Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland: 2. Bd [2 ed.] 9783428480326, 9783428080328

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H a n d b u c h des

Staatskirchenrechts

der Bundesrepublik ZWEITER

Deutschland

BAND

Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland ZWEITER

BAND

Herausgegeben v o n Joseph Listi u n d Dietrich

Pirson

Zweite, grundlegend neubearbeitete Auflage

D U N C K E R

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H U M B L O T

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B E R L I N

Für die Zitierung des Handbuchs des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland w i r d die A b k ü r z u n g H d b S t K i r c h R empfohlen

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland / hrsg. von Joseph Listi und Dietrich Pirson. Berlin : Duncker und Humblot. 1. Aufl. hrsg. von Ernst Friesenhahn und Ulrich Scheuner ISBN 3-428-08030-0 Gewebe ISBN 3-428-03260-8 (1. Aufl.) NE: Listi, Joseph [Hrsg.]; Friesenhahn, Ernst [Hrsg.] Bd. 2. - 2., grundlegend neubearb. Aufl. - 1995 ISBN 3-428-08032-7

Alle Rechte vorbehalten © 1995 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin Printed i n Germany I S B N 3-428-08030-0 (Gesamtausgabe) I S B N 3-428-08032-7 (Bd. 2)

Inhaltsverzeichnis Erster Band I. ABSCHNITT

Grundlagen des Verhältnisses von Staat und Kirche § 1 § 2 § 3 § 4 §5

Die geschichtlichen Wurzeln des deutschen rechts. Von Dietrich Pirson

Staatskirchen3-46

Der heutige Verfassungsstaat und die Religion. Von Axel Frhr. υ. Campenhausen

47-84

Staat und Kirche i n der Bundesrepublik Deutschland. Die politischen und gesellschaftlichen Grundlagen. Von Hans Maier ....

85-110

Das Verhältnis von Kirche und Staat nach der Lehre der katholischen Kirche. Von Paul Mikat

111-155

Das Verhältnis von Kirche und Staat nach evangelischem Verständnis. Von Martin Heckel

157-208

II. ABSCHNITT

Rechtsquellen §6

§ 7 § 8 § 9

Das Staatskirchenrecht als Gegenstand des Verfassungsrechts. Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Staatskirchenrechts . Von Peter Β adura

211-251

Die vertragsrechtlichen Grundlagen des Staatskirchenrechts. Von Alexander Hollerbach

253-287

Das Staatskirchenrecht als Gegenstand der einfachen Gesetzgebung i n Bund und Ländern. Von Jörg Müller-Volbehr

289-313

Europarecht und Kirchen. Von Gerhard Robbers

315-332

§ 1 0 Das Gewohnheitsrecht Landau

im

Staatskirchenrecht.

Von

Peter 333-343

Inhaltsverzeichnis

VI

III. ABSCHNITT

Die Religionsgemeinschaften nach kirchlichem Verfassungsrecht § 1 1 Die Organisationsstruktur der katholischen Kirche. Von Karl Eugen Schlief

347-382

§ 1 2 Die Organisationsstruktur der evangelischen Kirche. Von Otto Frhn υ. Campenhausen

383-415

§ 1 3 Die Organisationsstruktur der übrigen als öffentliche Körperschaften verfaßten Religionsgemeinschaften und ihre Stellung i m Staatskirchenrecht. Von Ernst-Lüder Solte

417-436

IV. ABSCHNITT

Verfassungsrechtliche Grundsatzentscheidungen für die Beziehungen zwischen Staat und Kirche § 14 Glaubens-, Bekenntnis- u n d Kirchenfreiheit. Von Joseph Listi

439-479

§ 15 Gewissensfreiheit. Von Mat thias Herdegen

481-504

§ 1 6 Kriegsdienstverweigerung aus Gewissensgründen. Von Matthias Herdegen

505-520

§ 1 7 Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen u n d Religionsgemeinschaften. Von Konrad Hesse

521-559

§ 18 Die Ämterhoheit der Kirchen. Von Ernst-Lüder

561-572

Solte

§ 1 9 Grundrechtsbindung der Kirchen und Religionsgemeinschaften. Von Hermann Weber

573-587

§ 20 Die religionsrechtliche Parität. Von Martin Heckel

589-622

§ 2 1 Das Gleichbehandlungsgebot i m H i n b l i c k auf die Religion. Von Martin Heckel § 22 Die Kirchen und Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts. Von Paul Kirchhof

623-650 651-687

§ 2 3 Die Religionsgemeinschaften m i t privatrechtlichem status . Von Josef Jurina

689-713

Rechts-

Inhaltsverzeichnis

VII

V. ABSCHNITT

Kirchliches Personenrecht in der Staatsorganisation § 24 Personenstandswesen. Meldewesen. Datenschutz. Von Dieter Lorenz

717-742

§ 2 5 Kirchliches Archivwesen. Von Hartmut

743-753

Krüger

§ 2 6 Die staatskirchenrechtliche Bedeutung des kirchlichen M i t gliedschaftsrechts. Von Axel Frhr. v. Campenhausen

755-775

§ 27 Der Austritt aus den Kirchen und Religionsgemeinschaften. Von Axel Frhr. v. Campenhausen § 28 Staatliches und kirchliches Eherecht. Von Dietrich Pirson § 2 9 Kirchliche Vereine i n der staatlichen Rechtsordnung. Von Stefan Muckel § 3 0 Die Ordensgemeinschaften und ihre Angehörigen i n der staatlichen Rechtsordnung. Von Joseph Listi

777-785 787-825 827-840 841-863

VI. ABSCHNITT

Die finanziellen Angelegenheiten der Kirchen im staatlichen Recht § 31 Förderung der Kirche durch den Staat. Von Gerhard Robbers ...

867-890

§ 32 Die Verfassungsgarantie des kirchlichen Vermögens. Von KarlHermann Kästner

891-906

§ 33 Die Vermögensverwaltung und das Stiftungsrecht i m Bereich der evangelischen Kirche. Von Christian Meyer

907-946

§ 3 4 Die Vermögensverwaltung und das Stiftungsrecht i m Bereich der katholischen Kirche. Von Wolfgang Busch

947-1008

§ 35 Staatsleistungen an die Kirchen und Religionsgemeinschaften. Von Josef Isensee

1009-1063

§ 3 6 Steuer- und Gebührenbefreiungen der Kirchen. Von Gerhard Hammer

1065-1099

§ 3 7 Das kirchliche Besteuerungsrecht. Von Heiner Marré

1101-1147

Die Mitarbeiter des ersten Bandes

1149

Zweiter B a n d VII. ABSCHNITT

Kirchengebäude und Friedhöfe § 38 Res sacrae. Von Dieter Schütz

3-18

I. Die res sacrae i m System des Staatskirchenrechts: 1. Römisches Recht S. 3. - 2. Kirchliches Recht S. 4. - 3. Öffentliches Sachenrecht S. 6. - II. Berechtigung der res sacrae i m modernen Staatskirchenrecht S. 7. - III. Rechtsgrundlagen S. 9. - IV. Gegenstand der res sacrae S. 10. - V. Rechts Wirkungen und Schutz der res sacrae S. 11. - VI. Entstehung und Verlust der Eigenschaft einer res sacra: 1. Entstehung S. 13. - 2. Verlust S. 15. - VII. Rechtswegfragen S. 16. § 3 9 Baulast an Kirchengebäuden. Von Hartmut

Böttcher

19-45

I. Begriff der Baulast S. 20. - II. Träger der Baulast: 1. Primäre Baulast S. 21. - 2. Subsidiäre Baulast S. 22. - 3. Subsidiär Baupflichtige S. 23. - III. Rechtsgrundlagen der Baulast: 1. Kanonisches und Gemeines Recht S. 2 7 . - 2 . Landesrechtliche Regelungen S. 28. - 3. Gewohnheitsrecht und Observanzen S. 32. - 4. Herkommen und erwerbende Verjährung S. 3 2 . - 5 . Rechtskräftige Entscheidungen, Verträge, Anerkenntnisse S. 34. - IV. Gegenstand der Baulast S. 35. - V. Inhalt und U m fang der Baulast S. 36. - VI. A r t der geschuldeten Leistung S. 38. - VII. Verfassungs- und vertragsrechtliche Garantien S. 39. - VIII. Ablösung der Baulast S. 43. - I X . Ausblick S. 43. § 40 Patronatswesen. Von Alfred Albrecht

47-68

I. Begriff und Rechtsnatur S. 47. - II. Staatliche Institutionalisierung: 1. Bereich, Rechtsgrundlagen und Rechtsformen S. 50. - 2. Kontinuität S. 51. - 3. Rechtswirkungen S. 55. - 4. Aufhebung S. 56. - III. Der Patronatsstatus: 1. Inhalt und Rechtsnatur S. 56. - 2. Patronatsfähigkeit S. 57. - 3. Patronatstitel S. 58. - 4. Inhalt S. 59. - 5. Staats- und Kommunalpatronate S. 63. - 6. Rechtsnachfolge S. 65. - 7. Ruhen S. 65. 8. Erlöschen S. 66. § 41 Staatliche Simultaneen. Von Alfred Albrecht I. Begriff S. 69. - II. Die Stellung des Simultaneums i m System des Staatskirchenrechts S. 71. - III. Rechtsnatur S. 71. IV. Geschichtliche und aktuelle Bedeutung S. 72. - V. Rechts-

69-76

Inhaltsverzeichnis quellen S. 73. - VI. Rechtstitel, Subjekte und Inhalte S. 74. VII. Bestandsschutz für Simultanverhältnisse S. 75. - VIII. Beendigung S. 76. § 42 Denkmalschutz und Denkmalpflege i m Bereich der Kirchen. Von Bernd Mathias Kremer

77-103

1. Die theologische Dimension des kirchlichen Kunstschaffens und der kirchlichen Denkmalpflege S. 77. - 1. Die Verkündigungsfunktion des Kirchenbaus und der kirchlichen Kunst S. 78. - 2. Die herausragende Würde des Kirchengebäudes S. 79. - II. Die kirchliche Normsetzung zum Schutz des Sakralerbes: 1. Kirchliche Gesetzgebung als Pionierarbeit für die staatliche Denkmalschutzgesetzgebung S. 8 0 . - 2 . Die Bestimmungen des Codex Iuris Canonici von 1917S. 8 1 . - 3 . Die Bestimmungen des Codex Iuris Canonici von 1983 S. 81. - 4. Der Schutz der Kulturdenkmale i m Bereich der evangelischen Landeskirchen S. 82. - III. Die kirchliche Bau- und Kunstdenkmalpflege S. 83. - IV. Der grundgesetzliche Schutz der kirchlichen Denkmalpflege S. 84. - 1. Staatliche Kulturverantwortung und kirchliches Selbstbestimmungsrecht S. 86. 2. Versuch einer „praktischen Konkordanz" zwischen kirchlichem Selbstbestimmungsrecht und staatlicher Kulturverantwortung S. 87. - V. Die Konkretisierung der Beteiligung der Kirchen i n den Denkmalschutzgesetzen S. 91. - 1. Überblick über die landesgesetzlichen Regelungen S. 92. - 2. Beurteilung des Normbefundes S. 1 0 0 . - 3 . Die Finanzierung der Erhaltung der Kulturdenkmale S. 102. § 43 Bestattungswesen und Friedhofsrecht. Von Hanns Engelhardt

105-127

I. Vorbemerkung S. 105. - II. Die Bestattung S. 105. - III. Friedhofsträger S. 109. - IV. Anlegung und Schließung des Friedhofs S. 111. - V. Verwaltung und Benutzung des Friedhofs S. 117. - VI. Die Grabstelle S. 122. - VII. Bestattungsund Friedhofsgewerbe S. 125.

VIII. ABSCHNITT

Gewährleistung des öffentlichen Wirkens der Kirchen § 44 Der Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen. Von Klaus Schiaich I. Grundlagen, Vorstufen, Bedeutungsschichten: 1. Der Kirchenkampf S. 132. - 2. Die Landesverfassungen S. 134. - 3. Die Kirchenverträge S. 1 3 5 . - 4 . Die neue Lehre vom Öffentlichen S. 138. - 5. Pluralisierung des Öffentlichkeitsauftrags S. 142. - II. Kirche und Öffentlichkeit (Kirchliche Sicht) S. 143. - 1. Die Medien kirchlichen Redens und Handelns i n der Öffentlichkeit S. 145. - 2. Der Versöhnungsauftrag (Grundlegung) S. 145. - 3. Maßstab, Methode und Bereiche kirchlichen Redens S. 148. - 4. Christliche Prinzipien, spezi-

131-180

Inhaltsverzeichnis fisch christlicher Dienst? S. 1 5 5 . - 5 . Das politische Wächteramt S. 157. - 6. Wer redet? S. 158. - 7. Distanz oder Anpassung? S. 159. - III. Öffentlichkeit und Kirchen (Verfassungsrechtliche Sicht): 1. Ausgangspunkt, Fragestellung S. 1 6 0 . - 2 . Die Anerkennung der gesellschaftlichen Relevanz der K i r chen S. 162. - 3. Die freie, nichtdiskriminierte öffentliche Wirksamkeit der Kirchen S. 1 6 5 . - 4 . Die Religionsfreiheit der Kirchen (Art. 4 GG) S. 1 6 8 . - 5 . Das besondere Interesse der Öffentlichkeit an einer öffentlichen Wirksamkeit der Kirchen S. 175. § 4 5 Verbindungsstellen zwischen Staat und Kirchen i m Bereich der evangelischen Kirche. Von Hermann E. J. Kalinna

181-195

I. Einleitung S. 181. - II. Entstehung S. 184. - III. Auftrag S. 187. - IV. Arbeitsweise S. 189. - V. Europa S. 192. - VI. K i r chenpolitische Bedeutung S. 194. § 4 6 Verbindungsstellen zwischen Staat und Kirchen i m Bereich der katholischen Kirche. Von Leopold Turowski

197-216

I. Das Kommissariat der deutschen Bischöfe - Katholisches Büro Bonn: 1. Entstehung und bisherige Entwicklung S. 199. - 2. Die rechtliche Stellung des Kommissariats der deutschen Bischöfe. Katholisches Büro Bonn S. 201. - 3. Die Arbeitsweise des Kommissariats der deutschen Bischöfe S. 204. - II. Die Kommissariate der Bischöfe i n den Bundesländern: 1. Die Errichtung von Länderkommissariaten S. 207. - 2. Aufgabenstellung der Länderkommissariate S. 209. - 3. Arbeitsweise der katholischen Länderbüros S. 211. - III. Verbindungsstellen der katholischen Kirche auf europäischer Ebene: 1. Europa und Kirchen allgemein S. 212. - 2. Die Apostolische Nuntiatur i n Brüssel S. 213. - 3. Das COMECE-Generalsekretariat i n Brüssel S. 214. - 4. Der Rat der Europäischen Bischofskonferenzen (CCEE) S. 215. - 5. Weitere kirchliche Einrichtungen i n Brüssel S. 216. § 47 Die internationalen Beziehungen der Kirchen und das Recht auf freien Verkehr. Von Otto Kimminich I. Völkerrechtliche Schranken der staatlichen Regelungsbefugnis S. 217. - II. Voraussetzungen für die Teilnahme an den internationalen Beziehungen: 1. Völkerrechtssubjektivität S. 219. - 2. Rechtsstellung i m transnationalen Recht S. 222. III. Der Heilige Stuhl: 1. Begründung der Völkerrechtssubjektivität S. 2 2 6 . - 2. Gesandtschaftsrecht S. 2 2 9 . - 3. Mitgliedschaft i n internationalen Organisationen S. 230. - 4. Vertragsbeziehungen S. 231. - 5. Teilnahme an der Fortentwicklung des Völkerrechts S. 234. - IV. Rechtsformen der übrigen grenzüberschreitenden Beziehungen: 1. Grenzüberschreitende Beziehungen innerhalb der katholischen Weltkirche S. 236. - 2. Grenzüberschreitende Beziehungen der anderen Kirchen und Religionsgemeinschaften S. 238. - V. Völkerrechtlicher Schutz der grenzüberschreitenden Beziehungen: 1. Auswirkungen der Völkerrechtssubjektivität des Heiligen Stuhles S. 2 4 2 . - 2 .

217-250

XII

Inhaltsverzeichnis Auswirkungen der völkerrechtlich garantierten Religionsfreiheit S. 242. - 3. Staatliche Schutz- und Duldungspflicht S. 249.

§ 4 8 Der Anspruch der Kirchen auf Präsenz i n den öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Massenmedien des Rundfunks und des Fernsehens. Von Christoph Link

251-284

A. Kirchliches Medienverständnis und Medienengagement: I. Grundlagen kirchlicher Medienverantwortung: 1. Der Weg i n die Mediengesellschaft S. 251. - 2. Die Herausforderung an die Kirchen S. 252. - 3. Kommunikative Kirche S. 253. - II. Katholische Kirche und Medien: 1. Gesamtkirchliche Äußerungen S. 253. - 2. Katholische Medienarbeit i n Deutschland zwischen Aufbruch und Skepsis S. 256. - III. Evangelische Kirchen und Medien: 1. „Engagement ohne Eigennutz" und missionarische Chance S. 257. - 2. Vom „Publizistischen Gesamtplan" bis zur Synode 1992 S. 258. - IV. Die kirchliche Medienarbeit: 1. Kommunikationsgerechtigkeit und publizistische Gewaltenteilung S. 261. - 2. Einrichtungen S. 262. - B. Kirchliche Presse-, Film- und Audiovisuelle Medienarbeit: I. Grundrechtsschutz S. 263. - II. Kirche und „innere Pressefreiheit" S. 264. - III. Kirchliche Medienbewertung S. 264. - C. Kirche und Rundfunk: I. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen S. 265. - 1. Rundfunkfreiheit i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts S. 266. - 2. Die „Sondersituation" S. 267. - 3. Duale Rundfunkordnung S. 268. - 4. Binnen- und (beschränkter) Außenpluralismus S. 268. - 5. „Grundversorgung" und „Grundstandard" S. 269. - II. Die Rechtsstellung der Kirchen i m öffentlich-rechtlichen Rundfunk: 1. Beteiligung an Kollegialorganen S. 273. - 2. Präsenz i m allgemeinen Programm S. 274. - 3. Drittsenderechte S. 274. - 4. Kirchliche Rechte bei Ausweitung des öffentlich-rechtlichen Programmangebots S. 276. - III. Die Rechtspositionen der Kirchen i m privaten Rundfunk: 1. Die Kirchen als Rundfunkveranstalter S. 277. - 2. Kirchliche Beteiligung an Kollegialorganen S. 278. - 3. Religion und Kirche i m allgemeinen Programm S. 279. - 4. Drittsenderechte S. 281. - 5. Die Chancen der Kirchen i n der dualen Rundfunkordnung S. 284. § 49 Die gesetzlichen Regelungen der M i t w i r k u n g der Kirchen i n den Einrichtungen des Rundfunks und Fernsehens. Von Christoph Link A. Landesverfassungsrechtliche und kirchenvertragliche Regelungen: I. Landesverfassungen: 1. Alte Bundesländer S. 285. - 2. Neue Bundesländer S. 286. - II. Kirchenverträge: 1. Alte Bundesländer S. 287. - 2. Neue Bundesländer S. 287. - B. Die für die Religionsgemeinschaften bedeutsamen allgemeinen Regelungen: I. Die Sicherung der MeinungsVielfalt: 1. Öffentlich-rechtlicher Rundfunk S. 289. - 2. Privater Rundfunk S. 290. - II. Die Programmgrundsätze: 1. Schutz der religiösen Empfindungen S. 297. - 2. Journalistische Fairneß S. 298. III. Beteiligung an den Kollegialorganen: 1. Vertretung der Religionsgemeinschaften als gesellschaftlich relevante Grup-

285-313

Inhaltsverzeichnis pen S. 299. - 2. Vertretung und kirchliches Selbstbestimmungsrecht S. 301. - IV. Besondere Sendezeiten: 1. Öffentlichrechtlicher Rundfunk S. 304. - 2. Privater Rundfunk S. 305. V. Sonstige kirchlich relevante Regelungen: 1. Kurzberichterstattung S. 308. - 2. Religiöse Sendungen und Werbung S. 308. - 3. Zugangsrechte zu „Offenen Kanälen" S. 309. - C. Europarechtliche Regelungen S. 310. - 1 . Sendestaatsprinzip S. 312. II. Programmanforderungen und Gegendarstellungsrecht S. 312. - III. Werbeunterbrechung von Gottesdiensten und religiösen Sendungen S. 313. § 50 Kirchliches Sammlungswesen. Von Otto Luchterhandt

315-336

I. Einleitung S. 315. - II. Geschichte und Quellen des kirchlichen Sammlungsrechts S. 316. - III. Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des kirchlichen Sammlungswesens S. 319. IV. Das Sammlungsrecht der Länder i m einzelnen: 1. Allgemeine Vorbemerkung S. 322. - 2. Begriff und Gegenstand der „Sammlung" S. 323. - 3. Sammlungen i m (unmittelbaren) räumlichen Kontakt S. 324. - 4. Sammlungen i n loseren bzw. offeneren Kontaktformen S. 3 2 8 . - 5 . Voraussetzungen der Erlaubniserteilung S. 330. - 6. Erlaubnisentzug und Verbot erlaubnisfreier Sammlungen S. 332. - V. Kirchliche Sammlungsregelungen: 1. Katholische Kirche S. 334. - 2. Evangelische Kirchen S. 335. - VI. Würdigung des Sammlungsrechts S. 335. § 5 1 Der Sonntag und die kirchlichen Feiertage. Von Karl-Hermann Kästner

337-368

I. Der Schutz der Sonn- und Feiertage als Problem S. 337. - II. Verfassungsrechtliche Grundlagen des Schutzes der Sonnund Feiertage: 1. Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRVals strukturelle Vorgabe für die rechtliche Ordnung des Gemeinwesens S. 339. - 2. Aufgabe und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers S. 344. - 3. Der feiertagsrechtliche Schutz religiöser Belange S. 350. - 4. Sonn- und Feiertagsschutz i m Kontext der Gesamtverfassung S. 354. - 5. Verfassungsrecht der Bundesländer S. 355. - III. Der vertragliche Schutz der Sonn- und Feiertage S. 357. - IV. Der Schutz der Sonn- und Feiertage von Gesetzes wegen: 1. Das Sonn- und Feiertagsrecht i n Bund und Ländern S. 358. - 2. Der gesetzliche Schutz der Sonn- und Feiertage S. 360.

I X . ABSCHNITT

Gewährleistung kirchlicher Mitwirkung im Bildungswesen § 52 Das elterliche Erziehungsrecht i m Hinblick auf Religion. Von Matthias Jestaedt A. Die religiöse Kindererziehung und ihre Träger: I. Religiöse Kindererziehung - Begriff und Sache S. 371. - II. Rechtsquel-

371-414

XI

Inhaltsverzeichnis len und Regelungszuständigkeiten: 1. Innerstaatliche Rechtsquellen S. 373. - 2. Völkerrechtliche Rechtsquellen S. 374. III. Träger religiöser Kindererziehung S. 374. - B. Die Eltern primäre Träger religiöser Kindererziehung: I. Verfassungsrechtliche Wurzeln und Vorgaben des Rechts der Eltern zur religiösen Kindererziehung S. 375. - II. Elternrecht und religiöse Kindererziehung S. 375. - 1. Grundrechtsdogmatische Eigentümlichkeiten des Elternrechts S. 376. - 2. Träger des Elternrechts S. 378. - 3. Sachlicher Gewährleistungsgehalt S. 379. - 4. Elternrecht und Kindesgrundrechte S. 381. - 5. Staatliche Ausgestaltungs- und Eingriffstitel S. 383. - 6. Auslegungs- und Handhabungsimpulse von Art. 6 Abs. 2 GG für das einfache Recht S. 385. - III. Religionsfreiheit der Eltern und religiöse Kindererziehung S. 385. - IV. Religiöse Kindererziehung i m Lichte des Schutzes der Familie S. 386. - V. Die Regelung der religiösen Kindererziehung nach dem R K E G S. 386. - 1. Vor- und Entstehungsgeschichte des Gesetzes über die religiöse Kindererziehung vom 15. Juli 1921 S. 387. - 2. Fortgeltung und Bedeutungswandel des R K E G unter dem Grundgesetz S. 389. - 3. Systematische Verortung des Rechts zur religiösen Kindererziehung S. 391. - 4. Regelungsthemat i k und Grundaussagen des R K E G S. 393. - 5. Das Bestimmungsrecht der Eltern S. 394. - 6. Das Selbstbestimmungsrecht des Kindes S. 404. - C. Sekundäres religiöses Erziehungsrecht der Religionsgesellschaften und Weltanschauungsgemeinschaften S. 410. - D. Die Rolle des Staates i n der religiösen Kindererziehung: I. Überblick S. 411. - II. Religiöse Kindererziehung und staatliche Schule: 1. Konstellation „Befreiung vom Sportunterricht" S. 412. - 2. Konstellation „Schulgebet" S. 413. - 3. Konstellation „christliche Gemeinschaftsschule" S. 413.

§ 53 Kirchen und staatliches Schulsystem. Von Helmut Lecheler

415-437

I. Die historische Entwicklung S. 415. - II. Das staatliche Schulsystem S. 418. - III. Der Erziehungs- und Bildungsauftrag der öffentlichen Schule S. 420. - IV. Der Erziehungsauftrag der Kirchen S. 422. - V. Kooperatives Miteinander von Staat und Kirchen - Grundsätze und kirchenvertragliche Regelungen S. 425. - VI. Landesrechtliche Konkretisierungen des Erziehungs- und Bildungsauftrags der öffentlichen Schule S. 429. - VII. Konkrete Regelungsprobleme S. 431. § 54 Religionsunterricht. Von Christoph Link A. Der Religionsunterricht i n der geltenden Rechtsordnung (Rechtsquellenübersicht): I. Grundgesetz S. 439. - II. Landesverfassungen S. 440. - III. Neue Bundesländer S. 442. - IV. Konkordate und Kirchenverträge S. 445. - V. Weitere Rechtsquellen S. 447. - B. Die theologische und pädagogische Problematik des Religionsunterrichts S. 447. - I. Der Religionsunterricht als „Kirche i n der Schule" S. 448. - II. Hermeneutische Konzeptionen S. 449. - III. „Themen statt Texte" S. 449. - IV. Bibelorientierte D i d a k t i k S. 451. - V. Vermittlungsversuche S. 451. - VI. Religionspädagogische Konzeptionen und

439-509

Inhaltsverzeichnis grundgesetzliche Garantie S. 452. - VII. Kirchliche Stellungnahmen: 1. Katholische Kirche S. 455. - 2. Evangelische Kirche S. 456. - 3. Neue kirchliche Stellungnahmen S. 457. - C. Die rechtliche Problematik des Religionsunterrichts: I. Der Religionsunterricht als Lehrveranstaltung des Staates: 1. Der Religionsunterricht als „ordentliches Lehrfach" S. 459. - 2. Die zur Erteilung verpflichteten Schulen S. 465. - 3. Kostenpflichten S. 469. - 4. Die Lehrkräfte des Religionsunterrichts S. 470. - 5. Die Rechtsstellung von Schülern und Erziehungsberechtigten S. 474. - 6. Besonderheiten i n einzelnen Bundesländern S. 484. - 7. Oberstufenreform S. 487. - II. Die Einwirkung der Kirchen und Religionsgesellschaften auf den Religionsunterricht: 1. Der Religionsunterricht als „gemeinsame Angelegenheit" S. 488. - 2. Die „Grundsätze" der Religionsgemeinschaften S. 489. - 3. Die Sicherung der Übereinstimmung mit den „Grundsätzen" S. 491. - 4. Das Bestimmungsrecht über die „Grundsätze" S. 496. - 5. Rechtsansprüche auf „Grundsatz"-konformen Unterricht S. 496. - 6. Die Aufsicht über den Religionsunterricht S. 497. - 7. Die zur Erteilung von Religionsunterricht berechtigten Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften S. 500. - D. Der Religionsunterricht i m Gefüge des deutschen Staatskirchenrechts: I. Religionsunterricht und Trennung von Staat und Kirche S. 503. - II. Religionsunterricht und weltanschauliche Neutralität des Staates S. 507. § 55 Kirchen als Schulträger. Von Wolfgang Loschelder I. Der Standort der Schulen i n kirchlicher Trägerschaft unter dem Grundgesetz S. 511. - 1. Kirchliche Schulen als Privatschulen S. 5 1 2 . - 2 . Kirchliche Schulen als Betätigung der Religions- und Kirchenfreiheit S. 514. - 3. Kirchliche Schulen und die Rechte der Eltern, Schüler und Lehrer S. 515. - II. Die Rolle kirchlicher Träger i m schulischen Bereich: 1. Das gewachsene Nebeneinander staatlicher, kirchlicher und sonstiger Schulträger unter dem Grundgesetz S. 517. - 2. Die Funktion kirchlicher Schulen aus staatlicher Sicht S. 519. - 3. Die Funktion kirchlicher Schulen nach dem Selbstverständnis der Kirchen S. 521. - III. Die Rechtsgrundlagen kirchlicher Schul trägerschaft: 1. Bundesverfassungsrechtliche Vorgaben S. 523. - 2. Landesverfassungsrecht und einfachgesetzliche Ausgestaltung S. 523. - 3. Staatskirchenverträge S. 524. - IV. Kirchliche Privatschulfreiheit und staatliche Schulaufsicht: 1. Die Kirchen als Zuordnungssubjekt der Privatschulfreiheit S. 525. - 2. Die Konkretisierung kirchlicher Privatschulfreiheit durch die Religions- und Kirchenfreiheit S. 526. - 3. Die Inhalte kirchlicher Privatschulfreiheit S. 527. - 4. Die staatliche Aufsicht über kirchliche Schulen S. 528. - V. Kirchliche Ersatz- und Ergänzungsschulen S. 529. - 1. Ersatzschulen i n kirchlicher Trägerschaft S. 530. - 2. Ergänzungsschulen S. 534. - VI. Rechte der Eltern, Schüler und Lehrer S. 534. - 1. Die Rechte der Eltern i n bezug auf kirchliche Schulen S. 535. - 2. Die Rechtsstellung der Schüler i n kirchlichen Schulen S. 537. - 3. Das Rechtsverhältnis der Lehrer S. 537. - 4. Rechtsschutzfragen S. 539. - VII. Das Zusammenwirken

511-547

XVI

Inhaltsverzeichnis staatlicher und kirchlicher Interessen i m Privatschulbereich: 1. Das staatliche Eigeninteresse an kirchlichen Schulen S. 540. - 2. Die staatliche Förderung kirchlicher Schulen S. 542. VIII. Kirchliche Schulen i m geeinten Deutschland S. 545.

§ 5 6 Theologische Fakultäten und staatliche Pädagogische Hochschulen. Von Alexander Hollerbach

549-599

A. Theologische Fakultäten: I. Der Bestand S. 549. - II. Verfassungs- und vertragsrechtliche Grundlagen: 1. Verfassungsrecht S. 552. - 2. Vertragsrecht S. 557. - 3. Theologische Fakultät als res mixta S. 560. - III. Grundsatzfragen des Zusammenspiels von staatlichem und kirchlichem Hochschulrecht S. 561. - IV. Einzelfragen zu Status und Struktur der Theologischen Fakultäten: 1. Errichtung S. 565. - 2. Status und Organisation S. 567. - 3. Studien- und Prüfungsordnungen S. 5 6 8 . - 4 . Promotions- und Habilitationsordnungen S. 569. 5. Konfessionsfremde Studierende S. 570. - V. Kirchliche Rechte i n bezug auf das wissenschaftliche Personal: 1. Katholisch· theologische Fakultäten S. 571. - 2. Evangelisch-theologische Fakultäten S. 587. - B. Universitäre Einrichtungen für Theologie außerhalb theologischer Fakultäten S. 591. - C. Die sogenannten Konkordatsprofessuren S. 595. § 57 Kirchliche Hochschulen. Von Manfred Baldus

601-637

I. Einführung: 1. Begriff S. 601. - 2. Bestand und Bedeutung S. 602. - II. Kirchliche Hochschulen i n der kirchlichen Rechtsordnung: 1. Katholische Hochschulen S. 607. - 2. Evangelische Hochschulen S. 611. - III. Kirchliche Hochschulen i n der staatlichen Rechtsordnung: 1. Kirchliches Selbstbestimmungsrecht i m Bildungswesen S. 613. - 2. Vertragskirchenrechtliche Grundlagen S. 617. - IV. Staatskirchenrechtliche Einzelfragen: 1. Ersatzhochschulrechtliche Anerkennung kirchlicher Hochschulen S. 621. - 2. Rechtsform und Trägerschaft S. 624. - 3. Binnenstruktur S. 627. - 4. Promotions- und Habilitationsrecht S. 627. - 5. Hochschullehrer- und Studentenrecht S. 630. - 6. Staatsaufsicht S. 633. - 7. Staatliche Finanzhilfe S. 634. - 8. Rechtsschutz S. 636. - 9. Zusammenarbeit von Hochschulen S. 636. § 58 Erwachsenenbildung und Akademien. Von Bernhard Losch I. Erwachsenen- und Weiterbildung als vierter Bildungsbereich S. 639. - II. Kirchliche Erwachsenen- und Weiterbildung: 1. Entwicklung S. 641. - 2. Organisation S. 643. - 3. B i l dungsangebote S. 646. - 4. Teilnehmerschaft S. 648. - III. Kirchlicher Bildungsauftrag: 1. Kirchliche Bildungsaufgaben S. 648. - 2. Öffentliche Bildungsinteressen S. 649. - IV. Rechtsgrundlagen der kirchlichen Erwachsenen- und Weiterbildung: 1. Verfassungs- und staatsrechtliche Grundlagen S. 650. - 2. Landesrechtliche Regelungen S. 654. - 3. Stellung der Träger und Teilnehmer S. 6 5 7 . - 4 . Staatliche und kommunale Bildungsförderung S. 6 5 9 . - 5 . Öffentliche Zusammenarbeit i n der Erwachsenen- und Weiterbildung S. 660.

639-661

Inhaltsverzeichnis X. ABSCHNITT

Kirchliche Betätigung in Karitas und Diakonie § 5 9 Die karitative Betätigung der Kirchen und der Verfassungsstaat. Von Josef Isensee A. Caritas als genuine Aufgabe der Kirche: I. Das kirchliche Selbstverständnis: 1. Grundfunktion der Kirche S. 665. - 2. Nächstenliebe als Legitimationsgrund S. 666. - 3. Ökumenische Konvergenz S. 668. - II. Nächstenliebe durch kirchliche Organisation: 1. Steigerung der Wirksamkeit S. 669. - 2. Gefahren der Organisation S. 670. - III. Externe Funktionsvoraussetzungen der Caritas: 1. Sachgesetzliche Standards S. 671. - 2. Arbeitsbedingungen für kirchliche Mitarbeiter S. 672. - 3. Finanzieller Bedarf S. 673. - 4. Ausblick: Folgerungen für das staatliche Recht S. 675. - IV. Interne Kirchlichkeitsvoraussetzungen der Caritas: 1. Identifikation m i t dem Christentum S. 675. - 2. Institutionelle Verflechtung mit der Kirche S. 680. - 3. Kirchenloyalität der Mitarbeiter und Dienstgemeinschaft S. 6 8 1 . - 4 . Ausblick: Folgerungen für das staatliche Recht S. 684. - V. Kirchliche Vitalität als Bedingung und Grenze S. 685. - B. Ortsbestimmung der Caritas i m verfassungsstaatlichen System: I. Der kirchliche Gegenstand der staatskirchenrechtlichen Regelungen S. 688. - II. Überschneidungsbereich der Wirkungskreise von Staat und Kirche: 1. Säkularer Horizont des Staates S. 688. - 2. Konkurrierende Staatsauf gaben S. 689. - 3. Kooperation kein Ersatz für rechtliche Gewährleistung S. 690. - 4. Relative Homogenität staatlicher und kirchlicher Belange S. 691. - III. Grundrechtliche Legitimation der Caritas S. 692. - IV. Keine Grundrechtsbindung der Caritas: 1. Träger nicht Adressat der Grundrechte S. 693. - 2. Beleihung m i t Staatsfunktionen S. 693. - 3. K a r i tative Monopole - „soziale Macht" der Kirche S. 696. - 4. Öffentliche Aufgabe - öffentlicher Status S. 697. - V. Bedeutung des sozialen Staatsziels: 1. Caritas - Agentur des Sozialstaats? S. 699. - 2. Marginale Bedeutung der Sozialstaatsklausel i n der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts S. 701. - 3. Keine gegenständliche Kongruenz des Karitativen und Sozialen S. 702. - 4. Resümee: Soziales Staatsziel nach Maßgabe der Grundrechte S. 704. - C. Verfassungsrechtliche Grundlagen der karitativen Betätigung: I. Unspezifische Grundrechte: 1. Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) S. 705. - 2. Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG) S. 710. - 3. Vereinsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG) S. 712. - 4. Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) S. 7 1 3 . - 5 . Grundrechtsstandard der freien Träger als Mindeststandard der kirchlichen Träger S. 714. - II. Religionsspezifische Gewährleistungen: 1. Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) S. 716. - 2. Kirchenautonomie (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV) S. 724. - 3. Kirchengutsgarantie (Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 Abs. 2 WRV) S. 736. - D. Grundrechtliche Reibungsflächen: I. Grundrechtliche Koordination zwischen Leistungsdestinataren und Leistungsträgern S. 736. - II. Grundrechtlicher Schutz der freien Träger vor staatlicher Konkurrenz - Subsidiaritätsprinzip: 1. Thema

665-756

XVIII

Inhaltsverzeichnis des Subsidiaritätsprinzips S. 7 3 8 . - 2 . Grundrechte als Schutz vor staatlicher Konkurrenz S. 7 4 0 . - 3 . Keine grundrechtsrelevante Sonderstellung der Kommunen S. 7 4 1 . - 4 . Grundrechtlicher Rechtfertigungszwang für öffentliche Leistungskonkurrenz S. 742. - III. Staatliche Finanzierung S. 743. - IV. Grundrechtsausübung i n Kooperation m i t dem Staat S. 746. V. Zwangszusammenschluß S. 747. - E. Anhang: Caritas als Gegenstand des staatlichen Rechts - Übersicht über die Rechtsquellen: I. Verfassungsrechtliche Bestimmungen: 1. Grundgesetz S. 748. - 2. Verfassungen der Länder S. 749. - II. Einigungsvertrag S. 750. - III. Verträge zwischen Staat und Kirche S. 751. - IV. Gesetzesrecht: 1. Sozialrecht S. 752. - 2. Steuerrecht S. 756.

§ 6 0 Finanzierung und Organisation der kirchlichen Krankenhäuser. Von Otto Depenheuer

757-787

I. Kirchliche Krankenhauspflege i m säkularen Sozialstaat S. 757. - II. Der verfassungsrechtliche Status der kirchlichen Krankenhäuser S. 760. - 1. Notwendigkeit einer Statusbestimmung S. 761. - 2. Krankenhauspflege als Religionsausübung S. 762. - 3. Staatskirchenrechtliche Garantien S. 767. 4. Das kirchliche Selbstverständnis als Maß des grundgesetzlichen Schutzes S. 768. - 5. Allgemeine grundrechtliche Gewährleistungen S. 770. - III. Institutionelle und grundrechtliche Gewährleistung kirchlicher Krankenhauspflege i m Rahmen staatlicher Krankenhausplanung S. 771. - IV. Finanzierung der kirchlichen Krankenhäuser: 1. Ökonomische Bedingtheit der Krankenhauspflege S. 773. - 2. Verfassungsrechtliche Vorgaben S. 774. - 3. Der Pflegesatz S. 775. - 4. Staatliche Investitionsförderung S. 778. - 5. Eigenmittel 5. 779. - V. Die Organisation des kirchlichen Krankenhauses: 1. Verfassungsrechtliche Vorgaben staatlicher Organisationsingerenz S. 7 7 9 . - 2 . Das System staatlicher Krankenhausplanung S. 780. - 3. Der Versorgungsauftrag S. 781. - 4. Die innere Organisation des kirchlichen Krankenhauses S. 782. - VI. Die Zukunft des kirchlichen Krankenhauses S. 786. § 6 1 Die karitativen Werke und Einrichtungen i m Bereich der katholischen Kirche. Von Josef Schmitz-Elsen

789-808

1. A r t und Umfang der karitativen Arbeit i m katholischen Bereich: 1. Die karitative Arbeit i n der Bundesrepublik Deutschland S. 789. - 2. Die karitative Arbeit i n den neuen Bundesländern S. 793. - II. Selb st Verständnis und Organisation katholischer Caritas: 1. Caritasaufgaben als Auftrag der Kirche S. 794. - 2. Die organisierte Caritas S. 796. - III. Die Auslandshilfe der Caritas S. 805. - 1. Auslandsabteilung S. 806. 2. Diasporahilfe S. 807. § 6 2 Die karitativen Werke und Einrichtungen i m Bereich der evangelischen Kirche. Von Peter von Tiling I. A r t und Umfang der karitativen Arbeit i m evangelischen Bereich S. 809. - II. Freie und kirchenamtliche Diakonie: 1. Geschichtliche Einführung S. 812. - 2. Die freie Organisati-

809-829

Inhaltsverzeichnis onsform S. 812. - 3. Die kirchenamtliche Diakonie S. 8 1 3 . - 4 . Die neuere Entwicklung S. 814. - 5. Die Entwicklung i n den östlichen Gliedkirchen der E K D S. 815. - III. Rechtsformen: 1. Arbeitszweige ohne besondere Rechtsform S. 816. - 2. Der eingetragene Verein S. 817. - 3. Die rechtsfähige Stiftung S. 819. - 4. Andere Rechtsformen S. 821. - IV. Die Diakonischen Werke: 1. Die landeskirchlichen Diakonischen Werke S. 822. - 2. Das Diakonische Werk der E K D S. 826. § 6 3 Kindergärten Kämper

in

kirchlicher

Trägerschaft.

Von

Burkhard 831-842

I. Einführung S. 831. - II. Rechtsquellen des Kindergartenrechts S. 831. - 1. Staatliches Recht S. 832. - 2. Kirchliches Recht S. 833. - III. Standortbestimmung kirchlicher Kindergärten: 1. Bedingter Vorrang freier Träger S. 833. - 2. Wahrnehmung eigener Aufgaben S. 8 3 4 . - 3 . Realer A n t e i l S. 834. IV. Finanzierung kirchlicher Kindergärten: 1. Investitionskosten S. 835. - 2. Betriebskosten S. 835. - V. Aufsicht über kirchliche Kindergärten S. 838. - 1. Allgemeine Voraussetzungen S. 839. - 2. Betriebserlaubnis S. 839. - VI. Einzelfragen zum Verhältnis zwischen Eltern und Trägern: 1. Aufnahmeaspekte S. 840. - 2. Elternmitwirkung S. 840. - 3. Rechtswegfragen S. 841. X I . ABSCHNITT

Kirchliches Dienst- und Arbeitsrecht § 64 Das kircheneigene Dienstrecht der Geistlichen und Kirchenbeamten. Von Dietrich Pirson

845-875

I. Die Unabhängigkeit des kirchlichen Amtsrechts vom staatlichen Recht: 1. Kirchliches Selbstbestimmungsrecht und Amtsrecht S. 845. - 2. Der Bestand an kirchlichem Amtsrecht S. 850. - 3. Bezugnahmen des staatlichen Rechts auf kirchliche Amtsverhältnisse S. 854. - II. Staatliches Recht betreffend die persönliche Rechtsstellung der Geistlichen S. 854. - III. E i n w i r k u n g des staatlichen Rechts auf das kirchliche Amtsverhältnis: 1. Freistellung kirchlicher Amts Verhältnisse vom staatlichen Arbeitsrecht S. 857. - 2. Kirchliches Amtsrecht und staatliche Rechtsordnung S. 860. - 3. Kirchliche Amts Verhältnisse als Schuldverhältnisse nach staatlichem Recht S. 864. - 4. Staatliches Verfassungsrecht und kirchliches Amtsrecht S. 8 6 7 . - 5 . Kirchliche Amts Verhältnisse als Gegenstand von Kirchenverträgen S. 870. - 6. Staatlicher Rechtsschutz für kirchliche Amtsverhältnisse S. 871. § 6 5 Das kirchlich rezipierte und adaptierte Dienst- und Arbeitsrecht der übrigen kirchlichen Bediensteten. Von Wolf gang Rüfner I. Die grundsätzliche Geltung des allgemeinen Individualarbeitsrechts: 1. Möglichkeiten und Grenzen eines selbständi-

877-900

X

Inhaltsverzeichnis gen kirchlichen Arbeitsrechts S. 8 7 7 . - 2 . Kirchliches Arbeitsrecht i m Rahmen des staatlichen Rechts S. 883. - II. Die A n passung des weltlichen Arbeitsrechts an die kirchlichen Bedürfnisse: 1. Form der Anpassung S. 887. - 2. Inhaltliche Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts S. 892. - III. Ausblick S. 898.

§ 6 6 Individualrechtliche Aspekte des kirchlichen Dienst- und Arbeitsrechts. Die besondere Loyalitätspflicht i m kirchlichen Dienst. Von Wolfgang Rüfner

901-925

I. Grundsätzliches: Kirchliche Selbständigkeit und allgemeines Arbeitsrecht: 1. Festlegung von Loyalitätspflichten S. 901. - 2. Grenzen kirchlicher Bestimmung S. 903. - 3. Tendenzschutz, Glaubwürdigkeit und Dienstgemeinschaft S. 905. - II. Einzelfragen: 1. Abstufung der Loyalitätspflichten S. 9 0 7 . - 2 . Beschäftigung konfessionsfremder Mitarbeiter S. 910. - III. Loyalitätsanforderungen der Kirchen i m Kündigungsschutzprozeß S. 914. - 1. Vorgaben der Kirchen und arbeitsgerichtliche Kontrolle S. 9 1 5 . - 2 . Gewicht der Kündigungsgründe und Differenzierungen S. 918. - 3. Bindung an den Gleichheitssatz S. 921. - 4. Fristlose oder ordentliche Kündigung? S. 924. § 67 Das kollektive kirchliche Reinhard Richardi

Dienst-

und

Arbeitsrecht.

Von

1. Staatskirchenrechtliche Grundlagen: 1. Arbeitsrechtliche Regelungsautonomie als Teil des verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts S. 927. - 2. Koalitionsfreiheit i m kirchlichen Dienst S. 9 3 0 . - 3 . Tarif Vertragssystem m i t arbeitskampfrechtlicher Konfliktlösung S. 932. - 4. Gesetzliche Mitbestimmungsordnung i n Betrieb, Dienststelle und U n ternehmen S. 934. - II. Kirchenrechtliche Grundsatzregelung für die kollektive Gestaltung der Arbeitgeber-ArbeitnehmerBeziehungen S. 934. - III. Arbeitsrechtsregelungsrecht der Kirchen: 1. Notwendigkeit kircheneigener Regelung S. 936. 2. Das Recht des „ D r i t t e n Weges" i n der evangelischen Kirche S. 939. - 3. Die KODA-Regelung der katholischen Kirche S. 942. - 4. Gleichwertigkeit des kirchlichen Arbeitsrechtsregelungsverfahrens mit dem Tarif Vertragssystem S. 944. - IV. Mitarbeitervertretungsrecht der Kirchen: 1. Kircheneigene Regelung der Betriebsverfassung als Teil des Selbstbestimmungsrechts S. 947. - 2. Das Mitarbeitervertretungsrecht i n der evangelischen Kirche S. 949. - 3. Das Mitarbeitervertretungsrecht der katholischen Kirche S. 952. - V. Gerichtsschutz bei Rechtsstreitigkeiten aus dem kollektiven Arbeitsrecht: 1. Rechtsweg zu den staatlichen Arbeitsgerichten S. 955. - 2. Kircheneigene Rechtskontrolle S. 956.

927-958

Inhaltsverzeichnis X I I . ABSCHNITT

Militär-, Polizei- und Anstaltsseelsorge § 68 Seelsorge i n Bundeswehr und Bundesgrenzschutz. Von Rudolf Seiler

961-984

A. Die Seelsorge i n der Bundeswehr: I. Aufgabe der Militärseelsorge S. 961. - II. Rechtsgrundlagen und Organisation: 1. Rechtsgrundlagen S. 962. - 2. Organisation S. 966. - III. M i l i tärseelsorge und Verfassung: 1. Verfassungsrechtliche Problematik S. 968. - 2. Art. 140 GG i. V. m. Art. 141 WRV S. 968. 3. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 1 und 3 WRV S. 969. - IV. Rechtsstellung der Militärgeistlichen S. 970. - 1. Einstellung S. 971. - 2. Entlassung S. 972. - 3. Aufgaben und Pflichten S. 972. - 4. Pflichtverletzung S. 973. - V. Mitarbeiter der M i l i tärgeistlichen S. 974. - VI. Lebenskundlicher Unterricht: 1. Entstehungsgeschichte S. 976. - 2. Heutige Form S. 977. - 3. Rechtliche Einordnung S. 978. - VII. Kirchensteuerpflicht der Soldaten S. 979. - B. Die Seelsorge i m Bundesgrenzschutz: I. Rechtsgrundlage S. 981. - II. Organisation S. 982. - III. Aufgabe S. 983. § 69 Polizeiseelsorge. Von Markus Heintzen

985-994

I. Aufgabe, Inhalt und Umfang der Polizeiseelsorge S. 985. II. Rechtsgrundlagen der Polizeiseelsorge: 1. Das Verfassungsrecht des Bundes und der Länder S. 987. - 2. Staatskirchenverträge, Verwaltungsvorschriften S. 990. - III. Organisation der Polizeiseelsorge: 1. Einbindung i n die Kirchenorganisation S. 991. - 2. Rechtsstellung der Polizeipfarrer S. 992. - 3. Zusammenarbeit von Staat und Kirche S. 992. - IV. Der berufsethische Unterricht S. 993. - V . Zollseelsorge S. 993. § 70 Anstaltsseelsorge. Von Susanne Eick-Wildgans I. Einleitung S. 995. - II. Rechtsgrundlagen: 1. Verfassungsrecht i n den Ländern S. 997. - 2. Vereinbarungen zwischen Staat und Kirche S. 998. - 3. Das Strafvollzugsgesetz und weitere Regelungen der religiösen Betreuung S. 999. - III. Z u m Verständnis der verfassungsrechtlichen Regelung: 1. Öffentliche und private Anstalten S. 1000.-2. Der Kreis der Berechtigten S. 1001. - 3. Die Feststellung eines Bedürfnisses S. 1002. - 4. Die kirchliche Tätigkeit S. 1002. - 5. Das Zwangsanwendungsverbot S. 1004. - IV. Religionsfreiheit und A n staltsseelsorge S. 1005.-V. Das Verhältnis von Staat und K i r che i m Bereich der Anstaltsseelsorge: 1. Erwartungshorizonte von Staat und Kirche S. 1006. - 2. Zusammenarbeit, Konfrontation und Identifikationsgefahr S. 1007. - 3. Zulässigkeit staatlich eingerichteter Anstaltsseelsorge S. 1007. - 4. Das Recht der Religionsgemeinschaften zur Mission S. 1008. - VI. Krankenhausseelsorge: 1. Theologische Begründung S. 1009. - 2. Organisation S. 1010. - VII. Seelsorge i m Strafvollzug: 1. Theologische Begründung S. 1 0 1 0 . - 2 . Das Tätigkeitsfeld des Anstaltsseelsorgers S. 1010. - 3. Die Rechtsstellung des A n -

995-1016

X I I

Inhaltsverzeichnis staltsseelsorgers S. 1011.-4. Organisationsfragen S. 1012.-5. Die religiösen Rechte des Gefangenen S. 1013. - 6. Rechtsschutz S. 1016.

X I I I . ABSCHNITT

Die Kirchen im staatlichen Rechtsschutzsystem § 71 Schutz von Religion und Kirchen i m Strafrecht und i m Verfahrensrecht. Von Albin Eser 1019-1045 I. Überblick über die Schutznormen i m gegenwärtigen Strafrechtssystem: 1. Unmittelbarer Schutz S. 1019. - 2. Mittelbarer Schutz S. 1020. - 3. Titel- und Abzeichenschutz S. 1022. 4. Allgemeine Schutztatbestände S. 1023. - II. Das Schutzgut der eigentlichen „Religionsdelikte" (§§ 166, 167 StGB) 5. 1023. - III. Die sogenannte Religionsbeschimpfung (§ 166 Abs. 1 StGB): 1. Das Bekenntnis S. 1028. - 2. Die Tathandlung S. 1029. - 3. Geeignetheit zur Störung des öffentlichen Friedens S. 1032. - 4. Innerer Tatbestand S. 1033. - IV. Die sogenannte Kirchenbeschimpfung (§ 166 Abs. 2 StGB): 1. Schutzobjekt S. 1033. - 2. Sonstige Tatmerkmale S. 1035. - V. Störung des Gottesdienstes (§ 167 Abs. 1 Nr. 1 StGB): 1. Schutzobjekt S. 1035. - 2. Tathandlung S. 1037. - VI. Beschimpfender Unfug (§ 167 Abs. 1 Nr. 2 StGB): 1. Schutzobjekt S. 1037. - 2. Tathandlung S. 1038. - VII. Schutz des Beichtgeheimnisses: 1. Gesetzliche Regelungen S. 1038. - 2. Privilegierter Personenkreis S. 1039. - 3. Eigenschaft als Seelsorger S. 1041. - 4. Rechtscharakter der Freistellung von der Anzeigepflicht S. 1042. - VIII. Rechtspolitischer Ausblick S.1042. § 7 2 Rechtsschutz der Kirchen Hermann Weber

durch staatliche

Gerichte.

Von

I. Einleitung S. 1047. - II. Verfassungsrechtliche Ausgangspunkte S. 1048. - 1. Allgemeine Justizgewährungspflicht des Staates und besondere Rechtsschutzgewährleistungen S. 1049. - 2. Rechtsschutz nur i m Bereich des „für alle geltenden Gesetzes" (Art. 137 Abs. 3 WRV) S. 1051. - 3. Modifikationen durch den Status als Körperschaften des öffentlichen Rechts (Art. 137 Abs. 5 WRV)? S. 1053. - 4. Modifikationen durch Kirchenvertrag S. 1055. - III. Rechtsschutz i n den einzelnen Rechtswegen: 1. Ordentliche Gerichtsbarkeit S. 1 0 5 6 . - 2 . Arbeitsgerichtsbarkeit S. 1061. - 3. Verwaltungsgerichtsbarkeit S. 1062. - 4. Finanzgerichtsbarkeit S. 1067. - 5. Sozialgerichtsbarkeit S. 1067. - IV. Rechtsschutz durch die Verfassungsgerichtsbarkeit: 1. Das Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht S. 1068.- 2. Verfahren vor den Landes Verfassungsgerichten S. 1072. - V. Rechtsschutz durch Schiedsgerichte S. 1076. - VI. Exkurs: Rechtsschutz i m internationalen Bereich S. 1076. - 1. Rechtsschutzmöglichkeiten innerhalb der Europäischen Gemeinschaft S. 1077. - 2. Individualbe-

1047-1080

Inhaltsverzeichnis schwerde nach der Europäischen Menschenrechtskonvention S. 1078.-3. Individualbeschwerde nach dem Fakultativprotokoll zu dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte S. 1079. - 4. Internationale Gerichtsbarkeit für Konkordatsstreitigkeiten? S. 1079. § 7 3 Zuständigkeit staatlicher Gerichte i n kirchlichen Angelegenheiten. Von Wolfgang Rüfner

1081-1116

I. Grundsätzliches S. 1081. - 1. Rechtsschutz gegen die kirchliche Gewalt als öffentliche Gewalt i m Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG? S. 1083.- 2. Rechtsschutz für Ansprüche gegen die K i r chen S. 1084.-3. Kirchenrechtliche Vorfragen vor staatlichen Gerichten (Inzidentkontrolle) S. 1089.-4. Z i v i l - oder Verwaltungsrechtsweg gegen die Kirchen? S. 1091. - II. Einzelfragen: 1. Teilnahme der Kirchen am allgemeinen Rechtsverkehr S. 1094. - 2. Res mixtae S. 1095. - 3. Rechtsschutz der kirchlichen Bediensteten S. 1098.- 4. Rechtsschutz i n Angelegenheiten des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts S. 1106. - 5. Rechtsschutz gegenüber Religionsgemeinschaften, die nicht Körperschaften des öffentlichen Rechts sind S. 1108. - III. Kirchliche Gerichte und Zuständigkeit staatlicher Gerichte i n kirchenrechtlichen Angelegenheiten: 1. Kirchliche Gerichte S. 1109. - 2. Verhältnis kirchlicher und staatlicher Gerichtsbarkeit S. 1111. - 3. Kirchliche Gerichte als vorgeschaltete Gerichtes. 1114. § 74 Rechts- und Amtshilfe. Von Dirk Ehlers

1117-1138

I. Der Begriff der Rechts- und Amtshilfe S. 1117. - II. Die Geltung der allgemeinen staatlichen Vorschriften über die Rechts- und Amtshilfe i m Verhältnis von Staat und Kirche: 1. Die Rechtslage i m Falle der Wahrnehmung kirchlicher Aufgaben S. 1120. - 2. Die Rechtslage i m Falle der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben S. 1123. - III. Spezialgesetzliche und staatskirchenvertragliche Bestimmungen über die Rechtsund Amtshilfe zwischen Staat und Kirche: 1. Rechtshilfebestimmungen S. 1126. - 2. Amtshilfebestimmungen S. 1127. 3. Der Befugnischarakter der Rechts- und Amtshilfevorschriften S. 1131. - 4. Die Durchführung und Kosten der Rechts- und Amtshilfe S. 1132. - IV. Der Anspruch auf sowie die Verpflichtung oder Berechtigung zur Leistung von Rechtsund Amtshilfe i n den nicht geregelten Fällen: 1. Der Anspruch auf Rechts- und Amtshilfe S. 1134. - 2. Die Verpflichtung oder Berechtigung zur Leistung von Rechts- und Amtshilfe S. 1136. - V. Die Rechts- und Amtshilfe innerhalb der Kirche: 1. Katholische Kirche S. 1137. - 2. Evangelische Kirche S. 1137. Personenregister

1139-1162

Sachwortregister

1163-1237

Die Mitarbeiter des zweiten Bandes

1239-1240

Ahkürzungsverzeichnis a. Α. AAS Abg. ABGB abgedr. Abh. abl. ABl. AB1.EKD Abs. abschl. Abschn. Abt. abw. ACK AcP ADOV a. E. AEAO ÄndG a. E AFG AG AGArchivG AGBGB AG KED Ak. A K , Alt.-Komm. AkkommDekr. allg. ALR Alt. Alt.-Komm. a. M. amtl. Anh. Ani.

anderer Ansicht Acta Apostolicae Sedis Abgeordnete(r) Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (für Österreich) abgedruckte, er, es) Abhandlung(en) ablehnend(e, er, es) Amtsblatt Amtsblatt der Evangelischen Kirche i n Deutschland Absatz, Absätze abschließend(e, er, es) Abschnitt Abteilung abweichend(e, er, es) Arbeitsgemeinschaft christlicher Kirchen Archiv für die civilistische Praxis Arbeitsgemeinschaft der deutschen Ordensobernvereinigungen am Ende Anwendungserlaß zur Abgabenordnung Änderungsgesetz alte Fassung Arbeitsförderungsgesetz Amtsgericht; Ausführungsgesetz Ausführungsgesetz zum Archivgesetz der Evangelischen K i r che der Union Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Arbeitsgemeinschaft Entwicklungsdienst (ev.) Akademie Alternativ-Kommentar Akkommodationsdekret allgemein(e, er, es) Allgemeines Landrecht Alternative s. A K anderer Meinung amtlich(e, er, es) Anhang Anlagefo)

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

Anm. AnpG Anst. Anw. AO AöR Ap. AP

Anmerkung(en) Anpassungsgesetz Anstalt Anweisung(en) Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Apostolica, Apostolicum, Apostolicus Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts (vorher: Arbeitsrechtliche Praxis) Apg Apostelgeschichte Apok Apokalypse Apostol. Apostolisch(e, er, es) APU Altpreußische Union ArbG Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz ArbGG Arbeitsrecht-Blattei (Losebl.) AR-Blattei Arbeitszeitgesetz ArbZG ArchevKR Archiv für evangelisches Kirchenrecht Archiv für katholisches Kirchenrecht ArchKathKR ARD Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland ARRG Arbeitsrechts-Regelungsgesetz (ev.) Art. Artikel AS Amtliche Sammlung Aufl. Auflage AuR Arbeit und Recht ausf. ausführlich^, er, es) AusfBest. Ausführungsbestimmung(en) AusfVO, A V Ausführungsverordnung Ausg. Ausgabe AV Allgemeine Verfügung; Allgemeine VerwaltungsVorschrift; Ausführungsverordnung AVG Angestelltenversicherungsgesetz AVR Arbeitsvertragsrichtlinien Aymans-Mörsdorf, Kanonisches Recht. Lehrbuch aufgrund des CIC. Begr. KanRI von E. Eichmann, fortgef. von K. Mörsdorf, neu bearb. von W. Aymans. 13. Aufl. Bd. 1: Einleitende Grundfragen und Allgemeine Normen. Paderborn usw. 1991 Az. Aktenzeichen Bad. BadK BADK BadKV BadStGH BadVerwZ BadVGH

Baden, badisch(e, er, es) Badisches Konkordat vom 12. Oktober 1932 Bundesarbeitsgemeinschaft Deutscher Kommunalversicherer Badischer Kirchenvertrag vom 14. November 1932 Staatsgerichtshof für das L a n d Baden Zeitschrift für Badische Verwaltung und Verwaltungsrechtspflege Badischer Verwaltungsgerichtshof

Abkürzungsverzeichnis Bad.-Württ., BaWü, BW Bad.-Württ. VB1. Bad.-Württ. Verf. BAG BAGE BAnz. BArbBl. BAT BauGB BaWü BayBG BayBS bayer. BayEUG BayGVBl. BayK BayKiG BayKiStG BayKV BayLSG BayMeldeG BayOAG BayObLG BayObLGSt. BayObLGZ BayOGH BayOGHZ BayR, BR BayRS BayRSG BaySchFG BayVBl. BayVerf. BayVerfGH BayVerfGHE n. F. BayVerfGHG BayVGH BayVGHE n. F.

Baden-Württemberg, baden-württembergisch(e, er, es) Baden-Württembergisches Verwaltungsblatt Verfassung des Landes Baden-Württemberg Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bundesanzeiger Bundesarbeitsblatt Bundes-Angestelltentarifvertrag Baugesetzbuch s. Bad.-Württ. Bayerisches Beamtengesetz Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts bayerisch(e, er, es) Bayerisches Gesetz über das Erziehungs- und Unterrichtswesen Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt Bayerisches Konkordat vom 29. März 1924 Bayerisches Kindergartengesetz Bayerisches Kirchensteuergesetz Bayerischer Kirchenvertrag vom 15. November 1924 Bayerisches Landessozialgericht Bayerisches Meldegesetz Bayerisches Oberappellationsgericht Bayerisches Oberstes Landesgericht Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts i n Strafsachen Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts i n Zivilsachen Bayerischer Oberster Gerichtshof Entscheidungen des Bayerischen Obersten Gerichtshofes i n Zivilsachen Bayerischer Rundfunk Bayerische Rechtssammlung Bayerisches Rechtssammlungsgesetz Bayerisches Schulfinanzierungsgesetz Bayerische Verwaltungsblätter Verfassung des Freistaates Bayern Bayerischer Verfassungsgerichtshof s. BayVGHE n.F. Gesetz über den Bayerischen Verfassungsgerichtshof Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs m i t Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, (ab 1951 auch:) des Bayerischen Dienststrafhofs und des Bayerischen Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte (n. F. 1 = 64 der Gesamtfolge 1947/48 ff.). - BayVGHE n. F. bezieht sich auf Entscheidungen des Bayer.

XXVIII

BayVoSchG BB BBesG BBG Bd(e). BDO BDSG BeamtVG Bearb. BEFT

Begr. Beih. Beil. Bek. BEK ber. Berg. Beri. Berlin Verf. BerlVerfGHG bes. BeschFG Beschl. Bespr. betr. BetrVG BeurkG bez. BezG BFH BFHE BGB BGBl. BGB-RGRK BGH BGHR BGHSt. BGHZ BGS BHO

Abkürzungsverzeichnis Verwaltungsgerichtshofs, BayVerfGHE n. F. bezieht sich auf Entscheidungen des Bayer. Verfassungsgerichtshofs Bayerisches Volksschulgesetz Der Betriebs-Berater Bundesbesoldungsgesetz Bundesbeamtengesetz Band, Bände Bundesdisziplinarordnung Bundesdatenschutzgesetz Beamtenversorgungsgesetz Bearbeiter(in), bearbeitete, er, es), Bearbeitung Bildung und Erziehung i n freier Trägerschaft. Das Recht der Privatschulen, Kindergärten und Heime. Hrsg. von J. P. Vogel u. H. Knudsen. Losebl., Neuwied u. Darmstadt 1981 ff. Begründer, begründet, Begründung Beiheft Beilage(n) Bekanntmachung Bund der Evangelischen Kirchen i n der Deutschen Demokratischen Republik berichtigte, er, es) Bergisch(e, er, es) Berliner Verfassung von Berlin Gesetz über den Berliner Verfassungsgerichtshof besonders Beschäftigungsförderungsgesetz Beschluß Besprechung betreffend, betreffs Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz bezüglich Bezirksgericht Bundesfinanzhof Sammlung von Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern Bundesgerichtshof BGH-Rechtsprechung, hrsg. von den Richtern des Bundesgerichtshofes Entscheidungen des Bundesgerichtshofes i n Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes i n Zivilsachen Bundesgrenzschutz Bundeshaushaltsordnung

Abkürzungsverzeichnis

Buchst. BUrlG BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BVP BW bzw.

biblisch(e, er, es) bischöflich(e, er, es) Bonner Kommentar zum Grundgesetz Blatt, Blätter Bundesleistungsgesetz Bundesminister(ium) für Bildung und Wissenschaft Bundesminister(ium) des Innern Beschwerdenummer (bei der EKMR) Bundespersonalvertretungsgesetz Bundespflegesatzverordnung Bayerischer Rundfunk; Bundesrat Verfassung des Landes Brandenburg Drucksache(n) des Bundesrates Bundesregierung Bremer, bremisch(e, er, es) Staatsgerichtshof der Freien Hansestadt Bremen Gesetz über den Staatsgerichtshof der Freien Hansestadt Bremen Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen Beamtenrechtsrahmengesetz Bundesseuchengesetz Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundessozialhilfegesetz Bundessteuerblatt (Teil I, II, III) Deutscher Bundestag Drucksache(n) des Deutschen Bundestages Sammel- u n d Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Hrsg. von K. Buchholz. Losebl., 1957 ff. Buchstabe(n) Bundesurlaubsgesetz Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bayerische Volkspartei s. Bad.-Württ. beziehungsweise

c., can. ca. CA can. cap. cc.

canon circa Confessio Augustana canon capitulum canones

bibl. bischöfl. BK Bl. BLG BMBW BMI BNr. BPersVG BPflV BR BrandenbVerf. BR-Drucks. BReg. Brem. BremStGH BremStGHG BremVerf. BRRG BSeuchG BSG BSGE BSHG BStBl. I, II, I I I BT BT-Drucks. Buchholz

XXX

Abkürzungsverzeichnis

CCEE CCEO CDU CEPT

Consilium Conferentiarum Episcopalium Europae Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium Christlich Demokratische Union Conference Européenne des Administrations des Postes et des Télécommunications christlich(e, er, es) christl. CIC Codex Iuris Canonici Codex Iuris Canonici vom 27. Mai 1917 CIC/1917 CIC/1983 Codex Iuris Canonici vom 25. Januar 1983 CLAI Consejo Latino-americano de Iglesias Clem Clemensbrief Zentimeter cm Cod. Codex Cod. Max. Bav. Civ. Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis COMECE Commissio Episcopatuum Communitatis Europaeensis Const. Constitutio Const. Ap. Constitutio Apostolica epa Christliche Presse-Akademie Christlich Soziale Union CSU d. DA DAG DB DBest. DBK DCV DDP DDR DDR-Verf. DEAE DEK dems. DEMT ders. d. h. dies. Disk. Beitr. Diss. DJZ DM DNotZ DNVP Doc. DÖV

das, der, des, die Dienstanweisung für die Standesbeamten und ihre Aufsichtsbehörden Deutsche Angestellten-Gewerkschaft Der Betrieb Durchführungsbestimmung(en) Deutsche Bischofskonferenz Deutscher Caritasverband Deutsche Demokratische Partei Deutsche Demokratische Republik Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik Deutsche Evangelische Arbeitsgemeinschaft für Erwachsenenbildung Deutsche Evangelische Kirche demselben Deutscher Evangelischer Missionstag derselbe(n) das heißt dieselbe(n) Diskussionsbeitrag Dissertation Deutsche Juristenzeitung Deutsche Mark Deutsche Notar-Zeitschrift Deutschnationale Volkspartei Document Die Öffentliche Verwaltung

Abkürzungsverzeichnis DP Dr. DR DRiZ Drucks. DRZ DSchG DSG DStR DStZ dt. dtv DtZ DÜ DÜV DVBl. DVO DVP E EAEE EAGWM EB ebd. EBU ECOSOC Ed. EECCS EFG EG E GB GB EGMR EGStGB EGV

E GZ GB EheG Einl. EKD EKK EKL1 EKL2

Deutsche Partei Doktor Decisions and Reports (Sammlung der Entscheidungen und Berichte der EKMR) Deutsche Richterzeitung Drucksache(n) Deutsche Rechts-Zeitschrift Denkmalschutzgesetz Datenschutzgesetz Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuer-Zeitung deutsch(e, er, es) Deutscher Taschenbuch Verlag Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift Dienste i n Übersee e. V. (ev.) Datenübermittlungsverordnung Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Volkspartei Entscheidung(en); Entwurf Evangelische Arbeitsgemeinschaft für Erwachsenenbildung i n Europa Evangelische Arbeitsgemeinschaft für Weltmission Erwachsenenbildung ebenda European Broadcasting Union Economic and Social Council (UNO) Editio(n) European Ecumenical Commission for Church and Society Entscheidungen der Finanzgerichte Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft i. d. F. des Vertrages über die Europäische Union vom 7. Februar 1992 (Maastricht-Vertrag) Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch Ehegesetz Einleitung Evangelische Kirche i n Deutschland Evangelisch-katholischer Kommentar zum Neuen Testament Evangelisches Kirchenlexikon. Hrsg. von H. Brunotte u. O. Weber. 1. Aufl., 4 Bde., Göttingen 1956-1961 Evangelisches Kirchenlexikon. Hrsg. von H. Brunotte u. O. Weber. 2. Aufl., 4 Bde., Göttingen 1961-1962

XXXII EKL3 EKMR EKU ELKB ELKZ EMRK EMW engl. Entsch. entspr. Entw. epd ErbStG ErgBd. ErgV Erl. erw. EssGespr. EStDV EStG EStR ESVGH ET-Bulletin etc. EU EuGH EuGRZ EuR EUTELSAT e. V. ev., evang. EVertr

EVertrG EvKomm ev.-luth., evang.-luth. ev.-ref. EvSozLex 6

Abkürzungsverzeichnis Evangelisches Kirchenlexikon. Hrsg. von H. Brunotte u. O. Weber. 3. Aufl., Göttingen 1986 ff. Europäische Kommission für Menschenrechte Evangelische Kirche der Union Evangelisch-Lutherische Kirche i n Bayern Evangelisch-Lutherische Kirchenzeitung Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 Evangelisches Missionswerk englisch(e, er, es) Entscheidung(en) entsprechend^, er, es) Entwurf Evangelischer Pressedienst Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz Ergänzungsband Ergänzungsvertrag Erläuterung(en) erweiterte, er, es) Essener Gespräche zum Thema Staat u n d Kirche. Begr. von J. Krautscheidt u. H. Marré, Münster/Westf. 1969 ff. Einkommensteuer-Durchführungsverordnung Einkommensteuergesetz Einkommensteuer-Richtlinien Entscheidungssammlung des Hessischen u n d des Württemberg-Badischen Verwaltungsgerichtshofs Bulletin der Europäischen Gesellschaft für Katholische Theologie et cetera Europäische Union Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europäische Grundrechte-Zeitschrift Europarecht European Telecommunications Satellite Organization eingetragener Verein evangelisch(e, er, es) Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands (Einigungsvertrag) vom 31. August 1990 (BGBl. I I S. 889 ff.) Gesetz zum Einigungsvertrag - Einigungsvertragsgesetz und zu der Vereinbarung vom 18. September 1990 Evangelische Kommentare evangelisch-lutherisch(e, er, es) evangelisch-reformiert(e, er, es) Evangelisches Soziallexikon. Hrsg. 6. Aufl., Stuttgart 1969

von

F.

Karrenberg.

Abkürzungsverzeichnis EvSozLex 7 EvStL1 EvStL2 EvStL3

EWG EWGV EXCE EzA EZE f. FamRZ FAZ FDP, F.D.P. FEE CA F. E. St. Festg. ff. FG FGG FGO FH FHSchG Fn. fortgef. FR Frhr. FS FSBZ FSS FtG

g G GA GABI. Gal

Evangelisches Soziallexikon. Begr. von F. Karrenberg. Hrsg. von T. Schober, M. Honecker, H. Dahlhaus. 7. Aufl., Stuttgart 1980 Evangelisches Staatslexikon. Hrsg. von H. Kunst u. S. Grundmann i. V. m. W. Schneemelcher u. R. Herzog. 1. Aufl., Stuttgart 1966 Evangelisches Staatslexikon. Hrsg. von H. Kunst, R. Herzog, W. Schneemelcher. 2. Aufl., Stuttgart 1975 Evangelisches Staatslexikon. Hrsg. von R. Herzog, H. Kunst, K. Schiaich, W. Schneemelcher. 3. Aufl., 2 Bde., Stuttgart 1987 Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag über die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Const. Αρ. de Universitatibus Catholicis „ E x Corde Ecclesiae" vom 15. August 1990 Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Evangelische Zentralstelle für Entwicklungshilfe folgende (Seite); für Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Frankfurter Allgemeine Zeitung Freie Demokratische Partei Fédération Européenne pour l'Education Catholique des Adultes Forschungsstelle der Evangelischen Studiengemeinschaft Festgabe folgende (Seiten) Finanzgericht Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Fachhochschule Fachhochschulgesetz Fußnote(n) fortgeführt Finanz-Rundschau Freiherr Festschrift Frauenstudien- u n d -bildungszentrum der E K D Fernsehsatzung Feiertagsgesetz (Gesetz über den Schutz der Sonn- und Feiertage) Gramm Gesetz Goltdammer's Archiv für Strafrecht Gemeinsames Amtsblatt Brief an die Galater

XXXI GBl. GBO GdW geänd. GebG Ged.Schr. gem. Gemhlt. Gen.Art. GEP ges. Gesch. GeschZ gesetzl. GewArch GewO GewStG GewStR GG GG-Alt.-Komm. ggf. GKG GmbH GMB1. GO GO E K D GrdstVG GrEStG GrNKirchR GrO GrStG GrStR GRUR GS GStrG GStVS GTKNW GVB1, GVOB1. GVG GVM

Abkürzungsverzeichnis Gesetzblatt Grundbuchordnung Grundlagen der Weiterbildung, Losebl., Neuwied geändert(e, er, es) Gebührengesetz Gedächtnisschrift, Gedenkschrift gemäß; gemeinsam(e, er, es) Der Gemeindehaushalt Generalartikel Gemeinschaftswerk der Evangelischen Publizistik gesammelte, er, es) Geschichte Geschäftszeichen gesetzlich(e, er, es) Gewerbearchiv Gewerbeordnung Gewerbesteuergesetz Gewerbesteuer-Richtlinien Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. M a i 1949 Alternativ-Kommentar zum Grundgesetz. 2. Aufl., 2 Bde., Neuwied 1989 gegebenenfalls Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gemeinsames Ministerialblatt Gemeindeordnung Grundordnung der Evangelischen Kirche i n Deutschland Grundstücksverkehrsgesetz Grunderwerbsteuergesetz Grundriß des nachkonziliaren Kirchenrechts. Hrsg. von J. Listi, Η . Müller, Η . Schmitz. Regensburg 1980 Grundordnung des kirchlichen Dienstes i m Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse vom 22. September 1993 (kath.) Grundsteuergesetz Grundsteuer-Richtlinien Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gesetzsammlung Gesundheitsstrukturgesetz Satzung für die gemeindlichen kirchlichen Steuerverbände i n den bayer. (Erz-)Diözesen Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder vom 29. Oktober 1991 (NW) Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesez Gesetze, Verordnungen, Mitteilungen (landeskirchliche Amtsblätter i n Bremen u n d Hamburg)

Abkürzungsverzeichnis GV N W GVOB1. GWO H. Halbbd., Hbbd. Halbs. Hamb. HambVerf. Hbbd. HBFG Hdb. HdbBayStKirchR HdbDStR HdbKathKR HdbStKirchR 1 HdbVerfR

HdbVerfR 2

HdbWissR HdSW hess. HessErgV

HessKV HessStGH HessStGHG HessVerf. HessVGH HFS HGrG hist. Hist. Jb. HK HKHG hl.

Gesetz- und Verordnungsblatt für das L a n d Nordrhein-Westfalen s. GVB1. Grundstücksverkehrsverordnung Heft(e) Halbband Halbsatz Hamburger, hamburgisch(e, er, es) Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg s. Halbbd. Hochschulbauförderungsgesetz Handbuch Handbuch des Bayerischen Staatskirchenrechts. Von O. J. Voll unter M i t w i r k u n g von J. Storie. München 1985 Handbuch des Deutschen Staatsrechts. Hrsg. von G. A n schütz u. R. Thoma. 2 Bde., Tübingen 1930-1932 Handbuch des katholischen Kirchenrechts. Hrsg. von J. Listi, Η . Müller, Η . Schmitz. Regensburg 1983 Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland. Hrsg. von E. Friesenhahn u. U. Scheuner i.V. m. J. Listi. 1. Aufl., 2 Bde., Berlin 1974-1975 Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Hrsg. von E. Benda, W. Maihof er, H.-J. Vogel unter M i t w i r k u n g von K. Hesse. 1. Aufl., Berlin, New York 1983 Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 2. Aufl., hrsg. von E. Benda, W. Maihofer, H.-J. Vogel unter M i t w i r k u n g von K. Hesse, W. Heyde. Berlin, New York 1994 Handbuch des Wissenschaftsrechts. Hrsg. von Ch. Flämig u. a. 2 Bde., Berlin, Heidelberg, New York 1982 Handwörterbuch der Sozialwissenschaften hessisch(e, er, es) Vertrag zwischen dem Land Hessen und den Bistümern Fulda, Limburg, Mainz sowie dem Erzbistum Paderborn vom 29. März 1974 zur Ergänzung des Vertrages vom 9. März 1963 Hessischer Kirchenvertrag vom 18. Februar 1960 Hessischer Staatsgerichtshof Gesetz über den Hessischen Staatsgerichtshof Verfassung des Landes Hessen Hessischer Verwaltungsgerichtshof Hörfunksatzung Haushaltsgrundsätzegesetz historisch(e, er, es) Historisches Jahrbuch Herder-Korrespondenz Hessisches Krankenhausgesetz heilig(e, er, es)

XXXVI h. L. h. M. HR HRG

Abkürzungsverzeichnis

HZ

herrschende Lehre herrschende Meinung Hessischer Rundfunk Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, Berlin 19 71 ff. ; Hochschulrahmengesetz Herausgeber, herausgegeben Hochschulgesetz Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Hrsg. von J. Isensee u. P. Kirchhof, Heidelberg 1987 ff. Historische Zeitschrift

i. d. F. i. d. F. d. Β. v. i. d. F. d. G. i. d. F. v. i. d. R. i. e. S. i. J. ILO incl. insbes. INTELSAT internat. IPO i. S. i. S. d. ITU i. V. m. i. w. S.

i n der Fassung i n der Fassung der Bekanntmachung vom i n der Fassung des Gesetzes i n der Fassung vom i n der Regel i m engeren Sinne i m Jahre International Lab our Organization inclusive insbesondere International Telecommunications Satellite Organization international(e, er, es) Instrumentum Pacis Osnabrugense i m Sinne i m Sinne der (des) International Telecommunication Union i n Verbindung m i t i m weiteren Sinne

JArbSchG JAVollzO Jb. Jer. Jes.

Jugendarbeitsschutzgesetz Jugendarrestvollzugsordnung Jahrbuch Das Buch Jeremia Das Buch Jesaja Jahrgang Jugendgerichtsgesetz Jahrhundert Jugendhilfegesetz Justizkostengesetz Justizminister(ium) Journal-Nummer Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Entstehungsgeschichte der A r t i k e l des Grundgesetzes, bearb. von K.-B. von Doemming, R.W. Füßlein, W. Matz, in: JöR N.F. Bd. 1 (1951) Evangelium nach Johannes Der 1. Brief des Johannes

Hrsg. HSchG HStR

Jg. JGG Jh. JHG JKostG JM J.-Nr. JöR JöR N.F. 1 Joh 1 Joh

Abkürzungsverzeichnis JR jur. JuS JVB1. JW JWG JZ

Juristische Rundschau juristisch(e, er, es) Juristische Schulung Justizverwaltungsblatt Juristische Wochenschrift Jugendwohlfahrtsgesetz Juristenzeitung

Κ KAB KAB1. KAG KAmtsAnz. Kan. Abt. KAnz. Kap. KAPRI

Konkordat Katholische Arbeitnehmer-Bewegung Kirchliches Amtsblatt Kirchenaustrittsgesetz; Kommunalabgabengesetz Kirchlicher Amtsanzeiger Kanonistische Abteilung Kirchlicher Anzeiger Kapitel Katholische Arbeitsgemeinschaft für private Rundfunkinitiativen katholisch(e, er, es) Preußisches Staatsgesetz über die Verwaltung des katholischen Kirchenvermögens vom 24. Juli 1924 Kirchliche Arbeits- und Vergütungsordnung Konzertierte A k t i o n Weiterbildung Katholische Bundesarbeitsgemeinschaft für Erwachsenenbildung Anordnung über den kirchlichen Datenschutz (kath.) Körperschaft des öffentlichen Rechts Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Kriegsdienstverweigerung und des Zivildienstes Kirchlicher Entwicklungsdienst (ev.) Konferenz Europäischer Kirchen Kirchliche Eachhochschule Kammergericht Kirchengemeindeordnung Kirchliches Gesetz- und Verordnungsblatt (der jeweils angesprochenen Landeskirche)

kath. KathKirchVermG KAVO KAW KBE KDO K.d.ö.R. KDVNG ICED KEK KFH KG KGO, KirchGemO KGVBl., KiGVBl., KiGVOBl. KH KHG KiAustrG KiDSG KiG, KirchG KiGVBl., KiGVOBl. KiPfrWG KirchBezO KirchE

Kirchliche Hochschule Krankenhausfinanzierungsgesetz; Krankenhausgesetz Kirchenaustrittsgesetz Kirchengesetz über den Datenschutz (ev.) Kirchengesetz s. KGVBl. Gesetz zur Neuordnung des Pfründewesens (ζ. B. i n der Erzdiözese München und Freising) Kirchenbezirksordnung Entscheidungen i n Kirchensachen

XXXVIII KirchG KirchGemO kirchl. KirchO K i r c h Verf. KiSt KiStG KiStiAufsG KiStiftO KiStiG KiStO KiStRG KiWG, K W G KJHG Kl. KMAO KMBl. KME KMK KNA KNA-ÖKI KO KODA Komm. Kor KostG KostO KPD krit. KritVj. KRS KSchG KStG KStZ KSZE KuR KV KWG KWMB1. KZG

Abkürzungsverzeichnis s. K i G s. KGO kirchlich(e, er, es) Kirchenordnung Kirchenverfassung Kirchensteuer Kirchensteuergesetz Kirchliches Stiftungsaufsichtsgesetz Ordnung für kirchliche Stiftungen Kirchliches Stiftungsgesetz Kirchensteuerordnung Kirchensteuerrahmengesetz (kirchliches) Gesetz über die Verwaltung (und Vertretung) des Kirchenvermögens Kinder- und Jugendhilfegesetz Klasse Anordnung über das kirchliche Meldewesen Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus Entschließung des Kultusministeriums (Bayerns) Ständige Konferenz der Kultusminister der Länder i n der Bundesrepublik Deutschland Katholische Nachrichten-Agentur K N A Ökumenische Information Konkursordnung Kommission zur Ordnung des Diözesanen Arbeitsvertragsrechts Kommentar; Kommission Brief an die Korinther Kostengesetz Gesetz über die Kosten i n Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Kostenordnung) Kommunistische Partei Deutschlands kritisch(e, er, es) Kritische Viertel] ahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Krankenhausrechtsprechung. Sammlung der Entscheidungen aus dem gesamten Krankenhauswesen Kündigungsschutzgesetz Körperschaftsteuergesetz Kommunale Steuer-Zeitschrift Konferenz über Sicherheit und Zusammenarbeit i n Europa Kirche und Recht Kirchenvertrag s. K i W G Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht, Kultus, Wissenschaft und Kunst Kirchliche Zeitgeschichte

Abkürzungsverzeichnis L LAG lat. Lb. LG LGebG Lief. lipp. LippKV lit. Lit. LJHG LJKG Lk LK LKG, L K H G LKGaG LKHG LKV LM LMedienG, L M G Losebl. LPG LReg. LRG LS LSA LSG LStDV LStR lt. LT LT-Drucks. LThK2 LThK2-Konzilskommentar LThK3 luth. LuthMH LV LVG LWB

Land Landesarbeitsgericht; Lastenausgleichsgesetz lateinisch(e, er, es) Lehrbuch Landgericht Landesgebührengesetz Lieferung lippisch(e, er, es) Lippischer Kirchenvertrag vom 6. März 1958 liter a Literatur Landesj ugendhilfegesetz Landesj ustizkostengesetz Evangelium nach Lukas Landeskirche Landeskrankenhausgesetz Landeskindergartengesetz s. L K G Landes- und Kommunalverwaltung Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs. Hrsg. von Lindenmaier, Möhring u. a., Losebl. Landesmediengesetz Loseblattausgabe, -Sammlung) Landespressegesetz Landesregierung Landesrundfunkgesetz Leitsatz Land Sachsen-Anhalt Landessozialgericht Lohnsteuer-Durchführungsverordnung Lohnsteuer-Richtlinien laut Landtag Drucksache(n) des Landtages Lexikon für Theologie und Kirche. 2. Aufl., 10 Bde. u. Reg.Bd., Freiburg i. Br. 1957-1967 Lexikon für Theologie und Kirche. 2. Aufl., Das Zweite Vatikanische Konzil - Dokumente und Kommentare, 3 Bde. Freiburg i. Br., Basel, Wien 1967-1968 Lexikon für Theologie und Kirche. 3. Aufl., Freiburg i. Br. 1993 ff. lutherisch(e, er, es) Lutherische Monatshefte Landesverfassung Landesverwaltungsgericht Lutherischer Weltbund

X

Abkürzungsverzeichnis

Meckl.-Vorp. Verf. MedR MG Mio. Mitarb. MitbestG Mk m. Nachw. MP Mrd. MRRG MRVO MSV Mt MThZ MVG MVO m. w. N.

mit Mark Magister A r t i u m Ministerialamtsblatt der bayerischen inneren Verwaltung Das Bonner Grundgesetz. Kommentar. Begr. von Hermann von Mangoldt, fortgef. von Friedrich Klein. 3., vollst, neubearb. Aufl. München 1985 ff. Bd. 1: Präambel, Art. 1-5. Von Chr. Starck. 1985 Bd. 14: Art. 136-146. Von A. Frhr. v. Campenhausen. 1991 maschinenschriftlich^, er, es) Evangelium nach Matthäus Mitarbeitervertretungsordnung (kath. ) m i t anderen Worten Ministerialblatt Mitglied des Bundestages Mitteldeutscher Rundfunk; Monatsschrift für Deutsches Recht meines Erachtens Evangelischer Kirchenvertrag Mecklenburg-Vorpommern vom 20. Januar 1994 Verfassung des Landes Mecklenburg-Vorpommern Medizinrecht Mediengesetz; Meldegesetz Million(en) Mitarbeit Mitbestimmungsgesetz Evangelium nach Markus m i t Nachweisen Motuproprio Milliarde(n) Melderechtsrahmengesetz Militärregierungsverordnung Militärseelsorgevertrag vom 22. Februar 1957 s. Matth. Münchener Theologische Zeitschrift Mitarbeitervertretungsgesetz (ev.) Mitarbeitervertretungsordnung (ev.) m i t weiteren Nachweisen

n. Nachdr. Nachw. NATO NatVers. n. Chr. ND, Neudr. NDR nds., nieders.

numero Nachdruck Nachweis(e, en) North Atlantic Treaty Organization Nationalversammlung nach Christus Neudruck Norddeutscher Rundfunk niedersächsisch(e, er, es)

m. Μ M.A. Μ ABl. v. Mangoldt/ Klein/...

maschinenschr. Matth., M t MAVO m. a. W. MB1. MdB MDR

m. E. Meckl.-Vorp. K V

Abkürzungsverzeichnis Nds. Rpfl. NEK neubearb. Neudr. n. F., N. F. NGO nieders. Nieders. NiedersErgV NiedersK NiedersKV NiedersVerf. NJW NJW-RR nordrh.-westf. Nordrh.-Westf., NRW, N W Nr(n). NRW NS NSchG NSDAP NStZ NVwZ NVwZ-RR

Niedersächsische Rechtspflege Nordelbische Evangelisch-Lutherische Kirche neubearbeitet(e, er, es) s.ND neue Fassung; neue Folge Non-Governmental Organization(s) s. nds. Niedersachsen Ergänzungsvertrag vom 4. März 1965 zum Niedersächsischen Kirchenvertrag vom 19. März 1955 Niedersächsisches Konkordat vom 26. Februar 1965 Niedersächsischer Kirchenvertrag vom 19. März 1955 Niedersächsische Verfassung Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report nordrhein-westfälisch(e, er, es) Nordrhein-Westfalen

NW NWB NWVB1. NWVerf. NWVerfGH NZA NZS NZWehrr

Nummer(n) s. Nordrh.-Westf. Nationalsozialismus, nationalsozialistisch(e, er, es) Niedersächsisches Schulgesetz Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei Neue Zeitschrift für Strafrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht RechtsprechungsReport Verwaltungsrecht s. Nordrh.-Westf. Neue Wirtschafts-Briefe für Steuer- und Wirtschaftsrecht Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht Neue Zeitschrift für Sozialrecht Neue Zeitschrift für Wehrrecht

0. 0 o. ä. OAS OCIPE ÖArchKR öff. ORK österr. ÖstZÖffR ÖTV

oben Ordnung oder ähnlich(e, er, es) Organization of American States Office Catholique d'Information sur les Problèmes Européens Österreichisches Archiv für Kirchenrecht öffentlich^, er, es) Ökumenischer Rat der Kirchen österreichisch^, er, es) Österreichische Zeitschrift für Öffentliches Recht Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr

X I I OFD Offb OFH o. g. OGH OGHZ o. J. OK OLG OLGZ ONG Onr. o. O. ORB OrdSapChr OVB OVG OVGE

OWiG p. P. PDS PDS/LL PersR PersV Petr PfälzKV PfarrABl. Pf D G Pf DO PfG PHG phil. Phil phil.-hist. phil.-theol. preuß. PreußALR PreußGKG, PrGKG PreußK

Abkürzungsverzeichnis Oberfinanzdirektion Offenbarung Oberster Finanzgerichtshof, Oberfinanzhof oben genannt(e, er, es) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone i n Zivilsachen ohne Jahr Ordenskorrespondenz Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte i n Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit Organisation(s) non-gouvernementale(s) Ordnungsnummer ohne Ort Ostdeutscher Rundfunk Brandenburg Ordinationes ad Const. Αρ. „Sapientia Christiana" rite exsequendam vom 29. A p r i l 1979 Oberhirtliches Verordnungsblatt (für das Bistum Speyer) Oberverwaltungsgericht Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte für das Land Nordrhein-Westfalen i n Münster sowie für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein i n Lüneburg Gesetz über Ordnungswidrigkeiten pagina Parität (in § 20) Partei des Demokratischen Sozialismus Partei des Demokratischen Sozialismus/Linke Liste Der Personalrat Die Personalvertretung Petrusbrief Pfälzischer Kirchenvertrag vom 15. November 1924 Pfarramtsblatt Pfarrerdienstgesetz Dienstordnung für Pfarrer i m privatrechtlichen Dienstverhältnis (Ev.-Luth. Kirche i n Bayern) Pfarrergesetz Gesetz über die Pädagogischen Hochschulen philosophisch^, er, es) Philipperbrief philosophisch-historisch(e, er, es) philosophisch-theologisch(e, er, es) preußisch(e, er, es) Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten Preußisches Gerichtskostengesetz Preußisches Konkordat vom 14. Juni 1929

Abkürzungsverzeichnis PreußKV PreußOTr. PreußOVG PreußVerf. PreußVU PRG PrGKG PrGS PrGSNW Prof. Prot. PrVBl. PStG R, R L RAF RAO rd. RdA RDC RdErl. Rdf. RDH RdJB RdL Rdnr(n). rechtl. ref. Reg.Bd. RegBl. ReligionsUG RFH RFK RG RGBl. RGG 2 RGG 3 RGRK RGSt. RGZ rhein. rheinl.-pfälz.

Preußischer Kirchenvertrag vom 11. M a i 1931 Preußisches Obertribunal Preußisches Oberverwaltungsgericht; zugleich Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts Preußische Verfassung Preußische Verfassungsurkunde Privatrundfunkgesetz s. PreußGKG Preußische Gesetzsammlung Sammlung des i n Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts. 1806-1945 Professor Protokoll Preußisches Verwaltungsblatt Personenstandsgesetz Richtlinie(n) Rote-Armee-Fraktion Reichsabgabenordnung rund Recht der Arbeit Revue de droit canonique Runderlaß Rundfunk Reichsdeputationshauptschluß Recht der Jugend und des Bildungswesens Recht der Landwirtschaft Randnummer(n) rechtlich(e, er, es) reformierte, er, es) Registerband Regierungsblatt Religionsunterrichtsgesetz (Österreich) Reichsfinanzhof Bundeskonferenz der Rektoren und Präsidenten kirchlicher Fachhochschulen i n der Bundesrepublik Deutschland Reichsgericht; Rundfunkgesetz Reichsgesetzblatt Die Religion i n Geschichte und Gegenwart. 2. Aufl., 5 Bde. u. Reg.Bd., Tübingen 1927-1932 Die Religion i n Geschichte und Gegenwart. 3. Aufl., 6 Bde. u. Reg.Bd., Tübingen 1957-1962 s. BGB-RGRK Entscheidungen des Reichsgerichts i n Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts i n Zivilsachen rheinisch(e, er, es) rheinland-pfälzisch(e, er, es)

X I Rheinl.-Pfälz. Κ Rheinl.-Pfälz. K V Rheinl.-PfalzVerf. Rheinl.PfalzVerfGHG Rh.-Pf. RIAS RK RKEG RL RM RMB1. Rom röm.-kath. Rpfleger RRG 1992 Rs. Rspr. RStBl. RStGB RT RT-Drucks. RuG RuPrVBl. RVerwBl. RVO RWB RWS s. S. saarl. Saarl. SaarlVerfGHG SaarVerf. Sachg. Sachs.-Anh. K V Sachs.-Anh. Verf. SAE sächs. SächsKV Sächs VB1. SächsVerf. sämtl. SammlG

Abkürzungsverzeichnis Rheinland-Pfälzisches Konkordat vom 29. A p r i l 1969 Rheinland-Pfälzischer Kirchenvertrag vom 31. März 1962 Verfassung für Rheinland-Pfalz Gesetz über den Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz Rheinland-Pfalz Radio i n the American Sector (of Berlin) Reichskonkordat vom 20. Juli 1933 Gesetz über die religiöse Kindererziehung vom 15. Juli 1921 s. R Reichsmark Reichsministerialblatt Römerbrief römisch-katholisch(e, er, es) Der Deutsche Rechtspfleger Gesetz zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung vom 18. Dezember 1989 Rechtssache Rechtsprechung Reichssteuerblatt Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich Reichstag Drucksache(n) des Reichstages Recht und Gesellschaft Reichsverwaltungsblatt und Preußisches Verwaltungsblatt Reichs verwaltungsblatt Reichsversicherungsordnung Reformierter Weltbund Recht und Wirtschaft der Schule siehe Satz, Sätze; Seite(n) saarländisch^, er, es) Saarland Gesetz über den Verfassungsgerichtshof des Saarlandes Verfassung des Saarlandes Sachgebiet Evangelischer Kirchenvertrag Sachsen-Anhalt vom 15. September 1993 Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen sächsisch(e, er, es) Evangelischer Kirchenvertrag Sachsen vom 24. März 1994 Sächsische Verwaltungsblätter Verfassung des Freistaates Sachsen sämtlich(e, er, es) Sammlungsgesetz

Abkürzungsverzeichnis SapChr Sb. SBZ sc. schlesw.-holst. Schlesw.-Holst., Schl.-H. Schlesw.-Holst. K V Schlesw.-Holst. Verf. Schl.-H. Schi. Prot., Schlußprot. SchOG Sehr. SchulG SC InstCath SC Stud SD, Sonderdr. SDR SED SELK Sess. SFB SG SGB I SGB V SGB V I SGB V I I I SGB X SGB X I SGG SGVNW SJ SKHG Slg. s. o. sog. Sonderdr. Sp. SPD SprAuG sq. (sqq.) St.

Const. Αρ. de studiorum Universitatibus et Facultatibus Ecclesiasticis „Sapientia Christiana" vom 15. A p r i l 1979 Sitzungsbericht(e); Sonderband Sowjetische Besatzungszone Deutschlands scilicet schleswig-holsteinisch(e, er, es) Schleswig-Holstein Schleswig-Holsteinischer Kirchenvertrag vom 23. A p r i l 1957 Verfassung des Landes Schleswig-Holstein s. Schlesw.-Holst. Schlußprotokoll Schulordnungsgesetz Schreiben; Schrift(en) Schulgesetz Sacra Congregatio pro Institutione Catholica Sacra Congregatio de Seminariis et Universitatibus Studiorum Sonderdruck Süddeutscher Rundfunk Sozialistische Einheitspartei Deutschlands (DDR) Selbständige Evangelisch-Lutherische Kirche i n Deutschland Sessio Sender Freies Berlin Sozialgericht Sozialgesetzbuch. Buch I: Allgemeiner Teil Sozialgesetzbuch. Buch V: Gesetzliche Krankenversicherung Sozialgesetzbuch. Buch VI: Gesetzliche Rentenversicherung Sozialgesetzbuch. Buch VIII: Kinder- und Jugendhilfe Sozialgesetzbuch. Buch X: Verwaltungsverfahren Sozialgesetzbuch. Buch X I : Pflegeversicherung Sozialgerichtsgesetz Sammlung des bereinigten Gesetz- und Verordnungsblattes für das L a n d Nordrhein-Westfalen Societas (Societatis) Jesu Saarländisches Krankenhausgesetz Sammlung siehe oben sogenannte, er, es) s. SD Spalte Sozialdemokratische Partei Deutschlands Sprecherausschußgesetz sequens (sequentes) = f. (ff.) Sankt

X V I staatl. StabG

Abkürzungsverzeichnis

StPO str. StrafRÄndG st. Rspr. StV StVollzG s. u. SWF

staatliche, er, es) Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft vom 8. Juni 1967 Staatsanzeiger Zeitschrift für das Standesamtswesen Stenographische(r) Bericht(e) Stenographische(s) Protokoll(e) Strafgesetzbuch Staatsgerichtshof Stiftungsgesetz Stiftungsordnung Stiftungsverfassung s. StiftG Staatslexikon. I m Auftrag der Görres-Gesellschaft hrsg. von H. Sacher. 5. Aufl., 5 Bde., Freiburg i. Br. 1926-1932 Staatslexikon. Recht, Wirtschaft, Gesellschaft. Hrsg. von der Görres-Gesellschaft. 6. Aufl., 11 Bde., Freiburg i. Br. 19571970 Staatslexikon. Recht, Wirtschaft, Gesellschaft. Hrsg. von der Görres-Gesellschaft. 7. Aufl., 7 Bde. Freiburg i. Br., Basel, Wien 1985-1993 Strafprozeßordnung streitig Strafrechtsänderungsgesetz ständige Rechtsprechung Staatsvertrag Strafvollzugsgesetz siehe unten Südwestfunk

T., Th. Teilabdr. Teilbd(e). Th. theol. ThExh ThGl ThH ThPQ ThRv ThSt Thür. Thür K V ThürVBl. ThürVerf. TierSchG Tim tit.

Teil Teilabdruck Teilband, Teilbände s. T. theologisch(e, er, es) Theologische Existenz heute Theologie und Glaube Theologische Hochschule Theologisch-praktische Quartalschrift Theologische Revue Theologische Studien Thüringen, Thüringer, thüringisch(e, er, es) Thüringischer Kirchenvertrag vom 15. März 1994 Thüringer Verwaltungsblätter Verfassung des Freistaats Thüringen Tierschutzgesetz Timotheusbrief titulus

StAnz. StAZ Sten. Ber. Sten. Prot. StGB StGH StiftG, StiG StiftO StiftVerf. StiG StL5 StL6 StL7

Abkürzungsverzeichnis Tit TM TOP TRE TU TübTheolQ TV TVG Tz. u. u. a. u. ä. u. a. m. UdSSR UER UKW UN unbestr. UNESCO UNHCR UNICEF UnionsV Univ. UnivG UNO unv. unveröff. u. ö. Urt. US USA usf. UStÄR UStDV UStG usw. UTB u.U. UVollzO V. V V a t l l GE

Titusbrief Transzendentale Meditation Tagesordnungspunkt Theologische Realenzyklopädie. Hrsg. von G. Krause u. G. Müller. Berlin, New York 1977 ff. Technische Universität Theologische Quartalschrift, Tübingen Television Tarifvertragsgesetz Textzahl und; unten und andere; unter anderem und ähnliche(s) und andere(s) mehr Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken Union Européenne de Radiodiffusion Ultrakurzwelle United Nations unbestritten(e, er, es) United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization United Nations High Commissioner for Refugees United Nations International Childrens Emergency Fund Vertrag über die Europäische Union („Maastricht-Vertrag") Universität Universitätsgesetz United Nations Organization unverändert(e, er, es) unveröffentlichte, er, es) und öfter Urteil United States (of America) United States of America und so fort Umsatzsteuer-Änderungsrichtlinie Umsatzsteuer-Durchführungsverordnung Umsatzsteuergesetz und so weiter Uni-Taschenbücher unter Umständen Untersuchungsvollzugsordnung vom, von Vertrag Zweites Vatikanum, Erklärung über die christliche Erziehung „Gravissimum educationis" vom 28. Oktober 1965

X V VDD VDO VELKD verb. VereinsG Verf. VerfGH VerfGHG VerfUrkunde VergnStG Verh. veröff. Veröff. VersG VersR vervielf. VerwArch. VerwRspr. Vfg. VG VGH vgl. v.H. VMB1.

vo VOB VOB1. VOD VO D S G - E K D vollst. Vorbem. vorl. Vorschr. VoSchG VRG VSSR VStG VStR v.T. WDStRL Vw VwGebO VwGO VwKostG

Abkürzungsverzeichnis Verbajid der Diözesen Deutschlands Vereinigung deutscher Ordensobern Vereinigte Evangelisch-Lutherische Kirche Deutschlands verbessert(e, er, es) Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts Verfasser; Verfassung Verfassungsgerichtshof Gesetz über den Verfassungsgerichtshof Verfassungsurkunde Vergnügungssteuergesetz Verhandlung(en) veröffentlichte, er, es) Veröffentlichung(en) Versammlungsgesetz Versicherungsrecht vervielfältigt(e, er, es) Verwaltungsarchiv. Zeitschrift für Verwaltungslehre, Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik Verwaltungsrechtsprechung Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche vom Hundert Ministerialblatt des Bundesministers der Verteidigung Verordnung Vereinigung der Ordensobern der Brüderorden und -kongregationen Deutschlands Verordnungsblatt Vereinigung der Ordensoberinnen Deutschlands Verordnung zum Kirchengesetz über den Datenschutz (ev.) vollständig^, er, es) Vorbemerkung(en) vorläufig(e, er, es) Vorschrift(en) Volksschulgesetz Vorruhestandsgesetz Vierteljahresschrift für Sozialrecht Vermögensteuergesetz Vermögensteuer-Richtlinien vom Tausend Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltung Verwaltungsgebührenordnung Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungskostengesetz

Abkürzungsverzeichnis VwV VwVfG

Verwaltungsvorschrift Verwaltungsverfahrensgesetz

WA

Martin Luther, Werke. Kritische Gesamtausgabe (Weimarer Ausgabe) World Association for Christian Communication Westdeutscher Rundfunk s. WRV weitere(n, r) westfälisch^, er, es) Wissenschaf t(en) Gesetz über die wissenschaftlichen Hochschulen Wissenschaftsrecht, Wissenschaftsverwaltung, Wissenschaftsförderung Wirtschaft und Verwaltung (Viertel] ahresbeilage zum Gewerbearchiv) Wehrpflichtgesetz Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919 (Weimarer Reichsverfassung) Württemberg, württembergisch(e, er, es) Württembergisches Gesetz über die Kirchen vom 3. März 1924

WACC WDR WeimRV weit. westf. Wiss. WissHSchG WissR WiVerw WPflG WRV, WeimRV Württ. WürttKirchenG

YB

Yearbook of the European Convention on Human Rights

z. A. zahlr. ZaöRV

zur Anstellung zahlreich(e, er, es) Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht zum Beispiel Zeitschrift für Beamtenrecht Zweites Deutsches Fernsehen Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivildienstgesetz) Zentralkomitee der deutschen Katholiken Zentrale Dienstvorschrift Zeitschrift für evangelische Ethik Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht Zeitschrift für katholische Theologie Zeitschrift für Politik Zeitschrift für Sozialhilfe und Sozialgesetzbuch Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligenhilfe Zivilgesetzbuch Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft Ziffer(n) zitiert(e, er, es)

z. B. ZBR ZDF ZDG ZdK ZDv. ZevEthik ZevKR Zf A ZfBR ZfkTh ZfP ZfSH/SGB ZfStrVo ZGB ZgesStW Ziff. zit.

Abkürzungsverzeichnis ZKD ZKG ZMV

ZP ZPO ZRG Germ. Abt. ZRG Kan. Abt. ZRP Zschr. Zschr.ThK ZStrW z. T. ZTR zust. zutr. ZVS z. Z., z. Zt.

Zentral verband katholischer Kirchenangestellter Deutschlands e. V. Zeitschrift für Kirchengeschichte Die Mitarbeitervertretung. Zeitschrift für die Praxis der M i t arbeitervertretung i n den Einrichtungen der katholischen und evangelischen Kirche Zusatzprotokoll Zivilprozeßordnung Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Kanonistische Abteilung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift Zeitschrift für Theologie und Kirche Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zum Teil Zeitschrift für Tarifrecht zuständig(e, er, es); zustimmend(e, er, es) zutreffend(e, er, es), Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen zur Zeit

VII. Abschnitt Kirchengebäude und Friedhöfe

1 Handbuch, 2. Α.

§38

Res sacrae Von Dieter Schütz

I . D i e res sacrae i m System des Staatskirchenrechts A l s res sacrae ( h e i l i g e Sachen) i m S i n n e des S t a a t s k i r c h e n r e c h t s w e r den i m allgemeinen bewegliche u n d unbewegliche Sachen bezeichnet, d i e v o n e i n e r als K ö r p e r s c h a f t Kirche

oder

des ö f f e n t l i c h e n Rechts

Religionsgemeinschaft

zu ihrem

anerkannten

unmittelbaren

gottes-

dienstlichen Gebrauch gewidmet sind1. I n d e n m o d e r n e n s t a a t s k i r c h e n r e c h t l i c h e n B e g r i f f d e r res sacrae s i n d u n t e r s c h i e d l i c h e R e c h t s g e d a n k e n u n d T r a d i t i o n e n eingeflossen.

1. Römisches Recht Res sacrae i m k l a s s i s c h - r ö m i s c h e n R e c h t w a r e n d i e z u m ö f f e n t l i c h e n K u l t u s einer v o m römischen Volk verehrten G o t t h e i t b e s t i m m t e n Sa1 Über die einzelnen Elemente dieser Definition besteht i n Schrifttum und Rechtsprechung allerdings keine Einigkeit. S. auch Hermann Dilcher; in: Julius von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch m i t Einführungsgesetz und Nebengesetzen. 12. Aufl., I. Buch, Berlin 1980, Vorbem. zu § 90, Rdnr. 35; Ernst Forsthoff, Res sacrae, in: AöR 31 (1940), S. 209 (216); Ernst Rudolf Huber, Die Garantie der kirchlichen Vermögensrechte i n der Weimarer Verfassung. Tübingen 1927, S. 42; Bernhard Reichert, Die Behandlung der heiligen Sachen i m deutschen Verwaltungsrecht der Gegenwart. Diss. München 1954, S. 23; HdbBayStKirchR, S. 221 f.; Ludwig Renck, Grundfragen des Rechts der res sacra, in: DÖV 1990, S. 333 f.; Peter Axer; Die Widmung als Schlüsselbegriff des Rechts der öffentlichen Sachen. Berlin 1994, S. 202; BayVGH, Urt. vom 6. 5. 1987, in: BayVBl. 1987, S. 720 (722). Z u m Begriff der res sacrae i n der Zeit vor Inkrafttreten der Weimarer Reichsverfassung s. Christian Meurer, Heilige Sachen, in: K a r l Frhr. von Stengel/Max Fleischmann (Hrsg.), Wörterbuch des Deutschen Staats- und Verwaltungsrechts. 2. Aufl., Bd. 2, Tübingen 1913, S. 380. Die ausführlichste neue Abhandlung ist die Göttinger Dissertation von Rainer Mainusch, Die öffentlichen Sachen der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften. Die Arbeit lag bei Redaktionsschluß dieses Beitrags als Manuskript vor und w i r d nachfolgend nach Gliederungsabschnitten zitiert. Die wichtigsten Ergebnisse sind vorab veröffentlicht in: ZevKR 38 (1993), S. 26-84.

1*

4

Dieter Schütz

chen, die von einem Vertreter des Staates m i t ausdrücklicher oder stillschweigender Zustimmung des Volkes unter feierlichen Formen aus dem menschlichen Eigentumsverband entlassen und vom Pontifex, dem Vertreter der Gottheit, als göttliches Eigentum i n Besitz genommen wurden, wodurch sie eine Steigerung ihrer sittlichen Qualität erfuhren und erhöhten strafrechtlichen und zivilrechtlichen Schutz genossen 2 . Das Eigentum der Gottheit bewirkte, daß die Sache „extra commercium", d. h. außerhalb des Rechtsverkehrs, stand 3 . Das Rechtsinstitut der res sacrae fand m i t verändertem Inhalt Eingang i n die Gesetzgebung Kaiser Justinians und über das mittelalterliche Kirchenrecht i n das weltliche gemeine Recht 4 . I m 18. Jahrhundert wurden die res sacrae i n einigen Ländern kodifiziert. A m Divinaleigentum wurde i n christlicher Zeit nicht festgehalten; vielmehr bestand an Kirchengebäuden und anderen dem Gottesdienst gewidmeten Sachen privatrechtliches Eigentum m i t der Möglichkeit dinglicher oder persönlicher Gebrauchsrechte. Die Widmung hatte nur noch Beschränkungen der Verkehrsfähigkeit zur Folge. Bei Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs blieb das Recht der res sacrae unberührt 5 .

2. Kirchliches Recht

Nach älterem katholischem Kirchenrecht wurden Kirchengebäude, Altar, Kelch, Patene, Meßgewand, Mappa, Korporale, Tabernakel, Monstranz, Heiligenbilder, Glocken und Friedhöfe zu res sacrae durch Weihung (consecratio oder benedictio constitutiva) 6 . I m neuen kirchli2 Christian Meurer , Der Begriff und Eigenthümer der heiligen Sachen. Bd. 1, Düsseldorf 1885, S. 198 f. 3 Max Käser, Römisches Privatrecht. 16. Aufl., München 1992, S. 90; Helmut Coing , in: Julius von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch m i t Einführungsgesetz und Nebengesetzen. 11. Aufl., Bd. 1, Berlin 1957, Vorbem. zu § 90, Rdnr. 26. 4 Richard W. Dove, Sakramentalien, in: Realencyklopädie für protestantische Theologie und Kirche. Hrsg. von Albert Hauck. 3. Aufl., Bd. 17, Leipzig 1906, S. 381 (390); Paul Hinschius, System des katholischen Kirchenrechts m i t besonderer Rücksicht auf Deutschland. Bd. 4, Berlin 1888, S. 163-165. 5 RGZ 7, 136 (137); RGZ 31, 217 (220); s. auch „Motive zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich". Amtl. Ausg. 2., unv. Aufl., Bd. 3: Sachenrecht, Berlin 1896, S. 27; RGZ 56, 25; Bernhard Windscheid / Theodor Kipp , Lehrbuch des Pandektenrechts. 9. Aufl., Bd. 1, Frankfurt 1906, S. 728 f.; Heinrich Tretzel, Kirchliche Sachen, in: Seufferts Blätter für Rechtsanwendung 72 (1907), S. 704 (713 f.). 6 Meurer, Heilige Sachen (Anm. 1), S. 380; ders., Begriff und Eigenthümer (Anm. 2), Bd. 1, S. 213; Hinschius, System (Anm. 4), S. 142; Joseph Listi, Besprechung von Bernhard Keihl, Das staatliche Recht der res sacrae, in: ThRv 76

§38 Res sacrae

5

c h e n G e s e t z b u c h t r a t b e i d e r W e i h u n g d e r B e g r i f f „ d e d i c a t i o " (cc. 1205 u n d 1171 C I C / 1 9 8 3 ) a n d i e S t e l l e des B e g r i f f s „ c o n s e c r a t i o " (c. 1165 C I C / 1 9 1 7 ) 7 , f e r n e r w u r d e i n d e r n a c h k o n z i l i a r e n L i t u r g i e das V e r f a h r e n d e r W e i h e v o n K i r c h e , A l t a r u n d G e r ä t e n e r n e u e r t 8 . C. 1171 C I C / 1 9 8 3 b e h a n d e l t als h e i l i g e S a c h e n Gegenstände, d i e d u r c h W e i h u n g ( d e d i c a t i o ) o d e r S e g n u n g ( b e n e d i c t i o ) f ü r d e n G o t t e s d i e n s t b e s t i m m t s i n d 9 . Sie sind ehrfürchtig z u behandeln u n d d ü r f e n n i c h t z u profanem oder ein e m i h n e n f r e m d e n G e b r a u c h v e r w e n d e t w e r d e n , a u c h w e n n sie i m E i g e n t u m v o n Privatpersonen stehen10. N a c h evangelischem Kirchenrecht s i n d K i r c h e n g e b ä u d e , G l o c k e n u n d F r i e d h ö f e res s a c r a e 1 1 . D i e W e i h u n g d e r Sache s t e l l t k e i n e n k o n s t i t u t i v e n A k t dar, z u m a l e i n sakrales Vers t ä n d n i s n i e ausgeprägt w a r . D i e Q u a l i t ä t d e r res sacra w i r d h i e r aus d e r D i g n i t ä t des Gegenstandes a b g e l e i t e t , sie i s t e i n G e b o t d e r P i e t ä t 1 2 . A u c h andere K i r c h e n u n d Religionsgemeinschaften unterstellen bes t i m m t e Gegenstände i n n e r k i r c h l i c h b e s o n d e r e n R e g e l u n g e n 1 3 .

(1980), Sp. 53. Neben der Weihung eines Gegenstandes, durch die dieser res sacra wird, gab und gibt es aber auch Segnungen ohne rechtliche Statusänderung; s. Eduard Eichmann / Klaus Mörsdorf, Lehrbuch des Kirchenrechts auf Grund des Codex Iuris Canonici. 6. Aufl., Bd. 2, Paderborn 1950, S. 17. 7 „Res consecratae" i n c. 1150 CIC/1917; zum Begriff „dedicatio" s. Helmut Schnizer, Eigentum an Kirchen nach den päpstlichen Gesetzbüchern, in: ZRG Kan. Abt. 74 (1988), S. 519 (527). 8 So werden nach dem Pontifikale Kirche μ n d A l t a r nicht mehr zuerst durch Konsekration für die anschließende Meßfeier bereitet, vielmehr erfolgt die Weihung dadurch, daß der Bischof i n der Kirche zum ersten M a l Eucharistie feiert. Die Besonderheiten dieser Eucharistiefeier haben nicht konsekrierenden Charakter, sondern ausdeutende Funktion; hierzu Reiner Kaczynski, Benediktionen, in: Gottesdienst der Kirche. Handbuch der Liturgiewissenschaft. Hrsg. von Hans Bernhard Meyer u. a., T. 8: Sakramentliche Feiern II. Regensburg 1984, S. 233 (267). 9 Z u den katholischen res sacrae s. auch Listi, Besprechung (Anm. 6), Sp. 53. Geweihte Sachen sind danach „heilige Sachen i m strengen Sinn". 10 Bei heiligen Orten vgl. c. 1210 CIC/1983; der Ordinarius kann i m Einzelfall jedoch einen anderen Gebrauch eines heiligen Ortes gestatten, wenn dieser der Heiligkeit des Ortes nicht entgegensteht; dazu Heinrich J. F. Reinhardt, Geweihte Stätten, in: HdbKathKR, S. 648 f. 11 Hans Liermann, Deutsches Evangelisches Kirchenrecht. Stuttgart 1933, S. 319; Forsthoff, Res sacrae (Anm. 1), S. 216 f. 12 Forsthoff, Res sacrae (Anm. 1), S. 217; HdbBayStKirchR, S. 222. Zur K i r chenweihe i n den evangelischen Kirchen John Gordon Davies, Benediktionen III, in: TRE, Bd. 5, 1980, S. 564 (569-572). 13 Res sacrae gibt es z. B. auch nach orthodoxem Kirchenrecht; hierzu Nikodemus Milasch, Das Kirchenrecht der morgenländischen Kirche. 2. Aufl., Mostar 1905, S. 567-573. Z u den jüdischen Kultusgegenständen s. Karl Schwarz, K u l tusgegenstände und -einrichtungen, in: Jüdisches Lexikon. Begr. von Georg Herlitz und Bruno Kirschner. Bd. 3, Berlin 1929, Sp. 929-930.

Dieter Schütz

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3. Öffentliches Sachenrecht D i e herrschende M e i n u n g i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung zählt die res sacrae z u d e n ö f f e n t l i c h e n S a c h e n i m S i n n e des s t a a t l i c h e n V e r w a l t u n g s r e c h t s 1 4 . D a diese Q u a l i f i z i e r u n g i n u n m i t t e l b a r e m Z u s a m m e n h a n g m i t d e m ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n K ö r p e r s c h a f t s s t a t u s d e r als T r ä g e r d e r S a c h h e r r s c h a f t a u f t r e t e n d e n K i r c h e n oder R e l i g i o n s g e m e i n s c h a f t e n s t e h t 1 5 , k ö n n e n n u r d i e res sacrae d e r j e n i g e n K i r c h e n u n d R e l i g i o n s g e m e i n s c h a f t e n , d i e K ö r p e r s c h a f t e n des ö f f e n t l i c h e n Rechts s i n d , ö f f e n t l i che S a c h e n sein. N a c h A r t . 140 G G i. V. m . A r t . 137 A b s . 7 W R V k ö n n e n a u c h d i e als K ö r p e r s c h a f t e n des ö f f e n t l i c h e n Rechts a n e r k a n n t e n W e l t anschauungsgemeinschaften bestimmten Gegenständen einen öffentl i c h - r e c h t l i c h e n S t a t u s v e r l e i h e n , d e r d e m d e r res sacrae e n t s p r i c h t . R e ligionsgemeinschaften m i t privatrechtlichem Status können ihre Sakralgegenstände z w a r besonderen i n n e r k i r c h l i c h e n Regelungen unterstellen, res sacrae i m S i n n e des S t a a t s k i r c h e n r e c h t s w e r d e n d a d u r c h jedoch nicht geschaffen 16.

14 Otto Gierke , Deutsches Privatrecht. Bd. 2., Leipzig 1905, S. 32; Forsthoff , Res sacrae (Anm. 1), S. 219; ders ., Lehrbuch des Verwaltungsrechts. 10. Aufl., Bd. 1, München 1973, S. 387; Johannes Heckel , Kirchengut und Staatsgewalt, in: FS für Rudolf Smend zum 70. Geburtstag. Göttingen 1952, S. 103 (137); HansPeter Muus , Kirchengut und öffentliche Sachen, in: ZevKR 11 (1964/65), S. 123 (132); Wolfgang Martens , Kirchenglocken und Polizei, in: FS für Gerhard Wacke zum 70. Geburtstag. Köln-Marienburg 1972, S. 343 (350); Gottfried Held, Die kleinen öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften i m Staatskirchenrecht der Bundesrepublik. München 1974, S. 60 f.; Siegfried Marx, Kirchenvermögens und Stiftungsrecht. Staatskirchenrechtliche Bestimmungen zum Kirchenvermögens- und Stiftungsrecht i m Bereich der katholischen Kirche, in: HdbStKirchR 1 II, S. 117 (120); HdbBayStKirchR, S. 223 f.; Hans-Jürgen Papier, Recht der öffentlichen Sachen. 2. Aufl. Berlin, New York 1984, S. 33; Peter Müssig, K i r c h l i ches Glockengeläute und öffentlicher Rechtsweg, in: DVBl. 1985, S. 837 (840); Bernhard Schlink, Neuere Entwicklungen i m Recht der kirchlichen öffentlichen Sachen u n d der res sacrae, in: N V w Z 1987, S. 633 (637); Ludwig Renck, Res sacra und Sachgebrauch, in: N V w Z 1990, S. 38; ders., Grundfragen (Anm. 1), S. 334; Jörg Müller-Volbehr, Res sacra und Sachgebrauch, in: N V w Z 1991, S. 142 (144); Wolf gang Kaup, Rechtsschutz gegen kirchliches Mahngeläut?, in: BayVBl. 1992, S. 161 (162); BVerwGE 68, 62 (65); BVerwGE 87, 115 (131); OVG Rheinland-Pfalz, Urt. vom 23. 6. 1955, in: DVBl. 1956, S. 624 (625); BayObLGZ 1980, 381 (386); OLG Frankfurt, Urt. vom 24.1. 1985, in: DVBl. 1985, S. 861; VG München, Urt. vom 12. 12. 1984, in: BayVBl. 1985, S. 281 (282). 15

Konrad Hesse, Das neue Bauplanungsrecht und die Kirchen, in: ZevKR 5 (1956), S. 62 (75 f.); Werner Weber, Zur staatskirchenrechtlichen Bedeutung des Rechts der öffentlichen Sachen, in: ZevKR 11 (1964/65), S. 111 (114); Forsthoff, Lehrbuch (Anm. 14), S. 387; Josef Isensee, Rechtsschutz gegen Kirchenglocken, in: Rechtsvergleichung, Europarecht und Staatenintegration. Ged.Schr. für Léontin-Jean Constantinesco. Köln, Berlin, Bonn, München 1983, S. 301 (318); Papier, Öff. Sachen (Anm. 14), S. 33; BVerwGE 68, 62 (65); BVerwGE 87, 115 (131); O L G Frankfurt, Urt. vom 24. 1. 1985, in: DVBl. 19β5, S. 861.

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§38 Res sacrae Die

öffentlichen

S a c h e n des V e r w a l t u n g s r e c h t s

unterliegen

kraft

F u n k t i o n u n d E i n g l i e d e r u n g i h r e r T r ä g e r i n d e n S t a a t s o r g a n i s m u s spez i f i s c h e n B i n d u n g e n , d i e b e i d e n res sacrae f e h l e n 1 7 . A u c h s i n d sie a u f eine andere T r a d i t i o n z u r ü c k z u f ü h r e n . E i n e n a h t l o s e E i n r e i h u n g der res sacrae i n das R e c h t d e r ö f f e n t l i c h e n S a c h e n i s t d a h e r n i c h t m ö g l i c h 1 8 . W e n n sie d e m R e c h t d e r ö f f e n t l i c h e n S a c h e n z u g e o r d n e t w e r d e n , b i l d e n sie i n n e r h a l b dieses B e r e i c h s j e d e n f a l l s eine M a t e r i e s u i gene-

Π . Berechtigung der res sacrae i m m o d e r n e n Staatskirchenrecht N a c h einer i n der L i t e r a t u r vertretenen M e i n u n g w i r d m i t d e m I n s t i t u t d e r res sacrae l e d i g l i c h eine ü b e r k o m m e n e R e c h t s f i g u r p e r p e t u i e r t ; h i e r f ü r fehle d i e B e r e c h t i g u n g , w e i l b e r e i t s d i e Verfassung das K i r c h e n g u t f ü r a l l e K i r c h e n u n a b h ä n g i g v o n d e r e n R e c h t s f o r m u m f a s s e n d oder z u m i n d e s t a u s r e i c h e n d s c h ü t z e 2 0 . D i e A n e r k e n n u n g d e r res sacrae als 16 HdbBayStKirchR, S. 224. v. Mangoldt/Klein /v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 WRV, Rdnr. 168, unterscheidet begrifflich zwischen den res sacrae und den kirchlichen öffentlichen Sachen. Der Begriff der res sacrae umschreibe einen eng begrenzten Kreis kirchlicher Vermögensgegenstände, die unmittelbar gottesdienstlichen Zwecken dienen. I h r Schutz beruhe auf dem Grundrecht der freien Religionsausübung, dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht und der Kirchengutsgarantie und komme auch den privatrechtlich organisierten Religions· und Weltanschauungsgemeinschaften zugute. Dagegen könnten die kirchlichen öffentlichen Sachen, die das ganze kirchliche Verwaltungsvermögen umfassen, nur von Kirchen und Religionsgemeinschaften geschaffen werden, die Körperschaften des öffentlichen Rechts sind. Ebenso Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), §§ 6 V 2 und 9 II. 17 Martin Heckel, Staat - Kirche - Kunst. Rechtsfragen kirchlicher Kulturdenkmäler. Tübingen 1968, S. 248 Fn. 771. 18 Das zeigt sich auch bei dem Versuch einer typologischen Einordnung. Die Benutzung von Kirchengebäuden und Friedhöfen w i r d von Gierke, Dt. Privatrecht (Anm. 14), S. 32, als Gemeingebrauch eingestuft. Nach der zutreffenden Auffassung von W. Weber, Bedeutung (Anm. 15), S. 113, ist die Benutzung der Friedhöfe jedoch Anstaltsnutzung, das Aufsuchen der Kirchengebäude zum Gottesdienst, zur Andacht oder aus kunsthistorischem Interesse ein Vorgang sui generis; der Gebrauch der liturgischen Geräte ist kirchlicher Verwaltungsgebrauch. Zur typologischen Einordnung s. auch Papier, Öff. Sachen (Anm. 14), S. 33. !9 Forsthoff, Res sacrae (Anm. 1), S. 221; Hesse, Bauplanungsrecht (Anm. 15), S. 64; Reichert, Behandlung (Anm. 1), S. 30; Axer, Widmung (Anm. 1), S. 216; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. vom 23. 6. 1955, in: DVB1. 1956, S. 624 (625); BayObLGZ 1967, 93 (98); BayVGH, Urt. vom 6. 5. 1987, in: BayVBl. 1987, S. 720 (722). 20 Hansjosef Mayer-Scheu, Grundgesetz und Parität von Kirchen und Religionsgemeinschaften. Mainz 1970, S. 204f.; Bernhard Keihl, Das staatliche Recht der res sacrae. Köln, Berlin, Bonn, München 1977, S. 20, 158f.; Michael Kromer,

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öffentliche Sachen führe zu einer überflüssigen Differenzierung zwischen den Kirchen m i t Körperschaftsstatus und den anderen Religionsgemeinschaften. Das öffentliche Recht sei als Rechtskategorie allein auf den Staat begrenzt. N u r durch vom Staat abgeleitete hoheitliche Gewalt könnten Gegenstände i n den materiellen öffentlichen Bereich aufgenommen und dem öffentlichen Recht unterstellt werden 2 1 . Da eine solche Kompetenz den Kirchen nicht zukomme 2 2 , seien die res sacrae aus dem staatlichen Recht zu verabschieden. Die überwiegende Meinung i m Schrifttum und die Rechtsprechung teilen die pauschale K r i t i k an den res sacrae zu Recht nicht. Der rechtspolitische Wunsch einzelner Autoren, die Korporationskirchen den bürgerlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften gleichzustellen, reicht nicht aus, die res sacrae als staatskirchenrechtliches Institut zu leugnen. Außerdem stellt die Beschränkung des öffentlichen Rechts als Rechtskategorie auf den staatlichen Bereich eine Begriffsverengung dar, die i n Widerspruch zu Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV steht. Die Verfassung erkennt nämlich (bestimmten) Kirchen und Religionsgemeinschaften einen öffentlich-rechtlichen Status außerhalb des staatlich-hoheitlichen Bereichs zu und eröffnet ihnen verschiedene, dem öffentlichen Recht eigentümliche Gestaltungsmöglichkeiten 2 3 . Hierzu gehören auch die res sacrae. Soweit sie als öffentliche Sachen bezeichnet werden, ist ihr Öffentlichkeitscharakter kein anderer als der i n Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV garantierte 2 4 . I n diesem Sinne übt die nutzende Kirche oder Religionsgemeinschaft auch öffentlich-rechtliche Sachherrschaft aus.

Sachenrecht des Öffentlichen Rechts, Berlin 1985, untersucht die res sacrae differenzierend hinsichtlich des Schutzes vor Enteignung und Entwidmung (S. 76), des Schutzes vor vertragswidrigem Gebrauch (S. 78) und des Schutzes vor Gutglaubenserwerb (S. 80), wobei er meint, keinen Eall finden zu können, i n dem das bürgerliche Recht, die anderen Gebiete des Verwaltungsrechts oder das Verfahrensrecht nicht eine sachgerechte Lösung erlaubt hätten. 21 Keihl, Das staatl. Recht (Anm. 20), S. 113. 22 Kromer, Sachenrecht (Anm. 20), S. 72-75. Da sich das kirchliche Sachenrecht jedoch nicht von staatlicher Gewalt ableitet, könnten auch Körperschaftskirchen keine öffentlich-rechtlichen Sachherren sein. Die Kirchen könnten nicht aus eigener Machtvollkommenheit i n Rechte ihnen nicht zugehöriger Personen eingreifen, weder Veräußerungsverbote erlassen, noch eine originär fremde Sache (hoheitlich) widmen oder enteignen. 2 3 v. Mangoldt/Klein/v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 WRV, Rdnr. 149. 2 * S. auch M. Heckel , Staat - Kirche - Kunst (Anm. 17), S. 248 Fn. 771; Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 6 I I und III.

§38 Res sacrae

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I I I . Rechtsgrundlagen I n der Zeit vor Inkrafttreten der Weimarer Reichsverfassung wurden die res sacrae als landesrechtliches Institut behandelt, das über Art. 55 EGBGB auch nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs am 1.1. 1900 weiterbestand. I n Bayern galt dabei der Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis von 1756 m i t seinem Teil I I Kap. 1 § 2, der auf das innerkirchliche Recht verwies. Für das Gebiet Preußens wurde auf das A l l gemeine Landrecht von 1794 abgestellt. Es enthielt i n Teil I I Titel 11 §§ 18 und 170 bis 192 eingehende staatliche Regelungen, die das kirchliche Recht verdrängten. I n anderen Ländern waren die res sacrae als gemeinrechtliches Institut anerkannt 2 5 . Stimmen i n Literatur und Rechtsprechung halten bis heute an der Anwendbarkeit des alten Landesrechts fest 2 6 . Dem steht jedoch entgegen, daß durch die Weimarer Reichsverfassung das Verhältnis von Staat und Kirche neu geordnet und zentrale Teile des Staatskirchenrechts - so die öffentlich-rechtliche Stellung der Korporationskirchen und das kirchliche Selbstbestimmungs- und Selbstverwaltungsrecht - reichsverfassungsrechtlich geregelt wurden. Wie die öffentlich-rechtliche Stellung der Kirchen insgesamt gründete nunmehr auch das Institut der res sacrae i n der Verfassung. Über Art. 140 GG wurden Art. 136, 137, 138, 139 und 141 WRV Bestandteil des Grundgesetzes. Damit bildet jetzt Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV die verfassungsrechtliche Grundlage der res sacrae 2 7 . Da die Verfassungsbestimmung jedoch keine direkten Aussagen zu den heiligen Sachen trifft, beruht die nähere Ausgestaltung des Instituts heute auf staatlichem Gewohnheitsrecht 2 8 . Dieses bestimmt die Rechtswirkungen 2 9 und verweist hinsichtlich der Widmungshandlung auf die innerkirchlichen Regelungen. Als Bundes(verfassungs)recht ge25 Forsthoff; Res Sacrae (Anm. 1), S. 218. 26 Forsthoff, ebd., S. 211, 217 f.; Hesse, Bauplanungsrecht (Anm. 15), S. 65 Fn. 8 und S. 66 Fn. 11; Coing (Anm. 3), Rdnr. 26; HdbBayStKirchR, S. 225; Otto Bachof, Anmerkung zu BVerwG, Urt. vom 15. 11. 1990, in: JZ 1991, S. 621 (622); BayObLGZ 1967, 93 (98); BayObLGZ 1980, 381 (387). 27 W Weber, Bedeutung (Anm. 15), S. 114, 119; Isensee, Rechtsschutz (Anm. 15), S. 318; Eberhard Sperling, Neue Akzente i m Recht der kirchlichen Friedhöfe, in: ZevKR 33 (1988), S. 35 (41 f.); Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 6 I I I und VI. Nach Renck, Grundfragen (Anm. 1), S. 335, rechtfertigt die Korporationsverfassung per se ein derartiges Rechtsinstitut nicht, da es aus dem öffentlichen Sachenrecht u n d nicht aus dem Körperschaftsrecht folge. 28 Allein auf Gewohnheitsrecht als Rechtsgrundlage stellen ab Schlink, Neuere Entwicklungen (Anm. 14), S. 637, und Renck, Grundfragen (Anm. 1), S. 334; zustimmend Axer, Widmung (Anm. 1), S. 209, der dieses Gewohnheitsrecht verfassungsrechtlich durch die Bestandsgarantie des Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 Abs. 2 WRV abgesichert sieht (ebd., S. 214 f.).

29 Dazu unten V.

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hört das Institut der res sacrae auch i n den neuen Ländern der Bundesrepublik zum geltenden Recht.

IV. Gegenstand der res sacrae Die Frage, welche Sachen res sacrae i m Sinne des Staatskirchenrechts sein können, bestimmt sich nach (staatlichem) Gewohnheitsrecht, das aber an das innerkirchliche Recht a n k n ü p f t 3 0 . I m katholischen Bereich sind die oben angeführten Gegenstände res sacrae 31 . I m evangelischen Bereich werden neben Kirchengebäuden und Friedhöfen jedenfalls auch die Glocken als res sacrae behandelt 3 2 . Gegenstände der übrigen korporierten Religionsgemeinschaften können res sacrae i m Sinne des Staatskirchenrechts sein, wenn sie es i m innerkirchlichen Sinne sind und von A r t und Bedeutung den gewohnheitsrechtlich anerkannten Gegenständen entsprechen. Über die i n der Rechtspraxis wichtigsten Sachen - Kirchengebäude, Friedhöfe und Glocken - als Gegenstand des Rechtsinstituts der res sacrae besteht E i nigkeit. Ebenso ist weitgehend anerkannt, daß die zum frommen Gebrauch der Gläubigen gesegneten Gegenstände 33 wie Rosenkränze, Palmzweige, Kerzen und Weihwasser keine res sacrae sind und sich die Rechtsverhältnisse hieran allein nach bürgerlichem Recht bestimmen; das gleiche gilt für Kirchenbänke, Kirchenheizung, Beleuchtungs- und Lautsprecheranlagen, ferner für Grabsteine, Kränze und Särge 3 4 . Aus dem Blickwinkel des kirchlichen Vermögensrechts heraus w i r d unterschieden zwischen kirchlichem Fiskalvermögen und kirchlichem 30 Für Gewohnheitsrecht Schlink, Neuere Entwicklungen (Anm. 14), S. 638. Auf das innerkirchliche Recht stellt Forsthoff, Res sacrae (Anm. 1), S. 216, ab. 31 Unter I 2. - Vgl. dazu Meurer, Heilige Sachen (Anm. 1), S. 380; ders., Begriff und Eigenthümer (Anm. 2), Bd. 1, S. 213-222; s. auch Listi, Besprechung (Anm. 6), Sp. 53. 32 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht. 3. Aufl., Bd. 2, München und Leipzig 1924, S. 55-57, betrachtet nur Kirchengebäude und Friedhöfe als öffentliche Sachen. Huber, Garantie (Anm. 1), S. 42, sieht für die evangelischen K i r chen die den katholischen res sacrae entsprechenden Gegenstände als heilige Sachen an m i t den Unterschieden, die sich aus dem besonderen konfessionellen Charakter ergeben. 33 Meurer, Heilige Sachen (Anm. 1), S. 380; Eichmann / Mörsdorf , Lehrbuch (Anm. 6), S. 17. 34 Vgl. auch HdbBayStKirchR, S. 223. Verschiedentlich w i r d für die einzelnen Gegenstände darauf abgestellt, ob sie wesentliche Bestandteile einer res sacra sind, etwa bei Grabsteinen als wesentlichen Bestandteilen des Friedhofs; hierzu Huber, Garantie (Anm. 1), S. 46, und Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 11 I I I 2.

§ 38 Res sacrae

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Verwaltungsvermögen 35 . E i n Teil der Literatur folgert aus dem öffentlich-rechtlichen Status der Korporationskirchen, daß alle Gegenstände des (korporations)kirchlichen Verwaltungsvermögens als öffentliche Sachen anzuerkennen seien 3 6 . Danach wären die res sacrae lediglich ein Unterfall dieser kirchlichen öffentlichen Sachen. Gegen eine solche Betrachtungsweise sprechen jedoch gewichtige Gründe: M i t der Körperschaftsgarantie wollte die Weimarer Reichsverfassung den Kirchen und Religionsgemeinschaften (auch hinsichtlich ihrer res sacrae) den öffentlich-rechtlichen Status erhalten, den sie bis dahin genossen hatten; weitergehende Regelungen wurden aber nicht getroffen. Auch i m staatlichen Gewohnheitsrecht, das die i n Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV begründeten res sacrae näher konkretisiert, läßt sich eine Erweiterung des Katalogs der traditionell als öffentliche Sachen anerkannten Gegenstände nicht nachweisen. Außerdem haben die res sacrae andere rechtliche Traditionen als solche Sachen, die lediglich i n Parallele zu den Sachen des staatlichen Verwaltungsrechts öffentliche Sachen sein könnten 3 7 .

V. Rechtswirkungen und Schutz der res sacrae Die Rechtswirkungen der res sacrae i m staatskirchenrechtlichen Sinne bestehen gewohnheitsrechtlich i n einer Beschränkung der Verkehrsfähigkeit der betreffenden Gegenstände, soweit die religiöse Zweckbestimmung reicht. Von Bedeutung ist dies vor allem dann, wenn die Sache nicht i m Eigentum der sie nutzenden Religionsgemeinschaft steht. Der Eigentümer muß die zweckgemäße Benutzung der Sache duld e n 3 8 ; er kann sie veräußern, übereignen oder m i t dinglichen Rechten 35

Tretzel, Kirchl. Sachen (Anm. 5), S. 704f.; Marx, Kirchenvermögensrecht (Anm. 14), S. 120. se So W Weber, Bedeutung (Anm. 15), S. 114-116; Muus, Kirchengut (Anm. 14), S. 129 f., bezieht hier auch die Pfarrgärten m i t ein. Ähnlich M. Heckel, Staat - Kirche - Kunst (Anm. 17), S. 242 f.; Martens, Kirchenglocken (Anm. 14), S. 350; Marx, Kirchenvermögensrecht (Anm. 14), S. 120; Otto Friedrich, Einführung i n das Kirchenrecht. 2. Aufl., Göttingen 1978, S. 504; Held, Kleine Religionsgemeinschaften (Anm. 14), S. 60 f.; v. Mangoldt/Klein/v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 WRV, Rdnr. 168; i n diesem Handbuch Christian Meyer, Die Vermögensverwaltung und das Stiftungsrecht i m Bereich der evangelischen Kirche, Bd. 1, S. 911. Neuerdings Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 6 V 2, der sein Ergebnis auf eine „systemimmanente Fortentwicklung" des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV stützt. 37 Schlink, Neuere Entwicklungen (Anm. 14), S. 638; Axer, Widmung (Anm. 1), S. 209. se Nach BayObLGZ 1980, 381 (390), gibt die Widmung ein Recht zum Besitz i m Sinn des § 986 BGB; ebenso v. Mangoldt/Klein/v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 WRV, Rdnr. 171, und Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 10 I I 1.

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belasten, soweit die Zweckbestimmung nicht beeinträchtigt oder aufgehoben w i r d 3 9 . Bei der Übereignung kann nur ein m i t der Zweckbestimmung belastetes Eigentum erworben werden, ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb ist ausgeschlossen. Die Zwangsvollstreckung i n heilige Sachen ist i m Grundsatz zulässig, jedoch beseitigen weder die Pfändung noch das daraus entstehende Pfändungspfandrecht die öffentlichrechtliche Zweckbindung 4 0 . Die Überlagerung des Privateigentums durch die gottesdienstliche Zweckbindung und die kirchliche Sachherrschaft lassen sich insoweit m i t den Wirkungen einer öffentlichrechtlichen Dienstbarkeit umschreiben 4 1 . Die öffentlich-rechtliche Zweckbindung bietet der Kirche darüber hinaus eine Rechtsgrundlage, zweckwidrige Benutzungen einer heiligen Sache abzuwehren 4 2 . Das Rechtsinstitut der res sacrae gewährt den korporierten Religionsgemeinschaften damit einen sachenrechtlichen Schutz, der i m Privatrecht keine Entsprechung findet 4 3 . Aus dem Charakter eines Kirchengebäudes als res sacra kann aber kein Recht auf Asylgewährung abgeleitet werden 4 4 . Ebensowenig folgt aus dem Rechtsinstitut als spezifische Wirkung ein besonderer Schutz vor staatlicher Enteignung 4 5 . Zutreffend führt das Bundesverwaltungsgericht aus: „Ob und inwieweit die spezielle Zweckbestimmung einer ,res sacra' gegenüber staatlichen Eingriffen geschützt ist, entscheidet sich indes nicht aufgrund ihrer - jene Zweckbestimmung lediglich ab39 RGZ 12, 280 (284); Gierke, Dt. Privatrecht (Anm. 14), S. 33; Hinschius, System (Anm. 4), S. 168 f.; Tretzel, Kirchl. Sachen (Anm. 5), S. 715; Axel Frhr. von Campenhausen, Staatskirchenrecht. 2. Aufl., München 1983, S. 139. Soweit die Verkehrsbeschränkung greift, besteht ein gesetzliches Verbot i. S. d. § 134 BGB, das die absolute Nichtigkeit der widmungswidrigen Verfügung zur Folge hat. Möglich ist die Begründung von Erbbegräbnis- und Kirchenstuhlrechten; Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 10 I I 2 a. 40 Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 15, m. w. N.; Vollstreckungsschutz besteht nach § 882 a Abs. 2 ZPO und § 170 Abs. 3 VwGO. Die als öffentlich-rechtliche Körperschaften anerkannten Kirchen und Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften sind nicht konkursfähig. 41 v. Mangoldt/Klein/v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 WRV, Rdnr. 169; ebenso Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 10 I 1 und II. 42 Nach Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 10 IV 1, durch verwaltungsgerichtliche Leistungsklage. 43 Renck , Grundfragen (Anm. 1), S. 335. 44 Z u m sog. kirchlichen Asylrecht s. Gerhard Robbers , Kirchliches Asylrecht?, in: AöR 113 (1988), S. 30-51; Ludwig Grämlich , Asyl i n den Kirchen?, in: Ged.Schr. für Günther Küchenhoff. Berlin 1987, S. 195-208; Uwe Kai Jacobs, Kirchliches Asylrecht, in: ZevKR 35 (1990), S. 25-43; Markus Kaltenborn , K i r chenasyl, in: DVB1. 1993, S. 25-28; Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 10 I I I 3. 45 So aber Forsthoff, Res sacrae (Anm. 1), S. 229 f.; Friedrich, Eiftführung (Anm. 36), S. 504 f.

§38 Res sacrae

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s i c h e r n d e n - Q u a l i t ä t als ö f f e n t l i c h e Sache, s o n d e r n n a c h d e r R e i c h w e i t e des Schutzes, d e n d i e K i r c h e n g u t s g a r a n t i e d e r j e w e i l i g e n R e l i g i onsgesellschaft u n a b h ä n g i g v o n i h r e m S t a t u s als K ö r p e r s c h a f t des öff e n t l i c h e n Rechts oder als p r i v a t r e c h t l i c h e V e r e i n i g u n g v e r m i t t e l t " 4 6 . A r t . 140 G G i. V. m . A r t . 138 A b s . 2 W R V g e w ä h r l e i s t e t d e n K i r c h e n d i e f r e i e O r d n u n g u n d V e r w a l t u n g i h r e r A n g e l e g e n h e i t e n n a c h d e r Seite ihres m a t e r i e l l e n S u b s t r a t s h i n u n d w i l l d a m i t d i e besondere F u n k t i o n des K i r c h e n g u t s gegenüber Z u g r i f f e n des Staates s c h ü t z e n 4 7 . Je enger die Beziehung zwischen dem K i r c h e n g u t u n d der religiösen Aufgabe d e r K i r c h e ist, desto s t ä r k e r w i r k t d e r S c h u t z d u r c h d i e Verfassungsbestimmung. D e n dem Gottesdienst gewidmeten Gegenständen k o m m t d e s h a l b ( n u r ) i m R a h m e n d e r K i r c h e n g u t s g a r a n t i e ( A r t . 140 G G i. V. m . A r t . 138 A b s . 2 W R V ) e i n e r h ö h t e r S c h u t z zu, e i n s t a a t l i c h e r E i n g r i f f i s t jedoch nicht schlechthin unzulässig48.

V I . E n t s t e h u n g u n d Verlust der Eigenschaft einer res sacra 1. Entstehung Res sacrae e n t s t e h e n d u r c h W i d m u n g , d i e v o m T r ä g e r d e r S a c h h e r r schaft v o r z u n e h m e n i s t 4 9 . I n d e r k a t h o l i s c h e n K i r c h e e r f o l g t d i e W i d 46

BVerwGE 87, 115 (131); insoweit ist auch die K r i t i k von Mayer-Scheu, Grundgesetz u. Parität (Anm. 20), S. 205, und Kromer, Sachenrecht (Anm. 20), S. 76-78, berechtigt. 47 BVerwG 87, 115 (131); J. Heckel, Kirchengut und Staatsgewalt (Anm. 14), S. 137; Christoph Link, Die Russisch-Orthodoxen Exilkirchen i n Deutschland und ihr Kirchengut, in: ZevKR 23 (1978), S. 89 (124). 48 I n dem öfters angeführten Beispielsfall, daß ein Dorf der Anlegung einer Talsperre weichen und damit auch die Dorfkirche verschwinden muß, ist eine Entwidmung der Kirche erforderlich, der Staat kann aber von der betreffenden Kirche nach vorgenommener Güter- und Interessenabwägung (Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 Abs. 2 und 137 Abs. 3 WRV) die Entwidmung verlangen; dazu Schlink, Neuere Entwicklungen (Anm. 14), S. 638. Jörg Müller*Volbehr, Körperschaftsstatus und Sachenrecht der Kirchen, in: ZevKR 33 (1988), S. 153 (173), sieht bei der Güter- und Interessenabwägung einen Unterschied je nachdem, ob der zu entwidmende Gegenstand unter dem Regime des bürgerlichen oder des öffentlichen Rechts steht. Die Enteignung einer res sacra i m Rahmen der Stadtplanung und für Straßenbaumaßnahmen halten Hesse, Bauplanungsrecht (Anm. 15), S. 75 f., und Muus, Kirchengut (Anm. 14), S. 135, für unzulässig. Zur Enteignungsproblematik i m einzelnen Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 14, und i n diesem Handbuch Karl-Hermann Kästner, Die Verfassungsgarantie des kirchlichen Vermögens, Bd. 1, S. 900 f. 4

9 Coing (Anm. 3), Rdnr. 26; Dilcher (Anm. 1), Rdnr. 35; Listi, Besprechung (Anm. 6), Sp. 53. Jede Religionsgemeinschaft widmet ihre res sacrae nur für den eigenen Gebrauch; so richtig BayObLGZ 1980, 381 (390); Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 18 I 1; a. A. Forsthoff, Res sacrae (Anm. 1), S. 245, der aus dem

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mung durch Weihung oder Segnung (c. 1171 CIC/1983). Z u m Teil w i r d i n Rechtsprechung und Literatur außerdem auf die tatsächliche I n dienststellung des Gegenstandes abgestellt 5 0 . Da Widmung und I n dienststellung aber regelmäßig zusammenfallen, kommt diesem Erfordernis keine praktische Bedeutung zu. I m evangelischen Bereich w i r d auf die Bestimmung der Sache zum Kultus oder auf die erste (feierliche) Indienstnahme verwiesen 5 1 . Nach einer i m Schrifttum vertretenen Meinung ist das kirchliche Handeln als Verwaltungsakt oder als ein dem Verwaltungsakt gleichzustellender A k t zu qualifizieren 5 2 . Der kirchlich-liturgischen Handlung w i r d es aber eher gerecht, wenn sie als Willensakt behandelt wird, an die das staatliche Recht bestimmte Rechtsfolgen k n ü p f t 5 3 . Der Staat ist an der Entstehung einer res sacra insofern beteiligt, als die öffentlich-rechtlichen Wirkungen kraft staatlichen Rechts eintret e n 5 4 . Aus dem staatlichen Recht ergeben sich aber auch weitere Anforderungen. Steht ein Gegenstand, der res sacra werden soll, nicht i m E i gentum der widmenden Kirche, so bedarf die Widmung der Zustimmung oder Duldung des Eigentümers, u m die staatskirchenrechtlichen Wirkungen der res sacrae herbeizuführen 5 5 . Die Widmung eines Gegenstandes zur res sacra kann wirksam nur i n den sachlichen und zeitlichen Grenzen der vom Eigentümer eingeräumten Befugnis erfolgen 5 6 .

Rechtsinstitut des Simultaneums schließt, daß die Kirchengebäude einem „gemeinchristlichen" Kultus gewidmet werden. so OVG Rheinland-Pfalz, Urt. vom 23. 6. 1955, in: DVBl. 1956, S. 624 (626); BayObLGZ 1967, 93 (99); BayObLGZ 1980, 381 (388); Coing (Anm. 3), Rdnr. 26; Dilcher (Anm. 1), Rdnr. 35; nur als Wirksamkeitsvoraussetzung sieht die Indienststellung Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 16 I I 1. 51 Unterschiedlich Coing (Anm. 3), Rdnr. 26; Listi, Besprechung (Anm. 6), Sp. 53; HdbBayStKirchR, S. 222. Strittig ist die rechtliche Bedeutung der Einweihungsfeierlichkeit; hierzu Muus, Kirchengut (Anm. 14), S. 128. 52 Hans-Werner Laubinger , Nachbarschutz gegen kirchliches Glockengeläut, in: VerwArch. 83 (1992), S. 623 (646 f.); Forsthoff, Res sacrae (Anm. 1), S. 227; Dilcher (Anm. 1), Rdnr. 35. Für die Qualifizierung als rein tatsächlichen Vorgang OVG Rheinland-Pfalz, Urt. vom 23. 6. 1955, in: DVBl. 1956, S. 624 (626). 53 (Nur) i m Ergebnis zutreffend Schlink, Neuere Entwicklungen (Anm. 14), 5. 639. 54 Müller-Volbehr, Körperschaftsstatus (Anm. 48), S. 174; BayVGH, Urt. vom 6. 5. 1987, in: BayVBl. 1987, S. 720 (722); BayObLGZ 1967, 93 (99); Coing (Anm. 3), Rdnr. 26; Dilcher (Anm. 1), Rdnr. 35; Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 16 I; Axer, Widmung (Anm. 1), S. 208. 55 Meurer, Heilige Sachen (Anm. 1), S. 381; Tretzel, Kirchl. Sachen (Anm. 5), S. 768; Reichert, Behandlung (Anm. 1), S. 43; HdbBayStKirchR, S. 227; Ludwig Renck , Rechtsfragen der res sacra, in: BayVBl. 1982, S. 329 (330 f.); BVerfG, Beschl. vom 30. 11. 1983, in: NJW 1984, S. 968 (969); BayObLGZ 1967, 93 (99); BayVGH, Urt. vom 6. 5. 1987, in: BayVBl. 1987, S. 720 (722).

§38 Res sacrae

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Überschreitungen der Kirche braucht sich der Eigentümer nicht entgegenhalten zu lassen. Stellt er die Sache nur befristet zum kirchlichen Gebrauch zur Verfügung, erlischt mit Ablauf der Nutzungszeit der Charakter der Sache als res sacra i m staatskirchenrechtlichen Sinne i p so facto 5 7 . 2. Verlust

Der Verlust der Eigenschaft einer res sacra t r i t t für das staatliche Recht i n allen Fällen ein, i n denen er nach kirchlichen Regelungen erfolgt. Hierzu gehören etwa nach katholischem Kirchenrecht die vollständige Zerstörung eines Kirchengebäudes oder der Einsturz des größten Teils der Kirchenwände sowie die Profanerklärung als kirchenamtliche Maßnahme des Oberhirten 5 8 . Ferner verliert eine Sache den Charakter einer res sacra i m staatskirchenrechtlichen Sinne durch die Entwidmung als „actus contrarius" zur W i d m u n g 5 9 . Die Auffassung, die Entwidmung einer nicht i m Eigentum der betreffenden K i r che stehenden res sacra sei nur aufgrund der Übereinstimmung der verschiedenen Beteiligten möglich 6 0 , ist nicht haltbar; vielmehr kann die Entwidmung von der Kirche, die die heilige Sache gewidmet hat, allein vorgenommen werden. Eine andere Frage ist, ob der Eigentümer aus seinem mit der Gebrauchsüberlassung begründeten Rechtsverhältnis einen Anspruch auf Entwidmung hat. Sieht das innerkirchliche Recht eine Entwidmung nicht vor, so w i r d hierdurch der Verlust des öffentlich-rechtlichen Status der betreffenden Sachen nicht ausgeschlossen, da die öffentlich-rechtliche Sachherrschaft der Kirchen den 56 Renck, Rechtsfragen (Anm. 55), S. 331; VG München, Urt. vom 12. 12. 1984, in: BayVBl. 1985, S. 281 (282); Alfons Brandl, Besprechung von HdbBayStKirchR, in: ArchKathKR 154 (1985), S. 654 (662 f.); Bachof, Anmerkung (Anm. 26), S. 622; a. A. Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 17 IV 3, der eine auflösend bedingte, widerrufliche oder befristete Widmung, die zur Folge hat, daß bei Realisierung des Vorbehalts automatisch der öffentlich-rechtliche Status der betroffenen Sache erlischt, für ausgeschlossen hält. 57 HdbBayStKirchR, S. 230. Besondere Bedingungen können sich für den Staat ergeben, wenn er als Eigentümer ein säkularisiertes Kirchengebäude als Staatsleistung überläßt; hierzu: Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 17 V, und ders., Anmerkung zu BVerwG, Urt. vom 15. 11. 1990, in: ZevKR 36 (1991), S. 6874. 58 C. 1222 CIC/1983; s. auch Reinhardt, Geweihte Stätten (Anm. 10), S. 650. Z u m Untergang durch Zerstörung vgl. Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 19 V. 59 BayObLGZ 1967, 93 (99); BayObLGZ 1980, 381 (389); HdbBayStKirchR, S. 228; Hermann Dilcher; Der Streit u m die Glocke, in: JuS 1986, S. 185 (187). Nach Held, Kleine Religionsgemeinschaften (Anm. 14), S. 61, kann die E n t w i d mung auch konkludent durch Außerdienststellung erfolgen. 60 BayObLGZ 1967, 93 (99), und 1980, 381 (389), sowie Dilcher, Streit (Anm. 59); zutreffend dagegen-im Ergebnis Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 19 12.

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Schranken des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV unterliegt. Als Rechtsakt, der der Widmung entgegengesetzt ist, stellt die Entwidmung eine Willenserklärung dar, die auf die Beendigung der bisherigen Zweckbestimmung gerichtet und von dem Träger der Rechte aus der Widmung, d. h. von dem Inhaber der öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft, abzugeben i s t 6 1 . Der Verlust der Eigenschaft einer res sacra i m staatskirchenrechtlichen Sinn t r i t t schließlich ein, wenn die die Sachherrschaft ausübende Kirche die Stellung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verl i e r t 6 2 . Die Sache bleibt i n diesem Fall res sacra i m Sinne innerkirchlicher Regelungen, die Rechtsverhältnisse an ihr beurteilen sich dann jedoch nach bürgerlichem Recht.

VII. Rechtswegfragen Werden vom Eigentümer Rechte aus dem Eigentum an einer heiligen Sache geltend gemacht, etwa durch Herausgabeklage nach § 985 BGB oder Immissionsschutzklage nach § 1004 BGB, ist der Zivilrechtsweg gegeben 63 , mögen die Einwendungen hiergegen auch dem öffentlichen Recht entstammen. Meinungsstreit besteht, wenn es u m Klagen auf Entwidmung oder auf Unterlassung der widmungsgemäßen Benutzung geht. Z u m Teil w i r d argumentiert, für Klagen auf Aufhebung der Widmung seien die Verwaltungsgerichte zuständig, weil die Entwidmung als „actus contrarius" zur Widmung ein öffentlich-rechtlicher Vorgang sei 6 4 . Demgegenüber stellt das Bundesverwaltungsgericht zutreffend statt auf die Rechtsnatur der geforderten Handlung auf den Charakter des Rechtsverhältnisses ab, aus dem der Anspruch hergeleitet w i r d 6 5 . Dieses kann 61 BVerwGE 87, 115 (131 f.). Bei der Verurteilung einer Kirche auf E n t w i d mung richtet sich der Tenor deshalb auf Abgabe einer Willenserklärung, deren Vollstreckung nach § 167 Abs. 1 S. 1 VwGO, § 894 Abs. 1 S. 1 ZPO erfolgt. M i t der Rechtskraft des Urteils entfaltet die innerkirchliche Widmung keine öffentlich-rechtlichen Wirkungen mehr. 62 HdbBayStKirchR, S. 230; Bachof, Anmerkung (Anm. 26), S. 622; Ludwig Renck , Anmerkung zu VG München, Urt. vom 12. 12. 1984, in: BayVBl. 1985, S. 283; ders., Anmerkung zu BayVGH, Urt. vom 6. 5. 1987, in: BayVBl. 1988, S. 601; Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 19 V 2. 63 Β GHZ 14, 294 (296); BGH, Urt. vom 19. 9. 1980, in: JZ 1981, S. 66. 64 BayVGH, Urt. vom 6. 5.1987, in: BayVBl. 1987, S. 720 (721); v. Mangoldt/ Klein/v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 WRV, Rdnr. 173. 65 BVerwGE 87, 115 (119) = ZevKR 36 (1991), S. 56-68; hierzu die Anmerkung von Rainer Mainusch , in: ZevKR 36 (1991), S. 68-74.

§38 Res sacrae i m Einzelfall öffentlich-rechtlicher

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o d e r p r i v a t r e c h t l i c h e r N a t u r sein.

H a t d e r S t a a t e i n e r R e l i g i o n s g e m e i n s c h a f t e i n K i r c h e n g e b ä u d e a u f öff e n t l i c h - r e c h t l i c h e r G r u n d l a g e z u r N u t z u n g überlassen, so i s t d e r A n spruch auf E n t w i d m u n g öffentlich-rechtlich 66. B e i d e r Frage n a c h d e m R e c h t s w e g gegen l i t u r g i s c h e s G l o c k e n g e l ä u t b e s t e h t h e u t e w o h l Ü b e r e i n s t i m m u n g d a r ü b e r , daß ü b e r h a u p t e i n Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten führen k a n n 6 7 . Kontrovers disk u t i e r t w i r d n u r , ob d e r Z i v i l r e c h t s w e g (§ 13 G V G ) oder d e r V e r w a l t u n g s r e c h t s w e g (§ 40 V w G O ) gegeben i s t 6 8 . D a s B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t m e i n t i m A n s c h l u ß a n Isensee 69, d i e R e c h t s f o r m g a r a n t i e des A r t . 140 G G i. V. m . A r t . 137 A b s . 5 W R V f ü r k i r c h l i c h e K ö r p e r s c h a f t e n liefe leer, w e n n n u r solche k i r c h l i c h e n A k t e , d i e a u f v o m S t a a t v e r l i e h e n e Befugnisse z u r ü c k g e h e n , als ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h q u a l i f i z i e r t w ü r d e n u n d d i e K i r c h e n i n s o w e i t k e i n e a n d e r e S t e l l u n g h ä t t e n als e i n b e l i e h e 66 Nach Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 19 IV 3 b, bleiben nach dem Ende des Gebrauchsüberlassungsverhältnisses als einzige Rechtsbeziehungen zwischen dem Eigentümer und dem kirchlichen Sachherrn die dinglichen Ansprüche, die aus der Sachzuordnungskonkurrenz von Eigentum und öffentlich-rechtlicher Sachherrschaft resultieren. Diese seien stets öffentlich-rechtlicher Natur. Gleiches gelte für Entwidmungsvereinbarungen, da der Vertragsgegenstand hier (Entwidmung) eine öffentlich-rechtliche Handlung ist. 67 Laubinger, Nachbarschutz (Anm. 52), S. 633-635; BVerwGE 68, 62 (63). Nicht haltbar VG Arnsberg, Beschl. vom 19. 5. 1967 (Az.: 2 L 17/67), nicht veröffentlicht, S. 4-6. Das Reichsgericht - RGZ 56, 25 (26) - entschied 1903, daß „zur örtlichen oder zeitlichen Beschränkung oder Aufhebung der hervorragend öffentlichrechtlichen Befugnis zum Läuten m i t Kirchenglocken i n der Regel nicht die ordentlichen Gerichte, sondern nur die zur Überwachung und Handhabung des öffentlichen Rechts bestellten Behörden berufen" seien; diese Entscheidung läßt sich aber seit Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht mehr als Beleg gegen die Zulässigkeit des Rechtswegs zu staatlichen Gerichten anführen. 68 Für den Zivilrechtsweg: Axel Frhr: von Campenhausen, Rechtsprobleme des kirchlichen Glockengeläuts, in: DVB1. 1972, S. 316 (319); Michael Stolleis, A n merkung zu VG Würzburg, Beschl. vom 1. 6. 1971, in: BayVBl. 1972, S. 23; Dirk Ehlers, Die gemeinsamen Angelegenheiten von Staat und Kirche, in: ZevKR 32 (1987), S. 167; BayVGH, Beschl. vom 14. 3. 1980, in: BayVBl. 1980, S. 563 (564), mit Anm. von Wolfgang Schatzschneider, S. 564 (565); V G H Baden-Württemberg, Urt. vom 10. 3. 1981, in: Die Justiz 1981, S. 255 (256) - aufgehoben durch BVerwGE 68, 62; Müller-Volbehr, Körperschaftsstatus (Anm. 48), S. 181. Für den Verwaltungsrechtsweg: Isensee, Rechtsschutz (Anm. 15), S. 318; Müssig, Kirchl. Glockengeläute (Anm. 14), S. 840; Kaup, Rechtsschutz (Anm. 14), S. 163; Laubinger, Nachbarschutz (Anm. 52), S. 645; BVerwGE 68, 62 (63); O L G Frankfurt, Urt. vom 24. 1. 1985, in: DVB1. 1985, S. 861; VG Würzburg, Beschl. vom 7. 6.1972, in: KirchE 12, 491 (492 f.). 69 BVerwGE 68, 62 (65); Isensee, Rechtsschutz (Anm. 15), S. 315; ebenso O L G Frankfurt (Anm. 68); für Abwehrklagen gegen das Zeitschlagen der Turmuhr ist nach BVerwG, Beschl. vom 28. 1. 1994, in: NJW 1994, S. 956, hingegen der Z i v i l rechtsweg gegeben; hierzu die Anmerkung von Dieter Lorenz, in: JuS 1995, S. 492. Die materiellrechtlichen Aspekte des Zeitschlagens einer Kirchturmuhr behandelt BVerwGE 90, 163. 2 Handbuch, 2. A.

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ner Unternehmer. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV garantiere den Korporationskirchen nicht nur einen Formalstatus, sondern gebiete, neben den Körperschaften des öffentlichen Recht? i m verwaltungsrechtlichen Sinn die Korporationskirchen als Rechtssubjekte zu behandeln, deren typische Lebensäußerungen dem öffentlichen Recht angehören. Die Widmung der Kirchenglocken als öffentliche Sachen begründe zwischen dem öffentlich-rechtlichen Träger der Sache und dem Nachbarn, dessen Rechte durch den widmungsgemäßen Gebrauch betroffen werden, eine öffentlich-rechtliche Beziehung, da Widmung und Sachbesitz einerseits und Sachgebrauch andererseits nicht unterschiedlich eingestuft werden k ö n n t e n 7 0 . Das Ergebnis verdient Zustimmung. Das öffentliche Recht umfaßt mehr als die Regeln über staatliches hoheitliches Handeln. Zwar ist das Glockenläuten ebenso wie eine Spendung von Sakramenten von seinem Charakter her zunächst weder zivilrechtliches noch öffentlich-rechtliches, sondern liturgisches, allenfalls auf kirchliches Recht gegründetes Handeln. Bei der Frage des Rechtswegs zu den staatlichen Gerichten muß jedoch eine Einordnung i n die vom Prozeßrecht gegebene Alternative erfolgen. Wegen des engen Funktionszusammenhangs zwischen Sachgebrauch und Widmung ist für Klagen gegen die Benutzung von Kirchengebäuden und gegen liturgisches Glockenläuten immer der Verwaltungsrechtsweg gegeben 71 , bei anstaltlich genutzten heiligen Sachen (Friedhöfen) hat die Kirche oder Religionsgemeinschaft die Freiheit der Formenwahl 7 2 .

™ BVerwGE 68, 62 (65 f.), i m Anschluß an Isensee, Rechtsschutz (Anm. 15), S. 318. Müller-Volbehr , Körperschaftsstatus (Anm. 48), S. 178, weist dagegen darauf hin, daß i m staatlichen Recht nur i n den fallen des Gemeingebrauchs Widmung und Sachnutzung einheitlich öffentlich-rechtlich qualifiziert würden. 71 Z u m Glockengeläut s. Renck , Res sacra und Sachgebrauch (Anm. 14), S. 40; Kaup, Rechtsschutz (Anm. 14), S. 163. Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), § 20 I I I 2, betrachtet auch das Glockenläuten zu nichtliturgischen Zwecken als öffentlich-rechtlich. 72 BayVGH, Urt. vom 18. 12. 1985, in: BayVBl. 1986, S. 271 (272); Mainusch, Öff. Sachen (Anm. 1), 20 I I I 3.

§39

Baulast an Kirchengebäuden Von H a r t m u t Böttcher Das Recht der Kirchenbaulast ist äußerst komplex und macht eine vereinheitlichende Übersicht nur schwer möglich. A n der Scheidelinie zwischen Rechtsgeschichte, Kirchenrecht und Staatskirchenrecht gelegen, beruht das Baulastrecht auf den verschiedensten Grundlagen: Geistliches und weltliches Recht, geschriebenes Recht und Gewohnheitsrecht fließen ineinander und bilden neben Observanzen, örtlichem Herkommen, Unvordenklichkeit bzw. erwerbender Verjährung sowie Anerkenntnissen die Grundlagen von Kirchenbaulasten. Nicht selten herrscht auf engstem territorialem Raum eine bunte rechtliche Vielfalt. Bewußt hatte man bereits bei der Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs wegen der unterschiedlichsten partikularen Rechtsgrundlagen von einer Vereinheitlichung abgesehen 1 und durch die Bestimmung des Art. 132 EGBGB die früheren landesgesetzlichen Vorschriften unberührt gelassen. Auch spätere Bestrebungen einer Zusammenfassung, Vereinheitlichung oder gar Vereinfachung auf Landesebene wurden sehr bald aufgegeben. 2 So bietet sich ein äußerst detailreiches Bild, von dem hier nur einige übereinstimmende Grundsätze wiedergegeben werden können. Hinsichtlich der Baulast an konkreten Objekten sind Einzeluntersuchungen meist nicht zu umgehen, da die jeweilige Baulastpraxis i m Einzelfall durchaus zu Abweichungen von allgemeinen Bestimmungen führen oder einen Baulasttitel überhaupt erst begründen konnte. 3

1

Vgl. Gottlieb Planck, Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz. 1. u. 2. Aufl., Bd. 6, Berlin 1901, Art. 132 EGBGB, m. w. N. 2 Vgl. etwa Art. 5 Abs. 2 BayRSG (BayRS 1141-1-S) und die Begründung hierzu in: LT-Drucks. 10/1474, Nr. 2.5.1.2; ferner bereits Christian Meurer, Bayerisches Kirchenvermögensrecht. Bd. 3: Die Rechtsfähigkeit und Baulast auf dem Gebiet der Kirche i n Bayern. Stuttgart 1919, S. 3. 3 Z. B. i n Form einer unvordenklichen bzw. erwerbenden Verjährung als Begründung oder Erweiterung einer Baulast. Andererseits kann Nichtausübung u. U. auch zum Erlöschen bestehender Baulasten führen, vgl. unten I I I 3. 2

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Hartmut Böttcher I . Begriff der Baulast

U n t e r B a u l a s t a n K i r c h e n g e b ä u d e n (oder u m f a s s e n d e r : a n K u l t u s g e bäuden) versteht m a n die rechtliche Verpflichtung z u r E r b a u u n g u n d b a u l i c h e n U n t e r h a l t u n g k i r c h l i c h e r Gebäude einschließlich der A b ä n d e r u n g , E r w e i t e r u n g , des N e u b a u s oder e t w a e r f o r d e r l i c h e n W i e d e r a u f b a u s dieser G e b ä u d e . 4 N i c h t a l l e k i r c h l i c h e n G e b ä u d e w e r d e n d a v o n erfaßt, s o n d e r n n u r d i e j e n i g e n , d i e d e m G o t t e s d i e n s t g e w i d m e t s i n d , also d i e K i r c h e n selbst, f e r n e r d i e W o h n g e b ä u d e d e r P f a r r e r ( P f a r r h ä u ser) o d e r sonstiger, d e r K u l t u s a u s ü b u n g d i e n e n d e r k i r c h l i c h e r B e d i e n steter (z. B . Mesner) e i n s c h l i e ß l i c h der e r f o r d e r l i c h e n N e b e n g e b ä u d e (z. B . G a r a g e n , S c h e u n e n u n d ähnliches). S o n s t i g e G e b ä u d e , d i e k i r c h e n g e m e i n d l i c h e n Z w e c k e n d i e n e n (Gemeindehäuser, K i n d e r g ä r t e n ) o d e r W o h n b e d ü r f n i s s e anderer, n i c h t i n g o t t e s d i e n s t l i c h e m B e z u g stehender 4 Hartmut Böttcher, Art. „Baulast", in: E v S t L 3 I, Sp. 163; ders., A r t und Rechtsgrund kommunaler Kirchenbaulasten, in: Rechtsstaat, Kirche, Sinnverantwortung. FS für Klaus Obermayer zum 70. Geburtstag. München 1986, S. 156; Gerhard Grethlein / Hartmut Böttcher / Werner Hofmann / Hans-Peter Hübner, Evangelisches Kirchenrecht i n Bayern. München 1994, S. 451; aus der L i t . ferner: Siegfried Reiche, Art. „Baulast", in: RGG 3 I, 1957, Sp. 932; Joseph Lederer, Art. „Baulast, kirchliche", in: L T h K 2 II, 1958, Sp. 63; Hans Paarhammer, Art. „Baulast, kirchliche", in: L T h K 3 II, 1994, Sp. 89; Joachim Muhs, Art. „Baulast, Pree unter M i t kirchliche", in: E K L 2 I, 1961, Sp. 339; Hans Heimerl/Helmuth w i r k u n g von Bruno Primetshofer, Handbuch des Vermögensrechts der katholischen Kirche. Regensburg 1993, S. 438 ff.; Otto Ansorge, Die Baulast des K i r chenpatrons i m Geltungsgebiet des A L R und das formelle Verfahren i n kirchlichen Baustreitigkeiten. Breslau 1938, S. 32; E. Girisch/H. Hellmuth/H. Pachelbel, Handwörterbuch des Bayerischen Staatskirchenrechts. 2. Aufl. München, Berlin, Leipzig 1914, S. 25; Hans Reinhard Jung, Baulast und Patronat an der katholischen Pfarrkirche St. Pankratius i n Odenthal. Diss. jur. K ö l n 1986, S. 83 f.; Ludwig Heinrich Krick, Kirchliche Baupflicht und Kirchliches Bauwesen. Passau 1893, S. 3; Michael Permaneder, Die kirchliche Baulast oder die Verbindlichkeit der baulichen Erhaltung und Wiederherstellung der Kultusgebäude. 3. Aufl., bearb. von J. Riedle. München 1890, S. 1; Ernst Speri, Die Grundlagen der Kultusbaulast i m Bereich des Brandenburg-Ansbacher Rechts. Nürnberg 1962, S. 1; HdbBayStKirchR, S. 173; Siegfried Zängl, Staatliche Baulast an K u l tusgebäuden i m Rechtskreis des gemeinen Rechts, in: BayVBl. 1988, S. 609; zu eng (beschränkt auf Gebäude „einer der beiden großen christlichen Konfessionen"): Nikolaus Wiesenberger, Kirchenbaulasten politischer Gemeinden u n d Gewohnheitsrecht (= Staatskirchenrechtliche Abhandlungen, Bd. 14). Berlin 1981, S. 21. Die inhaltsreiche Arbeit von Thomas Lindner, Baulasten an kirchlichen Gebäuden. Staatliche u n d kommunale Leistungspflichten für den Kirchenbau (= Jus Ecclesiasticum, Bd. 52), Tübingen 1995, erschien erst nach Drucklegung dieses Beitrages und konnte daher nicht mehr berücksichtigt werden. Insoweit unterscheidet sich der Begriff der Kirchen- oder Kultusbaulast erheblich von dem einer allgemeinen Baulast als öffentlich-rechtliche Verpflichtung von Grundstückseigentümern zu einem ihre Grundstücke betreffenden Tun, Dulden oder Unterlassen, die sich nicht schon aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergibt. Vgl. zu letzterem etwa: Dietrich Meendermann/ Ulrike Lassek, Rechtsfortbildung der Baulast, in: NJW 1993, S. 424-429.

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kirchlicher Bediensteter befriedigen, fallen nicht unter die Kirchenbaulast. 5 Diese Verpflichtung, die heute dem öffentlichen Recht zugeordnet ist 6 , ist unabhängig vom Eigentum an diesen Gebäuden. 7 Sie hat vielfältige historische Wurzeln. Ihr Zweck und Inhalt ist die Erhaltung der Gebäude zu ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung, also die Gewährleistung eines würdigen gottesdienstlichen Gebrauchs (Kirchen) oder einwandfreier Wohnverhältnisse (Pfarrhäuser). 8

Π. Träger der Baulast Baulastpflichtig können nicht nur die an den Gebäuden eigentumsoder nutzungsberechtigten kirchlichen Rechtsträger sein (Kirchenstiftungen 9 , Kirchengemeinden, zum Teil auch Pfründestiftungen 1 0 ), sondern auch Dritte, z. B. der Staat, einzelne Kommunen, Stiftungen oder i n wenigen Fällen noch Patrone. Unterschieden w i r d dabei zwischen primärer und subsidiärer (auch sekundärer, behelflicher) Baulast (sogenannte Baulastkonkurrenz).

1. Primäre Baulast

Die primäre Baulast obliegt regelmäßig den Kirchenstiftungen. n Sie sind daher zunächst verpflichtet, für den baulichen Unterhalt der 5 Wiesenberger, Kirchenbaulasten (Anm. 4), S. 21; Jung, Baulast (Anm. 4), S. 84 Anm. 1. 6 Vgl. statt aller Erich Eyermann / Ludwig Fröhler / Joachim Kormann, Verwaltungsgerichtsordnung. 9. Aufl., München 1988, § 40, Rdnr. 86; Böttcher, Baulast (Anm. 4), Sp. 163; zur Entwicklung i m einzelnen m. Nachw. aus der Rspr.: Wiesenberger, Kirchenbaulasten (Anm. 4), S. 34 ff.; Jung, Baulast (Anm. 4), S. 169ff.; ferner Christoph Link, Rechtsprobleme kommunaler Kultusbaulasten, in: ÖArchKR 39 (1990), S. 206 ff. ? Jung, Baulast (Anm. 4), S. 84; Böttcher, Baulast (Anm. 4), Sp. 163; ders., A r t und Rechtsgrund (Anm. 4), S. 159; Meurer, Bayer. Kirchenvermögensrecht I I I (Anm. 2), S. 230, m. w. N.; Wiesenberger, Kirchenbaulasten (Anm. 4), S. 21 f. 8 Böttcher, A r t und Rechtsgrund (Anm. 4), S. 159; Jung, Baulast (Anm. 4), S. 84. 9 Bei Kirchenstiftungen handelt es sich u m zweckgebundenes Vermögen zur Befriedigung ortskirchlicher Bedürfnisse, zu dessen Bestimmung vor allem auch der bauliche Unterhalt der kirchlichen Gebäude gehört. 10 Zweckgebundenes Vermögen, dessen Erträgnisse der Besoldung und dem Unterhalt des Pfarrers dienten. 11 Frühere Bezeichnungen: „Kirchenfabrik", „Gotteshaus", „Heiliger", auch: „Kirchenvermögen"; zu Abweichungen nach bayer. Landrecht: Zängl, Staatl. Baulast (Anm. 4), S. 611, m. Nachw.

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kirchlichen Gebäude aufzukommen. Aufgrund allgemeinen oder besonderen Rechtstitels kann aber auch Dritten eine primäre Baulast auferlegt sein. 1 2 Ist die Kirchenstiftung primär baupflichtig - also der Regelfall - , beschränkt sich deren Verpflichtung auf die Einnahmen, die ihr nach Deckung der übrigen ortskirchlichen Bedürfnisse verbleiben. 1 3

2. Subsidiäre Baulast

Soweit das Kirchenstiftungsvermögen nicht zureicht, also bei Leistungsunfähigkeit (sogenannte Insuffizienz) der Kirchenstiftung, ist der Träger der subsidiären Baulast heranzuziehen. Nach kirchlichem Recht ist dies die Kirchengemeinde, falls nicht wiederum aufgrund allgemeiner oder besonderer Rechtstitel Dritte als Baulastträger vorrangig einzustehen haben. Sowohl nach innerkirchlichem Recht 1 4 als auch nach überkommenem allgemeinem Baulastrecht 1 5 ist die Kirchengemeinde nämlich nur dann zur Unterhaltung der kirchlichen Gebäude verpflichtet, wenn und soweit die M i t t e l der Kirchenstiftung nicht zureichen und keine Baulastverpflichtungen Dritter bestehen. Subsidiäre Baulastverpflichtungen Dritter sind daher grundsätzlich vorrangig gegenüber Leistungen der Kirchengemeinde. 1 6 Diese Vorrangigkeit gilt auch für etwaige Zuschüsse oder Darlehen, die der Kirchengemeinde von anderen außerkirchlichen (z. B. Landkreis, Regierungsbezirk) oder kirchlichen Rechtsträgern (Landeskirche, Diözese) zur Verfügung gestellt werden. Auch ein Anspruch auf K i r chensteuermittel (z. B. das Kirchgeld als der örtlichen Kirchengemeinde zufließende Kirchensteuer) ist hierbei unerheblich, da diese der K i r 12

Entweder ganz oder nur an Teilen des Kirchengebäudes, z. B. bei geteilter Baulast. So etwa die Verpflichtung der politischen Gemeinden für Kirchtürme nach der Würzburger Diözesanobservanz (hierzu m. Nachw. Böttcher; A r t und Rechtsgrund [Anm. 4], S. 161) oder die kommunale Verpflichtung an Turm und Seitenschiffen nach Bergischem Recht (hierzu Jung, Baulast [Anm. 4], S. 178 ff.). 13 Hierzu zählen vor allem die Ausgaben für die Abhaltung eines würdigen Gottesdienstes, ferner für Seelsorge und Vermögensverwaltung, vgl. etwa die beispielhafte Aufzählung i n § 12 der (staatlichen) bayerischen KGO von 1912 (BayGVBl. S. 911). 14 Vgl. als Beispiel § 78 Abs. 1 der KGO der Evang.-Luth. Kirche i n Bayern vom 2. 3. 1964 (KAB1. S. 19); ferner noch c. 1186 CIC/1917. 15

Statt aller: Meurer, Bayer. Kirchenvermögensrecht I I I (Anm. 2), S. 408 f. Abweichungen bestehen i m A L R (subsidiäre Verpflichtung von Patron und Kirchengemeinde nebeneinander), ferner z. B. i m Eichstätter Recht, i m Bereich der Markgräfl.-Brandenburgischen Konsistorialordnung von 1594 (subsidiäre staatliche Baupflicht erst nach freiwilligen Leistungen der Kirchengemeinde) oder i n Gebieten m i t einer Baupflichtdrittelung. 16

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chen gemeinde, nicht der Kirchen Stiftung zufließen. Die subsidiäre Baupflicht erstreckt sich daher auf alle diejenigen Kosten, die nicht aus M i t t e l n der Kirchenstiftung gedeckt werden können. Voraussetzung ist jedoch, daß es sich tatsächlich u m erforderliche Instandsetzungsmaßnahmen handelt und nicht allein u m wünschenswerte Verbesserungen außerhalb der Baulastverpflichtung. 1 7 Da die Kirchenstiftungen heute regelmäßig insuffizient sind - ihre früheren Vermögen sind durch Säkularisationen, Zehntablösegesetzgebungen oder auch durch Inflationen weitgehend aufgezehrt worden - , kommt i n den meisten Fällen eine subsidiäre Baupflicht Dritter faktisch einer primären gleich. 1 8

3. Subsidiär Baupflichtige

Soweit der Staat baulastpflichtig ist, beruht diese Verpflichtung selbst bei gesetzlicher Regelung regelmäßig auf der Rechtsnachfolge i n Kirchengut, welches von den Landesherren i m Verlauf der Reformation eingezogen 19 oder i n Vollzug des Reichsdeputationshauptschlusses säkularisiert w u r d e . 2 0 Z u m Teil stand den Landesherren auch ein echtes Privatpatronat zu (fiskalisches Patronat) oder ein sogenanntes landesherrliches Patronat älterer Prägung (landesherrliches Besetzungsrecht, soweit nicht durch ein Privatpatronat einzelner Adeliger ausgeschlos-

17 Vgl. unten V. Die oft lästige, weil verwaltungsintensive Feststellung der konkreten Leistungsfähigkeit (Suffizienz) von Kirchenstiftungen kann durch Verwaltungsvereinbarung vereinfacht und pauschaliert werden (vgl. etwa die Vereinbarung zwischen dem Freistaat Bayern und der Evang.-Luth. Kirche i n Bayern vom 19.9./ 22. 10. 1984 [KAB1. S. 364]; abgedr. auch bei: Joseph Listi [Hrsg.], Die Konkordate und Kirchenverträge i n der Bundesrepublik Deutschland. Bd. 1, Berlin 1987, S. 596). 19 BayVGH, in: BayVBl. 1985, S. 303 (306) = ZevKR 31 (1986), S. 248 (259), m. w. N. 20 Vgl. §§ 35 RDH; grundlegend BayOGH v. 15. 3. 1890, in: BayOGHZ 12, 582 (588); RGZ 101, 10 ff.; ferner BayOGHZ 9, 510; RG, in: JW 1907, S. 373; RGZ 96, 31 (39); 147, 233 (239); Permaneder/Riedle, Kirchl. Baulast (Anm. 4), S. 19, 54 Anm. 155, 79, 100, 123 Anm. 114, 157 Anm. 222; Michael Permaneder, Handbuch des gemeingiltigen katholischen Kirchenrechtes. 4. Aufl. von Isidor Silbernagl. Landshut 1865, S. 934; Girisch/Hellmuth /Pachelbel, Handwörterbuch (Anm. 4), S. 28, m. w. N.; aus der neueren Lit.: Axel Frhr: von Campenhausen, Staatskirchenrecht. 2. Aufl., München 1983, S. 30f. u. 188; Ulrich Brennberger, Kultusbaulast und Kriegsschäden, in: ZevKR 2 (1952/1953), S. 329 (344), m. w. N.; Winfried Schulz, Grundfragen kirchlichen Vermögensrechts, in: HdbKathKR, S. 859 (873); Heimerl /Pree /Primetshofer, Handbuch des Vermögensrechts (Anm. 4), S. 449; einschränkend Meurer, Bayer. Kirchenvermögensrecht I I I (Anm. 2), S. 292 ff.; wie Meurer: Zängl, Staatl. Baulast (Anm. 4), S. 612 ff. 18

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sen). 2 1 Aus beiden folgte unter anderem die Verpflichtung zur baulichen Unterhaltung der dem Patronat unterliegenden Kultusgebäude. 2 2 Diese Verpflichtung ist auf die jeweiligen Rechtsnachfolger - ein Teil der heutigen Bundesländer - übergegangen. Staatsbaulasten können weiter auf der Rechtsnachfolge mediatisierter Getiietsherrschaften oder der Neuorganisation ehemaliger Klosterpfarreien beruhen. 2 3 Die Verpflichtung der Kommunen leitet sich regelmäßig aus der Fürsorge der mittelalterlichen Stadt für das Kirchenwesen ab. Überwiegend bestand zwischen politischer Gemeinde und - damals rechtlich selbständig noch nicht existierender - Kirchengemeinde eine Personenidentität. Vielfach strebten Städte auch nach dem Erwerb oder der Begründung von Patronaten oder patronatsähnlichen Rechten, aus denen sich wiederum eine Verpflichtung zur baulichen Unterhaltung ableitete. 2 4 I n diesem Zusammenhang steht das Bestreben vieler Städte, durch den Bau einer eigenen Kirche aus dem Verband eines Stifts oder Klosters herauszukommen, u m so eine eigene städtische Pfarrkirche zu erlangen. Hieraus folgte dann die Verpflichtung zur baulichen Unterhaltung durch die Stadt. Ähnliches galt für Dörfer. Das Streben der Dörfer nach einer eigenen Kirche, möglichst nach einer Pfarrkirche, ist ein gerade i m Spätmittelalter weitverbreitetes Phänomen. Man wollte der Verpflichtung zum Besuch der Messe nicht nur i m Nachbardorf oder i n der dortigen Mutterkirche nachkommen, sondern dies i m eigenen Gotteshaus tun. Gleiches galt für Taufen und Beerdigungen. Erste Schritte dazu waren meist der Bau einer eigenen Kapelle mit der Einsetzung eines eigenen Frühmessers 2 5 , später dann die Bestrebungen 21

Z u m landesherrlichen Patronat älterer Prägung als Baulasttitel vgl. Speri, Kultusbaulast (Anm. 4), S. 24 ff., 103 ff., 131 ff. und passim; Hartmut Böttcher, Art. „Patronat", in: E v S t L 3 II, Sp. 2453 (2455f.); Friedrich Christian Arnold, Beiträge zum teutschen Privatrechte. Bd. 2, Ansbach 1842, S. 738 ff.; BayOGHZ 5, 145 (149); 6, 787 (789); 8, 378 (387); BayObLGZ 5, 309; 15, 385 (397); eingehend auch O L G Nürnberg v. 18. 12. 1936 - L 536/33 - (unveröff.), bestätigt durch RG v. 6. 12. 1937 - IV 116/37 - (unveröff.). 22 Z u den einzelnen Rechten und Pflichten aus dem Patronat vgl. nur i n diesem Band Alfred Albrecht, § 40 Patronatswesen; Böttcher, Patronat (Anm. 21), Sp. 2453. 23 Hierzu Zängl, Staatl. Baulast (Anm. 4), S. 612 ff. 24 Vgl. z. B. Johannes Niedner, Die Entwicklung des städtischen Patronats i n der Mark Brandenburg (= Kirchenrechtliche Abhandlungen, H. 73 u. 74), Stuttgart 1911 (Nachdr.: Amsterdam 1965); Johannes Heckel, Der Ratspatronat i m Freistaat Sachsen, Dresden 1930; Erwin Jacobi, Patronate juristischer Personen (= Kirchenrechtliche Abhandlungen, H. 78), Stuttgart 1912 (Nachdr.: Amsterdam 1965). 25 Sog. primissarius, Inhaber eines selbständigen beneficium ecclesiasticum innerhalb einer Pfarrei. Die Aufgaben konnten unterschiedlich ausgestaltet sein: Z u m Teil war der Frühmesser nur zu Chor- und Altardienst berechtigt. I h m ob-

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n a c h E r h e b u n g z u r eigenen P f a r r e i . D e n n erst d u r c h d i e eigene P f a r r k i r c h e u n d d i e L ö s u n g des F i l i a l v e r h ä l t n i s s e s w u r d e m a n z u m „ r i c h t i g e n " D o r f . Diese B e s t r e b u n g e n h i n s i c h t l i c h B a u , A u s s t a t t u n g , W e i h e u n d B e t r e u u n g eines eigenen Gotteshauses ließ m a n s i c h d a n n g e r n a u c h etwas k o s t e n . H i e r l i e g e n d i e W u r z e l n v i e l e r K o m m u n a l b a u l a s t e n . 2 6 D i e v i e l f a c h a n g e n o m m e n e n G r ü n d e f ü r das E n t s t e h e n v o n k o m m u n a l e n K i r c h e n b a u l a s t e n - K i r c h e n als W e h r - u n d S c h u t z r ä u m e , K i r c h t ü r m e als W a c h - u n d W e h r t ü r m e s o w i e als T r ä g e r ö f f e n t l i c h e r U h r e n u n d d e r G l o c k e n , s o w e i t diesen n e b e n i h r e r l i t u r g i s c h e n a u c h eine ö f f e n t l i c h e F u n k t i o n z u k a m , z. B . als W a r n u n g v o r Ü b e r f ä l l e n , Feuer, W e t t e r usw. - s p i e l e n dagegen eine eher u n t e r g e o r d n e t e R o l l e 2 7 . V i e l f a c h b e r u h e n d e r a r t i g e B a u l a s t e n - insbesondere w e n n d e r u r s p r ü n g l i che, o f t J a h r h u n d e r t e z u r ü c k r e i c h e n d e e i g e n t l i c h e G r u n d n i c h t m e h r feststellbar, das B e w u ß t s e i n d e r L e i s t u n g s v e r p f l i c h t u n g aber n o c h p r ä sent w a r - a u c h a u f H e r k o m m e n , z u m T e i l a u c h a u f V e r t r ä g e n o d e r ausd r ü c k l i c h e n A n e r k e n n t n i s s e n . 2 8 A b e r a u c h d u r c h gesetzliche R e g e l u n -

lag dann lediglich der Meßdienst. Die Seelsorge verblieb i n diesem Fall beim Inhaber der Pfarrstelle (sog. beneficium simplex et non curatum, Inkuratbenefizium). Z u m Teil konnte dem Frühmesser auch die Seelsorge übertragen sein (Kuratbenefizium). Die Erteilung der Sakramente war auf jeden Fall, m i t Ausnahme äußerster Not, dem Pfarrstelleninhaber vorbehalten. Vgl. hierzu Paul Hinschius, Das Kirchenrecht der Katholiken und Protestanten i n Deutschland. System des katholischen Kirchenrechts m i t besonderer Rücksicht auf Deutschland. Bd. 2, Berlin 1878, S. 371 f. 26 Karl Siegfried Bader; Dorfgenossenschaft und Dorfgemeinde (= Studien zur Rechtsgeschichte des mittelalterlichen Dorfes, Bd. 2). Köln, Graz 1962, S. 195ff., 211 f.; Grethlein/Böttcher/Hofmann/Hübner, Ev. Kirchenrecht i n Bayern (Anm. 4), S. 453. 27 Dies bestätigt eine Vielzahl eigener Archivuntersuchungen über die Entstehung von Kommunalbaulasten. Vgl. aus rechtshistorischer Sicht ferner: Manfred Baldus, Zur Baulast der politischen Gemeinden an Kirchengebäuden i n Nordrhein-Westfalen, in: JR 1970, S. 52 ff., der nachweist, daß etwa Kirchtürme zur Zeit der Entstehung der kommunalen Verpflichtung die ihnen zugeschriebene und als Begründung der baulichen Unterhaltungsverpflichtung angegebene weltliche Funktion gar nicht mehr hatten. 28 Z u diesen Rechtstiteln unten I I I 5. So wurden gerade bei Erhebungen zur Erstellung von Baulastkatastern i m vorigen Jahrhundert die - so oft wörtlich „gar nicht anders gekannte" oder „seit ewigen Zeiten bestehende" Übung der primären oder subsidiären - Tragung des baulichen Unterhalts durch die politische Gemeinde durch ausdrückliche Baulastanerkenntnisse auf eine neue Grundlage gestellt. Vgl. hierzu auch beispielhaft Peter Schmidt-Rodrian, Die Bedeutung der Baulast der Frankfurter Dotationsurkunden von 1830 für den Wiederaufbau der Kirchengebäude nach dem Zweiten Weltkrieg, Frankfurt 1986, S. 55 ff., der die Fixierung bzw. Novation der früheren Bauverpflichtungen der Stadt durch die Urkunden von 1830 i m einzelnen nachzeichnet. Diese Anerkenntnisse politischer Gemeinden als Konkretionen bestehender Verpflichtungen lösen auch das Problem der Auslegung des Begriffes „Gemeinde" i n älteren Rechtsvorschriften. Hierzu auch unten Anm. 51.

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Hartmut Böttcher

g e n k o n n t e K o m m u n e n eine b a u l i c h e U n t e r h a l t u n g s V e r p f l i c h t u n g erlegt s e i n . 2 9 G e r a d e h i e r s i n d d i e p a r t i k u l a r r e c h t l i c h e n

auf-

Grundlagen

äußerst v i e l f ä l t i g . B e i b a u p f l i c h t i g e n Stiftungen k a n n es s i c h einerseits u m große L a n d e s s t i f t u n g e n h a n d e l n , i n d e n e n f r ü h e r eingezogenes K i r c h e n g u t z u sammengefaßt u n d v e r w a l t e t w o r d e n i s t bzw. a u c h n o c h h e u t e v e r w a l t e t w i r d 3 0 , oder u m l o k a l e , j e t z t m e i s t u n t e r k o m m u n a l e r V e r w a l t u n g stehende W o h l t ä t i g k e i t s s t i f t u n g e n , d i e f r ü h e r ebenfalls E i g e n t u m s r e c h te a n K i r c h e n oder P a t r o n a t s - oder p a t r o n a t s ä h n l i c h e Rechte a n P f a r r e i e n besaßen. B e i Patronaten b e r u h t die Baulast auf der früher d u r c h B e g r ü n d u n g des P a t r o n a t s ( f u n d a t i o , a e d i f i c a t i o u n d d o t a t i o ) ü b e r n o m m e n e n Verp f l i c h t u n g 3 1 , w o b e i aber n i c h t b e i a l l e n P a t r o n a t e n d e n d a m i t v e r b u n d e n e n V o r r e c h t e n a u c h eine B a u l a s t v e r p f l i c h t u n g e n t s p r i c h t ( l a s t e n freie P a t r o n a t e ) . S o w e i t P a t r o n a t e n i c h t bereits a u f g e h o b e n s i n d , w i r d a l l m ä h l i c h eine A b l ö s u n g angestrebt. S o w o h l i m e v a n g e l i s c h e n als a u c h i m katholischen Bereich spielen Patronate - lastenfreie w i e lastenp f l i c h t i g e - n u r n o c h eine s c h w i n d e n d e R o l l e . 3 2

29 Z. B. Berg. E d i k t von 1711 (hierzu unten I I I 2 d); zur Baulast Verpflichtung der Gemeinden nach diesem E d i k t vgl. statt aller: Jung, Baulast (Anm. 4), S. 202 ff., m w. N. auf die ältere L i t . u. Rspr. Zur Verpflichtung nach dem Code Civil u. dem preuß. G v . 14. 3. 1845: Hermann Hüffer, Die Verpflichtung der Civilgemeinden zum Bau und zur Ausbesserung der Pfarrhäuser nach den i n Frankreich und i n der preußischen Rhein-Provinz am linken Ufer geltenden Gesetzen, Münster 1859; Würzburger VO von 1687 (subsidiäre Verpflichtung der Gemeinden neben den Zehntherren), hierzu grundlegend BayOAG v. 12. 5. 1849 (Plenarentscheid), in: RegBl. S. 553; ferner Meurer, Bayer. Kirchenvermögensrecht I I I (Anm. 2), S. 237; Paul Gabriel Schmitt, Die Kultus-Baulast m i t besonderer Berücksichtigung der Partikularrechte i n Franken. Regensburg 1888, S. 368 ff., und vor allem Wilhelm Burkhard, Zur Lehre von der kirchlichen Baupflicht, in: Bl. f. Rechtsanwendung, 7. ErgBd. 1889, S. 353 ff.; Coburger Recht (Kasimiriana v. 1626 und Ernestina v. 1653, festgeschrieben durch die GO ν. 1867 - subsidiäre Verpflichtung der politischen Gemeinden an der i n ihrem Gebiet gelegenen Kirche), hierzu Karl-Friedrich v. Strenge / Gustav Rudioff/F. Claus, Die Grundsätze des Kirchenrechts der evangelischen Landeskirche der Herzogtümer Sachsen-Coburg und Gotha. Gotha 1908, S. 203 ff. (m. Nachw.); Böttcher, A r t und Rechtsgrund (Anm. 4), S. 160. 30 Ζ. B. i n Niedersachsen der Allgemeine Hannoversche Klosterfonds oder der Braunschweigische Vereinigte Kloster- und Studienfonds. I m Gegensatz zu anderen Ländern blieb hier eingezogenes Kirchengut als Sondervermögen erhalten und dient auch jetzt u. a. der baulichen Unterhaltung von kirchlichen Gebäuden. I n anderen Ländern erfolgte eine Einverleibung i n das allgemeine Staatsvermögen. 31 Einzelheiten bei Albrecht, Patronatswesen (Anm. 22); zur Baulastverpflichtung aus Patronaten ferner Böttcher, Patronat (Anm. 21), Sp. 2453, 2456. 32 Hierzu näher Albrecht, Patronatswesen (Anm. 22).

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Wie schon erwähnt, sind - von gewissen Ausnahmen abgesehen - die Kirchengemeinden an letzter Stelle und damit erst nach einer subsidiären Verpflichtung Dritter verpflichtet, zu den Baukosten beizutragen. Unabhängig von der Baulastverteilung i m einzelnen sind sie aber häufig zur Leistung von - heute meist i n Geld pauschalierten - Hand- und Spanndiensten verpflichtet. 3 3

ΙΠ. Rechtsgrundlagen der Baulast Wie kaum ein anderes Rechtsgebiet beruht das Baulastrecht auf den vielfältigsten Rechtsquellen. Geistliches und weltliches Recht, geschriebenes Recht und Gewohnheitsrecht bilden die Grundlagen. K a u m übersehbar ist die Fülle einschlägiger Partikularrechte. Voll erschließt sich die Leistungspflicht erst durch Heranziehen des subsidiär geltenden Rechts, wenn das primär anzuwendende Recht keine einschlägige Regelung trifft, und hiervon kann es wiederum durch die örtliche Baulastübung Abweichungen geben. I m folgenden können nur einige, für die heutige Praxis noch wichtige Rechtsquellen beispielhaft genannt werden. 1. Kanonisches und Gemeines Recht

Grundlegende Bedeutung haben die Bestimmungen des Konzils von Trient (1545-1563) erlangt. 3 4 Diese knüpften an ältere Regelungen 35 an und schufen ein allgemeines Baulastrecht als kirchliches Recht. Primär baupflichtig war danach die Kirchenfabrik, also die Kirchenstiftung. Reichten deren Einkünfte und Erträgnisse - das Stammvermögen durfte regelmäßig nicht herangezogen werden - nicht aus, so hatten subsidiär alle diejenigen, die aus dem Vermögen der betreffenden K i r che Nutzungen zogen, entsprechend ihrem Nutzungsanteil zur Erfül-

33 Nach den i n Bayern für die Ausübung der staatlichen Baulast an Pfarrhäusern geltenden Baupflichtrichtlinien (abgedr. bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge [Anm. 18], Bd. 1, S. 366 u. 547): 5% der Gesamtbaukosten. 34 Sess. X X I cap. 7 de reform. Eingehende Darstellung des tridentinischen Rechts bei Carl F. v. Reinhardt, Über kirchliche Baulast nach den Grundsätzen der Katholiken und Protestanten. Stuttgart 1836, S. 15 ff.; ferner Jung, Baulast (Anm. 4), S. 127, m. w. N.; Zängl, Staatl. Baulast (Anm. 4), S. 609. 35 Z u den Baulastregelungen vor dem Tridentinum - ausgehend von der frühen Viertelung des Kirchenvermögens, der Ausbildung der Kirchenfabrik, der Regelung i m Eigenkirchenwesen u n d des dieses ablösenden Patronats: Reinhardt, Kirchl. Baulast (Anm. 34), S. 1-15; Permaneder/Riedle, Kirchl. Baulast (Anm. 4), S. Iff.; Jung, Baulast (Anm. 4), S. 85ff.

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Hartmut Böttcher

lung der Baulast beizutragen (z. B. Patrone und Dezimatoren). 3 6 A n letzter Stelle wurden die Parochianen („Eingepfarrte", Kirchengemeinde) herangezogen, wenn die Erfüllung der Baulast i n anderer Weise nicht möglich war. Neben bestehendem Partikularrecht galten diese Bestimmungen jedoch i m allgemeinen nur subsidiär. 3 7 Entgegenstehendes Herkommen wurde nicht überall verdrängt. 3 8 Die Bedeutung der tridentinischen Baulastregelungen liegt darin, daß sie zum einen universalkirchliches Recht darstellten, vor allem aber, daß sie - i m Wege der Rezeption Kanonischen Rechts - Bestandteil des Gemeinen Rechts wurden und so eine umfassende subsidiäre Gültigkeit erfuhren, auch i n protestantischen Ländern. 3 9 M i t geringen Änderungen wurden diese Vorschriften i n den Codex Iuris Canonici von 1917 aufgenommen, auch hier aber mit dem ausdrücklichen Hinweis der nur subsidiären Geltung gegenüber bestehenden Spezialregelungen. 40 Der Codex Iuris Canonici von 1983 enthält keine b aulastrechtlichen Regelungen mehr.

2. Landesrechtliche Regelungen

Die territoriale Zersplitterung brachte es m i t sich, daß i n den einzelnen Gebieten sowohl kirchliches als auch weltliches Partikularrecht m i t den verschiedenartigsten Regelungen der Baulastfrage entstanden. Bei den ab Mitte des 18. Jahrhunderts einsetzenden vereinheitlichenden Gesetzgebungen wurde zum Teil an diese älteren Vorschriften bzw. an das bestehende Gemeine Recht angeknüpft. 4 1 Teilweise wurden aber auch grundlegend neue Baulastregelungen geschaffen. Generell hielt man zwar an der früheren Regelung fest, daß die Baulast zunächst demjenigen oblag, der aus einem besonderen Rechtsgrund hierzu ver36 Einzelheiten bei Permaneder/Riedle, Kirchl. Baulast (Anm. 4), S. Iff.; Jung, Baulast (Anm. 4), S. 127 ff.; Reinhardt, Kirchl. Baulast (Anm. 34), S. 1-15 (mit Quellenauszügen). 37 Nachweise bei Zängl, Staatl. Baulast (Anm. 4), S. 609 Anm. 10; Jung, Baulast (Anm. 4), S. 146 Anm. 3. se Zängl, Staatl. Baulast (Anm. 4), S. 609 Anm. 10. 39 Meurer, Bayer. Kirchenvermögensrecht I I I (Anm. 2), S. 213; Permaneder/ Riedle, Kirchl. Baulast (Anm. 4), S. 6; Zängl, Staatl. Baulast (Anm. 4), S. 609; Jung, Baulast (Anm. 4), S. 145 f. 40 C. 1186 CIC/1917. 41

Z. B. durch ausdrücklichen Verweis auf die Baulastregeln des Tridentinums, vgl. etwa Bayer. Landrecht: Cod. Max. Bav. Civ. Teil II, Kap. 10, § 18 Nr. 8; hierzu Zängl, Staatl. Baulast (Anm. 4), S. 610; zum ganzen auch Jung, Baulast (Anm. 4), S. 146 f.

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§39 Baulast an Kirchengebäude

pflichtet war, bzw. i n Ermangelung eines solchen Verpflichteten die Baulast dem Kirchenvermögen, d. h. der Kirchenfabrik, der Kirchenstiftung, zukam. 4 2 Hinsichtlich der subsidiären Verpflichtung ergaben sich jedoch zahlreiche voneinander u n d vom überkommenen Recht abweichende Regelungen. Die i m folgenden angeführten landesrechtlichen Regelungen sind auch heute noch von erheblicher Bedeutung für die Praxis. Über Art. 132 EGBGB i n Verbindung m i t den landesrechtlichen Ausführungsgesetzen zum Bürgerlichen Gesetzbuch stellen sie weiterhin gültiges Recht dar. a) Preußisches Allgemeines

Landrecht

43

Durch die sehr ins Detail gehende Regelung der §§ 710 ff. I I 11 A L R wurde i m Geltungsgebiet des Allgemeinen Landrechts das Gemeine Recht abgelöst. Allerdings galt auch das Allgemeine Landrecht nur subsidiär gegenüber den besonderen Rechtstiteln der „Verträge, rechtskräftigen Erkenntnisse, ununterbrochenen Gewohnheiten und besonderen Provinzialgesetze" (§ 710 I I 11 ALR). Wie nach allgemeiner Regelung ist auch nach dem Allgemeinen Landrecht zunächst das „ K i r chenvermögen" (Kirchenfabrik, Kirchenstiftung) baupflichtig (§ 712). Bei dessen Unvermögen treten Patron und „Eingepfarrte" (Kirchengemeinde) gemeinschaftlich für den Ausfall ein (§ 720), wobei bei Landkirchen den Patron zwei D r i t t e l und die Kirchengemeinde ein D r i t t e l (§ 731), bei Stadtkirchen den Patron ein D r i t t e l und die Kirchengemeinde zwei D r i t t e l (§ 740) der Kosten treffen. Dies gilt ebenso für Pfarrhäuser (§§ 789, 790). Hand- und Spanndienste hat die Kirchengemeinde nur bei Baufällen an Landkirchen und den dazugehörigen Pfarrhäusern zu leisten (§ 714). Entscheidend für die Bestimmung, ob Land- oder Stadtkirche, ist dabei der Status der politischen Gemeinde, i n der die Kirche gelegen ist. Eingemeindungen können hier zu einer Veränderung der Baulastquote führen. 4 4 Soweit nicht abgelöst oder i n sonstiger Weise aufgehoben, sind die früher dem preußischen Fiskus obliegenden Verpflichtungen heute auf die jeweiligen Bundesländer übergegangen. 42 Vgl. Jung, ebd., S. 146 f. Hierzu insbesondere Ansorge, Baulast (Anm. 4); ferner Paul Schoen, Das evangelische Kirchenrecht i n Preußen. Bd. 2, Berlin 1910, S. 497 ff., 504 ff. 44 RGZ 26, 320 (322); PreußOVG 96, 41 (53); PreußOVG, in: RVerwBl. 56, S. 821, und 59, S. 251. A. A. Werner J. Schmit, Z u r Rechtslage der staatlichen Kirchenbaulasten, unter besonderer Berücksichtigung der Bauverpflichtungen des Landes Nordrhein-Westfalen zugunsten katholischer Kirchengemeinden, in: ArchKathKR 152 (1983), S. 503 (515). Hierzu demnächst m. w. N.: Hartmut Böttcher, Aktuelle Probleme bei Kirchenbaulasten, in: ZevKR 41 (1996). 43

30

Hartmut Böttcher

b) Markgräflich-Brandenburgische

Konsistorialordnung

von

1594 45

Diese i n den früheren Fürstentümern Brandenburg-Ansbach und Brandenburg-Bayreuth, heute noch i n weiten Teilen der bayerischen Regierungsbezirke M i t t e l - und Oberfranken geltende Regelung setzte i n diesen Gebieten bestehendes Herkommen fort. Sie galt als „Provinzialgesetz" (§ 710 I I 11 ALR) auch nach Einführung des Allgemeinen Landrechts i n diesen Gebieten weiter. Das Allgemeine Landrecht galt i m Geltungsgebiet der Konsistorialordnung von 1594 nur subsidiär. Maßgebliche Bestimmung ist Generalartikel V I I I Nr. 4. Danach hatten die Markgrafen - und i m Wege der Rechtsnachfolge jetzt das L a n d Bayern - dort eine subsidiäre Baupflicht, wo sie das „ius patronatus" hatten. Nach der ganz einhelligen Rechtsprechung und Literatur war darunter sowohl ein Privatpatronat als auch das sogenannte landesherrliche Patronat älterer Prägung zu verstehen, also die Fälle, i n denen der Landesherr ein bloßes Besetzungsrecht hatte. 4 6 Die subsidiäre Baupflicht t r i t t erst ein, wenn die M i t t e l der Kirchenstiftung und etwaige freiwillige Beiträge der Kirchengemeinde nicht zureichen 4 7 I m Gegensatz zur Quotenregelung des Allgemeinen Landrechts ist diese Baulast eine voll subsidiäre. Gemäß herkömmlicher Übung bzw. subsidiärer Geltung des Allgemeinen Landrechts besteht für die Kirchengemeinde die Verpflichtung zur Leistung von Handund Spanndiensten. Für Patronate, die der Landesherr erst nach 1594 erworben hatte, galt nicht die Konsistorialordnung, sondern die allgemeinen Regeln (Gemeines Recht, später abgelöst durch das Allgemeine Landrecht) oder örtliches Herkommen. Grundlage für die Übernahme der Baulastverpflichtung i n der Konsistorialordnung war erklärtermaßen die Einziehung von Kirchengut durch den Landesherrn i m Verlauf der Reformation. 4 8

45 Hierzu besonders Speri, Kultusbaulast (Anm. 4); Adolf Bayer, Alt-Ansbacher Recht i n neuer Zeit. Ansbach 1908, S. 53 ff.; Adolf Paulus, Das Recht der Kirchenbaulast nach Ansbacher Provinzialrecht, maschinenschr. Diss. jur. Würzburg 1922. 46 Vgl. die Nachweise i n Anm. 21. 47 Z u m Begriff der „ g u t w i l l i g Anlag und Steuer" i n Gen.Art. V I I I Nr. 4: Speri, Kultusbaulast (Anm. 4), S. 77, 96 f., 258; ders., Die markgräfliche Konsistorialordnung vom 21. Januar 1594 und die königliche bayerische Regierung zu Ansbach, in: Jb. d. Hist. Vereins f. Mittelfranken 85 (1969/70), S. 137 (159); Paulus, Kirchenbaulast (Anm. 45), S. 50ff.; Bayer, Alt-Ansbacher Recht (Anm. 45), S. 88; Meurer, Bayer. Kirchenvermögensrecht I I I (Anm. 2), S. 337, 411; BayOGHZ 11, 555; sowie die Rspr.-Übersicht in: Bl. f. Rechtsanwendung 12 (1847), S. 154f. 4 8 Vgl. zuletzt BayVGH (Anm. 19).

§ 39 Baulast an Kirchengebäuden

c) Badisches Bauedikt

von

31

1808 49

Dieses stellt i n Ziffer 1 auf die Handhabung i n der Vergangenheit ab (Baufakten) und legt demjenigen die Baulast auf, der einmal einen Bau errichtet oder eine Hauptreparatur vorgenommen und dies seinerzeit als Rechtspflicht betrachtet hat. Hier sind Berührungspunkte zur sogenannten erwerbenden Verjährung. Bei dieser handelt es sich aber nicht um einen gesetzlichen Rechtstitel. Auch bedarf es bei der Verjährung der Wendung mehrerer Rechtsfälle i m Bewußtsein der Erfüllung einer Rechtspflicht. d) Bergisches Edikt von

17II 50

Dieses E d i k t des Kurfürsten Johann Wilhelm vom 10. 9. 1711 enthält die bekannte „Bergische Dreiteilung", wonach für den Turm und die „Abhänge" (Seitenschiffe) die „ G e m e i n d e " 5 1 baupflichtig war, für das Mittelschiff der Inhaber des Großzehnten und für den Chor der Inhaber des Kleinzehnten. Letzteres konnte auch der Pfarrer sein. War kein Kleinzehnt-Inhaber vorhanden, mußte der Großzehnt-Inhaber neben dem Mittelschiff anteilsmäßig auch für den Chor aufkommen. Diese Dreiteilung war i n der gesamten Kölner Diözese bekannt und wurde i n den Kölner Synodalstatuten von 1662 für die Orte, i n denen diese Gewohnheit bestanden hatte, festgeschrieben und 1715 i n der sogenannten Lex Clementina, einer Verordnung des Erzbischofs Joseph Clemens, noch einmal bestätigt. Auch aus anderen Gebieten ist diese Dreiteilung bekannt, wenn auch zum Teil mit einzelnen Modifikationen, so etwa i m Bereich des Mainzer Rechts. 5 2 49 Gesetz, die Kirchen- und Schulbaulichkeiten betr. (Bauedikt) v. 26. 4. 1808 (RegBl. S. 114); hierzu (u. a.) Josef Schmitt, Kirchenbaupflicht nach gemeinem u. nach badischem Recht. Karlsruhe 1912; Rudolf Steinberg, Gemeindliche K i r chenbaulasten i n Baden, in: Bad.-Württ. VB1. 1973, S. 37 ff.; neuerdings auch Hans Niens, Kirchengut, Pfarrbesoldung und Baulast i n der Evangelischen Landeskirche i n Baden, Heidelberg 1991. so Fundstellennachw. bei Jung, Baulast (Anm. 4), S. 203 Anm. 1. Dort S. 202 ff. auch eingehende Ausführungen zum Inhalt dieser Baulastregelung. 51 Z u m Begriff der „Gemeinde" i n diesem Edikt: Jung, ebd., S. 242 ff.; k r i tisch: Hartmut Böttcher, Rezension zu Schmidt-Rodrian, Baulast (Anm. 28), und Jung, Baulast (Anm. 4), in: ZevKR 34 (1989), S. 488 (494). I n der Tat ist der Begriff „Gemeinde" i n älteren Rechtsvorschriften etwas undeutlich. I h n aber allein auf die Pfarrgemeinde zu beziehen, geht an den tatsächlichen Gegebenheiten vorbei und läßt vor allem die tatsächliche Baulasthandhabung außer acht, nach der i n aller Regel die politischen Gemeinden die Baulast getragen und später oft auch ausdrücklich anerkannt haben. Vgl. bereits oben Anm. 28 a. E.

32

Hartmut Böttcher 3. Gewohnheitsrecht und Observanzen

Weitere Rechtstitel für Kirchenbaulasten können Gewohnheitsrecht und Observanzen sein. 5 3 Wichtige Beispiele aus dem Baulastbereich wären etwa die sogenannte Paderborner Observanz - da einen größeren räumlichen Bereich umfassend, spricht man teilweise auch von Landesgewohnheitsrecht - zur Baupflicht politischer Gemeinden an katholischen Kultusgebäuden 5 4 , ferner die sogenannte Würzburger Diözesanobservanz zur Baupflicht politischer Gemeinden an Kirchtürmen. 5 5

4. Herkommen und erwerbende Verjährung

Baulasten können sich ferner auf Herkommen oder erwerbende Verjährung gründen. So sind etwa die i n Hessen oder auch i n RheinlandPfalz bestehenden Kommunalbaulasten regelmäßig Herkommensbaulasten. Herkommen bedeutet dabei die langjährige Übung, die ein besonderes dauerndes Rechtsverhältnis zwischen zwei Beteiligten, etwa einer politischen und einer Kirchengemeinde, regelt und i n dieser beständigen Übung durch gegenseitige Anerkennung eine vertragsmäßige A b machung ersetzt. 5 6 Der Unterschied zur Observanz liegt darin, daß letztere örtlich begrenztes Gewohnheitsrecht i m Sinne einer objektiven Rechtsnorm ist und sich über den engen Kreis eines Rechtsverhältnisses und nur zweier Beteiligter hinaus erstreckt, also einen weiteren Wirkungsbereich hat. Nach bayerischer Rechtsprechung w i r d Herkommen m i t unvordenklicher Verjährung gleichgesetzt. Als Voraussetzung für ein Herkommen i m Sinne der unvordenklichen Verjährung werden nach dieser Rechtsprechung gefordert die mindestens vierzigjährige Dauer „eines als Erfüllung einer Pflicht zu wertenden Zustandes und keine sichere Kunde von einem anderen Zustand i m menschlichen Gedächtnis der lebenden Generation". Hinzu kommt, daß die Unvordenklichkeit sich auf die rechtmäßige Entstehung dieses lang andauernden Zustandes stützen muß. 5 7 52

Z u den Kölner Diözesanregelungen vgl. statt aller Jung, Baulast (Anm. 4), S. 178, m. w. N.; zum Mainzer Recht: August Amrhein, Kultusbaurecht und K u l tusbauverhältnisse i m Gebiet des Mainzer Landrechts, Würzburg 1910. 53 Zur Begriffsklärung: Hans Gröpper, Gewohnheitsrecht, Observanz, Herkommen und Unvordenkliche Verjährung, in: DVBl. 1969, S. 945 ff. 54 Hierzu eingehend Wiesenberger, Kirchenbaulasten (Anm. 4), m. w. N. 55 Nachweise bei Böttcher, A r t und Rechtsgrund (Anm. 4), S. 161. 56 HessVGH, in: KirchE 13, 259 (262). 57 BayVGHE n. F. 22, 78 (84); BayVGH, in: BayVBl. 1982, S. 689 (691).

§39 Baulast an Kirchengebäude

33

I m Geltungsbereich des Allgemeinen Landrechts war für die Zeit nach dessen Inkrafttreten die Entstehung eines Anspruchs durch unvordenkliche Verjährung oder Herkommen nicht mehr möglich. N u r wenn es sich bereits bis 1794 gebildet hatte, blieb es als eigener, dem Allgemeinen Landrecht vorgehender Rechtstitel bestehen. Das Allgemeine Landrecht selbst kennt den Rechtstitel der erwerbenden Verjährung (Ersitzung) von Patronaten und damit von Baulastansprüchen (§§ 574, 710 I I 11, §§ 501, 503 I 9 ALR). Wegen der Fortgeltung der alten Vorschriften auf dem Gebiet des Kirchenbaulastrechts auch nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist diese erwerbende Verjährung auch noch nach 1900 als Erwerbstitel anerkannt. 5 8 (In diesem Bereich besteht also keine Beschränkung der erwerbenden Verjährung auf die sachenrechtliche Ersitzung des Bürgerlichen Gesetzbuchs!) Nach den Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts erfordert die Ersitzung eines Baulastanspruchs mindestens drei Bauleistungen des Verpflichteten innerhalb eines Zeitraums von wenigstens 44 Jahren, wobei der Empfänger während dieser Zeit redlich, d. h. gutgläubig gewesen sein muß. Die Frist von 44 Jahren ist eine Mindestfrist, d. h. sie darf nicht unterschritten, kann aber überschritten werden. Bei den erbrachten Leistungen darf es sich nicht u m freiwillige Leistungen handeln. 5 9 Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Ersitzung neuer, bisher nicht bestehender Ansprüche, sondern auch für die Ersitzung zusätzlicher Rechte i m Rahmen eines bereits bestehenden Patronats und einer i n dessen Folge geübten Baupflicht. 6 0 Fraglich ist, ob die Verjährungsvorschriften des Allgemeinen Landrechts auch zum Erlöschen von Baulastansprüchen führen können. 6 1 Dies w i r d w o h l zu bejahen sein u n d ist auch Grundlage i n der Praxis. Hat demnach eine Kirchenstiftung bzw. eine Kirchengemeinde i n m i n destens drei Fällen i n wenigstens 44 Jahren die Baufälle selbst gewendet, obwohl die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der subsidiären Drittbaupflicht gegeben gewesen wären (Insuffizienz der K i r chenstiftung), ist diese Baulast infolge erlöschender Verjährung untergegangen.

58 BayVGH, in: BayVBl. 1982, S. 689 (692), unter Aufgabe der noch i n BayVGHE n. F. 22, 78 (84), vertretenen Meinung. 59 Zur erwerbenden Verjährung nach A L R vgl. eingehend BayVGH, in: BayVBl. 1982, S. 692, m. w. N. 60 BayVGH, ebd. ei BayVGH, in: BayVBl. 1985, S. 303 (306), m i t Überblick über L i t . u. Rspr. 3 Handbuch,'2. A.

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Hartmut Böttcher 5. Rechtskräftige Entscheidungen, Verträge, Anerkenntnisse

Weitere besondere Baulasttitel sind rechtskräftige Entscheidungen von Verwaltungsbehörden oder Gerichten, ferner Verträge und Anerkenntnisse. Die schlichte Übernahme der Baukosten allein stellt noch kein rechtsgeschäftliches Anerkenntnis d a r 6 2 , kann aber, wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen, den Rechtstitel der erwerbenden Verjährung begründen. Als Anerkenntnis werden nach der Rechtsprechung nur Handlungen gewertet, durch die i n adäquater Weise zum Ausdruck kommt, daß sich der Handelnde verpflichten w i l l . Dabei muß über die bloße Erfüllung der Baulast i n Einzelfällen hinaus der klar erkennbare Wille zutage treten, Rechte und Pflichten, auch soweit sie nicht bestehen sollten, rechtsgeschäftlich festzuschreiben. Dabei können Anerkenntnisse nicht nur abgegeben werden, u m eine Baulast neu zu begründen, sondern u m i m Rahmen einer bestehenden Baulast etwa aufgetauchte Zweifel bezüglich Inhalt und Umfang dieser Baulast zu beseitigen und etwa daraus entstehende Streitigkeiten zu vermeiden. 6 3 Bei Anerkenntnissen und Verträgen ist darauf zu achten, daß sie von den jeweils zuständigen Organen abgegeben bzw. geschlossen worden sind. Ebenso sind etwa erforderliche oder erforderlich gewesene Genehmigungen der Oberbehörden zu beachten. Dies kann gerade bei Kommunalbaulasten, die i m vorigen Jahrhundert durch Vertrag oder Anerkenntnis begründet wurden, eine besondere Rolle spielen. Rechtskräftige Entscheidungen, Anerkenntnisse, Verträge, Ersitzung oder Herkommen stellen besondere Baulasttitel dar, während die Regelungen des Kanonischen und Gemeinen Rechts oder die gesetzlichen Bestimmungen, etwa des Allgemeinen Landrechts oder sonstiger landesrechtlicher Verordnungen, Gewohnheitsrecht oder Observanzen allgemeine Baulasttitel sind. Beim Vorliegen eines besonderen Baulasttitels bedarf es des Rückgriffs auf allgemeine Titel nicht mehr. Häufig hat sich die Baulast vom ursprünglichen Rechtsgrund gelöst und ist zu einem feststehenden Gewohnheitsrecht geworden. I n vielen Fällen w i r d von den Gerichten unabhängig vom ursprünglichen Rechtsgrund heutzutage allein oder jedenfalls überwiegend auf die tatsächliche Übung und damit auf erwerbende Verjährung zurückgegriffen.

62 BayVGH v. 18. 5. 1982, nicht mit abgedr. i n BayVBl. 1982, S. 689, u. BayVGHE n. F. 35, 88 ff.; vgl. aber den Abdruck i n KirchE 20, 23 (37 f.). 63 BayVGH, in: BayVBl. 1973, S. 584 (586), m. w. N.

§39 Baulast an Kirchengebäuden

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IV. Gegenstand der Baulast Soweit nicht eine inhaltlich beschränkte Baulast gegeben ist, z. B. eine bloße Kirchturmbaulast, unterliegen der Baulast zunächst das K i r chengebäude selbst mit allen Bestandteilen (Turm - einschließlich Glocken und Glockenstuhl 6 4 , für die U h r gelten häufig Sonderregelungen 6 5 - , Sakristei, unter Umständen Kirchplatz) und dem für die bestimmungsgemäße Benutzung notwendigen Zubehör (Zugangsweg, Treppen, unter Umständen Kirchplatzmauern, zumindest dann, wenn sie eine Stützfunktion erfüllen), teilweise - je nach anzuwendendem Recht - auch die Inneneinrichtung (z. B. Altar, Gestühl, Kanzel, Orgel, Tauf stein), soweit sie zur würdigen Feier des Gottesdienstes erforderlich i s t . 6 6 Das Allgemeine Landrecht hat hier aufgrund seiner Zubehörregelungen (§§ 42, 105 I 2 ALR) eine i n vielem weitergehende Regelung als sie i n anderen Rechtsgebieten gilt. Generell gehört nach der Rechtsprechung jedoch nicht nur das „nackte" Kirchengebäude dazu, sondern - „gleichviel ob etwas zur eigentlichen Bauführung oder zur inneren oder äußeren Einrichtung der Kirche gehört" - all das, was „zur Erfüllung des kirchlichen Zweckes als nothwendig und daher als wesentliche Zubehörung einer Kirche betrachtet w i r d " . 6 7 Welche der Einrichtungsgegenstände darunter aber nun i m einzelnen fallen, läßt sich allgemein und auch für bestimmte Rechtsgebiete nur m i t Einschränkungen sagen. 68 Vielfach ist die tatsächliche Baulastübung entscheidend. Neben den Kirchengebäuden umfaßt die Baulast auch die Wohngebäude der Pfarrer und sonstigen Kirchenbediensteten, soweit diese i n Bezug zur Kultusausübung stehen (Mesner, Kantoren) einschließlich der notwendigen Nebengebäude (Garagen, Öllagerräume, Waschküchen, soweit noch gebraucht auch Holzlegen, Scheunen etc.).

64 BayVGH, in: BayVBl. 1985, S. 303 (305), unter Bestätigung früherer Rspr. Vgl. insoweit auch den ausführlichen Urteilsabdruck i n ZevKR 31 (1986), S. 248 (256 ff.). Die Entscheidung des BayVGH, in: KirchE 22, 267 ff., betrifft ein Urteil i n einem Par allei verfahren, i n dem i m einzelnen auf die o. g. Entscheidung (BayVBl. 1985, S. 303; ZevKR 31 [1986], S. 248) Bezug genommen wird. 65 Die Unterhaltung der Kirchturmuhren, soweit sie als öffentliche Uhren galten, war früher und bis zur Mitte dieses Jahrhunderts als Aufgabe der politischen Gemeinde ausgestaltet. Sehr häufig besteht diese Verpflichtung auch heute noch. 66 Böttcher, Baulast (Anm. 4), Sp. 165. 67 BayOGHZ 1, 461 (462). 68 Vgl. etwa Helmut Lecheler, Der Gegenstand der staatlichen Kirchenbaulast nach dem gemeinen Recht, in: FS für Klaus Obermayer (Anm. 4), 3*

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Hartmut Böttcher

V. Inhalt und Umfang der Baulast Die Baulast erschöpft sich nicht i n der baulichen Erhaltung bestimmter Gebäude i n ihrem bisherigen Zustand, sondern bemißt sich nach dem jeweiligen Bedürfnis 6 9 (Bedürfnisgrundsatz, Baulast als Bedarfsleistungspflicht). Dies kann sowohl zu einer Erweiterung als auch zu einer Minderung, eventuell sogar zum Ruhen der Baulast führen. Reichen etwa wegen einer Erhöhung der Seelenzahl z. B. die Sitzplätze i n einer Kirche nicht mehr aus oder w i r d die Errichtung einer zusätzlichen Pfarrstelle erforderlich, so sind die Kosten der dadurch veranlaßten Erweiterungs- oder Neubauten i m Rahmen der Baulast zu dekk e n . 7 0 Andererseits brauchen nicht mehr benötigte Nebengebäude eines Pfarrhauses (frühere Ökonomiegebäude wie Ställe oder Scheunen) nicht mehr i m Rahmen der Baulast unterhalten zu werden. W i r d eine Pfarrstelle über einen längeren Zeitraum nicht besetzt, so ruht die subsidiäre Baulast i n dieser Zeit, lebt aber bei späterer Wiederbesetzung wieder auf. 7 1 Dieser Bedürfnisgrundsatz w i r d inhaltlich begrenzt durch den Grundsatz der Notwendigkeit, 72 Hierzu zählt aber nicht nur das, was z. B. zu einer würdigen Gottesdienstfeier unumgänglich notwendig ist, sondern all das, was dieser Feier angemessen ist, ohne zu den bloß nützlichen oder wünschenswerten Attributen zu gehören. 73 Die Baulast umfaßt daher alle Maßnahmen, die für eine würdige Feier des Gottesdienstes oder für die Wohnbedürfnisse des Pfarrers notwendig und angemessen sind. Nur nützliche Verwendungen und Bedürfnisse unterliegen nicht der Baulast. Hierfür haben die kirchlichen Rechtsträger allein aufzukommen. Bei Wohnhäusern sind die Baupflichtleistungen den jeweils zeitgemäßen Bedürfnissen anzupassen (Umbau früherer Wagenremisen zu Garagen; Heizungsumbau; Wärmedämmung und ähnliches). Maßstab sind hier oft die Richtlinien für Staatsbedienstetenwohnungen. Gerade bei S. 217 ff. Einschränkend (zum Teil gegen die h. M.): Zängl, Staatl. Baulast (Anm. 4), S. 649 ff. 69 Vgl. etwa RGZ 65, 146; BGH, in: NJW 1958, S. 381 (383); Brennberger, K u l tusbaulast (Anm. 20), S. 340 f., jeweils m. w. N.; Böttcher, Baulast (Anm. 4), Sp. 165. 70

Nachweise nach Brennberger, Kultusbaulast (Anm. 20), S. 341 Fn. 24. 1 PreußOVG, in: ArchevKR 4 (1940), S. 289, und RVerwBl. 1940, S. 494. 72 BayVGH, in: BayVBl. 1985, S. 303 (305), m. w. N.; Meurer, Bayer. Kirchenvermögensrecht I I I (Anm. 2), S. 459 ff.; Brennberger, Kultusbaulast (Anm. 20), S. 342; Böttcher, Baulast (Anm. 4), Sp. 165; Zängl, Staatl. Baulast (Anm. 4), S. 650 ff. 73 Brennberger, Kultusbaulast (Anm. 20), S. 342. 7

§39 Baulast an Kirchengebäuderi

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staatlicher Baulast werden Inhalt und Umfang dieser Verpflichtung häufig durch Verwaltungsvereinbarung der beteiligten Kirchen und Länder geregelt. 74 D a r i n ist auch bestimmt, welche Kleinreparaturen 7 5 nicht unter die Baulast fallen. E i n besonderes Problem stellt i n letzter Zeit das Verhältnis von Baulast und Denkmalschutz dar. I n der ganz überwiegenden Zahl der Baufälle an älteren Kirchengebäuden und Pfarrhäusern sind Auflagen des Denkmalschutzes zu beachten. Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß der Staat seine Baulast denkmalgerecht zu erfüllen h a t . 7 6 Denn die Baulast erstreckt sich dem Grundsatz nach auch auf das Zubehör des einzelnen Gebäudes. Außerdem hat der jeweils Pflichtige ein Gebäude i n seinem historischen Bestand i n die Baupflicht übernommen, welches nicht zu einem sämtlicher denkmalpflegerisch relevanter Bestandteile entkleideten fiktiven Gebäude gemacht werden kann, dessen tatsächlicher Unterhalt hinsichtlich des ausgeschiedenen denkmalpflegerischen Mehraufwandes dann den kirchlichen Eigentümern allein aufgebürdet wird. Dies läßt sich auch nicht aus dem für das Baulastrecht anerkannten Grundsatz der Notwendigkeit ableiten. Dieser Grundsatz umfaßt nämlich nicht nur das, was tatsächlich zur Erhaltung, z. B. als gottesdienstlicher Raum oder ähnliches notwendig ist, sondern auch das jeweils rechtlich Notwendige. So wie bei Erfüllung der Baupflicht baurechtliche Anforderungen zu beachten und zu erfüllen sind, so gilt dies auch hinsichtlich der Beachtung denkmalschutzrechtlicher Anforderungen. Hier die kirchlichen Rechtsträger allein auf die Zuschußmöglichkeiten aus Denkmalpflegemitteln verweisen zu w o l l e n 7 7 , übersieht, daß derartige Zuschüsse für die Befolgung von Denkmalschutzauflagen nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften „unbeschadet bestehender Verpflichtungen" 7 8 gewährt werden. Z u diesen „bestehenden Verpflichtungen" gehören aber auch die Baulastverpflichtungen. Schon i n früherer Zeit wurden die Empfehlungen und Gebote der damaligen Denkmalschutzbehörden beachtet und i m Rahmen der Baulast erfüllt. Dies schließt nicht aus, daß es i n engeren Bereichen zu Überschneidungen oder auch Abgrenzungen zwischen Baulast und Denkmalpflege kommen kann. Hier muß die Kostenverteilung zwischen Baulastmit74 Vgl. die Baulast- und Ablösungsrichtlinien i n Baden-Württemberg (abgedr. bei Listi , Konkordate und Kirchenverträge [Anm. 18], Bd. 1, S. 174ff., 247ff.) oder die Baupflichtrichtlinien i n Bayern (abgedr. ebd., S. 325 ff., 523 ff.) 75 Die früheren sog. kleinen Baufälle, die den Pfründeinhabern oblagen. ™ Albrecht, Patronatswesen (Anm. 22); HdbBayStKirchR, S. 218; Lecheler, Staatl. Kirchenbaulast (Anm. 68), S. 225. 77 Zängl, Staatl. Baulast (Anm. 4), S. 653. ™ Vgl. etwa Art. 22 Bayer. Denkmalschutzgesetz (BayRS 2242-1-K).

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teln, kirchlichen Eigenmitteln und denkmalpflegerischen Zuschüssen pragmatisch i m Verhandlungswege oder generell durch Verwaltungsvereinbarung geregelt werden. 7 9 Die Baulast umfaßt auch den Wiederaufbau zerstörter Gebäude. 8 0 Sie ist eine immerwährende Last und endet nicht durch bloßen Zeitablauf. Sie kann regelmäßig nur durch gegenseitige Vereinbarung aufgehoben werden. I n bestimmten Fällen kann sie durch erlöschende Verjährung untergehen. Nach Ansicht der Rechtsprechung kann sie ferner durch eine völlige Veränderung der Verhältnisse entweder ganz wegfallen oder modifiziert werden.

VI. Art der geschuldeten Leistung I n der Regel ist die Baulast eine Kostendeckungspflicht 8 1 , d. h., der Baulastpflichtige hat die Instandsetzung nicht selbst als Naturalleistung zu erbringen, sondern die Kosten der jeweiligen Maßnahmen zu übernehmen. Gegenüber überzogenen Ansprüchen von kirchlicher Seite schützt den Baulastpflichtigen der Grundsatz der Notwendigkeit. I m übrigen w i r d die Maßnahme i m allgemeinen vorher zwischen kirchlichen Rechtsträgern und Baulastpflichtigem abgesprochen sein. Werden Bauleistungen, die i n Wirklichkeit vom Baulastträger zu erbringen gewesen wären, durch kirchliche Rechtsträger erbracht, so steht diesen nach einhelliger Rechtsprechung ein Erstattungsanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch z u . 8 2 79

Vgl. zum Ganzen auch Böttcher; Aktuelle Fragen (Anm. 44). Vgl. die i n Anm. 4 zitierte L i t . Z u m Wiederaufbau nach Kriegsschäden vor allem: Brennberger, Kultusbaulast (Anm. 20). 81 Meurer, Bayer. Kirchenvermögensrecht I I I (Anm. 2), S. 586; Wiesenberger, Kirchenbaulasten (Anm. 4), S. 32 f.; Jung, Baulast (Anm. 4), S. 235 f. Abweichend von dieser ganz h. M. für (voll-)subsidiäre Staatsbaulasten i n Bayern (Baulast als Naturalleistungsanspruch aufgrund spezieller früherer Regelungen): BayVGH, in: BayVBl. 1985, S. 303 (307). Die hiervon etwas abweichenden Urteile des VG Bayreuth, in: KirchE 23, 144, und ZevKR 31 (1986), S. 480 (Par allei verfahren), sind wegen außergerichtlicher Einigung der Parteien durch Beschlüsse des BayVGH v. 12.12.1990-7 Β 86.00282 u. 7 Β 86.00281 - für unwirksam erklärt worden. 80

82 Vgl. näher m. Nachw. aus der Rspr. Böttcher, A r t und Rechtsgrund (Anm. 4), S. 158; Jung, Baulast (Anm. 4), S. 236. Auch bei Annahme der Baulast als Naturalleistungsanspruch (BayVGH, in: BayVBl. 1985, S. 307) wandelt sich der Erfüllungsanspruch i n einen Erstattungsanspruch um, wenn der baupflichtige Staat sich weigert, seiner Baupflicht nachzukommen, die rechtzeitige Erfüllung der Baulast aber i m öffentlichen Interesse liegt. Auch hier vermögen Vereinbarungen Streitfälle zu vermeiden.

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§39 Baulast an Kirchengebäude Aufgrund

von Verwaltungsvereinbarungen

oder generell

aufgrund

neuerer Praxis liegt bei Staatsbaulasten o h n e h i n die Planung, L e i t u n g u n d t e c h n i s c h e D u r c h f ü h r u n g r e g e l m ä ß i g b e i d e n L a n d b a u ä m t e r n bzw. Staatshochbauämtern. 83 A u c h bei Kommunalbaulasten kommen vielf a c h N a t u r a l l e i s t u n g e n v o r ( A u f t r a g s v e r g a b e d u r c h K o m m u n e bzw. P l a n u n g u n d evtl. auch D u r c h f ü h r u n g d u r c h kommunales B a u a m t ) . 8 4

V I I . Verfassungs- u n d vertragsrechtliche G a r a n t i e n B a u l a s t a n s p r ü c h e genießen d e n v e r f a s s u n g s r e c h t l i c h e n S c h u t z des A r t . 140 G G i. V. m . A r t . 138 A b s . 1 W R V ( S t a a t s l e i s t u n g e n ) 8 5 bzw. A b s . 2 ( K i r c h e n g u t s g a r a n t i e ) 8 6 bzw. d e r e i n z e l n e n B e s t i m m u n g e n i n d e n L ä n d e r v e r f a s s u n g e n . 8 7 I n ä h n l i c h e r Weise s i n d diese A n s p r ü c h e - sow e i t staatliche Verpflichtungen - i n einer A n z a h l v o n K o n k o r d a t e n u n d K i r c h e n v e r t r ä g e n abgesichert. K i r c h e n b a u l a s t e n k ö n n e n d a h e r n i c h t einseitig v o n den Verpflichteten aufgehoben werden, sondern n u r d u r c h gegenseitige V e r e i n b a r u n g ( A b l ö s u n g d e r B a u l a s t ) . A l s h i s t o r i s c h ge-

83 Vgl. § 4 Abs. 1 der bayerischen Baupflichtrichtlinien (Listi, Konkordate und Kirchenverträge [Anm. 18], Bd. 1, S. 329 u. 527); § 3 Abs. 1 der baden-württembergischen Baulastrichtlinien (ebd., S. 181 u. 253). 84 Vgl. Wiesenberger, Kirchenbaulasten (Anm. 4), S. 33. 85 Z u diesen dem Ablösungsgebot unterliegenden Staatsleistungen - freilich fehlt es bislang an entsprechenden Grundsätzen - zählen nach neuerer und zutreffender Meinung auch die Kommunalbaulasten, da die Kommunen heute - unerachtet ihrer relativen Eigenständigkeit - Teil der mittelbaren Staatsgewalt sind. Vgl. Josef Isensee, Staatsleistungen an die Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: HdbStKirchR 1 II, S. 69 f., und i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 1031 f.; v. Campenhausen, Staatskirchenrecht (Anm. 20), S. 194; v. Mangoldt/Klein/v. Campenhausen, Art. 140 GG/ Art. 138 WRV, Rdnr. 5, m. w. N.; Link, Rechtsprobleme (Anm. 6), S. 208 ff. 86 Böttcher, A r t und Rechtsgrund (Anm. 4), S. 163; Link, Rechtsprobleme (Anm. 6), S. 212; v. Campenhausen, Staatskirchenrecht (Anm. 20), S. 194; v. Mangoldt /Klein/ v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 138 WRV, Rdnrn. 24f.; Eberhard Sperling / Heidi Weidemann, Z u m Fortbestand herkömmlicher Kirchenbaulasten der politischen Gemeinden, in: DÖV 1973, S. 269 (271); VerfGH NW, in: DÖV 1983, S. 28 (29); Theodor Maunz, in: M a u n z / D ü r i g / H e r z o g / S c h o l z , Grundgesetz. Kommentar, Rdnr. 10 zu Art. 140 G G / A r t . 138 WRV; Thomas Wehdeking, Die Kirchengutsgarantien und die Bestimmungen über Leistungen der öffentlichen Hand an die Religionsgesellschaften i m Verfassungsrecht des Bundes und der Länder. München 1971, S. 175; Jung, Baulast (Anm. 4), S. 259 u. 297; Ulrich Scheuner, Der Bestand staatlicher und kommunaler Leistungspflichten an die Kirchen (Art. 138 Abs. 2 WRV), in: Diaconia et Ius. Festg. für Heinrich Flatten zum 65. Geburtstag. München, Paderborn, Wien 1973, S. 381 ff., jeweils m. Nachw.; a. A. Wiesenberger, Kirchenbaulasten (Anm. 4), S. 171. 87 Vgl. Art. 7 Bad.Württ. Verf.; Art. 145 BayVerf.; Art. 52 HessVerf.; Art. 21 NWVerf.; Art. 45 Rheinl.-PfalzVerf.; Art. 39 SaarVerf.

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wachsene Verpflichtungen verstoßen sie nicht gegen die Grundsätze der Parität und N e u t r a l i t ä t 8 8 und sind auch nicht durch die Möglichkeit der Kirchen, Kirchensteuern zu erheben, weggefallen. 89 Die Kirchensteuergesetzgebung stellt lediglich eine Neuregelung hinsichtlich des kirchlichen Einkommens dar, kann aber Verpflichtungen Dritter nicht berühren. 9 0 Sie kann insbesondere nicht anderweitig bestehende Gewährleistungen (Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 und 2 WRV) aufheb e n . 9 1 Wegen der völlig anderen Voraussetzungen von Baulastansprüchen und solchen für Zuschüsse und Entschädigungen nach den Denkmalschutzgesetzen, läßt auch diese Möglichkeit den Bestand einer Baulast unberührt. 9 2 Soweit es sich u m Kommunalbaulasten handelt, verstoßen diese weder gegen die kommunale Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 1 S. 1 G G 9 3 noch stellen sie eine unzulässige Sonderabgabe dar. 9 4 Ebenso ist bei Kommunalbaulasten der Wechsel des Baulastträgers infolge Eingemeindung ohne Einfluß auf den Bestand dieser Verpflichtung. 9 5 Nach neuerer, allerdings nicht unumstrittener Rechtsprechung sollen Baulasten ganz oder zumindest teilweise entfallen können, wenn die für die Begründung dieser Verpflichtung maßgeblichen Verhältnisse i n der Folgezeit völlig weggefallen sind oder sich grundlegend verändert 88

Grundlegend BVerwGE 38, 76, und die nachfolgende obergerichtliche Rspr., zit. bei Link, Rechtsprobleme (Anm. 6), S. 212 f., dort auch Nachw. aus der L i t . Siehe ferner Wiesenberger, Kirchenbaulasten (Anm. 4), S. 174ff.; Jung, Baulast (Anm. 4), S. 254ff.; Böttcher, A r t und Rechtsgrund (Anm. 4), S. 163. 69 BVerwGE 38, 76 (81); BVerwG, in: KirchE 13, 330 (331) und 419 (422), sowie die insoweit einhellige nachfolgende Rspr.; vgl. ferner: Jung, Baulast (Anm. 4), S. 275 ff.; Wiesenberger, Kirchenbaulasten (Anm. 4), S. 218; Link, Rechtsprobleme (Anm. 6), S. 213. 90 Jung, Baulast (Anm. 4), S. 277, m. w. N. - Bereits bei Einführung des K i r chensteuersystems wurde klargestellt, daß die Staatsleistungen dadurch unberührt bleiben sollten, vgl. am Beispiel des bayer. Kirchensteuergesetzes von 1908: Horst Peter Schamari, Kirche und Staat i m Bayerischen Landtag zur Zeit des Prinzregenten L u i t p o l d (1886-1912). Diss. phil. München 1978, o. O. 1982, S. 648. 91 BVerwGE 38, 76 (81). 92 HessVGH, in: ZevKR 28 (1983), S. 428 (430). 93 BVerwGE, in: ZevKR 24 (1979), S. 398 (399), und 29 (1984), S. 626 (627); VerfGH NW, in: ZevKR 27 (1982), S. 396 (399) = DÖV 1983, S. 28, m i t Anm. von Wolfgang Rüfner = DVB1. 1982, S. 1043, m i t Anm. von Walter Krebs; Jung, Baulast (Anm. 4), S. 258; Böttcher, A r t und Rechtsgrund (Anm. 4), S. 163; Link, Rechtsprobleme (Anm. 6), S. 214. 94 BVerwG, in: ZevKR 29 (1984), S. 626 (627). 95 OVG Münster, in: ZevKR 23 (1978), S. 301, und 32 (1987), S. 204 (209); HessVGH, in: ZevKR 28 (1983), S. 428. Allerdings kann es bei Baulasten nach dem A L R als Folge von Eingemeindungen zu Änderungen der Baulastquote kommen. Vgl. bereits oben Anm. 44.

§39 Baulast an Kirchengebäude

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haben. 9 6 Dies ist bis jetzt allerdings ausdrücklich nur auf Kommunalbaulasten bezogen worden. 9 7 Danach sollen - ohne Annahme eines Verstoßes gegen Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 WKV - unter gewissen Voraussetzungen durch völligen Wegfall der Verhältnisse ältere Rechtsvorschriften außer Kraft treten und die auf diesen Vorschriften beruhenden Baulasten dadurch obsolet werden. Bei Herkommensbaulasten, also bei auf quasi vertraglicher oder vertragsersetzender Grundlage beruhenden Baulasten soll bei einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse nach der clausula rebus sie stantibus eine Anpassung der Baulast, sprich Reduzierung, möglich sein. 9 8 Nicht zuletzt unter dem Eindruck der zum Teil erheblichen K r i t i k , die diese Rechtsprechung i n der Literatur erfahren h a t , 9 9 werden diese Grundsätze von den Gerichten aber sehr zurückhaltend und stets einzelfallbezogen angewandt. Eine derart wesentliche Änderung sei beispielsweise nicht die Einführung des K i r chensteuersystems und die sich daraus ergebende Verfügung über K i r chensteuermittel. 1 0 0 Allenfalls ein Wegfall oder grundlegender Wandel der Zweckbestimmung, z. B. bei K i r c h t ü r m e n 1 0 1 , oder eine grundlegende Veränderung der konfessionellen Zusammensetzung der Gemeindebevölkerung w i r d als eine derartige wesentliche Veränderung der Verhältnisse angesehen 102 , die einen Wegfall oder Reduzierung der Baulast dann rechtfertige, wenn sie so gravierend sei, daß die künftige Erfüllung der Baulast unbillig und daher unzumutbar w ä r e . 1 0 3

96 BVerwGE 28, 179, modifiziert durch BVerwGE 38, 76; BVerwG, in: KirchE 13, 419; KirchE 17, 47; ZevKR 24 (1979), S. 398, mit Anm. von Eberhard Sperling; ZevKR 27 (1982), S. 400; ZevKR 29 (1984), S. 626; OVG Münster, in: KirchE 13, 89; ZevKR 22 (1977), S. 160, m i t Anm. von Sperling; ZevKR 23 (1978), S. 301; ZevKR 32 (1987), S. 204; VerfGH NW, in: ZevKR 27 (1982), S. 396 (weit. Nachw. Anm. 93); HessVGH, in: KirchE 13, 259; ZevKR 28 (1983), S. 428; VG Arnsberg, in: KirchE 18, 451; VG Minden, in: KirchE 18, 457; BayVGH, in: BayVBl. 1973, S. 584 = ZevKR 19 (1974), S. 169; BayVBl. 1985, S. 303 = ZevKR 31 (1986), S. 248; OVG Koblenz, in: KirchE 10, 151; KirchE 17, 390. 97 Vgl. BayVGH, in: BayVBl. 1985, S. 303 (307). 98 Jung, Baulast (Anm. 4), S. 266 ff., w i l l eine Anpassung an geänderte Verhältnisse auch bei Baulasten, die auf Rechtsnormen beruhen, vornehmen; dagegen Böttcher; Rezension (Anm. 51), S. 496 ff. 99 Ulrich Scheuner, Fortfall gemeindlicher Kirchenbaulasten durch völlige Ä n derung der Verhältnisse?, in: ZevKR 14 (1968/69), S. 353 ff.; ders., Bestand (Anm. 86); ferner u. a.: v. Campenhausen, Staatskirchenrecht (Anm. 20), S. 190; Isensee, Staatsleistungen (Anm. 85), 2. Aufl., Bd. 1, S. 1044ff., Link, Rechtsprobleme (Anm. 6), S. 215 ff., m. w. N.; zum Ganzen auch Böttcher; Aktuelle Probleme (Anm. 44). 100 Vgl. bereits die i n den Anm. 89, 96 u. 99 zit. Nachw. ιοί Möglicher Wegfall von früheren Funktionen als Wach- und Wehrturm, Träger der öffentlichen U h r u. a.; dazu jedoch Anm. 27. 102 Vgl. die i n Anm. 96 zit. Rspr.

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Hinsichtlich des angeblichen Funktionswandels von Kirchtürmen w i r d i n neueren Entscheidungen allerdings darauf verwiesen, daß Grundlage für die Übernahme oder Begründung von Kommunalbaulasten auch der Umstand gewesen sei, daß Bau und Unterhaltung der Ortskirche dem Ort zur Ehre und der Bürgerschaft zum Besten gereic h e n . 1 0 4 Dies w i r k t heute i n der Vorstellung nach, daß Kirchenbauten das Ortsbild und die kulturelle Ausstrahlung einer Gemeinde entscheidend prägen und für das Selbstverständnis der örtlichen Gemeinschaft von wesentlicher Bedeutung s i n d . 1 0 5 Hinsichtlich des konkreten Ausmaßes einer zu berücksichtigenden Veränderung i n der konfessionellen Zusammensetzung der Gemeindebevölkerung fehlt es an allgemeingültigen Aussagen. Auch hier ist entscheidend auf den Einzelfall abzustellen. 1 0 6 Bislang sind, soweit bekannt, ein gänzlicher Wegfall der Baupflicht aufgrund veränderter Verhältnisse überhaupt n i c h t 1 0 7 und eine Reduzierung nur ganz vereinzelt aufgrund besonderer konkreter Einzelumstände angenommen word e n . 1 0 8 Zuwenig bedacht worden ist i n diesem Zusammenhang die tatsächlich gehandhabte Baulastübung. Ist bis vor einiger Zeit die Baulast vom Pflichtigen ohne Einschränkung ausgeübt worden, dann kann einer weiteren Ausübung der Baulast heute nicht die Veränderung der Verhältnisse gegenüber früheren Jahrhunderten entgegengehalten werd e n . 1 0 9 Ebenso können die Grundsätze, die zu jahrhundertealten 103 OVG Koblenz, in: KirchE 17, 390 (396); Link, Rechtsprobleme (Anm. 6), S. 217. 104 HessVGH, in: ZevKR 28 (1983), S. 428 (432); VG Kassel, in: ZevKR 25 (1980), S. 413 (416), m i t Anm. von Eberhard Sperling; OVG Koblenz, in: KirchE 17, 390 (397); vgl. ferner Sperling/ Weidemann, Kirchenbaulasten (Anm. 86) u. oben Anm. 26 u. 27. 105 VG Kassel, HessVGH und OVG Koblenz (alle Anm. 104); Link, Rechtsprobleme (Anm. 6), S. 216. 106 Vom BVerwG, in: KirchE 13, 419, wurde ein Ansteigen des nicht- bzw. anderskonfessionellen Teils von 10% auf 25% als nicht ausreichend erachtet, ebensowenig vom HessVGH, in: ZevKR 28 (1983), S. 428 (432) ein solches auf 29,8%. Hierzu auch VG Ansbach, in: KirchE 18, 330 (341). Zweifelnd, ob die Änderung der konfessionellen Zusammensetzung überhaupt ausreichend sei: BVerwG, in: ZevKR 27 (1982), S. 400 (402). Kritisch auch Isensee, Staatsleistungen (Anm. 85), 2. Aufl., Bd. 1, S. 1046 ff. io? Das Urteil des VG Neustadt, in: KirchE 16, 393, welches einen Wegfall der Baulast annahm, wurde vom OVG Koblenz, in: KirchE 17, 390, aufgehoben und führte zu einer bloßen Reduzierung. los OVG Koblenz, in: KirchE 10, 151, und KirchE 17, 390; bestätigt durch BVerwG, in: ZevKR 27 (1982), S. 400. 109 Böttcher, Rezension (Anm. 51), S. 496. I n Andeutung bereits: HessVGH, in: ZevKR 28 (1983), S. 428 (432). Z u m Ganzen auch Böttcher, Aktuelle Probleme (Anm. 44).

§39 Baulast an Kirchengebäude

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Rechtstiteln wie alten Rechtsnormen, Observanzen oder Herkommen, entwickelt worden sind, nicht ohne weiteres auf neuere ausdrückliche, rechtswirksame Anerkenntnisse oder sonstige Verträge übertragen werden, auch dann nicht, wenn sie eine Novation früherer Verpflichtungen darstellen. 1 1 0 V i l i . Ablösung der Baulast Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 WRV enthält bis zu einer bundesrechtlichen Regelung von Ablösungsgrundsätzen eine Sperrwirkung gegen eine einseitige Ablösung von Staatsleistungen - und damit auch von Baulasten - durch Landesgesetz. Eine Ablösung ist daher insoweit nur durch gegenseitige Vereinbarung möglich. I n einer ganzen Reihe von Fällen sind Staatsbaulasten i n der Nachkriegszeit i n verschiedenen Bundesländern - generell oder einzeln - abgelöst w o r d e n . 1 1 1 Durch die Ablösung sollen die Beziehungen zwischen Staat bzw. Gemeinde und Kirche entflochten, nicht dagegen das Vermögen der Kirche geschmälert werden. Insoweit haben die abgelöste und die ablösende Leistung sich i n ihrem wirtschaftlichen Wert zu entsprechen. 1 1 2 Soweit nicht gesondert vereinbart, richtet sich die Höhe der Ablösung nach dem sogenannten Baulastwert, der sich zusammensetzt aus dem Betrag, der für eine etwa notwendige Instandsetzung aufgewendet werden müßte und - dies folgt aus dem Wesen der Baulast als immerwährende Last - den Beträgen, die jetzt angelegt werden müßten, um daraus einmal den laufenden Bauunterhalt und zum anderen nach A b lauf der Reststehdauer des betreffenden Gebäudes einen entsprechenden Neubau zu finanzieren. 1 1 3

I X . Ausblick Kirchenbaulasten haben lange Wurzeln. Sie werden i n der heutigen Zeit als Relikt einer vergangenen Epoche der Verbindung von Staat und Kirche verkannt. Dabei w i r d übersehen, daß der Entstehung der 110 Böttcher; A r t und Rechtsgrund (Anm. 4), S. 163, Anm. 35; Link, Rechtsprobleme (Anm. 6), S. 218. 111 Übersicht bei Werner Hofmann, Ablösung oder Anpassung der Kultusbaulast des Staates?, in: ZevKR 10 (1963/64), S. 369 (372 ff.). 112 Hofmann, ebd., S. 371; vgl. ferner Art. 10 § 1 Abs. 2 BayK und Art. 15 Abs. 2 BayKV: „voller Ersatz" (abgedr. bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge [Anm. 18], Bd. 1, S. 298 u. 494, 512 u. 611).

113 Vgl. i m einzelnen Hofmann, Ablösung (Anm. I l l ) , S. 371.

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Baulasten oft ganz reelle Vorleistungen der Kirche zugrunde liegen, meist die Einziehung von Kirchengut mit der oft ausdrücklich übernommenen Verpflichtung, für den baulichen Unterhalt der kirchlichen Gebäude aufzukommen. Dennoch ist davon auszugehen, daß i n einer von Pluralismus und schwindendem Geschichtsbewußtsein geprägten Zeit auch das Verständnis für derartige, i n vergangene Jahrhunderte zurückreichende kirchliche Hechtstitel abnimmt. Eine „Entrümpelung dieser historischen Verbindlichkeiten" 1 1 4 erscheint angezeigt, sei es i m Wege einer Ablösung oder, sollte die Ablösung von der einen oder anderen Seite nicht gewünscht werden, i m Wege einer klarstellenden, die Rechte und Pflichten beider Parteien eindeutig festlegenden und i n der Praxis i n einfacher Weise handhabbaren Vereinbarung. 1 1 5 Dies gilt nicht nur für Kommunalbaulasten, die von den politischen Gemeinden vielfach als vermeintlich freiwillige Leistungen angesehen werden, sondern auch für noch bestehende Staatsbaulasten. Die wirtschaftliche Bedeutung noch bestehender und ausgeübter Baulasten ist nicht unerheblich. 1 1 6 Eine besondere Bedeutung kommt diesem gesamten Komplex i n den Kirchen der neuen Bundesländer zu. Die Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik von 1949 enthielt noch eine umfassende Kirchengutsgarantie. Ihr A r t i k e l 45 war Art. 138 WRV nachgebildet. Art. 45 Abs. 1 garantierte die Ablösung der „auf Gesetz, Vertrag oder besonderen Rechtstiteln beruhenden öffentlichen117 Leistungen". I n Art. 45 Abs. 2 wurde die Kirchengutsgarantie entsprechend dem Wortlaut des Art. 138 Abs. 2 WRV gewährleistet. Die allgemeinen Staatsleistungen sind trotz späterer Verfassungsänderungen i m Grundsatz nicht i n Frage gestellt worden. Sie wurden nur auf einem bestimmten Stand eingefroren bzw. w i l l k ü r l i c h gekürzt. Auch Baulasten sind dem Grundsatz nach - zumindest theoretisch - i n der früheren Deutschen Demokratischen Republik nicht i n Frage gestellt worden, zum Teil auch i n geringem Umfang erfüllt worden. E i n Erlöschen der Baulasten, sowohl der Staats- als auch der Kommunalbaulasten ist i n dieser Zeit der Nichtausübung nicht eingetreten. Die Grundsätze der erlöschenden Verjährung sind - abgesehen davon, daß der Zeitablauf gar nicht erfüllt wäre - hier nicht anwendbar. I m ü b r i -

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υ. Campenhausen, Staatskirchenrecht (Anm. 20), S. 198. us Böttcher; A r t und Rechtsgrund (Anm. 4), S. 164. 116 Vgl. Grethlein / Böttcher / Hofmann / Hübner, Ev. Kirchenrecht i n Bayern (Anm. 4), S. 453; Zängl, Staatl. Baulast (Anm. 4), S. 609 Anm. 2. Teilweise w i r d daher wegen der Höhe der anfallenden Beträge von staatlicher Seite von einer generellen Ablösung Abstand genommen. n ? Insoweit dem Wortlaut nach über Art. 138 Abs. 1 WRV hinausgehend.

§39 Baulast an Kirchengebäude

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gen gilt jetzt allgemein die Garantie des Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 WRV. I n den Kirchenverträgen, die z. B. die evangelischen Kirchen i n den neuen Bundesländern abgeschlossen haben, werden die Baulastverpflichtungen teilweise i n die Zahlung der allgemeinen Staatsleistungen einbezogen 1 1 8 , teilweise eigene Pauschalleistungen vereinbart 1 1 9 , zum Teil auch die Ablösung durch eigene Vereinbarungen angestrebt 1 2 0 oder - bei besonderen Objekten - die Eigentums- und Bauunterhaltungsfrage bewußt noch offen gelassen, um sie einer späteren Klärung zuzufüh-

118 Art. 13 Sachs.-Anh. KV; Art. 13 ThürKV. na Art. 13 Meckl.-Vorp. KV. 120 Art. 12 SächsKV. !2i Art. 9 Sachs.-Anh. KV. Dabei w i r d allerdings übersehen, daß die Baulastverpflichtung unabhängig vom Eigentum am Gebäude ist, vgl. oben I mit Anm. 7. Z u m Fortbestand der Kirchenbaulasten i n den neuen Bundesländern vgl. neuerdings Lindner, Baulasten (Anm. 4), S. 274 ff.

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Patronatswesen Von Alfred Albrecht I. Begriff und Rechtsnatur Der Patronat 1 ist eine Rechtseinrichtung auf dem Gebiet des kirchlichen Ämter- und Finanzwesens zur Erschließung von Finanzmitteln für die Kirchen. Das Institut stammt aus dem älteren Kirchen- und Staatskirchenrecht. Es eröffnete i n der katholischen und i n der evangelischen Kirche die Möglichkeit der kirchlichen Verleihung eines Status i n der Kirche außerhalb der Hierarchie bzw. der kirchlichen Ämter i m Falle einer Stiftung für den Bau einer Kirche/Kapelle und i m Falle der Dotation eines Benefiziums an den Stifter und zugleich auch an dessen Rechtsnachfolger 2 . Ermöglicht war ein besonderer Status i n der Kirche, der nur aus Rechten besteht (lastenfreier Patronat) oder aus Rechten verbunden m i t der Pflicht, auf Dauer bestimmte finanzielle Lasten des kirchlichen Lebens zu tragen (Lastenpatronat). Die Möglichkeit, einen Patronat zu verleihen, war grundsätzlich nur für das niedere Kirchenwesen eröffnet. Es kann jedoch auch Patronate über diesen Bereich hinaus geben 3 . 1

Älterer Sprachgebrauch: Kirchensatz, Kirchenlehen. Legaldefinition: c. 1448 CIC/1917; s. auch Corpus Iuris Canonici Tit. De iure patronatus X 3, 38; Rspr.: RGZ 15, 168 ff.; RGZ 153, 335 ff.; BGH, Urt. v. 20. 9. 1955, in: KirchE 3, 140 ff. (154); Lit.: Paul Hinschius, Das Kirchenrecht der Katholiken und Protestanten i n Deutschland. System des katholischen Kirchenrechts mit besonderer Rücksicht auf Deutschland. Bd. 3, Berlin 1883, S. 6. 3 Hinschius, Kirchenrecht (Anm. 2), S. 6 ff.; ders., Zur Geschichte der Incorporation und des Patronatsrechtes, in: Festg. für August Wilhelm Heffter. Bonn 1873, S. 3 f.; Ludwig Wahrmund, Das Kirchenpatronat und seine Entwicklung i n Österreich. Bd. 1: Wien 1894, Bd. 2: Wien 1896; Ulrich Stutz, Luthers Stellung zur Inkorporation und zum Patronat 1522 bis 1525, in: ZRG Kan. Abt. 1 (1911), S. 309 ff.; Godehard Josef Ebers, Patronat, in: Handwörterbuch der Rechtswissenschaft. Bd. 4, Berlin und Leipzig 1927, S. 426 ff.; Matthaeus Conte a Coronata, Institutiones Iuris Canonici. 5. Aufl., Bd. 2, Turin 1962, S. 416 ff.; Klaus Mörsdorf, Lehrbuch des Kirchenrechts auf Grund des Codex Iuris Canonici. 11. Aufl., Bd. 2. München, Paderborn, Wien 1967, S. 467 ff.; Franz Pototschnig, Die Entwicklung des österreichischen Patronatsrechtes i m 19. Jahrhundert, in: 2

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Die Rechtseinrichtung ist abgeschlossen. Sie hat aber, da die früher entstandenen Patronate zu einem großen Teil noch bestehen, auch heute praktische Bedeutung. Patronate gehören i n vielen Pfarreien und Kirchengemeinden zu den örtlich bedeutsamen Finanzquellen. Patronat i m Sinne des Staatskirchenrechts ist nur, was dem Rechtsbegriff des Patronats i m Sinne seiner kirchenrechtlichen Konzeption als kirchliches Privileg genügt. Alle anderen Rechtserscheinungen, die ebenfalls als Patronat bezeichnet werden, insbesondere der landesherrliche Patronat evangelischer Herkunft, die obrigkeitliche „cura religionis" des „pius magistratus" und der landesherrliche Patronat, den die Landesherren anfangs des 19. Jahrhunderts gegenüber der katholischen Kirche behauptet haben, der städtische Patronat, das „ius patronatus" der evangelischen Landesherren und die Positionen i n der Kirche, die Standesherren unter Berufung auf die Standesherrschaft i n Anspruch genommen haben, sind keine Patronate. Es bestehen zwar inhaltliche Übereinstimmungen. Aber die rechtliche Natur ist unterschiedlich. E i n unechter Patronat liegt immer dann vor, wenn ein Rechtsstatus i n der Kirche auf dem Gebiet des kirchlichen Ämter- und Finanzwesens seine Rechtsgrundlage nicht i n einer kirchlichen Verleihung hat, sondern i n einem auf Kirchenhoheit oder Kirchenregiment gestützten Hoheitsakt. Unterschiedliche Rechtsinstitute sind auch Patronat und Inkorporation. Echte Patronate bestehen, wenn sie nicht i m Einzelfall rechtlich beendet worden sind, bis heute. Unechte sind durch die Herausbildung des neueren Staatskirchenrechts „ipso iure" aufgehoben worden 4 . ÖArchKR 18 (1967), S. 196 ff.; Ulrich Mosiek , Verfassungsrecht der lateinischen Kirche. Bd. 1: Grundfragen. Freiburg i.Br. 1975, S. 107 ff.; Eberhard Sperling , Zur Rechtslage der Patronate, in: ZevKR 21 (1976), S. 244ff.; Engelbert Maximilian Buxbaum, Patronat und Baulast. Z u m Gegenwartsbezug historischer Fragen - dargestellt an einem konkreten Beispiel, in: ArchKathKR 148 (1979), S. 419 ff.; Axel Frhr. von Campenhausen, Staatskirchenrecht. 2. Aufl., München 1983, S. 188 ff.; Winfried Stolz , Die Entwicklung des Patronatsrechts i n einer reformierten Landeskirche, in: ZevKR 29 (1984), S. 255 ff.; Gerhard Schindler , K i r chenpatronate i n rechtlicher und steuerrechtlicher Sicht, in: Die steuerliche Betriebsprüfung 1991, H. 3, S. 58 ff. 4 Hinschius , Kirchenrecht (Anm. 2), S. 17 ff., 175 ff., Anm. 4 zu S. 178 (Lit.); ders., Das landesherrliche Patronatsrecht gegenüber der katholischen Kirche, Berlin 1856; Georg Arndt, Das Kirchenpatronat i m ehemaligen Königreich, jetzigen Freistaat Sachsen, Berlin 1925; Hugo Weizsäcker, Zur Geschichte des städtischen Kirchenpatronats und zur gegenwärtigen Rechtslage m i t besonderer Beziehung auf die evangelisch-lutherische Landeskirche Hanovers (= Schriften des kirchlichen Stadtbundes der Provinz Hannover, H. 2), Northeim 1929; Jürgen Harder, Die katholischen und evangelischen Staatspatronate i n Deutschland, in: ArchKathKR 127 (1955/56), S. 10ff., 45 ff.; Johannes Heckel , Die Besetzung fiskalischer Patronatsstellen i n der Evangelischen Landeskirche und i n den katholischen Diözesen Altpreußens, in: ZRG Kan. Abt. 15 (1926), S. 222 ff., 231 ff., 270 ff.

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Der Patronat gehört zu den Institutionen, die i n der Zeit, i n der die Kirche als die geistige Zentralgewalt innerhalb des politischen Gemeinwesens galt, zur Gewährleistung einer schutzherrschaftlichen Verantwortung und einer finanziellen Basis für das kirchliche Leben durch ein Zusammenwirken von kirchlicher und staatlicher Rechtsgewalt herausgebildet worden sind 5 . Er ist innerhalb dieser Schutz- und Finanzierungsinstitutionen eine Institution eigener Art. Während alles andere eine Förderung kirchlicher Belange darstellt, die m i t einem Einfluß des Förderers verbunden ist, der nur mehr oder weniger auf einem Einverständnis der Kirche beruht, ist der Patronat der Idee nach eine rechtliche Gestaltung der Förderung des Kirchenwesens unter Wahrung des katholischen Prinzips, daß die Bestimmungsgewalt auf dem Gebiet des kirchlichen Ämterwesens ausschließlich bei der Hierarchie liegen soll bzw. unter Wahrung der i n der betreffenden evangelischen Kirche geltenden Verfassungsprinzipien. Das Institut ist eine Erfindung des Rechtsdenkens des 12. Jahrhunderts. Es ist die Antwort der Kanonistik und des gregorianischen Reformdenkens auf das Bedürfnis der Kirche, Grundbesitzer für die Förderung der Kirche zu gewinnen und gleichzeitig die Bedrohung der hierarchischen Ordnung abzuwehren. Es leistet das durch einen Kompromiß zwischen dem Interesse der Kirche an einer freien Kollatur und dem Interesse der Stifter, mittels ihrer Stiftung Einfluß auf die Kirche auszuüben. Der Patronat konstituiert einen Dienststatus statt eines Machtstatus, ein Vorschlagsrecht des Stifters und seiner Rechtsnachfolger statt eines Besetzungsrechts des Eigenkirchenherren. Rechtsgrund ist nicht, daß Eigentum für kirchliche Zwecke zur Verfügung gestellt wird, sondern Dankbarkeit der Kirche für eine Stiftung zugunsten kirchlicher Bedürfnisse. Der Patronat besteht i n der katholischen u n d i n der evangelischen Kirche. Sein Ursprung i m kanonischen Recht hat i h n nicht auf die katholische Kirche beschränkt. Das Patronatswesen ist vielmehr von allen reformatorischen Kirchen mit Ausnahme der kalvinistischen ohne wesentliche Veränderungen übernommen worden. Die spezifischen Ausprägungen beschränken sich auf eine Verstärkung der „cura beneficii" und der Rechte des Patrons bei der Verwaltung des Vermögens der K i r che 6 .

5 Kirchenvogtei, „tutela ecclesiae", „ius advocatiae", Nominations- und Präsentationsrechte kraft päpstlicher Verleihung, Einrichtungen eigentumsrechtlicher und hoheitlicher Kirchenfürsorge. 6 Aemilius Ludwig Richter/Richard Dove/Wilhelm Kahl, Lehrbuch des katholischen und evangelischen Kirchenrechts. 8. Aufl., Leipzig 1886, S. 716 ff.

4 Handbuch, 2. A.

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Das Patronatswesen gehört zum sozialen und rechtlichen Weltbild des Mittelalters 7 . Beteiligt waren alle Schichten des höheren und des niederen Adels, Klöster, andere kirchliche Institute, i m späten Mittelalter auch Städte und patrizische Geschlechter. M i t Grundherrschaften und Rittergütern war ein Patronat so häufig verbunden, daß er - was er rechtlich nie war - geradezu als ein Annex der Grundherrschaft galt. Aus gesellschaftlicher Sicht ist das Patronatswesen ein absolutes Rel i k t . Die aktuelle kirchliche Position ist gekennzeichnet durch die Spannung zwischen dem Bemühen, das Prinzip der Autonomie ausnahmslos zur Geltung zu bringen, und der Verantwortung für die Wahrung des der Kirche durch die Geschichte zugewachsenen Vermögens. Sowohl das katholische 8 wie auch evangelisches Kirchenrecht haben die Möglichkeit neuer Patronate ausgeschlossen. Die kirchliche Position zu den noch bestehenden, insbesondere zu den m i t Finanzierungslasten verbundenen Patronaten ist jedoch differenziert 9 . Das Zweite Vatikanische Konzil hat die Einschränkung des Patronatswesens fortgeführt, die der Codex Iuris Canonici von 1917 begonnen hat. Lastenfreie Patronate, für die keine vertragliche Garantie besteht, sind aufzuheben. Hinsichtlich der anderen sind Verhandlungen mit dem Ziel der Aufhebung zu führen. Die m i t Lasten verbundenen Patronate sind von einer Einschränkung weiterhin ausgenommen 10 .

II. Staatliche Institutionalisierung 1. Bereich, Rechtsgrundlagen und Rechtsformen

Ursprünglich war das Patronatswesen insgesamt, heute ist es nur noch zum Teil i n der Rechtsmacht des Staates verankert. Die staatliche Institutionalisierung ist entweder zustande gekommen als Rechtshilfe 7 Z u m Zusammenhang m i t der Institution Leihe s. Buxbaum , Patronat (Anm. 3), S. 423. 8 Vgl. c. 1450 § 1 CIC/1917. 9 Zur Stellung der katholischen Kirche: Helmut Schnizer, E i n Richtungswechsel i n der Patronatsjudikatur, in: ÖArchKR 20 (1989), S. 270 ff. (300). 10 S. dazu: Codex-Interpretationskommission vom 12. 11. 1922, in: A A S 14 (1922), S. 663; Vaticanum II: Art. 28 Abs. 1 S. 3, Art. 31 (Option für die grundsätzliche Abschaffung des Präsentationsrechts); Dekret „Christus Dominus", in: AAS 58 (1966), S. 673 ff.; I n. 18 § 1 MP Ecclesiae Sanctae v. 6. 8. 1966, in: A A S 58 (1966), S. 757 ff. (Ausführungsbestimmungen zu „Christus Dominus"); dazu: C. H. Lefebvre , De Iure Patronatus deque Juribus Praesentationis, Nominationis, Electionis secundum M.P. Ecclesiae Sanctae, in: Monitor ecclesiasticus. Neapel, Bd. 113 (1968), S. 345 ff.; Heinz Ewers, Hat das II. Vatikanische Konzil die Vorrechte der Patrone, insbesondere das Präsentationsrecht, aufgehoben?, in: Ius sacrum. Klaus Mörsdorf zum 6o. Geburtstag. Paderborn 1969, S. 319 ff.

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durch Zuerkennung rechtlicher Relevanz i m staatlichen Bereich an einen kirchenrechtlich m i t innerkirchlicher Rechtswirksamkeit geschaffenen kirchlichen Status oder durch staatliches Patronatsrecht, das den Patronat als eigenständige Einrichtung der staatlichen Rechtsordnung konstituiert hat. Sie war eine Auswirkung des allgemeinen Grundsatzes des älteren Staatskirchenrechts bezüglich der Rechtshilfe des Staates für die Kirche, der das Kirchenrecht, das nicht rein geistliche Angelegenheiten betrifft, den Normen und Ordnungen zurechnet, für die der Staat die Aufgabe der Rechtsgewährleistung hat, und des territorialistischen Staatskompetenzrechts insbesondere des 17. Jahrhunderts sowie kirchenregimentlicher Auffassungen 11 .

2. Kontinuität

Für den Patronatsstatus, der nur aus Rechten i n der Kirche besteht, ist die staatliche Institutionalisierung durch das neuzeitliche Verfassungsrecht außer Kraft gesetzt worden. Der lastenfreie Patronat ist heute ausschließlich durch das Kirchenrecht geordnet und stabilisiert 1 2 . Für Patronate, deren Inhalt Rechte und Pflichten sind, ist die staatliche Institutionalisierung, sowohl die durch staatliche Anerkennung kirchlichen Patronatsrechts wie auch die durch staatliche Patronatsgesetze, über das Ende des zugrundeliegenden Verfassungsrechts hinaus und trotz des politisch-gesellschaftlichen Wandels erhalten geblieben. Ausgenommen sind nur staatliches Recht zur Entstehung von Lastenpatronaten, das kirchlichem Recht widerspricht, und einige Spezialmaterien 1 3 . Die staatliche Institutionalisierung hat ihre ursprüngliche Rechtsnatur unverändert behalten. Den Patronatsgesetzen, u. a. dem Patronatsrecht des Preußischen Allgemeinen Landrechts, w i r d durch Lehre und i l Willibald M. Plöchl, Geschichte des Kirchenrechts. Bd. 5, Wien 1969, S. 135. ι2 Godehard Josef Ebers, Staat und Kirche i m neuen Deutschland. München 1930, S. 271; Joseph Listi, Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland (= Staatskirchenrechtliche Abhandlungen, Bd. 1). Berlin 1971, S. 388 (Rspr.). 13 Für kath. Patronate seit c. 1450 CIC/1917; Art. 19 Ziff. 1 des preuß. Staatsgesetzes betr. die Kirchenverfassungen der ev. Landeskirchen v. 8. 4. 1924, § 29 S. 2 des preuß. G über die Verwaltung des kath. Kirchenvermögens v. 24. 7. 1924, § 2 1 des preuß. G über die Aufhebung der Standesvorrechte des Adels und die Aufhebung der Haus vermögen v. 23. 6. 1920 sind nach umstrittener Auffassung wegen Unvereinbarkeit mit Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV schlechthin, nach h. M. nur für lastenfreie Patronate rechtsungültig. S. dazu Arndt-Siegfried von Wulffen, Die Stellung des Patronats i m heutigen Staatskirchenrecht. Jur. Diss. Göttingen. Quakenbrück 1929, S. 76, 80. 4*

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Gerichte unverändert „die Kraft und die Bedeutung von Staatsgesetzen" zuerkannt 1 4 . Eine Minderheitsmeinung ist der Auffassung, daß die Patronatsgesetze zwar die Geltungskraft staatlicher Gesetze behalten haben, jedoch spätestens seit der Inkraftsetzung der Weimarer Verfassung infolge der dadurch eingetretenen Einschränkung der Kompetenz des Staates auf dem Gebiet der kirchlichen Angelegenheiten nur noch Rechtshilfegesetze sind, durch die kirchliches Patronatsrecht staatlich anerkannt wird. Die herrschende Auffassung zur Kontinuität der staatlichen Institutionalisierung steht i n Übereinstimmung m i t dem staatlichen Recht über das Ende der Geltung von Rechtsnormen, mit der Beschränkung der Kompetenz des Staates durch das Verfassungsrecht über die K i r chenautonomie sowie mit dem staatskirchenrechtlichen Paritäts- und Neutralitätsgebot. Die Institutionalisierung ist auch nicht außer Kraft getreten infolge einer Aufhebung durch jüngeres staatliches Recht. Verfassungsmäßigkeit und Fortbestand werden bejaht sowohl für die Institutionalisierung, die mit dem gemeinen kirchlichen Patronatsrecht übereinstimmt, wie auch für die durch ein staatliches Patronatsrecht, das von einem allgemeinen kirchlichen Patronatsrecht abweicht. Das staatliche Recht erklärt m i t strenger Begrenzung nur bestimmte Veränderungen rechtlicher oder tatsächlicher Natur zu Tatbeständen, bei deren Eintreten die Rechtsgeltung staatlicher Rechtsnormen end e t 1 5 . Keiner dieser Tatbestände ist durch die Veränderungen verwirklicht worden, die nach dem Zustandekommen der staatlichen Institutionalisierung eingetreten sind. Das gilt insbesondere auch für die Veränderungen i n der konfessionellen Zusammensetzung der Bevölkerung und auf dem Gebiet der Kirchenfinanzierung. Alle Veränderungen tatsächlicher und rechtlicher A r t sind weder eine völlige Veränderung der Verhältnisse, unter denen die staatliche Institutionalisierung allein eine sinnvolle Regelung ist, noch eine völlige Veränderung der tatsächlichen Grundlagen, auf denen das Zustandekommen der Institutionalisierung beruht h a t 1 6 . 14

Hinschius, Kirchenrecht (Anm. 2), S. 8; Harder, Staatspatronate (Anm. 4), S. 64 ff.; L G Münster, Urt. v. 2. 12. 1957, in: KirchE 4, 248 ff. 15 Carl Geo von Wächter, Pandekten. Hrsg. durch Otto von Wächter. Bd. 1, Leipzig 1880, S. 153 ff.; Ludwig Enneccerus / Hans Carl Nipperdey, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 15. Aufl., 1. Halbbd., Tübingen 1959, S. 287f.; Ulrich Scheuner, Fortfall gemeindlicher Kirchenbaulasten durch völlige Veränderung der Verhältnisse?, in: ZevKR 14 (1968/69), S. 353; v. Campenhausen, Staatskirchenrecht (Anm. 3), S. 188f.; Christoph Link, Rechtsprobleme kommunaler Kultusbaulasten, in: ÖArchKR 39 (1990), S. 205 ff. iß BVerwG, Urt. v. 23. 4. 1971, in: ZevKR 16 (1971), S. 302 ff.; OVG Münster, Urt. v. 17. 12. 1975, in: ZevKR 22 (1977), S. 160; OVG Münster, Urt. v. 21. 6. 1977,

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Das staatliche Recht für die Lastenpatronate, das auf der Grundlage älterer verfassungsrechtlicher Auffassungen geschaffen worden ist, gilt als ein auch heute verfassungsrechtlich möglicher Gegenstand staatlichen Rechts 1 7 . E i n Fortbestand dieser staatlichen Institutionalisierung gilt weder als unvereinbar m i t dem Verfassungsrecht betreffend die Kirchenautonomie noch m i t dem Verfassungsrecht betreffend Parität und Neutralität des Staates i n kirchlichen Angelegenheiten 18 . Die Auffassung, daß der Lastenpatronat nicht schechthin außerhalb des Bereichs liegt, der staatlicher Rechtsmacht zugänglich ist, beruht auf einer Zuordnung der Lastenpatronate zu den Einrichtungen auf dem Gebiet der Finanzierung des Kirchenwesens. Die gesamte Rechtsmaterie w i r d den Materien vermögensrechtlicher Natur zugerechnet. Das gilt auch für die Befugnisse. Dabei w i r d darauf abgestellt, daß es sich bei den Befugnissen u m solche handelt, die m i t Verpflichtungen finanzieller A r t i n einem rechtlichen Zusammenhang stehen. Übereinstimmung mit Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV w i r d ohne Einschränkungen angenommen. Sie w i r d nicht nur für die staatliche Institutionalisierung bejaht, durch die der Staat kirchliches Patronatsrecht anerkennt. Sie w i r d auch bejaht für den Komplex der staatlichen Institutionalisierung, durch den der Staat kirchliches Recht verschärft hat. Die Vereinbarkeitsthese w i r d insoweit darauf gestützt, daß das staatliche Recht, insbesondere auch das abweichende, durch die Kirchen als vorrangiges partikulares Kirchenrecht rezipiert worden ist.

in: ZevKR 23 (1978), S. 301 ff. (mit Anm. v. Eberhard Sperling); dagegen mißverständlich BVerwG, Urt. v. 3. 11. 1967, in: BVerwGE 28, 179 ff. 17 Hinschius, Kirchenrecht (Anm. 2), S. 8: Der Lastenpatronat „ist allerdings ein innerhalb der kirchlichen Sphäre sich bethätigendes Recht". Er ist aber ein Recht, das „nicht ausschließlich innerhalb desjenigen Theiles des kirchlichen Gebietes" liegt, das verfassungsrechtlich „jeder staatlichen E i n w i r k u n g entzogen ist"; Paul Schoen, Der Staat und die Religionsgesellschaften i n der Gegenwart, in: VerwArch. 29 (1922), S. 10; v. Wulffen, Stellung (Anm. 13), S. 47, 51; Gerhard Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919. 14. Aufl., Berlin 1933, Anm. 6 zu Art. 137; zu anderen Argumenten Harder , Staatspatronate (Anm. 4), S. 64 f. 18 BVerwG, Urt. v. 23. 4. 1971, in: ZevKR 16 (1971), S. 302 ff.; BVerwGE 38, 76ff.; BVerwG, Beschl. v. 26. 7. 1973, in: KirchE 13, 330 ff.; BVerwG, Beschl. v. 17. 12. 1973, in: KirchE 13, 419ff.; BVerwG, Beschl. v. 31. 8. 1978, in: ZevKR 24 (1979), S. 398ff. (mit Anm. v. Eberhard Sperling); OVG Münster, Urt. v. 13. 10. 1969, in: ZevKR 15 (1970), S. 275 ff.; OVG Münster, Urt. v. 7. 12. 1972, in: KirchE 13, 89ff.; OVG Münster, Urt. v. 17. 12. 1975, in: ZevKR 22 (1977), S. 160ff. (mit Anm. v. Sperling)', OVG Münster, Urt. v. 21. 6. 1977, in: ZevKR 23 (1978), S. 301 ff. (mit Anm. v. Sperling).

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Das staatliche Patronatsrecht ist nicht durch jüngeres staatliches Recht außer Kraft gesetzt worden. Das spätere Reichsrecht hat die älteren landesrechtlichen Patronatsbestimmungen unberührt gelassen. Das gilt insbesondere auch für das Patronatsrecht des Preußischen Allgemeinen Landrechts 1 9 . Das Bereinigungsgesetz vom 7. 11. 1961 und die Kirchensteuergesetze der Länder hatten keine derogierende Wirkung. Gleiches gilt für Konkordate und Kirchenverträge. Die Konkordate und Kirchenverträge mit Hessen, Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein haben die landesrechtlichen Vorschriften betreffend den Patronat für die lastenfreien Patronate für außer Kraft gesetzt erklärt. Für Lastenpatronate ist das staatliche Recht bis zu einer Aufhebung der Lasten durch die Kirche, einer kirchlichen Freistellung des Patrons oder einer Ablösung der Lasten aufrechterhalten worden 2 0 . Der Niedersächsische Kirchenvertrag und das Niedersächsische Konkordat haben die landesrechtlichen Vorschriften über Patronate, soweit sie staatliche Normen sind, ohne Differenzierung aufgehoben 21 . Eine von der allgemeinen Kontinuität abweichende Rechtslage besteht i n den ehemals französischen Gebieten auf dem linken Rheinufer und i n Brandenburg. Auf dem linken Rheinufer sind die Patronate durch das Französische Konkordat von 1801 außer Kraft gesetzt worden. I n Brandenburg hat es nach 1945 durch einen staatlichen revolutionären A k t eine umfassende Aufhebung gegeben 22 . Es ist keine Beendigung der staatlichen Institutionalisierung durch derogierendes Gewohnheitsrecht eingetreten. Die Auffassung, eine staatliche Institutionalisierung des Patronatswesens passe nicht mehr i n die Zeit und sei deswegen überholt, hat nach herrschender und zutreffender Rechtsmeinung nicht die Rechtsqualität eines derogierenden Gewohnheitsrechts erlangt 2 3 .

19 Z u m Verhältnis von BGB und Patronatsrecht des PreußALR s. Art. 132 EGBGB und PreußOVG 82, 196; BayVerfGH, Urt. v. 26. 10. 1984, in: ZevKR 31 (1985), S. 248 ff.: Zur Weitergeltung dem PreußALR entsprechender Normen für die brandenburgischen Fürstentümer Ansbach und Bayreuth. 20 Art. 26 Schlesw.-Holst. KV; Art. 21 HessKV; Art. 28 Rheinl.-Pfälz. KV: Klarstellung einer Rechtslage, die durch die Verfassungsrechtsentwicklung bereits „ipso iure" eingetreten ist. 21 Vgl. Art. 21 Abs. 1 NiedersKV bzw. Art. 3 Abs. 6 NiedersK. 22 S. zu Brandenburg: Erich Meyer, Die Entwicklung des evangelischen Patronatsrechts i m Gebiet der Deutschen Demokratischen Republik, in: ZevKR 6 (1956), S. 84ff., 404ff. 23 S. dazu Eberhard Sperling , Anm. zu dem Urt. des OVG Münster v. 17. 12. 1975, in: ZevKR 22 (1977), S. 164f.

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3. Rechts Wirkungen

Die Befugnisse des Patrons i n der Kirche und die Ansprüche der K i r che gegen den Patron haben staatlich-rechtliche Rechtsgeltung. Das gilt auch für Ansprüche gegen einen Patron, der nicht Mitglied der K i r che i s t 2 4 . Es besteht umfassender Rechtsschutz durch die staatlichen Gerichte. Bei staatlicher Institutionalisierung durch Anerkennung kirchlichen Rechts ist die rechtliche Gestaltungsmacht bei der Kirche verblieben. Setzt diese Patronatsrecht außer Kraft, so endet das betroffene Patronatsverhältnis insoweit als Rechtsverhältnis i m staatlichen Recht. Ausgenommen sind die Rechte des Patrons, da diese durch die staatliche Anerkennung wohlerworbene Rechte i m Sinne des staatlichen Rechts geworden sind. Bei Institutionalisierung durch staatliches Patronatsrecht w i r d der Patronat zu einem eigenständigen Institut des staatlichen Rechts 2 5 . Entwicklungen innerhalb des Kirchenrechts haben keinen die Rechtslage verändernden Einfluß. Lastenpatronate, diesbezügliche Verträge und Vergleiche werden durch die staatliche Rechtsordnung überwiegend dem Bereich des öffentlichen Rechts zugewiesen 26 . Die Rechtsstreitigkeiten gelten als öffentlich-rechtliche 2 7 . I m Geltungsbereich des Preußischen Allgemeinen Landrechts gehörten sie teilweise zu den Zivilprozeßsachen kraft Zuweisung 2 8 . Seit Einführung der Verwaltungsgerichtsordnung ist mangels ausdrücklicher Zuweisung an andere Gerichte der öffentliche Rechtsweg gegeben. E i n vollstreckbarer Anspruch aus einem Lastenpa-

24 Zur Vereinbarkeit m i t Art. 4 Abs. 1 GG s. L G Münster, Urt. v. 2. 12. 1957, in: KirchE 4, 248 ff. (254, 267). 25 Karl Ruby , Die rechtliche Natur des Kirchenpatronäts. Eine vorwiegend k r i tische Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung bayerisch-rechtlicher Verhältnisse und der Antithese von privaten und öffentlichem Recht. Jur. Diss. Würzburg. Heppenheim 1927 (Rspr., Lit.); ν. Wulffen, Stellung (Anm. 13); Gerhard Anschütz, Die Verfassungsurkunde für den preußischen Staat vom 31. Januar 1850. Berlin 1912, S. 349; Harder, Staatspatronate (Anm. 4); Inge Gampl, Österreichisches Staatskirchenrecht. Wien 1971, S. 254. 26 St. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 30. 9. 1964, in: KirchE 7, 100 ff. 27 Z u m Rechtsweg s. Chr. Link, Kultusbaulasten (Anm. 15), S. 206. 28 § 577 I I 11 Preuß A L R ; zur Rechtsgeltung s. L G Münster, Urt. v. 2. 12. 1957, in: KirchE 4, 248 ff.; spezielle Rechtswegregelung (Verwaltungsrechtsweg) für Rechtsstreitigkeiten wegen einer Patronatsbaulast besteht i m Geltungsbereich des preuß. Staatsgesetzes betr. Anordnung kirchlicher Neu- und Reparaturbauten i n kath. Diözesen v. 24. 11. 1925 und des preuß. Staatsgesetzes betr. die Kirchenverfassungen der ev. Landeskirchen v. 8. 4. 1924; s. dazu: BGH, Urt. v. 28. 10. 1959, in: KirchE 5, 108 ff.; BGH, Urt. v. 20. 9. 1950, in: KirchE 3, 140 ff.; BGH, Urt. v. 19. 12.1962, in: KirchE 6, 186 ff.

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tronat besteht nur auf Grund einer Feststellung des Anspruchs durch ein staatliches Gericht. Patronatsentscheidungen der Kirche sind kein vollstreckbarer Titel. 4. Aufhebung

Die staatliche Institutionalisierung des Patronatswesens steht zur Disposition des Staates. Ihre Aufhebung gilt als Verfassungsaufgabe. Bereits alle preußischen Verfassungsurkunden von 1848 bis 1920 enthielten ein ausdrückliches Aufhebungsgebot 2 9 . Das Grundgesetz und die Landesverfassungen erklären die Aufhebung zwar nicht ausdrücklich zur Verfassungsaufgabe. Sie ist das aber durch die allgemeinen Maßgaben der Verfassung für das Verhältnis von Staat und Kirche. Die Aufhebung ist Ländersache. Erforderlich ist ein Gesetz, nicht Zustimmung der Kirche. Z u beachten sind die verfassungsrechtliche und die konkordatäre bzw. kirchenvertragliche Garantie des Kirchenvermögens 3 0 , hinsichtlich der Befugnisse des Patrons der Verfassungsschutz für wohlerworbene Hechte 3 1 .

I I I . Der Patronatsstatus 1. Inhalt und Rechtsnatur

Der Patronatsstatus besteht aus Befugnissen und Lasten. Inhalt können auch nur Befugnisse oder nur Lasten sein. Rechtsbegrifflich ist m i t dem Patronat ein bestimmter Inhalt nicht verbunden. Hauptsächlich vorkommende Inhalte sind Rechte bei der Besetzung eines Kirchenamtes oder bei der Vergabe eines Benefiziums (Präsentationsrechte), Ehrenrechte i n der Kirche (Ehrenplatz, Fürbitte, Kirchentrauer) und M i t wirkungsrechte bei der Verwaltung des örtlichen Kirchenvermögens 32 29 Georg Arndt , Das Kirchenpatronat i n Preußen und die Versuche seiner Aufhebung oder Ablösung dargestellt und beurteilt, Prenzlau 1921; Willibald M. Plöchl, Zur Frage der Ablösung oder Auflösung von Realpatronaten, in: Ius Pop u l i Dei. Miscellanea i n honorem Raymundi Bidagor. Bd. 2, Rom 1972, S. 557 ff. 30 Vgl. BVerwG, Urt. v. 23. 4. 1971, in: ZevKR 16 (1971), S. 302 ff.; BVerwG, Beschl. v. 31. 8. 1978, in: ZevKR 24 (1979), S. 398 ff. 31 S. Denkschrift betr. Art. 17 der Verfassungsurkunde für den Preuß. Staat vom 31. 1. 1850, in: Zschr. für Kirchenrecht X (1871), S. 92; Ulrich Stutz, Kirchliche und staatliche Zuständigkeit hinsichtlich der Gesetzgebung über den K i r chenpatronat i n Preußen. Rechtsgutachten. Berlin 18. 1. 1925 (nicht i m Buchhandel), S. 5 f. 32 I m Geltungsgebiet des preuß. G über die Verwaltung des kath. Kirchenvermögens vom 24. 7. 1924 i n Verbindung m i t § 39 des G vom 20. 6. 1875 über die

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sowie Verpflichtungen zur Finanzierung baulicher Bedürfnisse (Patronatsbaulast) und zur Ergänzung eines Benefiziums (Dotationspflicht). Der Patronatsstatus ist kirchenrechtlich ein Privileg, ein kirchliches Individualrecht kirchlich-öffentlich-rechtlicher Natur. Staatlichrechtlich ist er ein Individualrecht staatlicher Natur i n der Kirche oder ein staatlich anerkanntes kirchliches Privileg. Er ist keine dem Zivilrecht angehörige und i n diesem wurzelnde Berechtigung 3 3 . Er ist ein persönlicher Status i n der Kirche. Dieser Status ist ein Status kirchlich-öffentlicher Natur. Er ist aber kein Kirchenamt. Er ist - obwohl persönlicher Status - kein Status für Zwecke des Patrons, sondern ein Status, durch den eine Person für die Kirche i n Dienst genommen wird. Rechte und Pflichten auf Grund eines Patronats sind eine juristische Zweckeinheit aus Leistung und Gegenleistung. Alle Rechte und Pflichten sind dauernde und außerordentliche. Sie bestehen solange, wie der kirchliche Zweck besteht, zu dessen Förderung sie verliehen worden sind. Sie werden akut, wenn ein patronatsrechtlicher Bedarfsfall eintritt. Alle Patronate sind einer Person zugeordnete Rechtsverhältnisse. Die Zuordnung ist eine unmittelbare oder eine mittelbare über das Eigent u m an einem Gut oder an einem Grundstück. Auch der dingliche Patronat ist ein persönlicher Patronat wie alle anderen. Er ist keine Reallast. Er ist Zustandsobligation 3 4 . Die Verpflichtungen gehen zu Lasten der Nutzung des Grundstücks für den Eigentümer. Die Belastung des Grundstücks gilt staatlich-rechtlich als gemeine öffentliche Last i m Sinne der §§ 436 und 446 BGB. Eintragung i n das Grundbuch ist nicht erforderlich. Bei Eintragung bedarf es nicht der Löschung.

2. Patronatsfähigkeit

Patronatsfähig sind natürliche und juristische Personen 35 . Der Patronat kann einer Person oder mehreren Personen (Kompatronat) zustehen 3 6 . Nichtchristen sind von der Ausübung des Patronats ausgeschlosVermögensverwaltung i n den kath. Kirchengemeinden i. d. F. durch das G von 1924 besteht eine besondere Rechtslage zugunsten des Patrons auf dem Gebiet der Verwaltung des Ortskirchenvermögens. 33 Hinschius, Kirchenrecht (Anm. 2), S. 7; zu von der Privilegientheorie abweichenden Auffassungen s. Ruby, Kirchenpatronat (Anm. 25). 3 4 Vgl. RG, Urt. v. 24. 3. 1930, in: RGZ 129, 67 ff. 35 Erwin Jacobi, Patronate juristischer Personen (= Kirchenrechtliche Abh., H. 78), Stuttgart 1912. 36 Hierzu Hinschius, Kirchenrecht (Anm. 2), S. 14 ff.

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sen. Der Patronat ruht. Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 2 WRV steht nicht entgegen. Juristische Personen sind unabhängig von ihrem Zweck patronatsfähig. Patronatsfähigkeit haben auch Körperschaften wie Städte (städtischer Patronat, Ratspatronat), Universitäten, Orden 3 7 . Evangelische sind i n der katholischen, Katholiken i n den evangelischen Kirchen patronatsfähig 3 8 .

3. Patronatstitel

Patronatstitel ist die kirchliche Verleihung oder ein Ersatztitel. Wegen der Vermutung für die freie Kollatur gelten für den Nachweis strenge Anforderungen. Erforderlich ist der Nachweis des originären Rechtstitels und der Rechtsnachfolge durch authentische Urkunden oder andere rechtmäßige Beweismittel. Die Verwendung des Begriffes Patronat i n Urkunden und i m Sprachgebrauch kann Anhaltspunkt sein, reicht aber nicht aus. Der Nachweis des originären Titels und der Rechtsnachfolge kann ersetzt werden durch den Nachweis unvordenklicher Verjährung, Ersitzung, rechtsbegründenden Herkommens oder des unvordenklichen Besitzes eines Präsentationsrechts für eine Pfarrstelle. Der Nachweis, daß ein Anerkenntnis eines Patronats vorliegt, kann den Nachweis eines kanonischen Titels nicht ersetzen. Das Anerkenntnis kann aber selbständiger Rechtsgrund für eine Baulast sein. Kirchliche Verleihung gilt als erfolgt bei aus M i t t e l n des Stifters vollzogener Stiftung einer Kirche, Kapelle oder Pfarrstelle. Das w i r d angenommen bei Hingabe des Grundstücks (fundatio), Errichtung des Gebäudes (aedificatio), Ausstattung mit hinreichendem Vermögen zur Bestreitung von Gottesdienst, Gebäudeunterhaltung, Unterhalt des Geistlichen. Der Wille des Stifters muß auf den Erwerb eines Patronats gerichtet gewesen sein. Der kirchliche Obere muß den kirchlichen Konsens erteilt haben. A l l e i n die Übernahme einer Baulast und deren dauernde Erfüllung konnten einen Patronat nicht bewirken. Sie können allerdings Re-Dotation oder Re-Aedificatio gewesen sein. Häufigster Ersatztitel ist erwerbende Verjährung. Voraussetzung ist, so i m Geltungsbereich des Preußischen Allgemeinen Landrechts, daß die beanspruchte Leistung innerhalb eines Zeitraumes von 44 Jahren

37 Alexander Hollerbach, Patronatspfarreien der Freiburger Universität. E i n Rechtsgutachten von Ulrich Stutz, in: FS für Hans Thieme zum 80. Geburtstag. Sigmaringen 1986, S. 375 ff. 38 Gewohnheitsrecht abweichend vom gemeinen Kirchenrecht i m Anschluß an Art. V 31 IPO, noch weitergehend PreußALR.

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wenigstens dreimal erbracht worden ist. Erste und letzte Ausübung eines beanspruchten Rechts müssen mindestens 44 Jahre auseinanderliegen. Irrige Annahme einer rechtlichen Verpflichtung auf Seiten des Leistenden steht nicht entgegen. Auf Seiten des Leistungsempfängers muß Redlichkeit bestanden haben. Die rechtliche Bedeutung einer langjährigen Übung als Ersatztitel kann nur durch eine Sachlage aufgehoben werden, die den Erfordernissen für derogierendes Gewohnheitsrecht genügt. Vorbehalte und Nichtleisten nur i n jüngster Zeit heben die Rechtsgeltung langjähriger Übung als Ersatztitel nicht auf.

4. Inhalt

a) Rechtsquellen Rechtsquelle können Rechtsfestsetzungen speziell für den betreffenden Patronat sein (rechtskräftige Erkenntnisse, Stiftungsurkunden, Stiftungsbrief, Vereinbarungen, Vergleiche, rechtsbegründendes Herkommen) oder allgemeines Patronatsrecht (Ortsobservanzen, provinzielles Recht, staatliches Patronatsgesetz, staatliches Vermögensrecht, das auf Patronate analog anwendbar ist, staatlich anerkanntes partikulares oder allgemeines kirchliches Patronatsrecht). Die Regel ist Inhaltsbestimmung durch spezielles Recht. Mehrere spezielle Regelungen gelten i n einer bestimmten Reihenfolge 39 . Observanzbildung ist uneingeschränkt möglich. Weder das Preußische Allgemeine Landrecht noch sonstiges Recht haben das ausgeschlossen. Soweit kein spezielles Recht gilt, ist Rechtsquelle primär das staatliche und subsidiär das staatlich anerkannte kirchliche Patronatsrecht. Älteres und jüngeres lokales oder provinzielles Recht gelten vor dem allgemeinen staatlichen oder kirchlichen Patronatsrecht. Das Preußische Allgemeine Landrecht, der Codex Iuris Canonici von 1917 und die Kirchenordnungen haben älteres Recht nicht außer Kraft gesetzt und neues spezielles Recht nicht ausgeschlossen 40 . Das allgemeine Patronatsrecht für Patronate i n den landrechtlichen Gebieten ist das Patronatsrecht des Preußischen Allgemeinen Landrechts 4 1 . Geltungsbereich sind die katholischen und die evangelischen Patronate. Das Patronatsrecht des Preußischen Allgemeinen Landrechts ist nachgiebiges Recht. Es gilt auch für Patronate, die vor dem 39 S. § 710 I I 11 PreußALR. 40 Vgl. § 710 I I 11 PreußALR. 41 §§ 324-353 und §§ 568-617 I I 11 PreußALR.

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Preußischen Allgemeinen Landrecht entstanden s i n d 4 2 . Das Preußische Allgemeine Landrecht bestimmt für die landrechtlichen Gebiete abschließend, was staatliche Rechtsgeltung h a t 4 3 . Die ältere Rechtsprechung 4 4 ist auch heute anerkannt. Das allgemeine Patronatsrecht für die Patronate i n den Gebieten, die nicht zu den landrechtlichen Gebieten gehören, ist das durch die staatliche Gebietshoheit für das betreffende Gebiet geschaffene allgemeine Patronatsrecht, falls kein derartiges Recht besteht, ist es für katholische Patronate das Patronatsrecht des Codex Iuris Canonici von 1917 und das durch den Codex Iuris Canonici von 1917 i n Geltung gehaltene ältere Recht, das gemeine kanonische Recht sowie das durch das Tridentinum kodifizierte Patronatsrecht, für die evangelischen Patronate das Patronatsrecht i n der K i r chenordnung der Kirche, i n deren Gebiet der Patronat besteht sowie das kraft Rezeption i n der betreffenden Kirche als evangelisches K i r chenrecht geltende kanonische Recht.

b) Präsentationsrecht Das Präsentationsrecht ist ein Vorschlagsrecht für die Besetzung eines Kirchenamtes oder die Vergabe eines Benefiziums. Es gibt eine Befugnis, begründet aber keine Verpflichtung. Der Patron kann bei Vakanz eine nach Kirchenrecht geeignete Person innerhalb einer Frist vorschlagen. Über die Geeignetheit entscheidet die zuständige kirchliche Stelle. Der Präsentierte, der geeignet ist, besitzt ein „ius ad rem". Verleihung erfolgt durch kanonische Institution. Wird nicht fristgerecht präsentiert, gilt für diesen Fall das freie Verleihungsrecht des Ordinarius.

42 Vgl. BGH, Urt. v. 20. 9. 1955, in: KirchE 3, 160. 43 Vgl. OVG Münster, Urt. v. 22. 5. 1967, in: KirchE 9, 118 ff.; zu den Einzelheiten s. Paul Hinschius, Das Kirchenrecht i n dem Gebiete des Allgemeinen Landrechts. Abdruck von Teil I I Titel 1 aus der 8. Aufl. von C. F. Kochs Kommentar zum Allgemeinen Landrecht. Berlin, Leipzig 1884, S. 408 ff. 44 Kirchenerweiterung bei Vermehrung der Seelenzahl : RGZ 43, 332 ff.; PreußOVG 81, 235ff.; 86, 203 ff.; 93, 68 ff.; Bau einer zweiten Kirche : RGZ 93, 218 ff.; PreußOVG 86, 203 ff.; BGH, in: DVBl. 1958, S. 203 ff.; weitere Pfarrhäuser : PreußOVG 86, 203 ff.; 93, 68ff.; 95, 100 ff.; Kirchenheizung : RGZ 90, 346ff.; 105, Iff.; PreußOVG 53, 226ff.; 86, 199; 90, 237; Orgel·. RGZ 90, 349; PreußOVG 88, 178 ff.; 91, 84; Ersatzbau : PreußOVG 96, 59 ff. (Ersatzbau und eventuell Entfallen der Baulast für die alte Kirche wegen Entbehrlichkeit).

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c) Patronatsbaulast Die Patronatsbaulast ist die Rechtsverpflichtung des Patrons, die Kosten für bestimmte bauliche Bedürfnisse der kirchlichen Anstalt (kath.) oder der Kirchengemeinde (ev.) zu tragen, für die der Patronat verliehen wurde. Die Rechtslage 45 ist durch die meist speziellen Rechtstitel i m einzelnen vielgestaltig. Die Baulast gehört zwar nach dem Zweck des Instituts Patronat zum Kern des Patronatswesens. Sie gehört aber nicht rechtsbegrifflich zum Inhalt eines jeden Patronats. Sie ist gesetzlich die Regel bei Patronaten, für die das Preußische Allgemeine Landrecht gilt. Sie gehört nicht zum Regelinhalt der Patronate, für die das Patronatsrecht des Codex Iuris Canonici von 1917 oder das gemeine kanonische Recht gilt. Bei diesen gehört sie nur zum Inhalt des Patronats, wenn der Patron auf Grund des Patronats Einkünfte aus den Kirchenzehnten oder aus sonstigem Kirchenvermögen hat. Besitzt er kein Recht auf Einkünfte (patronus simplex), besteht zwar keine Baulastverpflichtung, der Patron kann aber, wenn er bei Unzulänglichkeit des Kirchenvermögens nicht leistungswillig ist, seines Patronats für verlustig erklärt werden. Die Baulast auf Grund eines Patronats ist Teil eines umfassenden Systems von Rechtseinrichtungen, des Kirchenbaulastrechts, durch das eine Finanzierung der kirchlichen Baubedürfnisse sichergestellt werden soll 4 6 . Sie ist nachrangig gegenüber der Baulast des Kirchenfabrikvermögens und vorrangig gegenüber der Baulast der Parochianen/Gemeindeglieder. Sie w i r d akut nur bei Insuffizienz des Kirchenfabrikvermögens. Einkünfte auf Grund der Kirchensteuer gehören, da sie der Beitrag der Parochianen/Gemeindeglieder zur Finanzierung der kirchlichen Zwecke sind, nicht zu dem i n erster Linie verpflichteten K i r chenvermögen 47 . Die Verpflichtung kann eine direkte oder eine indi4 5 Karl Herrmann, Das Recht des Kirchenpatronats i n Preußen. Die Grundsätze unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung für die Praxis dargestellt, Berlin 1928; Richard Puza, Die finanzielle Leistungspflicht des Patrons nach österreichischem Baulastrecht, in: ÖArchKR 19 (1968), S. 13 ff.; ders., Patronat und Inkorporation nach österreichischem Staatskirchenrecht unter besonderer Berücksichtigung der Baulast, in: ÖArchKR 19 (1968), S. 308 ff.; Helmut Lecheler, Der Gegenstand der staatlichen Kirchenbaulast nach dem gemeinen Recht, in: Rechtsstaat, Kirche, Sinnverantwortung. FS für Klaus Obermayer. München 1986, S. 217 ff.; Siegfried Zängl, Staatliche Baulast an Kultusgebäuden i m Rechtskreis des gemeinen Rechts, in: BayVBl. 1988, S. 609 ff. (649 ff.). 46 Alfred Albrecht, Idee und Ausgestaltung des Kirchenbaulastrechts, in: Patronatsbauten des Landes Nordrhein-Westfalen. Hrsg. vom Ministerium für Stadtentwicklung und Verkehr des Landes Nor drhein-Westfalen, Düsseldorf 1991, S. 27 ff. 47 Vgl. PreußOVG 88, 95 ff.

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rekte sein. Gegenstand und Umfang können unterschiedlich sein. Gilt das Preußische Allgemeine Landrecht, ist die Baulast eine direkte, gilt gemeines kanonisches Recht, ist sie eine indirekte Rechtspflicht. Die Kirche kann dann nicht Erfüllung verlangen, sondern Erfüllungszwang nur dadurch ausüben, daß sie dem Patron androht, i h n nach ergebnislosem Ablauf einer Nachfrist des Patronats für verlustig zu erklären. Die Baulast auf Grund eines Patronats ist eine Zwecklast. Sie ist keine Objektlast 4 8 . Gegenstand sind nicht die Herstellung und die Erhaltung eines bestimmten Gebäudes, sondern die baulichen Voraussetzungen dafür, daß der Zweck der betreffenden kirchlichen Anstalt oder der Kirchengemeinde erreicht werden kann. Geschuldet werden die dafür erforderlichen finanziellen Mittel. Die Baulast ist dadurch, daß sie eine Zweckbaulast ist, eine wechselnde Bedarfsleistungsverpflichtung. Es besteht ein objektiver Bauzwang. Wenn kein bauliches Bedürfnis gegeben ist, ruht die Baulast 4 9 . Gegenstand ist das Erforderliche. Patronatsrechtlich gilt als erforderlich, was kirchlicherseits als der zweckbezügliche Bedarf festgestellt wird. Der Patron hat das Recht zu Einwendungen unter den Gesichtspunkten Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit. Gegenstand können alle oder nur ein Teil der baulichen Erfordernisse, alle oder nur ein Bruchteil der Pflichtigen Kosten sein, nur - so nach dem Preußischen Allgemeinen Landrecht 5 0 - die unmittelbaren oder die unmittelbaren und mittelbaren. Umfang der Verpflichtung kann die gesamte Differenz zwischen Kosten und Einkünften aus dem primär Pflichtigen Kirchenvermögen sein oder - so nach dem Preußischen Allgemeinen Landrecht - nur ein Teil. Gilt das Preußische Allgemeine Landrecht, ist die Kostendifferenz auf den Patron und die Eingepfarrten bzw. die Gemeindeglieder verteilt. Bei Landkirchen trägt der Patron zwei D r i t t e l der Kosten, die nach Abzug der Hand- und Spanndienste verbleiben, bei Stadtkirchen ein D r i t t e l 5 1 . Bei Stadtkirchen gehören zu den Pflichtigen Kosten auch die für die Hand- und Spanndienste. Nach gemeinem Kirchenrecht hat der Patron alle Kosten zu tragen, die nicht aus dem Kirchenfabrik vermögen bestritten werden können. Gegenstand einer Baulast, für die das Preußische Allgemeine Landrecht gilt, sind Bausubstanz und Bauzubehör. Die Substanzbaulast um-

48 49 so si

Vgl. PreußOVG (Anm. 47). Vgl. PreußOVG 105, 112 ff. Vgl. OVG Münster, Urt. v. 22. 5. 1967, in: KirchE 9, 118 ff. S. PreußOVG 96, 41 ff.; 96, 59 ff.

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faßt die baulichen Kosten für Umfassungsmauern, Dach, Fenster und Türen der vorhandenen Gebäude und für den zweckerforderlichen Ausbau i m Inneren. Gegenstand sind die Kosten für Ersatz und Wiederherstellung der vorhandenen Bausubstanz sowie für zusätzliche Baubedürfnisse, die durch Erweiterung der kirchlichen Arbeit infolge eines Anwachsens der Zahl der Seelen i m Gebiet der Pfarrei oder der K i r chengemeinde entstehen. Für Baubedürfnisse auf Grund von technischen oder sonstigen Entwicklungen besteht eine staatlich-rechtliche Beitragspflicht nur, wenn die Maßnahme erforderlich ist, u m die bauliche Substanz oder die objektive Benutzbarkeit zu erhalten. Die Zubehörbaulast umfaßt bei einer Kirche und bei einer Kapelle alles, was für den Gottesdienst erforderlich und dafür mit dem Gebäude verbunden ist. Allgemein gelten als Gegenstand der Zubehörbaulast Altar, Glokken, Kanzel und Taufstein, eine Orgel nur dann, wenn sie nicht gegen den Willen des Patrons aufgestellt wurde. Kein Zubehör sind Kirchenuhren. Allgemein besteht eine Beschränkung auf Zubehör, das bei Verleihung des Patronats vorhanden war und auf dasjenige, das danach m i t Zustimmung oder ohne ausdrücklichen oder konkludenten Widerspruch des Patrons i n das Gebäude eingebracht worden ist. Für Orgeln w i r d Baulastpflichtigkeit vermutet. Zubehör zu einem Pfarrhaus ist das für Pfarrhäuser Erforderliche. Z u beachten ist die allgemeine Wohnkultur. Auch nachträglich und ohne Zustimmung eingebautes Zubehör kann Gegenstand der Baulast sein. Voraussetzung ist, daß es notwendig ist, um die bauliche Substanz oder die objektive Benutzbarkeit der K i r che, der Kapelle oder des Pfarrhauses zu erhalten.

5. Staats- und Kommunalpatronate

Staatspatronate (fiskalische Patronate) und Kommunalpatronate sind Patronate, bei denen Patron der Staat bzw. eine politische Gemeinde ist. Der Patronat des Staates bzw. der politischen Gemeinde hängt nicht damit zusammen, daß der Staat bzw. die politische Gemeinde den Charakter einer juristischen Person des öffentlichen Rechts haben. Staatspatronate und Kommunalpatronate sind patronatsrechtlich und staatskirchenrechtlich Patronate wie andere. Die Befugnisse i n der K i r che beruhen nicht auf öffentlicher Gewalt i m Sinne des Staatskirchenrechts. Es sind Befugnisse außerhalb des Geltungsbereichs von Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV. Die Lasten, die dem Staat bzw. einer politischen Gemeinde auf Grund eines Staatspatronats bzw. eines Kommunalpatronats obliegen, sind keine Staatsleistungen.

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Staats- und Kommunalpatronate gibt es noch immer i n einer nicht unerheblichen Größenordung 5 2 . Die echten Staats- und Kommunalpatronate haben die neuzeitlichen Veränderungen rechtlicher und tatsächlicher Art ebenso überlebt wie die Privatpatronate. Rechte und Pflichten stehen i n Rechtsgeltung wie die aus Privatpatronaten 5 3 . Eine Reihe von Konkordaten und Kirchenverträgen enthalten Bestimmungen zum Präsentationsrecht 54 . Hinsichtlich der Präsentationsrechte ist es vielfach zu einer einvernehmlichen Beschränkung auf ein Vetorecht gekommen 5 5 . Wenn heute Staats- oder Kommunalpatronate behauptet werden, so kann es sich dabei sowohl u m echte wie auch um unechte Patronate handeln. Das Problem der Realteilung zwischen echten und unechten Staats- bzw. Kommunalpatronaten wurde i n der Praxis vielfach durch Vergleiche beseitigt 5 6 . I n Hessen sind die Baulasten aus den Staatspatronaten durch Vertrag mit den Landeskirchen bzw. den katholischen Bistümern abgelöst worden 5 7 . Der Freistaat Thüringen und die evangelischen Kirchen i n Thüringen haben durch Vertrag die i m Freistaat Thüringen bestehenden staatlichen Patronate aufgehoben 58 . Sachsen-Anhalt und die evangelischen Landeskirchen i n Sachsen-Anhalt haben durch Vertrag die Gesamtheit der Rechtsbeziehungen, die auf Grund eines Staatspatronats bestehen, einschließlich der Pflichten, die Kosten der Bauunterhaltung zu tragen, aufgehoben. Die Bauunterhaltungspflichten wurden abgelöst 5 9 . Mecklenburg-Vorpommern hat mit der Evangelisch-Lutheri52 Zusammenstellung der Staatspatronate (Stand 1953) bei Harder , Staatspatronate (Anm. 4) S. 360 ff. 53 S. Art. 14 Abs. 3 S. 2 BayK; Art. 15 BayKV. 54 Art. 11 PreußK; Art. 10 PreußKV; Art. IV Abs. 2 BadK; Art. 14 § 3 S. 2 BayK. 55 Harder, Staatspatronate (Anm. 4), S. 10ff., 45 ff.; Hechel, Die Besetzung fiskalischer Patronatsstellen (Anm. 4), S. 222 ff., 231 ff., 270ff.; Ludwig Link, Die Besetzung der kirchlichen Ämter i n den Konkordaten Pius XI., Bonn 1942, S. 439 ff.; Schnizer, Richtungswechsel (Anm. 9), S. 280 ff., 283 ff. 56 S. Zusatzabkommen vom 17./30. 8. 1933 zum PreußK, in: ArchKathKR 115 (1935), S. 464; Erwin Melichar, Patronatsrecht. Weder Titeltheorie noch auch Inhabertheorie verstoßen gegen den Gleichheitssatz, in: ÖArchKR 23 (1972), S. 108 ff.; Helmut Schnizer, Kein Richtungswechsel i n der Patronatsjudikatur (Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes mit kommentierenden Anmerkungen), in: ÖArchKR 23 (1972), S. 212 ff.; Alfred Kostelechy, Private Patronate i n öffentlicher Hand und der zweite Zusatzvertrag mit dem Hl. Stuhl zur Regelung vermögensrechtlicher Beziehungen vom 9. Januar 1976, in: Ex aequo et bono. W i l l i b a l d M. Plöchl zum 70. Geburtstag, Innsbruck 1977, S. 447 ff. 57 Vgl. Art. 7 HessKV; Art. I I des Vertrages m i t den kath. Bistümern v. 9. 3. 1963. 58 Art. 11 Abs. 1 Thür KV; textgleiche Regelung vorgesehen i m Entwurf des Konkordates.

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sehen Landeskirche Mecklenburgs und der Pommerschen Evangelischen Kirche eine Vereinfachung für die Erfüllung von Baulastverpflichtungen auf Grund der staatlichen Patronate vereinbart 6 0 .

6. Rechtsnachfolge

Die Regel ist uneingeschränkte Übertragbarkeit. Rechtlich möglich und auch vielfach vorkommend ist Einschränkung auf Familie, Sippe, auf Personen, die zugleich Erben und Glieder der Familie, der Sippe, des Geschlechts des Stifters sind (Erb-, Familien-, Geschlechter-, gemischter Patronat). Mögliche Übertragungsarten sind rechtsgeschäftlicher Übergang (Schenkung, Tausch gegen einen nicht geldwerten Gegenstand, translative Ersitzung) und Vererbung. Entgeltliche Veräußerung ist unzulässig. Ist der Patronat einer Person nicht unmittelbar sondern als dinglicher zugeordnet, ist Übertragung unabhängig vom Grundstück ausgeschlossen. Der Übergang des Patronats ist verknüpft m i t der Rechtsnachfolge i n das betreffende Grundstück. Das allgemeine Recht über die Rechtsnachfolge gilt auch für die Rechtsnachfolge auf Grund eines Überganges von Kirchenvermögen durch die Säkularisation von Kirchengut i m Jahre 1803.

7. Ruhen

E i n Patronat kann wie andere Dauerschuldverhältnisse zeitweise ruhen. Er bleibt i n seinem Bestehen unberührt, aber Rechte und Pflichten werden nicht akut. Ruhen t r i t t ein, wenn der Patron Befugnisse und Pflichten aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht ausüben kann, wenn das Grundstück, m i t dem der Patronat verbunden ist, i n das Eigentum einer Person gelangt ist, an die ein Patronat nicht übertragbar ist, oder i n das Eigentum eines Minderjährigen, dessen Eltern oder Vormünder akatholisch sind. Ruhenstatbestand nur für die Rechte ist der Sachverhalt, daß i n der Person des Patrons Umstände eingetre-

59 Art. 11 Abs. 1, Art. 13 Sachs.-Anh. KV; Schlußprotokoll zu Art. 11 Abs. 1: Aufhebung der gesamten Rechtsbeziehungen auf Grund eines Staatspatronates einschließlich der Unterhaltungspflichten; Abgeltung der staatlichen Bauunterhaltungsverpflichtungen durch Berücksichtigung bei der Festsetzung der Staatsleistung; Sonderregelung für die Patronate der Vereinigten Domstifter zu Merseburg und Naumburg und des Kollegiatstifts Zeitz. 60 Art. 13 Meckl.-Vorp. KV: Kürzung und Vereinfachung der Erfüllung der Bauunterhaltungspflichten, die auf Grund von Staatspatronaten bestehen, durch Pauschalierung. 5 Handbuch, 2. A.

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ten sind, die nach Kirchenrecht der Ausübung kirchlicher Ehrenrechte entgegenstehen. 8. Erlöschen

a) Gründe und Rechtsfolgen Erlöschensgründe sind alle staatlich-rechtlichen Erlöschensgründe für öffentlich-rechtliche Schuldverhältnisse sowie die speziellen patronatsrechtlichen Erlöschensgründe Verzicht, Fortfall des berechtigten Subjekts, des kirchlichen Zweckes, für den der Patronat verliehen worden ist, Verjährung und gewisse strafbare Handlungen. Der dingliche Patronat geht m i t der belasteten Sache u n t e r 6 1 . Die Rechtsfolge des Erlöschens ist Untergang des Patronats seiner Substanz nach. Das patronat spf lichtige Institut oder Benefizium w i r d wieder frei verleihbar. Keine Erlöschensgründe sind Kirchenaustritt i m Sinne staatlichen Rechts, Verfall der durch eine Patronatsstiftung ermöglichten Gebäude, Verschwinden der durch die Patronatsstiftung ermöglichten Fonds sowie Nichtgebrauch der Rechte aus einem Patronat. Es gibt kein Erlöschen durch Verjährung infolge Nichtausübung 6 2 .

b) Patronatsverzicht Patronats verzieht, die Lösung von den Rechten und Pflichten durch den Patron, ist möglich. Erforderlich ist ausdrücklicher oder konkludenter Verzicht auf die Rechte. Befreiung von den Lasten ist damit rechtlich verbunden. Voraussetzung ist, daß der Patron nicht i n der freien Verfügung über den Patronat beschränkt ist. Die Rechtswirksamkeit ist zusätzlich von kirchlicher Zustimmung abhängig, wenn die Lasten direkt erzwingbare Rechtspflichten sind. Zustimmungsgebunden ist der Verzicht insbesondere bei allen Patronaten, für die das Preußische Allgemeine Landrecht gilt. Zustimmungsfrei ist er bei Patronaten, für die das gemeine Kirchenrecht oder der Codex Iuris Canonici von 1917 gilt, bei denen die Lasten kraft besonderen Rechtstitels oder infolge rechtsgestaltenden Herkommens indirekte Pflichten sind. Das Zustimmungserfordernis, das durch das Preußische Allgemeine Landrecht aus staatlichem Interesse entgegen dem gemeinen Kirchen-

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Dazu: Eberhard Sperling, Z u m Fortbestand dinglicher Patronatslasten, in: BayVBl. 105 (1974), S. 337. 62 BayVGH, Urt. v. 26. 10. 1984, in: ZevKR 31 (1986), S. 248 ff.

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recht eingeführt worden i s t 6 3 , steht nach herrschender Auffassung i n Übereinstimmung mit Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV. Die herrschende Rechtsauffassung w i r d damit begründet, daß die K i r che das staatliche Recht als vorrangiges kirchliches Partikularrecht anerkennt. Eine Minderheitsauffassung hält Zustimmungserfordernisse kraft staatlichen Rechts auch bei kirchlicher Anerkennung wegen Verfassungswidrigkeit für n i c h t i g 6 4 .

c) Widerruf Widerruf ist Rücknahme des Patronatsprivilegs durch die Kirche. Er beendet die staatliche Rechtsgeltung bei staatlicher Institutionalisierung durch Anerkennung des kirchlichen Patronatsrechts. Bei staatlicher Institutionalisierung durch Konstituierung des Patronats als staatliches Rechtsinstitut bleibt der staatlich-rechtliche Patronatsstatus von einer Rücknahme des Patronatsprivilegs durch die Kirche unberührt.

d) Veränderung

der Verhältnisse

Veränderung der Verhältnisse kann ein Rechtsgrund für Erlöschen oder Anpassung sein. Kriterien sind die allgemeinen Rechtssätze über Treu und Glauben. Die Änderung der allgemeinen gesellschaftlichen Verhältnisse ist nicht als Rechtsgrund für ein Erlöschen oder eine Einschränkung anerkannt 6 5 . Erforderlich ist Veränderung von Verhältnissen, die für das Entstehen des Patronats wesentlich waren. Nicht als Veränderung wesentlicher Verhältnisse gelten die Veränderungen i n der Position der Gesellschaft und des Staates gegenüber der Kirche sowie die Veränderung der kirchlichen Möglichkeiten zur Finanzierung ihrer Bedürfnisse (Kirchensteuer). Eine Anerkennung neuer Finanzierungsmöglichkeiten ist unvereinbar m i t der verfassungsrechtlichen und kirchenvertraglichen Garantie des Kirchenvermögens 66 . 63 §§ 580, 610 I I 11 PreußALR; PreußOVG 104, 95 ff. (mit Rspr.). 64 Rspr.: BGH, Urt. v. 20. 9. 1955, in: KirchE 3, 140 ff. (158 - dort Hinweis, aber keine Entscheidung); BVerwG, Urt. v. 23. 4. 1971, in: BVerwGE 38, 76 ff.; Lit.: Christian Zeileissen, Der Patronatsverzicht nach österreichischem Partikularrecht, in: ÖArchKR 18 (1967), S. 95 ff.; Walter Doskocil, Zur Frage des Patronatsverzichtes i n Österreich, in: ArchKathKR 139 (1970), S. 443 ff.; Willibald M. Plöchl, Patronatsverzicht - Annahmebedürftig, in: ÖArchKR 23 (1972), S. 107 ff. 65 Vgl. Anm. 62. 66 Vgl. BVerwG, Beschl. v. 17. 12. 1973, in: KirchE 13, 419ff.; BVerwG, Beschl. v. 20. 3. 1984, in: ZevKR 29 (1984), S. 626 ff. (627).

Ev

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Eine Änderung der wirtschaftlichen/finanziellen Verhältnisse des Patrons kann rechtlich eine Veränderung wesentlicher Verhältnisse sein. Gleiches gilt für den Wegfall einer Gleichwertigkeit von Befugnissen und Lasten. Das ist anerkannt, wenn andernfalls der Patron über die durch den Rechtsgrundsatz „Treu und Glauben" gesetzte Opfergrenze hinaus belastet würde. Wegfall der Gleichwertigkeit von Befugnissen und Lasten gilt nicht generell als rechtserhebliche Änderung. Voraussetzung ist, daß die Gleichwertigkeit Verleihungsvoraussetzung gewesen ist. Geldwert- und Kostenänderungen erkennt die Rechtsordnung i n der Regel nicht an. Änderungen dieser A r t werden nur anerkannt, wenn die Patronatslast ohne eine Anerkennung zu einer Belastung jenseits der Opfergrenze f ü h r t 6 7 .

67 Zur Rechtsentwicklung i n Sachsen als Auswirkung der nach 1945 durchgeführten Bodenreform s. Meyer , Die Entwicklung des ev. Patronatsrechts (Anm.

22).

§ 4

Staatliche Simultaneen Von Alfred Albrecht I. Begriff Das Simultaneum ist ein staatskirchenrechtliches Institut aus einer heute zurückliegenden Epoche. Es ermöglicht die staatliche hoheitliche Schaffung eines Rechts mehrerer Konfessionen auf gemeinschaftlichen Gebrauch desselben Kultgegenstandes. Die Nutzer müssen zu einer der christlichen Konfessionen gehören. Es ist nicht erforderlich, daß die Sache i m Eigentum einer Kirche steht. Es können auch andere Eigentumsverhältnisse bestehen. Simultanverhältnisse kommen hauptsächlich vor an Kirchengebäuden, Kirchhöfen und Glocken. Das Simultaneum an einem Kirchhof und an Glocken ist i n der Regel Ausdruck einer rechtlichen Zuordnung des Kirchhofes bzw. der Glocken zu dem Kirchengebäude als Zubehör. Auch ein selbständiges Simultaneum an einem Kirchhof und an Glocken ist möglich. Das K i r chenrecht kennt kein dem Simultaneum i m staatskirchenrechtlichen Sinn entsprechendes Institut. Dem kanonischen Recht ist vielmehr ein Verbot für dauernde Simultanverhältnisse zu entnehmen. Entstandene Simultaneen werden aber grundsätzlich als rechtmäßige Gewohnheiten geduldet 1 .

1 Johann Joseph Hirschel, Die Rechtsverhältnisse bei Simultankirchen, in: ArchKathKR 25 (1871), S. Iff.; ders., Die rechtlichen Verhältnisse bezüglich der Simultankirchen, in: ArchKathKR 46 (1881), S. 322 ff.; Wilhelm Krais, Kirchliche Simultanverhältnisse nach bayerischem Rechte, Würzburg 1890; Emil Sehling, Über kirchliche Simultanverhältnisse, in: AöR 7 (1892), S. Iff.; Wilhelm Kahl, Lehrsystem des Kirchenrechts und der Kirchenpolitik. Freiburg, Leipzig 1894, S. 408 ff.; Paul Hinschius, System des katholischen Kirchenrechts m i t besonderer Rücksicht auf Deutschland. Bd. 4, Berlin 1888, S. 358 ff.; Fritz Sambeth, Art. Simultaneum, in: S t L 5 IV, 1931, Sp. 1553 ff.; Oswald Wasserkampf, Zur Frage des Simultaneums, in: Die evangelische Diaspora 27 (1956), S. 56ff., und 29 (1958), S. 109ff.; Kurt Kappel, Communicatio i n sacris. Die gottesdienstliche Gemeinschaft zwischen Katholiken und Nichtkatholiken (nach dem Codex Iuris Canonici), Winterthur 1962.

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Das Simultaneum ist praktisch ein historisch abgeschlossenes Institut. Es hat aber noch aktuelle Bedeutung. Einige der Simultanverhältnisse, die i m Laufe der Geschichte zur Regelung seinerzeitiger Religionskonflikte begründet wurden, bestehen bis heute 2 . Noch bedeutsame Simultanverhältnisse sind insbesondere die Simultaneen an der Heiliggeistkirche i n Heidelberg, am Altenberger Dom und am Dom zu Wetzlar 3 . Simultaneen i m Sinne des Staatskirchenrechts sind nur gemeinschaftliche Benutzungsverhältnisse, die auf einem staatlichen hoheitlichen A k t beruhen. Alle anderen gemeinschaftlichen Benutzungsverhältnisse 4 sind interkonfessionelle Beziehungen auf Grund von Rechtsverhältnissen privatrechtlicher Natur. I n der Rechts- und i n der Umgangssprache hat der Begriff Simultaneum eine weitere Bedeutung. Er w i r d häufig unterschiedslos für alle gemeinschaftlichen Benutzungsrechte und für sonstige paritätsrechtliche Situationen gebraucht. Eine weitere staatskirchenrechtliche Bedeutung hatte der Begriff Simultaneum i m Staatskirchenrecht des 16. Jahrhunderts. Er bezeichnete i n dieser Zeit allgemein die territoriale oder lokale Gleichberechtigung mehrerer Religionsparteien i n Beziehung auf die öffentliche Religionsausübung.

2 Übersicht über die Simultankirchen (Stand 1931) bei Sambeth, Art. Simultaneum (Anm. 1), Sp. 1556 ff. 3 Hermann Bock , Die gemeinsame Benutzung des Wetzlarer Doms durch die Konfessionen. Ursprung und Entwicklung, in: Monatshefte für die evangelische Kirchengeschichte des Rheinlandes 13 (1964), S. 69 ff. 4 Keine Simultaneen sind Gebrauchsrechte mehrerer Konfessionen an einem staatlichen oder kommunalen Raum i n einer Schule, einem Krankenhaus oder einer Strafanstalt auf Grund einer staatlichen oder kommunalen Überlassung dieses Raumes zu gottesdienstlichen Zwecken, Gebrauchsrechte mehrerer Konfessionen an einem kommunalen Friedhof auf Grund einer Überlassung des Friedhofes an diese Konfessionen zum gemeinschaftlichen Gebrauch für ihre religiösen Bedürfnisse, gleichzeitige Benutzungsrechte mehrerer Konfessionen an einem Kultgebäude oder an einem Kultgegenstand, die durch Benutzungsvereinbarungen zwischen den Konfessionen oder durch Errichtung i n Miteigentümerschaft begründet werden, der bittweise einer Konfession durch eine andere eingeräumte Mitgebrauch an einem Kultgegenstand i m Sinne einer Gefälligkeit wegen einer besonderen Notlage, gleichzeitige Benutzungsrechte mehrerer Konfessionen an profanen Gegenständen, der gemeinsame Gebrauch von Kirchen zu nicht oder nicht unmittelbar kirchlichen Zwecken dienenden Veranstaltungen.

§ 41 Staatliche Simultaneen

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II. Die Stellung des Simultaneums im System des Staatskirchenrechts Das Simultaneum gehört zu den Ordnungs- und Friedensinstitutionen des Staatskirchenrechts. Es ist Ausdruck eines spezifischen öffentlichen Interesses an konfessioneller Parität. Es dient der Herstellung und der Sicherung des interkonfessionellen Friedens i n bestimmten Konfliktlagen. Sein Funktionsbereich sind Konflikte zwischen Konfessionen hinsichtlich des Rechts zur Benutzung eines Kultgebäudes, eines Kirchhofes oder eines sonstigen Kultgegenstandes. Das Simultaneum soll die Beilegung eines derartigen Konfliktes ermöglichen, indem es dem Staat die Möglichkeit eröffnet, den beteiligten Konfessionen ein paritätsrechtlich orientiertes, von den privatrechtlichen Prinzipien abweichendes gemeinsames Gebrauchsrecht an der umstrittenen Sache hoheitlich einzuräumen. Voraussetzung ist, daß es sich um einen Konfessionskonflikt handelt, der eine gesamtgesellschaftlich bedeutsame Störung des interkonfessionellen Friedens darstellt. Tatsächlich hat das Simultaneum sehr oft nicht i m Sinne seiner Funktion gewirkt. Es hat dem Zusammenleben der Konfessionen nur beschränkt genutzt. Häufig waren und sind Simultaneen durch die ihnen eigentümlichen Reibungsflächen eine Quelle neuen Streits 5 .

ΙΠ. Rechtsnatur Die Rechtslehre des Simultaneums ist nur fragmentarisch ausgebildet. Die Wissenschaft hat die verschiedensten Möglichkeiten für eine rechtliche Konstruktion herausgearbeitet 6 . Nach herrschender und zutreffender Auffassung ist das Simultaneum eine öffentlich-rechtliche Zweckbestimmung mit Rechtsfolgen für den Eigentümer und den M i t benutzer. Das Simultanverhältnis gehört als Rechtsverhältnis über Ge5 Z u einzelnen Simultaneen: Hermann Hoberg, Die Gemeinschaft der Bekenntnisse i n kirchlichen Dingen. Rechtszustände i m Fürstentum Osnabrück vom Westfälischen Frieden bis zum Anfang des 19. Jahrhunderts, Osnabrück 1939; Octave Meyer, Le Simultaneum en Alsace. Etude d'histoire et de droit, Savernoise 1961; Nicolaus Heutger, Evangelische und simultane Stifter i n Westfalen unter besonderer Berücksichtigung des Stiftes Börstel i m Landkreis Bersenbrück, Hildesheim 1968; Georg May, Die Simultankirchen i n Zweibrücken vornehmlich zur Zeit des Bischofs Joseph L u d w i g Colmar von Mainz (1802-1818), in: ZRG Kan. Abt. 61 (1975), S. 258 ff.; Daniel Hinkelmann , Das Simultaneum und seine Auswirkungen i m ehemaligen Herzogtum Pfalz-Zweibrücken unter besonderer Berücksichtigung des Oberamtes Lichtenberg, in: Monatshefte für die evangelische Kirchengeschichte des Rheinlandes 28 (1979), S. 201 ff. 6 Vgl. Kahl, Lehrsystem (Anm. 1), S. 408 f.; Sehling, Simultanverhältnisse (Anm. 1), S. I f f . ; Hinschius, Kath. Kirchenrecht (Anm. 1), S. 363f.

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brauchsrechte an Sachen zwar an sich zu dem Gebiet des Privatrechts. Es gehört aber ungeachtet dessen durch seine Rechtsnatur zum Gebiet des öffentlichen Rechts. Streitigkeiten aus Simultanverhältnissen sind öffentlich-rechtliche. Der Eigentümer w i r d durch staatlichen Rechtsakt i n seinen Rechten aus dem Eigentum beschränkt. Der Nichteigentümer, der an dem Gebrauch des Kultgegenstandes beteiligt wird, erhält ein öffentlichrechtliches Recht an der Sache. Das Simultaneum überlagert das Eigentum wie die Widmung das Eigentum überlagert. Das Gebrauchsrecht des Eigentümers bleibt ein Ausfluß seines Eigentums. Es ist aber durch das Simultaneum beschränkt. Die Verfügungsrechte aus dem E i gentum sind insoweit beschränkt, als das durch Inhalt und Zweck des Simultaneums zwingend geboten ist. Der Begünstigte erlangt ein Gebrauchsrecht öffentlich-rechtlicher Natur an dem Gegenstand des Simultaneums. Das uneigentliche Simultaneum begründet Gebrauchs- und N u t zungsrechte privatrechtlicher Natur. Soweit es sich u m die staatliche oder die kommunale Überlassung von staatlichen oder kommunalen Räumen für eine gemeinschaftliche Benutzung handelt, sind die Rechtsverhältnisse, die dadurch entstehen, durch Verwaltungsanordnung geregelte Benutzungsverhältnisse eigener Art. Die einrichtende Behörde ist an die allgemeinen staatskirchenrechtlichen Grundsätze, insbesondere an die Entscheidungsrichtlinien auf Grund von Art. 4 GG, Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV gebunden.

IV. Geschichtliche und aktuelle Bedeutung Simultaneen sind insbesondere begründet worden nach dem Augsburger Religionsfrieden (1555). Grundlage dieser Praxis war vor allem die Auffassung, die Reformation habe keine dauernde, sondern nur eine vorübergehende Glaubensspaltung bewirkt. E i n weiterer Anlaß für die Begründung von Simultaneen war die Rekatholisierungspolitik i m 17. und 18. Jahrhundert als Teil der kirchenpolitischen Bemühungen u m eine Restitution der Katholiken i n frühere Besitzstände und zur Herstellung von Parität. Bedeutsam für das Entstehen von Simultaneen waren auch der Westfälische Frieden von 1648 7 sowie eine Reihe von Vergleichen zwischen deutschen Territorialherren, die i m Vollzug dieses Friedens geschlossen worden sind. E i n weiterer historischer Vorgang, der dazu geführt hat, daß Simultaneen entstanden sind, war der Friede 7 Art. V §§ 31, 32; Art. V I §§ 1, 2.

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von Ryswik von 1697 8 . Die Begründung von Simultaneen stand hier i m Zusammenhang mit den Auswirkungen der französischen Reunionspolitik9. I n neuerer Zeit ist von der Möglichkeit eines Simultaneums nur noch aus zwei Anlässen Gebrauch gemacht worden. Das waren die Trennung der späteren Altkatholiken von der römisch-katholischen Kirche nach dem I. Vatikanischen K o n z i l 1 0 und der Wiederaufbau kunstgeschichtlich wertvoller Kirchen aus M i t t e l n des preußischen Staates oder der Familie Hohenzollern i n der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts. Der Wiederaufbau aus öffentlichen M i t t e l n wurde hier zur Vermeidung i n terreligiöser Konflikte verbunden m i t einer Widmung für die katholische und die protestantische Konfession 1 1 . Heute ist eine Schaffung neuer Simultanverhältnisse an einem K u l t gegenstand, der i n kirchlichem Eigentum steht, wegen der Garantie des Kirchenvermögens nur mit Zustimmung des kirchlichen Eigentümers möglich. Eine besondere Rechtslage kann hinsichtlich kirchlicher Friedhöfe gegeben sein.

V. Rechtsquellen Rechtsquelle für das Recht, durch das ein Simultanverhältnis seine rechtliche Regelung erfährt, sind das öffentliche Recht, durch das ein Simultaneum eingeführt worden ist, Gewohnheitsrecht und Vereinbarungen der Beteiligten sowie ergänzend das allgemeine staatliche Recht bezüglich des Simultaneums. Vereinbarungen zwischen den Berechtigten über Umfang sowie über A r t und Weise des Simultaneums sind zulässig. Sie gelten, soweit sie Regelungen treffen, vorrangig als Rechtsquelle. Kirchenrechtliche Bestimmungen haben keine staatlich-rechtliche Rechtsgeltung.

β Vgl. Art. IV, I X . 9 J. Ch. Neuhaus , Der Friede von Ryswik und die Abtrennung Straßburgs an Frankreich 1697. Größtenteils nach ungedruckten Gesandtschaftsberichten und Sitzungsprotokollen dargestellt, Freiburg 1873; Martin Wagner, Untersuchung über die Ryswiker Religionsklausel, Phil. Diss. Jena 1889; Dietrich Beck, Die kirchlichen Simultanverhältnisse i n der Rheinprovinz unter besonderer Berücksichtigung des Ryswiker Friedens, Weimar 1934. 10 F. H. Reusch, Das Verfahren deutscher Bischöfe bezüglich der den Altkatholiken zum Mitgebrauch eingeräumten Kirchen, Bonn 1875. 11 Swidbert Schnippenkoetter, Die Rechtsverhältnisse des Altenberger Domes (= Bonner rechtswissenschaftliche Abh., H. 45), Bonn 1952; Werner Weber, Das Simultaneum am Dom zu Altenberg, in: ZevKR 4 (1955), S. 31 ff.

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Das allgemeine Recht für das Simultaneum beschränkt sich auf wenige Rechtssätze rechtsgrundsätzlicher Art. Das Simultanverhältnis als solches hat nirgends eine erschöpfende Regelung erfahren. Die wichtigsten allgemeinen Rechtsquellen für das Recht des Simultaneums sind das Preußische Allgemeine Landrecht 1 2 und das i m wesentlichen damit übereinstimmende bayerische Religionsedikt vom 26. M a i 1818 13 . Beide Rechtsquellen enthalten zusammenhängende Bestimmungen. Die Regelungen erklären den bestehenden Zustand und das Herkommen für maßgeblich. Sie stellen Vermutungsregelungen auf für Zweifelsfälle, die sich durch eine unterschiedliche Interpretation bestehender Zustände ergeben 14 . Bei Zweifeln über den Umfang oder über die A r t und Weise des gemeinsamen Gebrauchs gilt eine Rechtsvermutung. Es w i r d vermutet, daß jeder der Berechtigten m i t den anderen gleiche Rechte hat. Die praktisch wichtigsten Rechtsquellen sind neben den Maßgaben, die für ein Simultanverhältnis durch den Einführungsakt gesetzt worden sind, das Herkommen und ein herkömmlicher Besitzstand. Die Rechtsqualität des Herkommens als Rechtsquelle beruht darauf, daß es als Einverständnis gewertet wird. Seine Bedeutung als Rechtsquelle ist daher auf das begrenzt, was als Ausdruck eines Einverständnisses gewertet werden kann. E i n Besitzstand ist Rechtsquelle, wenn er seit einer unvordenklichen Zeit besteht oder wenn er zumindest über einen Zeitraum bestanden hat, der einen Rückschluß auf ein Einverständnis zuläßt. Es ist erforderlich, daß er i n dieser Zeit ungestört und nicht heimlich gewesen ist. Das allgemeine bürgerliche Recht über gemeinsame Gebrauchsrechte ist als ergänzende Rechtsquelle anerkannt. Es gilt nach Maßgabe der Rechtsgrundsätze über Analogie und m i t den Modifikationen, die durch den Zweck des Instituts Simultaneum sowie allgemein durch das Staatskirchenrecht geboten sind.

VI. Rechtstitel, Subjekte und Inhalte Rechtstitel können alle Rechtsakte sein, die zur Entstehungszeit als staatliche Einschränkung beziehungsweise als staatliche Begründung von Gebrauchsrechten an einer Sache anerkannt waren. Es sind das insbesondere Gesetz und Staatsvertrag. Mögliche Ersatztitel sind Zeitablauf, unvordenkliche oder langdauernde Verjährung. 12 PreußALR 11 I I §§ 309-317. 13 §§ 90 ff. 14 Einzelheiten bei Kahl , Lehrsystem (Anm. 1), S. 409 ff.

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E i n Simultaneum w i r d i n der Regel für die kirchlichen Rechtssubjekte begründet, die nach dem Kirchenrecht für die Seelsorge an dem betreffenden Ort zuständig sind. Das Staatskirchenrecht läßt allerdings auch eine von dem kirchlichen Zuständigkeitsrecht abweichende Z u ordnung eines Simultaneums zu. Der Rechtsbegriff Simultangebrauch hat nicht immer die gleiche Berechtigung zum Inhalt. Was i m Einzelfall Inhalt eines Simultaneums ist, kann sehr unterschiedlich sein. Simultaneum heißt insbesondere nicht immer Gleichwertigkeit der Rechte. Allgemein gilt nur, daß i m Zweifel die Simultanberechtigungen gleichwertig sind. Häufig ist die Teilung i n Chor und Langhaus. Den Protestanten wurde meistens das Langhaus, den Katholiken der Chor zugestanden. Der Simultangebrauch kann alle Kultushandlungen i n sich schließen. Er kann aber auch auf Kasualhandlungen oder bestimmte Gottesdienste beschränkt sein. Als wichtiges Regelungsbedürfnis hat immer auch die Aufstellung liturgischer Gegenstände gegolten. Ist die Rechtslage insoweit nicht durch Herkommen bestimmt, sind die Berechtigten gehalten, auf der Grundlage gegenseitiger Achtung zu einvernehmlichen Lösungen zu kommen. Das Simultaneum an einer Kirche kann den gemeinschaftlichen Gebrauch der Glocken und des Kirchhofes i n sich schließen. Es kann aber auch auf nur eines der möglichen Objekte begrenzt sein. Allgemein gilt, daß jeder Teil den i h m eingeräumten Mitgebrauch nur mit Rücksicht auf das gegenüberstehende Recht des anderen Teils ausüben darf. Jeder, der durch ein Simultaneum berechtigt ist, muß sich dessen enthalten, was das Gebrauchsrecht des anderen stören kann. Die rechtliche Verpflichtung, die Lasten für die Unterhaltung des Gegenstandes zu tragen, an dem das Simultaneum besteht, richtet sich danach, was insoweit durch Verträge zwischen den Beteiligten vereinbart oder was Herkommen ist, letztlich nach den diesbezüglichen Festlegungen i m Begründungsakt. Fehlt eine spezielle Rechtsquelle, gelten die Rechtsgrundsätze über eine Lastenverteilung angepaßt an die für das Simultanverhältnis wesentlichen Gegebenheiten der Interessenkonkurrenz und Konfessionsverschiedenheit.

VII. Bestandsschutz für Simultanverhältnisse Das Gebrauchsrecht auf Grund eines Simultaneums ist ein öffentlich-rechtlicher Besitzstand. Der Besitzstand ist gesichert gegen Verfügungen des Eigentümers der Sache, an der das Simultaneum besteht, und auf Grund des allgemeinen Staatskirchenrechts gegenüber hoheitlichen Verfügungen. Der Besitzstand auf Grund eines Simultaneums,

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das i m Zeitpunkt des Inkrafttretens der Weimarer Reichsverfassung bestanden hat, gehört zu den Gegenständen der verfassungsrechtlichen und vertraglichen Garantien für das Kirchenvermögen.

V i l i . Beendigung Mögliche Beendigungsgründe sind insbesondere Vertrag zwischen den Beteiligten oder Verfügung der Staatsgewalt i n Übereinstimmung mit dem verfassungsrechtlichen Bestandsschutz sowie Widerruf, Verzicht, Ersitzung der Freiheit seitens des dinglich belasteten Eigentümers, Untergang des Objekts und Fortfall des berechtigten Subjekts 1 5 .

is Vgl. Kahl, ebd., S. 410 f.

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Denkmalschutz und Denkmalpflege im Bereich der Kirchen Von Bernd Mathias Kremer I. Die theologische Dimension des kirchlichen Kunstschaffens und der kirchlichen Denkmalpflege Kirchliche Kunst und die Pflege der sakralen Kulturdenkmäler 1 stellen eine zentrale Aufgabe kirchlichen Wirkens i m Dienste der Verkündigung dar, weil durch den Bau und die Erhaltung der Kirchen die Vor1 Zur Gesamtproblematik: Martin Heckel, Staat - Kirche - Kunst. Rechtsfragen kirchlicher Kulturdenkmäler (= Tübinger Rechtswissenschaftliche A b handlungen, Bd. 22), Tübingen 1968; Felix Hammer, Die geschichtliche Entwicklung des Denkmalrechts i n Deutschland (= Jus Ecclesiasticum, Bd. 51), Tübingen 1995; Alfred Albrecht, Kirchliche Denkmalpflege, in: HdbStKirchR 1 II, S. 205 ff.; Wolfgang Eberl, Denkmalpflege und Denkmalschutz, in: S t L 7 I, 1985, Sp. 1205 ff.; Alexander Hollerbach, Kunst- und Denkmalpflege, in: HdbKathKR, S. 915 ff.; Bernd Mathias Kremer, Denkmalpflege und kirchliche Belange, in: Konservatorenauftrag und heutige Denkmalherausforderung (= Landesdenkmalamt Baden-Württemberg, Arbeitsheft 4), Stuttgart 1995, S. 89 ff.; August Gebeßler (Hrsg.), Schutz und Pflege von Baudenkmälern i n der Bundesrepublik Deutschland, K ö l n usw. 1980; Hans Dörge, Denkmalpflege und Recht, in: Deutsche Kunst und Denkmalpflege 28 (1970), S. 118 ff.; Erich Stephany, I n einem Boot . .. Kirche und Denkmalpflege i n und nach 25 Jahren, ebd., S. 75 ff.; Hartmut Maurer, Denkmalschutz i m kirchlichen Bereich, in: Autonomie der Kirche. Symposion für A r m i n Füllkrug. Hrsg. von Hans-Gernot Jung, Hans-Hartmann Frhr. von Schlotheim, Walter Weispfenning. Darmstadt 1979, S. 82ff.; Wolfgang Loschelder, Staatl. und kirchl. Kulturverantwortung auf dem Gebiet des Denkmalschutzes, in: Staat, Kirche, Wissenschaft i n einer pluralistischen Gesellschaft. FS zum 65. Geburtstag von Paul Mikat. Berlin 1989, S. 611 ff.; Joseph Listi/ Jean Schlick (Hrsg.), Denkmalpflege und Denkmalschutz an den Sakralbauten i n der Bundesrepublik Deutschland und i n Frankreich (= Deutsch-Französische Kolloquien Kirche-Staat-Gesellschaft [Straßburger Kolloquien], Bd. 7). Kehl am Rhein, Straßburg 1987; Adrian Egger, Kirchliche Kunst- und Denkmalpflege, Bressanone 1933; Rudolf Kleeberg / Wolfgang Eberl, Kulturgüter i n Privatbesitz. Handbuch für das Denkmal- und Steuerrecht, Heidelberg 1990; Die Denkmalpflege als Plage und Frage. Festg. für August Gebeßler, München 1989; Reinhard Grätz/Helmut Lange/ Hermannjosef Beu (Hrsg.), Denkmalschutz und Denkmalpflege. 10 Jahre Denkmalschutzgesetz Nordrhein-Westfalen, K ö l n 1991; Hans Maier (Hrsg.), Denkmalschutz, Internationale Probleme - Nationale Pro-

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aussetzungen für die würdige Feier des Gottesdienstes, für das liturgische Leben der Gemeinde, geschaffen werden. - K u l t und Kulturwert des Kirchengebäudes sind miteinander wesenhaft verbunden. Sein K u l turwert stellt das Ergebnis der durch den Architekten und die Künstler gelösten Aufgabe dar, einen Raum für die Gottesdienstfeier der Gemeinde, unter Einsatz aller Möglichkeiten der bildenden Künste, zu schaffen. - „Die gebaute Kirche ist das Haus der an Christus als ihren Herrn glaubenden, i n Christus geheiligten und u m Christus versammelten Gemeinde, und darum ist sie auch Gotteshaus" 2 . E i n Kirchengebäude besitzt daher einen Doppelcharakter: Es ist „Zweckbau und Symbol i n einem" 3 . Als Symbol und baulich/künstlerische Vergegenwärtigung des christlichen Glaubens stellt jeder Sakralbau ein gleichsam Stein gewordenes Glaubenszeugnis dar.

1. Die Verkündigungsfunktion des Kirchenbaus und der kirchlichen Kunst

Romano Guardini hat treffend festgestellt, daß die Kunst der Religion die M i t t e l zur Verfügung stelle, damit sie ihre segensreiche W i r k samkeit voll entfalten könne. Die K u l t u r gäbe der Religion die Möglichkeit, sich auszusprechen, helfe ihr sich über sich selbst klar zu werden 4 . Eindringlich bringt diese Gedanken auch die „Pastorale Konstitution über die Kirche i n der Welt von heute" des Zweiten Vatikanischen Konzils zum Ausdruck: „ I n gleicher Weise nimmt die Kirche, die i m Lauf der Zeit i n je verschiedener Umwelt lebt, die Errungenschaften der einzelnen Kulturen i n Gebrauch, u m die Botschaft Christi i n ihrer Verkündigung bei allen Völkern zu verbreiten und zu erklären, um sie zu erforschen und tiefer zu verstehen, um sie i n der liturgischen Feier und i m Leben der vielgestaltigen Gemeinschaft der Gläubigen besser Gestalt werden zu lassen" 5 . Deshalb w i r d den Ordinarien die jekte, Zürich 1976; Gottfried Kiesow, Einführung i n die Denkmalpflege, Darmstadt 1982; Hermann Dilcher, Denkmalschutz. Die Wertschätzung dokumentierter Geschichte und ihre rechtlichen Folgen, in: Europäisches Rechtsdenken i n Geschichte und Gegenwart. FS für Helmut Coing. Bd. 2, München 1982, S. 73 ff.; Felix Hammer, Die geschützten Denkmale der Landesdenkmalschutzgesetze, in: DÖV 1995, S. 358 ff. 2 Ernst Tewes, Für wen bauen w i r heute Kirchen?, in: Liturgisches Jahrbuch 16 (1966), S. 146ff., 151. 3 Paul Tillich, Zur Theologie der bildenden Kunst und der Architektur, in: Die Kunst und die Kirchen. Hrsg. von Rainer Beck, Rainer Volp und Gisela Schmirbers. München 1984, S. 206 ff., 211. 4 Romano Guardini, Vom Geist der Liturgie. 8.-12. Aufl., Freiburg i. Br. 1922, S. 21. 5 LThK 2 -Konzilskommentar, T. III, 1968, S. 241 ff., Art. 58.

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„Förderung und Pflege wahrhaft sakraler Kunst" besonders aufgetragen 6 . 2. Die herausragende Würde des Kirchengebäudes

M i t den Worten: „ Z u deiner Ehre wurde dieses Haus errichtet, i n dem du die pilgernde Kirche versammelst, u m ihr darin ein Beispiel deiner Gegenwart zu zeigen und i h r die Gnade deiner Gemeinschaft zu schenken" 7 , w i r d i n der Präfation der Kirchweihe die außerordentliche Bedeutung des Kirchengebäudes für die Gemeinde herausgestellt. Es überrascht daher nicht, daß die Kirche schon frühzeitig die Sorge für die Erhaltung der Gottesdiensträume eingeschärft hat 8 . - I n ihrem, durch das Glaubens- und Kunstverständnis ihrer Entstehungszeit geprägten Erscheinungsbild stellen sie eine ununterbrochene Kette des Glaubenszeugnisses dar. Sie geben damit jeder Generation der Gläubigen die Aufgabe, dieses weiterzutragen, das Kirchengebäude mit dem Bekenntnis zur christlichen Lehre zu erfüllen und die überlieferten Schätze des Glaubenseifers der vorangegangenen Generationen zu erhalten. Obwohl zwischen dem katholischen und dem evangelischen Verständnis des Sakralen nicht unbeträchtliche Auffassungsunterschiede bestehen 9 , zeichnet sich auch der protestantische Kirchenraum durch Konstitution über die Heilige Liturgie, in: LThK 2 -Konzilskommentar, Τ. I, 1966, S. 9 ff., Art. 124. Auf die historische Problematik der Entwicklung des Verhältnisses von Kirche und Kunst kann nicht näher eingegangen werden. Für die Neuzeit ist für die katholische Kirche diese Fragestellung durch die Anerkennung der Legitimität und pastoralen Bedeutung der Bilderkunst durch das Konzil von Trient entschieden. Beschluß der 25. Sitzung vom 3.-4. 12. 1563, in: Wilhelm Schmets (Hrsg.), Des hochheiligen, ökumenischen und allgemeinen Concils von Trient Canones und Beschlüsse. Bielefeld 1868, S. 165 ff. Z u dieser Problematik vgl. Gerhard May, Die Kirche und ihre Bilder, und Eva Karcher, Ursache und Wirkung des Bildverständnisses des Konzils von Trient, in: Die Kunst und die Kirchen (Anm. 3), S. 57 ff. und 82 ff.; Christoph Dohmen, Religion gegen Kunst?, und Thomas Sternberg , Vertrauter und leichter ist der Blick auf das Bild, in: . . . kein Bildnis machen. Kunst und Thelogie i m Gespräch. Hrsg. von Christoph Dohmen und Thomas Sternberg. Würzburg 1987, S. 11 ff. und 25 ff.; Christoph Schönborn, Der byzantinische Bilderstreit - ein Testfall für das Verhältnis von Kirche und Kunst, in: Communio 11 (1982), S. 518 ff. - Zur Problematik der Kunst i m protestantischen Kirchenraum vgl. Rainer Volp, Die reformatorischen Kirchen und das Bild, und Werner Hofmann, Luther und die Folgen für die Kunst, in: Die Kunst und die Kirchen (Anm. 3), S. 34 ff. und 67 ff. 6

7 Kirchweihepräfation. Meßbuch für die Bistümer des deutschen Sprachgebiets, T. II. Einsiedeln, K ö l n usw. 1975, S. 879 ff. Übersicht über die Theologie des Kirchenraums bei Adolf Adam, Grundriß Liturgie. Mainz 1985, S. 296 ff. 8 Konzil von Trient, Beschluß der 7. Sitzung vom 3. 3. 1547, abgedruckt bei Schmets, Concil von Trient (Anm. 6), S. 46. 9 Heckel, Staat - Kirche - Kunst (Anm. 1), S. 108 (Anm. 334).

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seine besondere Würde, über alle Zweckfunktionen hinaus, aus. Er soll Zeugnis von dem geben, „was sich unter der gottesdienstlich versammelten Gemeinde begibt: nämlich die Begegnung m i t dem gnadenhaft i n Wort und Sakrament gegenwärtigen heiligen G o t t " 1 0 . II. Die kirchliche Normsetzung zum Schutz des Sakralerbes 1. Kirchliche Gesetzgebung als Pionierarbeit für die staatliche Denkmalschutzgesetzgebung

Bischof Karl Lehmann hat darauf hingewiesen, daß Denkmalpflege und Kirche historisch eng zusammengehören. Man könne vielleicht die Behauptung aussprechen, „daß die A r t des Verhaltens des Christentums zu den von i h m errichteten Bauten eine neue Qualität i n der Beurteilung des Bewahrenswerten eingeleitet h a t " 1 1 . I n der Tat gibt es bereits frühe Spuren einer Sorge für den kirchlichen Sakralbesitz, die Witte als Frühform der kirchlichen Denkmalpflege deutet 1 2 . Das kanonische Veräußerungsverbot war zusätzlich geeignet, der Gefahr der Verschleuderung kirchlichen Sakralbesitzes entgegenzuwirken. Greifbar w i r d die besondere Sorge der Päpste für das überkommene Kulturerbe i n zahlreichen Vorschriften des 15. und 16. Jahrhunderts, mit denen insbesondere dem Kaubbau an den antiken Kulturdenkmälern Einhalt geboten werden sollte 1 3 . - Als vorbildlich für die neuere Denkmalrechtsentwicklung werden die Gesetze für den Kirchenstaat von 1802 (Lex Doria Pamfili) und 1820 (Lex Pacca) bezeichnet. Die katholische Kirche kann daher für sich beanspruchen, entscheidende Weichen für die europäische Denkmalj-echtsentwicklung gesetzt zu haben 1 4 . 10

Grundsätze für die Gestaltung des gottesdienstlichen Raumes der evangelischen Kirchen vom 21. 12. 1951 (Arbeitsausschuß des Evangelischen Kirchenbautages), in: KAB1. der E L K B 1952, S. 11 ff. Z u m evangelischen Kirchenbau vgl. die immer noch wegweisende theologische Hinführung von Wilhelm Stählin , Theologische Grundfragen des evangelischen Karchenbaues, in: Kirchen. Handbuch für den Kirchenbau. Hrsg. von Willy Weyres und Otto Bartning. München 1959, S. 209ff., der das Gotteshaus „als gleichnishafte Darstellung des gottesdienstlichen Geschehens" bezeichnet (S. 227); s. auch die Darstellung von Curt Horn und Otto Senn, Entwicklung der Leitbilder des evangelischen Kirchenbaues, ebd., S. 231 ff. 11 Geschichte zwischen Bauen und Bewahren - vom Geist kirchlicher Denkmalpflege, in: Bayerisches Landesamt für Denkmalpflege. Denkmalpflege Informationen, Ausgabe A Nr. 69 v. 7. 8. 1989, S. 5 ff., 9. 12 Robert B. Witte , Das Katholische Gotteshaus. Mainz 1939, S. 356; s. auch Egger , Kirchl. Kunst- und Denkmalpflege (Anm. 1), S. 7. 13 Egger, ebd., S. 7 f.

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2. Die Bestimmungen des Codex Iuris Canonici von 1917

Der Codex Iuris Canonici von 1917 nimmt sich i n zahlreichen Einzelbestimmungen des Anliegens der kirchlichen Denkmalpflege a n 1 5 , ohne daß diese systematisch i n einem eigenen Abschnitt zusammengefaßt s i n d 1 6 . C. 1164 § 1 schreibt vor, daß die Bischöfe dafür sorgen müßten, daß beim Bau und der Wiederherstellung von Kirchen die von der christlichen Tradition angenommenen Formen und die Gesetze der Sakralkunst beobachtet werden. Mehrere Vorschriften legen den Kirchenrektoren die Verpflichtung auf, i n liturgisch vertretbarer und denkmalpflegerisch verantwortbarer Weise, den Sakralbesitz der Kirche zu hüten. Da offensichtlich das Normgefüge des Codex Iuris Canonici dem kirchlichen Gesetzgeber für die Gewährleistung des Schutzes der kirchlichen Denkmäler nicht ausreichend erschien, ist die Sorge für den kirchlichen Kunstbesitz zum Gegenstand römischer Rundschreiben und Instruktionen geworden 1 7 .

3. Die Bestimmungen des Codex Iuris Canonici von 1983

Die „Konstitution über die Heilige L i t u r g i e " 1 8 des Zweiten Vatikanischen Konzils zählt die Pflege und Bewahrung der sakralen Kunst zu den „vornehmsten Betätigungen der schöpferischen Veranlagung des Menschen". Die Ordinarien werden aufgefordert, darüber zu wachen, daß kostbare Kunstwerke nicht veräußert werden oder verkommen. I m Anschluß an das Konzil wurde durch mehrere Rundschreiben der römischen Behörden 1 9 den Diözesen die Verantwortung für die Erhaltung des kirchlichen Kunstbesitzes aufgetragen. Von besonderer Bedeutung ist das Rundschreiben der Kongregation für den Klerus an die 14

Rudolf Stich / Wolf gang Burhenne, Denkmalrecht der Länder und des Bundes. Ergänzbare Sammlung m i t Erläuterungen. Berlin 1983, Einführung von Edmund Gassner; S. Ol ff., S. 08; s. auch Egger, Kirchl. Kunst- und Denkmalpflege (Anm. 1), S. 8. 15 Übersicht bei Winfried Schulz, Denkmalschutz und Denkmalpflege i n der neuen kirchlichen Rechtsordnung, in: T h G l 1983, S. 351 ff.; Alexander Hollerbach, Kunst- und Denkmalpflege, in: GrNKirchR, S. 740ff.; s. auch Egger, Kirchl. Kunst- und Denkmalpflege (Anm. 1), S. 8, der - überzogen - davon ausgeht, daß sich 235 Canones des CIC auf die Kunst- und Denkmalpflege beziehen. !6 Schulz, Denkmalschutz (Anm. 15), S. 353. " Übersicht bei Schulz, ebd., S. 355 f. 18 Konstitution über die Heilige Liturgie (Anm. 6), Art. 122. Z u m CIC/1983 vgl. Schulz, Denkmalschutz (Anm. 15), insbes. S. 361 ff. und Hollerbach, Kunstund Denkmalpflege (Anm. 1). 19 Schulz, Denkmalschutz (Anm. 15), S. 357 f. 6 Handbuch, 2. A.

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Vorsitzenden der Bischofskonferenzen vom 11. 4. 1971 20 . M i t deutlichen Worten stellt dieses Schreiben fest, daß die alten kirchlichen Kunstwerke immer und überall bewahrt werden müßten, „damit sie dem Gottesdienst i n höherer Weise dienen und zur aktiven Teilnahme der Gläubigen bei der heiligen Liturgie mithelfen". Demgemäß w i r d ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die aufgrund der Liturgiereform erforderlichen Veränderungen mit aller Behutsamkeit und immer gemäß „den Regeln der erneuerten Liturgie vorgenommen werden". Der Codex Iuris Canonici von 1983 sieht allerdings - wie der Codex Iuris Canonici von 1917 - keinen eigenen Abschnitt Kunst- und Denkmalpflege vor, dennoch erkennt Schulz i n den einzelnen Normierungen manche Fortschritte 2 1 gegenüber der bisherigen Rechtslage und auch Hollerbach kommt zu dem Ergebnis, daß die Gesamtschau der Normen erkennen lasse, daß sich die Kirche „ihrer hohen Verantwortung für das 'Patrimonium historicum-artisticum' bewußt i s t " 2 2 . Für das kirchliche Bauwesen i n der Bundesrepublik Deutschland sind schließlich die „Leitlinien für den Bau und die Ausgestaltung von gottesdienstlichen Räumen" der Liturgiekommission der Deutschen B i schofskonferenz vom 25. 10. 1988 von Gewicht. Unter Ziff. 3.3 w i r d betont, daß die Umgestaltung historisch wertvoller Räume nicht gegen die berechtigten Interessen der kirchlichen Denkmalpflege vorgenommen werden d a r f 2 3 . 4. Der Schutz der Kulturdenkmale im Bereich der evangelischen Landeskirchen

Auch für die evangelischen Landeskirchen i n der Bundesrepublik Deutschland ist die denkmalgerechte Pflege des überkommenen Erbes an Kirchenbauten von großer Bedeutung. Die maßgebenden Grundsätze 20 AAS 63 (1971), S. 315 ff.; abgedruckt auch in: Inventarisation von Denkmälern und Kunstgütern als kirchliche Aufgabe. Hrsg.: Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (= Arbeitshilfen, Nr. 88). Bonn 1991, S. 132 ff. 21 Schulz , Denkmalschutz (Anm. 15), S. 362. 22 Hollerbach , Kunst- und Denkmalpflege (Anm. 1), S. 916. 23 „Doch ist zu bedenken, daß die Erhaltung gottesdienstlicher Räume und ihrer Ausstattung durch die Jahrhunderte hindurch nicht das Produkt musealer Konservierung darstellt, sondern der Kontinuität des Glaubenszeugnisses zu verdanken ist, die Veränderungen aufgrund einer sich wandelnden Kirche und einer sich erneuernden Liturgie nie ausgeschlossen hat." Vgl. Handreichung der Liturgiekommission der Deutschen Bischofskonferenz. Hrsg.: Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz. 2. Aufl., Bonn 1989, S. 16; dazu Albert Gerhards , Die „Leitlinien für den Bau und die Ausgestaltung von gottesdienstlichen Räumen" (1988), in: Liturgisches Jahrbuch 40 (1990), S. 120 ff.

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sind i n den Wolfenbütteler Empfehlungen an die Gemeinden vom 12. 4. 1991 2 4 zusammengefaßt. I n diesen w i r d über die Ortsgemeinde hinaus das berechtigte Interesse der Allgemeinheit an der Erhaltung und Pflege historischer Bauwerke anerkannt. Maßnahmen sollen dem gebotenen fachlichen Standard der Denkmalpflege genügen. Historische Räume sollen - wenn erforderlich - unter Respekt vor den historischen Zusammenhängen neu geordnet werden. Besondere Aufmerksamkeit soll auch den beweglichen Ausstattungsstücken gewidmet werden. „ A l l e diese Ausstattungsstücke, die oft einen erheblichen Kunstwert haben, dienen der Verkündigung und zeugen von der Lebendigkeit des Glaubens früherer Generationen" 2 5 . Durch Genehmigungsvorschriften w i r d i m übrigen die denkmalgerechte Behandlung des historischen Erbes an Kirchengebäuden gewährleistet.

I I I . Die kirchliche Bau- und Kunstdenkmalpflege Die Diözesen und Landeskirchen i n der Bundesrepublik Deutschland betrachten auf dem geschilderten theologischen Hintergrund die Sorge für den überkommenen Kunstbesitz als eminente Aufgabe kirchlichen Wirkens. I n den Kirchenverwaltungen sind entsprechende Referate und Bauabteilungen, zum Teil eigene Bauämter, eingerichtet, die sich der Pflege und Erhaltung des denkmalrelevanten Kunstbesitzes widmen und sich durch ihre Sachkenntnis auszeichnen. Durch die Rechtsetzung der Diözesen und Landeskirchen mit zahlreichen Genehmigungsvorbehalten 2 6 , soll erreicht werden, daß die Umsetzung kirchlicher Bauvor-

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Beschlossen vom Arbeitsausschuß des Evangelischen Kirchenbautages. Ebd., S. 4. Von signifikanter Bedeutung auch die Aussagen der „Bausynode" der Evang.-Lutherischen Landeskirche i n Braunschweig vom Oktober 1991 („Kirchliche Gebäude als kulturelles Erbe und theologischer Auftrag"): „Die Arbeitsgruppe bejaht die besondere Verantwortung, die die Kirche auch und gerade für ihre wertvollen, zum Teil denkmalgeschützten Kirchen hat. Diese Verantwortung ist durch das kirchengeschichtliche Erbe gegeben. Unsere Vorfahren i m Glauben haben diese Kirchen vornehmlich zur Ehre Gottes gebaut. I n ihnen haben Generationen vor uns den Trost des Evangeliums erfahren und Weisung für ihr Leben als Christen und Gemeinde empfangen. Die Gemeinden, die solche Kirchen haben, empfinden sie als Bereicherung für ihr Leben. " 2 6 Z. B. Art. 1 Abs. 3 der Bauordnung für das Bistum Essen vom 19. 12. 1974, in: KAB1. 1975, S. 2; Verordnung über das kirchliche Bauwesen i n der Erzdiözese Freiburg, in: ABl. 1958, S. 337 f., Β 1, Β 4 a bb; Bauordnung für das Bistum Fulda vom 17. 4. 1990, in: KAB1. 1990, S. 29 ff., insbes. § 2 Abs. 3 und § 12; Baustatut für die Kirchengemeinden des Bistums Limburg vom 16. 6. 1981, § 1 Abs. 3 und (umfassend) §§ 20-23; Geschäftsanweisung für Baumaßnahmen der K i r 25

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haben sich an dem liturgisch Gebotenen und denkmalpflegerisch Erforderlichen orientiert. Die finanziellen Aufwendungen der Kirchen für die Erhaltung ihres Denkmalerbes sind gewaltig. Man w i r d ohne Übertreibung feststellen können, daß sich kaum eine andere Institution i n der Bundesrepublik Deutschland i n einem solchen Ausmaß für den Erhalt von Kulturdenkmalen engagiert. Jedoch ist die Bewahrung vieler Sakralbau werke ohne eine angemessene Unterstützung aus den M i t t e l n der staatlichen Denkmalpflege kaum noch zu bewältigen. M i t der Pflege der Sakralbauten und ihres sonstigen Denkmalbesitzes leisten die Kirchen einen gewichtigen Beitrag zur Erhaltung der Kunstwerke vergangener Epochen und zur Wahrung unserer kulturellen Identität. I n oft einzigartiger Weise gelingt es dabei die Spendenbereitschaft der Gläubigen zu aktivieren und damit auch einen ideellen und materiellen Beitrag z u r Identifizierung der Glieder der christlichen Gemeinden mit der historischen Vergangenheit zu erreichen.

IV. Der grundgesetzliche Schutz der kirchlichen Denkmalpflege Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG gewährleistet die Freiheit des Glaubens, des Gewissens, die Freiheit des religiösen Bekenntnisses und die ungestörte Religionsausübung. Zugleich garantiert Art. 140 GG i. V. m. Art. chengemeinden und Gemeindeverbände i m nordrhein-westfälischen Teil des Bistums Münster vom 20. 3. 1990, in: KAB1. 1990, S. 102 f., § 3 Ziff. c und § 5; Bauordnung der Diözese Osnabrück vom 10. 12. 1986, in: KAB1. 1986, Bd. 46, Nr. 25, Art. 178, Ziff. 14; Bauordnung für die ortskirchlichen Rechtspersonen, Dekanate und Dekanatsverbände i n der Diözese Rottenburg-Stuttgart vom 1. 7. 1987, in: KAB1. 1987, S. 171 ff., § 1 Abs. 2; Kirchliche Bauordnung für das Bistum Speyer vom 1. 10. 1982, in: OVB 1982, S. 235 ff., § 1 Ziff. 3; Bauordnung der Evang. Landeskirche i n Baden vom 2. 10. 1990, in: GVOB1. 1990, S. 213 ff., §§ 24, 25; K i r chengesetz über die Verwaltung des Vermögens und die Aufsicht i n Finanzangelegenheiten (Vermögensgesetz) i. d. F. v. 20. 12. 1991, in: KAB1 1991 der Evangelischen Kirche i n Berlin-Brandenburg , S. 193 ff., § 9; Kirchengemeindeordnung der Braunschweigischen Landeskirche v. 26. 4. 1975 i. d. F. v. 2. 11. 1992, § 68; Dienstanweisung des Landeskirchenamtes f. Bau- und Kunstpflege der Evang.Luth. Landeskirche Hannovers vom 5. 7. 1983, in: KAB1. 1983, S. 192, §§ 1, 2; Baugesetz der Evang. Kirche i n Hessen und Nassau vom 27. 11. 1980, § 1 Abs. 2, § 7; Verwaltungsordnung der Lippischen Landeskirche, in: GVOB1. Bd. 9, S. 99ff., § 39 Ziff. 4 und 5; Gesetz betreffend die kirchliche Bauberatung und Bauaufsicht der Evang.-Luth. Kirche i n Oldenburg vom 31. 5. 1956, in: GVB1. Bd. XIV, S. 127 ff., § 2, sowie Kirchenordnung der Evang.-Luth. Kirche i n Oldenburg vom 20. 2. 1950, Teil I, Art. 27 Abs. 1, Ziff. 3, 4 und 5, in: GVB1. Bd. X I I I , S. 135 ff.; Ordnung für die Vermögens- und Finanz Verwaltung (Verwaltungsordnung) vom 19. 6. 1986 der Evangelischen Kirche von Westfalen , in: KAB1 1986, S. 101 ff., insbes. § 39 Abs. 3.

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137 A b s . 3 W R V d e n K i r c h e n das R e c h t d e r s e l b s t ä n d i g e n V e r w a l t u n g i h r e r eigenen A n g e l e g e n h e i t e n i n n e r h a l b d e r S c h r a n k e n des f ü r

alle

g e l t e n d e n Gesetzes. S c h l i e ß l i c h s i c h e r t A r t . 140 G G i. V. m . A r t . 138 Abs. 2 W R V den K i r c h e n u n d Religionsgesellschaften i h r E i g e n t u m u n d a n d e r e Rechte a n i h r e n f ü r K u l t u s - , U n t e r r i c h t s - u n d W o h l t ä t i g k e i t s z w e c k e b e s t i m m t e n A n s t a l t e n , S t i f t u n g e n u n d s o n s t i g e n Vermögen. Es i s t u n b e s t r i t t e n , daß aus diesen B e s t i m m u n g e n des Grundgesetzes der A n s p r u c h der K i r c h e n auf die Gewährleistung ihrer A u t o n o m i e b e i m S c h u t z d e r S a k r a l b a u w e r k e h e r z u l e i t e n i s t 2 7 . A r t . 4 u n d A r t . 140 G G i. V. m . A r t . 137 A b s . 3 u n d A r t . 138 A b s . 2 W R V 2 8 s i n d j e d o c h i n B e z i e h u n g z u A r t . 5 A b s . 3 G G z u sehen, d e r d i e F r e i h e i t d e r K u n s t s c h ü t z t u n d als g r u n d g e s e t z l i c h e G a r a n t i e d e r D e n k m a l s c h u t z g e s e t z g e b u n g v e r s t a n d e n w i r d 2 9 . D i e g r u n d g e s e t z l i c h e A b s i c h e r u n g des D e n k malschutzes d u r c h A r t . 5 Abs. 3 G G k a n n jedoch n i c h t umfassend ang e n o m m e n w e r d e n , d a d e r B e g r i f f des K u l t u r d e n k m a l e s 3 0 i n d e n D e n k m a l s c h u t z g e s e t z e n w e s e n t l i c h ü b e r d e n B e g r i f f des K u n s t d e n k m a l e s h i n a u s e r w e i t e r t ist. S o w e i t d i e L a n d e s v e r f a s s u n g e n 3 1 k e i n e spezielle v e r f a s s u n g s r e c h t l i c h e G a r a n t i e des D e n k m a l s c h u t z e s e n t h a l t e n , k a n n 27 Heckel, Staat - Kirche - Kunst (Anm. 1), S. 224 ff.; ders., Der Denkmalschutz an den Sakralbauten i n der Bundesrepublik Deutschland. Kulturschutz und Kirchenfreiheit i m säkularen Verfassungsystem, in: Listi/ Schlick, Denkmalpflege (Anm. 1), S. 85 ff., 98 ff.; Rupert Scholz, in: M a u n z / D ü r i g , Kommentar zum Grundgesetz. Art. 5 Abs. III, Rdnr. 33; Alexander Hollerbach, Freiheit kirchlichen Wirkens, in: HStR VI, 1989, § 140, Rdnr. 55, S. 625; v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 5, Rdnr. 192; Maurer, Denkmalschutz i m kirchl. Bereich (Anm. 1), S. 87 f. u n d passim. 28 Art. 138 Abs. 2 WRV gewährleistet das Eigentum und andere Rechte der Religionsgesellschaft an ihrem Kulturvermögen und richtet sich damit gegen „eine Säkularisation" und „jede A r t entschädigungsloser Entziehung", Theodor Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 27), Art. 140 G G / A r t . 138 WRV, Rdnr. 10. Art. 138 Abs. 2 WRV schützt daher das Kirchengut gegen eine säkularisierende Verfremdung i m Gegensatz zu seiner widmungsgemäßen Bestimmung und muß daher bei der Beurteilung der Reichweite staatlicher Normsetzung, die die Verwaltung des Kirchengutes betrifft, i n seiner Begrenzungswirkung berücksichtigt werden. 29 Ausführlich Heckel, Staat - Kirche - Kunst (Anm. 1), S. 65 ff. und passim. Scholz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 27), Art. 5 Abs. III, Rdnr. 33, nimmt insoweit Idealkonkurrenz zwischen Art. 4 Abs. 1 und 2 GG und Art. 5 Abs. 3 GG an; s. auch ν . Mangoldt / Klein / Starck, Art. 5, Rdnr. 192. 30 Zum Kulturdenkmalbegriff: Kiesow, Einführung (Anm. 1), S. 39ff.; ErnstRainer Hönes, Die Unterschutzstellung von Kulturdenkmälern (= Schriften zur Öffentlichen Verwaltung, Bd. 27). K ö l n 1987, S. 71 ff.; Kleeberg / Eberl, Kulturgüter (Anm. 1), S. 53 ff. 31 Art. 86 Bad.-Württ. Verf., Art. 141 Abs. 2 BayVerf., Art. 34 Abs. 2 BrandenbVerf., Art. 62 HessVerf., Art. 18 Abs. 2 NWVerf., Art. 40 Abs. 3 Rheinl.-PfalzVerf., Art. 34 Abs. 2 SaarVerf., Art. 11 Abs. 3 SächsVerf., Art. 36 Abs. 4 Sachs.Anh. Verf., Art. 30 Abs. 2 ThürVerf.

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eine solche n u r u n t e r R ü c k g r i f f a u f das d e m G r u n d g e s e t z z u e n t n e h mende Kulturstaatsprinzip begründet w e r d e n 3 2 .

1. Staatliche Kulturverantwortung und kirchliches Selbstbestimmungsrecht Gegen eine S o n d e r s t e l l u n g d e r K i r c h e n i m D e n k m a l r e c h t h a t m a n e i n g e w a n d t , daß angesichts d e r d e n K o n s e r v a t o r e n z u r P f l i c h t g e m a c h ten Gleichbehandlung Sonderrechte irgendeines Eigentümers, auch der K i r c h e n , n i c h t a n g e n o m m e n w e r d e n k ö n n t e n 3 3 . Diese Aussage v e r k e n n t j e d o c h s o w o h l d e n spezifischen, t h e o l o g i s c h b e g r ü n d e t e n E i n s a t z d e r K i r c h e n für die E r h a l t u n g i h r e r S a k r a l b a u w e r k e w i e auch die verfass u n g s r e c h t l i c h e L a g e , aus d e r f ü r d i e K u l t u r d e n k m a l e d e r K i r c h e n eine S o n d e r s t e l l u n g f o l g t . I h r e Pflege u n d E r h a l t u n g i s t z w a r eine ö f f e n t l i che A u f g a b e 3 4 ; d a m i t k a n n j e d o c h n i c h t d i e v o l l e A n w e n d u n g d e r s t a a t lichen Denkmalschutzgesetzgebung35 auf die K i r c h e n begründet werden. Bei der Entscheidung über die Reichweite der E r s t r e c k u n g der staatlichen Gesetzgebung auf den Bereich der Sakralgebäude ist z u prüfen, ob d i e A n e r k e n n u n g der i n d i v i d u e l l e n u n d k o l l e k t i v e n R e l i g i o n s f r e i h e i t 32 Auf die Tatsache, daß Art. 5 Abs. 3 GG nicht pauschal alle Aspekte des K u l turdenkmalbegriffs einbezieht, weist zutreffend Michael Backhaus, Denkmalrecht i n Niedersachsen (= Europäische Hochschulschriften. Reihe II, Bd. 692), Göttingen 1985, S. 16, hin. Der Begriff des Kulturdenkmals ist i n der heutigen Denkmalschutzgesetzgebung viel umfassender definiert als der Begriff eines Kunstdenkmales. § 2 des baden-württembergischen Gesetzes zum Schutz der Kulturdenkmale subsumiert unter i h n Sachen, an deren Erhaltung aus wissenschaftlichen, künstlerischen oder heimatgeschichtlichen Gründen ein öffentliches Interesse besteht. Art. 1 Abs. 1 des bayerischen Gesetzes zum Schutz und zur Pflege der Denkmäler zieht i n den Begriff Sachen von städtebaulicher und volkskundlicher Bedeutung ein. Solche Aspekte werden durch Art. 5 Abs. 3 GG nicht erfaßt, so daß eine allgemeine verfassungsrechtliche Absicherung des Denkmalschutzes i n den Ländern, i n denen keine entsprechende Landesverfassungsbestimmung existiert, nur unter Berufung auf das Kulturstaatsprinzip angenommen werden kann. I m übrigen ist die Möglichkeit der Objektivierbarkeit der künstlerischen Qualitäten eines Kulturdenkmales ohnehin umstritten, s. Eberhard Grunsky, Kunstgeschichte und die Wertung von Denkmälern, in: Deutsche Kunst und Denkmalpflege 49 (1991), S. 107 ff. 33 Hartwig Beseler, Die Denkmalpflege an den Sakralbauten i n der Bundesrepublik Deutschland aus der Sicht des Konservators, in: Listi/ Schlick, Denkmalpflege (Anm. 1), S. 33 ff., 36 f. 34 Albrecht, Kirchl. Denkmalpflege (Anm. 1), S. 205. 3 5 Trotz der anschließenden Einschränkungen zu generell daher die Feststellung von Wolfgang Eberl, Dieter Martin und Michael Petzet, Bayerisches Denkmalschutzgesetz (= Kommunale Schriften für Bayern, 15). 4. Aufl., München 1992, Art. 26, Rdnr. 1. Ähnlich Albrecht, Kirchl. Denkmalpflege (Anm. 1), S. 209.

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d u r c h A r t . 4 Abs. 1 u n d 2 GG, m i t der korrespondierenden Gewährleis t u n g d e r E i g e n s t ä n d i g k e i t der R e l i g i o n s g e s e l l s c h a f t e n d u r c h das S e l b s t b e s t i m m u n g s r e c h t 3 6 , d u r c h diese U n t e r s t e l l u n g t a n g i e r t w i r d . D a b e i i s t d a v o n auszugehen, daß es d e m S t a a t , w e g e n d e r d u r c h A r t . 140 G G i. V. m . A r t . 137 A b s . 3 W R V g a r a n t i e r t e n K i r c h e n a u t o n o m i e , v e r w e h r t i s t , „ s e i n e n Gesetzen i m b e l i e b i g e n U m f a n g i m B e r e i c h d e r K i r c h e n G e l t u n g z u v e r s c h a f f e n " 3 7 , er v i e l m e h r e i n e n f ü r d i e Staatsgew a l t unantastbaren Freiheitsbereich 38 respektieren muß.

2. Versuch einer „praktischen Konkordanz" zwischen kirchlichem Selbstbestimmungsrecht und staatlicher Kulturverantwortung D e r d u r c h A r t . 5 A b s . 3 G G , das K u l t u r s t a a t s p r i n z i p u n d d i e L a n d e s v e r f a s s u n g e n geschützte B e r e i c h s t a a t l i c h e r D e n k m a l v e r a n t w o r t u n g i s t daher i m Sinne einer praktischen K o n k o r d a n z 3 9 dem k i r c h l i c h e n Selbstbestimmungsrecht zuzuordnen. D a b e i ist der hohe Stellenwert zu w ü r d i g e n , der dem D e n k m a l s c h u t z u n t e r dem Gesichtspunkt der K u l turstaatlichkeit z u k o m m t 4 0 . Andererseits ist die Tragweite der Bedeut u n g des Schutzes der K u l t u s f r e i h e i t u n d des S e l b s t b e s t i m m u n g s r e c h t s z u b e r ü c k s i c h t i g e n , w i e sie i n s t ä n d i g e r R e c h t s p r e c h u n g des B u n d e s verfassungsgerichts e n t w i c k e l t w u r d e . D i e Frage d e r B e d e u t u n g der S c h r a n k e n k l a u s e l 4 1 ist daher f ü r die A b s c h i c h t u n g v o n staatlicher 36 BVerfG 42, 312 ff., 332. Z u m Selbstbestimmungsrecht vgl. i n Bd. 1 dieses Handbuchs die Darstellungen von Konrad Hesse, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und Religionsgemeinschaften (S. 521 ff.), und Joseph Listi, Glaubens-, Bekenntnis- und Kirchenfreiheit (S. 439 ff.). Siehe auch Willi Geiger, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum kirchlichen Selbstbestimmungsrecht, in: ZevKR 26 (1981), S. 156 ff. 37 BVerfGE 72, 278ff. (290). 38 BVerfGE 42, 313 ff. (332). 39 Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 18. Aufl., Heidelberg 1991, S. 133 f. und 194. 40

Heckel, Staat - Kirche - Kunst (Anm. 1), passim. Zur Schrankenklausel Hesse, Grundzüge (Anm. 39), S. 193 f.; Maunz, in: M a u n z / D ü r i g , (Anm. 27), Art. 1 4 0 / G G Art. 137 WRV, Rdnr. 19ff.; Axel Frhr. von Campenhausen, Staatskirchenrecht. 2. Aufl., München 1983, S. 85 ff.; Ulrich Scheuner, Begründung, Gestaltung und Grenzen kirchlicher Autonomie, in: Autonomie der Kirche (Anm. 1), S. 1 ff.; Joseph Listi, Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland (= Staatskirchenrechtliche Abhandlungen, Bd. 1). Berlin 1971, S. 377 ff.; Alexander Hollerbach, Entwicklungen i m Verhältnis von Staat und Kirche, in: Verfassungsrecht zwischen Wissenschaft und Richterkunst. Konrad Hesse zum 70. Geburtstag (= Freiburger Rechts- und Staatswissenschaftliche Abhandlungen, Bd. 52). Heidelberg 1990, S. 73 ff., 80ff.; Martin Heckel, Die Kirchen unter dem Grundgesetz (1968), abgedr. in: ders., Gesammelte Schriften (= Jus Ecclesiasticum, Bd. 38). Hrsg. von Klaus Schiaich. Bd. 1, S. 402 ff., 345 ff. 41

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Denkmalverantwortung und kirchlicher Eigenverantwortung für die Sakralbauten von besonderem Gewicht. Der Notwendigkeit einer solchen Abwägung kann nicht entgegengehalten werden, daß die zu beantwortende Fragestellung nur ein Scheinproblem sei, weil jedenfalls der religionsrechtlich geforderte Kern der Zuständigkeit der Kirchen für den Sakralbereich gesichert wäre 4 2 . A b gesehen davon, daß die entsprechenden Bestimmungen der Denkmalschutzgesetze i n der Formulierung der „kirchlichen Berücksichtigungsklausel" durchaus variieren 4 3 und daß solche Vorschriften zum Teil i n den Gesetzen überhaupt nicht enthalten s i n d 4 4 , stellt sich die Frage, ob ein solches „religionsrechtliches M i n i m u m " 4 5 angemessen ist. Auch wenn man davon ausgeht, daß der Staat i m Rahmen seiner Kulturpflege die religiösen Momente der Sakralkunst berücksichtigen muß, ja i h n gerade seine Neutralität zur angemessenen und sachgesetzlichen Berücksichtigung des besonderen Charakters der religiösen Kunst z w i n g t 4 6 , ist damit die Zuordnungsproblematik noch nicht hinreichend beantwortet. a) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Selbstbestimmungsrecht und zur Schrankenklausel ihre Anwendung auf die Denkmalschutzproblematik

und

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Schrankenklausel 4 7 ist, i m Interesse des zwingenden Erfordernisses des friedlichen Zusammenlebens von Staat und Kirche, der Umfang der Gewährleistung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts m i t auch für das Gemeinwesen bedeutenden Rechtsgütern abzuwägen 4 8 . Bei dieser 42

Bedenken gegen ein solches „religionsrechtliches M i n i m u m " insbesondere bei Loschelder, Staatl. und kirchl. Kulturverantwortung (Anm. 1), S. 616 f. 43 S. unten V 1. 44 I m Denkmalschutzgesetz von Bremen. 45 Die Bedenken gegen eine solche verengte Sichtweise werden überzeugend von Loschelder, Staatl. und kirchl. Kulturverantwortung (Anm. 1), dargestellt. Loschelder weist darauf hin, daß eine solche Betrachtung den eigenen Beitrag der Kirchen für die K u l t u r über den „genuin religiösen Fragen" vernachlässigen würde (S. 613 ff.). - Die Auswirkungen einer solchen Sichtverengung werden deutlich bei Wolfgang Eberl, M i t w i r k u n g der Kirchen und Gemeinden beim Schutz von Baudenkmalen, in: DÖV 1983, S. 455 ff., der den Kirchen die Zuständigkeit bei Maßnahmen ausschließlich gestalterischer A r t abspricht und damit letztlich deren Bestimmungsbefugnis auf die funktionale Geeignetheit des K i r chenraumes für den Gottesdienst reduziert. 4

® Heckel, Staat - Kirche - Kunst (Anm. 1), passim. Zur Schrankenklausel s. auch Anm. 41. 48 BVerfGE 53, 366 ff., LS 2 und S. 401; 70, 138 ff. (167). 47

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Abwägung ist über den unantastbaren Freiheitsraum der Kirche hinaus die besondere Eigenständigkeit der Kirchen und ihrer Einrichtungen zu berücksichtigen 4 9 . Von erheblichem Gewicht für die Beurteilung der Frage des Umfangs der Schrankensetzungsbefugnis des Staates ist ferner die Bewertung, ob es sich bei dem Eingriff i n das Selbstbestimmungsrecht u m einen zentralen Sachverhalt oder u m einen Randbereich handelt 5 0 . Schließlich hat das Bundesverfassungsgericht darauf abgehoben, daß Nützlichkeitserwägungen für den Eingriff i n das Selbstbestimmungsrecht nicht genügen, sondern daß dafür zwingende Gründe des Gemeinwohles erforderlich s i n d 5 1 .

b) Folgerungen für die Anwendung der gesetze auf die Kirchen

Denkmalschutz-

Es war oben dargestellt worden, welchen Rang der gottesdienstliche Raum für das Leben der Kirche h a t 5 2 . I n i h m w i r d der Kult, der Gottesdienst, gefeiert. Nicht nur die Prinzipalstücke wie Altar, Kanzel, Ambo und Taufstein sind von grundsätzlicher kultischer Bedeutung für das liturgische Geschehen, sondern dem ganzen Kirchenraum kommt eine Verkündigungsfunktion zu. Eine Spaltung des Sakralraumes i n seinen K u l t - und seinen Kulturwert kann diese Sinneinheit nicht erfassen. Zwar ist dem Staat aufgrund seiner Kulturverantwortung aufgetragen, gerade die Kirchengebäude als herausragende Zeugnisse der k u l turellen Vergangenheit unseres Volkes i n besonderer Weise zu schützen 5 3 , dies kann jedoch auch unter Einbeziehung der Eigenverantwortung der Kirchen geschehen, wie es dem freiheitlichen System der durch das Grundgesetz konstituierten Verfassungsordnung am ehesten entspricht 5 4 . Die limitierte Berücksichtigung kultischer bzw. gottes49 BVerfGE 53, 404; 72, 278ff. (289). 50 BVerfGE 42, 312 ff. (335). si BVerfGE 72, 294. Wichtig der Hinweis i n BVerfGE 53, 406, daß Eingriffe unter dem Gesichtspunkt des für alle geltenden Gesetzes nicht gerechtfertigt sind, solange die Kirchen den i n den Gesetzen geforderten Ansprüchen genügen. 52 S. auch die Feststellung von Gerard Lukken, Die architektonischen Dimensionen des Rituals, in: Liturgisches Jahrbuch 39 (1989), S. 19: „Der Raum, und i n unserem Fall besonders der architektonische Raum des Kirchengebäudes, ist ein integrierender Bestandteil des Rituals." 53 Heckel, Staat - Kirche - Kunst (Anm. 1), S. 130. 54 Diese Konsequenz haben die Bundesländer gezogen, die eine kirchenvertragliche bzw. konkordatäre Einbindung der kirchlichen Denkmalverantwortung (z. B. i n Niedersachsen), vorgesehen haben. Maurer; Denkmalschutz i m kirchl.

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dienstlicher Belange i m Rahmen der staatlichen Denkmal ver antwortung erscheint dabei nicht als hinreichend 5 5 . Die Feststellung, daß der Kulturwert einer Kirche primär oder allein der staatlichen Entscheidungsbefugnis anvertraut i s t 5 6 , würdigt nicht ausreichend die zentrale Bedeutung des Kultes, dessen Stein gewordene Manifestation das K i r chengebäude darstellt, i m Rahmen der Gewährleistung der Religionsfreiheit. Die Kulturstaats Verantwortung fordert zwar, daß Staat und Kirche bei der Erhaltung kirchlicher Baudenkmale vertrauensvoll zusammenarbeiten, was auch den gewachsenen Traditionen der deutschen Denkmalpflege und den Intentionen der Kirchen entspricht 5 7 . Sie erfordert aber nicht ein ausschließliches Entscheidungsrecht des Staates über die denkmalpflegerischen Maßstäbe einer Renovationsmaßnahme, zumal diese ohnehin zeitbedingten Schwankungen ausgesetzt sind, die sowohl die staatliche wie die kirchliche Beurteilung bestimmt haben 5 8 . - Die Reduzierung des Selbstbestimmungsrechtes auf gottesdienstliche bzw. kultische Belange sprengt die Einheit von Kulturwert und Kultgebäude und w i r d der fundamentalen Bedeutung des Gotteshauses für das gottesdienstliche Leben i n seiner das ganze Gebäude umfassenden Sinneinheit nicht gerecht 5 9 . Zugleich würde damit die EigenverantworBereich (Anm. 1), S. 102, plädiert daher für einen eigenen Denkmalschutz der Kirchen. 55 Loschelder , Staatl. und kirchl. Kulturverantwortung (Anm. 1), S. 617. 56 I n dieser Richtung die Argumentation von Dörge , Denkmalpflege und Recht (Anm. 1), S. 118ff., 131; Albrecht, Kirchl. Denkmalpflege (Anm. 1), S. 205ff.; Heckel, Staat - Kirche - Kunst (Anm. 1), S. 129 ff. und passim. Z u Heckeis Auffassung ist jedoch auf seine intensive Betonung der besonderen Notwendigkeit der Beachtung der Eigenart und Sachgesetzlichkeit der Sakralkunst i m Rahmen der staatlichen Denkmal ver antwortung hinzuweisen, ebd., S. 103 ff., 130 ff., 132 ff., 266 und passim. 57 Heckel, Staat - Kirche - Kunst (Anm. 1), S. 138 ff., 148 ff.; Stephany, I n einem Boot (Anm. 1); Bernhard Bach, Kirche und Denkmalschutz, in: Gebeßler, Schutz und Pflege (Anm. 1), S. 371 ff.; Franz J. Ronig, Die Denkmalpflege der katholischen Kirche, ebd., S. 381 ff.; Josef Rüenauver, Die kirchliche Denkmalpflege i n Nordrhein-Westfalen, in: Gr ätz / Lange / Beu, Denkmalschutz und Denkmalpflege (Anm. 1), S. 143 ff.; s. auch Anm. 25. 58 Hiltrud Kier, Offenheit und Innovation i n der Denkmalpflege, in: Grätz/ Lange / Beu, Denkmalschutz und Denkmalpflege (Anm. 1), S. 47, weist darauf hin, daß erst i n den zwanziger Jahren unseres Jahrhunderts die Bauten der Barockzeit als Denkmäler angesehen wurden. Ähnliches gilt nunmehr für die Baudenkmale der fünfziger Jahre, ebd., S. 50. Besonders deutlich w i r d diese Bewertungsproblematik bei der Beurteilung der Baukunst des 19. Jahrhunderts, der bis vor wenigen Jahren weitestgehend eine kunsthistorische Relevanz und eine Denkmalbedeutung abgesprochen wurde. 59 Die Auffassung, daß die Anerkennung der gottesdienstlichen Belange ausreichend Art. 4 und 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 und Art. 138 Abs. 2 WRV

§ 42 Denkmalschutz und Denkmalpflege i m Bereich der Kirchen t u n g der K i r c h e f ü r d i e i m L a u f e d e r K i r c h e n g e s c h i c h t e als zeugnis

entstandene

Sakralkunst

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Glaubens-

i n u n v e r s t ä n d l i c h e r Weise n e g i e r t .

V. D i e K o n k r e t i s i e r u n g der B e t e i l i g u n g der K i r c h e n i n den Denkmalschutzgesetzen Es w a r b e r e i t s a n g e d e u t e t w o r d e n , daß d i e B e t e i l i g u n g d e r K i r c h e n i n d e n D e n k m a l s c h u t z g e s e t z e n z u sehr d i f f e r e n t e n L ö s u n g e n g e f ü h r t h a t , d e r e n S p a n n w e i t e v o n e i n e m m e h r oder w e n i g e r a u s g e p r ä g t e n Sonderstatus i m Sinne einer Eigenverantwortung für den D e n k m a l schutz i n Niedersachsen, Schleswig-Holstein, Rheinland-Pfalz u n d Hessen b i s z u m V e r z i c h t a u f eine B e r ü c k s i c h t i g u n g s k l a u s e l , w i e i n B r e men, reicht. I n den neuen Bundesländern sind die DenkmalschutzgesetRechnung trägt, würdigt nicht zutreffend die Sinneinheit eines Kirchengebäudes und die zentrale Bedeutung, die dem K u l t bei der Verwirklichung der Religionsfreiheit und des kirchlichen Selbstbestimmungsrechtes zukommt. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Schutz der grundgesetzlichen Verbürgungen desto intensiver wird, je enger der Kern der religiösen Aufgabe der Kirche berührt wird. Siehe Konrad Hesse, Das neue Bauplanungsrecht und die Kirchen, in: ZevKR 5 (1956), S. 62ff., 75. Scheuner, Begründung (Anm. 41), S. Iff., 22, hebt darauf ab, daß je ausgeprägter eine Materie das religiöse Zeugnis zur Geltung bringt, desto stärker die kirchliche Bestimmung zu achten sei. - Auf diese erhöhte Relevanz der vom Gesetzgeber zu berücksichtigenden Konsequenzen aus der Gewährleistung der Kirchenautonomie weist das BVerfG hin, falls es sich u m einen „ganz zentralen Sachverhalt" handelt (BVerfGE 42, 312 ff. [334 f.]). Auch für unsere Problematik von Bedeutung sind die Ausführungen des BVerfG auf S. 334 zu der Beschränkungswirkung „allgemeiner Gesetze": „Es gibt erstens elementare Teile der kirchlichen Ordnung, für die der Staat nicht imstande ist, Schranken i n Gestalt von allgemeinen Gesetzen aufzurichten . . . " „Trifft das Gesetz die Kirche nicht wie den Jedermann, sondern in ihrer Besonderheit als Kirche härter, ihr Selbstverständnis, insbesondere ihren geistig-religiösen Auftrag beschränkend, also anders als den normalen Adressaten, dann bildet es insoweit keine Schranke." Es kann kein Zweifel bestehen, daß es beim K u l t und damit auch dem K u l t gebäude um einen solchen „zentralen Sachverhalt" geht. Vgl. Herzog, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 27), Art. 4, Rdnr. 101; v. Mangoldt/Klein/ ν . Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 WRV, Rdnr. 33. Dann muß sich aber jede Regelung, die das kirchliche Selbstbestimmungsrecht am Kultgebäude einschränkt, nach den allgemeinen Kriterien der Rechtsprechung des BVerfG daran messen lassen, ob sie zur Konkretisierung der Denkmalschutz Verantwortung des Staates aus zwingenden Gründen erforderlich ist (BVerfGE 53, 366ff. [405], und 72, 278ff. [294]). Auch wenn davon auszugehen ist, daß dem Gesetzgeber grundsätzlich i n gleicher Weise der Schutz zweier Grundrechte aufgegeben ist (Wolfgang Riifner, Grundrechtskonflikte, in: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festg. aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts. Bd. 2, Tübingen 1976, S. 453 ff., 462), muß versucht werden, die Kollision zweier Grundrechte so aufzulösen, daß alle Grundrechte „optimal verwirklicht werden können" (Rüfner, ebd., S. 466). Ein solches Ergebnis kann aber nur durch die Einbeziehung der Eigenverantwortung der Kirchen i n die Bewahrung des Kulturwertes eines Sakralbauwerkes gefunden werden.

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ze nunmehr verabschiedet. Bis zum Erlaß dieser Gesetze behielt die Denkmalschutzgesetzgebung der Deutschen Demokratischen Republik weiterhin G ü l t i g k e i t 6 0 .

1. Überblick über die landesgesetzlichen Regelungen

a) Baden-Württemberg Für Baden-Württemberg schreibt das Gesetz zum Schutz der K u l t u r denkmale 6 1 i n § 11 Abs. 1 bei Kulturdenkmalen, die dem Gottesdienst dienen, die vorrangige Beachtung der gottesdienstlichen Belange vor. Die Denkmalschutzbehörden haben sich vor der Durchführung von Maßnahmen mit der oberen Kirchenbehörde ins Benehmen zu setzen. § 11 Abs. 2 ermöglicht für Kulturdenkmale, die i m kirchlichem E i gentum stehen, eine weitgehende Freistellung der Kirchen von den denkmalschutzrechtlichen Vorschriften, falls die Kirchen i m Einvernehmen m i t der obersten Denkmalbehörde eigene Bestimmungen erlassen 6 2 . - Solange die Kirchen - z. B. i m Interesse einer Kooperation m i t der staatlichen Denkmalpflege - von dieser Norm keinen Gebrauch machen, beschränkt § 11 Abs. 1 DSchG das kirchliche Bestimmungsrecht auf gottesdienstliche Belange. Dem Selbstbestimmungsrecht der K i r chen w i r d i n diesem Fall, insbesondere bei den eingetragenen K u l t u r denkmalen (§ 12), wegen der für diese vorgesehenen weitgehenden Genehmigungsbefugnisse (§ 15), der verfassungsrechtlich gebotene Stellenwert nicht eingeräumt 6 3 . 6° Zur Denkmalpflege i n der ehemaligen DDR vgl. Hans Berger, Tendenzen der Denkmalpflege i n der DDR, in: Deutsche Kunst u n d Denkmalpflege 49 (1991), S. 2 ff.; Peter Goralczyk, Rückblick auf Organisation und Recht der Denkmalpflege i n der DDR, ebd., S. 11 ff.; Heinrich Magirius, Zur Geschichte der Denkmalpflege i n der früheren DDR, in: Gr ätz / Lange / Beu, Denkmalschutz und Denkmalpflege (Anm. 1), S. 285 ff., und Hans Schoder, Denkmalpflege i n der früheren DDR 1949-1989, ebd., S. 291 ff. 61 G v. 25. 5. 1971 (GBl. S. 209), zuletzt geänd. durch G v. 27. 7. 1987 (GBl. S. 230). - Die Texte der einzelnen Landesdenkmalgesetze sind i n der hilfreichen Sammlung von Stich/Burhenne, Denkmalrecht (Anm. 14) abgedruckt. 62 Z u den Voraussetzungen: Heckel, Staat - Kirche - Kunst (Anm. 1), S. 151 ff.; Heinz Strobl / Ulrich Majocco / Helmut Bim, Denkmalschutzgesetz für BadenWürttemberg. Kommentar. Stuttgart, Berlin, K ö l n 1989, § 11, Rdnr. 8 ff. Der Aufbau einer gleichartigen kirchlichen Denkmalpflegeorganisation kann jedoch von den Kirchen nicht verlangt werden, soweit die Sicherung der denkmalpflegerischen Belange gewährleistet ist. 63 Bei nicht eingetragenen Kulturdenkmalen besteht gem. § 8 Abs. 1 DSchG hingegen i n Baden-Württemberg für die denkmalgerechte Instandsetzung keine Genehmigungspflicht, Strobl/Majocco/Birn, Denkmalschutzgesetz (Anm. 62),

§ 42 Denkmalschutz und Denkmalpflege i m Bereich der Kirchen

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b) Bayern Das Gesetz zum Schutz und zur Pflege der Denkmäler für Bayern 6 4 enthält i n Art. 26 Abs. 1 zunächst eine Konkordatsberücksichtigungsklausel. Art. 26 Abs. 2 bestimmt, daß die Denkmalschutzbehörden bei Entscheidungen über Denkmäler, die unmittelbar gottesdienstlichen Zwecken dienen, die von den zuständigen kirchlichen Oberbehörden festgestellten kirchlichen Belange zu berücksichtigen und die Kirchen am Verfahren zu beteiligen haben. Die kirchliche Oberbehörde entscheidet i m Benehmen m i t der obersten Denkmalbehörde, falls die untere und höhere Denkmalschutzbehörde die geltend gemachten kirchlichen Belange nicht anerkennen. I m bayerischen Denkmalschutzgesetz ist damit zwar die Sicherung der „kirchlichen Belange" gewährleistet, diese werden jedoch i m Sinne der gottesdienstlichen Belange einengend interpretiert 6 5 . Die Genehmigungsvorschriften (Art. 6 und 10) sehen auch i n Bayern keinen Sonderstatus für die Kirchen vor. - Die Feststellungen zum baden-württembergischen Denkmalschutzgesetz gelten insoweit auch für Bayern und vergleichbare andere landesgesetzliche Hegelungen.

c) Berlin Eine Berücksichtigungsklausel hinsichtlich der gottesdienstlichen Belange für Maßnahmen an Sakralbauten besitzt i n § 15 des Denkmalschutzgesetzes auch das L a n d B e r l i n 6 6 . Ihrem Wortlaut nach kann diese Bestimmung vor der Verfassungsgarantie des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 WRV nicht bestehen. Verfassungsmäßig ist diese Bestimmung nur, wenn der Begriff „Berücksichtigung" i m Wege einer verfassungskonformen Auslegung so verstanden wird, daß die Respektierung dieser Belange zwingend ist. Abgesehen von der Enteignungsregelung i n § 15 § 8, Rdnr. 14. Die Entscheidung des V G H Baden-Württemberg vom 23. 7. 1990, in: Bad.-Württ. VB1. 1991, S. 257, ist m i t dem Gesetzeswortlaut schwerlich i n Übereinstimmung zu bringen und i n ihrer denkmalpolitischen Zielsetzung auf die Fälle der fachkundigen Wahrnehmung denkmalpflegerischer Aufgaben durch die Kirchen nicht übertragbar. 64 G v. 25. 6. 1973 (GVB1. S. 328), zuletzt geänd. durch G v. 7. 9. 1982 (GVB1. S. 722). 65

Für die einengende Interpretation des Begriffs „kirchliche Belange" durch Eberl/Martin/Petzet, Bayerisches Denkmalschutzgesetz (Anm. 35), Art. 26, Rdnr. 14, die gestalterische Wünsche aus den kirchlichen Belangen ausschließen wollen, gibt der Gesetzeswortlaut keinen Anhaltspunkt. 66 G zum Schutz von Denkmalen i n Berlin vom 22. 12. 1977 (GVB1. S. 2541), zuletzt geänd. durch G v. 30. 11. 1981 (GVB1. S. 1470).

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Abs. 2 enthält das Gesetz keine weitergehenden Sonderbestimmungen für die Kirchen. d) Brandenburg § 22 des Gesetzes über den Schutz und die Pflege der Denkmale und Bodendenkmale i m Land Brandenburg 6 7 normiert i n Satz 1, daß bei Entscheidungen über Denkmale, die der Religionsausübung dienen, die Denkmalbehörden die festgestellten Belange der Religionsausübung zu beachten haben. Für Streitfälle bestimmt allerdings § 22 Abs. 2, daß die oberste Denkmalbehörde i m Benehmen m i t der zuständigen kirchlichen Oberbehörde entscheidet. Das Letztentscheidungsrecht ist daher für den Konfliktsfall der staatlichen Instanz zugesprochen. Diese L ö sung widerspricht eindeutig dem Selbstverwaltungsrecht der Kirchen gemäß Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV.

e) Bremen Das Gesetz zur Pflege und zum Schutz der Kulturdenkmäler für Brem e n 6 8 enthält keinerlei Sonderregelungen für die Kirchen. Die Gesetzeslage i n Bremen kann nicht als verfassungskonform bezeichnet werden 6 9 . f) Hamburg Unzureichend ist auch die Regelung i m Denkmalschutzgesetz für Hamburg 7 0 . § 9 Abs. 2 bringt lediglich eine Vorschrift über die Veränderung der Ausstattung unbeweglicher Denkmäler mit beweglichen Sachen und bestimmt, daß die zuständige Behörde zu beachten habe, daß die liturgischen Anliegen und Veranstaltungen von Religionsgesellschaften nicht beeinträchtigt werden. Diese Regelung genügt keinesfalls den Anforderungen, die an eine Denkmalschutzregelung, die der 67 G v. 22. 7. 1991 (GVB1. S. 311). Z u den Denkmalschutzgesetzen i n den neuen Bundesländern vgl. die Übersicht bei Felix Hammer, Das Recht des Denkmalschutzes i n den neuen Bundesländern, in: N V w Z 1994, S. 965 ff. 68 G v. 27. 5. 1975 (GBl. S. 265), zuletzt geänd. durch G v. 13. 6. 1989 (GBl. S. 230). 69 Heckel, Der Denkmalschutz an den Sakralbauten (Anm. 27), S. 90; Maurer, Denkmalschutz i m kirchl. Bereich (Anm. 1), S. 90 f.; Loschelder, Staatl. und kirchl. Kulturverantwortung (Anm. 1), S. 614. 70 G v. 3. 12. 1973 (GVB1. S. 466), zuletzt geänd. durch G v. 12. 3. 1984 (GVB1. S. 61).

§ 42 Denkmalschutz und Denkmalpflege i m Bereich der Kirchen

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Religionsfreiheit und dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht den gebotenen Stellenrang einräumt, zu stellen s i n d 7 1 .

g) Hessen Das Gesetz zum Schutz der Kulturdenkmäler für das Bundesland Hessen 72 verweist i n § 28 auf die Geltung des Vertrages des Landes Hessen m i t den Evangelischen Landeskirchen i n Hessen vom 18. 2. 1960 und den Vertrag des Landes mit den Katholischen Bistümern vom 9. 3. 1963 73 . Der letztere Vertrag legt i n Art. V die besondere Verantwortung der Bistümer für die Erhaltung und Pflege der denkmalwerten Gebäude nebst den dazugehörigen Grundstücken fest. Veräußerungen, Umgestaltungen und farbliche Instandsetzungen werden von ihnen nur i m Benehmen m i t den Stellen der staatlichen Denkmalpflege vorgenommen. Art. V trifft zugleich die Feststellung, daß i m übrigen auch auf den kirchlichen Bereich die Vorschriften eines etwa zu erlassenden Denkmalschutzgesetzes Anwendung finden. Den gleichen Wortlaut enthält Art. 20 des Vertrages mit den Evangelischen Landeskirchen. Die denkmalrechtliche Umsetzung dieser Vertrags Vereinbarungen hat K r i t i k gefunden 7 4 . Sie muß aber i m H i n b l i c k auf § 28 Abs. 1 DSchG, Nichtanwendung insbesondere des § 16 Abs. 1 Nr. 3 DSchG (Genehmigungsvorbehalt für die Umgestaltung und Instandsetzung von K u l t u r denkmalen), modifiziert werden.

h)

Mecklenburg-Vorpommern

§ 10 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutz und zur Pflege der Denkmale i m Lande Mecklenburg-Vorpommern 7 5 schreibt bei Entscheidungen 71

Kritisch hierzu Heckel , Der Denkmalschutz an den Sakralbauten (Anm. 27), S. 90, der wie i m Falle von Bremen eine ergänzende Korrektur bei der A n wendung des Denkmalschutzgesetzes unter Berücksichtigung der „Ausstrahlungswirkungen" der Art. 4 und 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV fordert. 72 G v. 23. 9. 1974 (GVB1. I S. 451), zuletzt geänd. durch G v. 5. 9. 1986 (GVB1. I S . 269). 73 Text abgedr. bei Joseph Listi (Hrsg.), Die Konkordate und Kirchenverträge i n der Bundesrepublik Deutschland. Bd. 1, Berlin 1987, S. 802 ff. und 744 ff. 74 Kritisch zum Vollzug der Vertrags Verpflichtungen durch das L a n d Hessen: Heckel, Der Denkmalschutz an den Sakralbauten (Anm. 27), S. 90; Maurer, Denkmalschutz i m kirchl. Bereich (Anm. 1), S. 91 f.; s. jedoch die Hinweise von Siegfried Dorffeldt / Jan Nikolaus Viebrock, Hessisches Denkmalrecht (= Kommunale Schriften für Hessen, 38). 2. Aufl., Mainz 1991, § 28, Rdnr. 2. 75 Vom 30. 11. 1993 (GVOB1. S. 975).

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über Bau- oder Bodendenkmale oder über eingetragene bewegliche Denkmale, die unmittelbar gottesdienstlichen Zwecken der Kirchen oder anerkannter Religionsgemeinschaften dienen, die Berücksichtigung liturgischer Belange durch die Denkmalschutzbehörden vor, ist jedoch i n dieser Begrenzung unzureichend 7 6 . Bei Konflikten u m diese Belange w i r d jedoch durch das Entscheidungsrecht der kirchlichen Oberbehörde (im Benehmen mit der obersten Denkmalschutzbehörde) das kirchliche Selbstbestimmungsrecht ausreichend berücksichtigt.

i) Niedersachsen Eine konsequente Respektierung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts enthält hingegen das Niedersächsische Denkmalschutzgesetz 77 . § 36 verweist hinsichtlich der kirchlichen Kulturdenkmale auf die kirchenvertraglichen und konkordatären Regelungen. I n § 13 der Anlage zum Niedersächsischen Konkordat vom 26. 2. 1965 7 8 ist folgende Vereinbarung getroffen: „Die Diözesen werden der Erhaltung und Pflege denkmalswerter Gebäude nebst den dazugehörenden Grundstücken und sonstiger Gegenstände ihre besondere Aufmerksamkeit widmen. Sie werden Veräußerungen oder Umgestaltungen nur i m Benehmen m i t den Stellen der staatlichen Denkmalspflege vornehmen. Sie werden dafür Sorge tragen, daß andere kirchliche Institutionen entsprechend verfahren." - Eine inhaltlich gleiche Regelung enthält Art. 20 des Niedersächsischen Kirchenvertrages vom 19. 3. 1955 79 . Gegen diese kirchenvertraglichen Abmachungen, die der Denkmalverantwortung der Kirchen deren gesamten Bestand an Kulturdenkmalen anvertraut, sind Bedenken erhoben worden 8 0 . Bezieht man i n die Beurteilung der niedersächsischen Regelung die Tatsache ein, daß i m Verfahren die staatliche Denkmalpflege nicht ausgegrenzt ist, vielmehr daß sich die Kirchen ausdrücklich verpflichtet haben, Veräußerungen oder Umgestaltungen nur i m Benehmen mit den Stellen der staatlichen Denkmalpflege vorzunehmen, erscheinen die Bedenken jedoch nicht begründet 8 1 . 76 Siehe oben IV 2 b. 77 G v. 30. 5. 1978 (GBV1. S. 517), zuletzt geänd. durch G v. 22. 3. 1990 (GVB1. S. 101). 78 Text abgedr. bei Listi, Konkordate (Anm. 73), Bd. 2, S. 19 ff. 79 Text abgedr. ebd., S. 108ff., 117. 80 Heckel, Der Denkmalschutz an den Sakralbauten (Anm. 27), S. 102.

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Nordrhein-Westfalen

K e i n e vergleichbare Ü b e r t r a g u n g der D e n k m a l v e r a n t w o r t u n g auf die K i r c h e n s i e h t h i n g e g e n § 38 des Gesetzes z u m S c h u t z u n d z u r Pflege d e r D e n k m ä l e r i m L a n d e N o r d r h e i n - W e s t f a l e n v o r 8 2 . § 38 b e i n h a l t e t , daß d i e Z u s a m m e n a r b e i t m i t d e n K i r c h e n fortgesetzt w e r d e n soll. B e i Entscheidungen haben die D e n k m a l b e h ö r d e n die v o n den K i r c h e n u n d Religionsgemeinschaften festgestellten Belange der Religionsausübung z u b e a c h t e n . Diese B e s t i m m u n g k a n n n u r i m S i n n e e i n e r z w i n g e n d e n B e r ü c k s i c h t i g u n g der festgestellten Belange verstanden w e r d e n 8 3 . E i n e ausgeprägtere S o n d e r s t e l l u n g d e r K i r c h e n e n t h ä l t das D e n k m a l schutzgesetz i m ü b r i g e n n i c h t 8 4 .

k)

Rheinland-Pfalz

D a s Landesgesetz z u m S c h u t z u n d z u r Pflege d e r K u l t u r d e n k m ä l e r f ü r R h e i n l a n d - P f a l z 8 5 b r i n g t i n s e i n e m § 23 eine d e t a i l l i e r t e R e g e l u n g f ü r d i e K i r c h e n u n d R e l i g i o n s g e m e i n s c h a f t e n . § 23 A b s . 1 s i e h t vor, daß die Denkmalschutzbehörden bei K u l t u r d e n k m ä l e r n , die dem Gottes81 Backhaus , Denkmalrecht i n Niedersachsen (Anm. 32), S. 56 ff.; Loschelder , Staatl. und kirchl. Kulturverantwortung (Anm. 1), S. 618 ff.; Eberhard Sperling , in: Heinrich K ö r t e / B e r n d Rebe (Hrsg.), Verfassung und Verwaltung des Landes Niedersachsen. 2. Aufl., Göttingen 1986, S. 740: „Gleichwohl ist diese Regelung . . . sachgerecht, wenn man berücksichtigt, daß die Kirchen i n den landeskirchlichen Ämtern für Bau- und Kunstpflege eine eigene denkmalpflegerisch geschulte Bauorganisation vorhalten. I m übrigen ist die Letztentscheidungskompetenz der Kirche aber auch von der Sache her geboten, da es sich bei den Kirchen u m lebende Kunstdenkmale handelt, bei denen die liturgisch zweckmäßige Einrichtung, die den Gebrauchswert der Kirche als gottesdienstliche Stätte zu bestimmen hat, Vorrang vor einer musealen Erhaltung haben muß." 82 G v. 11. 3. 1980 (GV S. 226), zuletzt geänd. durch G v. 20. 6. 1989 (GV S. 366). 83 So zutreffend Paul Memmesheimer / Dieter Upmeier / Horst Dieter Schönstem, Denkmalrecht Nordrhein-Westfalen (= Kommunale Schriften für Nordrhein-Westfalen, 46). 2. Aufl., K ö l n 1989, § 38, Rdnr. 9. Die Kommentatoren weisen darauf hin, daß die zu beachtenden Belange der Religionsausübung nicht auf unmittelbare gottesdienstliche Zwecke beschränkt seien. Bei der Auslegung sei daher materiell vom Bedeutungsgehalt des ganzen Art. 4 Abs. 2 GG auszugehen, ebd., Rdnr. 12. Kritisch zur unzureichenden Formulierung des § 38 DSchG Klaus Schiaich , Staatskirchenrecht, in: Dieter Grimm/Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Nordrhein-westfälisches Staats- und Verwaltungsrecht. Frankfurt am Main 1986, S. 744.

84 Einen guten Überblick über die fachlichen und rechtlichen Probleme der Denkmalpflege i n Nordrhein-Westfalen bieten Gr ätz / Lange / Beu, Denkmalschutz und Denkmalpflege (Anm. 1). 85 G v. 23. 3. 1978 (GVB1. S. 159), zuletzt geänd. durch G v. 5. 10. 1990 (GVB1. S. 277). 7 Handbuch, 2. A.

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dienst oder sonstigen Kulthandlungen zu dienen bestimmt sind, auf die kultischen und seelsorgerlichen Belange vorrangig Rücksicht zu nehmen haben. Hinsichtlich der Durchführung von Renovationsmaßnahmen enthält § 23 Abs. 2 eine Sonderregelung zu § 13 DSchG. Derartige Maßnahmen führen die Kirchen i m Benehmen mit der unteren Denkmalschutzbehörde und den Denkmalfachbehörden durch, falls sie über eine entsprechende anerkannte Stelle verfügen. Diese Lösung nähert sich der i n Niedersachsen geltenden Rechtslage 86 . Eine Sonderregelung für die Kirche war i n Rheinland-Pfalz schon i m H i n b l i c k auf Art. 25 des Kirchenvertrags mit den Evangelischen Landeskirchen i n Rheinland-Pfalz vom 31. 3. 1962 erforderlich 8 7 . I) Saarland § 14 des Gesetzes zum Schutz und zur Pflege der Kulturdenkmäler i m Saarland 8 8 schreibt i n Abs. 1 die Beachtung der religiösen Belange der Kulturdenkmäler vor, die von der zuständigen Kirchenbehörde festgestellt werden. Abs. 2 spricht der Kirchenbehörde die Entscheidungsbefugnis zu, falls diese Belange von den Denkmalbehörden nicht anerkannt werden. Eine Sonderstellung der Kirchen i m Genehmigungsverfahren des § 12 enthält das Gesetz unzureichenderweise nicht. m) Sachsen Eine auffallende Ähnlichkeit der Textformulierung kann zwischen § 11 des baden-württembergischen Gesetzes zum Schutz der Kulturdenkmale und § 18 des Gesetzes zum Schutz und zur Pflege der Kulturdenkmale i m Freistaat Sachsen 89 festgestellt werden. § 18 Abs. 1 schreibt bei Kulturdenkmalen, die der Religionsausübung dienen, die vorrangige Berücksichtigung gottesdienstlicher Belange vor. Nach Abs. 2 ergehen Entscheidungen bei Kulturdenkmalen, die i m kirchlichen Eigentum stehen, i m Benehmen mit der oberen Kirchenbe86 Sie geht hinsichtlich der Ausnahmetatbestände noch über § 11 Abs. 2 DSchG Baden-Württemberg hinaus. 87 Abgedr. bei Listi , Konkordate (Anm. 73), Bd. 2, S. 495 f. Die Anwendung dieser Regelung auch auf die katholische Kirche war unter dem Gesichtspunkt der Parität geboten. Ernst-Rainer Hönes, Denkmalschutz und Denkmalpflege i n Rheinland-Pfalz. Kommentar für die Praxis. Köln, Berlin usw. 1984, § 23, Rdnr. 13.7, S. 105. 88 G v. 12. 10. 1977 (ABl. S. 993). 89 Vom 3. 3. 1993 (GVB1. S. 222). Siehe Stefan Goliasch, Das neue Denkmalschutzrecht i n Sachsen, in: L K V 1994, S. 207 ff.

§ 42 Denkmalschutz und Denkmalpflege i m Bereich der Kirchen

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hörde. Schließlich ermöglicht Abs. 3, ähnlich wie § 11 Abs. 2 des baden-württembergischen Gesetzes, eine weitgehende Freistellung der Kirchen von denkmalschutzrechtlichen Vorschriften, soweit diese eigene kirchliche Regelungen für Kulturdenkmale, die i m kirchlichen Eigentum stehen, erlassen haben. § 18 Abs. 3 letzter Satz des sächsischen Denkmalschutzgesetzes normiert jedoch i m Konfliktfall die Letztentscheidungskompetenz der obersten Denkmalbehörde und begegnet daher erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken.

n)

Sachsen-Anhalt

Das Denkmalschutzgesetz des Landes Sachsen-Anhalt 9 0 sieht i n § 8 Abs. 5 bei Entscheidungen über Kulturdenkmale, die unmittelbar gottesdienstlichen Zwecken der Kirche oder anerkannter Religionsgemeinschaften dienen, die Berücksichtigung der von den kirchlichen Oberbehörden festgestellten kirchlichen Belange vor. Die Kirchen sind am Verfahren zu beteiligen. Diese Regelung widerspricht ihrem Wortlaut nach der Verfassung. Verfassungskonform ist sie nur, wenn sie i m Wege der Interpretation so verstanden wird, daß die kirchlichen Belange ausschlaggebend sind. Eine ungewöhnliche gesetzliche Lösung bringt § 4 Abs. 4 DSchG, der es ermöglicht, die Rechte und Pflichten der unteren Denkmalschutzbehörde für Kirchengebäude und andere kultischen Zwecken dienende Bauten auf die Kirchenbauämter zu übertragen 9 1 .

o)

Schleswig-Holstein

I n Schleswig-Holstein enthält der Vertrag zwischen dem Land Schleswig-Holstein und den Evangelischen Landeskirchen i n Schleswig-Holstein vom 23. 4. 1957 9 2 eine Vereinbarung, die weitgehend den Kirchenvertragsregelungen Hessens entspricht. Art. 25 schreibt die A n wendung des Denkmalschutzgesetzes vor, soweit die Kirchen nicht i m Benehmen m i t dem L a n d eigene Vorschriften erlassen. Das Denkmalschutzgesetz 93 verzichtet auf spezifische Bestimmungen für die K i r 90 G v. 21. 10. 1991 (GVB1. S. 368), geänd. durch G v. 13. 4. 1992 (GVB1. S. 310) und v. 18. 8. 1993 (GVB1. L S A S. 412). Vgl. auch Stefan Goliasch, Das neue Denkmalschutzrecht i n Sachsen-Anhalt, in: L K V 1994, S. 281 ff. 91 Dabei bleibt jedoch offensichtlich das Verfahren nach § 8 Abs. 1 DSchG unberührt. 92 Text abgedr. bei Listi , Konkordate (Anm. 73), Bd. 2, S. 665 ff. 93 G v. 7. 7. 1958 (GVOB1. S. 217), zuletzt geänd. durch G v. 25. 2. 1983 (GVOB1. S. 136). r

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chen. Durch Erlaß des Kultusministeriums von Schleswig-Holstein vom 2. 12. 1960 wurde m i t den Kirchen einvernehmlich das Procedere bei der Durchführung von Maßnahmen an kirchlichen Kulturdenkmalen festgelegt 94 . p) Thüringen I n Thüringen regelt das Gesetz zur Pflege und zum Schutz der K u l turdenkmale 9 5 , daß bei Kulturdenkmalen, die unmittelbar religiösen Zwecken dienen, die Entscheidungen und Maßnahmen m i t den zuständigen kirchlichen Stellen und unter Beachtung der von diesen festgestellten Belange zu treffen sind. Eine Sonderstellung der Kirchen i m Erlaubnisverfahren (§§ 13f.) enthält das Gesetz nicht. Die Beachtung der religiösen Belange kann auch hier verfassungskonform nur als entscheidungserhebliche Anerkennung der kirchlichen Belange verstanden werden. 2. Beurteilung des Normbefundes

Es ist auffallend, daß ein erheblicher Teil der Denkmalschutzgesetze nur für die gottesdienstlichen Belange eine Berücksichtigungsklausel enthält. Soweit die Anerkennung dieser von den Kirchen geltend gemachten Belange nicht zwingend vorgesehen ist, können die Gesetzesbestimmungen am Maßstab der Art. 4 GG und Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV nicht bestehen. Die Denkmalschutzgesetze spiegeln damit jedoch eine Sichtweise wieder, die die funktionale Einheit des Kirchengebäudes als Glaubenszeugnis nicht ausreichend berücksichtigt und der zwangsläufig daraus folgenden primären Gesamtverantwortung der Kirchen keinen hinreichenden Raum gibt. M i t der limitierten Anerkennung des Mindeststandards der liturgischen Belange werden die Kirchen letztlich weitgehend wie jeder andere Denkmaleigentümer behandelt 9 6 . Eine solche Lösung ist weder unter theologischen und staatskirchenrechtlichen Gesichts-

94 Text abgedr. bei Listi , Konkordate (Anm. 73), Bd. 2, S. 693. - Bei Auffassungsunterschieden zwischen kirchlicher und staatlicher Seite kann ein paritätisch besetzter Vermittlungsausschuß angerufen werden. 95 G v. 7. 1. 1992 (GVB1. S. 17). 96 Dabei w i r d nicht verkannt , daß einzelne zusätzliche Bestimmungen i n den Denkmalschutzgesetzen, wie z. B. die Enteignungsverbote, die Vorschriften Über die Berücksichtigung der gott es dienstlichen Belange ergänzen. Soweit die Denkmalschutzgesetze vergleichbare Regelungen nicht enthalten, setzt jedoch Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 Abs. 2 WRV derartigen Eingriffen rechtliche Grenzen.

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punkten noch i n kultureller und denkmalpflegerischer Hinsicht angemessen 97 . - Die Denkmal ver antwortung des Staates w i r d deutlich zu Lasten des Grundrechtes der Religionsfreiheit als vorrangig gesehen, ohne daß zwingende Gründe des Gemeinwohls dies gebieten 9 8 . - Eine weitgehende Gleichbehandlung der Kirchen m i t jedem anderen Denkmaleigentümer nimmt die besondere Konstellation nicht zur Kenntnis, daß die Kirchen aus der Verantwortung gegenüber ihren religiösen und kulturellen Werten sowohl organisatorische wie normative Voraussetzungen zum Schutz der Kulturdenkmale getroffen Haben, die gleichlaufend mit den Bemühungen der staatlichen Denkmalpflege stehen, das kulturelle Erbe zu erhalten 9 9 . - Derartige Voraussetzungen sind bei keinem privaten Denkmaleigentümer gegeben. Auf diesem Hintergrund muß festgestellt werden, daß die Denkmalschutzgesetzgebung i n vielen Bundesländern eine Optimierung des Zusammenspiels des grundgesetzlichen Schutzes der Religionsfreiheit und der Denkmalverantwortung des Staates noch nicht gefunden hat und daß eine Fortentwicklung des Denkmalschutzrechtes i m Sinne eines besseren Interessenausgleiches der beiden Schutzbereiche geboten ist. Dabei ist nicht zu befürchten, daß der Staat seiner Kulturverantwortung nicht mehr gerecht werden kann. Wolfgang Loschelder 100 hat darauf hingewiesen, daß dieser Auftrag nicht vernachlässigt wird, wenn der Staat Fachkunde und Energien i n seinen Dienst stellt, die seine eigenen M i t t e l ergänzen und wegen der spezifischen Nähe zum Gegenstand vielfach übersteigen. Diese Beurteilung bedeutet keinesfalls, daß kirchlicherseits die Leistungen der staatlichen Denkmalpflege für die Bewahrung des Sakralerbes nicht dankbar anerkannt und geschätzt werden; ja, daß i n hohem Ausmaß das gemeinsame Bemühen u m die Erhaltung der K u l turdenkmale auch von den Kirchen gewünscht i s t 1 0 1 . Dabei ist zu 97

Neben der nicht ausreichenden Würdigung der Sinneinheit der Sakralgebäude w i r d darüber hinaus die Funktion der Kirchen „als prägende kulturelle Kräfte" verkürzt. Loschelder, Staatl. und kirchl. Kulturverantwortung (Anm. 1), S. 616. 98 Derartige „zwingende Gründe" verlangt jedoch das BVerfG, u m einen Eingriff i n das Selbstbestimmungsrecht zu legitimieren (BVerfGE 53, 366 ff. [405f.]; 72, 278 ff. [294]). 99 S. Anm. 26. 100 Loschelder, Staatl. und kirchl. Kulturverantwortung (Anm. 1), S. 620. 101 „Dennoch gibt es heute Herausforderungen, die uns von beiden Seiten her mehr einigen als trennen. Dies sind nicht nur die gemeinsamen Interessen gegenüber einer oft geschichtsvergessenen Gesellschaft, sondern auch gemeinsames Bewußtwerden und gemeinsame Verantwortung gegenüber der Gefährdung aller Baudenkmäler und Kunstwerke durch die Verseuchung der Umwelt. Hier erhält

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berücksichtigen, daß die fachlich-wissenschaftliche Ausstattung der Landesdenkmalämter Erkenntnismöglichkeiten und Betreuungsmethoden für die Kulturdenkmale bietet, die die Kirchen i n dieser umfassenden Form nicht realisieren können. Diese auch von den Kirchen begrüßte Kooperation kann sich jedoch durchaus i n Formen vollziehen, die die Religionsfreiheit und das Selbstbestimmungsrecht besser zum Tragen kommen lassen.

3. Die Finanzierung der Erhaltung der Kulturdenkmale

Es war bereits o b e n 1 0 2 darauf hingewiesen worden, daß die finanziellen Aufwendungen der Kirchen zur Erhaltung ihres Denkmalbestandes gewaltig sind. Sie spiegeln den Stellenwert wieder, den sie der Bewahrung ihres Sakralerbes einräumen. Neben den M i t t e l n aus dem K i r chensteueraufkommen werden die Maßnahmen i n hohem Ausmaß durch Spenden der Gläubigen finanziert. Die oft ungewöhnlich große Spendenbereitschaft ist auch ein Zeichen der Identifikation mit dem religiösen Erbe der Kirchengemeinde und i n denkmalpflegerischer H i n sicht eine erfreuliche Tatsache der Solidarisierung m i t der Aufgabe der Pflege unseres Kulturerbes. Die Denkmalschutzgesetze sehen, korrespondierend zur Erhaltungspflicht' der Denkmaleigentümer, die Förderung von denkmalpflegerischen Maßnahmen durch Zuschüsse v o r 1 0 3 . Deren Ausmaß ist i n den einzelnen Bundesländern sehr verschieden und für die Diözesen bzw. Landeskirchen und Kirchengemeinden oft nicht kalkulierbar. Hier bleiben die Länder aufgerufen auf die gesetzlich statuierte Erhaltungsp f l i c h t 1 0 4 mit einer angemessenen Bezuschussung gegenüber allen Denkmaleigentümern zu antworten. Ohne eine solche Bezuschussung vermutlich die Aufgabe des Bewahrens eine ganz neue Qualität. Dabei geht es nicht nur um den Erhalt der Formen und auch der Nutzung, sondern nicht selten u m Sein oder Nichtsein. Schon heute zeigt sich, daß diese Not auch erfinderischer macht, so daß w i r der alten Sentenz vertrauen dürfen - freilich nicht ohne unser Zutun - : ,Wo aber Gefahr ist, wächst das Rettende auch.' Bischof Karl Lehmann, Geschichte zwischen Bauen und Bewahren (Anm. 11), S. 11. 102 Unter III. 103 Z. B. § 6 DSchG Baden-Württemberg, Art. 22 DSchG Bayern, § 13 DSchG Berlin, § 12 DSchG Brandenburg, § 9 DSchG Bremen, § 11 DSchG Hessen, § 35 DSchG Nordrhein-Westfalen. 104 Diese Erhaltungspflicht gilt i m Rahmen der Zumutbarkeit auch für die Kirchen. Sie hat jedoch bei res sacrae den besonderen Schutz, der sich aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 Abs. 2 WRV ergibt, zu berücksichtigen. V G H BadenWürttemberg, Urt. v. 10. 5. 1988, abgedr. bei Stich / Burhenne, Denkmalrecht (Anm. 14), Nr. 717, S. 51 f f , 68.

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ist die Umsetzung der Intentionen der Denkmalschutzgesetze gefährdet, weil die Kostenintensität denkmalpflegerischer Maßnahmen i n vielen Fällen die Leistungskraft, insbesondere der kleinen Kirchengemeinden, übersteigt. - Trotz der finanziellen Schwierigkeiten der öffentlichen Haushalte ist daher die Höhe der Denkmalpflegemittel auch eine Antwort darauf, welchen Stellenwert die Charakterisierung der Bundesrepublik Deutschland als Kulturstaat tatsächlich besitzt. Die Unterstützung der denkmalpflegerischen Aufgaben der Kirchen durch staatliche Denkmalpflegemittel ist dankbar anzuerkennen. Dies gilt auch für die Leistungen, die die Länder und Kommunen i n Realisierung überkommener Baulastverpflichtungen 1 0 5 erbringen. - I n verfassungsrechtlicher Sicht bestehen keine Bedenken, den Kirchen staatliche Denkmalpflegebeihilfen zu gewähren 1 0 6 . Die Länder ziehen damit nicht nur die Konsequenzen daraus, daß sie den Eigentümern die Erhaltungspflicht auferlegen, sondern realisieren damit einen Teil der Kulturstaatsverantwortung, der sie durch den Erlaß der Denkmalschutzgesetzgebung eine hohe Priorität eingeräumt haben.

!05 Zur Baulastproblematik vgl. i n diesem Band des Handbuchs Hartmut Böttcher, § 39 Baulast an Kirchengebäuden. 106 Albrecht, Kirchl. Denkmalpflege (Anm. 1), S. 212; ein Ausschluß der K i r chen von der Denkmalförderung würde einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 GG bedeuten und den besonderen Beitrag der Kirchen für die Erhaltung der Kulturdenkmale ingnorieren. Vgl. Martin Heckel, Art. 3 I I I GG. Aspekte des Besonderen Gleichheitssatzes, in: Das akzeptierte Grundgesetz. FS für Günter Dürig zum 70. Geburtstag. München 1990, S. 241 ff., 245.

§ 4

Bestattungswesen und Friedhofsrecht Von Hanns Engelhardt I. Vorbemerkung 1. I m Mittelpunkt der Erörterung von Bestattungswesen und Friedhof srecht steht die Bestattung. Der Friedhof ist i h r Ort, an dem die menschenwürdige Sicherung der Totenruhe sich anschließt. Diese Zweckbestimmung muß leitender Gesichtspunkt auch bei der Regelung der i m Zusammenhang mit Anlegung, Verwaltung und Benutzung des Friedhofs sich stellenden Rechtsfragen sein. 2. Die Kompetenz zur Regelung von Bestattungswesen und Friedhofsrecht liegt nach Art. 70 Abs. 1 GG bei den Ländern. Die meisten Länder haben entsprechende Gesetze erlassen 1 ; i n den neuen Bundesländern gilt die Verordnung über das Bestattungs- und Friedhofswesen vom 17. 4. 1980 2 bis zum Erlaß neuer Gesetze als Landesrecht weiter 3 . Auch das Reichsgesetz über die Feuerbestattung vom 15. 5. 1934 4 gilt gemäß Art. 123 Abs. 1 GG als Landesrecht fort; i n einigen Ländern ist es allerdings aufgehoben worden 5 .

Π. Die Bestattung 1. Die Bestattung war ursprünglich eine Angelegenheit der Familie 6 . Der Staat erließ zunächst nur polizeiliche Beschränkungen, z. B. i n Rom das Verbot, Verstorbene innerhalb der Stadt zu beerdigen oder zu 1 Vgl. Jürgen Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts. 6. Aufl., K ö l n 1992, S. 346ff. 2 GBl. DDR I S. 159. 3 Art. 9 Abs. 1 EVertr. 4 RGBl. I S. 380. 5 Einzelheiten bei Gaedke, Handbuch (Anm. 1), S. 237. 6 Zur Geschichte vgl. Wolfgang Steck, Art. Begräbnis, in: E K L 3 I, Sp. 386-389.

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verbrennen. Abgesehen von der Regelung der Friedhofsbenutzung i n konfessionell gemischten Gebieten wendet der Staat erst seit dem 18. Jahrhundert dem Bestattungswesen seine volle Aufmerksamkeit zu. Er entzieht der Kirche das Recht der alleinigen Entscheidung über das „ehrliche" Begräbnis 7 . I m 19. Jahrhundert unterwirft er das gesamte Bestattungswesen seiner Aufsicht. Schließlich verliert die Bestattung den Charakter einer rein kirchlichen Angelegenheit und geht immer mehr i n die Hände des Staates und der (politischen) Gemeinden über. a) Über Form und Ort der Bestattung entscheidet i n erster Linie der Wille des Verstorbenen selbst 8 ; an i h n sind die Angehörigen gebunden 9 . N u r wenn und soweit kein erkennbarer Wille des Verstorbenen vorliegt, trifft derjenige die Entscheidung, dem die Totensorge (auch Totenfürsorge) zusteht. Wem dieses Recht zusteht, hängt wiederum i n erster L i nie von der Bestimmung des Verstorbenen ab. Ohne eine solche Bestimmung sind gewohnheitsrechtlich die nächsten Angehörigen des Verstorbenen berechtigt und verpflichtet, über den Leichnam, A r t und Ort der Bestattung, auch eine eventuelle Umbettung zu bestimmen 1 0 . Wird das Totensorgerecht von mehreren Personen i n Anspruch genommen, so kann jeder von ihnen durch zivilgerichtliche Klage gegen die übrigen die Feststellung seines Rechts beantragen 1 1 . Das positive Feststellungsurteil legitimiert i h n auch gegenüber allen zuständigen Behörden. b) Als Bestattungsformen stehen Erd- und Feuerbestattung grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander. Die Erdbestattung , i n der christlichen Gemeinde als Abgrenzung vom Heidentum bis i n die neueste Zeit fast ausschließlich geübt, ist die eigentliche „Beerdigung", das „Begräbnis". Die Leiche w i r d i n die Erde versenkt, damit dem Zugriff wilder Tiere entzogen und der natürlichen Verwesung anheimgegeben. Zulässig ist auch - unter bestimmten Voraussetzungen - die Beisetzung i n Grabgewölben (Grüften) und Grabgebäuden. Die Feuerbestattung - i m Altertum weit verbreitet - hat seit dem 16. Jahrhundert neue Anhänger gewonnen. Ihren anfänglichen Widerstand haben die Kirchen - zuletzt die römisch-katholische (vgl. jetzt c. 1176 § 3 CIC/1983) - inzwischen aufgegeben. Diese Bestattungsform wurde 7 Vgl. § 188 I I 11 PreußALR. 8 O L G Zweibrücken, in: NJW-RR 1993, S. 1482; RGZ 100, 171 (173); 108, 217 (220); 154, 269 (270). 9 BGH, in: NJW-RR 1992, S. 834. 10 BGH, in: FamRZ 1978, S. 15; 1992, S. 657; RGZ 154, 269 (270 f.); vgl. Gaedke, Handbuch (Anm. 1), S. 117 ff.; vgl. auch L G Bonn, in: NJW-RR 1994, S. 522. 11 Vgl. auch Gaedke , Handbuch (Anm. 1), S. 124.

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reichseinheitlich geregelt durch das Gesetz vom 15. 5. 1934 12 . Es schreibt für die maßgebliche Willensbekundung des Verstorbenen eine besondere Form vor (§ 4). Auf die nach den einschlägigen Gesetzen erforderliche polizeiliche Erlaubnis besteht bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ein Rechtsanspruch 13 . I m Anschluß an die Verbrennung w i r d üblicherweise die Asche i n einer Urne beigesetzt, i n neuerer Zeit auch auf einem Aschenfeld verstreut oder auf See versenkt. Die letztgenannten Bestattungsformen sind nicht i n allen Ländern zulässig und i n den Kirchen umstritten 1 4 . c) Die religiöse Begräbnisfeier ist kirchlich geregelt i n den Lebensordnungen der evangelischen Kirchen, i n der römisch-katholischen Kirche durch cc. 1176-1185 CIC/1983. Sie ist eine innerkirchliche A n gelegenheit, die staatsrechtlich den Schutz des Grundrechts der freien Religionsausübung genießt. Das Recht zur Vornahme kirchlicher Bestattungshandlungen auf kommunalen oder fremdkonfessionellen Monopolfriedhöfen ergibt sich aus dem Charakter des Friedhofs als einer öffentlichen Anstalt, i n der die Religionsgesellschaften zur Vornahme religiöser Handlungen zuzulassen s i n d 1 5 . Die Entscheidung über Ob und Wie einer religiösen (oder weltanschaulichen) Feier liegt ebenfalls zunächst bei dem Verstorbenen, sodann bei dem Inhaber der Totensorge. Der Friedhofsträger ist nicht befugt, diese Freiheit zu beschränken. Er muß - wenn überhaupt ein Benutzungsrecht besteht - die Durchführung einer solchen Feier dulden, auch wenn er bekenntnismäßig gebunden ist und die Feier nicht seinem Bekenntnis entspricht. Selbstverständlich ist: der kirchliche Friedhofsträger braucht nicht zu dulden der weltliche darf nicht dulden - , daß andere Religionen, Bekenntnisse oder Weltanschauungen verächtlich gemacht werden. Die Entscheidung über die Beteiligung kirchlicher Amtsträger liegt bei der jeweiligen Kirche; weder der Staat noch der Friedhofsträger haben dabei ein Mitspracherecht. Zwischenkirchliche Probleme werden sich bei der Bestattung nicht so oft stellen wie bei der Trauung. Sie sind zum Teil durch zwischenkirchliche Vereinbarungen geregelt. Werden mehrere Personen, die verschiedenen Kirchen angehört haben, gleichzeitig bestattet, so bemüht man sich heute u m ökumenische Bestattungsfeiern 1 6 . 12

Vgl. oben Anm. 4. 13 Ebenso Gaedke, Handbuch (Anm. 1), S. 243. 1 4 Vgl. Eberhard Sperling, Grundsätzliches zur? kirchlichen Bestattung, in: Deutsche Friedhofskultur 1985, S. 63. 15 Art. 140 GG i. V. m. Art. 141 WRV und die entsprechenden Bestimmungen der Landesverfassungen; vgl. z. B. Hanns Engelhardt, in: Z i n n / S t e i n , Verfassung des Landes Hessen. Bad Homburg v. d. H. 1954 f f , Art. 54, Anm. I 2, I I 3.

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2. Die Vornahme der Bestattung steht nicht i m freien Belieben des Einzelnen. Die würdige Totenbestattung ist eine öffentliche Aufgabe 1 7 . Da es allgemein als unerträglich empfunden würde, menschliche Leichen unbestattet der Verwesung anheimfallen zu lassen, besteht i n Deutschland Bestattungszwang; er konkretisiert sich für den Inhaber der Totensorge i n der Bestattungspflicht. a) Der Bestattungszwang ist teils durch die Bestattungsgesetze und auf ihrer Grundlage ergangene Verordnungen, teils durch Polizeiverordnungen festgelegt. Er umfaßt auch die totgeborene Leibesfrucht vom 6. Schwangerschaftsmonat an, i n Bayern und Niedersachsen dann, wenn sie eine bestimmte Größe erreicht (35 cm), i n Berlin bei einem Gewicht von mindestens 1000 g. Auch die bei der Feuerbestattung entstehenden Aschenreste sind grundsätzlich i n amtlich zu verschließenden Behältnissen beizusetzen. „ I n besonderen Fällen" kann die Polizeibehörde die anderweitige Beseitigung von Aschenresten gestatten. I m Ausland besteht bei Feuerbestattung nicht überall Beisetzungszwang. I n Skandinavien gibt es sogenannte Aschenfelder, auf denen die Asche Verstorbener urnenlos und ohne Grabstein vergraben w i r d ; i n Kalifornien ist es zulässig, die Asche vor der Küste ins Meer zu verstreuen. Auch i n Deutschland war bis 1934 die Aushändigung von Urnen an die Angehörigen zur freien Verfügung i n einigen Ländern üblich. Daher w i r d die Verfassungsmäßigkeit des Bestattungszwanges für Aschenreste mit beachtlichen Gründen bestritten 1 8 . b) Die öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht trifft den Inhaber der Totensorge. Wer nach dem Willen des Verstorbenen totensorgeberechtigt sein soll, braucht dieses Recht allerdings nicht wahrzunehmen; der Verstorbene kann i h n nicht zur Totensorge verpflichten. Die Bestattungspflicht trifft vielmehr kraft Gesetzes oder Herkommens die nächsten Angehörigen aufgrund ihrer familienrechtlichen Beziehung zu dem Verstorbenen; nur wenn der vom Verstorbenen bestimmte Totensorgeberechtigte sein Recht wahrnimmt und die Bestattungspflicht erfüllt, werden die Angehörigen frei. Von der Erbenstellung ist die Bestattungspflicht dagegen unabhängig; die Erben haben jedoch die Kosten der Bestattung (nicht auch der späteren Grabpflege) zu tragen (§ 1968 BGB)19. 16

Sperling, Grundsätzliches (Anm. 14), S. 63. π BVerwG, in: DVB1. 1974, S. 681 (683), m. w. N. iß Vgl. HessStGH, in: DVB1. 1969, S. 34; Volker Heydt, Entscheidungsanmerkung, in: DVB1. 1969, S. 38, 40 f.; andererseits BVerfGE 50, 256; BVerwG, in: DVB1. 1974, S. 681. 19 Näheres dazu bei Gaedke, Handbuch (Anm. 1), S. 127 ff.

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3. Umbettung ist die Ausgrabung einer bereits bestatteten Leiche und ihre erneute Bestattung an einem anderen Ort. Sie bedarf i n der Regel einer Genehmigung, die i m pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde steht 2 0 . Die Zustimmung des (bisherigen) Friedhofsträgers ist nicht erforderlich 2 1 . Er hat als solcher kein rechtliches Interesse an der Verhinderung der Umbettung; einzelne Vorschriften, die für eine U m bettung seine Zustimmung erfordern, sind sachlich nicht gerechtfertigt. Die Verlegung von Aschenurnen bedarf meist keiner ordnungsbehördlichen Genehmigung. Hier ist zu beachten, daß die Aschenurnen i m Regelfall nur an einen Friedhofsträger, nicht aber an Angehörige versandt oder herausgegeben werden dürfen. Eine Verlegung ist daher nur möglich, wenn die Urne unmittelbar an einen anderen Friedhofsträger gesandt werden kann, der zur Übernahme bereit ist. ΙΠ. Friedhofsträger Der Friedhof 2 2 ist eine unselbständige Anstalt des öffentlichen Rechts. Träger ist i n der Regel eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, entweder eine (politische) Gemeinde, eine Kirche oder Kirchengemeinde oder eine sonstige öffentliche Körperschaft oder Anstalt. M i t der Entscheidung für die Errichtung eines kirchlichen Friedhofs macht die Kirche diesen zu einer kirchlichen Angelegenheit, die ihrem Selbstbestimmungsrecht unterliegt 2 3 , freilich i m Rahmen des für alle geltenden Gesetzes. Denn darüber, was „ihre Angelegenheit" ist, entscheidet zunächst die Kirche selbst. Was sie zu ihrer Angelegenheit macht, ist es kraft dieser Entscheidung. Dabei ist die Kirche auch nicht auf „rein religiöse" Angelegenheiten beschränkt. Der staatliche Friedhofszwang erfordert allerdings eine Bestimmung i m staatlichen Recht, daß i h m auch durch Bestattung auf einem kirchlichen Friedhof Genüge getan ist. Darüber hinaus ergibt sich aus der Beschränkung der durch das Selbstbestimmungsrecht geschützten K i r 20 Vgl. BGH, in: FamRZ 1992, S. 657; HessVGH, in: N V w Z 1994, S. 335 (339), auch zur Problematik unterschiedlicher Willenäußerungen mehrerer Angehöriger. 21 A. A. OVG Berlin, in: DÖV 1964, S. 557; Gaedke, Handbuch (Anm. 1), S. 221. 22 Zur Geschichte und Bedeutung des Wortes vgl. Hans-Kurt Boehlke, Art. Friedhof, in: E K L 3 I, Sp. 1389. 23 I m Ergebnis ebenso Eberhard Sperling, Neue Akzente i m Recht der kirchlichen Friedhöfe, in: ZevKR 33 (1988), S. 35, 38 ff. Anders die bisher h. M.; vgl. Hermann Weber, Benutzungszwang für Trauerhallen (Friedhofskapellen) und friedhofseigene Leichenkammern auf kirchlichen Friedhöfen, in: ZevKR 33 (1988), S. 15, 21 Fn. 18.

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chengewalt auf die Mitglieder der jeweiligen Kirche, daß die hoheitliche Verwaltung von Monopolfriedhöfen nicht ohne staatliche Verleihung möglich ist. Dies gilt dann auch gegenüber Kirchenmitgliedern; denn sie werden durch den staatlichen Friedhofszwang auf den k i r c h l i chen Monopolfriedhof verwiesen. I m H i n b l i c k auf die daraus sich ergebende rechtliche Notwendigkeit staatlicher M i t w i r k u n g , ist das kirchliche Friedhofswesen zwar nach wie vor kirchliche, aber nicht nur kirchliche, sondern auch staatliche, also gemeinsame Angelegenheit 2 4 . Allerdings ist die Unterhaltung von Friedhöfen grundsätzlich keine „Pflichtaufgabe", die sich aus dem Wesen der Kirche ergäbe. Aus der historischen Tatsache, daß die Kirche sich dieser Aufgabe angenommen hat zu einer Zeit, zu der der Staat sie noch nicht wahrnahm, läßt sich dies nicht herleiten 2 5 . „Stätte der Verkündigung" 2 6 ist auch der kommunale Friedhof, auf dem kirchliche Bestattungsfeiern stattfinden. I m merhin ist die kirchliche Trägerschaft geeignet, die Wahrnehmung der spezifisch kirchlichen Aufgaben auf dem Friedhof zu erleichtern. Deshalb fordert c. 1240 § 1 CIC/1983 die Existenz kircheneigener Friedhöfe, „wo es möglich ist", oder wenigstens von Bereichen auf weltlichen Friedhöfen, die für das Begräbnis der verstorbenen Gläubigen bestimmt und ordnungsgemäß zu segnen sind. Damit ist die frühere A n ordnung i n c. 1208 § 1 CIC/1917, nach der jede Parochie ihren eigenen Friedhof haben sollte , weitgehend entschärft worden. Als Friedhofsträger kommen nach kanonischem Recht Pfarreien, Ordensinstitute, andere (kirchliche) juristische Personen und Familien i n Betracht (c. 1241 CIC/1983); i n Bayern sind insbesondere viele Kirchenstiftungen Friedhof sträger 2 7 . I m evangelischen Bereich ist Friedhofsträger i n aller Regel die Kirchengemeinde. I n einer Zeit wachsender ökumenischer Zusammenarbeit zwischen den getrennten Kirchen sollte auch der Möglichkeit gemeinsamer kirchlicher Friedhöfe mehr Beachtung geschenkt werden. Sie können mehr sein als ein Notbehelf: ein Zeichen des Zusammenstehens der Kirchen angesichts von Tod und Ewigkeit. 24 Vgl. Engelhardt, in: Z i n n / S t e i n (Anm. 15), Art. 50, Nachtrag 1990, 2. Deshalb kann der Staat auch bestimmen, daß nur öffentlich-rechtliche Körperschaften Friedhofsträger sein können; a. A. Ludwig Renck, Bekenntnisfreiheit und kirchliche Friedhöfe, in: DÖV 1992, S. 485 (487). 25 Eberhard Sperling, Z u m Proprium der kirchlichen Friedhöfe, in: Deutsche Friedhofskultur 1986, S, 15. 26 Vgl. Eberhard Sperling, Die Zukunft der kirchlichen Friedhöfe, in: Deutsche Friedhofskultur 1974, S. 57 (58); ders., Propriurp (Anm. 25), S. 15. 27 Vgl. Wilhelm Laforet, Fragen des Friedhofsrechts, in: FS Eduard Eichmann zum 70. Geburtstag. Paderborn 1940, S. 508 Fn. 53. .

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IV. Anlegung und Schließung des Friedhofs 1. a) Eine Pflicht zur Anlegung eines Friedhofs trifft heute i n aller Regel nur noch die politische, nicht mehr die Kirchengemeinde. Ihre Rechtsgrundlage findet diese Pflicht zum Teil i n Friedhofsgesetzen der Länder, zum Teil i m Gewohnheitsrecht 2 8 . Unabhängig von dieser unterschiedlichen Rechtsentwicklung w i r d die Totenbestattung heute allgemein als öffentliche Aufgabe angesehen, für die die Gemeinden - soweit nicht kirchliche Begräbnisplätze vorhanden sind - Friedhöfe zur Verfügung stellen müssen 2 9 . Der Leitgedanke des Preußischen Allgemeinen Landrechts, daß entsprechend der bisherigen Übung die Kirchengemeinden i n der Regel zur Anlegung der Friedhöfe verpflichtet seien, ist heute überholt. Die Berechtigung der Kirchen, auch weiterhin Friedhöfe zu unterhalten und neu anzulegen, w i r d dadurch aber nicht i n Frage gestellt. Sie ist i n mehreren neueren Friedhofsgesetzen (Baden-Württemberg, Bremen, Hessen) und auch kirchenvertraglich 3 0 anerkannt worden. b) Friedhöfe als öffentliche Einrichtungen sind Gegenstand der Planung, insbesondere der Bauleitplanung. Schon i m Flächennutzungsplan, aus dem sich für das gesamte Gemeindegebiet die beabsichtigte A r t der Bodennutzung nach den voraussehbaren Bedürfnissen der Gemeinde ergeben soll (§ 5 Abs. 1 S. 1 BauGB) 3 1 , sind, soweit es erforderlich ist, auch Friedhöfe darzustellen (§ 5 Abs. 2 Nr. 5 BauGB). Das gleiche gilt für den verbindlichen Bebauungsplan (§ 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB). Die Aufstellung dieser Bauleitpläne obliegt den Gemeinden i n eigener Verantwortung (§ 2 Abs. 1 S. 1 BauGB). Gesetzwidrig wäre es allerdings, wenn die Gemeinde die offensichtliche Notwendigkeit eines (neuen) Friedhofs bei der Planung völlig unberücksichtigt ließe. Sie würde damit ihre Pflicht zur Anlegung eines Friedhofs verletzen; insofern würde der Bauleitplan „sonstigen Rechtsvorschriften" (§ 6 Abs. 2 BauGB) widersprechen. Bei der kommunalen Friedhofsplanung steht den Kirchen ein M i t spracherecht nicht zu. Die Existenz eines kommunalen Friedhofs gehört nicht zu den „Erfordernissen für Gottesdienst und Seelsorge" (§ 1 Abs. 5 S. 2 Nr. 6 BauGB); sie schafft vielmehr erst die Voraussetzungen für die Entstehung eines solchen Bedürfnisses. W i l l eine K i r 28 Vgl. PreußOVG 36, 440 (444). 29 Gaedke, Handbuch (Anm. 1), S. 30 ff. 30 Art. 22 Abs. 2 Schlesw.-Holst. KV. 31 I n den neuen Bundesländern ist bis zum 31. Dezember 1997 auch § 246a BauGB zu beachten.

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chengemeinde dagegen einen kirchlichen Friedhof anlegen, dann kann sie sich auf § 1 Abs. 5 S. 2 Nr. 6 BauGB berufen. Da die Anlegung eines kirchlichen Friedhofs eine kirchliche Angelegenheit ist, ist die diesbezügliche Bedarfsanmeldung einer Kirche als Erfordernis nach § 1 Abs. 5 S. 2 Nr. 6 BauGB bei der Bauleitplanung zu berücksichtigen 3 2 . Dabei kann die (politische) Gemeinde sich nicht grundsätzlich auf den Standp u n k t stellen, Gottesdienst und Seelsorge i m Sinne dieser Vorschrift könnten auch auf einem kommunalen Friedhof stattfinden; denn nur die Kirche selbst hat zu entscheiden, ob sie einen kirchlichen Friedhof für erforderlich hält. Die planende Gemeinde ist auch nicht befugt, die kirchliche Bedarfsanmeldung zu korrigieren 3 3 ; sie muß sie unverändert als öffentlichen Belang ihrer Abwägung nach § 1 Abs. 6 BauGB zugrunde legen. I m Rahmen der Abwägung selbst liegt es allerdings i m Planungsermessen der Gemeinde, ob, i n welchem Maße u n d i n welcher Form sie dem von der Kirche festgestellten Erfordernis Rechnung t r ä g t 3 4 . Insbesondere die Zuordnung von Standorten i n der Fläche liegt grundsätzlich bei der planenden Gemeinde; deren Ermessen kann indes durch von der Kirche plausibel begründete Standortnotwendigkeiten eingeschränkt sein 3 5 . Bei der Aufstellung der Bauleitpläne sind die Kirchen als Träger öffentlicher Belange möglichst frühzeitig zu beteiligen (§ 4 Abs. 1 S. 1 BauGB) 3 6 . Geschieht dies dem Gesetz zuwider nicht, so ist dieser Verfahrensfehler allerdings unbeachtlich (§ 214 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 BauGB) 3 7 . Die Unbeachtlichkeitsklausel erfaßt jedoch nicht den materiell-rechtlichen Fehler, der darin besteht, daß der von der nicht beteiligten Kirche zu vertretende Belang - hier das Bedürfnis nach Anlage eines kirchlichen Friedhofs - sich der Gemeinde nach Lage der Dinge hätte aufdrängen müssen 3 8 und wegen der Nichtberücksichtigung die Abwägung fehlerhaft i m Sinne von § 214 Abs. 3 S. 2 BauGB wird. Trägt die Gemeinde bei der Planaufstellung den kirchlichen Wünschen

32 Günter Gaentzsch, in: Berliner Kommentar zum'Baugesetzbuch. K ö l n 1988, § 1, Rdnr. 54; Michael Krautzberger, in: Battis/ Krautzberger /Lohr, BauGB. 3. Aufl., München 1991, § 1, Rdnr. 74. 33 Werner Hoppe und Martin Beckmann, Zur Berücksichtigung kirchlicher Belange i n der Bauleitplanung, in: DVB1. 1992, S. 188, 192. 34 Gaentzsch (Anm. 32), § 1, Rdnr. 54; anders wohl Hoppe / Beckmann, Berücksichtigung (Anm. 33), S. 192 f. 35 Hoppe/ Beckmann, ebd., S. 193; Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/ Lohr (Anm. 32), § 1, Rdnr. 74. se Ulrich Battis, in: B a t t i s / K r a u t z b e r g e r / L o h r (Anm. 32), § 4, Rdnr. 3. Vgl. BVerwG, in: ZfBR 1988, S. 91. ss Dazu BVerwG, in: NJW 1980, S. 1061.

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nicht Rechnung, dann kann die betroffene Kirchengemeinde gegen einen verbindlichen Bebauungsplan Normenkontrollklage vor dem Oberverwaltungsgericht erheben (§ 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Gegen einen Flächennutzungsplan gibt es allerdings grundsätzlich keinen unmittelbaren Rechtsschutz 39 . c) Bei der Anlegung des Friedhofs sind bestimmte, vor allem hygienische Anforderungen zu beachten, die als für alle geltendes Gesetz auch für kirchliche Friedhöfe Geltung beanspruchen können. Die Begräbnisplätze als solche sind keine „Bauten" i m Sinne der bauordnungsrechtlichen Bestimmungen; Bauten auf Friedhöfen, wie Verwaltungsgebäude, Leichenhallen, Friedhofskapellen, Mausoleen, bedürfen jedoch einer Baugenehmigung 4 0 . d) Die Eigenschaft eines öffentlichen Bestattungsplatzes w i r d begründet durch die Widmung. Sie ist ein Verwaltungsakt, durch den das betroffene Grundstück dem Anstaltsgebrauch dienstbar gemacht w i r d und den Sonderstatus einer öffentlichen Sache erhält. I m Rahmen des Widmungszwecks werden die aus dem Eigentum fließenden Rechte suspendiert. Zuständig für die Widmung ist der Träger der Verwaltungsfunktion, der die Sache zu dienen bestimmt wird, bei kommunalen Friedhöfen also die Gemeinde, bei kirchlichen die Kirchengemeinde oder andere kirchliche Körperschaft als Friedhofsträger. Steht das Grundstück nicht i m Eigentum des Friedhofsträgers, so muß der Eigentümer zustimmen. Fehlt diese Zustimmung, so w i r d die Widmung überwiegend als u n w i r k s a m 4 1 , gelegentlich nur als anfechtbar angesehen. Während die politischen Gemeinden i n der Regel einer Genehmigung der Kommunalaufsichtsbehörde bedürfen, ist für die Widmung eines kirchlichen Friedhofs neben der i n verschiedenen Kirchen nach innerkirchlichem Recht vorgeschriebenen kirchenbehördlichen Genehmigung i n den Ländern Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Bremen, NordrheinWestfalen und i m Saarland ausdrücklich eine staatsaufsichtliche Genehmigung vorgeschrieben; i n Hessen, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein ist die Genehmigungspflicht durch Kirchenvertrag beseitigt worden. Das Genehmigungsverfahren ist gesetzlich nicht näher geregelt. Die Form der Widmung richtet sich nach innerkirchlichem Recht 4 2 . Demgemäß erfolgt sie i n der römisch-katholischen Kirche durch Bene39 40 41 42

Gaentzsch (Anm. 32), § 5, Rdnr. 4. Vgl. Gaedke, Handbuch (Anm. 1), S. 54. Gaedke, ebd., S. 41. BayObLGZ 17 (1967), 93.

8 Handbuch, 2. A.

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d i k t i o n (cc. 1205, 1240 § 1 CIC/1983) 4 3 , i n den evangelischen Kirchen durch formlosen Verwaltungsakt. e) Hinsichtlich der - i n der Regel bei Anlegung des Friedhofs i n Betracht kommenden - Beiträge ist nach ihrem Zweck zu unterscheiden. Die Erschließungsbeitragspflicht w i r d seit dem U r t e i l des Bundesverwaltungsgerichts vom 3 . 6. 197 1 4 4 von der herrschenden Meinung bej a h t 4 5 , obwohl die Friedhofsnutzung als solche weder als bauliche noch als gewerbliche Nutzung i m Sinne des § 133 Abs. 1 S. 1 BauGB anzusehen ist. Nahe liegt aber zumindest - i m H i n b l i c k auf die Entlastung der Gemeinde durch den kirchlichen Friedhof - ein Erlaß nach § 135 Abs. 5 BauGB46. Bei der Kanalanschlußbeitragspflicht ist zu unterscheiden: Friedhofsgrundstücke, die nur als Gräberfeld genutzt werden, unterliegen i h r nicht; denn ein wirtschaftlicher Vorteil durch den Anschluß an die öffentliche Abwasseranlage läßt sich nur für den Teil des Friedhofsgrundstücks feststellen, der m i t Bauwerken, z. B. einer Leichenhalle, bebaut ist oder bebaut werden kann. Der Berechnung des Kanalanschlußbeitrags ist daher nur diejenige Teilfläche des Friedhofs zugrunde zu legen, die bebaut, etwa einer vorhandenen Leichenhalle zuzuordnen i s t 4 7 . 2. I m Zusammenhang m i t der Schließung eines Friedhofs sind zu unterscheiden: die Außerdienststellung, die Entwidmung und die Enteignung. a) Die Außerdienststellung läßt den Friedhof als solchen bestehen. Die Rechtsverhältnisse bezüglich der bestehenden Gräber dauern fort, ebenso Besuchsrecht und Verkehrssicherungspflicht. Lediglich weitere Bestattungen dürfen nicht mehr vorgenommen werden 4 8 . Ausdrückliche Bestimmungen über die Außerdienststellung gibt es nur i n einem kleinen Teil der Länder. 43 Dazu Heinrich J. E Reinhardt , Geweihte Stätten, in: HdbKathKR, S. 648, 653. 44 BVerwGE 38, 147 = ZevKR 17 (1972), S. 187; ebenso BVerwG, in: DVBl. 1979, S. 784. 45 Vgl. Hans-Joachim Driehaus, in: Berliner Kommentar zum BauGB (Anm. 32), § 133, Rdnr. 14; Rolf-Peter Lohr, in: Battis/ Krautzberger/Löhr (Anm. 32), § 127, Rdnr. 17, § 133, Rdnr. 11; kritisch Sperling, Zukunft (Anm. 26), S. 58. 46 BVerwG, in: DVBl. 1979, S. 784; Eberhard Sperling, Der kirchliche Friedhof i m Erschließungsbeitragsrecht, in: Deutsche Friedhofskultur 1981, S. 51 ff.; Driehaus (Anm. 45), § 135, Rdnr. 27. 47 VG Düsseldorf, in: ZevKR 34 (1989), S. 303. 48 Vgl. BVerwG v. 9. 60. 1992-7 Β 59.92 - , in: DÖV 1993, S. 355 (LS).

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Die Außerdienststellung ist ein Verwaltungsakt, der für künftige Bestattungsfälle das Benutzungsrecht beseitigt; am Rechtsstatus des Friedhofs als öffentlicher Sache ändert er nichts. Zuständig ist der Friedhofsträger, bei kirchlichen Friedhöfen also i n der Regel die K i r chengemeinde. Besteht Simultangebrauch, so ist die Zustimmung der politischen Gemeinde -erforderlich. Ihre Versagung darf aber nicht dazu führen, daß die Kirchengemeinde ohne rechtliche Verpflichtung gezwungen wird, einen Monopolfriedhof weiter zu unterhalten. Die K i r chengemeinde kann daher notfalls vor dem Verwaltungsgericht auf Erteilung der Zustimmung klagen. Da den Gemeindeeinwohnern ein Friedhof zur Verfügung stehen muß, kann sich aus der Außerdienststellung eine Verpflichtung der politischen Gemeinde zur Errichtung eines neuen Friedhofs ergeben. E i ner automatischen Erweiterung des Benutzungsrechts an einem andern kirchlichen Friedhof zum Simultangebrauch dürfte das kirchliche Selbstbestimmungsrecht entgegenstehen 49 . Unterläßt der Friedhofsträger eine aus gesundheitspolizeilichen Gründen gebotene Außerdienststellung, dann kann die staatliche Aufsichtsbehörde sie i m Wege der Ersatzvornahme anordnen 5 0 . I m Verhältnis einer Kirchengemeinde zur Staatsbehörde w i r d dadurch das kirchliche Selbstbestimmungsrecht nicht verletzt, sondern lediglich die Schranke des für alle geltenden Gesetzes aktualisiert 5 1 . b) Durch die Entwidmung (Auflassung, Säkularisation) w i r d die rechtsverbindliche Bestimmung des Friedhofs, als Ruhestätte Toter zu dienen, aufgehoben; das Friedhofsgrundstück kann einer anderen Verwendung zugeführt werden 5 2 . Die Entwidmung darf grundsätzlich nur erfolgen, wenn die Ruhefristen abgelaufen sind; sie setzt daher i n der Regel die vorherige Außerdienststellung voraus. Die Aufsichtsbehörde kann aber, wenn ein zwingendes öffentliches Interesse vorliegt, ein Abweichen von dieser Regel und die erforderlichen Umbettungen gestatten. Zuständig ist auch hier der Friedhofsträger. Weigert er sich zu U n recht, so kann die Aufsichtsbehörde eintreten. Dies gilt auch i m Verhältnis eines kirchlichen Friedhofsträgers zur staatlichen Aufsichtsbehörde 5 3 . W i l l man dem nicht folgen, so muß man zumindest eine 4

9 Vgl. Renck, Bekenntnisfreiheit (Anm. 24), S. 487. so Vgl. PreußOVG 54, 180; 61, 162. 51 L V G Hannover, in: ZevKR 9 (1962/63), S. 324. 52 Vgl. BVerwG v. 9. 6. 1992 (Anm. 48). 53 Konrad Hesse, Das neue Bauplanungsrecht und die Kirchen, in: ZevKR 5 (1956), S. 62 (76). 8'

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Rechtspflicht des kirchlichen Friedhofsträgers annehmen, die E n t w i d mung auszusprechen 54 , die dann von der zuständigen Staatsbehörde i m Wege der verwaltungsgerichtlichen Klage geltend gemacht werden kann55. Die staatlich veranlaßte Entwidmung eines kirchlichen Friedhofs ist kein enteignender E i n g r i f f 5 6 . Das Eigentum am Friedhofsgrundstück w i r d durch sie nicht berührt. Die Friedhofsträgerschaft, die durch die Entwidmung beendet w i r d , ist kein enteignungsfähiges Recht. Zwar können auch subjektiv-öffentliche Rechte Gegenstand einer Enteignung sein 5 7 . Die Friedhofsträgerschaft ist aber eine Verwaltungskompetenz, vergleichbar der Beurkundungsbefugnis, für die das Bundesverfassungsgericht die Enteignungsfähigkeit verneint h a t 5 8 . Die Erhebung von Gebühren dient lediglich der Deckung der Verwaltungskosten nach Maßgabe des Kostendeckungsprinzips und nicht der Gewinnerzielung. Als Gegenstand der Enteignung kommen daher allenfalls die Betriebsmittel i n Betracht, die nach Entziehung der Verwaltungskompetenz wertlos s i n d 5 9 . Dieser vermögensrechtliche Nachteil w i r d aber i m Regelfall durch den m i t der anderweitigen Verwertbarkeit des Friedhofsgrundstücks verbundenen Vermögensvorteil mehr als ausgeglichen. c) Die Frage, ob ein Friedhof als kirchliche öffentliche Sache Gegenstand einer Enteignung sein kann, ist demgegenüber von geringerer selbständiger Bedeutung. Die Widmung steht der Enteignung an sich nicht entgegen, da die letztere nur das private Eigentum mit den durch die Widmung bewirkten Beschränkungen erfaßt und die öffentliche Zweckbestimmung unberührt läßt. Gerade deshalb w i r d man aber die Enteignung eines Friedhofs nur als zulässig ansehen können, wenn zuvor oder gleichzeitig eine wirksame Entwidmung ausgesprochen wird. Denn eine Enteignung, die nicht zu einer anderen Nutzbarkeit des Enteignungsobjekts führt, ist unzulässig, w e i l sie nicht zu einem dem Rechtsnachteil entsprechenden öffentlichen Nutzen führt. Eine bloße Überführung i n staatliches oder kommunales Eigentum unter Fortführung der Nutzung als Friedhof ist i n aller Regel nicht durch das Wohl der Allgemeinheit erfordert, wie Art. 14 Abs. 3 GG es für eine Enteignung verlangt. 54 Werner Weber, Zur staatskirchenrechtlichen Bedeutung des Rechts der öffentlichen Sachen, in: ZevKR 11 (1964/65), S. 111 (121). 55 Vgl. BVerwG, in: ZevKR 36 (1991), S. 56. 56 So aber BGH, in: DÖV 1962, S. 545. 57 Vgl. statt aller Fritz Ossenbühl, Staatshaftungsrecht. 4. Aufl., München 1991, S. 131, m. w. N. 58 BVerfGE 18, 392. 59 Vgl. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht (Anm. 57), S. 135.

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M i t dieser Maßgabe schließt auch die Garantie des Kirchengutes (Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 Abs. 2 WRV) die Enteignung eines kirchlichen Friedhofs nicht aus. E i n kirchlicher Friedhof dient zwar Kultuszwecken; denn bei i h m steht die kirchliche M i t w i r k u n g bei der Bestattung i m Vordergrund. Dieser Zweck fällt aber weg, sobald der Friedhof rechtmäßig entwidmet wird. Von diesem Zeitpunkt an genießt auch das kirchliche Eigentum am Grundstück nicht mehr den besonderen Schutz des Art. 138 Abs. 2 WRV.

V. Verwaltung und Benutzung des Friedhofs 1. a) Die Friedhofsordnung regelt die Rechtsbeziehungen zwischen dem Friedhofsträger und den Friedhofsbenutzern 60 . Auch Kirchengemeinden können die Benutzung ihrer Friedhöfe durch Friedhofsordnungen als objektive Rechtsnormen regeln 6 1 . Die Ermächtigung hierzu ergibt sich zwar nicht aus dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht 62 , aber aus den staatlichen Friedhofsgesetzen, die zumindest implizit davon ausgehen, daß auch die Benutzung kirchlicher Friedhöfe vom Friedhofsträger i n dieser Weise geregelt w i r d 6 3 . Kirchliche Friedhofsordnungen und Maßnahmen hinsichtlich einzelner Gräber oder Bestattungen sind daher nicht der Anfechtbarkeit vor den staatlichen (Verwaltungs-)Gerichten entzogen 6 4 . Die Zuständigkeit zum Erlaß richtet sich nach der Verfassung des Friedhofsträgers. Kirchengemeindliche Friedhofsordnungen bedürfen i n der Regel einer Genehmigung der kirchlichen Aufsichtsbehörde. Eine staatsaufsichtliche Genehmigung ist erforderlich nach den preußischen Gesetzen vom 8. 4. 1924 6 5 und 24 . 7. 192 4 6 6 , soweit diese Bestimmungen noch i n Kraft sind.

60 Grundlegend: Otto Bachof, Rechtsnatur, Inhalt und Anfechtung von Friedhofsordnungen, in: AöR 78 (1952/53), S. 82 ff. ei BayVGH, in: N V w Z 1991, S. 250; a. A. Ludwig Renck, Rechtsprobleme der Benutzung kirchlicher Friedhöfe, in: DÖV 1993, S. 517 (521). 62 A. A. Eberhard Sperling, Die öffentlich-rechtliche Regelungsbefugnis der Kirche i m Friedhofsrecht, in: DÖV 1994, S. 207 (208); zutreffend insoweit Renck, Rechtsprobleme (Anm. 61), S. 520. 63 Die Frage dieser Ermächtigung w i r d sehr kontrovers diskutiert; vgl. nur Renck, Rechtsprobleme (Anm. 61); Sperling, Regelungsbefugnis (Anm. 62); H. Weber, Benutzungszwang (Anm. 23), S. 29. 64 BayVGH, in: BayVBl. 1991, S. 465. 65 Staatsgesetz, betreffend die Kirchenverfassungen der evangelischen Landeskirchen (PrGS S. 221), Art. 3, 6 Abs. 1 Nr. 3. 66 Gesetz über die Verwaltung des katholischen Kirchenvermögens (PrGS S. 585), § 15 Abs. 1 Nr. 5.

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Der Inhalt der Friedhofsordnung ergibt sich aus dem Zweck des Friedhofs. Zweckfremde oder gar zweckwidrige Bestimmungen darf sie nicht enthalten. Die aus der Zweckbestimmung sich ergebenden Grenzen sind eng zu ziehen 6 7 . Bei Friedhöfen m i t Monopolstellung sind freiheitsbeschränkende Regelungen nur zulässig, soweit sie zur Verwirklichung des Anstaltszwecks notwendig s i n d 6 8 . Die Friedhofsordnung muß i n den vom Friedhofsträger ausgewählten Publikationsmedien i n vollem Wortlaut bekanntgemacht werden; eine Bekanntmachung des wesentlichen Inhalts oder ein Hinweis auf die Möglichkeit der Einsichtnahme am Sitz der kirchlichen Behörde erfüllen die rechtsstaatlichen Mindestanforderungen n i c h t 6 9 . b) Aus der Zweckbestimmung des Friedhofs ergibt sich, daß ein unbestimmter Personenkreis zu i h m Z u t r i t t hat. U m diese Personen vor Schaden zu bewahren, trifft den Friedhofsträger eine Verkehrssicherung spflicht 10. Er muß die notwendigen Vorkehrungen zu treffen, u m eine Schädigung von Friedhofsbesuchern möglichst zu verhindern 7 1 . Die Haftung des Friedhofsträgers wegen schuldhafter Verletzung dieser Pflicht richtet sich grundsätzlich nach den Regeln des bürgerlichen Rechts (§§ 823 ff. B G B ) 7 2 . Für Verschulden eines verfassungsmäßig bestellten Vertreters (Mitglieder des Kirchenvorstandes, Inhaber der Pfarrstelle), der i n Ausübung der i h m übertragenen Aufgaben gehandelt hat, haftet der Friedhofsträger ohne Entlastungsmöglichkeit (§§ 89, 31 BGB), für das Verhalten sonstiger Bediensteter mit der Möglichkeit, die Schadensersatzpflicht durch den Nachweis abzuwenden, daß der Schaden nicht auf einem Verschulden bei Auswahl, Beschaffung notwendiger Gerätschaften oder Leitung beruht (§ 831 BGB). Die Verkehrssicherungspflicht erstreckt sich auf den gesamten Friedhof, nicht nur auf Zugänge, Wege und Grabpfade 7 3 , sondern auch auf den Baumbestand und die Grabdenkmäler 7 4 . Die Anforderungen an die Verkehrssicherung dürfen allerdings nicht überspannt werden; jeder Friedhofsbenutzer hat seine Aufmerksamkeit der Verkehrsbedeutung 67 BayVGH, in: DVB1. 1960, S. 528. 68 V G H Stuttgart, in: DÖV 1958, S. 498. 69 OVG Nordrhein-Westfalen, in: ZevKR 36 (1991), S. 74; teilweise a. A. OVG Lüneburg, in: ZevKR 17 (1972), S. 189. 70 Vgl. Michael Zwisler ; Die Haftung des Friedhofsträgers für umgestürzte Grabdenkmäler, in: BADK-Information 1/1994, S. 4. 71 BGHR BGB § 823 Abs. 1 Verkehrssicherungspflicht 4. 72 B G H Z 34, 206 (2091). 73 V G H Baden-Württemberg, in: NVwZ-RR 1990, S. 308, 309. 74 Hierzu insbesondere Zwisler ; Haftung (Anm. 70).

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und Beschaffenheit der Wege anzupassen 75 . Der Umfang der Streupflicht bei Eis- oder Schneeglätte hängt von der örtlichen Verhältnissen a b 7 6 . Bei der Neuaufstellung von Grabdenkmälern darf der Friedhofsträger sich i m Regelfall auf die Sachkunde des beauftragten Handwerksmeisters verlassen; i m übrigen müssen zuverlässige sachkundige Bedienstete oder Beauftragte den Friedhof regelmäßig i n angemessenen Zeitabständen begehen und die Standsicherheit der Grabdenkmäler überprüfen 7 7 . Neben dem Friedhofsträger kann für den Schaden, der von einer Grabstelle ausgeht, auch der Nutzungsberechtigte verantwortlich sein 7 8 . c) I m Steuerrecht werden die Friedhöfe und ein Teil der von den Friedhofsverwaltungen erbrachten Leistungen als gemeinnützig begünstigt. Alle Bestattungsplätze sind von der Grundsteuer befreit (§ 4 Nr. 9 Buchst, e GrStG). Dagegen unterliegt der Grunderwerb für Friedhofszwecke der Grunderwerbsteuer 7 9 . Gebühren für Erwerb der Grabstelle, Verlängerung der Nutzungsfrist oder Vornahme der Bestattung unterliegen nicht der Umsatzsteuer, wohl aber Entgelte für Leistungen, die über den Rahmen einer einfachen Bestattung hinausgehen und mehr privatwirtschaftlichen Charakter tragen. Der Gewerbe- und der Körperschaftsteuer unterliegen Friedhöfe als Hoheitsbetriebe nicht. Für eine der Friedhofsverwaltung angeschlossene Friedhofsgärtnerei gilt dies nur insoweit, wie sie sich auf die gärtnerische Instandhaltung des Friedhofs als solchen beschränkt 8 0 ; soweit die Gärtnerei auf privatrechtlicher Grundlage m i t einzelnen Nutzungsberechtigten i n Beziehung t r i t t , Kauf- oder Werkverträge abschließt, besteht Steuerpflicht wie bei privaten Gärtnereien. d) Wie die politischen Gemeinden der staatlichen Aufsicht, so unterliegen Kirchengemeinden und andere kirchliche Friedhofsträger bei der Verwaltung ihrer Friedhöfe der allgemeinen Aufsicht durch die kirchlichen Aufsichtsbehörden nach innerkirchlichem Recht. Daneben werden 75 V G H Baden-Württemberg (Anm. 73). 76 Vgl. BGHR BGB § 839 Abs. 1 S. 1 Streupflicht 6. 77 Vgl. Β GHZ 34, 206 (212 ff.); O L G Stuttgart, in: Bad.-Württ. VB1. 1968, S. 125. 78 Vgl. dazu KG, in: NJW 1974, S. 1560: I m Verhältnis zwischen Kirchengemeinde und Nutzungsberechtigtem haftet für Schäden durch Umstürzen eines Grabsteins (im Bereich der Kirchhofsordnung des Berliner Stadtsynodalverbandes) grundsätzlich der Nutzungsberechtigte. 79 BFH, in: BStBl. 1953 I I I S. 160; Ausnahme: Nordrhein-Westfalen (G v. 14. 7. 1964 [GVB1. S. 64], § 1 Abs. 2). 80 RFH, in: RStBl. 1942, S. 609.

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die kirchlichen Friedhöfe wie die kommunalen i n gesundheits- und sicherheitspolizeilicher Hinsicht durch die Gesundheitsämter und Polizei· bzw. Ordnungsbehörden überwacht. Aufsichtsmaßnahmen kann der kirchliche Friedhofsträger allerdings i n der Regel durch die Schließung des Friedhofs abwenden; denn eine Verpflichtung zur Weiterführung besteht für i h n nur, wenn sie i m Einzelfall durch besondere Rechtsvorschrift oder Vereinbarung begründet ist. 2. a) Für die öffentlichen Friedhöfe besteht heute überall Benutzungszwang, der „Friedhofszwang". Er steht i n engem Zusammenhang m i t dem Bestattungszwang, ist aber nicht m i t i h m identisch und folgt auch nicht zwangsläufig aus ihm. Sachlich gerechtfertigt w i r d der Friedhofszwang durch Gesichtspunkte der Gesundheitsvorsorge und der Totenehrung. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts beschränkt der Friedhofszwang die allgemeine Handlungsfreiheit i n verfassungsrechtlich zulässiger Weise, wenn dem Einzelnen bei Vorliegen eines „besonderen Falles" ein Rechtsanspruch auf die Erlaubnis der Bestattung außerhalb eines Friedhofs zusteht 8 1 . Dem ist zuzustimmen, soweit es um die Bestattung auf dem L a n d geht. Für ein grundsätzliches Verbot der Bestattung von Aschenresten auf hoher See vermag ich ein öffentliches Interesse nicht zu erkennen; insoweit sollten die zuständigen Gesetzgeber sich zu einer großzügigeren Regelung entschließen. Der Zwang zur Benutzung eines kirchlichen Friedhofs verletzt nicht das Grundrecht der Religionsfreiheit 8 2 , da er nicht m i t dem Zwang zur Teilnahme an religiösen Handlungen verbunden ist. b) Das Benutzungsrecht als Gegenstück des Benutzungszwangs ist kein Recht, bestattet zu werden; denn der Tote ist nicht mehr rechtsfäh i g 8 3 . Vielmehr handelt es sich u m das Recht des oder der Totensorgeberechtigten, den Verstorbenen auf einem Friedhof i n der Gemeinde seines letzten Wohnsitzes zu bestatten 8 4 . Besitzt ein kirchlicher Friedhof eine Monopolstellung, so besteht hinsichtlich aller verstorbenen Gemeindeeinwohner ohne Rücksicht auf i h r Bekenntnis ein Benutzungsrecht. Sind mehrere kirchliche Friedhöfe verschiedenen Bekenntnisses, aber kein kommunaler Friedhof vorhanden, so kann kein Friedhofsträger die Bestattung einer Person ablehnen, für deren Religionsbekenntnis i n der Gemeinde kein Friedhof besteht (relativer Monopolfriedhof); die Friedhofsträger können diese Fälle allerdings durch 81 BVerfGE 50, 256 (262 f.). 82 A. A. Renck, Bekenntnisfreiheit (Anm. 24), S. 487. 83 A. A. Stephan Rixen, Die Bestattung fehlgeborener Kinder als Rechtsproblem, in: FamRZ 1994, S. 417 (419). 84 Z u m Recht auf Bestattung fehlgeborener Kinder Rixen , ebd.

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öffentlich-rechtliche Vereinbarung allgemeinverbindlich regeln. Träger kirchlicher Monopolfriedhöfe können aufgrund ihres Selbstbestimmungsrechts die Widmung ihres Friedhofs auf die Bestattung ihrer M i t glieder beschränken 8 5 ; dann ist die politische Gemeinde zur Anlage eines kommunalen Friedhofs verpflichtet. I m Interesse der öffentlichen Bestattungsordnung w i r d man i n einem solchen Fall die Einräumung einer angemessenen Frist fordern können, innerhalb derer die Gemeinde einen kommunalen Friedhof einrichten kann. Ist neben einem oder mehreren kirchlichen auch ein kommunaler Friedhof vorhanden, so besteht ein Recht zur Benutzung des kirchlichen Friedhofs nur für die Bestattung von Kirchenmitgliedern; auf das Religionsbekenntnis des Totensorgeberechtigten kommt es nicht an. Auch i n diesem Fall ist die Benutzung des Friedhofs keine innerkirchliche Angelegenheit; für die Durchsetzung des Benutzungsrechts ist staatlicher Rechtsschutz zu gewähren 8 6 . Daß die Gewährung einer kirchlichen Bestattung von dem Rechtsschutz nicht umfaßt w i r d , versteht sich von selbst. Das Benutzungsrecht erstreckt sich auch auf die Friedhofskapelle, bei Monopolfriedhöfen auch zugunsten Andersgläubiger. Ob i n diesem Zusammenhang das Bestehen auf unverhüllten christlichen Symbolen „als mutiges Glaubensbekenntnis" 8 7 oder als Zumutung an das Gewissen Andersgläubiger anzusehen ist, erscheint mindestens zweifelhaft 8 8 . c) Für die Benutzung des Friedhofs werden Benutzungsgebühren erhoben. Hierbei w i r d unterschieden zwischen allgemeinen Gebühren (Grabstellengebühr, Bestattungsgebühr, Friedhofsunterhaltungsgebühr, Erneuerungsgebühr) und besonderen Gebühren für zusätzliche Leistungen oder Gewährungen des Friedhofsträgers. Streitigkeiten über kirchliche Friedhofsgebühren fallen i n die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte 8 9 . Umstritten ist, ob bei der Bemessung der Gebühren zwischen Mitgliedern des Friedhofsträgers und Nichtmitgliedern unterschieden werden d a r f 9 0 . Eine solche Differenzierung setzt jedenfalls voraus, daß die begünstigten Benutzer durch kirchliche Abgaben wees Vgl. dazu Renck, Bekenntnisfreiheit (Anm. 24), S. 487. 86 BVerwGE 25, 364. 87 So Sperling, Zukunft (Anm. 26), S. 58. 88 Vgl. dazu BVerfG, in: BVerfGE 35, 366 = ZevKR 20 (1975), S. 185 (Kruzifix i m Gerichtssaal). 89 OVG Lüneburg, in: ZevKR 34 (1989), S. 206. 90 Verneinend NdsOVG; in: DVBl. 1993, S. 266; bejahend Eberhard Sperling, Konfessionsklauseln i n Friedhofsordnungen kirchlicher Friedhöfe sind zulässig, in: Deutsche Friedhofskultur 1991, S. 300.

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sentlich zur Unterhaltung des Friedhofs beitragen. Dies ist insbesondere bei der sogenannten ACK-Klausel nicht gewährleistet, die alle M i t glieder der Kirchengemeinschaften begünstigt, die der Arbeitsgemeinschaft christlicher Kirchen i n Deutschland angehören.

VI. Die Grabstelle Die Grabstelle oder Grabstätte ist ein Teil des Friedhofsgrundstücks m i t dem darunter liegenden Erdreich. Sie kann ein oder mehrere Gräber umfassen. Das Grab ist der Teil der Grabstelle, der der Aufnahme einer Leiche oder einer Aschenurne dient. 1. a) Das Nutzungsrecht an der Grabstelle ist öffentlich-rechtlicher Natur. Sein Inhalt ist die Sondernutzung an einer öffentlichen Sache. Dagegen verbleibt das Grabmal nach überwiegender Auffassung i m privaten Eigentum dessen, dem es vor der Aufstellung gehört hat. Der Bestattungsanspruch richtet sich auf Zuweisung eines Normalgrabes („Reihengrab"). Es dient der Aufnahme eines einzelnen Verstorbenen und w i r d „der Reihe nach" für eine Mindestbenutzungszeit zur Verfügung gestellt, die regelmäßig nicht verlängerbar ist. Es besteht kein Anspruch auf Zuweisung einer bestimmten Grabstelle. Das N u t zungsrecht beschränkt sich auf Gestaltung und Pflege des Grabes 9 1 . Weitergehende Nutzungsrechte gewährt die Einräumung eines Sondergrabes („Wahlgrab"), auf die kein Anspruch besteht. Eine Sondergrabstelle ist regelmäßig zur Aufnahme mehrerer verwandtschaftlich verbundener Verstorbener 92 bestimmt. Sie kann ausgewählt werden und w i r d für eine längere Nutzungsdauer zur Verfügung gestellt, die wiederum verlängert werden kann. Nutzungsrechte an Wahlgrabstätten sind nach heutiger Rechtsauffassung, auch soweit sie als Privatrechte begründet worden sind, als subjektiv-öffentliche Sondernutzungsrechte an einer öffentlichen Sache anzusehen. Daraus ist freilich nicht zu folgern, daß sie nicht unter dem Schutz von Art. 14 GG stehen 9 3 . Streitigkeiten über Inhalt und Bestand der Nutzungsrechte fallen i n die Z u ständigkeit der (staatlichen) Verwaltungsgerichte 94 .

9! Gaedke , Handbuch (Anm. 1), S. 173. 92 Vgl. dazu Eberhard Sperling, Rechtsnachfolge bei Wahlgräbern, in: Deutsche Friedhofskultur 1986, S. 90 f. 93 So aber OVG Lüneburg, in: ZevKR 34 (1989), S. 206. 94 OVG Nordrhein-Westfalen, in: ZevKR 36 (1991), S. 74; BayVGH, in: N V w Z RR 1991, S. 250.

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E i n kirchlicher Friedhofsträger, der i m H i n b l i c k auf den seinerzeitigen Monopolcharakter des Friedhofs nur zur Vergabe eines Einzelgrabes (ohne Verlängerung der Nutzungsdauer) verpflichtet war, gleichwohl aber ein Familiengrab an einen Bekenntnisfremden vergeben hat, ist auch nach Wegfall des Monopolcharakters verpflichtet, die i n der Graburkunde vorgesehene Verlängerung der Nutzungsdauer zu b e w i l l i gen 9 5 . b) Der Erwerb des Nutzungsrechts beruht nicht auf einem Vertrag, sondern auf einem Verwaltungsakt des Friedhofsträgers, der bei der Einräumung einer Sondergrabstelle mitwirkungsbedürftig ist. Rechtsinhaber w i r d der Antragsteller. Das Grabnutzungsrecht geht beim Tod des Inhabers nicht auf die Erben über, sondern - soweit der bisher Berechtigte nichts anderes bestimmt - auf seine Angehörigen, die totensorgeberechtigt s i n d 9 6 . Die Rechtsnachfolge kann i n der Friedhofsordnung näher geregelt werden 9 7 . c) Das Nutzungsrecht an der Grabstelle erlischt bei Reihengräbern m i t Ablauf der Ruhefrist 9 8 , bei Sondergräbern m i t Ablauf der N u t zungszeit, durch (ausdrücklichen oder stillschweigenden) Verzicht, Wegfall des Berechtigten oder Schließung der Grabstelle i m öffentlichen Interesse 99 . Der Friedhofsträger ist kraft seiner Anstaltsautonomie befugt, bestehende Nutzungsrechte zu ändern und auch zu verkürzen. Die Verkürzung - vor allem die Befristung bisher unbefristeter Erbbegräbnisrechte - stellt nach ständiger (aber nicht voll überzeugend begründeter) Rechtsprechung keine entschädigungspflichtige Enteignung d a r 1 0 0 . Da unbefristete Nutzungsrechte nicht mehr eingeräumt werden, hat diese Rechtsfrage sich i n der Praxis nunmehr weitgehend durch Zeitablauf erledigt. 2. Gestaltung und Pflege des Grabes sind Recht und Pflicht des N u t zungsberechtigten. 95 BayVGH, in: BayVBl. 1991, S. 465; zur erneuten Verleihung eines Sondernutzungsrechts an einem Wahlgrab V G H Baden-Württemberg, in: NVwZ-RR 1994, S. 339. 96 Vgl. Paul Wilhelm Wolter, Zur Rechtsnachfolge bei Wahlgräbern, in: ZevKR 7 (1959/60), S. 188; Sperling, Rechtsnachfolge (Anm. 92), S. 90. 97 OVG Nordrhein-Westfalen, in: ZevKR 36 (1991), S. 74 (80); vgl. auch HessVGH, in: NVwZ-RR 1994, S. 335. 98 Gaedke, Handbuch (Anm. 1), S. 173. 99 Gaedke, ebd., S. 178. 100 BVerwGE 11, 68; OVG Lüneburg, in: ZevKR 34 (1989), S. 206, 211.

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a) Das Recht zu individueller Grabgestaltung ist als Ausprägung der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) grundrechtlich geschützt. Der Friedhofsträger ist jedoch berechtigt, zur Sicherung der Würde des Friedhofs Vorschriften über bestimmte Mindesterfordernisse der Grabgestaltung zu erlassen (allgemeine Gestaltungsvorschriften) 1 0 1 . Insbesondere das Hecht anderer Nutzungsberechtigter auf würdige Grabgestaltung und ungestörte Totenehrung rechtfertigt Bestimmungen, durch die Gestaltungen untersagt werden, die nach Form, Material oder Bearbeitung so aufdringlich wirken, daß sie Ärgernis erregen und das Totengedenken stören k ö n n e n 1 0 2 . Weitergehende Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit (zusätzliche Gestaltungsvorschriften) sind nur zulässig, wenn rechtlich und tatsächlich gewährleistet ist, daß auf anderen Friedhöfen oder Friedhofsteilen i m Gemeindegebiet Grabstätten zur Verfügung stehen, für die sie nicht gelten 1 0 3 . b) Eine Pflegepflicht hinsichtlich der Grabstelle trifft den oder die Nutzungsberechtigten. Die Erben des Bestatteten sind dagegen zur Grabpflege nur sittlich, nicht rechtlich verpflichtet 1 0 4 . Kommt der N u t zungsberechtigte seiner Pflicht nicht nach, dann ist der Friedhofsträger i m Rahmen des allgemeinen Verwaltungsvollstreckungsrechts zur Ersatzvornahme berechtigt. 3. Strafrechtlichen Schutz genießt sowohl das Grab als auch die Bestattungshandlung. Wer eine Beisetzungsstätte zerstört oder beschäd i g t 1 0 5 oder an ihr beschimpfenden Umfug verübt, w i r d m i t Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (§ 168 StGB). Ebenso w i r d bestraft, wer eine Bestattungsfeier absichtlich oder wissentlich stört (§ 167a StGB). E i n kirchlicher Friedhof ist daneben als ein Ort anzusehen, der dem Gottesdienst einer i m Inland bestehenden Kirche oder andern Religionsgesellschaft gewidmet ist, auch wenn er i m Simultangebrauch steht; denn für die Kirchengemeinde steht bei Anlegung und Unterhaltung des Friedhofs der kirchliche Bezug der Totenfürsorge i m Vordergrund. Er ist daher - nicht nur während einer Bestattung - als ganzer gegen beschimpfenden Unfug strafrechtlich geschützt (§ 167 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Kommunale Friedhöfe sind dagegen ιοί Vgl. Jürgen Gaedke , Nicht mehr „besondere", sondern „allgemeine" und „zusätzliche" Gestaltungsvorschriften i m Friedhofsrecht, in: DVB1. 1987, S. 1145. 102 BayVGH, in: NVwZ-RR 1991, S. 250, 251 f. 103 BVerwGE 17, 119; HessVGH, in: NVwZ-RR 1989, S. 505; V G H BadenWürttemberg, in: NVwZ-RR 1990, S. 308. 104 RGZ 160, 256; Sperling, Rechtsnachfolge (Anm. 92), S. 90. ι 0 5 Dies bewirkt (durch Unterlassen) auch ein Tierhalter, der seine Tiere nicht an einem schadenstiftenden Verhalten hindert; VG Würzburg, in: NVwZ-RR 1994, S. 266.

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nur der Bestattung als solcher, nicht dem Gottesdienst einer bestimmten Kirche oder Religionsgemeinschaft gewidmet; lediglich zugelassen (Art. 141 WRV) - und nach § 167 Abs. 1 Nr. 1 StGB geschützt - sind auf ihnen die Begräbnisfeiern jeglicher Religionsgesellschaften. 4. Die Grabstelle ist - wie die gesamte Friedhofsanlage - ein Sachwert, dessen Erhaltung i m öffentlichen Interesse geboten erscheint. Die Ordnungsbehörden können daher die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, u m Schädigungen von ihr abzuwehren 1 0 6 .

VII. Bestattungs- und Friedhofsgewerbe I n der Regel ist es den Totensorgeberechtigten nicht möglich, die Bestattung i n vollem Umfang selbst durchzuführen. Sie bedienen sich dafür der Hilfe von Bestattungsunternehmern. Es stellt sich daher die Frage, inwieweit eine gewerbliche Betätigung i m Zusammenhang mit Bestattungen auf Friedhöfen zugelassen werden muß und inwieweit Einrichtungen des Friedhofsträgers m i t Benutzungszwang ausgestattet werden können. 1. Bei der Beurteilung der Zulassung privater Gewerbetreibender ist zu beachten: Gewerbetreibende, die Leistungen für Friedhofsbenutzer erbringen, sind deshalb nicht selbst Benutzer. I h r Recht zur Tätigkeit auf dem Friedhof leitet sich von dem Benutzer ab, der ihnen bestimmte Aufgaben vertraglich übertragen hat. Sowohl der Antransport der Leichen, soweit er sich auf dem Friedhof vollzieht, als auch die Grabgestaltung und Grabpflege gehören zunächst zum Rechtsbereich des Totensorgeberechtigten, der sich von i h m ausgewählter Hilfspersonen bedienen kann. Dieses Recht des Friedhofsbenutzers kann der Friedhofsträger aufgrund seiner Anstaltsgewalt rechtmäßig nur einschränken, soweit der Friedhofszweck es erfordert. Der Friedhofszweck erfordert es aber nicht, daß die genannten Handlungen vom Friedhofsträger selbst vorgenommen werden. Er w i r d vielmehr i n gleicher Weise erreicht, wenn der Friedhofsträger die Zulassung Gewerbetreibender von einer fachlichen Qualifikation abhängig m a c h t 1 0 7 . Ob man daneben eine Zusicherung fordern kann und soll, die Friedhofsordnung einzuh a l t e n 1 0 8 , erscheint zweifelhaft; die Friedhofsordnung gilt normativ, unabhängig von einer individuellen Unterwerfung, die ohnehin das 106 VG Würzburg, ebd. 107 Eberhard Sperling, Privatisierungstendenzen Deutsche Friedhofskultur 1984, S. 250 (251). 108 So Sperling, ebd. S. 251.

im

Friedhofsbereich,

in:

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Recht, die Ungültigkeit einzelner Bestimmungen geltend zu machen, nicht ausschließen könnte. Deshalb ist der Ausschluß Gewerbetreibender von diesen Tätigkeiten zuallererst eine rechtswidrige Beschränkung der Handlungsfreiheit des Friedhofsbenutzers. Darüber hinaus greift der Friedhofsträger, wenn er Friedhofsbenutzer veranlaßt, Verträge m i t Gewerbetreibenden nicht abzuschließen oder abgeschlossene Verträge zu kündigen, auch unmittelbar i n den Gewerbebetrieb der Betroffenen ein. Gerechtfertigt ist ein solcher Eingriff nur, soweit einzelne Gewerbetreibende sich als unzuverlässig erwiesen haben und daher die Gefahr besteht, daß ihre Tätigkeit auf dem Friedhof die Erreichung des Friedhofszwecks beeinträchtigt. Aus dem Eigentum kann der Friedhofsträger ein Recht, Gewerbetreibende von der Tätigkeit auf dem Friedhof ausschließen, nicht herleiten. Aufgrund der Widmung ist der Eigentümer grundsätzlich verpflichtet, alle Handlungen zu dulden, die sich aus der Benutzung des Friedhofs als Begräbnisstätte ergeben. Er kann nicht einzelne Handlungen von der Widmung ausschließen und sich selbst vorbehalten 1 0 9 . Etwas anderes kann auch nicht für kirchliche Friedhöfe gelten, die keine Monopolfriedhöfe s i n d 1 1 0 . Sie unterscheiden sich von kommunalen und Monopolfriedhöfen nur dadurch, daß das Benutzungsrecht auf die Bestattung von Angehörigen des jeweiligen Bekenntnisses beschränkt ist. Der sachliche Inhalt des Benutzungsrechts ist nicht stärker eingeschränkt als auf anderen Friedhöfen. Die von Sperling für seine abweichende Auffassung angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18. 11. 1955 1 1 1 stellt nicht auf das Fehlen des Monopolcharakters ab und w i r d i m übrigen den inzwischen herausgebildeten Anschauungen über Verhältnismäßigkeit und Übermaßverbot nicht mehr gerecht. Dem Friedhofsträger ist es allerdings grundsätzlich nicht verboten, Leistungen, die mit der Friedhofsbenutzung i m Zusammenhang stehen, selbst anzubieten, auch wenn sie nicht vom Friedhofszwang umfaßt werden, vor allem Grabpflege. Insbesondere der kirchliche Friedhofsträger ist i m Rahmen des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts berechtigt, auch solche Leistungen zur kirchlichen Aufgabe zu machen. Eine Monopolstellung kann er sich aber nicht verschaffen.

!09 Α. Α. Η .-Rainer Müller-Hannemann, Z u m Ausschluß gewerblicher Betätigung auf Friedhöfen, in: DVB1. 1977, S. 440. 110 Α. A. Sperling, Privatisierungstendenzen (Anm. 107), S. 251. i n B G H Z 19, 130 ff.

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2. Die Anordnung eines Benutzungszwangs für Friedhofskapellen und Leichenkammern auf kommunalen Friedhöfen ist unzulässig; er würde die Berufsfreiheit der betroffenen Gewerbetreibenden (Bestattungsunternehmer) und die Handlungsfreiheit der Friedhofsbenutzer i n einer nicht durch den Anstaltszweck gerechtfertigten Weise einschränken und damit gegen Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 GG verstoßen. Das gleiche gilt für kirchliche Simultan- und Monopolfriedhöfe 1 1 2 . Davon zu unterscheiden ist das Recht der Kirchen, kirchliche Bestattungsfeiern nur i n kirchlichen Räumen zuzulassen; diese Entscheidung unterliegt ihrem Selbstbestimmungsrecht 1 1 3 .

112 Hermann Weber, Benutzungszwang für Trauerhallen (Friedhofskapellen) und friedhofseigene Leichenkammern auf kommunalen Friedhöfen, in: N V w Z 1987, S. 641 (646); ders., Benutzungszwang (Anm. 23), S. 33; Eberhard Pfuhl, Benutzungszwang für Friedhofskapellen und friedhofseigene Leichenkammern?, in: Deutsche Friedhofskultur 1986, S. 158; teilweise a. A. Eberhard Sperling, Benutzungszwang für Friedhofskapellen und friedhofseigene Leichenkammern, in: Deutsche Friedhofskultur 1986, S. 115. 113 Ebenso H. Weber, Benutzungszwang (Anm. 23), S. 34 f. Warnend Jürgen Gaedke, Benutzungszwang für kircheneigene Leichenkammern und Friedhofskapellen?, in: Deutsche Friedhofskultur 1986, S. 185.

VIII. Abschnitt Gewährleistung des öffentlichen Wirkens der Kirchen

9 Handbuch, 2. A.

§ 44 Der Offentlichkeitsauftrag der Kirchen Von Klaus Schiaich Die Formel vom „Öffentlichkeitsauftrag der K i r c h e n " 1 entstammt der neueren evangelischen Theologie; sie ist eine Frucht des Kampfes der Kirchen gegen den Nationalsozialismus. I n der Nachkriegszeit bald zum vielgebrauchten Schlagwort für das neue, nahe Verhältnis zwischen Kirchen und Staat geworden, fand der Terminus eine staatsrechtliche Positivierung erstmals i n der Präambel des Niedersächsischen Kirchenvertrages vom 19. März 1955 (Loccumer Vertrag); der Vertrag ist geschlossen „ i n Übereinstimmung über den Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen und ihre Eigenständigkeit ". Diese „Loccumer Formel" vom „Öffentlichkeitsauftrag" kehrt wieder i n den Kirchenverträgen von Schleswig-Holstein (1957), Hessen (1960) und Rheinland-Pfalz (1962) und i n den (vereinbarten) Briefen des Regierenden Bürgermeisters von Berlin vom 2. Juli 1970 an die beiden Kirchen anläßlich der Berliner Vereinbarungen der Kirchen m i t dem Senat von Berlin - hier erstmals auch von der katholischen Kirche offiziell i n Anspruch genommen und für sie anerkannt 2 . Es ist damit zu rechnen, daß die Formel i n den nun nach der Wiedervereinigung Deutschlands zu erwartenden neuen Kirchenverträgen wieder auftaucht. „Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen" 3 meint: Die Kirchen und die i n ihnen versammelten Christen predigen freimütig von der i n Christus 1

Umfassend Wolf gang Huber, Kirche und Öffentlichkeit. 2. Aufl., München 1991, insbes. S. 31 ff., 511 ff., 579 f f , 616 ff. (mit Lit.). 2 Texte bei Joseph Listi (Hrsg.), Die Konkordate und Kirchenverträge i n der Bundesrepublik Deutschland. Berlin 1987, Bd. 1: S. 641 und 696 (Berlin), S. 803 (Hessen); Bd. 2: S. 110 (Niedersachsen), S. 488 (Rheinland-Pfalz), S. 666 (Schleswig-Holstein). Das paritätische Gegenstück zum Loccumer Vertrag, das Niedersächsische Konkordat vom 26. Februar 1965, hatte auf die Übernahme der Loccumer Formel verzichtet; vgl. Dieter Scheven, Das Niedersächsische Konkordat, in: JZ 1965, S. 341, 343. 3 I m Anschluß an die Loccumer Formel hat sich die Redeweise vom „Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen" eingeführt. Axel von Campenhausen spricht von 9*

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geoffenbarten Versöhnung Gottes mit der Welt und nehmen m i t dem ihnen von daher aufgetragenen Dienst am Nächsten ein Stück Verantwortung für die Welt wahr. M i t der vertraglichen Anerkennung des Öffentlichkeitsanspruchs der Kirchen gibt das politische Gemeinwesen zu erkennen, daß es sich die öffentliche Verkündigung der Kirchen, die daraus resultierende Anrede an Gesellschaft und Staat und den sozialen Dienst der Kirchen gefallen läßt, diese ernst nimmt und sie begehrt und fördert. Eine juristisch verwendbare Definition des Begriffs ist bislang nicht gelungen - kein Zufall, da es sich doch u m einen theologisch-kirchlichen Begriff handelt, nicht u m einen Rechtsbegriff, der zudem von katholischer Seite nur zögernd aufgenommen worden ist. I n Begriff und Sache „Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen" begegnen und stoßen sich theologische und weltlich-rechtliche Aussagen.

I. Grundlagen, Vorstufen, Bedeutungsschichten 1. Der Kirchenkampf

Den Ausgangspunkt für die heutige Redeweise vom Öffentlichkeitsauftrag bildet der Kirchenkampf 4 . 1938 taucht - soweit ersichtlich erstmals der Terminus „Öffentlichkeitsanspruch des Evangeliums" auf 5 . I n gezieltem Gegenüber zur staatlich diktierten Öffentlichkeit und einer „ n i c h t sehr glücklichen Sprachregelung", in: v. Mangoldt / Klein/v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 WRV, Rdnr. 9. Eine genauere Terminologie unterscheidet: Der Herr der Kirche erhebt den Anspruch auf Öffentlichkeit des Evangeliums; die Kirche hat daraus einen Öffentlichkeitsaw/tragr. U m diesem Auftrag gerecht werden zu können, erheben die Kirchen einen Anspruch auf öffentliche Wirksamkeit i m gesellschaftlichen u n d politischen Bereich u n d suchen die Anerkennung dieses Anspruchs durch das staatliche Recht zu erlangen. Vgl. Emst Wolf , Kirche, Staat, Gesellschaft, in: ders., Peregrinatio II. M ü n chen 1965, S. 264; Josef Oelinger, Christliche Weltverantwortung - Die Kirche i n der Welt von heute. Kommentare zur Pastoralkonstitution. K ö l n 1968, S. 170 ff.; Huber, Kirche u. Öffentlichkeit (Anm. 1), S. 520, 620; ders., Kirche. 2. Aufl., Stuttgart 1988, S. 144. Z u r Entstehungsgeschichte der Loccumer Formel: Wolf gang Conrad, Der Öffentlichkeitsauftrag der Kirche. Göttingen 1964, S. 14 ff. Näher zu den Möglichkeiten u n d Schwierigkeiten einer Definition Paul Mikat, Art. Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen, in: S t L 7 IV, 1988, Sp. 142-143. 4 Für die Redeweise vom „Öffentlichkeitsauftrag", selbstverständlich nicht für das öffentliche, politische Reden und Handeln der Kirche, insbesondere der katholischen Kirche, die i m Lehramt (zur potestas indirecta unten I I 3 a und 6) und i m Verbandskatholizismus über viele traditionelle und eingeübte Formen sozialer Aktionen verfügt. 5 Alfred de Quervain, Der Öffentlichkeitsanspruch des Evangeliums (= ThSt, H. 4). 1. Aufl., Zürich 1939; 2. Aufl., Zürich 1946. Des Evangeliums, nicht der

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zum Totalitätsanspruch der nationalsozialistischen Staatsideologie spricht die Barmer Theologische Erklärung der Bekenntnissynode der Deutschen Evangelischen Kirche vom 31. M a i 1934 6 von „Gottes kräftigem Anspruch auf unser ganzes Leben; durch i h n widerfährt uns frohe Befreiung aus den gottlosen Bindungen dieser Welt zu freiem, dankbarem Dienst an seinen Geschöpfen. Wir verwerfen die falsche Lehre, als gebe es Bereiche unseres Lebens, i n denen w i r nicht Jesus Christus, sondern anderen Herren zu eigen wären . . . " (These 2). Die Kirche „erinnert an Gottes Reich, an Gottes Gebot und Gerechtigkeit und damit an die Verantwortung der Regierenden und Regierten. Sie vertraut und gehorcht der Kraft des Wortes . . . " (These 5). Der „Auftrag der Kirche" ist es, „durch Predigt und Sakrament die Botschaft von der freien Gnade Gottes auszurichten an alles Volk" (These 6). I n späteren Beschlüssen der Bekenntnissynode der Evangelischen Kirche der Altpreußischen Union wehrt sich die Kirche dagegen, „aus der Öffentlichkeit der Welt i n einen Winkel privater Frömmigkeit abgedrängt" zu werden und als privater Verein zur seelischen Betreuung der Mitglieder zu gelten; sie betont ihren Auftrag, „Christus dem ganzen Volk öffentlich zu bezeugen". „Es widerstreitet diesem Bekenntnis, wenn die Kirche i n der Flucht aus der Öffentlichkeit und i n sektenhafter Abschließung den Herrschaftsanspruch Jesu Christi i n Gericht und Gnade gegenüber den großen Fragen politischen und völkischen Geschehens wie Krieg, Recht und Wirtschaft verschweigt." Von einem Auftrag der Kirche ist die Rede. Er folgt aus dem Öffentlichkeitsanspruch des Evangeliums. U m die Öffentlichkeit des Wortes Gottes geht es. Die Wirkung der Predigt ist eine öffentliche, politische 7 . Die Kirche weiß von daher u m ihre Mit-Verantwortung für die Vorgänge i m weltlichen Bereich. „Die Feststellung, der Kirche komme ein Öffentlichkeitsanspruch zu, gehört zu den Aussagen, die notwendig sind, u m das Selbstverständnis der Kirche zu erläutern." 8

Kirche! Vgl. Anm. 3. Schon vorher war vom „Öffentlichkeitscharakter der kirchlichen Verkündigung" die Rede; vgl. Conrad, Öffentlichkeitsauftrag (Anm. 3),S. 29. 6 Texte - auch die folgenden - bei Hans Heinrich Wolf, Art. Barmer theolog. Erklärung, in: EvSozLex 7 , Sp. 120 f.; Ernst Wolf, Barmen. 2. Aufl., München 1970, S. 113, 137, 150; Conrad, Öffentlichkeitsauftrag (Anm. 3), S. 38-40. 7 I m Anschluß an de Quervain, Öffentlichkeitsanspruch (Anm. 5), S. 7, 9, 13, 17, 32. 8 Dietrich Pirson, Art. Öffentlichkeitsanspruch der Kirche, in: E v S t L 3 II, Sp. 2278.

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Klaus Schiaich 2. Die Landesverfassungen

Die Landesverfassungen aus der Zeit nach 1945 9 nennen zwar den Öffentlichkeitsauftrag nicht (so wenig wie das Grundgesetz). A l l e i n Art. 36 der neuen Verfassung von Brandenburg vom 20. August 1992 (GVB1.1 S. 304) anerkennt den Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen. Einzelne Landesverfassungen aber anerkennen die Kirchen und Religionsgesellschaften als „Einrichtungen für die Wahrung und Festigung der religiösen und sittlichen Grundlagen des menschlichen Lebens" und als mitverantwortliche Träger der Erziehung und Daseinsvorsorge 10 . Diese an der Öffentlichkeitswirkung der Kirchen auffällig interessierten Nachkriegsverfassungen halten die religiösen Kräfte dazu an, das Bewußtsein von der - i m D r i t t e n Reich gerade durch den Staat so geschändeten - Würde aller Menschen zu fördern. Die Formulierungen dieser Landesverfassungen liegen i n der Sache auf einer Linie m i t der späteren vertraglichen Anerkennung des Öffentlichkeitsauftrags i n der Loccumer Formel 1 1 . Sie sind sprachlich aber weniger geglückt: So wurden sie als „Überreste eines Rechtsvokabulars aus der Zeit des Staatskirchentums" 1 2 empfunden. Sie gaben zu dem Mißverständnis Anlaß, die Kirchen ließen sich vom Staat zur Propagierung staatlicher Werte und zur Schaffung staatlicher Stabilität i n A n spruch nehmen, u m dann ihrerseits i n einer kirchlich-staatlichen Dyarchie die Gesellschaft mitverwalten zu können (Kirche und Staat also als die beiden öffentlichen Gewalten, die der Gesellschaft gegenüberstehen). Der Skopus der Nachkriegsverfassungen ist dies nicht. Dennoch zeigen sie, daß weder das Vokabular noch die Kategorien, die einer weltlichen Verfassung zur Verfügung stehen, ausreichen, u m Funktion und Stellung der Kirchen i n der Welt vom Öffentlichkeitsauftrag her legitim zu umschreiben.

9 Perspektivenreiche Analyse zur Lage der Kirche i m öffentlichen Leben seit 1945 bei Hans Maier ; Die Kirchen i n der Bundesrepublik Deutschland, in: Internat. kath. Zschr. 1973, S. 547-558; 1974, S. 63-74. 10 Art. 41 Rheinl. -Pf alz Verf. ; Art. 4, 12 Bad.-Württ. Verf.; Art. 6 NWVerf.; Art. 26 SaarVerf.; Arnold Köttgen, Kirche i m Spiegel deutscher Staatsverfassung der Nachkriegszeit, in: DVB1. 1952, S. 487 (= Helmut Quaritsch /Hermann Weber [Hrsg.], Staat und Kirchen i n der Bundesrepublik. Bad Homburg v.d.H., Berlin, Zürich 1967, S. 84). Andere Landesverfassungen allerdings intendieren die Abgrenzung der kirchlichen und staatlichen Bereiche, wie z. B. Art. 50 HessVerf., Art. 59 Brem Verf.; dennoch schloß auch Hessen einen Kirchenvertrag m i t der Loccumer Formel. 11 Mikat, Art. Öffentlichkeitsauftrag (Anm. 3), Sp. 143, und Pirson, Art. Öffentlichkeitsanspruch (Anm. 8), Sp. 2282. 12 Conrad , Öffentlichkeitsauftrag (Anm. 3), S. 53.

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3. Die Kirchenverträge

M i t der Loccumer Formel 13 von der Übereinstimmung über die E i genständigkeit der Kirchen und ihren Öffentlichkeitsauftrag gehen die Kirchenverträge nach 1955 einen neuen Weg: Der Staat verzichtet auf eine eigene Begriffsbildung und übernimmt i m Wege der Vereinbarung m i t den Kirchen den Topos des Öffentlichkeitsauftrages, der das (neue) kirchliche Selbstverständnis über den Bezug der Kirche zur Welt zum Ausdruck b r i n g t 1 4 . Die Präambeln der Kirchenverträge, die kraft staatlichen Zustimmungsgesetzes auch staatliches Recht geworden sind, versuchen so, das „wesensmäßige Tätigwerden der K i r c h e " 1 5 zu beschreiben. Das dem säkularen Staat an sich Unzugängliche - das Verständnis des Öffentlichkeitsanspruchs aus dem Auftrag des Evangeliums zur Verkündigung der Herrschaft des Herrn heraus - soll i h m also i m Wege der vertraglichen Vereinbarung (der Koordination m i t der Kirche) zugänglich gemacht werden. Der Loccumer Formel wurde alsbald eine außerordentlich weitgehende Relevanz beigelegt. Rudolf Smend sah den Niedersächsischen K i r chenvertrag an „als deutende Positivierung, ja beinahe als authentische Auslegung des geltenden Staatskirchenrechts" 1 6 - eine Bemerkung, die dem „Öffentlichkeitsauftrag" i n der Folgezeit eine über die vertragsschließenden Länder und Kirchen hinausgehende normative Funktion für das ganze Staatskirchenrecht der Bundesrepublik Deutschland verschaffte. Diese Bedeutung ist mittlerweile etwas abgeflacht 1 7 . I n dem programmatischen Aufsatz „Staat und Kirche nach dem Bonner Grundgesetz" hatte Smend schon 1951 den Zusammenhang zwischen dem Öffentlichkeitsauftrag, der Rechtsstellung der Kirchen als Körperschaften des öffentlichen Rechtes nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 13 Vgl. Anm. 2. So die Interpretation von Conrad, Öffentlichkeitsauftrag (Anm. 3), S. 23 f , 35, 55 f f , 66, 70, 82, 127; S. 127: „eine Projektion kirchlichen Selbstverständnisses i n die Ebene staatlicher Rechtsordnung"; vgl. auch Ernst Gottfried Mahrenholz, Das Niedersächsische Konkordat und der Ergänzungsvertrag zum Loccumer Vertrag, in: ZevKR 12 (1966/67), S. 267. 15 Rudolf Smend, Der Niedersächsische Kirchenvertrag und das heutige deutsche Staatskirchenrecht, in: JZ 1956, S. 52. 16 Smend, ebd., S. 50; Conrad, Öffentlichkeitsauftrag (Anm. 3), S. 128, auch S. 67. 17 Vgl. aber Gerhard Robbers, Das Verhältnis von Staat und Kirche i n der Bundesrepublik Deutschland, in: Gottfried Zieger (Hrsg.), Die Rechtsstellung der Kirchen i m geteilten Deutschland. K ö l n u.a. 1989, S. 13: die „ausdrückliche rechtliche Anerkennung" des Öffentlichkeitsauftrags „ist inzwischen für beide großen Kirchen sinnidentisch verbindlicher Bestandteil des Staatskirchenrechts geworden". 14

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137 Abs. 5 WRV u n d der Öffentlichkeit als Kernbegriff des Staatsrechts hergestellt: „Öffentlich ist das, was i n die den modernen Staat rechtfertigende Fülle seines Sinns ..., und damit zugleich i n den Bereich irgendwelchen bestimmenden oder doch billigenden Anteils des Volks an diesem Sinngehalt gehört, damit auch von Rechts wegen einen bestimmten Geltungsanspruch h a t . " 1 8 Das inhaltliche Verständnis des Öffentlichkeitsauftrags war dadurch weithin vorgeprägt. So w i r d später von Wolfgang Conrad i n der Loccumer Formel eine staatliche Verfügung über den gesellschaftlich-politischen Bereich gesehen, eine Einfügung des kircheneigenen Rechts und der auftragsgemäßen Verkündigungsfunktion i n den Bereich des staatsbezogenen Öffentlichen und schließlich die Verleihung eines „besonderen Ranges innerhalb der öffentlichen Ordnung des Gemeinwesens" 1 9 ; so sei ein „neuer rechtlicher Status eigenständiger Öffentlichkeit von außerordentlicher D i c h t e " 2 0 entstanden. Der „eigenständig-öffentliche Verkündigungsauftrag der Kirche" umfaßt nach dieser Interpretation n u r die eigentliche Verkündigung, nicht die Tätigkeit der Kirchen i m sozial-karitativen Bereich, u n d schafft einen Status n u r der Träger des Amtes, nicht der einzelnen Glieder der K i r c h e 2 1 .

Klassisch für diese streng koordinationsrechtlich denkende Interpretation steht das zu Recht viel kritisierte Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 14. Februar 1962 zur Zulässigkeit eines Wahlhirtenbriefs katholischer Bischöfe 2 2 : „Der theologisch begründete Öffent18 ZevKR 1 (1951), S. 4ff., 13 (= Quaritsch/Weber, Staat u. Kirchen [Anm. 10], S. 34ff., 42); differenziert ders., Grundsätzliche Bemerkungen zum Korporationsstatus der Kirchen, in: ZevKR 16 (1971), S. 244. Vgl. Konrad Hesse, Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte i m kirchlichen Bereich. Göttingen 1956, S. 50; Martin Heckel, Zur Entwicklung des deutschen Staatskirchenrechts von der Reformation bis zur Schwelle der Weimarer Verfassung, in: ZevKR 12 (1966/ 67), S. 36, Anm. 7: „Die öffentlich-rechtliche Korporationsqualität und die anderen verfassungsrechtlichen Vorzugsrechte der Kirchen ... werden also gerade u m der vorgenannten ÖffentlichkeitsWirkung (des sog. 'Öffentlichkeitsanspruches') willen gewährt"; auch in: ders., Gesammelte Schriften. Hrsg. von Klaus Schiaich. Tübingen 1989, S. 398; Erik Wolf, Ordnung der Kirche. F r a n k f u r t / M . 1961, S. 141. 19 Conrad, Öffentlichkeitsauftrag (Anm. 3), S. 68, 63, 70, 74. Conrad , Öffentlichkeitsauftrag (Anm. 3), S. 70 i m Anschluß an Werner Weber, Die Gegenwartslage des Staatskirchenrechts, in: W D S t R L 11 (1954), S. 169, 175. 21 Conrad, Öffentlichkeitsauftrag (Anm. 3), S. 69, 84ff., insbes. S. 101-103. Dazu unten I I I 4 d. Auf den Zusammenhang mit der Wahrnehmung des Verkündigungsauftrags legt Pirson besonderen Wert: Art. Öffentlichkeitsanspruch (Anm. 8), Sp. 2279. 22 OVG Münster, in: OVGE 18, 1 (7, 10) = JZ 1962, S. 767 ff. m i t krit. Anm. von Helmut Ridder. 20

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lichkeitsanspruch der Kirchen und ihre von der kirchlichen Aufgabe her legitimierte Freiheit fließen mit ihrer öffentlich-rechtlichen Privilegierung als eines unabhängigen selbständigen Gliedes der politischen Gesamtordnung zu einer untrennbaren Einheit zusammen"; m i t der Wahrnehmung ihres Öffentlichkeitsauftrages bzw. ihres Wächteramtes übe die Kirche nicht das Recht zur freien Meinungsäußerung, sondern eine „staatskirchenrechtlich innerhalb gewisser Grenzen anerkannte öffentliche Gewalt" aus. Diese Interpretation läßt i n der Tat von der theologischen Besinnung der Kirchenkampfzeit auf die Eigenständigkeit der Kirche und ihres Auftrages kaum noch etwas übrig. Theologen mußten daran die Verkehrung des Wesens kirchlich-theologischer Öffentlichkeit monieren 2 3 : Konnten die Kirchen sich ihren Auftrag, der nicht von dieser Welt ist, vom Staat anerkennen lassen, ohne i h n inhaltlich zu verfälschen? Mußte den Kirchen nicht gerade an der Unverfügbarkeit und Unabdingbarkeit der Öffentlichkeit ihres Herrn liegen? Andererseits konnten Staatsrechtler daran eine unzulässige Privilegierung einer gesellschaftlichen Gruppe monieren 2 4 . Die Frage ist: Konnte über den Öffentlichkeitsauftrag i n dem geschilderten Sinne überhaupt ein Konsens zwischen staatlichem und kirchlichem Vertragspartner zustande kommen? Bestand nicht ein (notwendiger) Dissens über das, was „Öffentlichkeit" meint? Konnte der neutrale und säkulare Staat wissen und „begreifen", worauf er sich inhaltlich einläßt, oder hat er i n Wahrheit eben nur die gesellschaftlich-politische Relevanz der Kirchen anerkannt und bekräftigt? Die geschilderte Interpretation ist aus der Situation der Nachkriegszeit heraus zu verstehen; so ist der Niedersächsische Kirchenvertrag von 1955 zwischen Staat und Kirchen geschlossen worden „ i m Bewußtsein der gemeinsamen Verantwortung für den evangelischen Teil der niedersächsischen Bevölkerung" 2 5 . Die Kirchen wurden re23 Uvo-Andreas Wolf, Die Selbstveröffentlichung Gottes als Grund und Grenze des „Öffentlichkeitsauftrages" der Kirche, in: Freude am Evangelium. Alfred de Quervain zum 70. Geburtstag. München 1966, S. 171; Martin Honecker, Die theologische Problematik der Rechtsordnung zwischen Staat und Kirche, in: Deutsches Pfarrerblatt 1967, S. 140. Huber, Kirche und Öffentlichkeit (Anm. 1), S. 520: „später Ausläufer einer konstantinischen Verbindung" zwischen Staat und Kirchen. 24 Helmut Quaritsch, Neues und Altes über das Verhältnis von Kirchen und Staat, in: Der Staat 5 (1966), S. 465 (= Quaritsch/Weber, Staat u. Kirchen [Anm. 10], S. 372): „ D i e Versuche, den kirchlichen Stellungnahmen kraft ,Öffentlichkeitsanspruchs' einen uneinholbaren Geltungsvorsprung zu verschaffen, dürfen als gescheitert betrachtet werden."; Hermann Weber, Die Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts i m System des Grundgesetzes. Berlin 1968, S. 81 ff.; Wolfgang Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff. Bad Homburg v.d.H, Berlin, Zürich 1969, S. 141. 25 Präambel des Niedersächsischen Kirchenvertrags (vgl. Anm. 2).

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spektiert als ein besonderer und wichtiger Faktor des öffentlichen Lebens i m Staate, klar unterschieden von bloßen Interessengruppen und politischen Gruppierungen 2 6 . Das Staatsrecht hat damit die damalige Verfassungswirklichkeit eingefangen. Die Grundfrage ist, ob und wie die von den Kirchen verkündigte Wahrheit dem Staat zugänglich ist und von i h m anerkannt oder aufgenommen werden kann. Die Loccumer Formel hat diese Fragen - angesichts der geistigen Leere, die der Schock des „ D r i t t e n Reichs" hinterließ - bejaht. Wer das säkular-neutral-pluralistische Verständnis des Staates betont, w i r d die Frage verneinen. Es sind noch mancherlei Vorstufen 27, die i n dem Konzept eines Öffentlichkeitsauftrags fortwirken. Die katholische Kirche hatte durch den Kulturkampf schon i m 19. Jahrhundert deutlichere Distanz zum liberalen und nationalen (preußischen) Kulturstaat des 19. Jahrhunderts gewonnen. I n der evangelischen Kirche dauerten engere Anlehnungen an den Staat fort: Das Bündnis von Thron und Altar mit seiner „Integration der Religion i n das Wertsystem des Staates", das Bündnis von Religion und Nation und insbesondere eine Volkskirchlichkeit im Sinne einer Durchchristlichung und Versittlichung des Volkes bilden die Wurzeln für einen „Öffentlichkeitsanspruch", der allerdings dem Öffentlichkeitswissen der Kirche als organisierter gesellschaftlicher Macht , und nicht zuerst der Öffentlichkeit des Evangeliums und dem Verkündigungsauftrag g i l t 2 8 .

4. Die neue Lehre vom Öffentlichen

Hinzu kam: eine neuere Lehre vom Öffentlichen ließ nachgerade ein neues Staatsverständnis und Staatsgefühl entstehen, an denen der Öffentlichkeitsauftrag partizipierte. Die Loccumer Formel hatte das „Öffentliche" aus spezieller Sicht schon sehr früh thematisiert, w i r d sich aber jetzt nur schwer dem Sog der i n der Breite i n Gang gekommenen allgemeinen Öffentlichkeitsdiskussion entziehen lassen. 26 Ulrich Scheuner , Die staatskirchenrechtliche Tragweite des niedersächsischen Kirchenvertrags von Kloster Loccum, in: ZevKR 6 (1957/58), S. 23 (= ders., Schriften zum Staatskirchenrecht. Hrsg. von Joseph Listi. Berlin 1973, S. 322). BVerfGE 18, 385 (387): „Infolge dieser öffentlichen Rechtsstellung u n d öffentlichen Wirksamkeit der Kirchen, die sie aus ihrem besonderen Auftrag herleiten und durch die sie sich von anderen gesellschaftlichen Gebilden grundsätzlich unterscheiden . . . " 27 Das Folgende nach Huber , Kirche u. Öffentlichkeit (Anm. 1), S. 622, 422 ff. 28 Doerne, Wider den neuen Öffentlichkeitswillen, in: Allgemeine EvangelischLutherische Kirchenzeitung 64 (1931), Sp. 1109ff., 1130ff.; Ernst Wolf, Politia Christi, in: ders., Peregrinatio I. München 1962, S. 240 f.

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Zunächst geht es dieser Lehre u m den Abbau zahlreicher Alternativen, die m i t der Trennung von Staat und Gesellschaft zusammenhängen. E i n traditionelles, nämlich monarchisches Staatsverständnis soll abgewehrt werden - ein Staats Verständnis, dem das traditionelle Staatskirchenrecht, das sich seine Formen und Figuren i m 18. und 19. Jahrhundert schuf, eng verbunden ist. Das Öffentliche ist nicht notwendig staatlich, das nicht-staatliche Öffentliche nicht ins bloß Soziologische, Gesellschaftliche, verfassungsrechtlich Irrelevante abzuschieb e n 2 9 . Öffentlichkeit ist zwar ein Produkt der Verfassung 30 , öffentlich ist aber nicht nur, was der Staat durch konkrete Entscheidung für öffentlich e r k l ä r t 3 1 - eine für die Loccumer Formel m i t ihrer staatlichen Anerkennung des kirchlichen Öffentlichkeitsanspruchs wichtige Auskunft. Überhaupt w i r d die strenge Funktionentrennung und -Zuweisung zwischen Staat und Gesellschaft abgebaut - wodurch sich die A l ternative erübrigt, die Kirchen auf die eine oder andere Seite zu schlagen (das Bemühen sowohl der Koordinations- wie der Trennungskonzeptionen). Staat und Gesellschaft werden zunehmend als „verschiedene Ausdrucksformen i m Zusammenwirken der politischen Einheit" gesehen 32 . Die Lehre vom Öffentlichen sprengt das räumliche, segmentierende, statische Denken. Durch die Öffentlichkeit hindurch sind Staat und Gesellschaft einander vermittelt - eine Aussage, die scharf beobachtet sein w i l l daraufhin, daß sie nicht zur totalitären Identifizierung führt. Aus der Sicht dieser Lehre bewegen sich die Kirchen i m Bereich des Öffentlichen, dem „Tätigkeitsfeld vor allem der organisierten Grup-

29 Peter Häberle, Öffentlichkeit und Verfassung, in: ZfP 16 (1969), S. 274 f , 287. 30 Häberle, ebd. 31 So aber Ernst Forsthoff, Die öffentliche Körperschaft i m Bundesstaat. Tübingen 1931, S. 17. 32 Ulrich Scheuner, Die Rolle der Sozialpartner - Gewerkschaft, Arbeitgeberverbände - i n Staat und Gesellschaft, in: Die Rolle der Sozialpartner i n Staat und Gesellschaft. Hrsg. von Heinrich Basilius Streithofen (= Walberberger Gespräche). Stuttgart 1973, S. 46. Vgl. z. B. auch Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 18. Aufl., Karlsruhe 1991, Rdnrn. 11 f f , insbes. 23; Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit, K ö l n und Opladen 1973; ders, Art. Staat und Gesellschaft, in: S t L 7 V, 1989, Sp. 228 ff.; KlaiLS Schiaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip. Tübingen 1972, S. 247 f.; Hans Heinrich Rupp, Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft, in: HStR I, 1987, § 28. 33

Scheuner; Rolle der Sozialpartner (Anm. 32), S. 22.

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Aber die Kirchen partizipieren allein dadurch nicht (nicht mehr und noch nicht) an der öffentlichen Gewalt i m Sinne öffentlich-rechtlicher, staatlicher Gewalt. Die Lehre bzw. Theorie vom Öffentlichen signalisiert eine Dynamisierung der konkreten „guten Ordnung". Dem Staat bzw. dem Parlament bleibt die letztverbindliche Entscheidung - aus einer besonderen Verantwortung für das Ganze heraus. Gemeinwohl aber ist nicht mehr gleichsam substanzhaft vorgegeben, sondern immer aufgegeben. Öffentlichkeit vermittelt zwischen der pluralistisch, also vielfältig und widersprüchlich existenten Gesellschaft und den von der Verfassung aufgegebenen Werten (Menschenwürde, Freiheit, Gleichheit, Sozialstaat, Rechtsstaat usw.). Salus publica, Gemeinwohl, rechte Ordnung verwirklichen sich i m „öffentlichen Verfassungsprozeß" 34 . Auch daraus ergeben sich Chance und Grenze des Öffentlichkeitsauftrags der Kirchen: die Kirchen sind Teil der personifizierten Öffentlichkeit, ihre Verkündigung ist allgemein zugänglich 3 5 . Das, was das Evangelium zur Weltgestaltung zu sagen hat, kann i n den Prozeß der Gemeinwohlkonkretisierung eingehen. Dabei ist zweierlei verwehrt: die Kirchen unter Berufung auf ein Prinzip der Trennung von Staat und Kirchen, auf eine Neutralität des Staates oder auf dergleichen von dieser Öffentlichkeit auszuschließen; denn aus der Legitimität des Öffentlichen hat auch das gesellschaftliche Reden und Handeln der Kirchen eine Legitimität. Und: den Äußerungen der Kirchen eine Verbindlichkeit, eine potestas, zuzumessen, die diesen öffentlichen Verfassungsprozeß stören müßte; die verbindliche Gemeinwohldefinition von „außerhalb" kommt auch den Kirchen nicht zu 3 6 . Eine wesentliche Erkenntnis aus der Lehre vom „Öffentlichen" für das Staatskirchenrecht dürfte auch sein, daß die Statusfragen differenziert zu sehen sind, daß die Stellung der Kirchen i n der Öffentlichkeit nicht (oder allenfalls jeweils i n Teilen) m i t Titeln, Deklarierungen u n d Proklamationen wie „öffentlich(-rechtlicher) Gesamtstatus", „Körper34

Dies ist - i n einigen Stichworten - die Position der grundlegenden Darstellung von Alfred Rinken, Das Öffentliche als verfassungstheoretisches Problem. Berlin 1971, hier S. 243 ff., 254ff., 260ff. - Vgl. auch Peter Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem. Bad Homburg 1970, S. 87 ff., 499 ff. Überblick von Michael Stolleis, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, in: VerwArch. 65 (1974), S. I f f . 35 Grundlegend zum Ganzen: Rudolf Smend, Z u m Problem des öffentlichen und der Öffentlichkeit, in: Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht. Ged.Schr. für Walter Jellinek. München 1955, S. 11 ff., 14, 16, 17. 36 Vgl. auch Klaus G. Meyer-Teschendorf, Staat und Kirche i m pluralistischen Gemeinwesen (= Jus ecclesiasticum, Bd. 26). Tübingen 1979, S. 23.

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schaft des öffentlichen Rechts", „Verband", „Staatskirche" oder „Vereinskirche" zu beschreiben i s t 3 7 . Predigt i m öffentlichen Gottesdienst, Gottesdienste i m Rundfunk, Hirtenworte, Denkschriften, Akademietagungen, Gesprächskreise i n der Gemeinde, Sitz und Stimme i m Rundfunkrat, die verzweigte sozial-karitative Tätigkeit - all dies läßt sich rechtlich nicht sinnvoll unter einen Rechtssatz und Titel bringen. Es gibt da einen „reichen Farbenbogen normativ gesicherter, differenzierter Abstufungen und Zwischenformen zwischen öffentlich und priv a t " 3 8 ; die Kirchen erscheinen da und dort i n verschiedenfarbigen Gewändern, wie es auch Parteien, Gewerkschaften usw. tun. Nicht zu unterschlagen ist, daß der gelegentlich anzutreffenden Euphorie hinsichtlich des Öffentlichen als eines das politische Gemeinwesen nachgerade konstituierenden Begriffs auch deutlich widersprochen wird, insbesondere wenn das „Öffentliche" i n den Rang eines Rechtsinhaltsbegriffs erhoben w i r d 3 9 . Z u fragen ist, ob hier nicht überhaupt zu voreilig von der einen Öffentlichkeit gesprochen wird, ob es normativ die Einheit „Öffentlichkeit" gibt. - I m Ganzen zeigt die Lehre vom „Öffentlichen" noch wenig deutliche Konturen und unmittelbar rechtliche Konsequenzen; der A b bau mancher Alternativen ist i m H i n b l i c k auf deren freiheitschaffende Funktionen auch nicht ohne Gefahren. Mikat 40 moniert, daß der Begriff des Öffentlichen als Kernbegriff des heutigen Staatsrechts nicht hinreichend staatstheoretisch reflektiert sei. Zur Beschreibung der Lage aber ist die Lehre vom Öffentlichen i n vielem unentbehrlich 4 1 .

37 Rinken, Das Öffentliche (Anm. 34), S. 294-298; Martens, Öffentlich (Anm. 24), S. 115 f. 38 Häberle, Öffentlichkeit (Anm. 29), S. 284. Wolfgang Huber, Partei nehmen für die Gerechtigkeit, in: L u t h M H 1980, S. 475, w i l l i n dreifacher Hinsicht unterscheiden: 1. Öffentlichkeit der Offenbarung, 2. Öffentlichkeit der Gottesdienste, 3. Öffentlichkeit der Teilnahme an der gesellschaftlichen Öffentlichkeit. 39 Martens, Öffentlich (Anm. 24), S. 39, 143; H. Weber, Religionsgemeinschaften (Anm. 24), S. 81 ff. - Generell Herbert Krüger, Allgemeine Staatslehre. 2. Aufl., Stuttgart 1966, S. 444 („Glaube an die ... wunderwirkende Funktion der Publizität"); Roman Herzog, Allgemeine Staatslehre. F r a n k f u r t / M . 1971, S. 355 ( „ demokratischer Öffentlichkeitsmythos " ). 40 Mikat, Öffentlichkeitsauftrag (Anm. 3), Sp. 142. 41 Die Problematik w i r d unten (II 7, I I I 2 c: „Anpassung", „Eigenständigkeit") behandelt. Auf eines sei schon hier hingewiesen: Jürgen Habermas (Strukturwandel der Öffentlichkeit, 3. Aufl., Neuwied am Rhein 1968, S. 158) sprach hinsichtlich des öffentlichen von "repolitisierter SozialsphäreDie Kirchen wollen unter dem Stichwort des Öffentlichkeitsauftrages auch politische Mitverantwortung tragen, aber nicht aus einer Re-Politisierung ihrer selbst heraus, was nur der moderne Nachläufer eines früheren Staatskirchentums wäre.

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Klaus Schiaich 5. Pluralisierung des Öffentlichkeitsauftrags

Eine weitere, hier zu verzeichnende Bedeutungsschicht des Öffentlichkeitsauftrages ergibt sich aus seiner - wie man es nennen könnte Pluralisierung. Pluralisierung meint dabei eine gewisse, näher zu beschreibende Lösung des „Öffentlichkeitsauftrages der Kirchen" von dem zugrundeliegenden kirchlich-theologischen Selbstverständnis und damit von seiner Einzigartigkeit und eine Inanspruchnahme auch durch andere Gruppen und Verbände. a) Zunächst geht es - i n engem Zusammenhang m i t dem „Öffentlichen" - u m den allgemeinen Pluralismus der Gruppen und Verbände. Die besondere Anerkennung der Bedeutung der Kirchen für das öffentliche Leben verliert zunehmend ihre Besonderheit durch die generelle Anerkennung der konstitutiven Bedeutung der Gruppen, Parteien und Verbände für das Gemeinwesen; Pluralismus (der Geister und der Verbände) ist heute ein Strukturelement der freiheitlich-demokratischen Grundordnung und hat eine den Staat konstituierende und seine Souveränität mitbegründende Seite 4 2 . Der einzelne wie das Ganze bedürfen der Verbände. Den Verbänden und Gruppierungen wächst zunehmend eine Stellung zu, wie sie bislang schon den Kirchen zukam. So ist der auffälligste Wandel seit der Behauptung und Anerkennung eines kirchlichen Öffentlichkeitsauftrages, daß Verbände und Institutionen denselben Titel für sich reklamieren. Der Öffentlichkeitsanspruch der Kirchen ist damit keine Singularität m e h n für die Universitäten w i r d er i n Anspruch genommen, ebenso für Parteien und Verbände; den Gewerkschaften w i l l man ein demokratisch-politisches „Wächteramt" zusprechen 43 . Verliert der Öffentlichkeitsanspruch der Kirchen i n diesem Pluralismus der öffentlichen Verbände seine Eigenart? Die Loccumer Formel hatte diese Vorstellung nicht. b) Das Bundesverwaltungsgericht, das i n einer früheren Entscheidung aus dem Jahre 1964 zur Zulässigkeit eines Wahlhirtenbriefes den Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen nicht einmal erwähnt h a t t e 4 4 , hat

42 Nachweis bei Schiaich, Neutralität (Anm. 32), S. 256 m i t Anm. 82, auch S. 179. 43 Nachweis bei Schiaich, Neutralität (Anm. 32), S. 165. Klaus Stern, Art. Sozialstaat, in: E v S t L 1 , Sp. 2094; Thomas Oppermann, Kulturverwaltungsrecht. Tübingen 1969, S. 482. - Zuerst bei Rüdiger Altmann, Zur Rechtsstellung der öffentlichen Verbände, in: ZfP 2 (1955), S. 226. Kritisch analysierend Habermas, Strukturwandel (Anm. 41), S. 219; Hans Heinrich Rupp, Die „öffentlichen" Funktionen der Verbände u n d die demokratisch-repräsentative Verfassungsordnung, in: Macht und ökonomisches Gesetz. 2. Halbbd. Hrsg. von Hans K. Schneider und Christian Watrin. Berlin 1973, S. 1252, 1259.

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diesen 1971 45 anerkannt i m Sinne einer aktiven Beteiligung am öffentlichen, politischen Leben und einer Einflußnahme auf die Gestaltung von Staat, Gesellschaft und Rechtsordnung. Das Gericht geht aber über die traditionelle, i n der Loccumer Formel begründete Vorstellung von einem Öffentlichkeitsauftrag gerade der Kirchen i n zwei Schritten hinaus: Zunächst w i r d gesagt, daß der Titel des „Öffentlichkeitsauftrages" so wie den Kirchen auch den anderen Religionsgesellschaften zukomme 4 6 . Sodann heißt es: „ F ü r die Weltanschauungsvereinigungen kann nichts anderes gelten; ihnen ist ebenfalls ein vergleichbarer ,Öffentlichkeitsanspruch' zuzubilligen..." I m Sinne der vom Gericht gegebenen Definition des Öffentlichkeitsanspruchs - aktive Beteiligung, Einflußnahme - ist dagegen nichts zu erinnern. Nur: über die historische Wurzel i m Kirchenkampf und i n der Loccumer Formel geht dieses Verständnis vom Öffentlichkeitsauftrag hinaus. Auch der oben genannte Briefwechsel zu den Berliner Vereinbarungen von 1970, i n dem die Loccumer Formel erscheint, stellt diese nicht mehr - wie noch die Kirchenverträge - unter den Aspekt der „gemeinsamen Verantwortung" von Staat und Kirche für den evangelischen Teil der Bevölkerung, sondern i n den Zusammenhang „einer freien Kirche und ihrer Mitglieder in einer freien Gesellschaft" 47 - auch dies ein Gang vom mehr koordinationsrechtlichen Modell des Verhältnisses von Staat und Kirche zur mehr pluralistisch geprägten Sicht der Stellung der Kirchen i n der Gesellschaft.

II. Kirche und Öffentlichkeit (Kirchliche Sicht) Die Öffentlichkeit der Kirche ist diejenige der Universalität des Heilswillens und Heilshandelns 48 Gottes; i n Sein und Tun Christi offenbart sich Gott, schafft er sich seine Öffentlichkeit und qualifiziert er

44 Weil es - zutreffend - schlicht das Grundgesetz anwandte: BVerwGE 18, 14ff.; erstaunlich nur, weil es sich u m die Revisionsentscheidung zu OVG Münster, in: OVGE 18, 1 (s. Anm. 22) handelt. 4 5 BVerwGE 37, 345 (363). 46 Abgesehen von schiefen Bezugnahmen auf OVG Münster, in: OVGE 18, 1, und BVerwGE 18, 14, fehlt dafür jedes Wort der Begründung! Vgl. auch H. Weber, Religionsgemeinschaften (Anm. 24), S. 84; Hansjosef Mayer-Scheu, Grundgesetz und Parität von Kirchen und Religionsgemeinschaften. Mainz 1970, S. 193 f. (dazu Klaus Schiaich, in: ZevKR 19 [1974], S. 195). 47 Bei Listi, Konkordate, Bd. 1 (Anm. 2), S 641, 696. Dazu Roman Herzog, Die Berliner Vereinbarung zwischen Staat und Kirchen, in: ZevKR 16 (1971), S. 268 f f , hier S. 276, 279 f. 4 ® Mikat, Art. Öffentlichkeitsauftrag (Anm. 3), Sp. 144.

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d i e W e l t als seine W e l t . So i s t d i e K i r c h e n a c h i h r e m S e l b s t v e r s t ä n d n i s ein öffentlicher Körper. I m D i e n s t dieser i h r e r w e s e n s m ä ß i g e n Ö f f e n t l i c h k e i t p r e d i g t d i e K i r che in Richtung auf die Öffentlichkeit der Gesellschaft. Jesus redete öff e n t l i c h u n d f r e i m ü t i g 4 9 . E r g a b seiner K i r c h e d e n M i s s i o n s b e f e h l , a l l e V ö l k e r z u l e h r e n ( M a t t h . 28, 18ff.). D a b e i m u ß v o n A n f a n g a n k l a r sein: D i e Ö f f e n t l i c h k e i t des E v a n g e l i u m s ist n i c h t identisch m i t der Ö f f e n t l i c h k e i t s w i r k u n g der K i r c h e n . Es g e h t - h i e r u n d i m f o l g e n d e n - u m z w e i „ Ö f f e n t l i c h k e i t e n " 5 0 , d i e s i c h n i c h t decken. I s t d i e Ö f f e n t l i c h k e i t , z u d e r d i e Kirche redet, dieser f e i n d l i c h g e s i n n t , so k a n n gerade d i e f r e i m ü t i g e Rede d i e K i r c h e z u r „Winkelkirche "51 w e r d e n lassen. D i e k o m p r o m i ß l o s e W a h r n e h m u n g des Ö f f e n t l i c h k e i t s a u f t r a g e s k a n n z u m V e r l u s t des ö f f e n t l i c h e n W i r k e n s f ü h r e n . Seine i h m t h e o l o g i s c h e i g e n t ü m l i c h e Ö f f e n t l i c h k e i t b e h ä l t das Wort Gottes a u c h i n d e r A b g e s c h i e d e n h e i t d e r K a t a k o m b e n , a u c h i m W i d e r s t a n d gegen S t a a t u n d G e s e l l s c h a f t 5 2 .

4 9 Formulierungen dieses Abschnittes i m Anschluß an (unbeschadet der z. T. verschiedenen Grundpositionen): Siegfried von Kortzfleisch , Verkündigung und „öffentliche Meinungsbildung". Stuttgart 1960, S. 97 ff., 112, 114; Huber, Kirche u. Öffentlichkeit (Anm. 1), S. 620; U. A. Wolf, Selbstveröffentlichung (Anm. 23), S. 159, 162 (der griechische Begriff „Parräsia" - das freimütige, öffentliche Reden - entstammt der politischen Sphäre der griechischen Polis: Heinrich Schlier, Art. Parräsia, in: Theologisches Wörterbuch zum Neuen Testament. Begr. von Gerhard Kittel. Bd. 5, Stuttgart 1954, S. 869); Karl Gerhard Steck, Kirche und Öffentlichkeit (= ThExh, n.F., 76). München 1960, S. 17; Helmut Thielicke, K i r che und Öffentlichkeit. Tübingen 1947, S. 22: „ W i r haben nicht zu fragen, ob w i r die Öffentlichkeit meistern können, sondern w i r haben der Tatsache zu gehorchen, daß der Meister öffentlich ist"; Ernst Wolf, Art. Kirche I, in: EvSozLex 7 , Sp. 681. 50 Vgl. schon Anm. 37. Der neuere Stand der staatsrechtlichen ÖffentlichkeitsDiskussion bei Alfred Rinken, Art. Öffentlichkeit, in: S t L 7 IV, 1988, Sp. 138-142. 51 Hermann Diem, Restauration oder Neuanfang i n der evangelischen Kirche? Stuttgart 1946, S. 46; Huber, Kirche u. Öffentlichkeit (Anm. 1), S. 620. 52 Wolf gang Huber, Hat die Religion ihren Prozeß verloren?, in: EvKomm 1992, S. 408: „Eine Religion, die sich i n den Bereich des Privaten abdrängen läßt oder freiwillig dahin desertiert, gibt damit den Anspruch auf Wahrheit auf - betrifft dieser doch zweifellos das Zusammenleben der Menschen ebenso, wie die Innerlichkeit der Person; er ist eine Sache des öffentlichen Arguments genauso wie der persönlichen Überzeugung. Der Satz, Religion sei Privatsache, ist insofern ein Widerspruch i n sich selbst. Er konnte nur i n einer christlichen Sekte Erfolg haben, der das Unglück widerfuhr, religiöser Herkunft zu sein, aber von Menschen vertreten zu werden, die jede Wahrheit der Religion leugneten." Vgl. auch ders., Protestantismus und Protest. Hamburg 1987, S. 15.

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1. Die Medien kirchlichen Redens und Handelns in der Öffentlichkeit

Die Erfüllung des Öffentlichkeitsauftrages geschieht zuallererst i n der Predigt, i n der Gemeinde und Kirche, ohne daß sogleich von einem „politischen Gottesdienst" 5 3 die Rede zu sein brauchte. Die Türen der Kirche stehen offen für die Öffentlichkeit der Welt und zu dieser hin. Die Versöhnungs- und Heilsbotschaft w i r d auch außerhalb der Kirchen gepredigt, zum Beispiel i n den Rundfunkgottesdiensten. Die Kirchen, Gruppen von Christen und kirchliche Verbände begleiten öffentliche Vorgänge kritisch mit Hirtenworten, Erklärungen, Denkschriften 54. Kirchentage, Akademien und kirchliche Presse sind ebenfalls Formen kirchlicher Arbeit i n der Öffentlichkeit und i n Richtung auf diese. Sodann zählt hierher das Handeln der Kirchen kraft eingeräumter Öffentlichkeit: i m Religionsunterricht, i n den Theologischen Fakultäten und bei der M i t w i r k u n g i n staatlichen Gremien. U n d schließlich ist hier zu nennen der ganze Bereich des praktischen, helfenden Dienstes der K i r che an der Gesellschaft i n der sozialen Diakonie - eine Konkretisierung der Versöhnungsbotschaft.

2. Der Versöhnungsauftrag (Grundlegung)

Aus dem „Gott versöhnte i n Christus die Welt m i t sich selber" (2. Kor. 5,19) folgt das „Lasset euch versöhnen m i t Gott" (2. Kor. 5,20). Aus der Versöhnung Gottes m i t der Welt folgt die Weisung, das Leben „als versöhnte Menschen i n Mitmenschlichkeit zu gestalten" und „gemeinsam nach Bedingungen für eine rechte Ordnung des menschlichen Zusammenlebens" zu suchen 5 5 . Glaube und Werke lassen sich nicht trennen. Der Glaube vor Gott und die Werke vor der Welt gehören zu53 Klarstellend dazu Martin Honecker, Der Auftrag der Kirche und die Aufgabe des Staates, in: EssGespr. 25 (1991), S. 65. Der Gottesdienst soll Gott, Gott allein dienen und nicht politisch instrumentalisiert werden. 54 Vgl. Ludwig Raiser und Klaus Schiaich, Art. Denkschriften der EKD, in: EvStL I, Sp. 476 ff. m i t L i t . Vgl. auch Holger Tremel, Öffentlichkeitsarbeit der Kirche. 2. Aufl., Stuttgart 1990, S. 1 f f , 8-10. 55 „Aufgaben und Grenzen kirchlicher Äußerungen zu gesellschaftlichen Fragen". Eine Denkschrift der Kammer für soziale Ordnung der Evangelischen K i r che i n Deutschland. Gütersloh 1970 (5. Aufl. 1973), Rdnr. 12, S. 11 - sog. Denkschriften-Denkschrift; „Aufgaben der Kirche i n Staat und Gesellschaft". E i n Arbeitspapier der Sachkommission V der Gemeinsamen Synode der Bistümer i n der Bundesrepublik Deutschland, in: Synode 1/1973 (SD), I I 1, S. 5; Eduard Lohse, Versöhnung als Chance und Aufgabe i m Spannungsfeld politischer Gegensätze, in: Wägen und Wahren. FS für Werner Hof mann. München 1981, S. 128 ff. 10 H a n d b u c h , 2. A .

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s a m m e n 5 6 . D i e s v e r a n l a ß t d i e K i r c h e n z u k a r i t a t i v e r , sozialer u n d p o l i t i s c h e r B e t ä t i g u n g . D a r i n i s t d i e Welt-Mitverantwortung und

Kirchen

der

Christen

b e g r ü n d e t . D i e ö f f e n t l i c h e V e r k ü n d i g u n g s i e h t n i c h t ab

v o n d e n s o z i a l e n u n d p o l i t i s c h e n B e d i n g u n g e n des M e n s c h e n , d e m d i e Verkündigung gilt. A n die E i n r i c h t u n g e n der Liebestätigkeit d u r c h Caritas u n d D i a k o n i s c h e s W e r k b r a u c h t n u r e r i n n e r t z u w e r d e n ; sie s i n d Wesensäußer u n g e n d e r K i r c h e . D i e S o z i a l e n z y k l i k e n d e r k a t h o l i s c h e n K i r c h e seit d e m 19. J a h r h u n d e r t u n d d e r „ p o l i t i s c h e K a t h o l i z i s m u s " m a r k i e r e n E n t w i c k l u n g s l i n i e n , d i e ü b e r d i e pflegende, f ü r s o r g e n d e , seelsorgerl i c h e , zuerst d e m H e i l d e r e i n z e l n e n z u g e w a n d t e D i a k o n i e h i n a u s g e h e n . Spätestens seit d e m K i r c h e n k a m p f h a b e n b e i d e K i r c h e n z u d e n w i c h t i geren g e s e l l s c h a f t l i c h e n u n d p o l i t i s c h e n F r a g e n n i c h t m e h r g e s c h w i e gen. So s p r i c h t m a n v o n (gesamt-)gesellschaftlicher Diakonie , v o m Mitsein der Kirche mit der Gesellschaft , v o n christlicher Weltverantwortung u n d v o m politischen Auftrag der K i r c h e 5 7 . D i e K i r c h e n nehmen d a r i n i h r e n „ Ö f f e n t l i c h k e i t s a u f t r a g " w a h r - e i n e n D i e n s t als „ V o l k s k i r c h e " , als Kirche für andere. E i n auch politischer Auftrag der Kirchen begegnet nach wie vor prinzipiellen Einwänden : Dabei w i r d teils auf die spezielle F u n k t i o n des kirchlichen Amtes abgehoben, dem kein politisches Mandat zukomme, teils auf die Eigengesetzlichkeit der weltlichen Ordnungen u n d auf die Unterscheidung des w e l t lichen Regiments vom Regiment i m Reiche Christi, teils auf die Unterscheidungen zwischen Person u n d Struktur, zwischen den einzelnen als Christen u n d Bürgern u n d der Kirche, teils auf die Innerlichkeit u n d individuelle Heilsbedeutung des Evangeliums. Andere theologische Tendenzen freilich wollen christlichen Geist u n d gesellschaftliche Verhältnisse gerade eng zusammen sehen („politische Theologie" i n sehr verschiedenen Verständnissen). Papst Johannes Paul IL spricht sogar vom prophetischen A m t der K i r c h e 5 8 .

56 Ulrich Duchrow, Christenheit und Weltverantwortung. 2. Aufl., Stuttgart 1983, S. 526. 57 Heinz-Dietrich Wendland , Einführung i n die Sozialethik. 2. Aufl. Berlin, New York 1971, S. 74; Denkschrift (Anm. 55), Rdnr. 13, S. 12; Arbeitspapier (Anm. 55), II, S. 5; Karl Forster, Kirche und Öffentlichkeit, in: Deutscher Katholizismus nach 1945. Hrsg. von Hans Maier. München 1964, S. 47. - Oelinger, Christi. Weltverantwortung (Anm. 3); Duchrow, Christenheit (Anm. 56). - Helmut Ridder, Art. Kirche und Staat, in: S t L 6 IV, 1959, Sp. 1028: Dienst, Wächteramt, Mitsorge; Hermann Kalinna, Art. Kirche, in: EvSozLex 7 , Sp. 705 f. 58 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Das neue politische Engagement der Kirche. Zur „politischen Theologie" Johannes Paul II. (1980/84), in: ders., Kirchlicher Auftrag und politisches Handeln. Freiburg i.Br. 1989, S. 133; zurückhaltend für den evangelischen Bereich: Honecker, Auftrag der Kirche (Anm. 53), S. 90.

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B e i d e K i r c h e n h a b e n s i c h z u d e n A u f g a b e n ( u n d Grenzen) d e r K i r c h e n i n S t a a t u n d G e s e l l s c h a f t geäußert u n d d a r i n d e n Ö f f e n t l i c h k e i t s auftrag b e j a h t 5 9 . Das II. V a t i k a n u m hatte zuvor schon betont, die der K i r c h e eigene, v o n C h r i s t u s ü b e r t r a g e n e S e n d u n g beziehe s i c h z w a r n i c h t auf den politischen, w i r t s c h a f t l i c h e n oder sozialen Bereich; doch fließe „ a u s eben dieser r e l i g i ö s e n S e n d u n g Auftrag, Licht und Kraft, u m der menschlichen Gemeinschaft zu A u f b a u u n d Festigung nach göttlichem Gesetz b e h i l f l i c h z u s e i n " . D i e K i r c h e n e h m e das R e c h t i n Anspruch, den Glauben i n Freiheit zu verkünden, ihre Soziallehre k u n d z u m a c h e n u n d auch politische Angelegenheiten einer s i t t l i c h e n Beurteilung z u unterstellen, w e n n die Grundrechte der menschlichen Person o d e r das H e i l d e r Seelen es v e r l a n g e n 6 0 . I n d e n e v a n g e l i s c h e n K i r c h e n i s t es n i c h t z u l e t z t d i e ö k u m e n i s c h e D i s k u s s i o n , d i e a n d i e Vera n t w o r t u n g der K i r c h e n f ü r die Probleme der Welt, f ü r Frieden, Freiheit u n d Gerechtigkeit appelliert u n d die K i r c h e n auffordert, zu den w i c h t i g e n F r a g e n des G r u p p e n v e r h a l t e n s u n d d e r G e s t a l t u n g v o n I n s t i tutionen Stellung zu nehmen („Liebe durch Strukturen") 61.

59 Siehe Anm. 55. 60 Pastoralkonstitution über die Kirche i n der Welt von heute „Gaudium et Vorgrimler; Kleines Konspes", Art. 42 und 76, abgedr. in: Karl Rahner/Herbert zilskompendium. 21. Aufl., Freiburg i.Br. 1989, S. 489 f , 535; Joseph Listi , Die Aussagen des Codex Iuris Canonici vom 25. Januar 1983 zum Verhältnis von K i r che und Staat, in: EssGespr. 19 (1985), S. 22 f.: „Öffentlichkeitsauftrag", auch S. 39, 61. Vgl. can. 747 § 2 CIC/1983. Vgl. auch das Dokument der Bischofssynode „De iustitia i n mundo" vom 30. 11. 1971: Arbeit an der Bessergestaltung der Welt als konstitutives Element der Verkündigung des Evangeliums (dazu Oswald von Nell-Breuning, Wie sozial ist die Kirche? Düsseldorf 1972, S. 91 f.). Grundsätzlich auch Ernst-Wolfgang Böckenförde, Diskussionsbeitrag, in: EssGespr. 25 (1991), S. 97 f f , und ders., Kirchlicher Auftrag (Anm. 58), S. 90ff.: „Politisches Mandat der Kirche? Überlegungen angesichts der neuen politischen Theologie". Bei Papst Johannes Paul II. sieht Böckenförde drei Schwerpunkte des politischen Engagements der Kirche: 1. Das Eintreten für die Menschenrechte, 2. Die Parteinahme für die Armen und Notleidenden, 3. Die Ablehnung des Weges der Gewalt (ebd., S. 132 ff.). 61

Appell an die Kirchen der Welt. Dokumente der Weltkonferenz für Kirche und Gesellschaft. Hrsg. vom ökumenischen Rat der Kirchen. 3. Aufl. Stuttgart, Berlin 1968; Bericht aus Uppsala 1968. Offizieller Bericht über die vierte Vollversammlung dqs Ökumenischen Rates der Kirchen, Genf 1968; Denkschrift (Anm. 55), Rdnr. 49, S. 26. Kurze Skizze der Zusammenhänge bei Erwin Wilkens, Die kritische Funktion des kirchlichen Beitrags zu politischen u n d sozialethischen Fragen, in: Wolfgang Böhme / E r w i n Wilkens (Hrsg.), Möglichkeit und Grenzen politischer Wirksamkeit der Kirche. Stuttgart 1970, S. 26 ff. 1*

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Klaus Schiaich 3. Maßstab, Methode und Bereiche kirchlichen Redens

Trotz der weitgehenden (nicht allgemeinen!) Übereinstimmung über die Aufgabe der Kirche, sich auch zu gesellschaftlichen Angelegenheiten zu äußern - „christliche Existenz ohne politische Relevanz gibt es n i c h t " 6 2 - , ist die Frage nach dem zulässigen und sinnvollen Inhalt sozial-ethischer Aussagen der Kirchen weithin und zunehmend offen; sie ist eine zentrale Frage der Theologie beider Konfessionen. Dabei muß wiederum von Anfang an klar sein: - Es gibt nicht den Weg der einfachen Ableitung politischer Entscheidungen aus der Bibel. Es bedarf der mühseligen und jeweiligen Vermittlung. Die Versöhnungsbotschaft enthält nicht unmittelbar eine politische Parole. N u r ausnahmsweise (im status confessionis) 63 gebietet das biblische Wort unmittelbar eine politische Entscheidung (unten 5). - Die Kirchen maßen sich nicht ein politisches oder staatliches Amt a n 6 4 . Kirchliche Verlautbarungen liefern nicht ein „Rezept für p o l i t i sches Wirken", nicht „glatte Gebrauchsanweisungen" 65 oder p o l i t i sche Vorschriften. - Es geht nicht u m die Errichtung einer christlichen Gesellschaft 66. Der Christ weiß u m Sünde und Schuld, u m die Relativität und Vorläufigkeit aller weltlichen Versuche der Herstellung einer irdischen Gerechtigkeit. So geht es - vom Öffentlichkeitsauftrag her - auch nicht darum, bestimmte Bereiche der Gesellschaft als kirchliche oder christliche Domäne auszuweisen 67 , bestimmte öffentliche Positionen zu besetzen, es geht nicht u m christliche Politik, u m einen christlichen Staat, einen „unmittelbaren christlichen Sonderweg" 6 8 . Die Kirche ist Anwalt der Freiheit des Menschen gegenüber gesellschaftlichen, weltanschaulichen oder sonstigen ideologischen Zwängen 6 9 . 62 Denkschrift (Anm. 55), Rdnr. 20, S. 14. Vgl. Martin Schloemann , Art. status confessionis, in: E v S t L 3 II, Sp. 3487. 64 Gerade daran lag Art. V der Theologischen Erklärung der Barmer Bekenntnissynode von 1934. Dazu Honecker ; Auftrag der Kirche (Anm. 53), S. 49 ff. es Arbeitspapier (Anm. 55), I I 1, S. 5; Denkschrift (Anm. 55), Rdnr. 66, S. 32. 66 Dezidiert auch die sog. Demokratie-Denkschrift (Evangelische Kirche und freiheitliche Demokratie. Der Staat des Grundgesetzes als Angebot und Aufgabe. Eine Denkschrift der EKD. Gütersloh 1985, S. 12 f.). 67 Thielicke , Kirche u. Öffentlichkeit (Anm. 49), S. 119; Schiaich , Neutralität (Anm. 32), S. 189 f. 68 Erwin Wilkens, Die politische Verantwortung der Kirche i n der Gegenwart, in: Helmut H i l d / E r w i n Wilkens, Zur politischen Verantwortung der Kirche (= Bensheimer Hefte, 45). Göttingen 1973, S. 44. 63

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Der Dienst der Christen an der Welt beläßt es bei der Weltlichkeit der W e l t 7 0 . I n der positiven Begründung hängt die Frage nach dem Inhalt sozialethischer Aussagen der Kirchen eng m i t dem jeweiligen Kirchenverständnis zusammen. a) I n der katholischen Soziallehre geht ein traditionelles Verständnis davon aus, daß es auch nach dem Sündenfall noch eine von Gott gewollte Ordnung des menschlichen Zusammenlebens gibt. Dieses göttliche Gesetz ist zwar auch i n der Offenbarung erkennbar; Fundament der Soziallehre der Kirche aber ist das Naturgesetz bzw. das Naturrecht 71. Der Rückgriff auf eine naturrechtliche Tradition erlaubt es der katholischen Kirche, die K l u f t zwischen Kirche und Welt zu überspringen und i n der Sprache des weltlichen Lebens „katholische P o l i t i k " zu machen (Naturrecht als Transformationsmittel) 7 2 . I m Zentrum dieser Ordnung stehen der Mensch, seine Würde und Personenhaftigkeit, seine Menschenrechte. Die Kirche ist der Hort und die Hüterin dieser Grundwerte 7 3 . Es kommt dem Lehramt der Kirche zu, die gottgewollte Ordnung aller menschlichen Gesellschaften zu erkennen und öffentlich zu verkündigen: Kraft ihrer „potestas indirecta" - dieser Begriff hat i m katholischen Bereich die protestantische Redeweise vom Öffentlichkeitsauftrag zunächst nur zögernd aufkommen lassen - erklärt die Kirche verbindlich, ob bestimmte staatliche Anordnungen dem Sittengesetz entsprechen. Auf dem Umweg (indirecte) über die Feststellung, was Sünde ist (ratione peccati), kommt dem Lehramt der Kirche eine Gewalt (potestas) über zeitliche Dinge z u 7 4 . 69 Martin Honecker, Art. Sozialethik, in: E v S t L 3 II, Sp. 3191 ff. Vgl. auch Leitsatz 4, in: Die Verantwortung der Kirche i n der Gesellschaft. Eine Studienarbeit des Ökumenischen Ausschusses der Vereinigten Evangelisch-Lutherischen K i r che Deutschlands. Hrsg. von Jörg Baur u.a. Stuttgart 1973, S. 225: Das Evangeliu m „bestreitet vorweg den Absolutheitsanspruch des Politischen". 70 Auch Klaus Schiaich, Konfessionalität. Säkularität. Offenheit, in: Charisma und Institution. Hrsg. von Trutz Rendtorff. Gütersloh 1985, S. 185 f. m i t weiteren Nachweisen. 71 Joseph Höffner, Weltverantwortung aus dem Glauben. Reden und Aufsätze. Münster, 1. Bd.: 1966, S. 62; 2. Bd.: 1969, S. 37; ders., Christliche Gesellschaftslehre. Kevelaer 1962, S. 232. M i t Nachweisen - auch zum Folgenden - Franz Klüber, Katholische Gesellschaftslehre. 1. Bd., Osnabrück 1968, S. 16, 430; ders., Grundriß der katholischen Gesellschaftslehre, Osnabrück 1971. 7 2 Hans Maier, Revolution und Kirche. 5. Aufl., München 1988, S. 292 f. 7 3 Höffner, Weltverantwortung (Anm. 71), Bd. 2, S. 37; ders., Christliche Gesellschaftslehre (Anm. 71), S. 232. M i t Nachweisen - auch zum Folgenden Klüber, Katholische Gesellschaftslehre (Anm. 71), S. 16, 430; ders., Grundriß (Anm. 71).

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Neuere Überlegungen lösen sich von der Vorstellung, die Naturordnung stehe „ i n einer Summe fixierter Rechtssätze für immer zur Verfüg u n g " 7 5 . Sie betonen die Aufgabe der Selbstverwirklichung des Menschen i n der jeweiligen geschichtlichen Situation. So geht es weniger darum, eine vorgegebene (natürliche) Ordnung zu verkündigen, als vielmehr menschliche Deutungsversuche und Entwürfe mit dem Wort Gottes zu konfrontieren, und die Berechtigung der Pluralität solcher E n t würfe nicht zu leugnen. Der Kirche kommt danach nicht eine (auf m i t telalterlichen Einheitsvorstellungen beruhende) potestas indirecta, sondern eine potestas directiva, besser: ein munus directivum, eine Kompetenz zu moralischem Urteil zu. M i t dieser dem Verkündigungsauftrag, nicht einem politischen Mandat entspringenden „potestas spiritualis" rede die Kirche dem Staat und den Menschen ins Gewissen 76 . Sie ist „ A n w a l t des Menschlichen" 7 7 . Darüber hinausgehend w i r d von dem A m t der „prophetischen, gesellschaftskritischen Weisung", von dem vom Geist Christi getragenen „ A n r u f an die geschichtliche kreative Freiheit des Menschen" gesprochen 78 . Die Terminologie ist durch die Anhäufung der Formeln verwirrend geworden. Es ist zusätzlich neben den bisher schon genannten Formeln noch von „facultas d i r e c t i v a " 7 9 und von „potestas iurisdictionis" die 74 Klaus Mörsdorf , Art. Kirche und Staat, in: L T h K 2 VI, 1961, Sp. 297; ders., Lehrbuch des Kirchenrechts. I. Bd., 11. Aufl. München, Paderborn, Wien 1964, S. 55 („potestas directa ratione peccati"), auch S. 343; Hans Barion , Art. Potestas indirecta, in: E v S t L 1 , Sp. 1592; Joseph H. Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen. Berlin 1956, S. 133 ff.; Klüber, Kath. Gesellschaftslehre (Anm. 71), S. 25, 199 (Bellarmin), 488. - Z u m Verhältnis Öffentlichkeitsauftrag potestas indirecta vgl. z. B. den Bericht über die 63. Tagung der Görres-Gesellschaft (JZ 1961, S. 332); weniger zurückhaltend Alexander Hollerbach, Verträge zwischen Staat und Kirche i n der Bundesrepublik Deutschland. F r a n k f u r t / M . 1965, S. 110. 75 Franz Böckle, Was ist das Proprium einer christliche Ethik?, in: ZevEthik 11 (1967), S. 158; Johannes Gründel, Art. Naturrecht, in: Sacramentum Mundi. Bd. 3. Freiburg i.Br., Basel, Wien 1969, Sp. 714. - Z u m Ganzen: Franz Böckle und Ernst-Wolfgang Böckenförde (Hrsg.), Naturrecht i n der K r i t i k , Mainz 1973. 76 Alexander Hollerbach, Kirche - Staat - Gesellschaft - Völkergemeinschaft, in: Diaconia et ius. Festg. für Heinrich Flatten zum 65. Geburtstag. München, Paderborn, Wien 1973, S. 323 f.; Paul Mikat, Kirche und Staat i n nachkonziliarer Sicht, in: Kirche und Staat. FS für Hermann Kunst. Berlin 1967, S. 122 (= Quaritsch/Weber, Staat u. Kirchen [Anm. 10], S. 442). 77 Arbeitspapier (Anm. 55), A I I 3, S. 6. 78 Karl Rahner, Die gesellschaftskritische Funktion der Kirche (1968), in: ders., Schriften zur Theologie. 2. Aufl., Bd. I X . Einsiedeln, Zürich, K ö l n 1972, S. 583 f. 79 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Staat - Gesellschaft - Kirche, in: ders., Religionsfreiheit. Die Kirche i n der modernen Welt. Freiburg i.Br. 1990, S. 134.

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Rede. Die Sachfragen können hier nur angedeutet, nicht aber ausdiskutiert werden. I m Ergebnis w i r d man allerdings von einer „Aufgabe des Anspruchs der Kirche auf eine potestas i n temporalibus" 8 0 ausgehen können. Zudem ist es heute ja so: „Die unmittelbare Einflußnahme der Kirche auf den Staat w i r d abgelöst durch die mittelbare der Kirche über ihre Mitglieder auf den S t a a t " 8 1 . Das hat auch Alexander Hollerbach 82 i m Blick, wenn er - i m Anschluß an die Erwähnung der potestas directiva der Kirche gegen den Staat - davon spricht, gegenüber den Gliedern der Kirche könne die Kirche die potestas spiritualis auch als potestas iurisdictionis zur Geltung bringen. Danach könne die Kirche Anordnungen treffen, die m i t dem Anspruch auftreten, i m Gewissen verbindlich zu sein 83. So ergehen auch die Sozialenzykliken der Päpste nach wie vor mit der Autorität des Lehramtes. b) Die evangelische Soziallehre kennt eine Vielzahl von Ansätzen für die Welt-Mitverantwortung der Christen und Kirchen, kein einheitliches Konzept. Immer wieder w i r d eine Theorie des öffentlichen Redens der evangelischen Kirche gefordert. Der Mensch ist - nach der Darstellung Ulrich Duchrows 84 - Mitarbeiter 85 Gottes (cooperator Dei) i n dessen Schöpfung, und zwar i n seinem jeweiligen Stand und Beruf: I n der Wortverkündigung, i n der Politik, i n der Wirtschaft, i n der Hilfe für andere. U m sein eigenes Werk der Leso Böckenförde, Religionsfreiheit (Anm. 79), S. 134. 81 Josef Isensee, Diskussionsbeitrag, in: EssGespr. 19 (1985), S. 61. Vgl. auch Anm. 135. 82 Hollerbach, Kirche (Anm. 76), S. 110. Mikat spricht von einer potestas spiritualis directa: Art. Kirche und Staat, in: S t L 7 III, 1987, Sp. 477. 83 I n dem grundlegenden Abschnitt „Staatskirchenrecht und Demokratie" (Grundlagen des Staatskirchenrechts, in: HStR VI, 1989, § 138, Rdnr. 96 und insbesondere Rdnr. 97) kommt auch Hollerbach auf eine potestas der Kirche nicht zurück. M i t Vorsicht spricht er hier von einem religiös-sittlichen Mandat der Kirchen, das den Kern des Öffentlichkeitsauftrags bilde. Vgl. auch Hans Barion, Art. potestas indirecta, in: E v S t L 1 , Sp. 1597 f. 84 Der folgende Absatz i n wörtlicher Anlehnung an Duchrow, Christenheit (Anm. 56), S. 511 f f , 517, 531, 561, 563, 568, 571. Grundlegend schon Ernst Wolf, Schöpferische Nachfolge, in: ders, Peregrinatio I I (Anm. 3), S. 230 ff. - Zum Ganzen auch H. van Oyen, Art. Öffentlichkeitsauftrag der Ev. Kirche, in: RGG 3 IV, 1960, Sp. 1565 ff.; E. Wolf, Kirche I (Anm. 49), Sp. 681 ff.; Martin Heckel, Art. Rechtstheologie Luthers, in: E v S t L 3 II, Sp. 1764 f f , auch in: ders, Ges. Schriften, Bd. I (Anm. 18), S. 324 ff. 85 Die Sache des christlichen Glaubens ist nicht die Politik. Wohl aber schärft der christliche Glaube die Mitverantwortung für Politik. So Gerhard Ebeling, Wort und Glaube. Bd. III, Tübingen 1975, S. 593; vgl. Honecker, Auftrag der K i r che (Anm. 53), S. 71 f.

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bensförderung zu betreiben, benutzt Gott die Vernunft des Menschen. Gott w i l l die Werke. Aus der Versöhnung Gottes m i t den Menschen w i r d der Mensch von der Beziehung seiner Werke auf sein eigenes Heil frei. So kann er die Bedürftigkeit und Not des Nächsten ganz von diesem her sehen, also wahrhaft Nächstenliebe üben. „Gewissensunterweisung" der Gläubigen durch die Predigt i m H i n b l i c k auf den Beruf ist „Einweisung i n die Verantwortungen" 8 6 . Das Predigtamt schaut i m Verhältnis des einzelnen zu Gott auf die Person und das Gewissen, i m Verhältnis Gottes zur Welt aber auf die Werke, den Beruf, die Institutionen. Der Glaube an die Versöhnung Gottes m i t der Welt ist es, der die Nächstenliebe schafft. Liebe enthält nicht schon die Normen und konkreten Maßstäbe für das politisch-weltliche Entscheiden; sie gibt aber auch nicht nur die Motivation ab. Die Liebe befreit „die Vernunft zu wahrer Vernünftigkeit"* 1. Dies ist ein Grundsatz gegenwärtiger evangelischer Sozialethik. Die Rechtfertigung des Sünders ermöglicht den von Neid und Sorge freien und zum Dienst am Nächsten freien Gebrauch der Vernunft, den Gebrauch der vom Glauben erleuchteten Vernunft. Der Verweis auf die Freisetzung der Vernunft läßt viele Fragen offen. Das kann hier wieder nur angemerkt werden. Einerseits verweist „Vernunft" i n den pragmatischen Bereich, i n dem Sachgemäßheit, Erfahrung, das Machbare usw. zum Zuge kommen sollen. Andererseits verweist sie auch auf Handlungsziele, Handlungskriterien, auf Werte; über diese aber strömen die vielfältigsten Vorstellungen ein. Schließlich gilt es - zur Vermeidung von Mißverständnissen - daran zu erinnern: Christlichem Glauben, sofern er nicht auf sich sieht, geht es u m mehr als u m bloß vernünftige gesellschaftliche Verhältnisse, nämlich u m den Frieden, „der höher ist als alle Vernunft".

86 „Gewissensunterweisung der Gläubigen" meint etwas anderes als die These von der „Kirche als Gewissen des Staates". Vgl. Kirche - Gewissen des Staates? Gesamtbericht einer von der Direktion des Kantons Bern beauftragten Expertengruppe über das Verhältnis von Kirche und Politik, Bern 1991, u n d Kurt Scharf , Für ein politisches Gewissen der Kirche, Stuttgart 1972. 87 I m Anschluß an Martin Luther : Huber , Kirche u. Öffentlichkeit (Anm. 1), S. 451, und Duchrow , Christenheit (Anm. 56), S. 528ff.; Wendland, Sozialethik (Anm. 57), S. 74ff.; vgl. auch Martin Honecker, Konzept einer sozial-ethischen Theorie. Tübingen 1971, S. 47, Anm. 50: Liebe lediglich Motivation des Vernunftgebrauchs. Siehe Anm. 68. Vgl. jetzt auch Honecker , Auftrag der Kirche (Anm. 53), S. 74: „Der Glaube befreit somit das staatliche Handeln dazu, sich am Sachgerechten und Menschengerechten auszurichten. Er schafft Freiräume, indem er das Politische gerade nicht absolut s e t z t . . . "

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c) Die Methode kirchlichen Redens zu gesellschaftlichen Fragen hat die Denkschrift der Evangelischen Kirche i n Deutschland aus dem Jahre 1970 so erläutert 8 8 : (1) Die Kirche w i r d die Ergebnisse ihres Suchens nach einer rechten Ordnung menschlichen Zusammenlebens der Gesellschaft i n Form „gewissenhafter vernünftiger Argumentation" vermitteln, als ein Reden m i t den Menschen für den Menschen (Rdnr. 12). (2) Die kirchlichen Äußerungen wollen Ratschlag sein, ein dialogischer Beitrag zur öffentlichen Diskussion und zum Prozeß der Entscheidungsbildung (Rdnrn. 43, 46, 73). Sie richten sich deshalb auch unmittelbar an die gesamte Gesellschaft. (3) Kirchliche Äußerungen erwachsen aus einem „Zusammenspiel von Glaubenserkenntnissen und vernunftgemäßem Erfahrungswissen" (Rdnr. 62), aus dem „ H i n und Her zwischen theologischen und durch Sachanalyse geleiteten Erwägungen" (Rdnr. 64). Damit ist die größte Schwierigkeit des Öffentlichkeitsauftrages jedenfalls aus der evangelischen Sicht angesprochen. Es geht u m die Frage, mit welcher Begründung beziehungsweise m i t welcher Ableitung aus dem biblischen Zeugnis kirchlicherseits i n politischen Angelegenheiten gesprochen werden kann. Daß die kirchliche Äußerung nicht einfach aus biblischen Stellen abgeleitet werden kann, ist schon gesagt worden. Martin Honecker hält dezidiert fest: „Zwischen biblischer E x egese und ethischer Reflexion besteht ja eine K l u f t , die nicht zu übersehen ist. Beide sprechen durchaus . . . eine verschiedene Sprache". „Die formale Berufung auf die biblische Norm kann kein Ersatz für eine sachlich begründete Argumentation sein." 8 9 Was sind die „Quellen" christlicher Ethik? Die Methodik der E t h i k ist i m evangelischen Raum noch weithin unklar, auch i m Streit zwischen Lutheranern, die eher unterscheidend der „Zwei-Reiche-Lehre" anhängen, und den Reformierten, die entschiedener von der „Königsherrschaft Christi" ausgehen. „Ethisches Urteil entsteht durch ein Zusammenspiel verschiedener Komponenten; es ist nicht aus einem Prinzip zu deduzieren." 9 0 M i t einer schönen Formulierung Martin Luthers geht es darum, wie der Glaube ins Leben zu ziehen sei 9 1 . Diese Probleme der E t h i k können es Vgl. Anm. 55. 89 Martin Honecker, Einführung i n die theologische Ethik. Berlin, New York 1990, S. VII. 90 Martin Honecker, Das Problem des theologischen Konstruktivismus, in: ZevEthik 24 (1980), S. 109. 91 Vgl. Gerda Scharffenorth, Den Glauben ins Leben ziehen. Studien zu L u thers Theologie, München 1982.

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h i e r n i c h t d i s k u t i e r t w e r d e n . E t h i k i s t eine D i s z i p l i n d e r T h e o l o g i e . Es sei a u f e i n i g e g r u n d l e g e n d e L i t e r a t u r h i n g e w i e s e n 9 2 . D e m R e d e n d e r K i r c h e i m D i a l o g e n t s p r i c h t e i n neuer, a r g u m e n t a t i v e r S t i l k i r c h l i c h e r V e r l a u t b a r u n g e n : Sie ergehen a u c h i n d e r F o r m v o n Denkschriften,

Ar-

b e i t s p a p i e r e n , Thesen, S t u d i e n . Sie w o l l e n g e l t e n k r a f t i h r e r S c h r i f t u n d S a c h g e m ä ß h e i t (Rdnr. 3 2 ) 9 3 , n i c h t k r a f t d e r A m t s a u t o r i t ä t d e r K i r che94. d) E i n e Grenze l e g i t i m e n k i r c h l i c h e n Redens v o m G e g e n s t a n d h e r l ä ß t s i c h u n t e r d e n g e s c h i l d e r t e n E r w ä g u n g e n n i c h t ausmachen. D a s S t r e b e n n a c h V e r w i r k l i c h u n g d e r M e n s c h l i c h k e i t des M e n s c h e n , d e r E i n s a t z w a h r e r V e r n ü n f t i g k e i t k e n n e n keine adiaphora , k e i n e B e r e i c h e d e r Gesellschaft, d i e n i c h t i n e i n e r j e w e i l i g e n S i t u a t i o n w e s e n t l i c h w e r d e n könnten. D e r Ö f f e n t l i c h k e i t s a u f t r a g e r s t r e c k t s i c h a u f a l l e gesells c h a f t l i c h e n u n d p o l i t i s c h e n B e r e i c h e 9 5 . D a b e i g e h t es n i c h t u m eine

92 Zunächst das große ökumenische Handbuch der christlichen Ethik. Hrsg. von Anselm Hertz u. a. Freiburg, Basel, Wien 1993. Sodann: Trutz Rendtorff , Ethik. Bd. 1, Stuttgart u.a. 1980, Bd. 2, 1981. Jüngst nun Martin Honecker, Einführung i n die theologische Ethik. Bd. 1. Berlin, New York 1990, und Martin Heckel, Das Verhältnis von Kirche und Staat nach evangelischem Verständnis, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 157ff. Die jüngste Denkschrift der E K D : Gemeinwohl und Eigennutz. Wirtschaftliches Handeln i n Verantwortung für die Zukunft, Gütersloh 1991. Vorbildlich i n der Argumentation: Wolf gang Huber / Hans-Richard Reuter, Friedensethik, Stuttgart u.a. 1990. Sechs Schritte ethischer Urteilsfindung zeigte auf Heinz-Eduard Tödt, Kriterien evangelisch-ethischer Urteilsfindung (1978), in: ders., Der Spielraum des Menschen. Gütersloh 1979, S. 47 ff. Vertieft ders., Die Zeitmodi i n ihrer Bedeutung für die sittliche Urteilsbildung. Anregungen aus Georg Pichts Zeitphilosophie für eine evangelische Verantwortungsethik, in: Die Erfahrung der Zeit. Ged. Sehr, für Georg Picht. Stuttgart 1984, S. 283 ff. Gerhard Ebeling, Kirche und Politik, in: ders., Wort und Glaube. Bd. I I I (Anm. 85), S. 611-634: Kriterien der evangelisch-ethischen Stellungnahmen zu politischen Problemen. Wolf gang Huber, Konflikt und Konsens. Studien zur Ethik der Verantwortung, München 1990; Martin Honecker, Sozialethik zwischen Tradition und Vernunft. Tübingen 1977, S. 63-102: „Kriterien für öffentliche Äußerungen der Kirche". Z u m politischen Auftrag der christlichen Gemeinde: (Barmen II). Veröffentlichung des theologischen Ausschusses der evangelischen Kirche der Union. Hrsg. von Alfred Burgsmüller. Gütersloh 1974. Yorick Spiegel, Wirtschaftsethik und Wirtschaftspraxis - ein wachsender Widerspruch?, Stuttgart 1992; Martin Honecker, Gottes- und Weltverständnis i m Islam und Christentum, in: Una Sancta. Zeitschrift für ökumenische Bewegung 1992, S. 106ff.: zur Frage der „Verschmelzung von Religion und Politik, von geistiger und weltlicher Autorität i m Islam und die Unterscheidung (nicht Trennung!) von Religion und Politik i m Christentum". 93

Eingehend dazu Ebeling, Kirche und Politik (Anm. 92), S. 621 ff. Kritisch zu dieser Unterscheidung i m Sinne einer Trennung Honecker, Auftrag der Kirche (Anm. 53), S. 101 f. 94 Karl A. Odin, Die Denkschriften der EKD. Neukirchen 1966, S. 18 ff.; Huber, Kirche u. Öffentlichkeit (Anm. 1), S. 579ff.; Eberhard Müller, Bekehrung der Strukturen. Zürich 1973 (zur ganzen Vielfalt kirchlicher Arbeit), hier S. 204 ff.

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„ A l l z u s t ä n d i g k e i t " 9 6 der Kirche, sondern um eine Mitverantwortung. Das Problem liegt bei der Sachkompetenz der Kirche, aber i n der Demokratie w i r d sie jedem Bürger abverlangt. U m so mehr ist es i m Einzelfall eine Sache des Augenmaßes, ob und wann die Kirche reden darf und soll; die sachliche Dringlichkeit und die Fähigkeit zu schrift- und sachgemäßem Reden i m jeweiligen Kontext sind abzuwägen 9 7 . 4. Christliche Prinzipien, spezifisch christlicher Dienst?

Besteht christliche Freiheit und christlicher Dienst i n der Befreiung der Vernunft von ihr widrigen Mächten und geht kirchliches Reden zu politischen Fragen i n den Dialog der öffentlichen Diskussion ein, so stellt sich die Frage nach dem Proprium christlicher Sozialethik. Auch hier ist vieles kontrovers. a) Die Frage nach spezifisch christlichen Prinzipien w i r d häufig glatt verneint. Die naturrechtlichen Prinzipien sind nicht spezifisch christlich, sondern jedem, der sich bemüht, erkennbar. Oswald von NellBreuning betont die Verantwortung des Menschen vor Gott; von einer inhaltlich „christlichen" Soziallehre aber könne ebensowenig die Rede sein wie von einer inhaltlich katholischen 9 8 . Vor einer bloßen Proklamation christlich bestimmter Tugenden w i r d gewarnt. Dabei w i r d man bedenken können, daß heute christliche Prinzipien vielfach Allgemeingut geworden sind; die Herkunftsbezeichnung bew i r k t i n der Öffentlichkeit kaum mehr eine Abgrenzung - so einzigartig und radikalisierend für den Christen der transzendente, eschatologische Bezug aller Maßstäbe auf Gott ist. Man denke an Grundorientierungen wie Menschenwürde, Freiheit, Nächstenliebe, Solidarität, Gerechtigkeit, Friede. Falsch wäre es, nun i n einer A r t von „Profilneurose" neue, „eigene" Prinzipien zu suchen und der Gesellschaft zu verkünden 9 9 . 95 So i m Ergebnis auch Dietrich Pirson, Von der Kirchenleitung, in: Vernünftiger Gottesdienst. FS für Hans-Gernot Jung. Göttingen 1990, S. 266. 96 So aber Josef Isensee, Diskussionsbeitrag, in: EssGespr. 25 (1991), S. 154. Jörg Müller-Volbehr, Staatskirchenrecht i m Umbruch, in: ZRP 1991, S. 348, spricht vom törichten Anspruch einer kirchlichen Allzuständigkeit i n weltlichen Dingen. 97 Es geht hier nicht u m die Unterscheidung von kirchlichen und staatlichen Aufgaben, die Kirche maßt sich m i t ihrer politischen Rede kein staatliches Amt, und wie gesagt, keine „Zuständigkeit" i m staatlichen Bereich an. 98 Von Nell-Breuning, Wie sozial ist die Kirche? (Anm. 60), S. 58, 75, 94. - Beschreibung der grundlegenden Position aus katholischer Sicht bei Egon E. Nawroth, Integraler Humanismus, in: Die Kirche i m Wandel der Zeit. Festg. für Joseph Höffner. K ö l n 1971, S. 419 ff.

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b) Die Kirchen und Christen können aber einen vielfältig spezifischen Dienst tun; einiges sei angeführt 1 0 0 : - E i n spezifischer Beitrag könnte zunächst i n der Analyse des jeweiligen Sachverhaltes liegen. Bereits die Situations analyse ist i n der Regel durch die Interessenlagen, Vorurteile, Zielvorstellungen bestimmt oder auch verstellt. Christen hoffen darauf, daß ihnen der Glaube immer wieder neue Sichtweisen eröffnet. - Sodann wäre gerade von ihnen zu zeigen und exemplarisch vorzuleben, was Dienst i n und an der Gesellschaft ist und erfordert. Der Vernunft immer wieder zu ihrem Recht zu verhelfen, das ist der spezifische Dienst der Kirchen in politischen Dingen (oben 3 b). Versöhnung w i l l Befreiung von Interessenzwängen, w i l l befreites Leben. Besonders der Träger eines Amtes steht unter der Last und ständigen Versuchung, das anvertraute A m t zu mißbrauchen: „Der vernünftige Gebrauch des politischen Amts ist reine Selbstentäußerung . . . Der vom Heiligen Geist getriebene Mensch hält die Feindesliebe als vernünftig durch, selbst wenn dies für seine eigene Person unvernünftige Folgen hat . , . " 1 0 1 Solches Nicht-auf-sich-Sehen könnte die Fähigkeit zu „befreiender Selbstkritik" 102 vermitteln, eine Fähigkeit, die unserer Gesellschaft i n besonderer Weise fehlt. - Christliche und kirchliche Mit-Verantwortung w i r d weder nur von der Geltungskraft ewiger ethischer Prinzipien getragen sein noch i n eine lediglich punktuelle Situationsethik ausweichen. Sie w i r d von „ethischen Grundeinstellungen" bzw. „biblischen Haltungsgrundlagen" ausgehen, also von dem Liebes-, Dienst- und Versöhnungsgedanken und von dem christlichen Verständnis von Mensch und sind Leitprinzipien, GrundW e l t 1 0 3 . Solche Grundeinstellungen orientierungen 1 0 4 . „Aus der Verbindung von Glaubensaussagen und vernunftgemäßem Erfahrungswissen ergeben sich verallgemeinerte, wenn auch geschichtlich überholbare Richtlinien als Entscheidungs99 Von Nell-Breuning, Wie sozial ist die Kirche? (Anm. 60), S. 96; Gerhard Sauter , Kirche und Öffentlichkeit, in: Ferdinand H a h n / G e r h a r d Sauter, Verantwortung für das Evangelium i n der Welt (= ThExh, n.F., 167). München 1970, S. 84 („Werte und Motivationen sind gleichsam herrenlos geworden"). 100 Genauere Aufzählung der möglichen Dienste der Kirchen am Staat bei Josef Isensee, Verfassungsstaatliche Erwartungen an die Kirche, in: EssGespr. 25 (1991), S. 123-128. 101 Duchrow , Christenheit (Anm. 56), S. 551 f.; Wilkens , Die politische Verantwortung (Anm. 68), S. 44. Oben Anm. 87. 102 Huber , Kirche u. Öffentlichkeit (Anm. 1), S. 637. 103 Honecker , Art. Sozialethik (Anm. 69); Denkschrift (Anm. 55), Rdnr. 63, S. 31. 104 Arbeitspapier (Anm. 55), I I 4, S. 7.

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hilfen (die i n der ökumenischen Diskussion als ,mittlere Axiome ' bezeichnet w e r d e n ) . " 1 0 5 Die Formulierung solcher Zielvorstellungen steht aber weithin noch offen: Mitmenschlichkeit, Mündigkeit, Praktikabilität, Bedarfsdeckung usw. werden genannt. - Schließlich kann die Kirche „einen einzigartigen Dienst leisten, weil sie den Menschen in seiner eigentlichen humanen Natur ernst n i m m t " , weil sie „allein unter allen Einrichtungen unserer Zeit . . . noch den Blick auf den ganzen Menschen, i n der Tiefe und Würde seiner humanen Existenz zu eröffnen" vermag 1 0 6 . Dabei w i r d die Kirche u m des Menschen willen, für den der Staat da ist, insbesondere gegen jeden Totalitätsanspruch von Staat oder Gesellschaft antreten und auf die unvermeidbare Unvollkommenheit aller menschlichen Ordnung hinweisen.

5. Das politische Wächteramt 1 0 7

Unter dem Stichwort des Wächteramtes (Jer. 6,17; Jes. 62,6) nehmen die Kirchen ihren Öffentlichkeitsauftrag und ihre Weltverantwortung i n einer spezifischen, zugespitzten Situation wahr: wenn das Menschsein des Menschen, dessen Menschenrechte, insbesondere seine Freiheit des Bekennens, ernstlich u n d derart i n Gefahr sind, daß das Schweigen zu diesem Zustand direkt und unmittelbar der Verleugnung des christlichen Glaubens gleichkäme 1 0 8 . Dann hat die Kirche die Aufgabe, mit einem eindeutigen „ N e i n " ihren Herrn zu bekennen (status confessions Denkschrift (Anm. 55), Rdnr. 63, S. 31. Dazu Hans Schulze, E t h i k i m Dialog. Gütersloh 1972, S. 133 f.; Heinz-Horst Schrey, Einführung i n die Evangelische Soziallehre. Darmstadt 1973, S. 9 f , 21 f. 106 Ulrich Scheuner, Die rechtliche Stellung der Kirchen i n der Entwicklung von Staat und Gesellschaft, in: Militärseelsorge 1972, S. 252. 107 Paul Mikat, Kirchen u n d Religionsgemeinschaften, in: ders. Religionsrechtliche Schriften. Hrsg. von Joseph Listi. Bd. I, Berlin 1974, S. 61; Joseph Listi, Kirche und Staat i n der neueren katholischen Kirchenrechtswissenschaft. Berlin 1978, S. 232; Honecker, Sozialethik zwischen Tradition und Vernunft (Anm. 92), S. 85: „Notfalls entschieden ein Wächteramt der Kirche wahrzunehmen"; Pirson, Art. Öffentlichkeitsanspruch (Anm. 8), Sp. 2279: „Wächteramt hinsichtlich der öffentlichen Ordnung auszuüben". Ablehnend i n Blick auf die Einbettung des Wächteramtes i n das Konstitutionsprinzip der Demokratie: Hollerbach, Grundlagen (Anm. 83), Rdnr. 97. Hollerbach bejaht aber ein religiös-sittliches Mandat der Kirche, das den Kern des Öffentlichkeitsauftrages ausmache. Teilweise kritisch auch Böckenförde, Religionsfreiheit (Anm. 79), S. 173 ff. 108 Vgl. Schloemann, Art. status confessionis (Anm. 63). Z. B.: das Moderamen des Reformierten Bundes, in: epd-Dokumentation Nr. 38a/1982, S. 1: „ W i r wissen uns aufgerufen, mit dem Bekenntnis des Glaubens atomarer Bewaffnung entgegenzutreten."

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n i s ) 1 0 9 . Dieses notwendige Bekenntnis hat unmittelbar und unvermittelt politische Wirkung und kann zum Widerstand gegen weltliches Hecht zwingen. Es besteht da u n d dort die Tendenz, dieses „Wächteramt" i m „Öffentlichkeitsauftrag" aufgehen zu lassen. Davor ist zu warnen. Sicherlich sollen sich die Kirchen nicht auf jenes „ N e i n " beschränken, sondern am Ausbau des sozialen Rechtsstaates ständig mitarbeiten, u m so eine E n t w i c k l u n g z u m U n rechtsstaat schon i m Ansatz zu unterdrücken. Aber das „ D r i t t e Reich" hat doch gezeigt, wie schwer sich die Kirchen taten, i h r politisches Wächteramt so zu schärfen, daß es rechtzeitig zum Protest ohne Anpassung, Kompromiß u n d Verrat am Evangelium kommen konnte. Die gegenwärtige Freiheitlichkeit der Ordnung unter dem Grundgesetz darf über die immer drohende Möglichkeit eines Sich-Verfehlens u n d eines plötzlichen Abgleitens des Staates i n einen Unrechtsstaat nicht hinwegtäuschen. Deshalb sollte christliche E t h i k unter dem besonderen Titel des „politischen Wächteramtes" aufgefordert bleiben, Vorstellungen über diesen N o t f a l l u n d über die Frage, w a n n dann wie geredet werden muß, zu entwickeln.

6. Wer redet?

Für evangelisches Kirchenverständnis ist es nicht so wesentlich, wer redet, ob Laien, Theologen oder Organe der K i r c h e 1 1 0 ; „entscheidend für die Kirchlichkeit einer Äußerung ist allein deren Schrift- und Sachgemäßheit, die sich i m Vollzug bewähren und erweisen m u ß " 1 1 1 . Katholisches Denken w i r d - auch hinsichtlich der Verbindlichkeit unterscheiden zwischen dem Reden des kirchlichen Lehramtes und demjenigen der Laien bzw. der kirchlichen Verbände. Der Unterscheidung liegt auch die Vorstellung zugrunde, das Lehr- und Hirtenamt der Kirche solle sich immer klar und verbindlich äußern. Äußerungen i n politischen Angelegenheiten aber haben nicht dieselbe Gewähr der Einheit und Richtigkeit für sich wie Äußerungen i n der engeren Verkündigung des Wortes Gottes; dort gibt es wechselnde und gegensätzliche Meinungen, das Wagnis und die Gefahr des Irrtums lassen sich nicht ausschließen. So w i r d ein politisches Mandat der Gemeinde zugesprochen; hier i n der Gemeinde solle durch freie Diskussion der Versuch der Konkretisierung der christlichen Offenbarung zu politischen Hand109 Arbeitspapier (Anm. 55), I I 4 c, S. 7; Denkschrift (Anm. 55), Rdnr. 11, S. 10; Schrey , Einführung (Anm. 105), S. 5. no Eingehend zu den innerkirchlichen Problemen der evangelischen Kirche Dietrich Pirson , Kirchenrechtliche Bewertung politischer Aktivitäten i n der K i r che, in: Rechtsstaat - Kirche - Sinnverantwortung. FS für Klaus Obermayer. München 1986, S. 295 ff. i n Denkschrift (Anm. 55), Rdnr. 32.

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lungszielen gemacht werden („innerkirchlicher Öffentlichkeitsanspruch") 112. Das II. Vatikanum betont, i n erster Linie sei es Sache der Laien, an der Gestaltung der irdischen Ordnung mitzuwirken (Laienapostolat), und zwar aus eigener Verantwortung 1 1 3 . Die Kirche versucht, die Gewissen der Gläubigen zu schärfen, ohne die einzelne Entscheidung seelsorgerisch oder fachkundig vorwegzunehmen. Deshalb w i r d auch gefordert, die potestas indirecta (dazu oben Ziff. I I 3 a) der Kirche bzw. des Amtes zu ersetzen durch das Recht der Christen, eine kritische Funktion gegenüber der politischen Organisation auszuü b e n 1 1 4 . D a r i n hat der Verbandskatholizismus sein Recht und seine herausgehobene Funktion bezüglich des „Öffentlichkeitsauftrages" i m Rahmen der katholischen Kirchenverfassung.

7. Distanz oder Anpassung?

Weltliches Handeln und Mitverantworten der Kirchen verlangt Zeitbezogenheit, Konkretion, Parteinahme, Argument, andernfalls eine weltliche Welt nicht zuhört und nicht verstehen kann. Insofern bedingt der von den Kirchen vollzogene Öffentlichkeitsauftrag des Evangeliums ein Stück Anpassung 115 an die Öffentlichkeit der Welt - schon u m der Kommunikation, um der Begegnung willen. Die Kirchen begeben sich hinein i n die Gesellschaft und i n den dort stattfindenden Dialog. „ I c h habe mich allen angepaßt, u m auf jede mögliche Weise Menschen zum Glauben und zum Leben zu führen" (1. Kor. 9,22). Ihr Auftrag zwingt die Kirchen zugleich zum Gegenüber, zur WeltMitverantwortung aus der Distanz, aus der kritischen Solidarität heraus, zur Mitarbeit, nicht zur Identität mit der Welt. Anpassung ge112 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Kirchlicher Auftrag und politische Entscheidung. Freiburg i.Br. 1973, S. 227 ff., 229; Oelinger, Christi. Weltverantwortung (Anm. 3), S. 140 ff. 113 „Gaudium et spes" (Anm. 60), Art. 43; Dekret über das Laienapostolat „Apostolicam Actuositatem", Art. 7; abgedr. in: Rahner/ Vorgrimler, Konzilskompendium (Anm. 60), S. 492, 397. 114 Peter Huizing, Kirche und Staat i m öffentlichen Recht der Kirche, in: Concilium 6 (1970), S. 589. Vgl. auch Herbert Schambeck, Kirche - Staat - Gesellschaft. Wien, Freiburg, Basel 1967, S. 95 ff.; Hans Maier, Kirche und Gesellschaft. München 1972, S. 264 ff. - Vgl. auch Arbeitspapier (Anm. 55), A I I I 4, 5, S. 11. - Informativ Anton Rauscher (Hrsg.), Entwicklungslinien des deutschen Katholizismus. München, Paderborn, Wien 1973. 115 Helmut Hild, Streit u m die Anpassung, in: EvKomm 1973, S. 527. - Vgl. alles mehr nivellierend, identifizierend - Ernst Gottfried Mahrenholz, Öffentlichkeit als Zukunft der Kirche, in: Kirche ohne Zukunft? Hrsg. von Joachim Beckmann u.a. Gütersloh 1972, S. 153 f. - Zur Forderung des „aggiornamento" vgl. Klüber, Kath. Gesellschaftslehre (Anm. 71), S. 454.

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schieht u m des Zieles willen, ist aber ständig i n der Gefahr, dieses gerade zu verfehlen. Das „unbedingte Gegenüber des Evangeliums zu jedweden Theorien und P r a k t i k e n " 1 1 6 ist der Ausgangspunkt für den kirchlichen Dienst i n der Welt. Die innerkirchlichen Probleme sind nicht zu übersehen. Die Mitarbeit i m weltlichen Bereich kann die Einheit 117 in der Kirche gefährden, da der Konsens i m Bekenntnis nicht Übereinstimmung i n politicis zur Folge haben muß. Der innerkirchliche Pluralismus i n weltlichen Angelegenheiten kann zudem einen Dissens i n den theologischen und bekenntnismäßigen Grundlagen der kirchlichen Gemeinschaft aufreißen. Es w i r d hier noch ein langer Prozeß der Klärung und Selbstfindung der christlichen Gemeinde notwendig sein. Man w i r d lernen müssen, daß die innerkirchliche Verbindlichkeit von Äußerungen i n der Kirche hinsichtlich der Erhaltung der Einheit der Kirche eine andere ist je nach dem, ob das Reden den solus Christus bekennt oder ob die Glieder der Kirche i n Stellungnahmen und Ratschlägen - gleichsam i n obiter dicta zum Bekenntnis - die gesellschaftlichen Verhältnisse ansprechen und beurteilen.

ΙΠ. Öffentlichkeit und Kirchen (Verfassungsrechtliche Sicht) 1. Ausgangspunkt, Fragestellung

a) Öffentlichkeitsauftrag als Rechtsbegriff? Der Begriff vom „Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen" hat Verfassungsrelevanz insofern, als er zusammenfassend artikuliert, was den Verfassungsnormen der Art. 4, 5 (auch 8 und 9), 7 und 140 GG (i. V. m. Art. 137 Abs. 1, 3, 5, 7, Art. 139 WRV) und zahlreichen anderen Normen nach heutigem Verständnis bezüglich der Stellung der Kirchen i n der Welt und Gesellschaft zugrunde liegt bzw. aus ihnen folgt. Die Versuche, den „Öffentlichkeitsauftrag" als einheitlichen Rechtssatzbegriff (Ausgangspunkt rechtlicher Folgen) zu definieren und i h n einer der verschiedenen Schichten und Normengruppen des Staatskirchenrechts zuzuweisen, müssen aber als gescheitert angesehen werden. Es bedarf der Differenzierungen. M i t einem gewissen Recht hat das Bundesverwaltungsgericht schon allein einen Wahlhirtenbrief drei Normen bzw. Normengruppen zugewiesen 1 1 8 . Die ne Hild , Streit (Anm. 115), S. 529. Vgl. Böckenförde, Kirchlicher Auftrag (Anm. 112), S. 212. 117 Vgl. Isensee, Verfassungsstaatliche Erwartungen (Anm. 100), S. 130. ne BVerwGE 18, 15: 1) Art. 137 Abs. 3 WRV i. V. m. Art. 140 GG, 2) Zusammenhang der allgemeinen Vorschriften des GG, 3) Art. 5 GG.

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Kirchen sind auch Körperschaften des öffentlichen Rechts, ihr Dienst ist „öffentlicher Dienst", kirchliche Gewalt ist von daher (in Teilen) auch öffentliche Gewalt. Die Kirchen nehmen auch öffentliche Aufgaben wahr. Die Kirchen werden i n so unterschiedlicher Weise ihrem Öffentlichkeitsauftrag gemäß tätig, daß es unmöglich ist, diese Tätigkeiten unter eine Norm zu bringen. Die Anerkennung des Öffentlichkeitsauftrages ist Beschreibung einer Lage, Ausdruck eines Programms und das Ergebnis rechtlicher Wertungen. Gerade die Rechtsprechung sollte vorsichtig sein, Schlagworten einen selbständigen Rechtswert beizumessen, nicht zuletzt w e i l sich der Inhalt solcher Schlagworte ständig wandelt. Der Anerkennung des Öffentlichkeitsauftrages i n den Präambeln der K i r chenverträge k a n n auch nicht die F u n k t i o n einer authentischen Interpretation der staatskirchenrechtlichen Regelungen des Grundgesetzes beigelegt werden. Das Vertragskirchenrecht einzelner Länder u n d Kirchen hat eine solche b u n desverfassungsrechtliche W i r k u n g n i c h t 1 1 9 . Die Loccumer Formel als - zweiseitige - Beschreibung der Lage aber zählt zur Ambiance der staatskirchenrechtlichen Normen u n d ist darin nicht ohne Relevanz für die Interpretation dieser Normen.

Vorbehaltlich des jeweiligen Selbst Verständnisses, das zum Teil einen ganz anderen Bezug zur Welt und meist ein geringeres Interesse an öffentlichen Angelegenheiten bedingt, und vorbehaltlich der ganz anderen tatsächlichen Lage und Wirksamkeit gilt das Folgende auch für Religionsgemeinschaften 120. b) Öffentlichkeitsauftrag als Privileg oder gesamtgesellschaftliche Funktion? Der Öffentlichkeitsanspruch der Kirchen verliert - aus der Sicht der Öffentlichkeit - zunehmend seine Besonderheit. Die allgemeine Öffentlichkeitsbedeutung der Gruppen und Verbände wächst. Auch deren „Öffentlichkeitsanspruch" ist anerkannt: Ihre Verbandsvertreter werden von Parlamenten und Ministern gehört, sie haben wachsenden Einfluß auf die staatlichen Entscheidungen, i h r öffentliches Wirken w i r d gefördert. Ist damit die Geschichte eines besonderen Öffentlichkeitsauftrages gerade der Kirchen zu Ende? Ist er überflüssig? Oder anders: Entpuppt sich auf diesem Hintergrund die besondere Anerkennung der Kirchen als „feudalistisches Reliktda es der Idee eines demokratischen Rechtsstaates widerspricht 1 2 1 ? Ist die Anerkennung ein Privileg, das abzubauen ist, oder hat sie noch oder wieder 119 Pirson, Art. Öffentlichkeitsanspruch (Anm. 8), Sp. 2283 - gegen die Thesen von Smend, Der Niedersächs. Kirchenvertrag (Anm. 15). 120 Schon oben I 6 b m i t Anm. 45, 46. 121 Honecker, Konzept (Anm. 87), S. 57. - Vgl. Habermas, (Anm. 41), S. 219. Siehe auch Anm. 24 und den dortigen Text. 11 Handbuch, 2. A.

Strukturwandel

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eine „funktionale Legitimation zugunsten des gesamtgesellschaftlichen Bereiches" 122! H a n d e l t es s i c h aus d e r S i c h t d e r Ö f f e n t l i c h k e i t u n d des s t a a t l i c h e n Rechts - u n d d a r u m geht es n u n h i e r - u m eine l e g i t i m e B e t r a u u n g d e r K i r c h e n m i t ö f f e n t l i c h e n A u f g a b e n i m Interesse des G a n zen?

2. Die Anerkennung der gesellschaftlichen Relevanz der Kirchen a) Die Kirchen in der Öffentlichkeit der Gruppen und Verbände 123. D i e staatliche A n e r k e n n u n g der gesellschaftlichen Tätigkeit u n d Relev a n z d e r K i r c h e n b i l d e t - aus s t a a t s r e c h t l i c h e r S i c h t - eine erste S c h i c h t d e r A n e r k e n n u n g des Ö f f e n t l i c h k e i t s a u f t r a g e s . D i e L o c c u m e r Formel b r i n g t insofern heute i m freiheitlich demokratischen Rechtss t a a t eine S e l b s t v e r s t ä n d l i c h k e i t z u m A u s d r u c k : D i e K i r c h e n ä u ß e r n u n d b e t ä t i g e n s i c h i m B e r e i c h des Ö f f e n t l i c h e n , d e r v o r n e h m l i c h v o n d e n V e r b ä n d e n , P a r t e i e n u n d G r u p p e n 1 2 4 besetzt w i r d u n d i n d e m das für die Gemeinschaft Relevante verhandelt w i r d 1 2 5 . In

diesem R e c h t

auf

Öffentlichkeit

kommt

nicht

eine

spezifisch

s t a a t s k i r c h e n r e c h t l i c h e P o s i t i o n z u m A u s d r u c k , eher „ e i n e neue mation

gesellschaftlicher

Art"

126

.

Legiti-

Wie andere Verbände werden die K i r -

122 Paul Mikat , Diskussionsbeitrag, in: EssGespr. 8 (1974), S. 80. Eigenständig zu diesen Zusammenhängen Ulrich K. Preuß , in: GG-Alt.-Komm., Art. 140, Rdnr. 22. Z u m Folgenden Paul Philippi , Diskussionsbeitrag, in: EssGespr. 8 (1974), S. 82 („Betrauung"). Vgl. auch Ulrich Scheuner, ebd., S. 80. 123 So auch deutlich Meyer-Teschendorf, Staat und Kirche (Anm. 36), S. 27 ff., 80 ff. 124 Z u m Sonderstatus auch anderer Organisationen vgl. Isensee, Verfassungsstaatliche Erwartungen (Anm. 100), S. 116 f. Vgl. auch Preuß (Anm. 122), Art. 140, Rdnr. 27. 125 Z u m Ganzen Paul Mikat, Kirchliche Streitsachen vor den Verwaltungsgerichten, in: Staatsbürger und Staatsgewalt. Hrsg. von Helmut R. Külz und Richard Naumann. Bd. II, Karlsruhe 1963, S. 324; Pirson, Art. Öffentlichkeitsanspruch (Anm. 8), Sp. 2281 f.; Huber, Kirche u. Öffentlichkeit (Anm. 1), S. 519; Roman Herzog, in: M a u n z / D ü r i g / H e r z o g / S c h o l z , Grundgesetz, Art. 4, Rdnr. 38; Scheuner, Rechtliche Stellung (Anm. 106), S. 250 f. Vgl. auch Ernst Gottfried Mahrenholz, Die Kirchen i n der Gesellschaft der Bundesrepublik. 2. Aufl., Hannover 1972, S. 38f.; ders., Kirchen als Korporationen, in: ZevKR 20 (1975), S. 48: „ N u r als Diskussionsbeiträge": Der Öffentlichkeitsauftrag ist i n der Demokratie nichts Spezifisches mehr; Isensee, Verfassungsstaatliche Erwartungen (Anm. 100), S. 116: „Der Sache nach erlangen andere gesellschaftliche Organisationen auch ohne vergleichbare verfassungsrechtliche Absicherung einen ähnlich institutionellen Status . . . " 12 6 Axel von Campenhausen, Staatskirchenrecht. 2. Aufl., München 1983, S. 73. - Die folgenden Formulierungen - i n den verschiedensten Zusammenhängen nach Conrad, Öffentlichkeitsauftrag (Anm. 3), S. 72; H. Weber, Religionsgemeinschaften (Anm. 24), S. 83 f.; Rinken, Das Öffentliche (Anm. 34), S. 261 ff.

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chen vom Staat als Dialogpartner akzeptiert und g e h ö r t 1 2 7 , i n ihrer Existenz ernst genommen und am öffentlichen Verfassungsprozeß zur Herstellung der salus publica beteiligt. Inwieweit sich hieraus Rechtstitel i m einzelnen ergeben können, z. B. auf Sitz und Stimme i m Rundfunkrat oder auf Beteiligung an Hearings, ist eine Frage des allgemeinen Verbände-Verfassungsrechts, das insoweit der Ausformung und Konkretisierung noch weithin harrt. b) Meinungsfreiheit (Art. 5 GG). Unbeschadet dessen, was über das Hereinwirken von Art. 4 und Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV zu sagen sein w i r d (unten I I I 4), ist es zunächst das Grundrecht der allgemeinen Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 GG, auf das sich die K i r chen für ihre öffentlichen Äußerungen zu politischen Fragen berufen können. Auch die Kirchen und Religionsgemeinschaften sind Träger von Grundrechten 1 2 8 . Die Tätigkeit der Kirchen kraft ihres Öffentlichkeitsauftrages kann nicht generell und unabhängig vom einzelnen Fall der Religionsfreiheit des Art. 4 GG oder Art. 140 GG zugeschlagen werden. Die Kirchen wollen i n ihren Äußerungen zu politischen Fragen nicht zuerst bzw. nicht nur Glaubenserkenntnisse oder lehramtliche Sätze zum Ausdruck bringen, sondern ihre Erwägungen sachlich fundiert und m i t vernünftiger Argumentation i n den Dialog zwischen den gesellschaftlichen Gruppen und Kräften einbringen. Sie kritisieren und lassen sich kritisieren; sie wissen u m die Vorläufigkeit und Ergänzungsbedürftigkeit ihres politischen Redens 1 2 9 . Damit aber bewegen sie sich (auch) i n dem Raum des Art. 5 GG: Dieser ist auf den Dialog i n der pluralistischen Gesellschaft, auf das Überzeugen, Umstimmen, Überzeugtwerden h i n angelegt. Die Meinungsfreiheit des Art. 5 GG - insbesondere i n öffentlichen Angelegenheiten - hat heute i n der Praxis, Rechtsprechung und Literatur einen hohen Rang. Den Kirchen kommt so die Freiheit zu, die sie von ihrem Auftrag her für die Ausübung ihrer Welt-Mitverantwortung brauchen - auch ohne einen besonderen Titel. c) Bewahrung der Eigenständigkeit (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV). Die Eigenständigkeit der Kirchen, die die Loccumer Formel neben dem Öffentlichkeitsauftrag nennt, darf durch diese Einzeich127 Vgl. Christoph Degenhart, in: B K , Art. 5, Rdnr. 182. 128 BVerfGE 19, 1 (5), 129 (132); 24, 236 (245-247). 129 Denkschrift (Anm. 55), Rdnrn. 12, 16, 73; Arbeitspapier (Anm. 55), A I I I 2, S. 10; Paul Mikat, Zur rechtlichen Bedeutung religiöser Interessen. Düsseldorf 1973, S. 35. - I n einer solchen Zuordnung zu Art. 5 GG - statt Art. 4 und 140 GG - sieht Martin Heckel (Die Kirchen unter dem Grundgesetz, in: W D S t R L 26 [1968], S. 19) eine „verflachende und sachfremde Nivellierung"; vgl. auch ebd., S. 18, 35, 45; auch in: ders., Ges. Schriften (Anm. 18), S. 413 f., 428 f., 437. 1*

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nung der Kirchen i n den Pluralismus der Meinungen und Verbände nicht einem „Schematismus, der das Leben v e r g e w a l t i g t " 1 3 0 , weichen. Es geht nicht u m eine prinzipielle, sachliche Statuseinebnung der K i r chen i n das Verbändewesen. I m Gegenteil: Das Grundgesetz w i l l generell die freien Verbände i n der freien Gesellschaft, denn nur so wachsen dem politischen Gemeinwesen die wahren, nicht vorgeformten gesellschaftlichen Kräfte zu. Art . 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV garantiert den Kirchen gerade diese Freiheit, sich selbständig nach eigenen Verfassungsgrundsätzen zu organisieren und zu artikulieren i m Rahmen des für alle geltenden Gesetzes (kirchliche Selbstbestimmung) - i m Gegensatz etwa zu Art. 21 Abs. 1 GG, der den politischen Parteien wegen ihrer besonderen Nähe zum staatlichen Entscheidungszentrum eine bestimmte, nämlich demokratische Ordnung ausdrücklich vorschreibt. Art. 137 Abs. 3 WRV (Art. 140 GG) gewährleistet den Kirchen auch die Freiheit öffentlichen Wirkens. Sie können i n der Aufgabenwahl und i n der Willensbildung ein Eigenleben 131 entfalten. Die Kirchen sind frei, das (Gesamt-)Interesse am ganzen Menschen und am gemeinen Wohl zu ihrem „Interesse" innerhalb der Vielzahl pluralistischer (Partikular-)Interessen zu machen 1 3 2 . Art. 137 Abs. 3 sichert also i n bezug auf die politische Wirksamkeit der Kirchen ausdrücklich und besonders, was sich schon aus der A n wendung der Grundrechte ergibt: Die Freiheit des Wirkens nach dem eigenen Maßstab (im Rahmen der für das Ganze notwendigen Ordnung). Darin besteht die Freiheitlichkeit des politischen Gemeinwesens des Grundgesetzes, daß es den materiellen und geistigen Kräften ihre öffentliche Relevanz beläßt und zuspricht, ohne ihnen mehr Anpassung an die Gesetze der Öffentlichkeit abzuverlangen, als für die Bewahrung der politischen Einheit unbedingt erforderlich ist. U m die Bewahrung der Eigenarten, u m die optimale Verwirklichung einer Vielfalt von Handlungs-, Lebens- und Entscheidungsentwürfen geht es der Freiheitlichkeit und der Neutralität des Grundgesetzes. Neutralität bedeutet nicht Neutralisierung, Schematismus und Indifferenz.

!30 Von Campenhausen, Staatskirchenrecht (Anm. 126), S. 239. - Vgl. zum Ganzen auch Schiaich , Neutralität (Anm. 32), S. 179 gegen eine nivellierende Tendenz bei Mahrenholz , Kirchen i n der Gesellschaft (Anm. 125), S. 41 ff. 131 Herzog, in: M a u n z / D ü r i g / H e r z o g / S c h o l z (Anm. 125), Art. 4, Rdnrn. 2931. - Vgl. auch Heckel, Kirchen unter dem Grundgesetz (Anm. 129), S. 40ff.; auch in: ders., Ges. Schriften (Anm. 18), S. 433 ff. 132 Schiaich, Neutralität (Anm. 32), S. 181, 234 (zum Folgenden).

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M i t der Anerkennung von Öffentlichkeit und Eigenständigkeit 133 in einem hat die Loccumer Formel sehr früh und exemplarisch die zentrale Frage beantwortet: ob und wieweit das politische System des Grundgesetzes auf die Inanspruchnahme öffentlicher Funktionen und Aufgaben durch Verbände seinerseits mit einer Inanspruchnahme dieser Verbände reagieren darf bzw. muß. Die Frage kann hier nicht erörtert werden. E i n gewisser Zwang der Verhältnisse i n diese Richtung ist nicht zu leugnen. Verfassungsrechtlich geht es vornehmlich u m das binnenorganisatorische Demokratiegebot (Demokratisierung) und u m einen verbandschaftlichen Aufnahmezwang 1 3 4 . Die Loccumer Formel und das Grundgesetz haben für die Kirchen beides zurückgewiesen; für andere Verbände muß grundsätzlich (!) dasselbe gelten.

3. Die freie, nichtdiskriminierte öffentliche Wirksamkeit der Kirchen

Die spezifische Situation der Öffentlichkeit i m Verhältnis zu Religion und Kirchen rechtfertigt einen besonderen Ausspruch über das Recht der Christen und Kirchen auf öffentliche Wirksamkeit. a) Keine Trennung von Religion und Öffentlichkeit. Das Verhältnis der Öffentlichkeit zum Christentum ist i n besonderer Weise labil: Als Gegenreaktion auf die besondere Inanspruchnahme des Staates durch die Kirchen i n der Vergangenheit (Staatskirchen, christliche Parteien usw.), als Folge der Identifikation des Staates mit Ideologien und Weltanschauungen (nationalsozialistischer, kommunistischer Staat), als Ausdruck der „Wissenschaftlichkeit", Rationalität oder gesellschaftlichen „Emanzipation" werden immer wieder radikale Trennungskonzepte oder -Ideologien vertreten und dem Staat abverlangt. Die Freiheit öffentlicher Wirksamkeit des Christentums gerät dadurch i n besondere Bedrängnis; sie erweist sich als besonders schutzbedürftig. Die besondere Anerkennung des Öffentlichkeitsauftrages der Kirchen stellt klar, daß der organisatorischen Trennung von Staat und Kirchen (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 1 WRV) nicht die Trennung von Gesellschaft und K i r c h e n 1 3 5 , nicht die Freihaltung der öffentlichen Sphäre von reli133 Vgl. jüngst materialreich Joseph Listi , Das Verhältnis von Kirche und Staat i n den Dekreten und Erklärungen des Zweiten Vatikanischen Konzils, in: Fides et ius. FS für Georg May. Regensburg 1991, S. 462. 134 Rupp, Die „öffentlichen" Funktionen (Anm. 43), S. 1263 ff.; Schiaich, Neutralität (Anm. 32), S. 127, 184, 224. Insbesondere die Diskussion u m die „öffentliche Aufgabe" der Presse zeigte die Korrelation zwischen „Privilegierung" und gesteigerten Pflichten; vgl. nur Walter Mallmann, Pressepflichten und öffentliche Aufgabe der Presse, in: JZ 1966, S. 625 ff.; Werner Weber, Innere Pressefreiheit als Verfassungsproblem. Berlin 1973, S. 61 ff.

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giösen und kirchlichen Äußerungen gefolgt ist, daß die Lösung des öffentlichen Lebens von Religion und Kirche nicht die Losung des Grundgesetzes ist. Dessen Normen stehen nicht unter dem laizistischen Vorverständnis einer radikalen Trennungskonzeption; i n Art. 4 Abs. 1 GG z. B. darf nicht lediglich die negative Komponente gesehen werden (die institutionell gegen alle öffentlichen Äußerungen der Kirche und gegen alle Kooperationen des Staates m i t den Kirchen gewendet werden könnte). Die ständige Virulenz einer K u l t u r - und Kirchenkampfmentalität man braucht nur an das „ D r i t t e Reich", die ehemalige Deutsche Demokratische Republik, an die verschiedensten Strömungen i n unserer heutigen Gesellschaft zu denken - macht die Klarstellung , daß die allgemeinen Gesetze auch für Religion und Kirchen gelten, nach wie vor sinnvoll. b) Unbeschränkter Adressatenkreis (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV). Das Recht auf öffentliche Wirksamkeit der Kirchen beinhaltet das Recht der Kirchen, „die Öffentlichkeit", also einen unbeschränkten, nicht abgegrenzten Adressatenkreis anzusprechen. Ihre Äußerungen müssen nicht so gehalten sein, daß sie nur die Christen und die innerkirchliche Öffentlichkeit erreichen. Das gilt für öffentliche Prozessionen, für von Rundfunk u n d Fernsehen übertragene Gottesdienste oder Kirchentage wie für gesellschafts- oder staatspolitische Äußerungen der Kirchen. Der freie Zugang zur Öffentlichkeit kann nicht unter Berufung auf eine Trennungskonzeption versagt werden. Das ist - auch i n bezug auf politische Äußerungen der Kirchen heute wiederum nicht ein besonderes Privileg, sondern selbstverständliche Folge einer offenen Demokratie. „Die Kirchen haben teil an der gelebten Verfassung als ,öffentlichem Prozeß'." 1 3 6 Die ausdrückliche Anerkennung stellt klar, daß die Kirchen trotz ihrer besonderen Eigenart nicht diskriminiert werden dürfen. Dies k o m m t 1 3 7 auch i n der Anerkennung der Kirchen als Körperschaften des öffentlichen Rechts zum Ausdruck (Art. 140 GG i. V. m. 135 Vgl. Böckenförde , Diskussionsbeitrag (Anm. 60), S. 97: „Die Kirche w i r k t über die Gesellschaft auf den Staat ein", jedenfalls ist dies i n einer pluralistischfreiheitlichen Demokratie so. Vgl. auch Anm. 81. 136 Christoph Link , Neuere Entwicklungen und Probleme des Staatskirchenrechts i n Deutschland, in: Inge Gampl/Christoph L i n k , Deutsches und österreichisches Staatskirchenrecht i n der Diskussion. Paderborn 1973, S. 51. Vgl. auch Listi, Kirche und Staat (Anm. 107), S. 230: auch sachliche Trennung führt zur Privatisierung der Kirche. 137 Wichtig zum Folgenden Meyer-Teschendorf, Staat und Kirche (Anm. 36), S. 121, 125 ff.

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Art. 137 Abs. 5 WRV): Die Beschränkung der Kirchen auf das Private (Innerkirchliche) wäre ein sachlicher Widerspruch zur gleichzeitigen Verleihung der Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. A n erkennung der Öffentlich-Rechtlichkeit ist der exakte Gegensatz zur polemischen These von der Privatisierung des Religiösen - so wenig andererseits die Öffentlichkeit der Kirchen der öffentlich-rechtlichen Körperschafts-Stellung heute noch bedarf. Auch ist festzuhalten, daß weder die Anerkennung des Öffentlichkeitsauftrages noch Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV den K i r chen einen generellen materiell-öffentlichen Gesamtstatus 138 i n dem Sinne verschaffen, daß den kirchlichen Äußerungen i m Räume des Öffentlichen generell ein Geltungsanspruch, eine Verbindlichkeit nach weltlichen Normen zukäme. Auch die Kirchen sind darauf verwiesen, die zuständigen Organe und Amtsträger zu überzeugen. Wie anderen Verbänden ist es i m Bereich des Öffentlichen auch den Kirchen verwehrt, die Behauptung bzw. Erfüllung einer „öffentlichen Funktion" als „taktisches Rezept zur besseren Durchsetzung von Verbandsinteressen und zur Immunisierung der Öffentlichkeit" einzusetzen und sich von daher „ein elitäres Alleinvertretungsrecht einer Öffentlichkeit anzumaßen" 1 3 9 . Der Staat kann einzelne Aufgaben den Kirchen überantworten und i n einzelnen Bereichen seinerseits an kirchliche Entscheidungen anknüpfen. Generell aber sind Staat und Kirche getrennt, haben sie verschiedene Funktionen und Aufgaben und verschiedene Legitimationszusammenhänge. „Gemeinsame Verantwortung" von Staat und Kirchen heißt nicht gemeinsame Verwaltung: Staat und Öffentlichkeit sind frei von kirchlicher Bevormundung (wie auch die Kirchen frei sind von der Verpflichtung, staatlich verordnete Werte zu propagieren). c) Öffentlichkeitsauftrag und Volkskirchlichkeit. Der Hinweis auf den Zusammenhang von Öffentlichkeitsauftrag und Volkskirche zeigt den tiefen Wandel, der eingetreten ist. Solange die Kirche als „Volkskirche" i m traditionellen Sinne des Begriffes - d. h. i n einer weitgehenden Identität m i t dem Volke und seiner Sitte - lebte und arbeitete,

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So aber Theodor Maunz, Der öffentliche Charakter der kirchlichen Aufgaben, in: FS für Ernst Forsthoff. 2. Aufl., München 1974, S. 239. Dazu Link, Neuere Entwicklungen (Anm. 136), S. 51. Dagegen und auch zum Folgenden H. Weber, Religionsgemeinschaften (Anm. 24), S. 59 ff., 71 (mit Nachw.). Seltsamerweise jetzt wieder i n Richtung eines öffentlich-rechtlichen Gesamtstatus BVerwGE 68, 62 ff.; entsprechend Josef Isensee, Rechtsschutz gegen Kirchenglocken, in: Rechtsvergleichung, Europarecht und Staatenintegration. Ged.Schr. für Léonthin-Jean Constantinesco. Köln, Berlin, Bonn, München 1983, S. 301 ff. 139 Rupp, Die „öffentlichen" Funktionen (Anm. 43), S. 1260 zu den Verbänden i m allgemeinen.

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hatte die Öffentlichkeit der Kirchen m i t dem Ganzen, m i t dem Staatlichen zu tun. Heute aber - so wurde von Christoph Link festgestellt verliert der Öffentlichkeitsauftrag „seine soziologische Basis i n der Volkskirche und w i r d i m allgemeinen Verständnis zum (legitimen) Gruppeninteresse i m Konzert der pluralistischen Meinungsbildung"; das Öffentliche t r i t t i m Öffentlichkeitsanspruch der Kirchen „ n u r noch i n segmentierter und relativierter Form z u t a g e " 1 4 0 .

4. Die Religionsfreiheit der Kirchen (Art. 4 GG)

Ging es bislang (oben I I I 2 und 3) u m die Freiheit der Kirchen, i n die Öffentlichkeit m i t politischen Äußerungen hineinzuwirken, so schützt Art. 4 GG zuerst den Kern kirchlicher Öffentlichkeit selbst. Auf eine Formel gebracht: Art. 5 GG akzentuiert das kirchliche Wirken aus der Sicht des öffentlichen Lebens, Art. 4 GG vom kirchlichen Auftrag und Selbstverständnis her. Wie beides zusammengreift, w i r d zu zeigen sein. Auch Kirchen und Religionsgemeinschaften können sich auf Art. 4 GG berufen, weil und insofern Glaube und Glaubensausübung Gemeinschaft schaffen und i n Gemeinschaft geschehen. Auch seinem Bereich nach ist Art. 4 GG nicht auf individuelle Äußerungen und auch nicht auf das Sakrale beschränkt, sondern umfaßt „die Freiheit des k u l t i schen Handelns, des Werbens, der Propaganda" 1 4 1 . a) Keine Privatisierung des Christentums. Art. 4 GG verbietet dem Staat wie der Gesellschaft - „freie Gesellschaft" - eine Identifikation mit einer Religion. Unter Art. 4 GG ist es dem Staat aber ebenso versagt, die christliche Religion zur Privatsache zu erklären. Das ist der entscheidende Satz: Politik und Recht der Bundesrepublik ist es durch die Verfassung verwehrt , Christentum und Kirche aus der Öffentlichkeit zu drängen. Denn Art. 4 GG schützt - vorbehaltlich seiner immanenten Schranken - die Freiheit religiöser Betätigung nach dem Verständnis und Maß des Grundrechtsträgers. Christen aber wollen ihren Glauben öffentlich predigen und wollen aus ihrem Glauben heraus öffentlich wirken , sie wollen nicht nur individualistisch ihren eigenen K u l t und Lebensbereich pflegen (oben II). 140 Link , Neuere Entwicklungen (Anm. 136), S. 50 f. - Vgl. auch Heinz Dietrich Wendland, Die Krisis der Volkskirche - Zerfall oder Gestaltwandel?, Opladen 1971. 141 BVerfGE 24, 236 (245); Ulrich Scheuner, Die Religionsfreiheit i m Grundgesetz, in: DöV 1967, S. 590 (= ders., Schriften [Anm. 26], S. 45 f.); Joseph Listi, Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland, Berlin 1971.

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Die kirchlich-theologische Betonung des Öffentlichkeitsauftrages wie auch die Hedeweisen von der „politischen Theologie" u n d der „Theologie der Welt" haben geistesgeschichtlich ihren Sitz i m Bemühen u m eine Entprivatisierung des Religiösen, u m eine Theologie also, die nicht n u r das individuelle Gottesverhältnis u n d die private Existenz zum Gegenstand h a t 1 4 2 . S y m b o l i s c h f ü r diese Ö f f e n t l i c h k e i t des E v a n g e l i u m s s t e h t das G e b ä u d e d e r K i r c h e m i t d e m D o r f u n d S t a d t ü b e r r a g e n d e n T u r m u n d das ö f f e n t l i c h e G l o c k e n g e l ä u t 1 4 3 . H i e r s c h l ä g t s i c h d i e verfassungsmäßige Relevanz d e r Ö f f e n t l i c h k e i t d e r K i r c h e n i n „ B e r ü c k s i c h t i g u n g s k l a u s e l n " u n d i n d e r A u s l e g u n g d e r Ordnungsgesetze n i e d e r 1 4 4 . A b e r es g e h t u m m e h r : D e r S t a a t d a r f d i e K i r c h e n nicht einmauern w i e es i n m a n c h e n s o z i a l i s t i s c h e n S t a a t e n geschah, aber a u c h i n L ä n dern m i t einer Staatskirche h i n s i c h t l i c h der nichtprivilegierten Konfess i o n e n geschehen k a n n . I n d i e s e m K o n t r a s t w i r d d e u t l i c h , w a s Ö f f e n t l i c h k e i t der K i r c h e n bedeutet: Keine Beschränkung kirchlicher Äußer u n g e n a u f d e n B e r e i c h des K i r c h e n g e b ä u d e s , k e i n V e r b o t r e l i g i ö s e r Äußerungen u n d keine Benachteiligung der Christen i m öffentlichen Leben, i m Staatsdienst, i n der politischen (parteipolitischen) Betätig u n g , i n d e r A u s b i l d u n g als Schüler, S t u d e n t u n d L e h r e r , k e i n e D i s k r i m i n i e r u n g religiöser Manifestationen gegenüber anderen gesellschaftlichen K u n d g e b u n g e n 1 4 5 . 142

Gegen „Religion als Privatsache": Johann Baptist Metz, Zur Theologie der Welt. Mainz, München 1968, S. 101 f. Positiv insofern auch Böckenförde, Kirchl. Auftrag (Anm. 112), S. 211, Anm. 8. - Grundsätzlich: Ernst Käsemann, Paulinische Perspektiven. Tübingen 1969, S. 28; E. Wolf, Kirche, Staat, Gesellschaft (Anm. 3), S. 267; Huber, Kirche u. Öffentlichkeit (Anm. 1), S. 31 ff., 39 ff., 480 ff., 530ff. - Zum Ganzen anders: Erwin Fischer, Trennung von Staat und Kirche. 2. Aufl. F r a n k f u r t / M . , Berlin 1971, S. 29, dessen Trennungskonzeption hier ihre Wurzel hat. E i n betont individualistisches Verständnis des Glaubens auch bei Friedrich von Zezschwitz, Glaubensfreiheit und schulische Erziehung, in: JZ 1971, S. 11 ff. Vgl. zum Ganzen auch Klaus Schiaich, Öffentlichkeit, nicht Privatisierung des kirchlichen Wirkens, in: RuG 1973, S. 138 ff. 143 Michael Stolleis, Art. Glocken, in: E v S t L 3 I, Sp. 1190f.; BVerwGE 68, 62 (67 f.): Das Glockengeläut als sich i m „Rahmen des Herkömmlichen haltende kirchliche Lebensäußerung ist vom verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrecht der Kirche gedeckt und stellt zugleich einen vom Schutz des Art. 4 Abs. 2 GG erfaßten A k t freier Religionsausübung dar", ebd., S. 67: Glokkengeläut als „Zeichen der Präsenz der Kirche i n der Gesellschaft". 1 4 4 Wenngleich die konkrete richterliche Entscheidung auch hier ohne überhöhende Hintergrund-Begriffe wie „Öffentlichkeit, „Öffentlichkeitsauftrag" auskommt; vgl. Michael Stolleis, Kirchliches Glockengeläut und staatliche Gerichte, in: ZevKR 17 (1972), S. 150 ff. - § 1 Abs. 5 Nr. 6 BauGB. 1 4 5 Von Campenhausen, Staatskirchenrecht (Anm. 126), S. 193 ff.; Joseph Listi, Das Staat-Kirche-Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland i m Lichte vergleichender internationaler Betrachtung, in: Militärseelsorge 1972, S. 255-277. Eingehend Peter Leisching, Kirche und Staat i n den Rechtsordnungen Europas, Freiburg 1973.

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U n d schließlich geht es i n dem Verhalten des Staates zu Religion und Kirche u m die Definition des Selbstverständnisses des Staates : Der ideologisch geprägte Staat - sei er nun kommunistischer, faschistischer oder sonstiger Provenienz - sieht i m Glauben und Sich-Organisieren der Christen - zu Recht - einen Angriff gegen seine Existenz: Er muß die Gegenideologie, m i t der der Bürger sich ein eigenes „Reich" (nicht von dieser Welt) vorbehält, aùsrotten, austrocknen oder i n sich integrieren (wie es die nationalsozialistische Bewegung des D r i t t e n Reiches versuchte). Es ist dies der Staat der Totalidentifikation oder die Gesellschaft m i t dem Totalanspruch einer Gruppe, es ist dies das politische Gemeinwesen der identitären Gesellschaft 1 4 6 . Der freiheitlich-demokratische Rechtsstaat des Bonner Grundgesetzes ist darin neutral und pluralistisch , daß er sich selbst die Entscheidung der „letzten Dinge" verwehrt, daß er dem Bürger ein freigewähltes Verständnis von der Würde des Menschen u n d von dessen Stand i m Gemeinwesen beläßt und versucht, sich diese Vielfalt leisten zu können, und daß er solche gesellschaftlichen Regungen nicht ins Private abschiebt, sondern zu öffentlicher Wirksamkeit heranwachsen läßt; letzteres allerdings unter dem jeweiligen Vorbehalt der Verfassung, d. h. der Gemeinverträglichkeit, des Ausgleichs m i t anderen öffentlichen Kräften, des Mindestmaßes einer Einheit des Ganzen (Staat und Verfassung), wobei dieser Vorbehalt eben auch u m der Aufrechterhaltung des Pluralismus i m Bereich des Öffentlichen und Gesellschaftlichen notwendig ist. Der freiheitliche Staat ergreift i n Weltanschauungsfragen nicht mehr selbst Partei. So ist es auch nicht seine Sache, „Irrationalismen", „Spekulatives" und „Metaphysisches" aus der öffentlichen Diskussion herauszuhalten, wenn seine Bürger dafür halten, daß sie dort hingehören 1 4 7 . b) Schutz eines Kernbestandes von Öffentlichkeit. Das Stichwort vom „Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen" ist nicht geeignet, den Umfang, i n dem den Kirchen öffentliche Wirksamkeit gewährleistet ist, i m einzelnen zu definieren. Dazu bedarf es der Anwendung und Auslegung der einzelnen Gesetze und Verfassungsnormen i m H i n b l i c k auf konkrete Sachbereiche. Generell läßt sich sagen: Art. 4 Abs. 1 und 2 GG schützt über die Freiheit des Glaubens und Bekennens hinaus auch das dem Glauben entsprechende Reden und Handeln , letzteres jedenfalls insoweit, als die Kirchen und die i n ihnen versammelten Christen das Handeln nicht 146 Richard Bäumlin, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit, in: W D S t R L 28 (1970), S. 6f., 28; m i t weiteren Nachweisen: Schiaich , Neutralität (Anm. 32), S. 238 f. 147 Dazu Schiaich , Konfessionalität (Anm. 70).

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ohne Selbstwiderspruch 1 4 8 oder Selbstaufgabe unterlassen könnten. Wie es der Gewissensfreiheit u m die „Konstituierung bzw. Dekonstituierung der Person", u m „ihre Identität als geistig-sittliche E x i s t e n z " 1 4 9 geht, so schützt Art. 4 das, was wesensmäßig zu Glaube, Religion und Bekenntnis gehört. Für die traditionellen Formen der karitativen Diakonie und Caritas ist das anerkannt; sie sind Wesensäußerungen der K i r c h e 1 5 0 . Z u r Identität der Kirchen gehört es aber eben auch, sich zu gesellschaftlichen Fragen zu äußern und auf sie einzuwirken. Denkschriften und exemplarisches Handeln sind auch Predigt, auch Ausdruck von Glaubenserkenntnis; sie sind auch ein geistliches Wort zur Sache - wenngleich i n weltlicher, vernünftiger, auch dialogischer Form. Art. 4 GG deckt jedenfalls uneingeschränkt die Ausübung des p o l i t i schen Wächteramtes der Kirchen (oben I I 5). Denn i n dieser Weise sprechen die Kirchen zur Öffentlichkeit aus dem status confessionis heraus, unmittelbar biblisch und glaubensmäßig motiviert. Das Schweigen wäre ein Widerspruch zur sonstigen Verkündigung. So meinen viele Christen und Kirchenorgane gegenwärtig, zur Reform der Strafbarkeit der Abtreibung m i t unbedingter Verbindlichkeit reden zu müssen. I m übrigen w i r d es kaum möglich sein, allgemeine Grundsätze für die Subsumtion kirchlicher Äußerungen zu gesellschaftlichen Fragen unter Art. 4 GG zu formulieren. K l a r ist, daß Art. 4 den Kirchen die Möglichkeit überhaupt zu gesellschaftlicher Mit-Verantwortung gewährleistet und ihnen dafür ein angemessener Raum zur Verfügung stehen muß. Ohne daß Art. 4 GG nun jede Form kirchlichen Redens eigens gewährleistete, muß der Raum doch so bemessen sein, daß nicht eine „Austrocknung" der kirchlichen Möglichkeiten d r o h t 1 5 1 . 148 Bäumlin, Gewissensfreiheit (Anm. 146), S. 3 ff., 18; Ernst-Wolfgang Böckenförde, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit, in: W D S t R L 28 (1970), S. 60, 67. Vgl. generell auch v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 4, Rdnr. 21. 149 Bäumlin, Gewissensfreiheit (Anm. 146), S. 3 ff., 18; Böckenförde, Gewissensfreiheit (Anm. 148), S. 60, 67. - Die i m Text angeführten Begriffe dienten den beiden Autoren zur Beschreibung einer auch von der (traditionellen) Religionsfreiheit losgelösten Gewissensfreiheit. 150 BVerfGE 24, 236 (246); Michael Stolleis, Sozialstaat und karitative Tätigkeit der Kirchen, in: ZevKR 18 (1973), S. 376ff.; Ulrich Scheuner, Die karitative Tätigkeit der Kirchen i m Sozialstaat, in: EssGespr. 8 (1974), S. 43 ff. Zur Schwierigkeit der Zuordnung einer kirchlichen bzw. christlich motivierten Tätigkeit zu den Grundrechten vgl. exemplarisch auch die (kritische) Anmerkung von , Hans-Peter Schneider, in: NJW 1969, S. 1342 f., zu BVerfGE 24, 236 sowie Rinken, Das Öffentliche (Anm. 34), S. 298 m i t Anm.-13. - Z u m eigenen Öffentlichkeitsanspruch der sozialen Diakonie Rinken, ebd., S. 314. - Vgl. auch oben I 5 m i t Anm. 37, 38 zur differenzierten Sicht der Statusfragen. 151 Stolleis, Sozialstaat (Anm. 150), S. 389 zur karitativen Tätigkeit; Scheuner, Karitative Tätigkeit (Anm. 150), S. 55.

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c) Fließende Grenze zwischen Art. 4 und 5 GG. Die Zuweisung der einzelnen kirchlichen Äußerungen zu Art. 4 oder 5 GG ist auch nicht nach den äußeren Umständen der einzelnen Erklärung m ö g l i c h 1 5 2 : Weder nach dem Adressaten - Botschaft an die Mitglieder der Kirche oder an die allgemeine Öffentlichkeit oder an bestimmte Adressaten, wie Regierungsstellen oder Gruppen der Gesellschaft - noch nach dem Ort der Ansprache - Kanzel, kircheneigene Presse, Massenmedien usw. - noch nach dem Titel der Erklärung - Worte, Hirtenbriefe, Erklärungen, Denkschriften - noch nach dem Erklärenden - Bischof, Kirchenleitung, Laien, Ausschüsse (mit oder ohne kirchenamtliche Approbation). A l l dies sind Indizien für die Motivation der Erklärung und ihre Nähe zu glaubensbedingten Aussagen. Hier gilt es auch, konfessionelle Unterschiede zu beachten: I n der evangelischen Kirche macht es wenig U n terschied, wer redet, ob Synoden, Kirchenleitungen, Bischöfe, Kammern, Kommissionen; einzelne Gliederungen. Es gibt keine ausschließlichen Zuständigkeiten und keine abschließenden Verfahrensregelungen. I n der katholischen Kirche werden Stellungnahmen zu politischen bzw. gesellschaftlichen Fragen i n erster Linie vom Zentralkomitee der deutschen Katholiken abgegeben, dessen Äußerungen nicht den i m Gewissen verbindlichen Charakter haben, wie er Erklärungen etwa der Deutschen Bischofskonferenz zukommen kann. Aber auch Erklärungen der Bischöfe - i n Wahrnehmung der Hirtenaufgabe - sind nicht schon notwendig als solche Art. 4 GG zuzuweisen. Eine Zuweisung w i r d auch nicht generell danach möglich sein, ob die Kirchen ihrem geistlichen Auftrag folgen oder ob sie sich darüber hinaus i n den weltlich-politischen Bereich begeben 1 5 3 , denn die Kirchen begeben sich gerade aus ihrem geistlichen Auftrag heraus - „ i n Weiterentwicklung der seelsorgerlichen A u f g a b e " 1 5 4 - i n den politischen Bereich. Die Kirchen entäußern sich nicht von vorneherein des besonderen Schutzes des Art. 4 GG, wenn sie sich ins Gespräch, i n die Vielfalt der Gesellschaft, Gremien und Tätigkeiten begeben. Denn die Kirchen wollen auch dann aus Glaubenserkenntnis, aus dem Auftrag zum Dienst an der Versöhnung heraus tätig sein. So ist Art. 4 GG potentiell immer mit im Spiel 155. 152 vgl. dagegen den Versuch bei Listi, Grundrecht (Anm. 141), S. 441 f. 153 Vgl. Konrad Hesse, Freie Kirche i m demokratischen Gemeinwesen, in: ZevKR 11 (1964/65), S. 360 f. (= Quaritsch/Weber, Staat u. Kirchen [Anm. 10], S. 355). Dazu schon Schiaich, Neutralität (Anm. 32), S. 179 f.; Huber, Kirche u. Öffentlichkeit (Anm. 1), S. 540. - Vgl. auch Heckel, Kirchen (Anm. 129), S. 35; auch in: ders., Ges. Schriften (Anm. 18), S. 428 f. 154 Denkschrift (Anm. 55), Rdnr. 17. 155 Vgl. den ähnlichen Ansatz bei Meyer-Teschendorf, Staat und Kirche (Anm. 36), S. 87. Albert Bleckmann, Staatsrecht II. 3. Aufl., Köln 1989, S. 393: „parallel nacheinander" und bei Bodo Pieroth ! Bernhard Schlink, Grundrechte. 6. Aufl.,

§ 44 Der Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen

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E i n B l i c k a u f d e n W o r t l a u t d e r b e i d e n G r u n d r e c h t e s c h e i n t eine eindeutige Wahl n o t w e n d i g z u m a c h e n : A r t . 4 - d i e R e l i g i o n s f r e i h e i t - i s t o h n e Gesetzesvorbehalt, also s t ä r k e r g e s c h ü t z t als d i e M e i n u n g s f r e i h e i t des A r t . 5 A b s . 1, d i e u n t e r d e m V o r b e h a l t des a l l g e m e i n e n Gesetzes steht. N ä h e r e s Z u s e h e n r e l a t i v i e r t a b e r d e n U n t e r s c h i e d . Zunächst ist das Verhältnis der beiden Grundrechtsnormen zueinander überhaupt noch nicht recht geklärt. Teils w i r d Spezialität des Art. 4 Abs. 1 u n d 2 angenommen - m i t der Folge, daß sich die Übernahme der Schranken des Art. 5 Abs. 2 auf Art. 4 v e r b i e t e t 1 5 6 ; teils w i r d der „unglücklichen Vorstell u n g " einer Spezialität von Grundrechten zueinander widersprochen 1 5 7 . Teils w i r d bezüglich des Wahlhirtenbriefs auf die Anwendung des Art. 4 G G gepocht, teils die bloße, aber ausreichende Anwendung des Art. 5 gerade als „brauchbare judizielle T a k t i k " angesehen 1 5 8 . Andere wollen es dahingestellt sein lassen, ob die Schranken des Art. 4 Abs. 1 nur aus immanenten Schranken oder aus der analogen Anwendung des Art. 2 Abs. 1 oder derjenigen des Art. 5 Abs. 2 herzuleiten seien, da das Ergebnis jeweils unbestreitbar s e i 1 5 9 . Diese A u s e i n a n d e r s e t z u n g k a n n u n d b r a u c h t h i e r n i c h t v o l l a u f g e n o m m e n z u w e r d e n . S i c h e r i s t „ G l a u b e " ( A r t . 4) e t w a s anderes als „ M e i n u n g " ( A r t . 5). A r t . 4 s t e h t d e r M e n s c h e n w ü r d e ( A r t . 1) n ä h e r u n d rangiert deshalb i n der Güterskala bei der A b w ä g u n g kollidierender Interessen h ö h e r ; das F e h l e n eines Gesetzesvorbehaltes m a c h t das d e u t l i c h . A b e r A r t . 4 i s t ebenfalls nicht ohne Grenzen; sie ergeben s i c h aus d e r Verfassung selbst, „ d . h. n a c h M a ß g a b e d e r g r u n d g e s e t z l i c h e n W e r t o r d n u n g u n d u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r E i n h e i t dieses g r u n d l e g e n d e n W e r t s y s t e m s " 1 6 0 . D i e S c h r a n k e des A r t . 5 A b s . 2 andererseits i s t i h r e r s e i t s i m L i c h t e des b e s o n d e r e n W e r t g e h a l t e s des G r u n d r e c h t s d e r Heidelberg 1990, Rdnr. 391 („nach beiden Grundrechten"); vgl. auch Axel v. Campenhausen, Religionsfreiheit, in: HStR VI, 1989, § 136, Rdnrn. 86 f.; anders v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 4, Rdnr. 86; Ingo v. Münch, Grundgesetzkommentar, Art. 4, Rdnr. 36; zum historischen Werdegang beider Grundrechte i n Kontinentaleurop a Rose Staps, Bekenntnisfreiheit - ein Unterfall der M e i nungsfreiheit?, K e h l u.a. 1990. 156 BVerfGE 32, 98 (107) - (allerdings w i r d gleichzeitig von „fundamentaler Verschiedenheit" und von Spezialität gesprochen. Schließt sich das nicht aus?); vgl. Staps, Bekenntnisfreiheit (Anm. 155), S. 2; Reinhold Zippelius, in: B K , Art. 4, Rdnr. 98. 157 Scheuner, Religionsfreiheit (Anm. 141), S. 590 (= ders., Schriften [Anm. 26], 5. 45 f.). 158 Einerseits Listi, Grundrecht (Anm. 141), S. 441, andererseits Scheuner, Religionsfreiheit (Anm. 141), S. 590 - zu BVerwGE 18, 14. 159 Herzog, in: M a u n z / D ü r i g / H e r z o g / S c h o l z , Art. 4, Rdnrn. 82, 91 f., 112. Z u m Ganzen auch Klaus Obermayer, in: B K , Art. 140, Rdnr. 61; Thomas Würtenberger, Zur Interpretation von Art. 4, 9 und 140 GG i. V. m. Art. 137 WRV, in: ZevKR 18 (1973), S. 74. 160 BVerfGE 33, 23 (29); 12, 1 (4); 32, 98 (108).

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Meinungsfreiheit zu sehen 1 6 1 . So ist der Unterschied i m Ergebnis nur mehr ein gradueller. I n der Anwendung auf den Einzelfall w i r d die Grenze zwischen Art. 4 und 5 GG fließend. I n einer Erklärung kann zugleich m i t der existentiell verantworteten Unbedingtheit (Unerbittlichkeit) des Art. 4 GG und i n dialogisch, gesellschaftlich motivierter Offenheit (Art. 5 GG) gesprochen werden. Eine i n ihrem Kern geistlich-diakonisch-karitative Tätigkeit, die i n ihrem Ausgangspunkt Art. 4 zuzurechnen ist, kann i n großem Umfang dialogische, auf die pluralistische Diskussion zugeschnittene Argumente enthalten, die der besonderen Dignität des Art. 4 entbehren. Auch der Rat des guten Hirten braucht ja des politischen Kalküls nicht zu entbehren; auch er redet i n eine bestimmte Zeit und Gesellschaft hinein. Umgekehrt kann eine allgemeine politische Erklärung i n Teilen glaubensbedingt sein. Es bedarf der Bewertung

i m einzelnen Fall. Das heißt:

Sofern eine kirchliche Äußerung zu gesellschaftlich-politischen Fragen nicht als Äußerung des Glaubens und des Bekenntnisses dem Art. 4 zugerechnet werden kann, unterfällt sie dem Art. 5 GG. Wahrnehmung des Öffentlichkeitsauftrages geschieht auch als öffentliche Meinungsäußerung. Dies besagt aber nicht, daß eine solche Äußerung ausschließlich nach Art. 5 zu messen sei: Der Regreß 162 auf Art. 4 und dessen besondere Sicherung der Religionsfreiheit ist auch im Rahmen des Art. 5 möglich. Je nach Inhalt, Motivation, Gelegenheit, Anlaß erhält die kirchliche Meinungsäußerung Gewicht auch von Art. 4 her: Bei der A b wägung zwischen dem Rechtsgut der Meinungsfreiheit und demjenigen des „allgemeinen Gesetzes" nach Abs. 2 des Art. 5 fällt der Bezug der Äußerung zu Art. 4 i n die Waagschale. Eine jede sachliche Äußerung ist eine Meinung i m Sinne des Art. 5 GG, aber nicht eine jede hat dasselbe Gewicht i n der öffentlichen Meinungsbildung und nicht denselben Rang163. Folgt man dieser These von der Möglichkeit eines Regresses auf den höheren Rang des Art. 4 auch i m Rahmen des Art. 5, so zeigt sich die fließende Grenze zwischen Art. 4 und 5 GG. Die beiden A r t i k e l wirken lei BVerfGE 7, 198 (208); 25, 256 (263 und öfters); eingehend dazu Walter Schmitt Glaeser , Die Meinungsfreiheit i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: AöR 97 (1972), S. 276 ff. Kritisch, insbesondere zu einer Höherbewertung des Grundrechts des Art. 5 Abs. 1 GG bei einem Gebrauch u m der Allgemeinheit willen: Hans H. Klein, Öffentliche und private Freiheit, in: Der Staat 10 (1971), S. 160. 162 Scheuner, Religionsfreiheit (Anm. 141), S. 590. 163 Vgl. schon Schiaich, Neutralität (Anm. 32), S. 180.

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ineinander - ohne ihre verschiedene Substanz zu verlieren (personalgeprägte Glaubensfreiheit und publizistisch geprägte Meinungsfreiheit). Das kirchliche Wort zur Sache ist nicht statisch zu fassen. Es w i l l beides zugleich sein: E i n geistliches Wort und ein Wort zur Sache, Verkündigung und Ratschlag, schrift- und sachgemäß. d) Kein spezieller Status der Amtsträger der Kirchen. Die Wahrnehmung des Öffentlichkeitsauftrages der Kirchen kann sich so auf Art. 4, Art. 5, Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV stützen. Die Loccumer Formel ist aber dahingehend mißverstanden worden, daß sie gerade einen eigenständig-öffentlichen Status der Amtsträger der Institution Kirche begründe und darin - i n der Verkündigung des Amtes - ein essentielles aliud gegenüber der Meinungsäußerung des Art. 5 enth a l t e 1 6 4 . Aber der „Öffentlichkeitsauftrag" ist kein Privileg der Amtsträger, sondern ein Freiheitsrecht der Kirchen und der in ihnen versammelten Christen 165. Die Amtsträger der Kirchen können sich zwar speziell auf Art. 137 Abs. 3 WRV berufen; einzelne Christen oder freie Organisationen und Gruppen von Christen können dies nicht. I n einem über Art. 4 und 5 GG hinausgehenden Maße gewährleistet Art. 137 Abs. 3 WRV aber nur die Eigenständigkeit kirchlicher Verfassung und Verwaltung. Hinsichtlich der Freiheit öffentlichen Wirkens, u m die es hier geht, besteht zwischen Art. 4 GG und Art. 137 Abs. 3 WRV kein prinzipieller Unterschied (trotz des Vorbehalts des „ f ü r alle geltenden Gesetzes" i n Art. 137 Abs. 3). E i n besonderer Status gerade des Amtes - über die grundrechtliche Stellung des Christen als einzelner oder i m Verband hinaus - ergibt sich so aus dem „Öffentlichkeitsauftrag" nicht.

5. Das besondere Interesse der Öffentlichkeit an einer öffentlichen Wirksamkeit der Kirchen

Die besondere Anerkennung des Öffentlichkeitsauftrages gerade der Kirchen - über deren Stellung innerhalb des allgemeinen Pluralismus der Gruppen und Verbände hinaus - hat ihre Legitimation auch i n den besonderen Erwartungen, die das politische Gemeinwesen an die öffentliche Wirksamkeit der Kirchen knüpft (knüpfen kann). M i t dieser Anerkennung - insbesondere i n der vertraglichen Form der Loccumer Formel - w i r d seitens des Staates nicht nur die geltende Rechtslage bestätigt und ihre Erfüllung und Beibehaltung zum Programm erklärt. 164 Conrad, Öffentlichkeitsauftrag (Anm. 3), S. 101-103. Vgl. schon oben den Text zu Anm. 18. 165 Vgl. Peter von Tiling, Die Kirche i n der pluralistischen Gesellschaft, in: ZevKR 14 (1968/69), S. 245; Link, Neuere Entwicklungen (Anm. 136), S. 51.

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Das politische Gemeinwesen bringt auch zum Ausdruck, daß es den öffentlichen Dienst der Kirchen wünscht, dessen begehrt und daß es die Kirchen daraufhin w i l l i n Anspruch nehmen können. Das gilt für viele Einzelbereiche, die Gegenstand besonderer A r t i k e l dieses Handbuches sind: Für die Militärseelsorge, für die Theologischen Fakultäten, für den Schulbereich, für die Akademien, insbesondere für den ganzen Bereich sozialer Dienste. Hier seien einige - ergänzungsbedürftige - grundlegendere Funktionen angeführt. Dabei handelt es sich nicht um Rechtspositionen, sondern um Gesichtspunkte einer guten gesellschaftlichen Ordnung 166. a) Die Sorge um den Menschen als Ganzen. Hier gilt für die Sicht der Öffentlichkeit, was oben (II 4 b) aus kirchlicher Sicht gesagt wurde: Die Kirchen kümmern sich u m den Menschen als Ganzen, u m dessen H u manuni (so notdürftig das auch immer gelingen mag). Der Pluralismus der Gruppen und Verbände ist dadurch geprägt, daß sich der Mensch i n der differenzierter werdenden Gesellschaft i n immer mehr Rollen gedrängt sieht (als Autofahrer, Theaterbesucher, Verbraucher, Arbeitnehmer usw.). Zur Wahrnehmung der zahlreichen Interessen aus diesen Rollen bedient er sich der verschiedenen Verbände, die die Durchsetzung einzelner Interessen ihrer Mitglieder zu ihrem Zweck haben (so sehr die Verbände auch ihrerseits erst „Interessen" schaffen und ihre Mitglieder damit bedrängen). Das politische Gemeinwesen muß daran interessiert sein, daß i n diesem Konzert der Verbände auch das Interesse am Humanum, an der Menschlichkeit des Menschen, an dem Sinnverständnis hinter den Einzelrollen und Einzeltätigkeiten der Bürger zum Tragen kommt. Die Kirchen bieten diesen Dienst an. Sie können gegen „die Neigung der modernen Gesellschaft, sich i n technisch-perfekter Selbstbezogenheit als geschlossenes System zu etablieren" diese Gesellschaft „immer wieder mit der eigentlichen Bestimmung des Menschen konfrontieren" 1 6 7 . b) Die besondere Freiheit der Kirchen in der Gesellschaft. „Das Verständnis der Kirche als Verband rückt jedoch erst dann ins rechte Licht, wenn man auf die Differenzen zwischen den großen gesellschaftlichen Organisationen achtet. Die Kirchen sind - darin besteht der lß 6 Z u m Folgenden schon Klaus Schiaich, Kirche und Staat: Suche nach einer ausbalancierten Trennung und Zusammenarbeit, in: epd-Dokumentation Nr. 28 a/1974. Maier, Kirche u. Gesellschaft (Anm. 114), S. 53 f. - Hierin liegt auch eine teilweise Legitimation z. B. für die Übertragung kirchlicher Ansprachen (Gottesdienste) durch Rundfunk und Fernsehen, wenngleich diese i n erster Linie der positiven Erfüllung der Religionsfreiheit der Hörer dienen.

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wichtigste Unterschied - die einzigen großen gesellschaftlichen Organisationen, die nicht unmittelbar i n den Prozeß gesellschaftlicher Produktion, Reproduktion und Erhaltung eingebunden sind; sie unterstehen deshalb auch nicht vollständig dem permanenten Zwang zur Legitimation durch Leistung, der für alle anderen großen Organisationen der Industriegesellschaft charakteristisch ist . . . Deshalb enthalten die Kirchen als gesellschaftliche Organisationen ein Potential zur Emanzipation von den Zwängen dieser Gesellschaft" 168. So schwer sich die Kirchen und Christen auch tun, etwas von ihrer Zukunftshoffnung auf Friede, Gerechtigkeit und Freiheit schon für die Gesellschaft i n dieser Welt durchschimmern zu lassen, so bedeutet die staatliche Anerkennung des Öffentlichkeitsauftrages doch auch, daß Staat und Öffentlichkeit der Industriegesellschaft sich dieses besonderen Gesprächspartners bedienen wollen. Die von den Zirkeln der Sachzwänge geplagte moderne Gesellschaft w i r d zunehmend solcher „Oasen" der Freiheit und Unabhängigkeit bedürfen, u m sich „von außen" kritisieren und anstoßen zu lassen, u m sonst vernachlässigten Einzelinteressen Gehör zu verschaffen oder gerade u m dem Gesamtwohl, dem Interesse am Ganzen eine gesellschaftliche Repräsentation zu geben. Die Institutionalisierung solcher besonderer, von der Sache her notwendig i n Unabhängigkeit auszuübender Funktionen kennt das Staatsrecht z. B. i n der Einrichtung der Bundesbank, der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, der Universitäten. Auch Sachverständigenund Beratungsgremien sind Ausdruck für das Bedürfnis nach Hilfe „von außen". Die Kirchen sind Organisatoren und Zuträger freier, offener,; „nicht-interessierter" Meinungen. Die Denkschrift der Evangelischen Kirche sagt es l a p i d a r 1 6 9 : „Gesellschaft und Staat sind darauf angewiesen, daß an dem Dialog zwischen den gesellschaftlichen Gruppen auch Kräfte teilnehmen, die an dem Ergebnis kein unmittelbares Eigeninteresse haben. Es geht nicht an, daß z. B. für Fragen der sozialen Sicherheit nur die Sozialpartner - Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände - wirksam werden . . . " Es ist an dem politischen Gemeinwesen, zu entscheiden, ob u n d wie es sich solche Kräfte erhalten und erschließen w i l l ; das allerdings ist keine Frage dogmatischer Prinzipien, sondern eine politische Entscheidung über Wert und Unwert kirchlichen Dienstes für die Gesellschaft aus deren Sicht.

168 Huber, Kirche u. Öffentlichkeit (Anm. 1), S. 635 f. 169 Denkschrift (Anm. 55), Rdnr. 16, S. 13. Vgl. auch Isensee, Verfassungsstaatliche Erwartungen (Anm. 100), S. 133: „Die Kirche bringt kraft ihrer geistlichen Sendung keine eigennützigen Interessen i n den gesellschaftlichen Interessenwettbewerb ein." 12 Handbuch, 2. A.

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c) Kultureller Beitrag der Kirchen. E i n wesentlicher besonderer Dienst, den das politische Gemeinwesen von den Kirchen w i r d erwarten können, bezieht sich auf den Bereich des Geistes und der Kultur. Der moderne Staat kann sich nicht auf das Soziale beschränken. Es obliegt i h m auch die kulturelle Daseinsvorsorge. Der pluralistische freiheitliche Rechtsstaat ist allerdings hier i n besonderer Verlegenheit, da i h m die Förderung eines Bereiches obliegt, auf dem i h m um der Freiheitlichkeit eben dieses Bereiches w i l l e n die eigene, unmittelbar staatliche Tätigkeit weithin verwehrt ist. So ist er i n besonderer Weise auf die Mithilfe der gesellschaftlichen Kräfte angewiesen. Der Staat ist „Kulturstaat", weil er es zu seinen Aufgaben rechnet, die „ K u l t u r seiner B ü r g e r 1 7 0 zu fördern. Dazu zählen - aus der Sicht und nach dem Maßstab der Öffentlichkeit - der Glaube und die Religionm. Der für die kulturellen Fragen aufgeschlossene Staat hat Interesse an dem „geistigen Potential" der Kirchen, das diese der Gesellschaft zu vermitteln vermögen. Es sind nicht nur die sozialen Dienste, die die Kirchen erbringen. Die Kirchen zählen i n unserer Gesellschaft zu den maßgeblichen Bildungs- und Kulturträgern. Es ist wieder eine Frage an das politische Gemeinwesen, welche Vielfalt kultureller Strömungen es sich leisten w i l l , ob es glaubt, auf die geistigen Anregungen seitens der Kirchen verzichten zu können. A n die kulturellen Veranstaltungen der Kirchen, an die Rolle des (akademisch ausgebildeten) Pfarrers i n der Gesellschaft, an die große Zahl kirchlicher Veranstaltungen, die Woche u m Woche von Millionen besucht werden, an Religionsunterricht und Theologische Fakultäten, an Kirchenmusik und Kirchenbauten kann erinnert werden. Die besondere Anerkennung des Öffentlichkeitsauftrages der Kirchen hat dabei auch darin ihre Legitimität, daß geistige Interessen i n einer Industriegesellschaft überhaupt nur schwer Gehör finden, also besonderer Förderung bedürfen. Das gilt auch für andere Kulturträger wie Theater, Bücher. Wenn der Staat so die Kirchen fördert, so geht es u m deren öffentlichen Beitrag zum kulturellen, geistigen Stand dieser Gesellschaft, nicht zuerst u m deren christlichen Auftrag. U n d schließlich reicht i n diesem Zusammenhang die Anerkennung des Öffentlichkeitsauftrags der Kirchen noch hinein i n die Konstituierung des freiheitlich-pluralistischen Staatswesens. Unter dem Prinzip 170 Krüger ; Staatslehre (Anm. 39), S. 808. 171 Z u dieser Perspektive (staatsrechtliche Sicht) vgl. Schiaich , Neutralität (Anm. 32), S. 157 ff.; generell zum Kulturverfassungsrecht ebd., S. 256 ff.; ders., Öffentlichkeit (Anm. 142), S. 140.

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der N i c h t i d e n t i f i k a t i o n 1 7 2 ist es dem Staat verwehrt, sich auf irgendwelche weltanschaulichen, philosophischen oder sonstigen Gesamtkonzeptionen einzulassen und sich mit ihnen zu identifizieren. Der demokratische Staat, der sich i n den Dienst des Menschen stellt (Art. 1 GG), hat gerade nicht die Fülle eines aus der Wertschau gewonnenen Menschenbildes 1 7 3 . Er weiß u m seine Insuffizienz und Offenheit hinsichtlich seiner eigenen geistigen Grundlagen. W i l l er bei seinen Entscheidungen nicht i m Dunkeln tappen, w i l l er nicht zur formalen, substanzlosen Ordnung degenerieren, so muß er i m Kontakt und Gespräch bleiben m i t den geistigen Kräften der Gesellschaft, u m so die „Sinnfülle" der zu verwirklichenden Sozialordnung „ i n Erfahrung zu b r i n g e n " 1 7 4 . M i t Hilfe der vom christlichen Glauben geprägten Grundeinstellung zum Verständnis des Menschen können die Kirchen der Gesellschaft hierin nach vernünftigen, sachgemäßen Kriterien einen einzigartigen Dienst t u n - auch hier ohne der Anrede der Kirchen Verbindlichkeit oder den Charakter von Weisungen zuzusprechen. d) Gewissensanrede gegen Totalitätsansprüche. Die besondere Anerkennung des Öffentlichkeitsauftrages der Kirchen i n der Loccumer Formel erinnert zum Schluß an den Ausgangspunkt: an den Kirchenkampf. Der Öffentlichkeitsauftrag hat seine Wurzel nicht i n der öffentlichen Wirksamkeit kirchlicher Verkündigung und Aktivitäten, nicht i n der staatlichen Erfüllung kirchlicher Öffentlichkeitsansprüche, sondern i n der Kollision mit der Öffentlichkeit eines Staatswesens, das sich Totalitätsansprüche beilegte. Das „ D r i t t e Reich" hat erneut gelehrt, daß der Staat nicht sich selbst überlassen bleiben darf, daß er der dauernden Gewissensanrede, des unabhängigen, distanzierten moralischen Urteils und Impetus bedarf, u m nicht i n den totalen Staat abzugleiten. Die Loccumer Formel enthält so letztlich und i m Kern so etwas wie einen staatlich anerkannten Widerstands-Auftrag an die Kirchen für den Fall, daß der Staat seine Aufgaben und Grenzen verfehlt und i n i h m die Menschlichkeit des Menschen i n Gefahr ist. Dabei ist heute deutlich, daß die Gefahren ebenso i n und von der Gesellschaft drohen und diese genauso der Gewissensanrede bedarf. Das politische Gemeinwesen bringt m i t der Anerkennung des Öffentlichkeitsauftrages der Kirchen 172 Dazu Krüger, Staatslehre (Anm. 39), S. 160 ff., 178ff.; Schiaich, Neutralität (Anm. 32), S. 236 ff. (z. T. kritisch). - Vgl. Listi, Grundrecht (Anm. 141), S. 5ff.; Martin Heckel, Staat, Kirche, Kunst. Tübingen 1968, S. 200 ff. 1 7 3 I m Anschluß an Adolf Arndt, Aufgaben und Grenzen der Staatsgewalt i m Bereich der Schulpolitik, in: ders., Geist der Politik. Berlin 1965, S. 109. 1 7 4 Alfred Albrecht, Staatskirchenrechtliche Bemerkungen zum Problem der Kirchengewalt, in: Der Staat 9 (1970), S. 255; Klaus Obermayer, in: B K , Art. 140, Rdnr. 79; Ulrich Scheuner, Die Kirche i m säkularen Staat (1967), in: ders., Schriften (Anm. 26), S. 230. 12*

180 d i e Erwartung eines Korrektivs sens z u m A u s d r u c k .

Klaus Schiaich gegen die Verkehrung

des eigenen

We-

D a m i t i s t z u g l e i c h n o c h m a l s v o r Harmonisierungen gewarnt. Unter d e r G e l t u n g des Grundgesetzes m i t seiner f r e i h e i t l i c h e n , d e m o k r a t i schen u n d r e c h t s s t a a t l i c h e n O r d n u n g w e r d e n d i e K i r c h e n w e i t h i n s t ä n d i g e M i t a r b e i t e r u n d M i t t r ä g e r b e i m A u s b a u u n d b e i d e r R e f o r m dieser ö f f e n t l i c h e n O r d n u n g sein k ö n n e n ; sie t u n es k r i t i s c h , a b e r i n S o l i d a r i t ä t . Sie s i n d a u c h d a n k b a r dafür, daß i h r e m W i r k e n a l l e C h a n c e n öff e n t l i c h e r W i r k s a m k e i t e i n g e r ä u m t w e r d e n . A b e r d i e Ö f f e n t l i c h k e i t des Evangeliums, die dem Menschen die Versöhnung Gottes m i t der Welt z u r u f t u n d d i e G e w i s s e n m i t d e m B u ß r u f C h r i s t i k o n f r o n t i e r t , i s t eine t o t o coelo a n d e r e als d i e Ö f f e n t l i c h k e i t des p o l i t i s c h e n G e m e i n w e -

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Eberhard Jüngel hat die Lage der evangelischen Kirche i n der ehemaligen DDR so beschrieben: „Die evangelische Kirche war auch i m Sozialismus ein Ort, an dem man die Wahrheit sagen konnte. Weil sie dem Terror der Lüge, mit dem die sozialistische D i k t a t u r ihren Totalitätsanspruch durchsetzen suchte, trotz aller unverkennbaren Schwächeanfälle immer wieder den M u t zur Wahrheit entgegengesetzt hat, kann von einer sozialistischen Gleichschaltung der Kirche keine Rede sein" (Eberhard Jüngel , Kirche i m Sozialismus. Kirche i m Pluralismus, in: EvKomm 1993, S. 6 ff. [11]). Jüngel greift den Begriff der „Gegenöffentlichkeit" auf: „ Z u r Gegenöffentlichkeit konnte die Kirche nur deshalb werden, weil sie selber vom Öffentlichkeitsanspruch des Evangeliums lebt. Man kann die Bedeutung des Öffentlichkeitscharakters des christlichen Glaubens i n diesem Zusammenhang gar nicht hoch genug veranschlagen. Die kommunistische Strategie wollte die Rolle der Kirche bekanntlich auf die Befriedigung privater religiöser Bedürfnisse durch gottesdienstliche Kulthandlungen reduzieren" (ebd., S. 9).

§45 Verbindungsstellen zwischen Staat und Kirchen im Bereich der evangelischen Kirche Von Hermann E. J. K a l i n n a I. Einleitung Als Bonn und Ost-Berlin Regierungssitze der beiden deutschen Staaten wurden, beschloß der Rat der Evangelischen Kirche i n Deutschland am 29./30. November 1949, 1 ein bis dahin i n der evangelischen Kirche nicht gekanntes A m t zu schaffen: Das A m t des Bevollmächtigten des Rates der Evangelischen Kirche i n Deutschland am Sitz der Bundesrep u b l i k Deutschland. I n der Sitzung vom 10./11. September 1992 änderte der Rat den Namen der Dienststelle. Sie heißt nun: Bevollmächtigter des Rates der Evangelischen Kirche i n Deutschland bei der Bundesrepublik Deutschland und der Europäischen Gemeinschaft. 2 Kontakte zwischen Kirchenleitungen und staatlichen Organen hat es freilich immer gegeben, insbesondere dort, wo der Sitz der Kirchenleitung m i t dem Sitz der staatlichen Behörden zusammenfiel. Nach dem Zweiten Weltkrieg wurde ein regelmäßiger Kontakt zwischen den K i r chenleitungen u n d den Besatzungsbehörden, später den Bundesländern 1

Sämtliche hier wiedergegebenen Beschlüsse des Rates der E K D sind entnommen den ungedruckten Sitzungsprotokollen. 2 Ich halte diese Bezeichnung für sachlich nicht ganz korrekt. Die Bundesrep u b l i k Deutschland ist ein Bundesstaat. Das Grundgesetz regelt sehr genau, wer i n diesem Bundesstaat für was zuständig ist. Soweit es die Wahrnehmung von staatlichen Befugnissen oder Aufgaben nicht dem Bund überträgt, sind die Länder zuständig (vgl. Art. 70 GG). Der Bevollmächtigte vertritt aber den Rat der E K D nur bei den Organen des Bundes. Der Titel Bevollmächtigter bei der Bundesrepublik Deutschland erweckt den Eindruck, dieser sei, wie die ausländischen Botschafter, auch zuständig für die Länder und Kommunen. Da der Begriff Organe des Bundes unschön ist, wäre es besser gewesen, dem Vorbild sämtlicher Landesvertretungen i n Bonn zu folgen und den Titel zu formulieren: Bevollmächtigter beim Bund (und der Europäischen Gemeinschaft). Die Kurzformel „beim B u n d " wäre nicht nur die sachgemäßere, sondern auch die praktischere Formulierung, da man das zweimalige Nennen von „Deutschland" vermieden hätte.

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u n d d e m P a r l a m e n t a r i s c h e n H a t 3 , n o t w e n d i g , d e r je n a c h ö r t l i c h e n B e d i n g t h e i t e n i n v e r s c h i e d e n e r Weise w a h r g e n o m m e n w u r d e . I n d e n m e i sten L a n d e s h a u p t s t ä d t e n f ü h r t e d i e E n t w i c k l u n g d a z u , daß B e a u f t r a g t e d e r L a n d e s k i r c h e n b e i d e n L a n d e s r e g i e r u n g e n 4 b e r u f e n w u r d e n . Es erregte k e i n e n A n s t o ß , daß d i e evangelische K i r c h e d u r c h d i e E r n e n n u n g je eines B e v o l l m ä c h t i g t e n i n B o n n u n d O s t - B e r l i n d i e erste I n s t i t u t i o n w a r , w e l c h e d i e D e u t s c h e D e m o k r a t i s c h e R e p u b l i k z w a r n i c h t de i u r e , a b e r de f a c t o a n e r k a n n t e . Diese E n t s c h e i d u n g w a r n i c h t A u s d r u c k e i ner mangelnden Wachheit gegenüber den Gefahren, die der evangelischen C h r i s t e n h e i t v o n Seiten eines k o m m u n i s t i s c h e n Staates d r o h t e n . E r s t r e c h t s o l l t e d a m i t n i c h t d e r E i n d r u c k e r w e c k t w e r d e n , daß d i e 3 Über diese Kontakte, genauer den Mangel an Kontakten, vgl. Reiner Anselm, Verchristlichung der Gesellschaft? Zur Rolle des Protestantismus i n den Verfassungsdiskussionen beider deutscher Staaten 1948/49, in: Jochen-Christoph K a i ser/Anselm Doering-Manteuffel (Hrsg.), Christentum und politische Verantwortung. Stuttgart, Berlin, K ö l n 1990, S. 63 ff. 4 Saarbrücken seit 10. November 1945. M i t Wirkung vom 1. Oktober 1957 aufgehoben. Wiedereingerichtet am 9. August 1962. Beteiligte Landeskirche: Evangelische Kirche i m Rheinland. Hannover seit 2. M a i 1955. Beteiligte Landeskirchen: Evangelisch-lutherische Landeskirche Hannovers, Evangelisch-Lutherische Kirche i n Oldenburg, Evangelisch-lutherische Landeskirche i n Braunschweig, Evangelisch-Lutherische Landeskirche Schaumburg-Lippe, Evangelisch-reformierte Kirche. Düsseldorf seit 1. Oktober 1961. Beteiligte Landeskirchen: Evangelische K i r che i m Rheinland, Evangelische Kirche von Westfalen, Lippische Landeskirche. Wiesbaden seit 1. Juni 1972. Beteiligte Landeskirchen: Evangelische Landeskirche von Kurhessen-Waldeck, Evangelische Kirche i n Hessen und Nassau, Evangelische Kirche i m Rheinland. Mainz seit 1. Oktober 1972. Beteiligte Landeskirchen: Evangelische Kirche i n Hessen und Nassau, Evangelische Kirche der Pfalz, Evangelische Kirche i m Rheinland. Stuttgart seit 20. A p r i l 1977. Beteiligte Landeskirchen: Evangelische Landeskirche i n Württemberg, Evangelische Landeskirche i n Baden. K i e l seit 1. Januar 1980. Beteiligte Landeskirche: Nordelbische EvangelischLutherische Kirche. Hamburg seit 1. Juli 1985. Beteiligte Landeskirche: Nordelbische EvangelischLutherische Kirche. Berlin seit 1. Januar 1991. Beteiligte Landeskirche: Evangelische Kirche i n Berlin-Brandenburg, zuständig für die Länder Berlin und Brandenburg. Dresden seit 1. Januar 1991. Beteiligte Landeskirchen: Evangelisch-Lutherische Landeskirche Sachsens, Evangelische Kirche der schlesischen Oberlausitz, Evangelische Kirche der Kirchenprovinz Sachsen. Magdeburg seit 1. März 1991. Beteiligte Landeskirchen: Evangelische Kirche der Kirchenprovinz Sachsen, Evangelische Landeskirche Anhalts. Erfurt seit 1. September 1991. Beteiligte Landeskirchen: Evangelisch-Lutherische Kirche i n Thüringen, Evangelische Kirche der Kirchenprovinz Sachsen. Schwerin seit 1. September 1991. Beteiligte Landeskirchen: Evangelisch-Lutherische Landeskirche Mecklenburgs, Pommersche Evangelische Kirche. Ausführliche Darstellung des Amtes der Beauftragten bei Werner Heun, Die Beauftragten i n der Kirche, in: ZevKR 35 (1990), S. 382 ff.; Erich Koch, Die Beauftragten i n der Kirche, Diss. Göttingen 1992.

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evangelische Kirche die sich anbahnende Teilung Deutschlands leicht hinzunehmen bereit war. 5 I m Gegenteil: Die E K D war die einzige Großorganisation i n Deutschland, die i n einem rechtlich geordneten, beide Teile Deutschlands umfassenden Verband lebte und eine Vielzahl gemeinsamer Aufgaben für die Gliedkirchen i n der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik wahrnahm. U m dieses übergeordneten Auftrages w i l l e n war es notwendig, Beziehungen zu den beiden faktisch vorhandenen Staaten zu unterhalten. Spätestens seit 1957 6 war die Regierung der Deutschen Demokratischen Republik jedoch entschlossen, auf die Spaltung der Evangelischen Kirche i n Deutschland hinzuwirken. A m 15. M a i 1958 entzog sie dem Bevollmächtigten i n Ost-Berlin das Agrément. Bis zu ihrem Ende war sie nicht bereit, einen neuen Bevollmächtigten zu empfangen. Über ihre Kontakte zum Bund der Evangelischen Kirchen i n der Deutschen Demokratischen Republik ist hier nicht zu berichten. 7 Die E K D hat es als ihre Pflicht angesehen, alles i n ihren Kräften Stehende zu tun, u m eine Wiedervereinigung der beiden deutschen Staaten zu erreichen, auch nach der erzwungenen Verselbständigung der östlichen Landeskirchen i m Bund der Evangelischen Kirchen i n der Deutschen Demokratischen Republik. Die Kirche wollte damit einen Beitrag für den Frieden leisten: Es schien schwer denkbar, den Frieden i n Europa zu erhalten, ohne daß i n Zentraleuropa die deutsche Frage eine Lösung fand. Erst i n den siebziger Jahren wurden Stimmen zunächst von einzelnen, dann von Gruppen innerhalb der E K D und i m Bund der Evangelischen Kirchen i n der Deutschen Demokratischen Republik 5 Noch 1967, ein Jahr vor der Verselbständigung der Kirchen i n der DDR, erklärte die erste Tagung der 4. Synode der Evangelischen Kirche i n Deutschland durch die i n Fürstenwalde (Berlin) versammelten Ostsynodalen: „Die evangelischen Christen i n der Deutschen Demokratischen Republik haben also keinen Grund, die Gemeinschaft der evangelischen Kirche i n Deutschland zu zerschneiden. Wir haben gute Gründe, sie festzuhalten." Die i n Spandau versammelten westlichen Mitglieder der Synode reagierten darauf m i t einer Entschließung: „Die Einheit der Evangelischen Kirche i n Deutschland war das beherrschende Thema dieser Synode. Warum w i r an ihr festhalten, hat Bischof Krummacher i m zweiten Teil seines Berichtes überzeugend formuliert. Was sie für uns heute bedeuten kann, ist i n der einstimmig angenommenen Erklärung der Synodalen i n Fürstenwalde bekenntnishaft zum Ausdruck gekommen. Wir sind m i t ihnen einig. Wir vereinen uns m i t unseren Brüdern i n Fürstenwalde zu der Bitte, Gott möge uns auch i m geteilten Volk den gemeinsamen Weg gehen lassen, der uns i m Gehorsam des Glaubens gewiesen ist." Vgl. Kirchliches Jahrbuch 94 (1967), S. 27 ff. 6 Robert F. Goeckel , The Lutheran Church and the East German state. Ithaka und London 1990, S. 56 ff. 7 Vgl. Gerhard Bester, Der SED-Staat und die Kirche. 3 Bde. Berlin, Frankfurt a. M. 1993-1995.

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lauter, die umgekehrt argumentierten: U m des Friedens i n Europa w i l len müsse Deutschland auf die Wiedervereinigung verzichten. 8 Die E K D und ihre Gliedkirchen haben ein Höchstmaß an Sorgfalt darauf verwandt, Stellungnahmen zu vermeiden, die als Einmischung i n die inneren Verhältnisse der Deutschen Demokratischen Republik und des Bundes der Evangelischen Kirchen i n der Deutschen Demokratischen Republik ausgelegt werden konnten. Auch hat der Rat der E K D sich stets nachdrücklich dafür eingesetzt, daß die Bundesregierungen nach Möglichkeit alles unterließen, was zu einer Verschlechterung der Beziehungen zwischen den beiden deutschen Staaten hätte führen können. Der Bevollmächtigte der E K D i n Bonn hat hierzu einen herausragenden Beitrag geleistet. 9 Π. Entstehung Die Absicht, eine Verbindungsstelle der Evangelischen Kirche i n Deutschland zu den Organen der Bundesregierung einzurichten, w i r d zum ersten M a l aktenkundig i n der Niederschrift über die 7. Sitzung des Rates der E K D vom 6./7. September 1949. Dort heißt es unter 1 b 3: „Der Präsident der Kirchenkanzlei w i r d gebeten, rechtzeitig vor der nächsten Ratssitzung Vorschläge darüber vorzulegen, i n welcher Weise eine Verbindung der E K D zu den Organen der Bundesrepublik hergestellt und eine Sammlung der evangelischen Abgeordneten des Bundestages herbeigeführt werden kann." Vier Wochén später (am 11./12. Oktober 1949) beriet der Rat erneut über das Thema. I m Protokoll heißt es unter 8: „Verbindung mit den Organen der Deutschen Bundesrepublik. Der Rat berät folgende zwei Fragen: a) Ob und i n welcher Form eine Verbindung der Leitung der E K D mit den leitenden Gremien der Deutschen Bundesrepublik geschaffen werden soll, b) Ob und i n welcher Form eine Verbindung der Amtsstellen der E K D m i t den Verwaltungsstellen der Deutschen Bundesrepublik geschaffen werden soll." I n der Sitzung des Rates vom 29./30. November 1949 wurde beschlossen, den Superintendenten Kunst i n Herford „als Bevollmächtigten des Rates der Evangelischen Kirche i n Deutschland am Sitz der westdeutschen Bundesregierung i n Aussicht zu nehmen." Außerdem wurde zur Wahrnehmung der unter b genannten Aufgaben ein juristischer Oberkirchenrat nach Bonn abgeordnet. Ebenfalls wurde beschlossen, daß ein „entsprechender Auftrag für Unterhandlungen m i t der Regierung β Jens Hacker , Deutsche Irrtümer. Berlin, F r a n k f u r t / M . 1992, S. 253ff. 9 Vgl. Armin Boy ens, „Den Gegner irgendwo festhalten". „Transfergeschäfte" der Evangelischen Kirche i n Deutschland m i t der DDR-Regierung 1957-1990, in: K Z G 6 (1993), S. 379 ff.

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der Deutschen Demokratischen Republik" dem Propst D. Heinrich Grüber, Berlin, erteilt werden solle. A m 17./18. Januar 1950 wurde beschlossen, Superintendent Hermann Kunst, Herford, für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 1950 den i n Aussicht genommenen Auftrag für Bonn zu erteilen. I n der gleichen Sitzung wurde der Vorsitzende des Rates ermächtigt, i m Einvernehmen m i t dem Präsidenten der Kirchenkanzlei eine dem Rat vorgelegte vorläufige Geschäftsordnung zu erlassen. Durch die Überlegungen des Rates vom 11./12. Oktober 1949 und den Beschluß vom 29./30. November 1949 war das ursprünglich offensichtlich als Einheit konzipierte A m t i n zwei Dienststellen geteilt worden. Der Grund lag i n der unterschiedlichen Aufgabenstellung. Nach der vorläufigen Geschäftsordnung vom 7./8. März 1950 war der Bevollmächtigte für die „ständige Fühlungnahme m i t den leitenden Stellen der Bundesregierung, dem Bundestag und den evangelischen Abgeordneten" zuständig. 1 0 „Insbesondere hat er die Aufgabe, die Kirchenkanzlei und den Rat der E K D über die politische Lage und die leitenden politischen Stellen der Bundesrepublik Deutschland über die grundsätzlichen Auffassungen und die aktuellen Anliegen der E K D zu unterrichten. Außerdem soll er sich die Seelsorge an den evangelischen Mitgliedern der Bundesorgane und Bundesdienststellen angelegen sein lassen." Für die Verbindung zwischen den Amtsstellen der E K D und den Organen des Bundes, sofern sie nicht unter den Begriff der „leitenden Stellen" fallen, wurde ein Referent der Kirchenkanzlei i n Hannover nach Bonn versetzt m i t der Maßgabe, „Einzelfragen der Gesetzgebung und Verwaltung i n Verbindung m i t den zuständigen Bundesorganen i n Bonn zu bearbeiten. Er w i r d die Kirchenkanzlei über die i n den Ministerien der Bundesrepublik vorhandenen Gesetzgebungsplanungen und Vorarbeiten, soweit sie die Kirche betreffen oder für die Kirche von besonderem Interesse sind, unterrichten und den Ministerien die Auffassung der E K D und der Landeskirchen hierzu mitteilen sowie kirchliche Wünsche und Anregungen bei den Ministerien vortragen. Auf Wunsch der übrigen Referenten der Kirchenkanzlei soll er i n Einzelfragen die von ihnen erbetene Klärung herbeiführen oder die unmittelbare Fühlungnahme dieser Referenten der Kirchenkanzlei m i t den Referenten der Ministerien vorbereiten." Daneben behielt dieser Referent Zuständigkeit für einige seiner bisherigen Sachgebiete. 10 Daß neben dem Bundestag noch einmal die Fühlungnahme m i t den evangelischen Abgeordneten besonders erwähnt wird, muß eine Protokollungenauigkeit sein. Die Fühlungnahme m i t dem ganzen Bundestag ist die diplomatische Aufgabe; der Kontakt m i t den evangelischen Abgeordneten gehört i n den Rahmen des pastoralen Auftrages.

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Nach der Geschäftsordnung sollte also der Bevollmächtigte die Z u ständigkeit für das Parlament, die Regierung und die politischen Beamten i n den Ministerien haben. Der juristische Referent sollte i n den M i nisterien auf der Referentenebene die Kontakte pflegen. Trotz der guten Zusammenarbeit zwischen den selbständigen Dienststellen i m gleichen Hause hat sich diese Organisationsform nicht bewährt. Beide Dienststellen wurden am 1. Januar 1975 zu der ursprünglich geplanten einen Dienststelle zusammengeführt. A m 25./26. August 1950 wurde die Beauftragung des Bevollmächtigten bis zum 31. Dezember 1950 verlängert; am 5./6. Oktober 1950 w i r d eine Dauerlösung erörtert. I n der 20. Sitzung vom 6. März 1951 w i r d beschlossen, i n den Stellenplan der E K D das A m t des Bevollmächtigen aufzunehmen. Es wurde trotzdem noch bis Ende 1952 nebenamtlich wahrgenommen. I n der Niederschrift über die Sitzung des Rates vom 5. Oktober 1952 heißt es unter 4 b (Personalien: Kunst): „Der Ratsvorsitzende teilte mit, daß Superintendent Kunst i n Herford sich entschlossen habe, nunmehr hauptamtlich die Stelle eines Bevollmächtigten i n Bonn zu übernehmen." A m 5. Dezember 1952 wurde beschlossen, Superintendent Kunst vom 1. Januar 1953 ab zum hauptamtlichen Bevollmächtigten des Rates bei der Bundesrepublik i n Bonn zu berufen. I n die Berufungsurkunde sollte eine Bestimmung aufgenommen werden, nach der er sich verpflichtet, falls der Rat es für erforderlich hält, aus der Stelle i n Bonn auszuscheiden und ein anderes zumutbares kirchliches A m t zu übernehmen. Für die Dauer seines Amtes sollte er die Amtsbezeichnung „ P r ä l a t " 1 1 führen. A m 1. Oktober 1954 genehmigte der Rat eine neue Fassung der Geschäftsordnung; der Aufgabenkatalog für den Bevollmächtigten ist der gleiche wie i n der ersten vorläufigen Geschäftsordnung. Die Unterrichtung der Kirchenkanzlei über die politische Lage w i r d jedoch nicht mehr erwähnt. Dagegen ist klargestellt, daß der Bevollmächtigte dienstlich unmittelbar dem Rat der E K D zugeordnet ist, während der 11 Ursprünglich sollte der Bevollmächtigte den Titel „Propst" führen, vermutlich nach dem Vorbild von Propst Heinrich Grüber, der schon vor seiner Berufung zum Bevollmächtigten i n Ost-Berlin seit 1945 diesen Titel als Propst zu Berlin trug. Aus phonetischen Gründen lehnte der erste Bevollmächtigte i n Bonn, Hermann Kunst, dies ab. Der Titel „Prälat" wurde dann wahrscheinlich nicht i n Anlehnung an den Sprachgebrauch i n Baden und Württemberg, wo es als kirchliche Mittelinstanzen Prälaten gibt, oder i n Kurhessen-Waldeck, wo der geistliche Vertreter des Bischofs die Amtsbezeichnung Prälat trägt, gewählt, sondern eher i m Hinblick auf den Domkapitular Prälat Wilhelm Böhler, politischer Berater von Kardinal Frings und seit 25. Oktober 1948 offizieller Verbindungsmann zum Parlamentarischen Rat. Umgekehrt wurde dann das evangelische Büro i n Bonn Vorbild zur Gründung des katholischen Büros, vgl. Anm. 18.

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Referent der Kirchenkanzlei dem Präsidenten der Kirchenkanzlei untersteht. Aus dem geschilderten Gang der Dinge ergibt sich, daß die Errichtung des Amtes des Bevollmächtigten zunächst ad experimentum geschah. E i n gewisser Abschluß dieser Phase der Erprobung kann mit dem Datum des 5. Oktober 1952 angesetzt werden, an dem die nebenamtliche Wahrnehmung der Geschäfte des Bevollmächtigten i n eine hauptamtliche Stelle umgewandelt wurde.

ΙΠ. Auftrag Wenn auch die Beschreibung der Aufgaben des Bevollmächtigten i n den Protokollen der Ratssitzungen entsprechend der damaligen Übung sehr knapp ausfällt, so ergibt doch eine Analyse der Texte eine ziemlich deutliche Vorstellung von dem, was der Rat m i t diesem A m t beabsichtigte. Die Protokolle lassen ein doppeltes Motiv bei der Errichtung des A m tes erkennen: I m H i n b l i c k auf die Abgeordneten des Bundestages sollte eine Aufgabe aufgegriffen werden, die i n diesem Beschluß als „Sammlung" bezeichnet wird. Der aus dem kirchlichen Sprachgebrauch genommene Begriff (Sammlung der Jugend, der Alten, der Berufstätigen usw.) zielt auf einen seelsorgerlichen Dienst. War dieser Dienst zunächst nur i m H i n b l i c k auf die evangelischen Abgeordneten des Bundestages konzipiert, so w i r d i n der vorläufigen Geschäftsordnung vom 7./8. März 1950 der Kreis erweitert auf die evangelischen Mitglieder der Bundesorgane und Bundesdienststellen. Da der genannte Personenkreis auch zu den i m Bonner Raum bestehenden evangelischen Ortsgemeinden gehört, handelt es sich bei der Betrauung des Bevollmächtigten mit der Seelsorge an diesen evangelischen Christen um die Übertragung eines Sonderauftrages, der die Mitgliedschaft i n den Ortsgemeinden nicht tangiert. Gemeint sein kann nur die umfassende Beratung einer spezifischen Gruppe von Gemeindegliedern, die durch gleiche oder ähnliche berufliche Verantwortung sich besonderen theologischen, ethischen, vor allen Dingen sozialethischen Problemen gegenüber sieht und für die i m Sinne der Gruppenseelsorge ein Pastor mit einem Sonderauftrag berufen wird. Dem liegt zugrunde die Überlegung, daß ein seelsorgerlicher Dienst für einen solchen Personenkreis nur dann geleistet werden kann, wenn man dessen berufliche Herausforderungen, Chancen und Gefährdungen kennt. I n diesem Falle handelt es sich um Menschen, denen es u m die gewissenhafte Verwaltung der politischen Macht für ein ganzes Volk geht.

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Neben dem pastoralen Auftrag steht ein zweiter, der nach dem i n den Protokollen Gesagten als diplomatischer Dienst konzipiert worden ist: Ständige Fühlung m i t den leitenden politischen Stellen der Bundesrep u b l i k zu halten, m i t besonderer Betonung der Aufgabe, den Hat der E K D über die politische Lage und die leitenden politischen Stellen der Bundesrepublik Deutschland über die grundsätzlichen Auffassungen und aktuellen Anliegen der E K D zu unterrichten. Dies ist die klassische Umschreibung der Aufgabe eines Botschafters. I n der Forderung nach „ständiger Fühlungnahme" kommt die Überzeugung zum Ausdruck, daß für einen sinnvollen Kontakt neben der fachlichen Eignung eine genaue Kenntnis aller wichtigen politischen Strömungen sowie der wichtigsten i m politischen Raum agierenden Personen notwendig ist, da zur Beurteilung einer politischen Situation die Kenntnis sowohl der Sachfragen wie der m i t ihnen unlöslich verbundenen Personalfragen gehört. Der Rat der E K D wollte die notwendigen Kontakte zu den Organen der Bundesrepublik nicht dem Zufall, jeweils aktuellen Anlässen und erst recht nicht nur persönlichen Beziehungen überlassen; vielmehr sollte i n einer geregelten Weise ein kontinuierlicher Kontakt zwischen den Organen der E K D und denen der Bundesrepublik hergestellt werden. Dabei ging der Rat davon aus, daß nur ein Bevollmächtigter unmittelbar Zugang zu den Mitgliedern der Regierung haben würde, der ständiges Vortragsrecht beim Rat hat und ausschließlich an Weisungen des Rates gebunden ist. Für den Außenstehenden mag sich die Frage stellen, wie das pastorale Mandat und der diplomatische Auftrag zu vereinen sind. Betrachtet man die Dinge näher, dann zeigt sich, daß sich beide Mandate i m Grunde gegenseitig nicht nur ergänzen, sondern fordern. Der spezifische Beitrag, den die evangelische Kirche zur Politik zu leisten hat, kann und darf nicht der Beitrag einer Interessengruppe sein. Der M i t t l e r zwischen Kirche und Politik muß der Beratung der Gewissen der Politiker fähig sein. Die Wahrnehmung dieses Amtes muß jeden Anschein von Klerikalismus, sei es i n Sachfragen der Politik oder bei personellen Entscheidungen, ausschließen. Politik, die sicher zunächst auch ein Feld des Dialoges ist, ist vor allen Dingen der Bereich der Entscheidungen, die i n einem Geflecht von konkurrierenden Meinungen und von konkurrierenden Interessen fallen. I n einer Situation, bei der jede politische Gruppierung Beiträge danach beurteilen wird, welcher Seite sie nützen, ist die Gefahr unabsichtlicher und beabsichtigter Pressionen groß. Die Beauftragung des Bevollmächtigten mit einem originär pastoralen Mandat dient nicht nur dazu, i h n persönlich vor dem Versuch einer einseitigen Einflußnahme zu bewahren. Sie ist auch ein Angebot an die Parteien und ihre Gruppierungen, i h n nicht als Interessenvertreter,

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sondern i n seinem besonderen Auftrag als Pastor anzuerkennen. Umgekehrt gilt für die Wahrnehmung des pastoralen Mandates, daß zur Beratung der Gewissen die möglichst präzise Kenntnis des Gegenstandes gehört, der das Gewissen bewegt oder bedrängt. Daß ein Pastor m i t der Wahrnehmung der „diplomatischen Vertretung" der Kirche i m politischen Raum betraut wird, führt diesen an die sachliche und menschliche Problematik der Verwaltung politischer Macht heran. N u r so gew i n n t er die intime Einsicht i n die Zwänge und Möglichkeiten, unter denen diejenigen stehen, die Macht zu verwalten haben. Ohne diese Kenntnis und das damit verbundene Verständnis wäre eine seelsorgerliche Beratung der Gewissen überhaupt nicht möglich.

IV. Arbeitsweise Der Bevollmächtigte verrichtet seinen Dienst i n einem Geflecht dienstlicher, gesellschaftlicher und persönlicher Verbindungen, die, für den Außenstehenden nicht immer deutlich trennbar, ihm erst die Basis für eine effiziente Arbeit geben. Der Rat hat daher die einzelnen Modalitäten seiner Tätigkeit nicht festgelegt. Der Bevollmächtigte kann frei nach den Bedürfnissen seines Auftrages die A r t und Weise bestimmen, i n der er diesen wahrnimmt. E i n wichtiger Teil seiner Arbeit besteht i n der gegenseitigen Information der kirchlichen und politischen Leitungsgremien. I n jeder Sitzung des Rates und der Kirchenkonferenz erstattet er einen Bericht zur politischen Lage. Die politischen Instanzen unterrichtet er über die theologischen, kirchenpolitischen und p o l i t i schen Vorstellungen sowie Beschlüsse des Rates. Da i m Rat die verschiedenen kirchlichen Strömungen der E K D repräsentiert sind, muß dieser davon ausgehen können, daß der Bevollmächtigte m i t gesamtkirchlichem Verantwortungsbewußtsein und m i t Fairneß den Spannungsbogen der i m Rat vorhandenen Meinungen i n Bonn vertritt und interpretiert. Die Bonner politischen Instanzen, der Bundespräsident und das Parlament, die Regierung und die Opposition sowie der Bundesrat, müssen ihrerseits davon ausgehen können, daß ihre Vorstellungen, ihre politischen Ziele und Argumente ebenso sachlich und fair den Leitungsgremien der E K D vorgetragen und interpretiert werden. Verantwortliche Auswahl der Berichtsgegenstände und richtiges Setzen der Akzente sind entscheidend. Der Bevollmächtigte muß das Gesamtverhältnis von Kirche, Staat und Gesellschaft i m Blick haben. Daher muß er i n kirchlichen Gremien auf Politikfähigkeit des kirchlichen Verhaltens und Redens drängen, gelegentlich von einzelnen, an sich gut gemeinten Vorhaben abraten

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oder bei weniger überzeugenden zuraten. Bei den politischen Instanzen muß er u m Hörfähigkeit über die unmittelbaren Interessen der Parteien und Gruppen hinaus werben und u m Verständnis für besonders sensible Reaktionen aus dem kirchlichen Bereich - selbst wenn diese oft schwer zu erklären sind. Die Kontakte geschehen hauptsächlich i m Einzelgespräch, aber auch i n Gesprächen m i t Gruppen von Abgeordneten einer Partei oder aber von Mitgliedern aller Parteien. Sie reichen vom offiziellen Auftreten bei Bundestagsanhörungen bis h i n zu informellen Gesprächen. Die kontinuierliche Beobachtung der Gesetzgebung ist der zweite Schwerpunkt der Arbeit. Es geht darum, rechtzeitig die Gesetzesvorhaben zu erkennen, die für die Kirche wichtig sind und kirchliche Beiträge i n sie einzubringen. Das gilt einmal für die Bereiche, die die Kirche als Institution, als Gruppe unter Gruppen i n einem pluralistischen Staat betreffen. Die Wahrung des staatskirchenrechtlichen Status der Kirche i n der Gesetzgebung ist ein entscheidendes Anliegen. Z u m anderen gilt es zu achten auf legitime Interessen i m engeren Sinne, zum Beispiel i m Steuerrecht, i m Datenschutzrecht, i m Grundstücksrecht, i m Arbeitsrecht, bei der Anerkennung von Ausbildungen etc. Die Wahrnehmung dieser Interessen dient letzten Endes der rechtlichen, finanziellen und politischen Freiheit der Kirche und damit ihrer Wirkungsmöglichkeit i n einem pluralistischen Staat, i n dem die verschiedenen Gruppen u m Macht und Einfluß kämpfen. E i n großer Teil der Gesetzesvorhaben tangiert aber nicht die Interessen der Institution Kirche i n diesem Sinne. Sie haben m i t dem Auftrag der Kirche, der Stadt Bestes zu suchen, zu t u n . 1 2 I n diesem Sinne w i r d sich die Kirche vom biblischen Menschenbild leiten lassen und sich für die Wahrung der Menschenwürde, die soziale Verantwortung und das Streben nach Gerechtigkeit einsetzen. Als Beispiele seien genannt das Ausländerrecht, das Recht der sozialen Sicherheit, Ehe- und Eamilienrecht etc. Die ausgedehnten internationalen und ökumenischen Beziehungen der E K D 1 3 machen es notwendig, über gute Verbindungen zum Auswärtigen A m t und Kontakte zu zahlreichen diplomatischen Vertretungen i n Bonn zu verfügen. M i t der stärker werdenden politischen Einbindung der Bundesrepublik i n das Geflecht internationaler Verpflichtungen haben sich auch die Kontakte der E K D zum Ausland intensi12 Jer. 29,7. Vgl. i n diesem Band des Handbuches Klaus Schiaich , § 44 Der Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen. 13 Vgl. Hermann E. J. Kalinna , Internationale Beziehungen der Kirchen, in: EvStL I, Sp. 1358 ff.

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viert. Dabei geht es nicht nur um Hilfe und gegenseitige Information, sondern auch u m die Vermittlung von Positionen des Rates der E K D zu brennenden Problemen der internationalen Beziehungen, nicht nur, aber i n starkem Maße i m H i n b l i c k auf die dritte Welt. Z u m A m t des Bevollmächtigten gehört i m umfassenden Sinne die Repräsentanz der E K D i n Bonn. Eine Großkirche, die auf mannigfache Weise beinahe allen Formen öffentlicher Wirksamkeit durch ihre Arbeit verbunden ist, kann darauf gar nicht verzichten. Sie muß i n der Lage sein, i m eigenen Hause kirchliche Vertreter aus dem In- und Ausland m i t wichtigen Mandatsträgern des öffentlichen Lebens zusammenzubringen. Darüber hinaus ist der Bevollmächtigte Ansprechpartner für Politiker, Wissenschaftler und Journalisten aus dem Ausland, die sich über die Stellung der Kirche und ihren Einfluß i n Deutschland informieren wollen. Der Bevollmächtigte ist auch zuständig für Vertragsverhandlungen m i t der Bundesregierung, wie sie auf katholischer Seite dem Apostolischen Nuntius obliegen. Das wichtigste Vertragswerk i n den verflossenen Jahren war der „Vertrag der Evangelischen Kirche i n Deutschland m i t der Bundesrepublik Deutschland zur Regelung der evangelischen Militärseelsorge" vom 22. Februar 1957. Er hat seine besondere Bedeutung dadurch, daß er der erste von der Synode der noch ungeteilten E K D und dem Deutschen Bundestag verabschiedete Vertrag war. Schon bei seiner Entstehung war er nicht unumstritten, wenn er auch mit Zwei-Drittel-Mehrheit aus Ost- und Westsynodalen angenommen wurde. Seit der Wiedervereinigung steht er erneut i m Kreuzfeuer der K r i tik. Dabei geht es letzten Endes nicht nur um eine praktische Frage der Regelung der Organisation der Militärseelsorge, sondern darum, wie die evangelische Kirche i n Zukunft ihr Verhältnis zum Staat u n d ihre Rolle i n der Gesellschaft gestalten w i l l . Dem Bevollmächtigten werden öfters nicht zuletzt aufgrund seiner politischen Erfahrungen zusätzliche Aufgaben übertragen. Erwähnt wurde schon die während der Zeit der deutschen Teilung notwendige politische Absicherung der Kontakte und der kirchlichen Hilfen zwischen den Kirchen i m Osten und Westen. Als weitere Beispiele sei erwähnt, daß die bisherigen Bevollmächtigten zu Militärbischöfen berufen wurden und zu Vorsitzenden der Evangelischen Zentralstelle für Entwicklungshilfe. Die Bonner Dienststelle des Bevollmächtigten umfaßt zur Zeit fünf Stellen i m höheren Dienst: zwei Theologen, zwei Juristen, ein Pädagoge. Der Dienst ist nur möglich durch den Rückgriff auf die Arbeit von institutionalisierten Gremien der Kirche, zum Beispiel der Kammern,

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sowie eines großen Kreises von Beratern aus verschiedenen Lebensbereichen der Politik, der Wirtschaft, der Wissenschaft und der Kultur. Die Zusammenarbeit m i t dem Katholischen Büro ist nicht nur aus ökumenischen Gründen wünschenswert, sondern aus der gemeinsam zu bewältigenden Aufgabe zwingend. Kirchliche Verantwortung für Polit i k und Gesellschaft w i r d i n Zukunft eher noch mehr als bisher auf die bewährte ökumenische und freundschaftliche Zusammenarbeit der beiden Bonner Büros angewiesen sein.

V. Europa 1 4 Früh begann der Bevollmächtigte, die Entwicklung bei den europäischen Gemeinschaften i n Brüssel zu beobachten. Die Brüsseler Entscheidungen tangierten zunehmend die Arbeitsbereiche seines Bonner Mandates. Als Beispiel sei auf das Problem der Wanderarbeitnehmer und auf die Entwicklungshilfe verwiesen. Unabhängig davon trafen sich i n Brüssel seit 1959 regelmäßig Beamte der europäischen Institutionen und Pastoren, die dann 1964 das „Ökumenische Zentrum für Kirche und Gesellschaft" gründeten. 1 5 Ziel war die Stärkung der Gesprächskontakte unter den Mitarbeitern der Europäischen Gemeinschaft (EG) und die Förderung der Verantwortung der Kirchen und kirchlichen Zusammenschlüsse i n den EG-Mitgliedsstaaten für Fragen der EG. I n Verbindung m i t dem Zentrum entstand ein „Beratender Ausschuß von Kirchen für die europäischen Institutionen", dem Vertreter der meisten protestantischen Kirchen i n den EG-Mitgliedsstaaten und der Anglikanischen Kirche angehörten. Das Ökumenische Zentrum fungierte als Sekretariat. I n seiner Sitzung vom 12./13. Dezember 1968 übertrug der Rat der E K D offiziell dem Bevollmächtigten das Mandat, „die für die E K D wichtigen politischen Vorgänge bei den internationalen Behörden i n Brüssel zu beobachten." 1 6 Aus dem „Beratenden Ausschuß" wurde 1973 die „Kommission von Kirchen bei der E G " , 1981 die „Ökumenische Kommission für Kirche und Gesellschaft i n der Europäischen Gemeinschaft", die sich als eine Vereinigung belgischen Rechtes konstituierte. Aus dieser ging schließlich die „European Ecu14 Vgl. Joachim Gaertner , Europa: Herausforderungen an die Evangelische Kirche, in: ZevEthik 36 (1992), S. 87 ff.; Martin Greschat , Christliche Verantwortung für Europa, in: Z K G 105 (1994), S. 58 ff.; ders ./ Wilfried Loth (Hrsg.), Die Christen und die Entstehung der Europäischen Gemeinschaft, Stuttgart 1995. is Vgl. Klaus Kremkau, Ökumenelexikon. F r a n k f u r t / M . 1983, Sp. 351 ff.

ι 6 Schon vorher hatte der Rat am 2./3. Mai 1968 den Bevollmächtigten beauftragt, den Kontakt zur UNO und zu der dortigen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland wahrzunehmen.

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menical Commission for Church and Society" (EECCS) hervor. Das Sekretariat hat drei Mitarbeiter i m höheren Dienst. I n den achtziger Jahren wurde das Mandat auf den Europarat ausgedehnt und ein Büro i n Straßburg eröffnet. Die Kommission hat die Aufgabe, die Mitgliedskirchen über aktuelle Entwicklungen i n den europäischen Institutionen zu informieren, i n den europäischen Institutionen Anliegen, Fragen und Stellungnahmen aus der sozialethischen Sicht der Kirchen vorzubringen und die ökumenische und internationale Zusammenarbeit und Partnerschaft zwischen Mitgliedskirchen zu fördern bei sozialen, p o l i t i schen und ökonomischen Fragen, die sich aus der Wahrnehmung gemeinsamer Verantwortung ergeben. Wichtigstes Organ der EECCS ist die Delegiertenversammlung, die einmal jährlich zusammentritt. D a r i n ist die E K D m i t sieben vom Rat berufenen Delegierten vertreten. Unabhängig von seiner Beteiligung am Aufbau der EECCS und seiner Mitarbeit i n der Delegiertenversammlung gilt, daß der Bevollmächtigte nach wie vor die E K D gegenüber den europäischen Institutionen und den staatlichen politischen Stellen i n der jetzt „Europäische U n i on" genannten Europäischen Gemeinschaft vertritt. Er berichtet dem Rat und übermittelt i m Auftrage des Rates die Arbeitsergebnisse der EECCS der Bundesregierung. Die EECCS hat sich zwar i n den letzten Jahren zu einem bei den europäischen Institutionen beachteten Gesprächspartner entwickelt. Wegen der besonderen historischen, politischen und zumal staatskirchenrechtlichen Situation i n der Bundesrepublik Deutschland hat es sich dennoch als notwendig erwiesen, i m September 1990 ein eigenes Büro i n Brüssel für die E K D zu errichten. Dieses Büro untersteht dem Bevollmächtigten. Es hat vor allem die Aufgabe, den Rat und die Dienststellen der E K D über die Entwicklung des Rechtes der E G i n allen Bereichen zu unterrichten, die von kirchlichem Belang sind, z. B. Steuerrecht, Arbeitsrecht, Staatskirchenrecht etc. Umgekehrt soll es die europäischen Dienststellen über grundsätzliche Auffassungen der E K D zu ethischen und gesellschaftlichen Fragen informieren und am Dialog über gesellschaftspolitische Grund- und Wertfragen i n Brüssel teilnehmen. Das E K D - B ü r o arbeitet eng m i t der EECCS zusammen. Dadurch w i r d sichergestellt, daß trotz der schwerpunktmäßigen Wahrnehmung von besonderen EKD-Interessen diese Arbeit i m ökumenischen Kontext geschieht.

13 H a n d b u c h , 2. A .

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Hermann E. J. Kalinna

VI. Kirchenpolitische Bedeutung Stellungnahmen der Kirche werden nicht schon dadurch politisch wirksam, daß die Synode, der Rat der E K D oder andere Gremien sich von Zeit zu Zeit zu diesem oder jenem Fragenkomplex öffentlich äußern. Die Errichtung des Amtes des Bevollmächtigten ist Ausdruck der Einsicht, daß nur das kontinuierliche Gespräch m i t den politisch Verantwortlichen die Chance bietet, kirchliche Sachbeiträge i m politischen Räume zur Wirkung kommen zu lassen. 17 Wahrgenommen wurde diese Verantwortung freilich i n der Vergangenheit auf die eine oder andere Weise immer schon. Insofern ist die Errichtung des Amtes eine zeitgemäß abgewandelte Form älterer kirchlicher Bemühungen, Distanz und Zusammenarbeit m i t dem Staat zu verbinden und so die Verantwortung für die Politik zu praktizieren. 1 8 Was w i r heute als Verhältnis von Staat und Kirche bezeichnen, „ u m schließt dasjenige Beziehungsfeld" „des Gegenüber von Hofprediger und Regent m i t seinen Hofbeamten i n den Fragen des öffentlichen und privaten Lebens". 1 9 M i t klischeehaften Verunglimpfungen dieser Hofprediger 2 0 versperrt man sich nur die Sicht auf die Tatsache, daß die Wahrnehmung der politischen Verantwortung der Gesamtkirche auch immer die besondere Regelung der Beziehungen zwischen Kirche und Staat am Ort der RegierungsVerantwortung notwendig macht. Politische Einflüsse machen sich auf die Kirche i m mannigfacher Weise gel17 Vgl. Michael J. Inacker ; Zwischen Transzendenz, Totalitarismus und Demokratie. Die Entwicklung des kirchlichen Demokratieverständnisses von der Weimarer Republik bis zu den Anfängen der Bundesrepublik (1918-1959). Neukirchen-Vluyn 1994, S. 298 ff. 18 Man muß also nicht unbedingt wie Heun, Die Beauftragten (Anm. 4), S. 384, ein weltliches oder katholisches Vorbild vermuten, zumal die Nuntien vermutlich für die innerkatholischen Beziehungen eine größere Rolle spielen als für die Beziehungen zwischen einem Staat und der katholischen Kirche. Sonst hätte sich die Errichtung eines eigenständigen katholischen Büros i n Bonn erübrigt. Dieses wiederum ist nach dem Vorbild des Büros des Bevollmächtigten geschaffen worden. Vgl. das Schreiben des schon genannten Prälaten Böhler an Kardinal Frings vom 3. Juni 1950: „Die Protestanten sind äußerst rege. Durch ihr gut funktionierendes Büro können sie beste Fühlung halten und sind ständig orientiert." Zitiert nach Thomas M. Gauly, Katholiken - Machtanspruch und Machtverlust. Bonn, Berlin 1992, S. 124 f. 19 Vgl. Wolfgang Sommer , Gottesfurcht und Fürstenherrschaft. Studien zum Obrigkeitsverständnis Johann Arndts und Lutherischer Hofprediger zur Zeit der altprotestantischen Orthodoxie, Göttingen 1988; obige Formulierung auf S. 18. 20 Vgl. den Hinweis von Johannes Wallmann , Gestalten der Kirchengeschichte. Hrsg. von Martin Greschat. Bd. 7, Stuttgart 1982, S. 219: „So konfliktlos die Geschichte der reformierten brandenburgischen Hofprediger i m 17. und 18. Jahrhundert verlaufen ist, so konfliktreich ist die immer noch ungeschriebene Geschichte der lutherischen Hofprediger."

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tend. Wird i n den Verkehr zwischen Staat und Kirche der „Puffer" eines Botschafters eingeschaltet, so vergrößern sich die Chancen, die notwendige Distanz zu wahren, die Kooperation zu verstetigen und die kirchenleitende Kontrolle zu gewährleisten. Staat und Kirche sind streng genommen keine Partner, wie es ein gewisser Sprachgebrauch aus den sechziger Jahren nahelegt. Die Menschen, die i n beiden Bereichen wirken, können zwar durchaus partnerschaftlich und freundlich miteinander umgehen. Staat und Kirche sind jedoch zu komplexe institutionelle Gebilde, als daß man ihre Kontakte und Beziehungen auf einen Begriff bringen könnte. Diese müssen aber auf vernünftige Weise geregelt werden. Dabei sind vorgegeben das komplexe staatskirchenrechtliche System und die ungeschriebenen Regeln des Umgangs. Die Beherrschung beider ist wichtig, damit das Verhältnis Staat-Kirche nicht der Steuerung durch die Kirchenleitung entgleitet. Vestigia terrent! Notwendig ist eine klare Vorstellung dessen, was Aufgabe des Staates und was Aufgabe der Kirche ist. Auf staatlicher Seite genügt i m Prinzip Kenntnis der elementaren staatskirchenrechtlichen Regelungen und die Bereitschaft, die Rolle der Kirche auch jenseits ihrer praktischen Rolle als Gruppe unter Gruppen zumindest i m Ansatz zu respektieren. 2 1 Für den kirchlichen Partner ist zusätzlich erforderlich eine intensive theologische Reflexion dieses Verhältnisses. Es liegt an der Kirche, durch i h r Reden und Handeln dieses Verständnis für die besondere Aufgabe der Kirche wachzuhalten. Sollte die Kirche eines Tages nur noch als eine Interessengruppe unter anderen Interessengruppen wahrgenommen werden, dann w i r d es nicht an der Bosheit der Menschen liegen, sondern an der eigenen Unfähigkeit. Es ist nicht die geringste Aufgabe des Amtes des Bevollmächtigten, die besondere Bedeutung der Kirche, die über die Rolle als eine Gruppe unter anderen hinausgeht, i m Bewußtsein der Politiker wachzuhalten.

21 I n der Regierungserklärung des Bundeskanzlers Brandt vom 18. Januar 1973 heißt es: „ W i r betrachten sie (die Kirchen) nicht als eine Gruppe unter den vielen der pluralistischen Gesellschaft u n d wollen ihren Repräsentanten darum auch nicht als Vertreter bloßer Gruppeninteressen begegnen. Wir meinen i m Gegenteil, daß die Kirchen i n ihrer notwendigen geistigen Wirkung u m so stärker sind, je unabhängiger sie sich von überkommenen sozialen oder parteilichen Bindungen machen. I m Zeichen deutlicher Freiheit wünschen w i r die Partnerschaft." (Bulletin der Bundesregierung vom 19. Januar 1973, Nr. 6, S. 56). Der Hinweis auf die „überkommenen" sozialen oder parteilichen Bindungen klingt freilich ein wenig belehrend. 1

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Verbindungsstellen zwischen Staat und Kirchen im Bereich der katholischen Kirche Von Leopold Turowski Durch die staatskirchenrechtlichen Bestimmungen des Grundgesetzes und zahlreicher Länderverfassungen und vor allem auch durch die Konkordate und die den Konkordaten korrespondierenden evangelischen Kirchenverträge ist das Verhältnis zwischen Staat und Kirchen i n der Bundesrepublik Deutschland auf eine sich ständig erneuernde enge und vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen den beiden Institutionen angelegt. Zur Verwirklichung dieser Kooperation bedarf die katholische Kirche - ebenso wie i m übrigen auch die evangelischen Kirchen - institutionalisierter Kontakte zwischen der Kirche und den staatlichen und politischen Instanzen. 1 E i n Wesensmerkmal der heutigen parlamentarischen Demokratie ist der tagtäglich festzustellende kontinuierliche Einfluß der Interessenverbände auf den politischen Meinungs- und Willensbildungsprozeß. Das Gemeinwohl bildet i n der pluralistischen Demokratie keine vorgegebene statische Größe, es ist vielmehr das Ergebnis von Gruppenauseinandersetzungen. 2 Ungeachtet der offenkundigen Gefahr, daß bestimmte Entscheidungen von übermächtigen Interessenverbänden dominiert werden, hat sich dieses durchaus labile pluralistische System grundsätzlich bewährt und als krisenfest erwiesen. Die beiden großen Kirchen i n Deutschland vertreten keine eigenen spezifischen Gruppen1 Vgl. hierzu die instruktiven Ausführungen von Johannes Niemeyer, Institutionalisierte Kontakte zwischen Kirche und staatlich-politischen Instanzen, in: Anton Rauscher (Hrsg.), Kirche und Staat i n der Bundesrepublik Deutschland 1949-1963 (= Beiträge zur Katholizismusforschung. Reihe B: Abhandlungen). Paderborn, München, Wien, Zürich 1979, S. 69-93; ferner Wilhelm Wöste, Verbindungsstellen zwischen Staat und Kirchen. Katholische Kirche, in: HdbStKirchR 1 II, S. 285-297. 2 Auf diese nicht nur soziologisch, sondern auch staats- und verfassungsrechtlich bedeutsamen Zusammenhänge hat erstmals Joseph H. Kaiser i n seiner bedeutsamen Untersuchung „Die Repräsentation organisierter Interessen" (2., unv. Aufl., Berlin 1978) aufmerksam gemacht.

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interessen, insbesondere keine wirtschaftlichen Interessen, sie müssen vielmehr über den einzelnen Gruppen und deren partikularen Zielen stehen und sind deshalb keine Interessenverbände i m üblichen politisch-soziologischen Sinne. Sie sind ebenso wie der Staat i n Gemeinwohlfragen dem Ganzen verpflichtet. Ungeachtet dessen sind sie i n den politischen Meinungsbildungsprozeß eingebunden und nehmen ihrerseits auf diesen Prozeß i n vieler Hinsicht Einfluß. Dies geschieht vor allem auf drei verschiedenen, aber ineinandergreifenden Ebenen: Den Kirchen fällt aufgrund ihres Verkündigungsauftrags i n unserer Gesellschaft zunächst ein Hüter- und Wächteramt bei der Erhaltung und Stärkung grundlegender sinn- und gemeinschaftsstiftender Wertvorstellungen zu. Nach ihrem Selbstverständnis und auch nach den Erwartungen der Gesellschaft sind die Kirchen vor allem Anwalt der Schwachen und Hilfsbedürftigen, die sich i n unserer Leistungsgesellschaft nicht zu behaupten vermögen. E i n zweiter Tätigkeitsbereich der Kirche betrifft innerhalb ihres unmittelbaren gesellschaftlichen Wirkens die sozial-karitativen Aufgaben, das Bildungswesen und die Kultur. Hierbei ist die Kirche weitgehend i n den durch den Interessenpluralismus bestimmten Meinungsbildungsprozeß eingebunden. Sie hat teils eigene Interessenorganisationen gebildet oder ist i n übergeordneten Interessenzusammenschlüssen vertreten. E i n eigenständiges Gewicht haben i n diesem Bereich die vielfältigen Zusammenschlüsse des deutschen Laienkatholizismus, die ihrerseits sowohl nach außen auf den gesellschaftlichen und politischen wie nach innen auf den innerkirchlichen Meinungsbildungsprozeß Einfluß nehmen. Eine dritte Ebene des Zusammenwirkens von Staat und Kirche umfaßt schließlich die klassischen Staat-Kirche-Beziehungen. Auf dieser Ebene stehen sich Kirche und Staat als selbständige und unabhängig handelnde Rechtssubjekte gegenüber. Dieser Bereich ist durch eine Fülle von Absprachen und Regelungen geprägt. Soweit diese Vereinbarungen i n Form von Konkordaten, d. h. von völkerrechtlichen Verträgen, getroffen worden sind, erfolgte ihr Abschluß zwischen dem Heiligen Stuhl und dem jeweiligen staatlichen Konkordatspartner auf Bundes- oder Landesebene. Es liegt auf der Hand, daß sich die Kirchen angesichts des ihnen zustehenden Ranges und der Bedeutung ihrer Teilhabe am staatlichen und gesellschaftlichen Willensbildungsprozeß auch der professionellen Instrumente und Verfahren der Einflußnahme bedienen müssen, u m sich Gehör zu verschaffen. Eines der Hauptinstrumente sind hierbei i m Bereich der katholischen Kirche auf der Ebene des Bundes das „ K o m -

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missariat der deutschen Bischöfe - Katholisches Büro Bonn" und die auf Länderebene bestehenden entsprechenden Kommissariate oder Katholischen Büros der Bischöfe der jeweiligen Bundesländer. Auf europäischer Ebene ist i n Brüssel i n ersten Ansätzen eine Repräsentanz der katholischen Kirche i m Entstehen.

I. Das Kommissariat der deutschen Bischöfe - Katholisches Büro Bonn (bzw. nach einem Umzug von Bonn nach Berlin voraussichtlich: Katholisches Büro Berlin) 1. Entstehung und bisherige Entwicklung

Eine zentrale Bedeutung für die Zusammenarbeit zwischen Staat und Kirche i m Bereich der katholischen Kirche auf Bundesebene kommt dem Kommissariat der deutschen Bischöfe - Katholisches Büro Bonn - zu. Die Anfänge des Kommissariats fallen zeitlich zusammen m i t dem Beginn der Beratungen des Parlamentarischen Rates zur Schaffung des Grundgesetzes. A m 25. Oktober 1948 teilte der Kölner Erzbischof und Vorsitzende der Fuldaer Bischofskonferenz, Kardinal Joseph Frings, dem Präsidenten des Parlamentarischen Rates, Dr. Konrad Adenauer; mit, der Kölner Domkapitular Wilhelm Böhler sei beauftragt, i n Verbindung m i t Vertretern anderer Ordinariate die eventuell notwendigen mündlichen Verhandlungen m i t den katholischen Parlamentariern zu führen. Eine erste Besprechung habe stattgefunden. Nach wie vor stünden diese Herren, wie auch der Verfassungsausschuß des Katholikenkomitees, zu Beratungen zur Verfügung. Dieses Dokument ist praktisch die Geburtsurkunde eines i m engeren Wortsinne institutionalisierten Kontaktes zwischen der katholischen Kirche und staatlich-politischen Instanzen. 3 Prälat Böhler entfaltete 3 Niemeyer, Institutionalisierte Kontakte (Anm. 1), S. 73. Bereits i m Jahre 1937 hatte der damalige Vorsitzende der Fuldaer Bischofskonferenz, Kardinal Adolf Bertram, i n Berlin ein Kommissariat der Fuldaer Bischofskonferenz errichtet und dessen Leitung Bischof Heinrich Wienken übertragen. Der aus Oldenburg stammende Wienken war von 1922-1937 Leiter der Hauptvertretung des Deutschen Caritas-Verbandes i n Berlin. Kurze Zeit nach seiner Ernennung zum Commissarius der Fuldaer Bischofskonferenz i m Frühjahr 1937 wurde Wienken dem Bischof von Meißen, Petrus Legge, der 1935 i m Rahmen der von der NS-Regierung inszenierten und gegen die katholische Kirche gerichteten sog. Devisenprozesse zu einer Geldstrafe verurteilt worden war, als Koadjutor m i t dem Recht der Nachfolge beigegeben. Wienken leitete damals für kurze Zeit das Bistum Meißen. Als Legge i m Herbst 1937 wieder nach Meißen zurückkehren konnte, widmete sich Wienken voll dem Kommissariat der Fuldaer Bischofskonferenz. Wienken, der völlig auf der kirchenpolitischen Linie des Kardinals Bertram lag, wurden vornehmlich die Ver-

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v o n O k t o b e r 1948 b i s z u m 23. M a i 1949, d e m T a g des I n k r a f t t r e t e n s des Grundgesetzes, w ä h r e n d d e r Z e i t d e r B e r a t u n g e n des P a r l a m e n t a r i s c h e n Rates d u r c h z a h l r e i c h e I n i t i a t i v e n eine i n t e n s i v e , e i n f l u ß - u n d e r f o l g r e i c h e T ä t i g k e i t . 4 N a c h d e m I n k r a f t t r e t e n des Grundgesetzes u n d der B i l d u n g der ersten Bundesregierung u n t e r K o n r a d A d e n a u e r i m Jahre 1949 e r r i c h t e t e n d i e d e u t s c h e n B i s c h ö f e eine d e r L e i t u n g Wilhelm Böhlers ü b e r t r a g e n e k i r c h l i c h e V e r b i n d u n g s s t e l l e z u d e n B u n d e s b e h ö r den, f ü r d i e s i c h anfangs d i e B e z e i c h n u n g „ K a t h o l i s c h e s B ü r o B o n n " e i n b ü r g e r t e u n d d i e z u B e g i n n d e r sechziger Jahre d e n o f f i z i e l l e n N a m e n „ K o m m i s s a r i a t der deutschen Bischöfe" erhielt. D i e frühere Bezeichnung „Katholisches Büro B o n n " wurde zusätzlich beibehalten.5

handlungen m i t dem Reichskirchenministerium und m i t der Gestapo übertragen. M i t fortschreitender Kriegsdauer, als die Umstände Reisen nach Berlin zunehmend erschwerten, war Wienken der einzige m i t den Regierungsstellen verhandelnde Bischof i n Berlin. Durch seinen 1937 erteilten und 1945 nicht geänderten Auftrag war Wienken formal bis 1948/1949 - als sich i n Ost und West eigenständige Staatsgebilde konstituierten - der einzige katholische Verbindungsbischof auf gesamtdeutscher Ebene. Er übte diese Funktion i n der Sowjetischen Besatzungszone bis 1951 aus. I n diesem Jahr ernannte Papst Pius XII. Wienken zum Diözesanbischof von Meißen. 1957 nahm der Papst das aus Krankheitsgründen wiederholt ausgesprochene Rücktrittsangebot Wienkens vom Bischofsamt an und ernannte i h n gleichzeitig zum Titularerzbischof. A m 21. Januar 1961 ist Wienken i n Berlin gestorben. Über Wienken, dessen Tätigkeit als Commissarius der Fuldaer Bischofskonferenz keineswegs unumstritten war, vgl. Martin Höllen, Heinrich Wienken, der „unpolitische" Kirchenpolitiker. Eine Biographie aus drei Epochen des deutschen Katholizismus (= Veröffentlichungen der Kommission für Zeitgeschichte. Reihe B: Forschungen, Bd. 33), Mainz 1981 (Lit.); ders., Heinrich Wienken (1883-1961), in: Zeitgeschichte i n Lebensbildern. Bd. 5: Aus dem deutschen Katholizismus des 19. und 20. Jahrhunderts. Hrsg. von Jürgen Aretz, Rudolf Morsey und Anton Rauscher. Mainz 1982, S. 176-189. Über Wienken vgl. ferner Siegfried Seifert, Wienken, Heinrich (1883-1961), in: E r w i n Gatz (Hrsg.), Die Bischöfe der deutschsprachigen Länder 1785/1803 bis 1945. E i n biographisches Lexikon. Berlin 1983, S. 813-815 (Lit.). 4 Vgl. hierzu i m einzelnen Paul Mikat, Verfassungsziele der Kirchen unter besonderer Berücksichtigung des Grundgesetzes, in: Christen und Grundgesetz. Hrsg. von Rudolf Morsey und Konrad Repgen. M i t einem Nachwort von Bischof K a r l Lehmann. Paderborn, München, Wien, Zürich 1989, S. 36 ff., 58, 65 ff. Über Wilhelm Böhler vgl. ferner „ I n Memoriam Wilhelm Böhler. Erinnerungen und Begegnungen". I n Verbindung m i t dem Zentralkomitee der deutschen Katholiken hrsg. von Bernhard Bergmann und Josef Steinberg, K ö l n 1965; Adolf Süsterhenn, I m Spannungsfeld zwischen Kirche u n d Staat. Gedenkrede für Seine E x zellenz Wilhelm Böhler. Hrsg. vom Katholischen Büro Bonn, o. J. [1958]. Süsterhenn bezeichnete Böhler i n seiner Rede als einen „Mitgestalter des Grundgesetzes"; Burkhard van Schewick, Böhler, in: S t L 7 I, 1985, Sp. 863 f.; ders., Die katholische Kirche und die Entstehung der Verfassungen i n Westdeutschland 1945-1950, Mainz 1980; ders., Wilhelm Böhler (1891-1958), in: Zeitgeschichte i n Lebensbildern. Bd. 4: Aus dem deutschen Katholizismus des 19. und 20. Jahrhunderts. Hrsg. von Jürgen Aretz, Rudolf Morsey und Anton Rauscher. Mainz 1980, S. 197 ff. (Lit.). 5 Niemeyer, Institutionalisierte Kontakte (Anm. 1), S. 73.

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A m 25. Juli 1958 starb Wilhelm Böhler. Nach seinem Tode beschlossen die deutschen Bischöfe auf ihrer Herbstvollversammlung 1958, das ursprünglich ganz auf die Person von Wilhelm Böhler zugeschnittene Katholische Büro Bonn als Institution fortzuführen. 6 Nachfolger Böhlers wurde der aus dem Bistum Münster stammende bisherige Bundeskurat der katholischen Landjugendbewegung Prälat Wilhelm Wissing. Er leitete das Kommissariat der deutschen Bischöfe bis August 1966. 7 Nachfolger Wissings wurde der ebenfalls aus Münster stammende Weihbischof Heinrich Tenhumberg. Nach dessen am 7. Juli 1969 erfolgter Ernennung zum Bischof von Münster wurde der wiederu m aus dem Bistum Münster stammende Prälat Wilhelm Wöste zum Leiter des Katholischen Büros Bonn berufen. Nachdem Prälat Wöste am 6. November 1976 zum Weihbischof von Münster und Bischöflichen Offizial für den Oldenburgischen Teil des Bistums Münster ernannt worden war, wurde 1977 Prälat Paul Bocklet, bis dahin Domkapitular i n Würzburg, die Leitung des Kommissariats der deutschen Bischöfe übertragen. 8 Seine Tätigkeit steht, neben der Wahrung der Kontinuität und der Fortführung der besonderen Aufgaben des Kommissariats der deutschen Bischöfe, i m Zeichen der deutschen und europäischen E i n i gung mit ihren tiefgreifenden Folgen für das staatliche, gesellschaftliche und kirchliche Leben.

2. Die rechtliche Stellung des Kommissariats der deutschen Bischöfe. Katholisches Büro Bonn (demnächst voraussichtlich Katholisches Büro Berlin)

Die rechtliche Stellung des Kommissariats der deutschen Bischöfe ist i m Statut und i n der Geschäftsordnung der Deutschen Bischofskonferenz sowie i n der Satzung des Verbandes der Diözesen Deutschlands geregelt. 9 Danach ist das Kommissariat der deutschen Bischöfe eine Dienststelle der Deutschen Bischofskonferenz (Art. 36 des Statuts) und 6 Niemeyer; Institutionalisierte Kontakte (Anm. 1), S. 73. Vgl. ebd., S. 78-83, die zusammenfassende Würdigung der Tätigkeit Wilhelm Böhlers i n seiner Eigenschaft als erster Leiter des Katholischen Büros Bonn. 7 Über die Tätigkeit Wissings siehe die zusammenfassende Darstellung bei Niemeyer,; Institutionalisierte Kontakte (Anm. 1), S. 84-88. 8 Über die Tätigkeit Booklets siehe Paul Bocklet, Signale der Zuversicht. Ausgewählte Beiträge. Hrsg. von den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Kommissariats der deutschen Bischöfe. M i t einem Geleitwort von Bischof K a r l Lehmann, Vorsitzender der Deutschen Bischofskonferenz, Bonn 1993. 9 Das Statut und die Geschäftsordnung der Deutschen Bischofskonferenz sind abgedr. u. a. i m KAB1. für die Diözese Mainz 135 (1993), S. 13 ff.

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des Verbandes der Diözesen Deutschlands. Rechts- und Anstellungsträger ist der Verband der Diözesen Deutschlands. Nach § 20 der Geschäftsordnung der Deutschen Bischofskonferenz hat das Kommissariat der deutschen Bischöfe i n Zuordnung zur Kommission für gesellschaftliche und soziale Fragen - unbeschadet seiner sonstigen Aufgaben - die Aufgaben einer Zentralstelle der Deutschen Bischofskonferenz. Gemäß § 22 Nr. 3 der Geschäftsordnung der Deutschen Bischofskonferenz nimmt der zuständige Referent des Kommissariats der deutschen Bischöfe i n Bonn an den Arbeitskonferenzen B i l dung, Caritas, Gesellschaftliche Fragen, Medien, Pastoral und Weltkirche i m Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz teil. Gemäß § 18 Nr. 1 der Geschäftsordnung der Deutschen Bischofskonferenz regelt eine eigene Geschäftsordnung für das Kommissariat der deutschen B i schöfe die Aufgabenstellung und Arbeitsweise des Kommissariats sowie die Zusammenarbeit mit den Organen und anderen Dienststellen der Deutschen Bischofskonferenz. Der Leiter des Kommissariats und sein Stellvertreter werden von der Vollversammlung der Deutschen B i schof skonferenz gewählt und vom Vorsitzenden für jeweils sechs Jahre ernannt. I m H i n b l i c k auf die Zusammenarbeit zwischen dem Kommissariat der deutschen Bischöfe und den Kommissariaten der Bischöfe i n den Bundesländern bestimmt § 18 Nr. 2 der Geschäftsordnung der Deutschen Bischofskonferenz: „soweit für bestimmte Sachbereiche Regelungen nur auf der Ebene der Bundesländer möglich sind, ist eine gegenseitige Information und Abstimmung zwischen den Kommissariaten der Bischöfe i n den Bundesländern, dem Kommissariat der deutschen Bischöfe i n Bonn und den sachlich betroffenen Kommissionen der B i schof skonferenz erforderlich". Aufgabenstellung und Tätigkeit des Kommissariats der deutschen B i schöfe sind i n der „Geschäftsordnung für das Kommissariat der deutschen Bischöfe" vom 24. September 1985 1 0 detailliert umschrieben. Nach § 2 dieser Geschäftsordnung w i r d das Kommissariat i m Auftrag der Deutschen Bischofskonferenz i n politischen Fragen tätig „gegenüber den Organen des Bundes, den gemeinsamen Einrichtungen der Bundesländer, den Landesvertretungen beim Bund, den Parteien und den auf Bundesebene tätigen gesellschaftlichen Kräften sowie i m Z u sammenhang damit auch gegenüber übernationalen Stellen". Nach § 3 der Geschäftsordnung obliegt dem Kommissariat insbesondere 10

A m t l i c h nicht veröffentlicht.

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a) die Beobachtung der gesamten Entwicklung des politisch-gesellschaftlichen Bereichs und der Gesetzgebungsvorhaben des Bundes, b) die sachkundige Begleitung bei der Vorbereitung von Gesetzen und politischen Entscheidungen, c) die Abgabe von Stellungnahmen zu Gesetzgebungsvorhaben des Bundes, d) die Durchführung von Beschlüssen der Organe der Deutschen Bischofskonferenz (Vollversammlung, Ständiger Rat, Vorsitzender, B i schöfliche Kommissionen). Das Kommissariat ist an die Beschlüsse und Weisungen der Deutschen Bischofskonferenz gebunden. Soweit Aufträge, Beschlüsse und Weisungen der Organe der Deutschen Bischofskonferenz nicht vorliegen, arbeitet das Kommissariat eigenverantwortlich und i n eigener Initiative. Das Kommissariat ist dabei den jeweils zuständigen Organen der Deutschen Bischofskonferenz berichtspflichtig. Dienstvorgesetzter des Leiters des Kommissariats ist der Vorsitzende der Deutschen Bischofskonferenz. Der Stellenplan des Kommissariats weist gegenwärtig neben dem Leiter und seinem Stellvertreter Planstellen für sieben Referenten zur Wahrnehmung von Sachaufgaben vorwiegend juristischer A r t aus. Der Stellvertreter des Leiters des Kommissariats erfüllt zugleich die Funktion des Sekretärs der Kommission V I der Deutschen Bischofskonferenz für gesellschaftliche und soziale Fragen. Das Kommissariat ist dadurch institutionell i n die Tätigkeit dieser Bischöflichen Kommission eingebunden. Jedem Referenten sind besondere Schwerpunkte und Sachbereiche zur kontinuierlichen Bearbeitung zugewiesen. Die Entscheidung über die Geschäftsverteilung und den inneren Dienstbetrieb obliegt dem Leiter des Kommissariats. Entsprechend den Anforderungen einer flexiblen Arbeitsteilung und Arbeitsweise hat sich i n Jahrzehnten ein vertrauensvoller Kollegialstil herausgebildet. I m Interesse einer harmonischen Zusammenarbeit zwischen dem Kommissariat und den verschiedenen Organen der Deutschen B i schofskonferenz verpflichtet § 5 der Geschäftsordnung des Kommissariats dessen Leiter zur rechtzeitigen Unterrichtung des Vorsitzenden, des Vorsitzenden der jeweils zuständigen Bischofskommission und des Sekretärs der Deutschen Bischofskonferenz darüber, ob i n den Sitzungen der Vollversammlung oder des Ständigen Rates politisch relevante Fragen behandelt werden sollen. Ferner ist es Aufgabe des Leiters des Kommissariats, diesen Personen die erforderlichen Unterlagen und gegebenenfalls Beschlußvorschläge und Vorlagen für bundespolitische Stellungnahmen zuzuleiten.

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I m Interesse einer einheitlichen Presse- und Informationspolitik i m Bereich der Deutschen Bischofskonferenz stimmt gemäß § 6 der Geschäftsordnung das Kommissariat von i h m - auch i n Anhörungsverfahren der Gesetzgebungsorgane des Bundes - abzugebende Erklärungen, die nicht auf Beschlüssen der Vollversammlung oder des Ständigen Rates beruhen, vor ihrer Veröffentlichung m i t dem Vorsitzenden der Deutschen Bischofskonferenz, und soweit Bischöfliche Kommissionen betroffen sind, m i t dem Vorsitzenden der jeweiligen Bischöflichen Kommission ab. Soll bei Anhörung durch den Deutschen Bundestag die Meinung der Kirche von Personen, die nicht dem Kommissariat angehören, vertreten werden, so findet darüber eine Abstimmung mit dem Vorsitzenden der zuständigen Bischöflichen Kommission statt. Das gleiche gilt i n diesen Fällen für die Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme für die Deutsche Bischofskonferenz.

3. Die Arbeitsweise des Kommissariats der deutschen Bischöfe

Es versteht sich von selbst, daß das Kommissariat i n enger Verbindung mit dem Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz und den Zentralstellen der Deutschen Bischofskonferenz arbeitet und sie fortwährend über alle grundsätzlichen und wichtigen Fragen seines Aufgabenbereichs auf der Grundlage der Gegenseitigkeit unterrichtet. Ebenso unterhält das Kommissariat einen ständigen Kontakt m i t dem Zentralkomitee der deutschen Katholiken, d. h. m i t der Laienvertretung der katholischen Kirche i n Deutschland, und informiert das Zentralkomitee über Vorhaben seines Aufgabenbereichs, die für die A r beit des Zentralkomitees von Wichtigkeit sind. E i n bedeutsames Forum der Information sind die mehrmals jährlich stattfindenden Besprechungen des „Kirchenpolitischen Gremiums", bestehend aus den Generalvikaren der Diözesanbischöfe, den Leitern der Bischöflichen Kommissariate i n den Bundesländern sowie weiterer zentraler kirchlicher Einrichtungen. Eng verbunden m i t dem Kommissariat der deutschen Bischöfe ist das Katholische Komitee e.V., ein Verein aus der Gründerzeit des Katholischen Büros Bonn zur Förderung und Unterstützung kirchlicher Aufgaben und Anliegen, insbesondere zur „Errichtung und Unterhaltung eines Hauses m i t Kapelle". Das Katholische Komitee e.V. ist der Trägerverein des Wilhelm-Böhler-Hauses i n Bonn, seit 1967 die Wirkungsstätte des Kommissariats der deutschen Bischöfe. Das Katholische Komitee

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e.V. besteht aus den Generalvikaren der sieben deutschen Erzbistümer sowie dem Generalsekretär des Zentralkomitees der deutschen Katholiken. Der satzungsgemäß m i t dem Katholischen Büro Bonn verbundene Wilhelm-Böhler-Klub, eine aus dem Freundeskreis von Prälat Wilhelm Böhler hervorgegangene Vereinigung zur Begegnung von Vertretern aus Politik, Wissenschaft und Kirche, ist ein eingetragener Verein m i t gesonderter Verwaltung und einem ausgedehnten Veranstaltungsprogramm. Hierzu gehören Vorträge, Begegnungen und Empfänge, wie insbesondere der alljährlich stattfindende St. Michaels-Empfang. Der gegenwärtige Präsident des Wilhelm-Böhler-Klubs ist der frühere Bundestagsabgeordnete Dr. Hans Stercken. Aus der Aufgabenstellung des Kommissariats als Verbindungsstelle der deutschen Bischöfe zur Bundesregierung und den übrigen Bundesbehörden ergeben sich naturgemäß gemeinsame sachliche Berührungspunkte mit der Tätigkeit des Apostolischen Nuntius als des Vertreters des Papstes bei der Bundesrepublik Deutschland, aber auch bei den deutschen Bischöfen. Gemäß § 10 seiner Geschäftsordnung unterhält das Kommissariat i m Auftrag des Vorsitzenden der Deutschen B i schofskonferenz ständige Kontakte mit dem Apostolischen Nuntius und informiert darüber den Vorsitzenden und den Sekretär der Deutschen Bischofskonferenz. Es bedarf keiner besonderen Begründung, daß das Kommissariat der deutschen Bischöfe bei seiner Tätigkeit i n Konkordatsangelegenheiten und i n anderen dem Heiligen Stuhl vorbehaltenen Materien auf eine sorgfältige Wahrung der Kompetenzen der Apostolischen Nuntiatur bedacht i s t . 1 1 Darüber hinaus besteht i m Interesse einer effizienten Arbeit des Kommissariats eine vielfältige Abstimmung, Zusammenarbeit und Kontaktnahme mit zahlreichen anderen kirchlichen Einrichtungen und Dienststellen wie den Katholischen Länderbüros, den Kommissionen des Verbandes der Diözesen Deutschlands, dem Institut für Staatskirchenrecht der Diözesen Deutschlands, den Justitiariaten der Diözesen, dem Deutschen Caritasverband und seinen Untergliederungen sowie dem Zentralkomitee der deutschen Katholiken, aber auch m i t dem Bevollmächtigten des Rates der Evangelischen Kirche i n Deutschland bei der Bundesrepublik Deutschland und der Europäischen Gemeinschaft nebst seinem Büro. Der ökumenischen Zusammenarbeit kommt große Bedeutung zu. Sie äußert sich häufig auch i n gemeinsamen Erklärun11 Zur Abgrenzung der Kompetenzen zwischen dem Kommissariat der deutschen Bischöfe und der Apostolischen Nuntiatur vgl. die historischen Reminiszenzen bei Niemeyer,; Institutionalisierte Kontakte (Anm. 1), S. 80.

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gen und Stellungnahmen des Bevollmächtigten des Rates der Evangelischen Kirche i n Deutschland und des Leiters des Kommissariats der deutschen Bischöfe. Gegenwärtige materielle Schwerpunkte der Tätigkeit des Kommissariats der deutschen Bischöfe bilden i m Zuge der politischen Auseinandersetzung während der letzten Jahre Fragen des Lebensschutzes, insbesondere i m H i n b l i c k auf Abtreibung u n d Euthanasie, aber auch die Erörterungen über ein humanes Ehe- und Familienrecht und die gesamte Familienpolitik, ferner die Asyl- und Flüchtlingsproblematik, Ausländerpolitik, Aussiedler- und Kriegsfolgefragen, zentrale Fragen der Sozialpolitik (Pflegeversicherung, Krankenhausfinanzierung, Gesundheitsreform, Jugendhilfe), Fragen der Biotechnologie und des U m weltschutzes, überwiegend Materien, bei denen es - neben der Wahrung institutioneller Interessen i m Bereich der Caritas - stets auch u m die geistigen Grundlagen des menschlichen Zusammenlebens, insbesondere um Fragen des christlichen Menschenbildes, geht. Breiten Raum nehmen darin - entsprechend dem Subsidiaritätsprinzip - auch das Eintreten für die freien Kräfte der Gesellschaft ein sowie das Engagement für die Randgruppen und Minderheiten der Gesellschaft. Die Aufgaben der Verbindungsstellen sowohl auf Bundes- als auch auf Landesebene sind durchaus unterschiedlich, differenziert und komplex. Generell haben diese Verbindungsstellen die Aufgabe, i n denjenigen Bereichen, i n denen den staatlichen Behörden die Initiative und die Regelungskompetenz zusteht, die Entwicklung insbesondere i n Gesetzgebungsverfahren, die Vorhaben, Planungen, Entwürfe und Entschließungen zu beobachten und i n geeigneter Weise den Standpunkt und die Interessen der Kirche darzulegen und begleitend Stellung zu nehmen. Die Vertretungen werden hier, den diversen Interessenvertretungen anderer Organisationen durchaus vergleichbar, bei Gesetzesvorhaben bereits i m Stadium der Entstehung der Gesetzesentwürfe, i n der Fachsprache auf der sogenannten „Arbeitsebene", tätig. Sie begleiten somit das Entstehen der kirchliche Interessen berührenden Gesetzesvorhaben i n ihren sämtlichen Phasen i m Rahmen der ihnen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten mittels Information und kirchlicher Äußerungen, sofern nicht angesichts der Bedeutung des Gesetzesvorhabens Interventionen von höherer Ebene, z. B. durch die Deutsche Bischofskonferenz oder deren Vorsitzenden, erforderlich erscheinen. Die Kommissariate der katholischen Kirche haben dabei die Aufgabe, bei Gesetzesvorhaben m i t kirchlich relevanten Bezügen Desiderate und Anliegen der Kirche i n konkrete Gesetzesformulierungen umzusetzen; sie dürfen auf der anderen Seite aber auch nicht die umgekehrte

§ 4 Verbindungsstellen zwischen Staat und

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Funktion übersehen, nämlich die Aufgabe der „Rückschlüsselung" der Sprache des Gesetzes i n die Ausdrucks weise des kirchlichen Raumes. Den Verbindungsstellen fällt damit i n einem gewissen Sinne immer auch die Aufgabe einer „Transformation" z u . 1 2

Π. Die Kommissariate der Bischöfe in den Bundesländern 1. Die Errichtung von Länderkommissariaten

Dieselben Gründe und praktischen Notwendigkeiten, die auf der Ebene des Bundes für die Errichtung des Kommissariats der deutschen Bischöfe - Katholisches Büro Bonn - ausschlaggebend waren, haben seit den späten fünfziger Jahren auch auf der Ebene der Bundesländer zur Errichtung von Verbindungsstellen der Diözesanbischöfe i n diesen Ländern zu den jeweiligen Landesregierungen geführt. Wegen der K u l turhoheit der Länder fällt das gesamte Unterrichts- und Bildungswesen vom Kindergarten bis zur Universität i n den Kompetenzbereich der Länder. Gerade auf diesen Gebieten ist eine enge Zusammenarbeit zwischen dem Staat und den jeweiligen kirchlichen Stellen dringend geboten. Dies gilt vor allem auch für den Religionsunterricht und den sensiblen Bereich der Katholisch-Theologischen Fakultäten an den staatlichen Universitäten. Beide Bereiche werden i m Staatskirchenrecht zutreffend als „gemeinsame Angelegenheiten" von Staat und Kirche bezeichnet. Auch das Krankenhaus- und Kindergartenwesen und die zahlreichen karitativen Dienste der Kirche verlangen eine kontinuierliche und vielfältige Kooperation zwischen den zuständigen kirchlichen und staatlichen Behörden. Diese Zusammenarbeit kann nur von Verbindungsstellen wahrgenommen werden, die m i t Experten besetzt sind, die mit allen Fragen, die sich hier stellen, insbesondere auch i n rechtlicher Hinsicht, vertraut sind. Schließlich fallen auch die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Staat und den Kirchen, das Staatskirchenrecht i m eigentlichen Sinne, i n den Kompetenzbereich der Bundesländer, soweit nicht eine Zuständigkeit des Bundes gegeben ist. Als Einrichtungen der sie tragenden Diözesen haben die Länderkommissariate ihren Sitz i n der Hauptstadt des jeweiligen Bundeslandes. Die Rechtsgrundlage ihrer Errichtung ist entweder eine Vereinbarung zwischen den beteiligten Bischöfen oder ein m i t Zustimmung des Heili12 Vgl. hierzu die Ausführungen von Wilhelm Wöste, Die Aufgaben der Katholischen Büros, in: Katholiken und ihre Kirche i n der Bundesrepublik Deutschland. Hrsg. von Günter Gorschenek (= Geschichte und Staat, Bd. 200-202). M ü n chen und Wien 1976, S. 96 f.

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gen Stuhles erlassenes bischöfliches Dekret. Beginnend m i t dem Jahr 1958 wurden i n der Bundesrepublik Deutschland folgende Länderkommissariate errichtet: a) Katholisches Büro Nordrhein-Westfalen. Kommissariat der Bischöfe i n Nordrhein-Westfalen m i t Sitz i n Düsseldorf (Tag der Errichtung 21. August 1958); b) Kommissariat der katholischen Bischöfe i m Lande Hessen m i t Sitz i n Wiesbaden (Tag der Errichtung 10. November 1959); c) Katholisches Büro Niedersachsen. Kommissariat der katholischen Bischöfe m i t Sitz i n Hannover (Tag der Errichtung 3. Februar 1964); d) Katholisches Büro Mainz. Kommissariat der Bischöfe RheinlandPfalz mit Sitz i n Mainz (Tag der Errichtung 1. Dezember 1968); e) Katholisches Büro Saarland. Kommissariat der Bischöfe von Speyer und Trier mit Sitz i n Saarbrücken (Tag der Errichtung 1. Februar 1971); f) Katholisches Büro Stuttgart. Kommissariat der Bischöfe i n BadenWürttemberg m i t Sitz i n Stuttgart (Tag der Errichtung 1. September 1974); g) Katholisches Büro Sachsen-Anhalt m i t Sitz i n Magdeburg (Tag der Errichtung 1. Juli 1990); h) Katholisches Büro Berlin. Kommissariat der Bischöfe i m L a n d Berl i n und i m L a n d Brandenburg mit Sitz i n Berlin (Tag der Errichtung 1. Januar 1991); i) Katholisches Büro Erfurt. Kommissariat der Bischöfe i n Thüringen m i t Sitz i n Erfurt (Tag der Errichtung 1. Januar 1991); j) Katholisches Büro Sachsen m i t Sitz i n Dresden (Tag der Errichtung 25. Juni 1992); k) Katholisches Büro Bayern m i t Sitz i n München (Tag der Errichtung 1. Juni 1993); 1) Erzbischöfliches A m t Schwerin. Ständiger Beauftragter der Erzbischöfe von Hamburg und Berlin m i t Sitz i n Schwerin (Tag der Errichtung 14. Februar 1995); m) Erzbischöfliches A m t Kiel. Ständiger Beauftragter des Erzbischofs von Hamburg m i t Sitz i n K i e l (Tag der Errichtung 14. Februar 1995). I n Hamburg nimmt eine Abteilung des Erzbischöflichen Generalvikariats die Aufgaben eines Katholischen Büros wahr.

§ 46 Verbindungsstellen zwischen Staat und katholischer Kirche

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Die Errichtung von Kommissariaten der Bischöfe als Verbindungsund Informationsstellen liegt nicht nur i m Interesse der Kirche; an einer kontinuierlichen und harmonischen Zusammenarbeit m i t der K i r che sind ebenso auch die Bundesländer interessiert. Das zeigt z. B. die Bestimmung des Art. 19 Abs. 1 NiedersK. Darin haben die beiden Konkordatspartner vereinbart, über alle Fragen ihres Verhältnisses, insbesondere soweit sie sich aus Bestimmungen des Vertrages und der i n der Präambel genannten Vereinbarungen ergeben, einen ständigen Kontakt herzustellen und eine etwa i n Zukunft zwischen ihnen entstehende Meinungsverschiedenheit über die Auslegung einer Bestimmung dieses Vertrages auf freundschaftliche Weise zu beseitigen. 13 I n dieselbe Richtung weist die Bestimmung des Art. 10 Abs. 2 des Vertrages zwischen dem Heiligen Stuhl und der Freien und Hansestadt Hamburg, dem Lande Mecklenburg-Vorpommern und dem Lande Schleswig-Holstein über die Errichtung von Erzbistum und Kirchenprovinz Hamburg. Darin wurde i m H i n b l i c k darauf, daß sich das Gebiet des neuerrichteten Erzbistums Hamburg auf das Territorium von drei Bundesländern, nämlich auf Hamburg, Schleswig-Holstein und den Landesteil Mecklenburg des Landes Mecklenburg-Vorpommern, erstreckt, vereinbart, daß der Erzbischöfliche Stuhl am Sitz der Landesregierung von Mecklenburg-Vorpommern und der Landesregierung von Schleswig-Holstein je eine „regionale Behörde" unterhält, deren Leitung „einem ständigen Beauftragten des Erzbischofs" anvertraut ist. Dieser ist i n Schwerin zugleich Beauftragter des Erzbischofs von Berlin gegenüber der Landesregierung. 14

2. Aufgabenstellung der Länderkommissariate

Die katholischen Büros i n den Bundesländern sind von unterschiedlichem Zuschnitt. I n der Regel sind sie m i t dem Leiter und mindestens einem Sachreferenten besetzt. Die konkrete Form der Pflege der Bezie13 Text bei Joseph Listi (Hrsg.), Die Konkordate und Kirchenverträge i n der Bundesrepublik Deutschland. Textausgabe für Wissenschaft und Praxis. Bd. 2, Berlin 1987, S. 18. Eine analoge Bestimmung enthält Art. 2 des NiedersKV. Dari n vereinbaren die Vertragspartner, „zur Vertiefung ihrer Beziehungen regelmäßige Begegnungen [zu] erstreben" und „sich jederzeit zu einer Besprechung von Fragen, die ihr Verhältnis zueinander berühren, zur Verfügung" zu halten. Ferner sagen die Kirchenleitungen zu, untereinander eine enge Zusammenarbeit aufzunehmen, u m ihre Anliegen gegenüber dem Staat einheitlich zu vertreten. Sie verpflichten sich, gemeinsame Bevollmächtigte zu bestellen und eine Geschäftsstelle am Sitz der Landesregierung einzurichten. Wortlaut bei Listi, ebd., S. 110. Eine inhaltsgleiche Vereinbarung enthält auch Art. 3 Schlesw.-Holst. KV. Wortlaut bei Listi, ebd., S. 666. 14 Wortlaut in: KAB1. für die Erzdiözese Hamburg 1 (1995), S. 2. 14 H a n d b u c h , 2. A .

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hungen zwischen Staat und Kirche ist i n den einzelnen Bundesländern durchaus unterschiedlich. Unbeschadet des gemeinsamen Standards machen sich dabei, wie Hollerbach zutreffend anmerkt, i m einzelnen unterschiedliche Traditionen oder auch ein unterschiedlicher S t i l i m Umgang miteinander bemerkbar. Jedes L a n d hat sein spezifisches staatskirchenrechtliches bzw. staatskirchenpolitisches Profil, ohne daß es freilich, insbesondere nach dem Abbau der schulpolitischen Frontstellungen, grundsätzliche Differenzen gäbe. 1 5 Soweit für die einzelnen Länderbüros Statuten oder Geschäftsordnungen bestehen, sind diese nicht veröffentlicht. Eine Ausnahme bildet das durch Beschluß der Freisinger Bischofskonferenz vom 26./27. März 1992 errichtete und von den katholischen (Erz-)Diözesen i m Freistaat Bayern getragene „Katholische Büro Bayern". 1 6 I n der Satzung und Geschäftsordnung für das Katholische Büro Bayern sind die Arbeitsweise und die Aufgaben dieses Kommissariats ausführlich und i m Detail umschrieben. Die Bestimmungen dieser Satzung und Geschäftsordnung können i m Sinne eines Modells mutatis mutandis auch für die Kommissariate der übrigen deutschen Bundesländer Geltung beanspruchen. a) Generell ist es danach Aufgabe des Katholischen Büros Bayern, die gemeinsamen Interessen der bayerischen (Erz-)Diözesen „auf den Gebieten der Politik und Gesellschaft sowie der Gesetzgebung i m Freistaat Bayern" wahrzunehmen. Das Katholische Büro Bayern behandelt dabei grundsätzliche Fragen landesweiter A r t oder solche, die über die Belange einzelner bayerischer (Erz-)Diözesen hinausgehen. b) Das Katholische Büro Bayern ist nach den Bestimmungen seiner Satzung die Kontaktstelle der bayerischen (Erz-)Diözesen zu Organen und Institutionen i m Freistaat Bayern, insbesondere zur Bayerischen Staatsregierung, zum Bayerischen Landtag, zum Bayerischen Senat, zu den kommunalen Spitzenverbänden, zu den Repräsentanten der Gerichtsbarkeit, zu den bayerischen Landesbehörden, zu den landesweit bzw. überregional tätigen bayerischen Körperschaften, Anstalten und 15 Alexander Hollerbach, Kirche und Staat. VI. Kirche und Staat i n der Bundesrepublik Deutschland. 2. Kirche und Staat i n den Bundesländern, in: S t L 7 III, 1987, Sp. 498. 16 Die Satzung und Geschäftsordnung für das Katholische Büro Bayern sind veröffentlicht i n den Amtsblättern der bayerischen Diözesen, z. B. i m ABl. für das Erzbistum München und Freising 1994, S. 271-274. I n Bayern bestand bereits vor Errichtung des Katholischen Büros Bayern am Erzbischöflichen Ordinariat München das Schulkommissariat II, das die Funktion einer Verbindungsstelle zwischen den bayerischen Diözesen und dem Bayerischen Staatsministeriu m für Unterricht und Kultus, Wissenschaft und Kunst wahrgenommen hat.

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Stiftungen des öffentlichen Rechts und zu den Parteien sowie zu anderen Kirchen und Religionsgemeinschaften, ebenso zu Verbänden (z. B. Arbeitgeberverbände, Gewerkschaften) und zu den Medien. c) Das Katholische Büro Bayern ist Ansprechpartner für das Kommissariat der deutschen Bischöfe - Katholisches Büro Bonn - sowie für die Katholischen Büros i n anderen Ländern der Bundesrepublik Deutschland. Es hält gegebenenfalls Kontakt zu entsprechenden kirchlichen Einrichtungen i m benachbarten Ausland. I m Rahmen der genannten Aufgabenstellung obliegt dem Katholischen Büro Bayern insbesondere (1) die Umsetzung von Aufträgen der Freisinger Bischofskonferenz oder ihres Vorsitzenden sowie die Einbringung von Vorschlägen i n diese Konferenz; (2) die Information über wichtige Entwicklungen i n den Gebieten von Politik und Gesellschaft; (3) die Stellungnahme zu bedeutsamen Vorhaben und Entscheidungen, insbesondere zu Gesetzgebungsvorhaben; (4) die Konsensfindung hinsichtlich der Tätigkeit der i n und Geschäftsordnung aufgeführten landesweit bzw. wirkenden Einrichtungen und Organisationen der Kirche i n Bayern, den sogenannten „Landesstellen", gemeinsam interessierenden Fragen.

der Satzung überregional Katholischen i n wichtigen

3. Arbeitsweise der katholischen Länderbüros

Auch hinsichtlich seiner Arbeitsweise können die Statuten des Katholischen Büros Bayern mutatis mutandis für die übrigen Katholischen Länderbüros als Modell gelten. Das Katholische Büro Bayern arbeitet eigenverantwortlich und eigeninitiativ, soweit es nicht u m die Umsetzung von Aufträgen der Freisinger Bischofskonferenz oder ihres Vorsitzenden geht. Der Leiter des Katholischen Büros Bayern hat dem Vorsitzenden der Freisinger Bischofskonferenz i n allen wichtigen Angelegenheiten unverzüglich zu berichten. Er informiert regelmäßig die Freisinger Bischofskonferenz über die Arbeit des Katholischen Büros Bayern. Stellungnahmen des Katholischen Büros Bayern werden über die Pressestelle der Freisinger Bischofskonferenz veröffentlicht. Das Katholische Büro Bayern und die Landesstellen halten gegenseit i g ständigen Kontakt über wichtige Fragen ihrer Aufgabengebiete. Die 14'

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Landesstellen, die ihre Aufgaben eigenverantwortlich wahrnehmen, sind verpflichtet, m i t dem Katholischen Büro Bayern insbesondere i n folgender Weise zusammenzuarbeiten: a) sie beraten und unterstützen das Katholische Büro Bayern auf der Grundlage ihrer spezifischen Sachkompetenz; b) der Leiter des Katholischen Büros Bayern beruft Besprechungen m i t dem Leiter oder Vorsitzenden einer Landesstelle aus gegebenem Anlaß ein; c) der Leiter des Katholischen Büros Bayern ruft alle Leiter bzw. Vorsitzenden der Landesstellen wenigstens zweimal i m Jahr als Leitungskreis zusammen. I n die Tagesordnung des Leitungskreises sind alle von einem Leiter bzw. Vorsitzenden beantragten Punkte aufzunehmen; d) der Leiter des Katholischen Büros Bayern kann bestimmte Fragen, die die Arbeit der Landesstellen betreffen, nach vorheriger Rücksprache m i t diesen, dem Vorsitzenden der Freisinger Bischofskonferenz bzw. der Freisinger Bischofskonferenz vorlegen.

ΙΠ. Verbindungsstellen der katholischen Kirche auf europäischer Ebene 1. Europa und die Kirchen allgemein

Das Verhältnis von Staat und Kirche ist infolge der jeweiligen geschichtlichen Entwicklung i n den einzelnen Staaten Europas vielgestalt i g und unterschiedlich. 1 7 Staatskirchenrechtliche Ordnungen, wie i n der Bundesrepublik Deutschland, die von der gemeinsamen Bereitschaft von Staat und K i r che zu Kooperation und einer koordinativen Rechtsgestaltung getragen sind, sind nur i n einigen Staaten Europas ansatzweise anzutreffen. Ebensowenig bestehen institutionelle bischöfliche Verbindungsbüros als Einrichtungen nationaler Bischofskonferenzen zu den jeweiligen Staatsregierungen. Bei einigen nationalen Bischofskonferenzen, wie z. B. i n England und Irland, bestehen Beratungsgremien für europäische Fragen. Die hauptsächliche Schwierigkeit, die einer vergleichba17 Vgl. hierzu i m einzelnen Gerhard Robbers , Europarecht und Kirchen, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 315-332; ferner Alexander Hollerbach, Europa und das Staatskirchenrecht, in: ZevKR 35 (1990), S. 250-283; ferner Joseph Listi, Grundmodelle einer möglichen Zuordnung von Kirche und Staat, in: HdbKathKR, S. 1037 ff.

§ 4 Verbindungsstellen zwischen Staat und

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ren Kooperation von Staat und Kirche nach dem Modell der Bundesrepublik Deutschland auf europäischer Ebene i m Wege steht, beruht darin, daß die Kirchen i n den übrigen europäischen Staaten und i m Recht der Europäischen Gemeinschaft nicht über einen Status als Körperschaften des öffentlichen Rechts verfügen, der sie i n die Lage versetzen würde, mit den Instanzen der Europäischen Gemeinschaft unmittelbar rechtlich zu kooperieren. Gerade i n der Kontaktaufnahme und i n den notwendigen Auseinandersetzungen m i t den zuständigen Stellen i n Brüssel zeigen sich deutlich die Nachteile einer bisher fehlenden prinzipiellen Anerkennung des Wirkens der Kirchen durch die Europäische Union bzw. die Europäische Gemeinschaft. 1 8 I n Gestalt der Europäischen Gemeinschaft ist während der letzten Jahrzehnte ein Staatenverbund besonderer A r t m i t zahlreichen Kompetenzen für Angelegenheiten entstanden, denen zumindest ein indirekter Kirchenbezug zukommt. Es fehlt jedoch bislang auf kirchlicher Seite an einem entsprechenden Gegenüber zu den Instanzen der Europäischen Gemeinschaft. I n dieser Hinsicht ist das Verhältnis von Staat und Kirche auf der Ebene der Europäischen Gemeinschaft zutreffend als „ein Verhältnis der Trennung m i t unterentwickelter Zusammenarbeit" charakterisiert worden. 1 9

2. Die Apostolische Nuntiatur in Brüssel

Die politischen Beziehungen der katholischen Kirche zur Europäischen Union werden auf völkerrechtlicher Ebene durch den Heiligen Stuhl über die Apostolische Nuntiatur bei der Europäischen Union wahrgenommen. Der Apostolische Nuntius i n Belgien ist zugleich N u n tius bei der Europäischen U n i o n . 2 0 Ferner besteht eine Vertretung des Heiligen Stuhles (Inviato Speciale) beim Europarat i n Straßburg und beim Rat für die kulturelle Zusam18 I n diesem Sinne zutreffend „ Z u m Verhältnis von Staat und Kirche i m Blick auf die Europäische Union". Gemeinsame Stellungnahme zu Fragen des europäischen Einigungsprozesses. Hrsg. vom Kirchenamt der Evangelischen Kirche i n Deutschland und vom Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (= gemeinsame Texte, 4). O. J. [1995], S. 25. 19 Paul Schaeffer, Das Staatskirchenverhältnis i m künftigen Europa, in: Die Neugestaltung Europas und die Kirche. Studientag bei der Herbstvollversammlung der Deutschen Bischofskonferenz i n Fulda am 25. September 1991. Hrsg. vom Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (= Arbeitshilfen, 94). O. J. [1991], S. 94. Vgl. hierzu auch Leopold Turowski, Staatskirchenrecht der Europäischen Union?, in: KuR 140, S. I f f . 20 Vgl. hierzu Annuario Pontificio 1995, S. 1315.

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menarbeit des Europarats m i t der Aufgabe eines dauernden Beobachters (Osservatore Permanente). 21 I n enger Zusammenarbeit m i t den auf der Europaebene tätigen kirchlichen Einrichtungen w i r d unter anderem auch die politische Entwicklung i n der Europäischen Union von der Apostolischen Nuntiatur bei der Europäischen Union beobachtet und, soweit nötig, begleitet. 2 2 3. Das COMECE-Generalsekretariat in Brüssel

Eine bedeutsame Einrichtung der zum Bereich der Europäischen Gemeinschaft gehörenden Bischofskonferenzen ist das i n Brüssel (mit einer Zweigstelle i n Straßburg) bestehende Generalsekretariat der „Kommission der Bischofskonferenzen der Europäischen Gemeinschaft" (Commissio Episcopatuum Communitatis Europaeensis COMECE). Dieses Generalsekretariat besteht seit 1980 und hat unter anderem auch die Funktion eines Verbindungsbüros der Bischofskonferenzen der Europäischen Gemeinschaft zu deren Instanzen. Es arbeitet auf der Grundlage einer von den nationalen Bischofskonferenzen beschlossenen und vom Heiligen Stuhl vorläufig genehmigten Satzung. 2 3 Die COMECE hat eine vorwiegend pastorale Zielsetzung. Gegenwärtiger Präsident der COMECE ist der Bischof von Hildesheim, Josef Homey er. Das Generalsekretariat hat vor allem die Aufgabe, Tendenzen und Entwicklungen i m europäischen Bereich sowie i n den europäischen Einrichtungen zu beobachten, verbunden m i t einer entsprechenden regelmäßigen Unterrichtung der Bischofskonferenzen innerhalb der Europäischen Gemeinschaft und des Europarates. Es veröffentlicht einen i n drei Sprachen erscheinenden Informationsdienst „Europa: Ereignisse - Entwicklungen". I m Mittelpunkt der Arbeit der COMECE steht die Information, aber auch die Begleitung der Gesetzgebung der Europäischen Gemeinschaft bzw. der Europäischen Union einschließlich der Beschlußfassung des Europäischen Parlaments sowie öffentliche Stellungnahmen allgemeiner Art, gelegentlich auch zu konkreten Sachfragen (Euthanasie, Subsidiarität, EG-Verfassung). 24 21 Annuario Pontificio 1995, S. 1317. 22 Vgl. hierzu i m übrigen Paul Mikat, Päpstliches Gesandtschaftswesen, in: S t L 7 IV, 1988, Sp. 288 ff. 23 Die Satzung u n d Geschäftsordnung der COMECE ist abgedr. in: Die europäischen Bischöfe und die Neu-Evangelisierung Europas. Rat der europäischen Bischofskonferenzen (CCEE) - Oktober 1991. Hrsg. vom Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (= Stimmen der Weltkirche, 32) u n d vom CCEE Sekretariat, S. 418 ff.

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E i n aus dem Vorsitzenden der Kommission, zwei weiteren Mitgliedern und dem Generalsekretär bestehender Exekutivausschuß nimmt zwischen den Tagungen der COMECE die notwendigen Leitungsfunktionen wahr, und zwar i n Übereinstimmung m i t dem Apostolischen Nuntius bei der Europäischen Gemeinschaft. I n diesem Zusammenhang ist auch eine enge Kooperation m i t dem Rat der Europäischen Bischofskonferenzen m i t Sitz i n St. Gallen erforderlich. Zwischen der COMECE i n Brüssel und der Deutschen Bischofskonferenz sowie dem Kommissariat der deutschen Bischöfe besteht bereits seit Jahren ein vertrauensvolles Verhältnis m i t regelmäßigen Zusammenkünften und gemeinsamen Veranstaltungen. 4. Der Rat der Europäischen Bischofskonferenzen (CCEE)

Anderer A r t ist die Aufgabenstellung des seit 1971 bestehenden Rates der Europäischen Bischofskonferenzen (Consilium Conferentiarum Episcopalium Europae - CCEE) 2 5 m i t Sitz i n St. Gallen, derzeit unter der Präsidentschaft des Erzbischofs von Prag, Kardinal Miloslav Vlk. Vizepräsidenten des Rates sind gegenwärtig Erzbischof Istvan Seregely von Eger und Bischof Karl Lehmann von Mainz. Die Vollversammlung des CCEE besteht aus den Vorsitzenden von gegenwärtig 33 nationalen Bischofskonferenzen oder ihnen gleichgestellten Strukturen. Das Generalsekretariat des CCEE i n St. Gallen ist zuständig für die Durchführung eines vielfältigen internen Meinungsaustausches sowie eines umfangreichen Tagungsprogramms, unter anderem i n Zusammenarbeit mit der Konferenz Europäischer Kirchen (KEK). Seine Aufgabenstellung ist vorwiegend auf Information und Meinungsbildung m i t pastoraler Zielsetzung i m Wege kollegialer Zusammenarbeit unter den 24

Zur geschichtlichen Entwicklung, zur Aufgabenstellung und zur Arbeitsweise der COMECE vgl. die Ausführungen des früheren Generalsekretärs dieser Kommission, Abbé Paul Schaeffer, wiedergegeben in: Joseph Listi, 14. und 15. Studienwoche für die Angehörigen des höheren Verwaltungsdienstes i n den D i özesen der Bundesrepublik Deutschland vom 8.-12. bzw. 15.-19. September 1991 i m Erbacher Hof, Bildungszentrum der Diözese Mainz, in: ArchKathKR 160 (1991), S. 620-622. 25 Die gegenwärtig geltenden Statuten des Rates der Europäischen Bischofskonferenzen (CCEE) sind abgedr. in: Die europäischen Bischöfe u n d die NeuEvangelisierung Europas (Anm. 23), S. 410 ff. Vgl. hierzu ferner Christian Thiede, Bischöfe - kollegial für Europa. Der Rat der Europäischen Bischofskonferenzen i m Dienst einer sozialethisch konkretisierten Evangelisierung (= Schriften des Instituts für Christliche Sozialwissenschaften der Westfälischen WilhelmsUniversität Münster, Bd. 22), Münster 1991. - Neue Statuten liegen zur Approbation vor. Durch sie w i r d u. a. der Name i n „Consilium Conferentiarum Episcoporum Europae" geändert.

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Bischöfen angelegt. Außerdem besteht eine enge Zusammenarbeit m i t der Kommission der Bischofskonferenzen der Europäischen Gemeinschaft. 2 6 5. Weitere kirchliche Einrichtungen in Brüssel

I n Brüssel bestehen zahlreiche katholische Einrichtungen. Unter i h nen ist vor allem zu nennen das Katholische Sekretariat für europäische Fragen (Office Catholique d'Information sur les Problèmes Européens - OCIPE). Hierbei handelt es sich u m einen Verein französischen Rechts m i t Sitz i n Straßburg und mit Büros i n Straßburg, Brüssel, Budapest und Warschau. Das Sekretariat w i r d geleitet von Mitgliedern des Jesuitenordens und ist schwerpunktmäßig auf Information und Meinungsbildung ausgerichtet. Es wurde 1956 auf Anregung von Laien durch den damaligen Bischof von Straßburg, Jean Julien Weber, errichtet. Es gibt die i n drei Sprachen erscheinende Zeitschrift „PROJEKT EUROPA" heraus. 2 7 I n Brüssel haben auch die Vertretung des Deutschen Caritas Verbandes bei der Europäischen Union und die Vertretung der Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege, eines Zusammenschlusses aller deutschen Wohlfahrtsverbände, ihren Sitz. Ferner residiert i n Brüssel der internationale humanitäre Verband Caritas Europa , ein Z u sammenschluß der zur Region Europa gehörenden Mitglieder von Caritas Internationalis, Rom, unter anderem m i t dem Zweck, die Arbeit i m karitativen Bereich auf regionaler europäischer Ebene zu koordinieren und den Austausch zwischen den zur Region Europa gehörenden M i t gliedsorganisationen der Caritas Internationalis zu fördern sowie der Caritas Internationalis zur Verfügung zu stehen, wenn diese auf europäischer Ebene Dienste anbietet. 2 8

26 Über die Entstehungsgeschichte, die Aufgabenstellung und die Arbeitsweise des CCEE vgl. den Bericht über die Ausführungen des früheren, inzwischen zum Bischof von St. Gallen ernannten Generalsekretärs dieses Rates, Ivo Fürer, bei Listi, 14. und 15. Studienwoche (Anm. 24), S. 622-625. 27 Die Zeitschrift des OCIPE erscheint sechsmal jährlich; deutsch: PROJEKT EUROPA, französisch: OBJECTIF EUROPE, englisch: EUROPEAN VISION. Vgl. hierzu den Bericht von Jean Weydert, OCIPE: Die Anfangsjahre, in: PROJEKT EUROPA, H. 19/20, 1992. 28 Vgl. hierzu i m einzelnen Bernd-Otto Kuper, Freie Wohlfahrtspflege i n Europa. Stellenwert und Perspektiven vor Vollendung des europäischen Binnenmarktes 1993, in: Soziale Arbeit. Deutsche Zeitschrift für soziale und sozialverwandte Gebiete, 41. Jg. (1992), Nr. 10/11 (Oktober/November).

§

Die internationalen Beziehungen der Kirchen und das Recht auf freien Verkehr Von Otto K i m m i n i c h

I. Völkerrechtliche Schranken der staatlichen Regelungsbefugnis Die Regelung der internationalen Beziehungen der Kirchen ist nicht i n das freie Belieben derjenigen Staaten gestellt, i n denen diese K i r chen tätig sind. Das ergibt sich aus der Tatsache, daß jede derartige Regelung Sachverhalte betrifft, die grenzüberschreitende Elemente enthalten. Soweit es sich dabei u m Angelegenheiten des bürgerlichen Rechts handelt, unterfallen sie dem Internationalen Privatrecht, das i n Wirklichkeit nicht international ist, sondern Normengrenzrecht, d. h. staatliches Recht, das i m Falle der Regelung von privatrechtlichen Sachverhalten mit grenzüberschreitenden Elementen angibt, welche innerstaatliche Rechtsordnung auf den konkreten Sachverhalt anzuwenden ist. Soweit aber die Kirchen internationale Beziehungen pflegen, die nicht privatrechtliche Rechtsgeschäfte zum Inhalt haben oder bei denen die privatrechtlichen Rechtsgeschäfte der Religionsausübung dienen (wie z. B. die Einfuhr von Meß wein oder die internationale Verbreitung religiöser Schriften), taucht die Frage nach den Schranken auf, die der staatlichen Gesetzgebung bei der Regelung dieser grenzüberschreitenden Tätigkeit der Kirchen (und damit mittelbar der mit dieser Tätigkeit zusammenhängenden privaten Rechtsgeschäfte) gesetzt sind. Schranken für die staatliche Gesetzgebung i n Bereichen, die grenzüberschreitende Tätigkeiten betreffen, können sich nur aus der Völkerrechtsordnung ergeben. Auch diese Aussage ist m i t einem Vorbehalt zu versehen. Die Völkerrechtsordnung ist nicht automatisch m i t einem Vorrang gegenüber dem innerstaatlichen Recht versehen. Es gibt keine Rechtsnorm des Völkerrechts, die es staatlichen Organen generell erlauben würde, gegen die i n ihrem eigenen Land geltenden innerstaatlichen

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Otto K i m m i n i c h

Gesetze zu verstoßen. M i t anderen Worten: Völkerrechtswidrige innerstaatliche Gesetze sind nicht automatisch nichtig. Aber es gibt völkerrechtliche Pflichten, die von den Staaten zu erfüllen sind und die sie daher bei ihrer Gesetzgebung beachten müssen. Eine der fundamentalen Rechtsnormen des allgemeinen Völkerrechts lautet: Kein Staat darf sich der Erfüllung völkerrechtlicher Pflichten durch den Hinweis auf seine innerstaatlichen Gesetze entziehen. Das Nebeneinander der beiden scheinbar widersprüchlichen Fundamentalnormen (einerseits keine unmittelbare Geltung völkerrechtlicher Rechtsnormen i m innerstaatlichen Recht, andererseits keine Möglichkeit der Beiseiteschiebung von Völkerrechtsnormen durch innerstaatliches Recht) ist nur unter Berücksichtigung des Wesens des Völkerrechts und seines Verhältnisses zum innerstaatlichen Recht zu begreifen. Das Völkerrecht regelt den gegenseitigen Verkehr eines begrenzten Kreises von Rechtssubjekten. Da internationale Organe weitgehend fehlen, muß der größte Teil der Völkerrechtsnormen von innerstaatlichen Organen vollzogen werden. Diese bedürfen für i h r Handeln einer innerstaatlichen Rechtsgrundlage. Das Völkerrecht überläßt es den einzelnen Staaten, diese Rechtsgrundlage zu schaffen. Gelingt einem Staat die Lösung dieses Problems nicht, so führt das dadurch entstehende Auseinanderklaffen zwischen Völkerrecht und innerstaatlichem Recht zur völkerrechtlichen Haftung des betreffenden Staates. Die Bundesrepublik Deutschland vermeidet ein solches Auseinanderklaffen dadurch, daß sie ein fast lückenloses System für die Umsetzung von Völkerrecht i n innerstaatliches Recht geschaffen hat. Die Regeln des allgemeinen Völkerrechts sind gemäß Art. 25 GG Bestandteil des innerstaatlichen Rechts (und zwar des Bundesrechts) und gehen den einfachen Gesetzen (nicht aber der Bundesverfassung und damit erst recht nicht den Landesverfassungen, wie sich aus Art. 31 GG ergibt) vor. Völkervertragsrecht bedarf eines speziellen Transformationsakts, u m i n innerstaatliches deutsches Recht umgesetzt zu werden. Bei völkerrechtlichen Verträgen, die gemäß Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG der Zustimmung der für die Bundesgesetzgebung zuständigen Körperschaften (Bundestag und Bundesrat) i n der Form eines Bundesgesetzes bedürfen, gilt der Zustimmungsakt zugleich als Transformationsakt. Da fast alle völkerrechtlichen Verträge unter die Bestimmung des Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG fallen, bleibt für nichtlegislatorische Transformationsakte nur ein geringer Raum. Er w i r d verfassungsrechtlich durch Art. 59 Abs. 2 S. 2 GG abgedeckt. Die Schranken, die dem innerstaatlichen Gesetzgeber bei der Regelung der internationalen Beziehungen der auf seinem Gebiet tätigen

§47 Die internationalen Beziehungen der Kirchen

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Kirchen gezogen sind, ergeben sich aus der internationalen Rechtsstellung dieser Kirchen einerseits und aus dem völkerrechtlichen Schutz ihrer Tätigkeiten andererseits. Bezüglich der ersten Frage nimmt die katholische Kirche wegen der Völkerrechtssubjektivität des Heiligen Stuhls eine Sonderstellung ein. Bezüglich der zweiten Frage gibt es i m Völkerrecht keine Privilegierungen einzelner Kirchen. Jedoch tauchen i n diesem Bereich Definitionsprobleme bezüglich der völkerrechtlich geschützten Organisationen und Tätigkeiten auf.

II. Voraussetzungen für die Teilnahme an den internationalen Beziehungen 1. Völkerrechtssubjektivität

Das Völkerrecht ist eine i n sich geschlossene Rechtsordnung, die weder oberhalb noch unterhalb der Ebene des innerstaatlichen Rechts steht. Der lange Zeit m i t großer Heftigkeit geführte Streit über den Primat des Völkerrechts oder des innerstaatlichen Rechts kann heute als beigelegt gelten. 1 Das bedeutet aber, daß Völkerrecht und innerstaatliches Recht auch die Kreise ihrer Rechtssubjekte selbständig bestimmen. Das Völkerrecht ist als Recht des Verkehrs der Souveräne entstanden und wurde i m Laufe der weiteren historischen Entwicklung zum Recht des Verkehrs der souveränen Staaten. 2 Erst i m 20. Jahrhundert traten die internationalen Organisationen als (partielle) Völkerrechtssubjekte hinzu. Da sie ihre Völkerrechtssubjektivität und deren Begrenzungen durch ihre Satzung erhalten, die ihrerseits einen zwischen den Gründungsmitgliedern der betreffenden internationalen Organisation geschlossenen multilateralen Vertrag darstellt, hat ihr Hinzutreten zum Kreis der Völkerrechtssubjekte die Grundstruktur des Völkerrechts nicht geändert. Von dem Grundsatz, daß nur souveräne Staaten (und i n neuerer Zeit auch internationale Organisationen) Völkerrechtssubjektivität besitzen, gibt es einige Ausnahmen: das Internationale Komitee vom Roten Kreuz, den souveränen Malteser-Orden 3 und den Heiligen 1 Vgl. Karl Josef Partsch, Die Anwendung des Völkerrechts i m innerstaatlichen Recht (= Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, H. 6), Karlsruhe 1964; Walter Rudolf, Völkerrecht und deutsches Recht, Tübingen 1967. 2 Vgl. Otto Kimminich, Die Entstehung des neuzeitlichen Völkerrechts, in: Pipers Handbuch der politischen Ideen. Hrsg. von Iring Fetscher u. Herfried Münkler. Bd. 3. München, Zürich 1985, S. 73 ff. 3 Vgl. Alfred C. Breycha-Vauthier, Der Malteser-Orden i m Völkerrecht, in: ÖstZÖffR 1950, S. 401 ff.; ders., Betrachtungen zur Erneuerung des Malteser-Ordens, in: Völkerrecht und rechtliches Weltbild. FS für Alfred Verdross. Wien

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Stuhl. Die Völkerrechtssubjektivität des Heiligen Stuhls hat eine Sonderstellung der katholischen Kirche i n der rechtlichen Ordnung der i n ternationalen Beziehungen zur Folge. Sie ist daher i m folgenden 4 gesondert zu behandeln. Der Kreis der Völkerrechtssubjekte ist nicht für alle Zeiten festgeschrieben. Schon das Hinzutreten der internationalen Organisationen und des Internationalen Komitees vom Roten Kreuz hat das bewiesen. Seit dem Ende des Ersten Weltkriegs befindet sich das Völkerrecht i n einer Phase des Umbruchs. Sie ist vor allem durch den Wandel des Souveränitätsbegriffs gekennzeichnet. Dieser Wandel ist als eine Bewegung „von der Souveränität zur Permeabilität des Staates" gedeutet worden. 5 Nach außen h i n hät die Völkerrechtsgemeinschaft noch immer dieselbe Form wie zu Beginn des 20. Jahrhunderts. Die Zahl der souveränen Staaten ist infolge der Entkolonisierung und des Zerbrechens von Vielvölkerstaaten größer geworden, die Zahl der mit (partieller) Völkerrechtssubjektivität ausgestatteten internationalen Organisationen wächst ständig. Aber dieses quantitative Wachstum kann keine Veränderung der Grundstruktur der internationalen Beziehungen bewirken. Dagegen hat die Zurückdrängung der Souveränität, beginnend mit der Einschränkung des aus der Souveränität abgeleiteten Rechts der souveränen Staaten zum Kriege (ius ad bellum) i n der Völkerbundsatzung, eine qualitative Veränderung bewirkt. Davon ist auch die Theorie der internationalen Beziehungen grundlegend beeinflußt worden. 6 I n der Völkerrechtslehre ist insbesondere überlegt worden, ob nicht einzelne und Gruppen von einzelnen mit partieller Völkerrechtssubjektivität ausgestattet werden sollten. I m klassischen Völkerrecht traten einzelne und Gruppen von einzelnen auf der völkerrechtlichen Ebene überhaupt nicht i n Erscheinung. Sie waren jeweils durch „ihren" Staat, d. h. durch den Staat, dessen Staatsangehörigkeit sie besaßen, mediatisiert. Der einzelne wurde lediglich als Objekt völkerrechtlicher Normen betrachtet. 7 Diese „Objekttheorie" kann heute 1960, S. 77 ff.; Beat de Fischer, LOrdre souverain de Malte, in: Recueil des Cours 163 (1979/11), S. 5 ff.; Georg Bernhard Hafkemeyer, Der Malteser-Ritter-Orden, Hamburg 1956; Robert Prantner, Malteserorden und Völkergemeinschaft, Berlin 1974. 4 Vgl. unten III. 5 Eberhard Menzel, Das Völkerrecht und die politisch-sozialen Grundstrukturen der modernen Welt, in: Frieden und Völkerrecht. Hrsg. von Georg Picht u. Constanze Eisenbart. Stuttgart 1973, S. 410. 6 Vgl. bereits Quincy Wright, The Study of International Relations, New York 1955.

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als überwunden gelten. Jedoch ist es bisher nicht gelungen, den einzelnen und Gruppen von einzelnen als (partielle) Völkerrechtssubjekte zu etablieren. 8 Eine Durchbrechung dieses rigorosen Schemas der Völkerrechtssubjektivität stellt das Selbstbestimmungsrecht der Völker dar. Obwohl i n der gesamten Völkerrechtslehre immer noch daran festgehalten wird, daß das Völkerrecht kein Recht der Völker, sondern seinem Wesen nach ein Recht der souveränen Staaten ist, kann bezüglich des Selbstbestimmungsrechts der Völker nicht geleugnet werden, daß seine Träger Völker und Volksgruppen sind. 9 Dieses sowohl i n der Satzung der Vereinten Nationen (Art. 1 und 55) als auch i n den beiden Internationalen Menschenrechtspakten von 1966 (jeweils i n Art. 1) verbriefte Recht der Völker und Volksgruppen bereitet der Völkerrechtslehre ebenso wie der Staatenpraxis noch immer große Schwierigkeiten. Sein Entstehen gehört zu dem seit dem Ende des Ersten Weltkriegs i m Gange befindlichen Wandlungsprozeß, der noch nicht abgeschlossen ist. Für die internationalen Beziehungen der Kirchen hat es höchstens insofern mittelbar eine Bedeutung, als ethnische Gruppen, die unter Berufung auf das Selbstbestimmungsrecht der Völker nach staatlicher Unabhängigkeit streben, häufig auch religiöse Gruppen darstellen. Die Kirchen spielen daher manchmal i n dem Ringen u m die Erhaltung nationaler Identitäten i n Zeiten der Unterdrückung und i n dem Ringen u m die (Wieder-) Erlangung der nationalen Freiheit eine große Rolle. Aber ihre Rechtsstellung w i r d dadurch nicht berührt. Auch eine Nationalkirche, die eine derartige historisch-politisch herausragende Rolle spielt, muß sich an die Grenzen des Völkerrechts halten. Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, das rechtsstaatliche Verfassungen wie das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland i m innerstaatlichen Bereich den als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannten Religionsgesellschaften zubilligen, hat nichts zu t u n m i t dem Selbstbestimmungsrecht der Völker i m Bereich des Völkerrechts.

7 Vgl. George Manner, The Object Theory of the Individual i n International Law, in: American Journal of International Law 46 (1952), S. 428 ff. 8 Das gilt sogar für denjenigen Bereich, i n dem einzelne ohne staatliche Mediatisierung auf der internationalen Ebene stehen, nämlich i m internationalen Flüchtlingsrecht. Vgl. Atle Grahl-Madsen, The Status of Refugees i n International Law. 2 Bde., Leiden 1966-1972; Otto Kimminich, Der internationale Rechtsstatus des Flüchtlings. Köln, Berlin 1962. 9 Vgl. Otto Kimminich, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker (= Kirche und Gesellschaft, Nr. 186), K ö l n 1992.

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Otto K i m m i n i c h 2. Rechtsstellung im transnationalen Recht

Grenzüberschreitende Tätigkeiten von Privatpersonen hat es seit jeher gegeben. Sie sind so alt wie der Begriff der Grenze selbst. Alle i n nerstaatlichen Rechtsordnungen haben privatrechtliche Regelungen für die A b w i c k l u n g dieses Verkehrs geschaffen. Als das Völkerrecht entstand, wurde die antike Tradition des Fremdenschutzes wieder aufgenommen. Handels-, Niederlassungs- und Freundschaftsverträge schufen den völkerrechtlichen Rahmen für das innerstaatliche Fremdenrecht. Aber dadurch entstehen nur individuelle Rechtspositionen innerhalb der innerstaatlichen Rechtsordnung. Der völkerrechtliche Rahmen berechtigt und verpflichtet allein die Staaten, die mittelbar davon betroffenen Einzelpersonen werden nur als durch die Völkerrechtsnormen mittelbar „Begünstigte" angesehen. Völlig außerhalb dieses Geflechts von völkerrechtlichen und innerstaatlichen (privatrechtlichen) Rechtsnormen bleibt der grenzüberschreitende Verkehr zwischen Personenvereinigungen als solchen. Soweit es sich u m private Rechtsgeschäfte handelt (Kauf, Miete, Pacht, Darlehensgabe), gelten für sie die Regeln des Internationalen Privatrechts, nach denen bestimmt wird, welche innerstaatliche Rechtsordnung i m Einzelfall anzuwenden ist. Die Organisation i n den einzelnen Ländern richtet sich nach dem Vereinsrecht dieser Länder. Auch jeder internationale Dachverband hat i n irgendeinem L a n d einen Sitz und erlangt i n diesem L a n d Rechtsfähigkeit nach dem innerstaatlichen Vereinsrecht. Aber gerade das öffentliche grenzüberschreitende Wirken dieser Verbände w i r d weder vom innerstaatlichen Recht noch vom Völkerrecht erfaßt. Die grenzüberschreitende Verbandstätigkeit hat i m 20. Jahrhundert rapide zugenommen. Sie erstreckt sich auf die Gebiete der Wohlfahrt, Erziehung, Jugendfürsorge, Medizin und Gesundheitswesen, Wirtschaft und Finanzen, Handel und Industrie, Wissenschaft, Landwirtschaft und zahlreicher anderer Berufs- und Interessengruppen. Das Internationale Olympische Komitee gehört hierzu ebenso wie die Internationale Juristenkommission und der Weltgewerkschaftsbund. Viele M i l l i o nen Menschen und Tausende von organisierten Gruppen i n den einzelnen Staaten nehmen auf diese Weise an der Gestaltung der internationalen Beziehungen i n der modernen Welt teil. I n der Völkerrechtsdoktrin w i r d es i n zunehmendem Maße als unbefriedigend empfunden, daß ein so umfangreiches und bedeutsames Wirken i m internationalen Bereich von der Völkerrechtsordnung nicht erfaßt w i r d . 1 0 Als Sammelbegriff für alle Organisationen dieser A r t hat

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sich die Bezeichnung „Nichtstaatliche Internationale Organisationen" (Non-Governmental Organizations - NGO) durchgesetzt. 11 Wie der Name sagt, handelt es sich u m Organisationen, die nicht von den Staaten gegründet worden sind und deren Wirkungsbereich infolge des Mitgliederkreises oder der Funktion über das Gebiet eines einzigen Staates hinausreicht. Die herrschende Lehre i m Völkerrecht fügt ein drittes Merkmal hinzu, das nicht ohne weiteres aus dem Namen ersichtlich ist: es handelt sich u m Organisationen nichtgewerblicher (nichtkommerzieller) Art. Die intensive völkerrechtliche Diskussion über die Nichtstaatlichen Internationalen Organisationen begann i n den sechziger Jahren des 20. Jahrhunderts. A m Anfang wurde noch (vergeblich) versucht, sie i n den allgemeinen Begriff der internationalen Organisationen hineinzunehmen. 1 2 Auch der Versuch, den Begriff der internationalen Organisationen als Oberbegriff zu verwenden und die beiden Unterbegriffe „Öffentliche Internationale Organisationen" und „Private Internationale Organisationen" i n den Regelungsbereich des Völkerrechts zu bringen, ist gescheitert. 13 I m völkerrechtlichen Schrifttum ist die völkerverbindende Funktion der Nichtstaatlichen Internationalen Organisationen hervorgehoben und gelobt worden. Vittorino Veronese spricht von einer „fortschreitenden Integration der Politik der einzelnen Staaten und der Haltung der Millionen von Einzelmenschen, die i n den nichtstaatlichen Organisationen zusammengeschlossen sind" und sieht darin ein hoffnungsvolles Zeichen für die wachsende internationale Solidarität. 1 4 Aber es ge-

10 Vgl. Felix Ermacora, Non-governmental organizations and promotors of human rights, in: Protecting Human Rights: The European Dimension. Protection des droits de l'homme: la dimension européenne. FS für Gérard J. Wiarda. Köln, Berlin 1988, S. 171 ff.; Josef Lador-Lederer, International non-governmental organizations, Leiden 1963; ders., Nichtstaatliche Organisationen und die Frage der Erweiterung des Kreises der Völkerrechtssubjekte, in: ZaöRV 1963, S. 657 ff.; Ulrich Scheuner, Nichtstaatliche Organisationen und Gruppen i m soziologischen und rechtlichen Aufbau der heutigen internationalen Ordnung, in: Jahrbuch des Landesamts für Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen 1966, S. 584ff.; Kjell Skjelsbaek, The growth of international nongovernmental organization i n the twentieth century, in: International Organization 1971, S. 420 ff. 11 Lt. Yearbook of International Organizations, 28. Aufl., Bd. 1, München, New York 1991/92, S. 1673, beträgt die Zahl der Nichtstaatlichen Internationalen Organisationen gegenwärtig 14 029. 12 Vgl. Wolf gang Friedmann, General Course i n Public International Law, in: Recueil des Cours 127 (1969/11), S. 120 f. 13 Z u einem Teilbereich vgl. Heinrich Möllmann, Internationale Kriminalpolizei - Polizei des Völkerrechts? Zur Problematik der Abgrenzung öffentlicher und privater internationaler Organisationen. Diss. Würzburg 1969, S. 28.

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lang nicht, den Rechtsstatus der nichtstaatlichen Organisationen i m Völkerrecht eindeutig zu klären. Da sie ihre Existenz definitionsgemäß nicht von Staaten oder internationalen Organisationen ableiten, sondern von Einzelpersonen, kann von vornherein nicht der Versuch unternommen werden, ihre Völkerrechtssubjektivität aus der Rechtsstellung ihrer Kreationsorgane abzuleiten (wie dies bei den herkömmlichen i n ternationalen Organisationen zu geschehen pflegt). Erst wenn der Einzelmensch prinzipiell bereits als Völkerrechtssubjekt anerkannt ist, taucht die Möglichkeit auf, daß er i m Zusammenwirken mit anderen Individuen ohne M i t w i r k u n g eines Staates oder einer internationalen Organisation ein Völkerrechtssubjekt schafft. Hiervon ist die geltende Völkerrechtsordnung noch weit entfernt. I n neuerer Zeit nimmt man insbesondere die Verträge zwischen Völkerrechtssubjekten einerseits und nichtstaatlichen Partnern andererseits zum Anlaß, die Rechtsstellung der nichtstaatlichen Partner i m Völkerrecht zu untersuchen. 1 5 Dabei ist die Auffassung vertreten worden, die Nichtstaatlichen Internationalen Organisationen hätten durch ihre autonomen Satzungen ein „international-objektives Recht" geschaffen. 16 Jedoch fällt es schwer, dieses „international-objektive" Recht als Völkerrecht gelten zu lassen. Völkerrecht entsteht durch Verträge zwischen Völkerrechtssubjekten und als Völkergewohnheitsrecht durch die langdauernde, von der Rechtsüberzeugung getragene Übung eben jener Völkerrechtssubjekte. Die Anerkennung des von den nichtstaatlichen Organisationen durch Verträge, Satzungen und andere Rechtsakte gesetzten Rechts als Völkerrecht setzt also bereits die Völkerrechtssubjektivität dieser Gebilde voraus und kann nicht umgekehrt als deren Beweis gelten. Es erwies sich daher als unumgänglich, das Problem der Rechtsstellung der Nichtstaatlichen Internationalen Organisationen i m großen Zusammenhang des Systems der Völkerrechtssubjekte zu behandeln. Hermann Mosler prägte den Begriff der „Wirkungseinheit" und forderte, daß die Völkerrechtsfähigkeit nicht nur den souveränen Staaten zugestanden werde, sondern auch denjenigen Wirkungseinheiten, „die 14 Vittorino Veronese, La fonction des ONG dans la société internationale organisée, in: Associations Internationales 1954, S. 400. 15 Vgl. Heinrich Kipp, Verträge zwischen staatlichen und nichtstaatlichen Partnern (= Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, H. 5). Karlsruhe 1964, S. 190. 16 Vgl. Möllmann, Internationale Kriminalpolizei (Anm. 13), S. 29, unter Berufung auf Wilhelm Kaufmann, Die modernen nicht-staatlichen internationalen Verbände und Kongresse und das internationale Recht, in: Zeitschrift für Völkerrecht und Bundesstaatsrecht 1908, S. 432.

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nach dem jeweiligen Stand der gesellschaftlichen Entwicklung unmittelbar an der Ordnungs- und Ausgleichsfunktion des Völkerrechts teilnehmen". 1 7 Aber auch diese Formulierung führte nicht dazu, die Nichtstaatlichen Internationalen Organisationen i n den Kreis der Völkerrechtssubjekte einzubeziehen. Lediglich die Existenz „eines minimalen Rechtselements, das einer großen Zahl dieser Organisationen die Möglichkeit gibt, sich zu betätigen", müsse anerkannt werden. 1 8 Offen bleibt die Frage, welches M i n i m u m von Völkerrechtsregeln auf die nichtstaatlichen Organisationen anzuwenden sei. Der vorzitierte Autor meint dazu lediglich, daß die Praxis spezifische Formen einer solchen völkerrechtlichen Minimalordnung ausbilden werde, „deren Grundlage hauptsächlich das Erfordernis der Zusammenarbeit m i t den verschiedenen Staaten ist, auf deren Gebiet eine bestimmte internationale Organisation ihren Sitz hat, ihre Organe versammelt oder sich i n anderer Weise betätigt". Jedoch fügt er hinzu, es werde sich bald zeigen, daß es „unerläßlich ist, die entsprechenden Normen durch Konventionen festzulegen". 1 9 Eine solche Konvention ist bis heute noch nicht zustande gekommen. Es bleibt somit bei der Feststellung, daß sich die Nichtstaatlichen Internationalen Organisationen zwar i m internationalen Raum betätigen und das Recht haben, i n Rechtsbeziehungen m i t Völkerrechts Subjekten (Staaten und internationalen Organisationen) zu treten. Aber dieses Recht verschafft ihnen keine Völkerrechtssubjektivität, und zwar auch keine partielle; denn es fließt nicht aus der Rechtsqualität und dem Rechts willen der nichtstaatlichen Organisationen, sondern ergibt sich allein aus dem Willen der Völkerrechtssubjekte, die m i t den nichtstaatlichen Organisationen i n Rechtsbeziehungen treten. Die Rechtsform der Nichtstaatlichen Internationalen Organisationen richtet sich allein nach dem Recht desjenigen Staates, i n dem die betreffende Organisation ihren Sitz hat. Dasselbe gilt für die Zweigstellen oder nationalen Teilorganisationen. Die meisten der Nichtstaatlichen Internationalen Organisationen sind internationale Dachverbände, i n denen zahlreiche nationale Verbände zusammengeschlossen sind. Dies können auch Kirchen sein. E i n Dachverband dieser A r t ist der Ökumenische Rat der Kirchen, der i m folgenden 2 0 zu erörtern ist. Die nationa17

Hermann Mosler, Die Erweiterung des Kreises der Völkerrechtssubjekte (= Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, H. 4). Karlsruhe 1961, S. 77. 18 Grigorij Iosifovic Morozov, Les organisations internationales non gouvernementales et le droit international, in: Associations Internationales 1969, S. 138. 19 Morozov, Les organisations internationales (Anm. 18), S. 138. 20 Vgl. unten IV 2. 15 H a n d b u c h , 2. A .

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len Verbände können jeweils i n ihren Ländern eine unterschiedliche Rechtsstellung als juristische Person des bürgerlichen Rechts, als nicht rechtsfähiger Verein oder als juristische Person des öffentlichen Rechts haben. Ihr Dachverband besitzt die Rechtsfähigkeit nach dem Recht desjenigen Landes, i n dem seine Organe residieren. Schwierig w i r d die Lage dann, wenn der Dachverband verschiedene Organe hat, deren Sitz auf mehrere Länder verteilt ist; denn i n diesem Fall kann die rechtliche Stellung der Organe desselben Verbandes nach verschiedenen innerstaatlichen Rechten unterschiedlich sein. Kirchen, deren internationale Beziehungen lediglich auf der Grundlage der Rechtsstellung als Nichtstaatliche Internationale Organisation abgewickelt werden können, besitzen für diese Tätigkeit keine völkerrechtlich abgesicherte Rechtsstellung. I m neueren Schrifttum hat sich für den gesamten Bereich der Nichtstaatlichen Internationalen Organisationen und der gewerblichen (kommerziellen) internationalen Organisationen, der sog. multinationalen Konzerne, der Oberbegriff „transnationale Beziehungen", und dementsprechend der Ausdruck „transnationales Recht" herausgebildet. Die neue Begriffsbildung ist zu begrüßen, weil sie den fundamentalen Unterschied zwischen den internationalen Organisationen i m herkömmlichen Sinne einerseits und den Nichtstaatlichen Internationalen Organisationen und den multinationalen Konzernen andererseits zum Ausdruck bringt. Leider hat sich der Ausdruck „nichtstaatliche transnationale Organisationen" noch nicht durchgesetzt. Kirchen, die sich nicht auf eine Völkerrechtssubjektivität stützen können, müssen ihre internationalen Beziehungen nach transnationalem Recht abwickeln, das i n Wirklichkeit innerstaatliches Recht ist, dem auf völkerrechtlicher Ebene lediglich ein „minimales Rechtselement" zugebilligt wird.

I I I . Der Heilige Stuhl 1. Begründung der Volkerrechtssubjektivität

Die Völkerrechtssubjektivität des Heiligen Stuhls ist nur historisch zu erklären, und zwar aus der Stellung des Papsttums i m Weltbild des Mittelalters. Auch dieser Zusammenhang ist eng m i t der Geschichte des Völkerrechts verknüpft. Aus der Definition des Völkerrechts als Recht der souveränen Staaten folgt, daß eine Völkerrechtsordnung nur möglich ist, wenn gleichberechtigte Herrschaftsverbände ohne Unterordnung unter eine höhere Autorität existieren. So ist es selbstverständlich, daß während der gesamten Dauer des römischen Weltreichs

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von einer Völkerrechtsordnung nicht die Rede sein konnte. Aber auch i n den rund tausend Jahren zwischen dem Untergang des römischen Weltreichs und dem Entstehen des modernen Staatsbegriffs gab es kein Völkerrecht. 2 1 Diese erstaunliche Tatsache findet ihre Erklärung allein darin, daß i n dieser gesamten Zeit Kaiser und Papst nicht nur als Symbole, sondern als echte Manifestationen von Recht und Frieden i n der Einheit des christlichen Abendlandes begriffen wurden. 2 2 Erst m i t der Formel vom „Fürsten, der keinen Höheren über sich anerkennt" - ein Kampfruf, der sich i m Spätmittelalter i n gleicher Weise gegen Kaiser und Papst wandte - , wurde diese Vorstellung erschüttert. U n d erst als dieser Kampfruf i m Westfälischen Frieden von 1648 durch die Bestätigung der „ L i b e r t ä t " der Territorialherren zur rechtlichen Eigenschaft und Institution der Souveränität geworden war, konnte sich die i n dem davorliegenden Jahrhundert aufgebaute Völkerrechtsdoktrin zur Völkerrechtspraxis entfalten. I n der Anerkennung der Völkerrechtssubjektivität des Heiligen Stuhls bewahrte die Völkerrechtsordnung einen Widerschein jener Sonderstellung des Papsttums i n der Geburtsstunde des Völkerrechts. Diese Völkerrechtssubjektivität des Heiligen Stuhls ist völlig unabhängig von jeder weltlichen Gewalt des Papstes. I n den Jahrhunderten, i n denen der Papst gleichzeitig weltlicher Souverän (Oberhaupt eines Territorialstaates) war, wurde die Eigenständigkeit der Völkerrechtssubjektivität des Heiligen Stuhls gegenüber derjenigen des Kirchenstaates w o h l häufig übersehen. Aber sowohl die päpstlichen Verlautbarungen als auch die Instruktionen an die i n Rom (das damals noch nicht die Hauptstadt Italiens war) akkreditierten Diplomaten lassen erkennen, daß sich beide Seiten der Doppelnatur der diplomatischen Beziehungen bewußt waren. Einen echten Beweis für die Eigenständigkeit der Völkerrechtssubjektivität des Heiligen Stuhls liefert die Zeit zwischen 1870 und 1929, diejenige Zeit also, i n der keine Gebietshoheit des Papstes mehr vorhanden war. I m September 1870 hatten italienische Truppen den Rest des Kirchenstaats - der i m Zuge der italienischen Einigung bereits i n den Jahren 1859/60 drastisch reduziert worden war besetzt. Italien annektierte das gesamte Gebiet des Kirchenstaats ein21 Darüber sind sich die Völkerrechtshistoriker absolut einig. Die Tatsache, daß das Heilige Römische Reich des Mittelalters gelegentlich m i t außerhalb des europäischen Kulturkreises stehenden Mächten Verträge schloß, insbes. i n der Zeit der Kreuzzüge, ändert hieran nichts. Arthur Nussbaum (Geschichte des Völkerrechts. München und Berlin 1960, S. 26), der diese Tatsache erwähnt, nennt nur ein einziges Beispiel, nämlich den Vertrag von Joppa aus dem Jahre 1229 zwischen Kaiser Friedrich IL und dem Sultan El Kamil. 22 Vgl. Otto Kimminich, Deutsche Verfassungsgeschichte. 2. Aufl., BadenBaden 1987, S. 45 ff., 121 f. 15*

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schließlich der Stadt Rom und ließ diesen Gebietserwerb (der i m Völkerrecht des 19. Jahrhunderts unter bestimmten Voraussetzungen noch zulässig war) durch ein Plebiszit bestätigen. Die Tatsache, daß die Grundstücke des Vatikans i n Rom nicht von italienischen Truppen besetzt wurden, änderte hieran nichts; denn sie beruhte nicht auf einer Einschränkung des Annexionswillens des italienischen Staates, sondern nur auf der Rücksichtnahme gegenüber dem Papst als Oberhaupt der katholischen Kirche. Freilich hat das Papsttum die Annexion des Kirchenstaats durch Italien niemals als rechtmäßig anerkannt, so daß die „römische Frage" bis weit ins 20. Jahrhundert hinein ungelöst blieb. Aber nach dem September 1870 gingen alle Mitglieder der Völkerrechtsgemeinschaft davon aus, daß der Kirchenstaat nicht mehr existierte. Trotzdem unterhielten sie weiterhin diplomatische Missionen beim Heiligen Stuhl und empfingen die päpstlichen Diplomaten. Auch das Königreich Italien respektierte das aktive und passive Gesandtschaftsrecht des Heiligen Stuhls i n dieser Zeit. Eine Klärung der Rechtslage erfolgte durch die Lateranverträge, die am 11. 2. 1929 zwischen dem Heiligen Stuhl und Italien geschlossen wurden. Einer von ihnen schuf den Staat der Vatikanstadt, dessen verfassungsmäßiges Oberhaupt ebenfalls der Papst ist. Seit dieser Zeit verkörpert der Papst wieder unstreitig eine doppelte Völkerrechtssubjektivität: er ist einerseits Verkörperung des Heiligen Stuhls, andererseits Oberhaupt eines souveränen Staates, der über alle Attribute der Staatlichkeit (Volk, Gebiet und Staatsgewalt) verfügt. Allerdings ist es nur ein Mikrostaat; denn sein Staatsgebiet umfaßt nur 44 ha, die Zahl seiner Staatsangehörigen liegt unter 1000. 23 Dieser souveräne Territorialstaat ist als solcher i n den internationalen Beziehungen völlig unbedeutend. Jedoch pflegen die beim Heiligen Stuhl akkreditierten Diplomaten gleichzeitig beim Staat der Vatikanstadt akkreditiert zu sein.

23 Außerhalb des Staatsgebiets der Vatikanstadt genießen eine Reihe von Grundstücken i n Rom und Umgebung, die i m Anhang I I zum Lateranvertrag vom 11. 2. 1929 namentlich aufgeführt werden, Exterritorialität und Steuerfreiheit. Die Staatsangehörigkeit des Staates der Vatikanstadt w i r d durch ein Gesetz dieses Staates vom 7. 6. 1929 geregelt. Danach besitzen die Staatsangehörigkeit neben den i n der Vatikanstadt oder i n Rom ansässigen Kardinälen vor allem die aufgrund ihrer beruflichen Tätigkeit i n der Vatikanstadt wohnenden Personen und deren Angehörige sowie alle sonstigen, denen dauernder Wohnsitz und Staatsangehörigkeit vom Papst i n Einzelfällen zugesprochen wird.

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2. Gesandtschaftsrecht

Die Staatenpraxis i n der Zeit zwischen 1870 und 1929 hat deutlich gemacht, daß dem Heiligen Stuhl das aktive und passive Gesandtschaftsrecht ohne Rücksicht auf seinen i n der Person des Papstes begründeten Zusammenhang m i t einem Territorialstaat zusteht. Der Lateranvertrag vom 11. 2. 1929 bestätigte insoweit nur einen schon vorher bestehenden Rechtszustand. Die Rechtsstellung der päpstlichen Diplomaten richtet sich nàch dem Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom 18 . 4. 1961, 24 dem auch der Heilige Stuhl beigetreten ist. Dieses Übereinkommen hat seinerseits nur bereits vorher gewohnheitsrechtlich geltendes Völkerrecht kodifiziert. Außerhalb der Wiener Diplomatenrechtskonvention gelten nach wie vor gewohnheitsrechtliche Völkerrechtsnormen. Z u ihnen gehören auch die Sonderregeln, die für die diplomatischen Missionen des Heiligen Stuhls gelten, wie z. B. die Bezeichnung „ N u n t i u s " bzw. „Internuntius" für den Missionschef und die traditionelle Stellung des Nuntius als Doyen des Diplomatischen Korps. Beides w i r d ausdrücklich i n der Wiener Diplomatenrechtskonvention (Art. 14, 16) bestätigt. Die bedeutendste Ergänzung des aktiven Gesandtschaftsrechts des Heiligen Stuhls gegenüber dem allgemeinen Diplomatenrecht besteht darin, daß die ständigen diplomatischen Missionen des Heiligen Stuhls zugleich auch die Repräsentation des Heiligen Stuhls bei den Ortskirchen darstellen. Die Befugnisse, die den Diplomaten des Heiligen Stuhls bei der Wahrnehmung dieser Funktion zustehen, richten sich jedoch nicht nach Völkerrecht, sondern nach Kirchenrecht. Bezüglich des passiven Gesandtschaftsrechts pflegt hervorgehoben zu werden, daß die beim Heiligen Stuhl akkreditierten Diplomaten i n der Regel auf italienischem Boden residieren, nämlich i n der Stadt Rom. Dies ist jedoch keine Besonderheit; denn da dem Heiligen Stuhl als Völkerrechtssubjekt sui generis das Staatsgebiet fehlt, müßten die Diplomaten auf jeden Fall auf dem Gebiet eines anderen Völkerrechtssubjekts residieren. Das Völkerrechtssubjekt „Staat der Vatikanstadt" aber ist nicht gegründet worden, u m dem Heiligen Stuhl die Möglichkeit zu geben, dort die bei i h m akkreditierten Diplomaten residieren zu lassen, sondern um dem Oberhaupt der katholischen Kirche eine nicht unter der Gebietshoheit irgendeines Staates stehende Residenz zu garantieren. Nach dem Stand vom 1. 10. 1994 unterhält der Heilige Stuhl diplomatische Vertretungen (Nuntiaturen, Internuntiaturen, Pronuntiaturen, Apostoli-

24 Dt. Text in: BGBl. 1964 II, S. 959.

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sehe Delegaturen) i n 152 souveränen Staaten. 2 5 I n der Bundesrepublik Deutschland besteht eine Nuntiatur i n Bonn.

3. Mitgliedschaft in internationalen Organisationen

Unter der Überschrift „Vertretungen des Heiligen Stuhls bei internationalen Organisationen" enthält das Päpstliche Jahrbuch 1994 zwölf Eintragungen. Nach der Vertretung am Sitz der Vereinten Nationen i n New York (Nuntiatur) sind es die Ständigen Vertreter bzw. Beobachter bei den weiteren UNO-Sitzen Genf und Wien, bei vier UN-Spezialorganisationen, die ihren Sitz i n Rom haben, und drei weiteren gesonderten Spezialorganisationen, nämlich Atomenergie-Behörde (Wien), Organisation für industrielle Entwicklung (Wien), UNESCO (Paris). Ferner ist der Heilige Stuhl vertreten beim Europarat (Straßburg), der Organisation für Amerikanische Einheit (OAS, Washington) und der Welt-Tourismus-Organisation (Rom). Der Heilige Stuhl ist jedoch auch Mitglied des Weltpostvereins, der Internationalen Organisation für Telekommunikation, der Internationalen Fernmelde-Satelliten-Organisation (INTELSAT) und ihrer regionalen Gegenstücke E U T E L S A T und CEPT, des Weltweizenrats, der Weltorganisation zum Schutze des Geistigen Eigentums und der Internationalen Union zum Schutze der Druck- und Kunstwerke. Daß der Heilige Stuhl auch bei den Europäischen Gemeinschaften (Brüssel) eine Nuntiatur unterhält, bedarf keiner Erwähnung. Das Päpstliche Jahrbuch zählt sie nicht zu den normalen Diplomatischen Vertretungen bei souveränen Staaten und auch nicht zu den Vertretungen bei internationalen Organisationen, sondern führt sie, streng die Regeln des Völkerrechts beachtend, gesondert auf. 2 6 Daß der Heilige Stuhl so intensiv i n den Internationalen Telekommunikations-Organisationen mitarbeitet, ist kein Zufall. Schon der ersten internationalen Organisation dieser Art, dem 1865 gegründeten Welttelegraphenverein, trat der damalige Kirchenstaat i m Jahr nach der Gründung bei. Nach 1870 blieb die Frage der Teilnahme des Heiligen Stuhls unklar. Aber schon wenige Wochen nach dem Abschluß des L a teranvertrags vom 11. 2. 1929, der am 1. 6. 1929 i n Kraft trat, bemühte sich der Heilige Stuhl u m die Mitgliedschaft i n der Internationalen 25 Bis zum Stand vom 31. 12. 1993 nachgewiesen i n Annuario Pontificio 1994, Città del Vaticano 1994, S. 1296 ff.; Fortschreibung nach L'Osservatore Romano und Archiv der Gegenwart. 26 Annuario Pontificio 1994, S. 1316. Vgl. hierzu i n Bd. 1 dieses Handbuchs Gerhard Robbers, Europarecht und Kirchen, S. 315 ff., insbes. S. 326, und i n diesem Band Leopold Turowski, § 46 Verbindungsstellen zwischen Staat und K i r chen i m Bereich der katholischen Kirche.

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Fernmelde-Union (ITU). Sie besteht seither i n ungebrochener K o n t i n u i tät. Hier wie auch i n den anderen internationalen Organisationen t r i t t aber der Heilige Stuhl zugleich als Sachwalter des Staates der Vatikanstadt auf. 2 7 Bei den Organisationen selbst gibt es „Unsicherheit über die offizielle Bezeichnung des an den Unionen teilnehmenden Rechtssubjekts - ,Staat der Vatikanstadt' oder ,Heiliger S t u h l 4 " . 2 8 Auf internationalen Konferenzen bevorzugt der Heilige Stuhl die offizielle Delegationsbezeichnung „Holy See", sichert die Stellung seiner Delegation aber durch die i m Beglaubigungsschreiben verwendete Formulierung „Heiliger Stuhl, der für die Vatikanstadt handelt", ab. 2 9

4. Vertragsbeziehungen

a) Konkordate „Unter einem Konkordat w i r d ein zweiseitiger völkerrechtlicher Vertrag zwischen dem Heiligen Stuhl und einem Staat verstanden, der die dauernde Regelung sämtlicher oder auch nur eines Teiles der die beiden Konkordatspartner gemeinsam berührenden kirchlichen und staatskirchenrechtlichen Angelegenheiten zum Ziele h a t . " 3 0 Diese Definition entspricht auch der absolut herrschenden Meinung der Völkerrechtslehre. 3 1 I m Staatsrecht und i m Kirchenrecht lassen sich dagegen unterschiedliche Meinungen nachweisen. Von staatlicher Seite ist früher gelegentlich die „Legaltheorie" vertreten worden, nach der die Konkordate lediglich m i t Zustimmung der Kirche erlassene staatliche Gesetze sind. 3 2 I m kirchlichen Bereich ist neben der Vertragstheorie früher 27 So schreibt z. B. Heribert Franz Köck (Die völkerrechtliche Stellung des Heiligen Stuhls. Berlin 1975, S. 494): „Der Hl. Stuhl hat für den Staat der Vatikanstadt an der Staatenkonferenz der I T U i n Montreux 1965 teilgenommen". 28 Köck, Die Völkerrecht! Stellung (Anm. 27), S. 505. 29 „Holy See, acting i n the name and on behalf of the Vatican City State . . . " ; vgl. Köck, Die Völkerrecht! Stellung (Anm. 27), S. 507. 30 Joseph Listi (Hrsg.), Die Konkordate und Kirchenverträge i n der Bundesrepublik Deutschland. Bd. 1, Berlin 1987, S. 6. 31 I m Wörterbuch des Völkerrechts, 2. Aufl. hrsg. von Hans-Jürgen Schlochauer, Bd. 2, Berlin 1961, S. 274, heißt es: „Konkordate sind Verträge zwischen einem Staat und der römisch-katholischen Weltkirche". - Zur Qualifizierung der Konkordate als völkerrechtliche Verträge vgl. auch Ulrich Scheuner, Die internationalen Beziehungen der Kirchen und das Recht auf freien Verkehr, in: HdbStKirchR 1 II, S. 332 f. 32 Diese Theorie ist insbes. i n Deutschland während des Kulturkampfes, zur gleichen Zeit aber auch i n Italien vertreten worden. So schrieb Rudolph Sohra (Das Verhältniss von Staat und Kirche aus dem Begriff von Staat und Kirche entwickelt. Tübingen 1873, S. 53): „Die Concordate sind nicht völkerrechtliche

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auch die sogenannte Privilegientheorie vertreten worden. 3 3 Danach stellt das Konkordat die Gewährung bestimmter Privilegien durch die Kirche dar, ohne daß dadurch Rechtsansprüche des Staates entstehen. Diese Theorie steht auf der Grundlage traditioneller Vorstellungen von der Suprematie der geistlichen Gewalt gegenüber der weltlichen u n d des Verbots der Veräußerung kirchlicher Rechte zur Erlangung w e l t l i cher Vorteile (Simonieverbot). Diese Theorie kann heute als überwunden gelten. 3 4 Auch i m Kirchenrecht gilt somit heute die Vertragstheorie. Die kirchliche Lehre betont allerdings, daß Konkordate Verträge besonderer A r t seien, weil sie zwischen ungleichen Parteien abgeschlossen würden. Die Verschiedenheit der Vertragspartner bewirkt aber auch nach dieser Theorie keine Herausnahme der Konkordate aus dem allgemeinen Völkerrecht. N u r bezüglich der Frage des Rücktritts w i r d auf der Grundlage dieser Theorie eine Sonderstellung des Heiligen Stuhls konstruiert: A l l e i n die Kirche habe das Recht, vom Konkordat dann zurückzutreten, wenn dessen Anwendung der Kirche Schäden i m Bereich der geistlichen Ordnung zufüge; denn die kirchliche Gewalt könne sich nicht so binden, daß das Heil der Seelen Schaden nähme. Die Konstruktion hat bisher nur theoretische Bedeutung erlangt. I n der Praxis hatte sich stets die Kirche gegenüber Staaten wegen des Bruchs von Konkordaten zu beklagen. 3 5 Eine völkerrechtliche Sonderstellung i n bezug auf die Auflösung von Konkordaten ist ihr i n der Völkerrechtspraxis nicht zugestanden worden. Auch die Anwendung der clausula rebus sie stantibus auf Konkordate unterliegt denjenigen Grundsätzen, die allgemein für völkerrechtliche Verträge gelten. 3 6 Die Auffassung, daß Konkordate zwar Verträge seien, aber nicht dem Völkerrecht unterstünden, w i r d nur noch selten vertreten. 3 7 Nach dieVerträge, sondern nur der Ausdruck eines juristisch irrelevanten Consenses der Kirche zu einem staatlichen Gesetzgebungsact". 33 Nachweise bei Köck, Die Völkerrecht! Stellung (Anm. 27), S. 334 Anm. 82. 34

I n dem einflußreichen Lehrbuch des Kirchenrechts von Alaphridus Ottaviani/Iosephus Damizia, Institutiones iuris publici ecclesiastici, 4. Aufl., Bd. 2, Rom 1960, S. 299, w i r d sie ausdrücklich verworfen. 35 Die Frage der Konkordatsbrüche ist i n den Schriftsätzen, Gutachten und Plädoyers i m sog. Konkordatsprozeß, der 1955-1956 vor dem BVerfG geführt wurde, zur Sprache gekommen. Die Ausführungen sind veröffentlicht i n Bd. V I I der Veröff. des Instituts für Staatslehre und Politik e. V. i n Mainz: Der Konkordatsprozeß. I n Zusammenarbeit m i t Hans Müller hrsg. von Friedrich Giese und Friedrich August Frhr. von der Heydte. 4 Teilbde., München 1957-1959. 36 Vgl. Konkordatsprozeß (Anm. 35), S. 111 ff., 242 ff., 891 ff., 1262 ff. u. 1370 ff. 37 Vgl. Alexander Hollerbach, Verträge zwischen Staat und Kirche i n der Bundesrepublik Deutschland. F r a n k f u r t / M . 1965, S. 83ff.

§47 Die internationalen Beziehungen der Kirchen

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ser Auffassung entstehen durch die Konkordate jeweils eigene Rechtsordnungen, die sich, ähnlich wie die internationalen Verträge zwischen staatlichen und nichtstaatlichen Partnern, sowohl dem Völkerrecht als auch dem innerstaatlichen Recht entziehen. 3 8 Auch diese Konstruktion hat sich i n der Völkerrechtslehre nicht durchgesetzt. Vielmehr verbleibt es bei dem bereits von Heribert Köck 39 gefundenen Ergebnis, „daß (a) die Konkordate zwischen dem Heiligen Stuhl und den Staaten tatsächlich auf der Grundlage der Gleichheit abgeschlossen werden; (b) daß die Konkordatspraxis sowohl der Kirche als auch der Staaten vom Bewußtsein getragen ist, bei den Konkordaten handle es sich u m völkerrechtliche Verträge; (c) daß Konkordate i n einem formellen Verfahren, das für völkerrechtliche Verträge typisch ist, registriert werden; und (d) daß Konkordate i n der (grundsätzlich innerstaatlichen) Judikatur regelmäßig als völkerrechtliche Verträge gewertet werden". 4 0

b) Nichtkonkordatäre

Beziehungen

Z u den nichtkonkordatären Vertragsbeziehungen des Heiligen Stuhls gehören die Mitgliedschaften des Heiligen Stuhls bei internationalen Organisationen, bei denen allerdings der Heilige Stuhl i n der Regel zugleich als für den Mikrostaat „Staat der Vatikanstadt" handelnd auft r i t t . 4 1 Ferner gehören hierher die multilateralen Verträge, an deren Z u standekommen der Heilige Stuhl beteiligt war bzw. denen er beigetreten ist. Zwar werden durch den Beitritt zu multilateralen völkerrechtlichen Verträgen keine internationalen Beziehungen i m engeren Sinn geknüpft. Jedoch entstehen dadurch Rechtsbeziehungen zwischen sämtlichen Signatarstaaten des betreffenden multilateralen völkerrechtlichen Vertrags. A n ihnen nimmt der Heilige Stuhl, wenn er dem Vertrag beigetreten ist, i n der Regel ebenfalls zugleich für den Staat der Vatikanstadt handelnd, als Völkerrechtssubjekt teil. I n dieser Form hat der Heilige Stuhl u. a. an dem großen Werk der Kodifizierung des

38 Diese Konstruktion ist von der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht auf ihrer Jahrestagung 1963 anhand des Modells der Verträge zwischen Rohstoffländern und multinationalen Konzernen ausgiebig erörtert und verworfen worden. Vgl. Heinrich Kipp/Konrad Zweigert, Verträge zwischen staatlichen und nichtstaatlichen Partnern (= Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, H. 5). Karlsruhe 1964, S. 133 ff. u. die dazugehörige Diskussion, ebd., S. 217 ff. 39 Köck, Die völkerrechtl. Stellung (Anm. 27), S. 340. 40 Zur Konkordatslage bezüglich der Bundesrepublik Deutschland vgl. i n Bd. 1 dieses Handbuchs Alexander Hollerbach, Die vertragsrechtlichen Grundlagen des Staatskirchenrechts, S. 253 ff. 41 Vgl. oben I I I 3 m i t Anm. 27.

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Völkerrechts, insbesondere i m Bereich des humanitären Völkerrechts und der Menschenrechte, aktiv teilgenommen und dadurch christlichen Wertauffassungen - die der Völkerrechtsordnung allerdings ohnehin seit ihren Anfängen immanent sind - auch i m Zeitalter der Globalisierung des Völkerrechts 4 2 Geltung verschafft. Z u den nichtkonkordatären internationalen Vertragsbeziehungen des Heiligen Stuhls werden schließlich auch diejenigen Verträge gerechnet, die zwischen dem Heiligen Stuhl und Italien zum Zwecke der Schaffung und Sicherung des Staates der Vatikanstadt geschlossen wurden, d. h. insbesondere die Lateranverträge vom 11. 2. 192 9 . 4 3 Sie sind für die internationalen Beziehungen der katholischen Kirche nur von m i t telbarer Bedeutung.

5. Teilnahme an der Fortentwicklung des Völkerrechts

Durch die aktive Teilnahme an den großen Diplomatischen Konferenzen, die i n der Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg, einem besonderen Auftrag der UNO-Satzung folgend, weite Teile des Völkerrechts kodifiziert haben, hat der Heilige Stuhl einen auch von nichtchristlichen Völkerrechtlern anerkannten Beitrag zur Fortentwicklung des Völkerrechts und zur Gestaltung der gesamten internationalen Beziehungen geleistet. Konzentrierten sich die Bemühungen des Heiligen Stuhls auf der Wiener Diplomatenrechtskonferenz von 1961 auf die formelle Einordnung der päpstlichen Diplomatie i n das moderne Gesandtschaftsrecht, so standen bei anderen Konferenzen unter den Auspizien der Vereinten Nationen oder regionaler Organisationen wie der Konferenz über Sicherheit und Zusammenarbeit i n Europa (KSZE) die Sachfragen i m Vordergrund. Das besondere Interesse des Heiligen Stuhls galt stets der Fortentwicklung des humanitären Völkerrechts. 4 4 Herausragende Beispiele sind die Diplomatische Konferenz zur Fortentwicklung und Neubestätigung des humanitären Völkerrechts von 1974 bis 1977, die zur Unterzeichnung der beiden Zusatzprotokolle zu den vier Genfer A b kommen von 1949 führte, 4 5 die Erklärung der Generalversammlung der Vereinten Nationen vom 25. 11. 1981 „Über die Beseitigung aller For42 Vgl. Otto Kimminich, Einführung i n das Völkerrecht, 4. Aufl., München 1990, S. 93 ff. 43 Vgl. oben I I I 1. 44 Vgl. Otto Kimminich, Humanitäres Völkerrecht - humanitäre Aktion. M ü n chen, Mainz 1972, S. 96 ff. 45 Vgl. Otto Kimminich, Schutz der Menschen i n bewaffneten Konflikten. München, Mainz 1979, insbes. S. 184 ff.

§ 47 Die internationalen Beziehungen der Kirchen

235

men von Intoleranz und Diskriminierung aufgrund der Religion oder der Überzeugung" 4 6 und der gesamte KSZE-Prozeß, beginnend m i t der KSZE-Schlußakte vom 1. 8. 1975 4 7 und fortgesetzt i n den Folgekonferenzen, insbesondere der Wiener Folgekonferenz von 1986/89, deren Abschlußdokument einen allseits begrüßten Durchbruch i n bezug auf das Menschenrecht der Religionsfreiheit darstellte. 4 8 Der Heilige Stuhl hatte von Anfang an zu denjenigen Konferenzmächten der K S Z E gehört, die besonderen Wert auf die „menschliche Dimension" der KSZE legten. Bezüglich der Religionsfreiheit war der Heilige Stuhl naturgemäß die treibende Kraft. M i t Recht ist daher der schließlich i m A b schlußdokument der Wiener KSZE-Konferenz vom 15. 1. 1989 zum Ausdruck gekommene Erfolg i n erster Linie der Diplomatie des Heiligen Stuhls zugeschrieben worden. 4 9 Eine Reminiszenz an die traditionelle Schiedsrichter- und Vermittlerrolle des Heiligen Stuhls i n den internationalen Beziehungen stellt dessen Tätigkeit i m Rahmen des „Beagle-Streits" dar. 5 0 Er betraf die zwischen Chile und Argentinien strittige Gebietshoheit über Landgebiete (Inseln) und Küstengewässer an der Südspitze des amerikanischen Kontinents rund u m den Beagle-Kanal. E i n am 22. 4. 1977 verkündeter internationaler Schiedsspruch 5 1 wurde von Argentinien zurückgewiesen. E i n letzter Versuch, den Streit durch bilaterale Verhandlungen beizulegen, scheiterte i m Februar 1978. I n der sich daraufhin zuspitzenden Lage bot Papst Johannes Paul II. i m Dezember 1978 die Vermittlung des Heiligen Stuhls an. Dies akzeptierten die beiden Staaten am 8. 1. 1979. Der vom Heiligen Stuhl ernannte Vermittler, K a r d i nal Antonio Samoré , legte am 12. 12. 1980 seinen Lösungsvorschlag vor, der nach anfänglichem Zögern - i m M a i 1981 richtete Papst Johannes Paul II. nochmals einen Friedensappell an die Streitparteien - zur

46 Resolution 36/55, dt. Text in: Vereinte Nationen 1982, S. 107; hierzu Otto Kimminich, Religionsfreiheit als Menschenrecht. München, Mainz 1990, S. 132 ff. 47 Dt. Text in: Europa-Archiv 1975, S. D 437 ff. 48 Text in: EuGRZ 1989, S. 88 f. 49 Vgl. Kimminich, Religionsfreiheit (Anm. 46), S. 179 ff. 50 Vgl. Karl-Andreas Hernekamp, Die argentinisch-chilenische Einigung i m Beagle-Streit: Episode oder Modell?, in: Europa-Archiv 1985, S. 551 ff. 51 Vgl. hierzu Brigitte Bollecker-Stern, L'arbitrage dans l'affaire du canal de Beagle entre l'Argentine et le Chili, in: Revue Générale de Droit International Public 83 (1979), S. 7 ff.; Jacqueline Dutheil de la Rochere, L'affaire du canal de Beagle, in: Annuaire Franais de Droit International 23 (1977), S. 408 ff.; Karin Oellers-Frahm, Der Schiedsspruch i n der Beagle-Kanal-Streitigkeit, in: ZaöRV 39 (1979), S. 341 ff.; dies., Beagle Channel Arbitration, in: Encyclopedia of Public International Law 2 (1981), S. 33 ff.; Malcolm Shaw, The Beagle Channel arbitration award, in: International Relations 6 (1978), S. 415 ff.

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Grundlage des am 29. 11. 1984 unterzeichneten und von beiden Seiten ratifizierten Vertrages zwischen Chile und Argentinien wurde. Die Ratifikationsurkunden wurden i n Gegenwart des Papstes i m Vatikan ausgetauscht. 5 2

IV. Rechtsformen der übrigen grenzüberschreitenden Beziehungen 1. Grenzüberschreitende Beziehungen innerhalb der katholischen Weltkirche

Alle internationalen Beziehungen der katholischen Kirche, die sich zwischen kirchlichen Stellen einerseits und auswärtigen Staaten andererseits abspielen, können über den Heiligen Stuhl abgewickelt werden. Das gilt sowohl für die Beziehungen der i n Rom ansässigen kirchlichen Zentralen als auch für diejenigen der Diözesen, der Diözesanverbände und anderer kirchlicher Stellen außerhalb Roms. Voraussetzung ist lediglich, daß der Verkehr tatsächlich auf der internationalen Ebene abläuft, d. h., daß der staatliche Partner nicht derjenige Staat ist, i n dessen Staatsgebiet die betreffende kirchliche Stelle ihren Sitz hat. Als Völkerrechtssubjekt hat der Heilige Stuhl das Recht, Diplomatenpässe und Dienstpässe auszustellen. 53 Einzelne mit oder ohne Rechtspersönlichkeit ausgestattete Teile der Weltkirche, die sich i n verschiedenen souveränen Staaten befinden, können - vom weltlichen Recht her gesehen - aber auch ohne Inanspruchnahme der auf der Grundlage der Völkerrechtssubjektivität des Heiligen Stuhls gegebenen M i t t e l des internationalen Verkehrs miteinander i n Verbindung treten. (Inwieweit sie dazu nach katholischem Kirchenrecht befugt sind, ist hier nicht zu erörtern.) Auf Rechtsgeschäfte des bürgerlichen Rechts findet hierbei diejenige Rechtsordnung Anwendung, die nach dem Internationalen Privatrecht der beiden betreffenden Länder zur Anwendung kommt. Auszugehen ist von dem Ort, an dem ein Rechtsgeschäft stattfindet oder an dem i m Falle eines Rechtsstreits der Kläger seinen Sitz hat. Verweist das Internationale Privatrecht dieses Landes auf die ausländische Rechtsordnung, so ist 52 Vgl. Alain Brouillet, La médiation du Saint-Siège dans le différend entre l'Argentine et le Chili sur la zone australe, in: Annuaire Franais de Droit International 25 (1979), S. 47 ff.; Elihu Lauterpacht , Whatever happened to the Beagle Channel award?, in: Le droit international au service de la paix, de la justice et du développement. FS für Michel Virally. Paris 1991, S. 359 ff. 53 Dieses „funktionale Paßrecht" des Heiligen Stuhls ist zu unterscheiden von dem Recht des Staates der Vatikanstadt, Pässe für seine Staatsangehörigen auszustellen. Vgl. Köck, Die völkerrechtl. Stellung (Anm. 27), S. 169.

§ 47 Die internationalen Beziehungen der Kirchen

237

diese anzuwenden. Es kann jedoch sein, daß das Internationale Privatrecht des anderen Landes auf die Rechtsordnung des Erstlandes zurückverweist (renvoi). Grenzüberschreitende Beziehungen von Teilorganisationen der katholischen Weltkirche, die weder m i t Hilfe der völkerrechtlichen M i t t e l des Heiligen Stuhls noch auf der Ebene des Internationalen Privatrechts abgewickelt werden, gehören zu den sogenannten transnationalen Beziehungen. Wie i m vorstehenden ausgeführt, hat aber der Begriff „transnationales Recht" noch keine festumrissene Bedeutung. 5 4 Der i n ternationale Schutz solcher Tätigkeiten ist daher unsicher. E i n solcher Schutz ist aber insbesondere gegenüber dem innerstaatlichen Strafrecht erforderlich. Die Praxis hat gezeigt, daß totalitäre Staaten ihr Strafrecht einsetzen, u m auch die grenzüberschreitenden Beziehungen der i n ihrem Lande tätigen Kirchen zu stören und die Kirche insgesamt zu diffamieren und zu schädigen. So fanden i n der Zeit der nationalsozialistischen Herrschaft i n Deutschland zahlreiche Strafprozesse gegen Geistliche, insbesondere Ordensobere, wegen angeblicher Devisenvergehen statt. Die Angeklagten hatten aber nur innerkirchlich vorgeschriebene oder übliche Transaktionen mit ihrer römischen Zentrale oder m i t ausländischen Mutterklöstern, Zweigorganisationen oder sonstigen i m Ausland befindlichen Empfängern getätigt. Soweit durch solche strafrechtliche Maßnahmen nicht ohnehin Konkordatsvorschriften verletzt wurden, ist zu fragen, ob nicht ein völkerrechtlicher Schutz dieser grenzüberschreitenden Beziehungen und eine entsprechende Pflicht des Staates zur Gestaltung seiner innerstaatlichen Rechtsordnung gegeben i s t . 5 5 Nicht i n den Bereich der grenzüberschreitenden Beziehungen gehören die Verträge, die von katholischen Bischöfen mit dem Staat, auf dessen Territorium sich ihre Diözesen befinden, abgeschlossen werden. Sie bedürfen zwar innerkirchlich der Genehmigung durch den Heiligen Stuhl, die i n der Regel durch die örtlich zuständige Nuntiatur erteilt wird, aber sie stehen nicht auf völkerrechtlicher Ebene. 5 6

54 55 56 men

Vgl. oben I I 2. Vgl. unten V 2 und 3. Köck (Die Völkerrecht! Stellung [Anm. 27], S. 329) nennt sie „Sonderforkonkordatärer Verträge".

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Otto K i m m i n i c h 2. Grenzüberschreitende Beziehungen der anderen Kirchen und Religionsgemeinschaften

Diejenigen Kirchen, die sich i m Gegensatz zur katholischen Kirche nicht auf eine Völkerrechtssubjektivität stützen können, sind i n ihren grenzüberschreitenden Beziehungen auf die transnationale Ebene angewiesen. Die völkerrechtliche Ebene ist ihnen verwehrt. Die grenzüberschreitende Betätigung i m Rahmen zivilrechtlicher Rechtsgeschäfte richtet sich auch bei ihnen, wie bei den Teilorganisationen der katholischen Kirche, nach dem Internationalen Privatrecht. Alle anderen Betätigungen aber genießen nach geltendem Völkerrecht noch immer keinen ausreichenden Schutz, abgesehen von den völkerrechtlichen Ausstrahlungen der Religionsfreiheit. 5 7 Noch immer gilt der von Ulrich Scheuner geprägte Satz: „Der Kirche w i r d dabei innerhalb der Rechtsordnung des einzelnen Staates ein Platz zugewiesen; ihre internationale Erscheinung oder Verbindung wird, da sie an dem zwischenstaatlichen Bereich der Machtauseinandersetzung unter den Staaten nicht als gestaltende Kraft teilnimmt, rechtlich auf der Ebene des internationalen Rechts nicht oder nur unvollkommen i m Rahmen transnationaler gesellschaftlicher Bildungen wahrgenommen". 5 8 Verfassungsrechtliche Verbürgungen kirchlicher Freiheiten, wie etwa Art. 137 WRV, betreffen nur die innerhalb des Geltungsbereichs der Verfassung gelegenen Teile der Kirchenorganisation, auch wenn diese insgesamt grenzüberschreitend ist. Dies gilt selbstverständlich auch für die inländischen Diözesen der katholischen Kirche. Doch t r i t t bei diesen die Möglichkeit der Erleichterung und des Schutzes internationaler Beziehungen durch den Heiligen Stuhl als Völkerrechtssubjekt hinzu. Schließen sich Kirchen, die nach innerstaatlichem Recht Rechtsfähigkeit besitzen, zu einem internationalen Dachverband zusammen, so genießen sie die Rechtsstellung einer Nichtstaatlichen Internationalen Organisation. 5 9 Dies gilt vor allem für den 1948 gegründeten Ökumenischen Rat der Kirchen (ORK) m i t Sitz i n Genf. Seine Gründungsgeschichte begann 1937, als die Weltbewegung für Glauben und Kirchenverfassung und die Weltbewegung für Praktisches Christentum ihre Vereinigung beschlossen. Die für 1941 geplante Gründungsversammlung mußte jedoch verschoben werden. Sie fand 1948 i n Amsterdam statt. A n ihr nahmen Delegierte aus 147 Kirchen teil. I h r erster Generalsekretär war Dr. Visser't Hooft. 1966 übernahm Dr. Eugene Car 57 Vgl. unten V 2. Scheuner, Die internationalen Beziehungen (Anm. 31), S. 325. 59 Vgl. oben I I 2. 58

§47 Die internationalen Beziehungen der Kirchen

239

son Blake dieses Amt. 1972 übergab er es an Dr. Philip Potter. Dessen Nachfolger wurde 1985 Dr. Emilio Castro. Seit 1. 1. 1993 amtiert Prof. Dr. Konrad Raiser. Gemäß Art. 1 seiner Verfassung ist der ORK „eine Gemeinschaft von Kirchen, die den Herrn Jesus Christus gemäß der Hl. Schrift als Gott und Heiland bekennen und darum gemeinsam zu erfüllen trachten, wozu sie berufen sind, zur Ehre Gottes, des Vaters, des Sohnes und des Hl. Geistes". Diese Formel soll keine religiösen Dogmen fixieren, sondern „zum Ausdruck bringen, was die Kirchen i m ORK zusammenhält und w o r i n der Ausgangspunkt ihres Gesprächs und die Grundlage ihrer Zusammenarbeit besteht". 6 0 Ziel der Zusammenarbeit ist es, die Ökumenische Bewegung zu fördern. Jedoch sind die Vollmachten des ORK nach dessen Verfassung sehr begrenzt. Der ORK soll das gemeinsame Vorgehen i n Fragen gemeinsamen Interesses organisieren; er kann i m Auftrage von Mitgliedskirchen i n solchen Fragen handeln, die i h m eine oder mehrere Kirchen übertragen; er darf regionale oder weltweite Konferenzen einberufen. Außerhalb dieser verfassungsmäßigen Befugnis darf er niemals i m Namen der Kirchen handeln. Sein oberstes Organ ist die Vollversammlung, die i n Abständen von ca. 7 Jahren zusammentritt. Sie besteht aus den offiziellen Delegierten der Mitgliedskirchen. Zwischen den Vollversammlungen ist der aus 150 Mitgliedern bestehende jährlich tagende Zentralausschuß oberstes Leitungsorgan des ORK. Er w i r d von der Vollversammlung nach deren eigenem Sitzverteilungsschema gewählt. Die Arbeit des Zentralausschusses w i r d durch den Ständigen Exekutivausschuß vorbereitet. Sitz aller Organe ist Genf. Dem ORK gehören (nach dem Stand vom August 1994) 324 Kirchen an. Die katholische Kirche gehört nicht dazu, weil sie i n der Gestalt des Heiligen Stuhls Völkerrechtssubjektivität besitzt. E i n Völkerrechtssubjekt kann nicht Mitglied einer Nichtstaatlichen Internationalen Organisation sein. Jedoch bestehen enge Beziehungen zwischen dem ORK und dem Heiligen Stuhl. Es handelt sich hierbei u m Beziehungen zwischen einem Völkerrechtssubjekt und einer Nichtstaatlichen Internationalen Organisation, die das Völkerrecht zwar nicht vollständig erfaßt, aber auch nicht verhindert. Zur Organisierung der Kontakte zwischen dem ORK und dem Heiligen Stuhl besteht eine „Gemeinsame Arbeitsgruppe". Das Selbstverständnis des ORK w i r d i n der „Toronto-Erklärung" des Zentralausschusses aus dem Jahre 1950 verdeutlicht: „Der ORK ist und 60 Günther Gaßmann, Ökumenische Bewegung. B. Ökumenischer Rat der K i r chen. 2. Verfassung, in: E v S t L 3 II, Sp. 2291.

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w i r d keine Überkirche, er vertritt keine bestimmte Ekklesiologie oder Einheitskonzeption. Die Mitgliedskirchen müssen einander nicht als Kirchen i m vollen Sinne anerkennen". Für die Pflege der internationalen Beziehungen besteht eine „Kommission der Kirchen für Internationale Angelegenheiten". Sie führt insbesondere die ökumenische Friedensarbeit weiter, die bereits vor dem Ersten Weltkrieg begonnen hat. Die Kommission selbst wurde ebenfalls bereits vor der Gründung des ORK gebildet, nämlich auf einer i m August 1946 von John Foster Dulles i n Cambridge geleiteten Tagung. Sitz der Kommission ist ebenfalls Genf. Die Kommission unterhält aber auch ein Verbindungsbüro zur UNO i n New York. Die Kommission organisiert eigene Konferenzen und gibt Stellungnahmen zu den Diplomatischen Konferenzen ab. Als Nichtstaatliche Internationale Organisation nimmt sie an der Arbeit der UNO teil. Gemäß Art. 71 der Satzung der Vereinten Nationen genießt sie Konsultativstatus i m Rahmen des Tätigkeitsbereichs des W i r t schafts- und Sozialrats der UNO (ECOSOC). Sie gehört zur Kategorie I der mit Konsultativstatus ausgestatteten Nichtstaatlichen Internationalen Organisationen, die das Recht haben, zu allen Sitzungen des ECOSOC Beobachter zu entsenden und Anträge und Materialien bis zu einem Höchstumfang von 2000 Worten an alle Mitgliedstaaten zu versenden, Sachfragen auf die vorläufige Tagesordnung des ECOSOC setzen zu lassen und auf Antrag oder Aufforderung förmlich konsultiert zu werden. Zahlreiche Sonderorganisationen der UNO haben dem ORK einen Berater-Status eingeräumt, darunter die Wissenschaftsorganisation UNESCO, das Kinderhilfswerk UNICEF, die Internationale Arbeitsorganisation (ILO) und der Hochkommissar für Flüchtlinge (UNHCR). Enge Kontakte zur katholischen Kirche bestehen auf allen diesen Gebieten, insbesondere aber auf dem der Friedensförderung i m Tätigkeitsbereich der Päpstlichen Kommission Justitia et Pax. 1962 und 1964 veranstaltete der ORK zwei Genfer Konsultationen über Frieden und Abrüstung. Da an ihnen Experten aus Ost und West teilnahmen, leisteten sie einen vielbeachteten Beitrag zur Entspannung. Anläßlich des 25. Jahrestages der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte (10. 12. 1973) veröffentlichte der ORK zusammen m i t der Päpstlichen Kommission Justitia et Pax ein eindrucksvolles Dokument, i n dem alle Kirchen aufgefordert wurden, sich ihrer Verantwortung für die Förderung und Verteidigung der Menschenrechte bewußt zu werden. 6 1

61

Vgl. Ans J. van der Bent (Hrsg.), Handbook. Member Churches. Council of Churches, Geneva 1985; Alan A. Brash , The w o r l d council of ches. 2. Aufl., Genf 1981; Marlin van Eideren, Zeugnis - Dienst - Einheit neuerung. Der Ökumenische Rat der Kirchen stellt sich vor, F r a n k f u r t / M . Ökumenischer Rat der Kirchen (Hrsg.), Es begann i n Amsterdam: 40 Jahre

World chur- Er1991; Öku-

§ 47 Die internationalen Beziehungen der Kirchen

241

Die Evangelische Kirche Deutschlands hat für ihre Auslandsbeziehungen eine eigene Hauptabteilung i m Kirchenamt der E K D i n Hannover eingerichtet. 6 2 Grundlage dieser Arbeit ist das „Kirchengesetz über das Verhältnis der Evangelischen Kirche i n Deutschland und ihrer Gliedkirchen zu evangelischen Kirchengemeinschaften und Gemeinden, Pfarrern und Gemeindemitgliedern deutscher Herkunft außerhalb Deutschlands" vom 18 . 3. 1954. 63 I n der Abteilung „Europa und Nordafrika" des Kirchenamtes der E K D werden die Beziehungen zu der 1959 gegründeten Konferenz Europäischer Kirchen und zu den nationalen Kirchen und kirchlichen Zusammenschlüssen i n dem angegebenen Raum betreut. I n diesem Rahmen stellte sich die E K D auch den Aufgaben, die m i t der Auflösung des Ostblocks auf der einen Seite und der europäischen Integration auf der anderen entstanden. 6 4 Weitere Schwerpunkte sind Lateinamerika - mit besonderen Beziehungen zum „Rat der Kirchen i n Lateinamerika" (Consejo Latino-americano de Iglesias - CLAI) - , Nordamerika - mit besonderen Beziehungen zur Deutschen Lutherischen Konferenz i n Nordamerika, die ihre erste Tagung i m September 1989 abhielt - , und vor allem Afrika. I n der letztgenannten Region beteiligte sich die E K D mit großem Erfolg an dem Kampf gegen die Apartheid und für die Verwirklichung der Menschenrechte. Dabei suchte sie auch den Dialog mit der weißen Niederländisch-Reformierten Kirche. Nicht zuletzt gehört zu dem Tätigkeitsbereich dieser Abteilung des Kirchenamts auch die Urlauberseelsorge i m Ausland, die ebenfalls Rechtsgrundlagen durch Vereinbarungen m i t den Ortskirchen erfordert.

menischer Rat der Kirchen (= Beiheft zur Ökumenischen Rundschau, Nr. 59), F r a n k f u r t / M . 1989; Philip Potter/Ans J. van der Bent, What i n the w o r l d ist the World Council of Churches?, Geneva 1981; Willem A. Visser't Hooft, Ursprung und Entstehung des Ökumenischen Rates der Kirchen, F r a n k f u r t / M . 1983. 62 Vgl. Klaus Kremkau, Die Auslandsarbeit der Evangelischen Kirche i n Deutschland, in: Kirchliches Jahrbuch für die E K D 1984, S. 91 ff. 63 ABl. E K D 1954, S. 110, i. d. F. der Änderungsverordnung vom 20. 12. 1975 (ABl. E K D 1976, S. 81). 64 Vgl. EKD, Rechenschaftsbericht 1987-1989. Hannover 1990, S. 478 ff. 1

H a n d b u c h , 2. A .

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V. Völkerrechtlicher Schutz der grenzüberschreitenden Beziehungen 1. Auswirkungen der Völkerrechtssubjektivität des Heiligen Stuhles

Überall dort, wo der Heilige Stuhl die Pflege der internationalen Beziehungen der katholischen Kirche wahrnimmt, ist der völkerrechtliche Schutz dieser Tätigkeit durch das geltende Diplomatenrecht gewährleistet. 6 5 Allerdings muß sich der Heilige Stuhl dabei auch an die durch das Völkerrecht gezogenen Grenzen halten. Bedeutsam ist dabei insbesondere das nach wie vor geltende Interventionsverbot, das durch Art. 2 Nr. 7 der Satzung der Vereinten Nationen noch bekräftigt wird. Diese Grenzen behindern den Heiligen Stuhl - ebenso wie die anderen Völkerrechtssubjekte - i n seinen Bemühungen u m die weltweite Durchsetzung der Menschenrechte. Der Heilige Stuhl genießt auch i n dieser Beziehung keine völkerrechtliche Sonderstellung. Dies kann allerdings die Wirkung der Appelle, die der Papst als Oberhaupt der katholischen Kirche an das Weltgewissen und an die i n den einzelnen Staaten und internationalen Organisationen Verantwortlichen richtet, nicht schmälern.

2. Auswirkungen der völkerrechtlich garantierten Religionsfreiheit

Das Menschenrecht der Religionsfreiheit besteht unabhängig von der völkerrechtlichen Stellung der einzelnen Kirchen. I n dieser Beziehung herrscht völlige Gleichheit zwischen allen Kirchen. Es fragt sich aber, welche Auswirkungen dieses Menschenrecht auf die internationalen Beziehungen der Kirchen hat. Bezüglich der katholischen Kirche treten sie zu den Auswirkungen der Völkerrechtssubjektivität des Heiligen Stuhles hinzu, bei den übrigen Kirchen sind sie der einzige Ansatzpunkt für einen völkerrechtlichen Schutz ihrer Tätigkeit i n diesem Bereich. Soweit ein solcher völkerrechtlicher Schutz vorhanden ist, stellt er gleichzeitig eine Begrenzung der staatlichen Befugnisse zur Regulierung der internationalen Beziehungen der Kirchen dar. Das Ringen u m die Religionsfreiheit hat gerade i n demjenigen geographischen Raum, i n dem Theorie und Praxis des Völkerrechts begründet wurden, fast gleichzeitig mit jenem Vorgang einen dramatischen Höhepunkt erreicht. Gemeint ist Europa i n der Zeit zwischen der Mitte des 16. und der Mitte des 17. Jahrhunderts. Der Westfälische es Vgl. oben I I I 2.

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Friede von 1648 markiert das Ende dieses Zeitraums. I n überspitzter Formulierung könnte gesagt werden, daß dieser völkerrechtliche Vertrag, mit dem die Ära des klassischen Völkerrechts begann, die Religionsfreiheit nur einem kleinen Personenkreis garantierte, nämlich den Landesherren. Mittelbar hatte dieses Recht jedoch Ausstrahlungen auf die Religionsfreiheit von einzelnen und Gruppen i n zweierlei Hinsicht: zum einen durch die Regelung der Auswirkungen des sogenannten Normaljahres (Stichtag 1. 1. 1624), durch welche die Religionsausübung durch Untertanen zugelassen wurde, die zu einer vom religiösen Bekenntnis des Landesherrn abweichenden Konfession gehörten, zum anderen durch das ausdrücklich verbriefte Recht der Andersgläubigen zur Ausreise. I m weiteren Verlauf der historischen Entwicklung, die insbesondere durch die Aufklärung bestimmt wurde, nahm die Religionsfreiheit am Aufbau des internationalen und innerstaatlichen Menschenrechtsschutzes t e i l . 6 6 Bis i n die Mitte des 20. Jahrhunderts überwog dabei der individualrechtliche Aspekt, wie es dem von der Aufklärung geprägten Menschenrechtsverständnis entsprach. Dieses Menschenrechtsverständnis behinderte sowohl die Institutionalisierung des Menschenrechtsschutzes als auch den Gruppenschutz. 6 7 Auch die beiden ersten Jahrzehnte der U N O - Ä r a waren von der Überbetonung der individuellen Menschenrechte beherrscht. Doch seither wächst das Interesse an Gruppenrechten und ihrer institutionellen Verankerung. Das Menschenrecht der Religionsfreiheit nimmt an diesen E n t w i c k lungen i n besonderem Maße teil. Es gehört zum Wesen dieses Menschenrechts, daß es sich nicht darin erschöpft, dem Einzelmenschen das gefahrlose Bekenntnis zu seinem Glauben zu ermöglichen, sondern i h m auch das Recht gibt, diesen Glauben i n Gemeinschaft mit seinen Glaubensgenossen zu praktizieren, und zwar nicht nur i m Verborgenen, sondern i n aller Öffentlichkeit. 6 8 I m innerstaatlichen Recht spielte die kollektiv-institutionelle Seite der Religionsfreiheit stets eine Rolle, ihr Übergreifen auf die grenzüberschreitende Zusammenarbeit war i m Bereich der katholischen Kirche durch die Völkerrechtssubjektivität des Heiligen Stuhls problemlos. Erst i m Zuge der Völkerrechtsentwicklun-

66 Der Zusammenhang zwischen den beiden Ebenen zeigt sich bereits i m Westfälischen Frieden, der zugleich Völkerrechtsdokument und Verfassungsdokument war. Vgl. Otto Kimminich, Deutsche Verfassungsgeschichte. 2. Aufl., Baden-Baden 1987, S. 213 ff. 67 Vgl. Otto Kimminich, Menschenrechte - Versagen u n d Hoffnung. München, Wien 1973, S. 46 ff. 68 Vgl. Jochen A. Frowein / Wolf gang Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention. Kommentar. K e h l usw. 1985, Rdnr. 8 zu Art. 9. 1

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gen des 20. Jahrhunderts, u n d nicht zuletzt unter dem Eindruck der Kirchenverfolgungsmaßnahmen der i n diesem Jahrhundert an die Macht gekommenen totalitären Regime, die darauf bedacht waren, die i n ihren Ländern tätigen Kirchen von internationalen Kontakten zu isolieren, ist das Thema auch wissenschaftlich problematisiert worden. Dabei traten die institutionellen Wirkungen des Menschenrechts auf Religionsfreiheit deutlicher zutage. A u c h Abhandlungen, die aus dem B l i c k w i n k e l des innerstaatlichen Rechts geschrieben sind, enthalten zumindest einen Seitenblick auf die Konsequenzen für die grenzüberschreitende Zusammenarbeit, indem etwa gesagt w i r d , das Staatskirchenrecht sei insofern involviert, „als es i m jeweiligen Staat die freie Entfaltung der religiös-kirchlichen Kräfte u n d i m übrigen sozusagen transnational den freien Austausch der Kräfte u n d auch die Freiheit des Zusammenschlusses u n d der Zusammenarbeit gewährleisten muß. M a n w i r d gerade diese Bedeutungsschicht der Religionsfreiheit immer wieder betonen d ü r f e n " . 6 9 Diese (kollektive, institutionelle) Bedeutungsschicht der Religionsfreiheit kann sich auf internationaler und transnationaler Ebene aber nur dann auswirken, wenn tatsächlich ein völkerrechtlicher Schutz des Menschenrechts der Religionsfreiheit besteht. Auf den ersten Blick erscheint es fast unbegreiflich, daß die Festigung dieses völkerrechtlichen Schutzes i n einer Zeit gelang, i n der weite Teile der Erde von extrem kirchenfeindlichen Diktaturen beherrscht wurden, während i n der sogenannten westlichen Welt die allgemeine Säkularisierung ein p o l i t i sches K l i m a geschaffen hat, i n dem der Schutz kirchlicher Aktivitäten kaum auf das Interesse der Öffentlichkeit zählen k a n n . 7 0 Aber die Erklärung ist einfach. Die Religionsfreiheit gehörte von Anfang an zu den Menschenrechten, seit der Entstehung des Völkerrechts stand sie sogar an der Spitze des Menschenrechtskatalogs. Sie konnte daher von den völkerrechtlichen Entwicklungen des 20. Jahrhunderts nicht ausgeschlossen werden. Mehr noch: Wie schon i n früheren Jahrhunderten spielte der Kampf u m die Religionsfreiheit auch und gerade i m 20. Jahrhundert eine wichtige Rolle i m Kampf gegen den totalitären Staat, der früher i n der Form des Absolutismus, i m 20. Jahrhundert i n der Form der Einparteiendiktatur auftrat. Als daher die organisierte Völkerrechtsgemeinschaft nach dem Zweiten Weltkrieg daranging, die

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Alexander Hollerbach, Europa und das Staatskirchenrecht, in: ZevKR 35 (1990), S. 256. 70 Hierbei ist auch der Unterschied zwischen Toleranz und Religionsfreiheit zu beachten. Vgl. Joseph Listi , Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland. Berlin 1971, S. 10 ff.

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Menschenrechte erstmals auf internationaler Ebene zu kodifizieren, war die Religionsfreiheit - allen brutalen Unterdrückungen und allen Verweltlichungstendenzen zum Trotz - m i t dabei. Die Einbeziehung der Religionsfreiheit i n den Katalog der Menschenrechte signalisiert, daß die Religionsfreiheit zu denjenigen Kräften gezählt wird, denen das Völkerrecht eine positive Funktion für die Gestaltung seiner Ordnung beimißt. Die klassische Abwehrfunktion der Menschenrechte, und damit auch der Religionsfreiheit als Menschenrecht, w i r d dadurch nicht beeinträchtigt. I n der Völkerrechtsdoktrin gibt es keinen Zweifel daran, daß sich individueller Menschenrechtsschutz und Kollektivschutz nicht etwa gegenseitig behindern, sondern ergänzen. Allerdings ist auf der völkerrechtlichen Ebene die zweite Problemdimension der Religionsfreiheit bisher noch immer nur unvollkommen erfaßt. Das liegt zum einen daran, daß transnationale Beziehungen auch heute noch grundsätzlich außerhalb des Völkerrechts stehen, 7 1 zum anderen aber auch an dem prinzipiell individuellen Menschenrechtsverständnis, das den bisherigen Kodifikationen der Menschenrechte zugrundeliegt. Erst die neuesten völkerrechtsdogmatischen Entwicklungen tragen der kollektiv-institutionellen Seite der Menschenrechte Rechnung. E i n erster Ausdruck dieser Fortentwicklung des Völkerrechts ist Art. 27 des Internationalen Pakts über bürgerliche und p o l i t i sche Rechte. Bei der Kodifikation der Religionsfreiheit i n Art. 18 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte vom 10. 12. 1948 war der kollektive Aspekt der Religionsfreiheit ebenfalls bereits angeklungen. Daher ist dieser A r t i k e l als „das erste Anzeichen für die Wiederbelebung des Interesses an Gruppenrechten" bezeichnet worden. 7 2 Der kollektive Aspekt des Menschenrechts der Religionsfreiheit hängt m i t den Menschenrechten der Vereinigungs- und Versammlungsfreiheit zusammen, ist aber nicht m i t ihnen identisch. Der Autor einer von der Menschenrechtskommission der Vereinten Nationen i n Auftrag gegebenen Studie über die religiöse Diskriminierung dokumentierte die unterschiedliche Beurteilung i n Diktaturen: „Dieser Unterschied ist nicht zufällig; die Behörden sind der Meinung, daß auf nichtreligiösem Gebiet die Existenz einer dauerhaften Organisation eine geringere Bedrohung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstellt als das Zusammenströmen einer großen Volksmasse an einem bestimmten Ort. Dagegen stellt eine einzelne religiöse Veranstaltung i m allgemeinen keine Bedrohung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar, während die Errichtung einer dauerhaften Organisation als gefährlich anVgl. oben I I 2. 72 Kimminich, Religionsfreiheit (Anm. 46), S. 99.

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gesehen zu werden pflegt, weil die Religion einen beträchtlichen Einfluß auf die Religionsangehörigen ausübt." 7 3 Vor allen Dingen aber habe die Versammlungsfreiheit und das Recht auf Organisation i m religiösen Bereich einen völlig anderen Inhalt als i m nichtreligiösen. Dies ergebe sich schon daraus, daß die Strukturen religiöser Organisationen nicht w i l l k ü r l i c h gewählt, sondern durch das religiöse Dogma vorgegeben seien. Der stärkeren Bedrohung muß ein stärkerer völkerrechtlicher Schutz entsprechen. Auf dieser Überlegung beruht Art. 27 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 19. 12. 1966, der am 23. 3. 1976 i n Kraft getreten i s t . 7 4 Er lautet: „ I n Staaten m i t ethnischen, religiösen oder sprachlichen Minderheiten darf Angehörigen solcher Minderheiten nicht das Recht vorenthalten werden, gemeinsam mit anderen Angehörigen ihrer Gruppe ihr eigenes kulturelles Leben zu pflegen, ihre eigene Religion zu bekennen und auszuüben oder sich ihrer eigenen Sprache zu bedienen". Die Bundesrepublik Deutschland ist dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte (der zusammen m i t dem Internationalen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte 7 5 den Kern des von der U N O aufgebauten Menschenrechtsschutzsystems darstellt) m i t Wirkung vom 23. 3. 1976 beigetreten. Obwohl Art. 27 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte die internationalen Kontakte der „religiösen Minderheiten" nicht erwähnt, ist i n der Völkerrechtslehre unbestritten, daß Art. 27 auch die internationalen Kontakte erfaßt. Darauf verwies der Papst i n seiner Botschaft zur Feier des Weltfriedenstages am 1. Januar 1989. „Schließlich muß den religiösen Minderheiten eine entsprechende Freiheit für Kontakte und Beziehungen m i t anderen Gemeinschaften garantiert werden, sowohl innerhalb wie auch außerhalb der eigenen nationalen Grenzen." 7 6 Auf diese bereits vor Inkrafttreten des Internationalen Menschenrechtspakts bestehende Rechtslage weist auch die vom Zweiten Vatikanischen Konzil am 7. 12. 1965 verabschiedete Erklärung über die Religionsfreiheit hin. I n ihrem Art. 4 heißt es: „ I n gleicher Weise steht den religiösen Gemeinschaften das Recht zu, daß sie nicht 73 Arcot Krishnaswami, Study of Discrimination i n the Matter of Religious Rights and Practices (= United Nations Publications, E / C N . 4 / S u b . 2/200/Rev. 1), New York 1960, S. 21. ™ Dt. Text in: BGBl. 1973 II, S. 1534. 75 Dieser wurde ebenfalls am 19. 12. 1966 unterzeichnet und trat am 3. 1. 1976 i n Kraft, dt. Text in: BGBl. 1973 II, S. 1570. 76 Zit. nach Pressedienst der Deutschen Bischofskonferenz - Dokumentation vom 8. 12. 1988, S. 10.

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durch M i t t e l der Gesetzgebung oder durch verwaltungsrechtliche Maßnahmen der staatlichen Gewalt daran gehindert werden, ... m i t religiösen Autoritäten und Gemeinschaften i n anderen Teilen der Erde i n Verbindung zu treten .. . " 7 7 Auf der völkerrechtlichen Ebene ist der Versuch, eine eigene Konvention über die Religionsfreiheit zu schaffen, bisher gescheitert. Jedoch verkündete die Generalversammlung der Vereinten Nationen am 25. 11. 1981 die „Erklärung über die Beseitigung aller Formen von Intoleranz und Diskriminierung aufgrund der Religion oder der Überzeugung". 7 8 Ihr Art. 6 zählt - ohne Anspruch auf Vollständigkeit - neun „Freiheiten" auf, die zum Menschenrecht der Religionsfreiheit gehören. Die internationalen Kontakte werden dort ausdrücklich genannt. Danach umfaßt das Menschenrecht der Religionsfreiheit auch die Freiheit, „ i n religiösen und weltanschaulichen Fragen auf nationaler und internationaler Ebene Beziehungen zu Einzelpersonen und Gemeinschaften aufzunehmen und zu unterhalten". Die Erklärung von 1981, die als Resolution der Generalversammlung keine völkerrechtlich bindende Wirkung entfaltet, gibt ebenfalls nur den bereits vorher geltenden Rechtszustand wieder, aber sie schafft „nützliche Richtlinien für die Anwendung von Art. 27 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte". 7 9 Einen wichtigen Beitrag zur Verfestigung der Auswirkungen der Religionsfreiheit auf den völkerrechtlichen Schutz der internationalen Beziehungen der Kirchen leistete die Konferenz über Sicherheit und Zusammenarbeit i n Europa. I n der KSZE-Schlußakte vom 1. 8. 1975 (Helsinki) wurde dieser spezielle Tätigkeitsbereich der Kirchen noch nicht erwähnt. Es mußte schon als Erfolg der Diplomatie des Heiligen Stuhls gewertet werden, daß die Religionsfreiheit als solche i m Prinzip V I I i m 1. Teil der Schlußakte überhaupt Erwähnung fand. 8 0 (Neben der Gedanken-, Gewissens- und Überzeugungsfreiheit ist die Religionsfreiheit übrigens das einzige Menschenrecht, das i n der KSZE-Schlußakte namentlich genannt wird.) Aber auf den KSZE-Folgekonferenzen brachte der Heilige Stuhl immer wieder das Thema der Religionsfrei77

Zit. nach: Konzilstexte - Deutsch. H. 11: Erklärung über die Religionsfreiheit. 2. Aufl., Trier 1967. 78 Resolution 36/55 (Anm. 46). 79 Louis B. Sohn, The Rights of Minorities, in: The International B i l l of Rights. Hrsg. von Louis Henkin. New York 1981, S. 289. so Der Text der KSZE-Schlußakte ist veröffentlicht in: Bulletin des Presseund Informationsamtes der Bundesregierung 1975, Nr. 102, S. 968. Da die KSZE-Schlußakte kein völkerrechtlicher Vertrag ist, fehlt eine Veröffentlichung i m BGBl.

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heit zur Sprache und betonte dabei die Bedeutung der völkerrechtlichen Absicherung der internationalen Beziehungen der Kirchen. Dies hatte er bereits während der Vorbereitung auf die erste KSZE-Konferenz i n Helsinki getan. Auf einer Vorbereitungskonferenz brachte der Heilige Stuhl am 15. 10. 1973 i n dem dafür zuständigen Unterausschuß 8 des III. Komitees einen Antrag bezüglich der „Kontakte, Zusammenkünfte und Reisen für religiöse Zwecke" e i n . 8 1 Dem folgte am 29. 11. 1973 ein Vorschlag für die freiere und umfassendere Verbreitung von religiösen Informationen. 8 2 Der entscheidende Durchbruch i m Rahmen des gesamten KSZE-Prozesses gelang aber erst auf der Wiener KSZE-Folgekonferenz. Das am 15. 1. 1989 unterzeichnete Abschlußdokument dieses KSZE-Folgetreffens behandelt die Religionsfreiheit i n zwei ausführlich formulierten „Prinzipien" und erwähnt die internationalen Kontakte der Kirchen noch an anderer Stelle, nämlich unter der Überschrift „Menschliche Kontakte". I m Prinzip 16 (Unterabschnitt 10) w i r d den religiösen Bekenntnissen, Institutionen und Organisationen ausdrücklich die Herstellung, Einfuhr und Verbreitung religiöser Veröffentlichungen und Materialien gestattet. Punkt 32 des Abschnitts „Menschliche Kontakte" lautet: „Sie (d. h. die Signatarstaaten des Konferenzprotokolls) werden es Gläubigen, religiösen Bekenntnissen und deren Vertretern gestatten, i m In- und Ausland i n Gruppen oder einzeln direkte persönliche Kontakte und Verbindungen untereinander aufzunehmen und zu pflegen, unter anderem durch Reisen, Pilgerfahrten und die Teilnahme an Versammlungen und anderen religiösen Veranstaltungen. I n diesem Z u sammenhang und i m Einklang m i t solchen Kontakten und Veranstaltungen ist es den betreffenden Personen gestattet, religiöse Publikationen und Gegenstände, die mit der Ausübung ihrer Religion oder ihres Glaubens i m Zusammenhang stehen, zu erwerben, zu erhalten und m i t sich zu führen". 8 3 Auch diesem Abschlußdokument kommt keine völkerrechtliche Bindungswirkung zu. Jedoch ist es ein wichtiger Beweis für den Konsens der Völkerrechtsgemeinschaft bezüglich der Auslegung des Menschenrechts der Religionsfreiheit. Über die Einbeziehung der internationalen Kontakte der einzelnen Religionsangehörigen und ihrer Organisationen i n den völkerrechtlichen Menschenrechtsschutz kann danach kein Zweifel mehr bestehen.

81 Vgl. die Konferenz-Dokumente CSCE I I / 1 / 6 u. CSCE I I / A / 6 0 . 82 Konferenz-Dokument CSCE I I / J / 1 1 / R e v . 1. 83 Zit. nach EuGRZ 1989, S. 94.

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3. Staatliche Schutz- und Duldungspflicht

Es ist selbstverständlich, daß völkerrechtlich verbrieften Menschenrechten staatliche Pflichten gegenüber den geschützten Einzelpersonen, Gruppen und Institutionen entsprechen. Diese Pflichten sind u m so stärker, als auf völkerrechtlicher Ebene noch immer weitgehend internationale Organe fehlen. Deshalb bekräftigen die beiden Menschenrechtspakte der Vereinten Nationen i n ihrem insoweit übereinstimmenden Art. 2 die an sich selbstverständliche Pflicht der einzelnen Staaten zur Beachtung der Menschenrechte i n Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung. Ebenso zählt Art. 55 der Satzung der Vereinten Nationen die „allgemeine Achtung und Verwirklichung der Menschenrechte und Grundfreiheiten für alle ohne Unterschied der Rasse, des Geschlechts, der Sprache oder der Religion" zu den Zielen der Vereinten Nationen. Soweit der völkerrechtliche Schutz der Religionsfreiheit reicht, so weit reicht auch die staatliche Schutz- und Duldungspflicht. Wenn i m vorstehenden festgestellt worden ist, daß die Herstellung und Unterhaltung internationaler Kontakte für die einzelnen Gläubigen wie für die Institutionen der Kirchen zum Wesensgehalt des Menschenrechts der Religionsfreiheit gehört, so bedeutet dies zugleich, daß das innerstaatliche Recht der Staaten die Pflege dieser internationalen Beziehungen dulden und schützen muß. Zwar ist es richtig, daß „durch die Berufung auf das Grundrecht der Religionsfreiheit das institutionelle Gefüge des Staatskirchenrechts nicht aufgebrochen werden" darf. 8 4 Damit ist gemeint, daß die durch innerstaatliches Recht, insbesondere Verfassungsrecht, garantierten Rechtspositionen der anerkannten Religionsgesellschaften nicht unter Berufung auf das Grund- und Menschenrecht der Religionsfreiheit verändert werden können. Dies gilt für die verfassungsrechtliche Verbriefung der Religionsfreiheit ebenso wie die völkerrechtliche. Aber dieses Problem liegt auf einer anderen Ebene als das hier angesprochene der innerstaatlichen Auswirkungen des völkerrechtlichen Schutzes der Religionsfreiheit. Die Pflicht zur Duldung internationaler Kontakte der Angehörigen einer religiösen Gruppe und der Gruppenorganisation selbst ist nicht etwa gleichbedeutend mit der Pflicht des Staates zur Anerkennung dieser Gruppe als Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die aus dem Menschenrecht der Religionsfreiheit abgeleitete Pflicht der Staaten w i r d auch i n der Erklärung des Zweiten Vatikanischen Konzils über die Religionsfreiheit vom 7. 12. 1965, i n völliger Übereinstimmung m i t dem Völkerrecht, betont. Diese Pflicht besteht unabhän84

Hollerbach,

Europa und das Staatskirchenrecht (Anm. 69), S. 273.

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gig von der Formulierung der verfassungsrechtlichen Garantien für die Kirchen. Doch hängen sie m i t ihnen institutionell insoweit zusammen, als internationale Kontakte der auf der Grundlage der Verfassung m i t einem besonderen öffentlich-rechtlichen Rechtsstatus versehenen Religionsgesellschaften diesem Status entsprechend zu dulden und zu schützen sind.

§48

D e r A n s p r u c h der K i r c h e n auf Präsenz i n den öffentlich-rechtUchen u n d privatrechtlichen M a s s e n m e d i e n des R u n d f u n k s u n d des Fernsehens Von Christoph L i n k

A . K i r c h l i c h e s M e d i e n v e r s t ä n d n i s u n d Medienengagement I. Grundlagen kirchlicher Medienverantwortung 1. Der Weg in die Mediengesellschaft

Die Wandlung zur Informationsgesellschaft ist vermutlich der folgenreichste soziale Umbruchprozeß der letzten Jahrzehnte 1 . Dieser Prozeß hat sich dramatisch beschleunigt. Seine Schubkräfte bilden nicht allein die heute nur i n Umrissen erkennbare technische Vervollkommnung der derzeitigen und die Entwicklung neuer Kommunikationsmittel, sondern i n besonderer Weise auch deren Vernetzung. Damit einher geht eine zunehmende Internationalisierung und Kommerzialisierung des Medienmarkts. Die internationale wirtschaftliche und politische Integration, die längst nationale Grenzen aufgebrochen und zu großräumigen, ihrerseits i n einem weltweiten Verbund stehenden Wirtschaftszonen geführt hat, w i r d begleitet vom Ausbau grenzüberschreitender Kommunikationssysteme, denen gegenüber sich der reale Einfluß nationaler Medienverfassungen zunehmend abschwächt. Kennzeichnend dafür ist die Konzentration der Medienmacht i n den Händen international verflochtener Unternehmen, die auch i n Staaten m i t einem dualen System die Gewichte deutlich zu Lasten der öffentlich-rechtlichen Anbieter verschoben haben. Sie profitieren von einer i m Fortschreiten begriffenen Deregulierung der Medienordnung, die den Kräften des 1 Z u m folgenden: Hilmar Hoffmann (Hrsg.), Gestern begann die Zukunft Entwicklung und gesellschaftliche Bedeutung der Medienvielfalt, Darmstadt 1994; insbes.: Winfried Schulz, Medienwirklichkeit und Medienwirkung, ebd., S. 122 ff.

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Marktes auch hier einen ungeahnten Aufschwung gegeben hat. Die Folge ist eine „Angebotsexplosion" namentlich i m Bereich der Massenmedien. Diese Entwicklung ist auch i n den sogenannten Printmedien spürbar, wenngleich hier die Grenze zu den elektronischen Medien fließend geworden ist. A m augenfälligsten aber w i r d sie bei den audiovisuellen Medien. Hier ist durch Angebotsvermehrung und rasante Verbesserung der Übertragungstechnik für nahezu sämtliche Haushalte eine Programmvielfalt verfügbar, die das Rezeptionsverhalten tiefgreifend verändert hat. Es steht zu erwarten, daß Innovationen den Quantitätssprung, den Kabel- und Satellitentechnik gebracht haben, nicht nur wiederum quantitativ, sondern auch i n der technischen Qualität (High-Definition-Fernsehen) erheblich übertreffen werden. Dabei haben bisher - und das w i r d w o h l auch i n Zukunft nicht anders sein neue Medien die alten keineswegs verdrängt, sondern eher zu deren Fortentwicklung Anstoß gegeben und ihre Integration i n einen sich bereits jetzt realisierenden Multi-Media-Verbund befördert. Da das i n alledem liegende Informationspotential indes nur selektiv genutzt w i r d und die beschriebene Angebotsexplosion i n besonderer Weise den U n terhaltungssektor i n ungeahnter Weise erweitert hat, mag man verallgemeinernd statt von einer Informationsgesellschaft von einer „Mediengesellschaft" sprechen, die i n Gefahr steht, ihren Erfahrungshorizont weitgehend von einer synthetischen Bilderwelt bestimmen zu lassen.

2. Die Herausforderung an die Kirchen

Für die Kirchen bedeutet dies i n vielerlei Hinsicht eine Herausforderung. Sie standen und stehen vor der Alternative, diese Entwicklung m i t guten Gründen - kulturkritisch zu beklagen, ja sich ihr entgegenzustellen - ein Versuch, der den Keim des Scheiterns von Anfang an i n sich tragen müßte. Oder aber sie konnten die darin liegenden Möglichkeiten wahrnehmen, neue Formen der medialen Erfüllung ihres Auftrags zu suchen, und die Chance nutzen, die Menschen m i t den M i t t e l n des Medienzeitalters zu erreichen. Dabei gab es kaum Dissens darüber, daß dies nicht durch eine Selbstauslieferung der Kirchen an die Medienwelt geschehen durfte - das Zerrbild einer „electronic church" stand beiden Konfessionen deutlich vor Augen - , sondern daß es galt, eine der Besonderheit ihrer Botschaft angemessene Kooperation zu finden. E i n i n dieser Weise begründetes und begrenztes Sich-Einlassen auf die neuen Medien war letztlich auch Voraussetzung dafür, daß die Kirchen auf sie Einfluß zu nehmen und Gefahren zu begegnen versuchen konnten, u m damit eine gesamtgesellschaftliche Verantwortung wahrzunehmen. um nicht nur ihr eigenes Anliegen zur Sprache zu bringen, son-

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d e m als „Kirche für andere" A n w a l t für solche Minderheiten und Schwache zu sein, die sonst i m Gruppenpluralismus der Interessenverbände keine Stimme haben. Gerade deswegen haben die Kirchen auch großen Wert darauf gelegt, i h r Medienengagement nicht auf eine bloße eigene Interessenvertretung verrechnen zu lassen.

3. Kommunikative Kirche

Die Kirche ist von ihren Anfängen an auf Kommunikation h i n angelegt. Alle ihre Lebensvollzüge - i n Mission, Verkündigung, sakramentalem Geschehen und Diakonie - realisieren sich i n kommunikativer Begründung menschlicher Gemeinschaft. Diese Feststellung w i l l keineswegs die geistliche Dimension des Geschehens ausklammern, sie verweist vielmehr auf das Medium ihrer Verwirklichung. Deshalb hat auch die Kirche zu allen Zeiten die jeweiligen Kommunikationsmittel ohne Zögern i n den Dienst ihres Auftrags gestellt, ihre Nutzung beansprucht. II. Katholische Kirche und Medien I n dieser Tradition hat die katholische Kirche bereits früh die Zeichen der Zeit erkannt und sich um ein unbefangenes Verhältnis zu den Massenmedien bemüht.

1. Gesamtkirchliche Äußerungen

a) Schon bei Papst Pius XII. finden sich die kirchlichen Grundpositionen 2 : Ohne die Gefahren zu bagatellisieren, bezeichnet er die Medien als die einigende Brücke, die der Erfindergeist zu einem providentiellen Werkzeug wirksamen und friedlichen Apostolats werden lasse 3 . b) Die weiteren Meilensteine waren dann das Konzilsdekret „Inter mirifica "4 und die Pastoralinstruktion „Communio et Progressio" von 2 Besonders die Enzyklika „Miranda prorsus" von 1957 (in: AAS 49 [1957], S. 765 ff.; dt. bei Arthur-Fridolin Utz / Joseph-Fulko Groner [Hrsg.], Aufbau und Entfaltung des gesellschaftlichen Lebens. Soziale Summe Pius' X I I . Bd. 3, Fribourg 1961, S. 3097 ff.), die schon i m Titel die technische Faszination erkennen läßt. Außerdem die zahlreichen anderen Äußerungen des Papstes zu diesem Thema zwischen 1942 und 1957, ebd., Bd. 1 (1954): S. 1054ff., Bd. 3: S. 3026 ff. 3 Zit. nach Heinz Glässgen , Katholische Kirche und Rundfunk i n der Bundesrepublik Deutschland 1945-1962. Berlin 1983, S. 24, m. w. N. 4 In: AAS 56 (1964), S. 145; dt. bei Karl Rahner / Herbert Vorgrimler , Kleines Konzilskompendium. 9. Aufl., Freiburg i. Br. 1974, S. 95 ff.

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1971 5 . Zwischen beiden liegt indes ein deutlicher Wandel i n der Begründung kirchlichen Medienengagements. Die älteren Stellungnahmen bis h i n zu „Inter mirifica" sind einerseits geprägt von einer „Okkupation der sozialen Kommunikation und ihrer Instrumente durch die K i r che" 6 , andererseits von Warnungen vor falscher Freiheit und dem Ruf nach Kontrolle 7 . Demgegenüber bringt „Communio et Progressio" insofern einen Neuansatz 8 , als die Medien nicht primär i n binnenkirchlicher Perspektive i n den Blick kommen. Entsprechend der konziliaren Neubestimmung des Verhältnisses von Kirche und Welt steht nun i m Vordergrund die Verantwortung der Massenmedien für die Gestaltung einer menschenwürdigen und brüderlichen Gesellschaft, die zu fördern oberstes Ziel aller Kommunikation ist. Insofern konvergieren kirchliche und mediale Aufgaben 9 . Gerade daraus folgt, daß die Kirche die Medien nicht vereinnahmen w i l l , sondern ihre Eigengesetzlichkeit respekt i e r t 1 0 . Die Gefahren werden zwar deutlich benannt 1 1 , trotzdem setzt sich auch hier die grundsätzlich positive Würdigung auch unter veränderten technischen Bedingungen fort. U m Gemeinschaft i n der Kirche i n neuen Formen zu begründen, bedient sich auch die Kirche der Medien. Seine Grundlage findet ihr Medienengagement i m obersten Prinzip der katholischen Soziallehre 1 2 : der Personalität des Menschen. Personalität verweist zugleich auf das Subsidiaritätsprinzip, d. h. auf einen Aufbau der Gesellschaft von unten nach oben, der seinen Ausgangspunkt i n Würde und Freiheit des Individuums findet. Ihnen entspricht die Wahrnehmung der Gemeinschaftsaufgaben i m jeweils kleinsten dazu befähigten Lebenskreis. Für den Rundfunk (der hier und i m folgenden i m rechtstechnischen Sprachgebrauch für Hörfunk und Fernsehen steht), aber auch für die sonstigen Massenmedien, ergeben sich daraus inhaltlich ganz konkrete Forderungen: Freiheit und Würde der Person schließen alle Manipulati5 In: A A S 63 (1971), S. 593; dt.: Pastoralinstruktion „Communio et Progressio" über die Instrumente der sozialen Kommunikation. Kommentiert von Hans Wagner (= Nachkonziliare Dokumentation, Bd. 11), Trier 1971. e Wagner , ebd., S. 96. ? „Miranda prorsus", in: Utz/Groner, Aufbau (Anm. 2), S. 3106 ff. 8 Otto B. Roegele, Sinn, Aufgabe und Maßstäbe kirchlicher Sendungen, in: Materialien zur Medienpolitik. Hrsg. von der Kirchlichen Zentralstelle für Medien (der Deutschen Bischofskonferenz). H. 2, Bonn 1977, S. 17; dazu und zum folgenden Barbara Marnach , Kirche und Neue Medien. München 1989, S. 14 ff. 9 Communio et Progressio (Anm. 5), Nrn. 2, 6, 8, 14, 18. 10 Marnach , Kirche (Anm. 8), S. 16. 11

Communio et Progressio (Anm. 8), Nr. 9. Dazu und zum folgenden eingehend Glässgen, Katholische Kirche (Anm. 3), S. 33 ff., m. eingehenden Nachw. 12

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on des Rezipienten aus, namentlich eine solche, die auf Beeinflussung unterhalb der Bewußtseinsschwelle zielt. Sie werden ebenso gefährdet durch eine Auslieferung an den Medienkonsum, vor allem aber dann, wenn sich die Produktionen der Gemeinwohlbindung entziehen und die Menschenwürde verletzen. Richtpunkte dieser Verpflichtung sind Wahrheit, Gerechtigkeit und christliche Liebe. Strukturell folgt aus der katholischen Soziallehre der Anspruch, daß der Rundfunk weder einem staatlichen Totalitätsanspruch ausgeliefert werden kann, noch etwa den Parteien, die sich als alleinige Vertreter der Gesellschaft verstehen, aber auch nicht dem D i k t a t wirtschaftlicher Interessen. Politisierung und Kommerzialisierung können allein dadurch hintangehalten werden, daß Rundfunk als gesamtgesellschaftliche Aufgabe begriffen und dies institutionell durch die verantwortliche Beteiligung aller maßgebenden gesellschaftlichen Kräfte gesichert wird. Unter diesem Gesichtspunkt fordert auch die Kirche eine Repräsentation i n den für Programmgestaltung und -aufsieht maßgeblichen Gremien. c) Eine Fortschreibung findet sich dann i n der 1992 veröffentlichten Pastoralinstruktion „Aetatis novae" über die soziale K o m m u n i k a t i o n 1 3 . Sie nimmt die von der technischen Entwicklung veränderte Situation i n den Blick, ohne indes die Grundpositionen zu verändern. Freilich werden hier stärker die Gefahren des Medienzeitalters gewichtet, die Janusköpfigkeit der Massenmedien als wirksame Werkzeuge für Einheit und Verständigung wie auch als Vermittler einer entstellten Sicht von Leben, Familie, Religion und Moral; gefordert ist ein verantwortungsvoller Gebrauch auf Veranstalter- wie auf Rezipientenseite. Wiederholt w i r d die Warnung vor ideologischer und politischer Manipulation, nunmehr ergänzt durch die vor der Erzeugung künstlicher Konsumbedürfnisse. Neu ist vor allem der Aufruf zu einer ökumenischen Kooperation 1 4 zwischen den Kirchen dabei und bei gemeinsamer N u t 13 In: AAS 84 (1992), S. 447; dt.: Arbeitshilfen (hrsg. vom Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz, Bonn), 98, 1992; dazu H K 1992, S. 154, und Ev. Information 13/1992, S. 9; weiter zu nennen: Ansprache Papst Johannes Pauls IL vor Journalisten (1984), dazu H K 1984, S. 100; Welttag der sozialen Kommunikationsmittel. Botschaften und Leitworte seit Communio et Progressio (1971) (= Arbeitshilfen, 64), 1989; Päpstlicher Rat für die sozialen Kommunikationsmittel: Pornographie und Gewalt i n den Kommunikationsmedien (= Arbeitshilfen, 71), 1989; Kongregation für die Glaubenslehre: Instruktion über einige Aspekte des Gebrauchs der sozialen Kommunikationsmittel bei der Förderung der Glaubenslehre (= Verlautbarungen des Apostolischen Stuhls. Hrsg. vom Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz, 106), Bonn 1992. 1 4 Dazu auch: Päpstlicher Rat für die sozialen Kommunikationsmittel: Richtlinien für die ökumenische und interreligiose Zusammenarbeit i m Kommunikationswesen (= Arbeitshilfen [Anm. 13], 75), 1989.

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zung von Satelliten und Datenbänken, das alles mit dem Ziel, „das öffentliche Interesse zu verteidigen und den Zugang der Religionen zu den Medien zu schützen".

2. Katholische Medienarbeit in Deutschland zwischen Aufbruch und Skepsis

Diese Grundsätze bildeten auch die Basis für die katholische Medienarbeit i n Deutschland. Nachdem das Projekt eines ursprünglich katholischen, dann aber auch i n Kooperation m i t der Evangelischen Kirche i n Deutschland betriebenen Bamberger Senders am Kopenhagener Wellenplan 1948 gescheitert w a r 1 5 , konzentrierte sich das Interesse auf die M i t w i r k u n g zunächst beim Neuaufbau des Hörfunkwesens, dann aber auch des Fernsehbetriebs. Die Entwicklung kann hier nicht beschrieben werden 1 6 . a) 1975 erarbeitete die Gemeinsame Synode der Bistümer in der Bundesrepublik Deutschland ein Arbeitspapier 1 7 , i n dem die Grundsätze von „Communio et Progressio" auf die deutschen Verhältnisse übertragen werden sollten. Die Synode wendet sich gegen deren k u l t u r k r i t i sche Abwertung und betont die darin liegende Chance einer zeitgerechten Verwirklichung des Verkündigungsauftrags, insbesondere durch das Erreichen von Empfängern, die sich der Kirche entfremdet haben. U n abhängig von den spezifisch kirchlichen Interessen w i r d für die Massenmedien die Struktur eines für alle gesellschaftlichen Gruppen offenen „Forums" eingefordert. b) Gegenüber dieser wesentlich positiven Grundstimmung klingen i n den „Theologischen Überlegungen " der (damaligen) Bischöfe Oscar 15

Manfred Redelfs, Evangelische Kirche und privater Rundfunk. Stuttgart 1990, S. 62 f.; Glässgen, Katholische Kirche (Anm. 3), S. 57 ff.; dort auch (S. 64ff.) zu den ebenfalls i m Sande verlaufenen Bemühungen um die Lizenz für private UKW-Sender. 16 Sie ist ausführlich dokumentiert bei Glässgen, Katholische Kirche (Anm. 3), S. 74 ff. (Dokumente: S. 290 ff.). 17 „Kirche und gesellschaftliche Kommunikation", abgedr. in: Gemeinsame Synode der Bistümer i n der Bundesrepublik Deutschland. Offizielle Gesamtausgabe. Bd. 2: Arbeitspapiere der Sachkommissionen. Freiburg i. Br., Basel, Wien 1977, S. 218 ff., mit einer Einl. von Rudolf Hammerschmidt. Das Papier wurde dann nicht verabschiedet. Dazu Marnach, Kirche (Anm. 8), S. 17 f. - I m Tenor ähnlich Wilhelm Schätzler, Die Kirchen i n der Bundesrepublik Deutschland angesichts der Neuen Medien - Die Vorstellungen und Projekte der katholischen Kirche, in: Die Neuen Medien und die Kirchen i n der Bundesrepublik Deutschland und i n Frankreich. Hrsg. v. Joseph L i s t i und Jean Schlick (= Deutsch-Französische Kolloquien/Straßburger Kolloquien, Bd. 5). Kehl, Straßburg 1983, S. 119 ff.

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Saier (Freiburg) und Georg Moser (Rottenburg) zum Entwurf eines baden-württembergischen Landesmediengesetzes von 1983 deutlich skeptischere Töne a n 1 8 : Der Mensch dürfe nicht Sachzwängen geopfert werden. Nicht das technisch Machbare könne der Maßstab sein, sondern der Dienst am Menschen i n der Gesellschaft, die Förderung des Dialogs. Dagegen folge aus einer ungebremsten Angebotserweiterung, die sittliche Vertretbarkeit des Programms hinter ökonomischen Interessen zurücktreten lasse, eher die Gefahr einer Instrumentalisierung und Vereinsamung der Einzelnen - und damit eine Desintegration der Gesellschaft. Der mahnende Duktus ist sichtlich von den Erfahrungen mit den neuen Medien geprägt. Hier liegt der Akzent nicht mehr allein auf den kirchlichen Nutzungsmöglichkeiten der Massenkommunikation, sondern eher auf der Sorge für sozial schwache Gruppen, für die die Kirche einzutreten und denen sie Gehör zu verschaffen hat. Die Konsequenz ist eine Absage an das vom Gesetzentwurf favorisierte Modell des Außenpluralismus zugunsten einer binnenpluralistischen Struktur unter Beteiligung aller gesellschaftlichen Gruppen, wobei die Präferenz der Bischöfe hier w o h l beim überkommenen öffentlich-rechtlichen System l i e g t 1 9 . ΙΠ. Evangelische Kirchen und Medien 1. „Engagement ohne Eigennutz" und missionarische Chance

Auf evangelischer Seite stand - jedenfalls i n den offiziellen Äußerungen zur Medienfrage - das „Engagement ohne Eigennutz " i m Vordergrund. Die frühen Stellungnahmen thematisieren daher eher die Gefahren für Informationsfreiheit und Meinungsvielfalt 2 0 . Erst i n den Äuße18 Abgedr. in: Funk-Korrespondenz 31 (1983), Nr. 27, S. D 2 ff.; dazu H K 1983, S. 442 ff., und wiederum Marnach , Kirche (Anm. 8), S. 19 ff.; Otto B. Roegele , Die katholische Kirche und die „neuen" Medien, in: FS für Franz Ronneberger. Düsseldorf 1983, S. 241 ff. In: H K 1983, S. 443. - Weiter zu nennen: Leitlinien für die mediale Übertragung von gottesdienstlichen Feiern (= Arbeitshilfen [Anm. 13], 72), 1989; Erklärung der Publizistischen Kommission der Deutschen Bischofskonferenz zur „Herausforderung durch Videokassetten" von 1993 (HK 1993, S. 485), i n der die „große Sorge" der Kirche vor einem Übermaß an Video-Konsum zum Ausdruck gebracht wird. Angesichts der Gefährdung von Familien und Jugendlichen durch ein Übermaß an sadistischen und pornographischen Darstellungen appelliert die Kommission nicht nur an die Eltern, dem erzieherisch vorzubeugen, sie fordert auch „flankierende Maßnahmen" durch konsequente Anwendung der Bestimmungen von Straf- und Jugendschutzrecht und die Einrichtung einer freiwilligen Selbstkontrolle auch i n diesem Bereich. 20 Sachverständigengutachten der Kammer der E K D für publizistische Arbeit „Gesellschaft und öffentliche Kommunikation i n der Bundesrepublik Deutsch-

17 Handbuch, 2. A.

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rungen seit 1977 werden die Anregungen zur Begründung eines eigenen Medieninteresses aufgegriffen, die die Vollversammlung des Ökumenischen Rates i n Uppsala 1968 gegeben hatte. Hier waren die Kirchen dazu aufgerufen worden, das „Mißtrauen gegenüber den Medien aufzugeben und eine feste Partnerschaft m i t den am Kommunikationsprozeß Beteiligten einzugehen" 2 1 . Der Hauptakzent der Begründung k i r c h l i cher A k t i v i t ä t lag auf der missionarischen Chance 2 2 .

2. Vom „Publizistischen Gesamtplan" bis zur Synode 1992

a) Der „Publizistische Gesamtplan " der Evangelischen Kirche i n Deutschland 2 3 (1979) geht vom Öffentlichkeitsauftrag der Kirche aus. Er verweist nicht nur kirchliches Wirken i n die Öffentlichkeit, sondern konstituiert die Kirche zugleich als deren Teil. Evangelische Publizistik vollzieht sich daher i m Spannungsfeld zwischen Verkündigung und stellvertretender Artikulierung von Anliegen derer, die keinen Weg i n die Öffentlichkeit finden. Dabei entspricht es kirchlicher Eigenart, daß i n ihr „legitime Interessenvertretung immer wieder durch die notwendige Stellvertretung überboten werden m u ß " 2 4 . Gerade angesichts der sich abschwächenden Bindung vieler Kirchenmitglieder schuldet ihnen die Kirche nicht nur Information, sie hat auch auf eine sachgerechte, unverzerrte Darstellung von Religion und Kirche i n den Medien hinzuwirken und muß sich bemühen, auch Fernstehende durch mediengerechte Kommunikation zu erreichen 2 5 . I m Bereich des Rundfunks w i r d das öffentlich-rechtliche System eindeutig favorisiert 2 6 . land" (1968), jetzt in: Die Denkschriften der Evangelischen Kirche i n Deutschland, Bd. 4/3, Gütersloh 1991, S. 18 ff.; Gutachten des Rates der E K D „Informations- und Meinungsfreiheit i n einer freien Gesellschaft" (1974), ebd., S. 42 ff. Zur Geschichte: Rolf Schieder ; Religion i m Radio - Protestantische Rundfunkarbeit i n der Weimarer Republik u n d i m Dritten Reich, Stuttgart 1994; Dieter Altmannsperger, Der Rundfunk als Kanzel - Die evangelische Rundfunkarbeit i m Westen Deutschlands 1945-1949, Neukirchen-Vluyn 1992. 21 „Die Kirchen und die Medien der Massenkommunikation", in: Bericht aus Uppsala 1968. Genf 1968, S. 407 ff.; dazu Marnach , Kirche (Anm. 8), S. 21 f. 22 Uppsala (Anm. 21), S. 416 f. 23

Publizistischer Gesamtplan der Evangelischen Kirche i n Deutschland, vorgelegt von der Kammer der E K D für publizistische Arbeit und i m Auftrag des Rates der E K D hrsg. von der Kirchenkanzlei, Gütersloh 1979. 24 Ebd., S. 29 f. 25 Ebd., S. 44ff.; zu den aktuellen Problemen kirchlicher Öffentlichkeitsarbeit Holger Tremel, Neue Rezepte nötig - Kienbaum-Studie über Kirche und Öffentlichkeitsarbeit, in: L u t h M H 7/1995, S. 14ff.; krit. zur Methodik der Studie Gerhard Isermann , Müde Tortenschlacht, in: L u t h M H 7/1995, S. 16. 2 6 Publizistischer Gesamtplan der E K D (Anm. 23), S. 242 f.

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b) Die Studie der Kammern für soziale Ordnung und für publizistische Arbeit der Evangelischen Kirche i n Deutschland von 1985 „Die neuen Informations- und Kommunikationstechniken" 21 übersetzt diese Gedanken i n das gewandelte medienpolitische Umfeld: I n „Theologisch-sozialethischen Prinzipien und Kriterien" w i r d die reformatorische Leitvorstellung des „mündigen Christen" m i t derjenigen des „mündigen Gemeinwesens" verknüpft, i n dem „gebildete bzw. informierte Bürger das Geschehen verantwortlich mitbestimmen" 2 8 . Daraus werden für den Gebrauch der neuen Techniken eine Reihe von „Orientierungen" hergeleitet. Sie verdichten sich insgesamt zu einem hohen Anforderungsprofil und gipfeln i n der Forderung nach einer „neuen Soz i a l k u l t u r " 2 9 . Gesichert werden soll dies einmal durch gesellschaftliche, gruppenparitätisch besetzte Institutionen (Medienräte, ein „Medienfor u m " - i n Anlehnung an „Communio et Progressio" - und eine „Stiftung Programmtest" 3 0 ), daneben aber w i r d der Staat i n seine Aufsichts- und Kontrollfunktion gerufen. Dies gilt i n besonderem Maße für die Zulassung privater Rundfunkveranstalter. Auch diese Studie läßt keinen Zweifel, daß das öffentlich-rechtliche System als „unersetzbar" zugleich - wenn es schon aufgebrochen werden soll - den Maßstab i n Organisation („umfassende gesellschaftliche Kontrolle") und Programmstandard für den Privatfunk liefern m u ß 3 1 . Erst am Schluß w i r d das eigene kirchliche Interesse thematisiert: Ausgehend vom Öffentlichkeitsauftrag der Kirche werden die Notwendigkeit einer intensiven Öffentlichkeitsarbeit der Kirche herausgestellt, Vertrauenswerbung und das Bemühen u m ein positives Meinungsklima 3 2 . Dabei fällt auf, daß hier der Verkündigungsauftrag eher am Rande aufscheint 3 3 . c) Auch die Synoden der Evangelischen Kirche in Deutschland haben sich 1980 i n Osnabrück und 1992 i n Suhl schwerpunktmäßig m i t dem Thema Medien - und hier vor allem m i t der Rundfunkproblematik - befaßt.

27 Jetzt in: Denkschriften (Anm. 20), S. 58 ff. 28 Ebd., S. 76. 29 „Menschheits- und zukunftsorientierte Verantwortung", „Partizipation und Transparenz", „Würde, Schutz und Ganzheitlichkeit menschlichen Lebens", „Soziale Verträglichkeit, Gleichheit der Chancen und sozialer Ausgleich", „Glaubwürdige Kommunikation", ebd., S. 76-79. 30 Ebd., S. 121 f. 31 Ebd., S. 119ff, bes. S. 121 f. 32 E b d , S. 134 ff. 33 E b d , S. 140 f , 142.

17:

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aa) I n ihren Osnabrücker Beschlüssen 34 w i r d die kirchliche Mitarbeit auf das biblische Menschenbild gegründet, das durch Personalität und Berufung zur Gemeinschaft bestimmt ist. Medienverantwortung bedeutet daher die Verwahrung gegen jede Manipulierung des Menschen und die Sorge um das Gebot der Humanität. Das schließt einmal das Bemühen ein, Abhängigkeiten der Rezipienten zu verhindern und zu rechtem Gebrauch der Medien anzuleiten (Medienerziehung) 35 , zum anderen den Auftrag, Meinungsvielfalt und Informationsfreiheit ebenso sicherzustellen, wie kulturelle Programmqualität und Gemeinwohlverpflichtung 3 6 . Wiederum w i r d das öffentlich-rechtliche System als die zwar verbesserungsbedürftige, jedenfalls aber dem Auftrag des Rundfunks angemessene Konstruktion beschrieben und nur eine vorsichtige Öffnung für private Anbieter unter strengen Kautelen empfohlen 3 7 . I m merhin nennt die Synode auch das kirchliche Interesse an einem „breit gefächerten Programmangebot" beim Namen, „ i n dem Platz auch für christliche Inhalte i s t " 3 8 . bb) Die Synodenkundgebung von 1992 3 9 reagiert auf das zwischenzeitlich quantitativ und qualitativ völlig veränderte Medienangebot ebenso, wie auf die rapide Zunahme des „zerstörenden Medienkonsums". I n düsteren Farben w i r d der Niveauverlust gemalt. Die Einführung des dualen Systems habe weder die erhoffte Qualitätsverbesserung gebracht noch zum Interessenausgleich zwischen den gesellschaftlichen Gruppen oder zur Orientierung am Gemeinwohl beigetragen. Vielmehr habe der Kampf u m Marktanteile die religiöse Dimension des Lebens an den Rand gedrängt. Demgegenüber sei die christliche Gemeinde verpflichtet, sich für Wahrheit und Freiheit i n lebendiger Kommunikation einzusetzen. Es gelte, eine Medienethik zu entwickeln 4 0 . Positiv gesehen werden aber die Aufgaben der kirchlichen Medien „ i n 34 „Beschluß der Synode der Evangelischen Kirche i n Deutschland zur kirchlichen Medienarbeit" und „Kundgebung ... zur Medienpolitik - Kirche und Rundfunk", abgedr. in: ABl. E K D 1980, S. 517 f. bzw. 518ff. 35 Kundgebung, e b d , Nr. 4; Beschluß, e b d , Nr. 1. 36 Kundgebung, e b d , Nrn. 1-3. 3v Kundgebung, e b d , Nrn. 10 f. 38 Beschluß (Anm. 34), Nr. 3. 39 Kundgebung der Synode der Evangelischen Kirche i n Deutschland „Die Kirche i n der Mediengesellschaft", abgedr. in: ABl. E K D 1992, S. 460ff. 40 Daß auch hier der Zeitgeist am Werke war, zeigt die i n diesem Zusammenhang erhobene Forderung nach einer „gerechte(n) und demokratische(n) internationalein) Kommunikationsordnung" als Gegengewicht gegen die „Monopolstellung der Medienkonzerne" (ebd, III). Die Probleme einer solchen „Weltinformationsordnung", gegen die sich die Industriestaaten m i t gutem Grund zur Wehr gesetzt haben, werden nicht einmal andeutungsweise erwähnt.

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Wahrnehmung ihrer Mission" und allgemein die Chance eines öffentlichen Austauschs „zwischen Glaube und Kultur, zwischen Kirche und Gesellschaft", gerade angesichts des fortschreitenden Säkularisierungsprozesses. IV. Die kirchliche Medienarbeit 1. Kommunikationsgerechtigkeit und publizistische Gewaltenteilung

Medienarbeit steht damit für beide Kirchen i m Spannungsfeld von Verkündigung und sozialer Diakonie. Das Stichwort vom „Engagement ohne Eigennutz", das auch von der katholischen Publizistik aufgegriffen wurde, verweist auf die Sorge um den Menschen. Die Freiheit, die die Kirchen fordern, soll als dienende Freiheit verantwortet werden. Unterschiede ergeben sich freilich i n der Akzentsetzung. Während die katholische Kirche unbefangener das spezifische Interesse an der Kommunikation des Evangeliums betont, t r i t t dies i n den evangelischen Ä u ßerungen eher zurück. Es nimmt deshalb nicht wunder, daß evangelikale Kreise hier ein Desiderat sehen und - vor allem i m sogenannten Evangeliumsrundfunk - die Prioritäten anders gewichten. Gerade den Neuen Medien mit ihrer Bilderflut standen und stehen die reformatorischen Kirchen als Kirchen des Wortes mit größerer Skepsis gegenüber; die relativ gute Absicherung der kirchlichen Position i m öffentlichrechtlichen Rundfunk, aber auch die dort eher vermutete „ K o m m u n i kationsgerechtigkeit" 4 1 ließen i h n aus kirchlicher Sicht zum eigentlichen Hort der Rundfunkfreiheit werden. Die sogenannte publizistische Gewaltenteilung 4 2 zwischen öffentlich-rechtlichem Rundfunkmonopol und privatwirtschaftlich organisierter Presse wurde als optimale Medienoränung angesehen 43 . 41 Vgl. etwa Joachim Schmidt , Diffuses Spiel. Das Privatfunkengagement der Evangelischen Kirche, in: Kirche und Rundfunk 38 (1986), Nr. 76, S. 3 f. Dazu näher Christoph Link , Kirchen und Neue Medien, in: ZevKR 34 (1989), S. 130 f f , m. w. N. 42 Hans Wolfgang Heßler, Medienpolitik - Plädoyer für die Interessen der Gesamtheit, in: ders, Kirche i n der Gesellschaft - Der evangelische Beitrag. M ü n chen, Wien 1978, S. 252. 4 3 Eine Bestands- und Entwicklungsgarantie für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk wurde von beiden Kirchen gefordert, in: Zentralstelle Medien der Deutschen Bischofskonferenz /Fernsehbeauftragter der E K D (Hrsg.), „Grundsätze und Erwartungen beider Kirchen zur Vorbereitung eines Staatsvertrages der Länder zur Neuordnung des Rundfunkwesens . . . " . Bonn, F r a n k f u r t / M . 1985, Nr. 6. Verlangt werden dort auch die Fortschreibung von Programmleitgrundsätzen (Nr. 3), eine einheitliche Werberegelung (Nr. 4), ein angemessenes Zu-Wort-Kommen der Kirchen „ m i t gottesdienstlichen Veranstaltungen und an-

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Christoph L i n k 2. Einrichtungen

Zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben haben die Kirchen eine Reihe von Einrichtungen geschaffen. Neben den Nachrichtenagenturen (Katholische Nachrichtenagentur [KNA], Evangelischer Pressedienst [epd] 4 4 ) sind dies a) auf katholischer Seite 4 5 die Publizistische Kommission der Deutschen Bischofskonferenz, m i t der zugehörigen Verwaltungsorganisation „Zentralstelle Medien". Sie gliedert sich i n das Referat Hörfunk/Fernsehen, die Arbeitsgemeinschaft katholischer Hörfunk- und Fernseharbeit m i t Sendegebietsarbeitsgemeinschaften, Sender- und Diözesenbeauftragten, i n die Katholische Arbeitsgemeinschaft für private Rundfunkinitiativen (KAPRI),'das Referat Film/Audiovisuelle Medien (mit der Arbeitsgruppe Audiovisuelle Medien, den AV-Medienzentralen der Diözesen, dem Katholischen Filmwerk und der Tellux-Film GmbH), schließlich i n das Referat Presse/Verlagswesen (mit angeschlossenen Einrichtungen) 4 6 , das Referat Kommunikationspädagogik und das Grundsatzreferat. Daneben unterhält die Kirche Institutionen für Medieninformation und zur Förderung des publizistischen Nachwuchses. b) E i n Großteil der evangelischen I n i t i a t i v e n 4 7 ist i m Gemeinschaftswerk der Evangelischen Publizistik (GEP) gebündelt, dem i n der Rechtsform eines eingetragenen Vereins als Mitglieder die Evangelische Kirche i n Deutschland, die Vereinigte Evangelisch-Lutherische Kirche Deutschlands, die Evangelische Kirche der Union, alle Landeskirchen sowie das Diakonische und das Missionswerk angehören. Es besteht aus zwei Hauptabteilungen, nämlich für Publizistik und Betriebs- und Verlagsorganisation. Die erstere gliedert sich i n die Abteilungen Evangelischer Pressedienst (epd), Evangelische Medienakademie/Christliche

deren Beiträgen einschließlich solcher über Fragen ihrer öffentlichen Verantwortung" ohne besondere Kostenverpflichtungen (Nr. 5) und schließlich eine europäische Rundfunkkonvention (Nr. 7). 44 Einschließlich der landeskirchlichen ev. Pressedienste. 45 Einzelheiten bei Marnach, Kirche (Anm. 8), S. 28 ff.; Gerburg Elisabeth Vogt, Kirche und Fernsehanstalten, Osnabrück 1978. 46 Außerdem zu nennen: Arbeitsgemeinschaft katholische Presse, Katholischer Pressebund und die Medien-Dienstleistungs GmbH, die die Aufgabe hat, Diözesen und katholische Verlage bei ihrer Medienarbeit zu beraten und zu unterstützen. 47 Genaue Funktionsbeschreibungen bei Marnach, Kirche (Anm. 8), S. 37 ff.; Dietrich Dehnen, Kirche und Kommunikationsmedien, in: Gerhard Rau/HansRichard Reuter/Klaus Schiaich (Hrsg.), Das Recht der Kirche. Bd. 3, Gütersloh 1994, S. 644 ff.; Redelfs, Evangelische Kirche (Anm. 15), S. 46 ff.; Adressenwerk der evangelischen Kirchen 1993. F r a n k f u r t / M . 1993, S. 22, 24, 471 ff.

§48 Anspruch der Kirchen auf Präsenz i n Rundfunk und Fernsehen

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Presse-Akademie (epa), Hörfunk und Fernsehen, F i l m und audiovisuelle Medien, Buch und Zeitschriften und Öffentlichkeitsarbeit. I m Rahmen des GEP sind die landeskirchlichen Pressedienste mit der Zentralstelle der epd-Konferenz zusammengeschlossen, die Medienzentralen und Medienreferenten der Landeskirchen jeweils i n gesonderten Arbeitsgemeinschaften. Die „EIKON-Fernseh- und Filmproduktions G m b H " produziert Beiträge zur Förderung des kirchlichen Lebens. U n mittelbar der Evangelischen Kirche i n Deutschland zugeordnet sind die Rundfunk- und Filmbeauftragten 4 8 des Rates der Evangelischen Kirche i n Deutschland und die Publizistische Kommission. Wie i n der katholischen Kirche entsenden die einzelnen Landeskirchen Rundfunkbeauftragte zu den Sendern. Die (pietistisch geprägte) Evangelische Allianz unterhält daneben einen eigenen Informationsdienst („idea"), der von Mitgliedern der Landes- und evangelischer Freikirchen betrieben wird. Die Programme des 1959 gegründeten Evangeliumsrundfunks werden von Radio Monte Carlo ausgestrahlt, sie sind nunmehr aber auch i m deutschen privaten Hörfunk vertreten 4 9 .

B . K i r c h l i c h e Presse-, F i l m - u n d A u d i o v i s u e l l e M e d i e n a r b e i t I. Grundrechtsschutz I n diesem Bereich ergeben sich kaum verfassungsrechtliche Probleme. Unbestritten ist, daß sich Religionsgemeinschaften - unabhängig von ihrer Rechtsform - zumindest auch auf die i n Art. 5 Abs. 1 GG gewährleisteten Einzelgrundrechte berufen können; soweit ihre jeweiligen Äußerungen Bekenntnischarakter haben, w i r d diese Gewährleistung indes durch die Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 GG) verdrängt 5 0 . Dies ist wegen der unterschiedlichen Grundrechtsschranken von Bedeutung. Auf dieses Abgrenzungsproblem w i r d sogleich beim Rundfunk noch näher einzugehen sein.

48 S. auch Dehnen, Kirche (Anm. 47), S. 642 ff. Der Rundfunkbeauftragte ist gleichzeitig Direktor des GEP. 49 Dazu: Christliche Sendungen rund u m die Uhr, in: idea-spektrum 21 (1995), S. 22 f. so Vgl. nur v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 4 Abs. 1, 2, Rdnr. 87.

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Π. Kirche und „innere Pressefreiheit" Ebenso unbestritten ist, daß die kirchliche Presse auch dort eine öffentliche Aufgabe erfüllt, wo sie nicht nur religiöse Themen behandelt, sondern auch der religiösen „Erbauung" dient. Die kontrovers diskutierte Frage der sogenannten inneren Pressefreiheit stellt sich bei kirchlichen Unternehmen anders als i m sonstigen Presserecht. Hier steht sie unter dem Vorbehalt des Tendenzschutzes 51 . Pressefreiheit umfaßt die Freiheit, die Tendenz festzulegen, beizubehalten, zu ändern und diese Tendenz zu verwirklichen 5 2 . I h r Träger ist der Verleger, der das wirtschaftliche Risiko zu tragen hat, oder es sind die von i h m Beauftragten. Daraus folgt eine Grundsatz- und Richtlinienkompetenz, die auch durch Gesetz nicht beseitigt werden k a n n 5 3 . Fraglich ist, inwieweit darüber hinaus Weisungsrechte bestehen. Dies kann hier dahinstehen, da Religionsgemeinschaften auch bei ihrer Pressearbeit einen verfassungsrechtlichen Sonderstatus genießen, ihre Einrichtungen daher nicht nur den Regeln über Tendenzbetriebe unterliegen 5 4 . Es ist daher allein Sache des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV), A r t und Ausmaß einer „ i n neren Pressefreiheit", des journalistischen Freiraums der dort beschäftigten Mitarbeiter, festzulegen.

ΙΠ. Kirchliche Medienbewertung Soweit kirchliche Publikationen Medienerzeugnisse bewerten und mit Werten (von „tragbar" bis „abzulehnen") versehen, üben sie keine Zensur aus, wenn dies - wie regelmäßig - weder m i t unzulässigem Druck verbunden ist, noch Wettbewerbsnachteile intendiert 5 5 . A m t -

51 BVerfGE 52, 283 (296 ff.); 85, 1 (12); Roman Herzog , in: Theodor M a u n z / Günter Dürig, Grundgesetz. Kommentar. München, Losebl. Stand Mai 1994, Art. 5 Abs. 1, 2, Rdnrn. 172 ff.; v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rdnrn. 59 f.; Wolfgang Hoffmann-Riem , Kommunikations- und Medienfreiheit, 2 in: HdbVerfR , § 7, Rdnr. 89; Martin Bullinger , Freiheit von Presse, Rundfunk, Film, in: HStR VI, 1989, § 142, Rdnrn. 61 ff. (m. Nachw. über den Meinungsstand i n Fn. 111). 52 BVerfGE 52, 283 (296). 53 Für weitgehende Beschränkbarkeit Ho ff mann-Riem, Kommunikations- und Medienfreiheit (Anm. 51), Rdnr. 89. 54 Vgl. statt vieler: v. Mangoldt / Klein / υ. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 Abs. 3 WRV, Rdnrn. 100, 102, m. Nachw. 55 Dazu Martin Löjfler, Presserecht. 3. Aufl., Bd. 1, München 1983, § 1 LPG, Rdnr. 65.

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liehe Veröffentlichungen der Kirchen sind gemäß den Pressegesetzen von den Bestimmungen über Druckwerke freigestellt 5 6 . Andererseits besteht auch gegenüber öffentlich-rechtlich korporierten Religionsgemeinschaften kein presserechtlicher Auskunftsanspruch, soweit es sich u m Angelegenheiten handelt, die uneingeschränkt ihrem Selbstbestimmungsrecht unterliegen. Dagegen w i r d man einen solchen dort anzunehmen haben, wo sie staatlich verliehene Hoheitsgewalt ausüben 5 7 .

C. K i r c h e u n d R u n d f u n k I. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen Komplizierter ist die verfassungsrechtliche Lage i m Rundfunk. Die Problemfelder der kirchlichen Medienarbeit liegen hier auf verschiedenen Ebenen: einmal i n der Vertretung i n den Aufsichtsgremien, zum anderen i n der Berücksichtigung religiöser Anliegen i m allgemeinen Programm und schließlich beim Zu-Wort-Kommen m i t selbstverantworteten Beiträgen (besondere Sendezeiten). Daß sich diese Ebenen nicht trennscharf voneinander abgrenzen lassen, liegt auf der Hand. Die Ansprüche der Kirchen sind indes jeweils unterschiedlich verfassungsrechtlich fundiert, so daß zunächst die Grundlagen der Rundfunkordnung skizziert werden müssen, deren Konturen durch die nunmehr acht Rundfunkurteile des Bundesverfassungsgerichts 58 an Schärfe gewonnen haben:

56 Zweifelnd Löffler , Presserecht (Anm. 55), § 7 LPG, Rdnr. 55. 57 Ebenso i m Ergebnis, wenn auch m i t mißverständlicher Begründung Löffler , Presserecht (Anm. 55), § 4 LPG, Rdnr. 54; Martin Löffler / Reinhard Ricker ; Handbuch des Presserechts. 3. Aufl., München 1994, Kap. 19, Rdnr. 11. 58 BVerfGE 12, 205ff.; 57, 295ff.; 73, 118ff.; 74, 297ff.; 83, 238ff.; 87, 181ff.; 88, 25 ff.; 90, 60. Weiter i n diesem Zusammenhang zu nennen: BVerfGE 31, 314 ff. (Umsatzsteuerpflicht); 59, 231 ff., und 64, 257 ff. (Rundfunkmitarbeiter); 60, 53 ff., und Beschl. v. 13. 2. 1992, in: N V w Z 1992, S. 766 ff. = JuS 1992, S. 879 f. (Bespr. v. Dieter Dörr - Zusammensetzung des Rundfunkrats); BVerfGE 89, 144 ff. (Konkursunfähigkeit öffentl.-rechtl. Rundfunkanstalten). Ausführlicher Überblick über die Entwicklung bei Günter Herrmann, Rundfunkrecht. München 1994, § 4, Rdnrn. 47 ff.; Ernst Benda, Die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für eine private Rundfunkordnung, in: Rechtsprobleme der privaten Rundfunkordnung. Von Heinz Hübner, Ernst Benda u.a., München 1992, S. 5 ff.

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Christoph L i n k 1. Rundfunkfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Erkennbar war von Anfang an das Bemühen des Bundesverfassungsgerichts, die Garantie der Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) i n Beziehung zur deutschen Rundfunktradition zu setzen und aus beiden Elementen einen Ordnungsrahmen zu zimmern, i n den sich später auch der private Rundfunk einfügte. Das herkömmliche Verständnis von Rundfunk als Aufgabe der öffentlichen Verwaltung lebte i n der modifizierten Form seiner Bestimmung als öffentliche Aufgabe fort. Von hier aus lag es nahe, Rundfunkfreiheit nicht von einem subjektivrechtlichen Ansatz her zu begründen, sondern ihr primär einen objektivrechtlichen Gehalt zu geben 5 9 : Rundfunk ist Teil der Daseinsvorsorge 60 und als solcher wie kein anderes Massenmedium geeignet, Öffentlichkeit zu schaffen. Er stellt nicht nur ein Medium der öffentlichen Meinungsbildung i m Dienste der gesellschaftlichen Gruppen dar, sondern ist selbst ein entscheidender Eaktor i m demokratischen Willensbildungsprozeß 6 1 . U m dessentwillen ist Rundfunkfreiheit garantiert, sie ist „dienende Freiheit" und damit - wie die Meinungsfreiheit allgemein - zumindest auch ein objektives Prinzip der Gesamtrechtsordnung 62 . Sie erschöpft sich nicht nur i n Freiheit von staatlicher Beherrschung und Einflußnahme, es ist vielmehr Aufgabe der politischen Ordnung, sicherzustellen, daß neben umfassender Information die Vielfalt der bestehenden Meinungen i m Rundfunk i n möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet 6 3 . Gefordert ist hierfür der Gesetzgeber, der diese Gewährleistung durch materielle, organisatorische und Verfahrensrege-

59 Besonders betont von Wolf gang Hoffmann-Riem, zuletzt in: Kommunikations- und Medienfreiheit (Anm. 51), Rdnrn. 9 ff.; Peter Badura, Verfassungsrechtliche Bindungen der Rundfunkgesetzgebung. Frankfurt 1980, S. 22 ff.; Herbert Bethge, Rundfunkfreiheit und privater Rundfunk. F r a n k f u r t / M . 1985, S. 23ff.; Ernst W Fuhr, Der öffentlich-rechtliche Rundfunk i m dualen Rundfunksystem, in: Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 1987, S. 146. - Dazu ausführlich (teilweise kritisch) Christoph Degenhart, in: B K , Art. 5 GG (Zweitbearb.), Rdnrn. 86ff.; Michael Libertus, Grundversorgungsauftrag und Funktionsgarantie. München 1991, S. 16 ff.; Winfried Brugger; Rundfunkfreiheit und Verfassungsinterpretation. Heidelberg 1991, S. 34ff.; vor allem aber Bullinger; Freiheit (Anm. 51), Rdnrn. 126ff.; Herrmann, Rundfunkrecht (Anm. 58), § 7, Rdnrn. 52 ff., 77 ff. (jeweils m. Nachw.). 60 BVerfGE 31, 314 (330). 61 BVerfGE 12, 205 (260); 60, 53 (64); 74, 297 (323); 83, 238 (296, 322); 87, 181 (197 f.); 90, 60 (87 f.). 62 BVerfGE 57, 295 (319f.); 74, 297 (323 f.); 83, 238 (315); 87, 181 (198 f.). 63 BVerfGE 57, 295 (320 f.); 73, 118 (152 f.); 74, 297 (324); 83, 238 (296); 89, 144 (152); 90, 60 (87 f.).

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lungen auszuformen h a t 6 4 . I m Unterschied zu Presse u n d F i l m ist Rundfunk „Sache der A l l g e m e i n h e i t " 6 5 u n d Rundfunkfreiheit u m eines solchen Schutzziels w i l l e n vorrangig objektive Verbürgung zugunsten der Rezipienten 6 6 .

2. Die „Sondersituation"

Von dieser Sicht hat sich das Bundesverfassungsgericht auch durch eine breite K r i t i k nicht abbringen lassen, die Rundfunkfreiheit grundsätzlich auch als Freiheit des Veranstaltens verstand 6 7 . Von seinem A n satz her konnte das Gericht dies offenlassen, denn jedenfalls verlangt die aus tatsächlichen, technischen wie finanziellen Gründen bestehende Sondersituation eine Verwaltung der knappen Ressource Rundf u n k 6 8 . Ob sich eine solche Sondersituation angesichts der technischen Entwicklung, insbesondere nach der zu erwartenden Digitalisierung, noch mit der Frequenzknappheit begründen läßt, mag man m i t Fug bezweifeln. Gleichwohl bedarf es sicherlich noch auf absehbare Zeit einer Frequenzplanung und -Verwaltung 69 , die die Lage des Rundfunks von derjenigen anderer Kommunikationsmittel unterscheidet.

64 BVerfGE 57, 295 (320); 83, 238 (296); 90, 60 (88). 65 BVerfGE 31, 314 (327). 66 Fritz Ossenbühl , Rundfunkprogramm - Leistung i n treuhänderischer Freiheit, in: DÖV 1977, S. 383 ff.; Hoffmann-Riem , Kommunikations- und Medienfreiheit (Anm. 51), Rdnr. 15, m. w. N.; vgl. auch Herrmann , Rundfunkrecht (Anm. 58), § 7, Rdnrn. 77 ff. 6v S. etwa Bullinger ; Freiheit (Anm. 51), Rdnrn. 118ff., m. Nachw. i n Fn. 243; ferner Udo Fink , Wem dient die Rundfunkfreiheit, in: DÖV 1992, S. 810 ff.; vgl. auch Christian Starck , „Grundversorgung" und Rundfunkfreiheit, in: NJW 1992, S. 3262. Zusammenfassung des Streitstandes bei Thomas Vesting, Rundfunk i n der Informationsgesellschaft, in: Der Staat 31 (1992), S. 593 ff. 68 BVerfGE 12, 205 (261); 31, 314 (325 f.); 57, 295 (322). Die Sondersituation sah das Gericht zunächst primär i n der Frequenzknappheit begründet, später aber auch i m hohen finanziellen Kostenaufwand, krit. dazu schon nach der FRAG-Entscheidung (BVerfGE 57, 295; „ F R A G " steht für „Freie Rundfunk A k tiengesellschaft") Edgar Kuli, Rundfunkgleichheit statt Rundfunkfreiheit, in: Archiv für Presserecht 1981, S. 379; Rupert Scholz, Das dritte Fernsehurteil des Bundesverfassungsgerichts, in: JZ 1981, S. 561 f.; Christian Graf v. Pestalozza , Der Schutz vor der Rundfunkfreiheit i n der Bundesrepublik Deutschland, in: NJW 1981, S. 2158; w. Nachw. bei Link , Kirchen und Neue Medien (Anm. 41), S. 120, Fn. 22. 69 Hans-Jürgen Papier, Fernmeldemonopol der Post und Privatrundfunk, in: DÖV 1990, S. 217 ff.; Hoffmann-Riem, Kommunikations- und Medienfreiheit (Anm. 51), Rdnr. 68; krit. dazu Bullinger, Freiheit (Anm. 51), Rdnr. 122.

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Christoph L i n k 3. Duale Rundfunkordnung

Indes ist das Bundesverfassungsgericht nicht den Stimmen gefolgt, die aus der Zugehörigkeit des Rundfunks zur Daseinsvorsorge ein öffentlich-rechtliches Monopol herleiten w o l l t e n 7 0 . Von Anfang an hat es klargestellt, daß das Grundgesetz keine derartige Rundfunkorganisation festschreibt und deshalb auch Rundfunkveranstaltungen i n privater Trägerschaft keineswegs verbietet 7 1 . Es war freilich bemüht, die rasante Entwicklung i m Sinne seiner Prämissen verfassungsrechtlich zu kanalisieren. Demnach hat der Gesetzgeber Vorkehrungen dafür zu treffen, daß i n jeder möglichen Organisationsform die freie, umfassende und wahrheitsgemäße Meinungsbildung sowie die Freiheit der Berichterstattung gewährleistet bleiben und daß der Rundfunk nicht einer oder einzelnen Gruppen ausgeliefert w i r d - positiv gewendet: daß alle relevanten gesellschaftlichen Kräfte angemessen zu Wort kommen 7 2 . Die gesetzliche Ausgestaltung muß daher für den Inhalt des Gesamtprogramms verbindliche Leitgrundsätze vorgeben, die ein Mindestmaß an inhaltlicher Ausgewogenheit, Sachlichkeit und gegenseitiger Achtung sicherstellen 73 .

4. Binnen- und (beschränkter) Außenpluralismus

I n der nunmehr unumkehrbaren dualen Ordnung, d. h. i m Nebeneinander von öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk, gilt dieses Vielfaltsgebot an sich für das Gesamtprogramm aller Anbieter 7 4 . Es wäre auch durch die Konkurrenz verschiedener Tendenzprogramme 75 , also i n einem echten Außenpluralismus 7 6 verwirklicht. Indes kann davon vorerst keine Rede sein. Denn einmal sind die öffentlich-rechtlichen Anstalten bereits durch Staatsvertrag, Gesetz und Satzung zur 70 So insbes. Herbert Krüger , Der Rundfunk i m Verfassungsgefüge und i n der Verwaltungsordnung von Bund und Ländern. Hamburg 1960, S. 39 ff.; vgl. auch Friedrich-Wilhelm v. Seil, Grundgesetz und Informationsfreiheit aus der Sicht von Hörfunk und Fernsehen (1979), in: ders., Rundfunkrecht und Rundfunkfreiheit. München 1982, S. 17 ff. So bereits BVerfGE 12, 205 (262 f.); seither ständige Rspr. 72 BVerfGE 12, 205 (262); 31, 314 (325 f.); 57, 295 (321 f.); 60, 53 (65 f.); 73, 118 (152 ff.); 83, 238 (322); 90, 60 (87 f.). 73 So die seit BVerfGE 12, 205 (262 f.), immer wiederkehrende Formel, zuletzt BVerfGE 83, 238 (332 f.). 74 BVerfGE 73, 118 (157). 75 BVerfGE 73, 118 (153). 76 Z u m Außenpluralismus v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rdnrn. 90 ff.; skeptisch Hoffmann-Riem, Kommunikations- und Medienfreiheit (Anm. 51), Rdnrn. 75 f., m. Nachw.

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Ausgewogenheit verpflichtet, zum anderen sind zahlreiche relevante gesellschaftliche Gruppen zur Produktion eigener Tendenzprogramme weder fähig noch willens. Endlich steht auch das Angewiesensein der privaten Anbieter auf Werbeeinnahmen 77 einer meinungsspezifischen Selektion des Empfängerkreises schon aus wirtschaftlichen Gründen entgegen, von der Medienkonzentration und -Verflechtung ganz zu schweigen 78 . Tatsächlich herstellbarer Außenpluralismus kann daher nur ein relativer Näherungswert sein. Schon deshalb verbietet es sich, den Rundfunk auch bei Wegfall der Sondersituation dem freien Spiel der Kräfte auszuliefern, den Gesetzgeber aus seiner Verantwortung für die Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit zu entlassen 79 . Zwar sind dann möglicherweise geringere A n forderungen an die Regelungsintensität zu stellen, einer völligen Deregulierung steht aber Art. 5 Abs. 1 GG entgegen. Da die Grundrechtssituation immer auf den konkreten Lebenssachverhalt bezogen bleibt, ergibt sich damit eine gleitende Skala zwischen Rundfunkmonopol und Außenpluralismus. Solange die - vom Gesetzgeber eindeutig zu markierende 8 0 - Schnittstelle zum (relativen) Außenpluralismus nicht erreicht ist, können nur institutionalisierte Mitwirkungsrechte der gesellschaftlichen Gruppen Meinungsvielfalt und Ausgewogenheit sichern. Derartige binnenplurale Strukturen können senderintern vorgeschrieben werden. Gangbar ist aber auch der Weg eines extern eingerichteten, pluralistisch zusammengesetzten Aufsichtsgremiums, wie es die Landesmediengesetze vorsehen 8 1 . I n beiden Fällen ist aber eine hinreichende Effektivität der Kontrolle zu gewährleisten.

5. „Grundversorgung" und „Grundstandard"

Die Gretchenfrage ist nun, inwieweit Vielfalts- und Ausgewogenheitspostulat auch private Anbieter verpflichten. Einigen Sätzen i m FRAG-Urteil des Bundesverfassungsgerichts 82 ließen sich jedenfalls 77 BVerfGE 73, 118 (155 f.). 78 Hoffmann-Riem , Kommunikations- und Medienfreiheit (Anm. 51), Rdnrn. 77 ff., m. Nachw. 79 So schon BVerfGE 57, 295 (322 f.). so BVerfGE 73, 118 (163 f.). 81 Detlev Schuster , Meinungsvielfalt i n der dualen Rundfunkordnung. Berlin 1988, S. 167 ff.; s. die Übersichten bei Albrecht Hesse, Rundfunkrecht. München 1990, S. 162 ff., 166ff., und bei Herrmann , Rundfunkrecht (Anm. 58), § 17, Rdnrn. 39 ff. 82 BVerfGE 57, 295 (325 f.).

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recht weitgehende Anforderungen dahingehend entnehmen, daß auch private Anbieter bis zum Überschreiten der Außenpluralismus-Schwelle nur mit geringer Abschwächung der Breite des Meinungsspektrums ebenso Raum geben müßten wie die öffentlich-rechtlichen Anstalten 8 3 . I n der Niedersachsen-Entscheidung hat dann das Bundesverfassungsgericht diese sehr hochgelegte Meßlatte deutlich gesenkt: Realistischer w i r d jetzt gesehen, daß die Existenzbedingungen des privaten Rundfunks i h m für einen Verzicht auf Massenattraktivität einen deutlich geringeren Spielraum lassen 84 . Zudem ist der Gesetzgeber - angesichts der Offenheit des Grundgesetzes auch für privaten Rundfunk - nicht verpflichtet, diesem prohibitive Bedingungen aufzuerlegen 85 . I m Gesamtsystem der dualen Rundfunkordnung läßt das Bundesverfassungsgericht daher nunmehr eine gewisse Arbeitsteilung zu. a) Weil und soweit die öffentlich-rechtlichen Anstalten i n der Breite des Programmangebots und durch Sicherung gleichgewichtiger Vielfalt dem klassischen Rundfunkauftrag unverkürzt genügen, erfüllen sie die Aufgabe der Grundversorgung 86. Dies erlaubt es, an den privaten Rundfunk nicht gleichhohe Anforderungen zu stellen 8 7 . Dieses ermäßigte Anforderungsprofil umschreibt das Gericht m i t dem Begriff „Grundstandard " gleichgewichtiger Vielfalt 8 8 . Damit ist nicht etwa, 83 So etwa Thomas Oppermann, Auf dem Wege zur gemischten Rundfunkverfassung i n der Bundesrepublik Deutschland?, in: JZ 1981, S. 728; v. Mangoldt/ Klein/Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rdnr. 89. 84 BVerfGE 73, 118 (155f.). Dagegen Walter Schmitt Glaeser, Das duale Rundfunksystem, in: DVB1. 1987, S. 17, unter Hinweis darauf, daß sich bei wachsender Veranstalterkonkurrenz die Suche nach Marktnischen und damit nach M i n derheitenversorgung durch Spartenprogramme verstärken werde, die auch keineswegs ökonomisch unattraktiv sein müßten. 85 BVerfGE 73, 118 (156); 83, 238 (297); krit. dazu Christoph Degenhart , Urteilsanmerkung, in: DÖV 1981, S. 961. 86 BVerfGE 73, 118 (157); 74, 297 (324ff.). - Z u m Begriff der Grundversorgung s. Helge Rossen, Freie Meinungsbildung durch den Rundfunk. Baden-Baden 1988, S. 384ff.; Ernst W Fuhr , Organisationsrecht (Rundfunk- und Mediengesetze), in: ders./Walter R u d o l f / K l a u s Wasserburg, Recht der Neuen Medien. Heidelberg 1989, S. 292 ff.; Reinhart Ricker, Die Grundversorgung als Aufgabe des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, in: Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 1989, S. 331 ff.; Peter Niepalla, Die Grundversorgung durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. München 1990, S. 33 ff.; Libertus, Grundversorgungsauftrag (Anm. 59), passim; Starck, Grundversorgung (Anm. 67), S. 3257 ff.; Friedrich Christian Preuss Neudorf, Grundverscfrgung und Wettbewerb i m dualen Rundfunksystem. F r a n k f u r t / M . 1993, S. 79ff.; Herrmann, Rundfunkrecht (Anm. 58), § 7 Rdnrn. 88 ff. und § 10 Rdnrn. 146 ff., m. Nachw. 87 BVerfGE 73, 118 (157 ff.); 74, 297 (325). 88 BVerfGE 73, 118 (160); 87, 181 (199); i n E 83, 238 (316 f.) betont das BVerfG indes, daß dieser Mindeststandard so lange nicht höhere gesetzliche Anforderungen ausschließt, wie damit ein (zulässiger) privater Rundfunk nicht i n hohem

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wie es i n einer polemischen kirchlichen Anmerkung hieß, ein „ A l l o t r i a r u n d f u n k " 8 9 legalisiert, zurückgenommen ist aber die verfassungsrechtliche Interventionspflicht von Gesetzgeber und Aufsichtsorgan e n 9 0 . Der Gesetzgeber hat hier nur die wesentlichen Voraussetzungen von Meinungsvielfalt gegen konkrete und ernsthafte Gefährdungen zu schützen. Z u m „Grundstandard" gehört aber prinzipiell die Möglichkeit des Zu-Wort-Kommens für alle Meinungsrichtungen, auch von Minderheiten, und damit die Verhinderung eines einseitigen, i n hohem Maße ungleichgewichtigen Einflusses einzelner Veranstalter, des Entstehens von Gruppenmacht. Daneben bleiben auch die privaten Anbieter zu sachgemäßer, objektiver und umfassender Berichterstattung verpflichtet 9 1 . b) Trotz einiger Klarstellungsversuche des Bundesverfassungsgerichts 9 2 w i r d man solchen Aussagen kaum attestieren können, sie hätten die Leitlinien einer künftigen Medienordnung m i t hinreichender Klarheit gezogen. Ungeachtet ihrer Problematik muß man von dieser Konzeption ausgehen, wenn man die Beteiligungsrechte der Kirchen i m öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunk bestimmen w i l l . Dies w i r d freilich erschwert durch die Unscharfe des Begriffspaares „Grundversorgung " und „GrundstandardVon ihrer Ausdeutung hängt insbesondere ab, inwieweit der i m Prinzip unstreitige Anspruch der Kirche auf Zu-Wort-Kommen i m Rundfunk durch ihre Präsenz i n den öffentlich-rechtlichen Anstalten abgedeckt wird, ob und inwieweit darüber hinaus Verpflichtungen privater Veranstalter zur Berücksichtigung religiöser und kirchlicher Themen oder Drittsenderechte der K i r chen bestehen, und wem die Kosten hierfür zur Last fallen. aa) Die ältere Streitfrage 9 3 , ob „Grundversorgung" i m Sinne einer qualitativen optimalen Vollversorgung zu verstehen sei, oder eher quantitativ als Kompensationsauftrag i m H i n b l i c k auf wirkliche oder verMaße erschwert oder faktisch ausgeschlossen wird. Kritisch Herrmann, Rundfunkrecht (Anm. 58), § 7, Rdnr. 107. 89 Hans-Wolfgang Heßler, zit. nach Ev. Information 47/1986, S. 20. 90 BVerfGE 73, 118 (160). Sie haben weder - etwa durch rechtlich verordnete Kompensationseingriffe - eine arithmetische Gleichheit herzustellen, noch bei Ungleichgewichtigkeiten geringeren Ausmaßes einzuschreiten. 91 v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 5 Abs. 1, 2, Rdnr. 91; zu den i n den Landesmediengesetzen konkretisierten Programmgrundsätzen Remo Laschet, Programmgrundsätze für den kommerziellen Rundfunk. Baden-Baden 1994, S. 36 ff.; Herrmann, Rundfunkrecht (Anm. 58), § 20, Rdnrn. 7 ff. 92 BVerfGE 74, 297 (324ff.); 83, 238 (297 f.). 93 Dazu Link, Kirchen und Neue Medien (Anm. 41), S. 127, m. Nachw.; s. aber auch Starck, Grundversorgung (Anm. 67), S. 3262.

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meintliche Defizite des privaten Rundfunks, scheint nunmehr vom Bundesverfassungsgericht 94 eher i n der ersteren Richtung beantwortet, wenn es feststellt, daß Grundversorgung keine Mindestversorgung darstellt, auf die der öffentlich-rechtliche Rundfunk beschränkt ist und die i h m zuzurechnen ist, während alle übrigen Programme dem Privatfunk vorbehalten bleiben sollen. Vielmehr verlangt das Gericht dafür die volle und unverkürzte Erfüllung des beschriebenen Rundfunkauftrags durch Sicherstellung des Empfanges für jedermann, durch die umfassende Programmgestaltung und schließlich durch die wirksame Gewährleistung gleichgewichtiger Vielfalt i n der Darstellung bestehender Meinungsrichtungen durch organisatorische und verfahrensrechtliche Vorkehrungen. 9 5 bb) Unschärfer bleibt dagegen der Begriff des „Grundstandards Fraglich erscheint bereits die Brauchbarkeit eines derart vage umschriebenen Kontrollmaßstabs, der nur bei extremen Verzerrungen operationabel w i r d 9 6 . M i t Stock w i r d man seinen Sinn i n einem „Rückgriff auf die Ausgewogenheitsreserve des öffentlich-rechtlichen Rundfunks" sehen müssen 9 7 . c) Weitgehende Einigkeit herrscht indes darüber, daß auch der Grundstandard der organisatorischen Absicherung bedarf, die ihrerseits eine annähernd gleichgewichtige Vielfalt der Programmgestaltung gewährleistet 9 8 . Sie richtet sich auf die Möglichkeit des Zu-Wort-Kommens der verschiedenen Meinungsträger. Demgegenüber w i l l Lorenz 99

94 BVerfGE 74, 297 (325 f.); 83, 238 (297 f.); 87, 181 (199); s. dazu auch Christoph Degenhart, Rundfunkfreiheit i n gesetzgeberischer Beliebigkeit?, in: DVB1. 1991, S. 512 f. 95 Der Grundversorgung dienen daher nicht notwendig alle von öffentlichrechtlichen Anstalten verbreiteten Programme (BVerfGE 74, 297 [326ff.]; 87, 181 [203]). 96 Nachw. bei Link, Kirchen und Neue Medien (Anm. 41), S. 127, Fn. 74 f. 9*7 Martin Stock, E i n fragwürdiges Konzept dualer Rundfunksysteme, in: Rundfunk und Fernsehen 1987, S. 11. 98 BVerfGE 73, 118 (160, 174 f.); 74, 297 (329 ff.); 83, 238 (315); Walter Schmitt Glaeser, Die Rundfunkfreiheit i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: AöR 112 (1987), S. 252 ff.; Bullinger, Freiheit (Anm. 51), Rdnr. 109; Hoffmann-Riem, Kommunikations- und Medienfreiheit (Anm. 51), Rdnrn. 60 ff.; Herbert Bethge, Verfassungsrechtliche Grundlagen, in: Fuhr/Rudolf/Wasserburg, Recht der Neuen Medien (Anm. 86), S. 118 ff.; Frank-Rüdiger Jach, Programm- und Organisationsanforderungen für private Veranstalter i n der dualen Rundfunkordnung, in: DÖV 1992, S. 733 ff. 99 Dieter Lorenz, Das Drittsendungsrecht der Kirchen, insbesondere i m privaten Rundfunk. Berlin 1988, S. 27 - i m Anschluß an Peter Lerche, Beteiligung Privater i m Rundfunk und Vielfaltsstandard, in: NJW 1982, S. 1678; Rolf Groß, Das Dritte Rundfunkurteil des Bundesverfassungsgerichts, in: DVB1. 1982,

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den Grundstandard als „Gebot der effektiven Berücksichtigung" verstehen. Daran ist i m H i n b l i c k auf die hier allein interessierenden K i r chen sicher richtig, daß diese unstreitig als gesellschaftlich relevante Kräfte anzusehen sind, deren Beitrag wegen der Größe ihrer Mitgliederzahl, ihrer Bedeutung als Faktoren des öffentlichen Lebens und als geistig-moralische Instanz selbst für ein Mindestmaß an Meinungsvielfalt unverzichtbar i s t 1 0 0 . Dies bedeutet, daß ihre Ausgrenzung aus dem Gesamtprogramm eines privaten Veranstalters die Minimalanforderungen des Grundstandards verfehlte. Andererseits setzt das wiederum eine Mitwirkungsbereitschaft der Kirchen voraus, deren Ersetzung durch eigene redaktionelle Bemühungen des Veranstalters weder möglich noch zumutbar i s t 1 0 1 .

II. Die Rechtsstellung der Kirchen im öffentlich-rechtlichen Rundfunk 1 0 2 1. Beteiligung an Kollegialorganen

Als gesellschaftlich zweifellos relevante G r u p p e n 1 0 3 haben die K i r chen Anspruch auf Vertretung i n den Organen der Rundfunkanstalten, obwohl sich ihr Wirken von dem anderer Interessenverbände grundsätzlich unterscheidet.

S. 1119 f., und Herbert Bethge, Verfassungsrechtsprobleme der Privatfunkgesetzgebung, in: JZ 1985, S. 310. loo Lorenz, Drittsendungsrecht (Anm. 99), S. 38, m. w. N. ιοί Auch das BVerfG (E 73, 118 [160]) spricht nur von der „Möglichkeit für alle Meinungsrichtungen - auch diejenigen von Minderheiten - , im privaten Rundfunk zum Ausdruck zu gelangen". ι 0 2 Z u den Einzelheiten s. i n diesem Band Christoph Link, § 49 Die gesetzlichen Regelungen der M i t w i r k u n g der Kirchen i n den Einrichtungen des Rundfunks und Fernsehens. i° 3 Dies ungeachtet der rechtlichen Schwierigkeiten, tragfähige Kriterien für eine derartige Relevanz zu entwickeln. Dazu OVG Lüneburg, in: JZ 1979, S. 24 (26 f.); OVG Hamburg, in: N V w Z 1985, S. 124 (125 f.); Martin Stock, Neues über Verbände und Rundfunkkontrolle, in: AöR 104 (1979), S. Iff.; Siegfried Wunschel, Rundfunk und Fernsehen zwischen Staat und Kirche. Diss. jur. Regensburg 1972, S. 152 ff.; Hendrick Schmidt, Die Zukunft des Rundfunks und das Problem der Relevanz, in: Rundfunk und Fernsehen 1979, S. 239 ff.; Peter Lerche, Landesbericht Bundesrepublik Deutschland, in: Martin Bullinger/Friedrich Kübler (Hrsg.), Rundfunkorganisation und Kommunikationsfreiheit. BadenBaden 1979, S. 72 ff.; ders., Verfassungsfragen zum Entwurf der Landesregierung Nordrhein-Westfalen eines Gesetzes über den Westdeutschen Rundfunk Köln, in: Archiv für Presserecht 1984, S. 198. 18 Handbuch, 2. A.

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Christoph L i n k 2. Präsenz im allgemeinen Programm

Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten haben nach ihren Programmgrundsätzen Glaubens- und Weltanschauungsfragen i m allgemeinen Programm Raum zu geben. Religion und Kirchen dürfen also weder aus diesem ausgeblendet, noch allein auf eigene Sendezeiten verwiesen werden. Die Grundlage dafür findet sich einmal i m allgemeinen Programmauftrag, der sich auf die Behandlung gesellschaftlicher A n liegen und auf das Zu-Wört-Kommen der sie i n besonderer Weise repräsentierenden relevanten Gruppen bezieht, zum anderen aber auch i n der konkreten Verpflichtung, die sittlichen und religiösen Überzeugungen der Bevölkerung zu achten. Der vom Bundesverfassungsgericht betonte Grundsatz der „ S a c h l i c h k e i t " 1 0 4 gebietet nicht nur eine faire Art der Darstellung , sondern verbietet eben auch eine der Bedeutung unangemessene Reduzierung der Themenbereiche. D a r i n manifestiert sich zugleich eine immanente Schranke der Rundfunkfreiheit.

3. Drittsenderechte

Schwieriger ist die Frage des sogenannten Drittsendungsrechts der Kirchen, d. h. des Rechts, innerhalb des von einem Anbieter veranstalteten Programms bestimmte Sendezeiten m i t eigengestalteten und eigenverantworteten Beiträgen zu füllen. a) Naturgemäß haben gerade die Kirchen ein besonderes Interesse daran, nicht nur mittelbar als Objekte medialer Darstellung , sondern auch direkt und damit auch unverfälscht zu Wort zu kommen. E i n dahingehender Anspruch unterliegt freilich nicht einschränkungslos dem gesetzgeberischen Ermessen. Man w i r d i h n allerdings nicht unmittelbar dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) entnehmen können, das jedenfalls nicht ein Recht auf Verbreiten der eigenen Meinung i m Rundfunk gewährleistet 1 0 5 . Indes sichert das Grundrecht der Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) den Kirchen - und den Rezipienten - die öffentliche Bezeugung der christlichen Botschaft. K i r c h l i ches Reden und Handeln vollzieht sich nicht i m Winkel, sondern i n der Öffentlichkeit und steht als solches unter dem Schutz der Verfass u n g 1 0 6 . Zwar garantiert auch das Kommunikationsrecht des Art. 5

104 Vgl. etwa BVerfGE 57, 295 (325). !05 Lorenz, Drittsendungsrecht (Anm. 99), S. 35 f.; Christoph Link/Armin Pahlke, Kirchliche Sendezeiten i n Rundfunk und Fernsehen, in: AöR 108 (1983), S. 262 f.; dies., Kirchen und privater Rundfunk. München 1985, S. 17 f.; Link, Kirchen und Neue Medien (Anm. 41), S. 139 - jeweils m. Nachw.

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Abs. 1 GG die Freiheit des kirchlichen Redens, beides läßt sich aber nicht trennscharf voneinander abgrenzen 1 0 7 . Unzweifelhaft ist die Verkündigung der christlichen Botschaft primär vom Schutzbereich des Art. 4 GG umfaßt. Dort aber, wo sich der kirchliche Beitrag i n das gruppenpluralistische Meinungskonzert einfügt, als eine Stimme unter vielen erscheint, t r i t t der Schutz aus Art. 4 GG zugunsten des Schutzes aus Art. 5 Abs. 1 GG z u r ü c k 1 0 8 . Dazwischen sind die Übergänge fließend, denn auch kirchliches Reden zu aktuellen Tagesfragen soll ja ein Reden vom Evangelium her sein. b) Verkündigungssendungen i m engeren Sinne (Gottesdienste, A n dachten) entziehen sich ihrem Wesen nach den Programmprinzipien medialer Sendungsformen. Sie können nur durch die Gewährung eigener Sendezeiten i n das Gesamtprogramm integriert werden. Insoweit folgt bereits aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG eine verfassungsrechtliche Pflicht der Rundfunkanstalten zur Einräumung besonderer Sendezeit e n 1 0 9 . Jede redaktionelle Gestaltung und Verantwortung würde hier einen Eingriff i n die religionsgemeinschaftliche Verkündigung und damit i n den innersten Bereich der Kirchenfreiheit bedeuten. Andererseits umfaßt schon der Begriff der Grundversorgung die Einstellung derartiger Sendungen i n das Programm, da für zahlreiche Rezipienten (Kranke, Gebrechliche, von Gottesdienstorten entfernt Wohnende) nur so eine Teilhabe am religiösen Leben möglich wird. c) Aber auch Beiträge zu theologischer Lehre, kirchlichem Leben und Fragen der öffentlichen Verantwortung der Kirchen entsprechen dem sich aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ergebenden Gebot der Kulturtradierung und -Verbreitung. Je stärker sie zugleich dem Schutzbereich des Art. 4 GG zuzuordnen sind, umso mehr gewinnt auch hier die Bindung der Rundfunkanstalten an das kirchliche Eigenverständnis an Gewicht - und i n gleichem Maße reduziert sich die Freiheit redaktionell-journa106 BVerfGE 24, 236 (245); 41, 29 (49); 52, 223 (241); vgl. a. v. Mangoldt/ Klein / Starck, Art. 4, Rdnr. 21; Klaus Schiaich, Der Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen, in: HdbStKirchR 1 II, S. 261 ff.; ders., i n diesem Band § 44. 107 Schiaich, Öffentlichkeitsauftrag (Anm. 106), S. 266; ders., i n diesem Band § 44; Link/Pahlke, Sendezeiten (Anm. 105), S. 272 f.; vgl. auch v. Mangoldt/ Klein/Starck, Art. 4, Rdnrn. 86 f.; Martin Stock, Kirchenfreiheit und Medienfreiheit, in: ZevKR 20 (1975), S. 297 ff. !08 Lorenz, Drittsendungsrecht (Anm. 99), S. 34. 109 Dazu eingehend und m. Nachw. Link /Pahlke, Sendezeiten (Anm. 105), S. 265 f.; ebenso OVG Hamburg, in: N V w Z 1985, S. 124 (126); mit abweichender Begr. (vergesellschafteter Rundfunk, Verfassungsgrundlage i n Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 4, Rdnr. 10; weitergehend Lorenz, Drittsendungsrecht (Anm. 99), S. 44f.; krit. zur Praxis Wolf-Rüdiger Schmidt, Kirchlicher Frühstücks-Sound, in: L u t h M H 7/1995, S. 8 ff. 1

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listischer Aufbereitung. Wegen dieses Grundrechtsbezugs begründen besondere Sendezeiten kein religionsgemeinschaftliches Privileg, sondern stellen eine zwar nicht verfassungsgebotene, aber sachangemessene Form redlicher Vermittlung des kirchlichen Beitrags dar. Zugleich aber konkretisieren sie das Gebot der Ausgewogenheit des Programms. Dessen normative Umsetzung bereitet schon aufgrund der Unbestimmtheit seiner Begriffselemente erhebliche Schwierigkeiten 1 1 0 . Diese rundfunkrechtlich defizitäre Rechtslage gefährdet zwangsläufig den A n spruch der Kirchen auf ein effektives Zu-Wort-Kommen. Besondere Sendezeiten vermeiden derartige Risiken und enthalten damit eben auch ein Element der „Pluralismus vors orge". Unabhängig davon, daß solche Drittsendungsrechte auch anderen Gruppen, vor allem den Parteien, ein Forum authentischer Selbstdarstellung bieten, fügen sie sich zudem i n allgemeine Reformüberlegungen ein. Sie zielen insbesondere darauf, statt einer außenpluralistischen Organisation den Raum eigengestalteter Drittsendungen zu erweitern und durch die Verankerung von „Fensterstrukturen" (unter Beibehaltung des öffentlich-rechtlichen Daches) die sich sonst i m Außenpluralismus stellenden Probleme effektiver Vielfaltssicherung zu entschärfen 1 1 1 .

4. Kirchliche Rechte bei Ausweitung des öffentlichrechtlichen Programmangebots

A n den beschriebenen Rechtspositionen der Kirchen ändert sich auch für den Fall nichts, daß die Rundfunkanstalten zusätzliche Programme ausstrahlen. Auf die rundfunkrechtlichen Fragen einer derartigen Ausweitung ist hier nicht einzugehen. Unbestritten ist jedenfalls, daß ein zusätzliches Programmangebot den gleichen Bindungen unterliegt wie die bisher gesendeten Programme 1 1 2 . Die rundfunkrechtlichen Anforderungen sind weder auf das bisherige Angebot beschränkt, noch lassen sie bei dessen Erweiterung eine Freizeichnung i m Blick auf die i n den anderen Programmen eingeräumte Berücksichtigung kirchlicher Belange zu.

no Neben den i n Anm. 98 Genannten Martin Stock, „Ausgewogenheit, Sachlichkeit" - Das umstrittene Grundgesetz des westdeutschen Integrationsfunks, in: Medien, 1977, S. 16 ff. 111 Ho ff mann-Riem, Kommunikations- und Medienfreiheit (Anm. 51), Rdnrn. 62 ff. 112 v g l . Walter Rudolf, Rundfunk Veranstalter des öffentlichen Rechts, in: FS für Otto Bachof zum 70. Geburtstag. München 1984, S. 102 f.

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ΙΠ. Die Rechtspositionen der Kirchen im privaten Rundfunk Beteiligungsrechte der Kirchen i m privaten Rundfunk kommen i n mehrfacher Hinsicht i n Betracht: Einmal durch Teilnahme an der Rundfunkkommunikation als Veranstalter (oder durch Beteiligung an Veranstaltergemeinschaften), weiter durch M i t w i r k u n g i n den Kollegialorganen, durch die Wahrnehmung von Drittsenderechten und schließlich durch die vom jeweiligen Veranstalter verantwortete Berücksichtigung von kirchlich-religiösen Themen und Anliegen. Diese Typologie bietet indes nur ein Grobraster. So reicht die Veranstaltung vom kircheneigenen Sender bis zur (Teil-)Nutzung Offener Kanäle. Auch lassen sich hier ebensowenig wie i m öffentlich-rechtlichen Rundfunk die Grenzen zwischen Drittsendung und Zu-Wort-Kommen i m allgemeinen Programm trennscharf ziehen (kirchliche Eigenproduktion von allgemeinen Beiträgen). Trotzdem ist wegen der unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Vorgaben eine Unterscheidung geboten.

1. Die Kirchen als Rundfunkveranstalter 113

Die Gewährleistung der Rundfunkfreiheit verlangt nicht nur eine gesetzgeberische Entscheidung über die Öffnung des Rundfunks für private Veranstalter selbst, sondern auch Regelungen über deren Zulassung i m Einzelfall. Dies folgt aus der Pflicht des Gesetzgebers, sicherzustellen, daß der Rundfunk nicht einzelnen gesellschaftlichen Gruppen unter Ausschluß von auf Verbreitung angelegten Meinungen ausgeliefert w i r d 1 1 4 . Soweit ersichtlich ist es ganz unbestritten, daß zumindest die großen Kirchen i n diesem Sinne relevante Meinungsträger s i n d 1 1 5 . Ihr Zulassungsanspruch beruht freilich auf dieser Qualität, die sie mit anderen Gruppen teilen. Sie nehmen insoweit keine verfassungsrechtliche Sonderstellung ein, insbesondere gewährt Art. 4 GG nicht etwa ein originäres Zugangsrecht zum R u n d f u n k 1 1 6 . Andererseits bildet dafür - unter dem Gesichtspunkt der Staatsfreiheit des Rundfunks - ihre öffentlich-rechtliche Korporationsqualität kein Hinder-

113 Z u den kircheneigenen Rundfunkveranstaltungen jetzt Hansjörg Biener, Christliche Rundfunksender weltweit. Stuttgart 1994, S. 178 ff. („Evangeliumsrundfunk" über Radio Monte Carlo), allgemein zum deutschsprachigen Bereich für Landes- und Freikirchen, S. 215 ff. 114 BVerfGE 57, 295 (325 ff.). 115 Vgl. statt vieler Axel v. Campenhausen, Staatskirchenrecht. 2. Aufl., M ü n chen 1983, S. 102. ne BVerwG, in: NvWZ 1986, S. 379 (380).

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n i s 1 1 7 . Ebensowenig kann ihnen ein solcher Zugang wegen ihrer Präsenz i m öffentlich-rechtlichen Rundfunk verwehrt werden. Beides läßt sich nicht i m Sinne einer publizistischen Gewaltenteilung miteinander verrechnen 1 1 8 . Das gilt auch für den Ordnungsrahmen einer dualen Rundfunkordnung. Wo die Mediengesetze Hürden durch Zulassungsvorrang für die Veranstalter von Vollprogrammen errichten, scheiden die Kirchen - als Einzelanbieter - aus naheliegenden Gründen von vornherein aus. Jedenfalls i m Bereich landesweit ausgestrahlter Programme kommt aber auch sonst allein die Beteiligung an einer Veranstaltergemeinschaft i n Betracht. Z u bedenken wäre weiter, daß eine umfangreichere kircheneigene Veranstaltung ihrerseits rundfunkrechtlichen Bindungen, namentlich denen der Ausgewogenheit, unterläge.

2. Kirchliche Beteiligung an Kollegialorganen

a) Soweit es sich u m die Kollegialorgane der öffentlich-rechtlich organisierten Aufsichtsgremien i n den Landesmedienanstalten handelt, ist das Beteiligungsrecht der Kirchen als gesellschaftlich relevante Gruppen ohne weiteres verfassungsrechtlich abgesichert. Hier geht es u m eine effektive Gewährleistung der Meinungsvielfalt wie auch u m die Durchsetzung des Programmauftrags. Dabei ist allerdings zu beachten, daß das kirchliche Selbstbestimmungsrecht eine eigenständige kirchliche Auswahl der Vertreter zwingend erfordert 1 1 9 . b) Darüber hinaus haben die Kirchen - aus den gleichen Gründen auch dort einen Beteiligungsanspruch, wo die Landesmediengesetze 120 bei den Veranstaltern Programmbeiräte zwingend vorschreiben oder dies zumindest als bevorzugtes Auswahlkriterium unter mehreren Be117 Dazu näher Link /Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk (Anm. 105), S. 23, m. Nachw.; Hubertus Gersdorf Staatsfreiheit des Rundfunks i n der dualen Rundfunkordnung der Bundesrepublik Deutschland. Berlin 1991, S. 111 f.; Fuhr, Organisationsrecht (Anm. 86), S. 343. ne Z u diesem Problem i m H i n b l i c k auf die Presse vgl. BVerfGE 73, 118 (175); weitere Nachw. bei Link, Kirchen und Neue Medien (Anm. 41), S. 134, Fn. 123. Erst wenn die gleichgewichtige Meinungsvielfalt ernsthaft gestört wäre, ließe sich hier an Zugangsbeschränkungen denken (so für die Presse: Peter Lerche, Presse und privater Rundfunk. Berlin 1984, S. 30 ff.; v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 5, Rdnr. 97). Angesichts der tatsächlichen und geplanten kirchlichen Medienbeteiligung ist dies jedoch keine ernsthaft ins K a l k ü l zu ziehende Entwicklung.

us Z u den damit verbundenen Problemen s. i n diesem Band Link, gesetzlichen Regelungen (Anm. 102), Β I I I 2. 120 Dazu Link, ebd., Β I 2 d.

§ 49 Die

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werbern festsetzen. Auch hier geht es u m institutionelle Vorkehrungen, die durch Beteiligung der gesellschaftlich bedeutsamen Meinungsträger am ehesten die Ausgewogenheit des Programms sichern sollen.

3. Religion und Kirche im allgemeinen Programm

Die Frage, inwieweit private Anbieter kirchlich-religiöse Themen i m allgemeinen Programm zu berücksichtigen haben, stellt sich unterschiedlich i n einer binnen- und einer stärker außenpluralistisch strukturierten Rundfunkordnung. a) I m binnenpluralen Modell unterliegt jedes Vollprogramm der Ausgewogenheitspflicht, freilich - soweit nicht Mediengesetze höhere A n forderungen stellen - i n den Grenzen des Grundstandards. Die Kirchen gehören jedoch als Meinungsträger und kulturelle Faktoren zu den wesentlichen gesellschaftlichen Gruppen, kirchlich-religiöses Leben ist ein prägendes Element unserer Kulturlandschaft 1 2 1 . Eine laizistische Ausblendung aus dem Rundfunkprogramm würde daher den Grundstandard verfehlen 1 2 2 . Kirchliche und religiöse Anliegen, Berichterstattung zu aktuellen kirchlichen Ereignissen, die Wahrnehmung kirchlicher Stellungnahmen zu grundsätzlichen Fragen - alles das ist Bestandteil einer verantwortlichen Programmgestaltung privater Veranstalter auch unter den ermäßigten Anforderungen des Grundstandards, und insoweit sind sie dem Kulturauftrag des Rundfunks ebenso wie dem Ausgewogenheitspostulat verpflichtet. Freilich läßt sich dies nur schwer quantifizieren, zumal auch das Bundesverfassungsgericht aufsichtliche Sanktionen nur bei erheblichen Störungen v e r l a n g t 1 2 3 . Daneben erfordern aber auch die Programmgrundsätze die Beachtung der religiösen Dimension des gesellschaftlichen Lebens. Das Gebot zu umfassender, sach- und wahrheitsgemäßer Information steht nicht nur einem Ausblenden kirchlicher Themen entgegen, sondern bestimmt auch die Modalitäten der Berichterstattung. So geht es ebensowenig an, etwa nur kirchliche Rand- und Oppositionsgruppen zu Wort kommen zu lassen, wie die Kirchen durchweg und tendenziös kritisch ins B i l d zu r ü c k e n 1 2 4 . Soweit die Mediengesetze die Achtung der reli-

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S. Schiaich , i n diesem Band § 44; Karl Forster ; Kirchliche Präsenz i n Hörfunk und Fernsehen, in: EssGespr. 13 (1978), S. 12 ff. 122 Wie hier Lorenz , Drittsendungsrecht (Anm. 99), S. 38 f. 123 BVerfGE 73, 118 (160). 124 Zum überwiegend kirchen- und theologiekritischen Vorverständnis der Journalisten speziell i n Deutschland Wolfhart Pannenberg , Geist gegen Zeitgeist

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giösen und weltanschaulichen Überzeugungen zur Pflicht machen, w i r k t auch dies als Sperre gegen eine einseitige, verletzende Behandlung des kirchlich-religiösen Bereichs. b) Schwieriger w i r d es dort, wo die Schwelle zum Außenpluralismus überschritten ist. Nach dem Rundfunkstaatsvertrag 1991 1 2 5 liegt die Schnittstelle bei drei bundesweit verbreiteten und von jeweils mehr als der Hälfte der Teilnehmer empfangbaren Fernsehvollprogrammen. Ist bis zu dieser Grenzmarke jeder Veranstalter zur Berücksichtigung der Meinungsvielfalt verpflichtet und muß er die bedeutsamen politischen, weltanschaulichen und gesellschaftlichen Kräfte und Gruppen angemessen zu Wort kommen lassen, so gilt das jenseits dieser Marke nur für die Gesamtheit der Programme. Freilich ist damit nicht etwa ein echter Außenpluralismus erreicht, i n dem die Meinungsvielfalt durch eine Vielzahl von Tendenzprogrammen gesichert erscheint. Vielmehr handelt es sich u m ein Mischmodell, das die Reduzierung der Ausgewogenheitspflichten beim einzelnen Veranstalter dann zuläßt, wenn und soweit ein Ausgleich durch andere Programme erfolgt. Lorenz 126 hat hier zutreffend von einer „umgekehrten Gesamtschuld" gesprochen: Das Zu-Wort-Kommen jeder relevanten Gruppe - also auch der Kirchen - kann zwar von der Gesamtheit der Anbieter gefordert werden, keiner ist aber selbst zur vollen Berücksichtigung des Meinungsspektrums verpflichtet. Die Mediengesetze 127 haben für einen solchen Fall indes dadurch Vorsorge getroffen, daß bei derartigen Defiziten von allen Veranstaltern die (Wieder-)Herstellung binnenpluraler Strukturen gefordert werden kann. Bleibt man i m B i l d der Gesamtschuld, so haben alle Schuldner die Leistung zu erbringen. Darüber hinaus gelten auch hier die genannten Programmgrundsätze, die das Gebot fairer Berichterstattung einschließen und jedenfalls bei einer völligen Ignorierung des religiös-kirchlichen Bereichs verletzt wären. (Interview), in: EvKomm 1995, S. 265; Martin Thull, Sakralisierung des Profanen, in: H K 1994, S. 300 ff. 125 Staats vertrag über den Rundfunk i m vereinten Deutschland vom 31. 8. 1991, § 20 Abs. 2, abgedr. in: Wolf-Dieter Ring /Heinz Wittmann / Franz A. Zölch-Balmer (Hrsg.), Medienrecht. Losebl., München, Bd. 2, Stand: A p r i l 1995, C - 0 m i t Kommentierung von Reinhard Hartstein, Johannes Kreile, Wolf-Dieter Ring, Dieter Dörr u. Rupert Stettner. Die Landesmediengesetze stellen hier teilweise auf drei landesweit zu empfangende Vollprogramme ab, soweit sie daran überhaupt Ermäßigungen i n der Ausgewogenheitspflicht knüpfen. S. dazu i n diesem Band Link, § 49 Die gesetzlichen Regelungen (Anm. 102), Β I 2 c. 126 Lorenz, Drittsendungsrecht (Anm. 99), S. 55. 127 Vgl. nur § 20 Abs. 3 Rundfunkstaatsvertrag 1991 (Anm. 125). Dazu näher i n diesem Handbuch Link, § 49 Die gesetzlichen Regelungen (Anm. 102), Β I 2 c.

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4. Drittsenderechte

a) Ansprüche mit Verfassungsrang? Das Recht, innerhalb des von einem anderen Anbieter gestalteten Programms bestimmte Sendezeiten m i t eigenen selbstverantworteten Beiträgen zu füllen, stellt kein kirchliches Sondergut d a r 1 2 8 . Unter bestimmten Voraussetzungen werden solche Rechte auch den Regierungen für politische Verlautbarungen und den Parteien i n Wahlkampfzeiten eingeräumt. Für die beiden großen Kirchen und die Jüdischen Gemeinden ist dies i n § 24 Abs. 1 Rundfunkstaatsvertrag i m Bereich bundesweit 1 2 9 verbreiteter Programme gesichert. I m übrigen ist aber die Rechtslage keineswegs einheitlich, so daß es einer verfassungsrechtlichen Begründung eines derartigen A n spruchs bedarf. aa) Es wurde bereits gesagt, daß kirchliche Äußerungen - je nach Thematik und mit fließenden Übergängen - den grundrechtlichen Schutz aus Art. 4 Abs. 1 und 2 und aus Art. 5 Abs. 1 (1. Halbs.) GG genießen. Daraus folgen aber noch nicht Leistungsrechte gegenüber Dritten, für deren Sicherung den Staat eine Garantenpflicht trifft. bb) Zwar läßt sich m i t guten Gründen aus der Funktion des Rundfunks als Faktor und Medium kultureller Daseinsvorsorge ein unmittelbar i n Art. 4 GG wurzelnder Anspruch auf Ausstrahlung von Verkündigungssendungen herleiten 1 3 0 . E i n solcher fiele jedoch sicherlich i n den Bereich der von den öffentlich-rechtlichen Anstalten wahrzunehmenden Grundversorgung 1 3 1 . Bei einem institutionellen Verständnis der Rundfunkfreiheit lassen sich originäre Zugangsrechte aus kirchlichen Rechtspositionen ebensowenig herleiten wie aus denen der Rezipienten.

12 8 Dazu - aber auch allg. zu den Verfassungsfragen der Drittsenderechte jetzt eingehend Thomas Bilstein , Rundfunksendezeiten für amtliche Verlautbarungen. München 1992, bes. S. 39 ff. 129 § 24 Abs. 3 Rundfunkstaatsvertrag 1991 (Anm. 125). 130 Siehe oben C I I 3 und Link/Pahlke , Sendezeiten (Anm. 105), S. 265 f. 131 Abweichend Dietrich Dehnen, Zur Verfassungsmäßigkeit des sogenannten Drittsendungsrechtes der Kirchen i m öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Rundfunk, in: DVB1. 1986, S. 20ff.: Nach dem Übergang zur dualen Rundfunkordnung sei ein Drittsendungsrecht der Kirchen nicht mehr gerechtfertigt, weil die Kirchen nunmehr selbst Rundfunk veranstalten könnten; dies führe anderenfalls zu einer gleichheitswidrigen Bevorzugung. Allenfalls könnten sie wegen ihrer Bedeutung als gesellschaftlich relevante Gruppen - die Berücksichtigung i n redaktionellen Sendungen fordern. Daß durch die Wahrnehmung kirchlicher Rechte i m Privatfunk die Rechtsposition der Kirchen i m öffentlichrechtlichen Rundfunk nicht berührt werden, ist bereits oben dargelegt worden (C I I I 1), näher dazu Link/Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk (Anm. 105), S. 64 f., m. Nachw.

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Eine andere Frage ist es, ob sich bestimmte Formen kirchenbezogener Kommunikation nicht ihrem Wesen nach einer medialen, journalistisch aufbereiteten Vermittlung entziehen. Dies ist zumindest für Verkündigungssendungen i m engeren Sinne sicherlich zu bejahen 1 3 2 . Private A n bieter sind damit zwar von Verfassungs wegen nicht zur Ausstrahlung solcher Verkündigungssendungen verpflichtet, wenn sie es aber t u n und daran besteht angesichts der Hörerresonanz offensichtlich ein nicht unerhebliches Interesse - , dann erzwingt eine sachangemessene Konkretisierung des kirchlichen Kommunikationsbeitrags notwendig die Form der Drittsendung und setzt sich deshalb auch unmittelbar i n einen vom Staat als Garanten der Rundfunkfreiheit zu sichernden A n spruch um. cc) Lorenz 133 w i l l darüberhinaus einen Drittsendeanspruch m i t Verfassungsrang auch für „sonstige religiöse Sendungen " annehmen. Er begründet dies m i t dem Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen und ihrem konstitutionellen Sonderstatus i m Verhältnis zu anderen gesellschaftlichen Gruppen. Dieser verlange, daß die Kirchen nicht nur journalistisch vermittelt, sondern auch direkt zu Wort kommen. Daran ändere auch die Tatsache nichts, daß sich ein solcher Anspruch gegen Dritte richte; der Staat als treuhänderisch gebundener Organisator der Rundfunkfreiheit habe seiner gesetzlichen Gestaltungsaufgabe i n verfassungskonformer Weise nachzukommen. M i t dieser These werden indes die Anforderungen des Grundstandards überdehnt. Sicher ist richtig, daß ein nur indirektes, journalistisch vermitteltes Zu-Wort-Kommen Status und Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen nicht ausreichend Rechnung trüge. Gleichwohl bedürfen auch direkte Äußerungen nicht des Mediums der Drittsendung. Interviews etwa, die Teilnahme kirchlicher Vertreter an Gesprächsrunden, Einblendungen von Ansprachen - alles das würde dem Maßstab des Grundstandards genügen. Damit soll freilich nicht i n Zweifel gezogen werden, daß Drittsendungsrechte auch insoweit eine i n besonderem Maße wünschenswerte und sachgerechte Gestaltungsform des kirchlichen Kommunikationsbeitrags bilden. Ihre gesetzliche Verankerung stellt deshalb sicherlich eine verfassungsrechtlich zulässige Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit dar, die ihrerseits auch keine Verletzung von Veranstaltergrundrechten (Art. 4, 5 Abs. 1 S. 2, 12, 14 oder 2 Abs. 1 GG) einschließt 1 3 4 . 132

Insoweit zuzustimmen Lorenz , Drittsendungsrecht (Anm. 99), S. 38 ff. iss Ebd., bes. S. 39, 45. 134 Dazu eingehend Link / Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk (Anm. 105), S. 31 ff; Lorenz, Drittsendungsrecht (Anm. 99), S. 57 ff., jeweils m. Nachw. - a. A. Dehnen, Drittsendungsrecht (Anm. 131), S. 22 f.

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b) Entgeltpflichten, aa) Damit i n engem Zusammenhang steht die Frage der Entgeltpflicht für derartige Drittsendungen. Sie ist von Lorenz 135 nicht nur für das binnenplurale Modell für verfassungswidrig gehalten worden, da sich ein solches Zugangsrecht unmittelbar aus der Verfassung ergebe und sich die privaten Veranstalter daher finanziell nicht von dessen Kosten freizeichnen könnten. Aber auch bei erreichtem Außenpluralismus ändere sich daran nichts, da andernfalls dann das kirchliche Zugangsrecht i n eine Veranstaltungspflicht zur Verbreitung der eigenen Meinung umfunktioniert würde, d. h. die kirchliche Auffassung käme nur dann i m Meinungsspektrum zu Wort, externe Ausgewogenheit wäre nur dann hergestellt, wenn die Kirchen von ihrer Möglichkeit zur Veranstaltung eigener Programme auch Gebrauch machten. Ob der zweifellos zu respektierende kirchliche Verzicht auf eigene Veranstaltungen i n diesem Fall einen finanziellen N u l l tarif für Drittsendungen erzwänge, sei dahingestellt. Denn ein solches Marktmodell erscheint (derzeit) noch ohne Realisierungschance. Das Problem stellt sich also ernsthaft nur diesseits und jenseits der Schnittstelle zwischen einem binnenpluralen Modell auf der einen Seite (in dem die Vielfaltspflichten i m Rahmen des Grundstandards jedes Programm uneingeschränkt treffen) und auf der anderen einem Mischmodell (in dem sich die Anforderungen nach dem Maße einer Gesamtausgewogenheit reduzieren). bb) Soweit durch den Grundstandard Mindestpflichten privater Veranstalter zur Berücksichtigung des kirchlichen Beitrags begründet werden, realisiert sich darin eine immanente Schranke der Rundfunkfreiheit, deren finanzielle Konsequenzen nicht abwälzbar sind. Dieser Anforderung genügt aber bereits eine angemessene faire und ausgewogene, das direkte Zu-Wort-Kommen nicht ausschließende Berichterstattung. Wenn der Veranstalter darüber hinaus dem kirchlichen Kommunikationsinteresse i n der besonderen Form der Drittsendungen Rechnung trägt (oder vom Gesetzgeber dazu verpflichtet wird), so erbringt er zwar eine wünschenswerte, dem Kulturauftrag des Rundfunks entsprechende, verfassungsrechtlich aber überobligationsmäßige Leistung. Für ihre Entgeltfreiheit besteht angesichts der Existenzbedingungen des privaten Rundfunks keine hinreichende Rechtfertigung 1 3 6 . Etwas anderes würde nur dort gelten, wo sich der Veranstalter durch die Ein!35 Lorenz , Drittsendungsrecht (Anm. 99), S. 62 ff. Für den binnenpluralen Zustand urspr. i m Ergebnis ebenso: Link/Pahlke, Kirchen und privater Rundfunk, S. 39 ff.; dagegen für eine Kostenerstattungspflicht der Kirchen sogar i m öffentlich-rechtlichen Rundfunk Wunschel, Rundfunk (Anm. 103), S. 201. 136 S. auch Bullinger, Freiheit (Anm. 51), Rdnr. 112.; Link, Kirchen und Neue Medien (Anm. 41), S. 141 f.

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räumung von Drittsendungen von der Behandlung kirchlich-religiöser Themen i m allgemeinen Programm ganz oder weitgehend dispensieren wollte, wo also Drittsendungen allein eine Modalität der Erfüllung seiner Pflichten zur Wahrung des Grundstandards darstellen. Unter diesem Vorbehalt sind die Hegelungen der Landesmediengesetze, die durchweg eine Erstattung der Selbstkosten vorsehen, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

5. Die Chancen der Kirchen in der dualen Rundfunkordnung

Nachdem an die Stelle der anfänglichen, fast einer Berührungsangst nahe kommenden Vorbehalte der Kirchen gegenüber den Neuen Medien und der alleinigen Favorisierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks eine differenziertere Bewertung getreten ist, sind auch die sich damit auf tuenden Möglichkeiten stärker i n den Blick gekommen. Nüchterne kirchliche Medienpolitik w i r d zwischen der Skylla einer Dämonisierung und der Charybdis unkritischer Akzeptanz einen Mittelweg suchen müssen. Die Chance des Privatrundfunks, das kirchliche Wort auch i n neuen Formen zu verbreiten und Rezipienten damit i n anderer kulturspezifischer Vermittlung zu erreichen, sollte nicht zu gering eingeschätzt werden. Der Auftrag - Verkündigung und gesellschaftliche Diakonie - ist nicht auf bestimmte Medien beschränkt. Er gewinnt unter dem Vorzeichen einer allgemeinen Wertunsicherheit zunehmend Bedeutung. Die Präsenz der Kirchen i n den audiovisuellen Medien ist kein anachronistisches Privileg, sie ist nicht nur verfassungsgefordert. Das bedeutsame Echo zahlreicher kirchlich-religiöser Sendungen läßt erwarten, daß die Kirchen nicht nur Rechtsansprüche stellen, sondern i m öffentlich-rechtlichen Rundfunk ihre Stellung behaupten und unter den Eigengesetzlichkeiten des privaten Rundfunks ihren Platz finden werden.

§

D i e gesetzlichen Regelungen d e r M i t w i r k u n g der K i r c h e n i n den Einrichtungen des R u n d f u n k s u n d Fernsehens Von Christoph L i n k Bestimmungen über die kirchliche M i t w i r k u n g i m Rundfunk und die Berücksichtigung ihrer Anliegen finden sich auf verschiedenen Ebenen der Rechtsquellenhierarchie. Die Gewährleistungen i n Verfassungen und Kirchenverträgen (A) werden i n den Rundfunkstaats Verträgen, den Rundfunk- und Mediengesetzen der Länder, aber auch i n den Satzungen der Rundfunkanstalten konkretisiert (B). Seit 1989 sind sie wiederu m durch - wenngleich derzeit noch punktuelle - Regelungen des europäischen Rechts überlagert (C).

A . Landesverfassungsrechtliche u n d k i r c h e n v e r t r a g l i c h e Regelungen I. Landesverfassungen 1. Alte Bundesländer

I n den alten Bundesländern begnügen sich die Verfassungen m i t wortgleichen oder sinngemäßen Wiedergaben der durch Art. 5 GG gewährleisteten Rechte. Eine Ausnahme davon macht nur die Bayerische Verfassung. Hier legt Art. l i l a Abs. 2 nicht nur fest, daß Rundfunk „ i n öffentlicher Verantwortung und öffentlich-rechtlicher Trägerschaft betrieben" wird, sondern schreibt auch ausdrücklich die angemessene Beteiligung der bedeutsamen politischen, weltanschaulichen und gesellschaftlichen Gruppen an der Kontrolle ebenso vor wie das Wahl- oder Berufungsrecht dieser Gruppen für ihre Vertreter. Abs. 1 konkretisiert zudem von Verfassungs wegen die Programmgrundsätze einer wahrheitsgemäßen, umfassenden und unparteiischen Berichterstattung so-

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wie der Achtung von Menschenwürde, religiöser und weltanschaulicher Überzeugung und gewährleistet die „Ausgewogenheit des Gesamtprogramms". 2. Neue Bundesländer

Auch die Verfassungsbestimmungen der neuen Bundesländer sind teilweise Art. 5 Abs. 1 des Grundgesetzes nachempfunden 1 . I n zwei Verfassungen (Brandenburg, Thüringen) hat indes die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts deutliche Spuren hinterlassen. So gewährleistet Art. 12 Abs. 1 der thüringischen Verfassung die Grundversorgung durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk und verpflichtet das Land, für die Ausgewogenheit der Verbreitungsmöglichkeiten zwischen privaten und öffentlich-rechtlichen Anbietern zu sorgen. I n den Aufsichtsgremien des öffentlich-rechtlichen und des privaten Rundfunks sind die politischen, weltanschaulichen und gesellschaftlichen Gruppen „nach Maßgabe der Gesetze" zu beteiligen (Art. 12 Abs. 2). Die brandenburgische Verfassung 2 betont die Aufgabe von Hörfunk und Fernsehen, durch das Angebot einer Vielzahl von Programmen zur öffentlichen Meinungsbildung beizutragen und gibt als L e i t b i l d die Sicherung der Meinungsvielfalt vor (Art. 19 Abs. 2 S. 2, Abs. 4). Einige Verfassungen garantieren zudem ausdrücklich den Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen 3 .

1 Sachsen-Anhalt: Art. 10 Abs. 1 und 2. Die Meckl.-Vorp. Verf. verweist i n Art. 5 Abs. 3 generell auf die Grundrechte des GG, nennt aber unter den „Staatszielen" auch Schutz und Förderung der „sozialen Tätigkeit der Kirchen" (Art. 19 Abs. 2). Die SächsVerf gibt zusätzlich eine Bestands- und E n t w i c k lungsgarantie für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (Art. 20 Abs. 2). 2 Vgl. Michael Sachs, Die Grundrechte der brandenburgischen Landesverfassung, in: Helmut S i m o n / D i e t r i c h Franke /Michael Sachs (Hrsg.), Handbuch der Verfassung des Landes Brandenburg. Stuttgart, München, Hannover, Berlin, Weimar, Dresden 1994, S. 105. 3 Brandenburg: Art. 36 Abs. 3 S. 1 (dazu i m Hinblick auf den Rundfunk: Reinhold Klier ; Stellung der Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: Simon/Franke/Sachs, Handbuch [Anm. 2], S. 135); Sachsen-Anhalt: Art. 32 Abs. 1 (Gewährleistung des Rechts, „zu öffentlichen Angelegenheiten Stellung zu nehmen") - dazu Andreas Reich , Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt. Kommentar. Bad Honnef 1994, Art. 32, Rdnr. 2. - Art. 109 Abs. 1 SächsVerf hebt - i n Anlehnung an Art. 4 Bad.-Württ. Verf. und Art. 41 Abs. 1 Rheinl.-PfalzVerf. - die Bedeutung der Kirchen und Religionsgemeinschaften „für die Bewahrung und Festigung der religiösen und sittlichen Grundlagen des menschlichen Lebens" hervor. Z u den generellen Problemen kirchlicher Medienpräsenz i n den neuen Bundesländern Tilman Baier , Ruch des Unschicklichen, in: L u t h M H 7/1995, S. 11 ff.

§49 Kirchliche M i t w i r k u n g i n Rundfunk- und Fernseheinrichtungen

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Π. Kirchenverträge 1. Alte Bundesländer

I n den alten Bundesländern hat die kirchliche Stellung i m Rundfunk nur i n Niedersachsen eine ausdrückliche Regelung gefunden. Danach w i r d das Land bei den Anstalten, an denen es beteiligt ist, darauf bedacht bleiben, daß den Kirchen angemessene Sendezeiten eingeräumt und ihnen eine „angemessene Vertretung ihrer Interessen an den Fragen des Programms ermöglicht w i r d " 4 . Der katholischen Kirche ist zudem das Bemühen zugesichert, daß das religiöse Empfinden der Bevölkerung nicht verletzt w i r d 5 . Entsprechend der Entstehungszeit beziehen sich diese Zusagen nur auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk. Bedeutsam ist allerdings, daß i n den neueren evangelischen Kirchenverträgen der staatliche Partner den Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen anerkennt 6 . 2. Neue Bundesländer

Detaillierte Vereinbarungen finden sich nunmehr i n den Kirchenverträgen der neuen Bundesländer. Auch hier verpflichtet sich die staatliche Seite, auf die Gewährung angemessener Sendezeiten und auf die angemessene Vertretung der Kirchen i n den Kollegialorganen hinzuwirken 7 . Teilweise ist aber näher präzisiert, daß dieses Drittsenderecht 4 Art. 10 NiedersK bzw. Art. 2 NiedersErgV (abgedr. bei Joseph Listi [Hrsg.], Die Konkordate und Kirchenverträge i n der Bundesrepublik Deutschland. Bd. 2, Berlin 1987, S. 13 f., 140). Das Schi. Prot, stellt dazu jeweils fest, daß die gegenwärtige Rechtslage und Praxis diesen Anforderungen entsprechen und begründet für etwaige Änderungen eine Konsultationspflicht (bei Listi, ebd., S. 30f., 146); vgl. auch die Regierungsbegründungen (bei Listi, ebd., S. 49 f., 149 f.). Eine Parallelregelung hat das L a n d m i t der Freireligiösen Landesgemeinschaft Niedersachsen am 8. 6. 1970 vereinbart (§ 4 und Regierungsbegr. dazu - bei Listi, ebd., S. 193 f., 197, 198 f.). 5 Art. 10 NiedersK . 6 NiedersKV: vor Art. 1 (bei Listi, Konkordate [Anm. 4], Bd. 2, S. 110); Schlesw.-Holst. KV: vor Art. 1 (bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 666); HessKV : vor Art. 1 (bei Listi, ebd., Bd. i , S. 803); Rheinl.-Pfälz. KV: vor Art. 1 (bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 488). Die Berliner Vereinbarungen vom 2. 7. 1970 bringen dies nicht nur gegenüber der evangelischen, sondern auch gegenüber der katholischen Kirche zum Ausdruck (Abschließendes Protokoll über Besprechungen zwischen Vertretern des Evangelischen Konsistoriums i n Berlin [West] der Evangelischen Kirche i n Berlin-Brandenburg bzw. des Bischöflichen Ordinariats Berlin und des Senats von Berlin über die Regelung gemeinsam interessierender Fragen, Abschn. X V I Nr. 2 bzw. Abschn. X I I I Nr. 2 - bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 696 bzw. 641). Vgl. auch i n diesem Band den Beitrag von Klaus Schiaich, § 44 Der Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen. ? Art. 22 Abs. 1 Sachs.-Anh. KV; Art. 25 Abs. 1 Meckl-Vorp. KV; Art. 23 Abs. 1-3 ThürKV-, Art. 23 Abs. 1 SächsKV.

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nicht nur Verkündigungssendungen umfaßt, sondern daneben „sonstige religiöse Sendungen, auch solche über Fragen der öffentlichen Verantw o r t u n g " 8 . Sachsen-Anhalt und Sachsen beschränken diese Zusage auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, während Mecklenburg-Vorpommern 9 und Thüringen 1 0 insoweit auch den privaten Rundfunk einbeziehen. Alle Kirchenverträge lassen das Recht der Kirchen „unberührt", gemäß den gesetzlichen Vorschriften selbst privaten Rundfunk zu veranstalten oder sich an Veranstaltergemeinschaften zu beteiligen 1 1 . Thüringen sichert zudem die Aufrechterhaltung landesrechtlicher Vorschriften zu, nach denen die Veranstalter i m Programm die Menschenwürde sowie die sittlichen, religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen anderer zu achten haben 1 2 . I n den Schlußprotokollen w i r d teilweise (wie i n Niedersachsen) festgestellt, daß die bestehende Rechtslage den kirchenvertraglichen Anforderungen genügt 1 3 und daß es sich wegen der rundfunkstaatsvertraglichen Verflechtungen nur u m A b sichtserklärungen handeln könne 1 4 . Auch hier w i r d - i n unterschiedlichen Formulierungen - der Öffentlichkeitsauftrag 1 5 der Kirchen ebenso anerkannt wie die gemeinsame Verantwortung beider Vertragspartner für das Wohl des Landes 1 6 .

8 Art. 25 Abs. 1 Meckl.-Vorp. KV; Schi. Prot, zu Art. 23 Abs. 2 ThürKV („Religiöse Sendungen sind nicht auf die Übertragung gottesdienstlicher oder liturgischer Handlungen beschränkt"). I n Art. 22 Abs. 1 Sachs.-Anh. K V ist allerdings nur von Sendezeiten „für Zwecke der Verkündigung und der Seelsorge" die Rede. 9 Art. 25 Abs. 1 Meckl.-Vorp. KV. 10 Art. 23 Abs. 2 Nr. 1 ThürKV (bei den privaten Veranstaltern von Vollprogrammen, hier „gegebenenfalls gegen Erstattung ihrer Selbstkosten"). 11 Art. 22 Abs. 2 Sachs.-Anh. KV; Art. 25 Abs. 2 Meckl.-Vorp. KV; Art. 23 Abs. 4 ThürKV; Art. 23 Abs. 2 SächsKV. 12 Art. 23 Abs. 2 Nr. 2 ThürKV. 13 Schi. Prot, zu Art. 22 Abs. 1 Sachs.-Anh. KV; Schi. Prot, zu Art. 23 Abs. 1 SächsKV. 14 Schi. Prot, zu Art. 23 Abs. 1 SächsKV. is ThürKV, Sachs.-Anh. K V und SächsKV , jeweils vor Art. 1. 16

SächsKV vor Art. 1; der Sachs.-Anh. K V und der ThürKV sprechen von einer Förderung der „bildungs- und kulturpolitische(n) ... Tätigkeit der Kirchen" (jeweils vor Art. 1), der Meckl.-Vorp. K V von einer „Würdigung der Bedeutung, die christlicher Glaube, kirchliches Leben . . . auch i m religiös neutralen Staat für das Gemeinwohl und den Gemeinsinn der Bürger haben" (vor Art. 1).

§ 49 Kirchliche M i t w i r k u n g i n Rundfunk- und Fernseheinrichtungen

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B . Die f ü r die Religionsgemeinschaften bedeutsamen allgemeinen Regelungen I . D i e Sicherung der M e i n u n g s v i e l f a l t A l l e k i r c h l i c h e n M i t w i r k u n g s r e c h t e i m R u n d f u n k stehen aus s t a a t l i cher S i c h t p r i m ä r i m K o n t e x t e i n e r G e w ä h r l e i s t u n g d e r g e b o t e n e n M e i nungsvielfalt. Dies g i l t i n der dualen O r d n u n g f ü r den öffentlich-rechtl i c h e n R u n d f u n k ebenso w i e f ü r d e n p r i v a t e n , w i r f t a b e r b e i d i e s e m d i f f i z i l e r e P r o b l e m e e i n e r v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e n S i c h e r u n g auf.

1. Öffentlich-rechtlicher Rundfunk a)

Rundfunkstaatsverträge

Die Rundfunkstaatsverträge bringen für den öffentlich-rechtlichen R u n d f u n k das G e b o t d e r M e i n u n g s v i e l f a l t z u m e i s t n u r i n a l l g e m e i n e r F o r m z u m A u s d r u c k . D a n a c h i s t s i c h e r z u s t e l l e n , daß d i e b e d e u t s a m e n p o l i t i s c h e n , w e l t a n s c h a u l i c h e n u n d g e s e l l s c h a f t l i c h e n G r u p p e n angemessen z u W o r t k o m m e n , das P r o g r a m m n i c h t e i n s e i t i g e i n e r G r u p p e , I n t e r e s s e n g e m e i n s c h a f t , e i n e m B e k e n n t n i s oder e i n e r W e l t a n s c h a u u n g d i e n t u n d f a i r ü b e r d i e A u f f a s s u n g e n solcher G r u p p e n b e r i c h t e t 1 7 .

" § 8 Abs. 1 NDR-StV; § 5 SWF-StV; §§ 5, 8 Abs. 4 MDR-StV. Sämtl. hier und i m folgenden zitierten Rechtsquellen abgedr. in: Wolf-Dieter Ring / Heinz Wittmann/Franz A. Zölch-Balmer (Hrsg.), Medienrecht. München, Losebl. Stand: A p r i l 1995, Bd. 1-3. Auf einen Nachweis der Fundstellen w i r d deshalb i n diesem Beitrag aus Raumgründen verzichtet. Neben den gängigen Kürzeln (ARD, ZDF) werden - soweit erforderlich - nachstehend folgende Abkürzungen verwendet: a) Staatsverträge (StV): StV über den Rundfunk i m vereinten Deutschland: Rdf.-StV ; StV über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg i m Bereich des Rundfunks: Berlin-Brandenb.-StV, StV Mitteldeutscher Rundfunk: MDR-StV: ; StV Norddeutscher Rundfunk: NDR-StV ; StV Südwestfunk: SWFStV. b) Gesetze über (Landes-)Rundfunkanstalten\ Bayerischer Rundfunk: BR-G; Hessischer Rundfunk: HR-G; Ostdeutscher Rundfunk Brandenburg: ORB-G; Sender Freies Berlin: SFB-G ; Süddeutscher Rundfunk: SR-G; Westdeutscher Rundfunk Köln: WDR-G\ Gesetz über die Errichtung von Rundfunkanstalten des Bundesrechts: Rdf.-Anst.d.Bundesrechts-G. c) Landesmediengesetze : (Landes-)Mediengesetz: (L)MG; (Landes-)Rundfunkgesetz: (L)RG\ Privatrundfunkgesetz: PRG (jeweils m i t vorangestellter Kurzbezeichnung des betr. Landes - z. B. Bad.- Württ.LMG, TMr.PRG etc.). 19 Handbuch, 2. A.

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b) Landesgesetze Differenziertere Regelungen finden sich z. T . 1 8 i n den Landesgesetzen über die Rundfunkanstalten. So nennt das Gesetz über den Hessischen Rundfunk unter den Programmbeiträgen auch Gottesdienste, bestimmt „Erbauung" als Aufgabe des Rundfunks und verlangt i n Diskussionsrunden auch für Vertreter weltanschaulicher und religiöser Richtungen das Recht von Rede und Gegenrede dann, wenn sie zu solchen Veranstaltungen hinzugezogen werden 1 9 . Vielfach w i r d für das Programmangebot auch die Darstellung der Vielfalt des landesbezogenen, nationalen, internationalen Geschehens „ i n gesellschaftlicher, kultureller und wissenschaftlicher Hinsicht" gefordert 2 0 und kulturelles Verantwortungsbewußtsein angemahnt. Daß darin auch die Berücksichtigung religiöser, kirchlicher und theologischer Vorgänge eingeschlossen ist, ergibt sich bereits aus dem allgemeinen Vielfaltsgebot. Das Gesetz über den Ostdeutschen Rundfunk Brandenburg nennt neben der Meinungsvielfalt und den verschiedenen weltanschaulichen und politischen auch die „wissenschaftlichen und künstlerischen" Richtungen, die i n möglichster Breite und Vollständigkeit darzustellen sind 2 1 . Hierunter fallen ebenfalls sicherlich theologische Wissenschaft und sakrale Kunst.

2. Privater Rundfunk

Ausgefeilter sind dagegen naturgemäß die rechtlichen Sicherungen gegen Meinungsdominanz i m privaten Rundfunk. Neben den allgemeinen Programmanforderungen (a) enthalten die Staatsverträge und Landesmediengesetze detaillierte Zulassungsanforderungen und Konzentrationsbeschränkungen (b), die unterschiedlichen Ausgewogenheitspflichten diesseits und jenseits der Schnittstelle zum Außenpluralismus (c) und verlangen zu deren Sicherung organisatorische Vorkehrungen 18 Soweit nicht die soeben dargestellten allgemeinen Anforderungen wiederholt oder paraphrasiert werden oder lediglich Ausgewogenheit gefordert wird. 19 § 3 Nrn. 2, 7 HR-G; ebenso § 27 Abs. 4 Rdf.-Anst.d.Bundesrechts-G, hier aber sogar ein Teilnahmeanspruch für (über das ganze Bundesgebiet verbreitete) Religionsgemeinschaften des öff. Rechts, den das HR-G ausdrücklich ausschließt. 20 § 3 Radio Bremen-G; § 3 HR-G; ähnlich § 18 Abs. 7 SR-G; § 3 Abs. 1 SFBG; § 4 Abs. 2 WDR-G; § 4 Abs. 2 ORB-G; Z D F - R L IV 3 - auf umfassende und objektive Information beschränkt: § 8 NDR-StV - ausführlicher: § 6 Abs. 1 MDR-StV (daneben: Berücksichtigung der Belange aller Bevölkerungsgruppen, auch von Minderheiten - §§ 6 Abs. 3, 8 Abs. 4; auch für den Privatfunk), ebenso z. B. § 11 Abs. 4 Hess.PRG, § 17 Abs. 1 Nieders.LRG, § 14 Abs. 2 Rheinl.Pfälz.LRG, § 2 Abs. 2 Sachs.-Anh.PRG; § 13 Abs. 4 Thür.PRG. 21 § 6 Abs. 4 ORB-G.

§ 49 Kirchliche M i t w i r k u n g i n Rundfunk- und Fernseheinrichtungen

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(d). Schließlich w i r d dies alles unter die Aufsicht der Landesmedienanstalten gestellt (e). Die folgende Darstellung beschränkt sich auf die für Kirchen und Religionsgemeinschaften relevanten Punkte.

a) Die Sicherung

der Meinungsvielfalt

im Programm

I n Konkretisierung des Rundfunkstaatsvertrags 2 2 bestimmen auch die Teilstaatsverträge 23 und Landesmediengesetze 24 , daß i m privaten Rundfunk inhaltlich die Vielfalt der Meinungen i m wesentlichen zum Ausdruck zu bringen ist. Die bedeutsamen politischen, weltanschaulichen 2 5 und gesellschaftlichen Gruppen müssen i n den Vollprogramm e n 2 6 angemessen zu Wort kommen, und auch Minderheitsauffassungen müssen berücksichtigt werden; kein Programm darf einseitig einer Partei, Interessengruppe, Weltanschauung oder einem Bekenntnis dienen oder die öffentliche Meinung i n hohem Maße ungleichgewichtig beeinflussen. b)

Zulassungsbeschränkungen

Der Sicherung der Meinungsvielfalt dienen auch die Zulassungsanforderungen. Dabei kann das brisante Thema einer Konzentrationskontrolle durch Beschränkung von Mehrfachbeteiligungen i m hier zu behandelnden Zusammenhang außer Betracht bleiben 2 7 . 22 § 20 Abs. 1 Rdf.-StV; die hier für bundesweit (§ 22 Abs. 1 S. 1) verbreiteten Rundfunk geschaffene Regelung läßt gem. S. 2 dieser Vorschrift weitergehende landesrechtliche Anforderungen aufgrund dort erteilter Zulassungen unberührt. 23 Art. 7 Abs. 1 StV über d. gemeinsame Nutzung eines Fernseh- u. eines Hörfunkkanals auf Rundfunksatelliten (Bad.-Württ., Bayern, Rheinl.-Pfalz). 24 § 14 Abs. 1 und 2 Bad.-Württ.LMG; Art. 4, 23 Abs. 5 Nr. 2 BayMG; § 18 Brem.LMG; § 12 Abs. 1 Hess.PRG; § 20 Abs. 1 und 2 Nieders.LRG; § 7 Abs. 1 und 2 Hamb.MG; § 12 Abs. 2 und 3 NW-LRG; § 12 Abs. 1 Rheinl.-Pfälz.LRG; § 10 Abs. 1 Saarl.LRG; § 15 Abs. 1 Schlesw.-Holst.LRG; § 17 Abs. 1 Meckl.Vorp.RG; §§ 2 Abs. 2, 15 Abs. 1 Sächs.PRG; § 16 Abs. 1 Sachs.-Anh.PRG; § 14 Abs. 1 Thür.PRG. 25 Der Terminus „weltanschaulich" w i r d - z. T. auch innerhalb desselben Gesetzes - unterschiedlich verwendet. Er steht einmal neben demjenigen des „religiösen", dann aber dient er wiederum als Oberbegriff, der beides umschließt. Eine Ausklammerung des Religiösen i n diesem letzteren Sprachgebrauch ist offensichtlich nicht intendiert. 26

Teilweise auch vorgeschrieben für Spartenprogramme mit dem Schwerpunkt Information (§ 20 Abs. 1 Berlin-Brandenb.-StV, § 10 Abs. 1 Saarl.LRG; § 18 Brem.LMG: „jedes Programm"). 27 Dazu Bericht der Bundesregierung über die Lage der Medien i n der Bundesrepublik Deutschland (Medienbericht 1994) v. 20. 10. 1994 (= BT-Drucks. 12/ 8587). Hrsg. v. Presse- u. Informationsamt d. BReg., S. 159, 247 ff.

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Z u g e l a s s e n w e r d e n k ö n n e n n u r p r i v a t e 2 8 V e r a n s t a l t e r ; diesen s i n d a b e r fast d u r c h w e g d i e ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h k o r p o r i e r t e n R e l i g i o n s - ( u n d Weltanschauungs-)gemeinschaften gleichgestellt29. Z u beachten ist all e r d i n g s , daß e i n i g e L ä n d e r - v o m S o n d e r f a l l B a y e r n abgesehen - eine Zulassung n u r Anbieter^emeinschaften erteilen 30. Meist w i r d derartigen Veranstaltergemeinschaften i m K o n k u r r e n z f a l l der Vorrang einger ä u m t , u n d i n n e r h a l b solcher B e w e r b e r w i e d e r u m d e n j e n i g e n , a n d e n e n die gesellschaftlich relevanten G r u p p e n beteiligt s i n d 3 1 . Einzelne L a n desmediengesetze n e n n e n d a b e i a u s d r ü c k l i c h „weltanschauliche" K r ä f t e 3 2 . Teilweise f o r d e r n sie b e r e i t s f ü r d i e Z u l a s s u n g v o n A n b i e t e r g e m e i n s c h a f t e n selbst eine solche B e t e i l i g u n g 3 3 . I m ü b r i g e n w e r d e n b e i K a p a z i t ä t s m a n g e l d i e j e n i g e n V e r a n s t a l t e r b e v o r z u g t zugelassen, d i e a u c h sonst a m ehesten d i e G e w ä h r f ü r d i e E i n h a l t u n g d e r M e i n u n g s v i e l f a l t u n d f ü r d i e B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r (auch) k u l t u r e l l e n V i e l f a l t i m jeweiligen Bundesland bieten34.

28 Teilweise natürliche und juristische Personen, teilweise nur juristische Personen (z. T. auch nichtrechtsfähige Vereinigungen: Bremen, Hamb., Nieders., Sachsen-Anh.). 29 Neben den Landesmediengesetzen: § 3 Abs. 2 Satelliten-Fernseh-StV (Bremen, Hess., NW, Saarl.); Art. 1 Abs. 2, 3 Abs. 1 Nr. 2 Satelliten-Fernseh-StV (Berlin, Hamb., Nieders., Schlesw.-Holst.). Die Landesmediengesetze erwähnen teils noch ausdrücklich (wenn auch gesetzestechnisch überflüssig) die jüdischen Kultusgemeinden (Bremen, NW). Eine Ausnahme machen nur Hamburg und Sachsen. Gem. § 23 Abs. 1 Hamb.MG werden generell nur juristische Personen des Privatrechts als Veranstalter zugelassen; Interessenten „ m i t einer anderen Rechtsform" können sich lediglich an einer Anbietergemeinschaft beteiligen. Diese Beschränkung hält i m H i n b l i c k auf Religionsgemeinschaften einer verfassungsrechtlichen Prüfung nicht stand. Die Ratio eines Ausschlusses von sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts bringt der Berlin-Brandenb.StV i n § 29 Abs. 2 deutlich zum Ausdruck: Zulassung dann, wenn „die Gefahr staatlicher Einflußnahme ausgeschlossen" ist. Die Hamburgische Regelung hätte zur Konsequenz, daß zwar privatrechtliche Religionsgemeinschaften, nicht aber die Kirchen als Veranstalter zugelassen werden dürften. Ähnliches gilt für § 6 Abs. 1 Nr. 4 Sächs.PRG, der Hochschulen und öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaften bei regionalen und landesweiten (nicht: lokalen) Vollprogrammen, „auf den Status eines Zulieferers" begrenzt.

30 Z. B. § 3 Abs. 1 Satelliten-Fernseh-StV (Bremen, Hess., NW, Saarl.); § 7 Abs. 1 Schlesw.-Holst.LRG. 31 § 13 Abs. 2 Nr. 2 Brem.LMG; § 8 Abs. 2 Rheinl.-Pfälz.LRG. 32 § 7 Abs. 2 NW-LRG; § 11 Abs. 2 Nr. 2 Schlesw.-Holst.LRG. 33 § 9 Abs. 2 Brem.LMG verpflichtet die Landesmedienanstalt, i m Zulassungsverfahren auf die Beteiligung von Interessenten m i t kulturellen Programmbeiträgen hinzuwirken; ähnlich § 52 Abs. 4 Saarl.LRG (ihr Programmanteil darf 5 v. H. der wöchentlichen Sendezeit nicht unterschreiten) - strenger § 24 Abs. 2 Hamb.MedienG, § 6 Abs. 1 NW-LRG, § 12 Abs. 7 Rheinl.-Pfälz.LRG. 34 Z. B. §§ 14 Abs. 2 Nr. 4, 18 Abs. 3 und 4 Bad.-Württ.LMG; § 8 Abs. 3 Rheinl.-Pfälz.LRG; § 17 Abs. 1 Nieders.LRG; § 8 Abs. 2 und 3 Hess.PRG; § 13 Brem.LMG (Vorrang von Anbietergemeinschaften, inbes. m i t pluralist. Zusam-

§ 49 Kirchliche M i t w i r k u n g i n Kundfunk- und Fernseheinrichtungen

c) Binnenpluralismus

-

293

Außenpluralismus

Soweit nicht einzelne Länder - unabhängig von der Zahl der zugelassenen Programme - die Gewährleistung der MeinungsVielfalt für jedes einzelne Programm fordern (binnenpluralistisches Modell: NordrheinWestfalen, Hamburg, Bremen), stellt sich das Problem der Vielfaltssicherung unterschiedlich i m Binnen- und i m Außenpluralismus. Dabei ist freilich zu bedenken, daß es sich unter den derzeitigen Bedingungen immer nur um einen beschränkten Außenpluralismus handeln kann. Die Schnittstelle setzen die Landesmediengesetze i n Entsprechung zum Rundfunkstaats vertrag 3 5 bei der Zulassung von drei - z. T. aber auch nur z w e i 3 6 - landesweit empfangbaren privaten Vollprogrammen (neben den öffentlich-rechtlichen) a n 3 7 . Solange diese Marke noch nicht erreicht ist, treffen die Anforderungen zur Sicherung der Meinungsvielfalt grundsätzlich jedes privat veranstaltete Vollprogramm, z. T. werden auch Spartenprogramme m i t Informationsschwerpunkt einbezogen 38 . Vielfach binden die Länder die Veranstalter nicht nur an die Ausgewogenheitspostulate 39 , sondern verlangen auch entsprechende organisatorische Vorkehrungen. Damit soll die Vorherrschaft einer Meinungsrichtung beim einzelnen Veranstalter, aber auch i m Gesamtprogramm des Rundfunks verhindert werden 4 0 . Ist dagegen die Grenze zum Außenpluralismus überschritten, gelten die Ausgewogenheitsmaßstäbe prinzipiell nur noch für das Meinungskonzert aller Programme gemeinsam. U m i m B i l d zu bleiben: Zur Part i t u r dieses Konzerts zählen an sich auch die öffentlich-rechtlichen A n stalten 4 1 . Indes bieten diese nicht etwa eine „Ausgewogenheitsreserve" dergestalt, daß i m Part der privaten Veranstalter nunmehr einzelne Stimmen dominieren dürften. Das Vorliegen der Voraussetzungen des Außenpluralismus begründet vielmehr nur eine widerlegbare Vermutung für eine dadurch gesicherte externe Meinungs Vielfalt. I n jedem Fall bedarf es einer dahingehenden mensetzung); § 12 Abs. 2 Nrn. 1, 3, 7 Meckl.-Vorp.RG; § 4 Abs. 2 und 3 Saarl.PRG; § 9 Abs. 2 Thür.PRG; § 7 Abs. 2 NW-LRG; § 11 Abs. 2 Nr. 1 Schlesw.-Holst. LRG. 35 § 20 Abs. 2. 36 § 20 Abs. 2 Berlin-Brandenb .-StV. 37 So alle übrigen landesrechtlichen Regelungen, vgl. nur § 20 Abs. 1 Bad.Württ.LMG. 38 § 10 Abs. 1 Saarl.LRG; § 17 Abs. 3 Mecklenb.-Vorp.RG. 39 Siehe oben unter Β I 2 a. 40 Siehe unten Β I 2 d. 41 So ausdrückl. etwa § 14 Abs. 3 Bad.-Württ.LMG.

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Prüfung durch die jeweilige Landesmedienanstalt. Stellt sie gleichwohl verbleibende Ungleichgewichtigkeiten fest oder treten solche erst später zutage, so kann sie ungeachtet der Zahl der Programme die binnenpluralen Anforderungen aufrechterhalten bzw. wieder zu ihnen zurückkehren 4 2 . Für die Kirchen bedeutet dies, daß sich ihr Anspruch auf Zu-WortKommen i m Außenpluralismus nicht mehr an jeden einzelnen Veranstalter richtet, sondern nur an alle gemeinsam. Allerdings verbürgt der einzuhaltende „Grundstandard", daß sie nicht nur auf ihre Präsenz i n den öffentlich-rechtlichen Sendern verwiesen werden können 4 3 .

d) Organisatorische Vorkehrungen zur Sicherung der Meinungsvielfalt Soweit nicht derartige Vorkehrungen bereits generell i m Zulassungsverfahren gefordert werden oder einen Zulassungsvorgang bei Kapazitätsmangel begründen 4 4 , sind sie jedenfalls für den noch nicht - oder nicht mehr - erreichten Status des Binnenpluralismus einzuhalten. Während einige Landesmediengesetze nur allgemein die Gewähr für die Einhaltung des Vielfaltsstandards fordern 4 5 , werden andere konkreter: Eine „sichernde Organisationsstruktur" 4 6 , satzungsmäßige Stimmrechts· und Einflußbeschränkungen oder die Einrichtung von Programmbeiräten unter Einbeziehung der gesellschaftlich relevanten „Gruppen und K r ä f t e " 4 7 . Auch dort, wo die „weltanschaulichen"

42

So übereinstimmend alle Landesmediengesetze, vgl. nur § 20 Abs. 1 und 2 Bad.-Württ.LMG. 43 S. dazu i n diesem Band Christoph Link, § 48 Der Anspruch der Kirchen auf Präsenz i n den öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Massenmedien des Rundfunks und des Fernsehens. 44 Siehe oben unter Β I 2 b. 4 5 Ζ. B. § 20 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 und 2 Nieders.LRG; § 12 Abs. 1 Rheinl.Pfälz.LRG; § 10 Abs. 1 Saarl.LRG. 4 6 § 7 Abs. 2 NW-LRG. 47 Für die Länder m i t binnenpluralistischem Modell vgl. § 6 Abs. 1 NW-LRG: Veranstalter landesweiter Vollprogramme haben „durch geeignete Vorkehrungen - wie einen Programmbeirat m i t wirksamem Einfluß auf das Rundfunkprogramm - sicherzustellen, daß eine vorherrschende E i n w i r k u n g auf die Meinungsbildung . . . ausgeschlossen ist". Eines solchen bedarf es nicht, wenn durch Satzung oder Vertrag ein vorherrschender Einfluß eines der Beteiligten ausgeschlossen ist. Dabei ist Interessenten aus dem kulturellen Bereich eine angemessene Beteiligung zu ermöglichen. Hamburg und Bremen treffen keine vergleichbare Regelung. Vgl. i m übrigen: § 22 Abs. 2 Bad.-Württ.LMG; § 14 Abs. 1, Abs. 3 Hess.PRG (Anbietergemeinschaft von mindestens 10 Personen); § § 1 1 Abs. 4, 5

§ 49 Kirchliche M i t w i r k u n g i n Rundfunk- und Fernseheinrichtungen

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Gruppierungen nicht eigens genannt s i n d 4 8 , besteht kein Zweifel, daß auch die Kirchen dazu rechnen 4 9 . e) Landesrechtliche

Sonderformen

aa) Eine besondere Ausformung hat das duale Rundfunksystem i n Bayern gefunden. Hier w i r d - gemäß dem aufgrund eines plebiszitären Verfahrens i n die Landesverfassung eingefügten Art. I l l a - „Rundfunk . . . i n öffentlicher Verantwortung und öffentlich-rechtlicher Trägerschaft betrieben" (Abs. 2 S. 1). Die gleichwohl erfolgte und von der Staatsregierung auch gewünschte Zulassung privater Veranstalter hat zu einer komplizierten und verfassungsrechtlich nicht unumstrittenen Gesetzeskonstruktion geführt, die die Gerichte vielfach beschäftigt h a t 5 0 . Danach erscheint die Landeszentrale für neue Medien als Träger i n des Rundfunks 5 1 . Sie w i r k t auf die Bildung von regionalen sogenannten Medienbetriebsgesellschaften hin, die jeweils i n ihrem Bereich R u n d f u n k p r o g r a m m e oder -Sendungen als Fensterprogramme aus Bei-

trägen der Anbieter zu organisieren haben. Ihre Tätigkeit bedarf der Genehmigung durch die Landeszentrale 5 2 . Eine dieser Medienbetriebsgesellschaften w i r d darüber hinaus von der Landeszentrale m i t überreAbs. 1 Schlesw.-Holst.LRG; § 17 Abs. 3 i. V. m. § 15 Abs. 3 Mecklenb.-Vorp.RG (Zusammensetzung des Programmbeirats m i t Vertretern der i m Rundfunkausschuß vertretenen Gruppen); § 16 Abs. 1 und 2 Thür.PRG (die Landesmedienanstalt bestimmt, welche wesentlichen Meinungen auf jeden Fall i m Programmbeirat vertreten sein müssen). Sachsen (§ 8 Abs. 1 PRG) und Sachsen-Anh. (§ 6 Abs. 3 PRG) verlangen derartige Vorkehrungen nur dann, wenn der Anbieter jeweils der einzige private Veranstalter i n Hörfunk oder Fernsehen ist. 48 § 29 Abs. 1 Hamb.MG; § 14 Abs. 1 Hess.PRG; § 20 Nieders.LRG; § 8 Abs. 3 Rheinl. -Pf älz. L R G ; § 10 Abs. 1 Saarl.LRG; § 11 Abs. 4 Schlesw.-Holst. LRG. 49 Das Bad.-Württ.LMG nennt unter den wesentlichen gesellschaftlichen Kräften, die auf jeden Fall i n einer Veranstaltergemeinschaft oder einem Programmbeirat vertreten sein müssen, ausdrücklich auch die „Römisch-katholische Kirche" und die „Evangelische Landeskirche" (§ 22 Abs. 2). so Z u m früheren Bayerischen Medienerprobungs- und -entwicklungsgesetz: BayVerfGHE n. F. 39, 96. Dazu Günter Herrmann , Rundfunkrecht. München 1994, § 4, Rdnrn. 104 f. (Nachw.), ferner BayVerfGHE n. F. 40, 25 und 69; BayVGH, in: BayVBl. 1994, S. 20; siehe auch Rupert Stettner, Die Rechtsprechung der Verfassungs- und Verwaltungsgerichte zum Bayerischen Medienerprobungs· und -entwicklungsgesetz, in: Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 1992, S. 456 ff. Z u m BayMG BayVGH, in: BayVBl. 1994, S. 183; Herrmann , § 18, Rdnrn. 8 ff. (Nachw.).

51 Art. 2 Abs. 1 BayMG (gem. Art. 1 Abs. 3 findet dieses Gesetz auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk indes nur insoweit Anwendung, als dies ausdrücklich bestimmt ist; die folgenden Ausführungen beziehen sich daher nur auf private Anbieter). 52 Art. 23 Abs. 1, 2 und 5 BayMG.

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gionalen Aufgaben betraut 5 3 . Die Vereinbarungen m i t den Anbietern müssen gleichfalls von der Landeszentrale genehmigt werden 5 4 . Den Betriebsgesellschaften obliegt es auch, über die Einhaltung der Meinungsvielfalt zu wachen, d. h. darüber, daß die bedeutsamen p o l i t i schen, weltanschaulichen und gesellschaftlichen Gruppen angemessen zu Wort kommen, ohne als einzelne i m Gesamtprogramm zu dominier e n 5 5 . Dazu haben sie die finanziellen und organisatorischen Bedingungen für die Benutzung ihrer Einrichtungen so zu gestalten, daß die Meinungsvielfalt vor allem auch durch die Berücksichtigung kultureller, kirchlicher, sozialer und wirtschaftlicher Anliegen gefördert w i r d 5 6 . Gesichert w i r d das durch die Beteiligungsmöglichkeit der Kommunen und verschiedener Organisationen, unter denen die Religionsgemeinschaften eigens genannt sind 5 7 . Sie zählen auch zu den potentiellen A n bietern von Sendungen 5 8 . Kann auf einer Frequenz ein Gesamtprogramm nicht m i t allen A n bietern durchgeführt werden, so sind bei der dann erforderlichen Auswahl diejenigen bevorzugt zu berücksichtigen, die am ehesten einen Beitrag zur Ausgewogenheit des Gesamtprogramms leisten und die i n dieses Beiträge unter anderem mit kulturellen und kirchlichen Inhalten einbringen 5 9 . Dabei soll für jede Frequenz eine Anbietergemeinschaft gebildet werden 6 0 . 53 Art. 25 Abs. 1 BayMG. - Gem. Art. 25 Abs. 5 kann mit überregionalen, aber nicht landesweiten Aufgaben i m Einzelfall auch eine andere Medienbetriebsgesellschaft betraut werden. 54 Art. 27 Abs. 2, 28 BayMG. 55 Art. 4, 23 Abs. 5 Nr. 2, 24 Abs. 2, 25 Abs. 2 S. 2, Abs. 3, 27 Abs. 7 BayMG. 56 Art. 24 Abs. 2, 25 Abs. 3 BayMG. Die Bayer. Fernsehsatzung (FSS) und die Hörfunksatzung (HFS) präzisieren dies dahingehend, daß für die Nutzung jedes Kanals ein Gesamtprogramm aus allen zu berücksichtigenden und aufeinander abgestimmten Angeboten zu organisieren ist, das jeweils auch einen angemessenen Anteil an Beiträgen mit kirchlichen Inhalten enthalten soll (§ 7 Abs. 1 und 2 FSS; §§ 6 Abs. 3, 9 Abs. 2 HFS - entsprechendes gilt gem. § 10 Abs. 3 FSS auch für lokale und regionale Programme). 57 Art. 23 Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. Art. 13 Abs. 1 Nr. 4 BayMG: Katholische und Evangelische Kirche, Israelitische Kultusgemeinde. 58 Art. 26 Abs. 1 BayMG: öffentlich-rechtliche Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften . 59 Art. 27 Abs. 3 S. 1-3 BayMG. Derartige Angebote können nach der Bayer. Programmförderungsrichtlinie i m Umfang von bis zu 2/3 der Kosten gefördert werden, und zwar sowohl auf Dauer angelegte Programmangebote wie auch einzelne Sendungen. Auch hier werden die Kirchen besonders genannt. Förderungsempfänger für Sendungen, die inhaltlich überwiegend Themen aus dem religiösen Bereich behandeln, können Anbieter sein, die satzungsmäßig kirchliche Aufgaben erfüllen, aber auch Einzelpersonen, die sich i n besonderer Weise kirchlichen Aufgaben widmen (I 1.1, 2.1, 2.2, 3.1, 3.2, 4.2).

§ 49 Kirchliche M i t w i r k u n g i n Rundfunk- und Fernseheinrichtungen

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bb) Eine weitere Besonderheit findet sich für die Veranstaltung von lokalem Rundfunk i n Nordrhein-Westfalen. Hier ist eine Trennung von Veranstaltergemeinschaft und Betriebsgesellschaft vorgeschrieben, um den Einfluß von Kapitalinteressen auf das Programm zu beschränken 6 1 . Die Veranstaltergemeinschaft muß danach von mindestens acht natürlichen Personen gegründet werden, die wahlweise von einer Reihe von Organisationen benannt werden können. Dazu zählen neben der katholischen Kirche und den evangelischen Kirchen auch die jüdischen K u l tusgemeinden und die Wohlfahrtsverbände (in diesem Rahmen sind ausdrücklich erwähnt auch Caritas und Diakonisches Werk) 6 2 .

II. Die Programmgrundsätze Während die Sicherung der Meinungsvielfalt auch das aktive Z u Wort-Kommen der Religions-(und Weltanschauungs-)gemeinschaften einschließt, geht es bei den Programmgrundsätzen primär u m die A r t der Präsentation religiöser und kirchlicher Themen i m allgemeinen Programm, d. h. die Kirchen sind davon eher passiv betroffen. Die Grenzen sind freilich fließend. Diese Programmgrundsätze gelten i m wesentlichen für öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunk i n gleicher Weise. 1. Schutz der religiösen Empfindungen

Nahezu alle Rundfunk- und Mediengesetze betonen nicht nur positiv den kulturellen Auftrag des Rundfunks 6 3 , sondern fordern auch negativ, daß keine Sendung die Menschenwürde antasten oder die sittlichen, weltanschaulichen und religiösen Überzeugungen der Bevölkerung verletzen d a r f 6 4 . Teilweise werden daneben auch Ehe und Familie 6 5 i n 60 Art. 27 Abs. 3 S. 4 BayMG. Für die Nutzung von Sende- und Übertragungskapazitäten zu Aus- und Fortbildungszwecken stellt die entsprechende Satzung (BayAFK-Satzung) ausdrücklich fest, daß dazu auch Mitglieder aus dem kirchlichen Bereich gehören sollen (§ 4 Abs. 2). ei Die Verfassungsmäßigkeit ist bestätigt i n BVerfGE 83, 238 (324 ff.); dazu Martin Stock , Neues Rundfunkrecht auf dem Karlsruher Prüf stand - BVerfGE 83, 238, in: JuS 1992, S. 383 ff. 62 § 26 Abs. 1 Nrn. 1-3, 9 NW-LRG. Diese Veranstaltergemeinschaft schließt gem. § 29 einen Vertrag m i t der Betriebsgesellschaft. 63 Die Standardformulierung des Rundfunkauftrags: Bildung, Belehrung (Information), Unterhaltung (teilweise noch: Beratung) konkretisiert das H R - G bemerkenswerterweise noch durch (u. a.) „Gottesdienst und Erbauung" (§ 3 Nr. 2); „Erbauung" auch i n Art. 2 Abs. 2 SDR-Satzung. 64 Z. B. § 8 Abs. 2 MDR-StV; § 14 Abs. 2 Nr. 4 Bad.-Württ.LMG (ähnlich § 4 Abs. 1 Saarl.LRG; § 2 Abs. 4 Nr. 9 SDR-G; Art. 5 Abs. 2 SDR-Satzung; § 5 Abs.

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Schutz genommen. Eigens genannt sind außerdem durchweg Jugendschutz und das Verbot bestimmter Sendungen (Aufstachelung zum Rassenhaß, Pornographie, Kriegs- und Gewaltverherrlichung). Namentlich die Achtung der religiösen Überzeugungen bildet dabei ein i m Sendebetrieb nicht ganz selten zu bemerkendes Desiderat.

2. Journalistische Fairneß

Auch die journalistischen Fairneßgebote i m Umgang m i t kirchlichen Themen und Personen könnten häufiger eingefordert werden. Trotz der klaren Sprache i n den gesetzlichen Bestimmungen läßt die alltägliche Medienpraxis hier manches zu wünschen ü b r i g 6 6 . Danach unterliegt jeder Veranstalter der Wahrheitspflicht; er hat sicherzustellen, daß i n seiner Berichterstattung die Auffassungen der wesentlich betroffenen Personen, Gruppen oder Stellen „angemessen und fair berücksichtigt werden", wertende und analysierende Beiträge haben dem Gebot journalistischer Fairneß zu entsprechen. Ziel aller Informationssendungen ist die sachliche und umfassende Unterrichtung der Rezipienten. Vorgeschrieben w i r d die gründliche und gewissenhafte Recherche, die sorgfältige Überprüfung von Tatsachenbehauptungen und die deutliche Trennung von Nachricht und Kommentar 6 7 . 2 WDR-G; § 6 Abs. 2 ORB-G; § 12 Abs. 2 Sächs.PRG). Der ZDF-StV fügt i n § 5 Abs. 3 noch das Gebot hinzu, die Achtung vor dem Glauben und der Meinung anderer zu stärken. Ähnlich § 4 Abs. 1 Saarl.LRG; § 2 Abs. 4 Nr. 9 SDR-G; Art. 5 Abs. 2 SDR-Satzung; § 5 Abs. 2 WDR-G; § 6 Abs. 2 ORB-G; § 12 Abs. 2 Sächs.PRG. Die besonders ausführlichen „Richtlinien für Sendungen des Z D F " nennen weiter: Achtung der Intimsphäre (ebenso § 50 Abs. 4 Bad.-Württ.LMG) und Schärfung des Gewissens (I 2, 3); außerdem soll das Programm das gegenseitige Verstehen zwischen den Kirchen und Religionsgemeinschaften fördern, Gemeinsames i n ihrer gesamten kulturellen und sozialen Wirksamkeit besonders berücksichtigen; Sendungen dürfen den „religiösen Glauben nicht verächtlich machen oder herabwürdigen", „religiöse Themen" und kultische Handlungen müssen m i t der ihnen gebührenden „Ehrfurcht und Sorgfalt dargestellt werden" (IV 1-3). Allgemein ist die Toleranz zu fördern (VII 2) (ähnlich Art. 4 Nr. 11 BRG; § 3 Nr. 3 HR-G); keine Person darf wegen ihres religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnisses oder ihres Berufs i n einer ihre Persönlichkeit, ihr Ansehen und ihre Menschenwürde schädigenden Weise angegriffen werden (§ 4 Abs. 1 Radio-BremenG). 65 Z. B. § 48 Bad.-Württ.LMG; Art. 5 Abs. 1 BayMG; § 12 Abs. 2 NW-LRG; § 12 Abs. 2 Nr. 2 Sachs.-Anh.PRG. 66 Dazu i n diesem Band Link , § 48 Der Anspruch der Kirchen (Anm. 43), Anm. 124. 67 So i n unterschiedlichen Formulierungen nahezu alle Rundfunkstaatsverträge, Rundfunk- u. Landesmediengesetze, vgl. z. B. § 14 Abs. 1-3 Sachs.-Anh.PRG; ähnlich § 5 Abs. 1 u n d 2 Saarl.LRG, § 17 Schlesw.-Holst.LRG, Grundsätze f. d.

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Für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk fordern einige Gesetze dann, wenn Vertretern verschiedener - auch religiöser und weltanschaulicher - Richtungen Gelegenheit zur Aussprache gegeben wird, die Möglichkeit zu Rede und Gegenrede 68 .

ΠΙ. Beteiligung an den Kollegialorganen Die Sicherung der Meinungsvielfalt ebenso wie die Sorge für die Einhaltung der Programmgrundsätze gehört zu den wesentlichen Aufgaben der rundfunkrechtlichen Kollegialorgane. Abgesehen von den bereits behandelten Programmbeiräten privater Rundfunkveranstalter und den bayerischen Medienbetriebsgesellschaften sowie den nordrhein-westfälischen Veranstaltergemeinschaften i m lokalen Privatfunk kommt eine religions-(weltanschauungs-)gemeinschaftliche Beteiligung i n den Aufsichtsgremien des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und i n den Kollegialorganen der Landesmedienanstalten i n Betracht. Da sich die hier auftretenden - relativ peripheren - Probleme i n beiden Kontrollinstanzen nicht unterschiedlich stellen, w i r d i m folgenden zwischen beiden nicht eigens differenziert.

1. Vertretung der Religionsgemeinschaften als gesellschaftlich relevante Gruppen

Unbestritten ist, daß die beiden großen Kirchen als gesellschaftlich bedeutsame Gruppen Anspruch auf Beteiligung i n den Kollegialorganen haben 6 9 . Fast durchweg entsenden - aus naheliegenden Gründen auch die israelitischen Kultusgemeinden einen Vertreter 7 0 . Zusammenarbeit i m ARD-Gemeinschaftsprogramm „Deutsches Fernsehen", Programmgestaltung Nr. 2. Informationssendungen dürfen nicht durch Weglassen wichtiger Tatsachen, durch Verfälschung oder Suggestivwirkung die persönliche Entscheidung zu bestimmen versuchen (ZDF-Richtlinie IV 4); Sachliche K r i t i k ist „ i m Rahmen des publizistischen Anstands" zu üben (Art. 4 Abs. 2 Nr. 10 BRG). Bei Interviews und Statements darf der Sinn der Aussage, insbes. bei Kürzungen oder Verwendung von Archivmaterial, nicht verändert oder verfälscht werden; Personen, die u m M i t w i r k u n g gebeten werden, dürfen über A r t und Zweck nicht getäuscht werden (ARD-Grundsätze Nr. 5). 68 Z. B. § 3 Nr. 7 HR-G: Hier sogar ein „Anspruch auf Teilnahme an solcher Aussprache" für Parteien, Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen sowie über das ganze Land verbreitete Kirchen, Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften. Den i m Rundfunk angegriffenen „Dienststellen und Persönlichkeiten des öffentlichen Lebens ist zur Abwehr gleichwertige Sendezeit zu gewähren" (§ 3 Nr. 8); § 2 Abs. 4 Nr. 8 SDR-G: Recht auf K r i t i k und Verteidigung. 69 Einen Überblick über die derzeitige personelle Zusammensetzung der Kollegialorgane bei Hans Joachim Berg (Hrsg.), Rundfunkgremien i n Deutsch-

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D i e A u s n a h m e des R I A S als E i n r i c h t u n g d e r U S I n f o r m a t i o n A g e n c y ( B e i r a t aus 11 „ P e r s ö n l i c h k e i t e n des ö f f e n t l i c h e n L e b e n s " ) b e s t e h t seit 1993 n i c h t m e h r 7 1 . D a b e i b e n e n n e n d i e k a t h o l i s c h e u n d d i e evangelische K i r c h e r e g e l m ä ß i g je e i n M i t g l i e d , n u r i m F e r n s e h r a t des Z w e i t e n D e u t s c h e n F e r n sehens u n d i n d e n R u n d f u n k r ä t e n v o n N o r d d e u t s c h e m R u n d f u n k , S ü d w e s t f u n k u n d M i t t e l d e u t s c h e m R u n d f u n k s i n d es j e w e i l s z w e i 7 2 . D a n e ben w e r d e n gelegentlich auch die sonstigen öffentlich-rechtlichen Relig i o n s - u n d W e l t a n s c h a u u n g s g e m e i n s c h a f t e n 7 3 ebenfalls u n t e r d i e e n t s e n d u n g s b e r e c h t i g t e n g e s e l l s c h a f t l i c h r e l e v a n t e n G r u p p e n gerechnet. A u ß e r d e m k ö n n e n Personen aus d e m k i r c h l i c h e n b z w . t h e o l o g i s c h wissenschaftlichen Bereich über die regelmäßig vertretenen Spitzenverbände der Freien Wohlfahrt, die Jugendverbände, Frauenorganisationen, L a n d e s e l t e r n b e i r ä t e u n d ä h n l i c h e oder ü b e r d i e H o c h s c h u l e n 7 4 d i e M i t g l i e d s c h a f t erlangen. T e i l w e i s e s i n d k o n f e s s i o n e l l e S p i t z e n v e r b ä n d e sogar a u s d r ü c k l i c h besonders g e n a n n t 7 5 . D a r ü b e r h i n a u s sehen e i n i g e land. Namen - Organe - Institutionen. Berlin 1995, S. 32 ff. (Stand: 1. 2. 1995); dort auch ein - unvollständiger - Überblick über die entsendungsberechtigten Gruppen und Institutionen (S. 258 ff.). 7 ο Ausnahme: Vorstand der hamburgischen Landesmedienanstalt ( § 6 1 Abs. 1 Nr. 1 Hamb.MG). 71 RIAS-TV ist nunmehr Bestandteil der „Deutschen Welle Fernsehen", das 1. Hörfunkprogramm wurde m i t dem Deutschlandfunk und dem „Deutschlandsender K u l t u r " zum „Deutschlandradio" - unter dem Dach von ARD und Z D F zusammengeschlossen (Hörfunk-ÜberleitungsStV v. 17. 6. 1993, ARD-Jahrbuch 1993, S. 348 ff.). Für den Rundfunkrat gelten nunmehr die üblichen Grundsätze (StV über die Körperschaft des öff. Rechts „Deutschlandradio" v. 17. 6. 1993, ebd., S. 354ff., § 21). 72 § 21 Abs. 1 lit. d, e ZDF-StV; § 17 Abs. 1 NDR-StV; § 11 SWF-StV; § 19 Abs. 1 Nrn. 3 u. 4 MDR-StV. 73 § 4 Abs. 2 Nr. 4 SDR-G (1 Vertreter der Freikirchen oder sonstiger öff.rechtl. Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaften); Landesmedienanstalten: § 65 Nr. 4 Bad.-Württ.LMG (1 Vertreter der Freikirchen); § 55 Abs. 1 Nr. 19 Nieders.LRG (1 Vertreter der Humanistischen Union). 74 § 16 Abs. 2 Nr. 20 ORB-G (1 Vertreter aus dem Bereich Wissenschaft); §§ 3 Abs. 4 Rdf.-Anst.d.Bundesrechts-G (Vorschlagsrechte der [west]dt. Rektorenkonferenz bzw. des Stifterverbandes f. d. dt. Wissenschaft und des Dt. Hochschulverbandes); Landesmedienanstalten: § 65 Abs. 1 Nr. 29 Bad.-Württ.LMG (1 von d. Landesrektorenkonferenz benanntes Mitglied) - ebenso § 55 Abs. 5 Nr. 8 NWLRG; Art. 13 Abs. 1 Nr. 14 BayMG (1 Vertreter der Hochschulen); § 23 Abs. 1 Nr. 6 Saarl.LRG (1 vom Hochschulrat benanntes Mitglied f. d. Rundfunkrat der Saarländ. Rundfunks) - ebenso gem. § 67 Abs. 2 Nr. 6 f. d. Landesrundfunkausschuß der Landesanstalt f. Rundfunkwesen. 75 § 21 Abs. 1 lit. k ZDF-StV (je 1 Vertreter Diakonisches Werk und Caritas ebenso § 17 Abs. 1 Nr. 11 NDR-StV; Art. 6 Abs. 3 Nr. 8 BR-G (je 1 Vertreterin der kath. und ev. kirchl. Frauenorganisationen); Landesmedienanstalten: § 65 Abs. 1 Nr. 7 Bad.-Württ.LMG (1 Vertreter des Christlichen Gewerkschaftsbun-

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Staatsverträge und Landesgesetze vor, daß eine Reihe von Mitgliedern aus dem kulturellen, wissenschaftlichen und Bildungsbereich berufen 7 6 oder von den Landtagen 7 7 hinzugewählt werden. Auch diese können jedenfalls theoretisch - i n kirchlichen Einrichtungen oder an theologischen Fakultäten tätig sein.

2. Vertretung und kirchliches Selbstbestimmungsrecht

Das religions-(und weltanschauungs-)gemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 und 7 WRV) kann i m H i n b l i c k auf die Vertretung i n den Kollegialorganen vor allem durch den Modus der Entsendung und Abberufung (a), aber auch durch vorgeschriebene Frauenquoten (b) tangiert werden.

a) Entsendung

und Abberufung

aa) Die Entsendung geschieht durchweg i n eigener Verantwortung der berechtigten Gruppen 7 8 . Allerdings bedeutet es einen Eingriff i n die Kirchenverfassung und damit i n das kirchliche Selbstbestimmungsrecht, wenn - wie i n der Satzung des Süddeutschen Rundfunks 7 9 und i m Radio-Bremen-Gesetz 80 - für das Entsendungsverfahren generell eine Wahl durch die jeweilige Organisation (nach demokratischen Grundsätzen i m Rahmen der für sie geltenden Statuten) 8 1 vorgeschrieben wird. I m Unterschied zu derartigen verfassungsrechtlich nicht gedeckten Regelungen nimmt die bayerische Verordnung über die Wahlen zum Rundfunkrat und zum Medienrat die Religionsgemeinschaften von des); Art. 13 Abs. 1 Nr. 8 BayMG (5 Frauen, davon je 1 von den kath. u. ev. Frauenorganisationen benannt); § 23 Abs. 1 Nrn. 9 u. 10 Saarl.LRG (je 1 Vertreterin der Arbeitsgemeinschaft der kath. Frauenverbände und der Ev. PVauenhilfe e. V. für d. Rundfunkrat d. Saarländ. Rundfunks), ebenso f. d. Landesrundfunkaus schuß der Landesanstalt f. Rundfunkwesen gem. § 67 Abs. 2 Nrn. 9 u. 10 Saarl.LRG. 76 § 21 Abs. 1 lit. r und 4 ZDF-StV; § 3 Abs. 4 Rdf.-Anst.d.Bundesrechts-G (Dt. Welle). 77 § 19 Abs. 3 MDR-StV; Landesmedienanstalten: § 36 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Brem.LMG; ebenso § 61 Abs. 3 Hamb.MG; § 29 Abs. 1 Nr. 17, Abs. 3 Sächs.PRG; § 32 Abs. 1 Nr. 13, Abs. 3 Sachs.-Anh.PRG. 78 Z. B. § 17 Abs. 4 NDR-StV; z. T. lautet die Formulierung, daß die Ernennung auf Vorschlag der betr. Organisation h i n erfolgt (z. B. § 21 Abs. 3 Z D F StV). 79 § 4 Abs. 3. so § 9 Abs. 1. 8i So § 9 Abs. 1 Radio-Bremen-G.

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dem Gebot der Wahl ausdrücklich aus und bezeichnet - kirchenverfassungsrechtlich korrekt - als bestimmungsberechtigt die katholischen bayerischen Diozesanbischöfe, den evangelisch-lutherischen Landeskirchenrat und den Landesverband der israelitischen Kultusgemeinden 8 2 . Angesichts der besonderen Situation erscheint es dagegen auch i m hier behandelten Zusammenhang gerechtfertigt, wenn einzelne neue Bundesländer solche Personen als Vertreter ausschließen, die wegen i h rer belasteten Vergangenheit nicht i n den öffentlichen Dienst aufgenommen werden könnten 8 3 . bb) E i n weiteres Problem bildet die Abberufung während der laufenden Amtsperiode 8 4 . Soweit diese Frage überhaupt geregelt ist, sehen die Staatsverträge und Landesgesetze entweder ein unbeschränktes Abberufungsrecht durch die entsendende Organisation 8 5 oder aber ein solches nur bei Ausscheiden des Vertreters aus dieser v o r 8 6 . Sicherlich nehmen die Mitglieder der Aufsichtsgremien kein imperatives Mandat wahr, sind vielmehr Vertreter der Allgemeinheit und deshalb an Aufträge und Weisungen nicht gebunden 8 7 . Gleichwohl ist es ihr - vom Rundfunkverfassungsrecht nicht negierter 8 8 - Auftrag, die Stimme der von ihnen repräsentierten Organisationen i n der gesellschaftlichen Rundfunkaufsicht vernehmbar zu machen. Für die K i r chen heißt das, daß sie durch ihre M i t w i r k u n g i n den Rundfunkgremien spezifisch christlich geprägte Anliegen und Aufsichtsmaßstäbe einbringen sollen und nach ihrem Selbstverständnis auch einbringen müssen (entsprechendes gilt natürlich auch für andere Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften). Dies ist jedenfalls für den Bereich von Religion und Weltanschauung zwingend, i n dem der weltanschaulich neutrale Staat nicht über eigene Maßstäbe verfügt. Die Analogie zur Freies § 8. 83 § 18 Abs. 2 MDR-StV; § 29 Abs. 6 Sächs.PRG; § 45 Abs. 2 Thür.PRG. 84

Dabei geht es nicht u m den hier nicht einschlägigen Mitgliedschaftsverlust wegen grober Pflichtverletzungen. 85 Z. B. § 14 Abs. 5 SWF-StV (allerdings eingeschränkt durch Art. 11 Abs. 5 lit. e i. V. m. Abs. 6 lit. a SWF-Satzung: N u r wenn das Mitglied „die besonderen Eigenschaften verliert, aufgrund deren es benannt wurde" und m i t Zustimmung des Rundfunkrats; eine solche Begrenzung erscheint bereits wegen des Vorrangs des Gesetzes unwirksam); § 39 Abs. 6 Hess.PRG; § 54 Abs. 1 lit. c NW-LRG; § 45 Abs. 7 Rheinl.-Pfälz.LRG; § 40 Abs. 10 Schlesw.-Holst.LRG (nur aus „wichtigem Grund"; offen bleibt, wer über dessen Vorliegen entscheidet). es Z. B. § 19 Abs. 4 MDR-StV; § 6 Abs. 5 SFB-G; § 15 Abs. 10 WDR-G; § 16 Abs. 7 ORB-G; § 65 Abs. 5 Bad.-Württ.LMG; Art. 13 Abs. 4 BayMG; §§ 24 Abs. 2 u. 68 Abs. 4 Saarl.LRG; § 30 Abs. 2 Nr. 2 Sächs.PRG; § 45 Abs. 6 Thür.PRG. 87 Vgl. nur z. B. § 21 Abs. 9 ZDF-StV; Art. 13 Abs. 3 BayMG. 88 BVerfGE 83, 238 (335).

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heit des Abgeordnetenmandats ist daher nur m i t erheblichen Abstrichen tauglich. Demgemäß muß jedenfalls den Religionsgemeinschaften - über andere entscheidungsberechtigte Gruppen soll hier nicht diskutiert werden - eine Abberufung nicht erst bei einem Austritt des Vertreters möglich sein, sondern bereits dann, wenn dieser sich dem kirchlichen Engagement verweigert. N u r so erscheint das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht gewahrt, das i m Unterschied zu dem anderer Organisationen Verfassungsrang hat. cc) Ebenso erscheint es deshalb problematisch, wenn einzelne Mediengesetze - i n Analogie zum Verbot der Abgeordnetenbehinderung i n Art. 48 Abs. 2 GG - ein Benachteiligungsverbot wegen der Gremientätigkeit bis h i n zu einem Kündigungsschutz statuieren 8 9 . dd) Keine Bedenken bestehen indes dagegen, daß rundfunkrechtliche Normen die religionsgemeinschaftlichen Vorschlagsrechte an einen regionalen Proporz binden. Dies geschieht dort, wo entweder das Landesgebiet mehrere Kirchen einer Konfession umfaßt oder wo durch Staatsverträge länderübergreifende Regelungen getroffen werden 9 0 . Gerade i m letztgenannten Fall bedarf es einer Ordnungsvorschrift, die Übergewichte eines Landes auch i n der gesellschaftlich verantworteten Rundfunkaufsicht hintanhält. b) Frauenquoten Das Selbstbestimmungsrecht, das grundsätzlich die freie Auswahl der Vertreter einschließt, w i r d jedenfalls dort berührt, wo die Rundfunkgesetze zwingend für die einzelnen entsendenden Organisationen eine Frauenquote vorschreiben, sei es daß bei zwei Mitgliedern eines eine Frau sein m u ß 9 1 , sei es i n der Form eines alternierenden Vorschlags für die Amtsperioden 9 2 oder einer Regelung dahingehend, daß der Gees Z. B. § 16 Abs. 14 ORB-G; § 53 Abs. 13 NW-LRG; § 40 Abs. 11 Schlesw. Holst.LRG. 90 So etwa Art. 17 Abs. 1 NDR-StV (von den inges. 4 ev. und kath. Vertretern sollen je einer aus Hamburg, Meckl.-Vorp., Nieders. und Schleswig-Holst. stammen, wobei nach einer Protokollnotiz eines der beiden ev. Mitglieder von den Landeskirchen i n Meckl.-Vorp. entsandt wird; Parallelregelungen für die Israelit. Kultusgemeinde: Hamburg, 1 Mitglied des Diakon. Werkes: Hamburg, 1 Mitgl. des Caritasverbandes: Meckl.-Vorp.); vergleichbare Regelungen i m Norddt. TeilStV üb. Satellitenrundfunk (§ 8 Abs. 2); § 11 SWF-StV; § 11 Nr. 3 Satzung SWF. 9 1 § 21 Abs. 3 ZDF-StV (Sollvorschr.); § 17 Abs. 2 NDR-StV (bei Unmöglichkeit schriftlich zu begründen). 92 § 55 Abs. 4 Nieders.LRG; § 55 Abs. 1 NW-LRG; § 45 Abs. 4 Rheinl.Pfälz.LRG; § 15 Abs. 1 WDR-G.

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schlechterproporz i m Verhältnis von Mitglied und dessen Stellvertreter vorgesehen i s t 9 3 . Zwar enthalten diese Bestimmungen regelmäßig die salvatorische Klausel, daß dies dann nicht gelten soll, wenn die Einhaltung aufgrund der Zusammensetzung der Organisation oder i m Einzelfall nicht möglich i s t 9 4 . Gerade dieser Vorbehalt kommt aber i m H i n blick auf die großen Kirchen nicht zum Tragen 9 5 . Ohne auf die grundsätzliche Problematik von derartigen Quotenregelungen einzugehen: I m H i n b l i c k auf Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV liegen jedenfalls solche Regelungen näher bei der Verfassung, die allgemein eine bestimmte Frauenquote für das Gesamtgremium vorschreiben 9 6 oder die Defizite durch eine Zuwahl auszugleichen versuchen 9 7 .

IV. Besondere Sendezeiten Während die älteren Gesetze und Satzungen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk die Frage besonderer Sendezeiten für die Kirchen nur lückenhaft regeln und derartige Rechte offenbar als selbstverständlich voraussetzen, behandeln die neueren diese Frage weitaus detaillierter. Dies gilt i n besonderem Maße für die Pflichten der privaten Veranstalter. 1. Öffentlich-rechtlicher Rundfunk

Soweit Drittsenderechte für die Kirchen überhaupt Erwähnung find e n 9 8 , beschränken sich die Gewährleistungen inhaltlich teilweise auf den Begriff der „religiösen Sendung" 9 9 , teilweise ist überhaupt nur von der Einräumung angemessener Sendezeiten die Rede 1 0 0 . Dem steht ge93 § 9 Abs. 4 Radio-Bremen-G (Sollvorschr.). 94 Vgl. z. B. § 55 Abs. 4 Nieders.LRG (auch hier ist dies schriftlich zu begründen). 95 Andererseits würde dadurch etwa die katholische Kirche daran gehindert, über mehrere Amtsperioden hinweg Kleriker zu entsenden. 96 Etwa § 36 Abs. 1 Brem.MG. 97 § 5 Abs. 5 HR-G; § 45 Abs. 4 Thür.PRG. Disproportionalitäten i m kirchlichen Bereich bemühen sich Art. 13 Abs. 1 Nr. 8 BayMG und § 4 Abs. 2 Nr. 12 SDR-G durch Wahl von Frauenvertreterinnen aus kirchlichen Organisationen zu kompensieren. 98 Nicht erwähnt i n den Drittsenderegelungen d. § 57 Berlin-Brandenb.-StV i m Bereich d. Rundf. und § 3 Nr. 5 HR-G sowie i m SFB-G; § 2 Abs. 3 Nr. 2 Radio-Bremen-G gibt der Anstalt lediglich das allgemeine Recht, „Eigenbeiträge nicht erwerbswirtschaftlich orientierter Dritter einzubeziehen". 99 § 14 Abs. 3 M D R - S t V

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genüber die präzisere Umschreibung des Sendungstypus als „gottesdienstliche Handlungen und Feierlichkeiten sowie sonstige religiöse Sendungen" 1 0 1 , gelegentlich auch m i t dem Zusatz, daß diese „sonstigen religiösen Sendungen" auch solche „über Fragen ihrer (der Kirchen) öffentlichen Verantwortung" einschließen 1 0 2 . Damit ist jedenfalls klargestellt, daß der Begriff der „religiösen Sendung" nicht etwa kultisch verengend interpretiert werden d a r f 1 0 3 . Unterschiedlich ist auch der Kreis der begünstigten Gemeinschaften. Über die beiden großen Kirchen und die israelitischen Kultusgemeinden hinaus werden - teils f a k u l t a t i v 1 0 4 , teils obligatorisch - die anderen über das jeweilige Sendegebiet verbreiteten öffentlich-rechtlichen 1 0 5 („anerkannten") 1 0 6 Religionsgesellschaften genannt, i n der Satzung des Südwestfunks auch entsprechende Weltanschauungsgemeinschaften 107 . Das Gesetz über den Süddeutschen Rundfunk spricht ein solches Recht sogar den „Vertretern der hauptsächlichsten religiösen Bekenntnisse" zu, „die den Wunsch haben, gehört zu w e r d e n " 1 0 8 .

2. Privater Rundfunk

Entsprechend der i n § 24 Abs. 1 des Rundfunkstaatsvertrags für bundesweite Programme getroffenen Regelung gewähren auch die Landesmediengesetze ausnahmslos den Kirchen einen Anspruch auf besondere Sendezeiten 1 0 9 . Allerdings differieren hier ebenfalls nicht nur die loo Art. 4 Abs. 2 Nr. 3 BR-G; § 2 Abs. 4 Nr. 1 SDR-Satzung; Art. 5 Abs. 4 SWF-Satzung (angemessene und „zweckentsprechende" Sendezeiten). ιοί Z. B. § 8 Abs. 3 WDR-G; § 10 Abs. 3 ORB-G; § 14 Abs. 3 Saarl.LRG. 102 § 11 Abs. 3 ZDF-StV; § 15 Abs. 2 NDR-StV; § 27 Abs. 3 Rdf.-Anst.d.Bundesrechts-G. 103 Dazu eingehend Christoph Link/Armin Pahlke , Kirchliche Sendezeiten i n Rundfunk und Fernsehen, in: AöR 108 (1983), S. 269 ff. 104 § 11 Abs. 3 ZDF-StV (andere öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaften können berücksichtigt werden). los § 15 Abs. 2 NDR-StV; § 27 Abs. 3 Rdf.-Anst.d.Bundesrechts-G; § 10 Abs. 3 ORB-G (Kirchen und andere für die Bevölkerung des Sendegebiets bedeutsame Religionsgemeinschaften) . 106 Art. 4 Abs. 2 Nr. 3 BR-G; Art. 5 Abs. 4 SWF-Satzung. io? Art. 5 Abs. 4 SWF-Satzung. 108 § 2 Abs. 4 Nr. 1 SDR-G. i° 9 Besonderheiten bestehen nur i n Bremen (§ 24 Abs. 2 LMG), wo allgemein gemeinnützigen Organisationen, die „ i n besonderem Maße Interessen der Allgemeinheit vertreten", ein A n t e i l bis (insgesamt) höchstens 5 v. H. der wöchentlichen Sendezeit offenzuhalten ist; Nordrhein-Westfalen gibt Kirchen u n d j ü d i schen Kultusgemeinden einen solchen Anspruch uneingeschränkt nur i n bundes20 Handbuch, 2. A.

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A n s p r u c h s b e r e c h t i g t e n (a), s o n d e r n a u c h d i e U m s c h r e i b u n g d e r G e w ä h r l e i s t u n g (b). D a n e b e n s i n d h i e r d u r c h w e g E n t g e l t p f l i c h t e n v o r g e sehen (c). a)

Anspruchsberechtigte

W ä h r e n d d e r R u n d f u n k s t a a t s v e r t r a g als D e s t i n a t ä r e n u r d i e b e i d e n G r o ß k i r c h e n u n d d i e J ü d i s c h e n G e m e i n d e n n e n n t , e r w e i t e r n eine R e i h e v o n L ä n d e r n diesen K r e i s - w i e d e r u m t e i l s f a k u l t a t i v 1 1 0 , t e i l s o b l i g a t o r i s c h 1 1 1 - auf alle öffentlich-rechtlich korporierten Religionsgemeinschaften. Z u r E i n r ä u m u n g verpflichtet w e r d e n dagegen i n d e n m e i s t e n Landesgesetzen n u r d i e V e r a n s t a l t e r v o n V o l l p r o g r a m m e n 1 1 2 . Ob, w o eine solche E i n s c h r ä n k u n g n i c h t a u s d r ü c k l i c h e r f o l g t 1 1 3 , a u c h i n S p a r tenprogrammen m i t I n f o r m a t i o n s s c h w e r p u n k t derartige Sendezeiten z u g e w ä h r e n s i n d , e r s c h e i n t j e d e n f a l l s angesichts d e r V e r f a s s u n g s l a g e 1 1 4 zweifelhaft. B e m e r k e n s w e r t i s t , daß S a c h s e n - A n h a l t n i c h t a l l e i n e i n e n A n s p r u c h a u f angemessene Sendezeiten ,

s o n d e r n d a n e b e n e i n e n s o l c h e n a u f ange-

messene SendepZätze g e w ä h r t 1 1 5 . D i e „ A n g e m e s s e n h e i t " d e r S e n d e z e i -

weit verbreiteten Vollprogrammen, i n landesweit verbreiteten lediglich dann, wenn sie nicht selbst als Veranstalter eines landesweiten Vollprogramms zugelassen sind (§19 Abs. 4 und 8 LRG); entsprechend der bereits beschriebenen bayerischen Konstruktion (s. ο. Β I 2 e aa) können hier die öffentlich-rechtlichen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften den Medienbetriebsgesellschaften Sendungen anbieten (Art. 26 Abs. 1 Nr. 5 BayMG). Für bundesweit verbreitete Programme verweist Art. 26 Abs. 4 BayMG auf den Rundfunkstaatsvertrag. no § 30 Abs. 2 Hamb.MG; § 21 Abs. 1 Rheinl.-Pfälz.LRG: Anderen öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften „können" solche Sendezeiten eingeräumt werden. Derartige Differenzierungen stellen keine Paritätsverletzung dar; dazu Dietrich Pirson , Öffentlichkeitsanspruch der Kirche, in: E v S t L 3 II, Sp. 2282 f.; Walter Rudolf , Die rechtliche Stellung und die Lage der Kirchen i m Rundfunkund Fernsehsystem i n der Bundesrepublik Deutschland, in: Die Neuen Medien und die Kirchen i n der Bundesrepublik Deutschland und i n Frankreich. Hrsg. v. Joseph L i s t i und Jean Schlick (= Deutsch-Französische Kolloquien / Straßburger Kolloquien, Bd. 5). Kehl a. Rh., Straßburg 1983, S. 51. i n § 29 Abs. 2 Nieders.LRG; § 25 Abs. 2 Schlesw.-Holst.LRG (Kirchen, Jüdische Kultusgemeinden und „anerkannte" Religionsgesellschaften öffentlichen Rechts); § 26 Abs. 2 Meckl.-Vorp.RG; § 22 Abs. 2 Sächs.PRG. 112 § 14 Abs. 4 Saarl.LRG; § 56 Abs. 2 Bad.-Württ.LMG; § 30 Abs. 2 Hamb.MG; § 29 Abs. 2 Nieders.LRG; § 19 Abs. 4 NW-LRG; § 21 Abs. 3 Rheinl.Pfälz.LRG; § 25 Abs. 2 Schlesw.-Holst.LRG; § 23 Abs. 2 Sachs.-Anh.PRG. us § 24 Abs. 1 Rdf.-StV; § 24 Abs. 1 Hess.PRG; § 26 Abs. 2 Mecklenb.Vorp.RG; § 22 Abs. 2 Sächs.PRG; § 26 Abs. 1 Thür.PRG. 114 Siehe i n diesem Band Link, § 48 Der Anspruch der Kirchen (Anm. 43), C I I I 4 a. us § 23 Abs. 2 Sachs.-Anh.PRG.

§ 49 Kirchliche M i t w i r k u n g i n Rundfunk- und Fernseheinrichtungen

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ten w i r d man auch i n den übrigen Ländern gleichfalls nicht allein auf den Umfang, sondern zugleich auf die Plazierung i m Programm (Zeiten m i t einer nicht nur marginalen Einschaltquote) zu beziehen haben.

b) Gegenstand der

Gewährleistung

Deutliche Unterschiede bestehen auch i m H i n b l i c k auf die A r t der Sendungen, für die solche Drittsenderechte begründet werden. Soweit hier nur allgemein von „religiösen Sendungen" die Rede i s t 1 1 6 , umgreift dies als Oberbegriff sowohl die „gottesdienstlichen Handlungen und Feierlichkeiten" wie die „sonstigen religiösen Sendungen" 1 1 7 . Zwar sind hier nicht Sendungen über Fragen ihrer (d. h. der Religionsgemeinschaften) öffentlichen Verantwortung genannt, wie dies für den Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks z. T. expressis verbis garantiert ist. Indes kann kein Zweifel bestehen, daß der Terminus „sonstige religiöse Sendungen" keine i n diesem Sinne verengende Interpretation zuläßt. Was als „religiös" zu gelten hat, bemißt sich - jedenfalls primär - nach dem kirchlichen Selbstverständnis 1 1 8 , und dieses schließt den Öffentlichkeitsauftrag als wesentliche Äußerungsform ein. Dagegen begrenzen eine Reihe von Landesgesetzen die zwingende Anordnung auf kultische Sendungen, während Zeiten für sonstige religiöse Sendungen nur gewährt werden „ k ö n n e n " 1 1 9 . Entsprechend der hier vertretenen Auffassung w i r d man diese Beschränkung noch als verfassungskonform anzusehen haben, da sie dem ermäßigten Anforderungsprofil des für den privaten Rundfunk geltenden „Grundstandards" i m Regelfall genügt. 1 2 0

ne § 24 Abs. 2 Rdf.-StV; § 24 Abs. 1 Hess.PRG; § 21 Abs. 1 Rheinl. Pfälz.LRG; § 26 Abs. 1 Thür.PRG. 117 § 56 Abs. 2 Bad.-Württ.LMG; § 29 Abs. 2 Nieders.LRG; § 19 Abs, 4 NWLRG; § 14 Abs. 3 Saarl.LRG; § 23 Abs. 2 Sachs.-Anh.PRG. ne Dazu näher Link/Pahlke, Kirchliche Sendezeiten (Anm. 103), S. 269 ff. us § 25 Abs. 2 Schlesw.-Holst.LRG („Den Kirchen ... sind auf Wunsch . . . angemessene Sendezeiten für die Übertragung gottesdienstlicher Handlungen sowie Feierlichkeiten zu gewähren. Für religiöse Beiträge i m Rahmen ihres Verkündigungsauftrags können ihnen Sendezeiten eingeräumt werden"); ebenso § 26 Abs. 2 Meckl.-Vorp.RG; § 22 Abs. 2 Sächs.PRG. ι 2 0 S. dazu i n diesem Band Link, § 48 Der Anspruch der Kirchen (Anm. 43), C I 5, C I I I 4 a. 20'

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c) Entgeltpflichten Durchweg bestimmen die Länder, daß der Veranstalter für kirchliche Drittsendungen eine Erstattung seiner Selbstkosten fordern k a n n 1 2 1 . Entgegen einer i m Schrifttum geäußerten Auffassung hält sich auch dies innerhalb des dem Landesgesetzgeber durch Art. 5 Abs. 1 GG eröffneten Gestaltungsspielraums 1 2 2 . Lediglich H a m b u r g 1 2 3 begrenzt den Erstattungsanspruch auf höchstens ein D r i t t e l des für Werbung jeweils geltenden Sekundenpreises.

V. Sonstige kirchlich relevante Regelungen 1. Kurzberichterstattung

I m Gefolge von § 4 des Rundfunkstaatsvertrages räumen die Rundfunkgesetze der Länder den Rundfunkveranstaltern das Recht auf unentgeltliche Kurzberichterstattung über öffentlich zugängliche Veranstaltungen und Ereignisse von allgemeinem Informationsinteresse (samt den damit verbundenen Zugangs-, Direktübertragungs-, Aufzeichnungsbefugnissen) ein. Kirchen, Religionsgemeinschaften und deren Einrichtungen m i t entsprechender Aufgabenstellung sind indes von derartigen Duldungspflichten ausgenommen 1 2 4 .

2. Religiöse Sendungen und Werbung

Soweit die Staatsverträge und Landesgesetze Regelungen über Werbung enthalten, ist regelmäßig bestimmt, daß sie nicht politischen, religiösen oder weltanschaulichen Zielen dienen d a r f 1 2 5 (vereinzelt ist dieses Verbot auch auf das Sponsoring ausgedehnt 1 2 6 ). Ausdrücklich w i r d jedoch klargestellt, daß dadurch die jeweiligen Vorschriften über besondere Sendezeiten unberührt bleiben. 121 § 24 Abs. 1 2. Halbs. Rdf.-StV; entsprechend die Staatsverträge (z. B. § 7 Abs. 1 und 3 ZDF-StV) und sämtliche Landesmediengesetze. 122 S. i n diesem Band Link , § 48 Der Anspruch der Kirchen (Anm. 43), C I I I 4 b. 123 § 30 Abs. 4 Hamb.MG. 124 § 4 Abs. 1 und 3 Rdf.-StV u. dem entsprechend alle neueren Rundfunkund Mediengesetze. 125 § 6 Abs. 7 i. V. m. § 24 Abs. 1 Rdf.-StV und entsprechend die landesrechtlichen Regelungen. 126 Z. B. § 24 Abs. 5 Sächs.PRG; § 27 Abs.·5 Sachs.-Anh.PRG.

§49 Kirchliche M i t w i r k u n g i n Rundfunk- und Fernseheinrichtungen

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Umgekehrt ist die Werbeunterbrechung von Gottesdiensten generell untersagt 1 2 7 . Dies betrifft überwiegend (aber nicht nur) die privaten Veranstalter, da für sie das Werbeverbot an Sonn- und Feiertagen 1 2 8 nicht gilt. Sonstige Sendungen (also auch religiöse) dürfen i m öffentlich-rechtlichen Rundfunk nur bei einer Dauer über 45 Minuten unterbrochen werden - und auch dies lediglich dann, wenn dadurch Zusammenhang und Charakter der Sendungen nicht beeinträchtigt w e r d e n 1 2 9 . Dagegen ist - unter den gleichen Voraussetzungen - i m privaten Fernsehen eine Unterbrechung bei „Sendungen religiösen Inhalts" bis zu 30 Minuten Dauer ausdrücklich ausgeschlossen 130 .

3. Zugangsrechte zu „Offenen Kanälen"

Einige Länder machen den Betreibern von Kabelnetzen und/oder i m lokalen Rundfunk die Einrichtung eines sogenannten Offenen Kanals zur P f l i c h t 1 3 1 . Sinn dieser Einrichtung ist es, Einzelpersonen, gesellschaftlichen Gruppen, Organisationen und Institutionen die Verbreitung eigener Sendebeiträge zu ermöglichen, soweit diese nicht selbst Rundfunkveranstalter sind. Zwar sind Religionsgemeinschaften und i h re rechtlichen Untergliederungen (etwa Ortsgemeinden) nicht eigens genannt 1 3 2 , jedoch unterliegen deren Beteiligungsrechte i m allgemeinen

127 § 13 Abs. 1 Rdf.-StV für den öffentlich-rechtlichen, § 26 Abs. 1 für den privaten Rundfunk. Wo die Landesgesetze keine Parallelregelungen enthalten (§ 26 Hess.PRG; § 35 Schlesw.-Holst.LRG; § 24 Sächs.PRG; § 27 Sachs.Anh.PRG; das Brem.LMG erwähnt die Werbung überhaupt nicht), sind sie entspr. dem Rdf.-StV zu ergänzen. E i n dahingehender Grundsatz läßt sich zudem zwingenden Anforderungen des Staatskirchenrechts entnehmen (vgl. i m übrigen unten C III). 128 § 15 Abs. 1 und 4 Rdf.-StV („werktäglich"). 129 § 13 Abs. 2 und 3 Rdf.-StV. ι 3 0 So § 26 Abs. 5 Rdf.-StV u n d die Landesgesetze (mit Ausnahme der i n Anm. 127 genannten). Wenn § 29 Abs. 5 Thür.LMG anstelle der Formulierung des Rdf.StV „ . . . Dokumentarsendungen und Sendungen religiösen Inhalts . . . " ( § 26 Abs. 5) von „ . . . Dokumentarsendungen religiösen Inhalts . . . " spricht, so beruht dies vermutlich auf einem Redaktions versehen; eine inhaltliche Abweichung vom Rdf.-StV dürfte damit nicht beabsichtigt sein. Auch hier w i r d ein Regelungsdefizit durch europarechtl. Regelungen (s. unten C III) ausgeglichen. 131 § 43 Berlin-Brandenb.-StV; § 64 Saarl.LRG; § 26 Brem.LMG; § 34 Hamb.MG; §§ 29, 30 Hess.PRG; § 38 Mecklenb.-Vorp.RG; §§ 34 f. NW-LRG; § 39 Rheinl.-Pfälz.LRG; § 27 Schlesw.-Holst.LRG; § 35 Thür.PRG. Dazu Elfriede Walendy , Offene Kanäle i n Deutschland - Ein Überblick, in: Media-Perspektiven 1993, S. 306 ff. 132 Indirekt dagegen i n § 27 Schlesw.-Holst.LRG, der die i n § 7 Abs. 3 Nr. 1 genannten juristischen Personen des öffentlichen Rechts vom Zugang ausschließt. Dort aber werden die öffentlich-rechtlich korporierten Religionsge-

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keinem Zweifel. L e d i g l i c h i n Nordrhein-Westfalen besteht für den l o k a l e n R u n d f u n k i n s o w e i t eine besondere R e c h t s l a g e 1 3 3 .

C. Europarechtliche

Regelungen

Abgesehen v o n K o o p e r a t i o n s a b k o m m e n der R u n d f u n k a n s t a l t e n 1 3 4 u n d abgesehen v o m d e u t s c h - f r a n z ö s i s c h e n G e m e i n s c h a f t s u n t e r n e h m e n A R T E 1 3 5 r e g e l n z w e i R e c h t s i n s t r u m e n t e das Fernsehen i n E u r o p a : E i n m a l das a m 5. M a i 1989 b e i m E u r o p a r a t z u r U n t e r z e i c h n u n g aufgelegte „Europäische Übereinkommen über das grenzüberschreitende Fernsehen" ( E R Ü ) , z u m a n d e r e n d i e v o m M i n i s t e r r a t d e r E u r o p ä i s c h e n G e m e i n s c h a f t a m 3. O k t o b e r 1989 v e r a b s c h i e d e t e ( u n d n u n m e h r z u r N o v e l l i e r u n g anstehende) „Richtlinie des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit" ( F e r n s e h r i c h t l i n i e , R L 89/ 552 E W G - E G - R L ) 1 3 6 . D a d i e E u r o p ä i s c h e G e m e i n s c h a f t k e i n e u n m i t t e l b a r e K o m p e t e n z z u r i n h a l t l i c h e n A u s g e s t a l t u n g des M e d i e n r e c h t s besitzt, w a r die Fernsehrichtlinie n i c h t u n u m s t r i t t e n 1 3 7 . F ü r den Chameinschaften ausdrücklich ausgenommen. Sie sind daher nach § 27 nutzungsberechtigt. 133 Gem. §§ 34 i. V. m. 24 Abs. 4 NW-LRG sind von jeder Veranstaltergemeinschaft (s. ο. Β I 2 e bb) Programmbeiträge von Gruppen insbes. m i t kultureller Zielsetzung einzubeziehen; zu diesen Gruppen gehören aber nicht solche, die selbst die „Befugnis" zur Beteiligung an solchen Veranstaltergemeinschaften haben. Da dies gem. § 26 Abs. 1 Nrn. 1-3 bei den beiden großen Kirchen und den jüdischen Kultusgemeinden der Fall ist, bestehen Zugangsrechte nur für sonstige Religions-(und Weltanschauungs-)gemeinschaften. Ob diese Ausgrenzung auch dann verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist, wenn i m Einzelfall von dieser „Befugnis" kein Gebrauch gemacht wurde, läßt sich bezweifeln. 134 Europäische Rundfunkunion ( E B U / U E R ) mit Eurovision und Euroradio; dazu näher Michael A. Wagner , Die Zusammenarbeit der Rundfunkanstalten i n Europa, in: Ring/Wittmann/Zölch-Balmer, Medienrecht (Anm. 17), Bd. 4, E - I 1.2. 135 Für die Bundesrepublik: ARTE Deutschland TV GmbH (mit einem von den Rundfunkanstalten beschickten Programmbeirat). S. dazu jetzt Thomas Oppermann, Arte - ein Experiment i n europäischer Kultur, in: Ged.Schr. für Eberhard Grabitz. München 1995, S. 483 ff. 136 Beide abgedr. in: Ring / Wittmann / Zölch-Balmer, Medienrecht (Anm. 17), Bd. 4, E - I 1.1.2 und 3 m i t Kommentierung von Hansjörg Kuch (ebd. E - I 1). S. dazu allg. auch Ernst Joachim Μestmäcker / Christoph Engel/ Karin GabrielBräutigam / Martin Hoffmann, Der Einfluß des europäischen Gemeinschaftsrechts auf die deutsche Rundfunkordnung, Baden-Baden 1990; Klaus Stern u.a., Eine Rundfunkordnung für Europa, München 1990; Albrecht Hesse, Rundfunk zwischen demokratischer Willensbildung und dem Zugriff der EG, in: JZ 1993, S. 545 ff. 137 Vgl. die Erklärungen verschiedener Mitgliedstaaten zum Ratsprotokoll, in: Ring/Wittmann/Zölch-Balmer, Medienrecht (Anm. 17), Bd. 4, E - I 1.3, S. 15ff.

§ 49 Kirchliche M i t w i r k u n g i n Rundfunk- und Fernseheinrichtungen

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r a k t e r der M e d i e n als K u l t u r g u t f o l g t dies b e r e i t s aus d e r d e n M i t g l i e d staaten verbleibenden K u l t u r h o h e i t . D i e Europäische Gemeinschaft bet r a c h t e t d i e M e d i e n aber z u g l e i c h als W i r t s c h a f t s g ü t e r u n d b e z i e h t sie i n s o w e i t i n i h r e A u f g a b e d e r S i c h e r u n g des f r e i e n D i e n s t l e i s t u n g s v e r k e h r s als eines d e r z e n t r a l e n Z i e l e des g e m e i n s a m e n M a r k t e s ein. D e m gemäß h a t sie d i e R i c h t l i n i e a u f A r t . 57 A b s . 2 u n d A r t . 66 des E G - V e r trages g e s t ü t z t . D i e d a r i n l i e g e n d e P r o b l e m a t i k 1 3 8 b e d a r f h i e r k e i n e r Erörterung. F ü r die K i r c h e n 1 3 9 sind dabei drei P u n k t e v o n Bedeutung: Das Sendestaatsprinzip

(I), d i e S i c h e r u n g d e r P r o g r a m m g r u n d s ä t z e u n d des

Gegendarstellungsrechts

(II), das V e r b o t v o n

Werbeunterbrechungen

( I I I ) . D a g e g e n w e r d e n sie v o n d e n i n b e s o n d e r e m M a ß e k o n t r o v e r s e n Quotenregelungen für europäische P r o d u k t i o n e n 1 4 0 n u r a m Rande berührt. Z u b e a c h t e n i s t , daß s i c h b e i d e R e c h t s i n s t r u m e n t e n u r a u f Fernsehen beziehen. W ä h r e n d das E u r o p ä i s c h e Ü b e r e i n k o m m e n l e d i g l i c h f ü r g r e n z ü b e r s c h r e i t e n d e S e n d u n g e n g i l t , erfaßt d i e F e r n s e h r i c h t l i n i e - v o n

138 Namentlich auch i m Hinblick auf das kompetentielle Gefüge von Bund und Ländern i n Deutschland. I n einem Bund-Länder-Streit hatte das BVerfG (E 80, 74) zunächst den Antrag Bayerns auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gegen die Bundesregierung zurückgewiesen. I n der Hauptsacheentscheidung vom 22. 3. 1995 (2 BvG 1/89 - inzwischen waren dem Verfahren acht weitere Bundesländer beigetreten), in: JZ 1995, S. 669 ff. m. Anm. von Manfred Zuleeg, w i r d zwar festgestellt, daß die Bundesregierung i n einzelnen Stationen ihres Vorgehens die Pflicht zu bundesfreundlichem Verhalten gegenüber den Ländern verletzt habe; die kulturelle Aufgabe des Rundfunks sei durch die Richtlinie „ i m Ergebnis" aber nicht dem EG-Recht zugeordnet und damit der Länderzuständigkeit entzogen worden. Insbesondere sei sie kein „erster Schritt" i n eine umfassende europäische Medienpolitik. Diesen Standpunkt habe auch die Bundesregierung innerhalb des EG-Rates durch das Bezweifeln der Gemeinschaftszuständigkeit „für die Harmonisierung der den Rundfunk betreffenden nationalen Kulturpolitiken" hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht. Vgl. allg. dazu auch BVerfGE 89, 155 (193, 195, 209 [Maastricht]). - Aus der Lit.: Kuch (Anm. 136), E - I 1, S. 10, und Gerhard Memminger, ; Bedeutung des Verfassungsrechtsstreits zur EG-Rundfunkrichtlinie, in: DÖV 1989, S. 846 ff. 139 Dazu: Z u m Verhältnis von Staat und Kirche i m Blick auf die Europäische Union. Gemeinsame Stellungnahme (der Deutschen Bischofskonferenz und des Rates der Evangelischen Kirche i n Deutschland) zu Fragen des europäischen E i nigungsprozesses. Hrsg. vom Kirchenamt der Evangelischen Kirche i n Deutschland und vom Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (= Gemeinsame Texte, 4). Hannover, Bonn 1995, S. 17 ff.; Gerhard Robbers , Die Fortentwicklung des Europarechts und seine Auswirkungen auf die Beziehungen zwischen Staat und Kirche i n der Bundesrepublik Deutschland, in: EssGespr. 27 (1993), S. 90; ders ., Europarecht und die Kirchen, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 324. Allg. auch Alexander Hollerbach, Europa und das Staatskirchenrecht, in: ZevKR 35 (1990), S. 250 ff. 140 Art. 10 ERÜ; Art. 4-6 EG-RL.

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wenigen Ausnahmen abgesehen - auch allein i m Inland empfangbare Programme 1 4 1 . I. Sendestaatsprinzip Beide Normenkreise gewährleisten nicht nur die Meinungs- und Informationsfreiheit, sondern verpflichten die Mitgliedstaaten zugleich, die Weiterverbreitung von solchen Programmen nicht einzuschränken, die den Anforderungen des Europäischen Übereinkommens bzw. der Fernsehrichtlinie genügen 1 4 2 . Andererseits hat jeder Mitgliedstaat für deren Einhaltung zu sorgen 1 4 3 . N u r bei ernsthaften und schwerwiegenden Verletzungen kann i m Empfangsstaat die Weiterverbreitung ausgesetzt werden. Lediglich für inländische Veranstaltungen sind strengere oder ausführlichere Regelungen des nationalen Rechts zugelassen 144 . Ob die teilweise gewichtigen Anforderungen der Landesmediengesetze für die Weiterverbreitung herangeführter Sendungen i n Kabelanlag e n 1 4 5 noch eins angemessene Umsetzung darstellen, soll hier nicht diskutiert werden.

Π. Programmanforderungen und Gegendarstellungsrecht Neben den Verboten jugendgefährdender, pornographischer, gewaltverherrlichender und zum Rassenhaß aufstachelnder Sendungen w i r d positiv die Achtung der Menschenwürde und der Grundrechte anderer, für die Nachrichtensendungen die sachgerechte Darstellung der Tatsachen und Ereignisse sowie die Förderung der freien Meinungsbildung gefordert 1 4 6 . Die Fernsehrichtlinie ergänzt die eingangs genannten Verbote unter anderem noch durch das der Aufreizung zu Haß „aufgrund . . . von R e l i g i o n " 1 4 7 . Außerdem werden die Mitgliedstaaten zu einem effektiven Gegendarstellungsrecht verpflichtet 1 4 8 . 141 Dazu i m einzelnen Kuch (Anm. 136), E - I 1, S. 3 f. 142 Art. 4-6 ERÜ; Art. 2 Abs. 2 S. 1 EG-RL. 143 Art. 24-26 ERÜ; Art. 2 Abs. 1 EG-RL. 144 Art. 28 ERÜ; Art. 2 Abs. 2 S. 2, Art. 3 EG-RL. 145 Vgl. etwa § 38 Abs. 1 und 2 NW-LRG; § 31 Abs. 1 und 2 Brem.LMG - uneingeschränkte Umsetzung dagegen z. B. i n Art. 40 Abs. 1 BayMG. 146 Art. 7 ERÜ; Art. 22 EG-RL. 147 Art. 22 Abs. 2 EG-RL. 148 Art. 8 ERÜ; Art. 23 EG-RL; das i n Art. 9 ERÜ gewährleistete Recht auf „Zugang der Öffentlichkeit zu bedeutenden Ereignissen" (d. h. auf Kurzberichterstattung) enthält weder i m Text noch i m amtlichen „Erläuternden Bericht"

§49 Kirchliche M i t w i r k u n g i n Rundfunk- und Fernseheinrichtungen

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I I I . Werbeunterbrechung von Gottesdiensten und religiösen Sendungen Eingehende Vorschriften enthalten Europäisches Übereinkommen und Fernsehrichtlinie i m Hinblick auf die Einschaltung von Werbung. Außer allgemeinen qualitativen Anforderungen ist dabei ausdrücklich die Unterbrechung von Gottesdiensten untersagt 1 4 9 . Sendungen religiösen Inhalts dürfen bei kürzerer Dauer als 30 M i n u ten ebenfalls nicht unterbrochen werden, bei längeren Beiträgen ist dies allgemein nur zulässig, wenn dadurch „der Gesamtzusammenhang und der Wert der Sendung sowie die Rechte der Rechteinhaber nicht beeinträchtigt w e r d e n " 1 5 0 . Letzteres würde auch für kirchliche D r i t t sendungen gelten. Während Art. 1 lit. b der Fernsehrichtlinie den Werbungsbegriff allein auf Wirtschaftswerbung begrenzt, ist er i n Art. 2 lit. f des Europäischen Übereinkommens auch auf die sogenannte ideelle Werbung ausgedehnt. Davon würden an sich auch kirchlich-religiöse Sendungen mit einem gewissen missionarischen Charakter umfaßt. Der Erläuternde B e r i c h t 1 5 1 stellt aber klar, daß dies nicht für solche Beiträge gilt, für deren Einschaltung keine über die Erstattung der Selbstkosten hinausgehende Gegenleistung zu erbringen ist. I n diesem Zusammenhang werden auch „religiöse Vereinigungen" ausdrücklich genannt. K i r c h l i che Drittsendungen werden also nicht etwa auf die zulässige Werbezeit angerechnet 1 5 2 . Wichtig ist, daß durch die Normierung für Werbeunterbrechung auch das Gebot, „religiöse Weltanschauungen und Überzeugungen zu acht e n " 1 5 3 , europarechtlich konkretisiert ist. Insofern geht sie i n ihrer Bedeutung über den eigentlichen und begrenzten Regelungsgegenstand deutlich h i n a u s 1 5 4 . einen Vorbehalt zugunsten Veranstaltungen von Religionsgemeinschaften. Dagegen scheiterte eine urspr. von der EG-Kommission vorgeschlagene Minimalregelung des Urheberrechts; zu den damit verbundenen Problemen i m Hinblick auf die Kirchen Dietrich Dehnen, Urheberrechtsfragen der Rundfunkübertragung von Gottesdiensten, in: ZevKR 37 (1992), S. 169 ff. 149 Art. 14 Abs. 5 S. 1 ERÜ; Art. 11 Abs. 5 S. 1 EG-RL. 150 Art. 14 Abs. 5 S. 2 i. V. m. Abs. 1 ERÜ; Art. 11 Abs. 5 S. 2 i. V. m. Abs. 1 EG-RL. 151 Nr. 64. 152 Kuch (Anm. 136), E - I 1, S. 6 f. 153 So der Erläuternde Bericht zum ERÜ, Nr. 195. 154 Vgl. auch Robbers, Fortentwicklung (Anm. 139), S. 90; ders., Europarecht (Anm. 139), S. 324.

§50

K i r c h l i c h e s Sammlungswesen Von Otto Luchterhandt I. Einleitung I n einem staatskirchenrechtlichen Ordnungssystem, i n dem die Einnahmen der wichtigsten Religionsgemeinschaften ganz überwiegend i m Wege der Steuererhebung erzielt werden, ist der Öffentlichkeit weitgehend das Bewußtsein der Tatsache abhanden gekommen, daß die freiwilligen Spenden der Kirchenglieder ursprünglich und lange Zeit hindurch die entscheidende Finanzquelle der Kirche bildeten. Dort, wo Staat und Kirche strenger voneinander getrennt sind, wie i n den USA oder Frankreich, hat dagegen das Spendenwesen seine herausragende Bedeutung nicht verloren. Bedingt durch die Kirchensteuerfinanzierung bildet das Sammlungwesen i n der Bundesrepublik eher einen Randbereich des kirchlichen Finanzwesens. Das Aufkommen aus Kollekten und Spenden w i r d i n den Haushalten entweder gar nicht oder nur zu einem Teil ausgewiesen. Die greifbaren Zahlen geben deswegen keine verläßliche Auskunft über die wirkliche Höhe dieser Mittel. Kirchliche Statistiken über die Einnahmen aus Sammlungen sind, sollten sie überhaupt existieren, der Öffentlichkeit nicht zugänglich. Es steht allerdings fest, daß die Beträge beträchtlich sind. I m Falle der beiden Großkirchen dürften sie mindestens 15 % des kirchlichen Steueraufkommens betragen 1 . Insgesamt w i r d das Spendenaufkommen i n der 1 Für das Bistum Münster, nordrhein-westfälischer Teil, das 1989 ein Kirchensteueraufkommen von 443,626 Mio. D M hatte, werden folgende Zahlen genannt: Bistumskollekten und Spenden einschließlich der großen Sammlungen für Missio, Misereor und Adveniat: 25,5 Mio. D M ; hinzu kommen i n den Kirchengemeinden außerdem aufgebrachte Kollekten sowie Spenden und sonstige Leistungen: rd. 38,6 Mio. DM. Die Ermittlung der Gesamteinnahmen aus Kollekten, Spenden und sonstigen Leistungen an die (katholische) Kirche ist wegen der hohen Zahl der begünstigten kirchlichen und karitativen Institutionen, die nicht i n der Rechtsträgerschaft der verfaßten Kirche stehen (wie z. B. Caritasverbände und religiöse Ordensgemeinschaften), nicht möglich. M i t einem Fragezeichen ist deswegen die Angabe des „Bensberger Kreises" zu versehen, der den Anteil aller freiwilligen Leistungen an die (katholische) Kirche 1983 i n der Bundesrepublik

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Bundesrepublik Deutschland auf ca. 4 Mrd. D M pro Jahr geschätzt. Es fließt etwa 20 000 Organisationen und Einrichtungen zu 2 . Angesichts eines solchen Finanzvolumens begegnen sich auf dem „Spendenmarkt" gewichtige Interessen, die sich naturgemäß i n einem Spannungsverhältnis befinden. Die Spendennehmer bzw. Veranstalter von Sammlungen möchten möglichst leicht und wirksam, also frei von Reglementierungen, Zugang zu potentiellen Spendern finden und sich bei der Verwaltung des Spendenvermögens möglichst wenig kontrollieren lassen; der Bürger dagegen möchte von aufdringlichen Spendensammlern möglichst verschont bleiben, der Spender sicher sein können, daß seine geldwerte Gabe möglichst ungeschmälert dem von i h m gewünschten Zweck zufließt; der Gewerbetreibende betrachtet gewinnorientierte karitative Wohltätigkeitsaktionen als eine Gefährdung seines Geschäfts, die er möglichst eingeschränkt wissen möchte; der Staat schließlich muß daran interessiert sein, daß das Sammlungswesen nicht zu Lasten von Spendern und Allgemeinheit durch Betrügereien, hemmungslosen Konkurrenzkampf, ordnungswidrige und unfähige Geschäftsführung einiger Spendenorganisatoren i n Verfall und öffentlichen Mißkredit gerät. Der moderne Staat hat daher immer regulierend i n das Sammlungswesen eingegriffen, sich dabei i n neuerer Zeit allerdings keineswegs auf die Abwehr von Mißständen und den Ausgleich konfligierender Interessen beschränkt, sondern zeitweise, insbesondere zu Lasten der Religionsgemeinschaften, i n diesem Bereich auch eigene, ideologische Ziele verfolgt.

II. Geschichte und Quellen des kirchlichen Sammlungsrechts Während der Staat des Absolutismus das kirchliche Sammlungswesen stark reglementiert hatte, beschränkte sich der i m 19. Jahrhundert aufkommende liberale Rechtsstaat tendenziell auf die vorbeugende Kontrolle von Sammlungen, u m Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren 3 . Aufgrund der Militarisierung der GesellDeutschland auf 25-30 % der durch Kirchensteuer eingenommenen ca. 5 Mrd. D M , d. h. auf 1,3-1,5 Mrd. D M geschätzt hat. Vgl. Punkt 11-18 des Memorandums „ Z u einigen Aspekten der Kirchenfinanzierung" (1985), in: Frankfurter Rundschau v. 24. 5. 1985, S. 12. 2 Auskunft aus dem Deutschen Zentralinstitut für Soziale Fragen i n Berlin, Dezember 1992. 2000 Organisationen entfallen davon auf die neuen Bundesländer. 3 Ausführlich zur Geschichte des Sammlungwesens s. Karl-Heinz Knievel, Das Verhältnis von Kirche und Staat auf dem Gebiete des Sammlungswesens, Jur. Diss. Münster 1967, sowie Michael Stolleis, Kirchliches Sammlungswesen, in: HdbStKirchR 1 II, S. 437-441.

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schaft i m Ersten Weltkrieg wurde der intervenierende Einfluß des Staates wieder stärker. Für den Teilbereich der „KriegsWohlfahrtspflege" kam es 1915 zu einer ersten reichseinheitlichen Regelung 4 . Die an ihre Stelle tretende Verordnung über die Wohlfahrtspflege von 1917 erfaßte auch die Kirchen 5 . Sie wurde 1934 durch ein Reichssammlungsgesetz abgelöst 6 , das i m totalitären Geiste des Nationalsozialismus die Sammlungen der NSDAP und ihrer Satellitenorganisationen privilegierte, die der sonstigen Organisationen unter Einschluß der Kirchen hingegen straff reglementierte und m i t dem politischen Ziel ihrer Unterbindung einem repressiven Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt nach freiem behördlichem Ermessen unterwarf. Das Gesetz wurde auch und gerade als Instrument i m Kirchenkampf eingesetzt. Nach dem Zweiten Weltkrieg galt das dem Bereich der Gefahrenabwehr zuzurechnende Reichssammlungsgesetz (einheitlich) als Landesrecht fort. Seine Verfassungsmäßigkeit war aber umstritten und wurde zunehmend i n Zweifel gezogen 7 . Aufgrund ihrer bösen Erfahrungen m i t dem Gesetz strebten die beiden Großkirchen danach, sich das Recht zu karitativen Sammlungen, das weder i n den Kirchenverträgen unter der Weimarer Verfassung noch i m Reichskonkordat berücksichtigt worden w a r 8 , vom Staat vertraglich garantieren zu lassen. Dies geschah erstmals i n Art. 14 des Niedersächsischen („Loccumer") Kirchenvertrages vom 19. 3. 1955 9 . Aufgrund eines vom Deutschen Bundestag beantragten Normenkontrollverfahrens erklärte das Bundesverfassungsgericht 1966 das Reichssammlungsgesetz für verfassungswidrig und nichtig, weil die Ermächtigung der Behörden, nach freiem Ermessen ihre Erlaubnis zu versagen, einen Anspruch des Bürgers auf die Veranstaltung von Sammlungen ausschließe und folglich i n den Kernbereich der freien Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) eingreife 1 0 .

4 Bek. über die Regelung der Kriegswohlfahrtspflege v. 22. 7. 1915 (RGBl. S. 449). 5 BRVerordnung v. 15. 2. 1917 (RGBl. S. 143). 6 Gesetz zur Regelung der öffentlichen Sammlungen und sammlungsähnlichen Veranstaltungen v. 5. 11. 1934 (RGBl. I S. 1086). ? Vgl. die Entscheidung des BVerwG v. 1. 3. 1960, in: BVerwGE 10, 199; Otto Friedrich, Einführung i n das Kirchenrecht. Göttingen 1961, S. 406. β Vgl. aber Art. 31 RK. 9 Vertrag des Landes Niedersachsen m i t den Evangelischen Landeskirchen i n Niedersachsen, abgedr. u. a. bei Joseph Listi (Hrsg.), Die Konkordate und K i r chenverträge i n der Bundesrepublik Deutschland. Bd. 2, Berlin 1987, S. 115. 10 Urt. v. 5. 8. 1966, in: BVerfGE 20, 150.

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Bereits 1962 und 1963 hatten Nordrhein-Westfalen 1 1 und Bayern 1 2 eigene, rechtsstaatlich unbedenkliche Sammlungsgesetze erlassen. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts folgten die anderen Bundesländer ihrem Beispiel. Auf dem Gebiet der Deutschen Demokratischen Republik wurde das Sammlungswesen 1962 durch eine Verordnung des Ministerrats umfassend geregelt, wobei das Reichssammlungsgesetz keine Erwähnung mehr f a n d 1 3 . Sie wurde 1965 durch die Sammlungs- und Lotterieverordnung abgelöst 1 4 , die sich ausschließlich auf „öffentliche" Sammlungen bezog, d. h. solche, die von Haus zu Haus, auf Straßen oder aufgrund von Aufforderungen an einen nicht von vornherein begrenzten Personenkreis veranstaltet wurden. Sie unterlagen ausnahmslos der Genehmigung, über deren Erteilung die Behörden nach freiem politischem Ermessen entschieden (§ 3 Abs. I ) 1 5 . Sammlungen der Religionsgemeinschaften, die „bei der Ausübung von Kulthandlungen ausschließlich i n den dafür bestimmten Räumen durchgeführt werden" (§ 1 Abs. 5), galten (ebenso wie die der Parteien und gesellschaftlichen Organisationen) nicht als „öffentliche Sammlungen" und waren daher ausnahmsweise genehmigungsfrei. Die Sammlungs ver Ordnung unterscheidet sich damit i m Prinzip nicht vom Reichssammlungsgesetz und stößt infolgedessen auf dieselben verfassungsrechtlichen Bedenken. M i t dem Beitritt der Deutschen Demokratischen Republik zum Grundgesetz und dem Vollzug der Wiedervereinigung konnte dies nicht ohne Auswirkungen bleiben. Gemäß Art. 9 Abs. 1 des Einigungsvertrages gilt „das Recht der Deutschen Demokratischen Republik, das nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes Landesrecht ist", i n den neuen Bundesländern als Landesrecht fort, jedoch nur insoweit, als es (u. a.) m i t dem Grundgesetz vereinbar ist. Da der Genehmigungsvorbehalt der Sammlungsverordnung aber klar gegen Art. 2 Abs. 1 GG verstößt, ist sie von einer Fortgeltung ausgeschlossen. Da die neuen Bundesländer bislang keine Sammlungsgesetze erlas11 SammlG v. 22. 5. 1962 (GV N W S. 265). 12 SammlG v. 11. 7. 1963 (GVB1. S. 147). ι 3 VO v. 3. 11. 1962 über öffentliche Sammlungen und Veranstaltungen zur Erlangung von Spenden (SammlungsVerordnung - GBl. I I S. 761). 1 4 VO über das öffentliche Sammlungs- und Lotteriewesen v. 18. 2. 1965 (GBl. I I S. 238) i. d. F. v. 23. 8. 1990 (GBl. I S. 1261). 1 5 „Sie können genehmigt werden, wenn sie m i t den Grundsätzen der Politik der DDR und der sozialistischen Gesetzlichkeit i n Übereinstimmung stehen, die öffentliche Ordnung und Sicherheit nicht beeinträchtigen und die ordnungsgemäße Durchführung gewährleistet ist. Häufungen oder Überschneidungen sind nicht zuzulassen. Bei der Entscheidung über die Genehmigung ist ein strenger Maßstab anzulegen."

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sen haben, w i r d das Sammlungswesen dort vorläufig unmittelbar durch das Grundgesetz und, soweit Einschränkungen (Verbote) i n Betracht kommen, aufgrund des jeweils geltenden allgemeinen Polizei- bzw. Ordnungsrechts (Generalklauseln) geregelt. Z u den auf Landesebene geltenden Rechtsquellen des kirchlichen Sammlungswesens zählen i n einigen Bundesländern ferner die einschlägigen Bestimmungen i n den Kirchenverträgen und Konkordaten 16. Nach dem Vorbild des Loccumer Vertrages erkennen sie erstens prinzipiell das Recht der Kirchen an, „von ihren Angehörigen freiwillige Gaben für kirchliche Zwecke zu sammeln", und garantieren ihnen (teilweise) darüber hinaus zweitens, jährlich eine Haussammlung für bedürftige Gemeinden i n terminlicher Absprache m i t dem Staat, aber ohne förmliche Genehmigung zu veranstalten 1 7 .

ΠΙ. Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des kirchlichen Sammlungswesens Das Recht, unentgeltlich Geld oder geldwerte Güter für andere zu sammeln, sei es i n individueller Form oder i n organisierter Gemeinschaft mit anderen, wurzelt nach der Erkenntnis des Bundesverfassungsgerichts i n den Grundrechten. Das Gericht hat zwei Wurzeln des 16

Hessen: Art. 19 HessKV, abgedr. bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 9), Bd. 1, S. 810; Art. 8 HessErgV (bei Listi, Bd. 1, S. 769). - MecklenburgVorpommern: Art. 19 Meckl.-Vorp. KV. - Niedersachsen: Art. 14 NiedersKV (Anm. 9); Art. 8 ErgV v. 4. 3. 1965 zum NiedersKV (bei Listi, Bd. 2, S. 141); § 1 der Anlage zum NiedersK (bei Listi, Bd. 2, S. 19); § 6 Vertrag zwischen dem Lande Niedersachsen und der Freireligiösen Landesgemeinschaft v. 8. 6. 1970 (bei Listi, Bd. 2, S. 194). - Nordrhein-Westfalen: Art. 12 L i p p K V (bei Listi, Bd. 2, S. 326). - Rheinland-Pfalz: Art. 24 Rheinl.-Pfälz. K V (bei Listi, Bd. 2 S. 495); Art. 8 Vertrag zwischen dem L a n d Rheinland-Pfalz und dem Erzbistum K ö l n sowie den Bistümern Limburg, Mainz, Speyer und Trier über Fragen der Rechtsstellung und Vermögensverwaltung der Katholischen Kirche nebst Schlußprotokoll v. 18. 9. 1975 (bei Listi, Bd. 2, S. 467). - Saarland: Art. 8 Vertrag zwischen dem Saarland und den Bistümern Speyer und Trier über Fragen der Rechtsstellung der Bistümer Speyer und Trier und ihrer Vermögensverwaltung nebst Schlußprotokoll ν. 10. 2. 1977 (bei Listi, Bd. 2, S. 597). - Sachsen: Art. 18 SächsKV. - Sachsen-Anhalt: Art. 16 Sachs.-Anh. KV. - Schleswig-Holstein: Art. 16 Schlesw.-Holst. K V (bei Listi, Bd. 2, S. 672). - Thüringen: Art. 16 T h ü r K V 17 Letztere Regelung hat ihre Wurzel i n Art. 6 Abs. 2 des Preußischen Staatsgesetzes betreffend die Kirchenverfassungen der evangelischen Landeskirchen vom 8. 4. 1924 (PrGS S. 221). - I n den ev. Kirchenverträgen von MecklenburgVorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt u n d Thüringen (vgl. Anm. 16) sind es zwei „allgemeine Haus- und Straßensammlungen". Während Art. 19 Abs. 2 Meckl.-Vorp. K V allerdings einschränkend festlegt: „Den Kirchen w i r d i n der Regel zweimal jährlich eine Genehmigung . . . erteilt", „gelten" i n den drei anderen Ländern zwei Sammlungen „als genehmigt".

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Sammlungsrechts herausgearbeitet. I n seiner Entscheidung zur Verfassungswidrigkeit des Reichssammlungsgesetzes von 1934 hat es der allgemeinen Freiheitsgarantie des Art. 2 Abs. 1 GG ein (ungeschriebenes) „Grundrecht der freien karitativen Betätigung" entnommen, das augenscheinlich einer säkular-humanistischen Tradition „rein" ethisch motivierter Mitmenschlichkeit zugeordnet w i r d 1 8 . Das Gericht ortet hier jene Grundrechtssubstanz, die den Maßstab für die verfassungsrechtliche Bewertung der öffentlichen Interessen bildet, die die Beschränkung der Sammlungsfreiheit legitimieren sollen. Daß die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, die Unterbindung von Betrügereien, von unlauterem Wettbewerb und sonstigen Unregelmäßigkeiten die Einführung eines (präventiven) Verbots m i t Erlaubnisvorbehalt i m Sammlungswesen zu rechtfertigen vermögen, hat das Gericht ausdrücklich anerkannt 1 9 , weil die Substanz der Sammlungsfreiheit als eines subjektiv-öffentlichen Rechts damit i n rechtsstaatlich unbedenklicher Weise vollauf gewahrt bleibe. Diesem Ansatz folgen die heute geltenden, unten systematisch dargestellten Sammlungsgesetze der Länder. Das kirchliche bzw. religiöse Sammlungswesen, das aus ganz eigenen, geistig-theologischen und zugleich geschichtlichen Wurzeln erwächst, beruht demgegenüber auf dem Grundrecht der ungestörten Religionsausübung (Art. 4 Abs. 2 GG). Dies hat das Bundesverfassungsgericht i n seiner zweiten berühmten Entscheidung zum Sammlungsrecht (Aktion „Rumpelkammer") anerkannt 2 0 . Es kann hier dahingestellt bleiben, ob man die Religionsausübung m i t dem Gericht bereits vom Schutzbereich der Bekenntnisfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) mitumfaßt sieht oder aber sie mit einem Teil der Literatur für jenen grundrechtlichen Aspekt der Religionsfreiheit hält, der gerade den Vollzug des Glaubens i n seinen sichtbaren praktischen Formen schützen w i l l 2 1 . Entscheidend ist, daß nach der Auffassung des Gerichts der Schutzbereich der Religionsausübung nicht etwa i n einem antiklerikal-laizistischen Sinne einer auf das Rituelle beschränkten „Kultusfreiheit", sondern weit zu verstehen ist und z. B. über die „Sammlung kirchlicher K o l l e k t e n " 2 2 hinaus auch die karitative Tätigkeit und insbesondere „aus religiös-karitativen Motiven veranstaltete Sammlungen" umfaßt 2 3 . 18 BVerfGE 20, 150 (1591). 19 Ebd., S. 161. 20 BVerfGE 24, 236 (245 ff.); Joseph Listi , Glaubens-, Bekenntnis- und K i r chenfreiheit, i n Bd. 1 dieses Handbuchs, S. 460 ff. 21 So sinngemäß etwa Roman Herzog, in: Theodor M a u n z / G ü n t e r Dürig, Grundgesetz. Kommentar. Art. 4, Rdnrn. 99 ff. 22 BVerfGE 24, 246.

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Z u Recht hat sich das Gericht dabei auf den Standpunkt gestellt, daß bei der Feststellung dessen, was i m Einzelfall (noch) als Ausübung von Religion oder Weltanschauung zu gelten hat, „das Selbstverständnis der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften nicht außer Betracht bleiben" dürfe 2 4 . Wie Klaus Schiaich treffend bemerkt 2 5 , kommt i n einem solchen „Verweis auf den Maßstab des jeweiligen Grundrechtsträgers", hier also der Kirchen, gerade die verfassungsrechtlich gebotene religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates i n einer pluralistisch strukturierten Gesellschaft zum Ausdruck. Diakonie, Karitas, tätige Nächstenliebe aber gehören seit jeher zu den Grundlagen der christlichen Lehre aller Konfessionen 26 . Fraglich kann daher nur sein, wo die Grenzen des Schutzbereichs der „ungestörten Religionsausübung" auf dem Gebiet karitativer Sammlungstätigkeit verlaufen. Das Bundesverfassungsgericht hält allein die Tatsache, daß eine Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft als Veranstalter auftritt, noch nicht für ausreichend, sondern verlangt, daß die karitative Sammlung selbst „religiösen Charakter" habe 2 7 . Das sei der Fall, wenn die Sache unentgeltlich hergegeben werde und „einer bestimmten religiösen Gesinnung oder Haltung des Spenders" entspringe, weswegen für den Spender der religiöse Zweck der Sammlung und die Verwendung des Sammlungsgutes bzw. seiner Surrogate erkennbar sein müßten. Zugleich stellt das Gericht fest, das „entscheidende K r i t e r i u m " für eine religiös-karitative Sammlung sei „die Hergabe eines für mildtätige Zwecke bestimmten Opfers" 2 8 . Demnach kann es für die Grenzziehung nicht eigentlich, insofern ist die Entscheidung mißverständlich, auf die subjektive Gesinnung des Spenders ankommen (wer könnte und wollte deren Echtheit feststellen?), sondern nur auf die äußerliche Entsprechung von verkündetem religiös-karitativen Sammlungszweck und dem A k t der unentgeltlichen Hingabe. Der Schutz des Art. 4 Abs. 2 GG entfällt dabei auch dann nicht, wenn neben dem Religiösen auch andere Motive eine Rolle zu spielen scheinen29. 23 Ebd., S. 247 ff.; Ulrich Scheuner, Der Schutz der karitativen Tätigkeit nach Art. 4 GG, in: ders., Schriften zum Staatskirchenrecht. Berlin 1973, S. 55-64; Joseph Listi , Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland. Berlin 1971, S. 423 ff. 24 BVerfGE 24, 247 f. 25 Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip. Tübingen 1972, S. 204; i m konkreten Fall zustimmend, aber prinzipiell warnend Herzog (Anm. 21), Rdnrn. 103 f. 26 Vgl. insbes. 2. Kor Kap. 8 und 9. 27 BVerfGE 24, 249. 28 Ebd., S. 250. 21 Handbuch, 2. A.

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Obwohl Art. 4 Abs. 2 GG unter keinem ausdrücklichen Schrankenvorbehalt steht, ist anerkannt, daß die Religionsausübung nicht schrankenlos gewährleistet i s t 3 0 . Unter Ablehnung einer Schrankenanalogie ergeben Schranken sich m i t dem Bundesverfassungsgericht insbesondere aus dem Gedanken, daß entsprechend dem Prinzip der Einheit der Verfassung die Religionsausübung mit sonstigen Rechtswerten von Verfassungsrang, insbesondere m i t den Grundrechten anderer, vom Gesetzgeber i n Einklang gebracht werden kann und muß. Zur Unterbindung von Mißbrauch, Betrug und sonstigen Störungen bzw. Gefährdungen der Allgemeinheit kann daher auch das religiöse Sammlungswesen Einschränkungen unterworfen werden. Je näher die Sammlungsveranstaltung freilich dem sakralen Kernbereich des Grundrechts steht, desto strengere Anforderungen sind an die Rechtfertigung einer Beschränkung zu stellen. Während des Gottesdienstes i n Kirchengebäuden abgehaltene Kollekten sind daher von vornherein anders zu behandeln als z. B. Straßensammlungen.

IV. Das Sammlungsrecht der Länder im einzelnen 1. Allgemeine Vorbemerkung

Dem Gebiet der Gefahrenabwehr zugeordnet, fällt das Sammlungswesen gemäß Art. 30, 7Off. GG i n die Gesetzgebungskompetenz der L ä n d e r 3 1 . Die Regelungsdichte ist seit der Wiedervereinigung sehr unterschiedlich, w e i l die neuen Bundesländer, wie bemerkt, noch keine Sammlungsgesetze erlassen haben. Allerdings finden sich i n den evangelischen Kirchenverträgen von Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen schon einschlägige Bestimmungen 3 2 . Entsprechende Verträge m i t der katholischen Kirche sind i n diesen Ländern i n Vorbereitung. Das Reichskonkordat vom 20. 7. 1933 enthält keine Bestimmungen zum Sammlungsrecht. Auf die Frage seiner Fortgeltung i n der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik braucht daher nicht eingegangen zu werden.

29 So zutreffend Stolleis, Kirchl. Sammlungswesen (Anm. 3), S. 443 f. m i t dem Beispiel von Sammlungen etwa i m Rahmen des Antirassismusprogramms. 30 Zur Schrankenproblematik der Religionsfreiheit ausführlich Listi, Glaubens-, Bekenntnis- und Kirchenfreiheit (Anm. 20), S. 465 ff. 31 Gleiches gilt i n der Bundesrepublik Österreich. Vgl. Art. IV der BundesVerfassungsgesetz-Novelle vom 29. 11. 1988 (BGBl. 1988 Nr. 685). 32 Vgl. Anm. 16.

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I n seinen Grundzügen stimmt das Sammlungsrecht der {alten) Bundesländer weitgehend überein 3 3 . I n Einzelheiten bestehen allerdings beachtliche Unterschiede. Die Intensität der staatlichen E i n w i r k u n g zur vorbeugenden Abwehr von Gefahren und Mißständen weist eine auch und gerade die Religionsgemeinschaften betreffende Abstufung auf, die sich an dem Maß der (abstrakten) Gefährdung von Drittinteressen orientiert. Hauptanknüpfungsmomente sind dabei Träger, Ort, Methode und Gegenstand der Sammlung, wobei diese Faktoren teilweise i n fester, spezifischer Verknüpfung erscheinen. Die Sonderstellung der Kirchen ist am ausgeprägtesten i n den Sammlungsgesetzen Hamburgs 3 4 und Hessens 35 . Sie erstrecken sich nicht auf die Sammlungen der Kirchen, Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften, welche Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, nicht auf die ihrer Gliederungen und ebensowenig auf die Sammlungen der „Orden und religiösen Kongregationen nach ihren kirchlich genehmigten Regeln zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts". Letztere sind auch i n den anderen Bundesländern mit Ausnahme von Berlin, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein von den Sammlungsgesetzen freigestellt 3 6 .

2. Begriff und Gegenstand der „Sammlung"

Der Begriff der „Sammlung" w i r d i n den Sammlungsgesetzen nicht eigentlich definiert. Z u verstehen ist darunter eine Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, von anderen freiwillig und unentgeltlich Leistungen zu erlangen, deren Gegenstand von allen Landesgesetzen übereinstimmend

33 Baden-Württemberg : SammlG v. 13. 1. 1969 (GBl. S. 1), zuletzt geändert durch G v. 19. 3. 1985 (GBl. S. 71); Bayern : SammlG v. 11. 7. 1963 (Bay RS 21851-1); Berlin : SammlG v. 15. 2. 1967 (GVB1. S. 362) i. d. F. v. 23. 1. 1973 (GVB1. S. 394), zuletzt geändert durch G v. 5. 3. 1987 (GVB1. S. 998); Bremen : SammlG v. 12. 9. 1967 (GBl. S. 83); Hamburg : SammlG v. 3. 3. 1970 (GVB1. S. 107); Hessen: SammlG v. 27. 5. 1969 (GVB1. I S. 71), zuletzt geändert durch G v. 4. 4. 1974 (GVB1. I S. 361); Niedersachsen : SammlG v. 8. 7. 1969 (GVB1. S. 144), zuletzt geändert durch G v. 22. 3. 1990 (GVB1. S. 101); Nordrhein-Westfalen : SammlG i. d. F. d. B. v. 9. 6. 1972 (GV N W S. 174), zuletzt geändert durch G v. 6. 11. 1984 (GV N W S. 663); Rheinland-Pfalz : SammlG v. 5. 3. 1970 (GVB1. S. 93), zuletzt geändert durch G v. 5. 10. 1990 (GVB1. S. 289); Saarland : SammlG v. 3. 7. 1968 (ABl. S. 506), zuletzt geändert durch G v. 15. 10. 1980 (ABl. S. 997); Schleswig-Holstein: SammlG v. 10. 12. 1969 (GVOB1. S. 276) i. d. F. des G v. 9. 12. 1974 (GVOB1. S. 453). 34 § 11 Abs. 2. 35 § 14. 36 § 13 Abs. 2 Bad.-Württ.; Art. 14 Abs. 2 Bayern; § 11 Abs. 2 Bremen; § 11 Abs. 2 Nr. 3 Hamburg; § 14 Nr. 4 Hessen; § 11 Abs. 2 Niedersachsen; § 12 Abs. 2 Rh.-Pf.; § 12 Nr. 2 Saarland. 21*

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mit der Formel „Geld- oder Sachspenden oder geldwerte Leistungen" umschrieben w i r d 3 7 . Der Gesichtspunkt, auf welche A r t und Weise bzw. i n welchen örtlichen Zusammenhängen die Sammlungen erfolgen, b i l det den entscheidenden Anknüpfungspunkt für die Kegelungen der Sammlungsgesetze, die hier zwei Grundformen unterscheiden: erstens die grundsätzlich erlaubnispflichtige Sammlung „durch unmittelbares Einwirken von Person zu Person" und zweitens die allenfalls anzeigenpflichtige Sammlung durch öffentliche Aufrufe. Eine gewisse Z w i schenform stellen die i n schwächerem Maße kontaktbestimmten A l t m a terialsammlungen, Sammlungen durch Spendenbriefe und persönliche Mitgliederwerbung dar. Ihre Einordnung bzw. Behandlung ist unterschiedlich: Teils sind sie erlaubnispflichtig, teils anzeigepflichtig, teils und dies ganz überwiegend - anzeigefrei. Von diesem systematischen Ansatz her soll i m folgenden, konkretisiert für die Kirchen und Religionsgemeinschaften, ein Überblick über die Regelungen gegeben werden.

3. Sammlungen im (unmittelbaren) räumlichen Kontakt

a) Sammlungen

in sakralen

Räumlichkeiten

Sammlungen, die von den Religionsgemeinschaften, gleich welchen Status, i n der Regel i m Zusammenhang m i t gottesdienstlichen Veranstaltungen i n dafür besonders gewidmeten Versammlungsräumen durchgeführt werden (z. B. „Kollekten") und daher i n den Kernbereich der Religionsausübung fallen, sind i n Nordrhein-Westfalen von vornherein vom Sammlungsbegriff ausgenommen (§ 12 Abs. 1 lit. a SammlG) und daher frei. Obwohl nicht ausdrücklich erwähnt, gilt die Regelung gemäß Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 7 WRV auch für die Weltanschauungsgemeinschaften 38 . I m Ergebnis gilt dies auch für Berlin ( § 1 1 Nr. 1 SammlG). I n den anderen Ländern sind derartige Sammlungen für die Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften mit Körperschaftsstatus 39 kraft ausdrücklicher Bestimmungen ebenfalls erlaubnisfrei. Für die Sammlungen der privatrechtlich organisierten Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften i n Berlin, Hamburg, Hes37 Z u m Sammlungsbegriff vgl. Knievel, Verhältnis (Anm. 3), S. 4 f. m. Nachw. aus der (älteren) Rechtsprechung; Werner Vogel, Sammlungsrecht NordrheinWestfalen. Taschenkommentar zum Sammlungsgesetz mit Verwaltungsvorschriften. K ö l n 1972, S. l f . 38 Vogel, ebd., S. 74. 39 § 13 Abs. 1 Bad.-Württ.; Art. 14 Abs. 1 Bayern; § 11 Abs. 1 Bremen; § 11 Abs. 1 Niedersachsen; § 12 Abs. 1 Rh.-Pf.; § 12 Nr. 1 Saarland.

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sen, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Saarland und Schleswig-Holstein ergibt sich das aus der allgemeinen gleichlautenden Bestimmung der Samlungsgesetze (jeweils § 1 Abs. 3 bzw. 4), daß „Sammlungen, die i m räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit einer Versammlung'oder einer sonstigen Veranstaltung i n geschlossenen Räumen unter den Teilnehmern der Veranstaltung durchgeführt werden", keiner Erlaubnis bedürfen. I n Bayern und Hessen, wo eine derartige Bestimmung fehlt, kommt man zu demselben Ergebnis aufgrund eines argumentum a malore ad minus, denn indem dort sogar Haussammlungen (dazu unten ausführlich) unter den Angehörigen einer Gemeinschaft erlaubnisfrei sind, kann für Sammlungen innerhalb der versammelten Gemeinschaft selbst nichts anderes gelten.

b) Sammlungen auf sonstigen Grundstücken von Religionsgemeinschaften Die Sammlungsgesetze erstrecken das Privileg der Erlaubnisfreiheit zugunsten der korporierten Religionsgemeinschaften auch auf Sammlungen, die sie auf ihrem sonstigen Besitztum, sei es i n geschlossenen Räumen (z. B. Gemeindehäuser, Klostergebäude, Lehranstalten, Krankenhäuser) oder unter freiem Himmel durchführen 4 0 . Fraglich kann sein, ob sich dieses Privileg formal auf alle „kirchlichen" Grundstücke erstreckt oder ob diese i n einem spezifisch religiösen bzw. seelsorgerischen Bezug stehen müssen, wie man dies etwa von Bildungsstätten oder karitativen Einrichtungen sagen kann. Da es sich u m eine Regelung mit Ausnahmecharakter handelt, was eine extensive Auslegung grundsätzlich verbietet, dürfte letzteres anzunehmen sein 4 1 .

c) Sammlungen

auf

Kirchenvorplätzen

Einige Sammlungsgesetze gestehen den korporierten Religionsgemeinschaften ferner ausdrücklich das Recht zu, erlaubnisfrei „auf K i r chenvorplätzen", d. h. unter freiem Himmel und ggf. auch auf nichtkirchlichem Grund und Boden, zu sammeln 4 2 . Das Privileg rechtfertigt 40 § 13 Abs. 1 Bad.-Württ.; Art. 14 Abs. 1 Bayern; § 11 Abs. 2 lit. c Berlin; § Abs. 11 Bremen; § 11 Abs. 1 Nr. 1 Niedersachsen; § 12 Abs. 1 lit. a Rh.-Pf.; § Abs. 1 lit. c Saarland; § 11 Abs. 1 Nr. 1 Schl.-H. 41 Vgl. dazu i m Ergebnis auch die einschlägige V w V zu § 12 SammlG N W Vogel, Sammlungsrecht N W (Anm. 37), S. 73, und die amtl. Begr., ebd., S. 77. 42 § 11 Nr. 2 lit. c Berlin; § 12 Abs. 2 lit. a NW; § 12 Nr. 1 lit. c Saarland; § Abs. 1 Nr. 1 Schl.-H.

11 12 bei 11

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sich daraus, daß es sich hier u m einen räumlichen Bezirk handelt, der herkömmlicherweise als den Kirchen zugehörig betrachtet wird. I n Nordrhein-Westfalen dürfen die Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften des öffentlichen Rechts i n diesem (räumlichen) Bereich auch Waren verkaufen, deren Erlös für kirchliche Zwecke bestimmt ist (z. B. Veranstaltung eines „Basars") oder öffentliche Altmaterialsammlungen durchführen, ohne den dafür geltenden Detailregelungen bzw. Beschränkungen unterworfen zu sein (§ 12 Abs. 2 i. V. m. § 1 Abs. 2 SammlG). d) Sammlungen

an sonstigen Orten

Die Mehrzahl der Sammlungsgesetze räumt den Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften mit Körperschaftsstatus das Recht ein, erlaubnisfrei „ i m örtlichen Zusammenhang" mit religiösen bzw. weltanschaulichen Veranstaltungen zu sammeln 4 3 . Die Regelung trägt der Tatsache Rechnung, daß insbesondere die Großkirchen nicht selten - etwa i m Rahmen von Kirchentagen - Sportstadien, Stadthallen, öffentliche Plätze usw. für ihr Wirken i n der Öffentlichkeit nutzen. Hierunter fallen auch Sammlungen auf (nichtkonfessionellen) Friedhöfen, an Gedenkstätten oder bei sonstigen religiösen (weltanschaulichen) Feiern unter freiem Himmel. Handelt es sich u m eine sonstige, nicht spezifisch religiöse (weltanschauliche) Veranstaltung der Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaften, ergibt sich die Erlaubnisfreiheit (neben Hamburg und Hessen) aus einer i n sechs Bundesländern geltenden allgemeinen Bestimmung für „Sammlungen, die i n räumlichem und zeitlichem Rahmen m i t einer Versammlung oder sonstigen Veranstaltung i n geschlossenen Räumen unter den Teilnehmern der Veranstaltung durchgeführt w e r d e n " 4 4 . Darauf können sich auch die privatrechtlich organisierten Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften berufen 4 5 . I n den restlichen Ländern Bayern, Bremen und Nordrhein-Westfalen sind derartige Sammlungen dagegen als „Straßensammlungen" 4 6 erlaubnispflichtig. 43 § 13 Abs. 1 Bad.-Württ.; Art. 14 Abs. 1 Bayern; § 11 Nr. 2 lit. d Berlin; § 11 Abs. 1 Bremen; § 11 Abs. 1 Nr. 2 Niedersachsen; § 12 Abs. 2 lit. b NW; § 12 Abs. 1 Nr. 3 Rh.- Pf.; § 11 Nr. 1 lit. d Saarland; § 11 Abs. 1 Nr. 2 Schl.-H. 44 § 1 Abs. 4 Bad.-Württ.; § 1 Abs. 4 Berlin; § 1 Abs. 3 Nr. 2 Niedersachsen; § 1 Abs. 3 Nr. 2 Rh.-Pf.; § 1 Abs. 3 lit. b Saarland; § 1 Abs. 3 Nr. 2 Schl.-H. 45 Die Regelung gilt auch i n Hamburg (§ 1 Abs. 4) und Hessen (§ 1 Abs. 3 Nr. 2). 46 Siehe unten IV 3 f.

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e)

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Haussammlungen

Haussammlungen, worunter die Sammlungsgesetze i n beinahe gleichlautenden Formulierungen das persönliche Sammeln „von Haus zu Haus, insbesondere m i t Sammellisten" verstehen (vgl. jeweils § 1 Abs. 1), dürfen die Religions- bzw. Weltanschauungsgemeinschaften „bei ihren Angehörigen" (Mitgliedern) teils aufgrund einer Sondervorschrift 4 7 , teils aufgrund der allgemeinen Regelungen 48 erlaubnisfrei durchführen. Überschreiten die Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften den Kreis ihrer Anhänger, erstreckt sich die Haussammlung also i m Prinzip auf jedermann, dann unterliegt sie grundsätzlich der Erlaubnispflicht 4 9 . Für die Großkirchen w i r d sie i n diesem Falle allerdings durch die i n den Konkordaten und Kirchenverträgen der Nachkriegszeit enthaltene Bestimmung teilweise außer Kraft gesetzt, daß jede K i r che jährlich i n ihrem Gebiet eine allgemeine Haussammlung ohne besondere Erlaubnis durchführen d a r f 5 0 . Jede weitere allgemeine Haussammlung bedarf dagegen der behördlichen Genehmigung.

f)

Straßensammlungen

Sammlungen auf öffentlichen Wegen oder i n jedermann zugänglichen Räumen sind als „Straßensammlungen" für alle Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften unabhängig von ihrem Status nach allen Sammlungsgesetzen erlaubnisbedürftig, wenn sie über den beschriebenen privilegierten räumlichen kirchlichen bzw. religiösen Rahmen hinausgehen 51 . Ausgenommen sind nur, wie schon vermerkt, die korporierten Religions- bzw. Weltanschauungsgemeinschaften i n Hamburg und Hessen.

47 § 13 Abs. 3 i. V. m. § 1 Abs. 3 Bad.-Württ.; Art. 14 Abs. 3 i. V. m. Art. 1 Abs. 3 Bayern; § 11 Nr. 2 lit. b Berlin; § 11 Abs. 1 Bremen; § 11 Abs. 1 Nr. 3 Niedersachsen; § 12 Abs. 1 lit. b NW; § 12 Abs. 1 Nr. 4 Rh.-Pf.; § 12 Nr. 1 lit. b Saarland. 48 So i n Schleswig-Holstein für alle Vereinigungen und damit auch für die Religionsgemeinschaften, vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 1; für die privatrechtlich organisierten Religions- bzw. Weltanschauungsgemeinschaften vgl. jeweils den insofern u n m i t telbar geltenden § 1 Abs. 3 (in Bayern: Art. 1 Abs. 3). 49 Vgl. § 1 bzw. Art. 1 Abs. 1 des jeweiligen SammlG. 50

Vgl. - insbesondere zu den abweichenden Regelungen i n den neuen Bundesländern - Anm. 16 und 17. 51 Vgl. § 1 bzw. Art. 1 Abs. 1 des jeweiligen SammlG.

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g) Vertrieb von Waren und Dienstleistungen für gemeinnützige (mildtätige) Zwecke Werden ambulant von Haus zu Haus oder auf Straßen Waren angeboten oder vertrieben, so gilt auch dies ausnahmslos nach allen Landesgesetzen als erlaubnisbedürftige Sammlung, sofern dabei auf irgendeine Weise „beim Käufer der Eindruck erweckt werden kann, daß er durch den Kauf der Ware gemeinnützige oder mildtätige Zwecke fördere" 5 2 . Dies beurteilt sich nach der Sicht eines vernünftigen objektiven Betrachters; auf den tatsächlichen Willen des Händlers kommt es nicht a n 5 3 . Die fiktive Gleichsetzung von „Sammlung" und Warenhandel erstreckt sich nicht auf den gesetzlich privilegierten Vertrieb von B l i n denwaren 5 4 . Während i n Schleswig-Holstein das „Anbieten von Dienstleistungen" dem Warenvertrieb gleichsteht (vgl. § 1 Abs. 2 SammlG), sieht die Mehrzahl der anderen Sammlungsgesetze eine Erlaubnispflicht nur für den „Verkauf von Eintrittskarten für öffentliche Konzerte" vor, an denen mindestens ein blinder Künstler t e i l n i m m t 5 5 .

4. Sammlungen in loseren bzw. offeneren Kontaktformen

a)

Altmaterialsammlungen

Sofern Altmaterialsammlungen (d. h. Sammlungen, bei denen zur Spende von getragener Kleidung, gebrauchter Wäsche, Textilresten, Altpapier und anderen Altmaterialien aufgefordert wird) i n Form von Haus- oder Straßensammlungen durchgeführt werden, richtet sich ihre Erlaubnisbedürftigkeit nach den für diese Sammlungsformen geltenden, obendargestellten Regelungen. W i r d das Altmaterial i n anderen Formen für gemeinnützige oder mildtätige Zwecke gesammelt, so sind die Rechtsfolgen i n den Ländern unterschiedlich: I n Baden-Württemberg , i n Berlin , i n Nordrhein-Westfalen und i m Saarland werden sonstige Altmaterialsammlungen den erlaubnispflichtigen Haus- und Straßensammlungen gleichgestellt 5 6 . I n Schleswig-Holstein gilt die Gleich52 vgl. jeweils § 1 Abs. 2 der SammlG. 53 Der Hinweis auf einen „Schwerbeschädigtenbetrieb" kann schon ausreichen, den Eindruck zu erzeugen. 54 Vgl. das Blindenwarenvertriebsgesetz v. 9. 4. 1965 (BGBl. I S. 311) i. d. F. d. G v. 2. 3. 1974 (BGBl. I S. 469). 55 N u r Bayern, Hamburg und Niedersachsen sehen davon ab. 56 § 1 Abs. 2 Nr. 3 Bad.-Württ.; § 1 Abs. 2 lit. c Berlin; § 1 Abs. 2 lit. c NW; § 1 Abs. 2 lit. c Saarland.

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Stellung, d. h. Erlaubnisbedürftigkeit nur, wenn zu Altmaterialspenden öffentlich aufgerufen w i r d (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 SammlG); werden die A l t materialien hingegen durch das „Aufstellen von Sammelbehältern" gesammelt, ist eine Erlaubnis nicht erforderlich (§ 6 Abs. 1 SammlG). Auch i n Bayern, Hamburg, Hessen und Rheinland-Pfalz fallen A l t materialsammlungen unter solche, die durch das Aufstellen von Sammelbehältern durch öffentliche Aufrufe veranstaltet werden. N u r bedeutet dies dort, daß sie erlaubnisfrei sind 5 7 . I n Bremen und Niedersachsen werden Altmaterialsammlungen keiner besonderen Regelung unterworfen. I m Ergebnis läßt sich daher feststellen, daß für die Religionsund Weltanschauungsgemeinschaften Altmaterialsammlungen i n der Mehrzahl der Bundesländer erlaubnisfrei sind.

b) Sammlungen

durch öffentliche Aufrufe

I n den vergangenen Jahrzehnten ist es zu einer verbreiteten Erscheinung geworden, daß die Öffentlichkeit von irgendwelchen Organisationen, häufig i m Zusammenhang mit bestimmten Unglücksfällen, Naturkatastrophen usw., aufgerufen wird, auf bestimmte Bankkonten Spendenbeträge einzuzahlen oder an entsprechende Adressen Sachspenden zu schicken. U m der Gefahr von Mißbräuchen begegnen zu können, sieht die Mehrzahl der Sammlungsgesetze die Möglichkeit der (nachträglichen) staatlichen Kontrolle vor, aber von einer Erlaubnispflicht ab. Lediglich Bremen und Niedersachsen haben auf eine Regelung dieser Sammlungsform verzichtet. Die Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften nehmen hier keine Sonderstellung ein.

c) Sammlungen

durch Spendenbriefe

(„BriefSammlungen")

Außerordentlich starke Verbreitung hat i n neuerer Zeit das Sammeln m i t Hilfe von Spendenbriefen gefunden, durch welche die i n der Regel nach bestimmten Zielgruppen ausgewählten Adressaten gebeten werden, auf beigefügten vorgedruckten Überweisungsträgern Beträge i n selbst zu bestimmender Höhe auf ein Bankkonto des Absenders als Spende einzuzahlen. Nicht zuletzt durch verschiedene p u b l i k gewordene Mißbrauchsfälle veranlaßt, berücksichtigt heute die Mehrzahl der Sammlungsgesetze auch diese Spendenform. Die Regelungen sind un57 Art. 5 Abs. 1 Bayern; § 9 Abs. 1 Hamburg; § 9 Abs. 1 Hessen; § 9 Rh.-Pf.

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terschiedlich. Spendenbriefe bzw. Briefsammlungen bedürfen nur i n Berlin der Erlaubnis 5 8 . I n Hessen 59 und i m Saarland 60 sind sie grundsätzlich anzeigepflichtig. I n den übrigen Ländern sind nachgängige Kontrollen vorgesehen. Der Veranstalter ist verpflichtet, der staatlichen Behörde auf Verlangen die Auskünfte zu geben und die Unterlagen vorzulegen, die jene zur Überwachung der ordnungsgemäßen Durchführung der Sammlung und zur Prüfung der zweckentsprechenden einwandfreien Verwendung des Sammlungsertrages für erforderlich h ä l t 6 1 . d) Sammlungen

durch

Mitgliedern)erbung

Als einzige Bundesländer erfassen Bayern (Art. 5 Abs. 1 SammlG) und Nordrhein-Westfalen (§ 8 a Abs. 1 SammlG) auch Sammlungen i n der Form der persönlichen Mitgliederwerbung. Soweit diese nicht als Haus- oder Straßensammlung betrieben w i r d und folglich aus diesem Grunde - nach allen Sammlungsgesetzen - erlaubnispflichtig i s t 6 2 , unterliegen die Veranstalter wie i m Regelfall der Altmaterialsammlungen und der Spendenbriefe der Verpflichtung, auf Anforderung der Behörde die nötigen Auskünfte und Unterlagen zur Überwachung bzw. Prüfung zu geben. I m Falle der Kirchen, Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften dürfte diese Sammlungsform praktisch keine Rolle spielen.

5. Voraussetzungen der Erlaubniserteilung

Soweit die Sammlungen der Kirchen, Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften der Erlaubnis bedürfen, besteht ein grundrechtlich legitimierter Anspruch auf die Erteilung, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür erfüllt s i n d 6 3 . Dies ist nach allen Sammlungsgesetzen der Fall, wenn 1. die Sammlung bzw. deren Zweck oder die Verwendung des Sammlungsertrages die öffentliche Sicherheit und Ord-

58 § 1 Abs. 1 Nr. 2 SammlG. 59 § 9 Abs. 2 SammlG. 60 § 9 Abs. 2 SammlG. ei § 9 Abs. 1 Bad.-Württ.; Art. 5 Abs. 1 Bayern; § 9 Abs. 1 Hamburg; § 8 a Abs. 1 NW; § 9 Abs. 1 Rh.-Pf.; § 6 Abs. 1 Schl.-H. 62 Vgl. dazu BVerwG, in: NJW 1991, S. 2037 (VGH München). 63 Das bayer. SammlG geht als einziges umgekehrt vor und bestimmt die Voraussetzungen, unter denen die Behörde die Erlaubnis (ohne Ermessensspielraum) zu „versagen" hat (vgl. Art. 2 Abs. 1).

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nung nicht gefährdet, und wenn 2. die ordnungsmäßige Durchführung der Sammlung und die zweckentsprechende Verwendung ihres Ertrages gewährleistet sind. I n der Mehrheit der Sammlungsgesetze 64 dürfen außerdem 3. die sammlungsbedingten Unkosten i n keinem „offensichtlichen 6 5 Mißverhältnis zu dem Reinertrag der Sammlung" stehen. Fast alle Sammlungsgesetze verlangen darüber hinaus, daß bei Sammlungen i n Form des Vertriebs von Waren 6 6 mindestens ein Viertel des Verkaufspreises für den gemeinnützigen oder mildtätigen Zweck Berlin, Nordrhein-Westfalen, verbleibt 6 7 . I n Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein erstreckt sich diese Anforderung auch auf die Veranstaltung von Blindenkonzerten. I m Saarland (§ 2 Abs. 1 lit. c) müssen darüber hinaus von dem Erlös aus Altmaterialsammlungen mindestens ein Viertel, i n Schleswig-Holstein (§ 2 Abs. 1 Nr. 4) mindestens ein D r i t t e l und i n Baden-Württemberg (§ 2 Abs. 1 Nr. 5) mindestens zwei D r i t t e l für den betreffenden Sammlungszweck verbleiben. I n Nordrhein-Westfalen (§ 2 Abs. 3 lit. a) und i n Berlin (§ 2 Abs. 3) ist die Erlaubnis für Altmaterialsammlungen zu versagen, wenn sie überwiegend kommerziellen Interessen dient oder ein „nicht vertretbares Mißverhältnis" zwischen Unkosten und Reinertrag entsteht. Das soll regelmäßig bei weniger als einem D r i t t e l des Erlöses der Fall sein 6 8 . Ist zu befürchten, daß die gleichzeitige Durchführung mehrerer Sammlungen i n demselben Gebiet zu einer Belästigung der Öffentlichkeit führt, muß die Erlaubnisbehörde den Veranstaltern zunächst Gelegenheit geben, die Veranstaltungstermine zu ändern. Führt das zu keinem Erfolg, so ist die Erlaubnis i m Regelfall 6 9 zu versagen ( „ s o l l " ) 7 0 . Saarland und Hessen haben auf eine solche Regelung überhaupt verzichtet; sie dürfte angesichts des natürlichen Interesses der Veranstal64 § 2 Abs. 1 Nr. 3 Bad.-Württ.; Art. 2 Abs. 1 Nr. 3 Bayern; § 2 Abs. 1 lit. c Berlin; § 2 Abs. 1 lit. c Bremen; § 2 Abs. 1 Nr. 3 Rh.-Pf.; § 2 Abs. 1 lit. d Saarland; § 2 Abs. 1 Nr. 3 Schl.-H. 65 I n Schleswig-Holstein ist Offensichtlichkeit nicht erforderlich. 66 Vgl. oben IV 3 g. 67 § 2 Abs. 1 Nr. 4 Bad.-Württ.; Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Bayern; § 2 Abs. 1 lit. d Berlin; § 2 Abs. 1 lit. d Bremen; § 2 Abs. 1 lit. c Hamburg; § 2 Abs. 1 Nr. 3 Niedersachsen; § 2 Abs. 1 lit. c NW; § 2 Abs. 1 Nr. 4 Rh.-Pf.; § 2 Abs. 1 lit. c Saarland; § 2 Abs. 1 Nr. 5 Schl.-H. 68 V w V zu § 2 Abs. 3 lit. b SammlG NW, vgl. Vogel, Sammlungsrecht N W (Anm. 37), S. 33. 69 § 2 Abs. 3 Bad.-Württ.; § 2 Abs. 4 Berlin; § 2 Abs. 3 Bremen; § 2 Abs. 3 Niedersachsen; § 2 Abs. 4 NW; § 2 Abs. 3 Rh.-Pf.; § 2 Abs. 3 Schl.-H. 70 I n Bayern (vgl. Art. 2 Abs. 2 Nr. 1) und i n Hamburg (§ 2 Abs. 2) handelt es sich u m eine einfache Ermessensentscheidung.

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ter, schon von sich aus Terminkollisionen m i t den absehbaren nachteiligen Auswirkungen auf die Spendenbereitschaft der Bürger zu vermeiden, keine besondere praktische Bedeutung besitzen. Die Erlaubnis darf nach allen Sammlungsgesetzen unter der Bedingung erteilt werden, daß der Veranstalter einen Ersatzzweck für den Fäll angibt, daß der Erlös hinter dem veranschlagten Mindesterfolg zurückbleibt oder einen Hilfszweck für den Fall, daß ein höherer Erlös erzielt wird, als für die Erreichung des bestimmten Sammlungszieles erforderlich i s t 7 1 . Die zuständige Behörde kann die Erlaubnis ferner m i t Auflagen verknüpfen, die sich auf die A r t und Weise der Sammlung, die Überwachung, die Verwendung des Sammlungsertrages, die Höhe der U n k o sten, den Schutz minderjähriger Sammler und auf die Prüfung der A b rechnung beziehen dürfen 7 2 . Ausnahmslos alle Sammlungsgesetze bestimmen grundsätzlich auch mit Wirkung für die Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften, daß Kinder unter 14 Jahren nicht und Jugendliche unter 18 Jahren nur bei Straßensammlungen, teilweise auch nur bis zum E i n t r i t t der D u n kelheit eingesetzt werden dürfen 7 3 . Von dem Verbot können i m Einzelfall Ausnahmen zugelassen werden. Das betrifft insbesondere den E i n satz jüngerer Kinder, hier vor allem zugunsten des traditionell gut organisierten Sammlungswesens der Großkirchen.

6. Erlaubnisentzug und Verbot erlaubnisfreier Sammlungen

Da die Sammlungsgesetze vor Inkrafttreten der Verwaltungsverfahrensgesetze (1976/77) erlassen wurden, enthielten sie zunächst fast ausnahmslos Bestimmungen über die Rücknahme, den Widerruf oder die nachträgliche Einschränkung der Erlaubnis. Da sie i m wesentlichen den Regelungen der §§48 bzw. 49 VwVfG entsprachen, wurden sie i n zwischen teilweise aufgehoben. Die Behörde kann die Erlaubnis zurücknehmen, wenn die Erteilung rechtswidrig war, nachträglich Tatsachen bekannt wurden oder eintreten, die eine Versagung gerechtfertigt

§ 2 Abs. 2 Bad.-Württ.; Art. 3 Abs. 1 Bayern; § 2 Abs. 2 Berlin; § 2 Abs. 2 Bremen; § 3 Abs. 2 Hamburg (Auflage); § 2 Abs. 2 Hessen; § 2 Abs. 2 Niedersachsen; § 2 Abs. 2 NW; § 2 Abs. 2 Rh.-Pf.; § 2 Abs. 2 Saarland; § 2 Abs. 2 Schl.-H. 72 Vgl. jeweils § 3 Abs. 2 Berlin, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, NW, Rh.-Pf., Saarland und Schl.-H. 73 Vgl. jeweils § 8 von Bad.-Württ., Bayern, Berlin, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, NW, Rh.-Pf., Saarland bzw. § 5 Schl.-H.

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hätten, oder wenn der Veranstalter eine Auflage nicht fristgerecht erfüllt hat. Handelt es sich um eine sonstige erlaubnisfreie (anzeigepflichtige oder auch anzeigefreie) Sammlung 7 4 , so kann die Behörde sie verbieten, wenn die oben beschriebenen 75 Umstände vorliegen, die eine Versagung der Erlaubnis rechtfertigen w ü r d e n 7 6 . Ist eine erlaubnispflichtige oder erlaubnisfreie Sammlung nachträglich verboten worden oder w i r d die Durchführung einer Sammlung durch so erhebliche Mißstände begleitet, daß eine zweckentsprechende Verwendung des Sammlungsertrages nicht mehr gewährleistet erscheint, so ist die zuständige Verwaltungsbehörde berechtigt, den Zweck bzw. die Verwendung des erzielten Ertrages neu zu bestimmen. Den mutmaßlichen Willen des Spenders hat sie dabei zu berücksichtigen 7 7 . Dieselbe Befugnis hat die Erlaubnisbehörde, wenn sich nachträglich herausstellt, daß der Sammlungszweck nicht erreicht werden kann, ein Ersatzzweck nicht bestimmt und der Veranstalter nicht i n der Lage ist, einen anderen - gemeinnützigen oder mildtätigen - Sammlungszweck vorzuschlagen 78 . Die Erlaubnisbehörde kann bei Verbot einer Sammlung die Verwaltung des Sammlungsertrages einem „Treuhänder" übertragen, der unter ihrer Aufsicht die nötigen Geschäfte führt und dafür zu sorgen hat, daß der Sammlungsertrag seiner Zweckbestimmung zugeführt w i r d 7 9 . Verstöße des Veranstalters gegen seine i n den Sammlungsgesetzen normierten Pflichten stellen Ordnungswidrigkeiten dar, die auf der Grundlage entsprechender Tatbestandskataloge m i t einem Bußgeld von bis zu 10 000 D M belegt werden dürfen 8 0 .

74 Vgl. oben IV 4 a-c. 75 Siehe oben IV 5. 76 § 9 Abs. 2 Bad.-Württ.; Art. 5 Abs. 2 Bayern; § 9 Abs. 3 Berlin; § 9 Abs. 2 Hamburg; § 9 Abs. 3 Hessen; § 8 a Abs. 2 NW; § 9 Abs. 3 Rh.-Pf.; § 9 Abs. 3 Saarland; § 9 Abs. 2 Schi.- H. I n Bremen und Niedersachsen, wo vergleichbare Bestimmungen fehlen, können die Behörden ein Verbot nur erlassen, wenn dies aufgrund der polizeilichen Generalklausel gerechtfertigt ist. 77 §§ 6 Abs. 3, 9 Abs. 3 Bad.-Württ.; Art. 11, 5 Abs. 3 Bayern; §§ 4 Abs. 3, 9 Abs. 5 Berlin; § 4 Abs. 3 Bremen; §§ 4 Abs. 3, 9 Abs. 5 Hamburg; §§ 4 Abs. 3, 9 Abs. 4 Hessen; §§ 6 Abs. 2, 8 a Abs. 3 NW; §§ 4 Abs. 3, 9 Abs. 5 Rh.-Pf.; §§ 4, 9 Abs. 4 Saarland; § 7 Abs. 3 Schl.-H. 78 § 6 Abs. 2 Bad.-Württ.; Art. 3 Abs. 2 Bayern; § 6 Abs. 2 Berlin; § 6 Abs. 2 Bremen; § 6 Abs. 2 Hamburg; § 6 Abs. 3 Hessen; § 6 Abs. 2 Niedersachsen; § 6 Abs. 2 NW; § 6 Abs. 3 Rh.-Pf.; § 6 Abs. 2 Saarland; § 7 Abs. 2 Schl.-H. 79 Vgl. die § § 7 sämtlicher Sammlungsgesetze mit Ausnahme von SchleswigHolstein (§ 8).

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V. Kirchliche Sammlungsregelungen 1. Katholische Kirche

Das Sammlungswesen w i r d i n seinen Grundzügen vom Codex Iuris Canonici von 1983 i m Zusammenhang mit dem Vermögenserwerb geregelt (cc. 1259ff.). Die Bischofskonferenz kann für Spendensammlungen weitere allgemeinverbindliche Normen erlassen (c. 1265 § 2). Das Recht, Sammlungen für kirchliche Einrichtungen oder mit kirchlicher Zweckbestimmung durchzuführen, steht grundsätzlich unter einem Verbot mit dem Vorbehalt der Genehmigung (c. 1265 § 1). Diese w i r d vom eigenen und vom Ortsordinarius schriftlich nach Maßgabe kirchlicher Zweckmäßigkeit erteilt. Davon freigestellt sind, wie auch früher schon (vgl. cc. 62lf. Codex Iuris Canonici von 1917), die Bettelorden. Der Genehmigungsvorbehalt soll einem etwaigen Wildwuchs sich überschneidender, die Gläubigen über Gebühr belastender Sammlungen vorbeugen und die notwendige Ordnung des Sammlungswesens i n der Diözese sicherstellen 81 . Der Ortsordinarius ist ferner berechtigt, mit Verbindlichkeit für alle den Gläubigen offenstehende Kirchen (Kapellen) besondere Spendensammlungen für bestimmte kirchliche Vorhaben zugunsten der Diözesankurie anzuordnen (c. 1266). Es handelt sich jährlich u m durchschnittlich 15 Sammlungen (u. a. für Adveniat, Misereor, für die Diaspora, „Peterspfennig"), die i n Form eines Sonderkollektenplanes i m Amtsblatt der jeweiligen Diözese veröffentlicht werden. I n engen Grenzen sind Kollekten innerhalb der Pfarrei auf A n ordnung des Ortspfarrers traditionell von der Genehmigungspflicht freigestellt 8 2 . Die Spenden bzw. Sammlungen unterliegen einer strengen Zweckb i n d u n g 8 3 . Es besteht Rechenschaftspflichtigkeit gegenüber den Gläubigen 8 4 .

so Vgl. die jeweiligen Bußgeldkataloge § 11 Bad.-Württ.; Art. 10 Bayern; § 10 Berlin; § 10 Bremen; § 10 Hamburg; § 11 Hessen; § 10 Niedersachsen; § 9 NW; § 11 Rh.-Pf.; § 10 Saarland; § 10 Schl.-H. 81 Vgl. dazu Klaus Mörsdorf, Lehrbuch des Kirchenrechts auf Grund des Codex Iuris Canonici. 11. Aufl., Bd. 2. München, Paderborn, Wien 1967, S. 503 f.; Richard Potz, Der Erwerb von Kirchenvermögen, in: HdbKathKR, S. 884 f. 82 Vgl. dazu Mörsdorf, Lehrbuch (Anm. 81). 83 Vgl. c. 1267 § 3, ferner cc. 121-123; c. 326 § 2. 84 C. 1287 § 2; ferner cc. 319 § 2 und 325 § 2.

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2. Evangelische Kirchen

I m Bereich der Evangelischen Kirche i n Deutschland gibt es auf der Ebene der Landeskirchen eine Vielzahl von Rechtsakten bzw. Vorschriften zum Sammlungsrecht, angefangen bei Zuständigkeits- bzw. Ermächtigungsnormen i n den Verfassungen und Kirchenordnungen 8 5 bis h i n zu Kollektenordnungen 8 6 und zu Sammlungsordnungen für bestimmte Jahre 8 7 . Entsprechend dem synodalen Aufbauprinzip der K i r chenordnungen haben (auch) die Gemeinden das Recht, Kollekten durchzuführen. Sie sind zur Führung von Kollektenbüchern verpflichtet, i n denen die Sammlungsbeträge eingetragen und i m Rahmen der Jahresrechnung festgestellt werden. Sorgfältig geregelt sind die rechtzeitige Bekanntgabe des Sammlungszweckes, insbesondere i m Gottesdienst, und die kircheninterne Kontrolle über die ordnungsgemäße Einsammlung, Weitergabe und Verwendung der Erträge. I n den Landeskirchen werden i n der Regel Kollektenpläne aufgestellt, die insbesondere die Termine der von den Kirchenleitungen auszuschreibenden gesamtkirchlichen Sammlungen (z. B. für die Weltmission, das Diakonische Werk, die Diaspora, „Brot für die Welt") angeben und unter Umständen die Anteile kirchlicher Gliederungen bzw. Einrichtungen an Sammlungserträgen bestimmen.

VI. Würdigung des Sammlungsrechts Die landesrechtlichen Vorschriften des Sammlungsrechts stellen, insgesamt gesehen, eine gelungene und praktikable Regelung dar, die i n verfassungskonformer Weise den beteiligten Interessen der Spender, Sammlungsträger, ökonomisch betroffener Dritter und der Rechtsgemeinschaft gerecht wird. Es entspricht dem hohen Rang des Grundrechts der Religionsfreiheit und darüber hinaus auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, daß die Religionsgemeinschaften m i t Körperschaftsstatus und speziell die Großkirchen mit ihrer jahrhundertelangen Erfahrung und ihren erprobten Regelungen i m Sammlungswesen i n geringerem Maße der Mißbräuchen und Gefahren vorbeugenden staatli85 Vgl. z. B. Art. 106 Abs. 1 lit. h der Kirchenordnung der Evangelischen K i r che i m Rheinland v. 2. 5. 1952 (KAB1. S. 579). 86 Vgl. z. B. die Rechtsverordnung der Nordelbischen Ev.-Lutherischen Kirche über das Kollektenwesen v. 11. 4. 1978 (GVOB1. S. 143) i. d. F. v. 6. 10. 1978 (GVOB1. S. 351). 87 Z. B. die Ordnung der kirchlichen Sammlungen 1974 v. 23. 10. 1973 der Ev.Lutherischen Kirche i n Bayern (KAB1. S. 237).

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chen Kontrolle unterworfen sind und sammlungsrechtlich insofern eine Sonderstellung einnehmen. Letzlich liegt es vor allem i m eigenen Interesse auch und gerade der Religionsgemeinschaften, daß sie durch ausreichende Vorkehrungen i m eigenen Bereich Mißstände oder gar k r i m i nelle Machenschaften unterbinden und das i n der Bevölkerung tief verwurzelte Vertrauen i n die Seriosität gerade des kirchlichen Sammlungswesens bewahren.

§ 5 1

D e r S o n n t a g u n d die k i r c h l i c h e n Feiertage Von K a r l - H e r m a n n Kästner

I. Der Schutz der Sonn- und Feiertage als Problem Jahrzehntelang zählte das Sonn- und Feiertagsrecht i n der Bundesrep u b l i k Deutschland zu den konfliktarmen Materien. Dem Grunde nach bestand weitgehend Konsens über den Sinngehalt und den prinzipiellen Schutz bestimmter Tage des Jahreslaufs. Inzwischen hat sich die Situation grundlegend gewandelt. Der Schutz der Sonn- und Feiertage ist nach Grundsatz und konkreter Tragweite zunehmend i n Frage gestellt worden 1 . I n der Tat scheint die vorgegebene Rechtslage inzwischen i n Spannung zu den Rahmenbedingungen ihrer gesellschaftlichen Verwirklichung zu stehen. Das gilt i m Blick auf den industriellen Sektor vor allem für moderne technische Fertigungserfordernisse i n einigen Branchen und nicht minder für Rentabilitätserwägungen, welche durch die Konkurrenzsituation auf den nationalen und internationalen Märkten nahegelegt werden. Traditionelle Strukturen des gesellschaftlichen und individuellen Lebensrhythmus werden insofern pointiert auf ihre ökonomischen Konsequenzen h i n befragt (bzw. reduziert 2 ). H i n z u t r i t t ein nachhaltiger Wandel des Freizeitverhaltens weiter Teile der Bevölke1 Hierzu Jörg Splett, Fest - Feier - Sonntäglichkeit. Eine zu schützende D i mension des Humanen (S. 4 ff.), Armin Pahlke, Sonn- und Feiertagsschutz als Verfassungsgut (S. 53 ff.), Reinhard Richardi, Der Sonn- und Feiertagsschutz i m Arbeitsleben (S. 117 ff.), u n d die Diskussionsbeiträge (S. 29ff., 87 ff. u n d 155 ff.) alle in: EssGespr. 24 (1990); Karl Wilhelm Dahm/Andreas Mattner/ Jürgen P. Rinderspacher / Rolf Stober (Hrsg.), „Sonntags nie?" Die Zukunft des Wochenendes, Frankfurt und New York 1989; Ulrich Karpen und Andreas Mattner (Hrsg.), Hamburgisches Sonn- und Feiertagsrecht. Beiträge zu einer notwendigen Erneuerung, Hamburg 1993. 2 Treffend bemerkt Robert Spaemann, Jenseits der alltäglichen Sachzwänge. Warum der Sonntag geschützt bleiben muß, in: H K 42 (1988), S. 431 ff. (432), m i t der Frage nach seinen Kosten sei der Sonntag gedanklich bereits denaturiert.

22 Handbuch, 2. A.

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rung; das Streben nach Ruhe und Muße w i r d zunehmend von einem Bedürfnis nach A k t i v i t ä t und Mobilität abgelöst, verbunden m i t einer Steigerung der Nachfrage nach einschlägigen Dienstleistungen. Der Sonntag, wie er inzwischen von vielen begangen wird, hat allenfalls noch rudimentäre Bezüge zu dem aus dem Wochenkreis herausgehobenen „Tag des Herrn" christlicher Tradition 3 ; er erscheint vielmehr nivelliert auf eine Funktion als einer unter mehreren freien Tagen des Wochenendes 4 . Insgesamt ist die Tendenz unverkennbar, allmählich nicht mehr etwaige Engführungen oder Durchbrechungen des überkommenen Prinzips kollektiver Muße an Sonn- und Feiertagen unter einen Zwang zur Legitimation zu stellen, sondern i m Gegenteil dessen Aufrechterhaltung. M i t einer solchen Umkehrung des Prinzips von Regel und Ausnahme gerät freilich unversehens der Geltungsanspruch der Verfassung und der verfassungsgemäß erlassenen einschlägigen Gesetze ins Zwielicht. Die Beobachtung, daß die inhaltliche Akzeptanz bestimmter Regelungen i n der Bevölkerung schwindet bzw. daß vorhandene Vorschriften i n der Praxis rechtlich ausgehöhlt 5 oder faktisch sehr häufig durchbrochen werden, berechtigt indes nach Lage der Dinge 6 nicht zu der Annahme, daß die betreffenden Normen als gegenstandslos zu betrachten seien bzw. daß sich ihr Gehalt zufolge der gesellschaftlichen Praxis „stillschweigend" geändert habe 7 . Denn die Verfassung bezweckt 8 , was die Sonn- und Feiertage anbelangt, ausdrücklich die Aufrechterhaltung eines bestimmten von Rechts wegen vorgegebenen Standards. Hieran wäre die i n der Gesellschaft zunehmende Tendenz zur Sonntagsbeschäftigung rechtlich zu messen - nicht aber taugt umgekehrt die „Sozialadäquanz" etwaiger Durchbrechungen bestehender 3 Abriß der geschichtlichen Entwicklung bei Gebhard Dirksen , Das Feiertagsrecht. Göttingen 1961, S. 8 ff.; Willibald M. Plöchl , Kirchliche Sonn- und Feiertagsgesetzgebung und Arbeitsruhe, in: FS für Hans Schmitz zum 70. Geburtstag. Wien und München 1967, S. 284ff.; Andreas Mattner , Sonn- und Feiertagsrecht. 2. Aufl. Köln, Berlin, Bonn, München 1991, S. 7 ff., m. w. N. 4 Zur „Krise des Sonntags" die Erklärungen aus dem Bereich der Kirchen, in: EssGespr. 24 (1990), S. 181 ff. 5 Hierzu i m Blick auf das Beschäftigungsverbot Richardis Der Sonn- und Feiertagsschutz (Anm. 1), S. 129 f., 135 ff. 6 Die Frage nach der Möglichkeit derogierenden Verfassungsgewohnheitsrechts (Brun-Otto Bryde , Verfassungsentwicklung. Baden-Baden 1982, S. 454 f.) stellt sich i m Sonn- und Feiertagsrecht bislang nicht einmal i m Ansatz. 7 So aber Philip Kunig , Der Schutz des Sonntags i m verfassungsrechtlichen Wandel. Berlin, New York 1989, S. 26 ff. 8 Z u m „Normprogramm" als Grenze stillschweigender Verfassungsänderung Konrad Hesse, Grenzen der Verfassungswandlung, in: FS für U l r i c h Scheuner zum 70. Geburtstag. Berlin 1973, S. 123 ff. (137 ff.).

§ 5 1 Der Sonntag und die kirchlichen Feiertage

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Regelungen als Maßstab für den Inhalt oder den prinzipiellen Geltungsanspruch der demokratisch legitimierten Verfassung 9 .

II. Verfassungsrechtliche Grundlagen des Schutzes der Sonn- u n d Feiertage 1. Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV als strukturelle Vorgabe für die rechtliche Ordnung des Gemeinwesens

Die maßgebliche Grundentscheidung für den rechtlichen Schutz der Sonn- und Feiertage ist i n Art. 139 WRV enthalten, welcher durch Art. 140 GG der geltenden Verfassungsordnung als vollgültiger Bestandt e i l 1 0 inkorporiert worden ist: „Der Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage bleiben als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung gesetzlich geschützt. "

a) Institutionelle

Garantie

Diese Aussage der Verfassung hat nicht lediglich die Qualität eines mehr oder minder unverbindlichen Programmsatzes; sie stellt vielmehr unmittelbar geltendes Recht d a r 1 1 . Insofern beinhaltet sie eine institutionelle Garantie 12, i n der die verfassungsrechtliche Gewährleistung eines objektiven gesellschaftlichen Ordnungsprinzips verkörpert ist. Sichergestellt w i r d dabei - wie durch sonstige institutionelle Garantien auch - der Bestand der Institution i m Wesenskern, nicht aber die E x i stenz ihrer einzelnen sachlichen Ausprägungen oder die zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehende einschlägige Gesetzeslage als solche 1 3 . 9 BVerwGE 79, 118 (125); Armin Pahlke, Feiertagsrechtliche Grenzen erwerbsorientierter Betätigung, in: WiVerw 1988, S. 69 ff. (78). 10 BVerfGE 19, 206 (219), 226 (236); 44, 59 (69); 53, 366 (400); 66, 1 (22); 70, 138 (167). η Dirksen, Feiertagsrecht (Anm. 3), S. 25, 26; Reinhard Richardi, Grenzen industrieller Sonntagsarbeit. E i n Rechtsgutachten. Bonn 1988, S. 44. 12 Carl Schmitt, Verfassungslehre. München, Leipzig 1928 (4. unv. Aufl., Berlin 1965), S. 171. - Gegenwärtig ganz h. M.; vgl. statt anderer Theodor Maunz, in: M a u n z / D ü r i g u.a., Grundgesetz. Kommentar. München 1958ff. (1973), Art. 140 G G / A r t . 139 WRV, Rdnr. 4 („Garantie der Einrichtung"); Dietrich Pirson, Art. „Sonn- und Feiertage. I I " , in: E v S t L 3 II, Sp. 3149ff. (3150); Peter Häberle, Feiertagsgarantien als kulturelle Identitätselemente des Verfassungsstaates. Berlin 1987, S. 53; Richardi, Grenzen industrieller Sonntagsarbeit (Anm. 11), S. 43; Alexander Hollerbach, Freiheit kirchlichen Wirkens, in: HStR VI, 1989, S. 595 ff. (629f.); v. Mangoldt/Klein/v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 139 WRV, Rdnr. 12; BVerwGE 79, 118 (122) und 236 (238).

2*

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Unmittelbar aus der Verfassung läßt sich deshalb keine Garantie dafür herleiten, daß bestimmte Feiertage oder jedenfalls deren an einem konkreten Stichtag vorhandene Anzahl weiterhin staatlich anerkannt bleiben 1 4 . Dies ergibt sich i m übrigen auch aus dem Wortlaut der Verfassung, welche ausdrücklich nur die „staatlich anerkannten" Feiertage i n ihre Gewährleistung einbezieht; damit w i r d - was die Konkretisierung der feiertagsrechtlich qualifizierten Tage angeht - auf die Entscheidung des zuständigen Gesetzgebers verwiesen 1 5 und gleichzeitig dessen prinzipielle Möglichkeit vorausgesetzt, einzelnen Feiertagen unter Beachtung des Schutzgehaltes von Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 W R V 1 6 die Anerkennung auch wieder zu entziehen. Anders liegen die Dinge allerdings i m Blick auf die Sonntage. Der letzte Tag der Woche ist „als Tag der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung" i n der Verfassung ausdrücklich benannt und w i r d insofern i m Sinne einer Status-quo-Garantie absolut geschützt 1 7 . Damit ist der traditionelle Wochenrhythmus verfassungsrechtlich festgeschrieben; seine Modifikation (beispielsweise i n Richtung auf die Einführung eines „gleitenden" Ruhetages statt des Sonntags) bedürfte deshalb einer Verfassungsänderung, um rechtens erfolgen zu können 1 8 . Solange eine solche Rechtsänderung nicht erfolgt ist, bleibt die „Institution des Sonntags . . . als ein Grundelement sozialen Zusammenlebens und staatlicher Ordnung verfassungskräftig gewährleistet und dem gesetzlichen Schutz überantwortet" 1 9 . Die i n Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV statuierte Gewährleistung entfaltet zwar materiell Schutzwirkung zugunsten des einzelnen, der die Sonntage und bestimmte Feiertage adäquat begehen w i l l , und eben13

Vgl. bereits Carl Schmitt , Inhalt und Bedeutung des zweiten Hauptteils der Reichsverfassung, in: HdbDStR II, S. 572 ff. (595 f.). 14 Statt anderer Häberle, Feiertagsgarantien (Anm. 12), S. 21 Fn. 30 und S. 30 Fn. 5. is OVG Berlin, in: NJW 1990, S. 2269. 16 So auch Hollerbach , Freiheit kirchlichen Wirkens (Anm. 12), S. 630; Mattner, Sonn- und Feiertagsrecht (Anm. 3), S. 39 f. - U n k l a r zur Erstreckung der institutionellen Garantie auf die Feiertage Ulrich K. Preuß, in: GG-Alt.-Komm. II, Art. 140, Rdnr. 69. 17 C. Schmitt, Inhalt und Bedeutung (Anm. 13), S. 596; Dirksen, Feiertagsrecht (Anm. 3), S. 26 f.; Richardi, Grenzen industrieller Sonntagsarbeit (Anm. 11), S. 42 f., 45 f., 47. ι 8 Häberle, Feiertagsgarantien (Anm. 12), S. 55; Wolf gang Däubler, Sonntagsarbeit aus technischen und wirtschaftlichen Gründen, in: D B 1988, Beil. Nr. 7, S. 5; Richardi, Grenzen industrieller Sonntagsarbeit (Anm. 11), S. 46. - Anders Kunig, Schutz des Sonntags (Anm. 7), S. 21, 26 ff., 33 f. 19 BVerwGE 79, 118 (122); ebenso BVerwGE 79, 236 (238).

§ 5 1 Der Sonntag und die kirchlichen Feiertage

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so zugunsten der Kirchen und Religionsgemeinschaften, soweit es um die religiöse Dimension der betreffenden Tage geht. Doch vermittelt sie unmittelbar weder bestimmte Verhaltenspflichten noch subjektiv-öffentliche Rechte 2 0 . Konkrete Abwehr- oder Leistungsansprüche lassen sich deshalb aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 W R V 2 1 nicht ableiten. Ebensowenig steht freilich umgekehrt die i n diesen Vorschriften enthaltene Statuierung zur individuellen Disposition 2 2 . Eine Bereitschaft einzelner, auf gewisse Konsequenzen des rechtlichen Schutzes von Sonnund Feiertagen zu verzichten, läßt die institutionelle Garantie und deren Geltungsanspruch deshalb unberührt; ebensowenig wäre es gerechtfertigt, die Aufrechterhaltung des verfassungsrechtlich vorgegebenen Prinzips i m industriellen Sektor tarifvertraglicher Vereinbarung anheimzustellen 2 3 .

b) „ Arbeitsruhe

" und „seelische Erhebung "

Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV statuiert für die Sonntage und die staatlich anerkannten Feiertage nicht eine i n ihrer Finalität diffuse Schutzgarantie, welche es dem Gesetzgeber überließe, die Grundtendenz der von i h m zu treffenden Regelung selbst zu bestimmen. Sondern es w i r d durch die Wendung „Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung" eine programmatische Aussage formuliert, die als verfassungsrechtliche Vorgabe gemäß Art. 20 Abs. 3 GG auch i m Bereich des „einfachen" Feiertagsrechts Beachtung verlangt - von der Gesetzgeb u n g 2 4 ebenso wie beim Rechtsvollzug durch Exekutive und Judikative. M i t der Koppelung von „Arbeitsruhe" und „seelischer Erhebung" und der damit vorgenommenen Bündelung sowohl sozialpolitischer als 20 Die landesrechtlich statuierten Arbeits- bzw. Handlungsverbote an Sonnund Feiertagen haben demgemäß keinen drittschützenden Charakter; vgl. OVG NW, in: NJW 1987, S. 2603 f. 21 Einzelvorschriften, die dem Schutz der Gottesdienste zu dienen bestimmt sind, vermitteln hingegen den Kirchen und Religionsgemeinschaften jeweils subjektive Rechte. Pirson, Sonn- und Feiertage (Anm. 12), Sp. 3153; v. Mangoldt/ Klein/v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 139 WRV, Rdnr. 35. 22 Häberle, Feiertagsgarantien (Anm. 12), S. 59; Pahlke, Sonn- und Feiertagsschutz (Anm. 1), S. 74. 23 Richardi, Grenzen industrieller Sonntagsarbeit (Anm. 11), S. 44 f., 58. - A n ders Karl-Georg Loritz, Möglichkeiten und Grenzen der Sonntagsarbeit. Stuttgart 1989, S. 58 ff. Das G zur Vereinheitlichung und Flexibilisierung des Arbeitszeitrechts vom 6. Juni 1994 (BGBl. I S. 1170) läßt eine tarifvertragliche Regelung gewisser feiertagsbezogener Abweichungen vom allgemeinen Arbeitszeitrecht zu

(§ 12). 2

4 Zutreffend BVerwGE 79, 118 (122) und 236 (238).

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auch religions- bzw. weltanschauungspolitischer Motive knüpft die Verfassung an hergebrachte Grundzüge des Sonn- und Feiertagsschutzes 2 5 an. N u r eine Zusammenschau beider Traditionslinien verspricht dem mehrschichtigen kulturellen Phänomen der Sonn- und Feiertage wenigstens annäherungsweise gerecht zu werden; i m übrigen hat erst diese Verbindung die bemerkenswerte Einmütigkeit ermöglicht, m i t welcher der Sonn- und Feiertagsschutz 1919 wie 1949 über die p o l i t i schen Lager hinweg i n den Verfassungsberatungen 26 behandelt wurde. Man würde dieser Komplexität des sachlichen und verfassungspolitischen Hintergrundes nicht gerecht, wollte man Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV selektiv auf eine seiner verschiedenen Dimensionen verkürzen - sei es auf eine Funktion als reine Arbeitszeitnorm, sei es auch auf eine Rolle als bloße religionspolitische Schutzvorschrift. Die unbestimmten Rechtsbegriffe der „Arbeitsruhe" und der „seelischen Erhebung" gewinnen Kontur, wenn man sie vor dem Hintergrund der erwähnten mehrschichtigen Intention der Verfassung betrachtet. Den Sonntagen und den anerkannten Feiertagen soll, soweit sich dies mit den M i t t e l n des Rechts gewährleisten läßt, ein besonderer Charakter gesichert werden, der sie von den sonstigen (Werk-)Tagen deutlich abhebt 2 7 ; das bedeutet vor allem einen Zustand prinzipiellen (nicht absoluten 2 8 ) Ruhens der typisch werktäglichen Betätigungen. I m Lebensrhythmus der Gesellschaft werden damit Freiräume innerhalb des normalen Arbeits- und Wirtschaftsprozesses institutionalisiert. Hieran haben sich Auslegung und Vollzug des „einfachen" Feiertagsrechts zu orientieren. Dem einzelnen werden durch eine allgemeine 2 9 Gewährleistung arbeitsfreier Zeit Möglichkeiten physischer Erholung gesichert. Darüber hinaus erhält er aber auch die Gelegenheit zur Entfaltung eigener Interessen, zur Kommunikation m i t Familienangehörigen und Freunden, zur Betätigung i n Vereinen usw. U n d nicht zuletzt werden i h m äußerli-

25 Zur kirchenpolitischen Intention insoweit bereits Wilhelm Kahl, Lehrsystem des Kirchenrechts und der Kirchenpolitik. Erste Hälfte: Einleitung und allgemeiner Teil. Freiburg i. Br. und Leipzig 1894, S. 386 f. 2 6 Hierzu Dirksen, Feiertagsrecht (Anm. 3), S. 4ff., 6 ff. 27 So auch durchweg der Ansatz der Rechtsprechung. Vgl. z. B. BVerwGE 79, 118 (124 ff.) und 236 (239 ff.); OVG Rh.-Pf, in: GewArch 1986, S. 277 ff. (278). 28 Darüber, daß kein Zustand absoluter Inaktivität gemeint ist, besteht allgemeiner Konsens. 29 Das Bewußtsein, sich i n der Inanspruchnahme von Muße gesellschaftlich konform zu verhalten, kann zum individuellen Entspannungseffekt maßgeblich beitragen; darauf verweist zu Recht das OVG Rh.-Pf, in: GewArch 1986, S. 277 ff. (278).

§ 5 1 Der Sonntag und die kirchlichen Feiertage

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che Voraussetzungen dafür gewährleistet, sich - den Erfordernissen des Alltagsgetriebes enthoben - entsprechend seiner persönlichen religiösen oder weltanschaulichen Überzeugung mit geistigen bzw. geistlichen Fragen menschlicher Existenz auseinanderzusetzen und die betreffenden Tage adäquat zu begehen (sich „seelisch zu erheben" 30). I n diesem Sinne sind die Sonn- und Feiertage von Verfassungs wegen der „gesamtheitlichen personalen Regeneration" 3 1 des einzelnen zu dienen bestimmt. Nicht zu unterschätzen sind daneben die gesellschaftlichen bzw. verbändebezogenen Konsequenzen des Sonn- und Feiertagsschutzes. Vor allem sichert die Verfassung den Kirchen sowie den Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften durch die Institutionalisierung bestimmter „Nicht-Werktage", die - was den äußerlichen Rahmen anbelangt - grundsätzlich kollektiv begangen werden, Möglichkeiten zur Entfaltung ihres Auftrages und Selbstverständnisses i n Form von allgemeinen oder speziell feiertagsbezogenen Gottesdiensten, sonstigen religiösen Veranstaltungen, Feierstunden usw.; es w i r d auch insoweit - i n institutioneller Wendung - von Verfassungs wegen ein gesellschaftlicher Freiraum zur „seelischen Erhebung" gewährleistet und ein Entfaltungsraum geboten, der über den grundrechtlichen Status der religiösen Bekenntnisfreiheit hinausführt. M i t der i n Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV getroffenen Regelung bekennt sich die Verfassung zur deutschen Kulturtradition und entfaltet die Bedeutung der Sonn- und Feiertage als „kulturelle Identitätselemente des Verfassungsstaates" 32 . Sie konkretisiert damit das Sozialstaatsprinzip i n wesentlichen individualrechtlichen und kollektiven Bezügen 3 3 . Sie leistet i n Gestalt der prinzipiellen Gewährleistung gemeinsamer Freizeit einen Beitrag zum praktisphen Schutz des Familienlebens 34. U n d sie weist nicht zuletzt einen unmittelbaren Bezug zur Verfassungsgarantie der Menschenwürde a u f 3 5 ; denn i n der i n stitutionellen Sicherung von Tagen, an denen er - so er w i l l - i n Muße zu sich selbst und zu den religiösen bzw. weltanschaulichen Bezügen 30 Der Verfassungsbegriff der „seelischen Erhebung" enthält keine religiöse bzw. weltanschauliche Präjudizierung. 31 HdbBayStKirchR, S. 313. 32 Häberle, Feiertagsgarantien (Anm. 12). 33 Richardi, Grenzen industrieller Sonntagsarbeit (Anm. 11), S. 43 f., 58; v. Mangoldt/Klein/v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 139 WRV, Rdnr. 5. 34 Auf das „verfassungsrechtliche Gebot zum Schutz der Familie" verweist deshalb i m feiertagsrechtlichen Kontext zu Recht Pirson, Sonn- und Feiertage (Anm. 12), Sp. 3150. 35 Peter Häberle, Der Sonntag als Verfassungsprinzip. Berlin 1988, S. 65 f.

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seiner individuellen Existenz zu finden vermag, enthebt die Verfassung den einzelnen einer Rolle als bloßes Funktionselement i m Arbeits- und Wirtschaftsprozeß und nimmt i h n i n seiner Personalität von Rechts wegen ernst.

c) Begrenzung

auf den Bereich der Öffentlichkeit

Ihrem Schutzbereich nach kann und w i l l die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Sonn- und Feiertage i m demokratischen Rechtsstaat lediglich das öffentliche, sozusagen „äußerliche" Erscheinungsb i l d solcher Tage erfassen, nicht aber deren materiellen Gehalt selbst. Bereits i n der gewählten Formulierung („bleiben als Tage der Arbeitsruhe und seelischen Erhebung gesetzlich geschützt" 3 6 ) kommt zum Ausdruck, daß unmittelbare Schutzgüter nicht Arbeitsruhe und seelische Erhebung als solche sein sollen. Insofern ist auch keine rechtliche Einflußnahme auf die tatsächliche interne Gestaltung des privaten Lebensbereichs bezweckt 3 7 . Denn es gehört (abgesehen davon, daß i h m eine wirkungsvolle diesbezügliche E i n w i r k u n g ohnehin nicht möglich wäre) dem Grunde nach nicht zu den Aufgaben des säkularen Verfassungsstaats, bestimmte Inhalte „seelischer Erhebung" von Verfassungs wegen real durchsetzen zu wollen. Deshalb unternimmt er es auch nicht, den einzelnen darauf zu verpflichten, in seiner Privatsphäre Sonn- und Feiertage tatsächlich als Tage der Ruhe zu verbringen bzw. mit „erhebendem" Inhalt zu erfüllen. Soweit sich individuelles bzw. kollektives Verhalten hingegen i n der Öffentlichkeit vollzieht oder dorth i n ausstrahlt, ist der Normbereich des Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV betroffen. Die Erfüllung der i n dieser Vorschrift statuierten Zielvorgabe ist insofern durch die Exekutive und die Judikative i m Vollzug des einschlägigen Gesetzesrechts zu gewährleisten.

2. Aufgabe und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers

a) Staatliche

Schutzpflicht

Für die Rechtspraxis liegt die Bedeutung der i n Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV enthaltenen institutionellen Garantie vor allem darin, daß die Verfassung damit einen bestimmten Standard der rechtlichen Handhabung von Sonntagen und Feiertagen bindend vorgibt, welchem 36 37

Hervorhebung nicht i m Verfassungs text. Zutreffend BVerwGE 79, 236 (240).

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eine diesbezügliche Schutzverpflichtung der staatlichen Gewalt korrespondiert 3 8 . Durch den Verweis auf „gesetzlichen" Schutz w i r d keine Relativierung der verfassungsrechtlichen Garantie i m Sinne eines allgemeinen Gesetzesvorbehalts 39 vorgenommen. Vielmehr bekräftigt diese Formulierung die Intention, sich nicht mit einer Absichtserklärung zu begnügen, sondern das Prinzip einer wirksamen normativen Sicherung der Sonntage und staatlich anerkannten Feiertage verfassungsrechtlich festzuschreiben. Dies trägt gleichzeitig der Tatsache Rechnung, daß eine pauschale Verfassungsregelung als solche i n der komplexen gesellschaftlichen Lebenswirklichkeit keinen sachangemessenen und effizienten Sonn- und Feiertagsschutz bewirken könnte. Insofern bedarf es vielmehr der Konkretisierung durch differenzierte Regelungen, die dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber obliegen.

b) Der Gestaltungsspielraum

des Gesetzgebers

Angesichts der i n Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV enthaltenen Vorgabe hat die Legislative kein Ermessen bezüglich der Frage, ob Regelungen zu erlassen sind, welche der Gewährleistung des spezifischen Charakters von Sonntagen und staatlich anerkannten Feiertagen als Tagen der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung dienen. I m Rahmen der normativen Konkretisierung dieses Schutzauftrages kommt dem Gesetzgeber zwar wie auf anderen Rechtsgebieten ein gewisser Einschätzungsspielraum 4 0 zu; er hat sich dabei aber i m Ansatz an der Verpflichtung zu orientieren, der Intention der verfassungsrechtlichen Regelung unter Berücksichtigung der tatsächlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen ihrer Realisierung soweit als möglich Rechnung zu tragen. Die Garantie des rechtlichen Schutzes von Sonn- und Feiertagen fügt sich ein i n den Rahmen sonstiger grundgesetzlicher Strukturentscheidungen für die Ordnung des Gemeinwesens. Es versteht sich deshalb, daß sie weder die Statuierung eines absoluten Prinzips der Sonn- und Feiertagsruhe noch eine statische rechtliche Bezugnahme auf die traditionelle Ausgestaltung der Sonntage und bestimmter Feiertage intendiert. Vielmehr läßt sie durchaus Raum für sachdienliche A n passungen der rechtlichen Behandlung der Sonn- und Feiertage an die aktuellen Existenzbedingungen eines hochindustrialisierten Verfas38 Häberle, Sonntag als Verfassungsprinzip (Anm. 35), S. 49; Hollerbach, Freiheit kirchlichen Wirkens (Anm. 12), S. 629; OVG NW, in: NWVB1. 1987, S. 23 f. (24). 39 So aber Loritz, Sonntagsarbeit (Anm. 23), S. 37 f. 40 Dazu etwa BVerfGE 50, 290 (332 ff.), m. w. N.

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sungsstaats. Dies kann i m übrigen bereits dem Wortlaut der Verfassung („bleiben . . . gesetzlich geschützt") entnommen werden. Denn bereits vor 1919 waren gesetzlich mancherlei - allerdings an bestimmte Voraussetzungen geknüpfte - Ausnahmen vom allgemeinen sonntäglichen Arbeitsverbot vorgesehen 41 ; i n der Formulierung des Art. 139 WRV hat die Verfassung solche Möglichkeiten der Differenzierung vorausgesetzt 4 2 . Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV läßt i n seiner kategorischen Festlegung freilich keinen Zweifel daran, daß der rechtliche Schutz der Sonntage und der staatlich anerkannten Feiertage dem Grundsatz nach unangetastet zu bleiben hat. Es besteht insofern eine eindeutige verfassungsrechtliche Festschreibung des Prinzips besonderer rechtlicher Qualifikation einzelner Tage im Wochen- bzw. Jahreslauf , die sich auch durch den Hinweis auf eine vermeintlich oder tatsächlich abweichende gesellschaftliche Praxis nicht relativieren läßt. Hiervon hat der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Sonn- und Feiertagsrechts auszugehen.

c) Die Festlegung kirchlicher

Feiertage

Allerdings verweist die Verfassung den Gesetzgeber i n gewissem Sinne insofern auf die gesellschaftliche Realität, als sie von „staatlich anerkannten" 43 Feiertagen spricht und damit von vornherein darauf verzichtet, dem Staat die Aufgabe der Festlegung sämtlicher Feiertage zuzuweisen. Aus gutem Grund - denn dem säkularen Gemeinwesen fehlt schlechterdings die Sachkompetenz, religiös bzw. weltanschaulich qualifizierte Feiertage selbst anzuordnen oder deren Bedeutsamkeit unter theologischen Aspekten usw. zu beurteilen 4 4 . Der Staat kann lediglich auf einschlägige Feiertage, die er vorfindet , Bezug nehmen und den feiertagsrechtlichen Status konkretisieren, den er ihnen einräumt. H i n gegen ist nicht durch i h n zu entscheiden, welche kirchlichen Feiertage überhaupt begangen werden und m i t h i n für eine staatliche Anerkennung i n Betracht kommen; eine solche Festlegung obliegt vielmehr aus-

41

Vor allem §§ 105a ff. GewO (durch Art. 5 Nr. 1 G zur Vereinheitlichung und Flexibilisierung des Arbeitszeitrechts vom 6. Juni 1994 [BGBl. I S. 1170] m i t Wirkung vom 1. Juli 1994 aufgehoben). 42 Ebenso Däubler, Sonntagsarbeit (Anm. 18), S. 5; Pahlke , Sonn- und Feiertagsschutz (Anm. 1), S. 66. 43 Hervorhebung nicht i m Verfassungstext. 44 Fragwürdig erscheinen insoweit die Erwägungen des OVG Berlin, in: NJW 1990, S. 2269, zur Frage, welchen Rang das Reformationsfest i n protestantischer Sicht einnehme.

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schließlich den betreffenden Kirchen oder Religionsgemeinschaften selbst nach Maßgabe ihres religiösen Selbstbestimmungsrechts (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV). I n Baden-Württemberg w i r d allerdings i n Form einer konkreten Aufzählung n o r m i e r t 4 5 , welches die kirchlichen bzw. religiösen Feiertage seien 46. Dies mag gesetzestechnisch durchaus sachdienlich erscheinen, da sodann auf die erwähnte Aufzählung ausdrücklich Bezug genommen w i r d 4 7 u n d hieran bestimmte Rechtsfolgen geknüpft s i n d 4 8 . Gleichwohl ist diese Handhabung i m geltenden staatskirchenrechtlichen System mißverständlich, w e i l sie den A n schein erweckt, als nehme der staatliche Gesetzgeber kirchliche Funktionen wahr. Die erwähnte Vorschrift wäre deshalb tunlichst m i t dem stillschweigenden Zusatz „ i m Sinne dieses Gesetzes" zu lesen 4 9 .

d) Die staatliche

Anerkennung

kirchlicher

Feiertage

Über die Frage, welche Feiertage staatlich anerkannt werden bzw. welche Qualität ihnen feiertagsrechtlich zugestanden wird, entscheidet der zuständige Gesetzgeber i m Rahmen seines legislatorischen Spielraums. Hiernach ist er nicht gehindert, i m Wandel der gesellschaftlichen Anschauungen und Bedürfnisse weiteren bislang nicht staatlich anerkannten Feiertagen eine solche Qualität zuzuerkennen. Dabei könnte er sich i m Falle nachhaltiger Verschiebungen innerhalb der religiösen Grundstruktur der Gesellschaft durchaus eines Tages veranlaßt sehen, auch nichtchristlichen Feiertagen eine staatliche Anerkennung 5 0 zuteil werden zu lassen. Andererseits besteht kein prinzipielles verfassungsrechtliches Hindernis, einzelnen Feiertagen die bisher gewährte Anerkennung zu entziehen, soweit hierfür sachliche Gründe bestehen. Z u den relevanten Kriterien gehört dabei auch die tatsächliche religiöse Akzeptanz der betreffenden Feiertage i n der Gesellschaft. Soweit 45 § 2 F t G Bad.-Württ. - Es handelt sich dabei nicht um eine Aufzählung derjenigen kirchlichen Feiertage, die zu den gesetzlichen Feiertagen zählen (dazu § 1 FtG). 46 „Kirchliche Feiertage sind: . . . " . 47 § 4 F t G Bad.-Württ. 48 Vgl. §§ 4, 9 sowie 13 Abs. 1 Nr. 1 lit. c F t G Bad.-Württ. 49 So ausdrücklich § 3 Abs. 1 ThürFtG: „Religiöse Feiertage i m Sinne dieses Gesetzes sind ... ". Noch klarer kommt die Rechtslage i n der Wendung zum Ausdruck, die i n Bayern i m Blick auf Feiertage der jüdischen Kultusgemeinden gewählt wurde: „Als israelitische Feiertage werden nach Maßgabe der Absätze 2 bis 5 geschützt..." (Art. 6 Abs. 1 FtG Bayern; Hervorhebungen nicht i m Gesetz). so Eine - wenn auch eingeschränkte - feiertagsrechtliche Qualifikation genießen gegenwärtig bereits gewisse Feiertage der jüdischen Kultusgemeinden i n Bayern und Nordrhein-Westfalen (Art. 6 FtG Bayern; § 9 FtG NW).

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vormals christlich motivierte Feiertage i n der Bevölkerung ganz überwiegend nur noch unter reinen Freizeitgesichtspunkten gewertet und begangen werden, kann es dem Gesetzgeber nicht verwehrt sein, ihnen nach Maßgabe seiner Prioritäten hinfort die staatliche Anerkennung zu versagen 51 . Von Verfassungs wegen gibt es keinen absolut geschützten Feiertag. Andererseits geht die verfassungsrechtliche Regelung, indem sie auf den vorhandenen Bestand an Feiertagen Bezug nimmt, jedenfalls davon aus, daß die gesellschaftlich als besonders bedeutsam betrachteten Feiertage durch staatliche Anerkennung real geschützt werden; denn andernfalls wiese Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV i n seinem Bezug auf Feiertage lediglich den Charakter einer substanzlosen Deklaration auf, was der Intention der Verfassung keinesfalls entspräche. Dem w i r d angesichts der noch gegebenen konfessionellen Bindung des weit überwiegenden Teils der Bevölkerung die Tatsache gerecht, daß gegenwärtig die wesentlichen Feiertage der Kirchen i n der Bundesrepublik Deutschland gesetzlich anerkannt sind. Über die i n Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV ausdrücklich normierte Zwecksetzung hinaus ist der Gesetzgeber i n der Wahl seiner Motive bei der Ausgestaltung des Feiertagsrechts durch das Grundgesetz dem Grunde nach nicht eingeschränkt; er hat allerdings einschlägige Vorgaben zu beachten, die gegebenenfalls i n Landesverfassungen 52 statuiert sind. Auf jeden Fall gebietet die i n Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV statuierte institutionelle Garantie die Aufrechterhaltung einer nennenswerten Anzahl staatlich anerkannter Feiertage 53 , soll das Prinzip des Sonn- und Feiertagsschutzes nicht i n seinem Wesenskern ausgehöhlt werden. Es wäre deshalb als verfassungswidrig zu bewerten, entzöge der Gesetzgeber sämtlichen Feiertagen die staatliche Anerken51 Insofern ist Ludwig Renck , Bestandsschutz für kirchliche Feiertage?, in: N V w Z 1993, S. 648 ff. (649, 650), dem Grunde nach zuzustimmen. 52 Eine konkrete Verpflichtung zur Gewichtung und Berücksichtigung der einschlägigen kirchlichen Tradition und ein Appell, vor einer legislatorischen Entscheidung die diesbezügliche Auffassung der Kirchen i n Betracht zu ziehen, ist beispielsweise i n Art. 3 Abs. 1 S. 3 Bad.-Württ. Verf. enthalten, wenn der Gesetzgeber dort darauf verwiesen wird, bei der Bestimmung der staatlich anerkannten Feiertage „die christliche Überlieferung zu wahren"; dazu Alexander Hollerbach, in: Paul Feuchte (Hrsg.), Verfassung des Landes Baden-Württemberg. Kommentar. Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1987, Rdnrn. 16 f. zu Art. 3. - Vgl. ferner Art. 14 Abs. 2 BrandenbVerf.: „Die m i t Sonn- und Feiertagen verbundenen Traditionen sind zu achten." 53 Häberle, Feiertagsgarantien (Anm. 12), S. 21 Fn. 30; Hollerbach, Freiheit kirchlichen Wirkens (Anm. 12), S. 630; Wolfgang Schatzschneider, Maschinenlaufzeiten und Feiertagsschutz. Z u m Gebot einer Minimierung der Sonntagsarbeit, in: NJW 1989, S. 681 ff. (682).

§ 5 1 Der Sonntag und die kirchlichen Feiertage

349

n u n g 5 4 o d e r u n t e r n ä h m e er dies b e i e i n e r größeren A n z a h l v o n F e i e r t a gen, o h n e daß d e m eine h i n r e i c h e n d e s a c h l i c h e R e c h t f e r t i g u n g

bzw.

K o m p e n s a t i o n gegenüberstünde. S e l b s t v e r s t ä n d l i c h d ü r f e n a u c h finanzielle bzw. volkswirtschaftliche F o l g e w i r k u n g e n d e r A n e r k e n n u n g (bzw. „ S t r e i c h u n g " ) v o n Feiertagen i n d i e B e t r a c h t u n g e i n b e z o g e n w e r d e n ; d o c h m u ß d a b e i d i e religionsund sozialpolitische I n t e n t i o n d e r v e r f a s s u n g s r e c h t l i c h e n Feiertagsschutzgarantie w e i t e r h i n i m B l i c k bleiben. B e i der Entscheidung über d i e s t a a t l i c h e A n e r k e n n u n g k i r c h l i c h e r Feiertage b z w . ü b e r eine R ü c k g ä n g i g m a c h u n g d e r A n e r k e n n u n g solcher Feiertage h a t d e r Gesetzgeb e r d e s h a l b i n j e d e m F a l l d e r e n g e s e l l s c h a f t l i c h e Relevanz u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g der religiösen Bedeutung, die i h n e n jeweils nach A u f fassung d e r b e t r o f f e n e n K i r c h e n bzw. R e l i g i o n s g e m e i n s c h a f t e n z u k o m m t , z u e r m i t t e l n ; n u r i m L i c h t e dieses B e f u n d e s e r f o l g t eine staatliche A n e r k e n n u n g oder umgekehrt auch deren E n t z i e h u n g i m E i n k l a n g m i t der verfassungsrechtlich vorgegebenen W e r t u n g 5 5 . Diese eindeutige Rechtslage ist vor einigen Monaten i m Zuge der Einführung der ersten Stufe der Pflegeversicherung gröblich mißachtet worden. Aus der zweifellos vorhandenen wirtschaftlichen u n d politischen Notwendigkeit heraus, für eine tragbare Finanzierung der aus dieser Versicherung resultierenden Lasten Sorge zu tragen, haben hierbei die meisten Bundesländer das Feiertagsrecht zur Erzielung volkswirtschaftlicher finanzieller Entlastungseffekte ohne weiteres instrumentalisiert, ohne daß der hierfür vorgegebene verfassungsrechtliche Rahmen auch nur i m Ansatz angemessen i n Betracht gezogen worden wäre. I n der politischen Diskussion dominierte von vornherein u n d fast durchgängig das (vermeintliche) Kostenpotential des Büß- u n d Bettags; die durch dessen „Streichung" aus der Liste der anerkannten Feiertage konkret berührten religiösen Belange spielten hingegen für die gesetzgeberische Entscheidung keine maßgebliche Rolle. Unabhängig von der Frage, ob die Kirchen ihrerseits diese religiösen Belange hinreichend nachdrücklich i n die öffentliche Diskussion eingebracht haben, wurde die grundgesetzlich vorgegebene Rechtslage jedenfalls von den Länderparlamenten i n bedenklichem Ausmaß einer rein politischen Betrachtungsweise geopfert, soweit sie dem Bußu n d Bettag wie geschehen die staatliche Anerkennung entzogen. Sollten sich solche Entscheidungsabläufe wiederholen, droht die verfassungsrechtliche Garantie des Schutzes der Sonn- u n d Feiertage i n der staatlichen Praxis zur Leerformel umgemünzt zu werden.

54

Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 12), Rdnr. 4. Hierzu auch Karl-Hermann Kästner, Die „zweiten" Feiertage als politische Manövriermasse?, in: N V w Z 1993, S. 148 ff. 55

350

Karl-Hermann Kästner 3. Der feiertagsrechtliche Schutz religiöser Belange

a) Religiöse Bezüge des Rechts der Sonn- und Feiertage Als Konkretisierung der „seelischen Erhebung" an Sonn- und Feiertagen werden (neben weltanschaulich-ethischen 5 6 ) vor allem religiöse Anliegen, soweit sie sich auf solche Tage beziehen, ausdrücklich von der Intention des Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV erfaßt 5 7 . Die Verfassung stellt die Entfaltung religiöser Bedürfnisse der Gläubigen sowie der Kirchen und Religionsgemeinschaften insoweit - über Art. 4 GG hinausgehend - i n institutioneller Einkleidung unter besonderen Schutz der staatlichen Gewalt. I n Gestalt der Gewährleistung des Sonntags als wöchentlichen Tages der Arbeitsruhe und seelischen Erhebung, i n Form der staatlichen Anerkennung kirchlicher Feiertage sowie i m normativen Schutz der Gottesdienste fördern die Verfassung und auf ihr aufbauend die Feiertagsgesetze der Bundesländer ausdrücklich religiöse Belange: indem sie durch die Statuierung prinzipieller Arbeitsruhe und durch die Abwehr von Störungen einen Freiraum für seelische Erhebung schaffen, indem sie den Gläubigen die adäquate Begehung der Sonntage und der kirchlichen Feiertage ermöglichen, ohne daß dies individuell gerechtfertigt werden müßte, und indem sie gleichzeitig die der seelischen Erhebung dienenden Veranstaltungen der Kirchen und Religionsgemeinschaften von Rechts wegen i n den sozialen Kontext des gesellschaftlichen Lebens integrieren. Der Parlamentarische Rat hat i n Gestalt des Art. 140 GG die bereits i n der Weimarer Reichsverfassung enthaltene Einordnung des Sonnund Feiertagsschutzes unter die staatskirchenrechtlichen Bestimmungen beibehalten. Angesichts ihrer religionspolitischen Intention hat es durchaus seine Berechtigung, der verfassungsrechtlichen Gewährleistung von Sonn- und Feiertagen einen Komplementärcharakter zum Grundrecht auf Glaubens- und Bekenntnisfreiheit sowie zur Garantie 56 Diese*Perspektive wurde i n der Weimarer Lehre gegenüber den religionspolitischen Aspekten teilweise unangemessen hervorgehoben; vgl. statt anderer Georg Kaisenberg, A r t i k e l 139. Feiertagsschutz, in: Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung. Kommentar zum zweiten Teil der Reichsverfassung. Hrsg. von Hans Carl Nipperdey. Bd. 2, Berlin 1930, S. 428 ff. (429). Demgegenüber wies Gerhard Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919. 14. Aufl., Berlin 1933, S. 6 5 4 f , bereits damals zu Recht (wenngleich i n mißverständlicher Formulierung) auf die religionspolitischen Bezüge der verfassungsrechtlichen Sonn- und Feiertagsgarantie hin. 57 Die religionspolitischen Aspekte des Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV sind tatbestandlich den sozialpolitischen Motiven gleichgeordnet; anders wohl noch Hans-Wolfgang Strätz, Sonn- und Feiertage, in: HdbStKirchR 1 II, S. 801 ff. (809 f.).

§ 5 1 Der Sonntag und die kirchlichen Feiertage

351

des religiösen Selbstbestimmungsrechts zu attestieren 5 8 und sie materiell auch als Bestandteil des geltenden Staatskirchenrechts zu qualifizieren 5 9 . Freilich verfolgt Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV über die religionsbezogenen Motive hinaus noch weitere Zwecke. Die Vorschrift ist insofern als selbständige verfassungsrechtliche Gewährleistung vom eigentlichen Regelungszusammenhang des Staatskirchenrechts unabhängig 6 0 .

b) Das Prinzip

der staatlichen

Säkularität

Das Prinzip der staatlichen Säkularität statuiert von vornherein eine grundsätzliche verfassungsimmanente Begrenzung i m Blick auf die Konkretisierung der religiösen bzw. weltanschaulichen Bezüge von Sonn- und Feiertagen. Dem Verfassungsstaat des Grundgesetzes ist insofern, wie bereits erwähnt, jegliche inhaltliche Einflußnahme auf die „seelische Erhebung" der Bevölkerung versagt. Er darf gesellschaftliche Befunde bzw. Bedürfnisse i m Recht aufgreifen, aber nicht den untauglichen Versuch unternehmen, das säkularisierte Gemeinwesen i m Sinne eines aktualisierten „ius reformandi" i n spezifischer Hinsicht religiös oder weltanschaulich zu prägen. Demgemäß stellt die Verfassung i m Blick auf die Sonn- und Feiertage einen geschützten Rahmen zur Verfügung, der eine i n religiöser bzw. weltanschaulicher Weise qualifizierte Begehung solcher Tage ermöglicht. Die inhaltliche Ausfüllung dieses Freiraumes obliegt dem einzelnen und den gesellschaftlichen Kräften, die sich hierzu berufen fühlen. Insofern ist es Sache der K i r chen und der Gläubigen, aktiv einer zunehmenden Säkularisierung, Verflachung und Sinnentleerung der Sonntage und kirchlichen Feiertage i m Bewußtsein weiter Teile der Bevölkerung entgegenzuwirken.

58

Hollerbach, Freiheit kirchlichen Wirkens (Anm. 12), S. 629; Richardi, Der Sonn- und Feiertagsschutz (Anm. 1), S. 148 f.; v. Mangoldt/Klein/ ν . Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 139 WRV, Rdnr. 17. 59 So etwa Pirson, Sonn- und Feiertage (Anm. 12), Sp. 3149 f. 60 Die Verfassungen der „alten" Bundesländer verfahren i n der systematischen Einordnung der Sonn- und Feiertagsgarantien unterschiedlich; dazu Häberle, Feiertagsgarantien (Anm. 12), S. 20 ff. - Art. 32 Abs. 5 Sachs.-Anh. Verf. geht ausdrücklich von einem staatskirchenrechtlichen Charakter des Schutzes der Sonn- und Feiertage aus; ähnlich Art. 9 Abs. 1 Meckl.-Vorp. Verf. und Art. 109 Abs. 4 SächsVerf.

352

Karl-Hermann Kästner

c) Neutralität

und Parität im feiertagsrechtlichen Schutz religiöser Belange

Die Verfassungsprinzipien der Parität sowie der religiösen und weltanschaulichen Neutralität des Staates sind wie i n anderen Rechtsbereichen auch i m Feiertagsrecht zu beachten. Sachlich begründete Differenzierungen zwischen den Kirchen und Religionsgemeinschaften schließt dies freilich nicht aus. Der Neutralitätsgrundsatz gilt nicht i m Sinne eines kategorischen Prinzips, sondern nur nach Maßgabe seiner konkreten verfassungsrechtlichen Ausformung. Insofern w i r k t i m feiertagsrechtlichen Kontext modifizierend und i n gewissem Sinne auch relativierend vor allem die christlich geprägte deutsche Kulturtradition. Die säkulare Verfassungsordnung des Grundgesetzes bekennt sich zu dieser Tradition, aus der sie hervorgegangen i s t 6 1 . Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV (und übereinstimmend die Verfassungen der Bundesländer) schreiben als wöchentlichen Tag der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung den Sonntag vor und gestalten den verfassungsrechtlich festgeschriebenen Wochenrhythmus insofern ausdrücklich der christlichen Tradition entsprechend. Allerdings sind hiermit angesichts der auch i n religiöser Hinsicht vorhandenen gesellschaftlichen Pluralität unausweichlich Spannungslagen verbunden, die sich aus dem verständlichen Bedürfnis nichtchristlicher Religionsgemeinschaften bzw. ihrer Gläubigen ergeben, andere Tage der Woche - vor allem den Freitag oder den Samstag - aus religiösen Motiven qualifiziert zu begehen. Nach geltendem Verfassungsrecht w i r d ein solches Anliegen feiertagsrechtlich ausdrücklich nicht aufgenommen. Einschlägige Konflikte stellen sich de lege lata vielmehr als Probleme der religiösen Bekenntnisfreiheit und ihrer Grenzen; sie sind auf dieser Ebene i m Einzelfall einer angemessenen Lösung zuzuführen 6 2 . Auch soweit es nicht u m die Sonntage, sondern u m die kirchlichen Feiertage und deren gesetzliche Anerkennung bzw. Qualifizierung i m Recht der Bundesländer geht, ist die rechtliche Relevanz der traditionellen religiösen Struktur der deutschen Bevölkerung unübersehbar. Der Gesetzgeber unternimmt i n der faktischen Privilegierung christlicher Feiertage nicht eine willkürliche und insofern verfassungsrechtlich fragwürdige Bevorzugung der christlichen Kirchen, sondern er orientiert sich einerseits an der einschlägig geprägten deutschen T r a d i t i o n 6 3 61 Klaus Schiaich , Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip, vornehmlich i m Kulturverfassungs- und Staatskirchenrecht. Tübingen 1972, S. 214. 62 BSG, in: NJW 1981, S. 15261 (1527). 63 So ausdrücklich Art. 3 Abs. 1 Bad.-Württ. Verf.: „Die Sonntage und die staatlich anerkannten Feiertage stehen als Tage der Arbeitsruhe und der Erhe-

§ 5 1 Der Sonntag und die kirchlichen Feiertage

353

und sucht i m übrigen den religiösen Bedürfnissen eines nach wie vor beträchtlichen Teils der Bevölkerung angemessen Rechnung zu tragen. Diese Motivation w i r d insbesondere dort ganz deutlich, wo feiertagsrechtlich von einer differenzierten Berücksichtigung der lokalen bzw. regionalen konfessionellen Bevölkerungsstruktur ausgegangen w i r d 6 4 . Durch den diesbezüglichen normativen Verweis sind etwaige gesellschaftliche Veränderungen i n religiöser Hinsicht bereits antizipierend i n den gesetzlichen Tatbestand aufgenommen. Von Verfassungs wegen bestehen hiernach keine Bedenken gegen die derzeitige Behandlung der traditionellen kirchlichen Feiertage - zumal, wie erwähnt, die einschlägige Gesetzeslage zu gegebener Zeit nach Maßgabe der verfassungsrechtlichen Vorgaben ergänzt bzw. modifiziert werden könnte. Soweit i n den feiertagsrechtlichen Regelungen allgemein „Gottesdienste" oder „kirchliche Veranstaltungen" 6 5 unter Schutz gestellt werden, bezieht sich diese Terminologie nicht nur auf die traditionellen Gottesdienstformen bzw. auf Veranstaltungen der Kirchen evangelischen oder katholischen Bekenntnisses. Ebenso wie beim Begriff der „kirchlichen Feiertage", der i m Sonn- und Feiertagsrecht prinzipiell gleichbedeutend ist m i t dem der „religiösen Feiertage" 6 6 , differenziert das staatliche Recht aus Gründen der Parität und Neutralität auch beim Gottesdienstbegriff dem Grunde nach nicht zwischen den verschiedenen Kirchen und Religionsgemeinschaften 67 . Feiertagsrechtlich betrachtet können demgemäß die Rechtsbegriffe „Gottesdienst" bzw.

bung unter Rechtsschutz. Die staatlich anerkannten Feiertage werden durch Gesetz bestimmt. Hierbei ist die christliche Überlieferung zu wahren" (Hervorhebung nicht i m Verfassungstext; vgl. auch oben Anm. 52). - Vgl. ferner Art. 14 Abs. 2 BrandenbVerf. (Anm. 52). 64 Vgl. Art. 1 Abs. 1 Nr. 2 F t G Bayern (Mariä Himmelfahrt als gesetzlicher Feiertag i n Gemeinden mit überwiegend katholischer Bevölkerung); § 7 Abs. 1 lit. b und c sowie § 8 FtG Niedersachsen (Schutz des Reformations-, Fronleichnams-, Allerheiligen- und Allerseelentags jeweils i n Gemeinden m i t mindestens zwei Fünfteln evangelischer bzw. katholischer Bevölkerung). Nach § 8 Abs. 3 F t G N W werden kirchliche Feiertage, die nicht staatlich anerkannt sind, i n den Gemeinden geschützt, i n welchen mindestens zwei Fünftel der Bevölkerung den Feiertag begehen oder i n denen die allgemeine Achtung des Feiertages einer langjährigen Gewohnheit entspricht. § 1 Abs. 1 F t G Sachsen erkennt Fronleichnam als gesetzlichen Feiertag nur i n den vom Staatsministerium des Innern durch Rechtsverordnung bestimmten Regionen an. § 2 Abs. 2 Thür F t G ermächtigt den thüringischen Innenminister, Fronleichnam für Gemeinden m i t überwiegend katholischer Wohnbevölkerung durch Rechtsverordnung als gesetzlichen Feiertag festzulegen. 65 § 2 Abs. 2 F t G Berlin. 66 Dazu unten IV 2 a. 67 Anders noch auf koordinationsrechtlicher Basis Dirksen, (Anm. 3), S. 135. 23 Handbuch, 2. A.

Feiertagsrecht

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„kirchliche Veranstaltung" religiöse Veranstaltungen jeglichen Z u schnitts bzw. jedes religiösen Verbandes erfassen. Anders ist insoweit allerdings die Rechtslage zu beurteilen, sofern die Feiertagsgesetze die gesetzlich geschützten kirchlichen Feiertage ausdrücklich aufzählen und für diese Tage die Möglichkeit des Gottesdienstbesuches oder einen Schutz der Gottesdienste vor Störungen usw. gewährleisten. Durch die gesetzliche Benennung der qualifizierten Tage w i r d auch eine normative Konkretisierung der an ihnen abgehaltenen Gottesdienste vorgenommen: Geschützt sind dann der ratio legis gemäß jeweils (nur) die Gottesdienste derjenigen Kirchen bzw. Religionsgemeinschaften, welche den betreffenden Feiertag begehen. Religiöse Veranstaltungen anderer Religionsgemeinschaften genießen an solchen Tagen keine spezifische feiertagsrechtliche Qualifikation. Soweit sie beeinträchtigt sein könnten, hat es beim allgemeinen Schutz nach Maßgabe von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG bzw. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV sein Bewenden. 4. Sonn- und Feiertagsschutz im Kontext der Gesamtverfassung

Als regulärer Bestandteil des Grundgesetzes ist die Verfassungsgarantie des Sonn- und Feiertagsschutzes i m Gesamtzusammenhang der Verfassung i n ihrer Tragweite zu entfalten. Dies gilt insbesondere für die gegenseitige Zuordnung zwischen Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV einerseits und individuellen grundrechtlich geschützten Positionen andererseits. Betroffen sind hier neben Art. 2 Abs. 1 G G 6 8 vor allem Art. 4 Abs. 1 und 2 (soweit es u m religiöse Belange geht, die i m geltenden Feiertagsrecht nicht berücksichtigt sind), Art. 5 Abs. 1 S. 2 und Abs. 3, Art. 8, Art. 12 und Art. 14 GG. Spannungslagen der erwähnten A r t sind - wie i n anderen Sachbereichen verfassungsrechtlicher Regelung auch - nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz aufzulösen. Diese Aufgabe 6 9 obliegt zunächst dem Gesetzgeber; er muß den Schutz der Sonn- und Feiertage als „verfassungsgesetzlich vorgeschriebenes Regelungselement . . . i m Rahmen der i h m zukommenden Gesetzgebungsmacht m i t den anderen für 68 E i n i n der Bevölkerung vorhandenes Bedürfnis nach Mobilität, A k t i v i t ä t und Unterhaltung i n der Freizeit muß angemessen berücksichtigt werden; Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV oktroyiert keineswegs ein „Regime kollektiver Langeweile", wie Pahlke, Grenzen erwerbsorientierter Betätigung (Anm..9), S. 77, i n Anlehnung an Dirksen, Feiertagsrecht (Anm. 3), S. 32, treffend bemerkt. 69 Vgl. dazu näher υ. Mangoldt / Klein/v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 139 WRV, Rdnrn. 17 ff.; Mattner ; Sonn- und Feiertagsrecht (Anm. 3), S. 4 9 f , 53 f f , 56 ff.

§ 51 Der Sonntag und die kirchlichen Feiertage

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den zu regelnden Lebensbereich bedeutsamen Regelungselementen zum Ausgleich bringen und damit i m Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Ordnung durch eine eigenständige gesetzgeberische Entscheidung konkretisieren" 7 0 . Dies ist de lege lata vor allem durch den Erlaß von Vorschriften geschehen, welche sachbezogene Ausnahmen von bestehenden feiertagsrechtlichen Beschränkungen betreffen. Exekutive und Judikative haben etwaige Konfliktlagen i m Einzelfall einer verfassungsgemäßen Lösung zuzuführen, wobei Art. 20 Abs. 3 GG sie freilich auf eine Beachtung von Buchstaben und Geist der einschlägigen normativen Vorgaben verpflichtet. Grundsätzlich fragwürdig erschiene i n jedem Falle eine Verabsolutierung einzelner verfassungsrechtlicher Aspekte auf Kosten anderer 7 1 . Insbesondere ginge es fehl, den Grundrechten gegenüber der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Sonn- und Feiertagsschutzes prinzipiell höhere Dignität einzuräumen 7 2 . Die i n Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV verkörperte Dezision für eine rechtliche Qualifizierung der Sonntage und der anerkannten Feiertage verlangt i n jedem Fall angemessene Beachtung; damit verbundene individuelle Beschränkungen bzw. auch materielle Einbußen werden von der Verfassung dem Grunde nach i n Kauf genommen - unbeschadet der Befugnis des Gesetzgebers, i m Rahmen seiner Grenzen durch die Statuierung von Ausnahmemöglichkeiten i m Einzelfall unangemessene Konsequenzen zu vermeiden bzw. abzuschwächen.

5. Verfassungsrecht der Bundesländer

Auch die meisten Verfassungen der Bundesländer gewährleisten ausdrücklich einen gesetzlichen Schutz von Sonn- und Feiertagen. Ledig70 BVerwGE 79, 118 (123). Die Regelung i n Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV zieht - soweit es u m den Bereich der Öffentlichkeit geht - der individuellen Entfaltung an Sonn- und Feiertagen und der Erfüllung diesbezüglicher Bedürfnisse von vornherein Grenzen. Andererseits müssen an Sonn- und Feiertagen auch Veranstaltungen möglich sein, welche nicht der seelischen Erhebung dienen; BVerwG, in: NJW 1982, S. 899. 72 I m Blick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit liegt i n Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV bereits von Verfassungs wegen eine Einschränkung vor, die jedenfalls den Modalitäten der Berufsausübung einen rechtlichen Rahmen vorgibt. Däubler, Sonntagsarbeit (Anm. 18), S. 6; Richardi, Grenzen industrieller Sonntagsarbeit (Anm. 11), S. 51 ff.; BVerwG, in: NJW 1982, S. 899 f.; BVerwGE 79, 118 (128 f.) und 236 (243); V G H Bad.-Württ., in: KirchE 10, 37 (40). - Vgl. i m übrigen zum Gleichheitsgrundsatz BVerwG, in: NJW 1982, S. 899 f., zur Eigentumsgarantie BVerwGE 79, 236 (243), und BayVerfGH, in: KirchE 10, 245 (250). 23*

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lieh die Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg, die Niedersächsische Verfassung sowie die Verfassung des Landes Schleswig-Holstein 7 3 verzichten auf eine diesbezügliche Regelung; insoweit hat es ohne weiteres bei der i m Grundgesetz enthaltenen Normierung sein Bewenden. Dies gilt der Sache nach gleichermaßen für die Länder Mecklenburg· Vorpommern, Sachsen und Sachsen-Anhalt, die i n ihren Verfassungen jeweils ausdrücklich auf Art. 139 WRV Bezug nehmen 7 4 , sowie - erst recht - für Thüringen, das die i n Art. 140 GG getroffene Regelung zum Bestandteil seiner Verfassung erklärt h a t 7 5 . Bereits vom Wortlaut her stimmen i m wesentlichen m i t dem Bundesverfassungsrecht überein die einschlägigen Vorschriften i n den Verfassungen der Länder Baden-Württemberg, Bayern und Hessen 76 . Nordrhein-Westfalen gewährleistet i n seiner Verfassung 77 die Sonntage und staatlich anerkannten Feiertage „als Tage der Gottesverehrung, der seelischen Erhebung, der körperlichen Erholung und der Arbeitsruhe". Ähnliches gilt für Rheinland-Pfalz und das Saarland; beide Bundesländer haben i n ihren Verfassungen 78 zusätzlich zur „seelischen Erhebung und Arbeitsruhe" noch das Motiv der „religiösen Erbauung" berücksichtigt. Sachlich bestehen hiernach i n den genannten sechs Ländern m i t der bundesverfassungsrechtlichen Regelung übereinstimmende und somit auch i m Lichte des Art. 31 GG gültige 7 9 Regelungen. Dies gilt auch für die erwähnten Ergänzungen, die i n Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und i m Saarland verfassungsrechtlich normiert sind; denn es handelt sich bei der „GottesVerehrung" sowie bei der „religiösen Erbauung" lediglich um Konkretisierungen der ohnehin i m Merkmal der „seelischen Erhebung" enthaltenen Religionsbezüge bzw. bei der „körperlichen Erholung" um eine nähere Entfaltung des Motivs „Arbeitsruhe". Demgegenüber bleiben die Verfassungen von Berlin, Brandenburg und Bremen deutlich hinter der Regelung des Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV zurück, da sie die Sonntage und staatlich anerkannten Feier73 Allerdings setzt Art. 3 Abs. 2 Schlesw.-Holst. Verf. das Vorhandensein von Sonn- und Feiertagen ausdrücklich voraus, wenn dort geregelt ist, es fänden „Wahlen und Abstimmungen ... an einem Sonntag oder öffentlichen Ruhetag statt". 74 Art. 9 Abs. 1 Meckl.-Vorp. Verf.; Art. 109 Abs. 4 SächsVerf.; Art. 32 Abs. 5 Sachs.-Anh. Verf. 75 Art. 40 ThürVerf. 76 Art. 3 Abs. 1 S. 1 Bad.-Württ. Verf.; Art. 147 BayVerf.; Art. 53 HessVerf. 77 Art. 25 Abs. 1 NWVerf. 78 Art. 47 Rheinl.-PfalzVerf.; Art. 41 SaarVerf. 79 BVerfGE 36, 342 (363 ff.).

§ 51 Der Sonntag und die kirchlichen Feiertage

tage lediglich als Tage der Arbeitsruhe Art. 31 GG zur Nichtigkeit.

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qualifizieren 8 0 . Insofern führt

ΠΙ. Der vertragliche Schutz der Sonn- und Feiertage Da es sich beim Schutz der Sonntage und kirchlichen Feiertage um eine Materie handelt, die angesichts ihrer religiösen Bezüge kirchliche Belange i n hohem Maße berührt, sind einschlägige Abmachungen auch - wenngleich bislang nur vereinzelt - i n Konkordate und Kirchenverträge aufgenommen worden. I m Reichskonkordat wurde eine Klausel betreffend die Erfüllung kirchlicher Verpflichtungen der Mitglieder von Sport- und Jugendorganisationen an Sonn- und Feiertagen vereinbart 8 1 . Noch weitergehend statuiert Art. 1 Abs. 2 des Niedersächsischen Konkordats vom 26. Februar 1965 eine allgemeine vertragliche Garantie des Schutzes der Sonntage und der kirchlichen Feiertage 82 . I n Berlin sagte der Senat 1970 eine vorherige Konsultation der jeweiligen Kirche für den Fall zu, daß durch eine Änderung des Landesrechts ein katholischer bzw. evangelischer Feiertag betroffen wäre 8 3 . Die evangelischen Kirchenverträge von Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen garantieren - i n leicht unterschiedlichen Formulierungen - den Schutz von Sonn- und Feiertagen 84 .

80 Art. 22 Abs. 1 BerlinVerf.; Art. 14 Abs. 1 BrandenbVerf.; Art. 55 Abs. 3 Brem Verf. ei Art. 31 Abs. 4 RK. - Text bei: Joseph Listi (Hrsg.), Die Konkordate und K i r chenverträge i n der Bundesrepublik Deutschland. Berlin 1987. Bd. 1, S. 53. 82 Text bei: Listi , Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 81), Bd. 2, S. 6. 83 Abschn. V bzw. V I der Abschließenden Protokolle vom 2. Juli 1970 über Besprechungen zwischen Vertretern des Bischöflichen Ordinariats Berlin bzw. des Evangelischen Konsistoriums i n Berlin (West) einerseits und des Senats von Berl i n andererseits über die Regelung gemeinsam interessierender Fragen; Text bei: Listi , Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 81), Bd. 1, S. 633 sowie S. 685. 84 Art. 23 Meckl.-Vorp. KV: „Der staatliche Schutz der Sonntage und der kirchlichen Feiertage w i r d gewährleistet." - Art. 21 SächsKV: „Der Schutz des Sonntags und der kirchlichen Feiertage w i r d gewährleistet." - Art. 19 Sachs.Anh. KV: „Der Schutz der Sonntage und der kirchlichen Feiertage w i r d gewährleistet." - Art. 20 ThürKV: „Der Schutz der Sonntage und der staatlich anerkannten kirchlichen Feiertage w i r d gewährleistet. "

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Karl-Hermann Kästner

IV. Der Schutz der Sonn- und Feiertage von Gesetzes wegen 1. Das Sonn- und Feiertagsrecht in Bund und Ländern

Auf der Ebene des einfachen Gesetzesrechts sind die Kompetenzen zwischen Bund und Ländern geteilt, wobei der Akzent eindeutig i m landesrechtlichen Bereich liegt. a) Bundesrecht Von den i h m verfassungsrechtlich zustehenden Gesetzgebungskompetenzen hat der Bund auch zum Schutz der Sonn- und Feiertage i n verschiedener Hinsicht Gebrauch gemacht. Eine nähere Darstellung der differenzierten Rechtslage würde den vorliegenden Rahmen sprengen 8 5 . Insbesondere handelt es sich u m Regelungen über die Fristberechnung bzw. die Abgabe von Willenserklärungen an Sonn- und Feiertagen, um den Schutz der Arbeitsruhe i m Gewerberecht und i m Arbeitsrecht 8 6 sowie u m verkehrsrechtliche Einschränkungen. Die früher i n § 366 Nr. 1 StGB enthaltene Strafvorschrift gegen Beeinträchtigungen des Schutzes der Sonn- und Feiertage ist i m Zuge der Strafrechtsreform mit Wirkung vom 1. Januar 1975 aufgehoben worden; einschlägige Verstöße werden jetzt (im wesentlichen als Ordnungswidrigkeiten) nach Maßgabe der i m Sonn- und Feiertagsrecht normierten Sanktionsvorschriften geahndet. Bundesrechtlich besteht § 167 StGB fort; dieser Straftatbestand hat jedenfalls partiell Bezüge zu den Sonn- und Feiertagen, soweit er die Störung von Gottesdiensten und weltanschaulichen Feiern betrifft. Auf einer Kompetenz des Bundes kraft Natur der Sache beruht die Festlegung des 3. Oktober als Tag der Deutschen Einheit m i t der Qualität eines gesetzlichen Feiertags 87 . Es wurde hierdurch als nationaler Feiertag der 17. Juni abgelöst, der aus einer gleichgelagerten Gesetzgebungszuständigkeit heraus bundesrechtlich statuiert worden w a r 8 8 . 85 Vgl. i m einzelnen Mattner, Sonn- und Feiertagsrecht (Anm. 3), S. 89 f f , 102 f f , m. w. N. 86 Z u den arbeitsrechtlichen Aspekten des Sonn- und Feiertagsschutzes näher Richardi, Der Sonn- und Feiertagsschutz (Anm. 1). 87 Art. 2 Abs. 2 EVertr i. V. m. Art. 1 EVertrG. - Ablehnend zur Bundeskompetenz Rolf Gröschner, Der oktroyierte Dritte Oktober. Staatsrechtliche und staatsphilosophische Gründe für die Streichung eines von oben verordneten Feiertags, in: K r i t V j . 1993, S. 360ff. 88 G vom 4. August 1953 (BGBl. I S. 778). - Zur Frage der Bundeskompetenz Dirksen, Feiertagsrecht (Anm. 3), S. 40 f , und Mattner, Sonn- und Feiertagsrecht (Anm. 3), S. 78, m. w. N.

§ 5 1 Der Sonntag und die kirchlichen Feiertage b) Recht

der

359

Bundesländer

Soweit d e m B u n d keine ausdrückliche Gesetzgebungsbefugnis zusteht, l i e g t d i e Z u s t ä n d i g k e i t z u r K o n k r e t i s i e r u n g des S o n n - u n d Feiertagsschutzes b e i d e n L ä n d e r n . H i e r v o n h a b e n s ä m t l i c h e B u n d e s l ä n d e r G e b r a u c h g e m a c h t u n d - abgesehen v o n E i n z e l v o r s c h r i f t e n z u r E r g ä n z u n g d e r b u n d e s r e c h t l i c h e n R e g e l u n g e n - Gesetze ü b e r d e n S c h u t z der S o n n - u n d F e i e r t a g e 8 9 erlassen. D e r S c h w e r p u n k t des g e l t e n d e n S o n n u n d Feiertagsrechts l i e g t h i e r n a c h a u f d e r E b e n e d e r L ä n d e r , d i e i n d e n E i n z e l f r a g e n t e i l w e i s e eine d u r c h a u s u n t e r s c h i e d l i c h e Rechtslage geschaffen h a b e n u n d a u c h schaffen d u r f t e n ; d e n n A r t . 140 G G i. V. m . A r t . 139 W R V v e r p f l i c h t e t d i e B u n d e s l ä n d e r keineswegs z u r E i n h e i t lichkeit90. 89 Texte der Feiertagsgesetze der alten Bundesländer bei Thomas Hoeren/Andreas Mattner, Feiertagsgesetze der Bundesländer. Synoptischer Kommentar. Köln, Berlin, Bonn, München 1989, S. 125 ff. - Vgl. ergänzend dazu für BadenWürttemberg: G zur Änderung des Feiertagsgesetzes vom 12. Dezember 1994 (GBl. S. 631) sowie G zur Änderung des Feiertagsgesetzes vom 23. März 1995 (GBl. S. 293); Bayern: G zur Änderung des Gesetzes über den Schutz der Sonnund Feiertage vom 23. Dezember 1994 (GVB1. S. 1049); Berlin: Erstes G zur Ä n derung des Gesetzes über die Sonn- und Feiertage vom 2. Dezember 1994 (GVB1. S. 491); Brandenburg: G über die Sonn- und Feiertage vom 21. März 1991 (GVB1. S. 44) sowie Erstes G zur Änderung des Feiertagsgesetzes vom 19. Dezember 1994 (GVB1. S. 514); Bremen: G zur Änderung des Gesetzes über die Sonn- und Feiertage vom 29. November 1994 (GBl. S. 307); Hamburg: Zweites G zur Änderung des Feiertagsgesetzes vom 20. Dezember 1994 (GVB1. S. 441); Hessen: Fünftes G zur Änderung des Hessischen Feiertagsgesetzes vom 11. Oktober 1994 (GVB1. S. 596); Mecklenburg-Vorpommern: G über Sonn- und Feiertage vom 18. Juni 1992 (GVB1. S. 342) sowie Erstes G zur Änderung des Feiertagsgesetzes Mecklenburg-Vorpommern vom 20. Dezember 1994 (GVB1. S. 1055); Niedersachsen: Sechstes G zur Änderung des Niedersächsischen Gesetzes über die Feiertage vom 17. Dezember 1994 (GVB1. S. 519); Nordrhein-Westfalen: Zweites G zur Änderung des Feiertagsgesetzes Nordrhein-Westfalen vom 20. Dezember 1994 (GVB1. S. 1114); Rheinland-Pfalz: Landesgesetz zur Änderung des Feiertagsgesetzes vom 20. Dezember 1994 (GVB1. S. 474); Saarland: G Nr. 1344 zur Änderung des Gesetzes über die Sonn- und Feiertage vom 14. Dezember 1994 (ABl. 1995 S. 18); Sachsen: G über Sonn- und Feiertage i m Freistaat Sachsen vom 10. November 1992 (GVB1. S. 536); Sachsen-Anhalt: G über die Sonn- und Feiertage vom 22. Mai 1992 (GVB1. S. 356), G zur Änderung des Gesetzes über die Sonnund Feiertage vom 8. Juli 1994 (GVB1. S. 802) sowie Zweites G zur Änderung des Gesetzes über die Sonn- und Feiertage vom 16. Dezember 1994 (GVB1. S. 1044); Schleswig-Holstein: G zur Änderung des Gesetzes über Sonn- und Feiertage vom 8. Dezember 1994 (GVB1. S. 536); Thüringen: Thüringer Feiertagsgesetz vom 21. Dezember 1994 (GVB1. S. 1221). - Die das Recht der Sonn- und Feiertage regelnden Gesetze der Bundesländer werden i m vorliegenden Beitrag zur besseren Übersicht durchweg als „ F t G " mit einem das jeweilige Bundesland kennzeichnenden Zusatz zitiert - unbeschadet der Tatsache, daß der Landesgesetzgeber i n einigen Bundesländern spezifische Abkürzungen (z. B. SächsSFG) vorgegeben hat. 90 Zutreffend BVerwGE 79, 118 (124).

360

Karl-Hermann Kästner 2. Der gesetzliche Schutz der Sonn- und Feiertage

a) Der Rechtsbegriff

der „kirchlichen

Feiertage "

Die Sonn- und Feiertagsgesetze sprechen, soweit Feiertage religiösen Einschlags gemeint sind, i m allgemeinen 9 1 von „kirchlichen Feiertagen". Diese traditionell geprägte Terminologie rechtfertigt sich daraus, daß sie begrifflich auf einen i n der gesellschaftlichen Realität nach wie vor dominierenden Befund Bezug nimmt. Das A t t r i b u t „ k i r c h l i c h " ist als Begriff des Feiertagsrechts freilich i m geltenden staatskirchenrechtlichen System, das von der prinzipiellen Gleichstellung der Kirchen und der sonstigen Religionsgemeinschaften i m staatlichen Rechtskreis ausgeht, nicht nur auf die großen Konfessionen, sondern auf sämtliche religiösen Verbände zu beziehen. Tatsächlich gehen hiervon auch die Feiertagsgesetze der L ä n d e r 9 2 aus, indem sie bei der Inhaltsbestimmung des feiertagsrechtlichen Begriffs der „kirchlichen Feiertage" auf die entsprechende Übung der Kirchen bzw. Religionsgemeinschaften (oder Religionsgesellschaften) verweisen. Der Begriff der „kirchlichen Feiertage" i m allgemeinen feiertagsrechtlichen Sinne ist also gleichbedeutend mit dem der „religiösen Feiertage", wie er i m Feiertagsrecht Brandenburgs, Sachsens, Sachsen-Anhalts und Thüringens verwendet wird. Einige Feiertagsgesetze greifen noch auf den staatskirchenrechtlich obsoleten Begriff der „anerkannten Religionsgemeinschaft" 9 3 bzw. „staatlich anerkannten Religionsgemeinschaft" 9 4 zurück. Diesem Tribut an die Begriffsgeschichte des Staatskirchenrechts 9 5 kommt i n Deutschland keine rechtliche Bedeutung i m Sinne einer Eingrenzung mehr zu.

Inwieweit der allgemeine feiertagsrechtliche Begriff der „kirchlichen Feiertage" i m Bedarfsfalle auch auf Feiertage von Weltanschauungsgemeinschaften zu beziehen wäre, mag angesichts der ausdrücklichen Be-

ai Anders § 2 Abs. 4 sowie § 7 F t G Brandenburg, §§ 3 und 5 FtG Sachsen, § 6 F t G Sachsen-Anhalt sowie § 1 Abs. 1, § 3 und § 5 Thür FtG, wo von „religiösen Feiertagen" die Rede ist. 92 § 2 Abs. 1 FtG Berlin; § 8 Abs. 1 FtG NW; § 2 Abs. 3 sowie § 10 F t G Schl.H. - § 4 FtG Hessen verwendet den Begriff der „kirchlichen Feiertage" als solchen nicht, sondern nimmt nur auf die „Kirchen und Religionsgemeinschaften" sowie auf „deren Feiertage" Bezug. 93 § 4 Abs. 1 F t G Bad.-Württ.; § 2 Abs. 4 F t G Brandenburg („anerkannte Religionsgesellschaften " ). 94 § 2 Abs. 1 Nr. 4 und § 3 F t G Hamburg sowie § 7 Abs. 3 F t G MecklenburgVorpommern. 95 Dazu Karl-Hermann Kästner , Art. „Religionsgesellschaft", in: HRG IV, 1990, Sp. 874 ff.

§ 5 1 Der Sonntag und die kirchlichen Feiertage

361

zugnahme der Feiertagsgesetze auf die Kirchen und Religionsgemeinschaften fraglich erscheinen. Doch statuiert Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 7 WRV von Verfassungs wegen eine allgemeine rechtliche Gleichstellung der Weltanschauungsgemeinschaften m i t den Religionsgesellschaften i m Blick auf sämtliche Regelungen der durch Art. 140 GG inkorporierten A r t i k e l der Weimarer Verfassung 96 . Eine solche Gleichbehandlung ist m i t h i n auch i m Kontext des Art. 139 WRV geboten, wiewohl es sich beim Recht der Sonn- und Feiertage - wie bereits erwähnt - nicht um eine rein staatskirchenrechtliche Materie handelt. Einschlägige Normen der i n Konkretisierung des Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV erlassenen Feiertagsgesetze wären i n ihren Bezügen zu Weltanschauungsgemeinschaften insoweit verfassungskonform auszulegen 9 7 , sofern eine Erstreckung tatbestandlich i n Betracht kommt.

b) Die Sonntage und anerkannten

kirchlichen

Feiertage

Bei den „staatlich anerkannten" bzw. „gesetzlichen" Feiertagen 98 , die nach Maßgabe des geltenden Landesrechts neben den Sonntagen einen umfassenden feiertagsrechtlichen Schutz genießen, handelt es sich i m wesentlichen u m traditionelle christliche Feiertage. Rein „weltlichen" Charakter haben lediglich der 1. M a i und der Tag der Deutschen Einheit. Staatlich anerkannt i n sämtlichen Bundesländern sind der Neujahrstag, Karfreitag, Ostermontag, der 1. Mai, Christi Himmelfahrt, Pfingstmontag, der Tag der Deutschen Einheit sowie beide Tage des Weihnachtsfestes. Daneben werden Fronleichnam sowie Allerheiligen i n einer Reihe von Bundesländern anerkannt 9 9 , Epiphanias i n Baden-Würt96 υ. Mangoldt/Klein/v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 Abs. 7 WRV, Rdnr. 219. 9v Partiell nehmen § 2 FtG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nrn. 1 u n d 2 FeiertagsschutzVO Hamburg diese Rechtslage auf, indem dort Feierstunden von Weltanschauungsgemeinschaften Gottesdiensten und anderen religiösen Veranstaltungen gleichgestellt werden. 98 Aus der i n den Bundesländern insoweit unterschiedlichen Terminologie ergeben sich keine rechtlichen Differenzierungen. Baden-Württemberg, Bayern, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pfalz, das Saarland, Sachsen, Schleswig-Holstein sowie Thüringen sprechen feiertagsrechtlich von „gesetzlichen" Feiertagen, Berlin von „allgemeinen" Feiertagen, Brandenburg, Bremen, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt von „gesetzlich anerkannten" bzw. „staatlich anerkannten" Feiertagen, Nordrhein-Westfalen lediglich von „Feiertagen". 99 Fronleichnam: Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen i n den vom Staatsministerium des Innern

362

Karl-Hermann Kästner

temberg, Bayern und Sachsen-Anhalt, der Büß- und Bettag i n Sachsen und das Reformationsfest i n Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt sowie Thüringen; Bayern schützt als gesetzlichen Feiertag außerdem Maria Himmelfahrt i n Gemeinden m i t überwiegend katholischer Bevölkerung sowie den 8. August (Friedensfest) i n Augsburg. I m Einklang m i t Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV sind die für die Sonntage und staatlich anerkannten Feiertage erlassenen gesetzlichen Vorschriften durch das Bestreben gekennzeichnet, den betreffenden Tagen einen Charakter zu sichern, durch welchen sie sich von den Werktagen deutlich abheben. Diesem Ziel dienen insbesondere die Arbeitsund Handlungsverbote , die i n sämtlichen Feiertagsgesetzen der Bundesländer statuiert w e r d e n 1 0 0 . Durchweg w i r d an Sonn- und Feiertagen öffentlich bemerkbares Verhalten untersagt, welches geeignet ist, die äußere Ruhe an diesen Tagen zu beeinträchtigen. Schwierigkeiten bereiten hierbei freilich terminologische Differenzen; die meisten Länder verbieten bestimmte „ A r b e i t e n " 1 0 1 , drei Länder hingegen gewisse „ T ä t i g k e i t e n " 1 0 2 , während ein Land insoweit von „ H a n d l u n g e n " 1 0 3 und andere 1 0 4 von „Arbeiten und Handlungen" bzw. „Arbeiten oder Handlungen" sprechen. Vor allem die Frage nach einer Abgrenzung bzw. Identität der Rechtsbegriffe „ A r b e i t " und „ H a n d l u n g " 1 0 5 und deren Bezug zu weitgehend automatisierten Geschehensabläufen, wie sie i m Zuge des technischen Fortschritts zunehmend eingesetzt w e r d e n 1 0 6 , stellen die Rechtspraxis insoweit seit Jahren vor Probleme.

durch Rechtsverordnung bestimmten Regionen sowie Thüringen i n Gemeinden m i t überwiegend katholischer Wohnbevölkerung nach Maßgabe einer Rechtsverordnung des Innenministers; Allerheiligen·. Baden-Württemberg, Bayern, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland. 100 Z u den Einzelfragen eingehend und m. w. N. Mattner, Sonn- und Feiertagsrecht (Anm. 3), S. 46 ff., 56 ff., 190 ff. ιοί § 6 Abs. 1 F t G Bad.-Württ.; Art. 2 Abs. 1 F t G Bayern; § 4 F t G i. V. m. § 2 VO über den Schutz der Sonn- und Feiertage Berlin; § 3 Abs. 2 FtG Brandenburg; § 4 Abs. 1 FtG Bremen; § 2 Nr. 4 FtG i. V. m. § 1 FeiertagsschutzVO Hamburg; § 6 Abs. 1 F t G Hessen; § 3 F t G NW. 102 § 3 Abs. 2 F t G Rh.-Pf.; § 4 Abs. 2 FtG Saarland; § 4 Abs. 2 und 3 ThürFtG. 103 § 4 Abs. 1 FtG Niedersachsen. 104 § 3 Abs. 2 F t G Mecklenburg-Vorpommern; § 4 Abs. 2 F t G Sachsen; § 3 Abs. 2 F t G Sachsen-Anhalt; § 5 Abs. 1 FtG Schl.-H. 105 Z u Recht geht die h. M. insoweit davon aus, daß mit der unterschiedlichen Terminologie keine sachliche Differenz gekennzeichnet wird. Statt anderer Pahlke, Grenzen erwerbsorientierter Betätigung (Anm. 9), S. 71, 82. ι 0 6 Beispielsweise bei automatischen Autowaschanlagen (OLG Oldenburg, in: NJW 1972, S. 696 ff.; OVG NW, in: GewArch 1983, S. 274 f.; OLG Stuttgart, in: NJW 1989, S. 1492 f. [1493], m. w. N.; VG Wiesbaden, in: GewArch 1992,

§ 5 1 Der Sonntag und die kirchlichen Feiertage

363

E i n e r e c h t l i c h u n d ö k o n o m i s c h angemessene L ö s u n g solcher F r a g e n m u ß a u f d e n E i n z e l f a l l a b s t e l l e n . D u r c h w e g Relevanz als K r i t e r i u m b e i der B e u r t e i l u n g v o n Auslegungs- bzw. Subsumtionsproblemen sowie b e i der A n w e n d u n g feiertagsgesetzlich vorgesehener A u s n a h m e v o r s c h r i f t e n b e a n s p r u c h t d a b e i d i e i n A r t . 140 G G i. V. m . A r t . 139 W R V e n t h a l t e n e i n s t i t u t i o n e l l e G a r a n t i e . I n i h r i s t v o n Verfassungs w e g e n das G r u n d p r i n z i p festgeschrieben, v o n d e m h e r Z w e i f e l s f ä l l e des S o n n u n d Feiertagsschutzes z u e n t s c h e i d e n s i n d . Es w ä r e v e r l e t z t , w e n n i n d e r R e c h t s p r a x i s das P r i n z i p v o n Regel u n d A u s n a h m e u m g e k e h r t u n d e i n e r s c h l e i c h e n d e n A u s h ö h l u n g V o r s c h u b geleistet w ü r d e - sei es d u r c h eine i s o l i e r e n d e B e t o n u n g w i d e r s t r e i t e n d e r (z. B . b e t r i e b s - oder volkswirtschaftlicher) A s p e k t e 1 0 7 unter Vernachlässigung der sozialpol i t i s c h e n u n d r e l i g i o n s b e z o g e n e n 1 0 8 S c h u t z z w e c k e des S o n n - u n d Feiertagsschutzes, sei es a u c h d u r c h eine Ü b e r t r a g u n g s y s t e m f r e m d e r R e c h t s p r i n z i p i e n a u f d e n n o r m a t i v e n S c h u t z d e r S o n n - u n d Feiertage. Der verfassungsrechtlich vorgezeichneten S t r u k t u r des Sonn- u n d Feiertagsschutzes, welche auf die Abwehr potentieller Beeinträchtigungen gerichtet ist u n d i n diesem Sinne auch die einschlägigen Vorschriften der Länder geprägt hat, widerspräche es insbesondere, Arbeits- bzw. Handlungsverbote von der Frage abhängig zu machen, inwieweit i m Einzelfall eine konkrete Gefährdung der Sonn- u n d Feiertagsruhe v o r l i e g t 1 0 9 . Z u Recht hat deshalb die Rechtsprechung dieser gelegentlich geäußerten 1 1 0 Auffassung eine Absage e r t e i l t 1 1 1 .

S. 318 ff.) oder automatisierten Waschsalons (OVG NW, in: GewArch 1986, S. 277; OVG Rh.-Pf, ebd., S. 277 ff.; VG Frankfurt a. M , in: GewArch 1992, S. 79 f.). Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung über das Betreiben von Autowaschanlagen wurde i n § 4 Abs. 2 F t G Mecklenburg-Vorpommern, i n § 3 Abs. 3 F t G Sachsen-Anhalt sowie i n § 7 Abs. 2 ThürFtG getroffen. 107 So die Tendenz etwa bei Loritz, Sonntagsarbeit (Anm. 23), S. 55 ff. - Hierzu kritisch auch Pirson, Sonn- und Feiertage (Anm. 12), Sp. 3154; Richardi, Der Sonn- und Feiertagsschutz (Anm. 1), S. 144 f. 108 Dem trägt § 12 Abs. 3 FtG Bad.-Württ. Rechnung, wonach vor der Erteilung einer Ausnahmebewilligung die zuständigen kirchlichen Stellen zu hören sind, sofern es nicht um den 1. M a i oder den Tag der Deutschen Einheit geht. 10

9 Ebenso Andreas Mattner; Der Betrieb von Mitfahrerzentralen an Sonnund Feiertagen, in: Verwaltungsrundschau 1988, S. 281 ff. (283); Pahlke, Sonnund Feiertagsschutz (Anm. 1), S. 82 f.; Richardi, Der Sonn- und Feiertagsschutz (Anm. 1), S. 133. n° So Joachim Würkner, Das Recht auf sonn- und feiertägliche Hautbräunung, in: GewArch 1987, S. 262 f. (263); i m Ansatz ebenso Kunig, Schutz des Sonntags (Anm. 7), S. 8, wenn er auf das individuelle Störungsempfinden abstellt. i n Beispielsweise BVerwG, in: NJW 1982, S. 899; BVeswGE 79, 118 (124, 130) und 236 (239); OVG NW, in: GewArch 1983, S. 274f. (275); OVG NW, in: NWVB1. 1987, S. 23; OVG NW, in: GewArch 1988, S. 66; BayVGH, ebd., S. 67 f.

364

Karl-Hermann Kästner

A l s spezifische A u s p r ä g u n g d e r v e r f a s s u n g s r e c h t l i c h q u a l i f i z i e r t e n „ s e e l i s c h e n E r h e b u n g " s i n d d i e Gottesdienste b z w . religiöse Veranstaltungen g e s e t z l i c h besonders geschützt. So n a h m e n d i e b i s z u m 1. J u l i 1994 g e l t e n d e n A u s n a h m e n v o m g e w e r b e r e c h t l i c h e n B e s c h ä f t i g u n g s v e r b o t a u s d r ü c k l i c h a u f d i e M ö g l i c h k e i t des G o t t e s d i e n s t b e s u c h e s B e z u g 1 1 2 . B e s t i m m t e s V e r h a l t e n b z w . gewisse V e r a n s t a l t u n g e n s i n d a n Sonntagen u n d staatlich anerkannten Feiertagen 113 w ä h r e n d der H a u p t z e i t des G o t t e s d i e n s t e s 1 1 4 oder z u d a m i t i n Z u s a m m e n h a n g steh e n d e n Z e i t e n des Tages u n t e r s a g t 1 1 5 . D u r c h w e g m a c h e n d a b e i d i e f e i ertagsrechtlichen Vorschriften Beschränkungen bzw. einschlägige A u s n a h m e n a u s d r ü c k l i c h d a v o n a b h ä n g i g , ob das f r a g l i c h e V e r h a l t e n z u e i n e r u n m i t t e l b a r e n Störung des G o t t e s d i e n s t e s bzw. r e l i g i ö s e r V e r a n s t a l t u n g e n f ü h r t o d e r z u f ü h r e n geeignet i s t 1 1 6 .

112 § 105b Abs. 2, § 105c Abs. 3 und 4, § 105e Abs. 1 S. 2 GewO. - Durch das G zur Vereinheitlichung und Flexibilisierung des Arbeitszeitrechts vom 6. Juni 1994 (BGBl. I S. 1170), das u. a. die erwähnten Normen aufhob, entfiel diese Gewährleistung ab 1. Juli 1994 weitgehend; sehr vage klingt der gottesdienstliche Aspekt noch an, wenn es dort i n § 13 Abs. 3 heißt, es könne die Aufsichtsbehörde „Anordnungen über die Beschäftigungszeit unter Berücksichtigung der für den öffentlichen Gottesdienst bestimmten Zeit treffen". - Hervorhebung nicht i m Gesetzestext. 113 I m Saarland sind auch Gottesdienste bzw. Messen am Vorabend von Sonnund Feiertagen geschützt (§ 6 Abs. 1 FtG). 114 Diese Zeiten werden i n den einschlägigen Vorschriften teils nicht definiert, teils „standardisiert" festgelegt. I m Blick auf Abweichungen sehen einige Feiertagsgesetze die Herstellung des Einvernehmens m i t den zuständigen kirchlichen Stellen vor (§ 5 Abs. 1 F t G NW; § 5 Abs. 2 FtG Rh.-Pf.; § 6 Abs. 3 FtG Saarland). - I n Hessen sind darüber hinaus nach Maßgabe der Ortsüblichkeit auch Nachmittagsgottesdienste geschützt (§ 7 Abs. 2 F t G Hessen). us § 7 Abs. 2 FtG Bad.-Württ.; Art. 2 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 sowie Art. 4 Nr. 1 FtG Bayern; § 4 FtG i. V. m. § 4 Abs. 1 VO über den Schutz der Sonn- und Feiertage Berlin; § 5 FtG Brandenburg; § 5 Abs. 1 FtG Bremen; § 2 Abs. 1 Nr. 4 F t G i. V. m. § 3 Abs. 1 FeiertagsschutzVO Hamburg; § 7 Abs. 1 und 2 F t G Hessen; § 5 FtG Mecklenburg-Vorpommern; § 5 Abs. 1 FtG Niedersachsen; § 5 F t G NW; § 5 FtG Rh.-Pf.; § 6 F t G Saarland; § 6 FtG Schl.-H. Weitergehend i m Tatbestand § 5 F t G Sachsen, § 4 F t G Sachsen-Anhalt und § 5 ThürFtG, die nicht nur tatbestandlich konkretisiertes Verhalten, sondern alle potentiell störenden Veranstaltungen bzw. Handlungen untersagen. ne Vgl. i m einzelnen § 7 Abs. 1 sowie Abs. 2 Nr. 1 FtG Bad.-Württ.; Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 F t G Bayern; § 5 Abs. 1 Nr. 1 FtG Brandenburg; § 4 Abs. 2 lit. c sowie § 5 Abs. 1 lit. d FtG Bremen; § 2 Abs. 1 Nr. 4 FtG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 FeiertagsschutzVO Hamburg; § 7 Abs. 1 Nr. 4 F t G Hessen; § 5 Abs. 1 F t G Mecklenburg-Vorpommern; § 5 Abs. 1 lit. c FtG Niedersachsen; § 5 Abs. 1 lit. c und d FtG NW; § 5 Abs. 1 S. 1 u n d Abs. 3 sowie § 10 S. 2 F t G Rh.-Pf.; § 5 Abs. 2 S. 3 sowie § 6 Abs. 1 FtG Saarland; § 5 F t G Sachsen; § 4 FtG Sachsen-Anhalt; § 6 lit. b F t G Schl.-H.; § 5 und § 7 Abs. 1 ThürFtG.

§ 5 1 Der Sonntag und die kirchlichen Feiertage

c) Sonstige gesetzlich geschützte kirchliche

365

Feiertage

I m übrigen haben die Bundesländer teilweise gewissen (im Gesetz aufgezählten) kirchlichen Feiertagen einen konkret abgegrenzten feiertagsrechtlichen Status g e w ä h r t 1 1 7 . Auch hierbei handelt es sich ausschließlich u m traditionelle Feiertage der Kirchen; darüber hinaus sehen Bayern und Nordrhein-Westfalen einen Schutz für Feiertage der jüdischen Kultusgemeinden v o r 1 1 8 . Angesichts ihrer ausdrücklichen tatbestandlichen Eingrenzung verbietet sich eine Anwendung der einschlägigen Normen auf sonstige Feiertage von Kirchen, Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaften. Sofern insoweit ein Bedürfnis nach rechtlichem Schutz religiöser Belange besteht, kann diesem Anliegen de lege lata feiertagsrechtlich nicht Rechnung getragen werden; es hat beim allgemeinen Schutz insbesondere nach Maßgabe von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG sein Bewenden. Was die konkrete Behandlung der kirchlichen Feiertage anbelangt, welche nicht zu den staatlich anerkannten (gesetzlichen) Feiertagen gehören, so besteht i n den einzelnen Bundesländern eine differenzierte Rechtslage, die i m vorliegenden Rahmen nicht i n den Einzelheiten dargestellt werden k a n n 1 1 9 . I m wesentlichen haben sich die Länder darauf beschränkt, für solche Tage gesetzlich 1 2 0 eine Privilegierung der

il? §§ 2 und 4 FtG Bad.-Württ. (Gründonnerstag, Reformationsfest, Büß- und Bettag); Art. 1 Abs. 1 Nr. 2 sowie Art. 4 F t G Bayern (Mariä Himmelfahrt, Bußund Bettag); § 4 F t G i. V. m. § 7 VO über den Schutz der Sonn- und Feiertage Berlin (Fronleichnam, Reformationsfest, Allerheiligen); §§ 8-10 F t G Bremen (Reformationsfest, Fronleichnam, Allerheiligen); §§ 7, 8, 10, 11 Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 FtG Niedersachsen (Epiphanias, Reformationsfest, Fronleichnam, Allerheiligen, Allerseelen); § 8 Abs. 1 Nr. 2, § 9 Nr. 2, § 10 Nr. 3 und § 14 Abs. 1 Nrn. 6 lit. b, 7 lit. b sowie 8 lit. c F t G Saarland (Allerseelen); § 3 F t G Sachsen (Epiphanias, Frühjahrsbußtag, Gründonnerstag, Fronleichnam - soweit nicht gesetzlicher Feiertag - , Johannestag, Peter und Paul, Mariä Himmelfahrt, Allerheiligen, Mariä Empfängnis sowie ggf. weitere von der Staatsregierung nach Maßgabe von § 3 Abs. 2 F t G Sachsen durch Rechtsverordnung festgelegte religiöse Feiertage); § 8 F t G Schl.-H. (Reformationsfest, Büß- und Bettag); § 3 ThürFtG (Epiphanias, Gründonnerstag, Mariä Himmelfahrt, Allerheiligen, Büß- und Bettag sowie Fronleichnam i n den Gemeinden, i n denen er nicht gesetzlicher Feiertag ist). ne Art. 6 F t G Bayern (Osterfest, Wochenfest, Laubhüttenfest, Neujahrsfest, Versöhnungstag); § 9 FtG N W (Neujahrsfest, Versöhnungstag einschließlich des Vorabends). 119 Vgl. zur Übersicht über die bis 1989 erlassenen Regelungen Thomas Hoeren, in: Hoeren / Mattner, Feiertagsgesetze der Bundesländer (Anm. 89), § 7. 120 Die Handhabung i m Rahmen der Verwaltung geht teilweise über das gesetzlich Vorgeschriebene hinaus. So gewährt z. B. Berlin auf Grund von Rundschreiben des Senators für Inneres seinen Bediensteten römisch-katholischen

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Karl-Hermann Kästner

G o t t e s d i e n s t e i n d e m S i n n e z u v e r f ü g e n , daß d e n i n e i n e m B e schäftigungs- oder Ausbildungsverhältnis stehenden Angehörigen der b e t r e f f e n d e n K i r c h e oder R e l i g i o n s g e m e i n s c h a f t d i e Möglichkeit zum Gottesdienstbesuch gewährleistet w i r d 1 2 1 . F ü r den schulischen Bereich g i l t i m w e s e n t l i c h e n d i e g l e i c h e Rechtslage; t e i l w e i s e e n t f ä l l t d e r U n t e r r i c h t a n d e n b e t r e f f e n d e n Tagen v ö l l i g 1 2 2 . I n B a d e n - W ü r t t e m b e r g , R h e i n l a n d - P f a l z u n d T h ü r i n g e n e r h a l t e n v o r b e h a l t l i c h entgegenstehend e r z w i n g e n d e r b e t r i e b l i c h e r E r f o r d e r n i s s e evangelische A r b e i t n e h m e r u n d A u s z u b i l d e n d e a m B ü ß - u n d B e t t a g a u f A n t r a g ganztags u n bezahlte Freistellung v o n der A r b e i t 1 2 3 , i n T h ü r i n g e n überdies b e k e n n t n i s z u g e h ö r i g e S c h ü l e r a u f A n t r a g ganztags U n t e r r i c h t s b e f r e i u n g 1 2 4 . Eine Reihe v o n L ä n d e r n hat z u d e m den f ü r die Sonntage u n d d i e s t a a t l i c h a n e r k a n n t e n Feiertage n o r m i e r t e n S c h u t z d e r G o t tesdienste b z w . d e r g o t t e s d i e n s t l i c h e n Z e i t e n v o r S t ö r u n g e n o d e r gewissen V e r a n s t a l t u n g e n a u c h a u f b e s t i m m t e 1 2 5 o d e r s ä m t l i c h e 1 2 6

oder griechisch-orthodoxen Bekenntnisses sowie jüdischen bzw. muslimischen Glaubens an einzelnen Feiertagen ihrer Glaubensgemeinschaft volle Dienstbefreiung unter Weiterzahlung der Bezüge. - Vgl. hierzu auch Abschn. IV der Vereinbarung vom 8. Januar 1971 zwischen dem Vorstand der Jüdischen Gemeinde zu Berlin und dem Senat von Berlin zur Regelung gemeinsam interessierender Fragen; Text bei: Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 81), Bd. 1, S. 714. - Siehe darüber hinaus Art. 7 des Vertrages vom 1. Dezember 1992 zwischen dem L a n d Nordrhein-Westfalen und dem Landesverband der Jüdischen Gemeinden von Nordrhein - K.d.ö.R. - , dem Landesverband der Jüdischen Kultusgemeinden von Westfalen - K.d.ö.R. - und der Synagogen-Gemeinde K ö l n - K.d.ö.R. - ; Art. 3 des Vertrages vom 7. Juni 1994 zwischen dem Freistaat Sachsen und dem Landesverband Sachsen der Jüdischen Gemeinden m i t Schlußprotokoll; Art. 4 des Vertrages vom 23. März 1994 zwischen dem Land Sachsen-Anhalt und den Jüdischen Gemeinden i n Sachsen-Anhalt m i t Schlußprotokoll. 121 § 4 Abs. 2 F t G Bad.-Württ.; § 2 Abs. 2 F t G Berlin („Besuch der kirchlichen Veranstaltungen"); § 7 F t G Brandenburg; § 9 F t G Bremen; § 3 Abs. 1 F t G Hamburg; § 4 Abs. 1 FtG Hessen; § 7 Abs. 2 F t G Mecklenburg-Vorpommern; § 10 FtG Niedersachsen; § 8 Abs. 2 F t G NW; § 3 Abs. 3 F t G Sachsen; § 6 Abs. 1 FtG Sachsen-Anhalt; § 10 Abs. 1 FtG Schl.-H.; § 3 Abs. 3 Nr. 2 ThürFtG. 122 Vgl. i m einzelnen § 4 Abs. 3 FtG Bad.-Württ.; Art. 4 Nr. 3 und Art. 6 Abs. 4 F t G Bayern; § 10 FtG Bremen; § 3 Abs. 2 F t G Hamburg; § 4 Abs. 2 FtG Hessen; § 7 Abs. 3 FtG Mecklenburg-Vorpommern; § 11 F t G Niedersachsen; § 3 Abs. 3 Nr. 1 FtG Sachsen; § 6 Abs. 2 FtG Sachsen-Anhalt; § 10 Abs. 2 FtG Schl.-H.; § 3 Abs. 3 Nr. 1 ThürFtG. 123 § 4 Abs. 1 FtG Bad.-Württ.; § 9 Abs. 2 F t G Rh.-Pf.; § 3 Abs. 4 i. V. m. Abs. 3 ThürFtG. 124 § 3 Abs. 4 i. V. m. Abs. 3 ThürFtG. 125 § 9 Abs. 1 F t G Bad.-Württ.; Art. 4 Nr. 1 F t G Bayern; § 4 F t G i. V. m. § 7 VO über den Schutz der Sonn- und Feiertage Berlin; § 8 FtG Bremen; § 7 F t G Niedersachsen; § 4 Abs. 2 F t G Sachsen-Anhalt; § 8 F t G Schl.-H. 126 § 12 F t G Hessen; § 8 Abs. 1 und 3 F t G NW; § 9 Abs. 1 F t G Rh.-Pf.; § 6 Abs. 1 F t G Saarland; § 5 FtG Sachsen; § 5 ThürFtG.

§ 5 1 Der Sonntag und die kirchlichen Feiertage

367

„rein" kirchlichen Feiertage ausgedehnt. Entsprechendes gilt i n Bayern und i n Nordrhein-Westfalen für Feiertage der jüdischen Kultusgemeinden 1 2 7 , an denen zudem den bekenntniszugehörigen Arbeitnehmern der öffentlichen und privaten Betriebe und Verwaltungen prinzipiell das Hecht eingeräumt wird, der Arbeit fernzubleiben128.

d) „Stille

Tage" und besonders geschützte

Zeiten

Einzelne Tage des Jahres, denen ein spezifischer, ernster Charakter eigen ist, genießen feiertagsrechtlich eine über den üblichen Schutz der Sonn- und Feiertage hinausgehende Qualifizierung. Hierdurch werden von Gesetzes wegen die jeweiligen feiertagsbezogenen religiösen Anliegen berücksichtigt, teils auch allgemeine (religiös indifferente) gesellschaftliche Konventionen. Dem ernsten Charakter der betreffenden Tage trägt i n den Feiertagsgesetzen vor a l l e m 1 2 9 das Verbot inadäquater Veranstaltungen Rechnung 1 3 0 . Durchweg gelten i n den Bundesländern als „stille Tage" der Karfreitag, der Volkstrauertag und der Totensonntag, teils auch der Tag der Deutschen Einheit, der Büß- und Bettag und Allerheiligen. Nach Maßgabe des i m einzelnen unterschiedlich weit gehenden 1 3 1 Landesrechts

127 Art. 6 Abs. 2 FtG Bayern; § 9 Abs. 1 F t G N W (wobei gemäß Abs. 2 die ortsübliche Zeit des Hauptgottesdienstes i m Einvernehmen m i t der jüdischen K u l tusgemeinde festzusetzen ist). 128 Art. 6 Abs. 5 FtG Bayern; § 9 Abs. 3 FtG NW. Eine Garantie der Lohnfortzahlung ist damit ausdrücklich nicht verbunden. 129 I m übrigen bestehen z. B. gesetzliche Kriterien für Rundfunksendungen an solchen Tagen (§ 8 Abs. 3 F t G Hessen; § 6 Abs. 4 F t G NW; § 8 Abs. 2 F t G Saarland). 130 §§ 8 und 10 FtG Bad.-Württ.; Art. 3 und 5 FtG Bayern; §§ 3 und 4 F t G i. V. m. §§ 5 und 6 VO über den Schutz der Sonn- und Feiertage Berlin; § 5 Abs. 2 und § 6 F t G Brandenburg; § 6 FtG Bremen; § 2 Abs. 1 Nrn. 2 und 4 F t G i. V. m. § 4 Feiertagsschutz VO sowie i. V. m. der VO über den Volkstrauertag Hamburg; §§ 8 und 10 FtG Hessen; § 5 Abs. 2 und § 6 F t G Mecklenburg-Vorpommern; §§ 6, 8 und 9 FtG Niedersachsen; §§ 6 und 7 F t G NW; §§ 6-8 FtG Rh.-Pf.; §§ 8-10 F t G Saarland; § 6 FtG Sachsen; § 5 F t G Sachsen-Anhalt; § 4 Abs. 2 sowie § 7 und § 9 F t G Schl.-H.; § 6 ThürFtG. 131 So ist z. B. i n Baden-Württemberg gem. § 8 Abs. 3 FtG die Kreispolizeibehörde ermächtigt, auf Antrag der Ortspolizeibehörde während der gesamten Karwoche (Palmsonntag bis Karsamstag), am Ostersonntag, Pfingstsonntag, an Fronleichnam, am Volkstrauertag und am ersten Weihnachtstag öffentliche Veranstaltungen zu verbieten, wenn sie nach den besonderen örtlichen Verhältnissen geeignet sind, Anstoß zu erregen.

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Karl-Hermann Kästner

sind darüber hinaus weitere Tage der Karwoche, Aschermittwoch, A l lerseelen, der Heilige Abend bzw. der Abend des 31. Dezember unter besonderen Schutz gestellt 1 3 2 .

132 § 7 Abs. 1 S. 2 F t G Bad.-Württ. (Heiliger Abend ab 17 Uhr, 31. Dezember für die Zeit von 18 bis 21 Uhr); Art. 3 Abs. 1 F t G Bayern (Aschermittwoch, Gründonnerstag, Samstag der Karwoche, Heiliger Abend ab 14 Uhr); § 4 F t G i. V. m. § 6 Abs. 1 VO über den Schutz der Sonn- und Feiertage Berlin (Heiliger Abend ab 17 Uhr); § 6 F t G Brandenburg (Gründonnerstag 4 U h r bis Karsamstag 24 Uhr, Heiliger Abend ab 13 Uhr); § 10 F t G Hessen (Gründonnerstag ab 4 Uhr, Samstag der Karwoche, Heiliger Abend ab 17 Uhr); § 6 F t G Mecklenburg-Vorpommern (Heiliger Abend ab 13 Uhr); § 8 (Allerseelen i n Gemeinden m i t mindestens zwei Fünfteln katholischer Bevölkerung) sowie § 9 F t G Niedersachsen (Gründonnerstag ab 5 Uhr, Samstag der Karwoche, Heiliger Abend); § 7 F t G N W (Gründonnerstag ab 18 Uhr, Heiliger Abend ab 16 Uhr); § 6 Nr. 3, § 7 Nr. 3 sowie § 8 Nr. 3 F t G Rh.-Pf. (Heiliger Abend ab 13 Uhr); § 8 Abs. 1 Nrn. 2 u n d 4, § 9 Nrn. 2 und 3 sowie § 10 Nrn. 3 und 5 F t G Saarland (Allerseelen bis 11 bzw. 18 Uhr, Heiliger Abend ab 13 Uhr); § 5 S. 2 F t G Sachsen (Heiliger Abend ab 14 Uhr); § 5 lit. e F t G Sachsen-Anhalt (Heiliger Abend ab 16 Uhr); § 4 Abs. 2 (Vorabend des Karfreitags) sowie § 9 F t G Schl.-H. (Vorabend des Karfreitags, Samstag der Karwoche, Heiliger Abend); § 6 Abs. 3 ThürFtG (Heiliger Abend ab 15 Uhr).

IX.

Abschnitt

Gewährleistung kirchlicher Mitwirkung im Bildungswesen

24 Handbuch, 2. A.

§52

Das e l t e r l i c h e E r z i e h u n g s r e c h t i m H i n b l i c k auf Religion Von Matthias Jestaedt

A . D i e religiöse K i n d e r e r z i e h u n g u n d i h r e T r ä g e r I. Religiöse Kindererziehung - Begriff und Sache Die religiöse Erziehung von Kindern ist Regelungsgegenstand und Begriff des Rechts. Gleichwohl gibt es keine Rechtsvorschrift, die den Begriff der religiösen Kindererziehung definiert. Auch das Gesetz über die religiöse Kindererziehung vom 15. Juli 1921 (RKEG) enthält sich einer näheren Begriffs- und Gegenstandsbestimmung. I n den Gesetzesberatungen war man sich einig, daß es sich um einen nicht eigens erläuterungsbedürftigen terminus technicus handele. 1 Die religiöse Kindererziehung ist Bestandteil der Erziehung i m Sinne von Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG. Diese w i r d verstanden als die geistig-seelische Einwirkung, die zur Entfaltung der Fähigkeiten des Kindes und zur Bildung seiner Persönlichkeit führen soll, bzw. als die Gesamtheit 1 So der „Bericht des 22. Ausschusses [des Reichstages] über den Antrag Marx und Genossen, betreffend den Entwurf eines Gesetzes über die religiöse Kindererziehung - Nr. 1459 der Drucksachen in: RT-Drucks. Nr. 2317 von 1920/ 1921, S. 1998 (2003). Die Anträge, eine Begriffsbestimmung i n das Gesetz aufzunehmen (Ausschußdrucks. Nr. 47, § 1 Abs. 1: „ I n welchem Bekenntnis oder i n welcher Weltanschauung ein K i n d erzogen werden soll, . . . " ; Ausschußdrucks. Nr. 51, § 1 Abs. 1: „Die Eltern bestimmen gemeinsam, i n welchem Bekenntnis oder i n welcher Weltanschauung ein K i n d erzogen werden soll." - beide abgedr. i n Anlage I I zu RT-Drucks. Nr. 2317, S. 2014 und 2015), wurden infolgedessen abschlägig beschieden. Vgl. dazu auch Theodor Engelmann, Das Reichsgesetz über die religiöse Kindererziehung vom 15. Juli 1921. München, Berlin, Leipzig 1922, § 1, Erl. I I 1 (S. 34); Wolfgang Kayser, Die religiöse Erziehung der Kinder nach dem Reichsgesetz vom 15. Juli 1921, m i t besonderer Berücksichtigung ihrer geschichtlichen Grundlagen und der Stellungnahme der evangelischen und katholischen Kirche zur Mischehenfrage. Quakenbrück 1927, S. 1 m. Nachw. (Kayser stellt kritisch heraus, daß es „auch heute noch an einer genügenden Begriffsbestimmung" fehle).

24*

372

Matthias Jestaedt

jener Einwirkungen, die das K i n d zur größtmöglichen Entfaltung seiner Persönlichkeit i m Rahmen der sozialen Gemeinschaft befähigen sollen. 2 Religiöse Kindererziehung ist demnach die Persönlichkeitsformung auf dem Gebiet eines religiös-weltanschaulichen Bekenntnisses, anders gewendet: die Verantwortung für die religiösen oder weltanschaulichen Lebens- und Entwicklungsbedingungen des Kindes. Gegenständlich läßt sich die religiöse Erziehung eines Kindes nicht auf die (Erst-)Bestimmung der Konfession und auf die Entscheidung über die Teilnahme am schulischen Religionsunterricht reduzieren, mag es sich dabei auch u m zwei wesentliche Maßnahmen i m Rahmen einer religiösen Erziehung handeln. Sie erstreckt sich nicht minder auf die außerschulische religiöse Ausbildung i m engeren Sinne (etwa Katechismus-, Kommunion-, Firm-, Konfirmations-Unterricht, Koranschule), die Einübung von Kulthandlungen und Glaubenspraktiken (z. B. Kirchgang, Beichte, Gebet, Bekleidungs- und Ernährungsvorschriften) sowie auf sonstige wertvermittelnde und sinndeutende Einflußnahmen, die i m tagtäglichen Beispiel des Erziehenden und dessen Umgang mit dem K i n d erfolgen. 3 Teil der religiösen Kindererziehung kann jede persönlichkeitsformende E i n w i r k u n g auf das K i n d sein, soweit ihr nur eine religiös-weltanschauliche Konnotation beigelegt werden kann. Dementsprechend kann sich auch die Namensgebung als A k t religiöser oder weltanschaulicher Erziehung darstellen. Verstanden i n diesem umfassenden Sinne sind der religiösen Kindererziehung weitgesteckte zeitliche Grenzen gesetzt: sie beginnt bzw. kann beginnen m i t der Geburt, 4 und sie endet, wenn die Erziehungsbedürftigkeit des Kindes ent2 Vgl. - m i t unterschiedlichen Nuancierungen - : Hans Peters, Elternrecht, Erziehung, Bildung und Schule, in: K a r l August Bettermann / Hans Carl Nipperd e y / U l r i c h Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte. Vierter B d , 1. H a l b b d , Berlin 1960, S. 369 (381); Theodor Maunz, in: ders./Günter Dürig (Hrsg.), Grundgesetz. Stand M a i 1994, München, Art. 6 (Zweitbearbeitung 1980), Rdnr. 24; Hans F. Zacher, Elternrecht, in: HStR VI, 1989, § 134, Rdnr. 65; Eva Marie von Münch, in: Ingo von Münch / P h i l i p K u n i g (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar. 4. Aufl., Bd. 1, München 1992, Art. 6, Rdnr. 26; Bodo Pieroth, in: Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. 3. Aufl., München 1995, Art. 6, Rdnr. 26. 3 Der Sache nach wie hier: Eberhard Wenz, in: Das Bürgerliche Gesetzbuch (RGRK). 12. Aufl., 63. L i e f , Berlin, New York 1989, § 1 RKEG, Rdnr. 1. 4 Ebenso der Standpunkt des Gesetzgebers; vgl. RT-Drucks. Nr. 2317 von 1920/1921 (Anm. 1), S. 2003 (zu § 1 Abs. 1 des Gesetzentwurfs A [1. Lesungl). Dazu erhellend Theodor Kipp, Die religiöse Kindererziehung nach Reichsrecht, in: Festg. für Wilhelm Kahl. Tübingen 1923, S. 1 (13 f.): Mangels echter Einwirkung auf das K i n d sei die Vornahme der Säuglingstaufe keine Erziehungsmaßnahme; nach dem Willen des Gesetzgebers sei die Taufe des noch erziehungsunfähigen Säuglings aber - i m Sinne einer Fiktion - als bereits zur religiösen Erziehung gehörig anzusehen. Durch diese differenzierte Deutung w i r d der Weg frei, zu erkennen, daß der äußerliche Formalakt der Taufe nicht schon religiöse

§ 52 Das elterliche Erziehungsrecht

373

fällt. 5 Insbesondere sind bereits Säuglinge (Säuglingstaufe) sowie Klein- und Kleinstkinder (Einübung i n religiöse Rituale, Tisch- und Abendgebete, Meßgang usf.) religiösen Erziehungsmaßnahmen zugänglich. Die extensive Begriffs- wie Gegenstandsbestimmung von religiöser Kindererziehung darf indes nicht darüber hinwegtäuschen, daß sowohl die einzelnen Erziehungsbereiche als auch die konkreten Erziehungsmaßnahmen nicht i n gleicher Weise u n d Intensität rechtlicher Regelung fähig u n d bedürftig sind. Weite Bereiche gerade der personalen Beziehung von Erziehungsberechtigtem u n d K i n d entziehen sich der (Außen-)Steuerung durch Recht.

II. Rechtsquellen und Regelungszuständigkeiten 1. Innerstaatliche Rechtsquellen

Rechtliche Vorgaben für die religiöse Kindererziehung ergeben sich sowohl auf Verfassungs- als auch auf unterverfassungsrechtlicher, namentlich gesetzlicher Ebene, sowohl auf Bundes- als auch auf Landesebene, sowohl i n Gestalt öffentlich-rechtlicher als auch i n Gestalt privatrechtlicher Normen. Die wichtigsten verfassungsrechtlichen Determinanten des Rechts der religiösen Kindererziehung sind auf der Ebene des Bundes Art. 6 Abs. 2, Art. 4 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 und 2 GG sowie Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 WRV, auf der Ebene des Landes die entsprechenden, Religionsfreiheit, Eamilie, Erziehung, Schule, Religionsunterricht und Religionsgemeinschaften betreffenden Vorschriften der Landesverfassung (z. B. i n Nordrhein-Westfalen Art. 5 Abs. 1 S. 1 und 2 [Schutz der Eamilie], Art. 7 [Grundsätze der Erziehung], Art. 8 [Elternrecht und staatliches Schulsystem], Art. 12 [Schularten], Art. 13 [Schultoleranz], Art. 14 [Religionsunterricht], Art. 19 [freie Religionsausübung]). Die von der Regelungsthematik und vom Regelungsausgriff her bedeutsamste Quelle des Rechts der religiösen Kindererziehung stellt das als Bundesrecht fortgeltende R K E G von 1921 (in seinen §§ 1-8) dar, flankiert und ergänzt durch die Sorgerechtsvorschriften gemäß §§ 1626 ff. (besonders § 1631) BGB. I m Bereich der Kinder- und Jugendhilfe ist es das Achte Buch des Sozialgesetzbuchs, i m Bereich der Schule sind es die schulrechtlichen Bestimmungen, welche Regelungen enthalten, die unmittelbar oder auch nur mittelbar die religiöse Kindererziehung betreffen. Erziehung des Kindes bedeuten muß, vielmehr lediglich ein - widerlegliches Indiz darstellt. Dazu unten Β V 5 a. 5 Eingehend Helmut Donau, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. 10./11. Aufl., IV. Bd., Teil 3a, Berlin 1966, § 1 RKEG, Rdnrn. 3 ff.

374

Matthias Jestaedt

W ä h r e n d d e r B u n d m i t d e m R K E G u n d d e n §§ 1626 ff. B G B seine (konkurrierenden)

G e s e t z g e b u n g s z u s t ä n d i g k e i t e n a u f d e m G e b i e t des

b ü r g e r l i c h e n Rechts gemäß A r t . 74 A b s . 1 N r . 1 G G u n d m i t d e m A c h t e n B u c h des Sozialgesetzbuches seine K o m p e t e n z a u f d e m G e b i e t d e r ö f f e n t l i c h e n F ü r s o r g e gemäß A r t . 74 A b s . 1 Nr. 7 G G i n A n s p r u c h gen o m m e n h a t , l i e g t das Gesetzgebungsrecht f ü r R e g e l u n g e n d e r r e l i g i ö sen K i n d e r e r z i e h u n g i n d e r u n d d u r c h d i e S c h u l e b e i m L a n d . S o w e i t die gesetzlichen Vorschriften einer A u s f ü h r u n g bedürfen, ist die Z u s t ä n d i g k e i t des L a n d e s gegeben ( ö f f e n t l i c h e S c h u l e n , J u g e n d ä m t e r , V o r mundschaftsgerichte).

2. Völkerrechtliche Rechtsquellen A u f völkerrechtlicher Ebene ist das Recht der religiösen Kindererziehung namentlich als Bestandteil des als Menschenrecht verbürgten Elternrechts Gegenstand rechtlicher Regelung. Nach Art. 26 Abs. 3 der U N - D e k l a r a t i o n der Menschenrechte vom 10. Dezember 1948 6 etwa haben i n erster L i n i e die Eltern das Recht, die A r t der ihren K i n d e r n zuteil werdenden B i l d u n g zu bestimmen. Art. 2 S. 2 des 1. Zusatzprotokolls zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte u n d Grundfreiheiten (EMRK) vom 20. März 1952 7 verpflichtet jeden Konventionsstaat, bei der Ausübung der von i h m auf dem Gebiet der Erziehung u n d des Unterrichts übernommenen Aufgaben das Recht der Eltern zu achten, Erziehung u n d Unterricht entsprechend ihren eigenen religiösen u n d weltanschaulichen Überzeugungen sicherzustellen. Gegenüber der Elternrechtsverbürgung des Grundgesetzes u n d jenen der Landesverfassungen bleiben die völkerrechtlichen Sicherungen indes entweder i n bezug auf ihren Gewährleistungscharakter - Art. 26 Abs. 3 der U N - D e k l a r a t i o n gewährt dem einzelnen kein subjektiv-öffentliches Recht - oder aber i n ihrem Gewährleistungsinhalt - so Art. 2 S. 2 1. ZP zur E M R K - zurück. 8

I I I . Träger religiöser K i n d e r e r z i e h u n g V o n Rechts w e g e n steht d i e r e l i g i ö s e E r z i e h u n g eines K i n d e s e i n e r V i e l z a h l v o n B e t e i l i g t e n 9 offen: d e n E l t e r n , d e m V o r m u n d u n d d e m Pfleger, s t a a t l i c h e n w i e p r i v a t e n K i n d e r g ä r t e n , s t a a t l i c h e n w i e p r i v a t e n 6 Resolution 217 (III) Universal Declaration of Human Rights, in: United Nations, General Assembly, Official Records t h i r d Session (part I) Resolution (Doc. A/810), S. 71. 7 BGBl. 1956 II, S. 1880. 8 Weiterführende Hinweise auf völkerrechtliche Sicherungen des elterlichen Erziehungsrechts bei Zacher , Elternrecht (Anm. 2), Rdnrn. 37-42. 9 Dazu auch Werner Hofmann , Die religiöse Kindererziehung i n verfassungsrechtlicher Sicht, in: FamRZ 1965, S. 61 ff.

§52 Das elterliche Erziehungsrecht

375

Schulen, dem Jugendamt und dem Vormundschaftsgericht, Kirchen und Religionsgemeinschaften, i n gewisser Weise aber auch Paten, Geschwistern und Freunden, Verwandten und Bekannten, Rundfunk und sonstigen Medien. Vielzahl heißt indessen nicht Gleichberechtigung der Beteiligten: von Verfassungs wegen haben die Eltern eine Vorrangstell u n g . 1 0 Ihrem Recht zur religiösen Erziehung ihres Kindes sind die Befugnisse der sonstigen Miterzieher zu- und nachgeordnet. Die zwischen einzelnen Trägern religiöser Kindererziehung auftretenden Konflikte sehen sich zunehmend einem Inhalts- u n d Bedeutungswandel ausgesetzt. Ursprünglich vom Konfessionsunterschied der beiden christlichen Großkirchen bestimmt (insbesondere Mischehen), findet religiöse Kindererziehung einerseits immer häufiger i n einer laizistisch-säkularisierten, religionsneutralen bis religionsindifferenten U m w e l t statt oder aber andererseits i n Konfrontat i o n m i t fundamentalistischen bzw. holistisch-ersatzreligiösen Strömungen.

B . D i e E l t e r n — p r i m ä r e T r ä g e r religiöser K i n d e r e r z i e h u n g I. Verfassungsrechtliche Wurzeln u n d Vorgaben des Rechts der Eltern zur religiösen Kindererziehung Für das Recht der religiösen Kindererziehung bildet die Verfassung Grund wie Grenze, Direktive wie Korrektiv, Ermächtigungs- wie Verpflichtungsgrundlage. Dieses Rechtsgebiet erweist sich i n besonderem Maße als verfassungs-, näherhin als grundrechtsimprägniert. Unter den verfassungsrechtlichen Maßstabsnormen ist jene des Art. 6 GG die mit Abstand bedeutsamste: so genießt die religiös-weltanschauliche Erziehung des Kindes in der Familie eine Sonderstellung (Art. 6 Abs. 1), und das Grundgesetz anerkennt und schützt die Eltern als primäre Träger der religiös-weltanschaulichen Erziehung ihrer Kinder (Art. 6 Abs. 2).

II. Elternrecht u n d religiöse Kindererziehung I n Art. 6 Abs. 2 S. 1 weist das Grundgesetz den Eltern Pflege und Erziehung ihrer Kinder - damit auch deren religiöse Erziehung (sogenanntes konfessionelles Elternrecht) - als ihr natürliches Recht und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht z u . 1 1 !0 Dazu sogleich unter B. 11 Landesverfassungsrechtliche Gewährleistungen des Elternrechts finden sich i n Art. 15 Abs. 3 Bad.-Württ. Verf.; Art. 126 Abs. 1 BayVerf.; Art. 27 Abs. 2 BrandenbVerf.; Art. 23 BremVerf.; Art. 55 HessVerf.; Art. 8 Abs. 1 S. 2 NWVerf.;

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Matthias Jestaedt 1. Grundrechtsdogmatische Eigentümlichkeiten des Elternrechts

Das Elternrecht gemäß Art. 6 Abs. 2 GG ist ebenso zentral für das Hecht der religiösen Kindererziehung, wie es unter grundrechtsdogmatischen Auspizien singulär ist. Die Singularität der Grundrechtsnorm spiegelt indes nichts anderes als die Singularität der rechtlich zu bewältigenden Lage: das unmündige K i n d ist ohne fremde Hilfe und Sorge, ohne fremden Schutz und Beistand weder lebens- noch freiheitsfähig. Diese Lebens- und Freiheitshilfe für das K i n d weist die Rechtsordnung primär den Eltern zu i n der Annahme, „daß diejenigen, die einem Kinde das Leben geben, von Natur aus bereit und berufen sind, die Verantwortung für seine Pflege und Erziehung zu übernehmen" 1 2 . Grundrechtsdogmatisch findet dies i n vierfacher Weise Ausdruck: a) Das Grundrecht der Eltern i m Sinne von Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG gewährt i m Außenverhältnis primär ein Abwehrrecht gegenüber dem Staat, i m Innenverhältnis dagegen ein Bestimmungsrecht im Hinblick auf das Kind. 13 Davon umschlossen ist gleichermaßen ein Handeln für das K i n d - mit Ausschlußwirkung gegenüber allen anderen Teilnehmern am Rechtsverkehr - wie ein Handeln gegenüber dem Kind. Das Elternrecht entbindet die einseitige Bestimmungsmacht eines Grundrechtsträgers, des Elternteils, gegenüber einem anderen Grundrechtsträger, dem Kind. Insofern beinhaltet es die Rechtsmacht zur Fremdbestimmung des Kindes durch seine Eltern. Da jedoch weder das K i n d noch andere (private) Miterzieher unmittelbar aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG verpflichtet sind, gelangt die Grundrechtsverbürgung zu normativer Wirksamkeit nur dadurch, daß der Staat (insbesondere i n Gestalt des Gesetzgebers) seiner Pflicht nachkommt, die einfache Rechtsordnung elternrechtskonform auszugestalten.

Art. 25 Abs. 1 Rheinl.-PfalzVerf.; Art. 24 Abs. 1 SaarVerf.; Art. 22 Abs. 3 SächsVerf.; Art. 11 Abs. 1 Sachs.-Anh. Verf.; Art. 18 ThürVerf. Die Verfassungen des Landes Baden-Württemberg (in Art. 2 Abs. 1), für das Land Nordrhein-Westfalen (in Art. 4 Abs. 1) und des Landes Mecklenburg-Vorpommern (in Art. 5 Abs. 3) sowie die Niedersächsische Verfassung von 1993 (in Art. 3 Abs. 2 S. 1) inkorporieren die i m Grundgesetz festgelegten Grundrechte durch Pauschal verweis. Eine Ausnahme stellt insoweit lediglich die Berliner Verfassung dar, die, obgleich nicht nur Organisationsstatut (und insoweit anders als die Verfassungen von Hamburg und Schleswig-Holstein), das Elternrecht nicht eigens nennt. 12 BVerfGE 24, 119 (150). Vgl. auch BVerfGE 56, 363 (384); 75, 201 (219); 79, 51 (63 f.); Zacher, , Elternrecht (Anm. 2), Rdnr. 3. 13 Richtungweisend: Ernst-Wolfgang Böckenförde , Elternrecht - Recht des Kindes - Recht des Staates. Zur Theorie des verfassungsrechtlichen Elternrechts und seiner Auswirkung auf Erziehung und Schule, in: EssGespr. 14 (1980), S. 54 (59 f f , bes. 60). Dazu und zum Folgenden auch Matthias Jestaedt , in: BK. Stand 1995, Art. 6 Abs. 2 u n d 3 (Zweitbearbeitung 1995), Rdnrn. 25 f f , m. Nachw.

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b) I m H i n b l i c k darauf, daß das K i n d selbst Grundrechtsträger und m i t eigener Menschenwürde begabt ist, ist die elterliche Fremdbestimmungsbefugnis keine Freiheit i m Sinne ungebundener Selbstbestimmung der Eltern, sondern i n doppelter Hinsicht gebundene Rechtsmacht: das Elternrecht ist fremdnützige und pflichtgebundene Grundrechtsfreiheit. Das Elternrecht ist - primär - Recht im Interesse und zum Wohle des Kindes. 14 Das Kindeswohl ist das legitimierende und zugleich limitierende U m - w i l l e n des Elternrechts. 1 5 Das heißt nicht, daß die Eltern sich i n Ausübung ihres Erziehungsrechts selbst zu verleugnen hätten; dies schon deshalb nicht, w e i l das Wohl des Kindes sich nicht gegen oder auch nur ohne Rücksicht auf das Eltern- und Eamilienwohl einstellt, das Wohl des Kindes also nicht frei von seiner familiären Umwelt als isolierte oder auch nur isolierbare Größe gedacht werden k a n n . 1 6 c) Dem Grundrecht der Eltern korrespondiert die Grundpflicht zu Pflege und Erziehung ihres Kindes. Diese t r i t t nicht erst als eine das Grundrecht begrenzende Schranke, gleichsam a posteriori und von außen, hinzu. Sie stellt vielmehr einen integralen, „wesensbestimmenden Teil des Elternrechts" 1 7 dar, das deswegen auch treffender als Elternverantwortung gekennzeichnet w i r d . 1 8 Die Eltern sind zwar frei, i n welcher Weise sie von ihren elterlichen Befugnissen Gebrauch machen wollen, nicht aber darin, ob sie überhaupt von ihnen Gebrauch machen. Was für Pflege und Erziehung als Ganzes gilt, muß nicht notwendigerweise auch für die religiöse Erziehung als Teil des Ganzen gelten. Die Elternverantwortung verpflichtet die Eltern grundsätzlich nicht zur religiösen oder weltanschaulichen Erziehung ihrer Kinder. 1 9 A b -

14 Vgl. BVerfGE 59, 360 (376); 61, 358 (371); 72, 155 (171); Paul Kirchhof, Die Grundrechte des Kindes und das natürliche Elternrecht, in: Praxis des neuen Familienrechts. Berlin 1978, S. 171 (181); Fritz Ossenbühl, Das elterliche Erziehungsrecht i m Sinne des Grundgesetzes. Berlin 1981, S."51ff.; Josef Isensee, A r t i kel „Elternrecht, elterliches Sorgerecht", in: S t L 7 II, 1986, Sp. 222 (226: Elternrecht als „altruistisches Grundrecht"); Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnr. 28. is Dazu BVerfGE 37, 217 (252); 59, 360 (376); 60, 79 (88, 94); 61, 358 (378); 68, 176 (188); 72, 155 (172); 79, 203 (210 f.); Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnrn. 32-51 (Nachw.). ι 6 Ebenso etwa Hans-Uwe Erichsen, Elternrecht - Kindeswohl - Staatsgewalt. Berlin 1985, S. 32 f., 34 f., m. Nachw. ι? So BVerfGE 68, 176 (190); 72, 155 (172); ähnlich BVerfGE 24, 119 (143); 47, 46 (70); 51, 384 (398); 56, 363 (381 f.); 64, 180 (189); 84, 168 (184). iß Seit BVerfGE 24, 119 (143) st. Rspr. Weitere Nachw. bei Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnr. 29. ι 9 Ebenso Werner Hofmann, A r t i k e l „Religiöse Kindererziehung", in: E v S t L 3 II, 1987, Sp. 2958.

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weichendes gilt nur, soweit die Umstände des Einzelfalles (ζ. Β. religiös-weltanschaulich homogenes Lebensumfeld mit starken [verpflichtenden] familiären, beruflichen, gesellschaftlichen Bindungen) i m Interesse des Kindeswohles eine derartige Erziehung erfordern, soweit also Beziehungs- und Gemeinschaftsfähigkeit des Kindes ohne religiösweltanschauliche Erziehung durch die Eltern nicht erreichbar sind. d) Das Elternrecht hebt sich schließlich grundrechtsdogmatisch dadurch ab, daß sein sachlicher Schutzbereich nicht starr zu bestimmen ist, sondern beweglich: I n dem Maße, wie Selbstbestimmungs- und Selbstverantwortungsfähigkeit des Kindes zunehmen und dessen Pflege- und Erziehungsbedürftigkeit abnehmen, werden die i m Elternrecht wurzelnden Befugnisse zurückgedrängt. 2 0 M i t wachsender Mündigkeit des Kindes schrumpfen die Bevormundungsbefugnisse der Eltern, w i r d deren Lebens- und Freiheitshilfe für das K i n d überflüssig.

2. Träger des Elternrechts

Träger des treuhänderischen und pflichtgebundenen Grundrechts gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG sind die „Eltern", und zwar jeder Elternteil für sich. 2 1 Der (Verfassungs-)Rechtsbegriff „Eltern" orientiert sich am Idealfall, daß die leibliche Mutter und der leibliche Vater i n auf Ehe gegründeter Familiengemeinschaft mit ihrem Kinde leben. 2 2 Er beschränkt sich jedoch nicht darauf. Eltern i m Sinne von Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG sind vielmehr all jene, die entweder unmittelbare Abkömmlinge haben („leibliche Eltern") oder aber zu einem K i n d i n einer unverwechselbaren personenrechtlichen Verbindung - einer rechtlich begründeten Eltern-Kind-Verbindung - stehen („rechtliche E l t e r n " ) . 2 3 Diese ist gekennzeichnet durch Schutz und Fürsorge für das Kind, wechselseitige Verwandtschaft und Unterhaltspflicht, Dauer und Aus20 Aus der Rspr.: BVerfGE 59, 360 (382, 387). Vgl. Günter Dürig , in: M a u n z / Dürig (Anm. 2), Art. 19 Abs. I I I (Zweitbearbeitung 1977), Rdnr. 22; Böckenförde, Elternrecht (Anm. 13), S. 67; Ossenbühl, Elterliches Erziehungsrecht (Anm. 14), S. 54 f. 21 Dazu m. Nachw. Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnr. 114. Daß jedem Elternteil grundsätzlich die volle Grundrechtsposition zusteht, steht nicht dem Umstand entgegen, daß die aus Art. 6 Abs. 2 GG fließenden Befugnisse prinzipiell beiden Elternteilen zur gemeinsamen Ausübung und i n gleicher Weise zukommen (dazu Jestaedt, Rdnrn. 115 f.). 22 Statt aller: BVerfGE 31, 194 (205); 56, 363 (382); 61, 358 (372); 84, 168 (179). 23 Das Bundesverfassungsgericht hat bisher davon abgesehen, sich dem Eltern-Begriff des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG definitorisch zu nähern. Vgl. eingehend Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnrn. 53-60 und 61-68 (Nachw.).

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schließlichkeit sowie durch die grundsätzlich nicht abwälzbare Einstandspflicht für das K i n d und die Rechtsmacht, die Belange des K i n des grundsätzlich umfassend und wie eigene wahrzunehmen. „Eltern" i n diesem Sinne sind sowohl die leiblichen Eltern - gleichviel, ob m i t einander verheiratet oder nicht, ob geschieden oder i n nichtehelicher Lebensgemeinschaft lebend, 2 4 ob m i t oder ohne Sorgerecht - als auch die Adoptiveltern. Dagegen können sich Stiefeltern und Pflegeeltern, Vormund und Pfleger, Großeltern, Babysitter, Heimerzieher usf. nicht auf Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG berufen. 2 5

3. Sachlicher Gewährleistungsgehalt

a) M i t „Pflege und Erziehung der Kinder" durch ihre Eltern umschreibt Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG seinen sachlichen Gewährleistungsgehalt. Soweit zwischen „Pflege" und „Erziehung" unterschieden wird, w i r d das Begriffspaar entweder anhand der Alternative „körperlich/ seelisch-geistig" oder aber anhand der Alternative „betreuend/fördernd" bestimmt: Nach dem ersten Begriffsverständnis umfaßt die Pflege alle der physischen Existenzsicherung dienenden Maßnahmen; Erziehung ist demgegenüber die planmäßige, geistig-seelische Einwirkung, deren Ziel die Entfaltung der Fähigkeiten des Kindes und die Bildung seiner Persönlichkeit i s t . 2 6 Die zweite Auffassung versteht unter Pflege die Gesamtheit jener Maßnahmen, die der Sorge des Kindes sowohl i m Sinne der Erhaltung der physischen Existenz als auch i m Sinne der psychischen und intellektuellen Entwicklung gelten, unter Erziehung dagegen die Summe der Einwirkungen, die das K i n d zur größtmöglichen Entfaltung seiner Persönlichkeit innerhalb der sozialen Gemeinschaft befähigen sollen. 2 7 Nach der ersten Verständnisvariante 24 Namentlich die Eltern-Eigenschaft des Vaters eines nichtehelichen Kindes w i r d häufig - zu Unrecht - i n Zweifel gezogen. Dazu m. zahlr. Nachw.: Henning Schwaiger; Z u m Elternpflichtrecht des nichtehelichen Vaters i n der Bundesrepub l i k Deutschland, in: EuGRZ 1982, S. 1 (3 ff.); Hans Fleisch, Die verfassungsrechtliche Stellung des leiblichen Vaters. Baden-Baden 1987, passim, bes. S. 1529. Nachdem das Bundesverfassungsgericht bisher die Frage offen gelassen hat, ob Väter nichtehelicher Kinder generell Träger des Elternrechts sind (vgl. die Entwicklungslinien der Rspr. i n BVerfGE 56, 363 [383 f.]; 79, 203 [210]; 84, 168 [179]), bejaht es nunmehr die Elterneigenschaft auch der Väter nichtehelicher Kinder: Beschl. v. 7. 3. 1995 - 1 BvR 790/91, 540/92 und 866/92 - , Umdruck S. 2832 (C I 2) (noch unveröff.).

25 Z u weiteren Einzelheiten Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnrn. 69-91, m. zahlr. Nachw. 26 I n diesem Sinne etwa Arnulf Schmitt-Kammler, Elternrecht und schulisches Erziehungsrecht nach dem Grundgesetz. Berlin 1983, S. 19; Erichsen, Elternrecht (Anm. 16), S. 31 f. (Nachw.).

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wäre religiös-weltanschauliche Erziehung (nahezu) ausschließlich dem Bereich der „Erziehung" zuzuordnen, während auf der Grundlage der zweiten Auffassung sowohl pflegerische als auch (schwerpunktmäßig) erzieherische Momente angesprochen wären. Die Zuordnungsfrage mag hier dahinstehen, da die Verfassung an die Begriffe „Pflege" und „Erziehung" keine unterschiedlichen Rechtsfolgen k n ü p f t . 2 8 Religiös-weltanschauliche Erziehung der Kinder durch ihre Eltern ist ihrem gesamten Umfange nach vom Gewährleistungsbereich des Elternrechts erfaßt. 2 9 b) Bezieht sich religiöse Erziehung des Kindes auch grundsätzlich auf alles, was die religiösen bzw. weltanschaulichen Lebens- und Entwicklungsbedingungen des Kindes zu beeinflussen und zu gestalten i m stande ist, so ist doch nicht jedes kindgerichtete Verhalten „Erziehung". Von elterlicher Erziehung - als zielgerichtete A k t i v i t ä t - kann vielmehr nur unter der Voraussetzung gesprochen werden, daß sich die Eltern i n ihrem Verhalten von dem Ziel einer „gesunden körperlichen und seelischen Entwicklung des Kindes und . . . seiner rechten Einordnung i n die Gesellschaft" 3 0 , i d est der Heranbildung und Förderung des Kindes zu einer „eigenverantwortlichen Persönlichkeit innerhalb der sozialen Gemeinschaft ..., wie sie dem Menschenbilde des Grundgesetzes entspricht" 3 1 , leiten lassen. Verfassungsrechtlich verbindlich vorgegebenes Ziel elterlicher Erziehung ist damit (allein) die Heranbildung des Minderjährigen und Unmündigen zu einer eigenständigen und verantwortungsbereiten sowie beziehungs- und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit. 3 2 Darüber hinausgehende, konkretere inhaltliche Vorgaben sind dem Grundgesetz - abweichend etwa von der Weimarer Reichsverfassung und manchen Landesverfassungen 33 - nicht zu entnehmen. Ins27 Stellvertretend: Peters , Elternrecht (Anm. 2), S. 381; Klaus-Peter Horndasch , Z u m Wohle des Kindes: Möglichkeiten und Grenzen staatlicher Einwirkung auf die Erziehungsverantwortung der Eltern. Diss. iur. Göttingen 1983, S. 52; Manfred Hinz , in: K u r t Rebmann/Franz-Jürgen Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 3. Aufl., Bd. 8, München 1992, Rdnrn. 7 und 11 vor § 1626. 28 Vgl. nur Zacher, Elternrecht (Anm. 2), Rdnr. 65. 29 Statt aller BVerfGE 41, 29 (44); 52, 223 (235 f.). so Grundlegend BVerfGE 24, 119 (148). 31 So BVerfGE 24, 119 (144). 32 Dazu Ossenbühl, Elterliches Erziehungsrecht (Anm. 14), S. 58 ff.; Erichsen, Elternrecht (Anm. 16), S. 35 f , 38; Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnrn. 106 ff. 33 Zur Elternrechtsbestimmung (Art. 120) der Weimarer Reichsverfassung vgl. Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnrn. l f . - Die Landesverfassungen sind - gerade wegen der bundesverfassungsrechtlichen Gewährleistung des Art. 6 Abs. 2 GG - nicht imstande, weitergehende, die Eltern verpflichtende

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besondere verpflichtet Art. 6 Abs. 2 GG die Eltern nicht als solcher auf eine religiös oder weltanschaulich ausgerichtete Erziehung. I n dem Maße, i n dem aufgrund der konkreten sozialen Umstände die Eigenständigkeit oder die Verantwortungsbereitschaft, die Beziehungsfähigkeit oder die Gemeinschaftsfähigkeit - kurz: das Kindeswohl - von religiösen oder weltanschaulichen Lebens- und Entwicklungsbedingungen abhängt, sind religiös-weltanschauliche Erziehungsziele jedoch i n concreto als mittelbar verfassungssanktioniert zu betrachten. c) Interpretation, Implementation und Umsetzung des Erziehungszieles der eigenständigen und verantwortungsbereiten, beziehungs- und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit ist zunächst und zuvörderst Sache der Eltern. Die tätige Interpretation durch die Eltern hat der Staat bis zur Grenze dessen hinzunehmen, was sich „bei weitester Anerkennung der Selbstverantwortlichkeit der Eltern" noch als Pflege und Erziehung begreifen läßt. 3 4 Dies ist gleichermaßen Folge u n d Ausdruck des Vorrangs der Eltern i n bezug auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder. 3 5 Der Elternprimat manifestiert sich nicht nur darin, daß tätige Pflege und Erziehung vorrangig Sache der Eltern sind und alle übrigen Miterzieher nicht gegen den elterlichen Willen die Kinder pflegen oder erziehen dürfen; der Elternvorrang ist darüber hinaus rechtliche Chiffre dafür, daß es zunächst und zuvörderst die Eltern sind, die bestimmen, was dem Wohl des Kindes zuträglich und was i h m abträglich ist. Private Miterzieher sind nicht Pflichtenadressaten des grundrechtlich gesicherten Elternvorrangs; ihnen gegenüber bringt er sich nur mittelbar, über das Elternvorrang-konforme Gesetz zum Ausdruck (z. B. gesetzliche Vertretung des Kindes; Anspruch auf Herausgabe des Kindes; Bestimmung des Aufenthaltes und des Umganges des Kindes; elterliche Sorge als absolutes Recht i m Sinne von § 823 Abs. 1 B G B ) . 3 6

4. Elternrecht und Kindesgrundrechte

Auch das K i n d ist Grundrechtsträger. Damit w i r d die Frage aufgeworfen, i n welcher Weise Elternrecht u n d Kindesgrundrechte - i m Bereich der religiösen Kindererziehung namentlich die Religionsfreiheit Erziehungsziele vorzuschreiben (grundlegend: Böckenförde, Elternrecht [Anm. 13], S. 66f.). 34 BVerfGE 24, 119 (143). 35 Z u m Elternvorrang: BVerfGE 24, 119 (143); 31, 194 (204); 47, 46 (70); Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 u n d 3, Rdnrn. 42 ff., 95 ff. (Nachw). 36 Zur gesetzesmediatisierten Geltung des Elternvorrangs gegenüber privaten Miterziehern: Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnrn. 97 f. (Rdnr. 98 besonders zu den Kirchen).

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des Kindes - sich zueinander verhalten, wessen Wille letztlich ausschlaggebend ist. Die Antworten, die Rechtsprechung und Lehre auf diese Frage geben, sind eher bunt denn klar, eher vielfältig denn eindeutig. 3 7 I m Ausgangspunkt dürfte unstreitig sein, daß es sich u m eine grundrechtsdogmatische Dreieckskonstellation handelt: 3 8 Weder sind die Eltern an die Grundrechte des Kindes gebunden, noch können die Eltern sich ihrem K i n d gegenüber auf ihr Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG berufen; Pflichtenadressat sowohl des Elternrechts als auch der Kindesgrundrechte ist ausschließlich der Staat. Eine mögliche K o l lision von elterlicher und kindlicher Grundrechtsposition t r i t t nur i n der Gestalt auf, daß den Staat zwei einander inhaltlich ausschließende grundrechtliche Ansprüche treffen, deren einen er nur u m den Preis erfüllen kann, daß er den anderen mißachtet. Diese, gemeinhin m i t dem Begriff der Grundrechtskollision bezeichnete Kollisionslage löst sich i m Falle von Kindesgrundrechten und Elternrecht nicht i m Wege der Herstellung praktischer Konkordanz, sondern einseitig von einem der beiden Pole her: vom Elternrecht. Auch hier w i r k t sich die „besondere Struktur des Elternrechts" 3 9 aus: Soweit dieses von seinem sachlichen Gewährleistungsgehalt her reicht, kommen die Kindesgrundrechte nicht zum Zuge, hat der Staat insofern allein dem Elternrecht Rechnung zu tragen. Dies bedarf nach drei Seiten h i n der Erläuterung und Präzisierung 4 0 : (1) Lassen sich elterliche Maßnahmen nicht unter „Pflege und Erziehung der Kinder" subsumieren, so genießen sie nicht den Grundrechtsschutz aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG. Dies ist etwa der Fall, wenn Eltern aus religiösen Gründen durch ihr Tun oder Unterlassen Leben oder körperliche Unversehrtheit des Kindes gefährden oder schädigen. (2) „Als ein Recht, das um des Kindes und dessen Persönlichkeitsentfaltung w i l l e n besteht, liegt es i n seiner [sc. des Elternrechts] Struktur begründet, daß es i n dem Maße, i n dem das K i n d i n die Mündigkeit hineinwächst, überflüssig und gegenstandslos w i r d . " 4 1 Anders gewendet: Soweit das K i n d i n folge gewachsener Urteilsfähigkeit nicht mehr erziehungsbedürftig ist,

37 Z u m Meinungsstand vgl. Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnr. 133, m. Nachw. 38 Dazu und zum Folgenden m i t zahlr. Nachw Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnrn. 134 ff. 39 BVerfGE 59, 360 (382) i n Anlehnung an Dürig, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 20), Art. 19 Abs. III, Rdnr. 21. 40 Dazu ausführlich Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnrn. 136, 137, 138, 139-144, zusammenfassend Rdnrn. 145 f. 41 So BVerfGE 59, 360 (387) i m Anschluß an Böckenförde, Elternrecht (Anm. 13), S. 67.

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entfällt das grundrechtlich gewährleistete Recht (und die Pflicht) der Eltern, das K i n d zu erziehen. (3) Umgekehrt fehlt es an einer kollisionsfähigen Grundrechtsposition des Kindes dann, wenn dieses mangels physischer, psychischer oder intellektueller Fähigkeiten tatsächlich nicht i n der Lage ist, seine Grundrechte wahrzunehmen (fehlende Grundrechtsreife 42 ), also etwa mangels Schreib- und Lesekundigkeit das Briefgeheimnis oder mangels intellektueller Fähigkeiten die Religionsfreiheit nicht für sich reklamieren kann. Treffen Kindeswille und Elternwille aufeinander, so ist die Lösung unter grundrechtsdogmatischen Auspizien nicht i n einer Abwägung der je grundrechtsgeschützten Belange zu finden, sondern durch Auslegung des sachlichen Schutzbereiches von Art. 6 Abs. 2 S. 1 G G . 4 3 I m Vordergrund steht dabei die Abgrenzung von Urteilsfähigkeit und Erziehungsbedürftigkeit; diese Abgrenzung hat grundsätzlich einzelfall-, zumindest sachbereichsbezogen zu erfolgen. Das Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach handhabbaren, klaren und einfachen Abgrenzungsbestimmungen rechtfertigt i n gewissen Grenzen die Aufstellung typisierender Mündigkeitsvorschriften, 4 4 so für das Verhältnis von konfessionellem Elternrecht und Religionsfreiheit des Kindes die (Teil-)Mündigkeitsbestimmungen gemäß § 5 S. 1 und 2 RKEG.

5. Staatliche Ausgestaltungs- und Eingriffstitel

Elterliche Erziehung der Kinder kommt ohne den Staat nicht aus. Diesem fallen nach Inhalt und Grund, Voraussetzung und Rechtsfolge unterschiedliche, sich teilweise überschneidende und ergänzende Rollen z u . 4 5 42

Der sinnvariable und sinnvernebelnde Begriff der „Grundrechtsmündigkeit" w i r d hier gemieden, u m das Sachproblem nicht durch zusätzliche terminologische Probleme zu belasten. Der hier verwendete Begriff der Grundrechtsreife bezeichnet die nämliche Sache, soweit m i t Grundrechtsmündigkeit ausschließlich die tatsächliche Grundrechtswahrnehmungsfähigkeit auf den Begriff gebracht wird, Unterschiedliches jedoch, soweit damit i n Analogie zur einfachrechtlichen Mündigkeit Urteilsfähigkeit gemeint ist. Dazu Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnr. 134 Fn. 109 und Rdnr. 140 (Nachw.). 43 I m Ergebnis wie hier: Dürig, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 20), Art. 19 Abs. III, Rdnr. 22; Böckenförde, Elternrecht (Anm. 13), S. 64 f.; Walter Schmitt Glaeser, Das elterliche Erziehungsrecht i n staatlicher Reglementierung. Bielefeld 1980, S. 56; Ossenbühl, Elterliches Erziehungsrecht (Anm. 14), S. 55. 44 Vgl. m i t Nachw. Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnrn. 149 f., 151 ff. 45 Typologischer Überblick staatlicher E i n w i r k u n g auf die elterliche Erziehung: Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnr. 170.

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a) So gebietet i h m der aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG selbst sich ergebende Ordnungs- und Ausgestaltungsauftrag , als grundrechtsausformender Regelsetzer tätig zu werden, der den Vorrang der Eltern einfachrechtlich übersetzt und i h m dadurch normative (Dritt-)Wirkung verleiht. 4 6 b) Aus der Aufgabe des Staates zur Wahrung der Rechtsordnung und des Rechtsfriedens i m allgemeinen und jener der Abgrenzung der Grundrechtssphären von Vater und Mutter i m besonderen folgt das Schlichtermandat des Staates ; dieses verleiht i h m die Rechtsmacht, als „Schiedsrichter zwischen den streitenden E l t e r n " 4 7 zu entscheiden, die Elternrechtsposition des einen zugunsten jener des anderen unter Wahrung des Elternvorrangs zu verkürzen. c) Das Wächteramt 48 gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG ermächtigt und verpflichtet die staatliche Gemeinschaft, bei durch elterliches Fehlverhalten bedingter Gefährdung oder Schädigung des Kindeswohles einzuschreiten. Die staatlichen Wächtermaßnahmen haben sich tunlichst auf die Förderung eines verantwortungsbewußten Verhaltens der Eltern und damit auf die (Wieder-)Herstellung eines intakten E l t e r n - K i n d Verhältnisses zu beschränken (durch Erziehungsangebote oder oktroyierten Erziehungsbeistand); soweit dies nicht möglich ist, hat der Staat den Eltern das Sorgerecht (ganz oder teilweise) zu entziehen und seine „Erziehungsreserve" 4 9 i n Form der Adoptionsvermittlung, der Vermittlung eines Pflegekindschaftsverhältnisses, der Anordnung der Fürsorgeerziehung oder anderweitiger Heimunterbringung wahrzunehmen. d) Eine Miterzieherrolle kommt dem Staat i n zweifacher Hinsicht zu: Zum einen weist i h m Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG einschlußweise ein allgemeines, freilich dem Elternrecht gegenüber strikt nachrangiges Erziehungsmandat zu {allgemeines , nachrangiges MiterZiehungsmandat). 50 Z u m anderen erschließt sich aus Art. 7 Abs. 1 GG das schulische Erziehungsmandat , das den Staat auf diesem Felde als den Eltern ebenbürtigen Miterzieher ausweist. 5 1

4 6 Dazu Zacher ; Elternrecht (Anm. 2), Rdnrn. 45, 55, 83 f.; Jestaedt , in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnrn. 12 f f , 44, 47, 97, 160f. (Nachw.). 47 So BVerfGE 31, 194 (210). Z u m Schlichteramt weiterführend Jestaedt , in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnrn. 15 f f , 44, 48, 168. 48 Grundlegend dazu BVerfGE 24, 119 (144 f.). Eingehend: Jestaedt , in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnrn. 171 ff. 49 Begriff: Ossenbühl , Elterliches Erziehungsrecht (Anm. 14), S. 68.

so Vgl. Jestaedt , in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnrn. 42, 96, 170 und 308. si Dazu unten D II.

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6. Auslegungs- und Handhabungsimpulse von Art. 6 Abs. 2 G G für das einfache Recht Die Regelung der Elternverantwortung gemäß A r t . 6 Abs. 2 GG ist, grundrechtsdomatisch betrachtet, komplex. I n i h r verbinden sich Grundrecht u n d Grundpflicht, abwehrrechtlicher Charakter u n d Institutsgarantie, Ordnungsauftrag an den Gesetzgeber u n d wertentscheidende Grundsatznorm, 5 2 flankiert von der atypischen Schutzpflicht des staatlichen Wächteramtes. Die vielfältigen Grundrechtswirkungen zeitigen relativ engmaschige Auslegungs- u n d A n w e n dungsvorgaben für die Pflege u n d Erziehung von K i n d e r n betreffenden Vorschriften des einfachen Rechts.

ΠΙ. Religionsfreiheit der E l t e r n u n d religiöse K i n d e r e r z i e h u n g E i n e w e i t e r e V e r s t ä r k u n g e r f ä h r t das k o n f e s s i o n e l l e E l t e r n r e c h t d a d u r c h , daß n a c h ganz ü b e r w i e g e n d e r A u f f a s s u n g das G r u n d r e c h t d e r R e l i g i o n s f r e i h e i t gemäß A r t . 4 A b s . 1 G G das R e c h t d e r E l t e r n e i n schließt, i h r e n K i n d e r n d i e eigene r e l i g i ö s e oder w e l t a n s c h a u l i c h e Ü b e r z e u g u n g z u v e r m i t t e l n . 5 3 Diese Rechtsauffassung e r s c h e i n t i n d e s n u r m i t zwei Einschränkungen zutreffend: Das Grundrecht der E l t e r n aus A r t . 4 A b s . 1 G G v e r m i t t e l t i n b e z u g a u f d i e r e l i g i ö s e E r z i e h u n g der K i n d e r n i c h t n u r keinen über A r t . 6 Abs. 2 G G hinausgehenden S c h u t z , s o n d e r n es b l e i b t i n seiner S c h u t z g e w ä h r sogar h i n t e r d e m E l ternrecht zurück. D i e E l t e r n k ö n n e n sich dem Staat gegenüber auf ihre g r u n d r e c h t l i c h geschützte Bekenntnisfreiheit berufen, w e n n u n d soweit dieser d e n E l t e r n b e s t i m m t e r e l i g i ö s e E r z i e h u n g s m a ß n a h m e n v e r b i e t e t oder u n m ö g l i c h macht, die ihrerseits A u s d r u c k der inneren Glaubensü b e r z e u g u n g d e r E l t e r n s i n d . 5 4 I n s o f e r n l i e g t es i n b e z u g a u f d i e r e l i giöse E r z i e h u n g d e r eigenen K i n d e r n i c h t anders als i m Falle sonstiger 52

Z u den grundrechtlichen Gewährleistungsdimensionen von Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG: Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnrn. 8-23 (Nachw.). 53 Vgl. BVerfGE 41, 29 (47 f.); 52, 223 (236); BayVGH, in: N V w Z 1987, S. 706 (707), und 1991, S. 1099 (1100); OVG Münster, in: N V w Z 1992, S. 77 (78); OVG Lüneburg, in: N V w Z 1992, S. 79 (80); Peters, Elternrecht (Anm. 2), S. 392; Maunz, in: d e r s . / D ü r i g (Anm. 2), Art. 6, Rdnr. 30; Hans Joachim Faller, Bestand und Bedeutung der Grundrechte i m Bildungsbereich i n der Bundesrepublik Deutschland, in: EuGRZ 1981, S. 611 (616); v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 4 Abs. 1, 2, Rdnrn. 20, 39; Isensee, Elternrecht (Anm. 14), Sp. 228; Axel Frhr. von Campenhausen, Religionsfreiheit, in: HStR VI, 1989, § 136, Rdnr. 77; Ulrich Κ Preuß, in: GG-Alt.-Komm., Bd. 1, Art. 4, Rdnr. 16; Ε. M. von Münch, in: I. von M ü n c h / K u n i g (Anm. 2), Art. 6, Rdnr. 59; Winfried Kluth, Die Grundrechte des Art. 4 GG, in: Jura 1993, S. 137 (139). 54 Zur Bekenntnisfreiheit i m allgemeinen vgl. nur BVerfGE 12, 1 (3 f.); 24, 236 (245); 32, 98 (106); 33, 23 (28); v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 4 Abs. 1, 2, Rdnr. 20; von Campenhausen, Religionsfreiheit (Anm. 53), Rdnr. 52, speziell i m H i n blick auf die religiöse Kindererziehung Rdnrn. 54 und 77 (Nachw.). 25 Handbuch, 2. A.

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Glaubenswerbung (Missionierung). Eine derartige, die Bekenntnisfreiheit der Eltern beeinträchtigende Maßnahme des Staates ist auch i n dem auf die Eltern ausgeübten Zwang zu erblicken, daß diese ihr schulpflichtiges K i n d einer Schulerziehung aussetzen müssen, die ihren Erziehungsvorstellungen i n religiöser oder weltanschaulicher Hinsicht nicht entspricht. 5 5 Sosehr die Bekenntnisfreiheit die Werbung für den Glauben, also die Möglichkeit zur E i n w i r k u n g auf das Kind, und die Freiheit von Zwang i n religiös-weltanschaulicher Hinsicht umfaßt, so wenig beinhaltet sie jedoch das Recht zur Fremdbestimmung des K i n des und zur Ausschließung anderer von der E i n w i r k u n g auf das K i n d . 5 6 Beides sind grundrechtsdogmatische Sonderwirkungen des Elterngrundrechts gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 G G . 5 7

IV. Religiöse Kindererziehung im Lichte des Schutzes der Familie Die speziell auf die Elternverantwortung zugeschnittene Grundrecht sb es timmung des Art. 6 Abs. 2 GG w i r d verstärkt durch die Generalnorm für den Schutz des Lebensbereichs der Familie: durch Art. 6 Abs. 1 G G . 5 8 Die Verstärkung w i r k t sich i n doppelter Weise aus: Art. 6 Abs. 1 GG schützt, räumlich betrachtet, den Binnenraum der Familie, damit die religiöse Erziehung in der Familie. Darüber hinaus gebietet Art. 6 Abs. 1 GG dem Staat, eigene Maßnahmen zu unterlassen und Maßnahmen Dritter zu unterbinden, die geeignet sind, das familiäre Zusammenleben, die familiäre Privatheit und Autonomie, zu ( z e r s t ö ren.

V. Die Regelung der religiösen Kindererziehung nach dem R K E G Das Recht der religiösen Erziehung der Kinder hat seine bedeutsamste Regelung i m „Gesetz über die religiöse Kindererziehung" vom 15. Juli 1921 gefunden. 5 9 55

Grundlegend BVerfGE 41,29 (47) - christliche Gemeinschaftsschule. I n diese Richtung aber etwa Preuß , in: G G - A l t . - K o m m , Art. 4, Rdnr. 16. Dagegen zutreffend Schmitt-Kammler, Elternrecht (Anm. 26), S. 30 Fn. 74 und S. 64. 57 Dazu oben Β I I 1 a. 58 Allgemein zum Verhältnis von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG: BVerfGE 24, 119 (135); Ossenbühl, Elterliches Erziehungsrecht (Anm. 14), S. 42 f.; Erichsen, Elternrecht (Anm. 16), S. 24, 33; Zacher, Elternrecht (Anm. 2), Rdnr. 8. 59 RGBl. I S. 939 und 1263; BGB1. I I I 404-9. Dazu aus dem zeitgenössischen Schrifttum: Wilhelm Marx, Das Reichsgesetz über die religiöse Kindererziehung 56

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1. Vor- und Entstehungsgeschichte des Gesetzes über die religiöse Kindererziehung vom 15. Juli 1921 Das Reichsgesetz von 1921 markiert gleichermaßen Ende u n d Kompromiß i n einem langanhaltenden Disput über die religiöse Erziehung von K i n d e r n aus konfessionsverschiedenen Ehen (sogenannten Mischehen). 6 0 I h m voraufgegangen waren mehr als zwei Dezennien politischer Uneinigkeit u n d (landes-)rechtlicher Uneinheitlichkeit sowie zwei vergebliche Versuche, das Recht der religiösen Kindererziehung reichseinheitlich zu kodifizieren. 6 1 I m Jahre 1896 wurde der Versuch unternommen, die Frage der religiösen Kindererziehung i m Bürgerlichen Gesetzbuch einer Regelung zuzuführen. 6 2 U m wegen der nicht zu überwindenden Meinungsverschiedenheiten nicht das gesamte Gesetzeswerk zu gefährden, einigte man sich darauf, von einer Regelung i m Bürgerlichen Gesetz -

vom 15. Juli 1921. 2. Aufl., Düsseldorf 1921; Leopold Pereis, Das Reichsgesetz über die religiöse Kindererziehung, in: Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht 1921, S. 638 ff. und 665 ff.; Hans Besig, Die Grundsätze über die religiöse K i n dererziehung nach dem Reichsgesetz vom 15. Juli 1921. 2. Aufl., Berlin 1922; Burkhard von Bonin, Reichsgesetz über die religiöse Kindererziehung, Berlin 1922; Engelmann, Reichsgesetz (Anm. 1); Th. von der Pfordten, Gesetz über die religiöse Kindererziehung. München, Berlin, Leipzig 1922; Kipp, Religiöse K i n dererziehung (Anm. 4), S. Iff.; Kayser, Religiöse Erziehung (Anm. 1). Weitere Nachw. bei Kayser, S. V I I f. 60 Zur tatsächlichen wie rechtlichen Situation von (Kindern aus) Mischehen vgl. den kursorischen Überblick in: „Bericht der I X . Kommision zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Freiheit der Religionsausübung - Nr. 80 der Drucks.η in: RT-Drucks. Nr. 372 von 1900/1901, S. 33f., 34f., 39f. Auswahlbibliographie zur Rechtslage vor dem RKEG: Justin Timotheus Balthasar von Linde, Beitrag zur Lehre über die religiöse Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen, in: Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß, N.F., Bd. I I I (1847), S. 287 ff.; Bernhard Hübler, Die religiöse Erziehung der Kinder aus gemischten Ehen i m Gebiet des preussischen Allgemeinen Landrechts, in: Festg. für Rudolf von Gneist. Berlin 1888, S. 219 ff.; Karl Schmidt, Die Confession der Kinder nach den Landesrechten i m deutschen Reiche, Freiburg 1890; Adolf Freiherr von Scheurl, Die Staatsgesetzgebung über die religiöse Kindererziehung, in: Deutsche Zeitschrift für Kirchenrecht 1 (1892), S. 5 ff.; Karl August Geiger, Die reichsgesetzliche Regelung der religiösen Kindererziehung i n Deutschland, in: ArchKathKR 73 (1895), S. 257 ff.; Wilhelm Kahl, Die Konfession der Kinder aus gemischter Ehe. Freiburg, Leipzig 1895; Wilhelm Güttier, Die religiöse Kindererziehung i m deutschen Reiche. Berlin, Leipzig 1908; Hans Besig, Die religiöse Erziehung der Kinder i n Mischehen, Berlin 1917. 61 Kursorischer Überblick über die geschichtliche Entwicklung und die partikularistische Rechtszersplitterung von 1650 bis ins 19. Jahrhundert bei Kahl, Konfession (Anm. 60), S. 2 ff.; Hans Dölle, Familienrecht. Bd. 2, Karlsruhe 1965, S. 172 ff. (auch rechts vergleichend). 62 Dazu RT-Drucks. Nr. 2317 von 1920/1921 (Anm. 1), S. 1998 (1999) (Abg. Marx), S. 2000 (Abg. Dr. Kahl); R. Drache, Die religiöse Erziehung der Kinder nach dem Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich und Abänderungsvorschlägen, Halle 1889; Schmidt, Confession (Anm. 60), S. 479ff.; Emil Sehling, Die religiöse Erziehung der Kinder und der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Erlangen 1891; Kahl, Konfession (Anm. 60), passim, bes. S. 27 f.

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buch abzusehen u n d i n A r t . 134 EGBGB zu bestimmen, daß „die landesgesetzlichen Vorschriften über die religiöse Erziehung der Kinder unberührt bleiben" sollten. A u c h der zweite, am Bundesrat gescheiterte Vorstoß aus dem Jahre 1901 (sogenannter Toleranzantrag) 6 3 war motiviert durch die unerträgliche Rechtszersplitterung, die daraus resultierte, daß über 30 verschiedene Rechte i n der Frage existierten, i n welchem Bekenntnis das K i n d zu erziehen sei, 6 4 davon allein i n Preußen 6 5 sieben u n d i n der Stadt Frankfurt a. M. mindestens fünf. Die Unterschiedlichkeit bezog sich sowohl auf die Regelung, i n welcher Weise sich die religiöse Erziehung bestimme, als auch auf die Bestimmung des sogenannten annus discretionis. 6 6 M i t der wachsenden M o b i l i t ä t der Bevölkerung traten i n steigender Z a h l kollisionsrechtliche Probleme auf, für die die einzelnen L a n desrechte zumeist keine oder n u r unzureichende Regelungen bereithielten.

Erst i m Jahre 1921 wurde i n Anbetracht der fast allseits erkannten Unhaltbarkeit der Rechtszersplitterung und Notwendigkeit einer reichseinheitlichen Kodifizierung 6 7 m i t dem R K E G der Durchbruch geschafft. Neben der Frage des annus discretionis 6 8 und dem Umfang der Entscheidungsbefugnis des Vormundschaftsgerichts 69 beherrschte ein dritter Gesichtspunkt die Gesetzesberatungen: welches Prinzip der Regelung der religiösen Kindererziehung zugrunde zu legen sei. Fünf Re63 Umfassende Dokumentation bei Franz Heiner (Hrsg.), Der sog. Toleranzantrag oder Gesetzentwurf über die Freiheit der Religionsübung i m Deutschen Reiche enthaltend die betr. Reichstags- und Kommissionsverhandlungen nebst einer Zusammenstellung der bestehenden Reichs-, Bundes- und Landesgesetzgebungen über die Religionsübung i n Deutschland, in: ArchKathKR 82 (1902), H. 2, S. 1-515, sowie 84 (1904), H. 3, S. 517-849. 64 Vgl. dazu insbesondere RT-Drucks. Nr. 372 von 1900/1901 (Anm. 60), S. 28 ff.; RT-Drucks. Nr. 2317 von 1920/1921 (Anm. 1), S. 1998 (Abg. Marx), 2000 (Abg. Dr. Kahl, der für das Jahr 1921 die Zahl von 31 unterschiedlichen landesrechtlichen Regelungen der religiösen Kindererziehung i m Deutschen Reich nennt); Marx, Reichsgesetz (Anm. 59), S. 7 ff. Übersicht bei Kahl, Konfession (Anm. 60), S. 3-6, m. Nachw. und Quellenangaben auf S. 31-50; Heiner, Toleranzantrag (Anm. 63), S. 250-283. 65 I n wesentlichen Teilen Preußens galt noch bis ins Jahr 1921 die von Friedrich Wilhelm III. erlassene Deklaration vom 21. November 1803. Dazu: Kahl, Konfession (Anm. 60), S. 3 f , 7; Marx, Reichsgesetz (Anm. 59), S. 9 ff. Der Text der Deklaration ist abgedr. bei Hübler, Religiöse Erziehung (Anm. 60), S. 228; Schmidt, Confession (Anm. 60), S. l f . ; Kahl, Konfession (Anm. 60), S. 32 Fn. 8 (unter 2). 66 Z u letzterem vgl. die Darstellung bei Kahl, Konfession (Anm. 60), S. 20 (mit Zusammenstellung i n Fn. 78 [S. 70 f.]) sowie in: RT-Drucks. Nr. 2317 von 1920/ 1921 (Anm. 1), S. 2005 (zu § 3 des Gesetzentwurfs A [1. Lesung]). e? Vgl. nur RT-Drucks. Nr. 2317 von 1920/1921 (Anm. 1), S. 1998 ff. (Abg. Marx), 2000 (Abg. Dr. Kahl), 2002 (Ausschußmehrheit). 68 Dazu: RT-Drucks. Nr. 2317 von 1920/21 (Anm. 1), S. 2005 (zu § 3 des Gesetzentwurfs A [1. Lesung]). 69 Dazu RT-Drucks. Nr. 2317 von 1920/1921 (Anm. 1), S. 2003 ff. (zu § 1 Abs. 2 des Gesetzentwurfs A [1. Lesung]), 2007 (zu § l a des Gesetzentwurfs Β [2. Lesung]), 2009 (zu § l a des Gesetzentwurfs C [3. Lesung]).

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g e l u n g s m o d e l l e s t a n d e n z u r D e b a t t e : 7 0 (1) d i e e i n s e i t i g e V e r f ü g u n g s g e w a l t (regelmäßig des Vaters), (2) d i e k o n f e s s i o n e l l e T e i l u n g d e r K i n d e r n a c h d e m G e s c h l e c h t d e r E l t e r n , (3) d i e gesetzliche N a c h f o l g e i n d i e K o n f e s s i o n des Vaters, (4) d i e v e r t r a g l i c h e B e s t i m m u n g d u r c h d i e E l t e r n u n d (5) d i e u n v e r b i n d l i c h e freie E i n i g u n g d e r E l t e r n . M i t g e w i s s e n M o d i f i k a t i o n e n ü b e r n a h m das R K E G das E i n i g u n g s m o d e l l 7 1 u n d ers t r e c k t e es a u f d i e r e l i g i ö s e E r z i e h u n g aller K i n d e r , n i c h t n u r solcher aus M i s c h e h e n . U m d i e R e i c h s e i n h e i t l i c h k e i t s i c h e r z u s t e l l e n , b e s t i m m t e d i e V o r s c h r i f t des § 8 R K E G , daß A r t . 134 E G B G B u n d a l l e a b w e i c h e n d e n l a n d e s r e c h t l i c h e n V o r s c h r i f t e n a u f g e h o b e n w ü r d e n . So k o n t r o v e r s d i e Gesetzesberatungen, so e i n m ü t i g w a r d i e A n n a h m e des G e s e t z e n t w u r f s i m R e i c h s t a g a m 30. J u n i 1921: m i t A u s n a h m e d e r Vertreter der Bayerischen Volkspartei s t i m m t e n die Abgeordneten aller P a r t e i e n zu. D e r K o m p r o m i ß 7 2 e r w i e s s i c h als s t a b i l ; b i s h e u t e b e s t e h t das R K E G u n v e r ä n d e r t fort.

2. Fortgeltung u n d Bedeutungswandel des R K E G unter dem Grundgesetz a) Das Gesetz über die religiöse Kindererziehung g i l t gemäß Art. 125 Nr. 1 G G als Bundesrecht f o r t : 7 3 Es galt vor Inkrafttreten des Grundgesetzes innerhalb mehrerer Besatzungszonen u n d betrifft einen Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes: das bürgerliche Recht i m Sinne von A r t . 74 Abs. 1 Nr. 1 G G . 7 4 Wie das Bundesverfassungsgericht hervorhebt, ist der Ge70 Dazu i m Überblick: RT-Drucks. Nr. 2317 von 1920/1921 (Anm. 1), S. 2000 f. (Abg. Dr. Kahl)] vgl. bereits früher Kahl, Konfession (Anm. 60), S. 8-13. Dazu unten Β V 5 b. 72 Die Erleichterung über das Zustandekommen einer reichseinheitlichen Lösung bringt der Abg. Marx, Hauptantragsteller des später Gesetz gewordenen Entwurfs, zum Ausdruck, wenn er das R K E G als ein Gesetz kennzeichnet, „das, wie wohl selten eine gesetzliche Vorschrift, so recht geeignet ist, von tausenden Herzen Gewissensdruck zu nehmen" (Reichsgesetz [Anm. 59], S. 27). 73 Wenz, in: RGRK (Anm. 3), Vorbem. 1 zum RKEG; Uwe Diederichsen, in: Otto Palandt (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch. 50. Aufl., München 1991 (seit der 51. Aufl. w i r d bedauerlicherweise von einem Abdruck u n d einer Kommentierung des R K E G abgesehen), § 1 RKEG, Rdnr. 1; Hinz, in: Rebmann/ Säcker, Münchener Kommentar (Anm. 27), Vorbem. 1 zum RKEG; Lutz Michalski, in: Harm Peter Westermann (Hrsg.), Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 9. Aufl., Bd. 2, Münster 1993, § 1631, Rdnrn. 17 und 18. Anderer Ansicht: Peters, Elternrecht (Anm. 2), S. 391 f. (Weitergeltung als öffentliches Landesrecht). Offengelassen von BVerwG, in: NJW 1963, S. 1171; BVerwGE 68, 16 (18). 74 Z u Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG vgl. Ingo von Münch, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar. 2. Aufl., Bd. 3, München 1983, Art. 74, Rdnr. 5; Ludwig Renck, Religionsmündigkeit i n Bayern, in: BayVBl. 1988, S. 683; Hans-Werner Rengeling, Gesetzgebungszuständigkeit, in: HStR IV, 1990, § 100, Rdnr. 129. Α. A. Maunz, in: d e r s . / D ü r i g (Anm. 2), Art. 74 (Drittbearbeitung 1977), Rdnr. 61.

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setzgebungskatalog des Grundgesetzes weitgehend i m H i n b l i c k auf die Weimarer Reichsverfassung konzipiert u n d formuliert worden. Soweit das Grundgesetz Materien aus dieser übernommen habe, könne daher angenommen werden, daß sie i n demselben Sinne zu verstehen seien, wie es für die Weimarer Reichsverfassung der Fall gewesen sei. 7 5 Dies gilt i n besonderer Weise für die Materie des „bürgerlichen Rechts", wie sie gleichlautend i n Art. 7 Nr. 1 Weimarer Reichsverfassung u n d Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG aufgeführt i s t . 7 6 Für den Erlaß des R K E G nahm das Reich die Kompetenz des Art. 7 Nr. 1 WRV („bürgerliches Recht") i n Anspruch; i n der Diskussion über eine reichsrechtliche Regelung der religiösen Kindererziehung war man sich stets bewußt, daß allein eine Annexregelung zum Bürgerlichen Gesetzbuch geschaffen werden u n d sogar der A n schein eines Übergriffs auf das öffentliche (Landes-)Recht vermieden werden sollte. Der privatrechtliche Charakter des R K E G steht danach außer Z w e i f e l . 7 7 Soweit der B u n d das Recht der religiösen Kindererziehung i n Wahrnehmung seiner (konkurrierenden) Kompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 G G neu regeln w i l l , hat er die Voraussetzungen des A r t . 72 Abs. 2 GG zu beachten. b) D i e F o r t g e l t u n g des ä u ß e r l i c h u n v e r ä n d e r t e n Gesetzes v o n 1921 k o n t r a s t i e r t m i t d e r z u m T e i l g r u n d l e g e n d e n V e r ä n d e r u n g der B e z u g s größen - g e w a n d e l t h a b e n s i c h d e r i n h a l t l i c h - e i n f a c h r e c h t l i c h e , d e r v e r f a s s u n g s r e c h t l i c h e u n d d e r t a t s ä c h l i c h e K o n t e x t . A u f d e r E b e n e des e i n f a c h e n Rechts h a b e n s i c h w e s e n t l i c h e D e t e r m i n a n t e n des K i n d schaftsrechts g e ä n d e r t ( e t w a W e g f a l l des v ä t e r l i c h e n S t i c h e n t s c h e i d s ) , so daß m a n c h e V e r w e i s u n g des R K E G a u f d i e V o r s c h r i f t e n des B ü r g e r l i c h e n Gesetzbuchs n e u e n I n h a l t e r h a l t e n h a t . M i t d e r A u s w e c h s l u n g d e r v e r f a s s u n g s r e c h t l i c h e n G r u n d l a g e u n d d e r F u n d i e r u n g des R K E G d u r c h e i n v o l l a u s g e b i l d e t e s G r u n d r e c h t s g e f ü g e - als M e r k p o s t e n m ö g e n h i e r das E l t e r n r e c h t , der G r u n d s a t z d e r G l e i c h b e r e c h t i g u n g d e r G e s c h l e c h t e r u n d d i e R e l i g i o n s f r e i h e i t des K i n d e s g e n ü g e n - e r f ä h r t das Gesetz z u s ä t z l i c h eine neue A u s r i c h t u n g u n d B e d e u t u n g . 7 8 E i n e n I n -

75 Vgl. BVerfGE 33, 52 (61); 42, 20 (29). 76 Wie hier: BVerfGE 42, 20 (31 f.). 77 Vgl. für das Kaiserreich: Begründung des sog. Toleranzantrages i m Jahre 1901 (in: RT-Drucks. Nr. 372 von 1900/1901 [Anm. 60], S. 28 [32 f.]); Kahl , Konfession (Anm. 60), S. 28. Für die Weimarer Republik: die Äußerungen i m Gesetzgebungsverfahren des R K E G (in: RT-Drucks. Nr. 2317 von 1920/1921 [Anm. 1], S. 1998 [2000, 2002, 2003, 2005 und 2010]); Marx , Reichsgesetz (Anm. 59), S. 12, 14f.; Engelmann , Reichsgesetz (Anm. 1), S. 27-29 (S. 27: „ein rein privatrechtliches Gesetz"); Pereis, Reichsgesetz (Anm. 59), S. 639; Spitta, Das Reichsgesetz über die religiöse Kindererziehung vom 15. Juli 1921, in: Bayerische Zeitung für Rechtspflege 1922, S. 4 (5); Th. von der Pfordten, Die reichsrechtliche Regelung der religiösen Kindererziehung, in: Bayerische Gemeinde- und Verwaltungszeitung 1922, S. 129. 78 Die verfassungsbegründete Neujustierung führt jedoch nicht dazu, daß das R K E G zu einer Regelung „primär öffentlich-rechtlichen Charakters" mutiert; so jedoch Peters, Elternrecht (Anm. 2), S. 391 (Hervorhebung i m Original).

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h a l t s - u n d B e d e u t u n g s w a n d e l e r f a h r e n d i e B e s t i m m u n g e n des R K E G schließlich d u r c h veränderte religiöse u n d weltanschauliche Sozialisier u n g s b e d i n g u n g e n . D i e c h r i s t l i c h e M i s c h e h e , Ausgangsgröße d e r d e m R K E G zugrunde liegenden Regelungskonzeption, ist i n einer weitgeh e n d s ä k u l a r i s i e r t - e n t c h r i s t l i c h t e n Gesellschaft n i c h t l ä n g e r m e h r Hauptauslöser für die Probleme religiöser u n d weltanschaulicher Erziehung der Kinder. D a ß das R K E G g l e i c h w o h l m a ß g e b e n d d i e r e l i g i ö s e K i n d e r e r z i e h u n g steuert, v e r d a n k t es seiner offenen, a u c h h e u t e n o c h m o d e r n e n A n l a g e als a u s f ü l l u n g s f ä h i g e s säkulares R a h m e n r e c h t u n d seiner b e k e n n t n i s n e u t r a l e n B e g r i f f l i c h k e i t . Es h a t M o d e l l c h a r a k t e r n i c h t n u r i m H i n b l i c k a u f das g l e i c h b e r e c h t i g t e B e s t i m m u n g s r e c h t d e r E l t e r n , 7 9 s o n d e r n a u c h d a r i n , w i e es d e n G e d a n k e n eines s t u f e n w e i s e n H i n e i n w a c h s e n s des K i n d e s i n d i e M ü n d i g k e i t v e r w i r k l i c h t . 8 0

3. Systematische Verortung des Rechts zur religiösen Kindererziehung a) Das Reichsgesetz von 1921 behandelt die Frage der religiösen Kindererziehung „ n i c h t als Religionsfrage, sondern als Erziehungsfrage". 8 1 Die religiöse Erziehung von K i n d e r n w i r d als Teil der elterlichen Personensorge, näherhin als Ausfluß der tatsächlichen Sorge, b e u r t e i l t . 8 2 Dementsprechend k n ü p f t das 79 Entstehungsgeschichtlich: Abg. Dr. Kahl, in: RT-Drucks. Nr. 2317 von 1920/ 1921 (Anm. 1), S. 2000 (2001); Ausschußmehrheit, ebd., S. 2003 („Grundsatz der Gleichberechtigung von Vater und Mutter"); Marx, Reichsgesetz (Anm. 59), S. 16, 17, 18 ff. - Vorbildfunktion erfüllte § 1 R K E G insbesondere für eine der Leitbestimmungen des Kindschaftsrechts, § 1627 BGB, die durch Art. 1 Nr. 22 des Gleichberechtigungsgesetzes vom 18. Juni 1957 (BGBl. I S. 609) neugefaßt und i n S. 1 durch Art. 9 § 2 des Gesetzes zur Neuregelung der elterlichen Sorge vom 18. Juli 1979 (BGBl. I S. 1061) geändert worden ist. 80

Dazu Hinz, in: Rebmann/ Säcker, Münchener Kommentar (Anm. 27), Vorbem. 2 zum R K E G und Rdnr. 14 vor § 1626; Joachim Gernhuber/ Dagmar Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts. 4. Aufl., München 1994, S. 1004. Bezeichnend ist insofern, daß das R K E G i n Österreich, wo es am 1. März 1939 i n Kraft gesetzt worden war, bis auf die i m H i n b l i c k auf das ABGB erforderlichen Adaptionen wortgleich als „Bundesgesetz über die religiöse Kindererziehung 1985" (BGB1. Nr. 155/1985) fortgilt. 8! So ein Mitglied des 22. Ausschusses des Reichstages, in: RT-Drucks. Nr. 2317 von 1920/1921 (Anm. 1), S. 2002. Der Abg. Marx betonte, daß die für die religiöse Kindererziehung, die ihrerseits eine Frage „des Elternrechts und des elterlichen Erziehungsrechts" sei, vorgeschlagene Regelung „lediglich eine folgerichtige und sinngemäße Ausgestaltung der Vorschriften des BGB" sei (ebd., S. 1998 [2000]). 82 Statt aller: Dölle, Familienrecht (Anm. 61), S. 177; Hans-Wolfgang Strätz, in: Hans Thomas Soergel / Wolfgang Siebert (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch m i t Einführungsgesetz und Nebengesetzen. 12. Aufl., Bd. 8, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1987, § 1631, Rdnr. 5; Wenz, in: RGRK (Anm. 3), § 1 RKEG, Rdnr. 2;

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R K E G m i t seinen Regelungen u n d Begriffen grundsätzlich an das Recht der Personensorge gemäß §§ 1626 ff. B G B an. Insbesondere sind hervorzuheben die Akzessorietät des Rechts der religiösen Kindererziehung i m Verhältnis zur Personensorgeberechtigung gemäß § 1 Abs. 1 R K E G 8 3 sowie der vom R K E G verwendete Eltern-Begriff. 8 4 Gleichwohl gewinnt es Selbstand gegenüber dem Recht der Personensorge, wenn es Spezialregelungen enthält, die allenfalls subsidiär auf die bürgerlichrechtlichen Vorschriften verweisen (vgl. § 2 Abs. 1 RKEG). N o r m s t r u k t u r e l l ist das Recht der religiösen Kindererziehung jenem der Personensorge gleichartig: auch jenes ist höchstpersönliches, subjektives u n d absolutes Recht. b) Als Konkretisierung des elterlichen Sorgerechts ist das Recht der religiösen Kindererziehung zwar dem verfassungsrechtlich i n Art. 6 Abs. 2 S. 1 G G verbürgten Elternrecht strukturell vergleichbar, aber m i t i h m nicht deckungsgleich. 8 5 Zwar erstreckt sich die Verfassungsgewähr des elterlichen Erziehungsrechts auf alle Gegenstände der elterlichen Sorge. 8 6 Das heißt aber nicht, daß alle einfachrechtlich den Eltern zugewiesenen Sorgerechtspositionen am Verfassungsrang des Art. 6 Abs. 2 S. 1 G G teilhaben. Daß Elternrecht i m Sinne des Grundgesetzes u n d elterliche Sorge i m Sinne des bürgerlichen Rechts nach I n halt u n d Rang unterschiedliche Größen sind, w i r d insbesondere deutlich i n den Fällen des Sorgerechtsentzugs gemäß §§ 1666, 1666a, 1680 B G B u n d der Sorgerechtszuweisung i m Scheidungsverbund (insbesondere gemäß § 1671 BGB): obw o h l der eine Elternteil seines Sorgerechts verlustig geht, besteht seine Elternrechtsstellung fort u n d fungiert als Maßstab, an dem sich der Entzug bzw. die Zuweisung des Sorgerechts messen u n d rechtfertigen lassen muß.

Diederichsen , in: Palandt (Anm. 73), § 1626, Rdnr. 14, und § 1 RKEG, Rdnr. 2; Hinz , in: Rebmann/ Säcker, Münchener Kommentar (Anm. 27), Vorbem. 1 zum RKEG. - Folgerichtig kommt es daher für die Bestimmung des zur religiösen Kindererziehung Berechtigten nicht auf das Vertretungsrecht, sondern allein auf die tatsächliche Personensorge an (wie hier etwa Wenz , ebd.). 83 Dazu eingehend Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 1 RKEG, Rdnrn. 1 ff. 84 M i t der Anknüpfung an den Eltern-Begriff des bürgerlichrechtlichen Sorgerechts w i r d freilich auch dessen verfassungsrechtliche Problematik, wie sie etwa an § 1705 S. 1 BGB deutlich wird, rezipiert. Dazu unten Β V 5 d (2). 8 5 Vgl. etwa BVerfGE 31, 194 (207 f.); Maunz, in: d e r s . / D ü r i g (Anm. 2), Art. 6, Rdnr. 24b; Heinz Holzhauer ; Verwandtschaftliche Elternstellung, verfassungsmäßiges Elternrecht und elterliche Sorge, in: FamRZ 1982, S. 109 (112 f.); Ursula Fehnemann, Der grundrechtliche Schutz der Vermögenssorge, in: Zentralblatt für Jugendrecht 1986, S. 178 (179 ff.); Hinz , in: Rebmann/ Säcker, Münchener Kommentar (Anm. 27), Rdnr. 13 vor § 1626 und § 1626, Rdnrn. 9-15; Dieter Reuter, Elterliche Sorge und Verfassungsrecht, in: AcP 192 (1992), S. 108ff., je m. Nachw. se Dazu Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnrn. 103 f. u n d 277 ff., m. Nachw. Darüber hinaus umfaßt das Elternrecht auch alle durch öffentliches Recht geregelten Lebens- und Entwicklungsbedingungen des Kindes.

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4. Regelungsthematik und Grundaussagen des R K E G

a) Das R K E G erstreckt sich nicht nur auf die religiöse Erziehung von Kindern aus sogenannten Mischehen, sondern generell auf die religiöse Kindererziehung. 8 7 Es unterwirft seinen Regelungen nicht nur die religiöse Erziehung i m engeren Sinne, sondern auch die Erziehung i n einer nicht bekenntnismäßigen Weltanschauung (§ 6 RKEG), wobei unter Weltanschauung jede Lehre zu verstehen ist, die das Wesen und die Bedeutung des Weltganzen zum Gegenstand h a t . 8 8 Nicht erfaßt ist dagegen nach Gesetzeswortlaut und -systematik das Unterlassen jeglicher religiöser oder weltanschaulicher Erziehung. 8 9 Das Reichsgesetz stellt Regeln auf für folgende (Konflikt-)Konstellationen: Elternteil-Elternteil (vgl. §§ 1, 2, 3, 4), E l t e r n - K i n d (insbesondere §§ 1, 2 Abs. 3 S. 5, 3 Abs. 2 S. 5, 5), Eltern-Vormund/Pfleger (§ 3), Eltern-Vormundschaftsgericht (§ 2 Abs. 1 i. V. m. § 1628 BGB, § 2 Abs. 3), Eltern-Dritte (§ 4). Dabei bezieht sich die einzige unmittelbar drittgerichtete Bestimmung des § 4 R K E G allein auf die bürgerlichrechtliche Unwirksamkeit von Verträgen über die religiöse Kindererziehung. Streitigkeiten zwischen den Eltern und einer Kirche werden demgegenüber nicht vom R K E G geregelt. 90 Überhaupt spart das R K E G sowohl das Kirchenrecht aus (etwa die Voraussetzungen und Formen des Eintritts und Austritts aus einer Religionsgemeinschaft) als auch das öffentliche Recht (etwa i n Gestalt der Regelungen über den Schulunterricht und die Schulpflicht). 9 1 b) Das für die religiöse Kindererziehung aufgestellte Regelungssystem beruht auf drei Grundaussagen: dem Bestimmungsrecht der Eltern auf der Grundlage ihrer freien Einigung (§ 1, vgl. auch § 4), der streitentscheidenden Rolle des Vormundschaftsgerichtes (§ 2 Abs. 1 i. V. m. § 1628 BGB, § 2 Abs. 3) sowie dem stufenweise sich aktualisie-

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Statt aller: Engelmann, Reichsgesetz (Anm. 1), S. 29. Dazu: Wenz, in: RGRK (Anm. 3), § 6 RKEG; Hinz, in: Rebmann/ Säcker, Münchener Kommentar (Anm. 27), § 6 RKEG. 89 Vgl. Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 6 RKEG, Rdnr. 1. 90 Diese Streitigkeiten gehören infolgedessen auch nicht zur Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichtes gemäß § 7 RKEG; wie hier: O L G Braunschweig, in: FamRZ 1965, S. 228; Dölle, Familienrecht (Anm. 61), S. 198; Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 7 RKEG, Rdnr. 1; Gernhuber/ Coester-Waltjen, Lehrbuch (Anm. 80), S. 1005 Fn. 10; a. A. VG Braunschweig, in: FamRZ 1963, S. 446; widersprüchlich Diederichsen, in: Palandt (Anm. 73), § 1 RKEG, Rdnr. 1 einerseits und § 7 RKEG, Rdnr. 1 andererseits. 9 1 Statt aller: RT-Drucks. Nr. 2317 von 1920/1921 (Anm. 1), S. 2002; Marx, Reichsgesetz (Anm. 59), S. 14f.; Engelmann, Reichsgesetz (Anm. 1), S. 28. 88

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r e n d e n S e l b s t b e s t i m m u n g s r e c h t des K i n d e s (§ 2 A b s . 3 S. 5, § 3 A b s . 2 S. 5, § 5 ) . 9 2 5. Das Bestimmungsrecht der Eltern a) G r u n d s ä t z l i c h b e s t i m m e n d i e E l t e r n 9 3 , i n w e l c h e m B e k e n n t n i s oder i n w e l c h e r W e l t a n s c h a u u n g i h r K i n d erzogen w i r d . I h r B e s t i m mungsrecht erstreckt sich n i c h t n u r auf die (Erst-)Bestimmung der K o n f e s s i o n e t w a i n G e s t a l t d e r Taufe n a c h c h r i s t l i c h e m o d e r d e r B e schneidung nach jüdischem Ritus, sondern darüber hinaus auf die Gesamtheit der elterlicher Erziehungsgewalt unterliegenden M a ß n a h m e n r e l i g i ö s e r E r z i e h u n g : a u f d i e B e s t i m m u n g des U m g a n g s u n d des A u f e n t h a l t s , a u f d i e U n t e r w e i s u n g u n d A n l e i t u n g i m G l a u b e n , a u f das A n h a l t e n z u r e l i g i ö s e n Ü b u n g e n u n d R e l i g i o n s p f l i c h t e n usf. Die Bestimmung ist nicht formgebunden, sie k a n n daher auch konkludent erfolgen. 9 4 A n den Umstand, daß die Bestimmung des Bekenntnisses nicht formgebunden, nicht formalisiert ist, k n ü p f t sich eine Reihe von Schwierigkeiten, die die Frage betreffen, wann i m konkreten Fall von einer Bestimmung (gegebenenfalls auch von einer Änderung der Bestimmung) des Bekenntnisses auszugehen ist. Zunehmender religiöser Subjektivismus, der einhergeht m i t einem antiinstitutionellen (antikirchlichen) Affekt u n d der i n seiner W i r k u n g verstärkt w i r d durch die Atomisierung u n d Pluralisierung zuvor festgefügter Einheiten u n d Anschauungen, begünstigt eine Entwicklung, die eine klare u n d einfache Zuordnung - sei es nach dem Schema: „ w e n n Taufe, dann auch christliche (katholische/evangelische) Erziehung; wenn keine Taufe, dann zumindest keine christliche Erziehung", sei es anhand der Bekenntnisalternative „katholisch/ evangelisch" - immer seltener gestattet. E i n nach kirchlichem Recht relevanter Formalakt - so insbesondere die Taufe nach christlichem u n d die Beschneidung nach jüdischem Ritus, aber auch der i m Zusammenhang m i t der religiösen Erziehung des Kindes stehende Kircheneintritt oder -austritt der Eltern - ist für die Bestimmung des Bekenntnisses nach dem R K E G weder notwendige noch hinreichende Voraussetzung: Eine Bestimmung über die religiöse Erziehung des Kindes k a n n zum einen dergestalt erfolgen, daß beide Elternteile oder aber ein Elternteil m i t (gegebenenfalls auch stillschweigendem) Einverständnis des anderen m i t der religiösen Erziehung beginnen, ohne daß ein formalisiert-ausdrücklicher, nach außen gerichteter Bestimmungsakt stattgefunden hat. Z u m

92 Detailliert zu den Grundzügen des RKEG: Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), Vorbem. 3 zum RKEG. 93 Der Elternbegriff des R K E G entspricht jenem des BGB, so daß auch Adoptiveltern dazu zu zählen sind; dazu Gernhuber / Coester-Waltjen, Lehrbuch (Anm. 80), S. 1005. Vgl. aber auch Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 1 RKEG, Rdnr. 2, wonach neben Stiefeltern und Pflegeeltern auch der Vater des nichtehelichen Kindes nicht zu den Eltern zu zählen ist. 94 Z u Qualifikation und Struktur der „Bestimmung": B G H Z 5, 57 ff.; Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 3 RKEG, Rdnrn. 9 ff.

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anderen ist ein formaler Manifestationsakt n u r mehr widerlegliches Indiz für eine Bestimmung über die religiöse Erziehung. So fehlt es etwa an einer Bestimmung i m Sinne eines christlichen Bekenntnisses, wenn das K i n d zwar getauft worden ist, die Eltern aber von Maßnahmen zur religiösen Erziehung ihres K i n des i m christlichen Bekenntnis absehen 9 5 - sei es, daß sie religiös indolent sind, sei es, daß sie die Kindstaufe dadurch desavouieren, daß sie sich (etwa durch M i t w i r k u n g i n einer Sekte) einem anderen Bekenntnis zuwenden. Die vorstehenden Überlegungen rechtfertigen indes nicht den Schluß, daß die Bestimmung über die religiöse Erziehung schlichtweg m i t dem Beginn der religiösen Erziehung gleichzusetzen i s t . 9 6 Vielmehr ist zu differenzieren: Hat die religiöse Erziehung des Kindes bereits begonnen, so muß der Entschluß der Bestimmungsberechtigten, das K i n d i n einem bestimmten Bekenntnis zu erziehen (oder erziehen zu lassen), durch ein „eindeutiges Verhalten betätigt werden .. , das an der Ernstlichkeit u n d Endgültigkeit dieses Entschlusses u n d an der Bereitschaft, i h n sofort oder doch zu einem bestimmten nicht fernen Z e i t p u n k t praktisch zu verwirklichen, keine Zweifel bestehen l ä ß t . " 9 7 Hat demgegenüber die Erziehung des Kindes i n einem bestimmten Bekenntnis noch gar nicht eingesetzt u n d kommt eine solche angesichts des Alters des Kindes auch noch nicht i n Frage, so muß zwar ebenfalls ein ernstlicher u n d grundsätzlich endgültiger Bestimmungswille der Berechtigten festgestellt werden; es ist aber nicht erforderlich, daß die Betreffenden darüber hinaus ihren Entschluß auch durch erziehungseinleitende Maßnahmen i n die Tat umgesetzt haben müssen, so daß die Ernstlichkeit des Willens zur Bestimmung über die religiöse Erziehung des Kindes nicht dadurch i n Frage gestellt werden kann, daß die Erziehungsberechtigten die Erziehung des Kindes i n dem gewählten Bekenntnis noch nicht i n die Wege geleitet haben. Allenfalls können Maßnahmen „ z u r Sicherstellung der künftigen Erziehung i n dem nunmehr gewollten B e k e n n t n i s " 9 8 erwartet werden. So wenig nach alledem die Bestimung über die religiöse Erziehung des Kindes sich an einem einheitlichen, formalen Schema ausrichtet, so wenig ist ein auch für D r i t t e erkennbarer Manifestationsakt entbehrlich. Die zuordnende Deutung des Verhaltens der Bestimmungsberechtigten bereitet freilich i n dem Maße mehr Schwierigkeiten, wie der Rückzug überlieferter Formen des Religiösen aus der sozialen Öffentlichkeit sich fortsetzt u n d einzelne Bekenntnisse sich immer weniger anhand ihrer äußerlich wahrnehmbaren Ausdrucksformen u n terscheiden lassen.

b) Die Bestimmung über die religiöse Erziehung des Kindes erfolgt nach dem Grundsatz des § 1 R K E G durch die freie Einigung der Eltern. 95 Vgl. nur B G H Z 5, 57 (59 f.). 96 Ebenso Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 1 RKEG, Rdnr. 3 97 B G H Z 5, 57 (59). Vgl. auch Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 3 RKEG, Rdnr. 9; Joseph Listi, Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland. Berlin 1971, S. 317 f. 98 B G H Z 5, 57 (60) - auch zum Vorstehenden. Dazu Wenz, in: RGRK (Anm. 3), § 2 RKEG, Rdnr. 2.

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Freie Einigung setzt nicht nur die Freiheit von äußerem (staatlichem oder kirchlichem) Druck voraus, sondern bedeutet auch, daß die Eltern i n der Wahl des Bekenntnisses oder der Weltanschauung grundsätzlich keinerlei Beschränkungen unterliegen, also für das K i n d auch ein Bekenntnis oder eine Weltanschauung bestimmen können, dem oder der keiner der Elternteile angehört." Die Einigung ist gemäß § 1 Abs. 2 R K E G jederzeit frei widerruflich. Der Widerruf als solcher w i r k t sich jedoch nicht auf Rechtshandlungen aus, die zwar - wie etwa die Begründung der Kirchenmitgliedschaft durch Taufe - m i t der Einigung i n Zusammenhang stehen, aber außengerichtet und bestimmten - staatlichen oder kirchlichen - Rechtsformen unterworfen sind. Angesichts der jederzeitigen Widerruflichkeit der Einigung ist es unerheblich, ob diese als Rechtsgeschäft qualifiziert w i r d m i t der Folge, daß die rechtsgeschäftlichen Regelungen über Geschäftsfähigkeit und Willensmängel Anwendung f i n d e n . 1 0 0 Als unvollkommene familienrechtliche Verbindlichkeit setzt sie jedoch einen - höchstpersönlichen „rechtlichen W i l l e n s a k t " 1 0 1 voraus, zu dem ein Geschäftsunfähiger nicht i n der Lage ist. Voraussetzung der Einigungsfähigkeit der Eltern ist nach § 1 S. 1 R K E G schließlich, daß beide Eltern aktuell personensorgeberechtigt sind. Daran fehlt es, wenn die Personensorgeberechtigung entweder ruht (§§ 1673 Abs. 1 [nicht jedoch i m Falle des beschränkt Geschäftsfähigen gemäß § 1673 Abs. 2], 1674 Abs. 1, 1675 BGB) oder gar entzogen ist (§§ 1666, 1666a, 1680 B G B ) . 1 0 2 I n diesem Fall entscheidet der Personensorgeberechtigte Elternteil allein (vgl. § 2 Abs. 1 RKEG). Außer durch Widerruf w i r d die Einigung gelöst durch den Tod eines Elternteils bzw. durch dessen Todeserklärung, nicht hingegen durch den E i n t r i t t der Geschäftsunfähigkeit, durch Scheidung 1 0 3 oder durch Einwilligung zur Adoption.

99 Ebenso: Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 1 RKEG, Rdnr. 7. 100 Wie hier etwa Wenz , in: RGRK (Anm. 3), § 1 RKEG, Rdnr. 3; Hinz, in: Rebmann/Säcker, Münchener Kommentar (Anm. 27), § 1 RKEG, Rdnr. 3; Gernhuber / Coester-Waltjen, Lehrbuch (Anm. 80), S. 1005 Fn. 7. Für erheblich halten die Qualifikation Dölle, Familienrecht (Anm. 61), S. 179; Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 1 RKEG, Rdnr. 8 (Lit.): reguläres Rechtsgeschäft. ιοί So Diederichsen, in: Palandt (Anm. 73), § 1 RKEG, Rdnr. 2. Vgl. auch Hinz, in: Rebmann/ Säcker, Münchener Kommentar (Anm. 27), § 1 RKEG, Rdnr. 3; Michalski, in: Westermann, Handkommentar (Anm. 73), § 1631, Rdnr. 19.

ι 0 2 Statt vieler: Hinz, in: Rebmann/ Säcker, Münchener Kommentar (Anm. 27), § 1 RKEG, Rdnr. 3. 103 Anders jedoch Dölle, Fämilienrecht (Anm. 61), S. 179. - W i r d aber die Ehe der Eltern geschieden, so entfallen die Beschränkungen der §§ 1 und 2 RKEG, der Personensorgeberechtigte ist fortan allein bestimmungsbefugt.

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c) Die Rechtslage bei fehlender Einigung behandelt § 2 RKEG. A n einer solchen fehlt es, wenn sich die Eltern aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen (Geschäftsunfähigkeit; Ruhen, Entzug oder Fehlen des Sorgerechts) nicht einigen können oder wenn die Einigung durch Widerruf aufgehoben oder durch Tod bzw. Todeserklärung gelöst wird. Für diese Konstellation stellt § 2 Abs. 1 R K E G die Regel auf, daß der Inhaber der tatsächlichen Personensorge die religiöse Erziehung nach den Vorschriften der §§ 1626 ff. BGB zu bestimmen hat. Sind beide E l ternteile sorgeberechtigt, so haben sie nach § 1627 S. 2 BGB eine E i n i gung zu versuchen; können sie sich nicht einigen, entscheidet auf A n trag eines der Elternteile das Vormundschaftsgericht gemäß § 1628 Abs. 1 BGB am Maßstab des Kindeswohles. § 2 Abs. 2 R K E G schränkt diese Regel jedoch für den Fall, daß und solange eine Ehe zwischen den Eltern besteht, i n dreifacher Weise ein: (1) Hatten die Eltern zum Zeitpunkt der Eheschließung ein gemeinsames Bekenntnis, so darf das K i n d nur m i t Zustimmung beider Elternteile i n einem anderen Bekenntnis erzogen werden. A n einem gemeinsamen „Bekenntnis" fehlt es jedoch, wenn ein Elternteil oder gar beide aus der Kirche ausgetreten sind, mag dieser Schritt auch etwa nur aus „äußerlichen", kirchensteuerrechtlichen Gründen erfolgt s e i n . 1 0 4 I m Falle der gemeinschaftlichen Adoption eines Kindes ist nicht der Zeitpunkt der Eheschließung maßgeblich, sondern jener der Annahme. (2) Ohne die Zustimmung beider Elternteile ist auch eine Erziehung des Kindes i n einem anderen Bekenntnis als bisher nicht zulässig. Dabei ist es i m H i n b l i c k auf das durch Änderung des Bekenntnisses regelmäßig gefährdete Kindeswohl unerheblich, ob das bisherige Bekenntnis seinerseits i n gesetzmäßiger oder gesetzwidriger Weise bestimmt worden i s t . 1 0 5 Von einer Änderung der Bekenntnis-Bestimmung kann nicht schon dann die Rede sein, wenn die Eltern bzw. ein Elternteil für sich den Kirchenaustritt erklären/erklärt, die Kirchenzugehörigkeit des Kindes jedoch unangetastet b l e i b t . 1 0 6 104 Str.; wie hier Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 2 RKEG, Rdnr. 11. Ebenso Marx, Reichsgesetz (Anm. 59), S. 20; Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 2 RKEG, Rdnr. 17, m. Nachw. (auch zur früher herrschenden Gegenauffassung). A. A. etwa Wenz, in: RGRK (Anm. 3), § 2 RKEG, Rdnr. 6 (freilich könne die - zustimmungsfreie - Änderung der gesetzwidrigen Erziehung nachteilig für das K i n d sein und eine Anwendung des § 1666 BGB rechtfertigen). 106 Kirchenrechtliche, gar kirchensteuerrechtliche Anliegen sind weder Regelungsthema noch gar Schutzzweck der Vorschriften des R K E G über die Bestimmung der religiösen Kindererziehung. Infolgedessen hat die Auslegung des Tatbestandsmerkmales „Bestimmung über die religiöse Erziehung" ohne Rücksicht

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(3) Schließlich bedarf es der Zustimmung beider Elternteile für die Abmeldung vom Religionsunterricht, nicht dagegen für eine Umschulung des Kindes von einer Bekenntnisschule auf eine Einheitsschule, sofern dort ebenfalls Religionsunterricht erteilt wird. Einer Abmeldung steht die Erklärung i m Zeitpunkt des Schuleintritts gleich, daß das K i n d nicht am Religionsunterricht teilnehmen solle. 1 0 7 Mag § 2 Abs. 2 R K E G auch m i t Wegfall des Stichentscheids des Vat e r s 1 0 8 deutlich an Bedeutung eingebüßt haben, so ist er doch nicht obsolet geworden. 1 0 9 Die Zustimmung teilt den Rechtscharakter der M i t w i r k u n g an der Einigung, ist indes nicht frei widerruflich. Wird die erforderliche Zustimmung versagt, so entscheidet auf Antrag das Vormundschaftsgericht (§ 2 Abs. 3 R K E G ) . 1 1 0 d) Besonderheiten gelten für die religiöse Kindererziehung bei Scheidung, Nichtehelichkeit und Adoption. (1) Wird die Elternehe geschieden , so w i r d dadurch zwar nicht eine etwa bestehende Einigung zwischen den Eltern gemäß § 1 S. 1 R K E G gelöst; aber der nach § 1671 Abs. 1 BGB Alleinsorgeberechtigte kann die Einigung jederzeit widerrufen und" ist von den Bindungen des § 2 Abs. 2 R K E G (Erfordernis der Zustimmung auch des anderen Elternteils) befreit: i h m steht ein freies, nur durch das Wohl des Kindes (vgl. §§ 1666, 1671 Abs. 5 BGB) gebundenes Abänderungsrecht zu. Der andere, lediglich umgangsberechtigte Elternteil darf die religiöse Erziehung des gemeinsamen Kindes durch den sorgeberechtigten Elternteil nicht beeinträchtigen. 1 1 1 Besteht dagegen das gemeinsame Sorgerecht nach Scheidung fort, so gelten § 1 (freie, jederzeit widerrufliche E i n i gung) und § 2 Abs. 1 R K E G i. V. m. §§ 1627, 1628 BGB (Pflicht, eine darauf zu erfolgen, daß - wie etwa nach evangelischem Kirchenrecht - die 'Kirchensteuerpflicht abhängig ist von der Taufe des Kindes und der Erziehung desselben i m evangelischen Bekenntnis. io? vgl. wenz, in: RGRK (Anm. 3), § 2 RKEG, Rdnr. 7. 108 Dazu BVerfGE 10, 59 ff. 109 Ebenso Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 2 RKEG, Rdnr. 17; Wenz , in: RGRK (Anm. 3), § 2 RKEG, Rdnr. 4; Günther Βeitzke / Alexander Lüderitz, Familienrecht. 26. Aufl., München 1992, S. 307 („antiquiert", aber nicht obsolet). no Dazu unten Β V 5 e. i n Wie hier etwa: BayObLG, in: NJW 1961, S. 1581 = FamRZ 1961, S. 381 f. (freilich m i t der aus grundrechtlicher Sicht unzutreffenden Formulierung, daß der bloß umgangsberechtigte Elternteil das Grundrecht des sorgeberechtigten Elternteils auf religiöse Erziehung des Kindes nicht antasten dürfe); Wenz, in: RGRK (Anm. 3), § 1 RKEG, Rdnr. 6; Diederichsen, in: Palandt (Anm. 73), § 1 RKEG, Rdnr. 3; Michalski, in: Westermann, Handkommentar (Anm. 73), § 1631, Rdnr. 20.

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Einigung zu versuchen; bei Scheitern entscheidet auf Antrag das Vormundschaftsgericht). Entsprechendes gilt, wenn die Ehe der Eltern nichtig i s t . 1 1 2 (2) Die religiöse Erziehung nichtehelicher Kinder hat i m R K E G keine gesonderte Regelung gefunden. Gleichwohl soll diese nach vorherrschender Auffassung allein der nichtehelichen Mutter zustehen, soweit diese personensorgeberechtigt ist. Tatsächlich ist der Vater eines nichtehelichen Kindes nach § 1705 S. 1 BGB nicht sorgeberechtigt; als solchem fehlt i h m die Einigungsfähigkeit gemäß § 1 S. 1 R K E G und das Bestimmungsrecht gemäß § 2 Abs. 1 BGB. Gegen die ausnahmslose gesetzliche Zuweisung des Alleinsorgerechts an die Mutter des nichtehelichen Kindes sind jedoch durchgreifende verfassungrechtliche Bedenken geltend zu machen: Auch der Vater eines nichtehelichen Kindes ist Elternteil i m Sinne von Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG; die Ausübung seines E l ternrechts kann i h m nur untersagt werden, wenn dies i m Einzelfall das entgegenstehende Elternrecht der Mutter (Kollisionslösung i m Rahmen des staatlichen Schlichteramtes) oder das Wohl des Kindes (staatliches Wächteramt gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG) erheischt. Eine gesetzliche Bestimmung darf, w i l l sie den verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht werden, dem Vater des nichtehelichen Kindes das Sorgerecht - und damit das Recht zur religiösen Erziehung seines Kindes - nicht verwehren, wenn weder das Elternrecht der Mutter noch das Kindesw o h l dies gebieten. 1 1 3 (3) I m Falle der Adoption eines Kindes stellt sich das Problem, wie weit das Bestimmungsrecht der leiblichen Eltern reicht. Eine Bindung der annehmenden Eltern an die Erziehungsmaßnahmen der leiblichen Eltern besteht nicht, und eine Vereinbarung i m Annahmevertrag des Inhalts, daß die leiblichen Eltern die Einwilligung zur Adoption davon abhängig machen, daß das K i n d von den Adoptiveltern i m bisherigen Bekenntnis erzogen werden wird, ist wegen Verstoßes gegen § 1750 Abs. 2 S. 1 BGB (Bedingungsfeindlichkeit der Einwilligungserklärung) und gegen §§ 1, 4 R K E G u n w i r k s a m . 1 1 4 Unbeschadet der Bedingungsfeindlichkeit der Einwilligungserklärung können die leiblichen Eltern jedoch der Adoptionsvermittlungsstelle gegenüber erklären, daß sie i h re Einwilligung i n eine Inkognito-Adoption nur unter der Vorausset-

112 Ebenso Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 1 RKEG, Rdnr. 14. 113 Dazu m. w. N.: Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnrn. 123127.

1 1 4 Statt aller: Joseph Listi, Adoptionsrecht und religiöse Kindererziehung, in: FamRZ 1974, S. 74 (76 f.).

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zung erklären, daß die präsumtiven Adoptiveltern i m Zeitpunkt der Einwilligung demselben Bekenntnis angehören wie das K i n d und daß sie ihre Bereitschaft bekundet haben, das K i n d i m bisherigen Bekenntnis zu erziehen. 1 1 5 Erfüllen die Adoptiveltern die Solleigenschaften tatsächlich nicht, so ist die gleichwohl erteilte Einwilligung und damit die Annahme an Kindes Statt zwar fehlerhaft, aber wirksam. Unwirksam ist die Einwilligung der leiblichen Eltern gemäß § 1760 Abs. 2 Buchst, c BGB nur i m Falle arglistiger Täuschung; auf Antrag hat das Vormundschaftsgericht dann das Annahmeverhältnis aufzuheben (§ 1760 Abs. 1 BGB).116 e) Das Vormundschaftsgericht ist i n drei Fallgestaltungen - jeweils nur auf Antrag der unmittelbar Beteiligten 1 1 7 - zur Entscheidung beruf e n : 1 1 8 wenn eine Einigung zwischen den sorgeberechtigten Elternteilen nicht zustande kommt (§ 2 Abs. 1 R K E G i. V. m. § 1628 Abs. 1 BGB); wenn die Zustimmung i n einer der Konstellationen des § 2 Abs. 2 R K E G nicht erteilt w i r d (§ 2 Abs. 3 RKEG); wenn die (Erst-)Bestimmung des Bekenntnisses durch den alleinsorgeberechtigten Vormund oder Pfleger zu genehmigen ist (§ 3 Abs. 2 S. 2 RKEG). Schließlich hat das Vormundschaftsgericht nach § 7 S. 2 R K E G bei Vorliegen der Voraussetzungen für den Entzug des Sorgerechts gemäß § 1666 BGB von Amts wegen tätig zu werden (Ausfluß des staatlichen Wächteramtes gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG). Derartige Wächteramtsmaßnahmen des Vormundschaftsgerichts sind insbesondere angezeigt, wenn häufiger oder abrupter Wechsel der religiösen Erziehung eine Kindeswohlbeeinträchtigung besorgen läßt. Entsprechendes gilt, wenn die Eltern ein Bekenntnis bestimmen, welches das K i n d - wie i n manchen Sekten - i n ein selbstbestimmungausschließendes Abhängigkeitsverhältnis führt oder es zu fundamentalistisch begründeter militanter Intoleranz (ein-

115 Dazu Listi, Adoptionsrecht (Anm. 114), S. 77, 79; ähnlich bereits Bolle, Familienrecht (Anm. 61), S. 189 f. ne Vgl. auch Gernhuber / Coester-Waltjen, Lehrbuch (Anm. 80), S. 1112 Fn. 11. 117 Eine Antragsberechtigung steht sonstigen, auf die religiöse Kindererziehung Einfluß Nehmenden (Verwandte, Pfarrämter, Jugendämter usf.) auch nicht unter der Voraussetzung zu, daß sie ein berechtigtes Interesse an der Entscheidung des Vormundschaftsgerichtes haben (ebenso Donau, in: J. von Staudingers Kommentar [Anm. 5], § 7 RKEG, Rdnr. 4); dem Pfarr- und dem Jugendamt ist freilich gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG das Recht zur Beschwerde gegen die vormundschaftsgerichtliche Entscheidung eingeräumt (dazu Strätz, in: Soergel/ Siebert, BGB [Anm. 82], § 1631, Rdnr. 8; Diederichsen, in: Palandt [Anm. 73], § 2 RKEG, Rdnr. 8). 118 Z u m Verfahren s. stellvertretend: Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 7 RKEG, Rdnrn. 4-8; Wenz, in: RGRK (Anm. 3), § 2 RKEG, Rdnrn. 10 f.

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s c h l i e ß l i c h G e w a l t b e r e i t s c h a f t gegen A n d e r s d e n k e n d e ) „erzieht".119 D i e bloße U n e i n i g k e i t d e r E l t e r n ü b e r d i e r e l i g i ö s e E r z i e h u n g ihres K i n d e s s t e l l t i n e i n e r M i s c h e h e dagegen als solche, d. h. o h n e daß w e i tere U m s t ä n d e hinzutreten, keine K i n d e s w o h l b e e i n t r ä c h t i g u n g i m S i n n e des § 1666 A b s . 1 B G B d a r . 1 2 0 Gegen das T ä t i g w e r d e n des V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t s i m Falle f e h l e n d e r E i n i g u n g u n d versagter Z u s t i m m u n g w u r d e n w i e d e r h o l t B e d e n k e n v o r g e b r a c h t , 1 2 1 d i e h e u t e j e d o c h als ü b e r w u n d e n g e l t e n d ü r f e n : w e d e r i s t d i e z u e n t s c h e i d e n d e Frage m a n g e l s E n t s c h e i d u n g s k r i t e r i e n i n j u s t i t i a b e l , n o c h r e c h t f e r t i g e n s i c h aus a n d e r e n G r ü n d e n ( V o r r a n g des E l t e r n r e c h t s ; K i n d e s w o h l ; w e l t a n s c h a u l i c h e N e u t r a l i t ä t des Staates) Z w e i f e l an der Verfassungsmäßigkeit der vormundschaftsgerichtlichen Entscheidungszuständigkeit. (1) Die gemäß § 2 Abs. 3 R K E G zu treffende Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung zum Wechsel des Bekenntnisses oder zur Abmeldung vom Religionsunterricht unterscheidet sich ihrer S t r u k t u r nach nicht von jener, die gemäß § 1628 Abs. 1 BGB zu treffen i s t . 1 2 2 Für letztere w i r d jedoch das Bedenken der I n j u s t i t i a b i l i t ä t m i t Recht nicht geltend gemacht. Die - nur scheinbaren Leerformeln vom „Wohl des Kindes" (§ 1628 Abs. 1 S. 1 BGB) oder, was der Sache nach nichts Abweichendes bedeutet, von den „Zwecken der Erziehung" (§ 2 Abs. 3 S. 2 RKEG) haben sich i n p r a x i als hinreichend konkretisierbar erw i e s e n . 1 2 3 I m Zweifel ist die Erziehung i m bisherigen Bekenntnis beizubehalten (Kontinuitätsprinzip). 119 Probleme ergeben sich allerdings, „wenn die Eltern an einen nonkonformistischen Rand des Grundrechtsgebrauchs geraten, der ihnen selbst und für sich zwar nicht untersagt ist, von dem die staatliche Gemeinschaft' aber annimmt, daß die Kinder und ihre Entwicklung zu eigener substantieller Grundrechtsmündigkeit dadurch nicht gefährdet werden sollten" (Zacher, Elternrecht [Anm. 2], Rdnr. 98). 120 Wie hier etwa L G Mannheim, in: FamRZ 1966, S. 517 f.; Listi , Grundrecht (Anm. 97), S. 315 f.

121 Nachw. bei Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 2 RKEG, Rdnrn. 4ff.; aus neuerer Zeit Bedenken gegen § 2 Abs. 1 R K E G bei: Hofmann, Religiöse Kindererziehung (Anm. 19), Sp. 2959 f. 122 Vgl. nur Strätz, in: Soergel / Siebert, BGB (Anm. 82), § 1631, Rdnr. 8; Wenz, in: RGRK (Anm. 3), § 2 RKEG, Rdnr. 9; Hinz, in: Rebmann/ Säcker, Münchener Kommentar (Anm. 27), § 2 RKEG, Rdnr. 3; Michalski, in: Westermann, Handkommentar (Anm. 73), § 1631, Rdnr. 21. 123 Vgl. zu § 2 Abs. 3 S. 2 RKEG: Dölle, Eamilienrecht (Anm. 61), S. 185; Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 2 RKEG, Rdnrn. 5 ff.; Strätz, in: Soergel/Siebert, BGB (Anm. 82), § 1631, Rdnr. 8; Wenz, in: RGRK (Anm. 3), § 2 RKEG, Rdnr. 9; Hinz, in: Rebmann/Säcker, Münchener Kommentar (Anm. 27), § 2 RKEG, Rdnr. 3; Michalski, in: Westermann, Handkommentar (Anm. 73), § 1631, Rdnrn. 21 f. - Kein Entscheidungsgesichtspunkt ist demgegenüber der Umstand, daß kirchenrechtliche Strafen drohen (vgl. Diederichsen, in: Palandt [Anm. 73], § 2 RKEG, Rdnr. 6). 26 Handbuch, 2. A.

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(2) Aus dem Gesichtspunkt der weltanschaulichen Neutralität des Staates ist anzumerken, daß das Vormundschaftsgericht seine Entscheidung nicht am Maßstab des Wertes oder Unwertes eines Bekenntnisses oder einer Weltanschauung auszurichten hat, sondern daran, welche Entscheidung dem Wohl des Kindes am ehesten Rechnung t r ä g t . 1 2 4 Das Gericht n i m m t damit eine Position jenseits von Bekenntnis u n d Weltanschauung e i n . 1 2 5 Schließlich w i r d auch nicht der Erziehungsprimat der Eltern beeinträchtigt. Denn das Vormundschaftsgericht darf i m Falle des § 2 Abs. 1 R K E G i. V. m. § 1628 Abs. 1 B G B kein Bekenntnis festsetzen, das von keinem Elternteil befürwortet w i r d ; 1 2 6 i m Falle des § 2 Abs. 2 R K E G folgt dies bereits daraus, daß das Vormundschaftsgericht nur darüber zu entscheiden hat, ob die Zustimmung des nichtsorgeberechtigten Elternteils ersetzt w i r d oder nicht.

f) Ist für das K i n d ein Vormund oder ein Pfleger bestellt, so hängen deren Befugnisse i m H i n b l i c k auf die religiöse Erziehung des Kindes davon ab, ob daneben wenigstens einem Elternteil die tatsächliche Personensorge zusteht. Ist dies der Fall, so geht bei Meinungsverschiedenheiten die Ansicht des Elternteils vor, sofern diesem nicht das Recht der religiösen Erziehung gemäß § 1666 BGB entzogen ist (§ 3 Abs. 1 RKEG). Fehlt es an jeglicher Elternzuständigkeit, so obliegt dem Vormund oder Pfleger allein die (Erst-)Bestimmung des Bekenntnisses oder der Weltanschauung, i n dem oder der das K i n d erzogen werden soll (§ 3 Abs. 2 S. 1 RKEG). Für die Bestimmung - freilich nicht für jede einzelne Erziehungsmaßnahme - bedarf er der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (§ 3 Abs. 2 S. 2 RKEG). Das Recht zur Änderung einer von den Eltern getroffenen Bestimmung des Bekenntnisses mag diese auch noch nicht umgesetzt w o r d e n 1 2 7 oder gar gesetzwidrig s e i n 1 2 8 - steht weder dem Vormund noch dem Pfleger zu (§ 3 Abs. 2 S. 6 RKEG). g) Verträge über die religiöse Erziehung der Kinder entfalten gleichgültig, ob zwischen den Eltern oder m i t Dritten geschlossen - gemäß § 4 R K E G keinerlei unmittelbare bürgerlichrechtliche Wirkungen. 124

Z u m staatlichen Schlichteramt oben Β I I 5 b. Exemplarisch dazu: Diederichsen, in: Palandt (Anm. 73), § 2 RKEG, Rdnr. 6. 126 Vgl. Strätz , in: Soergel/ Siebert, BGB (Anm. 82), § 1631, Rdnr. 8; Wenz , in: RGRK (Anm. 3), § 2 RKEG, Rdnr. 9; Diederichsen , in: Palandt (Anm. 73), § 2 RKEG, Rdnr. 6; Gernhuber / Coester-Waltjen, Lehrbuch (Anm. 80), S. 1006. 127 Es reicht die Bestimmung des Bekenntnisses durch letztwillige Verfügung: Marx , Reichsgesetz (Anm. 59), S. 22; Michalski, in: Westermann, Handkommentar (Anm. 73), § 1631, Rdnr. 23 (Nachw.). 128 Str.; wie hier etwa Hinz, in: Rebmann/ Säcker, Münchener Kommentar (Anm. 27), § 3 RKEG, Rdnr. 4; anderer Ansicht: Wenz, in: RGRK (Anm. 3), § 3 RKEG, Rdnr. 2. Z u der sich auch i m Rahmen von § 2 Abs. 2 R K E G stellenden Frage Nachw. oben i n Anm. 105. 125

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D a s h e i ß t j e d o c h n i c h t , daß sie ü b e r h a u p t n i c h t r e c h t l i c h r e l e v a n t w e r d e n k ö n n e n . B ü r g e r l i c h r e c h t l i c h k a n n e i n - a n s i c h u n w i r k s a m e r - Vert r a g s o w o h l i n eine w i d e r r u f l i c h e E i n i g u n g u m g e d e u t e t o d e r als E n t s c h e i d u n g s a s p e k t f ü r das V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t i m R a h m e n e i n e r E n t s c h e i d u n g gemäß § 2 A b s . 2 R K E G g e w e r t e t als a u c h dessen N i c h t e i n h a l t u n g gegebenenfalls als I n d i z f ü r eine V e r l e t z u n g d e r e h e l i c h e n P f l i c h t e n gemäß § 1353 A b s . 1 S. 2 B G B oder f ü r das S c h e i t e r n d e r E h e i m S i n n e v o n § 1565 A b s . 1 S. 2 B G B h e r a n g e z o g e n w e r d e n , als E h e a u f h e b u n g s g r u n d i m R a h m e n v o n § 32 E h e G o d e r als G r u n d f ü r e i n e n S o r g e r e c h t s e n t z u g gemäß § 1666 B G B . 1 2 9 D i e k i r c h e n r e c h t l i c h e W i r k s a m k e i t eines Vertrages b l e i b t v o n § 4 R K E G u n b e r ü h r t , so daß m i t dessen N i c h t e i n h a l t u n g eine K i r c h e n s t r a f e v e r w i r k t sein k a n n . 1 3 0 Die gegen diese Vorschrift erhobenen verfassungsrechtlichen B e d e n k e n 1 3 1 aus dem Gesichtspunkt des Elternrechts (Art. 6 Abs. 2 GG), der Religionsfreiheit der Eltern (Art. 4 Abs. 1 GG) u n d des Grundsatzes der Gleichberechtigung (Art. 3 Abs. 2 GG) sind unbegründet: vielmehr entspricht gerade das i n § 4 (und § 1 S. 2) R K E G verwirklichte „Prinzip der stets gegenwärtigen Entscheidung für einen bestimmten Glauben" i n besonderem Maße den verfassungsrechtlichen Vorgaben. 1 3 2 h) W i e das R e c h t d e r e l t e r l i c h e n Sorge, dessen S o n d e r f a l l das k o n f e s sionelle Sorgerecht d a r s t e l l t , 1 3 3 i s t das R e c h t d e r r e l i g i ö s e n K i n d e r e r z i e h u n g s o w o h l d e l i k t s r e c h t l i c h gemäß § 823 A b s . 1 B G B (als absolutes Recht) als a u c h q u a s i n e g a t o r i s c h a n a l o g §§ 862, 1004 B G B b e w e h r t . 1 3 4

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Z u einzelnen Gesichtspunkten: Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 2 RKEG, Rdnr. 5, sowie § 4 RKEG, Rdnrn. 4 f. (Nachw); Diederichsen, in: Palandt (Anm. 73), § 4 RKEG, Rdnr. 1; Hinz, in: Rebmann/ Säcker, M ü n chener Kommentar (Anm. 27), § 4 RKEG; Michalski, in: Westermann, Handkommentar (Anm. 73), § 1631, Rdnr. 19. 130 Vgl. RT-Drucks. Nr. 2317 von 1920/1921 (Anm. 1), S. 2005 (zu § 2a des Gesetzentwurfs A [1. Lesung]); Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 4 RKEG, Rdnr. 2; Wenz, in: RGRK (Anm. 3), § 4 RKEG. 131 Vgl. Hermann Heußner, Über die Auswirkungen des Gleichberechtigungsurteils des Bundesverfassungsgerichts vom 29. 7. 1959, in: EamRZ 1960, S. 6 (9); Peters, Elternrecht (Anm. 2), S. 392 f.; Hofmann, Die religiöse Kindererziehung (Anm. 9), S. 64; ders., Religiöse Kindererziehung (Anm. 19), Sp. 2960. 1 3 2 Heute ganz herrschende Meinung; vgl. Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 4 RKEG, Rdnr. 5; Strätz, in: Soergel / Siebert, BGB (Anm. 82), § 1631, Rdnr. 6; Hinz, in: Rebmann/ Säcker, Münchener Kommentar (Anm. 27), § 1 RKEG, Rdnr. 3; Michalski, in: Westermann, Handkommentar (Anm. 73), § 1631, Rdnr. 19; Gemhuber/ Coester-Waltjen, Lehrbuch (Anm. 80), S. 1005 Fn. 9 (Zitat). 133 Siehe oben Β V 3 a. 134 Vgl. für das Recht der elterlichen Sorge nur B G H Z 111, 168 (172 f.). Weitere Nachw bei Jestaedt, in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnrn. 23, 97 und 276. 26*

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Matthias Jestaedt 6. Das Selbstbestimmungsrecht des Kindes

a) Das Bestimmungsrecht der Eltern w i r d - je nach Alter des K i n des - ergänzt, begrenzt oder verdrängt durch das Selbstbestimmungsrecht des Kindes. Das Recht, selbst über das Bekenntnis zu entscheiden, ist einfachrechtlicher Ausdruck der aus Art. 4 Abs. 1 GG fließenden Religionsfreiheit des Kindes. M i t Wegfall der Erziehungsbedürftigkeit w i r d das Elternrecht gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG i m Wortsinne gegenstandslos und überlagert nicht mehr das Kindesgrundrecht aus Art. 4 G G . 1 3 5 Das R K E G trägt diesem Prozeß des Herauswachsens des Kindes aus der Erziehungs- und Fremdbestimmungsbedürftigkeit und des Hineinwachsens i n die Einsichts- und Urteilsfähigkeit beispielhaft Rechnung, indem es nach Kindesalter gestufte Mündigkeitsregelungen prästiert: 1 3 6 von einem Äußerungsrecht über ein Veto-Recht zum umfassenden Bestimmungsrecht. M i t Vollendung des 10. Lebensjahres ist das K i n d vor einer Entscheidung des Vormundschaftsgerichts zu hören (§ 2 Abs. 3 S. 5, § 3 Abs. 2 S. 5 RKEG); hat das K i n d das 12. Lebensjahr vollendet, so darf es gegen seinen Willen nicht i n einem anderen Bekenntnis als bisher erzogen werden (§ 5 S. 2 R K E G ) ; 1 3 7 mit Vollendung des 14. Lebensjahres schließlich ist das K i n d umfassend religionsmündig (§ 5 S. 1 R K E G ) . 1 3 8 b) Die Befugnis des Minderjährigen, m i t Vollendung des 14. Lebensjahres über das eigene Bekenntnis zu bestimmen, beinhaltet nicht nur die Entscheidung über die Konfessionszugehörigkeit, sondern alle m i t der religiösen Selbstbestimmung i m Zusammenhang stehenden Entscheidungen, also etwa jene über die Teilnahme am Religionsunterricht, am Gottesdienst, über den Kirchenaustritt u s f . 1 3 9 I m Hinblick auf die 135 Dazu oben Β I I 4. 136 Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, daß das einfache Recht die Religionsmündigkeit nicht konkret-individuell bestimmt, sondern generell nach dem Kindesalter typisiert. Z u Zulässigkeit und Grenzen von Typisierungen i m Hinblick auf Mündigkeitsregelungen: Jestaedt , in: B K (Anm. 13), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnrn. 149 ff., bes. 151 f. (Nachw.). 137 Auch hier kommt es allein darauf an, i n welchem Bekenntnis das K i n d bisher tatsächlich erzogen worden ist, nicht hingegen darauf, ob diese Erziehung auch dem Gesetz entsprach (wie hier etwa Donau, in: J. von Staudingers Kommentar [Anm. 5], § 5 RKEG, Rdnr. 2). Die Veto-Position des Kindes gemäß § 5 S. 2 R K E G erstreckt sich auf die Abmeldung vom Religionsunterricht (vgl. Staatsgerichtshof für das Deutsche Reich, in: RGZ 134, Anh. S. 1 [8]). 138 Unzutreffend demgegenüber die Altersangaben bei Wenz, in: RGRK (Anm. 3), § 5 RKEG, Rdnrn. 1 und 5 (ebenso bereits die Voraufl.: Georg Scheffler, in: Das Bürgerliche Gesetzbuch (RGRK). 10./11. Aufl., IV. Bd., 2. Teil, Berlin 1964, § 5 RKEG, Anm. 1 und 4). 139 Heute ganz herrschende Meinung. Vgl. nur Staatsgerichtshof für das Deutsche Reich, in: RGZ 134, Anh. S. 1 (8); Β GHZ 21, 340 (351); OVG Rhein-

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- sogenannte p o s i t i v e w i e n e g a t i v e - R e l i g i o n s f r e i h e i t des K i n d e s ( A r t . 4 A b s . 1 G G ) i s t § 5 S. 1 R K E G d a h i n auszulegen, daß d i e B e s t i m m u n g s b e f u g n i s des r e l i g i o n s m ü n d i g e n K i n d e s a u c h dessen E n t s c h e i d u n g gegen j e d e F o r m r e l i g i ö s e n u n d w e l t a n s c h a u l i c h e n B e k e n n t n i s s e s d e c k t . 1 4 0 R e l i g i o n s m ü n d i g k e i t b e d e u t e t , daß d e r M i n d e r j ä h r i g e f ü r a l l e m i t der religiösen E r z i e h u n g zusammenhängenden Fragen volle Geschäfts- u n d P r o z e ß f ä h i g k e i t e r l a n g t . 1 4 1 c) I n A b w e i c h u n g v o n § 5 S. 1 R K E G h a b e n d i e v o r g r u n d g e s e t z l i c h i n K r a f t g e t r e t e n e n L a n d e s v e r f a s s u n g e n v o n B a y e r n ( A r t . 137 A b s . 1) u n d des S a a r l a n d e s ( A r t . 29 A b s . 2) d i e B e s t i m m u n g s b e f u g n i s des S c h ü l e r s über die Teilnahme a m Religionsunterricht - i n Bayern zusätzlich die T e i l n a h m e a n k i r c h l i c h e n H a n d l u n g e n u n d F e i e r l i c h k e i t e n - v o n der V o l l e n d u n g des 18. L e b e n s j a h r e s a b h ä n g i g g e m a c h t . 1 4 2 D i e Z u o r d n u n g land-Pfalz, in: FamRZ 1981, S. 82; Ernst Friesenhahn, Religionsunterricht und Verfassung, in: EssGespr. 5 (1971), S. 67 (85 f.); Christoph Link, Religionsunterricht, in: HdbStKirchR 1 II, 1975, S. 503 (526 f.); Christof Münch, Religionsmündigkeit i n Bayern, in: BayVBl. 1989, S. 745 (746); Wenz, in: RGRK (Anm. 3), § 5 RKEG, Rdnr. 5; Hinz, in: Rebmann/ Säcker, Münchener Kommentar (Anm. 27), § 5 RKEG, Rdnrn. 2, 3; Gernhuber/ Coester-Waltjen, Lehrbuch (Anm. 80), S. 1004 f. Α. Α.: Dölle, Familienrecht (Anm. 61), S. 197; Paul Feuchte, Wer entscheidet über die Teilnahme des Kindes am Religionsunterricht?, in: DÖV 1965, S. 661 (665 f.); Hofmann, Die religiöse Kindererziehung (Anm. 9), S. 66 f.; ders., Religiöse K i n dererziehung (Anm. 19), Sp. 2961 f. 140 Ebenso: Strätz, in: Soergel/Siebert, BGB (Anm. 82), § 1631, Rdnr. 6; Hinz, in: Rebmann/ Säcker, Münchener Kommentar (Anm. 27), § 5 RKEG, Rdnr. 2; Gernhuber/ Coester-Waltjen, Lehrbuch (Anm. 80), S. 1004 Fn. 3. Abweichend: Hofmann, Die religiöse Kindererziehung (Anm. 9), S. 65; Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 5 RKEG, Rdnrn. 7 und 9, sowie § 7 RKEG, Rdnr. 2. 141 Wie hier: Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 5 RKEG, Rdnr. 9; Hinz, in: Rebmann/ Säcker, Münchener Kommentar (Anm. 27), § 5 RKEG, Rdnr. 2. 142 Bis ins Jahr 1991 gehörte auch die Bestimmung des Art. 35 Abs. 1 Rheinl.Pf alz Verf. hierher („Die Teilnahme am Religionsunterricht kann durch die W i l lenserklärung der Eltern oder der Jugendlichen, sofern sie das 18. Lebensjahr vollendet haben, abgelehnt werden."). Nach der Änderung von Art. 35 Abs. 1 Rheinl.-PfalzVerf. durch Art. 1 Nr. 18 des Dreißigsten Landesgesetzes zur Änderung der Verfassung für Rheinland-Pfalz (Gesetz zur Bereinigung der Landesverfassung) vom 15. März 1991 (GVB1. S. 73), i n Kraft getreten am 1. A p r i l 1991, t r i t t i n Rheinland-Pfalz die Religionsmündigkeit nicht mehr erst m i t Volljährigkeit ein. Sie richtet sich „nach Maßgabe des Gesetzes" (Art. 35 Abs. 1 Rheinl.PfalzVerf. n. F.), damit nach dem regulären annus discretionis gemäß § 5 S. 1 R K E G (Vollendung des 14. Lebensjahres). - Die vorstehenden Erwägungen beruhen auf der Prämisse, daß der rheinland-pfälzische Landesverfassunggeber befugt war, die Bestimung des Art. 35 Abs. 1 alter, vorgrundgesetzlicher Fassung (vom 18. 5. 1947) zu ändern. Dies dürfte auch der Rechtsauffassung des verfassungsändernden Landesgesetzgebers entsprochen haben. Zwar enthält der aus der Mitte des Landtages eingebrachte Entwurf eines Landesgesetzes zur Bereinigung der Landesverfassung vom 21. 1. 1991 (LT-Drucks.

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dieser Vorschriften zu § 5 S. 1 R K E G ist nach wie vor Gegenstand einer lebhaften wissenschaftlichen Auseinandersetzung. Während den landesverfassungsrechtlichen Bestimmungen einerseits die Geltung abgesprochen w i r d , 1 4 3 werden sie andererseits als fortgeltendes partielles, § 5 R K E G außer Kraft setzendes Bundesrecht betrachtet. 1 4 4 11/5015) keine Begründung. Er nimmt jedoch unter anderem Bezug auf die Vorschläge, die i m Schlußbericht der vom Minister der Justiz eingesetzten „ K o m mission zur Bereinigung der Verfassung für Rheinland-Pfalz" enthalten sind. Dort heißt es, daß die Kommission i n Übereinstimmung mit der Landesregierung der Auffassung sei, „daß die Altersgrenze des Gesetzes über die religiöse Kindererziehung gilt (vgl. LT-Drucks. 10/550 vom 9. 3. 1984)" (Schlußbericht der Kommission zur Bereinigung der Verfassung für Rheinland-Pfalz vom 21. 6. 1988, S. 55). War aber Art. 35 Abs. 1 Rheinl.-PfalzVerf. a. F. obsolet, so konnte der Landesverfassunggeber die Vorschrift durch ein Bereinigungsgesetz aus dem Text der Landesverfassung entfernen. Sowohl an der Prämisse als auch an den sich daran knüpfenden Folgeerwägungen sind indes Zweifel anzumelden: Wenn nämlich, wie nachfolgend i m Text für die entsprechenden bayerischen und saarländischen Verfassungsbestimmungen dargelegt, die Vorschrift des Art. 35 Abs. 1 Rheinl.-PfalzVerf. a. F. wegen Art. 125 Nr. 2 GG als partielles Bundesrecht fortgegolten hat, dann dürfte die ursprüngliche Landesverfassungsnorm nicht nur ihren Rechtssatzcharakter als Landes(verfassungs)norm mit dem Rechtssatzcharakter als Norm einfachen Bundesrechts eingetauscht haben, sondern zugleich der Dispositionsbefugnis des Landesverfassunggebers entwachsen sein. Der Versuch, i m Hinblick auf Art. 35 Abs. 1 Rheinl.-Pf alz Ver f. Geltungsrang (als Bundesrecht) und Normänderungsbefugnis voneinander abzukoppeln, dürfte kaum m i t der normativen Intention von Art. 125 Nr. 2 GG, für die Zukunft weitere Rechtszersplitterung zu vermeiden, vereinbar sein. Schließlich ist für die A n t wort auf die Frage, ob der Landesverfassunggeber zur Änderung einer bundesrechtlichen Vorschrift befugt ist, ohne Belang, welchen Inhalt die Änderungsnorm aufweist. Wird wegen der vorstehenden Zweifel am Fortbestand von Art. 35 Abs. 1 Rheinl.-PfalzVerf. a. F. festgehalten, so sind die Erwägungen zu Art. 137 Abs. 1 BayVerf. und Art. 29 Abs. 2 SaarVerf. auf die rheinland-pfälzische Sonderbestimmung entsprechend anzuwenden. 143 Vgl. stellvertretend: Reinhard Schmoeckel , Der Religionsunterricht. Berlin-Spandau, Neuwied 1964, S. 108 f.; Reinhart von Drygalski, Die E i n w i r k u n gen der Kirchen auf den Religionsunterricht an öffentlichen Schulen. Göttingen 1967, S. 82f.; Friesenhahn , Religionsunterricht (Anm. 139), S. 86, U l f . ; Erwin Stein , Elterliches Erziehungsrecht und Religionsfreiheit, in: HdbStKirchR 1 II, 1975, S. 455 (474 f.); Link, Religionsunterricht (Anm. 139), S. 525 ff., bes. 527 f.; Dieter C. Umbach, Grundrechts- und Religionsmündigkeit i m Spannungsfeld zwischen Kindes- und Elternrecht, in: FS für W i l l i Geiger. Tübingen 1989, S. 359 (368 ff.); Jochen Fuchs, Religionsmündigkeit und Teilnahme am Religionsunterricht, in: Zentralblatt für Jugendrecht 1989, S. 224 ff.; Renck, Religionsmündigkeit (Anm. 74); Alexander Blankenagel, Religionsmündigkeit i n Bayern, in: BayVBl. 1989, S. 298 ff. 144 Vgl. Jakob Kratzer, A r t i k e l 142 des Grundgesetzes und die Grundrechte i n der Bayerischen Verfassung, in: FS für Wilhelm Laforet. München 1952, S. 107 (126); Peters, Elternrecht (Anm. 2), S. 426 Fn. 202; Konrad Hesse, Die Entwicklung des Staatskirchenrechts seit 1945, in: JöR N.F. 10 (1961), S. 1 (65); Siegfried Grundmann, Staat und Kirche i n Bayern, in: BayVBl. 1962, S. 33 (38); Listi, Grundrecht (Anm. 97), S. 323 Fn. 92; HdbBayStKirchR, S. 103; Isensee, Elternrecht (Anm. 14), Sp. 228; von Campenhausen, Religionsfreiheit (Anm. 53), Rdnr.

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I m Ausgangspunkt ist heute unstreitig, daß das R K E G gemäß Art. 125 Nr. 1 GG als Bundesrecht f o r t g i l t ; 1 4 5 auch die Verfassungskonformität der von § 5 S. 1 R K E G aufgerichteten Altersgrenze von 14 Jahren für die Religionsmündigkeit (annus discretionis, Diskretionsalter, U n terscheidungsalter) darf als gesichert gelten. 1 4 6 § 5 R K E G kann durch die landesverfassungsrechtlichen Normen der Art. 137 Abs. 1 BayVerf. und Art. 29 Abs. 2 SaarVerf. nur verdrängt worden sein, wenn diese gemäß Art. 125 Nr. 2 GG als (partielles) Bundesrecht fortgelten. 1 4 7 Dies w i r d unter Hinweis darauf bestritten, daß § 5 S. 1 R K E G durch die genannten Vorschriften nicht abgeändert, da nicht i n seinem Normtext beeinflußt worden s e i . 1 4 8 Bei sinn- und zweckentsprechender Auslegung von Art. 125 Nr. 2 GG reicht für das Tatbestandsmerkmal des „Abänderns" jedoch bereits „jede Verfügung des Landesgesetzgebers über früheres Reichsrecht" 1 4 9 , wobei weder eine Änderungsvorschrift i m gesetzgebungstechnisch-formalen Sinne vorzuliegen braucht noch eine sonstige Beeinflussung des Gesetzestextes. Ausreichend ist i m H i n blick auf das Normziel des Art. 125 Nr. 2 GG, „ f ü r die Zukunft weitere Rechtszersplitterung zu v e r h i n d e r n " , 1 5 0 daß der Landesgesetzgeber i n der Zeit zwischen dem 8. M a i 1945 und dem 7. September 1949 eine Regelung getroffen hat, die den reichsrechtlichen Rechtsbestand derart 77 Fn. 252; ders., Religionsmündigkeit i n Bayern, in: BayVBl. 1989, S. 300; Ch. Münch, Religionsmündigkeit (Anm. 139), S. 745, 747; Theodor Meder, Die Verfassung des Freistaates Bayern. 4. Aufl., Stuttgart, München, Hannover, Berlin 1992, Art. 137, Rdnr. 2, je m. Nachw. 145 Dazu oben Β V 2 a. 146 Die angeführten Bedenken aus den Gesichtspunkten der Entwicklungspsychologie und der vom Gesetzgeber zu fordernden „Prinzipientreue" sind nicht geeignet, verfassungsrechtliche Einwände zu begründen. Vgl. jedoch Peters, Elternrecht (Anm. 2), S. 394 Fn. 85; Hofmann, Die religiöse Kindererziehung (Anm. 9), S. 64f.; ders., Religiöse Kindererziehung (Anm. 19), Sp. 2961; Thomas Würtenberger, Religionsmündigkeit, in: Rechtsstaat - Kirche - Sinnverantwortung. FS für Klaus Obermayer. München 1986, S. 113 (117 ff.); wie hier etwa: BGHZ 21, 340 (352 f.); OVG Rheinland-Pfalz, in: FamRZ 1981, S. 82.(83); Friesenhahn, Religionsunterricht (Anm. 139), S. 111; Roman Herzog, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 2), Art. 4 (Zweitbearbeitung 1988), Rdnr. 43; von Campenhausen, Religionsfreiheit (Anm. 53), Rdnr. 77. 147 Andernfalls wäre die Kollision nach der Regel des Art. 31 GG - also dem Außerkrafttreten der landesverfassungsrechtlichen Normen mit Inkrafttreten des Grundgesetzes - zu lösen. 148 vgl. Friesenhahn, Religionsunterricht (Anm. 139), S. 86, 112; Link, Religionsunterricht (Anm. 139), S. 527 f.; Umbach, Grundrechts- und Religionsmündigkeit (Anm. 143), S. 371. 149 So BVerfGE 7, 18 (27); ähnlich BVerfGE 9, 153 (158). Vgl. auch Andreas Hamann / Helmut Lenz, Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949. 3. Aufl., Neuwied, Berlin 1970, Art. 125, Erl. 7 (S. 709). 150 Zitat: BVerfGE 7, 18 (26). Ähnlich Hermann von Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz. 1. Aufl., Berlin, Frankfurt a.M. 1953, Art. 125, Anm. 2 (S. 629).

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verändert hat, daß sie i h n i n toto ersetzt, i n Einzelfragen geändert oder auch i n Anwendung der lex-posterior-Regel (ganz oder teilweise) derogiert h a t . 1 5 1 I m letzteren Sinne ist § 5 S. 1 R K E G durch die Vorschriften der Art. 137 Abs. 1 BayVerf. sowie Art. 29 Abs. 2 SaarVerf. (partiell) „abgeändert" w o r d e n , 1 5 2 so daß von deren Fortgeltung als partielles Bundesrecht auszugehen ist. Art. 123 Abs. 1 GG, der bestimmt, daß nur dem Grundgesetz nicht widersprechendes Recht aus der Zeit vor dem Zusammentritt des ersten Deutschen Bundestages (7. September 1949) fortgilt, steht der Fortgeltung nicht entgegen. Zwar dürften sich die Landesverfassunggeber m i t der Festsetzung des annus discretionis auf die Vollendung des 18. Lebensjahres an der Grenze ihres verfassungsrechtlich durch Art. 4 und Art. 7 Abs. 2 (sowie Art. 6 Abs. 2) GG eingeräumten Einschätzungs- und Wertungsspielraumes bewegt haben; daß sie i h n verlassen hätten, läßt sich jedoch nicht feststellen. 1 5 3 Dem gewichtigen Einwand, daß der Gesetzgeber Religionsmündigkeit nicht territorial unterschiedlich und überdies differenziert nach Aspekten der Religionsfreiheit bestimmen dürfe, ist entgegenzuhalten, daß die territoriale wie sachbereichsbezogene Uneinheitlichkeit des Diskretionsalters eine Folge föderaler Diversifikation gesetzgeberischer Befugnisse i m allgemeinen und der Bestimmung des Art. 125 Nr. 2 GG i m besonderen ist. 151 I n diesem Sinne dürfte auch das Bundesverfassungsgericht zu verstehen sein, wenn es von einer „Abänderung" von § 4 U S t G durch § 3 Abs. 2 des Gesetzes Nr. 527 des Landes Württemberg-Baden über die Sportwette vom 18. August 1948 ausgeht, „auch wenn davon i m Gesetzestext ausdrücklich nichts steht"; denn die von der gesetzlichen Regelung intendierte Rechtslage habe sie nur durch die Abänderung des Umsatzsteuergesetzes erreichen können (BVerfGE 9, 153 [159]). Unzutreffend daher Theodor Maunz, in: ders./Dürig, (Anm. 2), Art. 125 (Erstbearbeitung 1964), Rdnr. 8 (unter 4 c aa). !52 Die Landesverfassunggeber waren sich bewußt, daß sie m i t ihren Bestimmungen § 5 S. 1 R K E G änderten. Vgl. für Bayern: Ch. Münch , Religionsmündigkeit (Anm. 139), S. 747 m. Fn. 36; für das Saarland: Rudolf Schranil, Verfassung des Saarlandes m i t Kommentar. Saarbrücken 1952, Anm. zu Art. 29. Für Rheinland-Pfalz (siehe oben Anm. 142): Adolf Süsterhenn / Hans Schäfer , Kommentar der Verfassung für Rheinland-Pfalz. Koblenz 1950, Art. 35, Anm. 2 (S. 172). 153 Abweichend, jedoch ohne (stichhaltige) Begründung: Link , Religionsunterricht (Anm. 139), S. 527 f.; ders., Anmerkung, in: JZ 1985, S. 38; Strätz, in: Soergel/Siebert, BGB (Anm. 82), § 1631, Rdnr. 6; Blankenagel, Religionsmündigkeit (Anm. 143), S. 299; Michalski, in: Westermann, Handkommentar (Anm. 73), § 1631, Rdnr. 18; Gernhuber / Coester-Waltjen, Lehrbuch (Anm. 80), S. 1004 f. Wie hier (aus neuerer Zeit): Hans-Ullrich Gallwas, Religionsmündigkeit i n Bayern, in: BayVBl. 1989, S. 363 (364); Ch. Münch, Religionsmündigkeit (Anm. 139), S. 745 ff. - Für eine zutreffende Einschätzung des gesetzgeberischen Konkretisierungsspielraumes mag es hilfreich sein, die Überlegungen zur Festlegung des annus discretionis vor Schaffung des R K E G sich zu vergegenwärtigen (dazu: RTDrucks. Nr. 372 von 1900/1901 [Anm. 60], S. 49-52; Marx, Reichsgesetz [Anm. 59], S. 23; Kayser, Religiöse Erziehung [Anm. 1], S. 6, m. Nachw.).

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M i t H e c h t w i r d s c h l i e ß l i c h d e r R e c h t s m e i n u n g entgegengetreten, A r t . 137 A b s . 1 BayVerf. s o w i e A r t . 29 A b s . 2 SaarVerf. seien w e g e n § 3 A b s . 1 S. 2 J W G a m 11. A u g u s t 1 9 6 1 1 5 4 o d e r i m Z u g e d e r R e c h t s b e r e i n i g u n g z u m 31. D e z e m b e r 1 9 6 8 1 5 5 a u f g e h o b e n w o r d e n . I m E r g e b n i s i s t d a h e r f e s t z u h a l t e n : Soweit d i e L a n d e s v e r f a s s u n g e n des Freistaates B a y e r n u n d des S a a r l a n d e s d i e E n t s c h e i d u n g ü b e r d i e T e i l n a h m e a m R e l i g i o n s unterricht - i n Bayern zusätzlich die Entscheidung über die Teilnahme a n k i r c h l i c h e n H a n d l u n g e n u n d F e i e r l i c h k e i t e n - d e m S c h ü l e r erst m i t d e r V o l l e n d u n g des 18. L e b e n s j a h r e s z u w e i s e n , v e r d r ä n g e n d i e V o r s c h r i f t e n d i e Festsetzung d e r R e l i g i o n s m ü n d i g k e i t gemäß § 5 S. 1 R K E G . F ü r alle übrigen, t a t b e s t a n d l i c h n i c h t erfaßten Äußerungen religiöser S e l b s t b e s t i m m u n g s o w i e g e n e r e l l i n a l l e n a n d e r e n B u n d e s l ä n d e r n g i l t das D i s k r e t i o n s a l t e r v o n 14 J a h r e n . 1 5 6 Diese G e s p a l t e n h e i t d e r R e l i g i o n s m ü n d i g k e i t i s t z w e i f e l s o h n e u n b e f r i e d i g e n d , aber de lege l a t a m a n g e l s Verfassungsverstoß h i n z u n e h m e n . d) Staatliches u n d kirchliches Recht können i n der Frage des annus discretionis voneinander abweichende Altersregelungen enthalten. So ist insbesondere nach den Bestimmungen des katholischen Tauf rechts ein Minderjähriger, der das 7. Lebensjahr vollendet hat, kein infans (vgl. c. 97 § 2 CI.C) mehr, sondern wie ein adultus zu behandeln (c. 852 § 1 CIC) - m i t der Folge, daß die Spendung der Taufe u n d damit die Aufnahme i n die Kirche nicht mehr vom Willen der E l tern abhängt, sondern ausschließlich von jenem des Taufbewerbers. U m eine staatliche Anerkennung der Kirchenmitgliedschaft zu erlangen, hat die Kirche einerseits darauf zu achten, daß - gemäß § 5 S. 1 R K E G - bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres die Zustimmung der E l t e r n vorliegt, daß andererseits jedoch wegen der entgegenstehenden kirchenrechtlichen Vorschriften ein K i n d nach vollendetem 7. Lebensjahr nicht ohne oder gar gegen seinen Willen getauft wird.157

154 BGBl. I S. 1205. - I n diesem Sinne jedoch Blankenagel, Religionsmündigkeit (Anm. 143), S. 298 f. Dagegen zutreffend Gallwas, Religionsmündigkeit (Anm. 153); Ch. Münch, Religionsmündigkeit (Anm. 139), S. 747 f. 155 So aber Renck, Religionsmündigkeit (Anm. 74). Detaillierte Widerlegung bei von Campenhausen, Religionsmündigkeit (Anm. 144), S. 300. 156 Eine derart gespaltene Praxis w i r d seit Jahren i n Bayern geübt: für die Entscheidung über die Teilnahme am Religionsunterricht sowie an kirchlichen Handlungen und Feierlichkeiten ist die 18-Jahres-Grenze des Art. 137 Abs. 1 BayVerf. maßgebend, für die Bekenntniswahl und die Entscheidung über den Kirchenaustritt demgegenüber die 14-Jahres-Grenze des § 5 S. 1 RKEG. Dazu m. Nachw.: Michael Benz, Religionsmündigkeit und elterliches Erziehungsrecht, in: ArchKathKR 157 (1988), S. 108 (117 ff.). 157 Dazu Benz, Religionsmündigkeit (Anm. 156), S. 120 f. Allgemein zu den Fragen von kirchlichem Mitgliedschaftsrecht und staatlicher Anerkennung: Axel Frhr. von Campenhausen, Staatskirchenrecht. 2. Aufl., München 1983, S. 142 ff.; ders., Die staatskirchenrechtliche Bedeutung des kirchlichen Mitgliedschaftsrechts, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 755 ff., m. w. N.

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e) M i t Erreichen der Religionsmündigkeit des Kindes enden die auf Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG beruhenden Pflege- und Erziehungsbefugnisse der Eltern nicht vollständig. Neben dem allgemeinen Sorgerecht bleibt auch ein Recht der Eltern auf Unterstützung und Beistandsleistung i m religiös-weltanschaulichen Bereich bestehen. 1 5 8 Ausdruck dieses fortwährenden Einflusses i n Glaubensfragen ist, daß die Eltern, sofern sie i m Einklang m i t dem Willen des Kindes handeln, über eine gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagbare Rechtsstellung verfügen. 1 5 9 Hat das K i n d demgegenüber i n Ausübung seines religiösen Selbsbestimmungsrechts ein für die Eltern fremdes Bekenntnis gewählt, endet grundsätzlich die religiöse Erziehung durch die Eltern. Soweit durch die Bekenntniswahl des Minderjährigen nicht dessen Wohl i m übrigen beeinträchtigt w i r d , sind die Eltern nicht befugt, dessen Entscheidung durch Aufenthalts-, Umgangs- oder Mitgliedschaftsverbote zu „korrigieren". Ungeachtet der für die religiöse Erziehung spezifischen Berechtigungen der Eltern dürfen diese, gestützt auf Art. 6 Abs. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG, Abwehrmaßnahmen gegen von außen kommende Einflüsse ergreifen, die geeignet sind, das übrige und i m übrigen fortbestehende ElternKind-Verhältnis zu gefährden oder zu zerstören. 1 6 0

C. Sekundäres religiöses E r z i e h u n g s r e c h t d e r Religionsgesellschaften u n d Weltanschauungsgemeinschaften Kirchen, sonstige Religionsgesellschaften und Weltanschauungsgemeinschaften sind dem Staat gegenüber i n ihrer religiös oder weltanschaulich motivierten Erziehungstätigkeit verfassungsrechtlich insonderheit durch Art. 4 Abs. 1 und 2, Art. 7 Abs. 2 sowie Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 WRV geschützt. 1 6 1 Einige Landesverfassungen nennen die Religionsgemeinschaften ausdrücklich als Erziehungsträger neben Elise Statt vieler B G H Z 21, 340 (351); BVerwGE 15, 134 (138); 68, 16 (19); von Campenhausen, Religionsfreiheit (Anm. 53), Rdnr. 77; Umbach, Grundrechtsund Religionsmündigkeit (Anm. 143), S. 372 ff., m. w. N. 159 v g l . BayObLG, in: FamRZ 1961, S. 381 f.; BVerwGE 68, 16 (18 f.); OVG L ü neburg, in: N V w Z 1992, S. 79 (80); Listi, Grundrecht (Anm. 97), S. 320f.; Link , Anmerkung (Anm. 153), S. 38. 160 Vgl. dazu auch die Andeutungen bei Donau, in: J. von Staudingers Kommentar (Anm. 5), § 5 RKEG, Rdnr. 12. 161 Weitere Einzelheiten dazu i n diesem Band i n den Beiträgen „§ 53 Kirchen und staatliches Schulsystem" von Helmut Lecheler, „§ 54 Religionsunterricht" von Christoph Link und „§ 55 Kirchen als Schulträger" von Wolfgang Loschelder.

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tern und S t a a t . 1 6 2 Damit läßt sich zwar die Unabgeleitetheit und Eigenständigkeit des kirchlichen Erziehungsauftrages begründen. I m Verhältnis zum elterlichen Erziehungsrecht gilt jedoch gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG der Vorrang der E l t e r n . 1 6 3 Das Elternrecht gebietet dem Staat, durch seine und i m Rahmen seiner Rechtsordnung sicherzustellen, daß die Kirchen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsgemeinschaften nicht gegen den Willen der Eltern oder auch nur an diesen vorbei auf Pflege und Erziehung der Kinder einwirken dürfen. Ungeachtet anderslautender kirchenrechtlicher Regelungen 1 6 4 sind die K i r chen i m H i n b l i c k auf die religiöse Kindererziehung bis zur Religionsmündigkeit des Kindes nach staatlichem Recht (§ 5 S. 1 RKEG) auf die Zustimmung der Eltern angewiesen. 1 6 5 Wenn auch Inhalt und Umfang kirchlicher Erziehungstätigkeit nicht der elterlichen Disposition unterliegt, sondern von der Kirche nach deren Selbstverständnis festgelegt wird, so können doch die Eltern ihren Einfluß dadurch geltend machen, daß sie bestimmen, m i t wem und i n welcher Weise das K i n d Umgang pflegt. 166

D . D i e R o l l e des Staates i n d e r religiösen K i n d e r e r z i e h u n g I. Überblick Der Staat w i r k t i n unterschiedlichster Gestalt und i n unterschiedlichen Rollen auf die religiöse Erziehung eines Kindes e i n : 1 6 7 - als grundrechtausformender Regelsetzer (Ordnungs- und Ausgestaltungsauftrag); - als „Schiedsrichter zwischen den streitenden E l t e r n " 1 6 8 (Schlichtermandat); - als Wächter (Wächteramt); 162 Vgl. Art. 12 Abs. 2 Bad.-Württ. Verf.; Art. 127 BayVerf.; Art. 6 Abs. 3 NWVerf.; Art. 26 Rheinl.-PfalzVerf.; Art. 26 Abs. 2 SaarVerf. 163 Grundlegend: Peters, Elternrecht (Anm. 2), S. 380 f.; Böckenförde, Elternrecht (Anm. 13), S. 75 f. 164 C. 794 § 1 CIC verleiht der (katholischen) Kirche ein orignäres Erziehungsmandat. ι 6 5 Treffend Isensee, Elternrecht (Anm. 14), Sp. 227: „Der verfassungsrechtliche Weg der Kirche zur religiösen Erziehung führt notwendig über die Eltern." Ähnlich Hof mann, Die religiöse Kindererziehung (Anm. 9), S. 61. 166 Ebenso etwa Hofmann, Religiöse Kindererziehung (Anm. 19), Sp. 2959. 167 Dazu bereits oben Β I I 5 m. Nachw. 168 BVerfGE 31, 194 (210).

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- als nachrangiger Miterzieher (allgemeines, sekundäres Erziehungsmandat); - als grundsätzlich ebenbürtiger Miterzieher i m Bereich der Schule (schulisches Erziehungsmandat).

Π. Religiöse Kindererziehung und staatliche Schule Besondere Probleme, die hier freilich nur skizziert werden können, w i r f t die religiöse Kindererziehung i m Zusammenhang m i t der staatlichen Schule a u f . 1 6 9 Das schulische Erziehungsmandat des Staates gemäß Art. 7 Abs. 1 GG umschließt zwar nicht die religiöse und weltanschauliche Erziehung der K i n d e r . 1 7 0 Angesichts der unausweichlichen Wertfundierung jeder Erziehungstätigkeit kann auch die staatliche Schule weltanschauliche und religiöse Themen nicht zur Gänze aus i h rer Erziehungstätigkeit ausklammern. 1 7 1 Dadurch w i r d indes, aus grundrechtlicher Sicht, sowohl das elterliche Erziehungsrecht als auch die Religionsfreiheit - der Eltern wie des Kindes - auf den Plan gerufen. Die Schule hat dafür Vorsorge zu treffen, daß dem einzelnen einerseits weder Religion noch Weltanschauung aufgedrängt w i r d und daß i h m andererseits Raum für die aktive Betätigung seiner Glaubensüberzeugung gewährt und gesichert wird. Nach der A r t staatlicher Einwirkung lassen sich drei Konfliktkonstellationen unterscheiden, für die das Bundesverfassungsgericht je unterschiedliche Lösungswege beschritten hat:

1. Konstellation „Befreiung vom Sportunterricht"

Der Staat trifft eine schulische Regelung, die ihrer Regelungsintention und ihrem Regelungsgegenstand nach an sich religionsneutral ist. Eltern oder Kinder sehen sich aufgrund unbedingt verpflichtender Glaubensvorschriften daran gehindert, der schulischen Verpflichtung nachzukommen. Der K o n f l i k t - einerseits Art. 7 Abs. 1, andererseits 169 Dazu i n diesem Band Lecheler, § 53 (Anm. 161). " o Statt vieler: BVerfGE 41, 65 (84); BayVerfGH, in: NJW 1988, S. 3141 (3142); i m Ergebnis zust. Hans-Martin Pawlowski, Ehrfurcht vor Gott als schulisches Bildungsziel i n Bayern, in: NJW 1989, S. 2240 ff. - Eine Ausnahme hat insoweit freilich zu gelten für die sog. Verfassungsessenz mitsamt ihren unabdingbaren rechtlich-ethischen Voraussetzungen (dazu Matthias Jestaedt, Anmerkung zu BVerwGE 79, S. 298ff., in: JZ 1989, S. 140 [142]).

171 Ähnlich Hans-Ulrich Evers, Die Befugnis des Staates zur Festlegung von Erziehungszielen i n der pluralistischen Gesellschaft. Berlin 1979, S. 75.

§ 52 Das elterliche Erziehungsrecht

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Art. 6 Abs. 2 S. 1, Art. 4 Abs. 1 GG - ist dahin zu lösen, daß lie für die konkret zu entscheidende Frage gewichtigere Verfassungsbestimmung den Ausschlag g i b t . 1 7 2

2. Konstellation „Schulgebet"

Das Tun des Staates selbst gewinnt religiös-weltanschauliche Bezüge dadurch, daß er i m Rahmen des schulischen Sonderstatusverhältnisses die Religionsausübung von Schülern organisiert und ihr Entfaltungsraum bietet. Die Zulässigkeit des Schulgebetes hat das Bundesverfassungsgericht davon abhängig gemacht, daß es als religiöser Bekenntnisakt außerhalb des allgemeinen Schulunterrichts auf der Basis völliger Freiwilligkeit stattfinde (sogenannte „Grundrechtsofferte" 1 7 3 ). Widerspricht ein Schüler (oder dessen Eltern) der Abhaltung des Schulgebetes, so ist dessen Grundrecht auf negative Bekenntnisfreiheit nicht verletzt, wenn er frei und ohne Zwang über die Teilnahme entscheiden kann und eine zumutbare Ausweichmöglichkeit besteht. 1 7 4

3. Konstellation „christliche Gemeinschaftsschule"

Der Staat überschreitet die Identifikationsschwelle, indem er seinem Tun eine bestimmte religiöse oder weltanschauliche Ausrichtung beilegt. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts ist es Aufgabe des (Landes-)Gesetzgebers, die i m schulischen Bereich angesichts der Pluralität der gesellschaftlichen Anschauungen unvermeidlichen Span172 Z u Schulpflicht und Sabbatheiligung: BVerwGE 42, 128 (129 ff.). Zur Befreiung vom koedukativen Sportunterricht: BVerwGE 94, 82 (83 ff.); BayVGH, in: N V w Z 1987, S. 706 (707 f.); HessVGH, in: N V w Z 1988, S. 951 f.; OVG Lüneburg, in: N V w Z 1992, S. 79 ff.; OVG Münster, in: N V w Z 1992, S. 77 ff. Verfehlt: KG, in: KirchE 23, 21 (22.); dagegen zutreffend A G Berlin-Tiergarten, in: KirchE 24, 113 (114 f.). Eingehend Hartmut Albers, Glaubensfreiheit und schulische Integration von Ausländerkindern, in: DVB1. 1994, S. 984ff., bes. 987-990. Vgl. außerdem Joseph Listi, Glaubens-, Bekenntnis- und Kirchenfreiheit, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 471. ι? 3 Z u Begriff und Sache: Josef Isensee, Verfassung als Erziehungsprogramm?, in: Wolf gang Brüggemann / Josef Isensee / Lothar Theodor Lemper / Dieter Löwisch, Wertbezogene Erziehung: Auf der Suche nach pädagogischer Erneuerung. Dortmund 1983, S. 22 (35). 174 Grundlegend: BVerfGE 52, 223 (235-253). Dazu einerseits Ernst-Wolfgang Böckenförde, Vorläufige Bilanz i m Streit u m das Schulgebet, in: DÖV 1974, S. 253 ff.; ders., Z u m Ende des Schulgebetsstreits, in: DÖV 1980, S. 323 ff.; ders., Schlußwort, in: DÖV 1980, S. 515; andererseits Ulrich Scheuner, Nochmals: Z u m Ende des Schulgebetsstreits, in: DÖV 1980, S. 513 ff. Vgl. ferner Listi, Glaubens-, Bekenntnis- und Kirchenfreiheit (Anm. 172), S. 441 f.

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nungen zwischen positiver und negativer Religionsfreiheit unter Berücksichtigung des Toleranzgebotes zum Ausgleich zu bringen. Die E i n führung christlicher Bezüge bei der Gestaltung der öffentlichen Pflichtschule ist danach nicht schlechthin verboten, wenn die Schulform nur ein M i n i m u m an Zwangselementen enthält, jeden Anspruch auf die Verbindlichkeit christlicher Glaubensinhalte meidet und das Erziehungsziel - außerhalb des Religionsunterrichts - nicht christlich-konfessionell fixiert, sondern das Christentum lediglich als prägenden abendländischen K u l t u r - und Bildungsfaktor miteinbezieht. 1 7 5

175 Vgl. BVerfGE 41, 29 (44-53, 60-64), 65 (77-79), 88 (106-108). Dazu i n diesem Band Lecheler, § 53 (Anm. 161). Siehe außerdem Listi , Glaubens-, Bekenntnis- und Kirchenfreiheit (Anm. 172), S. 442 f.

§53

K i r c h e n u n d staatliches Schulsystem Von Helmut Lecheler

I. Die historische Entwicklung 1. I m Mittelalter war die Kirche nahezu die alleinige Trägerin des Schulwesens. Es diente i n erster Linie der Vorbildung des Klerus und derjenigen jungen Männer, die später eine hervorragende Stellung i m staatlichen Leben einnehmen sollten. Auch die i m Spätmittelalter gegründeten städtischen Schulen blieben i n Geist und Lehrgehalt kirchlich 1 . Von einem eigentlichen staatlichen Schulrecht konnte vor dem 16. Jahrhundert kaum gesprochen werden 2 . Noch der Westfälische Friede hat die Schule als „annexum religionis" eingestuft. 2. Die Wende brachte die Reformation: Nach der Auflösung zahlreicher Kloster- und Domschulen forderte Luther die Gründung neuer Schulen und einen stärkeren Schulbesuch. Bereits i m 18. Jahrhundert wurde dann die Schulhoheit, vor allem i n Preußen, vom Staat i n A n spruch genommen: I m Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794 erscheinen alle öffentlichen Unterrichts- und Erziehungsstätten als „Veranstaltungen des Staats" (§ 1 I I 12), die von i h m durchgeführt und beaufsichtigt werden 3 . Die Preußische Verfassung von 1850 stellt i n i h rem Art. 23 alle öffentlichen und privaten Unterrichts- und Erziehungsanstalten unter die Aufsicht von Staatsbehörden. Gerhard Anschütz faßt 1912 die beanspruchten Rechte i n seinen klassischen Aus-

1 Klaus Obermayer,, Schule und Kirche, in: E v S t L 3 II, Sp. 3073-3080. Vgl. Max υ. Brauchitsch, Verwaltungsgesetze für Preußen. Bd. VI: Schulrecht. 1. H a l b b d , Berlin 1933, S. 34, m. w. N. 3 Vgl. vor allem Leonhard Froese, Deutsche Schulgesetzgebung (1763-1952), Weinheim 1953; Dieter Deuschle, Kirche und Schule nach dem Grundgesetz, Diss. Tübingen 1968; Wolfgang Keim, Schule und Religion. 2. Aufl., Hamburg 1969. 2

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führungen über den Begriff der Schulaufsicht dahin zusammen 4 : „Der Ausdruck ,Schulaufsicht' ist eine unzutreffende Bezeichnung für das dem Staate über die Schule ausschließlich zustehende administrative Bestimmungsrecht. Dieses Bestimmungsrecht ist keine einheitliche Gewalt, sondern ein Inbegriff verschiedenartiger, teils i. e. S. auf sichtlicher, teils leitender, teils unmittelbar verwaltender Funktionen." I n den folgenden Jahrzehnten entfaltete sich i n den deutschen Staaten eine rege legislatorische und administrative A k t i v i t ä t i m Schulbereich, die freilich zugleich beeinflußt wurde von dem Kampf zwischen Restauration und Liberalismus. Denn der „ K u l t u r k a m p f " , i m Kern der Konflikt zwischen staatlicher und kirchlicher Gesetzgebungszuständigkeit 5 , spielte sich weitgehend auf dem Gebiet der „gemeinsamen Angelegenheiten" des Staates und der Kirche ab, zu denen das christliche Schulwesen gehört 6 . Die endgültige „Entklerikalisierung" des Schulwesens sollte das preußische Schulaufsichtsgesetz vom 11. 3. 1872 gewährleisten, eines der Kampfgesetze i m Kulturkampf, das übrigens i n den sog. „Friedensgesetzen" von 1886 und 1887 nicht aufgehoben wurde 7 . Der Staat beanspruchte auch das Recht, darüber zu bestimmen, wer zur Erteilung des Religionsunterrichts befugt war. 3. Die Weimarer Reichsverfassung vom 11. 8. 1919 hat m i t der Formulierung des Art. 144 („Das gesamte Schulwesen steht unter der Aufsicht des Staates") die letzten Reste kirchlicher Aufsicht, die i n manchen Gegenden noch zu finden waren, endgültig beseitigt. A n der „Epochenschwelle des deutschen Staatskirchenrechts" 8 wurde damit für das Schulrecht die Konsequenz der tiefen Zäsur gezogen, m i t der die Weimarer Verfassung die Epoche des christlichen Staats beendete, der „sich nach Staatsziel und Staatsstruktur durch den Dienst am konfessionellen Christentum und durch die Verbundenheit m i t den christli4 Die Verfassungs-Urkunde für den Preußischen Staat vom 31. Januar 1850. E i n Kommentar für Wissenschaft und Praxis. Bd. 1, Berlin 1912, S. 417. 5 A.A. allerdings Martin Heckel, Kulturkampfaspekte. Der Kulturkampf als Lehrstück modernen Staatskirchenrechts, in: Staat, Kirche, Wissenschaft i n einer pluralistischen Gesellschaft. FS zum 65. Geburtstag von Paul Mikat. Berlin 1989, S. 547. e Vgl. grundsätzlich Heckel , ebd., S. 545 ff. 7 Vgl. näher Otto Kimminich , Deutsche Verfassungsgeschichte. F r a n k f u r t / M . 1970, S. 443 ff.; Ernst Rudolf Hub er, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789. 2 Aufl., Bd. 4. Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1982, S. 823 ff. 8 Martin Heckel, „ I n Verantwortung vor Gott und den Menschen . . . " - Staatskirchenrecht und Kulturverfassung des Grundgesetzes 1949-1989, in: 40 Jahre Bundesrepublik Deutschland - 40 Jahre Rechtsentwicklung. Hrsg. v. K n u t Wolfgang Nörr (= Tübinger Rechts wissenschaftliche Abhandlungen, Bd. 69). Tübingen 1990, S. 8.

§53 Kirchen und staatliches Schulsystem

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chen Großkirchen bestimmt hatte" 9 . Unter der „Aufsicht des Staates" verstand man ein volles Leitungsrecht, also die volle Gesetzgebungsund Verwaltungshoheit des Staates über die Schule 1 0 . Art. 143 bestimmte, daß für die Bildung der Jugend durch öffentliche Anstalten zu sorgen ist und daß die Lehrer an öffentlichen Schulen die Rechte und Pflichten der Staatsbeamten haben 1 1 . Art. 145 gestaltete die „allgemeine Schulpflicht" i m Sinne einer Schulöeswc/ispflicht aus; darin lag die wesentliche Neuerung, denn die i n den meisten Ländern schon viel früher bestehende „allgemeine Schulpflicht" konnte auch anders als durch den Besuch der öffentlichen Volksschule erfüllt werden - etwa durch den Besuch von Vorschulen höherer Lehranstalten oder durch privaten Einzelunterricht. Z u m Ausgleich wurde den Erziehungsberechtigten i n Art. 146 Abs. 2 ein Antragsrecht zugebilligt auf Einrichtung von Volksschulen ihres Bekenntnisses oder ihrer Weltanschauung, soweit hierdurch ein „geordneter Schulbetrieb" nicht beeinträchtigt wurde. Das Verhältnis zwischen der „ f ü r alle gemeinsamen Grundschule" (Art. 146 Abs. 1) und der Bekenntnisschule war bis zum Abschluß der Verfassunggebung heftig umkämpft. I m sog. „ersten Weimarer Schulkompromiß" zwischen Zentrum und Sozialdemokratie hatten i n jeder Gemeinde die Erziehungsberechtigten darüber zu bestimmen, ob eine Simultanschule, eine Bekenntnisschule oder eine bekenntnisfreie weltliche Schule eingerichtet werden solle. Erneute Verhandlungen, zugleich unter Zuziehung der Demokraten, führten dann zum zweiten Schulkompromiß mit der i n die Verfassung aufgenommenen Lösung 1 2 . Art. 146 Abs. 2 S. 3 behielt die näheren Bestimmungen der Landesgesetzgebung „nach den Grundsätzen eines Reichsgesetzes" vor, das allerdings niemals erlassen wurde. 4. Nach der Logik des nationalsozialistischen Staates wurde die K i r che i n der Zeit von 1933 bis 1945 praktisch aus dem gesamten Schulbereich verdrängt. 9 Heckel, ebd. 10 Vgl. vor allem Walter Landé, Die Schule i n der Reichsverfassung. Berlin 1929, S. 62 f.; Friedrich Giese, Religionsunterricht als Pflichtfach der deutschen Berufsschulen. Berlin 1933, S. 45; Axel Frhr. υ. Campenhausen, Erziehungsauftrag und staatliche Schulträgerschaft. Göttingen 1967, S. 20 f. 11 Abs. 1 S. 1 findet sich bereits i n der Reichsverfassung von 1849 (§ 155 Abs. 1) und i n der Preußischen Verfassung von 1850 (Art. 21 Abs. 1). 12 Vgl. dazu näher Gerhard Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919. Kommentar. 13. Aufl., Berlin 1931, Fn. 1 der Kommentierung zu Art. 146; Willibalt Apelt, Geschichte der Weimarer Verfassung. München 1946, S. 331 ff. 2

b.

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5. Nach 1945 nahm die Entwicklung des Verhältnisses von Schule und Kirche i m Osten und Westen Deutschlands einen unterschiedlichen Verlauf. Auf die Entwicklung i n der DDR braucht heute nicht mehr näher eingegangen zu werden 1 3 .

Π . Das staatliche Schulsystem Die Schulerziehung liegt auch unter der Herrschaft des Grundgesetzes i m Schwerpunkt beim Staat. E i n uneingeschränktes Monopol kommt i h m allerdings auch für die Volksschule nicht zu. Das belegen die Absätze 4 und 5 des Art. 7, i n denen das Recht zur Gründung privater Schulen ausdrücklich gewährleistet worden ist. Das Schulwesen fällt nach der Verteilung der Zuständigkeiten i m Grundgesetz grundsätzlich i n die Gesetzgebungs- und Verwaltungszuständigkeit der Länder. Das Grundgesetz selbst gibt ihnen aber Grundentscheidungen vor. 1. I n Art. 7 GG sind nach längerem Streit i n der Sache die schulrechtlichen Regelungen der Weimarer Reichsverfassung weitgehend übernommen worden; die Schulaufsicht blieb beim Staat (Abs. 1). Getreu der Tradition dieses Begriffs bestimmt die Rechtsprechung die staatliche Schulaufsicht als den „Inbegriff der staatlichen Herrschaftsrechte über die Schule, nämlich die Gesamtheit der staatlichen Befugnisse zur Organisation, Planung, Leitung und Beaufsichtigung des Schulwesens" 1 4 . „Das Schrifttum äußert sich i m gleichen Sinn mit einer Einhelligkeit, welche es rechtfertigt, von einer heute absolut herrschenden Lehre zu sprechen." 1 5 Inhaltlich umfaßt die staatliche Schulaufsicht also eine Fülle sehr unterschiedlicher Staatstätigkeiten auf dem Gebiet des Schulwesens, beginnend mit der Schulträgerschaft und der Schulorganisation über die Gestaltung der „inneren Schulangelegenheiten" bis h i n zum Dienstrecht der Lehrer, zur technischen und personellen Verwaltung sowie zur Aufsicht (im engeren Sinne) über nichtstaatliche Schulträger 1 6 . 13

Vgl. dazu Obermayer , Schule und Kirche (Anm. 1), m. w. N. 14 BVerwGE 6, 101 (104); 18, 38 (39); 23, 351 (352) u. st. Rspr. - Das BVerfG hat sich (BVerfGE 34, 165 [182]) ausdrücklich auf die Judikatur des BVerwG bezogen, ohne sich freilich ganz festzulegen. 15 Walter Leisner , Das staatliche Aufsichtsrecht über den Religionsunterricht unter besonderer Berücksichtigung der Lehrpläne und Lehrmittel. Hrsg.: Katholisches Schulkommissariat I I i n Bayern. München 1976, S. 11 m. w. N. ι 6 Leisner , ebd., S. 11 f.; Frank Hennecke, Staat und Unterricht. Berlin 1972, S. 109, m. w. N.

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2. Die Ausfüllung dieses Rahmens fällt i n den Aufgabenbereich der Länder. Sie nahmen sich dieser Aufgabe i n ihren Verfassungen und i n ihren Schulgesetzen an. Art. 27 SaarVerf wiederholt i n den Absätzen 1 und 2 noch einmal - und typisch für die Landesverfassunggebung ganz grundsätzlich: „Der Heranbildung der Jugend dienen öffentliche und private Schulen. Das gesamte Schulwesen untersteht der Aufsicht des Staates". Der Begriff „öffentliche" Schule ist (als umfassenderer Begriff) i m deutschen Schulrecht geläufig geworden; nur § 1 Abs. 1 des Hamburger Schulgesetzes 17 spricht ausdrücklich von „staatlichen" Schulen. M i t „öffentlichen Schulen" sind solche gemeint, deren Träger das Land, die Gemeinden bzw. andere Gebietskörperschaften oder gesetzlich bestimmte Körperschaften des öffentlichen Rechts ohne Gebietshoheit sind. Einrichtungen der Erwachsenenbildung 1 8 oder Einrichtungen der Weiterbildung 1 9 bleiben aus dem Kreis der öffentlichen Schule ausgeklammert. Zunächst hatten die Länder den Charakter der staatlichen Regelschule zu bestimmen. Dieses schon i n der Weimarer Reichsverfassung äußerst umstrittene Problem blieb auch beim Erlaß des Grundgesetzes ungelöst. Der Streit darüber, ob die Bekenntnis- oder die Gemeinschaftsschule staatliche Regelschule sein soll, hat die schulpolitische Diskussion i n der jungen Bundesrepublik ungewöhnlich stark bew e g t 2 0 . Durch die Schulreformgesetze i n den siebziger Jahren ist diese Frage dann weitgehend i m Sinne der staatlichen Gemeinschaftsschule gelöst worden 2 1 . I n ihr werden die Schüler nach den Grundsätzen der

" Vom 17. 10. 1977 (GVB1. S. 297), zuletzt geänd. durch G v. 26. 6. 1989 (GVB1. S. 123). is Das sagt etwa Art. 17 NWVerf. 19 Vgl. insoweit beispielsweise § 1 Abs. 4 HambSchulG (Anm. 17); hier ü b r i gens i n Abweichung von Art. 145 WRV, der die Fortbildungsschule i n den Bereich der öffentlichen Schule einbezog. 20 Vgl. Thomas Oppermann , Gegliedertes Schulwesen versus Gesamtschule. Z u Entwicklung und Stand einer Kernfrage der Bildungspolitik und des B i l dungsrechts i n der Bundesrepublik Deutschland, in: Grundfragen des Bildungswesens i n der Bundesrepublik Deutschland und i n Frankreich (= Deutsch-Französische Kolloquien [Straßburger Kolloquien], hrsg. v. Joseph L i s t i u. Jean Schlick, Bd. 4). Kehl 1982, S. 9ff. 2 1 Art. 15 Abs. 1 Bad.-Württ. Verf., Art. 135 BayVerf., Art. 32 BremVerf., Art. 56 Abs. 2 HessVerf., Art. 12 Abs. 3-5 NWVerf., Art. 29 Rheinl.-PfalzVerf., Art. 27 Abs. 3 SaarVerf., Art. 8 Abs. 3 Schlesw.-Holst. Verf. Bad.-Württ. SchulG i. d. F. v. 1. 8. 1983 (GBl. S. 397), zuletzt geänd. durch G v. 4. 6. 1991 (GBl. S. 299); Bayer. G über das Erziehungs- und Unterrichtswesen (BayEUG) i. d. F. d. B. v. 29. 2. 1988 (GVB1. S. 61), zuletzt geänd. durch G v. 18. 6. 1993 (GBl. S. 392), dessen Art. 6 Abs. 2 S. 1 den früheren Art. 7 Abs. 1 2

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christlichen Bekenntnisse erzogen. Damit ist klar gestellt, daß sich die Schule nicht darauf beschränken muß (und auch nicht kann), i n völlig wertneutraler Weise zu unterrichten. K l a r gestellt ist aber auch, daß die christliche Gemeinschaftschule nicht missionarisch für eine der großen Kirchen werben darf. Diese Feststellung schließt Meinungsverschiedenheiten i m einzelnen nicht aus; insgesamt kann man der Feststellung aber zustimmen, daß es „ u m den Charakter der staatlichen Schulen gleichwohl ruhiger geworden" i s t 2 2 .

I I I . Der Erziehungs- u n d Bildungsauftrag der öffentlichen Schule 1. Niemand bestreitet heute dem modernen Staat grundsätzlich das Recht, sich selbst u m die Erziehung der Jugend zu kümmern. Das ist uns so selbstverständlich geworden, daß es häufig gar nicht mehr näher begründet w i r d 2 3 . Nicht zweifelsfrei ist allerdings die Reichweite eines solchen eigenen staatlichen Erziehungsrechts und - insbesondere - der Ausgleich m i t den Erziehungsansprüchen anderer Erziehungsträger, von denen hier die Kirchen (genauer: die katholische Kirche und die i n der E K D zusammengeschlossenen evangelischen Kirchen) 2 4 näher i n den Blick genommen werden sollen. Immerhin geht auch das Grundgesetz i n Art. 6 Abs. 2 davon aus, daß die Pflege und Erziehung der Kinder „das natürliche Recht der Eltern VoSchG (i. d. F. v. 27. 6. 1968 [GVB1. S. 402]) ablöst; Berl.SchulG i. d. F. v. 20. 8. 1980 (GVB1. S. 2103), zuletzt geänd. durch G v. 26. 3. 1987 (GVB1. S. 1232); BremSchulG i. d. F. v. 8. 12. 1981 (GBl. S. 251), zuletzt geänd. durch G v. 23. 5. 1989 (GBl. S. 209); § 3 HambSchulG (Anm. 17); NiedersSchul (NSchG) i. d. F. v. 6. 11. 1980 (GVB1. S. 425), zuletzt geänd. durch G v. 24. 4. 1991 (GBl. S. 174); Erstes Gesetz zur Ordnung des Schulwesens i m Lande Nordrhein-Westfalen v. 8. 4. 1952 (GS N W S. 430), zuletzt geänd. durch G v. 12. 9. 1989, (GV S. 464); Schlesw.-Holst. SchulG v. 2. 8. 1978 (GVOB1. S. 255), zuletzt geänd. durch G v. 19. 12. 1983 (GVOB1. S. 458). 22 Ludwig Renck, Verfassungsprobleme der christlichen Gemeinschaftsschule, in: N V w Z 1991, S. 116, der freilich glaubt am Beispiel Bayerns darlegen zu müssen, daß diese Ruhe eine „nicht erfreuliche Bilanz" verfassungswidrigen Vollzugs verdecke. 23 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Elternrecht - Recht des Kindes - Recht des Staates. Zur Theorie des verfassungsrechtlichen Elternrechts und seiner Auswirkung auf Erziehung und Schule, in: EssGespr. 14 (1980), S. 84; ders. begründet (in: DÖV 1980, S. 514) den staatlichen Erziehungsanspruch m i t dem Hinweis auf die „notwendige Integrationsfunktion des Staates". 24 10 von 24 Gliedkirchen der E K D bezeichnen sich als „lutherisch" (vgl. Otto Frhr. v. Campenhausen, Die Organisationsstruktur der evangelischen Kirche, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 386 Anm. 10).

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und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht" ist. Es ist unbestritten, daß dieses elterliche Erziehungsrecht nicht an der Tür der Staatsschule endet, sondern Mitwirkungsrechte i n dieser beinhaltet. Die Kirchen sind kraft ihres (unten näher dargelegten) Erziehungsrechtes ein weiterer Erziehungsträger, dessen berechtigten Auffassungen der Staat bei der Ausgestaltung der Schule Rechnung zu tragen hat. Eine Kollision mit dem Erziehungsauftrag des Staates liegt u m so ferner, je mehr dieser sich bei der Formulierung und Durchsetzung des Erziehungs- und Bildungsauftrags der Schule auf die Funktionsvoraussetzungen eines modernen demokratischen Staates beschränkt. Hier liegt aber ein Grunddilemma: Eine solche Selbstbeschränkung des Staates entspricht nicht notwendig dem Interesse der Kirchen, soweit sie die Schule insgesamt i n christlichem Geist gestalten möchten. Daran ist richtig, daß es eine Bereichsaufteilung des Schulwesens zwischen Staat und Kirchen nicht geben kann, sondern daß die Schule notwendig und an vorderster Stelle zu den „gemeinsamen Angelegenheiten" von Staat und Kirche gehört. Denn Erziehung ist ein einheitlicher, ein ganzheitlicher Prozeß, der nicht beliebig aufgeteilt werden kann. 2. Daher reichen auch die „neutralsten" Formulierungen des Erziehungs· und Bildungsauftrags der Schule 2 5 über die bloße Vermittlung von Rechnen, Schreiben und Lesen weit hinaus, wenn sie vorschreiben, die Schule sollte „dem Schüler helfen, seine Fähigkeiten und Neigungen zu entwickeln, selbständig zu denken, zu urteilen und zu handeln sowie sein Leben i n eigener Verantwortung und zugleich Staat und Gesellschaft verpflichtet zu f ü h r e n " 2 6 bzw. „sich selbständig zu orientieren, an Werte zu binden und entsprechend zu h a n d e l n " 2 7 . Andere Länder haben sich bei der Formulierung der Bildungsziele der Staatsschule 28 sehr viel stärker an christliche Glaubensinhalte gebunden 2 9 . Die „Entkonfessionalisierung" des Staates und seiner Zwecke beim Erlaß der Weimarer Reichsverfassung, die über Art. 140 GG auch i n das Grundgesetz übernommen worden und durch das grundsätzliche Trennungs- und Neutralitätsprinzip verwirklicht ist, hat i n der Staats25 Etwa i n § 2 HambSchulG oder i n § 1 Berl.SchulG. 26 So § 2 Abs. 1 HambSchulG. 27 Ebd., Abs. 2 Nr. 2. 28 Vgl. dazu grundsätzlich Peter Häberle , Erziehungsziele und Orientierungswerte i m Verfassungsstaat, München 1981. 29 Vgl. etwa Art. 131 BayVerf., Art. 33 Rheinl.-Pf alz Verf. sowie Art. 7 NWVerf.

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schule an den gemeinsamen christlichen Glaubensinhalten also eine Grenze gefunden.

IV. Der Erziehungsauftrag der Kirchen 1. I n mehreren Landesverfassungen 30 sind die Religionsgemeinschaft e n 3 1 als Bildungsträger ausdrücklich anerkannt. Konstitutiv für ein kirchliches Erziehungsrecht sind diese Garantien natürlich nicht. Der eigene Erziehungsauftrag der Kirchen legitimiert sich vielmehr u n m i t telbar aus den Grundrechten des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, die den K i r chen trotz ihrer Organisation als öffentlich-rechtliche Körperschaften zustehen 3 2 . Die Glaubensfreiheit umfaßt nämlich nicht nur die innere Freiheit, zu glauben oder nicht zu glauben, sondern „ebenso die Freiheit des kultischen Handelns, des Werbens", die Freiheit der Katechese 33 . Die Einflußnahme auf den Bereich der Staatsschule bedarf allerdings noch einer weiteren Legitimation; die bloße Innehabung eines Grundrechts genügt dafür noch nicht. Notwendig ist vielmehr ein ausdrücklicher Verfassungsauftrag zur Erziehung der Jugend, wie er i n Art. 6 Abs. 2 GG für die Eltern enthalten ist. Den verfassungsrechtlichen A n satz hierfür liefert Art. 140 GG i. V. m. 137 Abs. 3 S. 1 WRV: Für den Inhalt und die Reichweite des kirchlichen Auftrages ist nach übereinstimmender Auffassung das kirchliche Selbstverständnis entscheidend 3 4 . Der notwendige „Zusammenhang von Kirche und Welt, von Glaube und Leben, von Dogma und R e c h t " 3 5 wurde vom Staat i m K u l turkampf weitgehend unterschätzt. Die Sorge um die sittlich-geistige Erziehung der Jugend gehört unstrittig zu den wesentlichen Inhalten des kirchlichen Auftrags. Da demzufolge Staat und Kirchen hier gemeinsame Sachanliegen und daher eine Menge Berührungspunkte haben, kommt eine „Bereichstrennung" nicht i n Frage; die schulische Er30 Art. 12 Abs. 2 Bad.-Württ. Verf., Art. 133 BayVerf., Art. 17 NWVerf., Art. 26 Abs. 2 SaarVerf. 31 I n Bayern die „anerkannten" Religionsgemeinschaften und weltanschaulichen Gemeinschaften. 32 BVerfGE 19, 1 (5); weitere Angaben bei Joseph Listi, Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland, Berlin 1971. 33 So ausdrücklich BVerfGE 24, 236 (245). 34 Nachw. bei Josef Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte? (= Schriftenreihe der Juristischen Studiengesellschaft Karlsruhe, H. 145). Heidelberg, Karlsruhe 1980, S. 13, Fn. 7. 35 Heckel, Kulturkampfaspekte (Anm. 5), S. 553.

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ziehung fällt vielmehr i n den Kreis der gemeinsamen Ordnungsaufgaben von Staat und Kirchen. 2. Aus katholischer Sicht ist für das Verhältnis zwischen der Staatsschule und der Kirche zunächst die Enzyklika Papst Pius XI. „ D i v i n i illius magistri" vom 31. 12. 1929 von Bedeutung. Eine christliche Erziehung müsse alle Lebensbereiche umfassen; i m Verhältnis zu den anderen natürlichen Erziehungsträgern (Eltern und Staat) w i r d für den kirchlichen Erziehungsanspruch sogar ein besonderer Rang angenommen. Wird hier der Erziehungsauftrag der Kirche noch aus ihrer Aufgabe begründet, die Menschen „zur Fülle eines christlichen Lebens zu führen", so sieht auch die katholische Kirche heute i n der Staatsschule mehr und mehr eine Bildungs- und Erziehungseinrichtung zur allgemeinen Förderung der menschlichen Anlagen zwar unter Berücksichtigung christlicher Werte, nicht aber zur eigentlichen religiösen Erziehung. Diese erfolgt auch nach katholischem Verständnis heute vorwiegend i m Religionsunterricht der Schule sowie außerhalb der Schule i n der Familie bzw. i n besonderen Veranstaltungen der Kirche. Diese veränderte Begründung des kirchlichen Auftrages i n der Staatsschule kommt i n der Erklärung des Zweiten Vatikanischen Konzils über die christliche Erziehung („Declaratio de educatione Christiana" vom 28. 10. 1965) zum Ausdruck 3 6 . Es liegt durchaus auf dieser L i nie, wenn can. 747 § 2 des Codex Iuris Canonici vom 25. 10. 1983 für die katholische Kirche einen „theologisch begründeten, jedoch inhaltlich begrenzten Öffentlichkeitsauftrag" i n Anspruch nimmt: „Der K i r che kommt es zu, immer und überall die sittlichen Grundsätze auch über die soziale Ordnung zu verkündigen wie auch über menschliche Dinge jedweder A r t zu urteilen, insoweit die Grundrechte der menschlichen Person oder das Heil der Seelen dies erfordern." 3 7 Bei der Würdigung der i m Codex Iuris Canonici enthaltenen Normen über das Schul- und Erziehungswesen 38 ist zu berücksichtigen, daß das kirchliche Gesetzbuch einen universalen Geltungsanspruch erhebt, daß seine Normen hier also grundsätzlich Weltgeltung beanspruchen. Festzuhalten ist insbesondere, daß can. 797 verlangt, daß die Eltern i n der Wahl der Schule w i r k l i c h frei sein müssen; der Codex verpflichtet die Gläubigen daher, sich dafür einzusetzen, daß der Staat den Eltern diese Wahlfreiheit zuerkennt und sie unter Wahrung der iustitia distributiva auch durch Zuweisung der entsprechenden M i t t e l möglich m a c h t 3 9 . 36 Vgl. HdbBayStKirchR, S. 94, m. w. N. 37 Vgl. näher Joseph Listi, Die Aussagen des Codex Iuris Canonici vom 25. Januar 1983 zum Verhältnis von Kirche und Staat, in: EssGespr. 19 (1985), S. 23. 38 Vgl. dazu Listi, ebd.

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3. Das Interesse der evangelischen Kirchen an der staatlichen Schule stellt sich demgegenüber distanzierter dar als dasjenige der katholischen Kirche. Sie streben weniger auf eine unmittelbare M i t w i r k u n g innerhalb des staatlichen Schulsystems oder auf Erarbeitung einer umfassenden „evangelischen Schulpädagogik" 4 0 . Zwar hat der Stuttgarter Kirchentag von 1921 noch strikt die Evangelische Bekenntnisschule gefordert; daran haben die evangelischen Kirchen i n der Folge aber nicht festgehalten. Dafür sind tiefe theologische Unterschiede zwischen den evangelischen Kirchen und der katholischen Kirche maßgebend. Zwar nimmt auch die evangelisch-lutherische Kirchenrechtslehre Eigenständigkeit für das kirchliche Recht i n Anspruch, allerdings für ein „geistlich verstandenes Recht, das seinen Kern i n der lex charitatis hat, also dem Gesetz der Gottes- und der Nächstenliebe. Daß die Eigenständigkeit eines so verstandenen Rechts, das von freiwilligem Gehorsam gegen Gottes Gebot getragen ist, die Einheit der Staatsgewalt nicht zerstört, ist von vornherein wahrscheinlich." 4 1 Das kommt deutlich i m Kirchenverständnis Rudolph Sohms zum Ausdruck, der es auf den Nenner bringt, „alle äußere Ordnung, wie sie auch sei, ist religiös gleichgütig , ist nur weltlich erheblich und fällt daher unter die weltliche Obrigk e i t 4 2 " . Die Aufgabe der weltlichen Schule beschränkt sich dann konsequent darauf, „die Kinder i n die reale u n d nicht i n eine verchristlichte Welt einzuführen" (Obermayer); das biblische Menschenbild bildet dann nicht etwa ein normatives Ideal, aus dem man so etwas wie ein pädagogisches L e i t b i l d ableiten könnte 4 3 . Gleichwohl nimmt auch die evangelische Kirche reges Interesse am öffentlichen Schulwesen; sie hält nicht nur an dem Recht fest, eigene Schulen errichten und erhalten zu dürfen, sondern auch an ihrer M i t verantwortung für das öffentliche Schulwesen. 39 Listi , ebd., S. 23, Fn. 42, weist darauf hin, daß can. 797 CIC weithin der Erklärung des Zweiten Vatikanischen Konzils über die christliche Erziehung („Gravissimum educationis") entnommen ist. 40 HdbBayStKirchR, S. 95; Willi Geiger, Kirchen und staatliches Schulsystem, in: HdbStKirchR 1 II, S. 486; Obermayer , Schule und Kirche (Anm. 1); Heckel , Kulturkampfaspekte (Anm. 5), S. 562. 41 So zutreffend Reinhold Zippelius , Kirche und Staat und die Einheit der Staatsgewalt, in: ZevKR 9 (1962/63), S. 45. 42 Weltliches und geistliches Recht, in: Festg. der Leipziger Juristenfakultät für K a r l Binding zum 7. August 1913. T. 2. München, Leipzig 1914, S. 58. - Darauf weist zutreffend h i n Listi, Codex Iuris Canonici (Anm. 37), S. 15. 43 Vgl. z. B. den Wortlaut der gemeinsamen Grundsätze der christlichen Bekenntnisse, in: ABl. der Evangelisch-Lutherischen Kirche i n Bayern 1967, S. 213 f.

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4. Diese Erziehungs Verantwortung beider Kirchen auch i m öffentlichen Schulwesen, die sie unter anderem i n der Formulierung gemeinsamer Leitsätze ausüben, gewinnt dann eine besondere Bedeutung, wenn die Staatsschule ihren i n hehren Worten umschriebenen Erziehungsauftrag immer schlechter wahrnimmt. Es ist hier nicht der Ort, bedrohliche Verfallserscheinungen i m öffentlichen Schulwesen (die überdies keineswegs auf Deutschland allein bechränkt sind) näher zu beschreiben. Ihr Vorliegen einmal unterstellt, w i r d man nicht bestreiten können, daß sie die Rolle gerade der Kirchen aufwerten, die es als Gesprächspartner mit dem Staat institutionell und auch i n der Sache leichter haben als die Eltern und ihre Vereinigungen. Zugleich w i r d aber deutlich, daß auch dem noch bedeutsamer gewordenen Einfluß der Kirchen sachliche Grenzen gezogen sind, schon weil dieser Einfluß „von oben", also i m Wege des Einflusses auf die Gesetzgebung, auf den Abschluß von Verwaltungsvereinbarungen, auf Richtlinien und Erlasse ausgeübt wird. Gegen Qualitäts- und Motivationsverluste beim Vollzug dieser Regeln i m konkreten Schulalltag haben auch die Kirchen keine w i r k l i c h wirksamen Waffen.

V. Kooperatives Miteinander von Staat und Kirchen Grundsätze und kirchenvertragliche Regelungen 1. Während der Staat 1924 sein Verhältnis zur Kirche noch einseitig i m Wege der Subordination der Kirchen durch ein Staatsgesetz regelte und mit einem System staatlicher Eingriffs- und Mitwirkungsvorbehalte versah, wurden schon die Weimarer Kirchenartikel i n den zwanziger und dreißiger Jahren durch den Abschluß von Verträgen koordinationsrechtlich ergänzt und ausgestaltet. Nach 1945 mag das Prinzip der Koordination von Staat und Kirche überbetont worden sein 4 4 . Trotzdem ist daran festzuhalten, daß der Vertrag - und nicht das Gesetz - das angemessene M i t t e l zur Wahrnehmung der staatlichen Interessen i n den Bereichen gemeinsamer Agenden ist. Die gemeinsamen Ordnungsaufgaben i m Schulwesen können sachgerecht nur i n der Koordinierung und Kooperation zwischen staatlichen und kirchlichen Instanzen gelöst werden. I n dieser Einsicht sieht Martin Heckel 45 eine der Lehren, die das moderne deutsche Staatskirchenrecht aus dem Kulturkampf gewonnen haben sollte.

44 45

Vgl. dazu Heckel, „ I n Verantwortung vor G o t t . . ( A n m . 8), S. 21 f. Heckel, Kulturkampfaspekte (Anm. 5), S. 556.

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Selbstverständliche Konsequenz des Verfassungsstaates ist es, daß die Kompetenzen der Staatsorgane zum Vertragsschluß durch Verfassung und Gesetze wenn nicht begründet, so doch begrenzt werden. Auf der anderen Seite bringt die Garantie der Religionsfreiheit auch für den säkularen Staat die rechtliche Notwendigkeit mit sich, i n den religiös relevanten Lebensbereichen m i t den Religionsgemeinschaften zu kooperieren, auch wenn grundsätzlich das Bundesverfassungsgericht i m Konkordatsprozeß über die niedersächsischen Schulreformen 4 6 das Subordinationsprinzip auch unter dem Grundgesetz als nach wie vor bestehende Grundlage des Staatskirchenrechts bestätigt hat. 2. Auf staatlicher Seite steht der Vertragspartner fest. Da die Regelung der Schulangelegenheiten i m Sinne des Art. 7 Abs. 1 GG i n die Länderkomptenz fällt, ist Vertragspartner das jeweilige Bundesland. Nicht so eindeutig ist die Frage auf kirchlicher Seite zu beantworten: Bei den evangelischen Kirchen decken sich die Kirchen- und Staatsgrenzen nicht immer. Je nach Vertragsgegenstand kommt als Vertragspartner entweder eine der auf dem Gebiet des Staates agierenden K i r chen oder die Gesamtheit dieser Kirchen i n Betracht. Prinzipieller stellt sich die Frage bei der katholischen Kirche: Soll stets der Heilige Stuhl - wie das i n der Regel geschieht - oder sollen ein Bistum oder mehrere, i m jeweiligen Land gelegene Bistümer selbst Vertragspartner sein? Auch diese Frage w i r d man nicht generell beantworten können. I m Sinne der Subsidiarität, also i m Sinne einer ortsnäheren Problemlösung, stünde freilich die Entscheidung für die Ortsbistümer als Vertragspartner i n all den Fällen, wo es vor allem u m örtliche und nicht u m übergeordnete Fragen geht. N u r wenn das Interesse an einer einheitlichen Vertragslösung w i r k l i c h so groß ist, daß demgegenüber Ortsinteressen zurücktreten müssen, sollte der Heilige Stuhl von seiner Vertragsschlußkompetenz selbst Gebrauch machen. Einen M i t telweg böte die Lösung von 1963 bei dem Vertrag des Landes Hessen mit den i n seinem Lande gelegenen katholischen Bistümern, der an die Zustimmung des Heiligen Stuhls gebunden w u r d e 4 7 . 3. I n mehreren Kirchenverträgen 4 8 w i r d der Kirche ausdrücklich die Freiheit gewährt, den Glauben zu bekennen und auszuüben, und ihrer entsprechenden Tätigkeit der staatliche Schutz zugesichert. 46 Urt. v. 26. 3. 1957, in: BVerfGE 6, 309 ff. 47 Vertrag v. 9. 3. 1963, abgedr. u. a. bei Joseph Listi (Hrsg.), Die Konkordate und Kirchenverträge i n der Bundesrepublik Deutschland. Bd. 1, Berlin 1987, S. 744 ff. 48 So i n Art. 1 Schlesw.-Holst. KV, Art. I BadK sowie i n Art. 1 NiedersK und NiedersKV.

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4. I m Wege des Konkordats wurde vor allem der Charakter der Staatsschule näher bestimmt: Art. 23 des Konkordats zwischen dem Heiligen Stuhl und dem Deutschen Reich vom 20. 7. 1933 gewährleistete (unter den dort festgelegten Bedingungen) die Beibehaltung und Neueinrichtung katholischer Bekenntnisschulen. Das Bundesverfassungsgericht hat i n seinem Urteil vom 26. 3. 1957 4 9 festgestellt, daß das Reichskonkordat wirksam zustande gekommen ist und grundsätzlich weitergilt. Freilich verpflichte es die Länder nicht dem Bund gegenüber, an den vertraglichen Regelungen des Reichs m i t den Kirchen festzuhalten. Praktisch sind denn auch viele Regelungen des Reichskonkordats durch spätere Konkordate der Länder abgewandelt und ersetzt worden. Das Recht auf Beibehaltung und Neuerrichtung von katholischen Bekenntnisschulen (Art. 23 RK) ist allerdings lediglich durch Art. 6 Nied e r s K 5 0 neu geregelt worden: „Das L a n d gewährleistet die Beibehaltung und Neuerrichtung von katholischen Bekenntnisschulen i m Primarbereich (Schuljahrgänge 1-4); dieser umfaßt auch Vorklassen. Bekenntnisschulen können grundsätzlich nur m i t gleichen Schulen zusammengefaßt werden . . . " Abs. 2 bestimmt: „ A u f Antrag von Eltern oder sonstigen Erziehungsberechtigten werden i m Bereich örtlicher oder überörtlicher Schulträger katholische Bekenntnisschulen errichtet, wenn eine angemessene Gliederung der beantragten Schule gesichert erscheint und die schulische Versorgung anderer Schüler i m Bereich des Schulträgers gewahrt w i r d . . . " I n seiner durch den Vertrag zwischen dem Heiligen Stuhl u n d dem Freistaat Bayern vom 4. 9. 1974 5 1 geänderten Fassung sichert das Bayerische Konkordat vom 29. 3. 1924 i n Art. 6 § 3 die Bildung rein katholischer Bekenntnisklassen oder Unterrichtsgruppen und i n Art. 8 § 1 i m Rahmen der allgemeinen Förderung der Privatschulen die finanzielle Unterstützung katholischer Privatschulen z u 5 2 . I n Art. 15 Abs. 1 S. 1 HessKV ist festgelegt, daß die öffentlichen Schulen „Gemeinschaftsschulen auf christlicher Grundlage" sind. „ I n ihnen", so fährt Art. 15 Abs. 1 fort, „werden die Schüler ohne Unterschied des Bekenntnisses und der Weltanschauung zusammengefaßt. I n 49 BVerfGE 6, 309 (330 ff.). 50 I n der Fassung des Änderungsvertrages v. 21. 5. 1973, abgedr. bei Listi , Konkordate (Anm. 47), Bd. 2, S. 89. si Abgedr. bei Listi , Konkordate (Anm. 47), Bd. 1, S. 406 ff. 52 Vergleichbare Regelungen finden sich auch i n Art. 9 Abs. 3 und Art. 13 Abs. 1 BayKV i. d. F. des Änderungsvertrages v. 7. 10. 1968, abgedr. bei Listi, Konkordate (Anm. 47), Bd. 1, S. 558 f.

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Erziehung und Unterricht sollen auch die geistigen und sittlichen Werte der Humanität zur Geltung kommen. Auf die Empfindungen Andersdenkender ist Rücksicht zu nehmen." Eine ähnliche Regelung enthält Art. 6 Schlesw.-Holst. KV. I n Art. 6 § 2 B a y K 5 3 ist bestimmt, daß i n Klassen und Unterrichtsgruppen an Volksschulen die ausschließlich von Schülern des katholischen Bekenntnisses besucht werden, Unterricht und Erziehung sich „nach den besonderen Grundsätzen des katholischen Bekenntnisses" richten. § 4 des gleichen Artikels bestimmt: „ I n Klassen, die von Schülern verschiedener Bekenntnisse besucht werden, richten sich Unterricht und Erziehung bei gebührender Rücksichtnahme auf die Empfindungen andersdenkender Schüler nach den gemeinsamen Grundsätzen der christlichen Bekenntnisse." I m Schlußprotokoll ist hierzu festgestellt, daß diese Bestimmung für die Volksschulen Gültigkeit hat. Eine entsprechende Regelung findet sich i n Art. 9 Abs. 2 und 4 BayKV54. I n den Verträgen des Landes Nordrhein-Westfalen m i t beiden K i r chen von 1984 55 verpflichtet sich das Land, Lehrern i m Rahmen der dienstlichen Möglichkeiten Gelegenheit zur Teilnahme an Lehrerfortbildungsveranstaltungen der Kirchen zu geben. I m Vertrag zwischen dem Bayerischen Staate und der Pfälzischen Landeskirche vom 15. 11. 1924 w i r d i n Art. 6 festgehalten, daß den Schülern der Volksschulen, Mittelschulen und höheren Lehranstalten „ i m Benehmen mit der kirchlichen Oberbehörde geeignete und ausreichende Gelegenheit zur Erfüllung ihrer religiösen Pflichten, insbesondere auch zum Besuche des Konfirmandenunterrichts gegeben" wird. Damit sind - abgesehen von dem i n anderen Beiträgen behandelten Recht zur Gründung eigener Schulen und vom Religionsunterricht - die wesentlichen kirchenvertraglichen Regelungen des Verhältnisses zwischen der Staatsschule und den Kirchen erschöpft.

53

I n der geänderten Fassung v. 4. 9. 1974 (Anm. 51). 54 I n der geänderten Fassung v. 7. 10. 1968 (Anm. 52). 55 Vertrag m i t der Evangelischen Kirche i m Rheinland, der Evangelischen K i r che von Westfalen u n d der Lippischen Landeskirche v. 29. 3. 1984 (Art. VII) sowie Vertrag mit dem Heiligen Stuhl v. 26. 3. 1984 (Art. VIII); abgedr. bei Listi , Konkordate (Anm. 47), Bd. 2, S. 382 bzw. 302.

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VI. Landesrechtliche Konkretisierungen des Erziehungsund Bildungsauftrags der öffentlichen Schule 1. Auf die Formulierungen des Erziehungs- und Bildungsauftrags der Staatsschule wurde schon näher eingegangen 56 . Nachfolgend sollen die Konkretisierungen dieses Erziehungs- und Bildungsauftrags näher betrachtet werden. 2. Von den Landesverfassungen bestimmt lediglich noch die nordrhein-westfälische (in Art. 12 Abs. 3), daß Grundschulen „Gemeinschaftsschulen, Bekenntnisschulen oder Weltanschauungsschulen" sind. Abs. 4 legt auch hier fest, daß Hauptschulen „von Amts wegen als Gemeinschaftsschulen zu errichten" sind, es sei denn, die Erziehungsberechtigten würden unter den dort genannten Voraussetzungen eine andere Ausrichtung wünschen. Alle anderen Landesverfassungen 57 legen den Charakter der öffentlichen Volksschulen (im Saarland auch der Sonderschulen, berufsbildenden Schulen, Realschulen und Gymnasien) als Gemeinschaftsschulen fest. Teils w i r d dieser Begriff, i n Baden-Württemberg und RheinlandPfalz der Begriff der „christlichen Gemeinschaftsschule" verwendet. Inhaltlich werden i n allen Ländern diese Gemeinschaftsschulen entweder unmittelbar oder über die ausdrücklich formulierten Erziehungsziele der Staatsschule, die nur zum Teil i n der Verfassung, i n allen Ländern aber i n den Schulgesetzen näher umschrieben werden, an die „Grundsätze" der beiden christlichen Bekenntnisse gebunden (so Art. 135 S. 2 BayVerf.). Die inhaltliche Unsicherheit, die sich m i t diesem Begriff verbindet, zeigt sich auch i n der Wahl unterschiedlicher Formulierungen. Mehrere Verfassungen 58 sprechen von einer Erziehung „auf der Grundlage christlicher und abendländischer Bildungs- und Kulturwerte", während die bremische Verfassung (in Art. 32) eine Erziehung auf „allgemein christlicher Grundlage" festlegt. I n fast allen Landesverfassungen stehen diese Regeln ausdrücklich unter einem Gesetzes vorbehält, von dem die Schulgesetze hier zur Konkretisierung des Bildungsauftrages der Schule (in ihrem jeweiligen § 1) Gebrauch machen, und unter der ausdrücklichen Verpflichtung, i m U n -

se Vgl. oben I I I 2. 57 Art. 15 Abs. 1 Bad.-Württ. Verf., Art. 135 BayVerf., Art. 56 Abs. 2 HessVerf., Art. 29 Rheinl.-PfalzVerf. , Art. 27 Abs. 3 SaarVerf., Art. 8 Abs. 3 Schlesw.-Holst. Verf. 58 Art. 16 Abs. 1 S. 1 Bad.-Württ. Verf.; ähnlich Art. 12 Abs. 6 NWVerf. und Art. 27 Abs. 3 S. 2 SaarVerf.

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terricht auf die religiösen und weltanschaulichen Empfindungen aller Schüler Rücksicht zu nehmen 5 9 . Vervollständigt w i r d das B i l d durch Verwaltungsvorschriften, m i t denen die Verfassungs- und Gesetzesregeln i n den Schulalltag übersetzt werden sollen 6 0 . Damit sollte eine wie auch immer näher ausgerichtete christliche Erziehung m i t den M i t t e l n des Rechts gewährleistet sein. I n der Praxis kann davon, heute jedenfalls, i n keiner Weise gesprochen werden. Die Unkenntnis auch i n den elementarsten Fragen (etwa der Zehn Gebote) ist so erschütternd, daß unabhängig von jeder konfessionellen Ausrichtung schlicht von einer kulturrevolutionsartigen Umwälzung gesprochen werden muß. Das mag neue Chancen der Evangelisation nach dem Abschluß der Schule eröffnen - für die christliche Erziehung i n der Gemeinschaftsschule ist das Ergebnis aber vernichtend. 3. Die Verfassungen i n den neuen Ländern halten sich i n schulorganisatorischen Fragen eher zurück. N u r die Verfassung von Sachsen-Anhalt charakterisiert i n Art. 26 Abs. 2 die Staatsschule überhaupt als Gemeinschaftsschule 61 . Die Bildungs- bzw. Erziehungsziele der Staatsschule werden i n Sachsen (Art. 101) und Sachsen-Anhalt (Art. 27) sehr allgemein formuliert. Spezifische christliche Aussagen finden sich nicht. Allerdings w i r d die Bedeutung „der Kirchen und Religionsgemeinschaften für die Bewahrung und Festigung der religiösen und sittlichen Grundlagen des menschlichen Lebens" (Art. 109 SächsVerf.) bzw. ihr „Öffentlichkeitsauftrag" (Art. 36 Abs. 3 BrandenbVerf.) ausdrücklich hervorgehoben. Eine zumindest mißverständliche Regelung enthält das thüringische Vorläufige Bildungsgesetz 62 . I n § 2 Abs. 1 S. 3 w i r d das verfassungsmäßige Erziehungsrecht „der Erziehungsberechtigten gewährleistet". Abs. 2 des § 2 räumt den „für die außerschulische Bildung und Erziehung

59 Das bestimmt ausdrücklich Art. 56 Abs. 3 HessVerf.; auch i n NordrheinWestfalen und i m Saarland enthalten bereits die Verfassungen (Art. 12 Abs. 6 bzw. Art. 27 Abs. 3 S. 2) eine entsprechende Verpflichtung. 60 Als Beispiel seien erwähnt die „Leitsätze für den Unterricht und die Erziehung nach gemeinsamen Grundsätzen der christlichen Bekenntnisse an Grund,- Haupt- und Sondervolksschulen", Bek. des Bayer. Staatsministeriums für Unterricht und Kultus v. 6. 12. 1988 (KWMB1. I 1989, S. 15 ff.). 61 Art. 30 BrandenbVerf. bestimmt lediglich, das Schulwesen müsse Offenheit gewährleisten. 62 Vom 25. 3. 1991 (GVB1. S. 61).

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Verantwortlichen" ein Mitwirkungsrecht bei der Gestaltung des Erziehungs· und Bildungswesens ein. N u n ist es aber bundesrechtlich gerade nicht so, daß die Zuständigkeitsbereiche der verschiedenen B i l dungsträger gegenständlich i n dieser Weise abgegrenzt werden können, daß der eine für die Schule und die anderen für die außerschulische Erziehung zuständig wären.

VII. Konkrete Regelungsprobleme Die Hauptprobleme i m Verhältnis zwischen Staatsschule und K i r chen liegen heute (abgesehen von der Privatschulfreiheit und dem Religionsunterricht) i n der Konkretisierung der christlichen Bezüge des Unterrichts i n der Gemeinschaftsschule sowie bei einzelnen Streitpunkten, wie dem Schulgebet und dem Anbringen von Kruzifixen i n Schulräumen. 1. Die Erziehung auf der Grundlage christlicher Grundsätze schließt, jedenfalls i n der Deutung, die diese Bestimmungen durch das Bundesverfassungsgericht i n seinem (zurückweisenden) Beschluß über eine Verfassungsbeschwerde gegen Art. 7 Abs. 1 BayVoSchG gefunden hab e n 6 3 , eine weltanschaulich-bekenntnishafte Prägung des Unterrichts aus. Das ist heute unbestritten. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts muß sichergestellt bleiben, daß diese christlichen Bezüge die Staatsschule nicht zu einer „missionarischen Schule" machen, daß sie nicht etwa eine „Verbindlichkeit christlicher Glaubensinhalte" beanspruchen. Eingang i n den Unterricht findet das Christentum also nur als „prägender K u l t u r - und Bildungsfaktor" 6 4 - vielleicht liegt i n dieser Beschränkung eine der Ursachen für das erwähnte katastrophale Resultat dieses Unterrichts. Die Gefahr „einer Konfessionalisierung" der öffentlichen Schule vermag ich jedenfalls beim besten Willen nicht zu sehen 65 . Z u einer so weitgehenden Zurückhaltung ist der Staat durch das Toleranz- und Neutralitätsgebot übrigens nicht verpflichtet 6 6 . Das hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof i m Rahmen seiner Entscheidung über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit sogenannter Konkordats-

63 BVerfGE 41, 29 (51 f.), 65 (84 f.). 64 BVerfGE, ebd. 65 Auch für Bayern w i r d sie von Renck , Verfassungsprobleme (Anm. 22), mehr behauptet als plausibel dargelegt. 66 Anderer Auffassung offenbar Ludwig Renck , Die Trennung von Staat und Kirche, in: BayVBl. 1988, S. 229 f.

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lehrstühle i n der Lehrerausbildung 6 7 zu Recht unterstrichen. Die Neutralität i n weltanschaulicher Sicht verbietet lediglich die Schaffung staatskirchenähnlicher Verhältnisse; sie „gebietet dem Staat, seine U n abhängigkeit zu wahren und sich des Eingriffs oder der Parteinahme i n konfessionellen Angelegenheiten zu enthalten" 6 8 . Daß der Begriff der Neutralität weder hier noch sonst i n der Rechtsordnung eindeutig ist, ist inzwischen mehrfach und eingehend dargelegt worden 6 9 . I m Ergebnis verpflichtet das Toleranzgebot den Staat nicht dazu, einen indifferenten Unterricht zu veranstalten bzw. zu erzwingen. Das wäre auch nicht sinnvoll, zielt das Toleranzgebot doch eher auf die Hinnahme anderer Meinungen und damit auf die Bildung und Äußerung von Meinungen, nicht aber auf ihre Unterdrückung! Die Konstruktion der „Gemeinschaftsschule mit christlichen Bezügen" hat den schulpolitischen Kampf i m Lande vordergründig jedenfalls befriedet 7 0 . Sie mag über die unangemessen weite Einschränkung durch das Bundesverfassungsgericht hinaus auch durchaus geeignet sein, einen Unterricht zu gestalten, wie er beiden großen Kirchen vorschwebt. Daß die Praxis hinter dieser Möglichkeit weit zurückbleibt, mag den Vertretern der Kirchen vielleicht gar nicht so bewußt sein. A b hilfe wäre wohl weniger auf dem Wege des Einflusses auf die Schulaufsicht als vielmehr durch gezielte Einflußnahme auf die Lehrer selbst (Fortbildung) zu suchen. Doch dazu müßte das Problem i n seinem ganzen Umfang erst einmal bewußt werden und die Bereitschaft vorhanden sein, die Frage, ob ein Unterricht den Grundsätzen der christlichen Kirchen entspricht, nicht allzu formal zu beantworten. So wie das Modell der „Gemeinschaftsschule mit christlichen Bezügen" gegenwärtig praktiziert wird, erscheint es m i r keinen idealen Ausgleich zwischen den Erziehungsinteressen der Eltern, der Kirchen und des Staates zu gewährleisten. Die klare Entscheidung zwischen zwei ganz unterschiedlichen Möglichkeiten wäre vorzuziehen: a) Das Modell einer möglichst weitgehenden Grundrechtsverwirklichung. Von einer vollen Grundrechtsgeltung i n der Schule kann nur gesprochen werden, wenn Schüler, Lehrer und Eltern auch i n positiver

67 Vom 11. 4. 1980, in: BayVerfGHE 33, 65 (79) = BayVBl. 1980, S. 462 (465), m i t zust. Anm. von Joseph Listi , ebd., S. 468 f. 68 Axel Frhr. υ. Campenhausen, Staat, Schule u n d Kirche, in: ZevKR 14 (1968/ 69), S. 27. 69 Vgl. Theodor Maunz , Die religiose Neutralität des Staates, in: ArchKathKR 139 (1970), S. 427 ff.; Klaus Schiaich , Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip, Tübingen 1972. 70 Das räumt auch Renck, Verfassungsprobleme (Anm. 22), ausdrücklich ein.

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Hinsicht mit ihrem Grundrecht auf Bekenntnisfreiheit Einfluß nehmen können auf die inhaltliche Gestaltung der Schule. Da eine Einigung aller real Beteiligten von vornherein ausscheidet, kommt nur eine Repräsentationslösung i n Frage, bei der Vertreter der Grundrechtsträger, also der Schüler, der Lehrer, der Eltern und der Kirchen sich auf eine entsprechende Ergänzung der staatlichen Lehrpläne einigen. Über die „christlichen Bezüge" der Erziehung würden dabei nicht mehr der Staat, sondern die aus Art. 4 Abs. 1 GG grundrechtlich legitimierten Beteiligten selbst entscheiden. Damit ginge natürlich ein Stück der traditionellen „Aufsichtsbefugnisse" des Staates verloren. Die i m gleichen Maße den Grundrechtsträgern zuwachsende institutionelle Fortsetzung ihrer grundrechtlichen Freiheit entspräche aber dem Anliegen einer möglichst effektiven Grundrechtsverwirklichung. Wenn schon staatliche Schulbesuchspflicht - dann nicht nur zu Bedingungen, wie sie der Staat autonom setzt. Die einzelnen Grundrechtsträger treten dann aber natürlich i n eine Konkurrenz zueinander. Von einer „Unseriösität" dieses Arguments 7 1 vermag ich hier keine Spur zu erkennen; von „Majorisierung" ist nicht die Rede. Wenn man sich i n Gewissensfragen aber nicht verständigen, wenn man hier ausgleichende Lösungen nicht finden kann, dann bleibt entweder der Gesinnungsterror oder die A b schaffung der Staatsschule bzw. die Einschränkung des staatlichen Erziehungsauftrags restrictissime auf Rechnen, Schreiben, Lesen, Buchführung usw. Letzteres hätte zwar manches für sich; das w i r d i n dieser Form aber auch Renck nicht vertreten wollen. b) Das Gegenmodell der gleichmäßigen Grundrechtseinschränkung . Dieses Modell scheint heute verwirklicht zu sein. Es entspricht aber nicht i n vollem Umfang rechtsstaatlichen Anforderungen. Daß die Grundrechte der Schüler und ihrer Erziehungsberechtigten auch i n die Schule hineinreichen, w i r d heute kaum mehr bestritten. Z u ihrer Beschränkung kann nicht mehr einfach auf einen vage oder sehr generell formulierten „Anstaltszweck" zurückgegriffen werden. Der Gesetzgeber hat vielmehr selbst i n für die Betroffenen voraussehbarer Weise Umfang und Ausmaß der Grundrechtseinschränkung klar zu bestimmen. A n dieser Elle gemessen, vermögen die Formulierungen des Erziehungsauftrages der staatlichen Gemeinschaftsschule i m geltenden Recht nicht zu genügen. Allerdings verspürt gegenwärtig wohl kaum jemand die Neigung 7 2 , eine breite öffentliche Diskussion dieser Frage zu entfachen, die Voraussetzung für umfassendere Gesetzesänderungen wäre. So ausdrücklich Renck , ebd., S. 119, Fn. 62. Anders erklärtermaßen Renck , ebd., S. 116, der damit aber doch weitgehend allein steht. 72

28 Handbuch, 2. A.

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Eine klare Entscheidung zwischen diesen beiden Modellen liegt dem schulpolitischen Frieden i m Lande nicht zugrunde. Deswegen ist es wohl unausweichlich, daß Streitigkeiten i m einzelnen immer wieder aufbrechen. 2. Nach der Häufigkeit der gerichtlichen Entscheidungen und nach ihrem literarischen Echo scheint der Streit u m den kirchlichen Einfluß auf die Staatsschule i m Schulgebet zu kulminieren 7 3 . Bei aller Achtung vor der Bedeutung des Gebets ist das aber doch erstaunlich. Von rechtlichem Interesse ist das Schulgebet hier nur, soweit es als „staatliche Veranstaltung" stattfindet, also wenn auf Anregung des Lehrers gebetet wird. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat das Schulgebet i n seinem berühmten Urteil von 1965 7 4 ausschließlich als ein Problem der p r a k t i schen Konkordanz zwischen positiver und negativer Bekenntnisfreiheit behandelt. Dabei hat er die Schwelle für einen unzulässigen Zwang viel zu tief angesetzt, wenn er darunter sogar den Fall einer freiwilligen (!) Unterordnung unter das übliche Schulgebet faßt. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese tragende Begründung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs denn auch ausdrücklich zurückgewiesen 7 5 . Es knüpft die Zulässigkeit des Schulgebets an die Voraussetzung, daß der Schüler eine zumutbare Möglichkeit haben müsse, sich von einer Teilnahme auszuschließen, und daß sowohl Dauer wie auch Häufigkeit des Gebets sich i n angemessenen Grenzen halten müßten. Das hat das Bundesverfassungsgericht 76 i n der Sache bestätigt. Es hat das Schulgebet als ein überkonfessionelles religiöses Bekenntnis angesehen, das außerhalb des Religionsunterrichts erfolgt; es sei zwar eine schulische, dem Staat zuzurechnende, aber keine unterrichtliche Veranstaltung. Der Staat gebe m i t der Zulassung des Schulgebets lediglich 73 Christoph Link, Die Schulgebetsentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in: JZ 1980, S. 565 ff.; Klaus G. Meyer-Teschendorf, Religionsfreiheit i n der Staatsschule - das Schulgebet als Prüfstein für staatliche Neutralität und Nicht-Identifikation, in: ZevKR 23 (1978), S. 202 ff.; Ernst-Wolfgang Böckenförde, Z u m Ende des Schulgebetsstreits, in: DÖV 1980, S. 323 ff.; dazu: Ulrich Scheuner, in: DÖV 1980, S. 513 ff., sowie das Schlußwort von Böckenförde, in: DÖV 1980, S. 515; Helmut Lecheler, Verfassungsrechtliche Vorgaben und Grenzen für die inhaltliche Erziehungsbefugnis des Staates, in: Ehrfurcht vor Gott. Die obersten Bildungsziele der Bayerischen Verfassung als fortdauernder Auftrag. Hrsg.: Landeskomitee der Katholiken i n Bayern, München (= Zeitansagen, H. 4), S. 24 ff. 74 ESVGH 16, I f f . 75 Urt. v. 27. 2. 1970, in: VerwRspr. 21, S. 385; Urt. v. 30. 11. 1973, in: DÖV 1974, S. 278. 76 BVerfGE 52, 223 = BayVBl. 1980, S. 336.

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der positiven Bekenntnisfreiheit Raum. Grundvoraussetzung sei allerdings - und das ist unbestritten - die Freiwilligkeit sowohl auf Seiten der Schüler als auf Seiten des Lehrers. Der Widerspruch eines Schülers oder seiner Eltern machen das Gebet nicht unzulässig; das Grundrecht der Widersprechenden auf „negative" Bekenntnisfreiheit werde jedenfalls dann nicht verletzt, wenn sie frei und ohne Zwänge über die Teilnahme am Gebet entscheiden können. 3. Über den konkreten Fall des Schulgebets hinaus stellte das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich fest 7 7 , daß die Neutralitätspflicht den Staat nicht dazu verpflichte, sich i m öffentlichen Schulwesen jeder religionsfordernden Tätigkeit zu enthalten 7 8 . Das Bundesverfassungsgericht 79 hat zutreffend dargelegt, daß sich die Staatsschule durch die Zulassung des Schulgebets weder m i t dem Inhalt des Glaubensbekenntnisses identifiziere noch eine Verbindlichkeit für christliche Glaubensinhalte i n Anspruch nehme. Die Zumutbarkeit w i r d vom Bundesverfassungsgericht auf der Linie des Bundesverwaltungsgerichts i n der Regelvermutung gelöst, daß normalerweise davon auszugehen ist, daß ein Schüler die Teilnahme an dem Schulgebet auch i n zumutbarer Weise ablehnen kann. 4. Nach diesen Grundsätzen sind auch die „Probleme" zu entscheiden, die durch das Anbringen eines Kruzifixes i n Unterrichtsräumen öffentlicher Schulen auftreten 8 0 . Die neueren Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Regensburg und des Verwaltungsgerichtshofs München können sich auf das Bundesverfassungsgericht berufen 8 1 , nach dessen Auffassung Andersgläubige durch die Zulassung des Schulgebets nicht 77 BVerfGE 41, 65; 52, 223 (zu den „christlichen Bezügen" bei der Gestaltung der Gemeinschaftsschule badischer Überlieferung und i n Bayern). 78 So auch BayVerfGHE 22, 43 (47) = BayVBl. 1969, S. 210 (211) und BayVerfGHE 33, 65 (79) = BayVBl. 1980, S. 462 (465). 79 Beschl. v. 16. 10. 1979, in: DVB1. 1980, S. 548 = DÖV 1980, S. 333 ff. 80 Neuerdings haben sowohl das VG Regensburg (Beschl. vom 1. 3. 1991, in: BayVBl. 1991, S. 345, m i t abl. Anm. von Ludwig Renck) als auch der BayVGH (Beschl. vom 3. 6. 1991, in: BayVBl. 1991, S. 751) übereinstimmend die Auffassung vertreten, das Anbringen eines Kruzifixes verletze das Grundrecht der negativen Religionsfreiheit von Schülern und Eltern nicht , die aus religiös-weltanschaulichen Gründen eine solche Darstellung ablehnten. Die Anbringung der Wandkreuze beruht auf der Bestimmung des Art. 13 Abs. 1 der Volksschulordnung vom 21. 6. 1983, die ihrerseits nach Auffassung des BayVGH i n Art. 66 des Bayerischen Gesetzes über das Erziehungs- und Unterrichtswesen (wonach das zuständige Staatsministerium den Schulbetrieb und die inneren Schulverhältnisse an öffentlichen Schulen durch Rechtsverordnung nach dem i n der Verfassung des Freistaats Bayern und i n den Schulgesetzen festgelegten Bildungs- und Erziehungsauftrag regelt) eine ausreichende Gesetzesgrundlage findet. 81 BVerfGE 52, 223 (238). 28 ;

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i n einen verfassungsrechtlich unzumutbaren religiös-weltanschaulichen Konflikt gebracht werden. Ebensowenig wie das überkonfessionelle Schulgebet sind auch Kreuzdarstellungen dieser A r t Ausdruck des Bekenntnisses zu einem konfessionell gebundenen Glauben; sie sind vielmehr „ein wesentlicher Gegenstand der allgemeinen christlich-abendländischen Tradition und Gemeingut des christlich-abendländischen Kulturkreises" 8 2 . Damit ist es einem Nichtchristen oder einem Andersgläubigen zumutbar eine solche Darstellung grundsätzlich hinzunehmen83. Die „Analogiefähigkeit" des Schulgebetsurteils des Bundesverfassungsgerichts m i t den Beschlüssen über die Anbringung von Wandkreuzen w i r d von Renck 84 zu Unrecht bestritten. Das bloße Vorhandensein einer Kreuzesdarstellung verlangt von Andersdenkenden weder eine Identifikation m i t den dadurch verkörperten Ideen oder Glaubensvorstellungen einer der christlichen Religionen noch irgendein anderes aktives Verhalten. M i t der Anbringung eines Kruzifixes w i r d die Schule auch nicht missionarisch tätig. Der Gekreuzigte blickt i m schulischen Alltag auf höchst unterschiedlich ausgerichtete Unterrichtsinhalte. Es wäre mehr als lebensfremd, von der Anbringung des ICreuzes auf einen konfessionell geprägten Unterricht schließen zu wollen. Aber auch der Umkehrschluß ist nicht angebracht - wenn sich der Unterricht auch nicht mehr i m Zeichen des Kreuzes auf einen Nenner bringen läßt, so darf daraus nicht gefolgert werden, daß das Kreuz als Symbol der beiden großen christlichen Religionen aus allen öffentlichen Gebäuden zu verschwinden hätte. Unzumutbar würde seine Anbringung i m bekenntnisneutralen Staat erst dann, wenn vom Einzelnen eine aktive Reverenz i n welcher Weise auch immer verlangt würde. Solange dies nicht der Fall ist, sind die Grundsätze des Schulgebetsurteils des Bundesverfassungsgerichts ohne Einschränkung anzuwenden. Das heißt natürlich auch, daß nicht verlangt werden kann, zusätzlich zum K r u z i f i x die Symbole anderer Religionen anzubringen. Eine „Parität" religiöser Symbole gebietet der Grundsatz der Neutralität dem Staate nicht. 82 So zutreffend BayVGH, in: BayVBl. 1991, S. 753. 83 I n diesem Sinne auch m i t überzeugender Begründung Jörg-Detlef Kühne , Ehrfurchtgebot und säkularer Staat, verfassungswidriges Landesverfassungsrecht?, in: NWVB1. 1991, S. 253 (259); ähnlich schon Wolfgang Rüfner i n seiner ablehnenden Anmerkung (NJW 1974, S. 491 f.) zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 35, 366 ff.) betr. die Zulässigkeit der Ausstattung eines Gerichtssaals m i t einem Tischkreuz; zur Zulässigkeit von Wandkreuzen i n Gerichts- und Schulsälen s. ferner Joseph Listi , Glaubens-, Bekenntnis- und Kirchenfreiheit, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 443 f. 84 I n seiner Anmerkung zum Beschluß des VG Regensburg, in: BayVBl. 1990, S. 346.

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Zurückzuweisen ist schließlich auch eine Forderung, welche aus den Animositäten des deutschen Einigungsprozesses entstanden sein mag: den Namen Gottes aus den Präambeln des Grundgesetzes und der Landesverfassungen zu entfernen. E i n solches Verlangen verkennt vollständig die Geschichte und die Funktion solcher Präambeln. Soweit kann das Neutralitätsgebot nicht interpretiert werden, daß es dazu verpflichten würde, alle Spuren aus den Verfassungsurkunden zu tilgen und alle Hoffnungen endgültig zu begraben, zu welchen sich diese Staaten gemäß ihrer Tradition bekannt haben. Das Neutralitätsgebot ist Teil des Staatskirchenrechts (aus dem Gott nicht so ohne weiteres eliminiert werden kann), es legitimiert nicht die Forderung nach einer Abschaffung des Staatskirchenrechts, worauf diese Auslegung letztlich hinausliefe.

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Religionsunterricht Von Christoph L i n k

A . D e r R e l i g i o n s u n t e r r i c h t i n d e r geltenden R e c h t s o r d n u n g 1 (Rechtsquellenübersicht) I. Grundgesetz Das Grundgesetz hat i n Art. 7 Abs. 2 und 3 i n teilweise wörtlicher Übereinstimmung die Formulierung des Art. 149 Abs. 1 und 2 WRV übernommen. Danach ist der Religionsunterricht i n den öffentlichen mit Ausnahme der bekenntnisfreien - Schulen ordentliches Lehrfach und wird, unbeschadet des staatlichen Aufsichtsrechts, i n Übereinstimmung m i t den Grundsätzen der Religionsgemeinschaften erteilt (Abs. 3 S. 1 und 2). Die Erziehungsberechtigten haben das Recht, über die Teilnahme des Kindes am Religionsunterricht zu bestimmen (Abs. 2), kein Lehrer darf gegen seinen Willen zur Erteilung des Religionsunterrichts verpflichtet werden (Abs. 3 S. 3). Die institutionelle Garantie 2 des Art. 7 Abs. 3 S. 1 findet i n der - verkürzend so genannten - „Bremer Klausel" des Art. 141 3 eine Einschränkung zugunsten solcher abweichender landesrechtlicher Regelungen, die bereits am 1.1. 1949 bestanden. Dies betrifft nicht allein Bremen, sondern auch die rechtliche Situation i n 1 Zur Geschichte des Religionsunterrichts allgemein Ernst Christian Helmreich, Religionsunterricht i n Deutschland von den Klosterschulen bis heute, engl.: Cambridge/Mass. 1959, dt.: Hamburg, Düsseldorf 1966. - Zur Rechtslage während des Geltungszeitraums der WRV vor allem: Walter Landé, Die Schule i n der Reichs Verfassung, Berlin 1929. - Zur Geschichte des Religionsunterrichts i n Österreich: Alfred Rinnerthaler, Der Religionsunterricht als Relikt des Schulmonopols der Katholischen Kirche, in: I m Dienst von Kirche und Staat. I n memoriam Carl Holböck. Wien 1985, S. 39 ff. 2 So m i t Recht die h. M.; vgl. Theodor Maunz, in: Theodor Maunz/ Günter D ü rig, Grundgesetz. Kommentar. München, Losebl. Stand Dezember 1992, Art. 7, Rdnr. 47. 3 Die Gültigkeit dieser Vorschrift wurde i m Konkordatsurteil durch das BVerfG bestätigt (BVerfGE 6, 309 [354]).

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Berlin und i n einigen anderen Bundesländern, i n denen nicht für alle Schularten die Erteilung von Religionsunterricht rechtlich vorgesehen war. Π. Landesverfassungen Die Landesverfassungen gehen i n ihren Garantien zum Teil noch über die Regelungen des Grundgesetzes hinaus. So legen eine Reihe von Bundesländern die kirchliche Bevollmächtigung der Religionslehrer 4 , die kirchliche Mitverantwortung für Lehrpläne und Lehrbücher 5 sowie kirchliche Einsichts- und Aufsichtsrechte 6 m i t Verfassungsrang fest. Art. 136 Abs. 3 BayVerf. ergänzt bemerkenswerterweise das sonst durchwegs negativ gefaßte Verweigerungsrecht der Lehrer durch ein Recht auf Erteilung des Religionsunterrichts 7 . Die Abmeldung durch die Schüler lassen die Verfassungen von Bayern (Art. 137 Abs. 1) u n d Saarland (Art. 29 Abs. 2) abweichend von den Altersgrenzen des Gesetzes über die religiöse Kindererziehung erst vom 18. Lebensjahr an zu 8 . Bayern und Rheinland-Pfalz sehen für abgemeldete Schüler die Möglichkeit eines Unterrichts über die „allgemein anerkannten Grundsätze der Sittlichkeit" (Art. 137 Abs. 2 BayVerf.) bzw. über die „allgemein anerkannten Grundsätze des natürlichen Sittengesetzes" (Art. 35 Abs. 2 Rheinl.-PfalzVerf.) vor. Wenn dagegen die inhaltliche Bindung des Religionsunterrichts i n verschiedenen Formulierungen umschrieben w i r d ( „ i n Übereinstimmung m i t ihren Lehren und Anforderungen" 9 , den „Lehren und Satzungen" 1 0 der betreffenden Religionsgemeinschaften, Bindung des Religionslehrers an „die Lehren und die Ordnungen seiner K i r c h e " 1 1 ) , so liegt darin kein sachlicher Unterschied zu Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG, da „Anforderungen", „Satzungen" und „Ordnungen" der K i r chen ebenso wie deren „Lehren" sicherlich den „Grundsätzen" zuzu4 Bayern : Art. 136 Abs. 4; Nordrh.-Westf .: Art. 14 Abs. 1; Rheinl.-Pfalz : Art. 34. - Nichts anderes kann die Formulierung bedeuten, daß der Religionsunterricht von den Beauftragten der Religionsgemeinschaften erteilt w i r d (Bad.Württ: Art. 18). 5 Nordrh.-Westf.: Art. 14 Abs. 2; Rheinl.-Pfalz: Art. 34; Saarl: Art. 29 Abs. 1. 6 Bad.-Württ.: Art. 18 (Beaufsichtigung); Nordrh.-Westf.: Art. 14 Abs. 3 (Einsichtnahme); Rheinl.-Pfalz: Art. 34 (Aufsicht und Einsichtnahme); Saarl.: Art. 29 Abs. 1 (Aufsicht). 7 Dagegen kommt der i n Art. 136 Abs. 5 BayVerf. garantierten Zurverfügungstellung von Schulräumen angesichts der i n Abs. 2 erfolgten Deklaration des Religionsunterrichts zum ordentlichen Lehrfach keine selbständige Bedeutung zu. 8 Zur rechtlichen Würdigung s. u. C I 5. 9 Nordrh.-Westf : Art. 14 Abs. 3. 10 Rheinl.-Pfalz: Art. 34; Saarl.: Art. 29 Abs. 1. 11 Hessen: Art. 57 Abs. 1.

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rechnen sind. Problematisch ist allerdings die Auslegung der nahezu gleichlautenden Bestimmungen i n den Landesverfassungen von Rheinland-Pfalz und Saarland 1 2 , die den Religionsunterricht als „ i m Auftrag . . . der betreffenden Kirche(n) und Religionsgemeinschaftt(en)" erteilt ansehen. Doch zeigt auch hier eine Analyse des Rechtszustands, daß m i t dieser Formulierung ein Abgehen von der prinzipiellen staatlichen Verantwortung („Unternehmerschaft") für dieses Lehrfach nicht intendiert i s t 1 3 . Von Bedeutung ist endlich, daß eine Reihe von Landesverfassungen die Kirchen und Religionsgemeinschaften ausdrücklich als Erziehungsu n d / o d e r Bildungsträger bezeichnen 1 4 und auch die Erziehungsziele nicht säkular verengen 15 . Das Verhältnis der landesverfassungsrechtlichen Regelungen des Religionsunterrichts zu Art. 7 GG w i r d durch Art. 142 GG bestimmt. Selbst wenn man annimmt, daß Art. 142 GG nicht für institutionelle Garantien g i l t 1 6 , ergibt sich seine Anwendbarkeit daraus, daß Art. 7 GG ebenso wie den korrespondierenden landesverfassungsrechtlichen Garantien daneben auch Grundrechtsqualität sowohl i m H i n b l i c k auf die Erziehungsberechtigten (bzw. die Schüler selbst) wie auch zugleich hinsichtlich der Religionsgemeinschaften z u k o m m t 1 7 . Danach bleiben abweichend von dem Grundsatz des Art. 31 GG („Bundesrecht bricht Landesrecht") inhaltsgleiche Gewährleistungen i n den Verfassungen der Länder i n Kraft, während weitergehende Garantien gemäß Art. 31 nur so lange i n Geltung stehen, als nicht - auch einfaches oder untergesetzliches - Bundesrecht Gleiches oder Abweichendes bestimmt 1 8 . Die praktische Konsequenz daraus ist die Eröffnung des Rechtsweges auch 12 Rheinl.-Pfalz: Art. 34; Saarl.: Art. 29 Abs. 1; Bad.-Württ.: vgl. Anm. 4. 13 Vgl. Art. 16 Rheinl.-Pfälz. KV; Saarl.: Art. 10 ff. SchOG, vgl. dazu näher unten C I 1 a. 14 Bad.-Württ.: Art. 12 Abs. 2 ( „ i n ihrem Bereich"); Bayern: Art. 127, 133 Abs. 1; Rheinl.-Pfalz: Art. 26, 28 S. 2; Saarl.: Art. 26 Abs. 3. is Bad.-Württ.: Art. 12 Abs. 1 („Ehrfurcht vor Gott", „ i m Geiste der christlichen Nächstenliebe"); Bayern: Art. 131 Abs. 2 (zur Verfassungsmäßigkeit vgl. BayVerfGH, in: BayVBl. 1988, S. 397, und 1994, S. 494) und Nordrh.-Westf : Art. 7 Abs. 1 („Ehrfurcht vor Gott"); Saarl.: Art. 27 Abs. 3 („christliche Bildungsund Kulturwerte"). 16 Andreas Hamann / Helmut Lenz, Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. M a i 1949. 3. Aufl., Neuwied u. Berlin 1970, Art. 142, Anm. 5; a. A. m i t Recht Reinhard Schmoeckel, Der Religionsunterricht. Die rechtliche Regelung nach Grundgesetz u n d Landesgesetzgebung. Berlin, Neuwied 1964, S. 35 ff., m. Nachw. ι? Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 47. ι 8 Dem steht freilich i m Bereich des Religionsunterrichts regelmäßig die Kompetenzschranke des Art. 70 Abs. 1 GG entgegen.

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z u d e n L a n d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t e n neben d e r M ö g l i c h k e i t e i n e r Verfassungsbeschwerde n a c h § 90 B V e r f G G 1 9 . S o w e i t L a n d e s g r u n d r e c h t e h i n t e r d e n V e r b ü r g u n g e n des A r t . 7 G G z u r ü c k b l e i b e n , g e l t e n sie f r e i lich nicht mehr 20. U n b e r ü h r t h i e r v o n b l e i b t a l l e r d i n g s - w i e bereits e r w ä h n t - d i e „ B r e m e r K l a u s e l " . A r t . 32 B r e m Verf., d e r e i n e n „ b e k e n n t n i s m ä ß i g n i c h t gebundenen" U n t e r r i c h t i n Biblischer Geschichte auf „ a l l g e m e i n c h r i s t l i c h e r G r u n d l a g e " als o r d e n t l i c h e s L e h r f a c h v o r s i e h t u n d d e n k o n f e s s i o n e l l e n R e l i g i o n s u n t e r r i c h t „ a u ß e r h a l b der S c h u l z e i t " d e n K i r chen, R e l i g i o n s - u n d W e l t a n s c h a u u n g s g e m e i n s c h a f t e n z u w e i s t , i s t desh a l b gemäß A r t . 141 G G t r o t z d e r A b w e i c h u n g v o n A r t . 7 A b s . 3 S. 1 G G i n G e l t u n g g e b l i e b e n .

I I I . N e u e Bundesländer A u c h die meisten neuen Bundesländer gewährleisten - m i t einigen M o d i f i k a t i o n e n - d e n R e l i g i o n s u n t e r r i c h t i n seiner d u r c h A r t . 7 G G geprägten F o r m 2 1 . Eine Ausnahme macht n u r Brandenburg. H i e r be-

19 BVerfGE 1, 264 (280 f.). Umstritten ist die Fortgeltung für die nach dem 23. 5. 1949 i n Kraft getretenen Landesverfassungen. Da die Schlesw.-Holst. Verf., die Hamb Verf. und die Nieders Verf. keine Regelungen des Religionsunterrichts enthalten, stellt sich die Frage nur für die NWVerf. (28. 6. 1950) und die Bad.-Württ. Verf. (11. 11. 1953). Trotz des mißverständlichen Wortlauts des Art. 142 GG ist kein sachlicher Grund für eine zeitliche Differenzierung ersichtlich. Die Frage ist daher zu bejahen; wie hier Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepub l i k Deutschland. 19. Aufl., Heidelberg 1993, Rdnr. 90; Bad.-Württ. StGH, in: Bad.-Württ. VB1. 1956, S. 153 ff.; v. Mangoldt / Klein / v. Campenhausen, Art. 142, Rdnr. 5; a. A. Hamann / Lenz, Grundgesetz (Anm. 16), Art. 142, Anm. 2; Bruno Schmidt-Bleibtreu / Franz Klein, Kommentar zum Grundgesetz. 7. Aufl., Neuwied u. F r a n k f u r t / M . 1990, Art. 142, Rdnr. 3. 21 Art. 105 SächsVerf. (§§ 18-20 SchulG v. 3. 7. 1991); eine Abweichung von Art. 7 GG hier insoweit, als Religionsunterricht und „Ethikunterricht" i n Abs. 1 gleichrangig nebeneinandergestellt werden und den Erziehungsberechtigten bis zum E i n t r i t t der Religionsmündigkeit - ein Wahlrecht zwischen beiden eingeräumt ist. Ebenso Art. 27 Abs. 3 Sachs.-Anh. Verf. (§§ 19-21 SchulreformG v. 11. 7. 1991). - Art. 5 Abs. 3 Meckl.-Vorp. Verf. enthält eine pauschale Verweisung auf die Grundrechtsgarantien des Grundgesetzes, i m Schulartikel (15) w i r d der Religionsunterricht nicht eigens erwähnt. Das SchulreformG v. 26. 4. 1991 betont i n § 15 Abs. 2, daß die Teilnahme am Religionsunterricht „auf der Grundlage des Art. 7 Abs. 2 GG freiwillig" sei. Er w i r d „ i n Übereinstimmung m i t den Religionsgemeinschaften angeboten, sobald nach Feststellung der Schulaufsichtsbehörde die personellen und inhaltlichen Voraussetzungen gegeben sind." Die „Vermittlung von religionskundlichen Kenntnissen i m kulturellen Zusammenhang" soll fächerübergreifend erfolgen (Abs. 1). Art. 25 Abs. 1 TTiwrVerf. beschränkt sich auf die (gleichberechtigte) Nennung von E t h i k - und Religionsun20

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stimmt zwar § 26 des 1. Schulreformgesetzes (Vorschaltgesetz) vom 28. 5. 1991, daß die Regelungen zum Religionsunterricht dem Landesschulgesetz vorbehalten bleiben; Brandenburg hat jedoch ein Positionspapier erarbeitet 2 2 , i n dem als Modellversuch an 44 Schulen (eine pro Kreis) das Unterrichtsfach „Lebensgestaltung - E t h i k - Religion" als Pflichtfach m i t zwei Wochenstunden vorgesehen ist. Unabhängig davon kann Religionsunterricht bei Bedarf und einer entsprechenden Erklärung den Eltern angeboten werden, wenn die Religionsgemeinschaften dazu personell und organisatorisch i n der Lage sind. I m Unterschied zur katholischen Kirche haben die evangelische Kirche von BerlinBrandenburg - nach anfänglichem Widerstreben - und die Freikirchen ebenso wie die israelitische Kultusgemeinde ohne Vorbehalte ihre Bereitschaft zur M i t w i r k u n g erklärt. Daß diese Regelung i m Widerspruch zu Art. 7 Abs. 3 GG steht, liegt auf der H a n d 2 3 . Damit stellt sich lediglich für Brandenburg noch das ursprünglich für alle neuen Bundesländer diskutierte Problem, ob Art. 141 GG als Ausnahmevorschrift auch hier Anwendung findet 2 4 . Man w i r d dies verneinen müssen. Staatsrechtlich setzte die Geltung zunächst eine Identität der 1990 wiedererrichteten Länder mit denen der - damaligen - Sowjetischen Besatzungszone Deutschlands voraus. Schon daran bestehen erhebliche Zweifel. Weder dem Einigungsvertrag noch dem Ländereinführungsgesetz vom 22. 7. 1990 läßt sich ein dahingehender politischer Wille entnehmen. Schwerer wiegt, daß Art. 141 GG die Bewahrung älterer Rechtstraditionen zum Ziel hatte, die sich i n Bremen seit dem 19. Jahrhundert herausgebildet und sich trotz eines entgegenstehenden Urteils des Reichsgerichts von 1929 25 auch i m Geltungszeitraum der Weiterricht als ordentliche Lehrfächer. Das thür. Vorläufige BildungsG v. 25. 3. 1991 regelt den Religionsunterricht dagegen i m wesentlichen GG-konform. Ethikunterricht erhalten Schüler, die „nicht am Religionsunterricht teilnehmen" (§ 18). 22 Vgl. Rundschreiben des (brandenb.) Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport an alle staatlichen Schulämter v. 26. 6. 1992 (Az. 11/20, 361); Grundsatzpapier „Gemeinsam leben lernen" des gleichen Ministeriums v. 15. 10. 1991. Dazu Rupert M. Deppe, Der Religionsunterricht i n den neuen Ländern, in: (Bay.) Schulreport 1992, S. 8 f., m. Nachw. 23 Vgl. dazu Andreas Meier, Die aufscheinende Angst vor dem Neuen - ungleiche Chancen für „LERe" und Religionsunterricht i n Brandenburg, in: L u t h M H 1992, S. 375 f.; Christian Grethlein, Z u viel auf einmal. Wertneutraler Religionsunterricht i n Brandenburg, in: EvKomm 1994, S. 648 ff. 24 Die Verfassungen der damaligen Länder der SBZ von 1947 hatten den Religionsunterricht zur Sache der Kirchen erklärt, indes sollten dafür Schulräume i n Anspruch genommen werden können. N u r die ThürVerf. erwähnte den Religionsunterricht nicht. 25 RG, in: Hans-Heinrich Lammers / Walter Simon, Die Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs für das Deutsche Reich und des Reichsgerichts auf Grund Art. 13 Abs. 2 der Reichsverfassung, Bd. 1 (1929), S. 528 ff.

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marer Reichsverfassung verfestigt hatten 2 6 . Derartige Traditionen bestanden indes i n den Ländern der Sowjetischen Besatzungszone Deutschlands nicht, die verfassungsrechtliche Beschränkung und faktische Abschaffung des Religionsunterrichts erfolgte hier gerade i n bewußtem Bruch m i t der Vergangenheit. H i n z u kommt, daß Art. 141 GG Sonderregelungen der westlichen Länder i m Blick hatte, nicht aber die Situationen eines großen Beitrittsgebietes. Festschreibungen insoweit wären nicht nur m i t dem vom Parlamentarischen Rat betonten provisorischen Charakter des Grundgesetzes unvereinbar gewesen, sondern hätten auch die als Ausnahmevorschrift konzipierte Garantie zur nahezu gleichberechtigten Regel gemacht. Festzuhalten ist daher, daß Art. 7 Abs. 2 und 3 GG uneingeschränkt auch für die neuen Bundesländer gelten 2 7 . Eine andere Frage ist es, ob religionssoziologischen Entwicklungen während des SED-Regimes nicht durch eine elastischere Handhabung Rechnung getragen werden kann. Verfassungsrecht steht i n vielfältiger Wechselbeziehung zur gelebten Realität einer staatlichen Gemeinschaft, kann sie zwar i n ihren Grundentscheidungen normierend prägen, nicht aber i m einzelnen reglementieren 28 . I n diesem Sinne liegen die Abweichungen der übrigen neuen Bundesländer noch innerhalb des zu tolerierenden Spannungsfeldes zwischen Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit. Dabei vermag freilich am wenigsten das vielfach vorgebrachte Argument zu überzeugen, daß der alte Staatsbürgerkundeunterricht nicht durch eine neue, nunmehr religiöse Indoktrinationsveranstaltung abgelöst werden dürfe. Eine solche stellt der Religionsunterricht - wie noch zu zeigen sein w i r d - nach seiner grundgesetzlichen Konzeption gerade nicht dar. Ernster zu nehmen ist der Einwand, 26 Dazu Hans Georg Bergemann , Biblischer Unterricht auf allgemein christlicher Grundlage?, in: ZevKR 12 (1966/67), S. 138 ff.; Christoph Link , Die Rechtsnatur des bremischen „Unterrichts i n Biblischer Geschichte auf allgemein christlicher Grundlage" (Art. 32 Brem. Verf.) und die sich daraus für die religionspädagogische Ausbildung i m Lande Bremen ergebenden Konsequenzen, in: ZevKR 24 (1979), S. 59. 27 Wie hier i m Ergebnis v. Mangoldt / Klein / v. Campenhausen, Art. 141, Rdnrn. 7 f.; Jörg Winter ; Zur Anwendung des Art. 7 I I I GG i n den neuen Ländern der Bundesrepublik Deutschland, in: N V w Z 1991, S. 753 ff.; Michael Frisch, Die Bremer Klausel und die neuen Bundesländer, in: D t Z 1992, S. 144f.; Rupert Scholz, Der Auftrag der Kirchen i m Prozeß der deutschen Einheit, in: EssGespr. 26 (1992), S. 14ff.; Wolfgang Rüfner, Deutsche Einheit i m Staatskirchenrecht, ebd., S. 68 ff.; Holger Kremser, Der Weg der Kirchen/Religionsgemeinschaften von der sozialistischen DDR i n das vereinte Deutschland, in: JöR 40 (1991/92), S. 517 ff. - A. A. Bernhard Schlink, Religionsunterricht i n den neuen Ländern, in: NJW 1992, S. 1008 ff. 28 Theodor Maunz / Reinhold chen 1994, S. 53.

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Deutsches Staatsrecht. 29. Aufl., M ü n -

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daß die weite Entchristlichung i n der Deutschen Demokratischen Rep u b l i k jedenfalls das Regel-/Ausnahmeverhältnis zwischen Religionsunterricht und Ethikunterricht faktisch umkehren kann. Wenn dies auch durch erste Erfahrungen keineswegs eindeutig belegt wird, so erscheint doch die rechtliche Gleichstellung beider P^cher m i t echter Wahlmöglichkeit hinnehmbar. Sie trägt einerseits den genannten Gewissensbedenken von Erziehungsberechtigten Rechnung, andererseits erleichtert sie die Teilnahmemöglichkeit auch konfessionsloser Schüler am Religionsunterricht. Freilich w i r d bis zu einer flächendeckenden Versorgung noch eine geraume Zeit vergehen. Das Problem liegt hier weniger i m mangelnden Interesse auf Schüler- u n d Elternseite, ebensow e n i g 2 9 i n zu geringer gesellschaftlicher Akzeptanz 3 0 , sondern vornehmlich i m Fehlen ausreichend qualifizierter Lehrkräfte 3 1 . Insgesamt besteht wenig Anlaß, die Entwicklung des Religionsunterrichts i n den neuen Bundesländern allzu skeptisch zu beurteilen, wenn er nicht - wie i n Brandenburg - durch geförderte Konkurrenzfächer behindert wird.

IV. Konkordate und Kirchenverträge Der verfassungsrechtlich abgesteckte Rahmen w i r d i n weiten Teilen der Bundesrepublik durch das dichtere Normengeflecht der Konkordate und Kirchenverträge ausgefüllt 3 2 . Die allgemeinen Rechtsprobleme hinsichtlich ihrer Rechtsnatur u n d ihre Einfügung i n die staatliche Rechtsordnung bedürfen an dieser Stelle keiner Erörterung. Dies

29 Z u m unerwartet großen Interesse i n Berlin-Ost: idea spectrum 1991, Nr. 37, S. 19; i n Sachsen: Evangelische Information 42 (1991), S. 11; allg. idea spectrum 1992, Nr. 33, S. 19 f. 30 Bei einer Umfrage des Wickert-Instituts sprachen sich etwa i n Sachsen-Anhalt 59 % der Befragten für die Einführung des Religionsunterrichts aus (EvKomm 1992, S. 619). 31 Über die organisatorischen Schwierigkeiten: Evangelische Information 37 (1992), S. 11; H K 1991, S. 401 ff., und 1992, S. 449 ff.; Roland Degen, Die fordernde Ungunst der Stunde, in: L u t h M H 1992, S. 6 ff. 32 Zum territorialen Geltungsbereich der Konkordate und Kirchenverträge vgl. die Übersicht bei Alexander Hollerbach, Verträge zwischen Staat u n d K i r che i n der Bundesrepublik Deutschland, Frankfurt/M.· 1965, S. 60ff.; außerdem das Niedersächsische Konkordat v. 26. 2. 1965 und die Berliner Vereinbarungen v. 2. 7. 1970 zwischen Vertretern des Senats und des Bischöflichen Ordinariats bzw. des Ev. Konsistoriums über gemeinsam interessierende Fragen (abgedr. bei Joseph Listi [Hrsg.], Die Konkordate u n d Kirchenverträge i n der Bundesrepublik Deutschland. Berlin 1987, Bd. 2, S. 5 ff., bzw. Bd. 1, S. 625 ff., 676ff.); neuerdings: Sachs.-Anh. K V v. 15. 9. 1993 (ABl. E K D 1994, S. 24); Meckl.-Vorp. K V v. 20. 1. 1994 (ABl. E K D S. 504); ThürKV v. 18. 3. 1994 (ABl. E K D S. 280); SächsKV v. 24. 3. 1994 (ABl. E K D S. 270).

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gilt auch für die umstrittene Frage nach der Fortgeltung des Reichskonkordats, die vom Bundesverfassungsgericht (als Bundesrecht!) mit der Maßgabe bejaht wurde, daß dadurch eine dem Bund gegenüber bestehende verfassungsrechtliche Verpflichtung der Länder zur Beachtung der Schulbestimmungen nach Inkrafttreten des Grundgesetzes nicht begründet w i r d 3 3 . Außer i n den Verträgen der Weimarer Z e i t 3 4 hat der Religionsunterricht auch i n den neueren Vereinbarungen zwischen Staat und Kirchen eine zusätzliche Garantie erfahren. 3 5 Neben den Bestätigungen der bereits i n Art. 7 GG enthaltenen Regelung verbürgen sie i m wesentlichen die sachlichen und personellen Voraussetzungen der religionspädagogischen Ausbildung an den (staatlichen) Lehrerbildungsanstalten und hierbei gewisse kirchliche Einflußrechte bei Prüfungen wie Berufungen von Dozenten 3 6 , weiter Mitgestaltungs- und Aufsichtsbefugnisse bei Lehrplan, Lehrmitteln und Gestaltung des Religionsunterrichts 3 7 , Missio canonica bzw. kirchliche Bevollmächtigung für Religionslehrer 3 8 sowie staatliche Genehmigung für Religionslehrer i m Kirchendienst (Geistliche, Katecheten) 3 9 . Die Gültigkeit dieser älteren und neueren Vertragsbestimmungen ist i m wesentlichen unbezweifelt 4 0 . Eine ge33 BVerfGE 6, 309 (358 ff.). 34 Art. 21 f. RK; Art. 4 § 3, 5 § 2 (jetzt § 3 i. d. F. v. 7. 10. 1968), Art. 7 f. BayK; Art. 6 (i. d. F. v. 7. 10. 1968), 10, 12 BayKV; Art. 2-5 PfälzKV; Art. X I BadK m. Schlußprot.; Art. V I I I BadKV m. Schlußprot.; alle abgedr. bei Listi , Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 32), Bd. 1, S. 34ff., 289 ff., 508ff., 517 ff., 136ff., 215 ff. - Bei den preuß. Kirchenverträgen wurde die Schulfrage auf Betreiben der Regierung ausgeklammert (vgl. Schreiben des Apostol. Nuntius v. 5. 8. 1929 - abgedr. bei Listi , ebd., Bd. 2, S. 735 f.), die Preuß. Staatsregierung versicherte jedoch ausdrücklich die Wahrung der reichsverfassungsmäßigen Rechte der K a tholiken auch hinsichtlich d. Religionsunterrichts (Schreiben des Preuß. M i n i sterpräsidenten Otto Braun v. 6. 8. 1929 - abgedr. bei Listi, ebd., S. 738). 35 Abgedr. bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 32), Bd. 1, S. 808 f. (Hessen); Bd. 2, S. 11 ff., 111 ff. (Niedersachsen); 493 f. (Rheinl.-Pfalz); 668 (Schlesw.-Holst.). - Zuletzt i n den neuen Bundesländern (s. Anm. 32): Art. 5 Sachs.-Anh. KV; Art. 6 Meckl.-Vorp. KV; Art. 5 ThürKV; Art. 5 SächsKV. 36 Art. 4 Abs. 1, 2 NiedersKV; Art. 5, 7 Abs. 3 NiedersK; Art. 5 Schlesw.-Holst. KV; Art. 15 Abs. 1, 16 Abs. 4, 5 Rheinl.-Pfälz. KV; Art. 14 Abs. 2 HessKV. 37 Art. 5 Abs. 1 NiedersKV; Art. 7 Abs. 1, 2 NiedersK; Art. 6 Abs. 4 S. 2, Abs. 5 Schlesw.-Holst. KV; Art. 20 Abs. 2, 4 Rheinl.-Pfälz. KV; Art. 15 Abs. 2 S. 2, Abs. 4 HessKV. 38 Art. 7 Abs. 3 NiedersK; Art. 16 Abs. 2, 3 Rheinl.-Pfälz. KV; Art. 15 Abs. 3 HessKV (nur für Geistliche und kirchl. ausgebildete Religionslehrer). 39 Art. 7 Abs. 2 NiedersK; Art. 6 Abs. 6 Schlesw.-Holst. KV; Art. 20 Abs. 3 Rheinl.-Pfälz. KV; Art. 15 Abs. 3 HessKV 40 So auch prinzipiell Klaus Obermayer, in: B K , Zweitbearb., Art. 140, Rdnr. 90, der allerdings - zu Unrecht, weil von einem verfassungsrechtl. als a priori vorausgesetzten Begriff der Nichtidentifikation ausgehend - Vereinbarungen

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wisse Sonderstellung nehmen die erwähnten Berliner Vereinbarungen m i t den Kirchen ein. Als Übereinkommen der Exekutiven stehen sie Verwaltungsabkommen näher als dem klassischen Typus der Staatskirchenverträge 41 . Ihre detaillierten Bestimmungen über den Religionsunterricht und die religionspädagogische Ausbildung enthalten zudem zum Teil bloße Absichtserklärungen i n Richtung auf den Erlaß staatlicher VerwaltungsVorschriften. Sie begründen damit nur mittelbar kirchliche Vertragsansprüche hinsichtlich der vereinbarten Einzelregelungen. Ergänzt werden diese Globalabkommen durch eine Reihe von punktuellen Vereinbarungen 42 . Hier sind besonders die von zahlreichen Bundesländern m i t den jeweiligen Landeskirchen und Diözesen geschlossenen sogenannten Gestellungsverträge zu erwähnen. Sie regeln die A b stellung von Geistlichen und Katecheten für den Religionsunterricht und die hierfür staatlicherseits zu entrichtende Vergütung.

V. Weitere Rechtsquellen Weiter kommen als Rechtsquellen die Schulgesetze der Länder und die staatlichen Ausführungsbestimmungen zu den Kirchenverträgen ebenso i n Betracht wie die zahlreichen untergesetzlichen Normen, soweit sie (auch) die Erteilung des Religionsunterrichts zum Gegenstand haben.

B . D i e theologische u n d pädagogische P r o b l e m a t i k des R e l i g i o n s u n t e r r i c h t s Die vielberufene „Krise des Religionsunterrichts" ist nicht zuletzt eine solche der Religionspädagogik. Die Unsicherheit über Lehrziele und -methoden spiegelt sich i n einer verwirrenden Vielzahl der Ansätze zur Ortsbestimmung und Aufgabenstellung des Religionsunterrichts innerhalb des Gesamtkosmos schulischer Bildungs- und Erziehungskonzeptionen. Gleichwohl lassen sich i m zeitlichen Ablauf einige vorherrüber die Übernahme von Geistlichen i n die Staatsorganisation für Zwecke des Religionsunterrichts für verfassungswidrig hält (Rdnr. 95). 41 Zur rechtl. Qualifikation vgl. Roman Herzog, Die Berliner Vereinbarung zwischen Staat und Kirchen, in: ZevKR 16 (1971), S. 272 ff. 42 Nachweise dieser Einzelabmachungen bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 32), z. B. Bd. 1, S. 463ff., 588ff., 752 ff., 782 ff., 826ff., 838ff.; Bd. 2, S. 72 ff., 157 ff., 405 ff., 523 ff., 563 ff., 635 ff.

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sehende Grundpositionen erkennen 4 3 . Wenn auch m i t gewissen Phasenverschiebungen sind davon katholische und evangelische Religionspädagogik i n gleicher Weise geprägt worden.

I. Religionsunterricht als „Kirche in der Schule" Nach Kriegsende stand zunächst ein Verständnis des Religionsunterrichts vom Verkündigungsauftrag her i m Vordergrund. „Kerygmatischem Religionsunterricht" 4 4 auf katholischer Seite und „Evangelischer Unterweisung" lag die - jeweils konfessionell akzentuierte Vorstellung vom Religionsunterricht als „Kirche i n der S c h u l e " 4 5 zugrunde. I m evangelischen Bereich w i r k t e n hier die Abwehr kulturprotestantischer Konzeptionen seit den frühen dreißiger Jahren ebenso nach wie die Erfahrungen m i t Mißbräuchen während der Zeit des Nationalsozialismus. Sie verstärkten die Rückkoppelung an Kirche u n d Gemeinde und ließen die Grenze zwischen Religionsunterricht und K a techese verschwimmen. Weil Religion als die große Störung alles k u l t u rellen Bemühens wirke, müsse der Religionsunterricht die Spannung von Offenbarung und K u l t u r i n die Schule hineintragen und so alle b i l dungspolitische Selbstgewißheit heilsam erschüttern 4 6 . Dieser „Erziehung unter dem E v a n g e l i u m " 4 7 entsprach i n der katholischen Religionspädagogik das Programm, den Religionsunterricht p r i mär als „Dienst am Glauben", als „Verkündung der Frohbotschaft" zu deuten - mit dem Ziel, das K i n d zur „personalen Glaubensentscheid u n g " 4 8 zu führen. Sie nahm damit die Betonung von Kirchlichkeit und Verkündigung i m Codex Iuris Canonici von 1917 auf, der den Religions43 Dazu jetzt Jörg Ohlemacher (Hrsg.), Religionspädagogik i m Kontext kirchlicher Zeitgeschichte, Göttingen 1993; Werner H. Ritter, Schule, Bildung, Praktischer Glaube, in: Praktische Theologie 29 (1994), S. 213 ff. 44 Dazu Joseph Listi , Der Religionsunterricht, in: HdbKathKR, S. 590 ff., m. Nachw. 45 Martin Rang, Handbuch für den Biblischen Unterricht I. 3. Aufl., Tübingen 1948, S. 106. 46 Dazu Axel v. Campenhausen, Erziehungsauftrag und staatliche Schulträgerschaft. Göttingen 1967, S. 152 f. 47 So der Titel des Buches von Wilhelm Koepp, Tübingen 1932; maßgebend für diese Konzeption auf ev. Seite vor allem Gerhard Bohne (Das Wort Gottes und der Unterricht, Berlin 1929); Rang, Handbuch (Anm. 45); Oskar Hammelsbeck (Der kirchliche Unterricht. 2. Aufl., München 1947) und Helmuth Kittel (Vom Religionsunterricht zur Evangelischen Unterweisung. 3. Aufl. Berlin, Hannover 1957). 48 Günther Weber, Religionsunterricht als Verkündigung. Braunschweig 1961, S. 25 ff.

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Unterricht i n einer Linie m i t dem Erstkommunion- und Firmunterricht sah (cc. 1329 sqq.) 4 9 . Diese „polemische Abkehr von der S c h u l e " 5 0 - erklärlich aus historischen Frontstellungen - ließ indes die schulischen Eigengesetzlichkeiten ebenso weitgehend außer acht, wie sie die Lebenswirklichkeit der Schüler und das Problem der Einordnung des Religionsunterrichts i n Fächerkanon und Bildungsziele des öffentlichen Unterrichts vernachlässigte. Π. Hermeneutische Konzeptionen Angesichts der zunehmenden Diskrepanz von solchem Anspruch und der Wirklichkeit i m Verschwimmen volkskirchlicher Traditionen zielten neuere Ansätze der Religionspädagogik daher stärker auf eine schulgerechte, schulbezogene und schulintegrierte Theorie des Religionsunterrichts 5 1 . I n Aufnahme der Hermeneutik Rudolf Bultmanns und der Theologie Friedrich Gogartens sollte Thema des Religionsunterrichts ein angemessenes Verstehen der biblischen Botschaft i m Sinne eines Begreifens des Schriftworts i m Horizont modernen Denkens sein. Unter Ablehnung einer spezifisch kirchlichen Bindung galt als Postulat der interpretierende Unterricht, der die Bibel „bildungsmäßig erschließt" (Stallmann); die Rolle des Lehrers ist die des „engagierten Interpret e n " 5 2 , nicht die des kirchlich Beauftragten.

I I I . „Themen statt Texte" Diese hermeneutische Konzeption stieß alsbald wegen ihres einseitigen Traditions- und Stoffbezugs ebenso auf K r i t i k wie wegen der zu geringen Berücksichtigung der altersspezifischen Schülersituation, der „Verleugnung des Kindes". I n Aufnahme der Curriculum-Theorie wurde die Forderung nach einem problem- oder humanorientierten Religionsunterricht laut. Dies bedeutete zunächst die Einschränkung, ja Ausgrenzung der Bibelorientierung. Stellte Karl Ernst Nipkow Bibelunterricht (als kritische Erziehung zum denkenden Glauben) und „ K o n -

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Dazu Klaus Mörsdorf, Lehrbuch des Kirchenrechts auf Grund des Codex Iuris Canonici. 11. Aufl., Bd. 2, München u. a. 1967, S. 405 f. 50 υ. Campenhausen, Erziehungsauftrag (Anm. 46), S. 156. 51 Vor allem Martin Stallmann, Christentum und Schule, Stuttgart 1958. 52 Gert Otto, Schule - Religionsunterricht - Kirche. 3. Aufl., Göttingen 1968, S. 61. 29 Handbuch, 2. A.

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textunterricht", d. h. das Aufspüren der Lebensthematik des heutigen Menschen, noch nebeneinander, so radikalisierte Horst Gloy diesen A n satz durch die Parole „Themen statt Texte". Thematisiert werden sollte - ausgehend von der sog. anthropologischen Theologie - die „Welt", wobei nur „von Fall zu Fall i m jeweils sachnotwendig gegebenen Umfang die christliche Tradition ... mit zum Zuge kommt" (Gert Otto). „ E n t konfessionalisierung des Religionsunterrichts" lautete die Parole, das Ziel war ein überkonfessionelles, alle Religionen umfassendes Pflichtfach. Eine andere Variante wollte - ausgehend von einem anthropologischindividualisierenden Religionsbegriff - den Religionsunterricht als „Daseinsunterricht" und als „Prozeß der Selbstfindung" entwickeln. I m Zentrum stand hier das Postulat der Emanzipation, das alsbald auch für Veränderungsstrategien i n Dienst genommen wurde. Der Religionsbegriff wurde ins Gesellschaftskritische gewendet. Auf dem H i n tergrund der „politischen Theologie" Dorothee Sölles und Jürgen Moltmanns wurde der Religionsunterricht als politisch-emanzipatorischer Unterricht auf das Ziel einer prinzipiellen Ideologie- und Gesellschaftskritik h i n ausgerichtet 5 3 . Diese fast konturenlose Ausweitung der Lehrziele entging indes nicht nur selbst nicht einer Ideologisierung, sie führte auch zu einer theologischen Substanzentleerung und zum Aufgehen i n der Beliebigkeit eines „Superfachs Ideologie" 5 4 , das zugleich die Frage nach der jeweiligen Sachkompetenz des Religionspädagogen aufwarf. Die verbreitete K r i t i k am Religionsunterricht galt insbesondere der Ausrichtung an derartigen Konzeptionen. M i t dem grundgesetzlich gewährleisteten Religionsunterricht hatte ein solcher Unterricht nur noch den Namen gemein. Weniger weit von der verfassungsrechtlichen Basis entfernte sich das Modell der zum „therapeutischen Religionsunterricht" fortgebildeten Problemorientierung. I n Gegenposition zur einseitigen Lernzielorientierung sollte der Religionsunterricht Sozialisationsdefizite, vornehmlich i m religiösen Bereich, abbauen und emanzipatorische „Lebenshilfe durch Sozialtherapie" leisten 5 5 .

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Gert Otto , Art. „Religionsunterricht", in: ders. (Hrsg.), Praktisch-theologisches Handbuch. 4. Aufl., Hamburg 1975; Siegfried Vierzig, Ideologiekritik und Religionsunterricht, Zürich u. a. 1975. 54 Grundsätzliche K r i t i k an dem durch einen unspezifischen Religionsbegriff erzeugten theologischen Vakuum und der daraus entstehenden Gefahr einer Ausfüllung durch unkontrollierte Ideologisierung, Rationalisierung, Moralisierung und Politisierung bei Karl Ernst Nipkow, Grundfragen der Religionspädagogik. Bd. 1, Gütersloh 1975, S. 107 ff.; ähnlich Henning Schröer, Humanwissenschaften und Religionspädagogik, in: Der Ev. Erzieher 29 (1977), S. 169 ff.

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IV. Bibelorientierte Didaktik Gegenüber einer i n Unverbindlichkeit zerfasernden Problemorientierung mit der Gefahr einer unkontrollierbaren Auslieferung an gesellschaftliche K r ä f t e 5 6 rief die bibelorientierte D i d a k t i k 5 7 wieder das unaufgebbare Zentrum i n Erinnerung, die Bibel als „das Problem der Probleme" 5 8 . Die Forderung lautete, die einfachen, elementaren Inhalte der Bibel i n ihrem jeweils glaubenspraktischen Kontext aufzusuchen.

V. Vermittlungsversuche I n der gegenwärtigen Diskussion stehen eher Versuche i m Vordergrund, zwischen den verschiedenen Konzeptionen zu vermitteln. Hier geht es u m die Überwindung falscher Alternativen: schul(theoret)ische statt kirchliche Begründung, problem- statt bibelorientiert 5 9 . Keine verfassungskonforme Lösung bietet die vorgeschlagene Differenzierung zwischen einem problemorientierten Religionsunterricht als Pflichtfach und kirchlicher Katechese als freiem Wahlfachangebot bzw. die Ergänzung des ersteren durch fachspezifische biblische Lehrgänge 6 0 . Dagegen bemühen sich die anspruchsvoll als „korrelationsdidakt i s c h " 6 1 , „ a d d i t i v " 6 2 , „konvergenztheoretisch" 6 3 oder „dialektisch-pa55 Dieter Stoodt, Religionsunterricht als Interaktion, Düsseldorf 1975; ders., Die Praxis der Interaktion i m Religionsunterricht, in: Der Ev. Erzieher 23 (1971), S. I f f . se Wilhelm Sturm, Der Religionsunterricht an öffentlichen Schulen, in: Nachrichten der Ev.-Luth. Kirche i n Bayern 30 (1975), S. 90. 57 Ingo Baldermann, Thesen zur gegenwärtigen Diskussion um den Religionsunterricht, in: Zschr. f. Religionspädagogik 25 (1970), S. 19 ff.; ders. / Gisela Kittel, Die Sache des Religionsunterrichts zwischen Curriculum und Biblizismus. Göttingen 1975, S. 127 ff. 58 Klaus Wegenast, Das Problem der Probleme, in: Der Ev. Erzieher 24 (1972), S. 102 ff. 59 Wilhelm Sturm, Religionspädagogische Konzeptionen des 20. Jahrhunderts, in: Gottfried Adam /Rainer Lachmann (Hrsg.), Religionspädagogisches Kompendium. 3. Aufl., Göttingen 1990, S. 50. 60 Hubertus Halbfas, Religionsunterricht und Katechese, in: Dietrich Zilleßen (Hrsg.), Religionspädagogisches Werkbuch. F r a n k f u r t / M . u. a. 1972, S. 9ff.; ähnlich Georg Baudler, Der Religionsunterricht an der deutschen Schule. München 1971, S. 67 ff. 61 Georg Baudler, Religiöse Erziehung heute. Paderborn 1979, S. 69 ff. 62 Wolfgang G. Esser (Hrsg.), Religionsdidaktik, Zürich 1977. 63 Nipkow, Religionspädagogik (Anm. 54), Bd. 1, S. 82.

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r a d o x a l " 6 4 bezeichneten Vermittlungsmodelle - m i t je unterschiedlicher Schwerpunktsetzung - , die berechtigten Anliegen der unterschiedlichen Ansätze zu kombinieren, ohne i n deren Einseitigkeiten zu verfallen. Gemeinsam ist ihnen der Versuch, kirchliche Bindung und schulische Begründung des Religionsunterrichts, die Wechselbeziehung von Tradition und Situation 6 5 , auf einen gemeinsamen Nenner zu bringen. Neue Akzente i n die Diskussion brachten die sogenannte „erfahrungsorientierte" und die „ S y m b o l d i d a k t i k " 6 6 .

VI. Religionspädagogische Konzeptionen u n d grundgesetzliche Garantie Dem Juristen ist es versagt, i n den Kontroversen inhaltlich Stellung zu nehmen. Er kann n u r die Grenzen abstecken, die die Verfassung dem Pluralismus der Modelle zieht. Darüber hinausgehende Vorstellungen mögen de constitutione ferenda diskutabel sein, der grundgesetzlichen Gewährleistung des Faches entsprechen sie nicht. Z u deren Eckpfeilern gehört die konfessionelle Ausrichtung und die Bindung an die „Grundsätze" der jeweiligen Religionsgemeinschaft. Hier geht es nicht u m eine „Theologie der Juristen" 6 7 , sondern eine solche Mahnung ruft die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen i n Erinnerung, unter denen der Religionsunterricht i m religiös und weltanschaulich neutralen Staat des Grundgesetzes verantwortet wird. Dieser Staat sieht sich durch sein Selbstverständnis gehindert, selbst die Inhalte der religiösen Unterweisung zu bestimmen. Damit ist der kirchliche Bezug unabdingbar, denn nur die Kirchen können ihre „Grundsätze" definieren. Dies wiederum erfordert u m der Gewissensfreiheit willen die Abmeldungsmöglichkeit. Daher führt verfassungsrechtlich kein Weg zu einer bloßen Religionskunde, i n der die Kirchen lediglich als „Gegenstand der Reflex i o n " 6 8 i n den Blick kommen, u n d schon gar nicht zu einer obligatorischen Teilnahme an einem solchen „Religionsunterricht". Zwar schließt der Bildungsauftrag der öffentlichen Schule auch die fächerübergreifende Berücksichtigung religiöser Prägung der die Schü64 Heinz Schmidt, Religionspädagogische Rekonstruktionen. Stuttgart 1971; ders., Religionsdidaktik, Stuttgart 1982. 65 Zielfelderplan für den katholischen Religionsunterricht i n der Grundschule. Grundlegung, München 1977. 66 Hubertus Halbfas, Fundamentalkatechetik, Düsseldorf 1968; vor allem Peter Biehl, Symbol und Metapher, in: Jb. f. Religionspädagogik 1 (1984), S. 28 ff. 67 Ursula Baltz-Otto / Gert Otto , Überlegungen zum Religionsunterricht von morgen, in: Theologia Practica 26 (1991), S. 8. 68 Baltz-Otto/Otto, ebd., S. 18.

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ler umgebenden Lebenswelt ein. Dies vermag aber den Religionsunterricht weder zu ersetzen noch dessen verfassungsrechtlich gewährleistete Form zu modifizieren. Vielmehr bestimmen die „Grundsätze" der Religionsgemeinschaften die Sache des Religionsunterrichts, bei der er zu bleiben hat. I n einer derartigen Rückkoppelung an die Kirchen lag das berechtigte Anliegen der Konzeption einer „Erziehung unter dem Evangelium". Allerdings bedarf es der Vermittlung m i t dem schulischen Bildungsauftrag, ohne daß daraus die Forderung nach vorbehaltloser Einlassung auf eine wie immer geartete (und nicht selten ideologisch affizierte) „Schultheorie" f o l g t 6 9 . Der weltanschaulich neutrale, säkulare Staat des Grundgesetzes sinnt dem Religionslehrer ebensowenig wie dem akademischen theologischen Lehrer eine Verleugnung seines Herrn an. Auch eine Begründung von der Schule her verlangt keine theologische Sinnentleerung oder Relativierung der Religion i m Religionsunterricht, vielmehr ist er offen auch für die Transzendenz der religionsgemeinschaftlichen „Grundsätze". Gegenstand des Religionsunterrichts ist die christliche Religion i n ihrer jeweiligen konfessionellen Prägung, nicht eine anthropologisch definierte allgemeine Religion, die i n manchen religionspädagogischen Konzepten zwischen der „ n a t ü r l i chen" Religion der Aufklärung und einer „religion civile" changiert. Ebensowenig läßt sich der Religionsunterricht von einer prinzipiellen Religionskritik her begründen. Damit ist nicht jener Karikatur des Religionsunterrichts als „ u n k r i tisches Einüben von Dogmen" das Wort geredet, die weder der Realität noch selbst dem Modell „Kirche i n der Schule" entsprach. Die „Rechtfertigung" des Religionsunterrichts als „ordentliches Lehrfach" muß vielmehr i m Einklang m i t den Aufgaben der öffentlichen Schule stehen. Das bedeutet zunächst, daß der Religionsunterricht sich als Teilfunktion des schulischen Bildungsauftrags zu verstehen hat, der primär darauf gerichtet ist, das K i n d i n die Probleme seiner Umwelt - i m sozialen, politischen, geistigen und naturwissenschaftlichen Sinn - einzuführen und i h m von da aus Fähigkeiten zur Daseinsbewältigung gerade i n seiner sozialen Determinierung zu vermitteln. Dieser Umweltbezug kann die Religion als gestaltenden Faktor i n Geschichte und Gegenwart nicht ausklammern. Die Information über die prägenden Elemente des Christentums schließt daher Traditionsvermittlung als M i t t e l zum Verständnis der Gegenwart ebenso ein wie Aufklärung über die heutige W i r k 69 So m i t Recht schon Karl Ernst Nipkow, Gegenwärtige Schultheorien i n ihrer Bedeutung für den Religionsunterricht, in: Erich Feifei/Robert Leuenberger/Günter Stachel/Klaus Wegenast (Hrsg.), Handbuch der Religionspädagogik. Bd. 1, Gütersloh u. a. 1973, S. 289; ähnlich Klaus Wegenast, Neue Ansätze zu einer Theorie des Religionsunterrichts, ebd., S. 325.

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lichkeit religiösen und kirchlichen Lebens. Daneben hat der Religionsunterricht aber den Jugendlichen i n altersgemäßer Weise mit den A n t worten des Christentums und der Religionen auf die zentralen individuellen und sozialen Existenzfragen, m i t ihren „Selbst- und Weltdeutungen" zu konfrontieren und i h n so i n der Auseinandersetzung damit zu eigener Urteilsbildung und Standortfindung anzuregen. Dies gerade nicht i n der Verpflichtung auf vorgefertigte, undiskutierbare ewige Wahrheiten, sondern als intellektuell zu verantwortender Versuch, die „Auslegung heutiger Wirklichkeit i m Lichte christlicher Überlieferung und anderer religiöser Tradition" i n den Erkenntnishorizont des Schülers einzubringen 7 0 . Insofern gehen die Lehr- und Erziehungsziele des Religionsunterrichts über die Weitergabe neutraler Information hinaus, als sie Engagement und Stellungnahme, Herausforderung für Schüler und Lehrer einschließen. Daher ist seine Konfessionalität sachlich geboten, da einmal von den geschichtlichen Ausprägungen des Christentums her dem K i n d der Zugang zu den religiös geprägten Aspekten seiner Umwelt am sinnfälligsten zu erschließen ist, und da andererseits gerade eine eigene Standortbestimmung ihren Ausgangspunkt an den Orientierungspolen der konfessionellen Beiträge i m geistigen und religiösen Dialog nehmen wird. Damit treten die prägenden, verkündigenden Elemente sicherlich hinter den informierenden zurück, ohne daß der Anspruch des Evangeliums verschwiegen, verkürzt oder relativiert werden kann. A l l z u leicht gerät über dem Legitimationsbedürfnis der Religionspädagogik, „ihrer Lähmung gegenüber angeblich schicksalhaften religionssoziologischen Trends, ihrem reduktionstheologischen Opferkultus ..., den Fetischen der 'Religion', des 'Pluralismus', der 'Emanzipation' und der 'Wissenschaft'" 7 1 , der eigentliche, verfassungsrechtlich gewährleistete Gegenstand des Religionsunterrichts aus dem Blick. Allerdings ist Konfessionalität und das Bleiben des Religionsunterrichts bei seiner Sache nicht gleichbedeutend mit dogmatischer oder konfessioneller Enge. Dem steht bereits die methodische Gestaltung des Religionsunterrichts als eines wissenschaftsorientierten Lehrfachs entgegen. Ist die „Rückbindung an die Wissenschaft ... das einigende Prinzip aller Bildungsgänge", so bedeutet Wissenschaftsorientierung, daß die „Bildungsgegenstände, gleich ob sie dem Bereich der Natur, der Technik, der Sprache, der Politik, der Religion, der Kunst oder der 70 Klaus Wegenast , Der Religionsunterricht i n den öffentlichen Schulen aus der Sicht des evangelischen Religionspädagogen, in: EssGespr. 5 (1971), S. 24 f. 71 Günter R. Schmidt , I n der Zerreißprobe der Alternativen, in: Theol. Rundschau n. F. 43 (1978), S. 69.

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Wirtschaft angehören, i n ihrer Bedingtheit und Bestimmtheit durch die Wissenschaften erkannt und entsprechend vermittelt w e r d e n " 7 2 . Dieser Forderung hat sich der Religionsunterricht zu stellen, sowohl was die sach- und altersstufengemäße Bestimmung der Lehrziele als auch was ihre Vermittlung anbetrifft. N u r ein solcher „wissenschaftsgeleiteter U n t e r r i c h t " 7 3 , spezifisch geprägt von den verschiedenen Disziplinen der wissenschaftlichen Theologie und Religionswissenschaften, aber auch - vornehmlich i n der Oberstufe - von Philosophie und Sozialwissenschaften, w i r d dem Anspruch moderner schulischer Vermittlung i n Lehrinhalt und D i d a k t i k gerecht.

VII. Kirchliche Stellungnahmen Auch die beiden großen Kirchen haben sich i n offiziellen Verlautbarungen differenziert zu den Lehrzielen des Religionsunterrichts geäußert. 1. Katholische Kirche

Stärker als der Codex Iuris Canonici von 1917 hebt der Kodex von 1983 den Religionsunterricht von der katechetischen Unterweisung ab und zielt so eher auf religiöse und theologische Wissensvermittlung 7 4 . Damit läßt er Raum auch für ein an der grundgesetzlichen Gewährleistung als ordentliches Lehrfach i n der öffentlichen Schule adaptiertes Verständnis. Andererseits betont der Codex Iuris Canonici von 1983 den konfessionellen Charakter des Religionsunterrichts, der darum unter Bestimmung und Aufsicht der Kirche steht und deshalb auch zwingend eine kirchliche Beauftragung von Religionslehrern fordert 7 5 . Auch i n den Stellungnahmen der Deutschen Bischofskonferenz w i r d der unverzichtbare Beitrag des Religionsunterrichts zum Bildungsauftrag der öffentlichen Schule ebenso hervorgehoben wie seine Aufgabe, zu reli72

Deutscher Bildungsrat, Strukturplan für das Bildungswesen. 1970, S. 33, 64; gleichlautend auch „ Z u r Stellung des Religionsunterrichts i n der Sekundarstufe II. Eine Empfehlung der Kommission I I (der E K D ) für Fragen des Religionsunterrichts", in: Die Denkschriften der Evangelischen Kirche i n Deutschland. Bd. 4/1, Gütersloh 1987, S. 47 ff. (50). 73 Wegenast, Religionsunterricht (Anm. 70), S. 27. 74

Dazu Listi, Religionsunterricht (Anm. 44), S. 590 f. Listi, Religionsunterricht (Anm. 44), S. 592; während der alte CIC noch vom Geistlichen als Religionslehrer i m Regelfall ausging, spricht der CIC/1983 nur noch allgemein von „Lehrern" (magistri); darunter sind Kleriker und Laien gleichermaßen zu verstehen (Heinrich Mussinghoff, in: Münsterischer Kommentar zum Codex Iuris Canonici, Losebl., Bd. 3, Essen, Rdnr. 9 zu c. 804 [Stand 1989]). 75

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giösem Leben wie zu verantwortlichem Handeln i n Kirche und Gesellschaft zu motivieren 7 6 . Die Gemeinsame Synode der Bistümer der Bundesrepublik Deutschland (1971-1975) bemühte sich i n ihrem Beschluß „Der Religionsunterricht i n der Schule" u m eine Begründung von K i r che und Schule h e r 7 7 . Gegenüber zeitgebundenen Trends der Religionspädagogik, die auch i n diesem Beschluß ihre Spuren hinterlassen haben, stellte die „Erklärung des Zentralkomitees der deutschen Katholiken zur gegenwärtigen Diskussion u m den Religionsunterricht" von 1980 wieder mehr Glaubens Vermittlung und „eine möglichst vollständige Einführung i n das Christentum" i n den Mittelpunkt. Daß damit nicht uneingeschränkt an ein „kerygmatisches" Verständnis angeknüpft werden sollte, zeigt die Erklärung des Zentralkomitees vom 25. 11. 1989 („Schulischer Religionsunterricht i n einer säkularisierten Gesellschaft") 7 8 , die sich durch eine realistische Sicht der pastoralen Chancen des Religionsunterrichts auszeichnet. Dennoch w i r d hier mit Nachdruck für die besonderen Möglichkeiten des schulischen Religionsunterrichts plädiert - als Zugangsweg zu christlicher Tradition und zu ethischen Grundfragen i n einer pluralistischen Gesellschaft.

2. Evangelische Kirche

Auch die Evangelische Kirche i n Deutschland (EKD) hat i n vielfachen Stellungnahmen betont, daß der Religionsunterricht seinen Platz i n der Schule als „Erziehungs- und Bildungsstätte" hat, daß kirchliche M i t w i r k u n g „freier Dienst an einer freien Schule" sein soll 7 9 . Sie zieht namentlich für die Sekundarstufe I I die Verbindungslinien zwischen „anthropologischen, politischen, gesellschaftlichen, rechtlichen, philosophischen und religiösen Gesichtspunkten" aus, bei denen es u m „Sinn- und Wertproblematik" geht 8 0 . Die „Vermittlung der Grundinhalte des christlichen Glaubens" schließt deshalb auch das Eingehen auf dessen verschiedene Formen und die Auseinandersetzung m i t nichtchristlichen Religionen oder nichtreligiösen Überzeugungen ein, u m „Andersdenkende zu verstehen und u m zu größerer Gemeinsamkeit zu 76 Nachw bei Listi, Religionsunterricht (Anm. 44), S. 599 f., außerdem Erklärung vom Frühjahr 1971, abgedr. in: H K 25 (1971), S. 193 ff.; von 1983 (zum Berufsbild und Selbstverständnis des Religionslehrers), in: H K 37 (1983), S. 513 ff. 77 Abgedr. in: H K 29 (1975), S. 442 ff. 78 Abgedr. in: H K 44 (1990), S. 31 ff. 79 So bereits „Wort der Synode der E K D zur Schulfrage" (1958), jetzt in: Denkschriften der E K D (Anm. 72), Bd. 4/1, S. 37 ff. 80 „ Z u r Stellung des Religionsunterrichts i n der Sekundarstufe I I " (Anm. 72), S. 50.

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gelangen". Dies entspreche einem „fortentwickelten Begriff ,ordentliches Lehrfach'" 8 1 . Die Synode der Evangelischen Kirche i n Deutschland von 1971 betont ebenfalls, daß die Kriterien der Allgemeinen D i daktik auch für den Religionsunterricht gelten. Maßgebend für dessen „Eachdidaktik sind die Erfahrungen, Konflikte und Fragen der jungen Menschen, das Selbstverständnis, das Bekenntnis der Religionsgemeinschaften sowie die m i t Sinn- und Wertfragen der menschlichen E x i stenz befaßten Wissenschaften" 82 . Ungeachtet dieser Bezugnahme auf den Bildungsauftrag der öffentlichen Schule bestehen beide Kirchen i n allen zitierten Äußerungen jedoch auf dem Grundsatz der Bekenntnisgebundenheit des Religionsunterrichts. Dies schließt eine ökumenische Öffnung i n thematischer und - begrenzt - schulorganisatorischer Hinsicht nicht aus, soweit sie die Verfassungsgarantie der prinzipiellen konfessionellen Prägung nicht aus den Augen verliert.

3. Neue kirchliche Stellungnahmen

I n ihrer Denkschrift „Identität und Verständigung - Standort und Perspektiven des Religionsunterrichts i n der Pluralität" von 1994 8 3 hat die Evangelische Kirche i n Deutschland bekräftigt, daß der Religionsunterricht primär vom schulischen Bildungsauftrag und von den Lebensfragen der Jugendlichen her begründet werden müsse. Angesichts des - nicht nur i n den neuen Bundesländern - beängstigenden religiösen Traditionsabbruchs und angesichts eines verbreiteten Werteverfalls „ist es unverzichtbar, die i n unserem Kulturkreis wirksame biblischchristliche Tradition, die auch mit der geschichtlichen Existenz i n Deutschland verwoben ist, schwerpunktmäßig zu thematisieren. U n wissenheit und Indifferenz erschweren einen echten Dialog i n einer zunehmend m u l t i k u l t u r e l l und multireligiös bestimmten Gesellschaft". Religionsunterricht könne nicht nur sittliche Orientierung geben, sondern auch die existentiellen Probleme menschlicher Existenz i n altersund schultypspezifischer Weise ansprechen. „Eigene Überzeugungen bilden sich nicht i m Niemandsland der Gleich-Gültigkeit". Die Kirche 81

„ Z u verfassungsrechtlichen Fragen des Religionsunterrichts. Stellungnahme der Kommission I der E K D " (1971), jetzt in: Denkschriften der E K D (Anm. 72), Bd. 4/1, S. 59 f. 82 Entschließung der Synode der E K D v. 12. 11. 1971 „zum Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach an öffentlichen Schulen", jetzt in: Denkschriften der E K D (Anm. 72), Bd. 4/1, S. 64 ff. (75). 83 Gütersloh 1994 (nach Abschluß des Manuskripts veröffentlicht).

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bleibe für die Zukunft der jungen Generation mitverantwortlich. Der Religionsunterricht sei dabei aber weder ein Instrument kirchlicher Bestandssicherung noch eine „großzügige Geste des Staates". Vielmehr sichere er die Grundrechtsausübung; dem Staat sei an einer Auseinandersetzung der Schüler mit den i h n tragenden Werten, ihrer kulturellen, geschichtlichen und religiösen Herkunft gelegen. Insgesamt w i r d festgestellt, daß sich die grundgesetzliche Regelung bewährt habe. Die Konfessionalität bleibt die Basis des Religionsunterrichts; gleichwohl w i r d - aus der „Spannung von Identität und Verständigung" heraus das Modell eines „konfessionell-kooperativen Religionsunterrichts" entworfen, das die bereits praktizierte evangelisch-katholische Zusammenarbeit bejaht und ausbaut. Es soll freilich nicht von abstraktem Reformdenken bestimmt sein, sondern auch den regionalen Stand des ökumenischen Bewußtseins berücksichtigen. Nachdrücklich w i r d die Öffnung des Religionsunterrichts auch für konfessionslose Schüler angemahnt und die Einführung eines islamischen Religionsunterrichts befürwortet. Erfreulicherweise bewertet die Denkschrift auch den E t h i k unterricht positiv, ohne dessen Probleme zu verschweigen. Wenn allerdings dessen Aufwertung zu einem „ordentlichen Lehrfach" favorisiert wird, so ist kritisch anzumerken, daß dann der Religionsunterricht i n der Gefahr steht, zu einem bloßen Wahlfach i m Rahmen der geforderten einheitlichen Fächergruppe zu werden. Daß dies unter den besonderen Verhältnissen der neuen Bundesländer sachangemessen ist, wurde bereits gesagt. Eine Übertragung auf das gesamte Bundesgebiet erscheint indes verfassungsrechtlich bedenklich. Dagegen hat die (katholische ) Deutsche Bischofskonferenz i m Frühjahr 1995 8 4 stärker auf den Regelfall einer konfessionellen Identität des Religionsunterrichts (im H i n b l i c k auf Lehrer, Schüler und Lehrinhalte) abgestellt. Gerade angesichts zunehmender religiöser Indifferenz sei die Konfessionalität gefordert. Der Religionsunterricht kranke nicht an seiner Konfessionalität, sondern an der Verleugnung seiner Bekenntnisgebundenheit 8 5 . Befürwortet w i r d freilich auch hier eine „begrenzte Kooperation", der inhaltlich eine Öffnung auf eine ökumenische Perspektive h i n entsprechen müsse 86 .

84 Vgl. den Bericht in: H K 1995, S. 171 f. (172). 85 So Bischof Lehmann i n seinem Grundsatzreferat, ebd. 86

Bischof Lehmann, ebd.

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C. D i e r e c h t l i c h e P r o b l e m a t i k des R e h g i o n s u n t e r r i c h t s I. Der Religionsunterricht als Lehrveranstaltung des Staates Anders als etwa i n Österreich 8 7 hat das Grundgesetz - anknüpfend an die traditionelle Ausgestaltung des deutschen Schulrechts - den Religionsunterricht als staatliche Lehrveranstaltung beibehalten. Der Staat - bzw. die kommunalen Körperschaften als Schulträger - sind also Unternehmer des Religionsunterrichts geblieben. Diese Tatsache hat eine Reihe von schul- und dienstrechtlichen wie auch von schulorganisatorischen Konsequenzen.

1. Der Religionsunterricht als „ordentliches Lehrfach"

Als „ordentliches Lehrfach" hat der Religionsunterricht (soweit nicht landesrechtliche Besonderheiten gemäß Art. 141 GG bestehen) seinen Ort i n der öffentlichen Schule. Das heißt materiell, daß die Unterrichtsziele des Religionsunterrichts Teilaspekte des aus der Staatsgewalt abgeleiteten Bildungsauftrags 8 8 darstellen. Dem entspricht die sachliche und rechtliche Verantwortung des öffentlich-rechtlichen Schulträgers für den Religionsunterricht, die primär i n Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG eigens - wenn auch nur deklaratorisch - genannte „staatliche Schulaufsicht". a) Der Begriff der Schulaufsicht 89 umfaßt die - nach Maßgabe des Landesrechts ausgestaltete - umfassende Leitungs-, Organisations- und K o n t r o l l f u n k t i o n 9 0 . Diese Befugnis schließt zunächst i n vollem Umfang

87 Zur Situation in Österreich: Gerhard Luf, Religionsunterricht - ein Privileg der Kirchen?, in: Ex aequo et bono. FS für Willibald M. Plöchl. Innsbruck 1977, S. 457 ff.; Hugo Schwendenwein, Religion i n der Schule. Rechtsgrundlagen, Graz u. a. 1980; Hans R. Klecatsky, Kirche und Staat i n der Republik Österreich, in: HdbKathKR, S. 1091 f.; Helmuth Pree, Österreichisches Kirchenrecht. Wien u. a. 1984, S. 52 ff.; in der Schweiz: Werner Kurt Bräm, Religionsunterricht als Rechtsproblem i m Rahmen der Ordnung von Kirche und Staat, Zürich 1978. 88 Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 53 d. - Dieser Bildungsauftrag impliziert indes keineswegs „totale staatliche Reglementierung" der Lehrinhalte und Unterrichtsziele - problematisch daher Wegenast, Religionsunterricht (Anm. 70), S. 13, der von daher den Religionsunterricht (wegen des durch Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG eröffneten Freiraums) antithetisch dem übrigen Unterricht gegenüberstellt. es Dazu näher unten C I I 6. 90 Insoweit abweichend vom allgemeinen Rechtsbegriff der Aufsicht. Vgl. v. Campenhausen, Erziehungsauftrag (Anm. 46), S. 20 ff., bes. 23 f.; Ernst Friesenhahn, Religionsunterricht und Verfassung, in: EssGespr. 5 (1971), S. 78; Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnrn. 16 ff. (jeweils m i t Nachw.); Ulfried Hemmrich, in: Ingo v. M ü n c h / P h i l i p K u n i g (Hrsg.), GG-Kommentar. 4. Aufl., Bd. 1, München 1992,

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auch die Eigenverantwortung des Staates für die Erteilung des Religionsunterrichts ein: Er ist Auftraggeber des Religionsunterrichts, nicht sind es die Religionsgemeinschaften 91 . I n diesem Zusammenhang beArt. 7, Rdnrn. 3 ff.; vgl. auch BVerwGE 47, 194 (198), 201 (204); BVerfGE 26, 228 (238); 34, 165 (182); 59, 360 (377); Wilhelm Rees, Der Religionsunterricht u n d die katechetische Unterweisung i n der kirchlichen und staatlichen Rechtsordnung. Regensburg 1986, S. 248 ff. - Einschränkend Hans Peters, Elternrecht, Erziehung, Bildung und Schule, in: K a r l August Bettermann/Hans Carl Nipperdey/ Ulrich Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte. Bd. IV/1, Berlin 1960, S. 410 ff. einerseits; Ingo Richter, in: GG-Alt.-Komm., Bd. 1, Art. 7, Rdnr. 18 a-b andererseits. 91 Mißverständlich Art. 18 Bad.-Württ . Verf. (der Religionsunterricht w i r d „unbeschadet der staatlichen Schulaufsicht von deren [der Kirchen] Beauftragten erteilt und beaufsichtigt"). - Ähnlich Art. 34 S. 2 Rheinl.-PfalzVeri., Art. 26 SaarVerf. Wollte man daraus den Schluß ziehen, daß damit der Religionsunterricht kraft Landesrechts zur kirchlichen Veranstaltung erklärt w i r d (so Paul Feuchte und Peter Dallinger, Christliche Schule i m neutralen Staat, in: DÖV 1967, S. 371) so stünde dies i n verfassungsrechtlich bedenklichem Widerspruch zu Art. 7 Abs. 3 GG (υ. Campenhausen, Erziehungsauftrag [Anm. 46], S. 157 f.; ders., Staat, Kirche und Schule, in: ZevKR 14 [1968/69], S. 43 ff.; Friesenhahn, Religionsunterricht [Anm. 90], S. 73; jetzt eingehend auch Jörg Winter, Staatliche Ersatzleistungen für den evangelischen Religionsunterricht i n Baden, in: ZevKR 29 [1984], S. 235 ff., bes. S. 250ff., m. w. N.). Die Rechtsfolge des Art. 31 GG würde dann auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß Art. 7 Abs. 3 GG eine durch die Länder beliebig erweiterungsfähige - Minimalgarantie zugunsten der Religionsgemeinschaften festlegt (so Schmoeckel, Religionsunterricht [Anm. 16], S. 128, 209 ff.). Dem ist einmal entgegenzuhalten, daß Art. 7 GG den Rahmen für das Verhältnis von Staat, Kirche und Schule unzweideutig absteckt. Diese Rahmenregelung ist zwar durch Landesrecht ausfüllbar, nicht aber zugunsten eines Beteiligten abdingbar (so m i t Recht Friesenhahn). Z u m anderen wäre aber - darauf weist zutreffend v. Campenhausen, Erziehungsauftrag (Anm. 46), S. 158, h i n - die Verkirchlichung des Religionsunterrichts und die Entlassung des Staates (ungeachtet anderslautender Intentionen des Verfassungsgebers) ein Schritt auf dem Weg zur „Privatisierung" des Religionsunterrichts, der i h n aus seiner Verknüpfung m i t den Bildungszielen der öffentlichen Schule herauslöst - und damit zugleich ein Danaergeschenk für die Kirchen. - I n Wahrheit sind aber die genannten Verfassungsbestimmungen einer GG-konformen Interpretation zugänglich. Die Apostrophierung des Religionsunterrichts als ordenti. Lehrfach i n allen genannten Verfassungsbestimmungen läßt den Schluß zu, daß ein Abweichen von der überkommenen Einordnung dieses Faches nicht beabsichtigt ist. Insbesondere legt auch die ausdrückliche Erwähnung des staatl. Aufsichtsrechts die Folgerung nahe, daß eine Ersetzung durch eine geistliche Schulaufsicht nicht intendiert ist. Die „Beauftragung" würde sich dann lediglich auf Erteilung der Missio canonica bzw. Vocatio der Lehrkräfte beziehen. Dem entspricht auch die Verwaltungspraxis i n den betr. Ländern, wo der Religionsunterricht zu einem großen Teil von staatl. Lehrkräften innerhalb ihrer Deputat stunden erteilt w i r d (Bruno Rumpf, Ist Religionsunterricht an den Volksschulen i n Baden-Württemberg eine kirchliche Veranstaltung?, in: DÖV 1968, S. 14ff.; Paul Feuchte [Hrsg.], Verfassung des Landes Baden-Württemberg. Kommentar. Stuttgart 1987, Art. 18, Rdnrn. 6-11; Klaus Braun, Kommentar zur Verfassung des Landes Baden-Württemberg. Stuttgart 1984, Art. 18, Rdnrn. 1-3; Friesenhahn, Religionsunterricht [Anm. 90], S. 73). - Etwas anderes läßt sich auch (entgegen Otto Friedrich , Einführung i n das Kirchenrecht. Göttingen 1961, S. 379 f. - offengelassen dagegen i n der 2. Aufl. 1977, S. 640 f.) aus Art. X I BadK bzw. Art. V I I I BadKV nicht ent-

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d e u t e t die Q u a l i f i z i e r u n g als o r d e n t l i c h e s L e h r f a c h , daß s i c h d i e A u f g a b e n des Staates n i c h t i n d e r B e r e i t s t e l l u n g d e r e r f o r d e r l i c h e n s a c h l i c h e n u n d p e r s o n e l l e n Voraussetzungen, i n s b e s o n d e r e n i c h t i m b l o ß e n Z u r v e r f ü g u n g s t e l l e n v o n S c h u l r ä u m e n erschöpfen, s o n d e r n daß d e r Rel i g i o n s u n t e r r i c h t als s e l b s t ä n d i g e L e h r v e r a n s t a l t u n g i n d i e L e h r p l ä n e e i n z u b a u e n ist. E i n „ f ä c h e r ü b e r g r e i f e n d e r " , d. h. d i e r e l i g i ö s e n Bezüge i m j e w e i l i g e n Each b e r ü c k s i c h t i g e n d e r U n t e r r i c h t , w i e er insbesondere i n den neuen Bundesländern d i s k u t i e r t w u r d e , genügt daher den verfassungsrechtlichen Anforderungen n i c h t 9 2 . Der Religionsunterricht h a t m i t e i n e r f e s t z u l e g e n d e n angemessenen W o c h e n s t u n d e n z a h l i m S t u n d e n p l a n a u f z u s c h e i n e n . Diese W o c h e n s t u n d e n z a h l d a r f n i c h t so n i e d r i g angesetzt w e r d e n , daß eine s i n n v o l l e , d e m U m f a n g des L e h r stoffes e n t s p r e c h e n d e L e h r p l a n g e s t a l t u n g n i c h t m e h r m ö g l i c h ist. E i n e derartige V e r k ü r z u n g w ü r d e die i n s t i t u t i o n e l l e Garantie unterlaufen u n d de f a c t o a u s h ö h l e n 9 3 . E b e n s o w i d e r s p r i c h t es d e r Verfassungsganehmen (der Religionsunterricht ist „nach Maßgabe des Art. 149 [WRV] . . . ordentliches Lehrfach"). Art. 149 WRV hatte nach nahezu unbestr. Meinung gerade die staatl. Unternehmerschaft hinsichtlich des Religionsunterrichts bekräftigt (Gerhard Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919. 14. Aufl., Berlin 1933 [Neudr. Bad Homburg v. d. H., Berlin, Zürich 1968], Art. 149, Anm. 3; allg. dazu Alexander Hollerbach, Das Badische Konkordat vom 12. Oktober 1932, in: Beiträge zur Rechtsgeschichte. Ged.Schr. für Hermann Conrad. Paderborn, München, Wien, Zürich 1979, S. 302 f.). Wenn i n den Schlußprotokollen zu den entspr. Vertragsartikeln den jeweiligen Kirchen die Aufrechterhaltung ihrer bisherigen „Rechte" zugesichert wird, so kann sich dies angesichts des klaren Vertrags Wortlauts jedenfalls nicht auf die kirchliche Veranstaltung des Religionsunterrichts beziehen. - Auch bietet der Verfassungstext keine Stütze für die zeitweise auch vom Kultusministerium geteilte Meinung, die Kirchen seien als sog. beliehene Unternehmer anzusehen - m i t der Folge, daß sie ihre Aufwendungen selbst zu tragen hätten (dazu zutr. Winter, S. 252, m. Nachw.). I n Art. 16 Rheinl.-Pfälz. K V scheint dann auch diese mißverständl. Formulierung nicht mehr auf. 92 Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 48 b. 93 Die Wochenstundenzahlen differieren einmal nach Ländern, zum anderen nach Altersstufe und Schultypus. I n allen alten Bundesländern (mit Ausnahme Bremens und Hamburgs) sind i n der Primarstufe 2-3 Wochenstunden vorgesehen; i m Sekundarbereich I (Haupt-, Realschule, Gymnasium und Gesamtschule - K l . 5-10) 2 Wochenstunden; i m Sekundarbereich I I (Gymnasiale Oberstufe) Kl. 11: 2-3 Wochenstunden; i n der Qualifikationsstufe: BelegungsVerpflichtung für 2-4 Grundkurse m i t 2-3 Wochenstunden (in Hamburg wahlweise 2 Grundkurse Religion oder Philosophie); daneben Wahlmöglichkeit als 2. (oder 3.) Leistungsfach; i n Nordrh.-Westf., Bremen und Hamburg ohne Beschränkung, sonst nur i n bestimmten Kombinationen; Berufsbildende Schulen: i n Teilzeitschulen i. d. R. 1, i n Vollzeitschulen i. d. R. 2 Wochenstunden, z. T. als monatliches Religionsgespräch (Schlesw.-Holst.), z. T. m i t der Möglichkeit von Blockbildung. Eine Besonderheit bildet Hamburg: Hier w i r d i n beiden Sekundarbereichen nur evangelischer Religionsunterricht erteilt. Einzelheiten i n den beiden Veröffentlichungen der K M K : Sekretariat der Ständigen Konferenz der Kultusminister (Hrsg.), Zur Situation des katholischen (evangelischen) Religionsunterrichts i n den Ländern

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r a n t i e des o r d e n t l i c h e n L e h r f a c h s , d e n R e l i g i o n s u n t e r r i c h t d u r c h p r i n zipielle Z u w e i s u n g v o n E c k s t u n d e n gegenüber anderen Fächern z u diskriminieren 94. b) D i e gebotene G l e i c h s t e l l u n g des R e l i g i o n s u n t e r r i c h t s i m Fächerk a n o n d e r ö f f e n t l i c h e n S c h u l e b e d i n g t w e i t e r h i n , daß Religionslehrer Sitz und Stimme in der Lehrerkonferenz haben, u n d z w a r auch dann, w e n n ein i m dienstrechtlichen Sinne n i c h t dem K o l l e g i u m angehörend e r G e i s t l i c h e r oder K a t e c h e t m i t der E r t e i l u n g b e t r a u t i s t 9 5 . c) H ö c h s t r i c h t e r l i c h g e k l ä r t i s t d i e u r s p r ü n g l i c h u m s t r i t t e n e Frage n a c h d e r Zulässigkeit von Benotung des Religionsunterrichts und Versetzungserheblichkeit der Religionsnote. Beides w a r i m w e s e n t l i c h e n i m H i n b l i c k d a r a u f b e z w e i f e l t w o r d e n , daß d i e A n e i g n u n g v o n G l a u b e n s g u t e i n e r n o t e n m ä ß i g e n B e w e r t u n g n i c h t z u g ä n g l i c h 9 6 u n d diese d e m s ä k u l a r e n S t a a t g r u n d s ä t z l i c h v e r w e h r t sei, daß d a h e r d e n L e i s t u n g e n i m R e l i g i o n s u n t e r r i c h t als „ n i c h t w i s s e n s c h a f t l i c h e m F a c h " eine Versetzungsrelevanz n i c h t z u k o m m e n k ö n n e 9 7 u n d daß d a m i t ü b e r dies d i e C h a n c e n g l e i c h h e i t z w i s c h e n a m R e l i g i o n s u n t e r r i c h t t e i l n e h menden u n d nichtteilnehmenden Schülern verletzt w e r d e 9 8 .

... der Bundesrepublik Deutschland. Bonn 1992, S. 10 ff. Keine der derzeitigen Regelungen unterschreitet quantitativ die verfassungsrechtliche Toleranzgrenze. 94 Günter Dürig , Die Rechtsstellung der katholischen Privatschulen i m Lande Bremen. Tübingen 1964, S. 54; Hermann v. Mangoldt / Friedrich Klein , Das Bonner Grundgesetz. Kommentar. 2. Aufl., Bd. 1, Berlin, F r a n k f u r t / M . 1957, S. 286; Schmoeckel , Religionsunterricht (Anm. 16), S. 63; Reinhart v. Drygalski , Die Einwirkungen der Kirchen auf den Religionsunterricht an öffentlichen Schulen, Göttingen 1967, S. 61; Axel v. Campenhausen, Staatskirchenrecht. 2. Aufl., M ü n chen 1983, S. 118; Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 48 b; HdbBayStKirchR, S. 106f.; Hemmrich (Anm. 90), Art. 7, Rdnr. 24; Rees, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 253 ff.; Alexander Hollerbach, Freiheit kirchlichen Wirkens, in: HStR VI, 1989, § 140, Rdnrn. 35 f. 95 Dürig, Rechtsstellung (Anm. 94), S. 54; Schmoeckel, Religionsunterricht (Anm. 16), S. 63, m. w. N. - Die generelle Voraussetzung dafür i n Hamburg, daß Unterricht i m Mindestausmaß von 11 Wochenstunden erteilt w i r d (KMK-Bericht 1992 - [Anm. 93], S. 7, 27) diskriminiert den Religionsunterricht nicht. 9 6 So Gerhard Scheffler, Disk. Beitr., in: EssGespr. 5 (1971), S. 113; OVG M ü n ster, Urt. v. 15. 6. 1971, abgedr. bei Friedrich Müller / Bodo Pieroth, Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach. Berlin 1974, S. 17 f.; zweifelnd Friesenhahn, Religionsunterricht (Anm. 93), S. 77. 97 Erwin Fischer, Trennung von Staat und Kirche. 3. Aufl., F r a n k f u r t / M . 1984, S. 299 f., der hier (im Unterschied zur 2. Aufl. 1971) auch die Benotung für unzulässig hielt; die unter dem Titel „Volkskirche ade!" erschienene 4. Aufl. (Berlin, Aschaffenburg 1993) enthält zur Frage der Notengebung keine Stellungnahme. - Vgl. auch Klaus Obermayer, Urteilsanmerkung, in: NJW 1973, S. 1817. 98 Fischer, Trennung 3 (Anm. 97), S. 300; Friesenhahn , Religionsunterricht (Anm. 90), S. 77 f.; Obermayer, Urteilsanmerkung, in: NJW 1973, S. 1817.

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Demgegenüber hat das Bundesverwaltungsgericht" zu Recht festgestellt, daß weder aus einem präsumierten Trennungssystem von Staat und Kirche noch aus dem Grundsatz staatlicher Neutralität und Säkularität ein verfassungsrechtliches Verbot von Versetzungserheblichkeit und Benotung hergeleitet werden könne. Durch die Sonderregelung des Art. 7 Abs. 3 GG seien diese Grundsätze gerade i n dem Sinn modifiziert, daß der Verfassungsgeber i n Fortführung des Art. 149 Abs. 1 WRV den Religionsunterricht „zu einem integrierenden Bestandteil der staatlichen Schulorganisation und Unterrichtsarbeit erhoben" und damit „zu einer - jedenfalls auch - staatlichen Aufgabe erklärt" habe. Die verfassungsrechtliche Qualifizierung des Religionsunterrichts als ordentliches Lehrfach schließe bundesrechtlich die Möglichkeit einer versetzungserheblichen Benotung ein. Dem stehe weder die verfassungsgebotene Übereinstimmung des Lehrinhalts m i t den Grundsätzen der Religionsgemeinschaften noch seine Bekenntnisbindung entgegen. Insbesondere schließt dies nach zutreffender Auffassung des Gerichts die Wissenschaftlichkeit des Religionsunterrichts nicht aus. I n der Tat kann aus dieser Bindung kein Argument gegen den wissenschaftlichen Charakter des Religionsunterrichts hergeleitet werden. Dies würde bedeuten, einen bestimmten geistesgeschichtlich fixierten Wissenschaftsbegriff 100 , nämlich den des Idealismus oder des klassischen Positivismus, zu verabsolutieren. Wie immer man zu den i n der gegenwärtigen wissenschaftstheoretischen Diskussion keineswegs unangefochtenen 1 0 1 Wissenschaftskriterien der Wertfreiheit und Voraussetzungslosigkeit stehen mag, ihrer Verabsolutierung steht i n jedem Fall die Offenheit und die auf geistigem Pluralismus gegründete Struktur der demokratisch-rechtsstaatlichen Verfassung entgegen. Die Wissenschaftsorientiertheit des Faches impliziert zugleich auch Kriterien für eine echte Leistungsbewertung. Gerade die Absetzung des Religionsunterrichts von kirchlicher Katechese und seine Eingliede-

99 BVerwGE 42, 346 ff. = NJW 1973, S. 1815 ff. m i t (abl.) Anm. von Klaus Obermayer und m i t (zust.) Anm. von Ulrich Scheuner, ebd., S. 2315. Z u diesem Fragenkomplex jetzt eingehend Müller/ Pieroth, Religionsunterricht (Anm. 96), m. w. N. 10 0 Diese Frage ist vor allem i n Hinblick auf die Theologischen Fakultäten diskutiert worden. Vgl. dazu eingehend Ernst-Lüder Solte, Theologie an der Universität. München 1971, S. 8 ff.; Martin Heckel, Die theologischen Fakultäten i m weltlichen Verfassungsstaat. Tübingen 1986, S. 9, 18f., 310, 326, 354, m. zahlr. Nachw. 101 Vgl. etwa Jürgen Habermas, Zur Logik der Sozialwissenschaften (= Ed. Suhrkamp, 481). Frankfurt 1971, S. 33ff., bes. S. 37; ders., Technik und Wissenschaft als Ideologie (= Ed. Suhrkamp, 287). Frankfurt 1969, S. 165ff., bes. S. 167.

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rung i n den Bildungsauftrag der Schule hat zur Folge, daß i m Vordergrund eine anderen Püchern vergleichbare Wissensvermittlung s t e h t 1 0 2 . Insbesondere ist es methodisch verfehlt, aus der zulässigen Bekenntnisbindung des Religionsunterrichts als Rechtsinstitut auf die Forderung nach individueller Bekenntnishaltung des Schülers als alleiniges oder primäres Unterrichtsziel zu schließen. Soweit daher die Versetzungsordnungen der Länder bestimmte Notenstufen i n „wissenschaftlichen Fächern" als Minimalerfordernis der Versetzung verlangen, kommt der Religionsnote das gleiche Gewicht z u 1 0 3 . Endlich kann dieses Ergebnis auch unter dem Gesichtspunkt der Chancengleichheit nicht i n Frage gestellt werden. Angesichts der i n zahlreichen Studienfächern bestehenden Zulassungsbeschränkungen kommt gerade diesem Gesichtspunkt heute eine besondere Bedeutung zu. Das Bundesverwaltungsger i c h t 1 0 4 hat indes m i t Recht darauf hingewiesen, daß „ A r t . 7 Abs. 3 . . . die zusätzliche Belastung der am Religionsunterricht teilnehmenden Schüler bewußt i n Kauf n i m m t " . Die Abmeldungsmöglichkeit ist nicht i m Interesse einer Notenarithmetik, sondern zur Sicherstellung des Grundrechts gewährt. Kraft positiven Verfassungsrechts begründen demnach Teilnahme bzw. Nichtteilnahme am Religionsunterricht rechtlich relevante Differenzierungskriterien auch i m H i n b l i c k auf Benotung und Versetzung. 102 So auch BVerwGE 42, 350; vgl. auch Joseph Listi , Zur Frage ... einer Öffnung ... des Religionsunterrichts ..., in: ders. (Hrsg.), Der Religionsunterricht als bekenntnisgebundenes Lehrfach. Berlin 1983, S. 74. 103 Fraglich ist allerdings, ob durch Landesrecht die Versetzungserheblichkeit beseitigt werden kann. BVerwGE 42, 349 hält dies für zulässig, da die Frage durch Art. 7 GG weder i m positiven noch i m negativen Sinne entschieden sei und es daher den Ländern kraft ihrer Kulturhoheit freistehe, einzelne ordentliche Lehrfächer für nicht versetzungsrelevant zu erklären (ebenso Müller/Pieroth, Religionsunterricht [Anm. 96], S. 51, 67 - dort auch S. 112 ff. eine Zusammenstellung der einschlägigen landesrechtl. Rechtsquellen). Diese Auffassung begegnet jedoch Bedenken. Das BVerwG führt als Beispiel für Differenzierungsmöglichkeiten den Unterschied von wissenschaftlichen und nichtwissenschaftlichen ordentlichen Lehrfächern an. Da der Religionsunterricht indes auch nach Auffassung des Gerichts der ersten Kategorie angehört, würde dies de facto zu einer Diskriminierung des Religionsunterrichts als ordentlichem (wissenschaftlichem) Lehrfach zumindest so lange führen, wie alle sonstigen wissenschaftsorientierten Fächer als versetzungserheblich angesehen werden. Einer derartigen Diskriminierung w i l l aber gerade Art. 7 GG einen Riegel vorschieben. Als Vergleichsbasis kann daher auch nicht der weitere Begriff des „Pflichtfachs" (so aber Müller / Pieroth, Religionsunterricht [Anm. 96], S. 51), sondern allenfalls der des „wissenschaftlichen Pflichtfachs" dienen. Allein die Tatsache, daß es sich u m Religionsunterricht handelt, kann deshalb außerhalb des Geltungsbereichs der Bremer Klausel (dazu unten C I 6) eben nicht als sachgerechtes Differenzierungsmerkmal innerhalb des Kanons der ordentlichen Lehrfächer i n Betracht kommen. 104 BVerwGE 42, 346 (352 f.).

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d) Ungeachtet der Abmeldungsmöglichkeit auf Seiten des Schülers ist der Religionsunterricht kein Wahlfach i m Sinn der allgemeinen schulrechtlichen Terminologie. Dies bedeutet nicht nur, daß seine Einsetzung i n den Lehrplan der Schule obligatorisch ist (Lehrfachzwang) 1 0 5 , sondern daß sein Charakter als ordentliches Lehrfach i h n zugleich als Pflichtfach m i t verfassungsverbürgter Befreiungsmöglichkeit für Lehrer und Schüler ausweist 1 0 6 . Diese durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gebotene Befreiungsmöglichkeit begründet eine Ausnahmeregelung vom Prinzip des ordentlichen Lehrfachs dergestalt, daß die Nichtabmeldung - nicht aber wie bei echten Wahlfächern eine positive W i l lenserklärung der Berechtigten - Teilnahmevoraussetzung ist. Wenn man deshalb i n der auf andere schulrechtliche Tatbestände zugeschnittenen Terminologie verbleiben w i l l , so ist die Klassifizierung als „relatives Pflichtfach" vorzuziehen 1 0 7 . Daraus folgt aber zugleich, daß ein Ausschluß der Versetzungserheblichkeit von Wahlfachnoten durch einzelne Schulordnungen nicht die Leistungsbewertung des Religionsunterrichts einschließt.

2. Die zur Erteilung verpflichteten Schulen

a) Die Einrichtungsgarantie des Religionsunterrichts erstreckt sich auf die „öffentlichen Schulen m i t Ausnahme der bekenntnisfreien Schulen" (Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG). Die Reichweite dieser Bestimmung hängt daher von der Interpretation des Begriffs „öffentliche Schulen" ab. Die Kontroverse u m die Abgrenzung der öffentlichen Schule hat eine lange Tradition i n der Weimarer Schulrechtsliteratur 1 0 8 . Für die gegenwärtige Situation ist davon auszugehen, daß für das K r i t e r i u m

105 So Klaus Obermayer, Urteilsanmerkung, in: NJW 1973, S. 1817; dagegen m i t Recht υ. Mangoldt/Klein, GG (Anm. 94), S. 286; Müller/ Pieroth, Religionsunterricht (Anm. 96), S. 63 f., 67; Ulrich Scheuner, Urteilsanmerkung, in: NJW 1973, S. 2315. 106 Jetzt klargestellt durch BVerfGE 74, 244 (251 f.); BVerwGE 42, 346 (351 f.). - So für den Weimarer Rechtszustand schon Landé, Schule (Anm. 1), S. 180 ff.; für das GG Peters, Elternrecht (Anm. 90), S. 414f.; Schmoeckel, Religionsunterricht (Anm. 16), S. 62 f.; Wolfgang Keim, Schule und Religion. Hamburg 1967, S. 147; Paul Mikat, Kirchliche Streitsachen vor den Verwaltungsgerichten (1963), in: ders., Religionsrechtliche Schriften, Bd. 1, Berlin 1974, S. 536 f.; Hollerbach, Freiheit (Anm. 94), Rdnr. 39. 107 Α. Α. ν . Mangoldt /Klein, GG (Anm. 94), S. 286; Georg August Zinn /Erwin Stein u.a., Verfassung des Landes Hessen. Kommentar. Bad Homburg v.d.H., Stand 1963 ff., S. 290; Fischer, Trennung 3 (Anm. 97), S. 123; v. Drygalski, Einwirkungen (Anm. 94), S. 76 ff. los Nachweise bei Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 53 c.

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der Öffentlichkeit die Schulträgerschaft eines mit Staatsgewalt ausgestatteten Hoheitsträgers maßgebend ist, vor a l l e m 1 0 9 diejenige von Staat, Kommunen oder Gemeindeverbänden 1 1 0 . K r i t e r i u m ist dabei allein die Erfüllung des aus der Staatsgewalt abgeleiteten Bildungsauftrags, nicht aber die Rechts form als öffentlich-rechtlich organisierte oder als Privatschule 1 1 1 . Daher umfaßt der Normbereich des Art. 7 Abs. 3 GG jedenfalls die von staatlichen und kommunalen Trägern betriebenen allgemeinbildenden Schulen (Grund-, Mittel-, Realschulen und Gymnasien), soweit diese nicht als bekenntnisfreie (weltliche Gemeinschafts- oder Weltanschauungs-) Schulen betrieben werden. b) Neben allgemeinbildenden gehören die berufsbildenden Schulen i n den Bereich der grundgesetzlichen Gewährleistung des Religionsunterrichts. I m H i n b l i c k auf die stärker fachspezifisch ausgerichteten Curricula begegnet es jedoch keinen Bedenken, wenn regelmäßig der Religionsunterricht hier quantitativ i m Lehrplan z u r ü c k t r i t t 1 1 2 . Nicht hierunter fallen Hochschulen, Universitäten, Fachschulen einschließlich der Berufsfachschulen, Berufsaufbauschulen 1 1 3 und sogenannte Abendgymnasien. Soweit hier Religionsunterricht erteilt wird, handelt es sich u m eine zulässigerweise von den Landesgesetzgebern vorgenommene Ausdehnung über den vom Grundgesetz erfaßten Garantiebereich hin-

109 Z u den sog. Kammerschulen i n Nordrh.-Westf. vgl. Hans Heckel / Hermann Avenarius , Schulrechtskunde. 6. Aufl. Neuwied, Darmstadt 1986, S. 105. 110 Näheres zur Organisationstypik bei H. Heckel / Avenarius, ebd., S. 104 ff. i n Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 53 d. 112 Meist ist hier eine Wochenstunde vorgesehen, z. T. aber auch nur ein monatliches sog. Religionsgespräch (z. B. Schlesw.-Holst.). 113 Rees, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 261; Abgrenzungskriterium ist i m Bereich der Berufsschulen die Vermittlung von Allgemeinbildung, nicht nur fachspezifischer Kenntnisse, so zutr. Franz-Georg v. Busse, Gemeinsame Angelegenheiten von Staat und Kirche. München 1978, S. 84 f.; zur Terminologie H. Heckel / Avenarius, Schulrechtskunde (Anm. 109), S. 33 ff.; für teilweise Einbeziehung dieser Schulgattung: v. Drygalski , Einwirkungen (Anm. 94), S. 73; für Erstreckung auch auf die Berufsfachschulen: Schmoeckel, Religionsunterricht (Anm. 16), S. 97; Peters, Elternrecht (Anm. 90), S. 414, Fn. 147, jeweils m. Nachw.; wie hier: v. Mangoldt / Klein, GG (Anm. 94), S. 287; Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 53 d; wohl auch Kurt Georg Wernicke, in: B K , Erstbearb., Art. 7, Anm. I I 3 b. 114 Z. T. ist dieser Rechtszustand kirchenvertraglich abgesichert, so i n Art. 20 Abs. 1 Rheinl.-Pfälz. K V (Berufs-, Berufsfach-, Berufsaufbauschulen), § 5 Ani. und Nr. 15 Abschl. Sitzungsprot. zum NiedersK (Text bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge [Anm. 32], Bd. 2, S. 21 und 31) m i t Festlegung bestimmter Fachschulen; für den von den Kirchen eingerichteten Religionsunterricht: Berliner Vereinbarungen, Abschn. I Ziff. 2 (kath.), Abschn. I Ziff. 1 (ev.) - Text bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 626, 677.

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c) Soweit nach der Welle der Schulreformen heute noch öffentliche Bekenntnisschulen bestehen 1 1 5 , ist selbstverständlich Religionsunterricht i m schulkonformen Bekenntnis zu erteilen. Anderskonfessionellen Minderheiten ist dort, wo eine Schule des gleichen Bekenntnisses oder eine Gemeinschaftsschule i n zumutbarer Entfernung nicht zur Verfügung steht, der Besuch zu gestatten 1 1 6 . I n diesem Fall muß diesen M i n derheiten auch eine Möglichkeit zum Besuch eines Religionsunterrichts ihres Bekenntnisses i m Rahmen des Schulbetriebes gewährleistet werden. Keine Pflicht zur Einrichtung eines Religionsunterrichts besteht dagegen an bekenntnisfreien und Weltanschauungsschulen 111. Beide Typen können indes i n der Bundesrepublik als öffentliche Schulen nur auf Antrag der Erziehungsberechtigten errichtet w e r d e n 1 1 8 . Indes steht es den Ländern nicht frei, die Verfassungsgarantie des Art. 7 Abs. 3 GG durch Erhebung der bekenntnisfreien Grundschule zur Regelschule zu unterlaufen 1 1 9 . Daher sind auch die nicht als „christlich" apostrophierten Gemeinschaftsschulen dort nicht als bekenntnisfrei i m Sinne des Art. 7 Abs. 3 GG anzusehen, wo sie den Regeltypus der öffentlichen Schule b i l d e n 1 2 0 . I n der Tat ist der Religionsunterricht i n diesen Bundesländern als ordentliches Lehrfach rechtlich verankert 1 2 1 . 115

Das ist unter bestimmten Voraussetzungen der Fall i n Nordrh.-Westf. und Niedersachsen - Dazu Christoph Link, Art. „Gemeinschaftsschule", in: E v S t L 3 I, Sp. 1057. ne So ausdrücklich Art. 13 NWVerf. - Zutr. Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 53 g, daß allein aus diesem Schultyp keine weitergehenden Befugnisse der Religionsgemeinschaften folgen. 117 Zur Begriffsgeschichte: Schmoeckel, Religionsunterricht (Anm. 16), S. 92 ff.; wo Landesverfassungen diese einschränkende Klausel nicht enthalten, sind sie grundgesetzkonform insoweit ergänzend zu interpretieren (so m i t Recht Schmoeckel, S. 94 f.). 118 Schmoeckel, Religionsunterricht (Anm. 16), S. 94, m. Nachw. us Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 53 f.; Rees, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 262; Hemmrich (Anm. 90), Art. 7, Rdnr. 27; a. A. Fischer, Trennung 3 (Anm. 97), S. 297 f. ι 2 0 Außerhalb des Geltungsbereiches der „Bremer Klausel" (Art. 141 GG) ist dies der Piali i n Hamburg (§ 3 SchulG). Die Rechtslage i n Hessen ist seit dem sog. Schulgebetsurteil des HessStGH v. 27. 10. 1965 (DÖV 1966, S. 51) umstritten. Obwohl Art. 56 Abs. 2 HessVerf. nur von „Gemeinschaftsschulen" spricht, war deren christlicher Charakter unstreitig (Zinn/Stein, Verf. Hessen [Anm. 107], S. 282). Der S t G H legte jedoch - entgegen Art. 15 HessKV - Art. 56 Abs. 2 i m Sinne der Bekenntnisfreiheit der Gemeinschaftsschulen aus (zust. Fischer, Trennung 3 [Anm. 97], S. 270). Dagegen mit beachtlichen Argumenten Ernst-Wolfgang Böckenförde, Religionsfreiheit und öffentliches Schulgebet, in: DÖV 1966, S. 35 f.; Ulrich Scheuner, Auseinandersetzungen und Tendenzen i m deutschen Staatskirchenrecht (1966), jetzt in: ders., Schriften zum Staatskirchenrecht. Berl i n 1973, S. 208 ff.; υ. Campenhausen, Erziehungsauftrag (Anm. 46), S. 197 f., m. w. N.; nicht ganz widerspruchsfrei daher, wenn Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 53 e, und i h m folgend Rees, Religionsunterricht (Anm. 90), auch die „weltlichen 3

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Allerdings enthält A r t . 7 Abs. 3 G G k e i n Verbot, i n bekenntnisfreien u n d Weltanschauungsschulen Religionsunterricht für diejenigen Schül e r e i n z u r i c h t e n , d e r e n E r z i e h u n g s b e r e c h t i g t e dies w ü n s c h e n 1 2 2 . d) A u f Privatschulen , d. h. n a c h d e r o b e n v e r t r e t e n e n A u f f a s s u n g : a u f S c h u l e n i n p r i v a t e r ( e i n s c h l i e ß l i c h k i r c h l i c h e r ) T r ä g e r s c h a f t , ers t r e c k t s i c h d i e i n s t i t u t i o n e l l e G a r a n t i e des A r t . 7 A b s . 3 G G dagegen a u s d r ü c k l i c h n i c h t 1 2 3 . G l e i c h w o h l machen einige Landesverfassungen a u c h d e n P r i v a t s c h u l e n d i e E i n r i c h t u n g des R e l i g i o n s u n t e r r i c h t s z u r P f l i c h t 1 2 4 . D i e G r e n z e n dieser B e f u g n i s ergeben s i c h e i n m a l aus d e m der Privatschulfreiheit inhärenten Recht z u m Betrieb v o n bekenntnisf r e i e n u n d W e l t a n s c h a u u n g s s c h u l e n . H i e r k a n n d i e E i n r i c h t u n g des R e l i g i o n s u n t e r r i c h t s , d i e a n v e r g l e i c h b a r e n ö f f e n t l i c h e n S c h u l e n n i c h t geboten ist, auch n i c h t auf d e m U m w e g über die A n e r k e n n u n g e r z w u n ... Gemeinschaftsschulen" als bekenntnisfrei i. S. d. Art. 7 Abs. 3 S. 1 GG ansehen. 121 Hamburg: § 4 SchulG; Hessen: Art. 57 Abs. 1 Verf., Art. 15 Abs. 2 KV. ι 2 2 So richtig Schmoeckel , Religionsunterricht (Anm. 16), S. 96. 123 Eine derartige Beschränkung sieht Art. 21 R K nicht vor (insoweit i n Übereinstimmung m i t Art. 149 Abs. 1 WRV). 124 Art. 136 Abs. 2 BayVerf., Art. 57 HessVerf., Art. 14 Abs. 1 NWVerf., Art. 34 S. 1 Rheinl.-PfalzVerf. - Dies ist verfassungsrechtlich nicht unbedenklich. Hier ist das Argument nicht stichhaltig, Art. 7 Abs. 3 GG gewährleiste einen - zugunsten der Erziehungsberechtigten und Religionsgemeinschaften landesrechtlich erweiterungsfähigen - „Minimalstandard" (Schmoeckel, Religionsunterricht [Anm. 16], S. 89f., m. zahlr. Nachw.; ebenso HdbBayStKirchR, S. 116; i h m folgend Rees, Religionsunterricht [Anm. 90], S. 262). Dabei ist übersehen, daß es sich dabei eben nicht nur u m eine - unproblematische - landesrechtliche Grundrechtserweiterung handelt, sondern zugleich u m eine Beschränkung der ebenfalls grundrechtlich gewährleisteten Privatschulfreiheit; ebenso i m Ergebnis freilich m i t problematischer Begründung - Ludwig Renck, Privatschulen und Religionsunterricht, in: BayVBl. 1993, S. 169 ff.; einschränkend v. Drygalski, Einwirkungen (Anm. 94), S. 74. Das Grundrecht der Privatschulfreiheit verbürgt seinerseits einen verfassungsrechtlichen Standard. Dieser schließt auch eine Gestaltungsfreiheit i m Hinblick auf Lehrziele und Lehrstoffauswahl ein (BVerfGE 27, S. 195 [200 f.] = JZ 1971, S. 548 m. Anm. von Christoph Link) und ist einer Alternierung durch den Landesgesetzgeber unzugänglich. Allerdings setzt das Rechtsinstitut der „Anerkennung", das die Verleihung des sog. Öffentlichkeitsrechts impliziert, nach herkömmlicher Auffassung die Gleichwertigkeit m i t dem jeweiligen Typus der öffentlichen Schule voraus (Nachw. bei Christoph Link, Urteilsanmerkung, in: JZ 1971, S. 552 f.; zuletzt Johann Peter Vogel, Das Recht der Bildung und Erziehung i n freier Trägerschaft, in: Bildung und Erziehung i n freier Trägerschaft. Hrsg. v. Johann Peter Vogel und Holger Knudsen. Neuwied, Darmstadt, Losebl. Stand 1994, Nr. 23.6). Auf diesem Wege kann deshalb auch eine gewisse Homogenität der Lehrziele zum Anerkennungserfordernis gemacht werden. Diese Lehrzielbestimmung fällt indes - i n den Grenzen des Art. 4 GG i n die Kompetenz des Landesgesetzgebers. Soweit dieser die Erziehungsziele des Religionsunterrichts zum wesentlichen Bestandteil des staatlichen Bildungsauftrags erhebt, ist i h m nicht verwehrt, die Anerkennung von der Einrichtung dieses Lehrfachs abhängig zu machen.

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gen w e r d e n 1 2 5 . Z u m anderen dürfen schon u m des religionsfreiheitlichen Schutzes w i l l e n von Staats wegen keine Einschränkungen des durch Art. 7 Abs. 2, Abs. 3 S. 3 GG Lehrern wie Schülern eingeräumten Schutzbereiches erfolgen 1 2 6 .

3. Kostenpflichten

Die durch den Begriff des ordentlichen Lehrfachs verankerte staatliche Verantwortung für den Religionsunterricht schließt die Pflicht zur Übernahme der vollen Personal- und Sachkosten des Religionsunterrichts durch den jeweiligen Schulträger ein. Wo die Schulfinanzierung nach Personal- und Sachkosten gespalten ist, gilt die gleiche Regelung unbestrittenermaßen auch für den Religionsunterricht. Hinsichtlich der Personalkosten ist dies unproblematisch, soweit es sich u m beamtete Lehrkräfte des Staates oder der Gemeinden handelt. Aber auch dort, wo kirchliche Lehrkräfte (Geistliche, Katecheten, Ordensangehörige) m i t der Erteilung beauftragt sind, ist hierfür von der jeweils zur Schulfinanzierung verpflichteten Körperschaft eine Entschädigung zu leisten127. I n den vom Schulträger aufzubringenden Sachkosten ist neben den anteiligen Leistungen für Unterhalt, Reinigung und Beleuchtung der Schulräume 1 2 8 insbesondere das Zurverfügungstellen der erforderlichen Lehrmittel enthalten. Soweit generelle Lehrmittelfreiheit gewährt wird, erstreckt sich diese auch auf die Lehrmittel des Religionsunterrichts. 125 Schmoeckel, Religionsunterricht (Anm. 16), S. 89, 91 ff. 126 Zur Frage, ob dieser Schutzbereich für konfessionelle Privatschulen einschränkend zu bestimmen ist, s. unten C I 4 b u. 5 m i t Anm. 146. 127 Zulässigerweise w i r d diese Entschädigung an die Religionsgemeinschaften bzw. „kirchl. Genossenschaften" überwiesen (vgl. z. B. Art. 7 BaySchFG i. V. m. Art. 11 BayVoSchG: vereinbarte Pauschalsummen an die ersteren, Einzelvergütungen z. T. zuzüglich Versorgungszuschlägen an die letzteren). Soweit diese Lehrkräfte nicht i n einem Dienstverhältnis zum Personalkostenträger stehen, erfüllen sie durch ihre Tätigkeit primär eine kirchliche Dienstpflicht. Den Kirchen bzw. Orden bleibt es daher überlassen, ob sie ihrerseits an die kirchlichen Lehrkräfte Entschädigungen über die Gehalts-(Unterhalts-)leistungen hinaus gewähren. Die ältere Auffassung, daß durch die - kirchliche - Alimentierung der Schulträger von seiner Leistungspflicht befreit werde (Max v. Sey del / Robert Piloty / Josef υ. Graßmann, Bayerisches Staatsrecht. 3. Aufl., Bd. 2: Die Staatsverwaltung. Tübingen 1913, S. 587) läßt sich angesichts der organisatorischen Entflechtung von Staat und Kirche (Art. 137 Abs. 1 WRV i. V. m. Art. 140 GG) nicht mehr aufrechterhalten. 128 Eine Garantie für die Überlassung von Schulräumen enthält Art. 136 Abs. 5 BayVerf.

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Die Privatschulen sind grundsätzlich zur eigenen Aufbringung der Sach- und Personalkosten des Religionsunterrichts verpflichtet. Jedoch müssen diese selbstverständlich i n den Gesamtaufwand einbezogen werden, der als Berechnungsgrundlage für die Gewährung von Subventionen d i e n t 1 2 9 . Staatlich garantierte Lehrmittelfreiheit begründet auch insoweit einen Auf Wendungsersatzanspruch 130 der Privatschulen. Ebenso sind bei der Zuweisung von staatlichen Lehrkräften (als sogenannte lebende Subventionen) die Bedürfnisse des Religionsunterrichts zu berücksichtigen.

4. Die Lehrkräfte des Religionsunterrichts

a) Durch Art. 7 Abs. 3 S. 3 GG ist das Recht der Lehrer zur Verweigerung der Erteilung von Religionsunterricht grundrechtlich abgesichert. Diese Bestimmung stellt eine Konkretisierung der allgemeinen Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) ebenso wie des Benachteiligungsverbots aus religiösen Gründen (Art. 3 Abs. 3, Art. 33 Abs. 3 GG) dar. Dieser Rechtsgedanke hat freilich erst durch Art. 149 Abs. 2 WRV Eingang i n das deutsche Schulrecht gefunden. Er statuiert eine Ausnahme von dem allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsatz, daß der Dienstherr den Umfang der Dienstpflichten bestimmt. Dieser grundrechtlich gesicherte - Ausnahmecharakter, der auch i n der negativen Formulierung des Art. 7 Abs. 3 S. 3 GG zum Ausdruck kommt, läßt Raum für die zugunsten des Dienstherrn streitende Vermutung, daß ein Lehrer m i t Religionsfakultas zur Erteilung des Religionsunterrichts bereit ist, solange er nicht durch ausdrückliche E r k l ä r u n g 1 3 1 seinen entgegenstehenden Willen zum Ausdruck bringt. Die Verantwortung für die Aufrechterhaltung eines geordneten Schulbetriebes läßt es jedoch als zulässig erscheinen, während eines laufenden Schuljahres den Lehrer kurzfristig zur Weitererteilung des ursprünglich übernommenen Religionsunterrichts zu verpflichten, wenn dadurch eine Unterrichtsunterbrechung für die Schüler vermieden werden k a n n 1 3 2 . Problematisch 12 9 Dazu näher Christoph Link, Privatschulfinanzierung und Verfassung, in: JZ 1973, S. I f f , bes. S. 6ff. 130 Vgl. etwa § 17 Abs. 2 PrivatschulG Bad.-Württ.

131 Aus Gründen der Rechtsklarheit kann die Erklärung i n schriftlicher Form verlangt werden. Sie w i r d m i t Zugang bei der zur Entgegennahme zuständigen Instanz (Schulleiter bzw. Schulaufsichtsbehörde) wirksam. E i n bloßes Fernbleiben vom Religionsunterricht wäre dagegen als Dienstvergehen zu werten (Schmoeckel, Religionsunterricht [Anm. 16], S. 74, m. Nachw.). ι 3 2 Insofern liegen die Probleme hier ähnlich wie bei der sog. „Nachbesteuerung" bei Kirchenaustritt (BVerwGE 35, 90 [93]; BVerfGE 44, 37 [57 ff.]; 44, 59 [67 ff.]). Dies folgt einmal aus der institutionellen Garantie des Religionsunter-

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ist, ob für die Niederlegung des Religionsunterrichts religiöse oder Gewissensgründe geltend gemacht werden müssen. Die Frage ist zu verneinen. Eine Darlegungspflicht scheitert bereits an der Verfassungsvorschrift des Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 3 S. 1 WRV, wonach niemand zur Offenbarung seiner religiösen Überzeugung verpflichtet ist. Aber auch darüber hinaus schließt das Grundrecht eine Motivierungspflicht generell a u s 1 3 3 . Lediglich wenn sich aus einer - freiwillig gegebenen - Begründung offensichtlich ein Rechtsmißbrauch ergibt, können dienstrechtliche Sanktionen verhängt w e r d e n 1 3 4 . Aus der Verweigerung dürfen dem Lehrer keine dienstlichen Nachteile entstehen (keine Entlassung oder Versetzung, keine Schmälerung der Beförderungschancen). Eine Ausnahme erfährt dieser Grundsatz durch organisatorische Zwangsläufigkeiten 1 3 5 . Die Niederlegung des Religionsunterrichts führt regelmäßig dazu, daß das Stundendeputat nunmehr aus dem Bereich der anderen, i n der Lehrfakultas enthaltenen Fächer aufgefüllt wird. Diese Lösung versagt jedoch bei hauptamtlich angestellten Religionslehrern („geistlichen Studienräten" usw.). Da hier die Erteilung des Religionsunterrichts die einzige und unkompensierbar zu leistende Dienstpflicht darstellt, kann deren Wegfall nicht gleichermaßen dienstrechtlich folgenlos bleiben. Soweit ein Angestelltenverhältnis vorliegt, ist dieses aus wichtigem Grund kündbar, auch ein Beamtenverhältnis auf Zeit oder Probe kann durch Entlassung beendet werden. Bei Lebenszeitbeamten muß i n dierichts, zum anderen aus den kollidierenden Schülergrundrechten (v. Busse, Gemeinsame Angelegenheiten [Anm. 113], S. 113; HdbBayStKirchR, S. 115). Auch hier darf die Verpflichtung indes nicht über einen kurzen, organisatorisch bedingten Abwicklungszeitraum hinausgehen. Unzulässig wäre dagegen eine Niederlegungsmöglichkeit erst zum Ende des laufenden Schuljahres. I m Ergebnis ebenso Schmoeckel, Religionsunterricht (Anm. 16), S. 77. 133 A. A. Schmoeckel, Religionsunterricht (Anm. 16), S. 75; v. Busse, Gemeinsame Angelegenheiten (Anm. 16), S. 111; HdbBayStKirchR, S. 106; Rees, Religionsunterricht (Anm. 113), S. 273. - Wie hier: Friesenhahn, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 79. !34 Vgl. das bei v. Mangoldt/Klein, GG (Anm. 94), S. 290, gegebene Beispiel: Niederlegung des Religionsunterrichts wegen privater Zwistigkeiten mit dem Pfarrer; i m Ergebnis ebenso Fischer, Trennung 2 (Anm. 97), S. 144. 135 Wo eine Stelle aus organisatorischen Gründen m i t einer zur Erteilung von Religionsunterricht bereiten Lehrkraft besetzt werden muß, ist eine Versetzung zulässig (vgl. Maunz [Anm. 2], Art. 7, Rdnr. 55; ebenso wohl auch v. Drygalski, Einwirkungen [Anm. 94], S. 86f.; Keim, Schule und Religion [Anm. 106], S. 212 f.; υ. Busse, Gemeinsame Angelegenheiten [Anm. 113], S. 115 f.; Hemmrich [Anm. 90], Art. 7, Rdnr. 33); die alte Streitfrage über die Verfassungsmäßigkeit von Art. 5 § 1 BayK, Art. 5 BayKV, die die Anstellung von Lehrern an - staatlichen - Bekenntnisschulen von der Bereitschaft zur Erteilung des Religionsunterrichts abhängig machten, ist durch die Änderung der Kirchenverträge v. 7. 10. 1968 gegenstandslos geworden.

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sem Fall die Einforderung einer Erklärung auf Dienstpflicht als zulässig betrachtet werden, daß Gewissensgründe für die Niederlegung maßgebend sind. Dann aber schließt für den Fall, daß eine Verwendung etwa i m Bereich des „Ethikunterrichts" nicht möglich ist, das Grundrecht eine disziplinarische Entfernung aus dem Dienst a u s 1 3 6 . Der Beamte ist i n den Ruhestand zu versetzen 1 3 7 . b) Das Recht zur Verweigerung gilt für Privatschulen nur i n beschränktem Umfang. Die Vorschrift des Art. 7 Abs. 3 S. 3 GG erstreckt sich nur auf öffentliche Schulen. Die Niederlegung hat zur Folge, daß - insbesondere bei konfessionellen Privatschulen - eine Lösung des Dienstvertrags nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen möglich ist. Eine als „lebende Subvention" der Privatschule zugewiesene Lehrkraft ist auf Wunsch des Privatschulträgers zurückzuversetzen und durch eine solche zu ersetzen, die zur Erteilung des Religionsunterrichts bereit ist. c) Staatliche „Unternehmerschaft" i m H i n b l i c k auf den Religionsunterricht bringt es m i t sich, daß dieser grundsätzlich durch Lehrkräfte im öffentlichen Dienst zu erteilen ist. Voraussetzung ist, daß diese dem betreffenden Bekenntnis angehören, da nur dann eine gewisse Gewähr für die Übereinstimmung mit den Grundsätzen der jeweiligen Religionsgemeinschaft besteht 1 3 8 . Diese Lehrkräfte unterrichten regelmäßig neben dem Fach Religion noch i n anderen Fächern. Daneben stehen hauptamtliche Religionskräfte, vor allem an höheren Schulen, die meist neben einer pädagogischen Ausbildung ein Theologiestudium absolviert haben („geistliche Studienräte", „Pfarrer i m Schuldienst") 1 3 9 . Rechtlich nehmen sie keine Sonderstellung ein. Der Mangel an Religionslehrkräften, vor allem i n Diasporagebieten, hat indessen zur Folge, daß der Religionsunterricht i n weitem Umfang 136 w i e hier Friesenhahn , Religionsunterricht (Anm. 90), S. 79; v. Busse, Gemeinsame Angelegenheiten (Anm. 113), S. 119; a. A. (für Entlassungsmöglichkeit) Schmoeckel, Religionsunterricht (Anm. 16), S. 79. 137 Es handelt sich insoweit u m eine Eignungs-, nicht u m eine Bekenntnisfrage: v. Busse, Gemeinsame Angelegenheiten (Anm. 113), S. 120; Rees, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 274; zu undifferenziert Hemmrich (Anm. 90), Art. 7, Rdnr. 33; unklar Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 49 („schwierig"). 138 Dabei kann i n verwaltungsunierten und i m Grenzgebiet mehrerer konfessionsdifferenter evangelischer Landeskirchen das Problem auftauchen, daß der Lehrer einem anderen reformatorischen Sonderbekenntnis angehört als die Mehrheit der Schüler. Da regelmäßig nur ein „evangelischer" Religionsunterricht erteilt wird, liegt bei Erteilung der kirchlichen Vocatio (s. u. C I I 3 a bb) durch die zuständigen kirchlichen Behörden hierin kein Unterrichtshindernis. Ähnlich i m Ergebnis Schmoeckel, Religionsunterricht (Anm. 16), S. 67 f. 139 Übersicht bei v. Drygalski, Einwirkungen (Anm. 94), S. 215 f.

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auch von kirchlichen Amtsträgern erteilt wird. I m Vordergrund stehen Orts- und Hilfsgeistliche bzw. Ordensangehörige 140 . Eine derartige nebenamtliche Tätigkeit setzt die Erteilung eines staatlichen Unterrichtsauftrags 1 4 1 voraus. Durch diese Maßnahme - die die Verantwortung des Schulträgers unterstreicht - besteht einmal die Möglichkeit, einen unerläßlichen Ausbildungsstandard 1 4 2 zu gewährleisten, zum anderen w i r d die Unterwerfung unter die Schulordnung und - i n gewissem U m fang - unter die staatliche Schulaufsicht 1 4 3 gesichert 1 4 4 . d) Die Verfassungsgarantie des Religionsunterrichts als ordentliches Lehrfach schließt die staatliche Vorsorge für geeignete Ausbildungsstätten zum Erwerb der Religionsfakultas solcher Lehrkräfte ein, die i n ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zu treten beabsichtigen. Dementsprechend ist für die Einrichtung religionspädagogischer Lehrstühle an den Pädagogischen Hochschulen (bzw. integrierten Gesamthochschulen) Sorge zu tragen. Die entsprechende Ausbildung für die Lehrer an höheren Schulen w i r d dagegen regelmäßig von den theologischen Fakultäten wahrgenommen. Für die Inhaber religionspädagogischer Lehrstühle gelten insoweit ähnliche kirchliche Mitwirkungs- und Beanstandungsbefugnisse wie an theologischen Fakultäten 1 4 5 . Z u den Prüfungskommissionen gehören Vertreter der Religionsgemeinschaften. 140 Die Relation von staatlichen und kirchlichen Lehrkräften ist nach Bundesländern verschieden. Sieht man von der besonderen Situation i n Bremen und Berlin ab, so gehen Hamburg, Schlesw.-Holst., Niedersachsen und Hessen vom Regeltypus des staatlichen Religionslehrers aus. I n Nordrh.-Westf., stärker noch i n Bad.-Württ., Rheinl.-Pfalz und Bayern überwiegen die kirchlichen Lehrkräfte. Bad.-Württ. statuiert dies i n Art. 18 Verf. sogar als Regelfall. (Vgl. dazu näher v. Drygalski, Einwirkungen [Anm. 941, S. 215 f. und die Nachweise für die einzelnen Länder, S. 105 ff.). 141 Vgl. etwa § 32 Abs. 4 SchOG Nordrh.-Westf. 142 Z u den gesetzlichen und kirchenvertraglichen Einzelregelungen und den damit aufgeworfenen Fragen näher Christoph Link, Staatskirchenrechtliche Probleme der nicht-akademisch vorgebildeten Geistlichen, in: ZevKR 17 (1972), S. 256 ff. (bes. S. 270 ff.). Hier ergibt sich insbes. bei den nur kirchlich-seminaristisch ausgebildeten Katecheten die Gefahr eines nicht unbeachtlichen Ausbildungsgefälles i m Vergleich zu staatlichen Lehrkräften. Bedenken bestehen vor allem dort, wo die staatlichen Überwachungsrechte auf Grund allgemeiner K i r chen- (z. B. Hessen Art. 15 Abs. 3) oder besonderer sog. „GestellungsVerträge" durch Pauschalanerkennungen kirchlicher Unterrichtsermächtigungen oder durch allzu großzügige Dispensklauseln weitgehend preisgegeben werden.

143 Dazu näher unten C I I 6 a m i t Anm. 243. Vgl. auch B G H Z 34, 20 ff. (23): insoweit trifft auch eine eventuelle Haftungsverpflichtung nicht die Kirche als Anstellungskörperschaft, sondern den Staat als Unterrichtsträger. 144 Dadurch w i r d indes i. d. R. kein Arbeitsverhältnis zwischen Lehrkraft und Schulträger begründet (BAG, Urt. v. 14. 20. 1991-2 AZR 363/90 - nicht veröff.). 145 Dazu Solte, Theologie (Anm. 100), S. 164 ff; M. Heckel, Fakultäten (Anm. 100), S. 47 f f , 84 ff.

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Allerdings w i r k t die Verweigerungsmöglichkeit auch i n die Ausbildung hinein. Kein Lehramtskandidat kann daher verpflichtet werden, an religionspädagogischen Vorlesungen, Übungen und Seminaren teilzunehmen oder eine Prüfung i n diesem Each abzulegen.

5. Die Rechtsstellung von Schülern und Erziehungsberechtigten

Der Grundsatz, daß die Erziehungsberechtigten über die Teilnahme des Kindes am Unterricht zu bestimmen haben, konkretisiert als eigenes Grundrecht Elternrecht (Art. 6 Abs. 1 GG) und Bekenntnisfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) für den Bereich der religiösen schulischen Erziehung146. a) Streitig ist indes das Verhältnis, «in dem diese Verfassungsgarantie zum allgemeinen Bestimmungsrecht der religiösen Kindererziehung nach dem (Reichs-) Gesetz über die religiöse Kindererziehung (RKEG) steht. Aktualität hat dieses Problem dadurch erlangt, daß zwei Bundesländer i n Abweichung von den Altersstufen des R K E G die Altersgrenze für eine eigene Abmeldungsbefugnis der Schüler (d. h. ohne Zustimmung der Erziehungsberechtigten) auf das 18. Lebensjahr hinaufgesetzt h a b e n 1 4 7 . Für die Rechtsgültigkeit dieser landesrechtlichen Bestimmungen werden i m wesentlichen zwei Argumente ins Feld geführt. Einmal ist es die Behauptung, daß das Abmeldungsrecht als Bestandteil des religiösen Erziehungsrechts ein aliud zu dem i m R K E G geregelten Bekenntniswechsel darstelle und daher nicht an die dort fixierten Altersgrenzen gebunden s e i 1 4 8 . Als Alternativbegründung dient Art. 125 Ziff. 2 146

Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 28; Schmoeckel, Religionsunterricht (Anm. 16), S. 100 f. Daraus ergibt sich indes nicht die „Freiwilligkeit" des Religionsunterrichts i. S. eines Wahlfachs (dazu oben C I 1 d). - Dieses Recht steht Schülern bzw. Erziehungsberechtigten grundsätzlich auch an Privatschulen zu. Art. 7 Abs. 2 GG enthält insoweit einen nicht auf öffentl. Schulen beschränkten Rechtsgrundsatz (ν. Mangoldt/Klein, GG [Anm. 94], S. 283; Schmoeckel, S. I l l ; a. A. Maunz, Art. 7, Rdnr. 33-46). Dadurch w i r d jedoch die zivilrechtliche Befugnis des Schulträgers nicht berührt, durch (ordenti.) Kündigung den sog. Beschulungsvertrag aufzuheben. Dem steht auch eine „ D r i t t w i r k u n g " des Grundrechts aus Art. 7 Abs. 2 nicht entgegen, da dieses insoweit seine Grenze i m ebenfalls verfassungsrechtlich garantierten Grundrecht der Privatschulfreiheit findet (das sich u. a. i m Recht der freien Schülerwahl konkretisiert). Vgl. Maunz, Art. 7, Rdnr. 33-46, wie hier i m Ergebnis auch Schmoeckel, S. 109 ff.; v. Busse, Gemeinsame Angelegenheiten (Anm. 113), S. 130f.; Rees, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 269 f , m. w. N. 147 Art. 137 Abs. 1 BayVeri.; Art. 29 Abs. 2 SaarVerf.

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i. V. m. Art. 74 Ziff. 1 GG, auf Grund deren die nach dem 8. 5. 1945 durch Landesrecht abgeänderten Altersgrenzen als sogenanntes partielles Bundesrecht fortgelten sollen 1 4 9 . aa) Die zuerst genannte Auffassung verweist auf das Fehlen einer zeitlichen Regelung für das Recht auf Abmeldung vom Religionsunterricht i m RKEG. Die Inkongruenz von Bekenntniswechsel und Teilnahmebestimmung am Religionsunterricht leite sich aus Art. 6 Abs. 2 GG ab, der das i n Art. 7 Abs. 2 GG näher konkretisierte Erziehungsrecht als „natürliches Recht" den Eltern vorbehalte. Dieses Recht finde an den Altersstufen des R K E G nur insofern eine Grenze, als nicht die Teilnahme am Religionsunterricht i n einem Religionsbekenntnis erzwungen werden könne, dem das K i n d nicht (mehr) angehört 1 5 0 . Dem ist freilich entgegenzuhalten, daß das Grundgesetz selbst weder Vorschriften darüber enthält, wer als „Erziehungsberechtigter" i n Art. 7 Abs. 2 anzusehen ist, noch Altersgrenzen der Religionsmündigkeit des „ K i n des" festlegt. Die rechtliche Ausfüllung dieser Verfassungsbegriffe erfolgt durch die Personensorgeregelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs ebenso wie durch das Gesetz über die religiöse Kindererziehung 1 5 1 . Da i m H i n b l i c k auf die Teilnahmepflicht auch die Gewissensfreiheit des Kindes angesprochen i s t 1 5 2 , endet das religiöse Erziehungsrecht zwar 148

Paul Feuchte, Wer entscheidet über die Teilnahme des Kindes am Religionsunterricht?, in: DÖV 1965, S. 665; Werner Hofmann, Die religiöse Kindererziehung i n verfassungsrechtlicher Sicht, in: FamRZ 1965, S. 65; s. auch ders, Art. „Religiöse Kindererziehung", in: E v S t L 3 II, Sp. 2961 f. 1 4 9 Peters, Elternrecht (Anm. 90), S. 426, Fn. 202; Siegfried Grundmann, Staat u n d Kirche i n Bayern (1962), jetzt in: ders, Abhandlungen zum Kirchenrecht. Köln, Wien 1969, S. 424f.; Michael Polewsky, Schulrechtliche Bindungen des Bayerischen Staates durch das Grundgesetz und die Konkordate. Diss, j u r , München 1966, S. 82; v. Campenhausen, Staatskirchenrecht (Anm. 94), S. 120, Anm. 32; Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 32; HdbBayStKirchR, S. 103; Rees, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 269; Theodor Meder, Die Verfassung des Freistaates Bayern. Handkommentar. 4. Aufl., Stuttgart u. a. 1992, Art. 107, Rdnr. 5; Josef Isensee, Elternrecht/Elterliches Sorgerecht, in: S t L 7 II, 1986, Sp. 228; Christof Münch, Religionsmündigkeit i n Bayern, in: BayVBl. 1989, S. 746 f. !50 Hofmann (Anm. 148), in: FamRZ 1965, S. 65; zu weitgehend ist die von Peters vertretene Auffassung, daß gem. § 5 Abs. 2 R K E G die Entscheidung über den Religionsunterricht gegen den Willen des Kindes vom 12. Lebensjahr ab nicht mehr geändert werden könne (Elternrecht [Anm. 90], S. 426). 151

Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 30; m i t dieser durch den (Reichs-)Gesetzgeber erfolgten Zuweisung der Materie i n den Bereich des Familienrechts (und damit i n den der konkurrierenden Gesetzgebung) ist zugleich klargestellt, daß das Bestimmungsrecht über die Teilnahme am Religionsunterricht nicht etwa i n die ausschließliche schul- und staatskirchenrechtliche Gesetzgebungskompetenz der Länder fällt (Friesenhahn, Religionsunterricht [Anm. 90], S. 86). 152 Das verkennt Hofmann (Anm. 148), in: FamRZ 1965, S. 66, der selbst i n der Fixierung des annus discretionis auf das 18. Lebensjahr eine verfassungsmäßig nicht gedeckte Verkürzung des Grundrechts aus Art. 7 Abs. 2 sieht, das dem

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nicht generell m i t Vollendung des 14. Lebensjahres 1 5 3 , wohl aber hinsichtlich der Bekenntnisbestimmung ebenso wie hinsichtlich einer U n terweisung, die i n Übereinstimmung m i t den Grundsätzen, d. h. m i t dem Bekenntnis einer bestimmten Religionsgemeinschaft erfolgt. Wenn der religiöse Status als ganzer i n die Eigenverantwortlichkeit des K i n des gestellt wird, so ist es wenig plausibel, die rechtsverbindliche Entscheidung über die Teilnahme am Religionsunterricht davon auszunehm e n 1 5 4 . I m Ergebnis würde dies dazu führen, daß sich der „religionsmündige" Jugendliche dem Religionsunterricht nur durch Kirchenaust r i t t entziehen könnte. Das Grundrecht des Art. 7 Abs. 2 GG schützt jedoch auch die Gewissensentscheidung für eine Abmeldung vom Religionsunterricht gerade ohne vorangehende Mitgliedschaftsbeendigung i n der entsprechenden Religionsgemeinschaft 155 . Eine Verkürzung dieser Grundrechtsgarantie zu Lasten des Jugendlichen findet i n der Verfassung keine Stütze. Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, daß das fortdauernde Erziehungsrecht die Eltern i n die Lage versetzen müsse, einer mißbräuchlichen Abmeldung durch den Jugendlichen zu begegnen 1 5 6 . E i n mal bietet auch eine Abmeldung durch die Erziehungsberechtigten keinesfalls eine Gewähr dafür, daß eine echte Gewissensentscheidung vorliegt, zum anderen wurde bereits oben darauf hingewiesen, daß die bloErziehungsberechtigten bis zur Volljährigkeit des Schülers die alleinige Befugnis zur Abmeldung vorbehalte. iss Insoweit zutr. BVerwGE 15, 134 (138); 68, 16 (19) = JZ 1985, S. 36 ff. m i t insoweit zust. Anm. von Christoph Link. 154 Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 32; B G H Z 21, 340 (351 f.); vorausgesetzt auch i n BVerwGE 68, 16 (18 f.); „Erziehungsberechtigter" i. S. des Art. 7 Abs. 2 GG ist somit nach § 5 R K E G vom 14. Lebensjahr an der Schüler selbst: so schon Anschütz , Verfassung (Anm. 91), Art. 135, Anm. 4, und Art. 149, Anm. 2; vgl. auch Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG (Anm. 20), Art. 7, Rdnr. 12; Thomas Oppermann, Einwirkungen Kulturverwaltungsrecht. Tübingen 1969, S. 264; v. Drygalski, (Anm. 94), S. 79 ff. (83); Gerhard Scheffler, Staat und Kirche. 2. Aufl., Hamburg 1973, S. 324; Hamann/Lenz, GG (Anm. 16), Art. 7, Anm. Β 3; Η. Heckel / Avenarius, Schulrechtskunde (Anm. 109), S. 361; Schmoeckel, Religionsunterricht (Anm. 16), S. 105 ff.; Polewsky, Schulrechtl. Bindungen (Anm. 149), S. 79 ff.; v. Campenhausen, Erziehungsauftrag (Anm. 46), S. 143, Anm. 5; Friesenhahn, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 84 f f , 111; Theodor Maunz, Der Religionsunterricht i n verfassungsrechtlicher und vertragskirchenrechtlicher Sicht. Gutachten. Hrsg. v. Bayerischen Staatsministerium für Unterricht und Kultus. München 1974, S. 36 ff.; Stellungnahme der Kommission I der E K D (Anm. 81), S. 62 f. 155 So zuletzt Dieter C. Umbach, Grundrechts- und Religionsmündigkeit i m Spannungsfeld zwischen Kindes- und Elternrecht, in: Verantwortlichkeit und Freiheit. FS für W i l l i Geiger zum 80. Geburtstag. Tübingen 1989, S. 371. 156 Günter Sattler, Die Religionsmündigkeit nach § 5 S. 1 R K E G i m Verhältnis zu Art. 7 Abs. 2 GG, in: DVB1. 1950, S. 18; Hofmann (Anm. 148), in: E v S t L 3 , Sp. 2961.

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ße M i ß b r a u c h m ö g l i c h k e i t e i n e r g r u n d r e c h t l i c h e n P o s i t i o n n i c h t d e r e n restriktive Interpretation rechtfertigt 157. bb) Ist d a m i t die Abmeldungsbefugnis Bestandteil der i n § 5 R K E G a b g e s t u f t geregelten R e l i g i o n s m ü n d i g k e i t 1 5 8 , so b l e i b t d o c h d i e F r a ge, ob diese M ü n d i g k e i t s g r e n z e n i n d e r Z e i t v o r d e m Z u s a m m e n t r i t t des B u n d e s t a g e s w i r k s a m d u r c h L a n d e s r e c h t a b g e ä n d e r t w e r d e n k o n n ten. D i e s i s t i n d e r T a t d e r F a l l . D i e F o r t g e l t u n g als p a r t i k u l a r e s B u n d e s r e c h t setzt n i c h t e i n e n d u r c h f o r m e l l e Ä n d e r u n g b e w i r k t e n E i n g r i f f i n d e n B e s t a n d f r ü h e r e n Reichsrechts v o r a u s , v i e l m e h r g e n ü g t dieser A n f o r d e r u n g j e d e V e r f ü g u n g des Landesgesetzgebers d a r ü b e r 1 5 9 . Dieses Recht ist auch weder d u r c h R e c h t s b e r e i n i g u n g 1 6 0 noch d u r c h § 3 Abs. 1 S. 3 J W G 1 6 1 außer K r a f t gesetzt w o r d e n . E b e n s o w e n i g w i r d m a n sagen k ö n n e n , daß das G r u n d g e s e t z d u r c h d i e R e z e p t i o n des § 5 S. 1 R K E G d i e F e s t l e g u n g der R e l i g i o n s m ü n d i g k e i t a u f das 14. L e b e n s j a h r „ z u m i n d e s t i n G r u n d r e c h t s n ä h e g e r ü c k t " h a b e 1 6 2 - m i t der Folge, daß a b 157

Hingegen ist nichts gegen den Vorschlag Joseph Listls, Staat und Kirche i n der Bundesrepublik Deutschland, in: Stimmen der Zeit 191 (1973), S. 303, einzuwenden, vom sich vom Religionsunterricht abmeldenden Schüler eine schriftliche Erklärung der Eltern darüber zu verlangen, daß diese über diesen Schritt informiert sind. Siehe auch die Leitsätze zum Religionsunterricht der kath. Landeskonferenz für Schule und Erziehung i n Hessen, in: „zum Beispiel", Sonderheft 1969, S. 12. !58 E i n Indiz für die hier vertretene Auffassung, daß die Teilnahmebestimmung am Religionsunterricht Teil des i m R K E G abschließend geregelten und durch die Stufen der Religionsmündigkeit sachlich begrenzten religiösen Erziehungsrechts ist, findet sich i n § 2 Abs. 2, der die Abmeldung bei bestehender Ehe vom Konsens der Eltern abhängig macht. 159 BVerfGE 7, 18 (27); Münch, Religionsmündigkeit (Anm. 149), S. 746; offengelassen i n BVerwGE 68, 16 (18). Meine i n HdbStKirchR 1 II, S. 527 f , m i t Nachw, und i n JZ 1985, S. 38, geäußerte gegenteilige Ansicht halte ich nicht aufrecht - trotz der Zustimmung von Umbach, Grundrechts- u. Religionsmündigkeit (Anm. 155), S. 371. 160 vgl. für Bayern die Nachw. bei v. Mangoldt / Klein /v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 WRV, Rdnr. 50, Fn. 53, und allg. Alexander Blankenagel, Religionsmündigkeit i n Bayern, in: BayVBl. 1989, S. 298, 300 - gegen Ludwig Rencks gleichnamigen Beitrag, in: BayVBl. 1988, S. 683. 161 So aber Blankenagel, Religionsmündigkeit (Anm. 160), S. 299; ausdrücklich offengelassen i n BVerwGE 68, 16 (18). - Dagegen mit überzeugenden Gründen Münch, Religionsmündigkeit (Anm. 149), S. 747 f. Für seine Auffassung spricht auch, daß die Nachfolgevorschrift des § 1 SGB V I I I das R K E G nicht mehr erwähnt. 162 So Blankenagel, Religionsmündigkeit (Anm. 160), S. 299. - K r i t . allg. zu dieser Altersgrenze Thomas Würtenberger, Religionsmündigkeit, in: FS für Klaus Obermayer. München 1986, S. 120 f f , m. w. N.; Alexander Hollerbach, Der verfassungsrechtliche Schutz kirchlicher Organisationen, in: HStR VI, 1989, § 139, Rdnr. 37.

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w e i c h e n d e l a n d e s v e r f a s s u n g s r e c h t l i c h e R e g e l u n g e n gemäß A r t . 142 G G i h r e G e l t u n g v e r l o r e n h a b e n . V i e l m e h r s t e h t d e m Gesetzgeber i n s o w e i t e i n E r m e s s e n s s p i e l r a u m zu, d e r d u r c h das R K E G n i c h t u n t e r - , d u r c h d i e g e n a n n t e n L a n d e s v e r f a s s u n g e n aber a u c h (noch) n i c h t ü b e r s c h r i t ten w i r d 1 6 3 . D a s e r w ä h n t e P r o b l e m eines K o n f l i k t s z w i s c h e n A b m e l d u n g s - u n d Kirchenaustrittsrecht läßt sich d a n n freilich verfassungskonform n u r d u r c h d i e A n n a h m e lösen, daß d i e l a n d e s v e r f a s s u n g s r e c h t l i c h e n Regel u n g e n n i c h t n u r d i e S e l b s t b e s t i m m u n g des J u g e n d l i c h e n ü b e r d i e T e i l nahme am Religionsunterricht, sondern die Religionsmündigkeit insgesamt erst m i t d e m 18. L e b e n s j a h r e i n t r e t e n l a s s e n 1 6 4 . b) D i e Abmeldung

hat regelmäßig i n schriftlicher

Form zu erfol-

g e n 1 6 5 . Ihre grundrechtliche Gewährleistung ist z w a r sicherlich inte-

163 Roman Herzog , in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 2), Art. 4, Rdnr. 43; Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 32; Reinhold Zippelius, in: BK, D r i t t b e a r b , Art. 4, Rdnr. 68; Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 WRV, Rdnr. 224; v. Mangoldt/Klein/v. v. Münch , in: v. M ü n c h / K u n i g (Anm. 90), Art. 4, Rdnr. 7; Münch, Religionsmündigkeit (Anm. 149), S. 747; Β GHZ 21, 340 (352). 164 So ν . Mangoldt/Kleinlv. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 WRV, Rdnr. 50, Fn. 53; v. Campenhausen, Staatskirchenrecht (Anm. 94), S. 147, Fn. 20; υ. Busse, Gemeinsame Angelegenheiten (Anm. 113), S. 136 ff.; Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 32; Meder (Anm. 149), Art. 137, Rdnr. 2; Alexander Hollerbach, Grundlagen des Staatskirchenrechts, in: HStR VI, 1989, § 138, Rdnr. 36; ebenso wohl auch Rees, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 236, 268 f. 165 Der Charakter des Religionsunterrichts als ordentliches Lehrfach begründet die Vermutung für die Teilnahme derjenigen Schüler, die der betr. Religionsgemeinschaft angehören. Eine Verfassungsdirektive zur Einführung eines ausdrücklichen Anmeldungsrechts läßt sich daher entgegen einer i n der älteren L i teratur vertretenen Auffassung (Nachw. s. HdbStKirchR 1 II, S. 528, Fn. 129) Art. 7 Abs. 2 GG nicht entnehmen: BVerfGE 74, 244 (251 f.); Friesenhahn, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 84; Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 38 a; υ. Campenhausen, Staatskirchenrecht (Anm. 94), S. 120; ders., Staat und Kirche unter dem Grundgesetz. Hannover 1994, S. 79; Christoph Link/Armin Pahlke, Religionsunterricht und Bekenntniszugehörigkeit, in: L i s t i (Hrsg.), Lehrfach (Anm. 102), S. 18 ff.; Ulrich Scheuner, Die Teilnahme von Schülern anderer Konfession am Religionsunterricht, e b d , S. 58 f.; ders., Öffnung des Religionsunterrichts auf der Sekundarstufe für Schüler der anderen Konfession, e b d , S. 66 f.; Bodo Pieroth, Art. „Religionsunterricht" I, in: E v S t L 3 II, Sp. 2983; HdbBayStKirchR, S. 106; Rees, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 265 f. (m. w. Ν.), v. Busse, Gemeinsame Angelegenheiten (Anm. 113), S. 122. kommt m i t abw. Begr. zu einem ähnlichen Ergebnis: Die Konkretisierung des Bestimmungsrechts aus Art. 7 Abs. 2 GG sei Sache des Landesrechts, das seinerseits fast durchweg (verfassungskonform) eine Abmeldung vorschreibe. - Α. A. Fischer, Volkskirche ade! (Anm. 97), S. 1 2 0 f , der den Charakter des Religionsunterrichts als ordentliches Lehrfach prinzipiell i n Zweifel zieht, und wohl auch Hemmrich (Anm. 90), Art. 7, Rdnr. 22, der auch eine konkludente Ausübung des Bestimmungsrechts durch Fernbleiben vom U n terricht für zulässig hält. - Das Verlangen einer ordnungsgemäßen Schriftform der Erklärung stellt keine Erschwerung des Austritts dar und ist aus Gründen

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grierender Bestandteil der Glaubens- und Gewissensfreiheit. Dieser Freiheitsstatus w i r d jedoch verfassungsrechtlich geschützt, ohne daß es - anders etwa als beim Recht auf Kriegsdienstverweigerung - einer ausdrücklichen Berufung auf Gewissensgründe b e d a r f 1 6 6 . Daraus folgt, daß eine derartige Erklärung weder den Nachweis gewissensbedingter Motivation noch eine Offenlegung der Gründe überhaupt erfordert. Verfassungsrechtlich bedenklich erscheint auch der Vorschlag Listls, eine Abmeldung nur zu Beginn eines Schul- oder Schulhalbjahres zuzulassen 1 6 7 . Das Grundrecht des Art. 7 Abs. 2 GG erträgt gerade als freiheitssicherndes Komplement des Religionsunterrichts als ordentliches Lehrfach keine derartigen Beschränkungen. Z u dem scheint der Höhepunkt der modischen Austrittswelle bereits überschritten zu sein. Ohnehin haben publizierte Sondersituationen, vornehmlich i n einigen Großstädten, die Optik verzerrt. Ohne das Abmeldungsproblem zu verharmlosen - die statistischen Befunde zeichnen hier ein viel differenzierteres Bild. Ihre Mittelwerte weisen jedenfalls die Kassandrarufe vom „Ende des Religionsunterrichts", vom „Religionsunterricht ohne Schüler" nicht entfernt als aktuelle Lagebeurteilung a u s 1 6 8 . Andererseits kann - darauf macht zu Recht Martin Heckel

der Rechtsklarheit sicherlich verfassungsrechtlich gedeckt (ebenso Listi , Staat und Kirche [Anm. 157], S. 303; Friesenhahn, S. 87; υ. Drygalski, Einwirkungen [Anm. 94], S. 80; Schmoeckel, Religionsunterricht [Anm. 16], S. 102; Peters, Elternrecht [Anm. 90], S. 414f.; Rees, S. 268). 166 Schmoeckel, Religionsunterricht (Anm. 16), S. 103; v. Drygalski, Einwirkungen (Anm. 94), S. 80f.; Friesenhahn, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 87; Stellungnahme der Kommission I der E K D (Anm. 81), S. 62 f. - dagegen unter Berufung auf die ausschließlich durch die Gewissensfreiheit gedeckte Abmeldungsmöglichkeit: Feuchte, Verfassung (Anm. 91), Art. 18, Rdnr. 17; Walter Hamel, Glaubens- und Gewissensfreiheit, in: Bettermann/ Nipperdey/ Scheuner, Die Grundrechte, Bd. I V / 1 (Anm. 90), S. 63; Feuchte, Wer entscheidet ...? (Anm. 148), S. 666. 167 Staat und Kirche (Anm. 157), S. 303. - Eine derartige Beschränkung, die i n Österreich geltendes Recht ist (§ 1 Abs. 2 ReligionsUG), könnte allenfalls aus zwingenden schulorganisatorischen Notwendigkeiten heraus gerechtfertigt werden, die Listi indes nicht i m Auge hat und die sich hier auch noch weniger als i m Falle des Verweigerungsrechts der Lehrer ins Feld führen lassen. Die ohnehin schon schwierige religionspädagogische Situation würde zudem durch die zwangsweise Anwesenheit unwilliger Schüler sicherlich nicht erleichtert. 168 Derartige Statistiken lagen m i r nur für den Bereich der alten Bundesländer vor. Danach nahmen - lt. einer vom Kirchenamt der E K D zur Verfügung gestellten Statistik (Stichtag: 5. 9. 1991) - a n den öffentlichen Schulen Niedersachsens i n der Grundschule 95,3 % aller ev, kath. und konfessionslosen Schüler am Religionsunterricht teil, i n der Sekundarstufe I 87,1 %, i m Sekundarbereich I I 81,3 %, an Sonderschulen 89,4 % - dies ergibt einen Mittelwert von 89,9 % gegenüber 90,7 % i m vorangegangenen Jahr. - Statistiken als (unveröff.) Beilage zum Bericht der K M K vom 7. 8. 1992 „ Z u r Situation des Evangelischen (Katho-

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aufmerksam - die Abmeldung dann auch „letzte Zuflucht einer Glaubensentscheidung sein, wenn der Religionsunterricht sich zur Religionskunde oder immanenten Weltprogrammatik säkularisiert" 1 6 9 .

lischen) Religionsunterrichts i n den Bundesländern . . . " (= „alte" Bundesländer), hrsg. vom Sekretariat der K M K , liegen daneben vor für die Bundesländer Baden-Württemberg, Berlin (West - nur kath.), Hessen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und Saarland. Danach schwanken die Teilnahmequoten für die Grundschulen zwischen 81 % (Bad.-Württ.) und 94,2 % (Saarl.) der Gesamtschülerschaft; bezogen auf die Gesamtzahl der ev. und kath. Schüler entspricht dies 99,3 % (Bad.-Württ.) bzw. 100 % (Saarland, i n Nordrh.-Westf. sogar 110 %, i n Rheinl.-Pfalz 104,8 %). Das bedeutet, daß der Religionsunterricht auch von zahlreichen nichtkonfessionsangehörigen Kindern besucht wird. Bei den Hauptschulen liegt die Bandbreite zwischen 73,6 % - 96,7 % (Nordrh.-Westf.) und 99,5 % - 103,4 % (Rheinl.-Pfalz); bei den Realschulen zwischen 85,8 % - 95,5 % (Nordrh.-Westf.) und 96,1 % - 99,3 % (Saarl.); bei den Gymnasien zwischen 76 % - 83,8 % (Nordrh.-Westf.) und 93,7 % - 97,5 % (Saarl.), bei den berufsbildenden Schulen zwischen 36,8 % - 41,8 % (Nordrh.-Westf.) und 58,9 % - 93,8 % (Rheinl.-Pfalz). - Da diese Statistiken jeweils unterschiedliche Faktoren erfassen und auch die Schultypen teils differieren, teils verschieden zusammengefaßt werden, sind sie nur beschränkt vergleichbar. A m aussagekräftigsten sind die Angaben für Hessen: i n der Grundschule nehmen 96,7 % der kath. und 97,2 % der ev. Kinder am Religionsunterricht teil, i n der Haupt-/ Realschule / Förderstufe 90,2 % (kath.) und 88 % (ev.), i n der Gesamtschule 85,2 % (kath.) und 82,6 % (ev.), am Gymnasium 92,2 % (kath.) und 88,9 % (ev.), wobei freilich die Abmeldequote i n der Oberstufe bei 20,3 % (kath.) bzw. 27,9 % (ev.) liegt. Die Teilnahme i n den berufsbildenden Schulen liegt bei 66,9 % (kath.) bzw. 70,8 % (ev.). Darüber hinaus besuchen 16,8 % der Katholiken und 11,1 % der Protestanten einen anderskonfessionellen Religionsunterricht (diese Angabe findet sich nur zu den berufsbildenden Schulen). Beim kath. Religionsunterricht i n Berlin (West) liegen die Teilnehmerzahlen (im Verhältnis zur jeweiligen Gesamtzahl der kath. Schüler) zwischen 94,6 % (integrierte Gesamtschule) und 122,1 % (Hauptschule incl. Förderklassen für Aussiedler). - I n Bayern lag (lt. einer m i r dankenswerterweise zugänglich gemachten Statistik des Erzbischöfl. Ordinariats München) die A b meldequote vom kath. Religionsunterricht an Gymnasien i m Schuljahr 1991/92 insgesamt bei 4,7 % (München: 9,4 %), darin aber enthalten die höheren Zahlen der Oberstufe: 12,46 % (München: 17,59 %). Allerdings nivelliert hier die Statistik eine erhebliche Amplitude: I n München schwanken etwa die Oberstufenabmeldungen an einzelnen Gymnasien zwischen 4,17 % und 38,85 %, was exemplarisch die Bedeutung lokaler Situationen (etwa beliebter/unbeliebter Lehrer) beleuchtet. A n den beruflichen Schulen Bayerns melden sich i m Durchschnitt lediglich 4,06 % der kath. Schüler vom Religionsunterricht ab. Allerdings ist i n den beiden genannten Schultypen die Tendenz leicht steigend. - Aus den neuen Bundesländern liegen derzeit nur vereinzelte Angaben vor, die von einer Beteiligung zwischen 20 % (Ev. Kirchenkreis Erfurt - H K 1992, S. 451) und „bis zu" 30 % (Sachsen, Thüringen - idea spektrum 1992, Nr. 33, S. 19) der Gesamtschülerzahl berichten. Dabei w i r d übereinstimmend auf den hohen Anteil nichtgetaufter Kinder vor allem am ev. Religionsunterricht und auf das große Schülerund Elterninteresse an einer solchen Lehrveranstaltung hingewiesen (für Sachsen: epd - Evangelische Information 42/1991, S. 11). 169 Säkularisierung - staatskirchenrechtliche Aspekte einer umstrittenen K a tegorie (1980), jetzt in: Martin Heckel, Gesammelte Schriften. Hrsg. von Klaus Schiaich. Bd. 2, Tübingen 1989, S. 784.

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c) F ü r a b g e m e l d e t e S c h ü l e r sehen e i n i g e L a n d e s v e r f a s s u n g e n 1 7 0 u n d S c h u l g e s e t z e 1 7 1 d i e E i n r i c h t u n g eines Ersatzunterrichts vor. G e g e n stand sind - i n unpräziser Umschreibung - die „allgemein anerkannten G r u n d s ä t z e d e r S i t t l i c h k e i t " 1 7 2 bzw. „des n a t ü r l i c h e n S i t t e n g e s e t z e s " 1 7 3 . S o w e i t d i e L ä n d e r diesen V e r f a s s u n g s a u f t r a g e r f ü l l e n , i s t eine d e r a r t i g e L e h r v e r a n s t a l t u n g f ü r a l l e Schüler, d i e n i c h t a m R e l i g i o n s u n t e r r i c h t t e i l n e h m e n , o b l i g a t o r i s c h 1 7 4 . W e d e r aus d e m Verfassungsrecht d e r L ä n d e r n o c h e t w a aus A r t . 4 o d e r A r t . 7 A b s . 2 G G k ö n n e n dagegen E i n w ä n d e hergeleitet werden. D i e Religions- u n d Weltanschauungsn e u t r a l i t ä t des Staates v e r p f l i c h t e t diesen n i c h t , F r a g e n d e r S i n n v e r a n t w o r t u n g u n d W e r t o r i e n t i e r u n g aus seinen E r z i e h u n g s z i e l e n a u s z u k l a m m e r n 1 7 5 . O b w o h l a u c h h i e r das V e r s t ä n d n i s f ü r w e l t a n s c h a u l i c h religiöse Fragen z u wecken u n d z u vertiefen ist, muß der E t h i k u n t e r r i c h t doch - bei Teilnahmeverpflichtung der v o m Religionsunterricht A b g e m e l d e t e n - eine echte, g e w i s s e n s n e u t r a l e A l t e r n a t i v e z u m R e l i g i onsunterricht darstellen. D i e Z w e i f e l 1 7 6 an der M ö g l i c h k e i t einer sol-

170 Bayern: Art. 137 Abs. 2; Rheinl.-Pfalz: Art. 35 Abs. 2; ein dahingehender Verfassungsauftrag i n Art. 29 Abs. 2 S. 4 SaarVerf. wurde 1969 ersatzlos gestrichen, s. auch die folgende Anm. 171 Bad.-Württ.: § 100 a SchulG; Bayern: § 26 EUG; Hessen: § 8 Abs. 4 SchulG; Rheinl.-Pfalz: § 7 Abs. 5 SchulG; Saarl.: § 15 Abs. 1 SchOG; i n Niedersachsen ist vom 5. Schuljahr an ein Religionskundeunterricht als ordenti. Lehrfach einzurichten; Schüler, die weder am Religionsunterricht teilnehmen noch sich für das Fach Religionskunde anmelden, sind zum Besuch des Ersatzunterrichts „Werte und Normen" verpflichtet (§ 128 SchulG); i n Hamburg (§ 4 S. 4 SchulG) und Schlesw.-Holst. (§ 6 Abs. 3 S. 3 SchulG) ist unspezifiziert von einem verpflichtenden „anderen Unterricht" die Rede („sofern er angeboten w i r d " ) ; § 46 SchulG Thür, (ab Schuljahr 1994/95) - dazu Bernd Drößler, Religionsunterricht und Ethikunterricht an Thüringer Schulen, in: Schul Verwaltung 4 (1994), S. 191. 172 Bayern: Art. 137 Abs. 2. 173 Rheinl.-Pfalz: Art. 35 Abs. 2. 174 BVerwG, Beschl. v. 30. 5. 1973 (KirchE 13, 279 = ZevKR 19 [1974], S. 323); BayVerfGH, in: BayVBl. 1990, S. 244 (245) - vgl. dazu Walter Leisner; Rechtsgutachten zur Frage der Verbindlichkeit des Unterrichts über die allgemein anerkannten Grundsätze der Sittlichkeit für die nicht am Religionsunterricht teilnehmenden Schüler der bayerischen Gymnasien. Vom 1. 9. 1971 (als Manuskript gedruckt), S. 3 f f , m. w. N.; zuletzt VG Freiburg, Urt. v. 8. 3. 1995-2 Κ 1125/94 - . 175 Dazu und zum folgenden zuletzt: Heinrich de Wall, Verfassungsfragen des Ethikunterrichts öffentlicher Schulen, in: Theologische Literaturzeitung 119 (1994), Sp. 291 f f , m. eingehenden Nachw. - Auch hier gilt, daß Neutralität nicht Ignorieren der religiösen und weltanschaulichen Fundamente von Individualund Sozialethik bedeutet, sondern Nichtidentifikation m i t einem materiellen Ethos i. S. des Verbindlichmachens einer Religion oder Weltanschauung. 176 Fischer, Volkskirqhe'ade ! (Anm. 97), S. 127 ff.; Ludwig Renck, Verfassungsprobleme des Ethikunterrichts, in: BayVBl. 1992, S. 519ff. (= Vorgänge 120, 1992, S. 26 ff. - geringfügig gekürzt); ders., Rechtsfragen des Religionsunter3

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chen Gestaltung des Fachs sind indes unbegründet. Sicherlich kann der Lehrstoff nicht auf den „ethischen Standard des Grundgesetzes" reduziert werden, da sich daraus jedenfalls kein kohärentes ethisches System ableiten l ä ß t 1 7 7 . Trotzdem enthalten Grundgesetz und Länderverfassungen sittlich relevante Vorgaben 1 7 8 , die ihrerseits ein tragfähiges Teilfundament einer Wertorientierung für das Gemeinschaftsleben b i l den. Soweit diese weltanschaulich affiziert sind (Menschenbild, Bekenntnis zum Eigentum u. a.), legitimieren sie sich als Unterrichtsinhalt unmittelbar aus der Verfassung 1 7 9 . Darüber hinaus gliedert sich Philosophische E t h i k nach modernem Verständnis i n Metaethik, deskriptive und normative Ethik. Die erstere ist nach allgemeiner Auffassung weltanschauungsfrei, deskriptive E t h i k weltanschauungsneutral. Aber auch für eine normative E t h i k gilt das Postulat der Weltanschauungsneutralität zu einem wesentlichen T e i l 1 8 0 ; soweit Handlungsprinzipien auf weltanschaulichen Prämissen beruhen, sind diese einer vergleichenden Darstellung zugänglich. Eine verfassungsrechtlich bedenkliche Gewissensbeschwer ist daher ausgeschlossen. Ebensowenig überzeugt das Argument einer „höchstpersönlichen Leistungspflicht" des Staates 1 8 1 , die dieser gegenüber allen Schülern, also nicht nur gegenüber den vom Religionsunterricht Abgemeldeten, zu erbringen habe. Abgesehen davon, daß die behauptete Alternative keineswegs zwingend i s t 1 8 2 , zielen die Lehrpläne beider Fächer auf eine

richts i m bekenntnisneutralen Staat, in: DÖV 1994, S. 30, 32; ders., Nochmals: Verfassungswidriger Ethikunterricht?, in: BayVBl. 1994, S. 432 f.; anders Gerhard Czermak, Ethikunterricht als Zwangs-Ersatz- oder Auffangfach, in: Praktische Theologie 29 (1994), S. 242 f. ι?? BVerfGE 41, 29 (50). 1 7 8 Hans-Ulrich Evers, Die Befugnis des Staates zur Festlegung von Erziehungszielen i n der pluralistischen Gesellschaft, Berlin 1979; Peter Häberle, Verfassungsprinzipien als Erziehungsziele, in: FS für Hans Hub er zum 80. Geburtstag. Bern 1981, S. 211 ff.; Arnulf Schmitt-Kammler, Elternrecht und schulisches Erziehungsrecht nach dem Grundgesetz. Berlin 1983, bes. S. 30 ff.; de Wall, Verfassungsfragen (Anm. 175), Sp. 295 ff. 179 Martin Schockenhoff, Ist Ethikunterricht verfassungswidrig?, in: BayVBl. 1993, S. 741. - Die „Wertordnung des Grundgesetzes" schließt die übereinstimmenden sittlichen Grundanschauungen der Kulturvölker ein (BVerfGE 12, 4). I n einer „Informationspflicht über Sittliches" (Leisner, Rechtsgutachten [Anm. 174], S. 16) kann daher auch für eine Haltung religiöser und sittlicher Indifferenz keine grundrechtsverletzende Gewissensbeschwer liegen. Ebenso Friesenhahn, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 87. 180 Dazu eingehend und tiefdringend Schockenhoff, Ethikunterricht (Anm. 179), S. 738 f f , m. eingehenden Nachw. lei Renck, Verfassungsprobleme (Anm. 176), S. 521; dagegen m i t Recht Schockenhoff, Ethikunterricht (Anm. 179), S. 742 f.; de Wall, Verfassungsfragen (Anm. 175), Sp. 301 f.

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Wertorientierung, es erscheint daher sachgerecht, wenn der Staat seiner dahingehenden „Leistungspflicht" i m Religionsunterricht oder i m Ethikunterricht genügt 1 8 3 . Der verfassungsgeboten kognitiv ausgerichtete, auf Wissensvermittlung h i n angelegte Charakter des Ethikunterrichts schließt freilich eine faire Darstellung auch der religiös fundierten ethischen Systeme ein. Daß die Konfrontation der Schüler mit einem Weltbild, i n dem die prägende Kraft christlichen Denkens bejaht wird, auch außerhalb des Religionsunterrichts, nicht i n einen unzumutbaren Glaubens- und Gewissenskonflikt führt, hat das Bundesverfassungsgericht m i t wünschenswerter Klarheit festgestellt 1 8 4 . Da andererseits die Abmeldungsmöglichkeit der Gewissensfreiheit der Schüler, nicht aber dem Erlangen von Freistunden dient, w i r d durch den obligatorischen Ersatzunterricht zugleich die Ernsthaftigkeit der Gewissensentscheidung gesichert 1 8 5 . Angesichts der politisch motivierten und durch vielfache staatliche Diskriminierung durchgesetzten Entkirchlichung i n der Deutschen Demokratischen Republik w i r d dem Ethikunterricht i n den neuen Bundesländern eine Bedeutung zukommen, die diejenige i n den alten bei weitem übersteigt. Gerade deshalb erscheint es unverzichtbar, daß dieser weder personell (auf der Lehrerseite) noch inhaltlich zur Fortsetzung der alten, ideologisch verbogenen „Staatsbürgerkunde" i n neuem Gewände mißbraucht wird. E i n kirchliches Desinteresse an diesem Fach wäre hier ebenso verhängnisvoll, wie ein solches anderer frei182 Schockenhoff, Ethikunterricht (Anm. 179), S. 743, macht zutreffend darauf aufmerksam, daß kaum ein Lehrer einem Schüler die Teilnahme am Ethikunterricht verweigern wird, der auch den Religionsunterricht besucht. 183 De Wall, Verfassungsfragen (Anm. 175), Sp. 301 f.

164 BVerfGE 41, 29 (52); vgl. auch BVerfGE 41, 65 (84 f.). - Daher ist es nur sachgerecht, wenn die Religionsgemeinschaften an der Erarbeitung der Lehrpläne für den Ethikunterricht beteiligt werden: Dem religiös neutralen Staat kommt hier keine eigene Definitionskompetenz zu (BVerfGE 41, 65 [85 f.]). Wie hier de Wall, Verfassungsfragen (Anm. 175), Sp. 300; a. A. Ludwig Renck, Die Rechtsstellung der Bekenntnisgemeinschaften i m Schulrecht, in: BayVBl. 1994, S. 40; dagegen m i t Recht Helmut Lecheler, Die Rechtsstellung der Bekenntnisgemeinschaften i m Schulrecht, in: BayVBl. 1994, S. 42; vgl. dazu die D u p l i k von Renck, in: BayVBl. 1994, S. 713 ff. 185 So zu Recht Leisner, Rechtsgutachten (Anm. 174), S. 11. - Czermak, E t h i k unterricht (Anm. 176), S. 237 f f , sieht hierin einen Verstoß gegen das weltanschauliche Differenzierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG. Allerdings führt die Verpflichtung zum Besuch des Ethikunterrichts gerade zur Pflichtengleichheit der Schüler. Zutreffend Heinrich de Wall, Ethikunterricht und ethische Erziehung i n der Schule - rechtliche Grundlagen und Probleme, in: Der Evangelische Erzieher 1995 (im Erscheinen).

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heitlich-demokratischer Kräfte, deren Ethos dem Grundgesetz verpflichtet ist. d) Die Garantie des Religionsunterrichts als ordentliches Lehrfach hindert den Staat ebenso wie andere Schulträger nicht daran, andernfalls unüberwindlichen Organisationsproblemen durch Festsetzung von Mindestteilnehmerzahlen vorzubeugen 1 8 6 . Eine derartige Beschränkung auf das schulorganisatorisch Mögliche dient der Sicherung des Religionsunterrichts, dessen Stellung durch unrealisierbare Forderungen rechtspolitisch eher gefährdet als geschützt würde. Allerdings darf dieses Quorum nicht so hoch angesetzt sein, daß es einen ordnungsgemäßen Religionsunterricht gefährdet und i h n - etwa i m Vergleich m i t Wahlfächern - diskriminiert. Die landesrechtlichen Regelungen schwanken zwischen Mindestfrequenzzahlen von 5 und 12 Schülern 1 8 7 . Sie halten sich damit durchweg innerhalb der verfassungsrechtlichen Toleranzgrenze. Allerdings muß die Möglichkeit eröffnet sein, unter zumutbaren Voraussetzungen diese Zahlen durch Zusammenfassung von Schülern mehrerer Jahrgänge oder benachbarter Schulen zu erreichen.

6. Besonderheiten in einzelnen Bundesländern

„Art. 7 Abs. 3 Satz 1 findet keine Anwendung i n einem Lande, i n dem am 1. Januar 1949 eine andere landesrechtliche Regelung bestand" (Art. 141 GG). Diese sogenannte Bremer Klausel nimmt diejenigen Bundesländer von der (bundes-)verfassungsrechtlichen Garantie des Religionsunterrichts aus, i n denen an diesem Stichtag ein bekenntnismäßig gebundener Unterricht nicht eingerichtet war. Entgegen der verkürzenden Etikettierung gilt dies vor allem für Bremen und Berlin. a) I n Bremen w i r d an Stelle eines konfessionellen Religionsunterrichts ein „bekenntnismäßig nicht gebundener Unterricht i n Biblischer Geschichte auf allgemein christlicher Grundlage" erteilt (Art. 32 Abs. 1 BremVerf.). Die Unterrichtsverpflichtung der Lehrer ist von ihrer Bereitschaftserklärung abhängig, über die Teilnahme der Schüler entscheiden die Erziehungsberechtigten (Art. 32 Abs. 2); eine konfessionelle Unterweisung durch die Kirchen erfolgt - auf freiwilliger Basis nur außerhalb der Schulzeit (Art. 32 Abs. 3). Die i n ihrem normativen Gehalt schwer zu bestimmende Umschreibung dieses Unterrichts ver!86 Peters , Elternrecht (Anm. 90), S. 416; Friesenhahn , Religionsunterricht (Anm. 90), S. 75. 187 Rees, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 253; v. Busse, Gemeinsame Angelegenheiten (Anm. 113), S. 141 f. (Nachw.). Regelmäßig ist für geringere Teilnehmerzahlen die unentgeltliche Überlassung von Unterrichtsraum garantiert.

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dankt ihre Entstehung einem Bremer religionspolitischen Sondergut, nämlich dem Bestreben, innerevangelische Antagonismen durch einen Ausgleich 1 8 8 zwischen Luthertum und reformiertem Kirchentypus bereits religionspädagogisch abzubauen. E i n derartiges Verständnis, das noch i n den Verfassungsberatungen fortwirkte, beeinflußte die Praxis des Bremer Bibelunterrichts dergestalt, daß er de facto i m H i n b l i c k auf Lehrstoff und Lehrmittel als Unterweisung auf allgemeinevangelischer biblischer Grundlage erteilt w u r d e 1 8 9 . Die katholische Minderheit besuchte fast durchweg konfessionelle Privatschulen, die indes - i m Gegensatz zum Geltungszeitraum der Weimarer Reichsverfassung - nur teilweise staatlich subventioniert waren. Die daraus folgerichtig hergeleiteten Ansprüche katholischer K i r chengemeinden auf Vollsubventionierung dieser Privatschulen und der Bremischen Evangelischen Kirche auf stärkere Einräumung von Mitgestaltungsbefugnissen scheiterten indes an der Feststellung des Bremischen Staatsgerichtshofs 1 9 0 , daß der i n Art. 32 Abs. 1 Brem Verf. genannte Unterricht nicht als christlicher Gesinnungsunterricht auf evangelischer Grundlage zu verstehen sei. Dieser weise vielmehr auf etwas hin, das „aller christlichen Welt gemeinsam ist". Die bremischen Schulen seien daher als Gemeinschaftsschulen anzusprechen, deren Besuch katholischen Schülern ebenso zugemutet werden könne wie die Teilnahme am biblischen Geschichtsunterricht. Die eigentliche Problemat i k liegt i n der staatlicherseits erfolgten Reduktion des „AllgemeinChristlichen" auf einen vor- und überkonfessionellen Gehalt, der durch die Realität einer bekenntnismäßigen Differenzierung des Christentums als historisches Phänomen nicht gedeckt i s t 1 9 1 . Eine Entwicklung solcher „gemeinchristlichen" Grundlagen durch die Unterrichtsverwal-

188 Er entstammt dem Dualismus von lutherischer Domgemeinde und vorherrschend reformiert geprägten Stadtgemeinden. I m 19. Jahrhundert traten durch die Schaffung lutherischer Pfarrstellen an reformierten Gemeinden und durch „evangelische" Gemeindegründungen i n den Außenbezirken die Bekenntnisdifferenzen zurück - dies vor allem durch eine aufblühende Bibelfrömmigkeit, aus der sich gerade auch die biblische Ausrichtung dieses bremischen Unterrichts herleitet. 189 Dazu u. zum Folgenden (m. Nachw.) Link, Rechtsnatur (Anm. 26), S. 54ff.; v. Mangoldt / Klein / v. Campenhausen, Art. 141, Rdnr. 5, Fn. 8. ιθο Urt. v. 23. 10. 1965, in: ZevKR 12 (1966/67), S. 186 ff. = DÖV 1965, S. 814 ff. = KirchE 7, 260ff. - weiter dazu Bergemann, Bibl. Unterricht (Anm. 26), S. 138 ff.; Scheuner, Auseinandersetzungen (Anm. 120), S. 205 ff.; Dürig, Rechtsstellung (Anm. 94), S. 15 ff.; Joseph Listi, Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland. Berlin 1971, S. 286; υ. Campenhausen, Staat, Kirche und Schule (Anm. 91), S. 52 f. 191 Bergemann, Bibl. Unterricht (Anm. 26), S. 143; Scheuner, Auseinandersetzungen (Anm. 120), S. 206 f.; Listi, Grundrecht (Anm. 190), S. 287 ff.

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tung stünde aber i n eklatantem Widerspruch zum Gebot staatlicher Religionsneutralität, zu einem dem Staat auferlegten „religiösen Zeugungsverbot" 1 9 2 . Derartigen verfassungsrechtlichen A p o r i e n 1 9 3 entgeht man (jedenfalls ein Stück weit), wenn man den biblischen Geschichtsunterricht als eine besondere nichtkonfessionelle Form des Religionsunterrichts ansieht, dessen Gegenstand die dogmatischen, individualund sozialethischen Lehren des Christentums i n ihrer biblischen Grundlegung ebenso wie i n ihrer Wirkungsgeschichte, i n ihren Gemeinsamkeiten wie i n ihrer konfessionellen Ausdifferenzierung sind. Entsprechend seiner Zielsetzung werden hier die informativen Elemente i m Vordergrund stehen. Dies bedeutet aber nicht, daß „Biblische Geschichte" und „Allgemein-Christliches" ihres Transzendenzbezugs als einer nur i m Glauben erfaßbaren Wirklichkeit und ihres religiösen I m perativs entkleidet w e r d e n 1 9 4 . Das schließt es aus, diesen Unterricht als bloße vergleichende Religionskunde zu betreiben, i h n allein i n einer allgemeinen Religionsphänomenologie und -Soziologie, erst recht, i h n i n Kirchen- und R e l i g i o n s k r i t i k 1 9 5 zu zentrieren. Die Folge ist, daß die ausschließliche Kompetenz der Religionsgemeinschaften zur Formulierung ihrer Lehre (und ihres Beitrags zum „Allgemein-Christlichen") auch hier deren M i t w i r k u n g bei der Erstellung von Lehrplänen ebenso wie bei der zur entsprechenden Unterrichtsfakultas hinführenden religionspädagogischen Ausbildung zwingend erfordert 1 9 6 . b) Weniger kompliziert ist die Rechtslage i n Berlin. Hier liegen Verantwortung für und Aufsicht über den Religionsunterricht bei den Religionsgesellschaften 197 . Sie erteilen den Lehrauftrag 1 9 8 . Die Schule stellt lediglich unentgeltlich Unterrichtsräume (mit L i c h t und Heizung) zur Verfügung und hält wöchentlich zwei Stunden i m Stundenplan für den Religionsunterricht f r e i 1 9 9 . Zur Teilnahme bedarf es einer aus192 Hans Barion , Feudaler oder neutraler Staat, in: DÖV 1966, S. 364. 193 Die von den Klägern gegen dieses Urteil erhobene Verfassungsbeschwerde zum BVerfG scheiterte aus prozessualen Gründen (BVerfGE 30, 112). 194 Dazu eingehend Link , Rechtsnatur (Anm. 26), S. 61 ff. 195 Z u den deutlich i n diese Richtung gehenden Studienordnungen Link , Rechtsnatur (Anm. 26), S. 93 ff. 196 Link , Rechtsnatur (Anm. 26), S. 86 ff. 197 Dies galt für den Stichtag des Art. 141 GG (1. 1. 1949) gem. §§ 13-15 SchulG 1948, heute gilt es gem. §§ 23 f. SchulG 1978 i. d. F. v. 19. 10. 1990. 198 Der Religionsunterricht w i r d hier auch teils von kirchlichen Amtsträgern, teils von öffentlich bediensteten Lehrern erteilt. Letzteren werden die hierfür aufgewendeten Unterrichtsstunden auf ihr Pflichtstundendeputat angerechnet (§ 23 Abs. 1 S. 3 SchulG). 199 § 24 Abs. 1 SchulG.

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drücklichen schriftlichen Erklärung durch die Erziehungsberechtigten bzw. durch die religionsmündigen Schüler 2 0 0 . Durch die Parallel Vereinbarungen zwischen Vertretern des Evangelischen Konsistoriums und des Bischöflichen Ordinariats und des Senats von Berlin vom 2. 7. 1970 2 0 1 sind den Kirchen eine Reihe von organisatorischen Erleichter u n g e n 2 0 2 , ein erheblicher Zuschuß zu den nachgewiesenen Personalund Sachkosten 2 0 3 und die Erstreckung des Religionsunterrichts auf Berufs- und Berufsfachschulen 2 0 4 zugesichert worden. Auch findet nunmehr der Erwerb der Religionsfakultas stärker als bisher Berücksichtigung i n den Curricula der L e h r e r b i l d u n g 2 0 5 . I m Bereich der allgemeinbildenden Schulen hat sich damit der Abstand zu den Bundesländern, i n denen der Religionsunterricht als „ordentliches Lehrfach" gilt, deutlich verringert. 7. Oberstufenreform

I m Zuge der Oberstufenreform ist - gemäß dem Beschluß der K u l tusministerkonferenz vom 7. 7. 1972 - das System der bisherigen Jahrgangsklassen 11-13 i n ein differenziertes System von Grund- und Leistungskursen umgewandelt worden. Dies gilt nicht nur für den Sekundarb ereich I I der Gymnasien, sondern auch für den der Fachgymnasien und Gesamtschulen, sofern sie zur allgemeinen Hochschulreife führen. Für die Stellung des i n das Kursgefüge integrierten Religionsunterrichts besteht weitgehende Einigkeit darüber, daß der Verfassungsgarantie des Art. 7 Abs. 3 GG bei Einbeziehung i n den Pflichtbereich ge200 § 23 Abs. 2 SchulG. 201 Diese Vereinbarungen sind am 27. 4. 1981, 15. 10. 1986 und 17. 9. 1990 geändert bzw. ergänzt worden. Durch Briefwechsel vom 22. 1. 1992 wurden sie auf das Gesamtstadtgebiet ausgedehnt. Die Vereinbarungen vor 1987 sind abgedr. bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 32), Bd. 1, S. 625 f f , 644 f f , 652ff, 676ff., 698ff, 705ff. 202 Z. T. Zusammenfassung der katholischen Schüler i n einer Parallelklasse; keine Benachteiligung bei Raum- und Stundenzuweisungen i m Verhältnis zu anderen Fächern. 203 i m Rahmen fixer Höchstbeträge bis zu 90 %. 204 Religionsunterricht i n zahlreichen Berufsfachschulen, Räume für religiöse Arbeitsgemeinschaften i n Berufsschulen außerhalb der regulären Unterrichtszeiten. 205 Anrechnung der durch Prüfungen vor kirchlichen Ausschüssen abgeschlossenen Ausbildung i m Lehrfach Religion auf die vorgeschriebene Zahl von Wahlfächern. Beurlaubung von Lehrern zur Teilnahme an Seminaren der ev. Kirche bzw. der kath. Theologisch-Pädagogischen Akademie, Anerkennung von kirchl. Prüfungen unter bestimmten Kautelen usw.

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nügt i s t 2 0 6 . Der Begriff des „ordentlichen Lehrfachs" beabsichtigt keine Privilegierung des Religionsunterrichts durch den Zwang einer Unterrichtung i n Jahrgangsklassen, sondern schließt eine Anpassung an neue schulorganisatorische Gegebenheiten durch eine fortzuentwickelnde I n terpretation der verfassungsrechtlichen Gewährleistung nicht a u s 2 0 7 , wenn der Verfassungsbegriff des Religionsunterrichts 2 0 8 gewahrt bleibt. Dies ist bei den Landesregelungen durchweg der Fall. Der Religionsunterricht ist regelmäßig dem gesellschaftswissenschaftlichen Aufgabenfeld zugeordnet, er w i r d sowohl als Leistungs- wie als Grundkurs angeb o t e n 2 0 9 und kann auch als Prüfungsfach gewählt werden. Da sich die Gesamtqualifikation für das A b i t u r aus den i n Grund- und Leistungskursen sowie i n der Abiturprüfung erzielten Punktzahlen ergibt, sind die i m Religionsunterricht erteilten Noten auch für das Gesamtergebnis relevant. A m Charakter des Religionsunterrichts als Pflichtfach hat sich daher auch durch die Oberstufenreform nichts geändert. 2 1 0

II. Die Einwirkung der Kirchen und Religionsgesellschaften auf den Religionsunterricht 1. Der Religionsunterricht als „gemeinsame Angelegenheit"

Obwohl Staat und kommunale Schulträger als Unternehmer des Religionsunterrichts erscheinen, ist dieser gleichwohl gemäß Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG „ i n Übereinstimmung m i t den Grundsätzen der Religionsge206 Alexander Hollerbach , Religionsunterricht i n der reformierten gymnasialen Oberstufe, in: L i s t i (Hrsg.), Lehrfach (Anm. 102), S. 96; v. Busse, Gemeinsame Angelegenheiten (Anm. 113), S. 49; Entschließung des Rates der E K D zum Religionsunterricht i n der Sekundarstufe I I v. 19. 10. 1974. Hrsg. von der Kirchenkanzlei der EKD, Hannover 1974, S. 20. 2 07 Friesenhahn, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 74 f.; Ulrich Scheuner, Normative Gewährleistungen und Bezugnahme auf Fakten i m Verfassungstext, in: Öffentliches Recht und Politik. FS für Hans Ulrich Scupin. Berlin 1973, S. 327, 340; ders, Öffnung (Anm. 165), S. 63f.; Link/Pahlke, Religionsunterricht (Anm. 165), S. 21; Axel v. Campenhausen, Staatskirchenrechtliche Rückwirkungen der Reform des gymnasialen Oberstufe, in: DVB1. 1976, S. 611; Hollerbach, Religionsunterricht (Anm. 206), S. 95. - Zur Vereinbarkeit m i t den Staatskirchenverträgen Hollerbach, ebd., S. 95; Link/Pahlke, S. 21. 2 08 BVerfGE 74, 244 (252, 254) unter Berufung auf v. Campenhausen, RückwirReligionsunterricht (Anm. 165), S. kungen (Anm. 207), S. 611, und Link/Pahlke, 26f. 2 09 Vgl. etwa für Bayern: Anlage 1 zur GymnasialschulO v. 16. 6. 1983 (GVB1. S. 681 [727]); für Niedersachsen: Link/Pahlke, Religionsunterricht (Anm. 165), S. 21 f. 210 Z u dem sich i n der Sekundarstufe I I i n besonderer Weise stellenden Problem einer Teilnahme konfessionsfremder Schüler s. unten C I I 3 b.

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meinschaften" zu erteilen. Diese inhaltliche Determinierung verweist den Religionsunterricht zugleich auch i n den eigenen Verantwortungsbereich der Kirchen. Er gehört damit zu den „gemeinsamen Angelegenheiten" 211 , d. h. zu jenen Sachgebieten des Staatskirchenrechts, die wegen der Überschneidung von staatlichen und kirchlichen Aufgaben nicht durch isoliertes, noch weniger durch antagonistisches Handeln beider Institutionen, sondern allein durch Kooperation und gegenseitige Rücksichtnahme sachgerecht ausgestaltet werden können. Dieser staatlich-kirchliche Verantwortungsnexus beruht auf der Voraussetzung, daß Säkularität und weltanschauliche Neutralität den Staat i m Bereich des Religionsunterrichts zu einem noch näher zu bestimmenden Teil auf organisatorische und schulaufsichtliche Funktionen begrenzen; die Festlegung der hehrinhalte bleibt hingegen den Religionsgemeinschaften schon auf Grund dieser „Baugesetze der Verfassung" (Walter Antonioiii), nicht nur kraft normativer Delegation überlas-

2. Die „Grundsätze" der Religionsgemeinschaften

Allerdings ist es nicht leicht, den Rechtsgehalt dieses Gebots der Übereinstimmung mit den „Grundsätzen der Religionsgemeinschaften" exakt zu bestimmen. Sicherlich w i r d hierdurch der Religionsunterricht nicht i n methodischer, lehrplanmäßiger und inhaltlicher Hinsicht i n vollem Umfang zur Disposition der Kirchen gestellt 2 1 3 . Gemeint sind m i t „Grundsätzen" vielmehr i n erster Linie die zentralen Glaubensund Sittenlehren. Die Bindung an die „Grundsätze" soll m i t anderen Worten die „konfessionelle Positivität und Gebundenheit" 2 1 4 des Religionsunterrichts sichern, nicht aber i h n i n jeder Hinsicht verkirchlichen. 211 v. Campenhausen, Staatskirchenrecht (Anm. 94), S. 117 f.; Hollerbach, Freiheit (Anm. 94), Rdnr. 32; Listi , Religionsunterricht (Anm. 44), S. 593; Rees, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 276; v. Busse, Gemeinsame Angelegenheiten (Anm. 113), S. I f f . allg. zu den res mixtae, S. 23f. bes. zum Religionsunterricht. K r i tisch gegen den Begriff der „res mixtae" allgemein Martin Heckel, Die Kirchen unter dem Grundgesetz (1968), jetzt in: ders. Gesammelte Schriften (Anm. 169), Bd. 1, S. 408 f.; vgl. aber jetzt ders., Fakultäten (Anm. 100), S. 27, 31, 34, 301 f. u. ö.; ders., Säkularisierung (Anm. 169), S. 893 f. 212 A. A. Hermann Weber, Grundprobleme des Staatskirchenrechts. Bad Homburg v.d.H. 1970, S. 67. 213 Daher besagt auch der i n einigen Landesverfassungen verwendete Terminus „Lehren und Satzungen" nichts anderes. Insbes. zählen zu den „Satzungen" nicht etwa alle dienstrechtlichen oder speziell i m Hinblick auf den Religionsunterricht von den Religionsgemeinschaften erlassenen Normen. 214 Anschütz, Verfassung (Anm. 91), Art. 149, Anm. 4 (S. 691).

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N u n mag heute mehr denn je eine Definition dieser Grundsätze auf Schwierigkeiten stoßen 2 1 5 . Wenn auf katholischer Seite das dogmatische (und moraltheologische) System noch als eine verhältnismäßig klar bestimmbare Größe erscheint, ist die Festlegung eines derartigen verbindlichen Kanons i m evangelischen Bereich schon aus grundsätzlichen Erwägungen problematisch. Die Geschichtlichkeit der Bekenntnisse und deren legitimer theologischer Pluralismus stehen hier normativen Verengungen bereits i m Ansatz entgegen. Die Bekenntnisschriften sind für sich weder zureichende noch generell verpflichtende Lehrgrundlage. Eher w i r d man die Grundsätze i m evangelischen Bereich als eine „Gesamtheit der fundamentalen, schriftlich nicht fixierten, auch dem Wandel der Zeiten nicht völlig entzogenen und viele Alternativen tolerierenden herkömmlichen Inhalte der Verkündigung und L e h r e " 2 1 6 zu umschreiben haben. Damit ist bereits gesagt, daß die „Grundsätze" nicht statisch fixiert sind - schon gar nicht auf den innerkirchlichen Konsens des Jahres 1949. Die Definitionskompetenz der Religionsgemeinschaften schließt vielmehr auch die Fortentwicklung der „Grundsätze" ein. Da i m Religionsunterricht dogmatisches Fundament und pädagogische Vermittlung aufeinander bezogen sind, kann auch eine veränderte Sicht der Kirchen von religionspädagogischen Erfordernissen nicht ohne Rückwirkungen auf den Begriff dieser „Grundsätze" bleiben. Dies zeigt sich besonders i n dem Bemühen, einer verstärkten ökumenischen Verantwortung auch durch eine entsprechende Gestaltung des Religionsunterrichts Rechnung zu tragen. Soweit das durch eine Öffnung auch für konfessionsfremde oder -lose Schüler geschieht, w i r d sogleich noch darauf einzugehen sein. Aber auch die inhaltliche Gestaltung i m ökumenischen Sinne ist eine i m religionspädagogischen Schrifttum weithin erhobene Forderung. Klarzustellen ist insoweit freilich zunächst, daß der weltanschaulich neutrale Staat hinsichtlich der Grundsätze an das Verständnis der Religionsgemeinschaften verwiesen ist, nicht aber an ein solches der Religionslehre oder der religionspädagogischen Theorie. Keinesfalls

215 Vgl. dazu Wegenast , Religionsunterricht (Anm. 70), S. 23 f.; Peter v. Tiling, Religionsunterricht und Grundgesetz, in: Dietrich Zilleßen (Hrsg.), Religionsunterricht u n d Gesellschaft. Düsseldorf, Göttingen 1970, S. 97; Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 53 b. 216 v. Tiling, Religionsunterricht (Anm. 215), S. 97; für eine grundsätzliche Wandelbarkeit der Grundsätze ohne Fixierung auf ein historisch-punktuelles Verständnis zur Zeit des Inkrafttretens des Grundgesetzes auch Müller / Pieroth, Religionsunterricht (Anm. 96), S. 3 4 f f , 37. Dies hat zur Folge, daß der Staat auch an etwa neubestimmte Grundsätze gem. Art. 7 Abs. 3 GG gebunden ist. Allerdings erscheint die undifferenzierte Ausweitung dieser Bindung auf die U n terrichtsraet/iodifc (S. 35) bedenklich.

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kann den Kirchen eine wie immer motivierte Verfremdung ihrer jeweiligen Grundsätze oktroyiert werden. Unter diesem - allerdings entscheidenden - Vorbehalt steht es ihnen grundsätzlich frei, sie auch i n ökumenischer Richtung neu zu formulieren, Bekenntnistrennendes zugunsten einer verstärkten Konzentration auf das allen Konfessionen Gemeinsame hintanzustellen. Die Grenzen dieser Gestaltungsfreiheit liegen freilich i m Verfassungsbegiff des Religionsunterrichts. Er ist i n seiner verfassungsrechtlich vorausgesetzten Gestalt „keine überkonfessionelle vergleichende Betrachtung religiöser Lehren, nicht bloße Morallehre, Sittenunterricht, historisierende und relativierende Religionskunde, Religionsoder Bibelgeschichte. Sein Gegenstand ist vielmehr der Bekenntnisinhalt, nämlich die Glaubenssätze der jeweiligen Religionsgemeinschaft. Diese als bestehende Wahrheiten zu vermitteln ist seine A u f g a b e . " 2 1 7 Auch wenn dieser Verfassungsbegriff wie die Verfassung selbst „ i n die Zeit hinein offen" bleiben muß, auch wenn Religionsunterricht heute nicht mehr ausschließlich auf Glaubensunterweisung hin, sondern auf Wissensvermittlung und die Erörterung von Lebensfragen h i n ausgerichtet ist, „verbietet sich eine Veränderung des Eachs ... i n seinem verfassungsrechtlich bestimmten K e r n " 2 1 8 . Der weltanschaulich neutrale Staat muß zwar auch einen Wandel der kirchlichen Vorstellungen von Inhalt und Ziel des Religionsunterrichts hinnehmen, „er ist jedoch nicht verpflichtet, jede denkbare Definition der Religionsgemeinschaften als verbindlich anzuerkennen" 2 1 9 . Zwar wäre auch ein bloßer Religionskundeunterricht vom schulischen Bildungsauftrag gedeckt, er stünde aber nicht mehr unter der Verfassungsgarantie des Art. 7 Abs. 3 GG. Eine dahingehende Veränderung der „Grundsätze" der Religionsgemeinschaften bedeutete m i t anderen Worten einen Verzicht auf den Religionsunterricht i m Sinne des Grundgesetzes.

3. Die Sicherung der Übereinstimmung mit den „Grundsätzen"

a) I n personeller Hinsicht ist diese „Übereinstimmung" zunächst dadurch gewährleistet, daß den Religionsgemeinschaften bestimmte Einflußrechte bei der Auswahl der Lehrkräfte zugestanden werden. Diese bedürfen neben der staatlichen auch einer kirchlichen Bevollmächtigung, die auf katholischer Seite durch die Missio canonica, auf evangelischer durch das Institut der Vocatio erteilt wird. 217 BVerfGE 74, 244 (252). 218 BVerfGE 74, 244 (252 f.). 219 BVerfGE 74, 244 (252).

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aa) Die Missio canonica 220 w i r d vom zuständigen Diözesanbischof gemäß c. 805 CIC auf Antrag i m Rahmen der Lehrbefähigung e r t e i l t 2 2 1 . Ihre Notwendigkeit folgt daraus, daß die Erteilung des Religionsunterrichts - auch - Teilhabe an der lehramtlichen Verkündigung der Kirche ist 2 2 2 . Voraussetzung ist die Verpflichtung des Antragstellers, den U n terricht i n Übereinstimmung m i t der Lehre und den Grundsätzen der katholischen Kirche zu erteilen und diese auch i n seiner persönlichen Lebensführung zu wahren. Liegen diese Voraussetzungen nicht mehr vor, so kann die Missio canonica entzogen werden. bb) Obwohl die evangelische Kirche kein aus der Hierarchie abgeleitetes Lehramt kennt, konkretisiert sich doch das ihr inhärente Prinzip des allgemeinen Priestertums erst durch eine Beauftragung seitens der (nicht notwendig Orts-) Gemeinde zur rechtlich geordneten öffentlichen Befugnis der Verkündigung und Lehre. Diese Vollmacht trägt für den Bereich des Religionsunterrichts wechselnde Bezeichnungen („ Vocation", „Bevollmächtigung", „Beauftragung") 2 2 3 , gemeint ist überall die gleiche, befristet oder unbefristet erteilte und bei Irrlehre, ausgesprochen unkirchlichem Verhalten oder anstößigem Lebenswandel widerrufbare Bestätigung, daß die Lehrtätigkeit (auch) i m Namen der Kirche ausgeübt wird. cc) Erteilung und Entzug der Missio canonica bzw. der Vocatio sind rein innerkirchliche Rechtsakte, sie fallen daher i n den Schutzbereich der religionsgemeinschaftlichen Autonomie (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV). E i n Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten ist daher nicht eröffnet 2 2 4 .

220 Während des Vorbereitungsdienstes w i r d sie als „Unterrichtserlaubnis" bezeichnet. 221 Z u den innerkirchlichen Regelungen durch die Rahmenrichtlinien und die Rahmengeschäftsordnung der Deutschen Bischofkonferenz von 1973 vgl. Listi , Religionsunterricht (Anm. 44), S. 604 f.; Rees, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 294. 222 Listi, Religionsunterricht (Anm. 44), S. 604. 223 Näheres zur unterschiedlichen Ausgestaltung dieses Rechtsinstituts i n den einzelnen Landeskirchen bei v. Tiling, Religionsunterricht (Anm. 215), S. 101 f.; vgl. auch v. Campenhausen, Erziehungsauftrag (Anm. 46), S. 161 ff.; ders., Staat, Kirche und Schule (Anm. 91), S. 47 f f , i m H i n b l i c k auf die innerkirchliche Problematik. 22 4 So zutr. VG Aachen, Urt. v. 27. 6. 1972, in: DVB1. 1974, S. 57, m i t zust. Anm. von Joseph Listi. - Bei Fehlen der Voraussetzungen (hier: Religionsfakultas) besteht auch kein i m kirchlichen Rechtsweg durchzusetzender Anspruch auf Vokationserteilung, selbst dann nicht, wenn die Schulleitung dem Bewerber die Fächkompetenz bestätigt (VG der Lippischen Landeskirche und der Ev.-Ref. K i r che, Urt. v. 6. 10. 1988, in: Rspr.-Beil. zum ABl. E K D 1993, S. 30 f.).

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dd) Die Übereinstimmungsklausel verpflichtet 2 2 5 den Schulträger, keine Personen mit dem Religionsunterricht zu betrauen, deren Eignung von der betreffenden Religionsgemeinschaft nicht oder nicht mehr anerkannt wird. Das heißt regelmäßig, daß eine Nichterteilung oder ein Wegfall der Vocatio bzw. Missio canonica den Lehrer auch nach staatlichem Recht von der Ausübung seiner Religionsfakultas ausschließt. Die dienstrechtlichen Konsequenzen sind hier analog zu denjenigen einer freiwilligen Niederlegung des Religionsunterrichts 2 2 6 zu bestimmen. b) Kontrovers w i r d dagegen i m Schrifttum die Frage beurteilt, inwieweit auch die bekenntnishomogene Zusammensetzung der Schülerschaft zu den verfassungsrechtlich gewährleisteten Sicherungen einer Übereinstimmung m i t den Grundsätzen der jeweiligen Religionsgemeinschaft gehört. Während die eine Auffassung ein solches Homogenitätsprinzip bereits dem Verfassungsbegriff des Religionsunterrichts entnehmen w i l l 2 2 7 , sieht es die andere als Bestandteil der von der jeweiligen Religionsgemeinschaft zu definierenden Grundsätze an; es unterliegt deshalb auch deren (eingeschränkter 2 2 8 ) V a r i a b i l i t ä t 2 2 9 . Die Frage hat durch die Einführung des Kursunterrichts i n der reformierten gymnasialen Oberstufe Aktualität gewonnen, da hier i n begrenztem Umfang die Teilnahme auch an Religionskursen der anderen Konfession ermöglicht wird. I n den Konsequenzen berühren sich beide Meinungen insofern, 225 Nicht mehr haltbar ist die Auffassung Landés, Schule (Anm. 1), S. 198, die „Grundsätze" erfaßten nur die dogmatischen Bekenntnisaussagen, nicht also auch kirchliches Recht - m i t der Folge, daß eine staatliche Bindung an Missio canonica bzw. Vocatio entfallen soll (weitere Nachw. über die Debatte zu Art. 149 WRV bei Schmoeckel, Religionsunterricht [Anm. 16], S. 147, Fn. 117, 122; v. Drygalski, Einwirkungen [Anm. 94], S. 88 ff.). Ohne daß es einer Klärung der Frage bedarf, ob die „Grundsätze" als „Rechtssätze" zu bestimmen sind (so Schmoeckel, S. 148 f.), ergeben sich aus der Übereinstimmungsklausel selbst notwendige institutionelle Konsequenzen. E i n „alleiniges Bestimmungsrecht des Staates über die Religionslehrer" (Lande) besteht wegen der verfassungsmäßigen Bindung an die „Grundsätze" eben nur i n dienstrechtlicher Hinsicht. Eine Lösung des Personellen vom Sachlichen würde letztlich entweder zu einem Unterlaufen der Verfassungsgarantie oder dazu führen, daß dem Staat selbst ein Interpretationsmonopol hinsichtlich der Übereinstimmung m i t der kirchlichen Lehre zukäme. 226 Siehe oben C I 4 a. 227 Maunz, Religionsunterricht (Anm. 154), S. 3 f f , 9, 32 f , 47; weniger dezidiert ders. (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 52; Hollerbach, Religionsunterricht (Anm. 206), S. 97 ff.; ders., Freiheit (Anm. 94), Rdnr. 40 - m i t teilw. abw. Begr. 228 Siehe oben C I I 2. 229 Vor allem v. Campenhausen, Rückwirkungen (Anm. 207), S. 610f.; offengelassen i n BVerfGE 74, 244 (254); zweifelnd BVerwG, in: NJW 1983, S. 2584.

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als auch die erste den Verfassungsbegriff Religionsunterricht nicht nur statisch, sondern i n die Zeit hinein offen sieht und deshalb gewisse Modifikationen des Homogenitätsprinzips dann für möglich h ä l t 2 3 0 , wenn sie die Zustimmung der betroffenen Religionsgemeinschaft finden. Die Herleitung des Homogenitätsprinzips unmittelbar aus Art. 7 Abs. 2 und 3 GG stößt nicht nur deshalb auf Bedenken, weil sich dort jedenfalls keine ausdrückliche Garantie findet. Zwar mag es i n früheren Zeiten der Lebenswirklichkeit entsprochen und auch dem Parlamentarischen Rat vor Augen gestanden haben. Seit jeher sind indes bei Vorliegen besonderer Umstände Angehörige anderer, vor allem bekenntnisverwandter Konfessionen i n den evangelischen Religionsunterricht aufgenommen worden, wenn für diese - namentlich mangels Mindestteilnehmerzahl - ein eigener Religionsunterricht nicht erteilt wurde. Eine ähnliche Situation ergab sich bei der katholischen Kirche hinsichtlich der Zulassung orthodoxer Schüler. Betrifft danach die Zulassung bekenntnisfremder Schüler - jedenfalls i n erster L i n i e 2 3 1 - die von der jeweiligen Religionsgemeinschaft zu definierenden Grundsätze, so ergeben sich daraus so lange keine rechtlichen Probleme, als dies m i t der Zustimmung derjenigen Kirche geschieht, der der Schüler angehört. Ohne eine solche Zustimmung wäre ein Besuch allenfalls dann zulässig, wenn ein Religionsunterricht der anderen Konfession aus schulorganisatorischen Gründen ausnahmsweise nicht angeboten w i r d 2 3 2 . Eine einseitige, unkoordinierte Öffnung würde indes dem Pflichtfachcharakter des Fachs ebenso zuwiderlaufen wie der staatlichen Pflicht, auch die Grundsätze derjenigen Kirche zur respektieren, der der Schüler angehört. D a r i n läge zugleich eine Verletzung des Verfassungsgebots religiöser und weltanschaulicher Neutralität des Staates 2 3 3 . Dies gilt i n besonderer Weise auch für die Anrechnung derartiger Kurse auf die Gesamtqualifikation und für die Beno230 Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 51. - Bei der Teilnahme nichtkonfessioneller Schüler soll es sich für diese u m einen bloßen Informationsunterricht handeln, der nicht Gegenstand staatlicher Benotung und Anrechnung als Religionsunterricht sein könne (Maunz, Religionsunterricht [Anm. 154], S. 32 f , 47). - Dagegen zu Recht Walter Leisner, Können Schüler an bayerischen Schulen am Religionsunterricht teilnehmen, obwohl sie nicht katholisch sind? Rechtsgutachten v. 10. 3. 1979 (nicht veröff.), S. 31 ff.: Auch eine solche Information setzt eine gewisse bekenntnismäßige Offenheit voraus, die von den Vertretern eines verfassungsgeforderten Homogenitätsprinzips gerade bestritten wird. - Allg. dazu Link/Pahlke, Religionsunterricht (Anm. 165), S. 2 4 f , m. w. N. 23

1 BVerfGE 74, 244 (253). So die Rechtslage etwa i n Niedersachsen, vgl. Link/Pahlke, terricht (Anm. 165), S. 30 f. 233 Dazu eingehend u. m. Nachw. Link/Pahlke, ebd., S. 33ff. 232

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t u n g 2 3 4 . Insofern besteht daher auch kein subjektives Recht von Schülern (bzw. deren Eltern) auf Teilnahme an einem fremdkonfessionellen Religionsunterricht 2 3 5 . Praktisch bedeutet dies, daß es einer Übereinkunft zwischen den beteiligten Kirchen bedarf, die eine geordnete gegenseitige Öffnung sicherstellt. Die Grenze der religionsgemeinschaftlichen Regelungsmacht liegt wiederum i m Verfassungsbegriff des Religionsunterrichts: Nicht zur Disposition steht dessen prinzipielle Konfessionalität. Sie wäre überschritten, wenn entweder eine generelle Anerkennung des anderskonfessionellen Religionsunterrichts erfolgte oder wenn durch personelle Überfremdung auf Schülerseite die Bekenntnisbindung nicht mehr gewahrt würde. Davon zu unterscheiden ist die Frage einer Zulassung konfessionsloser Schüler zum Religionsunterricht. Sie stellt sich m i t besonderer Dringlichkeit i n den neuen Bundesländern, aber nicht nur hier. Da auch insofern die „Grundsätze" betroffen sind, ist über eine solche Aufnahme von der jeweiligen Religionsgemeinschaft zu entscheiden. E i n Rechtsanspruch darauf besteht jedenfalls nicht und kann durch staatliches Recht auch nicht begründet w e r d e n 2 3 6 . Andererseits kann der Staat auch nicht eine dahingehende Zugangssperre verhängen, ebensowenig darf er dies durch diskriminierende Maßnahmen (daneben Besuch des Ethikunterrichts) erschweren. Soweit die betroffene Kirche ihre Grundsätze gewahrt sieht, würden derartige Beschränkungen auf eine Verletzung des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG hinauslaufen, der auch das Recht der Suche nach religiöser Standortfindung einschließt. 2 3 7

234 Wie hier: Hollerbach, Religionsunterricht (Anm. 206), S. 104 ff. - A. A. v. Campenhausen, Rückwirkungen (Anm. 207), S. 613 f. 235 BVerfGE 74, 244 (255 f.); Scheuner, Teilnahme (Anm. 165), S. 68 ff.; Hollerbach, Religionsunterricht (Anm. 206), S. 104 ff. 236 BayVGH, in: DVB1. 1981, S. 44 (47) - wenngleich z. T. m i t problematischer Begr.; Leisner, Rechtsgutachten (Anm. 174), S. 68. 237 Allg. dazu Link/Pahlke, Religionsunterricht (Anm. 165), S. 31 f f , m. w. Nachw. - Auch hier kann freilich i m Einzelfall die Zulassung dann verweigert werden, wenn dies i n der jeweiligen Schülergruppe zu einer Überfremdung des konfessionellen Religionsunterrichts führen würde, wenn m. a. W. die „bekenntnisangehörige Basis" gefährdet ist (Leisner, Rechtsgutachten [Anm. 174], S. 65ff.; Link/Pahlke, S. 28f.). - Ebenso i m Ergebnis BVerwG, in: NJW 1983, S. 2584.

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Christoph L i n k 4. Das Bestimmungsrecht über die „Grundsätze"

Das Bestimmungsrecht i m H i n b l i c k auf die Grundsätze obliegt rechtlich den hierfür maßgebenden kirchlichen Instanzen. Auf katholischer Seite sind dies regelmäßig der zuständige Diözesanbischof oder die von i h m betrauten Organe; auf evangelischer Seite liegt - ungeachtet des i m theologischen Selbstverständnis begründeten Fehlens eines autoritativen Lehramts - wegen ihrer rechtlichen Vertretungsbefugnis die Kompetenz bei den Kirchenleitungen.

5. Rechtsansprüche auf „Grundsatz"-konformen Unterricht

Problematisch ist jedoch, ob Kirchen oder auch Eltern einen Rechtsanspruch auf die Ausrichtung des Religionsunterrichts an diesen Grundsätzen haben. Unstreitig hat Art. 7 Abs. 3 GG den Charakter einer institutionellen G a r a n t i e 2 3 8 . Entgegen einer weitverbreiteten Auffassung muß dieser Bestimmung aber darüber hinaus der Rang eines subjektiven öffentlichen Rechts zugesprochen w e r d e n 2 3 9 . Dafür spricht nicht allein ihre Stellung i m Grundrecht st eil, sondern auch die Erwägung, daß die Kompetenzabgrenzung zwischen staatlichem Aufsichtsrecht auf der einen, kirchlicher Inhaltsbestimmung und Elternrecht (hinsichtlich der Teilnahme) auf der anderen Seite auf der grundsätzlichen Entscheidung des Grundgesetzes für eine i n verfassungsrechtlicher Offenheit verwirklichte religiös-weltanschauliche Neutralität beruht. Das bedeutet aber, daß nicht allein die Nichtteilnahme Grundrechtsschutz genießt, sondern auch der Zugang zu einem i m Sinne des Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG erteilten Religionsunterricht. Das Recht der Religionsgemeinschaften bildet insoweit das Komplement zur verfassungsgeforderten Abstinenz des Staates i m Bereich der „ Grundsatz "bestimmung. Haben somit die Kirchen ein notfalls i m verfassungsgerichtlichen Prozeß einklagbares Recht auf Übereinstimmung des Religionsun238 BVerfGE 74, 244 (253). - Aus der L i t . vgl. statt vieler Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Bd. I I I / l , München 1988, S. 708, 768, 799 f. 239 Vgl. oben bei Anm. 17; Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnr. 47; Rees, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 228, m. w. N.; v. Busse, Gemeinsame Angelegenheiten (Anm. 113), S. 28 f f , unter Hinweis auf eine dahingehende Äußerung von Theodor Heuss i n der 43. Sitzung des Hauptausschusses; Josef Lederer, Der Religionsunterricht i m bayerischen Schulrecht, in: Ecclesia et Ius. FS für Audomar Scheuermann. München, Paderborn, Wien 1968, S. 748; HdbBayStKirchR, S. 105; zweifelnd Schmoeckel, Religionsunterricht (Anm. 16), S. 35 ff.; a. A. Keim, Schule und Religion (Anm. 106), S. 146, 150; Barion, Feudaler Staat (Anm. 192), S. 365 f.; Peters, Elternrecht (Anm. 90), S. 413; Hollerbach, Freiheit (Anm. 94), Rdnr. 34.

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terrichts m i t den von ihnen definierten Grundsätzen, so ist das Recht der Eltern praktisch dadurch beschränkt, daß als Adressat allein der Schulträger i n Betracht kommt. Damit scheidet jede Möglichkeit aus, die Kirchen ihrerseits an „Grundsätze" etwa i m Sinne einer bestimmten theologischen Auffassung zu binden. Eine bestimmte inhaltliche Ausgestaltung des Religionsunterrichts kann daher solange nicht rechtlich i n Frage gestellt werden, als die jeweilige Religionsgesellschaft die geforderte Übereinstimmung für gegeben h ä l t 2 4 0 . 6. Die Aufsicht über den Religionsunterricht

a) Als „gemeinsame Angelegenheit" untersteht der Religionsunterricht sowohl der staatlichen als auch der kirchlichen Schulaufsicht, wenn auch i n unterschiedlicher Weise und m i t verschiedenem Wirkungskreis. Das staatliche Aufsichtsrecht, das i n Art. 7 Abs. 3 S. 2 GG ausdrücklich (wenn auch nur mit deklaratorischer Wirkung) Erwähnung findet, hat hinsichtlich des Religionsunterrichts vor allem für die inneren Schulangelegenheiten 2 4 1 Bedeutung. Es obliegt den allgemeinen, nach Landesrecht zuständigen Behörden und beinhaltet sowohl Dienst- wie Rechts- und Fachaufsicht 2 4 2 . Ebenso wie i n den anderen Lehrfächern w i r d es durch Einsichtnahme, durch Weisungsrechte und durch das Instrumentarium des Disziplinarrechts ausgeübt 2 4 3 . 240 Anders Hollerbach, e b d , der auch für Schüler und Erziehungsberechtigte bei eingerichtetem Religionsunterricht ein subjektives Recht auf Übereinstimmung mit den Grundsätzen annimmt. - Wie hier: Rees, Religionsunterricht (Anm. 90), S. 282. 241 Schmoeckel, Religionsunterricht (Anm. 16), S. 158 f. - i n Anlehnung an die Terminologie Landés; vgl. auch Maunz (Anm. 2), Art. 7, Rdnrn. 16 ff. 242 Einhaltung des Lehrplans und der Stundenzahl, der gesetzlichen Vorschriften über Abmeldung der Schüler bzw. Unterrichtsverweigerung durch den Lehrer, Disziplinarhoheit über die Lehrer und fachliche Beaufsichtigung der Erteilung des Religionsunterrichts. Die weltanschauliche Neutralität verbietet dem Staat freilich eine unmittelbare Einflußnahme auf den Inhalt des Religionsunterrichts. Allerdings gilt auch dies nicht unbeschränkt. Die sachlich gebotene Einschränkung des Aufsichtsbegriffs besteht u m des Schutzes der religiösen und weltanschaulichen Freiheitssphäre willen. Sie entbindet auch den Religionslehrer nicht vom Gebot der Verfassungstreue und vom - dem Lehrerverhältnis immanenten - Verbot der politischen Indoktrination (Nachw. bei Ulfried Hemmrich, Die Einschränkung der Grundrechte bei Lehrern. Diss, j u r , Bochum 1970, S. 107 ff.). Andererseits haben die m i t der Schulaufsicht betrauten Organe auch i n methodisch-pädagogischen Fragen ein Weisungsrecht i n gleichem Umfang wie i n anderen Lehrfächern, soweit sich Abweichungen nicht aus der spezifischen Zielsetzung des Religionsunterrichts ergeben. Z u den hier auftauchenden Abgrenzungsschwierigkeiten vgl. Schmoeckel, Religionsunterricht (Anm. 16), S. 160 f.

32 Handbuch, 2. A.

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Daneben enthält aber der Aufsichtsbegriff des Schulrechts auch die Befugnis zur unmittelbaren eigenen Festlegung der maßgeblichen Vorschriften 2 4 4 . Hierunter fallen vornehmlich die Aufstellung von Rahmenrichtlinien, Lehrplänen, Stundentafeln, Prüfungsordnungen sowie die Genehmigung von Schulbüchern. Diese Aufsichtsfunktionen fallen dem Staat grundsätzlich auch i m Bereich des Religionsunterrichts zu. Allerdings impliziert dessen Charakter als res m i x t a eine Rücksichtnahme auf die konkurrierenden religionsgesellschaftlichen Interessen und Bedürfnisse. Dementsprechend sehen die meisten Kirchenverträge 2 4 5 und einige Landesverfassungen 246 die Herstellung eines gegenseitigen Einvernehmens vor. Gleichwohl erscheint es nicht als sachgerecht, die Aufsicht i n einen organisatorischen und einen inhaltlichen Bereich aufzuspalten und den Staat lediglich auf den ersten, nämlich auf Äußerlichkeiten wie Stundenplan, Schulraumvergabe etc. zu beschränken 2 4 7 . Eine derartige isolierende Bereichsscheidung ließe die umfassende staatliche Verantwortung für den Religionsunterricht außer acht. Diese erstreckt sich gerade auch auf inhaltliche Fragen der Unterrichtsgestaltung, auf Arbeitsstil, D i d a k t i k und Methodik, soweit diese mit anderen Fächern vergleichbar s i n d 2 4 8 . Sicherlich sind D i d a k t i k und Methodik vom vermittelten Lehrstoff nicht zu trennen und berühren daher auch die Grundsätze der betroffenen Religionsgemeinschaft. Andererseits gelten allgemeine, schulstufen- und schulartadäquate pädagogische Standards auch für den Religionsunterricht. Von der Aufsicht über deren Einhaltung i n einem von i h m verantworteten Lehrfach kann sich der weltanschaulich neutrale Staat nicht freizeichnen, ohne die Wissenschaftlichkeit des Religi243 Auch nebenamtliche Lehrkräfte i m Kirchendienst unterstehen hinsichtlich ihrer Unterrichtstätigkeit den Schul- u n d Dienstordnungen (vgl. etwa § 1 Abs. 2 S. 4 BayLehrerdienstO i. d. F. v. 29. 8. 1984 [KMB1. I, S. 441]), als disziplinarische Sanktion kommt jedoch hier - wegen Unanwendbarkeit des für Beamte geltenden Disziplinarrechts - neben formlosen Aufsichtsbehelfen allein eine Entziehung des Unterrichtsauftrags i n Betracht. 244 Oppermann, Kulturverwaltungsrecht (Anm. 154), S. 256 f. 24 5 Art. 21 S. 3 RK; Art. 7 Abs. 2 NiedersK , Art. 5 Abs. 1 NiedersKV; Art. 20 Abs. 4 Rheinl.-Pfälz . KV; Art. 6 Abs. 4 S. 2 Schlesw.-Holst. KV; Art. 15 Abs. 4 HessKV; Art. 5 Abs. 2 SächsKV; Art. 5 Abs. 2 u. 3 ThürKV; Art. 5 Abs. 2 u. 4 Sachs.-Anh. KV; Art. 6 Abs. 2 Meckl.-Vorp. KV. 24 6 Nordrh.-Westf.: Art. 14 Abs. 2; Rheinl.-Pfalz: Art. 34 S. 3; Saarl.: Art. 29 Abs. 1 S. 3 u. 4; Sachsen: Art. 105 Abs. 2 S. 3. 24 ? So aber § 99 Abs. 2 SchulG Bad.-Württ , § 13 Abs. 1 SchOG Saarl. (Beachtung des Stundenplans, Einhaltung der Unterrichtszeit und der Schulordnung); § 1 6 Abs. 1 BayVoSchG schließt nicht nur (zutreffend) den Lehrinhalt, sondern auch die D i d a k t i k aus dem von der Schulaufsicht erfaßten Bereich aus. 248 v. Busse, Gemeinsame Angelegenheiten (Anm. 113), S. 70 f.

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onsunterrichts zu gefährden. Gerade Benotung und Versetzungserheblichkeit des Religionsunterrichts setzen begrifflich ein anderen Fächern vergleichbares didaktisches und methodisches Niveau voraus. Geboten ist daher auch insoweit nicht eine Teilung der Aufsichtsbereiche, sondern ihre kooperative Wahrnehmung. b) Trotz des gebotenen Einvernehmens hat jedoch das Grundgesetz nichts am staatlichen „Aufsichtsmonopol" 2 4 9 über den Religionsunterricht geändert. Die kirchlichen Einsichts- und Beanstandungsbefugnisse enthalten somit keine Restauration der geistlichen Schulaufs i c h t 2 5 0 . Sie stellen vielmehr eine notwendige Konsequenz der Übereinstimmungsklausel 2 5 1 dar, ohne die staatliche Letztverantwortung i m Aufsichtsbereich zu relativieren. I n diesem Rahmen steht den Religionsgemeinschaften das Recht zur Einsichtnahme (Visitation, Inspektion) des Religionsunterrichts zu. Ergeben sich hierbei Beanstandungen i n sachlicher oder personeller Hinsicht, so kann eine Abhilfe nur über das staatliche Aufsichtsinstrumentarium herbeigeführt w e r d e n 2 5 2 . A l lerdings folgt - soweit die mangelnde Übereinstimmung m i t den Grundsätzen der jeweiligen Religionsgesellschaft gerügt und/oder die Ungeeignetheit des Lehrers kirchlicherseits festgestellt sowie die kirchliche Beauftragung entzogen w i r d - regelmäßig bereits aus Art. 7 Abs. 3 GG ein (in nahezu allen Bundesländern kirchenvertraglich abgesicherter) Rechtsanspruch auf staatsaufsichtliches Tätigwerden. Die religionsgesellschaftlichen Einsichts- und „Aufsichts"rechte werden i m Regelfall durch kirchliche Beauftragte ausgeübt. Diese sind i m Einvernehmen m i t dem Schulträger zu bestimmen. Z u m Teil schreiben die Länder gewisse Qualifikationserfordernisse wie „religionspädagogische Erfahrung" v o r 2 5 3 . Sie sind hinsichtlich der Modalitäten ihres Tätigwerdens an die Schulordnungen gebunden. I n Niedersachsen und 249

ν . Drygalski, Einwirkungen (Anm. 94), S. 95. 50 B G H Z 34, 20 ff. (22).

2

251 Frei ist der Staat zwar i n der A r t der Gewährung, nicht jedoch i n der Zulassung jeglicher Einsichtnahme überhaupt; dies gegen v. Drygalski, E i n w i r k u n gen (Anm. 94), S. 97. 2 2 ® Vgl. z. B. Art. 16 Abs. 2 BayVoSchG - etwas anderes gilt i n Bad.-Württ. gem. Art. 15 Abs. 1 Verf. i. V. m. § 40 Abs. 7 Bad. SchulG 1910, wonach es neben den staatlichen auch den „geistlichen Behörden" vorbehalten bleibt, den Religionsunterricht durch einen Lehrer bei Beanstandungen „abzustellen". Die Fortgeltung dieser Bestimmung erscheint verfassungsrechtlich zweifelhaft. - Zur (lediglich konsultativen) M i t w i r k u n g der Kirchen bei der Bewertung von Lehrern i n Bayern vgl. v. Busse, Gemeinsame Angelegenheiten (Anm. 113), S. 81 f. - Allg. vgl. auch v. Campenhausen, Staat, Kirche und Schule (Anm. 91), S. 50 f. 2 53 Vgl. etwa § 99 Abs. 1 SchulG Bad.-Württ.·, § 33 Abs. 4 SchOG Nordrh.Westf.; § 13 Abs. 3 SchOG Saarl.

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Schleswig-Holstein 2 5 4 ist - fakultativ oder obligatorisch - die Beauftragung eines staatlichen Schulaufsichtsbeamten des betreffenden Bekenntnisses mit dem Visitationsrecht vorgesehen.

7. Die zur Erteilung von Religionsunterricht berechtigten Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften

a) Weder das Grundgesetz noch die Landesverfassungen legen den Kreis derjenigen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften fest, die zur Erteilung von Religionsunterricht i m genannten Sinn berechtigt sind. Unzweifelhaft ist dies bei den großen Kirchen, auf die die Verfassungsregelung ersichtlich zugeschnitten ist. Daß auch Weltanschauungsgemeinschaften grundsätzlich i n Betracht kommen, ergibt sich aus der Gleichstellungsklausel des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 7 WRV. Allerdings w i r d man die Paritätsregeln aus sachlogischen Erwägungen nur auf diejenigen religiösen und weltanschaulichen Vereinigungen auszudehnen haben, die „durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer bieten" (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV). Dies trifft jedenfalls auf alle derartigen Gemeinschaften zu, die die Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts erworben haben. Es ist aber kein Grund ersichtlich 2 5 5 , bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen eine Vereinigung dann vom Religionsunterricht auszuschließen, wenn sie aus Gründen, die ihrer autonomen Willensbildung unterfallen, auf die Beantragung einer solchen Rechtsstellung verzichtet. Zumindest w i r d aber aus Gründen der Rechtsklarheit die Erlangung einer bürgerlich-rechtlichen Rechtsfähigkeit 2 5 6 zur Voraussetzung gemacht werden müssen. Allerdings werden hier regelmäßig die zulässigerweise landesrechtlich fixierten Mindestschülerzahlen einer Religionsunterrichtserteilung entgegenstehen. b) Nicht ohne grundsätzliche Problematik ist die vieldiskutierte 2 5 7 und häufig geforderte 2 5 8 Einrichtung eines islamischen Religionsunter254 Niedersachsen : Art. 7 Abs. 1 S. 3 Κ und § 126 SchulG; Schlesw.-Holst .: Art. 6 Abs. 5 S. 2 f. K V und § 127 Abs. 4 S c h u l G 255 Α. A. Schmoeckel , Religionsunterricht (Anm. 16), S. 178 f f , m. w. N.: Beschränkung auf Vereinigungen mit Korporationsrechten. 256 Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 4 WRV. 257 Axel υ. Campenhausen, Neue Religionen i m Abendland, in: ZevKR 25 (1980), S. 146ff.; Gerhard Eiselt, Islamischer Religionsunterricht an öffentlichen Schulen i n der Bundesrepublik Deutschland, in: DÖV 1981, S. 205 ff.; Hans-Peter Füssel / Tilman Nagel, Islamischer Religionsunterricht und Grundgesetz, in: EuGRZ 1985, S. 497 ff.; Wolfgang Loschelder, Der Islam und die religionsrechtliche Ordnung des Grundgesetzes, in: EssGespr. 20 (1986), S. 168 ff.; Alfred

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richts. Sie stellte sich wegen des durch die bekannten Migrationsbewegungen erheblich angewachsenen islamischen Schüleranteils 2 5 9 i n bedrängender Weise. Die hier auftauchenden Schwierigkeiten haben ihre Ursache weder i n einer Abwehr seitens der Kultusministerien noch gar i n einer etwa auf die Vermittlung christlicher Glaubensinhalte zugeschnittenen Wesensbestimmung des Religionsunterrichts. Neutralität und Säkularität des freiheitlichen Verfassungsstaates verbieten diesem, über die bereits aufgezeigten Grenzen hinaus die Inhalte des Religionsunterrichts selbst festzulegen. Er ist dabei - dies ist hier zu wiederholen - auf die Definition ihrer Grundsätze durch die jeweilige Religionsgemeinschaft verwiesen. Voraussetzung dafür ist aber eine dazu befugte Instanz, deren Legitimität durch eine institutionell hinreichend geordnete Struktur begründet wird, die ihrerseits die Vertretungsmacht regelt und die Kompetenz einschließt, für die Gemeinschaft rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben und die sich aus Art. 7 Abs. 3 GG ergebenden Aufgaben wahrzunehmen. A n einer solchen Instanz fehlt es nach islamischem Selbstverständnis 2 6 0 nicht nur für den Islam als Ganzes, sondern auch für dessen konfessionelle Zweige (etwa für die i n Deutschland überwiegend vertretene Gruppe der Sunniten) 2 6 1 . Der prinzipielle Rechtsanspruch auf Einrichtung eines Religionsunterrichts bleibt daher aus verfassungsrechtlichen Gründen, solange dieser Zustand andauert, für den Staat unerfüllbar, da i h m eine Ersatzzuständigkeit zur Bestimmung islamischer Grundsätze nicht z u k o m m t 2 6 2 . ZuAlbrecht, Religionspolitische Aufgaben angesichts der Präsenz des Islam i n der Bundesrepublik Deutschland, e b d , S. 94 u. passim; Hollerbach, Freiheit (Anm. 94), Rdnr. 41 - vgl. auch Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Muslime i n Deutschland (= Arbeitshilfen, 26). Bonn 1982, S. 57 f.; Barbara Huber-Rudolf, Noch i m Wartestand. Die Diskussion u m islamischen Religionsunterricht i n Deutschland, in: H K 1994, S. 580 ff. 258 Eiselt, Islamischer Religionsunterricht (Anm. 257), S. 207; Christian Starck, Disk. Beitr, in: EssGespr. 20 (1986), S. 190 f.; w. Nachw. bei v. Busse, Gemeinsame Angelegenheiten (Anm. 113), S. 141, Fn. 307 a. E. 259 Allein i n Nordrh.-Westf. besuchen 150 000-170 000 muslimische Schüler die allgemeinbildenden und beruflichen Schulen: Hollerbach, Freiheit (Anm. 84), Rdnr. 41. 2

60 Dazu allg. Baber Johansen, Staat, Recht und Religion i m sunnitischen Islam, in: EssGespr. 20 (1986), S. 18 ff. 261 Z u den hieraus entstandenen praktischen Schwierigkeiten s. v. Campenhausen, Neue Religionen (Anm. 257), S. 142 ff. 262 Sie kann auch nicht auf die „konkrete Elternschaft" delegiert werden (so aber Hermann Weber, Disk. Beitr, in: EssGespr. 20 [1986], S. 193), da dieser nicht nur das erforderliche Mindestmaß an Verfaßtheit fehlt, sondern vor allem die Definitionsmacht hinsichtlich islamischer Grundsätze. Ob der am 27. 11. 1994 i n „Zentralrat der Muslime i n Deutschland" umbenannte „Islamische Arbeitskreis i n Deutschland" diese Funktion zu erfüllen vermag, kann noch nicht beurteilt werden; nach eigenen Angaben vertritt er 70 % der i n Deutschland

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dem fordert die Einbeziehung des Religionsunterrichts i n das Curricul u m einer wissenschaftsgeleiteten Schule als ordentliches Lehrfach mit Versetzungserheblichkeit, Abiturnote, Sitz und Stimme der Lehrer i n der Konferenz - zwingend einen vergleichbaren pädagogischen und wissenschaftlichen Standard des U n t e r r i c h t s 2 6 3 , der nur durch eine entsprechende Ausbildung der Lehrkräfte gesichert werden k a n n 2 6 4 . Religionslehrer, die diesen Anforderungen entsprechen, sind indes i n nennenswerter Zahl weder auf staatlicher noch auf religionsgemeinschaftlicher Seite verfügbar. Schließlich erfordert die staatliche Verantwortung für den Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach auch ein Mindestmaß an Loyalität gegenüber den verfassungsrechtlichen Grundwerten einer offenen, pluralistischen und dem Toleranzgebot verpflichteten Industriegesellschaft 2 6 5 . Daß eine derartige Bereitschaft nicht bei allen islamischen Gruppen zu erwarten ist, bedarf keiner näheren Darlegung. Alles dies schließt natürlich einen islamischen Religionsunterricht nicht prinzipiell aus, es verweist nur auf die damit verbundenen Schwierigkeiten. Eine Reihe von Bundesländern, namentlich Nordrhein-Westfalen, sind i n durchaus erfolgreichen Schulversuchen um deren Überwindung b e m ü h t 2 6 6 .

lebenden 2 Millionen Muslime (dazu H K 1995, S. 61). - Nicht so abwegig (υ. Campenhausen, Neue Religionen [Anm. 257], S. 142; Bedenken auch bei Wolfgang Loschelder, Disk. B e i t r , in: EssGespr. 20 [1986], S. 201) erscheint es dagegen, jedenfalls für die zahlenmäßig weit überwiegende Gruppe der türkischen Schüler i m türkischen A m t für religiöse Angelegenheiten einen Ansprechpartner zu sehen (vgl. Dilger, Disk. Beitr, in: EssGespr. 20 [1986], S. 195 f.), das i n der Türkei über vergleichbare Kompetenzen verfügt. Die Schulversuche (s. u. bei Anm. 266) stützen sich ζ. T. auf derartige Kontakte. Zwar handelt es sich dabei nicht u m eine „Religionsgesellschaft", angesichts der besonderen Struktur des Islam bestehen indes keine grundsätzlichen Bedenken, hier diesen verfassungsrechtlichen Blankettbegriff nicht zu engherzig auszufüllen. 263 v. Campenhausen, Neue Religionen (Anm. 257), S. 148; Eiselt, Islamischer Religionsunterricht (Anm. 257), S. 208; Loschelder, Islam (Anm. 257), S. 170; Josef Isensee, Disk. Beitr, in: EssGespr. 20 (1986), S. 197. 264 Z u den damit verbundenen Staatsangehörigkeitsproblemen v. Campenhausen, Neue Religionen (Anm. 257), S. 148; zu denen der Unterrichtssprache Eiselt, Islamischer Religionsunterricht (Anm. 257), S. 207. 2 65 Albrecht, Religionspolit. Aufgaben (Anm. 257), S. 102, 115; Loschelder, Islam (Anm. 257), S. 171. - Das Problem verschärft sich dadurch, daß i n zahlreichen Bundesländern (Baden-Württemberg, Berlin, Bremen, Hamburg, Schleswig-Holstein) der muttersprachliche Unterricht von den (türkischen) diplomatischen bzw. konsularischen Vertretungen verantwortet w i r d (dazu u n d zu den generell bestehenden Schwierigkeiten Heike Schmoll, Was ist u n d wer lehrt Islam?, in: FAZ v. 24. 4. 1995, S. 14). 266

Seit 1983 w i r d hier i n den Grundschulen i m muttersprachlichen Zusatzunterricht Islam gelehrt. Versuchsweise soll dies auch an den weiterführenden Schulen eingeführt werden. Ähnliche Modelle werden i n Hamburg, Hessen, Niedersachsen und Rheinland-Pfalz erprobt. Ist hier die islamische Unterweisung

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Möglich werden hier vorerst nur Teillösungen sein. I n diesem Spannungsfeld von Verfassungsgewährleistung, individueller wie kollektiver Religionsfreiheit und schulischem Bildungsauftrag erscheint es eher sachgerecht, nach verfassungskonformen Wegen nicht allein durch die Einrichtung eines ordentlichen Lehrfachs zu suchen, sondern auch A l ternativen ins K a l k ü l zu ziehen. Als eine solche bietet sich insbesondere die staatliche Förderung eines Koranunterrichts 2 6 7 - etwa nach dem Berliner M o d e l l 2 6 8 - durch Überlassung von Schulräumen, (teilweiser) Übernahme der Sach- und Personalkosten und gegebenenfalls der A n rechnung auf das Lehr Stundendeputat an. Auch damit würde der Staat des Grundgesetzes seinem Kulturstaatsauftrag ebenso gerecht wie seiner Fürsorgepflicht gegenüber dem islamischen Bevölkerungsteil 2 6 9 ohne die institutionelle Garantie des Art. 7 Abs. 3 überzustrapazieren und ohne die Religionsfreiheit dadurch zu verletzen, daß er die Muslime i n das Prokrustesbett einer ihrem Selbstverständnis unangemessenen Struktur z w ä n g t 2 7 0 .

D. Der Religionsunterricht i m Gefüge des deutschen Staatskirchenrechts I. Religionsunterricht u n d Trennung von Staat u n d Kirche Die institutionelle Verfassungsgarantie des Religionsunterrichts steht dann i n einem Spannungsverhältnis zum „kirchenpolitischen System des Grundgesetzes" 2 7 1 , wenn man es von einer prinzipiellen Konzeption der Trennung von Staat und Kirche her interpretiert. Diese Auffassung gründet sich einmal auf das aus der Weimarer Reichsverfassung i n das Grundgesetz übernommene Verbot der „Staatskirche" (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 1 WRV), zum anderen auf eine staatskirchenrechtliche Dominanz des Grundrechts der Glaubens- und Gewissensfreiheit, eher religionskundlich zentriert, so w i r d i n Bayern eine dem Religionsunterricht vergleichbare Form angeboten. - Problematisch ist beim „muttersprachlichen Zusatzunterricht" die Konzentration auf die türkischen Muslime. Dazu eingehend Schmoll, Was i s t . . . Islam? (Anm. 265). 267 Loschelder, Islam (Anm. 257), S. 172; ders. Disk. Beitr, in: EssGespr. 20 (1986), S. 202; Josef Isensee, Disk. Beitr, e b d , S. 197; Hollerbach, Freiheit (Anm. 84), Rdnr. 41 (Ermöglichung religiöser Unterweisung). 268 υ. Campenhausen, Neue Religionen (Anm. 257), S. 148 f. 269 Christian Starck, Disk. Beitr, in: EssGespr. 20 (1986), S. 190 f.; Wolfgang Loschelder, Disk. Beitr, e b d , S. 202. 270 Josef Isensee, Disk. B e i t r , in: EssGespr. 20 (1986), S. 197. 271 BVerfGE 18, S. 385 (386).

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die den religiös-weltanschaulichen Seinsbereich i n radikaler Weise privatisieren soll. Liest man aus dem Trennungsgrundsatz das strikte Gebot staatlicher Indifferenz 2 7 2 gegenüber Religion wie Weltanschauung und die Verpflichtung heraus, von beidem keine Kenntnis zu nehm e n 2 7 3 , so ist jede Berücksichtigung des Religiösen i n staatlichen Institutionen mit dem Odium der Verfassungswidrigkeit behaftet. Damit verliert auch der Religionsunterricht seine Legitimation i m staatsrechtlichen Bereich des Öffentlichen und muß der Sache nach auf die von Kirche und Elternhaus zu leistende (private) religiöse Unterweisung begrenzt b l e i b e n 2 7 4 . Die entgegenstehende Verfassungsbestimmung des Art. 7 Abs. 3 GG erscheint dann, wenn nicht als verfassungswidriges Verfassungsrecht 275 , so doch als systemfremde Ausnahme, als „Foss i l " 2 7 6 , als „atavistische Regelung" 2 7 7 und ist so restriktiv wie möglich zu interpretieren 2 7 8 . Das Grundgesetz läßt jedoch eine derartige Ausdeutung nicht zu. Dem staatskirchenrechtlichen System liegt weder ein laizistisches Trennungsmodell nach französischem Muster zugrunde, noch ein solches i m Sinn des 1. Amendments zur amerikanischen Bundesverfassung. Vielmehr bewahrt es i n bestimmten Bereichen Elemente einer kooperativen Verbindung von Staat und Kirche. Das bedeutet aber gerade nicht eine Minderung des Grundrechtsstandards. Grundrechtliche Freiheit beruht nicht auf einer laizistischen Ausgrenzung des Religiösen. Der grundrechtssichernde Staat des Grundgesetzes gewährt vielmehr Freiheit nicht nur i m gesellschaftlichen Bereich, sondern auch i n seinen Institutionen. I n ihnen sind positive und negative Religionsfreiheit zu einem schonenden Ausgleich zu bringen - nicht das Verbot des Schulgebetes ist grundrechtsgefordert, sondern die Suche nach Regelungen, die Dissentierende nicht diskriminieren. I n der Tat wäre es eine seltsame Freiheit, die Grundrechtskolli272 Fischer , Volkskirche ade! (Anm. 97), S. 98. 273 Keim , Schule und Religion (Anm. 106), S. 131 f. 274 Fischer, Volkskirche ade! (Anm. 97), S. 123. 275 So Fischer, Volkskirche ade! (Anm. 97), S. 119, offensichtlich jedenfalls hinsichtlich der Garantie als ordentliches Lehrfach. 276 Ernst Gottfried Mahrenholz, Die Kirchen i n der Gesellschaft der Bundesrepublik. 2. Aufl., Hannover 1972, S. 132; dies allerdings nur dann, wenn die K i r che die „öffentliche Schule als staatliche Schule" begreife. Mahrenholz plädiert dagegen für eine „Schule der Gesellschaft", i n der es Aufgabe des Religionsunterrichts sei, „aus biblischen Aussagen phasengerechte Verhaltensstrukturen christlichen Lebens i n dieser Zeit zu entwickeln"; insofern ist die zustimmende Zitierung bei Fischer, Volkskirche ade! (Anm. 97), S. 117, irreführend. 277 Fischer, Volkskirche ade! (Anm. 97), S. 117. 278 Fischer, Volkskirche ade! (Anm. 97), S. 99.

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sionen nur durch Verbot und Ausgrenzung begegnete. Dieses System demokratisch-paritätischer K o n k o r d a n z 2 7 9 verbietet es, den Gehalt des Grundrechts der Glaubens- und Gewissensfreiheit unter Absehen von den institutionellen Regelungen der Verfassung zu bestimmen und daraus die absolute Indifferenz des Staates gegenüber der religiös-weltanschaulichen Sphäre zu postulieren 2 8 0 . Gerade an der Dialektik von institutioneller Garantie des Religionsunterrichts und Religionsfreiheit erweist sich die weniger von ideologischen als von freiheitlichen Impulsen geprägte staatskirchenrechtliche Konzeption des Grundgesetzes. Beide Verbürgungen - Grundrecht und Institution - bilden nicht einen Gegensatz, der es erlaubte, die Institution als Verfassungsgarantie minderen Ranges abzuwerten 2 8 1 und von ihrer vermeintlichen Systemwidrigkeit her auszulegen. Eine Analyse, die die Wertentscheidungen des Grundgesetzes ernst nimmt, muß vielmehr i m Wege „konkretisierender I n t e r p r e t a t i o n " 2 8 2 verschiedene Verfassungsaussagen vom Prinzip der Einheit der Verfassung her determiniert sehen. Erst auf dieser Grundlage ist die Herstellung einer „praktischen Konkordanz" möglich, die es erlaubt, beiden verbürgten Rechtsgütern zu optimaler verfassungsintendierter Wirksamkeit i m Rechtsleben zu verhelfen. Für den Religionsunterricht bedeutet das, daß die grundgesetzliche Garantie dieser Institution als eine freiheitliche zu bestimmen i s t 2 8 3 . I n ihrer Ausgestaltung überschneiden sich die Grundrechte des Elternrechts und der Religionsfreiheit. Beide bestimmen den Religionsunterricht i n positiver wie i n negativer Hinsicht. Entgegen älteren Auffassungen endet das Elternrecht nicht vor den Schultoren, sondern es w i r d durch den schulischen Erziehungsauftrag lediglich begrenzt 2 8 4 . Ungeachtet der konkurrierenden staatlichen Regelungskompetenz gebietet 279 Alexander Hollerbach, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, in: W D S t R L 26 (1968), S. 100 f , i m Anschluß an Inge Gampl, Österreichisches Staatskirchenrecht, Wien 1971, S. 55 f. 280 Scheuner, Auseinandersetzungen (Anm. 120), S. 193 ff.; jetzt auch Müller/ Pieroth, Religionsunterricht (Anm. 96), S. 70 f. 28 1 Für Art. 140 GG w i r d dies ausdrücklich klargestellt i n BVerfGE 19, 206 (219); 53, 366 (400); allg. Hollerbach, Grundlagen (Anm. 164), Rdnr. 94; i m H i n blick auf den Religionsunterricht: Ulrich Scheuner, Urteilsanmerkung, in: NJW 1973, S. 2315. 282 Hesse, Grundzüge (Anm. 20), Rdnrn. 60 ff. 28 3 M. Heckel, Kirchen (Anm. 211), S. 408 f , hebt zu Recht die Entfaltung der „Freiheit i n den Institutionen" als verfassungskonformes Interpretationsmodell hervor; allg. dazu jetzt auch ders., Zur Ordnungsproblematik des Staatskirchenrechts i m säkularen K u l t u r - und Sozialstaat, in: JZ 1994, S. 426, 428 ff. 28 4 BVerfGE 34, 165 (183); st. Rspr, zuletzt BVerfGE 59, 360 (378 f.); zur religiös-weltanschaulichen Erziehung BVerfGE 41, 29 (47 f.), 88 (107); 52, 223 (235 f.) Maunz (Anm. 2), Art. 6, Rdnrn. 27 ff.; Hollerbach, Freiheit (Anm. 94), Rdnr. 42.

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es, den unabdingbaren Gemeinwohlerfordernissen bei der Gestaltung des Schulwesens durch die dieses Grundrecht am wenigsten tangierenden Maßnahmen Rechnung zu tragen. Nach der Ablösung des traditionellen Bekenntnisschulsystems realisiert sich für die Schule das Elternrecht auf religiöse Erziehung allein i m Religionsunterricht - freilich i n der modifizierten Form, die aus dem schulischen Auftrag als ordentliches Lehrfach folgt: die religiöse Komponente kindlicher Umwelterfahrung nicht zu ignorieren, den Schüler auch i n diese Seins- und Wertdimension einzuführen, sie nicht zu verschweigen, sondern auch hier ein Grundwissen zu vermitteln, das zugleich einen wesentlichen Bestandteil des europäischen Bildungskanons enthält und den Schüler i n die Lage versetzt, eine selbstverantwortete Entscheidung über seine religiöse oder weltanschauliche Bindung auf sicherer Grundlage zu treffen. Die Religionsfreiheit gewährleistet, daß Glauben und Weltanschauung als Werte auch von der politischen Gemeinschaft durch ihre Berücksichtigung i m staatlichen Unterrichtssystem anerkannt werden. Negativ folgt aus dem Interpretationsprinzip praktischer Konkordanz die Freiwilligkeit des Religionsunterrichts für Lehrer, Eltern und Schül e r 2 8 5 . Sie ist durch die grundrechtlichen Verbürgungen von Abmeldung bzw. Niederlegung des Religionsunterrichts sichergestellt. Damit entspricht ein auf freiwilliger Basis erteilter Religionsunterricht zugleich jedenfalls eher dem geläufigen Demokratisierungspostulat als die u m eines vorverfassungsrechtlichen .Prinzips der Laizität w i l l e n verfügte Abschaffung 2 8 6 .

285 M. Heckel, Kirchen (Anm. 211), S. 424; vgl. auch ders., Säkularisierung (Anm. 169), S. 896. 286 Wie weit hier die Begriffsverwirrung reicht, zeigt die Denunzierung eines doch allein vom Willen der Betroffenen getragenen - Religionsunterrichts als „undemokratisch" und als Verletzung der Religionsfreiheit (vgl. Joachim Kahl, Das Elend des Christentums [= Rororo aktuell, 13278], 2. Aufl., Reinbek 1993, S. 159 f.; Kritischer Katholizismus Nr. 10, 1969, S. 3; D. Damm, Plädoyer für eine unchristliche Erziehung, in: Vorgänge 7/8, 1969 - alle abgedr. i n „zum Beispiel", Sonderheft 1969, S. 6f.; die von Damm herangezogene Behauptung Heers, die christliche Erziehung habe „wesentlich dazu beigetragen, die barbarischen NSJudenvernichtungen vorzubereiten u n d zu ermöglichen", scheint dabei ebenso grotesk, wie angesichts des gegenwärtigen Erscheinungsbildes des Religionsunterrichts die These, dieser vermittele „bewußt und unbewußt die Richtigkeit und Unantastbarkeit des politischen und wirtschaftlichen Systems" [Kritischer K a tholizismus]).

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Π. Religionsunterricht und weltanschauliche Neutralität des Staates Problematisiert w i r d der Religionsunterricht daneben vom Prinzip der religiösen und weltanschaulichen Neutralität des Staates her. Dieser Grundsatz 2 8 7 - wesentlicher Bestandteil des modernen Staatsgedankens - konstituiert den freiheitssichernden Staat als „Heimstatt aller Bürger ohne Ansehen der Person" 2 8 8 , d. h. ohne Unterschied ihrer Religion oder Weltanschauung, er verbietet es i h m demgemäß, sich m i t einer Religion (oder Weltanschauung) zu identifizieren oder seine Machtmittel für ihre Zwecke einzusetzen. Versteht man den Religionsunterricht i n der Weise, daß damit „ein ureigenes Anliegen der Kirchen zu einem staatlichen erklärt" werde, so liegt der Schluß nahe, dieses Lehrfach sei „eins der letzten Stücke, welches von der Verbindung von Staat und Kirche seit den Tagen Konstantins übriggeblieben" i s t 2 8 9 . Neutralität ist aber ein freiheitliches Prinzip, es fordert weder Indifferenz noch gar Laizismus. Die Ausklammerung von Religion und Weltanschauung aus dem staatlichen Blickfeld m i t Ausnahme der Statis t i k 2 9 0 bedroht indes gerade die Freiheit, die es sichern w i l l . Neutralität bewährt sich vielmehr darin, daß der Staat nicht selbst das Gebiet des Religiösen betritt, weder definierend, noch säkularisierend, verfremdend oder „ökumenisch" harmonisierend 2 9 1 . Wie i m Recht der theologischen Fakultäten bilden die staatlichen Normen nur offene Rahmenund Mantelbestimmungen 2 9 2 , die von den Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften jeweils nach ihren „Grundsätzen" ausgefüllt wer-

287 BVerfGE 19, 206 (216); 24, 236 (246); 32, 98 (106) - vgl. dazu vor allem Herbert Krüger, Allgemeine Staatslehre. 2. Aufl., Stuttgart 1968, bes. S. 178 ff.; Klaus Schiaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip, Tübingen 1972; Martin Heckel, Staat - Kirche - Kunst. Tübingen 1968, S. 207 ff. 288 BVerfGE 19, 206 (216). 289 Keim, Schule und Religion (Anm. 106), S. 153. 290 Herbert Krüger, Rezension zu Konrad Hesse, Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte i m kirchlichen Bereich, in: ZevKR 6 (1957/58), S. 75; Friedrich v. Zezschwitz, Staatliche Neutralitätspflicht und Schulgebet, in: JZ 1966, S. 342 („Indifferenzgebot"); ders., Glaubensfreiheit und schulische Erziehung, in: JZ 1971, S. 13. 291 Martin Heckel, Evangelische Freiheit und kirchliche Ordnung (1987), jetzt in: ders. Gesammelte Schriften (Anm. 169), Bd. 2, S. 1114; ders., Die religionsrechtliche Parität (1974), jetzt in: ders. Gesammelte Schriften (Anm. 169), Bd. 1, S. 291; ders., Gleichheit oder Privilegien? Der Allgemeine und der Besondere Gleichheitssatz i m Staatskirchenrecht. Tübingen 1993, S. 61 ff.; ders., Zur Ordnungsproblematik (Anm. 283), S. 427. 292 M. Heckel, Parität (Anm. 291), S. 287; ders., Säkularisierung (Anm. 169), S. 783; ders., Gleichheit (Anm. 291), S. 65; ders., in: JZ 1994 (Anm. 283), S. 429 f.

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Christoph L i n k

den. Die staatliche Verantwortung sichert lediglich die Einhaltung derjenigen pädagogischen Standards und des (altersspezifischen) wissenschaftlichen Niveaus, die den Anforderungen eines ordentlichen Lehrfachs entsprechen; i m übrigen beschränkt sie sich auf organisationsrechtliche „ I n t e n d a n t u r a k t i v i t ä t e n " 2 9 3 . Die „Verwaltung der Freiheit" als genuine Aufgabe des grundrechtsgebundenen Kulturstaats ist noch nicht „ I d e n t i f i k a t i o n " 2 9 4 , solange sie sich dem Pluralismus der geistigen und politischen Kräfte - als Strukturelement der Demokratie - verpflichtet weiß. Dies bedeutet, daß der Kulturstaat des Grundgesetzes allen gesellschaftlich relevanten religiösen und weltanschaulichen Gruppierungen die Chance eröffnet, ihr Anliegen auch i m Unterricht zu artikulieren 2 9 5 . Der weltanschaulich neutrale, freiheitliche Staat lebt von der sittlichen Bindung und Verantwortlichkeit seiner Bürger - und damit von Voraussetzungen, die er selbst weder schaffen noch garantieren k a n n 2 9 6 . Ihr Grund w i r d i n der Erziehung durch Elternhaus und Schule gelegt. Verantwortetes Ethos wurzelt aber i n tieferen Persönlichkeitsschichten, als sie kognitives Lernen zu erschließen vermag. Religionsunterricht (und Ethikunterricht) finden hierin letztlich ihre Legitimation gerade i m selbst zur Neutralität verpflichteten Gemeinwesen. Religion ist (auch) ein Teil der politischen Kultur, sie relativiert - das hat die jüngere Geschichte nachdrücklich vor Augen geführt - p o l i t i sche Totalitätsansprüche 2 9 7 . Eine freiheitlich bestimmte Neutralität fordert deshalb nicht die „Intoleranz der N e g a t i o n " 2 9 8 , nicht Blindheit gegenüber den ethischen Fundamenten der Gesellschaft, sondern führt zur Offenheit für den umfassenden pädagogischen Auftrag der Schule. Offenheit bedeutet aber auch - das sei nochmals betont - die Entscheidung der auf Freiheit angelegten Gemeinschaftsordnung für Freiwilligkeit und Pluralismus i n der Unterrichtskonzeption des Religionsunterrichts. Die inhaltliche Bindung an die „Grundsätze" bedeutet

293 M. Heckel, Säkularisierung (Anm. 169), S. 783, 894. 294 Gegen die schiefe „Alternative zwischen Identifikation und Nichtidentifikation" m i t Recht Schiaich, Neutralität (Anm. 287), S. 241 f.; a. A. v. Zezschwitz, Neutralitätspflicht (Anm. 290), S. 339 f. 295 Müller / Pieroth, Religionsunterricht (Anm. 96), S. 70 ff.; allg. auch v. Campenhausen, Staatskirchenrecht (Anm. 94), S. 65 f f , m. zahlr. Nachw. 296 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation (1967), jetzt in: ders. Recht - Staat - Freiheit. Frankfurt 1991, S. 112; Josef Isensee, Staat und Verfassung, in: HStR I, 1987, § 13, Rdnr. 60. 297 Hollerbach, Freiheit (Anm. 94), Rdnr. 43, unter Berufung auf Hermann Lübbe; vgl. auch Bräm, Rechtsproblem (Anm. 87), S. 436 f. 298 M. Heckel, Kirchen (Anm. 211), S. 410.

§54 Religionsunterricht

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dann nicht Identifizierung, wenn sie nicht der Erhebung einer Religion oder Weltanschauung zur Staatsideologie dient. Damit aber enthält gerade der Religionsunterricht die Chance der Freiheit, der Freiheit zur Realisation eines Wertbewußtseins, das das formale Ethos des demokratischen Staates i n seinem humanen Bekenntnis zur Pluralität nicht vermitteln kann und das doch die ethische Basis des Menschen auch als civis bildet. N u r i n dieser Freiheit kann sich das Erziehungsziel des „mündigen Staatsbürgers" verwirklichen, der den anderen i n der gemeinsamen Lebensordnung des demokratischen Gemeinwesens ernst nimmt.

§ 5

K i r c h e n als S c h u l t r ä g e r Von Wolfgang Loschelder I. Der Standort der Schulen in kirchlicher Trägerschaft unter dem Grundgesetz Der moderne Staat behandelt das Schulwesen als seine genuin eigene Angelegenheit, auch wenn er, historisch gesehen, auf diesem Feld vornehmlich i n der Nachfolge der Kirchen steht. 1 Auch das Grundgesetz betont den Anspruch des säkularen Staates und unterstellt i n Art. 7 Abs. 1 „das gesamte Schulwesen" seiner „Aufsicht". Jedoch nimmt es diese Materie für i h n nicht vollständig i n Besitz, sondern läßt Freiräume für die Betätigung außerstaatlicher Kräfte, einschließlich kirchlicher Träger. Letztere werden allerdings i n Art. 7 Abs. 4 und 5 GG, welche die Errichtung privater Schulen verbürgen, nicht ausdrücklich erwähnt. Lediglich i n Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 Abs. 2 WRV findet sich der Hinweis, daß u. a. „das Eigentum und andere Rechte der Religionsgesellschaften und religiösen Vereine" an ihren „ f ü r Unterrichtszwecke bestimmten Anstalten, Stiftungen und sonstigen Vermögen" gewährleistet werden. 2 Gleichwohl steht außer Zweifel, daß auch die Schulen i n kirchlicher Trägerschaft „private" i m Sinne von Art. 7 Abs. 4 und 5 GG sind. 3 Das Grundgesetz sichert deren Freiheit überdies noch i n einem zweiten Zusammenhang ab. Indem es den Religionsgesellschaften i n 1 I m Überblick Hans Heckel, Deutsches Privatschulrecht. Berlin, K ö l n 1955, S. 13 f.; Alfred Haverkamp, Aufbruch und Gestaltung. Deutschland 1056-1273. München 1984, S. 177, 281 ff. 2 Jochen Abraham Frowein, Zur verfassungsrechtlichen Lage der Privatschulen unter besonderer Berücksichtigung der kirchlichen Schulen. Berlin 1979, S. 31. 3 Frowein, e b d , S. 31 f.; Theodor Maunz, in: Theodor Maunz/Günter Dürig, Kommentar zum Grundgesetz. Stand: M a i 1994, Art.7, Rdnr. 72, m. w. N.; Ulrich Hemmrich, in: Grundgesetz-Kommentar. Hrsg. v. Ingo von M ü n c h / P h i l i p Kunig. 4. Aufl., Bd. 1, München 1992, Art. 7, Rdnr. 37.

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Wolfgang Loschelder

Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV das Selbstbestimmungsrecht verbürgt, erkennt es, zumal i m Kontext m i t Art. 138 Abs. 2 WRV, zugleich an, daß die Kirchen auch über ihre schulischen Einrichtungen grundsätzlich i n eigener Verantwortung verfügen. 4 1. Kirchliche Schulen als Privatschulen

Art. 7 Abs. 4 GG verwendet den Begriff der „privaten" Schule als Gegenbegriff zur „öffentlichen" Schule. U n d zwar w i r d diese Entgegensetzung aus der Perspektive der staatlichen Schule, als des Regeltypus, vorgenommen, wie insbesondere Art. 7 Abs. 4 S. 2 erkennen läßt, wenn er „private" Schulen, die „als Ersatz für öffentliche Schulen" dienen, unter Genehmigungsvorbehalt stellt. Jedoch wäre es unbefriedigend, private Schulen allein als solche zu definieren, die keine öffentlichen sind 5 , zum einen weil eine nur negative Umschreibung über die Natur ihres Gegenstands nichts aussagt 6 , zum anderen, w e i l die dabei verwendeten Merkmale - „privat", „öffentlich" - ihrerseits zumindest erläuterungsbedürftig sind. Denn die schulische Erziehung der nachwachsenden Generation ist insgesamt eine öffentliche Aufgabe, gleich, ob sie von einem staatlichen oder privaten Träger erfüllt w i r d . 7 Sie w i r d nicht zu einer „privaten" - i m Sinne einer gesellschaftlich-partikularen - Tätigkeit, nur weil ein nichtstaatlicher Träger sie ausübt. 8 Auf der anderen Seite führt auch eine formale Abgrenzung, etwa nach der A r t des Trägers, nicht zu trennscharfen Ergebnissen. 9 Zwar sind alle Schulen, die der Staat selbst unterhält, notwendig „öffentliche" i n diesem Verständnis. Dagegen gilt das für die Schulen der Gemeinden und Gemeindeverbände nur insoweit, als diese dabei eine staatlicherseits zugewiesene Aufgabe wahrnehmen 1 0 - wie auch umgekehrt Privatrechtssubjekte i n Erfüllung eines „aus der Staatsgewalt ab4 Fr owein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 32. 5 Vgl. etwa Kurt Georg Wernicke, in: BK. Stand: Oktober 1994, Art. 7, Erl. II, 4 a und § 1 der Vereinbarung der Länder über das Privatschulwesen (Beschluß der Kultusministerkonferenz vom 10./11. 8. 1951), abgedr. u. a. bei Heckel, Privatschulrecht (Anm. 1), S. 85 f f , und in: Deutsches Schulrecht. Sammlung des Schul- und Hochschulrechts des Bundes und der Länder. Bearb. v. Axel Frhr. v. Campenhausen/Peter Lerche. Losebl, Starnberg, Nr. 1260. 6

Kritisch auch Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 65. Insoweit zutr. Ingo Richter, in: G G - A l t . - K o m m , Bd. 1, Art. 7, Rdnrn. 17 f. 8 Wiederum z u t r , wenn auch m i t zu weit gehenden etatistischen Konsequenzen Richter, ebd., Rdnrn. 18 und 25, unter Hinweis auf BVerwGE 23, 347 (350). 9 Vgl. die Nachweise zu den unterschiedlichen Ansätzen bei Maunz, in: Maunz / D ü r i g (Anm. 3), Art.7, Rdnr. 53 d. 10 So zu Recht Maunz, ebd., Rdnr. 72. 7

§55 Kirchen als Schulträger

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geleiteten Bildungsauftrag(s)" Träger öffentlicher Schulen sein können.11 Eine sachgerechte Bestimmung kann daher nur bei der doppelten materiellen Struktur des Schulwesens ansetzen, die Art. 7 GG vorgibt. Danach ist entscheidend, daß i m Falle der „öffentlichen" Regelschule der Staat kraft seiner Kompetenz und Verantwortung die Ziele, Inhalte und Methoden der schulischen Erziehung festlegt und verwirklicht. Bei den Privatschulen dagegen handelt es sich u m Einrichtungen, die auf der Initiative nichtstaatlicher, d. h. grundrechtsberechtigter Instanzen beruhen und i n denen demgemäß - unter der „Aufsicht des Staates" über Erziehungsziele, -inhalte und -methoden kraft grundrechtlicher Freiheit disponiert w i r d . 1 2 Daß Schulen i n kirchlicher Trägerschaft den „Privatschulen" zuzurechnen sind, ist nach diesem Maßstab eindeutig. Das gilt auch dann, wenn die kirchlichen Träger Körperschaften des öffentlichen Rechts gemäß Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV sind. 1 3 Denn diese Körperschaftsqualität fügt sie nicht i n die Staatsorganisation ein und bew i r k t nicht, daß sie staatliche Gewalt ausüben. 1 4 Sie bleiben, wie j u r i stische Personen des Privatrechts, grundrechtsberechtigt 1 5 , können sich folglich auch auf die Privatschulgarantie des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG berufen. 1 6 I n ihren schulischen Einrichtungen sind sie entsprechend nicht gehalten, fremden, staatlich gesetzten Vorgaben zu folgen, sondern verwirklichen „ B i l d u n g und Erziehung . . . mit eigenen, vom Staat nicht geprägten Methoden, Inhalten und Z i e l e n " . 1 7 n Maunz , e b d , Rdnr. 53 d. 12 Vgl. BVerfGE 27, 195 (200f.); 88, 40 (46); Maunz , in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnrn. 53 d und 65 a; Hans J. Wolff /Otto Bachof/Rolf Stober , Verwaltungsrecht II. 5. Aufl., München 1987, § 101, Rdnrn. 13 und 84; ferner auch Egon Plümer, Verfassungsrechtliche Grundlagen und Rechtsnatur der Privatschulverhältnisse. Bad Schwartau 1970, S. 10 ff. 13 Vgl. Maunz , in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnrn. 71 f. 14 Wolfgang Rüfner , Grundrechtsträger, in: HStR V, 1992, § 116, Rdnr. 73; ders , Grundrechtsadressaten, e b d , .§ 117, Rdnr. 50; Alexander Hollerbach, Grundlagen des Staatskirchenrechts, in: HStR VI, 1989, § 138, Rdnr. 132. 15 Rüfner, Grundrechtsträger (Anm. 14), Rdnr. 73; ders., Grundrechtsadressaten (Anm. 14), Rdnr. 50; grundlegend Joseph Listi, Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland. Berlin 1971, S. 372 ff. ι 6 Allgemeine Meinung: vgl. auch Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 31 f.; Thomas Oppermann, Schule und berufliche Ausbildung, in: HStR VI, 1989, § 135, Rdnr. 55; Ingo Richter / Bernd- Μ artin Groh, Privatschulfreiheit und gemeinsame Grundschule, in: RdJB 1989, S. 276 (280). 17 So, speziell i m H i n b l i c k auf private Ersatzschulen, BVerfGE 27, 195 (204); vgl. auch BVerfGE 90, 107 (114); st. Rspr. 33 Handbuch, 2. A.

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Wolfgang Loschelder 2. Kirchliche Schulen als Betätigung der Religionsund Kirchenfreiheit

M i t der Unterhaltung von Privatschulen nehmen die Kirchen darüber hinaus eigene Angelegenheiten i m Sinne des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV wahr, bewegen sich also i m staatsunabhängigen Bereich ihres Selbstbestimmungsrechts. 18 Dabei sind sie wiederum zugleich grundrechtlich, unter dem Gesichtspunkt der freien Religionsausübung gemäß Art. 4 Abs. 2 GG, geschützt. 1 9 Die Frage, wie weit für die Zuordnung einzelner Gegenstände zum Kreis der kircheneigenen Angelegenheiten das Selbstverständnis der Kirchen den Ausschlag gibt, muß hinsichtlich des Schulwesens nicht vertieft werden. 2 0 Denn dieses gehört unbestreitbar zu den zentralen, geschichtlich gewachsenen Betätigungsfeldern der Kirchen, wovon das Grundgesetz selbst, wie bereits zitiert, i n Art. 140 i. V. m. Art. 138 Abs. 2 WRV ausgeht. 2 1 Damit erledigen sich auch die Bedenken, die gegen eine Anwendung des Grundrechts der freien Religionsausübung aus Art. 4 Abs. 2 GG - neben dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht und der Privatschulfreiheit - geltend gemacht worden sind. 2 2 Zwar mag darüber gestritten werden, i n welchem Umfang sich die Gewährleistungsgehalte des Art. 4 GG und des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV decken. 2 3 Doch kann dies für das schulische Wirken der Kirchen keine Konsequenzen haben. Denn wenn dieses Wirken zu den geschichtlich herausgebildeten elementaren Äußerungen kirchlichen Lebens gehört, so ergibt sich kein Ansatz, es zwar der institutionellen Absicherung der Kirchenfreiheit zu unterstellen, aus dem Schutzbe-

18 Dazu eingehend Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 32 ff.; vgl. auch Friedrich Müller; Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz. 2. Aufl., Berlin 1982, S. 61 ff. 19 Z u dieser „Rückkoppelung": Hollerbach, Grundlagen (Anm. 14), Rdnrn. 108 und 122 f.; ders. Die Kirchen unter dem Grundgesetz, in: W D S t R L 26 (1968), S. 57 (92); eingehend Listi , Grundrecht (Anm. 15), S. 372 ff.; kritisch, speziell auch i m Hinblick auf das kirchliche Schulwesen, Müller, Recht der Freien Schule (Anm. 18), S. 73, m. w. N. 20 Zur Problematik Hollerbach, Grundlagen (Anm. 14), Rdnrn. 115 ff.; grundsätzlich Josef Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte? Heidelberg, Karlsruhe 1980, S. 7 ff.; vgl. auch Wolfgang Loschelder, Der Islam und die religionsrechtliche Ordnung des Grundgesetzes, in: EssGespr. 20 (1986), S. 149 (157 f.). 21 Dazu Alexander Hollerbach, Der verfassungsrechtliche Schutz kirchlicher Organisationen, in: HStR VI, 1989, § 139, Rdnrn. 64 f.; Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 31, 36 f. 22 Vgl. insbes. Müller, Recht der Freien Schule (Anm. 18), S. 72 ff. 23 Vgl. einerseits Listi, Grundrecht (Anm. 15), S. 378; andererseits etwa v. Mangoldt/Klein/v. Campenhausen, Art. 140 GG/Art. 137 WRV, Rdnr. 26.

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reich des Grundrechts hingegen auszuklammern. Es hat, als wesentliches M i t t e l „religiöser Erziehung" 2 4 , i n diesem wie i n jenem seinen legitimen Platz 2 5 .

3. Kirchliche Schulen und die Rechte der Eltern, Schüler und Lehrer

Der verfassungsrechtliche Stellenwert der kirchlichen Schulen w i r d ferner durch die Funktion bestimmt, die diese für die grundrechtliche Freiheit der Eltern, Schüler und Lehrer besitzen. So schließt das „natürliche Recht der Eltern" zur Pflege und Erziehung der Kinder gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG auch die Befugnis ein, dem K i n d eine bestimmte religiöse und weltanschauliche Erziehung zu vermitteln. 2 6 Diese Befugnis konkretisiert sich nicht allein i n der Freiheit des Art. 7 Abs. 2 GG, über die Teilnahme des Kindes am Religionsunterricht zu bestimmen 2 7 ; aus i h r leiten sich gegebenenfalls auch weitergehende, positive Ansprüche gegen die staatliche Schulverwaltung ab - beispielsweise auf die Erteilung eines bestimmten Religionsunterr i c h t s 2 8 oder die Schaffung sonstiger Einrichtungen 2 9 . Jedoch stoßen derartige Ansprüche zwangsläufig auf Grenzen, die sich aus der Gleichordnung von elterlichem und staatlichem Erziehungsauftrag, aus der Notwendigkeit, allen Eltern und Schülern gerecht zu werden 3 0 , und den dafür verfügbaren staatlichen Möglichkeiten und M i t t e l n ergeb e n 3 1 . Aus dieser Perspektive nun stellt die Privatschulfreiheit des Art. 7 Abs. 4 GG die notwendige Ergänzung dar, insofern sie den E l tern gestattet, eigene Anstalten nach ihren pädagogischen Vorstellun24 Vgl. BVerfGE 24, 236 (246). 25 I m Ergebnis ebenso Hollerbach , Kirchen (Anm. 19), S. 57 (92). 26 Lothar Theodor Lemper, Privatschulfreiheit. K ö l n 1989, S. 88 f. 27 Z u m Spezialitätsverhältnis zwischen Art. 7 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 2 GG etwa Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar. 3. Aufl., München 1995, Art. 7, Rdnr. 10. 28 Str.; wie hier Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 47; zurückhaltender Christoph Link, Religionsunterricht, in: HdbStKirchR 1 II, S. 503 (543 f.); Alexander Hollerbach, Freiheit kirchlichen Wirkens, in: HStR VI, 1989, § 140, Rdnr. 42; a. A. Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Staatsrecht. Bd. 2: Grundrechte. 10. Aufl., Heidelberg 1994, Rdnr. 736. 29 So insbes. Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 6, Rdnr. 31. 30

Grundsätzlich zum Verhältnis von Schule und Elternrecht Hans F. Zacher, Elternrecht, in: HStR VI, 1989, § 134, Rdnrn. 86 ff.; vgl. auch Fritz Ossenbühl, Elternrecht i n Familie und Schule. K ö l n 1978, S. 27. 31 Vgl. i m einzelnen, auch zu den landesrechtlichen Mindestfrequenzzahlen für den Religionsunterricht, Link, Religionsunterricht (Anm. 28), S. 530 f.; allgemein Maunz , in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnrn. 27 d und 31. 3

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gen zu errichten. 3 2 Vor allem aber stellt der gewachsene Bestand der Schulen i n freier, insbesondere kirchlicher Trägerschaft das zusätzliche Angebot dar, das dem Elternrecht erst zur vollen Entfaltung v e r h i l f t . 3 3 I n gleicher Weise findet zwar der junge Mensch, der Schüler selbst, i n erster Linie i n den staatlichen Schulen Erziehung und B i l d u n g . 3 4 Aber auch i h m gegenüber ist der Staat nicht imstande, sein Instrumentarium organisatorisch und inhaltlich beliebig zu variieren und zu differenzieren. U n d wiederum sind es die Privatschulen, unter denen nicht nur zahlenmäßig die kirchlichen den bedeutendsten Teil ausmachen, die die Wahlmöglichkeiten erweitern. 3 5 Gerade hierin zeigt das häufig hervorgehobene „freiheitliche", „pluralistische" Schulwesen des Grundgesetzes 36 seinen substantiellen Bezug auf die Freiheit des einzelnen, erweist sich die verfassungsrechtlich gewährleistete Tätigkeit privater, zumal kirchlicher Träger zugleich als M i t t e l individueller Grundrechtsverwirklichung. Schließlich w i r k t sich die Privatschulfreiheit auch auf die Lehrer begünstigend aus. 3 7 Zwar räumt ihnen Art. 7 Abs. 3 S. 3 GG an öffentlichen Schulen die Befugnis ein, ohne berufliche Nachteile die Erteilung von Religionsunterricht zu verweigern; jedoch ist ihre „pädagogische F r e i h e i t " 3 8 i m übrigen durch den staatlichen Schulauftrag und die Prägung der jeweiligen Schule eingebunden. Insofern eröffnen die privaten Schulen ihnen ebenfalls zusätzliche Möglichkeiten beruflicher Entfaltung, etwa i m Hinblick auf ihre religiöse Überzeugung.' Diese grundrechtsverwirklichende und -erweiternde F u n k t i o n 3 9 vermittelt jedoch, wie bereits hier zu betonen ist, den betroffenen Dritten keinen Anspruch gegen die privaten und kirchlichen Schulträger. Diese werden nicht, auch nicht die Kirchen m i t öffentlich-rechtlichem Körperschaftsstatus, grundrechtlich verpflichtet. 4 0 Ebensowenig unterlie32

Z u dieser Ergänzungsfunktion Oppermann, Schule (Anm. 16), Rdnr. 22. Zur grundrechtsverwirklichenden Funktion kirchlichen Wirkens allgemein Rüfner, Grundrechtsträger (Anm. 14), Rdnr. 73. 34 Zur grundrechtlichen Qualität des Anspruchs auf schulische Bildung Oppermann, Schule (Anm. 16), Rdnr. 9; v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 2, Rdnr. 102. 35 Müller, Recht der Freien Schule (Anm. 18), S. 26. 36 Vgl. etwa Oppermann, Schule (Anm. 16), Rdnr. 22; Heckel, Privatschulrecht (Anm. 1), S. 9 f. 37 So zu Recht Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 67. 38 Zur Frage der rechtlichen Einordnung Oppermann, Schule (Anm. 16), Rdnr. 67, m. w. N. 39 I m Hinblick auf die Privatschulfreiheit allgemein Fritz Ossenbühl, Schulund Hochschulrecht, in: Nordrhein-westfälisches Staats- und Verwaltungsrecht. Hrsg. v. Dieter Grimm/Hans-Jürgen Papier. F r a n k f u r t / M . 1986, S. 626. 33

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gen sie einer weitergehenden D r i t t w i r k u n g der Eltern-, Schüler- und Lehrergrundrechte als sie allgemein für private Subjekte g i l t . 4 1 I I . Die Rolle kirchlicher Träger i m schulischen Bereich E i n umfassendes Schulmonopol hat der Staat i n Deutschland bis zu den totalitären Systemen des 20. Jahrhunderts zu keiner Zeit für sich i n Anspruch genommen. Entsprechend waren Privatschulen, und unter ihnen vor allem die kirchlichen Schulen, stets ein wesentliches Element des öffentlichen Schulwesens. 42 1. Das gewachsene Nebeneinander staatlicher, kirchlicher und sonstiger Schulträger unter dem Grundgesetz

Das herkömmliche differenzierte Zusammenwirken staatlicher, kirchlicher und sonstiger privater Schulen hat sich, ungeachtet schwerwiegender Beeinträchtigungen durch die nationalsozialistische Polit i k 4 3 , auch i n der Folgezeit als lebenskräftig erwiesen. So ist es heute, nach der wiedergewonnenen staatlichen Einheit, möglich, an seine Strukturen auch i n den „neuen" Bundesländern wieder anzuknüpfen. a) Die Entwicklung

bis zum Grundgesetz

Bis 1918 war das Privatschulwesen, wie das Unterrichtswesen insgesamt, eine Angelegenheit der Einzelstaaten. 4 4 Erst die Weimarer Reichsverfassung regelte i n ihren Art. 143-149 und 174 den Schulbereich i n seinen Grundlagen einheitlich, räumte dem Reich i n Art. 10 Ziff. 2 die Grundsatzgesetzgebung auf diesem Gebiet ein und beteiligte es - neben den i m übrigen zuständigen Ländern - auch an der Verwalt u n g . 4 5 Sie verankerte den Regelcharakter der staatlichen Schule i n 40

Vgl. Rüfner, Grundrechtsträger (Anm. 14), Rdnr. 73; vgl. auch ders., Grundrechtsadressaten (Anm. 14), Rdnrn. 50 ff. 41 I m einzelnen Rüfner, Grundrechtsadressaten (Anm. 14), Rdnr. 51; vgl. auch Hans-Ullrich Gallwas, Die Privatschulfreiheit i m Bonner Grundgesetz. Heidenheim 1963, S. 48. 4 2 Vgl. Heckel, Privatschulrecht (Anm. 1), S. 13. 43 Vgl. i m Überblick Heckel, e b d , S. 17, 39 f.; Joachim Maier, Das katholische Schulwesen i m Nationalsozialismus 1933-1945, in: Handbuch Katholische Schule. Hrsg. v. Rainer ligner. Bd. 3, K ö l n 1992, S. 224ff, insbes. S. 239 ff. 44 Walter Landé, Die staatsrechtlichen Grundlagen des deutschen Unterrichtswesens, in: HdbDStR II, 1932, S. 693. 4 5 I m einzelnen dazu Landé, e b d , S. 693 ff.

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Art. 143, ließ daneben aber, nach Schularten gestaffelt, i n Art. 147 auch Privatschulen - gemäß Art. 144 unter staatlicher Aufsicht - zu und verlieh ihnen, soweit sie als Ersatz für staatliche Schulen dienten, eine „beschränkte Unterrichtsfreiheit": Sie bedurften einer staatlichen Genehmigung, die aber ohne ein Ermessen der Landesbehörden zu erteilen war, wenn die verfassungsrechtlichen Kriterien erfüllt wurden. 4 6 b) Die Entwicklung

unter dem Grundgesetz

Das Grundgesetz zeichnet diese Linie weiter aus, modifiziert sie aber, die geschichtlichen Erfahrungen nutzend, i n charakteristischer Weise. Es verzichtet vor allem auf spezielle Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen des Bundes und überläßt das Schulwesen der Kulturhoheit der Länder. 4 7 Jedoch werden diese i n Art. 7 Abs. 4-6 GG an einige grundlegende bundesverfassungsrechtliche Entscheidungen gebunden. Danach bleibt es nicht nur bei der überkommenen Absage an ein staatliches Schulmonopol; vielmehr geht das Grundgesetz i n einem entscheidenden Punkt über den früheren Rechtszustand hinaus. Indem Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG „das Recht zur Errichtung von privaten Schulen" ausdrücklich „gewährleistet", garantiert er diese positiv als E i n r i c h t u n g 4 8 und begründet ein Grundrecht für jedermann 4 9 . Z u Recht ist i n dieser Gewährleistung eine Abkehr vom Vorrang der staatlichen Schulen gesehen worden 5 0 , und wenn für private Ersatzschulen die öffentlichen Schulen nach Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG auch weiterhin den Maßstab der Mindestanforderungen bilden, so treten jene doch nun gleichberechtigt neben sie 5 1 . Das Bundesverfassungsgericht unterstreicht die neue Gewichtung, indem es das „Offensein des Staates für die Vielfalt der Formen und Inhalte, i n denen Schule sich darstellen kann", i n einen unmittelbaren Bezug zur „freiheitlichen, demokratischen Grundordnung" und insbesondere zur „Würde des Menschen und zur religiösen und weltanschaulichen Neutralität" setzt. 5 2 4 6 Heckel, Privatschulrecht (Anm. 1), S. 39; Landé, Staatsrechtl. Grundlagen (Anm. 44), S. 704 ff. 47 Heckel, Privatschulrecht (Anm. 1), S. 39; i m einzelnen Oppermann, Schule (Anm. 16), Rdnrn. 26 ff.; siehe auch Joachim Kuropka, Das katholische Schulwesen i m Wiederaufbau 1945-1960, in: Hdb. Katholische Schule (Anm. 43), Bd. 3, S. 274 f. 48 BVerfGE 6, 309 (355); 27, 195 (200f.); 75, 40 (61 f.); 90, 107 (114). 49 Vgl. BVerfGE 27, 195 (200 f.); 88, 40 (46); 90, 107 (114); ferner Maunz, in: Maunz / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnrn. 66 ff. so So Heckel, Privatschulrecht (Anm. 1), S. 41. 51 Heckel, ebd. 52 BVerfGE 27, 195 (201).

519

§55 Kirchen als Schulträger

c) Die Entwicklung

in der Deutschen Demokratischen

Republik

Die Rechtsentwicklung i n der Deutschen Demokratischen Republik hat an der tradierten Zweispurigkeit des Schulwesens nicht festgehalten, sondern erstmals ein staatliches Schulmonopol tatsächlich durchgesetzt und damit auch den Schulen i n kirchlicher Trägerschaft ein Ende bereitet. Bereits die Verfassung vom 7. 10. 1949 5 3 untersagte „Privatschulen als Ersatz für öffentliche Schulen" und unterband i n der Praxis jede außerstaatliche Initiative i m schulischen Bereich, auch die der Kirchen und Weltanschauungsgemeinschaf t e n 5 4 . Diese Monopolisierung galt auch i n der Folgezeit, sowohl kraft Verfassungsrechts 55 wie nach einfachem Recht 5 6 . I m Ergebnis haben daher die Vorgaben des Grundgesetzes nach dem Beitritt der Deutschen Demokratischen Repub l i k auf deren Gebiet keine privaten, insbesondere kirchlichen Schulen mehr angetroffen.

2. Die Funktion kirchlicher Schulen aus staatlicher Sicht

Nach den bisherigen Überlegungen erfüllen die kirchlichen Schulen aus der Perspektive des Staates eine dreifache Funktion.

a) Kirchliche

Schulen als Privatschulen

Z u m ersten stehen sie, wie alle „freien" Schulen, dem Staat als „ p r i vate" gegenüber. I n ihnen sind nicht staatliche Kompetenz, „anver53 GBl. Nr. 1, S. 5, 8. 54 Heckel , Privatschulrecht (Änm. 1), S. 42; Siegfried Mampel, Die sozialistische Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik. Kommentar. 2. Aufl., F r a n k f u r t / M . 1982, Art. 25, Rdnr. 29; konkret und zu den einzigen Ausnahmen Johann Peter Vogel , Das Recht der Schulen i n freier Trägerschaft i n den neuen Bundesländern, in: RdJB 1992, S. 305 u. Anm. 2. 55 Vgl. Art. 25 der Verfassungen vom 6. 4. 1968 (GBl. I Nr. 8, S. 199, 210) und vom 7. 10. 1974 (GBl. I Nr. 47, S. 432, 440 f.). 56 Vgl. das G über die sozialistische Entwicklung des Schulwesens i n der DDR vom 2. 12. 1959 (GBl. I S. 859) und das G über das einheitliche sozialistische Bildungssystem vom 25. 2. 1965 (GBl. I S. 83); ferner § 2 des Schulpflichtgesetzes vom 12. 12. 1950 (GBl. S. 1203), wonach die Schulpflicht allein „ i n den staatlichen Schulen der D D R " zu erfüllen war; ebenso die Erste DVO zum G über das einheitliche sozialistische Bildungssystem - Schulpflichtbestimmungen - vom 14. 7. 1965 (GBl. I I S. 625), nach deren § 3 Abs. 1 S. 1 und § 12 Abs. 1 die zehnjährige Oberschulpflicht i n den staatlichen Schulen der DDR und die Berufsschulpflicht i n einer staatlichen Einrichtung der DDR zu erfüllen waren; hierzu auch Mampel, Kommentar (Anm. 54), Art. 25, Rdnr. 29.

520

Wolfgang Loschelder

trautes öffentliches A m t " (Röttgen), „objektives P r i n z i p " 5 7 wirksam, i n ihnen verwirklichen sich individuelle und korporative grundrechtliche Freiheit, die vom Staat Nichtintervention, gegebenenfalls auch Schutz und Förderung verlangt 5 8 .

b) Kirchliche

Privatschulfreiheit als Erfüllung öffentlicher Aufgaben

Z u m zweiten stellen die kirchlichen Schulen ein eigenständiges, gleichberechtigtes Element des freiheitlichen, pluralen öffentlichen U n terrichtswesens dar. Sie erfüllen nichtstaatliche öffentliche Aufgaben 5 9 und bieten damit ein besonders sinnfälliges Beispiel dafür, daß derartige Aufgaben nicht notwendig „staatliche" sein müssen 6 0 . Eben weil das öffentliche Schulwesen, wenn es freiheitlich und plural strukturiert sein soll, nicht auf die staatlichen Einrichtungen beschränkt sein kann, bedarf es der Ergänzung durch private Anstalten als eines unverzichtbaren Bestandteils. Von hierher ergibt sich zugleich die Hechtfertigung dafür, daß der Privatschulbereich, obwohl grundrechtlicher Freiheit zugeordnet, i n einen mindesten staatlichen Rahmen eingepaßt wird. Denn wenn er zugleich dem Gemeinauftrag dient, Erziehung und Bildung der Jugend unbeschadet der elterlichen Aufgabe - sicherzustellen, so kommt dem Staat hierfür wie für das „gesamte Schulwesen" gemäß Art. 7 Abs. 1 GG die Letztverantwortung zu, liegt bei i h m die Aufsicht, und müssen sich Ersatzschulen - als gleichwertige, abweichend geprägte Alternativ e n 6 1 - nach Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG am Standard seiner Einrichtungen messen lassen.

57 Z u m Begriff und zur Sachgesetzlichkeit staatlicher Aktivitäten i m einzelnen Wolfgang Loschelder, Vom besonderen Gewaltverhältnis zur öffentlichrechtlichen Sonderbindung. K ö l n usw. 1982, S. 267 f f , 274 ff. 58 Maunz, in: Maunz / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 67. 59 BVerwGE 23, 347 (350); Michael Kloepfer/Klaus Meßerschmidt, Privatschulfreiheit und Subventionsabbau, in: DVB1. 1983, S. 193 (198); insoweit zutr. auch Richter, in: G G - A l t . - K o m m , Art. 7, Rdnr. 25; Johann Peter Vogel, Recht der Schulen und Heime i n freier Trägerschaft. 2. Aufl., Neuwied 1991, S. 3. 60 So zu Recht Theodor Maunz, Kirchen als Schulträger, in: HdbStKirchR 1 II, S. 547 ff. (552 f.). ei Vgl. BVerfGE 27, 195 (200f.); 90, 107 (114); nachdrücklich zust. Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 2 ff.

521

§55 Kirchen als Schulträger

c) Schulträgerschaft als Betätigung Selbstbestimmung

kirchlicher

Unter einem dritten B l i c k w i n k e l schließlich heben sich die k i r c h l i chen Schulen von den übrigen Privatschulen ab. Sie sind Gegenstand und Ort der Selbstbestimmung ihres Trägers i m Sinne des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV, worin - ungeachtet der grundrechtlichen Flankierung durch die Religionsfreiheit des Art. 4 Abs. 1 GG - mehr liegt als eine bloße Verdoppelung des schon durch Art. 7 Abs. 4 GG begründeten Schutzes. Der Staat begegnet hier nicht allein natürlicher kollektiver - Freiheit unter einem weiteren Aspekt, sondern selbstbestimmten Institutionen, die, unabhängig von ihm, ihrem eigenen Auftrag, ihrer eigenen Gesetzlichkeit und rechtlichen Ordnung folgen. 6 2 Diese Institutionen sind, wie er selbst und anders als alle partikularen Kräfte, auf den ganzen Menschen, die Gesellschaft als ganze bezogen. 63 Jedoch haben sie den Menschen, die Gesellschaft i n einer umfassenden Weise i m Blick, wie der Staat dies i n seiner säkularen Begrenztheit nicht vermag. Sie beziehen ihren Auftrag auch auf Bereiche, die i h m verschlossen sind. 6 4 Gerade dies befähigt sie, i m schulischen Sektor A l ternativen zu bieten, Werte zu vermitteln, deren das Gemeinschaftsleben nicht entraten kann, m i t denen sich aber der neutrale Staat nicht identifizieren darf. 6 5 Er ist entsprechend darauf beschränkt, die äußeren Grenzen ihres Wirkens zu bezeichnen, während dessen Inhalt nur sie selbst definieren können. 6 6

3. Die Funktion kirchlicher Schulen nach dem Selbstverständnis der Kirchen

Damit erweist sich das kirchliche Selbstverständnis nicht nur rechtlich als wesentlicher Indikator für die Zuordnung der schulischen A k t i vitäten zu den „eigenen Angelegenheiten" i m Sinne des Art. 137 Abs. 3 62 Vgl. BVerfGE 18, 385 (386 f.); i m einzelnen Hollerbach , Grundlagen (Anm. 14), Rdnrn. 114 ff. 63 Loschelder , Islam (Anm. 20), S. 166 f. 64 Grundlegend Josef Isensee, Verfassungsstaatliche Erwartungen an die K i r che, in: EssGespr. 25 (1991), S. 104 f f , insbes. S. 108 f f , 126 f. 65 Vgl. am Beispiel des Religionsunterrichts Isensee, e b d , S. 110f.; allgemein ders., Grundrechtsvoraussetzungen und Verfassungseiwartungen an die Grundrechtsausübung, in: HStR V, 1992, § 115, Rdnr. 261. 66 Zur Problematik der Grenzen staatlicher Definitionsmacht Axel Frhr. v. Campenhausen, Religionsfreiheit, in: HStR VI, 1989, § 136, Rdnr. 39; Hollerbach, Grundlagen (Anm. 14), Rdnrn. 115f.; Isensee, Grundrechtsvoraussetzungen (Anm. 65), Rdnrn. 118 f.

522

Wolfgang Loschelder

S. 1 WRV. 6 7 Seine Respektierung ist auch tatsächlich Voraussetzung dafür, daß die Kirchen auf diesem Feld den „Verfassungserwartungen" 68 , die sich an sie richten, gerecht zu werden vermögen.

a) Katholische

Kirche

Daß die christlichen Großkirchen die Erziehung der Jugend und besonders die schulische Erziehung als Teil ihres Auftrags ansehen, steht außer Zweifel. Zumal die katholische Kirche kann sich hierfür auf eindeutige normative und programmatische Aussagen stützen. So hat insbesondere der Codex Iuris Canonici von 1983 den kirchlichen Erziehungsanspruch b e k r ä f t i g t 6 9 und, wie der Codex Iuris Canonici von 1917, das Recht der Kirche betont, Schulen jeder A r t zu gründen und zu betreiben 7 0 . Diese Regelungen sind bis i n die Gegenwart durch zahlreiche Weisungen und Äußerungen kirchenamtlicher Autorität erhärtet und konkretisiert worden. 7 1

b) Evangelische

Kirche

Für den Bereich der evangelischen Kirche fehlt es an entsprechenden normativen Festlegungen. Auch w i r d institutionellen Vorkehrungen, die die religiöse Erziehung gewährleisten sollen, hier geringere Bedeutung beigemessen. 72 Gleichwohl führt die kirchliche Praxis die Tradition eigener Schulen f o r t 7 3 , zeigen die kirchenamtlichen Erklärungen, daß man auf dem Recht zu deren Gründung und Unterhaltung besteht 7 4 , sie als Teil des kirchlichen Wirkens, als „eigene Angelegenheit" versteht.

67 Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 32, m. w. N.; vgl. auch Manfred Baldus, Die katholische Schule i m kirchlichen Recht, in: Hdb. Katholische Schule (Anm. 43), Bd. 4, S. 15. 68 Zur Formulierung vgl. Isensee, Grundrechtsvoraussetzungen (Anm. 65), Rdnr. 261. 69 Vgl. cc. 796 ff. CIC/1983; vgl. auch cc. 1372 ff. CIC/1917. ™ Vgl. c. 800 § 1 CIC/1983; ebenso c. 1375 CIC/1917; dazu Franz Pototschnig, Das Bildungswesen, in: HdbKathKR, S. 579 (581); Klaus Mörsdorf, Lehrbuch des Kirchenrechts. 11. Aufl., Bd. II, München usw. 1967, S. 426. 71 Dazu eingehend Maunz, Kirchen (Anm. 60), S. 548 ff.; weitere Hinweise bei Lothar Hollerbach, Art. Freie Schulen. III, in: S t L 7 II, 1986, Sp. 685 f.; Klaus Obermayer, Art. Schule und Kirche, in: E v S t L 3 II, Sp. 3073 (3075 f.). 72 Maunz, Kirchen (Anm. 60), S. 551; Obermayer, Schule und Kirche (Anm. 71), Sp. 3077 f. 73 Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 33.

§ 55 Kirchen als Schulträger

523

ΙΠ. Die Rechtsgrundlagen kirchlicher Schulträgerschaft Da die Privatschulen Bestandteil des allgemeinen Schulwesens sind, gelten für sie die gleichen Gesetzgebungs- und Verwaltungszuständigkeiten wie für dieses insgesamt.

1. Bundesverfassungsrechtliche Vorgaben

Art. 7 Abs. 4 und 5 GG gewährleisten die Privatschule als Einrichtung und begründen das Grundrecht der Privatschulfreiheit. Darüber hinaus enthalten sie einige wesentliche Regelungen zu den Ersatzschulen. I m übrigen ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Schulrechts gemäß Art. 30 und 7Off. GG ebenso Sache der L ä n d e r 7 5 wie nach Art. 83ff. GG die Schulaufsicht 7 6 . Zur Vermeidung übermäßiger Differenzierungen haben diese ihre Zusammenarbeit i m Rahmen der „Ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder i n der Bundesrepublik Deutschland" institutionalisiert. 7 7 Einwirkungsmöglichkeiten des Bundes ergeben sich durch die Einfügung des Art. 91 b GG auf dem Gebiet der Bildungsplanung. 7 8

2. Landesverfassungsrecht und einfachgesetzliche Ausgestaltung

Die Länderverfassungen wiederholen, verdeutlichen und ergänzen die grundgesetzlichen Gewährleistungen und begründen teilweise auch Leistungsansprüche gegen den Staat. 7 9 Auf der einfach- und untergesetzlichen Ebene w i r d das Privatschulrecht sodann, i m einzelnen unterschiedlich, weiter ausgestaltet, etwa was die Errichtung von Anstalten, die Genehmigung und Anerkennung von Ersatzschulen, die Schulaufsicht oder die finanzielle Förderung angeht.

74 Frowein, ebd.; Maunz, Kirchen (Anm. 60), S. 551 f.; Obermayer, Schule und Kirche (Anm. 71), Sp. 3078. 75 BVerfGE 27, 195 (200). 76 BVerfGE 27, 195 (201). 77 Vgl. insbes. die Vereinbarung der Länder über das Privatschulwesen: Beschluß der Kultusministerkonferenz vom 10./II. 8. 1951 (Anm. 5). 78 Dazu Oppermann, Schule (Anm. 16), Rdnr. 28. ' 79 Vgl. z. B. Art. 8 Abs. 4 S. 3 NWVerf.

524

Wolfgang Loschelder 3. Staatskirchenverträge

Für Privatschulen i n kirchlicher Trägerschaft treten zu den allgemeinen Rechtsgrundlagen die besonderen staatskirchenrechtlichen Regelungen hinzu. Auch insoweit nimmt das Landesverfassungsrecht die grundgesetzlichen Verbürgungen der Art. 4 und 140 GG auf und erweitert sie vielfach. 8 0 Eine bedeutsame Absicherung bieten darüber hinaus die Konkordate und Staatskirchenverträge, die das Recht der Kirchen, Privatschulen zu errichten und zu unterhalten, i n zahlreichen Fällen ausdrücklich aufgreifen. 8 1 Auf katholischer Seite ist i n diesem Zusammenhang insbesondere auf das Reichskonkordat vom 20. 7. 1933 hinzuweisen 8 2 , das gemäß Art. 123 Abs. 2 GG gegenüber der Bundesrepublik fortgilt, ohne daß jedoch die Länder dem Bund gegenüber verpflichtet wären, ihr Recht, also auch ihre schulrechtlichen Bestimmungen, mit den Konkordatsregelungen i n Einklang zu halten 8 3 . Problematisch erscheint die Einbeziehung der „neuen" Bundesländer i n seine Wirkung, für die aber jedenfalls Art. 11 Einigungsvertrag vom 31. 8. 1990 8 4 streitet, da er die bestehenden völkerrechtlichen Verträge der Bundesrepublik auf das Beitrittsgebiet erstreckt 8 5 . Desgleichen sprechen gute Gründe für die weitere A n wendung des Preußischen Konkordats vom 14 . 6. 192 9 8 6 und ebenso des Preußischen Kirchenvertrages vom 11. 5. 1931. 87

80 Vgl. i m Überblick Axel Frhr. u. Campenhausen, Staatskirchenrecht. 2. Aufl., München 1983, S. 46 ff. 81 Vgl. z. B. Art. 4 f. NiedersErgV sowie Art. 6 und 8 NiedersK; abgedr. u. a. in: Die Konkordate und Kirchenverträge i n der Bundesrepublik Deutschland. Hrsg. v. Joseph Listi, Berlin 1987, Bd. 2, S. 140 bzw. S. 10-13; i n diesem zweibändigen Werk auch weitere Regelungen. 82 Abgedr. u. a. in: Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 81), S. 34 ff. es Vgl. BVerfGE 6, 309 (340 ff.). 84 BGBl. I I S. 893. 85 I m einzelnen Wolf gang Rüfner, Deutsche Einheit i m Staatskirchenrecht, in: EssGespr. 26 (1992), S. 60 (62 f.), m. w. N.; ders, Geltung des Reichskonkordats, des Preußischen Konkordats und des Preußischen Kirchenvertrags i m Beitrittsgebiet, in: FS für Werner Thieme zum 70. Geburtstag. K ö l n usw. 1993, S. 343 (346 f.). 86 Abgedr. u. a. in: Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 81), S. 709 ff.; Rüfner, Geltung des Reichskonkordats (Anm. 85), S. 348 ff. 87 Abgedr. u. a. in: Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 81), S. 760 ff.; zur Problematik näher ebenfalls Rüfner; Deutsche Einheit (Anm. 85), S. 63 f , m. w. N.; ders, Geltung des Reichskonkordats (Anm. 85), S.'350f.

§ 55 Kirchen als Schulträger

525

IV. Kirchliche Privatschulfreiheit und staatliche Schulaufsicht Privatschulfreiheit und staatliche Schulaufsicht stehen natürlicherweise i n einem SpannungsVerhältnis. Dies gilt erst recht für kirchliche Schulen, die zusätzlich den Schutz der Religions- und Kirchenfreiheit genießen.

1. Die Kirchen als Zuordnungssubjekt der Privatschulfreiheit

Über den Inhalt der Privatschulfreiheit und die Teilhabe kirchlicher Träger an ihr besteht weitgehend Einigkeit.

a) Grundrechtliche und institutionelle Gewährleistungen des Art. 7 Abs. 4 und 5 GG Art. 7 Abs. 4 GG verbürgt jedermann das Recht, Privatschulen zu errichten und zu betreiben 8 8 , und gewährleistet zugleich die institution der Privatschule i n ihrer Existenz und Funktionsfähigkeit 8 9 . Damit begründet er einen Freiraum gegen staatliche Einwirkungen, i n dem die privaten Träger eigenverantwortlich ihren Schul- und Unterrichtsbetrieb organisieren, die Lehrziele, -methoden, -gegenstände, - m i t t e l und -pläne bestimmen 9 0 , Schüler und Lehrer auswählen 9 1 sowie die religiös· weltanschauliche Ausrichtung der jeweiligen Anstalt festlegen können. Für Ersatzschulen sieht Art. 7 Abs. 4 S. 2-4 einschränkend eine „gebundene" Genehmigung v o r 9 2 , deren Voraussetzungen Art. 7 Abs. 5 GG i m Falle privater Volksschulen zusätzlich verschärft.

88 BVerfGE 27, 195 (200); 75, 40 (61); 88, 40 (46); 90, 107 (114); Richter , in: GGA l t . - K o m m , Art. 7, Rdnr. 25. 89 BVerfGE 27, 195 (200); vgl. auch BVerfGE 6, 309 (355); 75, 40 (61); 90, 107 (114); Hermann Avenarius , Der Staat und die katholische Schule, in: Hdb. Katholische Schule (Anm. 43), Bd. 2, H. 2, S. 21; Maunz , in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 64; Ossenbühl , Schul- und Hochschulrecht (Anm. 39), S. 626. 90 BVerfGE 27, 195 (200); Ossenbühl , Schul- und Hochschulrecht (Anm. 39), S. 626; Hans-Ulrich Evers , Verwaltung und Schule, in: W D S t R L 23 (1966), S. 147 (190). 91 Evers , ebd.; Maunz , in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 66. 92 Vgl. BVerfGE 27, 195 (200).

526

Wolfgang Loschelder

b) Die Kirchen

im Kreis der

Grundrechtsberechtigten

Nicht allein die Kirchen und Religionsgemeinschaften selbst können sich auf das Grundrecht des Art. 7 Abs. 4 GG berufen, und zwar unabhängig davon, ob sie privatrechtliche Vereine oder Körperschaften des öffentlichen Rechts sind. Auch kirchliche Untergliederungen und E i n richtungen sowie religiöse Zusammenschlüsse, die nur auf einem bestimmten Sektor das religiöse Leben ihrer Mitglieder pflegen oder religiösen Zielen dienen, nehmen an der Privatschulfreiheit als eigenständige Träger t e i l . 9 3 Entsprechend genießen etwa Orden, geistliche Kongregationen und Verbände i m Rahmen des Art. 19 Abs. 3 GG deren Schutz. 9 4

2. Die Konkretisierung kirchlicher Privatschulfreiheit durch die Religions- und Kirchenfreiheit

I m Falle kirchlicher Schulen zieht neben der Privatschulfreiheit auch die Religions- und Kirchenfreiheit staatlichen Aufsichtsmaßnahmen Grenzen.

a) Privatschulfreiheit

als Religionsfreiheit

Religiöse Erziehung fällt als Äußerung des Glaubenslebens zugleich i n den Gewährleistungsgehalt des Art. 4 Abs. 2 G G . 9 5 Die Überschneidungen, die sich daraus mit dem Schutzbereich des Art. 7 Abs. 4 GG ergeben und die divergierenden Schranken beider Grundrechte bilden kein Gegenargument. 96 Sie stellen vielmehr die sachgerechte Konsequenz aus dem Umstand dar, daß sich i n der Unterhaltung kirchlicher Schulen zugleich Freiheit m i t besonderen Inhalten verwirklicht, die i n Art. 4 Abs. 2 GG - über Art. 7 Abs. 4 GG hinaus - i n spezieller Weise gewährleistet wird.

93 Vgl. BVerfGE 46, 73 (87 f f , 95 f.); Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 38; Maunz, Kirchen (Anm. 60), S. 555. 94 Maunz, ebd. 95 Vgl. BVerfGE 24, 236 (246). 96 So aber Friedrich Müller/Bodo Pieroth/Lothar Fohmann, Leistungsrechte i m Normbereich einer Freiheitsgarantie. Berlin 1982, S. 181 f.; differenzierend auch Avenarius, Staat und katholische Schule (Anm. 89), S. 27.

527

§55 Kirchen als Schulträger

b) Privatschulen

als eigene Angelegenheiten

der Kirchen

Ebenso entspricht es, wie sich gezeigt hat, der Sachgesetzlichkeit des Gegenstandes, das kirchliche Schulwesen zu den eigenen Angelegenheiten i m Sinne des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV zu rech-

3. Die Inhalte kirchlicher Privatschulfreiheit

Aus der zusätzlichen Absicherung durch die Religions- und Kirchenfreiheit leitet sich vor allem der Anspruch kirchlicher Schulträger ab, i n ihrem spezifischen Eigenleben und Selbstverständnis und der darauf beruhenden Ausgestaltung ihres Schulwesens respektiert zu werden. 9 8 So haben die staatlichen Unterrichtsbehörden etwa der Tatsache Rechnung zu tragen, daß zumindest die Großkirchen über eine gewachsene und ausgebaute Schulverwaltung verfügen, die von ihnen Rücksichtnahme und Kooperation erwarten darf. Damit wäre es beispielsweise unvereinbar, wenn Aufsichtsmaßnahmen, von dringenden Ausnahmefällen abgesehen, nicht an die kirchlichen Behörden, sondern unmittelbar an die einzelne Schule gerichtet würden. 9 9 Auch i n inhaltlicher Beziehung stoßen staatliche Anforderungen auf spezielle Grenzen, wo das kirchliche Verständnis von Erziehung und Bildung des Menschen i n Erscheinung tritt. Dies betrifft nicht allein die religiöse Unterweisung oder bestimmte „wertbezogene" Fächer 1 0 0 wie den Deutsch- oder den Sexualkundeunterricht 1 0 1 ; es gilt für die Ausrichtung des Unterrichts, die äußere und innere Ordnung der Schule insgesamt. Hierauf ist vornehmlich Bedacht zu nehmen, wenn geprüft wird, ob eine kirchliche Ersatzschule den entsprechenden staatlichen Schulen „gleichwertig" i m Sinne des Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG i s t . 1 0 2 Schließlich ist das Recht der Schule, Lehrer und Schüler nach eigenen Maßstäben auszuwählen, i m Falle kirchlicher Träger ebenfalls nicht nur durch Art. 7 Abs. 4 GG, sondern darüber hinaus durch Art. 4 und 97 Vgl. oben sub I 2 und I I 2 c; i m Ergebnis ähnlich Frowein , Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 37. 98 Zu diesem Gesichtspunkt insbes. Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 37 ff. 99 Vgl. Frowein, e b d , S. 39 f. !00 Zum Begriff und Problem Wolfgang Loschelder, Wertbezogene Erziehung rechtliche Spielräume und Grenzen, in: Renovatio. Zeitschrift für das interdisziplinäre Gespräch, 41. Jg. (1985), H. 2, S. 78 ff. 101 Z u letzterem Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 37 f. 102 Wiederum Frowein, e b d , S. 38.

Wolfgang Loschelder

528

140 GG geschützt. Auch insoweit sehen sich staatliche Interventions neigungen jener zusätzlichen Schranke gegenüber, die i n der Sache durch die geschichtlich bewährte Erfahrung und Fähigkeit des kirchlichen Partners legitimiert i s t . 1 0 3

4. Die staatliche Aufsicht über kirchliche Schulen

Die unterschiedliche Ausgestaltung des Grundrechtsschutzes w i r k t sich notwendigerweise auf die Reichweite der staatlichen Aufsichtsbefugnisse a u s . 1 0 4

a) Die Staatsaufsicht

im Privatschulbereich

und ihre Grenzen

Grundsätzlich erstreckt sich die Aufsicht des Staates über das „gesamte" Schulwesen auch auf die Privatschulen. 1 0 5 Während „Aufsicht" jedoch an sich i m Schulbereich schon seit der Weimarer Epoche als umfassende Bestimmungs- und Gestaltungsbefugnis verstanden w i r d 1 0 6 , muß der Begriff i m Falle privater Schulen enger gefaßt werden. Soll die grundrechtliche Freiheit nicht leerlaufen, so kann er hier nur, wie i m allgemeinen Gebrauch, Kontrolle über fremdes Tun, und zwar i m Sinne von Rechtskontrolle, bedeuten 1 0 7 . Das gilt uneingeschränkt auch für die privaten Ersatzschulen, wenngleich diese nach Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG einer Genehmigung bedürfen. Denn bei dem hierfür erforderlichen fachlichen Urteil über den Leistungsstandard der Anstalt hat die staatliche Unterrichtsbehörde kein Ermessen. Die Beurteilung dient allein der präventiven Rechtskontrolle, ob die Genehmigungsvoraussetzungen eingehalten s i n d . 1 0 8 Eine weitergehende Fachaufsicht findet auch bei diesen Schulen nicht s t a t t . 1 0 9

103 Vgl. Frowein, e b d , S. 39, m. w. N. 104 A. A. Müller/Pieroth/Fohmann, Leistungsrechte (Anm. 96), S. 176. 105 So schon Heckel, Privatschulrecht (Anm. 1), S. 51; i m einzelnen Wolff/ Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht I I (Anm. 12), § 101, Rdnr. 91. i° 6 Statt aller Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 17, m. w. N. io? Maunz, e b d , Rdnr. 18; Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 19 f , m. w. N.; Frank-Rüdiger Jach, Schulvielfalt als Verfassungsgebot. Berlin 1991, S. 57. 108 Vgl. Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 19 f.; Gallwas, Privatschulfreiheit (Anm. 41), S. 64 f.; Richter, in: G G - A l t . - K o m m , Art. 7, Rdnr. 62. ι 0 9 Oppermann, 7, Rdnr. 62.

Schule (Anm. 16), Rdnr. 21; Richter, in: G G - A l t . - K o m m , Art.

§55 Kirchen als Schul träger

b) Die Begrenzung

529

der Staatsaufsicht durch die Religionsund Kirchenfreiheit

Die gesteigerte Absicherung kirchlicher Tätigkeit gebietet es unter anderem, wie sich gezeigt hat, Abweichungen, die sich aus dem glaubensbestimmten Verständnis schulischer Erziehung ergeben, bei der Beurteilung einer Ersatzschule besonders zu respektieren. Entsprechend kann hier beispielsweise noch weniger als bei privaten Ersatzschulen sonst gefordert werden, daß die Gemeinschaftsverantwortung der Schüler i n den gleichen Formen eingeübt wird, wie sie als Schülermitverwaltung i m staatlichen Bereich vorgesehen s i n d . 1 1 0 Erst recht besteht keine Handhabe, die Anforderungen an die Beteiligungsrechte der Eltern auf private oder gar kirchliche Einrichtungen zu übertragen. Insoweit fehlt es schon an der Vergleichbarkeit der Ausgangslage; denn es geht um Befugnisse, die gegenüber staatlichen Schulen aus dem Elternrecht, also grundrechtlich, abgeleitet werden, während der Besuch der privaten, kirchlichen Schule gerade Konsequenz elterlicher Entscheidung, Ausfluß des Elternrechts i s t . 1 1 1 Ausdrücklich schirmt ferner Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV die kirchliche Ämterhoheit gegen staatliche Einmischung ab. Da nach Art. 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG Lehrer an privaten Ersatzschulen über eine gleich wertige, nicht gleich artige Ausbildung sowie über eine genügende, nicht eine i n bestimmter Weise ausgestaltete rechtliche und wirtschaftliche Sicherung verfügen müssen, dürfen weitergehende Angleichungen an das staatliche Personalwesen schon allgemein nicht gefordert werden. Kirchliche Träger könnten sich gegen derartige Ansinnen zusätzlich auf ihre spezielle verfassungsrechtliche Position berufen. 1 1 2

V. Kirchliche Ersatz- u n d Ergänzungsschulen Art. 7 Abs. 4 GG differenziert zwischen privaten Ersatz- und Ergänzungsschulen und unterwirft beide unterschiedlichen Anforderungen.

110 Zutr. für den Privatschulbereich allgemein Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 27 f.; zu eng Richter, in: GG-Alt.-Komm., Art. 7, Rdnr. 25. 111 So zu Recht kritisch gegenüber egalisierenden landesrechtlichen Bestimmungen Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 28 ff. 112 Frowein, e b d , S. 40 f f , 45 ff.; vgl. aber auch BVerwG, in: N V w Z 1990, S. 886 f , wo die Genehmigungsbedürftigkeit der Stellenbesetzung eines stellvertretenden Schulleiters zur Wahrung der Gleichwertigkeit von Ersatzschulen i m Ergebnis für unbedenklich erachtet wird.

34 Handbuch, 2. A.

530

Wolfgang Loschelder 1. Ersatzschulen in kirchlicher Trägerschaft

Die Ersatzschulen, die nach ihrer Zweckbestimmung an die Stelle der nach Landesrecht vorhandenen oder vorgesehenen Schulen tret e n 1 1 3 , bilden den Kernbereich des Privatschulwesens und stellen auch die wichtigsten kirchlichen Unterrichtsanstalten dar.

a) Genehmigungserfordernis

und

Genehmigungsanspruch

Nach Art. 7 Abs. 4 S. 2 GG bedürfen Ersatzschulen einer staatlichen Genehmigung, die vor allem ihre pädagogische Leistungsfähigkeit sicherstellen und die Beteiligten vor unzulänglichen Bildungseinrichtungen bewahren s o l l . 1 1 4 Werden die wissenschaftlichen und sozialen K r i terien erfüllt, die Art. 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG festlegen, so hat der Träger einen Rechtsanspruch auf Genehmigung. Weitergehende Anforderungen dürfen nicht an i h n gestellt werden. 1 1 5 Dagegen steht nichts i m Wege, eine Schule zu genehmigen, die nicht allen Bedingungen entspricht.116

b) Die Voraussetzungen

des

Genehmigungsanspruchs

Die Genehmigungsvoraussetzungen für private Ersatzschulen schränken die Privatschulfreiheit ein, müssen daher eng ausgelegt werden. So verlangt Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG zwar, daß die privaten Schulen nicht i n den „Lehrzielen" zurückbleiben, läßt aber die Methoden und Wege offen. 1 1 7 Infolgedessen kann etwa eine angemessene „Einrichtung" der Schule nur i n dem Umfang gefordert werden, wie dies für die Durchführung eines geordneten Schulbetriebs, d. h. für die Erreichung der Lehrziele, notwendig i s t . 1 1 8 Ebenso darf die Ausbildung der Lehr113 BVerfGE 27, 195 (201); näher Wolff /Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I I (Anm. 12), § 101, Rdnrn. 86 f. 114 BVerfGE 27, 195 (203); Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 73. us BVerwGE 17, 236; 23, 347 (349); Hemmrich, in: v. Münch/Kunig (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 36; Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 74; vgl. auch zur Unzulässigkeit einer Bedürfnisprüfung e b d , Rdnr. 80. 116 Wernicke, in: B K , Art. 7, Erl. I I 4 c; Hans Peters, Elternrecht, Erziehung, Bildung und Schule, in: K a r l August Bettermann/Hans Carl Nipperdey / U l r i c h Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte. Bd. IV/1, Berlin 1960, S. 369 ff. (435). 117 Vgl. Johann Peter Vogel, in: BEFT, Stand: November 1994, 25.2.1, S. 5 f.; zu weitgehend BVerwG, in: DVB1. 1992, S. 1027 (1031), wo auch die Erziehungsziele einbezogen werden. ne Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 74.

§55 Kirchen als Schulträger

531

kräfte allein daran gemessen werden, ob sie fachlich und pädagogisch diesem Zweck genügt. 1 1 9 Der i n diesem Zusammenhang vielfach verwendete Begriff der „Gleichwertigkeit" der Ersatzschule - als Gegenbegriff zur „Gleichartigkeit" - trägt wenig zur Klärung bei; denn es müssen nicht bestimmte Standards positiv nachgewiesen werden, vielmehr kommt es allein auf die Prognose an, daß die private Schule keine wesentlichen Defizite gegenüber den pädagogischen Ergebnissen entsprechender staatlicher Schulen aufweisen w i r d . 1 2 0 Auch die Voraussetzung, daß eine Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern nicht gefördert wird, kann nur i n Konkordanz zur grundrechtlichen Freiheit verstanden werden. Danach verlangt Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG zwar, daß die Schule, unbeschadet der freien Schülerwahl, prinzipiell allgemein, d. h. ohne Rücksicht auf die wirtschaftliche Lage der Bewerber, zugänglich i s t 1 2 1 ; er läßt aber wiederum den Weg, etwa über eine angemessene Zahl von Freistellen oder über Schulgeldermäßigungen, offen 1 2 2 . Ebenso stellt das K r i t e r i u m einer hinreichenden wirtschaftlichen Sicherung des Lehrpersonals allein auf das Ergebnis ab, rechtfertigt also keine Ausrichtung am entsprechenden staatlichen Instrumentarium. 1 2 3

c) Beleihung

und

Anerkennung

Nach verbreiteter Auffassung verleiht die staatliche Genehmigung allein einer privaten Ersatzschule noch nicht die Befugnis, Berechtigungen und Abschlußzeugnisse mit der gleichen Wirkung zu erteilen wie staatliche Schulen. 1 2 4 Vielmehr soll die Verleihung derartiger „Öffentlichkeitsrechte" landesrechtlich gesondert zu regeln sein. E i n Anspruch hierauf w i r d selbst dann nicht anerkannt, wenn die Voraussetzungen für eine Genehmigung nach Art. 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG auf Dauer erfüllt werden. Entsprechend ist es nach dieser - vom Bundesverfassungsgericht gebilligten 1 2 5 - Ansicht auch unbedenklich, wenn die 119

Maunz , ebd. 120 So zutr. BVerwG, in: DVB1. 1992, S. 1027 (1032). 121 BVerfGE 75, 40 (64); 90, 107 (119). 122 Maunz , in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 77; entschieden zu eng Richter , in: G G - A l t . - K o m m , Art. 7, Rdnr. 59. 123 Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 78; vgl. auch Vogel, Recht der Schulen (Anm. 59), S. 97. 124 Vgl. BVerfGE 27, 195 (202); dort auch, S. 2 0 6 f , zur Notwendigkeit externer Prüfungsmöglichkeiten; vgl. auch Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 5 ff., m. w. N. 125 BVerfGE 27, 195 (205 ff.); vgl. auch V G H Kassel, in: N V w Z 1984, S. 123. 3

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Wolfgang Loschelder

Gleichstellung m i t weitergehenden Anforderungen verknüpft w i r d 1 2 6 . I m Einklang hiermit sieht das Landesrecht überwiegend eine besondere „Anerkennung" von Ersatzschulen vor, die von zusätzlichen Angleichungen an das staatliche Schulwesen abhängig gemacht w i r d und i m Ermessen der Unterrichtsbehörden l i e g t . 1 2 7 Dagegen gewähren Bayern, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Sachsen und Sachsen-Anhalt bei Vorliegen der Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Anerkennung 1 2 8 , und allein Nordrhein-Westfalen verleiht schon m i t der Genehmigung ipso iure die „Öffentlichkeitsrechte". 1 2 9 Der Standpunkt des Bundesverfassungsgerichts ist zu Recht auf K r i t i k gestoßen. 130 Er verkennt, daß das Grundgesetz den Privatschulen eine prinzipiell gleichrangige Position einräumt, womit die Berufung auf frühere Handhabungen 1 3 1 abgeschnitten ist. Vor allem aber übersieht er, daß der Anpassungsdruck, dem die Ersatzschulen ausgesetzt werden, deren Funktion gefährdet, eine substantielle Alternative zum staatlichen Bereich zu v e r w i r k l i c h e n . 1 3 2 Dagegen kann nicht eingewandt werden, eine Beleihung mit staatlicher Rechtsmacht ziehe notwendig weitergehende Einwirkungs- und Kontrollbefugnisse nach sich. Denn es ist schon keineswegs ausgemacht, daß i n der Einräumung der Öffentlichkeitsrechte eine „Beleihung" gesehen werden müßte. 1 3 3 Näher liegt es vielmehr, die Entscheidungen der Ersatzschule auch i n diesem Fall dem Privatrecht zuzuordnen und ihre Außenwirkung i m Wortsinne auf eine staatliche „Anerkennung", d. h. auf den gesetzlichen 126 BVerfGE 27, 195 (207 ff.). 127 Vgl. i m Überblick Wolff /Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I I (Anm. 12), §101. Rdnr. 87, sowie die Beispiele bei Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 11 ff. 128 Wolff/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I I (Anm. 12), § 101, Rdnr. 87; für die neuen Länder vgl. Mecklenburg-Vorpommern: § 6 Verfassungsgesetz über Schulen i n freier Trägerschaft, Sachsen: § 8 Abs. 1 G über Schulen i n freier Trägerschaft, Sachsen-Anhalt: § 17 Abs. 1 Schulgesetz des Landes Sachsen-Anhalt. I n Brandenburg dagegen verweist § 62 des Ersten Schulreformgesetzes für das Land Brandenburg auf § 7 Abs. 1 Berliner Privatschulgesetz, der für die Anerkennung Ermessen eröffnet. 129 Vgl. Ossenbühl, Schul- und Hochschulrecht (Anm. 39), S. 628 f. 130 Vgl. die Nachweise bei Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 7, Fn. 15; vgl. auch e b d , S. 6, Fn. 10. 131 Vgl. BVerfGE 27, 195 (202 f.). ι 3 2 Zur Problematik Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 7, 10 ff.; vgl. auch Wolff /Bachof / Stober, Verwaltungsrecht I I (Anm. 12), § 101, Rdnr. 87; Johann Peter Vogel, Die neue Privatschulgesetzgebung oder: von der Unfähigkeit deutscher Schulverwalter, über den eigenen Schatten zu springen, in: RdJB 1974, S. 34 (36); Axel Frhr. v. Campenhausen, Erziehungsauftrag und staatliche Schulträgerschaft. Göttingen 1967, S. 63. ι 3 3 So aber BVerfGE 27, 195 (203 ff.); 37, 314 (323 f.).

§55 Kirchen als Schulträger

533

oder administrativen Ausspruch zurückzuführen, daß sie den staatlichen Entscheidungen gleichwertig s i n d . 1 3 4 Selbst wenn man aber von einer „Beleihung" ausgehen wollte, so lassen sich doch aus der Verwendung einer Rechtsfigur allein rechtliche Konsequenzen nicht ohne Rücksicht auf die Verfassungslage ableiten. Diese können sich nur aus dem geltenden Recht ergeben - nötigenfalls m i t der Folge, daß die Rechtsfigur der Modifizierung bedarf. 1 3 5 Die genannten Bedenken verschärfen sich, wenn es sich u m kirchliche Ersatzschulen handelt. Wenigstens bei den Großkirchen m i t ihrem entwickelten Schulwesen kann regelmäßig kein Zweifel bestehen, daß ihre Einrichtungen den verfassungsrechtlichen Anforderungen auf Dauer gerecht werden. 1 3 6 Für ein Ermessen der staatlichen Verwaltung und weitergehende Angleichungen an deren Strukturvorstellungen ist daher erst recht kein Raum. Die geschilderte Staatspraxis verkürzt hier, i m Schnittbereich von Art. 7 Abs. 4 GG und Art. 4, 140 GG, zugleich die kirchliche Selbstbestimmung und durchkreuzt damit die „Verfassungserwartung" komplementärer Erziehungs- und Bildungsformen auf zentralem Feld.

d) Insbesondere:

Volksschulen

Für „private Volksschulen" hebt Art. 7 Abs. 5 GG die Privatschulfreiheit zwar nicht auf - darin läge ein systematischer Bruch, für den Textbefund und Zusammenhang keinen Anhalt b i e t e n 1 3 7 - , schränkt sie aber erheblich e i n 1 3 8 . Dabei dürfte unter „Volksschule" heute lediglich noch die Grundschule zu verstehen sein, während die Hauptschule nach ihrer zeitlichen Aufstockung und i m H i n b l i c k auf ihre qualitative Aufwertung dem tradierten Typus entwachsen i s t . 1 3 9 134

So insbes. Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 90; vgl. auch Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 8, jeweils m. w. N. 135 I n dieser Richtung wohl auch Frowein, e b d , S. 9. 136 Entsprechend sind die vielfach üblichen Warte- und Bewährungsfristen hier regelmäßig nicht gerechtfertigt: so zutr. Frowein, e b d , S. 15. 137 Richter / Groh, Privatschulfreiheit (Anm. 16), S. 276 (278 f.); a. A. Gerhard Eiselt, Art. 7 Abs. 5 GG i m System des Privatschulrechts, in: DÖV 1988, S. 211 (212); zu restriktiv insoweit auch BVerwG, in: DVB1. 1992, S. 1027 (1029). 1 3 8 Zur pädagogisch-sozialen Motivation Johann Peter Vogel, Zulassungsvoraussetzungen für private Volksschulen, in: RdJB 1989, S. 299 (300); Plümer, Verfassungsrechtl. Grundlagen (Anm. 12), S. 106. " β Eiselt, Art. 7 Abs. 5 GG (Anm. 137), S. 211 (212); Vogel, Zulassungsvoraussetzungen (Anm. 138), S. 299 (304f.); ders., in: BEFT, 22.4.1, S. 8; vgl. zur Problematik auch BVerfGE 88, 40 (451.); a. A. Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 82.

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Als Spezialfall der Ersatzschulen müssen „Volksschulen" zunächst den Anforderungen des Art. 7 Abs. 4 GG gerecht w e r d e n . 1 4 0 Darüber hinaus sind sie nach Abs. 5 nur zuzulassen, wenn die Unterrichtsverwaltung hieran ein „besonderes pädagogisches Interesse" anerkennt. Der damit eingeräumte Beurteilungsspielraum kann jedoch unter dem Maßstab der grundrechtlichen Freiheit wiederum kein Belieben der Behörde begründen, er ist i n seinen Grenzen gerichtlich überprüfbar. 1 4 1 Bei privaten Gemeinschafts-, Bekenntnis- und Weltanschauungsschulen sind die Voraussetzungen gelockert. Besteht eine „Volksschule" dieser A r t i n einer Gemeinde nicht, so ist eine entsprechende Ersatzschule auf Antrag der Erziehungsberechtigten - zu den allgemeinen Bedingungen - zuzulassen. 1 4 2

2. Ergänzungsschulen

Ergänzungsschulen, die nicht bestimmten staatlichen Schulen vergleichbar sind, nehmen an der Privatschulfreiheit des Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG unter der (Rechts-)Aufsicht des Staates ohne weitere Einschränkungen t e i l . 1 4 3 Entsprechend steht es dem Landesgesetzgeber nicht frei, ob und unter welchen Voraussetzungen er ihren Betrieb an eine Genehmigung knüpfen w i l l . Grundrechtlich unbedenklich ist allerdings eine Kontrollerlaubnis, die nur die Einhaltung allgemeiner Nichtstörungsvorschriften - etwa sicherheits- oder baurechtlicher A r t - gewährleistet.144

VI. Rechte der Eltern, Schüler und Lehrer Die Rechte der Eltern, Schüler und Lehrer gegenüber privaten Schulen werden wesentlich durch das Zusammenspiel der beteiligten Grundrechtspositionen beeinflußt und begrenzt.

140 vgl. BVerfGE 88, 40 (46 f.); Jarass /Pieroth, 7, Rdnr. 16.

GG-Kommentar (Anm. 27), Art.

Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 82; vgl. auch BVerwGE 75, 275 (276); sowie eingehend BVerfGE 88, 40 (45 ff.). 142 vgl. Vogel, Recht der Schulen (Anm. 59), S. 69. 14

3 Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 83. Maunz, e b d , Rdnr. 84; zur Möglichkeit einer besonderen Anerkennung bei Vorliegen gewisser Mindestvoraussetzungen Vogel, in: BEFT, 23.6.3, S. 17. 144

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§55 Kirchen als Schulträger 1. Die Rechte der Eltern in bezug auf kirchliche Schulen

Die Rechte der Eltern insbesondere lassen sich von denen ihrer K i n der, deren Pflege und Erziehung ihnen nach Art. 6 Abs. 2 GG obliegt, sachlich nicht trennen.

a) Freie Schulwahl

der Eltern und freie der Schulen

Schülerwahl

Einerseits verstärkt die Privatschulfreiheit das Elternrecht, indem sie eine Alternative zur staatlichen Schule eröffnet. 1 4 5 Andererseits räumt sie den Erziehungsberechtigten aber keinen Anspruch auf Zugang ein. Vielmehr muß die Schule, w i l l sie ihre spezifische Prägung verwirklichen, über die Freiheit verfügen, ihre Schüler nach eigenen Maßstäben auszuwählen. 1 4 6 Daß dabei auch religiöse und weltanschauliche K r i t e rien zugrunde gelegt werden dürfen - Konfessionszugehörigkeit etwa oder die Bereitschaft, am religiösen Leben der Schule teilzunehmen - , folgt bei kirchlicher Trägerschaft neben Art. 7 Abs. 4 GG auch aus Art. 4 und 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV. 1 4 7 Diese Bedeutung der freien Schülerwahl für die Eigenständigkeit der Privatschule schließt Einschränkungen, etwa Aufnahmeverpflichtungen, schlechthin aus. Entsprechende Anforderungen i m Zusammenhang m i t der „Anerkennung" von Ersatzschulen verletzen die Privatschulfreiheit daher i m Kern.148 b) Das

Schulrechtsverhältnis

Durch den sogenannten Beschulungsverträg zwischen dem Träger einer „freien" Schule und dem Schüler w i r d ein privatrechtliches Rechtsverhältnis 1 4 9 , ein dienstvertragliches Verhältnis i m Sinne des § 611 BGB begründet 1 5 0 . Zwar bewirkt die „Anerkennung" einer privaten Ersatzschule, wenn man sie als Beleihung· versteht, daß die zu den „Öffentlichkeitsrechten" zählenden Entscheidungen - Versetzungen, 145 BVerfGE 34, 165 (197 ff.). 146 Statt aller Heckel , Privatschulrecht (Anm. 1), S. 228 ff.; Müller , Recht der Freien Schule (Anm. 18), S. 65, m. w. N. 147 Müller , e b d , S. 66; v. Mangoldt / Klein/Starck, Art. 4, Rdnr. 69. 148 Vgl. Müller, Recht der Freien Schule (Anm. 18), S. 66 f , m. w. N.; Heckel, Privatschulrecht (Anm. 1), S. 236. 149 Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 90. 150 Vogel, Recht der Schulen (Anm. 59), S. 193 ff.

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Prüfungsakte - öffentlich-rechtliche Qualität gewinnen; doch berührt dies den privatrechtlichen Charakter des Schulverhältnisses i m übrigen nicht.151 Auf Grund des Beschulungsvertrags w i r d der Schüler i n den schulischen Betrieb eingegliedert, i n einen anstaltlichen Sonderstatus einbezogen. 1 5 2 Derartige personale Sonderbindungen sind dem Privatrecht, insbesondere dem Familien- und Arbeitsrecht, seit je geläufig. 1 5 3 Sie sind unter anderem dadurch gekennzeichnet, daß die aus ihnen entspringenden Rechte und Pflichten sich nicht enumerativ regeln lassen. Demgemäß muß es für den Beschulungsvertrag genügen, daß die Sachstruktur der schulischen Sonderordnung, der Rahmen der Rechte und Pflichten, allgemein umrissen wird, etwa durch Bezugnahme auf die Anstaltsordnung. 1 5 4

c) Kirchliche

Schule und elterliches Beteiligungsprobleme

Erziehungsrecht,

Die doppelte Verantwortlichkeit, die Eltern und Staat gemäß Art. 6 Abs. 2 und 7 Abs. 1 GG für die Erziehung der Kinder tragen, macht i m Bereich der staatlichen Schulen eine wechselseitige Abstimmung nöt i g . 1 5 5 Aus diesem Gedanken heraus sehen die Schulgesetze der Länder neben individuellen Elternrechten vielfältige kollektive Beteiligungsformen v o r 1 5 6 , welche sie jedoch häufig unterschiedslos auch den privaten Schulen, insbesondere den Ersatzschulen, aufnötigen 1 5 7 . Bei diesen besteht indessen ein Bedarf, Fremdbestimmung durch Selbstbestim151 Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 90, m. w. N.; i m Ergebnis auch Richter, in: G G - A l t . - K o m m , Art. 7, Rdnr. 63. 152 Vgl. z u r Problematik Loschelder, Vom besonderen Gewaltverhältnis (Anm. 57), S. 59 f f , 118 f., 128 f f , 473 f , 477. !53 Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 90; vgl. auch Karl-Hermann Kästner, Das Grundrecht des Schülers auf freie Meinungsäußerung, in: DÖV 1977, S. 500 (506 f.). 154 Vgl. Vogel, Recht der Schulen (Anm. 59), S. 195, der allerdings, zu eng, regelmäßig einen vertraglichen Änderungsvorbehalt verlangt; vgl. auch v. Mangoldt/Klein / Starck, Art. 4, Rdnrn. 69 und 164; Kästner, Grundrecht (Anm. 153), S. 500 (507); zur Nichtenumerierbarkeit allgemein Loschelder, Vom besonderen Gewaltverhältnis (Anm. 57), S. 330 f f , 453 ff.

iss BVerfGE 59, 360 (378), st. Rspr.; weitere Nachweise bei Norbert Niehues, Schul- und Prüfungsrecht. 2. Aufl., München 1983, Rdnr. 40, S. 24 ff. 156 Gegen eine grundrechtliche Ableitung derartiger Kollektivrechte BVerfGE 59, 360 (380); Ossenbühl, Schul- und Hochschulrecht (Anm. 39), S. 614, m. w. N.; Niehues, Schul- und Prüfungsrecht (Anm. 155), Rdnrn. 51 f f , S. 31 f f , m. w. N. 157 Vgl. zu den Länderregelungen Vogel, in: BEFT, 25.3.6.3, S. 16 f.

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mung zu ergänzen, i m Gegensatz zu den Staatsschulen n i c h t . 1 5 8 Sowohl die Schule, die nach ihrer pädagogischen Konzeption die staatliche Mitwirkungsregelung für unangemessen h ä l t 1 5 9 , wie die Eltern, die sich für diese Schule entscheiden, machen von ihrer grundrechtlichen Freiheit Gebrauch. E i n staatlich verordnetes Mitbestimmungsreglement würde diese nicht erweitern, sondern ohne sachliche Rechtfertigung verkürzen 1 6 0 . Bei kirchlichen Schulen läge darin, wie bereits erörtert, neben dem Eingriff i n die Privatschulfreiheit des Art. 7 Abs. 4 GG wiederum eine Beeinträchtigung ihres durch Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV und durch Art. 4 Abs. 2 GG abgeschirmten Freiraums. 1 6 1

2. Die Rechtsstellung der Schüler in kirchlichen Schulen

Während sich pädagogischer Anspruch und disziplinierende Befugnis der staatlichen Schule mehr und mehr auf den Unterrichtsbetrieb reduziert h a b e n 1 6 2 , greift die Sonderbindung, die der private Beschulungsvertrag begründet, nach wie vor über das Anstaltsgeschehen hinaus. Das folgt schon aus der Überlegung, daß die Kriterien, nach denen die private Schule ihre Schüler auswählt - und entsprechend auch über die Fortführung des Schulverhältnisses entscheidet - , deren Person - Charakter, Haltung, Verhalten - insgesamt mit einbeziehen. Denn nur so kann sichergestellt werden, daß sich der Schüler i n die Ordnung und Ausrichtung der Schule fügt, vor allem aber, daß die Erziehungsziele über Wissen und Fertigkeiten hinaus - zu verwirklichen sind, denen die Einrichtung verpflichtet ist und u m derentwillen Schüler und Eltern sie gewählt haben.

3. Das Rechtsverhältnis der Lehrer

Die Lehrer an privaten Schulen stehen zu deren Träger i n der Regel i n einem arbeitsrechtlichen Verhältnis. 1 6 3 I m Bereich der kirchlichen iss vgl. Vogel, e b d , 25.3.6.1, S. 13. 159 Z u den zahlreichen Varianten Vogel, e b d , 25.3.6.1, S. 14; ders., Recht der Schulen (Anm. 59), S. 198. 160 So auch Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 29 f.; Vogel, in: BEFT, 25.3.6.1, S. 14. 161 Vgl. Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 29f. 162

Dazu Loschelder, Vom besonderen Gewaltverhältnis (Anm. 57), S. 229, 338. 163 Plümer, Verfassungsrechtl. Grundlagen (Anm. 12), S. 127; Vogel, in: BEFT, 29.2.1.4, S. 13.

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Wolfgang Loschelder

Schulen dagegen wird, soweit der Träger öffentlich-rechtliche Körperschaftsqualität besitzt, vielfach dem Kirchenbeamtenverhältnis der Vorzug gegeben. 1 6 4

a) Freie Lehrerwahl und Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses Die Verwirklichung eines pädagogischen Konzepts setzt geeignete Lehrkräfte voraus. Daher zählt das Recht des Schulträgers, die Lehrer nach eigenen Kriterien auszuwählen, neben der freien Schülerwahl zum Kerngehalt der Privatschulfreiheit. 1 6 5 Für kirchliche Träger ist dieses Recht darüber hinaus durch die Religions- und Kirchenfreiheit des Art. 4 GG und des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 2 WRV abgesichert. Auch insoweit ist es daher allein ihre Sache, die nötigen Personalentscheidungen zu treffen, Anforderungsprofile und Loyalitätspflichten festzulegen 1 6 6 wie überhaupt die Dienst- und Arbeitsverhältnisse auszugestalten 1 6 7 . I m einzelnen können die besonderen Anforderungen, die Art. 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG für die wissenschaftliche Ausbildung sowie die wirtschaftliche Stellung von Lehrkräften i n privaten Ersatzschulen aufstellen, landesrechtlich weiter konkretisiert werden. Auch bestehen keine Bedenken, die Tätigkeit solcher Lehrkräfte von einer präventiven Genehmigung abhängig zu machen. 1 6 8 Jedoch darf beides nicht, wie i n der Praxis häufig, dazu dienen, die Genehmigungsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 4 GG zu verschärfen. Verlangt das Landesrecht eine stärkere Angleichung an staatliche Dienstverhältnisse 1 6 9 , so verletzt es die Privatschulfreiheit sowie die Ämterautonomie der Religionsgemeinschaften 170 .

!64 Zur Problematik Frowein , Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 40 ff.; Rudolf Summer , Gesetzliche Neuregelungen i m Beamtenrecht, in: BayVBl. 1983, S. 65 (68) und 105 ff. 165 Müller, Recht der Freien Schule (Anm. 18), S. 64. 166 Vgl. etwa BAGE 30, 247 (256); 34, 195 (204); 47, 144 f. (153); i m einzelnen Josef Isensee, Kirchliche Loyalität i m Rahmen des staatlichen Arbeitsrechts, in: Rechtsstaat, Kirche, Sinnverantwortung. FS für Klaus Obermayer zum 70. Geburtstag. München 1986, S. 203 ff. 167 Grundlegend BVerfGE 70, 138 ff.; vgl. Hollerbach, Verfassungsrechtl. Schutz (Anm. 21), Rdnrn. 44 f. 168 Vgl. z. B. § 41 Abs. 2 SchOG NW; BVerwG, in: N V w Z 1990, S. 864f.; wie hier Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 45 f. 169 Besonders weitgehend etwa § 8 Abs. 2 ErsatzschulfinanzierungsG NW. 170 Eingehend Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 42 ff.

§55 Kirchen als Schulträger

b) Pädagogische Freiheit und kirchliche

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Grundentscheidungen

Schulischer Unterricht ist nicht „Lehre" i m Sinne von Art. 5 Abs. 3 S. 1 G G 1 7 1 ; auch er bedarf aber hinreichender Handlungsspielräume, weil das personale Miteinander, der pädagogische Bezug von Lehrern und Schülern, sich i n der Substanz einer Reglementierung entzieht 1 7 2 . Solche „pädagogische Freiheit", wie immer man sie rechtlich einordn e t 1 7 3 , ist mit dem Auftrag des Lehrers notwendig verbunden 1 7 4 . Daher muß dessen Weisungsgebundenheit grundsätzlich auch an der privaten Schule entsprechend modifiziert und reduziert sein. 1 7 5 Eine Grenze hierfür ergibt sich allerdings - notwendigerweise - aus der Prägung der jeweiligen Schule, aus den grundlegenden Entscheidungen, die der Träger für das pädagogische Konzept, für Erziehungsziele, -inhalte und -methoden getroffen hat. Z u diesen darf sich der Lehrer nicht i n Widerspruch setzen 1 7 6 , soll nicht die Funktion privater Schulen überhaupt i n Frage gestellt werden. Entsprechend haben sich insbesondere Lehrer an kirchlichen Schulen nicht nur allgemein, i n Verhalten und Lebensführung, mit den religiösen und sittlichen Grundanschauungen der Kirche i m Einklang zu h a l t e n 1 7 7 . Es muß von ihnen auch erwartet werden, daß sie deren Maßstäbe als verbindliche Vorgaben für ihre pädagogische Tätigkeit betrachten. Weichen sie hiervon ab, so verletzen sie ihre Dienst- und Vertragspflichten i n schwerwiegender Weise. 1 7 8 4. Rechtsschutzfragen

Da das Rechtsverhältnis, das der Beschulungsvertrag begründet, privatrechtlicher Natur ist, steht für Streitigkeiten der ordentliche Rechtsweg offen. 1 7 9 N u r soweit schulische Entscheidungen als Ausübung 171

Vgl. etwa Rupert Scholz , in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 5 Abs. 3, Rdnr. 107; Maunz, e b d , Art. 7, Rdnr. 61 ff. 172 Dazu Loschelder, Wertbezogene Erziehung (Anm. 100), S. 90, m. w. N. 173 Dazu etwa Loschelder, e b d , S. 90 f.; Maunz, in: Maunz/Dürig (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 62a; Richter, in: G G - A l t . - K o m m , Art. 7, Rdnr. 36. Vgl. BVerfGE 47, 46 (83). 175 Zum konstruktiven Ansatz Maunz, in: M a u n z / D ü r i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 62 a, m. w. N.; Richter, in: G G - A l t . - K o m m , Art. 7, Rdnr. 36. i™ Vgl. etwa Maunz, Kirchen (Anm. 60), S. 568. 177 Z u den allgemeinen Loyalitätspflichten näher Heiner Marré, Zur Loyalität i m Dienst der Kirche, in: T h G l 78 (1988), S. 397 ff. " β Maunz, Kirchen (Anm. 60), S. 568. i™ Statt aller Oppermann, Schule (Anm. 16), Rdnr. 20; Richter, in: GG-Alt.K o m m , Art. 7, Rdnr. 63.

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übertragener staatlicher Befugnisse gewertet werden - wie nach herrschender Auffassung i m Falle der „Öffentlichkeitsrechte" - , ist der Weg zu den Verwaltungsgerichten zu beschreiten. 1 8 0 Für den Rechtsschutz der Lehrer an kirchlichen Schulen muß nach der A r t des Rechtsverhältnisses unterschieden werden. Handelt es sich u m ein Arbeitsverhältnis, so sind nach den allgemeinen Regeln die staatlichen Arbeitsgerichte zuständig. Jedoch haben diese, wie stets, die aus dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht entspringenden Entscheidungen, etwa zum Inhalt der Loyalitätspflichten, zu respektier e n . 1 8 1 Ebenso ist für Lehrer i m Kirchenbeamtenverhältnis auf die allgemeine Rechtslage zu verweisen. Insoweit geht insbesondere die höchstrichterliche Rechtsprechung davon aus, daß Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen der Kirchen innerkirchlichen Charakter haben, staatliche Gerichte daher nur angerufen werden können, wenn die Kirche selbst deren Zuständigkeit nach § 135 S. 2 BRRG begründet h a t . 1 8 2

VII. Das Zusammenwirken staatlicher u n d kirchlicher Interessen i m Privatschulbereich Das Verhältnis des Staates zu den privaten und kirchlichen Schulen erschöpft sich nicht i n dem Bedürfnis nach Regelung und Kontrolle und dessen verfassungsrechtlichen Schranken. Als weiteres wesentliches Element kommt das positive Interesse hinzu, das der Staat an Bestand und Wirken dieser Schulen nimmt und das ebenfalls i n der Verfassung seine Grundlagen und Grenzen findet.

1. Das staatliche Eigeninteresse an kirchlichen Schulen

Die Bedeutung, die das private, insbesondere kirchliche Schulwesen für den Staat hat, liegt i n den Leistungen begründet, die es, unmittelbar wie mittelbar, auch zu seinem Vorteil erbringt. 180 BVerwGE 17, 41; 45, 117; Richter, in: GG-Alt.-Komm., Art. 7, Rdnr. 63. lei Grundlegend BVerfGE 70, 138 (165 ff.); i m einzelnen v. Mangoldt/Klein / v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 WRV, Rdnrn. 266 ff.; vgl. hierzu auch i n diesem Band Wolf gang Rüfner, § 66 Individualrechtliche Aspekte des kirchlichen Dienst- und Arbeitsrechts - die besondere Loyalitätspflicht i m kirchlichen Dienst. ι 8 2 Auch insoweit zum Problemstand v. Mangoldt / Klein / v. Campenhausen, e b d , Rdnrn. 259 ff. Siehe auch i n diesem Band Wolfgang Rüfner, § 73 Zuständigkeit staatlicher Gerichte i n kirchlichen Angelegenheiten.

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a) Die Betätigung kirchlicher Privatschulfreiheit als Gegenstand staatlicher Interessen Kirchliche Privatschulen entlasten und vervollständigen, wie die privaten Schulen allgemein, das staatliche Schulangebot und bieten Erprobungsfelder für abweichende Bildungsziele, neue Erziehungsmethoden und kritische Auseinandersetzungen. 183 Sie erlauben Minderheiten, ihre Bedürfnisse zu verwirklichen, und stellen auf diese Weise erst die Pluralität des öffentlichen Schulwesens h e r . 1 8 4 Vor allem aber verfügen sie über die Mittel, die dem Staat nicht zu Gebote stehen, u m den vorhandenen Bedürfnissen nach religiös geprägter Erziehung gerecht zu werden, d. h. wiederum grundrechtliche Freiheit zu fördern, und zwar speziell solche, auf die der Staat - unmittelbar - keinen Einfluß nehmen d a r f . 1 8 5

b) Die verfassungsrechtliche Legitimation des staatlichen Interesses Das Interesse des Staates an leistungsfähigen Privatschulen kann sich damit zum einen auf deren freiheitsfördernde Funktion berufen. Es kann insbesondere darauf verweisen, daß Art. 7 Abs. 4 GG - über individuelle Freiheit hinaus - ein freiheitliches öffentliches Schulwesen als Einrichtung gewährleistet und jedenfalls damit von den staatlichen Organen nicht allein Respektierung, sondern Sicherung und Förderung verlangt. 1 8 6 Vor allem aber legitimiert sich das staatliche Interesse aus dem Beitrag, den die privaten und zumal die kirchlichen Schulen für die Integration der Gesellschaft leisten, indem sie auf deren Grundkonsens über soziale Verbindlichkeiten und sittliche Werte Einfluß nehmen. Sie helfen damit, Bedingungen zu schaffen, auf deren Erfüllung der Staat i n seinem Bestand angewiesen ist, auf die er selbst jedoch u m der individuellen und gesellschaftlichen Freiheit w i l l e n - nur begrenzt einwirken k a n n . 1 8 7 Andererseits ist er durch seine Neutralität

lg

3 Müller / Pieroth/Fohmann, Leistungsrechte (Anm. 96), S. 134; Christian Starck , Freiheitlicher Staat und staatliche Schulhoheit, in: EssGespr. 9 (1975), S. 9 ff. (32 ff.). 184 Plümer, Verfassungsrechtl. Grundlagen (Anm. 12), S. 12; vgl. auch Johann Peter Vogel , Folgerungen für die Praxis der Länder, der Schulträger und Schulen, in: Zukunftsperspektiven der Freien Schule. Hrsg. v. Friedrich Müller. Berlin 1988, S. 22. iss Starck , Freiheitl. Staat (Anm. 183), S. 32. 186 Vgl. BVerfGE 75, 40 (62); Vogel, in: BEFT, 23.7.1.1, S. 19.

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nicht gehindert - auch nicht gegenüber den Kirchen - , wie auf sonstigen Gebieten individuelle und institutionelle Freiheit zu fördern. 1 8 8 Erst recht kann es i h m nicht verwehrt sein, dabei zugleich seine eigenen, etwa kulturellen Belange zu verfolgen. 1 8 9

2. Die staatliche Förderung kirchlicher Schulen

Da die Schulen i n privater Trägerschaft, insbesondere die Ersatzschulen, unter den heutigen Bedingungen aus eigener wirtschaftlicher Kraft nicht bestehen k ö n n e n 1 9 0 , ist die Frage, wie weit der Staat sie fördern darf und vor allem muß, für sie von ausschlaggebender Bedeutung.

a) Objektive Förderungspflicht und subjektives auf Förderung

Recht

Staatliche Förderpflichten und entsprechende Rechtsansprüche privater Träger sieht das Landesrecht vielfach v o r . 1 9 1 Weitere Gewährleistungen finden sich i n Konkordaten und Kirchenverträgen. 1 9 2 Dagegen läßt sich aus Art. 7 Abs. 4 GG weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte nach eine entsprechende Aussage entnehmen. 1 9 3 Gleichwohl w i r d heute nahezu einhellig aus dieser Vorschrift eine Verpflichtung des Staates zur Subventionierung insbesondere der Er-

187 Vgl. Isensee, Grundrechtsvoraussetzungen (Anm. 65), Rdnrn. 225, 261; ders., Verfassungsstaati. Erwartungen (Anm. 64), S. 108 f f , 120ff.; zur grundsätzlichen Problematik Ernst-Wolfgang Böckenförde, Der Staat als sittlicher Staat. Berlin 1978, S. 36 f. 188 Dazu v. Campenhausen, Staatskirchenrecht (Anm. 80), S. 236 ff.; Hollerbach, Grundlagen (Anm. 14), Rdnr. 104. 189 Vgl. v. Campenhausen, Staatskirchenrecht (Anm. 80), S. 177 f.; Theodor Maunz, Die staatliche Subventionierung freier Schulen, in: EssGespr. 9 (1975), S. 63 (65 ff.). 190 Vgl. BVerfGE 75, 40 (63, 67); 90, 107 (115), 128 (138). 191 vgl. Vogel, in: BEFT, 28, S. 5 ff.; Christian Starck, Die kirchlichen Privatschulen i m Rahmen der verfassungsrechtlichen Normen über das Schulwesen, in: Staat, Kirche, Wissenschaft i n einer pluralistischen Gesellschaft. FS zum 65. Geburtstag von Paul Mikat. Berlin 1989, S. 665 (675). 192 Vgl. Anm. 81. 193 Vgl. BVerfGE 75, 40 (58 ff.); Willi Geiger, Vorschlag zu einer Neufassung des Art. 7 GG, in: FS für Gebhard Müller. Tübingen 1970, S. 107 (116); ders., Privatschulsubvention und Grundgesetz, in: RWS 1961, S. 80 ff. (113 ff.).

§55 Kirchen als Schulträger

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satzschulen abgeleitet. 1 9 4 Zur Begründung w i r d vor allem auf die verfassungsrechtlichen Genehmigungsanforderungen verwiesen, die eine Unterhaltung aus eigenen M i t t e l n unmöglich machen 1 9 5 , sodann darauf, daß der Aufwand des Staates für seine Einrichtungen auch die Erwartungen an die privaten Schulen fortlaufend höherschraubt 1 9 6 . Weitere Argumente bilden die Entlastung des Staates durch das Privatschulwesen 1 9 7 sowie das Gebot der Gleichbehandlung zwischen den Nutzern des kostenlosen staatlichen Schulangebots und den Schülern von Privatschulen 1 9 8 . Umstritten ist dagegen, ob der verfassungsrechtlichen Pflicht ein subjektiver Anspruch auf Förderung entspricht. Das Bundesverwaltungsgericht hatte einen derartigen - unmittelbaren - Anspruch zunächst b e j a h t 1 9 9 , während sich das Bundesverfassungsgericht i n späteren Ausführungen auf die objektive Verpflichtung des Staates beschränkte 2 0 0 . Letzteres ist vielfach als Absage an einen derartigen A n spruch verstanden w o r d e n . 2 0 1 Doch läßt sich eine solche Deutung zumindest nicht darauf stützen, daß das Bundesverfassungsgericht von einem weiten Spielraum der Länder ausgeht, wie sie ihre Förderpflicht erfüllen w o l l e n . 2 0 2 Denn damit ist weder ein - verwaltungsgerichtlich einklagbarer - Anspruch allgemein unvereinbar 2 0 3 noch die Möglichkeit, i m konkreten Fall den Mindestumfang dieses - gesetzlich zu regelnden - Anspruchs näher zu bestimmen 2 0 4 . Auch der Umstand, daß

194 Vgl. BVerfGE 75, 40 (62 ff.); 90, 107 (115 f.), 128 (138); näher Christoph Link , Privatschulfinanzierung und Verfassung, in: JZ 1973, S. I f f . 195 BVerfGE 75, 40 (63, 66); 90, 107 (115); Hans Heckel / Hermann Avenarius , Schulrechtskunde. 6. Aufl. Neuwied, Darmstadt 1986, S. 153; Müller / Pieroth / Fohmann, Leistungsrechte (Anm. 96), S. 143; Vogel , in: BEFT, 23.7.1.1, S. 19. 196 BVerfGE 75, 40 (66); 90, 107 (115). 197 So z. B. Hemmrich, in: v. M ü n c h / K u n i g (Anm. 3), Art. 7, Rdnr. 45; zurückhaltend etwa BVerfGE 75, 40 (66). 198 Starck, Kirchl. Privatschulen (Anm. 191), S. 676. 199 BVerwGE 23, 347 ff.; 27, 360 (364); vgl. aber - Anspruch nur nach Maßgabe gesetzlicher Regelung - BVerwGE 79, 154 ff. 200 BVerfGE 75, 40 (62 ff.). 201 So etwa Vogel, in: BEFT, 23.7, S. 18; vgl. auch Müller / Pieroth/Fohmann, Leistungsrechte (Anm. 96), S. 169 ff.; ausdrücklich offen gelassen i n BVerfGE 90, 107 (114), vgl. aber, einen Anspruch voraussetzend, e b d , S. 116 f. 202 BVerfGE 75, 40 (66); 90, 107 (116 f.); ebenso BVerfGE 90, 128 (143). 203 Vgl. BVerwGE 79, 154 (157): Anspruch auf „Leistungen nach Maßgabe einer noch zu erlassenden verfassungsmäßigen Regelung"; BVerfGE 90, 107 (117); Christoph Link, Staatliche Subventionierung konfessioneller Privatschulen, in: Verantwortlichkeit und Freiheit. Die Verfassung als wertbestimmte Ordnung. FS für W i l l i Geiger zum 80. Geburtstag. Tübingen 1989, S. 600 (606 f.). 204 Link, e b d , S. 606; Starck, Kirchl. Privatschulen (Anm. 191), S. 677.

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das Bundesverfassungsgericht eine staatliche Handlungspflicht erst annimmt, wenn das Ersatzschulwesen als Einrichtung gefährdet i s t 2 0 5 , schließt ein subjektives Hecht nicht aus, schränkt dieses nur i n den Voraussetzungen ein. I m übrigen wäre zu fragen, ob die Einrichtung, angesichts ihrer verfassungsrechtlichen Funktion, nicht bereits dann i m Kern bedroht ist, wenn einzelne abgrenzbare Gruppen oder Arten von Privatschulen - etwa solche einer bestimmten Minderheit - ihre Grundlage verlieren. 2 0 6

b) Grenzen fördernder

staatlicher

Einwirkung

Bei der Ausgestaltung der Unterstützung ist der Landesgesetzgeber nach alledem nicht auf bestimmte Bemessungsmaßstäbe oder Formen festgelegt. Er darf lediglich ein „Existenzminimum" nicht unterschreiten, wobei die Ausstattung der staatlichen Schulen Anhaltspunkte bietet, andererseits eine angemessene Eigenleistung vorausgesetzt werden k a n n . 2 0 7 Auch sollen die staatlichen M i t t e l nicht wirtschaftlichen Gewinnen zugute k o m m e n . 2 0 8 Dagegen erscheint es problematisch, jedenfalls i n eindeutigen Fällen, d. h. regelmäßig bei kirchlichen Schulen, die Förderung erst bei Aufnahme des Betriebs, mit erfolgtem Nachweis der Erfüllung der Genehmigungsbedingungen, zu gewähren. 2 0 9 Schließlich w i r d gestritten, ob der Träger die Anfangsfinanzierung, allgemein die Investitionskosten allein aufzubringen h a b e . 2 1 0 Doch erscheint schon eine solche Fragestellung zu pauschal. 2 1 1 Z u prüfen ist vielmehr jeweils i m Einzelfall, welche Eigenleistungen i h m nach A r t und Umfang, ge-

205 BVerfGE 75, 40 (67); vgl. auch BVerwGE 70, 290 (292). 206 Vgl. die Argumentation bei Vogel, in: BEFT, 23.7.1.1, S. 19 f.; Müller/ Pieroth /Fohmann, Leistungsrechte (Anm. 96), S. 155 f.; zur mangelnden Aussagekraft des Schicksals einer einzelnen Privatschule BVerfGE 90, 128 (141). 207 Vgl. i m einzelnen BVerfGE 75, 40 (67 ff.); BVerwGE 70, 290 (293); BVerfGE 90, 107 (117 ff.), 128 (144); Link, Staatl. Subventionierung (Anm. 203) S. 605 f. 208 Sog. privatschulrechtliche Gemeinnützigkeit; dazu BVerfGE 75, 40 (67); 90, 128 (143); Link, Staatl. Subventionierung (Anm. 203), S. 607 f.; dort auch zur U n zulässigkeit des Kriteriums der steuerrechtlichen Gemeinnützigkeit. 209 Vgl. BVerwGE 79, 154 (158 ff.); dazu Link, Staatl. Subventionierung (Anm. 203), S. 607 f.; vgl. auch BVerfGE 90, 107 (116 f f , 125 f.), wonach Erfolgsnachweise und entsprechende Wartefristen grundsätzlich zulässig sind, solange sie sich nicht als faktische Einrichtungssperren für Privatschulen auswirken. 210 Vgl. BVerfGE 75, 40 (68); BVerwGE 23, 347 (351); 79, 154 (159); Starck, Kirchl. Privatschulen (Anm. 191), S. 677; eingehend Bodo Pieroth, Die staatliche Ersatzschulfinanzierung und der Schulhausbau, in: DÖV 1992, S. 593 (595 ff.). 211 Z u Mißdeutungen der Rechtsprechung Pieroth, e b d , S. 595 ff.

§55 Kirchen als Schulträger

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messen an der ratio der Einrichtungsgarantie, i n der konkreten Lage zugemutet werden können und müssen. 2 1 2 Der Landesgesetzgeber ist bei der Subventionierung privater Schulen ferner zur Gleichbehandlung verpflichtet. Das schließt Unterschiede i n der Förderung nicht aus, wohl aber Differenzierungen ohne sachlichen G r u n d . 2 1 3 E i n solcher fehlt, unbeschadet des i n Art. 3 Abs. 3 GG ausgesprochenen Verbots, nicht schon dann, wenn gerade religiös und weltanschaulich geprägte Schulen besonders unterstützt werden. Denn dam i t werden nicht bestimmte Religionen und Weltanschauungen, auch nicht notwendig Religionen und Weltanschauungen überhaupt, bessergestellt. Vielmehr fördert der Staat, wie erörtert, auf diese Weise regelmäßig Interessen, die m i t der Tätigkeit von Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften sachlich verknüpft sind, legitimerweise als fremde und eigene. 2 1 4 Endlich darf der Staat, wie i m Falle der Anerkennung, so auch bei der wirtschaftlichen Unterstützung privater Ersatzschulen, keine zusätzlichen Bedingungen stellen, die darauf zielen, diese über die Anforderungen des Art. 7 Abs. 4 GG hinaus den staatlichen Schulen gleichförmig zu machen. 2 1 5 E i n derartiges - i n der Praxis verbreitetes - Vorgehen greift besonders empfindlich i n die Privatschulfreiheit ein, weil die Betroffenen sich ihm, wie bei der Anerkennung, kaum entziehen können. Darüber hinaus verletzt es, soweit es sich u m Schulen i n kirchlicher Trägerschaft handelt, wiederum zugleich die Religions- und K i r chenfreiheit. Nicht zuletzt aber setzt sich der Staat, dem an einem leistungsfähigen und breitgefächerten Privatschulwesen gelegen sein muß, damit i n Widerspruch zu eigenen elementaren Belangen.

VIEL Kirchliche Schulen im geeinten Deutschland Die privaten Schulen und unter ihnen als bedeutendste Gruppe die kirchlichen Schulen stellen ein unverzichtbares Komplement zu den 212 Vgl. mit differenzierter Begründung BVerfGE 90, 128 (141 ff.); ferner Pieroth, Staatliche Ersatzschulfinanzierung (Anm. 210), S. 600; Link, Staatl. Subventionierung (Anm. 203), S. 610 ff. 213 Vgl. Link, e b d , S. 611, m. w. N.; ferner aus der Rechtsprechung BVerfGE 75, 40 (71, 75 ff.); 90, 107 (126 f.); BVerwGE 74, 134ff. 214 Vgl. BVerfGE 75, 40 (69 ff.); Link, Staatl. Subventionierung (Anm. 203), S. 610 ff. 215 So zu Recht nachdrücklich Frowein, Verfassungsrechtl. Lage (Anm. 2), S. 14f.; Starck, Kirchl. Privatschulen (Anm. 191), S. 676 f.; vgl. auch v. Campenhausen, Erziehungsauftrag (Anm. 132), S. 78. 3

Handbuch, 2. A.

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Wolfgang Loschelder

staatlichen Einrichtungen dar, einen notwendigen Bestandteil des öffentlichen Schulwesens insgesamt. Sie eröffnen Räume grundrechtlicher, insbesondere religiöser Freiheitsverwirklichung, über die die staatlichen Schulen nicht verfügen, und bieten einen Ort für grundlegende Wertevermittlung und Gemeinschaftsbildung an. Diese Erkenntnis ist nicht n e u 2 1 6 ; sie hat jedoch durch die Wiederherstellung der deutschen Einheit eine neue Aktualität und Qualität gewonnen. Die veränderte Lage läßt den Verfassungsauftrag des Art. 7 Abs. 4 GG und die i n i h m ausgedrückte „Verfassungserwartung" mit neuer Deutlichkeit hervortreten. Denn es kann offenkundig nicht genügen, die einschlägigen grundgesetzlichen Verbürgungen i n Geltung zu setzen und die erforderlichen gesetzlichen und untergesetzlichen Regelungen zu erlassen, damit sich eine entsprechende staatliche und gesellschaftliche Realität einstellt. Nach mehr als einem Menschenalter müssen nicht nur die Institutionen neu aufgebaut werden; es ist ein langer, geduldiger und - für alle Beteiligten - schwieriger Prozeß vonnöten, damit sich auch auf diesem Feld gewachsene, prinzipiell abweichende Erfahrungshorizonte, Wertvorstellungen, kulturelle Prägungen und Verhaltensmuster i n die neue Ordnung finden. Andererseits besteht kein Anlaß, einen solchen Neuanfang für aussichtslos zu halten. Schon die i m Übergang befindliche, soeben rechtsstaatlich und demokratisch verfaßte Deutsche Demokratische Republik hatte die Notwendigkeit gesehen, den privaten Schulen durch ein „Verfassungsgesetz über Schulen i n freier Trägerschaft" vom 22. Juli 1990 die erforderlichen Freiheiten einzuräumen. 2 1 7 Inzwischen erfahren, wenn Presseberichte zutreffen, diese Schulen, insbesondere die kirchlichen, einen raschen Aufschwung. 2 1 8 Entsprechend lautet, ungeachtet bestehender finanzieller Probleme, die Verfassungserwartung,

216 Vgl. a u s der Zeit der Orientierungskrise nach 1968 Link , Privatschulfinanzierung (Anm. 194), S. 1 (8); Starck , Freiheit! Staat (Anm. 183), S. 34. 217 GBl. I Nr. 52 v. 17. 8. 1990, S. 1036 f. 218 So hatten nach einer Meldung bereits Anfang 1993 etwa 80 Privatschulen den Unterricht aufgenommen: vgl. „Der Spiegel", Nr. 6 vom 8. 2. 1993, S. 58; nach einer anderen Meldung werden für Mitte 1994 zwar lediglich 60 private allgemeinbildende Schulen, darunter 12 Gymnasien, i n kirchlicher Trägerschaft genannt, doch lägen darüber hinaus weitere 380 Anträge bei den zuständigen Landesministerien vor: vgl. FAZ Nr. 158 vom 11. 7. 1994, S. 10 („Schulgründer haben es schwer"). Daß dies gleichwohl bescheidene Anfänge sind, w i r d deutlich, wenn man diese Zahlen zum Gesamtbestand - und das heißt i m wesentlichen: zum Bestand i n den westlichen Bundesländern - i n Bezug setzt. Danach wies die amtliche Statistik für 1991 i n der Bundesrepublik insgesamt ca. 3.000 Privatschulen m i t ca. 25.000 Lehrern und ca. 543.000 Schülern aus: vgl. Vogel , in: BEFT, 20.1, S. 2.

§ 55 Kirchen als Schul träger

547

daß s i c h d i e k i r c h l i c h e n T r ä g e r m i t N a c h d r u c k engagieren, d e r Verfassungsauftrag,

daß

die

Gesetzgebungs-

und

Verwaltungsorgane

der

„ n e u e n " B u n d e s l ä n d e r diese B e m ü h u n g e n m i t g l e i c h e m N a c h d r u c k u n terstützen.219

21 9 E i n Beispiel für die vielfältigen Möglichkeiten, die keineswegs nur i n direkten finanziellen Zuwendungen bestehen müssen, bietet etwa die bayerische Regelung, wonach der Staat Lehrer i m Kirchenbeamtenverhältnis übernimmt, wenn der kirchliche Schulträger sie nicht mehr beschäftigen kann; vgl. i m einzelnen Summer , Gesetzl. Neuregelungen (Anm. 164), S. 65 ff. und 105 f f , insbes. S. 67 f. und 107 ff.

35*

§ 5

Theologische F a k u l t ä t e n u n d s t a a t l i c h e Pädagogische H o c h s c h u l e n Von Alexander Hollerbach

A . Theologische Fakultäten I . D e r Bestand 1. D i e E x i s t e n z t h e o l o g i s c h e r F a k u l t ä t e n a n S t a a t s u n i v e r s i t ä t e n 1 i s t e i n k e n n z e i c h n e n d e s E l e m e n t des d e u t s c h e n H o c h s c h u l w e s e n s ; sie i s t z u g l e i c h t y p i s c h f ü r das d e u t s c h e S t a a t s k i r c h e n r e c h t m i t seinen F a k t o r e n der V e r b i n d u n g u n d Z u s a m m e n a r b e i t z w i s c h e n S t a a t u n d K i r c h e . A u f diese Weise l e b t e i n S t ü c k des d i e e u r o p ä i s c h e W i s s e n s c h a f t s geschichte p r ä g e n d e n U n i v e r s i t ä t s m o d e l l s des M i t t e l a l t e r s f o r t , b i l d e t e d o c h d a r i n d i e t h e o l o g i s c h e F a k u l t ä t e i n e n notwendigen Bestandt e i l . M i t J u r i s p r u d e n z u n d M e d i z i n gehörte sie z u d e n s o g e n a n n t e n o b e ren Fakultäten i m Verhältnis zur unteren, der A r t i s t e n f a k u l t ä t . Bis ins 20. J a h r h u n d e r t h i n e i n w u r d e es i n D e u t s c h l a n d z u r V o l l g e s t a l t e i n e r U n i v e r s i t ä t gerechnet, daß sie ü b e r eine t h e o l o g i s c h e F a k u l t ä t verfügte. 1 Grundlegende Arbeiten: Ernst-Lüder Solte, Theologie an der Universität, München 1971; Martin Heckel, Die theologischen Fakultäten i m weltlichen Verfassungsstaat, Tübingen 1986; Heribert Schmitz, Studien zum kirchlichen Hochschulrecht, Würzburg 1990. - Kurzinformationen: Ernst-Lüder Solte, Art. Fakultäten, Theologische, in: TRE, Bd. 10, 1982, S. 788ff.; Manfred Baldus, Art. Hochschulen, kirchliche, in: E v S t L 3 I, Sp. 1275-1280; Wolfgang Huber/Peter Hünermann, Art. Wissenschaftsfreiheit (III), in: E v S t L 3 II, Sp. 4091-4098; Alexander Hollerbach, Art. Theologische Fakultäten, in: S t L 7 V, 1989, Sp. 461-464. - Neuere Diskussionsbeiträge zu Grundsatzfragen: Dieter Lorenz, Wissenschaftsfreiheit zwischen Kirche und Staat, Konstanz 1976; Heinz Mussinghoff, Theologische Fakultäten i m Spannungsfeld von Staat und Kirche, Mainz 1979; Ulrich Scheuner, Rechtsfolgen der konkordatsrechtlichen Beanstandung eines katholischen Theologen, Berlin 1980; Friedrich Koja, Konkordat und Wissenschaftsfreiheit, Salzburg 1980; Alexander Hollerbach, Die Theologischen Fakultäten und ihr Lehrpersonal i m Beziehungsgefüge von Staat und Kirche, in: EssGespr. 16 (1982), S. 69-102; Christa Sybille Veigel, Der staatskirchenrechtliche Status der theologischen Fakultäten, Diss. jur. Tübingen 1986; Martin Heckel, Organisations-

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Alexander Hollerbach

Es i s t f r e i l i c h a u c h g e s c h i c h t l i c h e s E r b e , daß seit d e r R e f o r m a t i o n d i e Glaubensspaltung u n d d a m i t die konfessionelle Prägung der Theologie als W i s s e n s c h a f t z u z w e i u n t e r s c h i e d l i c h e n E x i s t e n z f o r m e n f ü h r t e , z u k a t h o l i s c h - t h e o l o g i s c h e n u n d e v a n g e l i s c h - t h e o l o g i s c h e n F a k u l t ä t e n als den beiden Großkirchen zugeordneten Institutionen. Von den Religionsgemeinschaften, die sich i n einer M i n d e r h e i t e n p o s i t i o n befinden, verf ü g t n u r d i e A l t k a t h o l i s c h e K i r c h e ü b e r eine v o m S t a a t getragene A u s b i l d u n g s s t ä t t e i n G e s t a l t des (seit 1902) z u r U n i v e r s i t ä t B o n n g e h ö r e n d e n A l t k a t h o l i s c h e n S e m i n a r s 2 , w ä h r e n d d i e ü b r i g e n a u f d e n Weg d e r Hochschuleinrichtungen i n freier Trägerschaft verwiesen sind. Besondere E r w ä h n u n g v e r d i e n t h i e r b e i d i e H o c h s c h u l e f ü r J ü d i s c h e S t u d i e n i n H e i d e l b e r g 3 als E i n r i c h t u n g des Z e n t r a l r a t s der J u d e n i n D e u t s c h land. 2. I n d e r B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d b e s t e h e n aus d e r Z e i t v o r 1945 katholisch-theologische Fakultäten a n d e n staatlichen Universitäten B o n n , F r e i b u r g i . B r , M ü n c h e n , M ü n s t e r (Westf.), T ü b i n g e n u n d W ü r z b u r g . Z u diesen sechs s i n d n a c h 1945 w e i t e r e sechs F a k u l t ä t e n h i n z u g e k o m m e n , n ä m l i c h M a i n z (1946), R e g e n s b u r g (1966), B o c h u m (1967), A u g s b u r g (1970), B a m b e r g (1972) u n d Passau (1978) 4 . D i e E r r i c h t u n g strukturen der Theologie i n der Universität, Berlin 1987; Winfried Schachten, Quis iudicabit? Das konfessionell gebundene Staatsamt eines katholischen U n i versitätstheologen und die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht des Staates i m Bereich der Grundrechte, Berlin 1989; Ernst-Lüder Solte, Staatskirchenrecht und Kirchenkonflikte, dargestellt am Beispiel von Bischofsernennungen und Lehrstuhlbesetzungen, in: Eine Kirche - ein Recht? Kirchenrechtliche Konflikte zwischen Rom und den deutschen Ortskirchen. Hrsg. v. Richard Puza/Abraham Peter Kustermann. Stuttgart 1990, S. 155-185; Heribert Schmitz, Kirchliche Hochschulen i n der Spannung zwischen Kirche und Staat. Entwicklung - Stand Tendenzen, e b d , S. 101-122; ders., Konfliktfelder und Lösungswege i m kirchlichen Hochschulbereich. Bemerkungen zu notorischen aktuellen Problemen, e b d , S. 123-154; Alexander Hollerbach, Aktuelle Fragen aus dem Recht der Theologischen Fakultäten, in: TübTheolQ 171 (1991), S. 250-264; Heribert Schmitz, „Konkordatsgebundenheit" von Professuren, in: M T h Z 45 (1994), S. 203-218. Beiträge i m Rahmen der allgemeinen staatskirchenrechtlichen und hochschulrechtlichen Literatur: Axel Frhr. v. Campenhausen, Staatskirchenrecht. 2. Aufl., München 1983, S. 121-125; ders., Theologische Fakultäten/Fachbereiche, in: HdbWissR II, S. 1018 ff.; Alexander Hollerbach, Freiheit kirchlichen Wirkens, in: HStR VI, 1989, S. 619-625; Werner Thieme, Deutsches Hochschulrecht. 2. Aufl., K ö l n 1986, S. 161-196. 2 Mussinghoff, Theol. Fakultäten (Anm. 1), S. 85. 3 Dazu i m einzelnen Helmut G. Meier / Hermann Josef Schuster, Die Hochschule für Jüdische Studien i n Heidelberg, in: Wissenschaftsrecht, Wissenschaftsverwaltung, Wissenschaftsförderung. Beih. 8 (1983), S. 112-137, und A n hang S. 158-176. Seit kurzem besitzt sie auch das Promotionsrecht. 4 Beste Kurzinformation über die einzelnen Universitäten und ihre Fakultäten bei Laetitia Boehm/Rainer A. Müller (Hrsg.), Universitäten und Hochschulen i n Deutschland, Österreich und der Schweiz. Eine Universitätsgeschichte i n Einzeldarstellungen (= Hermes-Handlexikon), Düsseldorf 1983.

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einer katholisch-theologischen Fakultät i n Göttingen ist zwar i n Art. 4 Abs. 1 NiedersK vorgesehen 5 , aber bislang nicht vollzogen worden. Die Theologischen Fakultäten i n Fulda, Paderborn und Trier stehen i n kirchlicher Trägerschaft, ebenso die Theologische Fakultät i n Eichstätt als Teil der dortigen Katholischen Universität. Eine Ausbildung i n Theologie vermitteln auch die kirchliche Hochschule St. Georgen i n Frankfurt a.M. sowie einige Ordenshochschulen 6 . Eine kirchliche Einrichtung ist schließlich das Philosophisch-Theologische Studium i n Erfurt 7 . Dabei handelt es sich u m die bisher einzige Ausbildungsstätte für katholische Theologie i m Gebiet der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik. Überlegungen zur Einbeziehung dieser Institution i n die i m Aufbau begriffene Universität Erfurt sind ebenso i m Gange wie solche zur Gründung einer katholisch-theologischen Fakultät an der Humboldt-Universität i n Berlin 8 . 3. Bei den evangelisch-theologischen Fakultäten kommen naturgemäß M i t t e l - und Ostdeutschland stärker zur Geltung, zumal sich dort auch unter dem Regime der Deutschen Demokratischen Republik die aus der Zeit vor 1945 stammenden Fakultäten erhalten haben, nämlich Berlin (Humboldt-Universität), Greifswald, Halle-Wittenberg, Jena, Leipzig und Rostock. I n Westdeutschland sind zu den acht „alten" Fakultäten i n Bonn, Erlangen(-Nürnberg), Göttingen, Heidelberg, Kiel, Marburg, Münster (Westf.) und Tübingen vier neue hinzugekommen, und zwar i n Hamburg (1946), Mainz (1946), Bochum (1967) und München (1967). Daneben bestehen kirchliche Hochschulen für die Ausbildung i n Theologie i n Bethel (Bielefeld), Neuendettelsau-Heilsbronn und Wuppertal. Die bisherige Hochschule i n Berlin 9 ist aufgelöst und i n die Theologische Fakultät der Humboldt-Universität integriert worden.

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„Das Land w i r d zu gegebener Zeit eine katholisch-theologische Fakultät an der Universität i n Göttingen errichten"; Text bei Joseph Listi (Hrsg.), Die Konkordate und Kirchenverträge i n der Bundesrepublik Deutschland. Berlin 1987, Bd. 2, S. 9. 6 Z u diesem Komplex von Einrichtungen i n kirchlicher Trägerschaft vgl. mehrere Beiträge bei Schmitz, Studien (Anm. 1), und i n diesem Band den Beitrag von Manfred Baldus, § 57 Kirchliche Hochschulen. 7 Dazu Konrad Hartelt, Philosophisch-Theologisches Studium Erfurt: Status und Zukunft, in: Die Kirchen und die deutsche Einheit. Rechts- und Verfassungsfragen zwischen Kirche und Staat i m geeinten Deutschland. Hrsg. v. Richard Puza/Abraham Peter Kustermann. Stuttgart 1991, S. 121-128. 8 Dazu Georg Wieland, Eine Katholisch-Theologische Fakultät i n der Hauptstadt?, in: TübTheolQ 171 (1991), S. 330 f. 9 Zur früheren Rechtslage vgl. die Vereinbarung über die Kirchliche Hochschule Berlin vom 4./18. Juli 1969; Text bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 5), Bd. 1, S. 682 f.

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II. Verfassungs- und vertragsrechtliche Grundlagen 1. Verfassungsrecht

I n verfassungsrechtlicher Perspektive muß zunächst an Art. 149 Abs. 3 WRV erinnert werden, weil dadurch i m Zusammenhang m i t der Schaffung einer neuen staatskirchenrechtlichen Ordnung überhaupt eine wichtige Weichenstellung vollzogen worden ist, die die weitere Entwicklung geprägt hat. Diese Norm lautete: „Die theologischen Fakultäten an den Hochschulen bleiben erhalten" 1 0 . Das Grundgesetz hat freilich diese Bestandsgarantie nicht übernommen. Es wollte sich damit jedoch nicht gegen die Zulässigkeit von theologischen Fakultäten aussprechen, sondern lediglich auf die neue Kompetenzverteilung i m B i l dungswesen Rücksicht nehmen 1 1 . Dagegen kennen drei Landesverfassungen eine solche Bestandsgarantie, nämlich die Bayerische (Art. 150 Abs. 2) 1 2 , die Hessische (Art. 60 Abs. 2 ) 1 3 und die Rheinland-Pfälzische (Art. 39 Abs. 1 S. 3) 1 4 . Indirekte Bestandsgarantien ergeben sich aus den Vertragsklauseln der Art. 23 Abs. 1 der Nordrhein-Westfälischen Verfassung 15 und Art. 35 Abs. 1 S. 3 der Verfassung des Saarlandes 16 . I n Baden-Württemberg besitzen die Theologischen Fakultäten ein dreifaches verfassungsrechtliches Fundament: Sie sind von der Vertragsklausel des Art. 8 sowie von der allgemeinen Bestandsgarantie für Universitäten und Hochschulen m i t Promotionsrecht i n Art. 85 erfaßt, ferner setzt Art. 10 über die Beset10 Klassische, freilich eher restriktive Interpretation bei Gerhard Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919. 14. Aufl., Berlin 1933, S. 692-695. 11 I n der Entstehungsgeschichte des GG trat deutlich das Bestreben hervor, „die Frage der kirchenrechtlichen Ordnung auf die Ebene der Länder, also auf die föderative Basis zurückzuführen", so der Abg. Heuss. Vgl. JöR N.F. 1, S. 903, ferner ebd. S. 840-842. 12 Vgl. dazu Theodor Meder, Die Verfassung des Freistaates Bayern. 3. Aufl., Stuttgart 1985, S. 489; Franz-Georg von Busse, in: Nawiasky/Leusser/ Schweiger /Zacher, Die Verfassung des Freistaates Bayern. 2. Aufl., 5. Lieferung 1976, Rdnrn. 7-19 zu Art. 150. 13 Vgl. dazu Zinn / Stein, Die Verfassung des Landes Hessen. Bd. 1, Bad Homburg v.d.H. 1954, S. 300. 14 Vgl. dazu Süsterhenn / Schäfer, Kommentar der Verfassung für RheinlandPfalz. Koblenz 1950, S. 181 f. 15 Vgl. dazu Geller / Kleinrahm / Fleck, Die Verfassung des Landes NordrheinWestfalen. 2. Aufl., Göttingen 1963, S. 185-195. 16 „Der Staat erkennt die zu Recht bestehenden Verträge lind Vereinbarungen mit den Kirchen an." Siehe auch Art. 36 Abs. 2: „Die Kirche kann i m Einvernehmen m i t dem Staat theologische Fakultäten einrichten". Vgl. dazu Bernd Joachim Faber, Kirche und Staat i m Saarland. Diss. jur. Freiburg i. Br. 1981, S. 225 f.

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zung von Lehrstühlen das Weiterbestehen von Theologischen Fakultäten voraus 1 7 . I n den neuen Bundesländern hat nur Sachsen-Anhalt ganz auf eine Aussage i n der Verfassung verzichtet. Demgegenüber setzen Brandenb u r g 1 8 , Sachsen 19 und Thüringen 2 0 mit Regeln über die Besetzung von theologischen Lehrstühlen die Existenz von theologischen Fakultäten voraus. Mecklenburg-Vorpommern 2 1 formuliert darüber hinaus eine Einrichtungsgarantie. Auf der Ebene des Landesrechts gehören jetzt auch die Vertragsklauseln der Hochschul- bzw. Universitätsgesetze 22 zu dem maßgebenden Ensemble normativer Grundbestimmungen 2 3 . Sie räumen dem Vertragsrecht i m Kollisionsfall einen Vorrang vor dem Gesetzesrecht ein und haben zugleich die Funktion einer gesetzlichen Interpretationsmaxime, die m i t dafür sorgen w i l l , daß Vertragsrecht und Gesetzesrecht i n Konkordanz bleiben. Demgemäß sind staatliche Maßnahmen grundsätzlich so auszulegen, daß die vertraglichen Verpflichtungen erfüllt werden können; i m Zweifel muß angenommen werden, daß der Staat Vertrags treu handeln wollte. M i t diesem Befund, der das Landesrecht hervortreten läßt, ist die rechtliche Situation aber noch keineswegs vollständig erfaßt. Wie i n der A r t eines Renvoi w i r d man nämlich auf das Grundgesetz zurückverwiesen. Es enthält zwar, wie gezeigt, keine institutionelle Garantie für theologische Fakultäten. Damit fallen diese aber bundesverfassungsrechtlich keineswegs ins Leere, i m Gegenteil: sie finden, schon 17

Vgl. dazu die Kommentierung von Alexander Hollerbach, in: Paul Feuchte (Hrsg.), Verfassung des Landes Baden-Württemberg. Kommentar. Stuttgart 1987, S. 120-128 und 133-142. 18 Art. 32 Abs. 4 S. 3: „Die Besetzung der Lehrstühle an den staatlichen theologischen Fakultäten erfolgt i m Benehmen m i t den Kirchen". 19 Art. 111 Abs. 2: „Die Lehrstühle an theologischen Fakultäten und die Lehrstühle für Religionspädagogik werden i m Benehmen mit der Kirche besetzt. A b weichende Vereinbarungen bleiben unberührt". 20 Art. 28 Abs. 3 S. 2: „Das Mitspracherecht der Kirchen bei der Besetzung der Lehrstühle theologischer Fakultäten w i r d durch Vereinbarung geregelt". 21 Art. 9 Abs. 2 S. 1: „Die Einrichtung theologischer Fakultäten an den Landesuniversitäten w i r d den Kirchen ... gewährleistet". 22 Vgl. ζ. Β. Universitätsgesetz Baden-Württemberg i. d. F. v. 12. Mai 1992 (GBl. S. 449), § 140 Abs. 1: „Die Verträge m i t den Kirchen werden durch dieses Gesetz nicht berührt". Fast alle Hochschul- oder Universitätsgesetze enthalten solche Klauseln, soweit ersichtlich verzichten darauf lediglich diejenigen von Bremen und Hamburg sowie von Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern. 23 Zu Stellenwert und Funktion solcher Klauseln grundsätzlich Alexander Hollerbach, Die vertragsrechtlichen Grundlagen des Staatskirchenrechts, in: Bd. 1 dieses Handbuchs, S. 276 f.

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aus Gründen des Geltungsranges der Norm, erst i m Grundgesetz ihr eigentliches verfassungsrechtliches Fundament. Dabei sind mehrere Faktoren oder Dimensionen zu unterscheiden: Art. 123 Abs. 2 G G 2 4 bekräftigt von Bundes wegen die Fortgeltung des Reichskonkordats, das seinerseits mit Art. 19 S. 1 die Existenz von katholisch-theologischen Fakultäten garantiert. Daraus folgt die Verpflichtung des Bundes, für die Erhaltung dieser Fakultäten Sorge zu tragen. Konnte es zunächst zweifelhaft sein, ob und wie der Bund dieser Verpflichtung den Ländern gegenüber nachkommen kann, so w i r d man jetzt eine Grundlage dafür i n der i h m eingeräumten Rahmenkompetenz für die allgemeinen Grundsätze des Hochschulwesens gemäß Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 a GG sehen können. Vor diesem Hintergrund hat es deshalb prinzipielles Gewicht, wenn das Hochschulrahmengesetz m i t seiner Vertragsklausel des § 8 1 2 5 den Willen zum Ausdruck bringt, bestehende Staatskirchenverträge zu respektieren und Kollisionen zwischen Vertrags- und Gesetzesrecht zu vermeiden. Sodann ist an Art. 7 Abs. 3 GG zu erinnern. Wenn der Staat hier den Religionsunterricht als ordentliches Lehrfach garantiert, so steckt dari n dem Grunde nach die Pflicht, für geeignete Ausbildungsstätten zum Erwerb der Religionsfakultas jedenfalls für solche Lehrkräfte zu sorgen, die anstreben, an öffentlichen Schulen tätig zu sein 2 6 . Für den Bereich der höheren Schule kommt der Staat dieser Verpflichtung eben durch Einrichtung und Unterhaltung der theologischen Fakultäten nach, die damit eine i m Verhältnis zur Funktion der Ausbildung von Geistlichen nicht immer genügend beachtete zusätzliche verfassungsrechtliche Rechtfertigung erfahren. I n besonderer Weise ist des weiteren auf die grundrechtlich verbürgte Freiheit von Wissenschaft, Forschung und Lehre nach Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG hinzuweisen 2 7 . Diese Grundnorm erfaßt auch die wissenschaftliche

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Trotz aller Meinungsverschiedenheiten über die Interpretation des Art. 123 Abs. 2 GG ist i m Prinzip nicht streitig, daß sich diese Norm auch und gerade auf das Reichskonkordat bezieht: BVerfGE 6, 309 (341). 2 5 „Die Verträge m i t den Kirchen werden durch dieses Gesetz nicht berührt." Vgl. dazu Fritz Dellian, in: D a l i i n g e r / B o d e / D e l l i a n , Hochschulrahmengesetz. Kommentar. Tübingen 1978, S. 452-454. 26 So m i t Nachdruck Christoph Link , Religionsunterricht, in: HdbStKirchR 1 II, S. 524. Vgl. jetzt auch i n diesem Band ders., § 54 Religionsunterricht. 27 Zur Grundorientierung vgl. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 20. Aufl., Heidelberg 1995, S. 174-175; ferner Thomas Oppermann, Freiheit von Forschimg und Lehre, in: HStR VI, 1989, S. 809-845.

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Theologie bzw. die Theologie als Wissenschaft 28 . Die neuere E n t w i c k lung der Grundrechtsdogmatik und die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts haben klargestellt, daß Art. 5 Abs. 3 nicht eine bestimmte Auffassung von Wissenschaft oder eine bestimmte Wissenschaftstheorie schützen, schon gar nicht die Ideologie von der Voraussetzungslosigkeit der Wissenschaft dogmatisieren w i l l . „Seine Freiheitsgarantie erstreckt sich vielmehr auf jede wissenschaftliche Tätigkeit, d. h. auf alles, was nach Inhalt und Form als ernsthafter planmäßiger Versuch zur Ermittlung der Wahrheit anzusehen i s t . " 2 9 Dann aber ist klar, daß, ganz abgesehen von historischen Gründen, auch die Theologie als Glaubenswissenschaft oder kirchliche Wissenschaft i n den Schutzbereich von Art. 5 Abs. 3 gehört. Die Freiheit gegenüber dem Staat genießt also auch, und zwar i n prinzipiell gleicher Weise wie andere Wissenschaften, eine Theologie m i t ihren spezifischen Sachgesetzlichkeiten und ihrem ekklesiologischen Stellenwert. Dazu gehört für die katholische Theologie ihre intensive Zuordnung zu den Strukturen der verfaßten Kirche, wofür i n besonderer Weise die Anerkennung eines autoritativen Lehramts kennzeichnend ist. Es bleibt zu betonen, daß dies keineswegs nur Zugeständnis und notgedrungen geduldete Ausnahme ist, die es eigentlich nicht geben dürfte; nein, hier ist für den Lebensbereich „Wissenschaft" mit seiner Eigengesetzlichkeit und Eigenständigkeit ein positiver Freiraum, den der freiheitliche Staat zu gewährleisten hat. Dabei sind die individualrechtliche und die objektivrechtliche Seite der Gewährleistung freier Wissenschaft eng miteinander verknüpft. M i t dem Bundesverfassungsgericht darf man hervorheben, daß der Staat einerseits verpflichtet ist, „funktionsfähige Institutionen für einen freien Wissenschaftsbetrieb" zur Verfügung zu stellen, daß andererseits dem einzelnen Träger des Grundrechts ein Recht auf solche „staatlichen Maßnahmen auch organisatorischer A r t " erwächst, „die zum Schutz seines grundrechtlich gesicherten Freiheitsraums unerläßlich sind, weil sie i h m freie wissenschaftliche Betätigung überhaupt erst ermöglichen" 3 0 . Die Existenz theologischer Fakultäten hat m i t h i n eine grundrechtliche Basis i n Art. 5 Abs. 3 GG. Zwar läßt sich daraus allein keine konkrete „actio" auf Einrichtung einer Fakultät an einer bestimmten oder gar an jeder staatlichen Universität herleiten. Aber die Institution 28 Zum Selbstverständnis der Theologie als Wissenschaft aus katholischer Perspektive vgl. Walter Kasper, Art. Theologie, in: S t L 7 V, 1989, Sp. 450-457; eindringliche Problemerörterung aus evangelischer Perspektive bei Heckel, Theologische Fakultäten (Anm. 1), S. 127-195. 2 9 BVerfGE 35, 79 (113). 30 BVerfGE 35, 79 (115, 116).

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„Theologische Fakultät" i m Verband der Wissenschaften ist als solche dem Grunde nach garantiert. Der Staat würde gegen das Prinzip der Wissenschaftsfreiheit verstoßen, wenn er die Theologie prinzipiell aus dem Kreis der akademischen Disziplinen verbannen wollte. Z u den verfassungsrechtlichen Determinanten des Hechts der theologischen Fakultäten gehören schließlich das Grundrecht der Religionsfreiheit und die diesem komplementäre Garantie des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts. Gebietet Art. 4 Abs. 1 G G 3 1 i n seiner positiven Bedeutungsrichtung ganz allgemein, der Religion i m Bereich der Gesellschaft und auch, soweit mit dem Neutralitätsprinzip vereinbar, i n dem des Staates Raum zu geben, so kommt noch etwas Spezifisches hinzu. Gemäß der Eigenart der christlichen Kirchen m i t ihrer Verwurzelung i n der europäischen Kulturtradition artikuliert sich religiöses Bekenntnis auch i n der Form der Wissenschaft. Zwar ist Wissenschaft nicht m i t Verkündigung oder Bekenntnis identisch. Aber sie steht i n deren Dienst, sie erhält von hier aus ihre Prägung und ihre Legitimation. Deshalb hängt die Gewährleistung von theologischen Fakultäten i n ihrer besonderen Eigenart auch i n der Angel des Grundrechts auf Religionsfreiheit. Die Kirchen haben m i t h i n aus Art. 4 Abs. 1 GG ein Recht auf Nichtbeeinträchtigung der Integrität ihres Bekenntnisses 32 . Ferner sind etwa die staatskirchenrechtlichen Funktionen des konfessionellen Staatsamts als Bestandteil der Religionsausübung für die Kirchen auch grundrechtlich gewährleistet 3 3 . Die nähere Ausgestaltung des Fakultätenrechts w i r d schließlich auch von Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV determiniert 3 4 . Wie i m mer man den Begriff der eigenen Angelegenheiten interpretiert: daß „doctrina et mores" dazugehören, kann nicht zweifelhaft sein, und wenn irgendwo die Neutralität des säkularen Staates i n ihrer negativ-

31 Beste Grundorientierung bei Axel Frhr. v. Campenhausen, Religionsfreiheit, in: HStR VI, 1989, S. 369-434. 32 So ausdrücklich Ernst-Wolf gang Böckenförde, Der Fall Küng und das Staatskirchenrecht, in: NJW 1981, S. 2101. 33 Hervorgehoben von Jörg Müller-Volbehr, Staat und Kirche - Universität und Theologie. Aktuelle Rechtsprobleme der Theologenausbildung an staatlichen Hochschulen, in: ZevKR 24 (1979), S. 23. 34 Z u diesem Komplex grundlegend i n Bd. 1 dieses Handbuchs Konrad Hesse, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 521559; ferner Heckel, Theologische Fakultäten (Anm. 1), passim, bes. S. 33-38. I n diesem Zusammenhang wichtig auch Axel Isak, Das Selbstverständnis der K i r chen und Religionsgemeinschaften und seine Bedeutung für die Auslegung staatlichen Rechts. Berlin 1994, bes. S. 82 ff., 313f.

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separativen Bedeutungsschicht durchschlägt, dann hier, mit den i m einzelnen noch zu behandelnden konkreten Konsequenzen für die Kompetenz i n personalibus, aber auch i n anderen Fragen. Eine Gesamtbetrachtung der verfassungsrechtlichen Grundlagen führt schließlich zu der Feststellung, daß die verfassungsrechtliche Gewährleistung des freien Zugangs zu allen öffentlichen Ämtern (Art. 33 Abs. 2 GG) und das Verbot der Diskriminierung aus religiösen Gründen (Art. 33 Abs. 3 GG) hier nicht zum Zuge kommen. Vielmehr findet die insbesondere durch Art. 4 GG und Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV abgestützte Berücksichtigung kirchlicher Belange ihre sachnotwendige und sachgerechte Ausprägung i m Rechtsinstitut des konfessionellen bzw. kirchlich gebundenen Staatsamts. Darunter ist zu verstehen ein „staatliches A m t ..., dessen Inhaber kraft staatlichen Rechts verpflichtet ist, bei der Ausübung seines staatlichen Amts zugleich eine kirchliche Aufgabe wahrzunehmen" 3 5 . Allerdings unterliegt die Regelung dieses Rechtsinstituts i m einzelnen dem Gebot der Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG).

2. Vertragsrecht

Schon die Übersicht über die verfassungsrechtlichen Grundlagen hat die Bedeutsamkeit des Vertragsrechts hervortreten lassen. I n der Tat spielt es für Entwicklung und gegenwärtigen Stand des Rechts der theologischen Fakultäten eine maßgebende Rolle. I n seinem Spiegel zeigt sich, was die Rechtsgrundlagen anlangt, unter Berücksichtigung der historischen Entwicklung folgendes Bild: Das Bayerische Konkordat von 1924 (Art. 3 und 4) erfaßt die katholisch-theologischen Fakultäten i n München und Würzburg 3 6 . Dem Regime des Preußischen Konkordats von 1929 (Art. 12) unterstehen die Fakultäten i n Bonn und Münster; früher gehörte auch Breslau dazu 3 7 . Das Badische Konkordat von 1932 (Art. I X und X) bezieht sich auf die Fakultät i n Freiburg i.Br. 3 8 . Eine vertragliche Grundlage für Tübingen fehlt. Doch wurde auch diese Fakultät i n den bestehenden Regelungskomplex einbezogen, da - die erste vertragsrechtliche Entwicklungs35

Solte, Theologie an der Universität (Anm. 1), S. 129. se Text bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 5), Bd. 1, S. 290 f. Text bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 719 f., und Schlußprotokoll dazu S. 722-723. ss Text bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 144 f.

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phase abschließend - Art. 19 des Reichskonkordats eine Bestandsgarantie für alle katholisch-theologischen Fakultäten normierte (S. 1) und auf die Länderkonkordate verwies: „ I h r Verhältnis zur kirchlichen Behörde richtet sich nach den i n den einschlägigen Konkordaten und dazugehörenden Schlußprotokollen festgelegten Bestimmungen unter Beachtung der einschlägigen kirchlichen Vorschriften" (S. 2). Hinzugefügt wurde aber auch die an die Reichsregierung gerichtete Direktive, „für sämtliche i n Frage kommenden katholischen Fakultäten Deutschlands eine der Gesamtheit der einschlägigen Bestimmungen entsprechende einheitliche Praxis zu sichern" (S. 3). Nicht zuletzt wurde der i n S. 2 enthaltene Verweis auf die „einschlägigen kirchlichen Vorschriften" i m Schlußprotokoll i n folgender Weise konkretisiert: „Die Grundlage bietet zur Zeit des Konkordatsabschlusses besonders die Apostolische Konstitution ,Deus scientiarum Dominus' vom 24. M a i 1931 und die Instruktion vom 7. Juli 1932" 3 9 . Nach dem Zweiten Weltkrieg ist das Vertragsrecht zuerst i m Hinblick auf die neue Fakultät i n Mainz ergänzt worden (1946) 40 . Die Neugründungen i n Regensburg (1966) und i n Augsburg (1970) wurden zunächst durch gesonderte Verträge 4 1 geregelt, später aber - ebenso wie die Neugründungen i n Bamberg und Passau - durch Fortschreibungen des Bayerischen Konkordats erfaßt 4 2 . Die i n Bochum einvernehmlich neu gegründete Fakultät wurde 1968 der Sache nach i n die Ordnung des Preußischen Konkordats einbezogen 43 . Von grundsätzlicher Bedeutung ist schließlich der sogenannte Düsseldorfer Vertrag vom 26. März 1984 4 4 über die Pflege der Katholischen Theologie an den wissenschaftlichen Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen und die Lehrerbildung für das Unterrichtsfach Katholische Religionslehre.

39 Text bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 45 und 56. Vereinbarung zwischen dem Bischof von Mainz einerseits, dem Oberregierungspräsidenten von Hessen-Pfalz und dem Rektor der Johannes-GutenbergUniversität andererseits über die katholisch-theologische Fakultät der Universität Mainz vom 15./17. A p r i l 1946; Text bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 397 f. 41 Vertrag über die Katholisch-Theologische Fakultät der Universität Regensburg vom 2. September 1966 - Text bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 378; Vertrag über den Katholisch-Theologischen Fachbereich der Universität Augsburg vom 17. September 1970 - Text bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 399. 42 Verträge vom 4. September 1974 und vom 7. Juli 1978 zur Änderung und Ergänzung des Bayerischen Konkordats vom 29. März 1924; Texte bei Listi, ebd., Bd. 1,S. 407 f. und 449 f. 4 3 Notenwechsel über die Katholisch-Theologische Abteilung der Ruhr-Universität Bochum vom 20./29. Dezember 1967; Text bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 255258. 44 Text bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 297 ff. 40

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Von den evangelisch-theologischen Fakultäten fanden i n der Weimarer Entwicklungsphase ihre Grundlage Erlangen i m Bayerischen K i r chenvertrag von 1924 (Art. 2) 4 5 , Berlin, Bonn, Göttingen, Greifswald, Halle, Kiel, Marburg und Münster (Westf.) i m Preußischen Kirchenvertrag von 1931 (Art. I I ) 4 6 - i n diese Reihe gehörten früher auch Breslau und Königsberg - , Heidelberg i m Badischen Kirchenvertrag (Art. V I I ) 4 7 . Außerhalb des Vertragsrechts waren damals Jena, Leipzig, Rostock und Tübingen geblieben. I n der Entwicklung nach dem Zweiten Weltkrieg ist die Neugründung i n München zunächst durch einen speziellen Vertrag (1967) geregelt worden; später wurde sie durch eine Fortschreibung des Bayerischen Kirchenvertrags erfaßt (1974) 48 . Für Göttingen wurde der Niedersächsische Kirchenvertrag von 1955 maßgebend (Art. 3) 4 9 , für K i e l der Schleswig-Holsteinische Kirchenvertrag von 1957 (Art. 4) 5 0 . Der Hessische Kirchenvertrag von 1960 (Art. 13) brachte vertragliche Regelungen für M a r b u r g 5 1 , der Rheinland-Pfälzische K i r chenvertrag von 1962 für Mainz (Art. 14), dessen Evangelisch-Theologische Fakultät schon 1947 eine vertragliche Grundlage gefunden hatte 5 2 . Bei der Neugründung i n Bochum gab es keinen förmlichen Vertrag; der Sache nach wurde sie aber von vornherein i n das Regime des Preußischen Kirchenvertrages einbezogen, was dann schließlich auch durch den Düsseldorfer Vertrag m i t den Evangelischen Kirchen vom 29. März 1984 bestätigt worden ist (Art. I I ) 5 3 . Keine förmliche vertragliche Grundlage gibt es für die Theologische Fakultät i n Hamburg. Was die mittel- und ostdeutschen Fakultäten anlangt, so ist hier für Berlin i m Zuge der Wiedervereinigung die Geltung des Preußischen Kirchenvertrages wieder aufgelebt 5 4 . Für Halle-Wittenberg ist jetzt der Wittenberger Kirchenvertrag vom 15. September 1993 maßgebend (Art.

45 Text bei Listi , ebd., Bd. 1, S. 509. 46 Text bei Listi , ebd., Bd. 2, S. 764. 47 Text bei Listi , ebd., Bd. 1, S. 218. 48 Vertrag über die Evangelisch-Theologische Fakultät der Universität M ü n chen vom 20. Juni 1967 - Text bei Listi , ebd., Bd. 1, S. 553 f.; Änderungsvertrag vom 12. September 1974 zum Bayerischen Kirchenvertrag - Text ebd., S. 567. 49 Text bei Listi , ebd., Bd. 2, S. 110 f. so Text bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 666 f. 51 Text bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 807. 52 Vereinbarung über die Berufung von Hochschullehrern der EvangelischTheologischen Fakultät der Johannes-Gutenberg-Universität i n Mainz vom 22. A p r i l 1947 - Text bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 481 ff.; Text der Regelung von 1962 ebd., S. 492. 53 Text bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 380 ff. 54 Vgl. dazu Hollerbach, Vertragsrechtl. Grundlagen (Anm. 23), S. 264.

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3) 5 5 . Auf die Fakultäten i n Greifswald und Rostock beziehen sich die Regelungen des Art. 4 des Güstrower Kirchenvertrages vom 20. Januar 1994 56 . Der Vertrag des Freistaats Thüringen mit den Evangelischen Kirchen i n Thüringen vom 15. März 1994 bietet jetzt eine Grundlage für Jena (Art. 3) 5 7 . Eine entsprechende vertragliche Regelung für Leipzig ist i m Rahmen des Sächsischen Kirchenvertrages vom 24. März 1994 erfolgt (Art. 3 ) 5 8 .

3. Theologische Fakultät als res mixta

Diese Übersicht über die verfassungs- und vertragsrechtlichen Grundlagen läßt es als gerechtfertigt erscheinen, das Rechtsinstitut Theologische Fakultät als eine res mixta zu qualifizieren, als eine gemeinsame Angelegenheit, die sowohl i n der Interessensphäre des Staates als auch derjenigen der Kirche liegt und bei der die jeweils spezifische Verantwortung jedes Partners zur Geltung kommt. Der Staat stellt sich i n die europäische Wissenschafts- und Universitätstradition und weist der Theologie ihren Ort i m Konzert der Wissenschaften zu. Er hat ein Interesse daran, daß Geistliche, Religionslehrer und sonstige kirchliche Dienstnehmer nach akademischem Standard ausgebildet werden, daß sich Theologie i n Kommunikation und Konfrontation m i t anderen Wissenschaften dem Reizklima der Universität aussetzt. Zugleich verfolgt der Staat damit ein Freiheitsinteresse, insofern Wissenschaftsfreiheit ein konstitutives Element moderner freiheitlicher Staatlichkeit ist. Die Kirchen andererseits treffen sich mit dem Staat i n dem Interesse an der Gewährleistung des akademischen Standards der Ausbildung, auch i m Hinblick auf die Zuordnung zu der entsprechenden Schichtung i n Gesellschaft und Berufswelt. Sie haben freilich ein spezifisches Interesse daran, daß Theologie als Glaubenswissenschaft nicht aus i h rem ekklesiologischen Zusammenhang gelöst wird, daß sie von glaubwürdigen, der kirchlichen Lehre und Ordnung verbundenen und sie be55 Vertrag des Landes Sachsen-Anhalt mit den Evangelischen Landeskirchen i n Sachsen-Anhalt vom 15. September 1993 (GVB1. 1994, S. 173); ZustimmungsG vom 3. Februar 1994 (ebd., S. 172). 56 Vertrag zwischen dem Land Mecklenburg-Vorpommern und der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Mecklenburgs und der Pommerschen Evangelischen Kirche vom 20. Januar 1994 (GVB1. S. 560); ZustimmungsG vom 3. M a i 1994 (ebd., S. 559). GVB1. S. 509; ZustimmungsG vom 17. M a i 1994 (ebd., S. 509). 58 Vertrag des Freistaates Sachsen m i t den evangelischen Landeskirchen i m Freistaat Sachsen vom 24. März 1994 (GVB1. S. 1253); ZustimmungsG vom 24. Juni 1994 (ebd., S. 1252).

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jahenden Persönlichkeiten gepflegt wird, kurzum, daß die Freiheit von Religion und Kirche auch und gerade innerhalb des vom Staat geschaffenen institutionell-organisatorischen Rahmens respektiert wird. Unzweifelhaft läßt damit der Staat Religion und Kirche nachhaltige Förderung zugute kommen, übt er ein wichtiges Stück „cura religionis" aus. Aber er tut das nicht i m Stile und i m Sinne des christlichen Staates, sondern i m Stile und i m Sinne des freiheitlichen Kulturstaates, der auch Religion und Theologie i n seine Freiheitsvorsorge aufnimmt und diesen damit die Chance öffentlicher Relevanz bietet. Man sollte freilich nicht vergessen, daß diese moderne Form der „cura religionis" zugleich ein Stück „cura reipublicae" bedeutet, Förderung des Staates durch Religion und Kirche, insofern einerseits der Staat i n seiner pluralistischen Offenheit gegen Tendenzen der Monopolisierung und Totalisierung gestärkt wird, andererseits aber auch seiner Fundamentierung gedient wird, wenn wahr ist, daß der Staat von Voraussetzungen lebt, die i h m aus der religiösen und moralischen Substanz seiner Bürger zufließen 5 9 .

I I I . Grundsatzfragen des Zusammenspiels von staatlichem und kirchlichem Hochschulrecht Das staatliche Hochschulrecht hat seine materiellrechtliche Grundnorm i n Art. 5 Abs. 3 GG. Gestützt auf die Kompetenznorm des Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 a GG hat der Bund das Hochschulrahmengesetz erlassen, i n dessen Grenzen sich die Hochschulgesetze der Länder entfalten. Die bereits oben erwähnten Vertragsklauseln dieser Gesetze machen schon i n abstracto auf die Existenz und die vorrangige Geltung von vertraglichen Vereinbarungen m i t den Kirchen aufmerksam, und zwar derart, daß insoweit von einem harmonischen In- und Miteinander ausgegangen werden kann. Z u den beiden Komplexen des verfassungs- bzw. einfachgesetzlich geregelten staatlichen Hochschulrechts und des Vertragsrechts kommt freilich noch ein dritter Komplex i n Gestalt des von den K i r chen selbst geschaffenen Hochschulrechts hinzu. Dieses Phänomen t r i t t 59

I n Anlehnung an Ernst-Wolfgang Böckenförde m i t seinem bekannten D i k tum: „Der freiheitliche, säkularisierte Staat lebt von Voraussetzungen, die er selbst nicht garantieren kann" (Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation, in: Säkularisation und Utopie. Ebracher Studien. Ernst Forsthoff zum 65. Geburtstag. Stuttgart 1967, S. 93). Es w i r d dort am Ende gefragt, „ob nicht auch der säkularisierte weltliche Staat letztlich aus jenen inneren Antrieben und Bindungskräften leben muß, die der religiöse Glaube seiner Bürger vermittelt" (S. 94). 36 Handbuch, 2. A.

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schon unter verfassungsrechtlichem Aspekt i n Erscheinung. Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV umfaßt nämlich auch die Befugnis zur Schaffung eigener Normen für den Bereich der theologischen Bildung und Ausbildung 6 0 . Außerdem gibt es - nach der durch Art. 5 Abs. 3 GG gebotenen Abkehr vom staatlichen Hochschulmonopol - auch Hochschulen i n freier Trägerschaft m i t entsprechender Regelungskompetenz der freien Träger 6 1 . Es ist freilich Sache der Kirchen und Religionsgemeinschaften selbst, ob und inwieweit sie ein eigenes Hochschulrecht entwickeln wollen. So gibt es i m Bereich der evangelischen Kirche allenfalls Ansätze zu einem eigenständigen kirchlichen Hochschulrecht, nämlich i n Gestalt allgemeiner Grundsätze für die Ausbildung i n Theologie und i n Gestalt der Ordnungen für die kirchlichen Hochschulen 6 2 . Als Elemente eines kirchlichen Hochschulrechts stellen sich auch Klauseln über die spezifische bekenntnismäßige Ausrichtung einer evangelisch-theologischen Fakultät oder eines Lehrstuhls d a r 6 3 . Demgegenüber verfügt die katholische Kirche über ein relativ weit ausgebautes kirchliches Hochschulrecht 6 4 . Allgemeine Normen darüber sind i m Codex Iuris Canonici von 1983, insbesondere i n den cc. 815821 6 5 , enthalten. Das Hochschulrecht war aber schon vor 1983 durch die mit Wirkung vom Studienjahr 1980/1981 i n Geltung befindliche 60

Zur Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts für den Komplex Theologische Fakultäten vgl. Heckel , Theologische Fakultäten (Anm. 1), passim, bes. S. 35 f. und S. 348 ff. 61 Vgl. § 70 HRG. 62 Auch dazu Heckel , Theologische Fakultäten (Anm. 1), S. 348 ff. Z u erinnern ist auch an Art. 9 lit. a Grundordnung der EKD, wonach die Evangelische K i r che i n Deutschland „für die wissenschaftliche und praktische Ausbildung der Pfarrer und der übrigen kirchlichen Amtsträger" Richtlinien aufstellen kann. 63 Nach Art. 2 Abs. I I BayKV i. d. F. v. 12. September 1974 sichert der Staat die Aufrechterhaltung des evangelisch-lutherischen Charakters der Theologischen Fakultäten i n Erlangen-Nürnberg und München zu (Text bei Listi , Konkordate und Kirchenverträge [Anm. 5], Bd. 1, S. 567). Nach Art. 11 Abs. 1 L i p p K V trägt die Landesregierung von Nordrhein-Westfalen dafür Sorge, daß an der Universität Münster zwei für die Ausbildung reformierter Theologiestudenten vorwiegend geeignete Lehrstühle eingerichtet und besetzt werden (Text bei Listi , ebd., Bd. 2, S. 325). Aus § 2 Abs. 1 der Zusatz Vereinbarung vom 19. März 1955 zum NiedersKV ergibt sich, daß i n Göttingen ein Lehrstuhl für reformierte Theologie besteht (Text bei Listi , ebd., Bd. 2, S. 129). 64 Grundlegend dazu Schmitz , Studien (Anm. 1). Sehr hilfreich jetzt Heribert Schmitz , Katholische Theologie und kirchliches Hochschulrecht. Kommentar zu den Akkommodationsdekreten zur Apostolischen Konstitution „Sapientia Christiana". Dokumentation der kirchlichen Rechtsnormen (= Arbeitshilfen, hrsg. vom Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz, H. 100), München 1992. 65 Wertvolle Kommentierung durch Heinrich Mussinghoff , in: Münsterischer Kommentar zum Codex Iuris Canonici. Hrsg. v. Klaus Lüdicke, Stand Mai 1986.

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Apostolische Konstitution „Sapientia Christiana" vom 15. A p r i l 1979 über die kirchlichen Universitäten und Fakultäten neu kodifiziert worden 6 6 . Diese Konstitution hat die alte Studienbulle „Deus scientiarum Dominus" von 1931 sowie die Interimsnormen der „Normae quaedam" aus dem Jahre 1968 abgelöst. „Sapientia Christiana" hat unter Hervorhebung einer „iusta libertas i n investigando et docendo" 6 7 eine Erweiterung der Autonomie und Satzungsbefugnis der kirchlichen Hochschuleinrichtungen gebracht. I m vorliegenden Zusammenhang ist entscheidend, daß sich - wie bisher - für das Verhältnis zum staatlichen bzw. konkordatären Recht keinerlei prinzipiellen Schwierigkeiten ergeben. Die kirchlichen Normen beanspruchen zwar Maßgeblichkeit auch für die theologischen Fakultäten an Staatsuniversitäten, aber der Vorrang des Vertragsrechts ist durch die allgemeine Bestimmung des Art. 8 gesichert 68 , ja er ist i n bemerkenswerter und gegenüber dem bisherigen Recht neuer Weise durch die spezielle Vorschrift des Art. 19 § 4 der Ausführungsbestimmungen noch einmal unterstrichen 6 9 . Hier ist nämlich gerade i n bezug auf das Nihil-obstat-Verfahren bei den Fakultäten „sub peculiari iure concordatario" die vorrangige Geltung des Vertragsrechts betont. Das ermöglicht i m Prinzip ein geordnetes Zusammenspiel der einschlägigen Normen des staatlichen, des kirchlichen und des vertraglichen Rechts. Diese Sach- und Rechtslage w i r d unterstrichen durch das von der Kongregation für das Katholische Bildungswesen mit Wirkung vom 1. Januar 1983 erlassene sogenannte Akkomodationsdekret, genauerhin das „Dekret über die Katholisch-Theologischen Fakultäten i n den staatlichen Universitäten i m Bereich der Deutschen Bischofskonferenz zur ordnungsgemäßen Anpassung und Anwendung der Vorschriften der 66 AAS 71 (1979), S. 469-499 = ArchKathKR 148 (1979), S. 107-127. Deutsche Übersetzung i n den vom Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz herausgegebenen „Verlautbarungen des Apostolischen Stuhls", H. 9 (29. A p r i l 1979). Lateinischer und deutscher Text jetzt auch bei Schmitz, Katholische Theologie und kirchliches Hochschulrecht (Anm. 64), S. 231-288. 67 Art. 39 § 1 n. 1 SapChr. 68 „Die kirchlichen Fakultäten, die vom Heiligen Stuhl an nichtkirchlichen Universitäten errichtet oder anerkannt wurden und die akademische Grade m i t kirchlicher und zugleich staatlicher Geltung verleihen, müssen ebenfalls die Vorschriften dieser Konstitution einhalten, i m Rahmen der Verträge, die zwischen dem Heiligen Stuhl und den verschiedenen Staaten oder mit diesen Universitäten selbst geschlossen worden sind." 69 Lateinischer Text der „Ordinationes" und deutsche Übersetzung jetzt ebenfalls bei Schmitz, Katholische Theologie und kirchliches Hochschulrecht (Anm. 64), S. 289-330. Art. 19 § 4: „Die Fakultäten, die besonderen, i n einem Konkordat festgelegten Vereinbarungen unterstehen, haben dessen Normen zu beobachten". 36*

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Apostolischen Konstitution ,Sapientia Christiana' und der ihr beigefügten ,Ordinationes < i i 7 0 . Dieses Dekret gehört aufgrund der dynamischen Verweisung 7 1 i m Schlußprotokoll des Reichskonkordats zu den einschlägigen kirchlichen Vorschriften. Es erkennt seinerseits die vorrangige Geltung des Konkordatsrechts noch einmal ausdrücklich an (Abs. 3 der Präambel). I n grundsätzlicher Hinsicht wichtig ist, daß die Normen des kirchlichen Hochschulrechts die betreffenden Fakultäten als Institutionen i m Blick haben und sich nicht nur punktuell etwa auf Fragen des kirchlichen Einflusses i n personeller oder lehrmäßiger Hinsicht beziehen. Für die katholische Kirche sind diese Fakultäten aufgrund ihrer vertraglichen Anerkennung „facultates approbatae", die - unbeschadet ihres Sonderstatus - i n die Gesamtordnung auch des kirchlichen Hochschulwesens einbezogen sind. Dem entspricht i m staatlichen Recht bzw. i m Vertragsrecht die ausdrückliche Verweisung oder Bezugnahme auf das kirchliche Recht. Die theologischen Fakultäten i n staatlicher Trägerschaft werden damit nicht zu einem „Kondominium", so, als ob sie i n unspezifizierter Weise der gemeinsam auszuübenden Herrschaft von Staat und Kirche unterstellt wären, wohl aber haben sie einen nach Interessensphären geordneten Doppelstatus oder Doppelcharakter 7 2 , i n welchem die einzelnen Rechtsbeziehungen zusammengefaßt und fundiert sind. Die Anerkennung eines solchen staatlich-kirchlichen Doppelstatus macht es möglich, i n bestimmten kirchlichen Sachzusammenhängen den Fakultäten eine besondere Rolle zuzuweisen, was, wenn sie nur staatliche Institutionen wären, kaum gerechtfertigt wäre. So gehört beispielsweise zu den vier nichtresidierenden Ehrendomkapitularen, die nach Art. I I Abs. 7 BadK i m Verfahren der Besetzung des Erzbischöflichen Stuhles mitwirken, ein Vertreter der Freiburger Theologischen Fak u l t ä t 7 3 . Diese entsendet auch ein (geistliches) Mitglied i n den Priester70 Text und Kommentar bei Schmitz, Katholische Theologie und kirchliches Hochschulrecht (Anm. 64), S. 23-170. 71 Vgl. dazu die eingehende Kommentierung von Listi, Konkordate und K i r chenverträge (Anm. 5), Bd. 1, S. 56 f. (Fn. 33). 72 Werner Weber sprach vom „Doppelcharakter der theologischen Fakultäten und Hochschulen" (Theologische Fakultäten, staatliche Pädagogische und Philosophisch-Theologische Hochschulen, in: HdbStKirchR 1 II, S. 571). Er erläuterte dies dahin, die Fakultäten hätten „außer ihrem primär staatlichen auch einen kirchlichen Status, obwohl von diesem i n den Verträgen i n der Hauptsache hinsichtlich der Personalien der akademischen Lehrer die Rede ist". Auch Thieme, Deutsches Hochschulrecht (Anm. 1), S. 171, spricht i n bezug auf die katholischtheologischen Fakultäten von einer „Doppelstellung". „Sie sind einerseits staatliche und andererseits zugleich kirchliche Einrichtungen."

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r a t 7 4 . I n der evangelischen Kirche geht man vielfach so weit, die betreffende Fakultät ausdrücklich als „membrum Ecclesiae" zu bezeichnen 75 . Ausdruck dafür ist etwa die Festlegung, daß die Heidelberger Theologische Fakultät durch eines ihrer Mitglieder i n der Badischen Landessynode vertreten sein m u ß 7 6 . IV. Einzelfragen zu Status und Struktur der Theologischen Fakultäten 1. Errichtung

Die durch einseitigen staatlichen Hechtsakt verfügte Einrichtung eines Diplomstudiengangs Katholische Theologie an der Universität Frankfurt a.M. 7 7 hat die Frage virulent werden lassen, ob der Staat ohne Zustimmung der Kirche eine Theologische Fakultät errichten kann. Es gibt zwar keine Einzelnorm, die das verböte. Aber die Frage kann angemessen nur unter Berücksichtigung des Gesamtgefüges der staatskirchenrechtlichen Ordnung beantwortet werden. I n diesem vom Grundgedanken freiheitlicher Partnerschaft oder allgemeiner: vom Grundsatz wechselseitiger Freiheit und fairer Zusammenarbeit geprägten Gefüge hat sich i n den letzten Jahrzehnten das Prinzip koordinativer Rechtsgestaltung durchgesetzt und gewohnheitsrechtlich 7 8 verfe73 Text bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 5), Bd. 1, S. 139. Es handelt sich dabei allerdings nicht um eine strikte normative Festlegung, wohl aber gründet sich darauf eine beständige Praxis. Vgl. auch Art. 2 Abs. 8 PreußK (Text bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 713): Danach soll eines der nichtresidierenden M i t glieder der Domkapitel von K ö l n und Münster der i n der betreffenden Diözese bestehenden theologischen Fakultät entnommen werden. 74 Wahlordnung für den Priesterrat vom 21. Januar 1993 (ABl. Erzdiözese Freiburg S. 29). 75 Vgl. dazu i m einzelnen Solte, Theologie an der Universität (Anm. 1), S. 249 ff.; ferner Hechel, Theologische Fakultäten (Anm. 1), bes. S. 158 ff. 76 § 111 Abs. 1 Ziff. 2 Grundordnung der Evangelischen Landeskirche in Baden i. d. F. v. 12. September 1990 (GVB1. S. 146). Vgl. auch § 123 Abs. 3. 77 Eingehende Darstellung bei Max Kirste, Der Diplomstudiengang Katholische Theologie an der Universität i n Frankfurt. Eine staatskirchenrechtliche Kontroverse. Münster, New York 1989. Bisher sind die folgenden gerichtlichen Entscheidungen ergangen: V G Wiesbaden, Urt. vom 3. 5. 1985, in: ZevKR 31 (1986), S. 97; HessVGH, Urt. vom 31. 7. 1987, in: ZevKR 33 (1988), S. 79 = KirchE 25, 262 = ESVGH 37, 287; BVerwG, Urt. vom 21. 4. 1989, in: N V w Z 1989, S. 859; VG Wiesbaden, Urt. vom 21. 6. 1990, in: NVwZ-RR 1991, S. 84; Hess. VGH, Urt. vom 7. 7. 1994, in: N V w Z 1995, S. 505. Vgl. auch Helmut Quaritsch, Der Streit um die katholische Theologie an der Universität Frankfurt, in: N V w Z 1990, S. 28-32. 78 Eindringlich dazu jetzt i n Bd. 1 dieses Handbuchs Peter Landau, Das Gewohnheitsrecht i m Staatskirchenrecht, S. 332 ff., bes. S. 341 f.

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stigt. Deshalb ist das „Einvernehmen" zwischen Staat und Kirche die „systemgemäße L ö s u n g " 7 9 , und zwar i n dem Sinne, daß es sich nicht nur u m ein bloß wünschbares Ideal oder ein Optimum handelt, sondern daß eine rechtliche Pflicht besteht. Aber man muß i m Prinzipiellen gar nicht so weit gehen. Es ist jedenfalls anerkannt, daß der Staat aus Gründen des Verfassungsrechts an einseitiger Rechtssetzung gehindert sein kann, er also jedenfalls materiell der Zustimmung der Kirche bedarf, wenn er eine bestimmte Regelung treffen w i l l . Das gilt für alle Verfassungsgarantien, die ein Angebot an die Kirchen darstellen, dessen Annahme der Staat aber nicht erzwingen kann. U n d just u m einen solchen Fall geht es hier. I n dem Augenblick, i n dem ein einseitiger Errichtungsakt erlassen wird, versetzt der Staat die Kirche i n einen Zugzwang und nimmt i h r die Freiheit der Entscheidung. Er mißachtet damit zugleich deren verfassungsrechtlich verbürgtes Recht, i m Rahmen einer eigenen kirchlichen Planung eigene Ausbildungsstätten zu errichten und zu unterhalten 8 0 . I m Frankfurter Fall verschärft sich diese Problematik wegen der räumlichen Gegebenheiten. M i t der Möglichkeit, i n der unmittelbaren Nachbarschaft einer kirchlichen Ausbildungsstätte eine theologische Staatsfakultät zu errichten, würde der Staat die sinnvolle Realisierung dieser Garantie effektiv beeinträchtigen. Dabei darf freilich nicht vergessen werden, daß umgekehrt auch die Kirche gehalten ist, i n ihren Planungen auf den Bestand einer theologischen Fakultät an einer staatlichen Universität Rücksicht zu nehmen. Der Staat bedarf m i t h i n der Zustimmung der betreffenden Kirche zur Errichtung einer theologischen Fakultät. Das bedeutet nicht not79 So ausdrücklich Heckel, Theologische Fakultäten (Anm. 1), S. 346. Bemerkenswert auch Christoph Link, Der Rechtsstatus der theologischen Fakultäten, in: Theologische Rundschau 53 (1988), S. 415: „Daß bei neueren Universitätsgründungen sonst durchweg der Weg vertraglicher Einigung gewählt wurde, scheint m i r nicht nur eine Stilfrage, sondern Ausdruck einer verfassungsgebotenen beiderseitigen opinio iuris zu sein". Thieme (Deutsches Hochschulrecht [Anm. 1], S. 171) betont zwar, zunächst sei der Staat allein berufen, über die Frage zu entscheiden, ob, wo und m i t welcher Ausstattung eine Fakultät errichtet werden soll. Dann aber heißt es k l i p p und klar: „Wenn der Staat erreichen w i l l , daß die Katholische Kirche die an seinen Fakultäten zurückgelegte Ausbildung anerkennt - und das ist ja der Sinn der Errichtung der Fakultäten - , dann muß der Staat sich m i t der Kirche koordinieren. Praktisch führt das dazu, daß der Staat für die Errichtung Katholisch-Theologischer Fakultäten einer kirchlichen Zustimmung bedarf". Z u dem Komplex i m ganzen vgl. Jörg Kriewitz, Die Errichtung theologischer Hochschuleinrichtungen durch den Staat, Tübingen 1992, und dazu die kritische Besprechung von Georg May, in: ArchKathKR 161 (1992), S. 655-666. 80 Wertvoll dazu Heribert Schmitz, Hochschulplanung Recht, in: ders., Studien (Anm. 1), S. 299-312.

nach

kirchlichem

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wendig, daß ein förmlicher Vertrag abgeschlossen werden muß; aber die materielle Zustimmung der Kirche muß manifest sein.

2. Status und Organisation

Die theologischen Fakultäten sind teilrechtsfähige Gliedkörperschaften der Universitäten, die ihrerseits als Körperschaften des öffentlichen Rechts und zugleich als staatliche Einrichtungen qualifiziert zu werden pflegen 8 1 . I m H i n b l i c k auf den objektivrechtlichen Sinngehalt von Art. 5 Abs. 3 GG unterliegt ihre Fähigkeit, Träger dieses Grundrechts zu sein, keinem Zweifel 8 2 , ja i n Anbetracht der spezifischen Eigenart der i n ihnen gepflegten Wissenschaft muß das für sie i n besonderer Weise gelten. Sie sind damit nicht zuletzt i n der Lage, ihre Integrität und ihre Besonderheit m i t Hilfe einer Verfassungsbeschwerde zu verteidigen. Die theologischen Fakultäten unterstehen i m Prinzip gleich wie die anderen Fakultäten der staatlichen Hochschulgesetzgebung und -administration, freilich unter dem Vorbehalt vertraglich fixierter Rechtspositionen. Der Staat hat für sie die volle Finanzierungslast, auch wenn es der Kirche unbenommen ist, etwa aus eigenen M i t t e l n i m Zusammenwirken mit dem Staat einen Stiftungslehrstuhl einzurichten 8 3 . A n dererseits könnte ein solcher Lehrstuhl hinsichtlich der kirchlichen Einflußrechte keinen anderen als den normalen Regelungen unterworfen sein. Von diesem Ausgangspunkt aus ist es eine Selbstverständlichkeit, daß die theologischen Fakultäten der staatlichen Organisationshoheit unterliegen. Es muß indes betont werden, daß diese keineswegs unbegrenzt ist. Auch soweit ausdrückliche vertragliche Beschränkungen nicht bestehen, ist die staatliche Organisationsgewalt gehalten, die Funktionstüchtigkeit der theologischen Fakultäten zu gewährleisten. Daraus ergibt sich die vom Staat zu erfüllende Garantie einer ausreichenden Grundausstattung m i t den notwendigen Fächern. Dabei ist der Staat i n seinem Beurteilungsspielraum wohl enger gebunden als bei den anderen, den „säkularen" Wissenschaften. Er muß nämlich, von besonderen Ausbildungserfordernissen ganz abgesehen, dem Selbstver81 Vgl. § 58 Abs. 1 HRG. 82 Vgl. dazu schon BVerfGE 15, 256 (261 f.). 83 Erste Hinweise auf dieses Phänomen bei Alexander Hollerbach, Verträge zwischen Staat und Kirche i n der Bundesrepublik Deutschland. Frankfurt a.M. 1965, S. 36 und 49; eingehende Behandlung sodann bei Georg May, Die Errichtung von Stiftungslehrstühlen für katholische Theologie an den Universitäten Frankfurt am M a i n und Gießen, in: ArchKathKR 144 (1975), S. 464-478.

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ständnis der theologischen Wissenschaft als kirchlicher Wissenschaft Rechnung tragen. Es ginge deshalb z. B. nicht an, der katholisch-theologischen Fakultät einen Lehrstuhl für Kirchenrecht deshalb zu versagen, weil dieses Fach i n der Juristischen Fakultät vertreten sei. Auch auf die spezifische Rolle der Philosophie i m Rahmen des Studiums der katholischen Theologie wäre Rücksicht zu nehmen. Geht es bei diesen Beispielen um klassische Fächer, so können sich Probleme auch i n bezug auf neue Disziplinen und Forschungsrichtungen ergeben. Der Staat darf aus seiner Verantwortung für den Progreß der Wissenschaft Anregungen geben und auf die Berücksichtigung neuer Fächer und Richtungen hinwirken; aber er kann der theologischen Fakultät und damit der Kirche kein neues Fach oktroyieren, solange es von dieser nicht als i m Sinne der Ausbildungs- bzw. Forschungserfordernisse notwendig anerkannt ist. Das würde etwa für einen Lehrstuhl für „Theologische Frauenforschung" oder für „Feministische Theologie" gelten. Hier überschritte der Staat seine Organisationshoheit i n Richtung auf eine inhaltliche Ingerenz, die das Selbstbestimmungsrecht der Kirche verletzt. I m H i n b l i c k auf das Gebot fairer Zusammenarbeit ist der Staat gehalten, auf kirchliche Belange Rücksicht zu nehmen, auch soweit es nicht um die Grenzen seiner Befugnisse geht. So w i r d man ein berechtigtes Interesse der Kirchenleitungen anerkennen müssen, an den Entscheidungen über die Fortexistenz eines Lehrstuhls oder über Veränderungen i m Fächerbestand („Umschichtung") beteiligt zu werden. Dies könnte zwar nicht i n der Form eines dezisiven Mitspracherechts geschehen, aber der Einräumung eines Anhörungsrechts etwa steht nicht nur nichts i m Wege, sondern ein solches Recht wäre sinnvoll und geboten 8 4 .

3. Studien- und Prüfungsordnungen

Für Struktur und Aufgabenerfüllung der theologischen Fakultäten sind naturgemäß von der allergrößten Bedeutung die Studien- und Prüfungsordnungen 8 5 sowie die daraus entwickelten Studienpläne. I m Prinzip bestehen keine Zweifel, daß es gerechtfertigt ist, solche Ordnungen und Pläne der kirchenamtlichen Zustimmung zu unterwerfen. 84 I n dieser Richtung war z. B. i n Baden-Württemberg berechtigtermaßen anerkannt worden, daß die Kirchenleitungen bei der Aufstellung und Fortschreibung des Hochschulgesamtplanes zu hören sind, soweit dieser sich auf die theologischen Fakultäten bezieht: § 140 Abs. 2 UnivG a. F. Diese Bestimmung ist entfallen, da es die Einrichtung eines Hochschulgesamtplans nicht mehr gibt. 85 Z u den materiell- und verfahrensrechtlichen Unterschieden zwischen Studien- und Prüfungsordnungen vgl. § § 1 1 und 16 HRG.

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Wenn das Badische Konkordat etwa sagt, daß die Studienordnung i m Einvernehmen m i t dem Erzbischof aufgestellt werden m u ß 8 6 , so ist der Hintergrund dafür gewiß die Priesterausbildung. Aber die Funktionserweiterung der theologischen Fakultäten führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Die etwa von Diplom-Theologen angestrebte Verwendung i m kirchlichen Dienst oder die Ausbildung von Lehramtskandidaten für den Religionsunterricht läßt das amtskirchliche Interesse an einer maßgeblichen M i t w i r k u n g bei der Festlegung der Studienordnung als legit i m erscheinen. I n die richtige Richtung geht etwa das baden-württembergische Universitätsgesetz. Danach bedürfen die Studien- und Prüfungsordnungen i n evangelischer und katholischer Theologie auch der Zustimmung der zuständigen Kirchenleitung, freilich nicht schlechthin, sondern lediglich unter dem Gesichtspunkt des kirchlichen Amtes und der kirchlichen Lehre 8 7 . Das w i l l heißen, daß richtigerweise etwa die Entscheidung über Fragen des Studienaufbaus i m einzelnen und der didaktischen Zweckmäßigkeit i n der alleinigen Kompetenz der Fakultät bzw. Universität verbleibt. Es entspricht schließlich der gebotenen Rücksichtnahme auf berechtigte kirchliche Interessen, daß vielfach i n die Studienreform-Kommission für theologische Studiengänge auch von der Kirchenleitung benannte Vertreter berufen werden 8 8 .

4. Promotions- und Habilitationsordnungen

Besonders sensibel sind naturgemäß Promotions- und Habilitationsordnungen, weil sie den innersten Kern akademischer Tätigkeit und Autonomie betreffen. Aber auch sie dürfen zumindest unter den kirchenspezifischen Gesichtspunkten „Lehre" und „ A m t " kirchenamtlicher Zustimmung unterworfen werden 8 9 . Das gilt umso mehr, als die vom Staat bzw. den Fakultäten verliehenen akademischen Grade - je86 Art. I X ; Text bei Listi , Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 5), Bd. 1, S. 144 f. 87 § 140 Abs. 2 UnivG. Eingehend dazu i m einzelnen Hechel, Theologische Fakultäten (Anm. 1), S. 220-231. 88 § 140 Abs. 3 UnivG. 89 So verfährt das Land Baden-Württemberg; nach § 140 Abs. 2 U n i v G sind die Promotions- und Habilitationsordnungen insoweit den Studien- und Prüfungsordnungen gleichgestellt. Das nordrhein-westfälische Universitätsgesetz i n der Fassung der Bekanntmachung vom 3. August 1993 (GV N W S. 532) schreibt vor: „Die Genehmigung von Prüfungs- und Habilitationsordnungen i n evangelischer Theologie oder i n katholischer Theologie setzt das Einvernehmen m i t der jeweils zuständigen kirchlichen Stelle voraus. Studienordnungen i n evangelischer Theologie oder i n katholischer Theologie werden i m Einvernehmen m i t der i n Satz 2 genannten Stelle erlassen" (§ 142 Abs. 3 S. 2 und 3).

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denfalls i n der katholischen Kirche - auch i m kirchlichen Bereich anerkannt werden und dort Rechtspositionen begründen 9 0 .

5. Konfessionsfremde Studierende

Eine bedeutsame Strukturfrage betrifft schließlich die Zulassung konfessionsfremder Studierender zu Studium und Graduierung an einer theologischen Fakultät 9 1 . Aus staatlicher Sicht sprechen das Prinzip der Freiheit des Studiums und der Charakter der Fakultäten als staatliche Einrichtungen für eine Bejahung der Frage, ja sogar für eine prinzipielle Offenheit der theologischen Fakultäten, selbstverständlich unbeschadet der durch Studien- und Prüfungsordnungen festgelegten wissenschaftlichen Anforderungen. Aber auch die Perspektive des staatlichen Rechts muß berücksichtigen, daß die theologischen Fakultäten frei von der Gefahr einer Überfremdung oder „Umfunktionierung" i n der Lage sein müssen, Wissenschaft i n „konfessioneller Positivität und Gebundenheit" zu betreiben, u m hier die die bekannte Formel von Gerhard Anschütz für den Religionsunterricht aufzugreifen 92 . Dann aber ist die Durchbrechung des Prinzips der konfessionellen Homogenität allenfalls als Ausnahme ex iusta causa, also als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt möglich. Selbst bei prinzipieller Öffnung müßte sich der Staat aus dem Gedanken der Gewährleistung des spezifischen Charakters und der Funktionstüchtigkeit der theologischen Fakultät eine Grenzziehung vorbehalten, also gewissermaßen von dem Modell der Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt ausgehen. Den Normen des Hochschulrechts der katholischen Kirche liegt naturgemäß das L e i t b i l d des katholischen Studenten zugrunde. Immerhin ist i n einem Schreiben des Sekretärs des Heiligen Offiziums an den Präfekten der Studienkongregation aus dem Jahre 1961 9 3 anerkannt worden, daß ein nichtkatholischer Studierender unter bestimmten Voraussetzungen zum Studium, ja sogar zur Graduierung an einer kirchlichen Fakultät zugelassen werden kann. Man kann Zweifel daran haben, ob i n Anbetracht der Kodifikationsabsicht von „Sapientia Christiana" diese Ausnahmeregelung überhaupt noch gilt. Aber selbst wenn man solchen Zweifeln keinen Raum gibt, ist staatskirchenrechtlich gegen die Beschränkung auf einen Ausnahmefall nichts einzuwenden. 90 Vgl. dazu Solte , Theologie an der Universität (Anm. 1), S. 237-243. 91 Eingehend dazu Heckel, Theologische Fakultäten (Anm. 1), S. 270-321. 92 Die Verfassung des Deutschen Reichs (Anm. 10), S. 691. 93 Text in: Priesterausbildung und Theologiestudium (= Nachkonziliare Dokumentation, Bd. 25), Trier 1974, S. 532-535.

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Der Staat kann hier kirchliche Auffassungen, die i m Selbstbestimmungsrecht fundiert sind, nicht unter Berufung auf den staatlichen Charakter der theologischen Fakultäten überspielen. Das hat anhand eines konkreten Falles auch zu einer bemerkenswerten gerichtlichen Klärung geführt 9 4 : Wenn etwa nach dem kirchlichen und religiösen Selbstverständnis einer evangelisch-theologischen Fakultät die Zulassung zum Erwerb akademischer Grade regelmäßig den Angehörigen evangelischer Kirchen vorbehalten und nur ausnahmsweise den M i t gliedern von i m Ökumenischen Rat vertretenen Kirchen und Religionsgemeinschaften eröffnet wird, so muß dies der Staat als Ausdruck des Bekenntnis-Charakters der Theologie und des geistlichen Selbstverständnisses der theologischen Fakultät sowohl bei der Normsetzung wie auch bei der Ausübung der rechtsprechenden Gewalt respektieren.

V. Kirchliche Rechte in bezug auf das wissenschaftliche Personal Die Eigenart der Theologie und ihre besondere Beziehung zur Kirche bringen es m i t sich, daß die Personalhoheit von Staat und Universität gewichtigen Einschränkungen unterliegt. I n diesem Punkt treten auch charakteristische Unterschiede zwischen dem Recht der katholischen und dem der evangelischen Fakultäten zu Tage. Deshalb ist es gerechtfertigt, die beiden Rechtskreise gesondert zu behandeln.

1. Katholisch-theologische Fakultäten

Für die katholische Kirche darf von einer i m Prinzip klaren Rechtsgrundlage ausgegangen werden, die sich aus dem Zusammenspiel von Verfassungs-, Vertrags- und Gesetzesrecht ergibt. Der Universitätstheologe hat ein konfessionelles oder kirchengebundenes Staatsamt inne, das i h n berechtigt und verpflichtet, i m Rahmen der staatlichen Institution Universität eine kirchliche Aufgabe wahrzunehmen. U m nun zu gewährleisten, daß diese kirchliche Aufgabe sachgemäß erfüllt wird, sind der Kirche Mitwirkungsrechte eingeräumt, die i n dem Rechtsinstitut des Nihil obstat zusammengefaßt sind 9 5 . Gewährung, Versagung 94 V G H Mannheim, Urt. vom 19. 7. 1984, in: JZ 1985, S. 943, m i t zust. Anm. von Martin Hechel, ebd., S. 948 ff. 95 Grundlegend dazu nach wie vor Werner Weber; Das N i h i l obstat. Beiträge zum Verhältnis von Staat und katholischer Kirche, in: ZgesStW 99 (1939), S. 193-244, jetzt wieder abgedr. in: ders., Staat und Kirche i n der Gegenwart. Rechtswissenschaftliche Beiträge aus vier Jahrzehnten. Tübingen 1978, S. 28-74. Vgl. von Werner Weber auch den A r t i k e l „ N i h i l obstat" in: RGG 3 IV, 1960,

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und Widerruf des N i h i l obstat: das sind die staatskirchenrechtlich relevanten Formen, i n denen die kirchlichen Mitwirkungsrechte wahrgenommen werden, und nur sie. Demgemäß spielt hier das Rechtsinstitut der Missio canonica 9 6 keine Rolle, deshalb beginnt - unbeschadet etwa vorausliegender innerkirchlicher Vollzüge und Entscheidungsvorgänge - das Staatskirchenrecht immer erst, wenn die zuständige kirchliche Autorität diese Nihil-obstat-Befugnis geltend macht. Das N i h i l obstat gibt dem Bischof keine Blanko-Vollmacht. Kriterien sind Lehre oder Lebenswandel, doctrina vel mores. Der neutrale Staat kann gar nicht anders, als die Sorge für die Reinheit der Lehre oder für die Einhaltung von sittlichen Grundnormen der Lebensführung u m i h rer eigenen Glaubwürdigkeit und um der sachgerechten Aufgabenerfüllung willen der Kirche zu überlassen. Dagegen fällt die Entscheidung über die wissenschaftliche oder pädagogische Qualifikation i n den Bereich von Staat und Universität. Das ist eine notwendige Konsequenz aus der Einfügung der Theologen- und Religionslehrer-Ausbildung i n die staatlichen Universitäten. Sie ist zugleich unter dem Gesichtspunkt der Wissenschaftsfreiheit geboten. Daraus folgt etwa, daß der Bischof für den i m Badischen Konkordat (Art. X Abs. 1) zusätzlich zu Lehre und Lebenswandel vorgesehenen Tatbestand „Lehrbefähigung", werde er verstanden i m Sinne der pädagogischen Geeignetheit oder i m Sinne der wissenschaftlichen Ausgewiesenheit für eine bestimmte theologische Disziplin, kein dezisives Votum, allenfalls ein unverbindliches Erinnerungsrecht i n Anspruch nehmen k a n n 9 7 . Entsprechend könnte die

Sp. 1480. Aus der auf Webers Abhandlung aufbauenden bzw. sich damit auseinandersetzenden Literatur vgl. insbesondere: Hans Peters, Die Besonderheiten der beamtenrechtlichen Stellung der katholischen Theologieprofessoren an den deutschen Universitäten, in: FS Eduard Eichmann zum 70. Geburtstag. Paderborn 1940, S. 401-418; Eugen Heinrich Fischer, Theologieprofessor, Theologische Fakultät und Kirche, in: Kirche und Überlieferung. FS für Joseph Rupert Geiselmann. Freiburg i.Br. 1960, S. 330-366; Heinrich Flatten, Das bischöfliche N i h i l obstat für Privatdozenten der Theologie nach deutschem Konkordatsrecht, in: I m Dienste des Rechtes i n Kirche und Staat. FS für Franz Arnold. Wien 1963, S. 197-218; Paul Mikat, Staatskirchenrechtliche Bemerkungen zur Nihil-obstatProblematik, in: ArchKathKR 148 (1979), S. 93-106. Vgl. auch die Spezialuntersuchung von Johannes zu Eitz , Lehrstuhlbesetzung und Beanstandung am Fachbereich Katholische Theologie der Universität Mainz, Mainz 1988. Bedeutsam neuestens Ilona Riedel-Spangenberger, Kirchlicher Rechtsschutz i m Zusammenhang mit der Erteilung des N i h i l obstat, in: ET-Bulletin 5 (1994), S. 92-119. 96

Grundlegend dazu jetzt Ilona Riedel-Spangenberger, Sendung i n der K i r che. Die Entwicklung des Begriffes „missio canonica" und seine Bedeutung i n der kirchlichen Rechtssprache. Paderborn 1991, speziell S. 88-95. 97 Näher dazu Alexander Hollerbach, Das badische Konkordat vom 12. Oktober 1932, in: Beiträge zur Rechtsgeschichte. Ged.Schr. für Hermann Conrad. Paderborn 1979, S. 299 f.

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Versagung der Einwilligung zur Beantragung eines Habilitationsverfahrens nur auf Gesichtspunkte der Lehre oder der Lebensführung gestützt werden 9 8 . Die Erteilung des N i h i l obstat hat nun aber nicht nur einen individualrechtlichen Bezug dergestalt, daß der Betreffende für seine Person gewissermaßen mit einem „Laissez-passer" oder einer Unbedenklichkeitsbescheinigung versehen wird. Der Theologe ist ja ebensowenig wie ein anderer Wissenschaftler i m Rahmen der Universität nur Individualperson. Sein wissenschaftlicher Status ist vielmehr mitbestimmt durch seine Mitgliedschaft i n der (Gesamt-)Körperschaft Universität wie i n der (Teil-)Körperschaft Fakultät, auch wenn diese körperschaftsrechtliche Zuordnung heute i m System der Gruppenuniversität durch die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Personal-Gruppe relativiert wird. Wenn nun aber davon auszugehen ist, daß die theologischen Fakultäten einen staatlich-kirchlichen Doppelstatus haben, dann ist es nur konsequent, wenn i n der Erteilung des N i h i l obstat zugleich das Einverständnis damit zum Ausdruck gebracht wird, daß der Betreffende M i t glied der kirchlich anerkannten Fakultät wird. Das Bayerische Konkordat, das i n seiner Neufassung von 1974 dies klarstellt (Schlußprotokoll zu Art. 3 § 2 ) " , hebt nur etwas hervor, was der Sache nach schon immer Rechtens war. N u n gibt es neben dem vom zuständigen Bischof zu erteilenden N i h i l obstat auch noch das sogenannte römische Nihil obstat. Nach Nr. 7 des Akkommodationsdekrets 1 0 0 darf der Ordinarius das N i h i l obstat für Professoren, die auf Lebenszeit ernannt werden sollen, erst erteilen, wenn er die i n Art. 27 § 2 SapChr vorgeschriebene Erklärung erhalten hat, d. h. wenn der Heilige Stuhl sein N i h i l obstat erklärt hat. Es handelt sich dabei um eine innerkirchliche Verpflichtung des Bischofs, die durch das Konkordatsrecht, das allein auf das N i h i l obstat des zuständigen Bischofs abstellt, nicht gedeckt ist. Dieses Rechtsinstitut hat m i t h i n staatskirchenrechtlich keine Bedeutung und keine vertragsrechtliche Relevanz 1 0 1 . Das schließt freilich eine innerkirchliche Bindung nicht a u s 1 0 2 . Es kommt hinzu, daß die staatlichen Instanzen, denen die einschlägigen kirchlichen Bestimmungen förmlich notifiziert wurden, 98 Vgl. dazu die zutreffenden Ausführungen von Solte, Theologie an der Universität (Anm. 1), S. 157 Fn. 155. 99 Text bei Listi , Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 5), Bd. 1, S. 421. 100 Text und eingehende Kommentierung bei Schmitz, Katholische Theologie und kirchliches Hochschulrecht (Anm. 64), S. 79-97.

ιοί So eindeutig Schmitz, ebd., S. 81 f. 102 I n diesem Sinne auch Hechel, Theologische Fakultäten (Anm. 1), S. 53.

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keine Verwahrung dagegen eingelegt haben. Sie tolerieren m i t h i n das Verfahren, das sich eingespielt hat. Diese Toleranz könnte allerdings an ihre Grenze kommen, wenn durch die Einholung des römischen N i h i l obstat das Verfahren ungebührlich verzögert und dadurch die F u n k t i onstüchtigkeit einer Fakultät beeinträchtigt würde. Ferner muß darauf geachtet werden, daß dadurch die Einschränkung des Entscheidungsspielraums des Bischofs auf die Gesichtspunkte Lehre und Lebenswandel nicht überspielt werden darf. Das römische Votum kann nur dann vermittelt durch die Entscheidung des Bischofs - dem staatlichen Partner gegenüber Verbindlichkeit erlangen, wenn es den Konkordatserfordernissen entspricht. I m übrigen kommt alles darauf an, das Verfahren transparent und sachgemäßer zu gestalten 1 0 3 . Was den Kreis der dem Nihil-obstat-Erfordernis unterliegenden Theologen anlangt, so besteht i m Prinzip Einigkeit darüber, daß sich die kirchlichen Rechte auf alle beziehen, die ohne Rücksicht auf ihre dienst- oder korporationsrechtliche Stellung amtlich m i t der „offiziellen Funktion des L e h r e n s " 1 0 4 betraut sind. Das bedeutet unstreitig, daß die bischöflichen Mitwirkungsrechte nicht nur gegenüber Professoren zum Zuge kommen, sondern auch gegenüber Privatdozenten, Honorarund Gastprofessoren sowie Lehrbeauftragten. Die Neuordnung der Personalstruktur an den Hochschulen und die Praxis i m Lehr-Alltag haben die Frage entstehen lassen, ob nicht auch weitere Gruppen aus dem Bereich des wissenschaftlichen Personals dem Nihil-obstat-Verfahren unterliegen 1 0 5 . Das ist i n der Tat so, und zwar ohne daß man dabei zwischen selbständiger und unselbständiger Lehre unterscheiden k ö n n t e 1 0 6 . Das legitime kirchliche Interesse an der Gewährleistung von Lehre i m Sinne der Kirche erstreckt sich nämlich materiell auf alles,

!03 i m einzelnen dazu Schmitz , Katholische Theologie und kirchliches Hochschulrecht (Anm. 64), S. 92-97. Vgl. ferner Riedel-Spangenberger, Kirchlicher Rechtsschutz (Anm. 95). 104 So die bekannte Formel von Flatten, Das bischöfliche N i h i l obstat (Anm. 95), S. 205. Eingehend dazu Eugen Heinrich Fischer, Das kirchliche Mitwirkungsrecht bei Ergänzung des Lehrkörpers i m katholisch-theologischen Fachbereich, in: Diaconia et Ius. Festg. für Heinrich Flatten zum 65. Geburtstag. München 1973, S. 361-379. 106 Art. 3 § 2 BayK i. d. F. v. 4. September 1974 bezog das Erinnerungsrecht auf „Professoren und andere Personen, die zu selbständiger Lehre berechtigt sind". Demgegenüber wurde i n Abschn. I des Änderungsvertrags vom 7. Juni 1978 (Text bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge [Anm. 5], Bd. 1, S. 449) diese einschränkende Formel wieder gestrichen. Die regierungsamtliche Begründung äußert sich eingehend dazu, siehe bei Listi, ebd., S. 454 f.; dagegen ist diese Einschränkung i m ev. Parallelvertrag erhalten geblieben (vgl. Art. 2 Abs. I I Bay K V - bereinigte Fassung bei Listi, ebd., S. 605).

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was i m Rahmen einer staatlichen Hochschule i m Bereich der Theologie an Lehrtätigkeit ausgeübt wird. Da bei allen Formen Gefährdungen oder Verfälschungen der pura doctrina möglich sind, kann, streng genommen, weder nach höherer oder niederer Lehre, noch nach hauptoder nebenamtlicher, nach eigen- oder fremdverantwortlicher oder nach kurz- oder längerfristiger Lehre unterschieden werden, sofern die Lehre nur i n amtlichem Auftrag geschieht. Von diesem Ausgangspunkt aus geht es alleine darum, praktikable Formen der Verfahrensgestaltung zu finden. Lehrer der katholischen Theologie unterliegen einem Beanstandungsrecht. Die Beanstandung kann erfolgen wegen der Lehre oder wegen des sittlichen Verhaltens (so die Formulierung des Bayerischen Konkordats, Art. 3 § 3 1 0 7 ) , allerdings nur, wenn „triftige Gründe" geltend gemacht werden können. Nach dem Preußischen Konkordat kann der B i schof dann „Anzeige" machen, wenn der betreffende Theologe „ i n seiner Lehrtätigkeit oder i n Schriften der katholischen Lehre zu nahe" t r i t t oder wenn er „einen schweren oder ärgerlichen Verstoß gegen die Erfordernisse des priesterlichen Lebenswandels" begeht 1 0 8 . I m Badischen Konkordat (Art. X Abs. 2) ist von einer „ernstlichen Beanstandung der Lehre oder des Lebenswandels oder der Lehrbefähigung" die Rede 1 0 9 . Aus den oben dargelegten Gründen kann dieser letztere Tatbestand vor dem Forum des staatlichen Rechts keine Anerkennung find e n 1 1 0 . Dann aber stimmen die Konkordatsregelungen i n den entscheidenden Elementen ü b e r e i n 1 1 1 . N u r Verletzungen der „pura doctrina" und der Normen eines christlichen Lebenswandels können zum Anlaß einer Anzeige oder Beanstandung, d. h. eines Widerrufs des N i h i l obstat gemacht werden. Die Verletzung muß schwerwiegend sein, es muß sich um Fälle von gesteigertem Gewicht handeln; nicht jedweder Lehroder Sittenverstoß kann zum Anlaß einer Beanstandung genommen werden. M i t anderen Worten: Die unterste Stufe auf der Skala der „Hierarchie der Wahrheiten" bzw. der Regeln der Lebensführung genügt nicht, während der Bischof insoweit i m Verfahren vor Erteilung des N i h i l obstat freier ist.

io? Text bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 478. los Schi. Prot, zu Art. 12 Abs. 1 S. 2; Text bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 723. 109 Text bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 145. no Siehe oben bei Anm. 97. in Siehe auch noch die Klausel i n Nr. 6 der Mainzer Vereinbarung (Anm. 40), wonach Abhilfe für den Fall zugesichert wird, daß der Dozent „durch seine Lehre oder Haltung für die Kirche oder den Staat (!) untragbar" werden sollte. Text bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 5), Bd. 2, S. 399. Eingehend dazu zu Eitz, Lehrstuhlbesetzung (Anm. 95).

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Eine Kasuistik kann hier selbstverständlich nicht entwickelt werden. Die folgenden Bemerkungen und Hinweise müssen genügen: Für Bayern ist durch einen Notenwechsel mit der Apostolischen Nuntiatur klargestellt, daß eine Beanstandung erfolgen kann gegenüber einem laisierten Priester sowie gegenüber einem katholischen Laien, der sich nach der zivilen Scheidung seiner Ehe wieder verheiratet 1 1 2 . I n Nordrhein-Westfalen hat man sich darauf verständigt, daß bereits ein L a i sierungsantrag den Tatbestand „schwerer oder ärgerlicher Verstoß gegen die Pflichten des priesterlichen Lebenswandels" e r f ü l l t 1 1 3 . I n der Tat bricht jeder Priester, der den Antrag auf Laisierung stellt, damit sein Versprechen auf lebenslange Übernahme der mit dem Priesteramt verbundenen Verpflichtungen; schon mit dem Antrag steht auch die Endgültigkeit der Lösung von dem Versprechen zu lebenslanger Übernahme des Priesteramtes fest. Demgegenüber kann man sich nicht darauf berufen, daß die katholische Kirche ein Laisierungsverfahren vorgesehen hat, jetzt normiert i n einer Fassung vom 14. Oktober 1980 1 1 4 . Die Ermöglichung einer Laisierung hat nicht die Zeitlichkeit des Priesteramtes geschaffen, der Einzelne hat auch kein subjektives Hecht auf Laisierung, vielmehr ist diese eine gnadenweise erteilte Dispens von den priesterlichen Pflichten. Immerhin entspricht es dem Gebot eines fairen Verfahrens und empfiehlt sich deshalb, die bloße Antragstellung nur zum Anlaß für vorläufige Maßnahmen zu nehmen und die endgültigen Beanstandungsfolgen erst m i t Abschluß des Laisierungsverfahrens eintreten zu lassen. Den bislang erörterten Fällen gleichzuachten ist der Fall, daß ein Priester definitiv erklärt, er werde künftig - ohne einen Laisierungsantrag zu stellen - seine priesterlichen Funktionen nicht mehr ausüben; auch damit w i r d eine elementare Verpflichtung verletzt. Nach katholischer Lehre und kanonischem Recht ist es des weiteren eine schwerwiegende Pflicht, seine Kinder taufen zu lassen, eine Pflicht, die mit ausführlicher theologischer Begründung i n der „ I n structio de baptismo parvulorum" vom 20. Oktober 1980 erneut bekräftigt worden i s t 1 1 5 . E i n Verstoß gegen diese Pflicht hat gewiß die Qualität der Ernstlichkeit oder Triftigkeit, zumal dann, wenn dieser Verstoß etwa damit einhergeht, daß die nichtgetauften Kinder zum E t h i k - statt zum Religionsunterricht angemeldet werden. Was das Verfahren und die Prüfungskompetenz anlangt, so gilt folgendes: Die Beanstandung oder Anzeige muß substantiiert s e i n 1 1 6 . Der 112 us 114 us

Z u Art. 3 § 3; Text bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 442 und 444. Text bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 286 f. AAS 72 (1980), S. 1132-1137. AAS 72 (1980), S. 1137-1156.

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Staat und die Betroffenen müssen wissen, woran sie sind. Einem Verfassungsstaat als Partner der Kirche ist nicht zuzumuten, Machtsprüche hinzunehmen; er muß sich vielmehr darauf verlassen können, daß die Kirche nur beanstandet, wenn ihre Maßnahme sich i n einem begründbaren Rechtsakt ausdrückt. Demgemäß folgt aus der Substantiierungspflicht, daß der Bischof angeben muß, welcher Tatbestand vorliegt: Lehrverstoß, Sittenverstoß oder beides. Sodann muß der Bischof Tatsachen mitteilen, aus denen er seine Berechtigung zur Beanstandung ableitet. Er muß jedenfalls soviel an Tatsachen mitteilen, daß seine Angaben die Beanstandung ausreichend schlüssig machen. Hinsichtlich der Tatsachengrundlagen darf man dem Staat auch ein Prüfungsrecht zuerkennen 1 1 7 . Es ist i h m nicht verwehrt, eventuelle Zweifel an der Richtigkeit der Fakten geltend zu machen und auf eine Klärung zu dringen. Die Kirche dürfte sich dem, schon aus dem Grundgedanken der Freundschaftsklausel, nicht versagen. Während also ein Prüfungsrecht des Staates hinsichtlich der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellung zu bejahen ist, so ist demgegenüber ein solches Recht hinsichtlich der Bewertung einer Tatsache des Beanstandungsgrundes eindeutig zu verneinen. Hier schlägt das verfassungsrechtlich gewährleistete Selbstbestimmungsrecht der Kirchen durch, ohne daß die Grenze des für alle geltenden Gesetzes tangiert wäre; der neutrale Staat hat gar keine Maßstäbe dafür, ob ein bestimmtes Verhalten als Lehrverstoß oder als Verstoß gegen die Pflichten des Lebenswandels zu beurteilen ist. Demgemäß kann er auch nicht beurteilen, was ein triftiger Grund ist. Ebenso muß der Staat anerkennen, daß nach katholischem Kirchenrecht dem Bischof für seinen Bereich die oberste Verantwortung für die Reinhaltung der Lehre und die Wahrung der Sittenordnung zukommt. Die Festlegung der Kompetenzen ist ein zentraler Punkt des Selbstverständnisses. Deshalb wäre es dem Staat verwehrt, etwa Gutachten mit dem Ziel einzuholen, das Votum des Bischofs einer kritischen Prüfung zu unterziehen. I n diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, ob und gegebenenfalls welche Bedeutung einem kirchenrechtlichen Lehrbeanstandung sverfahren zukommt. Für das bei der Deutschen Bischofskonferenz eingerichtete Verfahren 1 1 8 kann nicht zweifelhaft sein, daß schon 116

Dazu und zum folgenden die nordrhein-westfälische Interpretations-Vereinbarung; bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 5), Bd. 2, S. 273. 117 Dazu und zum folgenden ebenfalls die nordrhein-westfälische Interpretations-Vereinbarung; bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 287. n 8 Deutsche Bischofskonferenz, Verfahrensordnung für das Lehrbeanstandungsverfahren bei der Deutschen Bischofskonferenz (Neufassung vom 4. Mai 1981, die an die Stelle der ersten Fassung vom 21. September 1972 getreten ist), 37 Handbuch, 2. A.

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kirchenrechtlich die Durchführung eines solchen Verfahrens nicht Voraussetzung für eine Entscheidung des zuständigen Bischofs i s t 1 1 9 . Der Bischof kann sich bei der Entscheidungsfindung der Hilfe eines solchen Verfahrens bedienen, aber er muß es nicht; selbst wenn er es tut, w i r d seine lehr- und hirtenamtliche Verantwortung nicht durch das Votum der Bischofskommission substituiert. Dann aber kann die Entscheidungskompetenz des Bischofs i n staatskirchenrechtlicher Hinsicht, also i n der Frage, ob eine Beanstandung erfolgt, erst recht nicht berührt werden. Es ist indes zweifellos sinnvoll und i m Sinne des Prinzips eines fairen Verfahrens geboten, daß sich die zuständigen Entscheidungsträger darüber verständigen, ob hinsichtlich der Beanstandungsfolgen zunächst nur vorläufige Maßnahmen getroffen werden, solange ein Lehrbeanstandungsverfahren i m Gange i s t 1 2 0 . Rechtspolitisch gesehen gibt es aber beachtliche Gesichtspunkte dafür, die bischöfliche Entscheidung von der Durchführung des Lehrbeanstandungsverfahrens abhängig zu machen, nachdem nun einmal ein derartiges Verfahren vorgesehen i s t 1 2 1 . Dabei wäre allerdings vorauszusetzen, daß der Bischof mit staatskirchenrechtlicher Wirkung eine vorläufige Suspension aussprechen könnte. Es ist selbstverständlich, daß eine Eingriffsmaßnahme erforderlich sein und dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit der M i t t e l entsprechen muß. Diese Grundsätze müssen als Ausprägung allgemeiner Rechtsgedanken auch i m Kirchenrecht Geltung beanspruchen. Aber daraus folgt mitnichten, daß der Staat ein Prüfungsrecht unter diesen Gesichtspunkten beanspruchen k a n n 1 2 2 . E i n Urteil über Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit einer Lehr- bzw. Sittenbeanstandung setzt Wertungen und Abwägungen voraus, die allein von Kriterien des kirchlichen Gemeinwohls her getroffen werden können. Deshalb gebieten es Art. 4 und 140 GG, dieser i n Verbindung m i t Art. 137 Abs. 3 WRV, daß die Entscheidung darüber ausschließlich i n der Hand der kirchlichen Autorität verbleibt.

in: Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Die deutschen Bischöfe. H. 29, Bonn 1981. 119 vgl. Vorspruch, ferner §§ 3 und 30. 120

So zu Recht die nordrhein-westfälische Interpretations -Vereinbarung; Text bei Listi, Konkordate und Kircheriverträge (Anm. 5), Bd. 2, S. 288 f. 121 Vgl. dazu jetzt auch Schmitz, Katholische Theologie und kirchliches Hochschulrecht (Anm. 64), Nr. 68 (S. 54 f.); ferner Riedel-Spangenberg er, Kirchlicher Rechtsschutz (Anm. 95), S. 108 f. 122 v g l . wiederum die nordrhein-westfälische Interpretations -Vereinbarung; bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 5), Bd. 2, S. 287 f.

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Nicht unwesentlich ist schließlich i n diesem Zusammenhang die Frage einer Prüfung der kirchlichen Entscheidung unter dem Gesichtspunkt der Gleichheit, genauer: der Gleichmäßigkeit der kirchlichen Praxis. Der verfassungsmäßige Aufbau der katholischen Kirche verbietet es dem Staat, aus einer eventuellen unterschiedlichen Beanstandungspraxis Folgerungen für die Rechtsverbindlichkeit einer bischöflichen Entscheidung herzuleiten; das gilt i m Prinzip auch i m Verhältnis zu Diözesen i m gleichen Land. Dagegen w i r d man es für sinnvoll und geboten halten, ein Recht des Staates anzuerkennen, gegen eine evidente Ungleichbehandlung gleichgelagerter Fälle innerhalb derselben D i özese Einwendungen zu erheben 1 2 3 . Fraglich ist ferner, ob der Staat ein Recht auf Überprüfung des kirchlichen Entscheidungsverfahrens i n Anspruch nehmen kann. Aber so wie inhaltlich die Entscheidung über „doctrina vel mores" ausschließlich Sache der Kirche ist, ist es ausschließlich ihre Sache, das Verfahren zu normieren, i n dem solche Entscheidungen getroffen werden. Die kirchliche Verfahrenshoheit ist denn auch i n neuerer Zeit durch Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts deutlich akzentuiert word e n 1 2 4 . Das ändert freilich nichts daran, daß man die Kirchen geradezu ex iure naturae für verpflichtet halten muß, dem menschenrechtlichen Anspruch auf die Gewährleistung rechtlichen Gehörs Rechnung zu tragen. Die menschliche Person darf i n Anbetracht der ihr zukommenden, auch i m I r r t u m unverlierbaren Würde i n einem Verfahren nicht als bloßes Objekt behandelt werden. Für die Beurteilung der Βeanstandungsfolgen 125 sind aus dem einschlägigen Normenmaterial vornehmlich das Preußische Konkordat und das Bayerische Konkordat h i l f r e i c h 1 2 6 . Das erstere sagt: I m Fall einer Anzeige des Bischofs w i r d der zuständige Minister, „unbeschadet der dem Staatsdienstverhältnis des Betreffenden entspringenden Rechte, Abhilfe leisten, insbesondere für einen dem Lehrbedürfnis entspre123 Vgl. auch dazu die nordrhein-westfälische Interpretations- Vereinbarung; ebd. S. 288. 124 Vgl. dazu Alexander Hollerbach, Das Staatskirchenrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (II), in: AöR 106 (1981), S. 246 f. und 278280. 125 Grundlegend Scheuner, Rechtsfolgen der konkordatsrechtlichen Beanstandung (Anm. 1). 126 Nach dem Badischen Konkordat (Art. X Abs. 2; bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge [Anm. 5], Bd. 1, S. 145) sagt der Staat i m Fall einer Beanstandung zu, „ i m Einvernehmen mit dem Erzbischof für einen den Lehrbedürfnissen entsprechenden Ersatz (zu) sorgen". Nach Nr. 6 der Mainzer Vereinbarung (Anm. 40 - Text bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 399) „ t r i f f t die Regierung i m Einvernehmen m i t dem Bischof geeignete Abhilfe".

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chenden Ersatz sorgen" 1 2 7 . Nach dem Bayerischen Konkordat w i r d der Staat i m Fall einer Beanstandung „unbeschadet der staatsdienerlichen Rechte alsbald auf andere Weise für einen entsprechenden Ersatz sorg e n " 1 2 8 . Dem ist i m Schlußprotokoll i n seiner Fassung von 1974 hinzugefügt, daß die Anwendung dieser Klausel zur Folge hat, daß der beanstandete Lehrer „aus dem theologischen Fachbereich ausscheidet" 1 2 9 eine Konsequenz daraus, daß die Erteilung des N i h i l obstat als Erklärung des Einverständnisses zum Erwerb der Mitgliedschaft i n der Fakultät qualifiziert wird. Diese Aussage des Bayerischen Konkordats ist m i t der Verfassung und dem Grundverhältnis von Staat und Kirche nicht nur bloß vereinbar, sondern sie ist verfassungsrechtlich sogar geboten. Neben der i m Prinzip unstreitigen Ersatzgestellungspflicht ist die Pflicht des Ausscheidens aus der Fakultät die maßgebende Beanstandungsfolge, jedenfalls dann, wenn der kirchliche Partner darauf anträgt. Demgemäß ist die bayerische Regelung eine deutende Positivierung des gemeinen deutschen Staatskirchenrechts 1 3 0 . Auch die anderen Konkordatsbestimmungen können, ja müssen i n diesem Sinne interpretiert werden, insbesondere die preußische, die schon nach ihrem klaren Wortlaut („insbesondere") davon ausgeht, daß die Ersatzgestellung nicht die einzige Folge der Beanstandung ist. Auf dieser Linie liegt auch die einvernehmliche Interpretation der Normen des Preußischen Konkordats, die von der gemeinsamen Arbeitsgruppe i n Nordrhein-Westfalen gefunden worden i s t 1 3 1 . Wenn auf diese Weise ein Zentralpunkt des Fakultätenrechts i m Einvernehmen zwischen Staat und Kirche geklärt werden konnte, besteht auch kein Zweifel, daß dies zur Substanz des nach Art. 19 des Reichskonkordats für alle Fakultäten maßgebenden Rechts gehört. Es soll aber noch einmal auf einen Grundgedanken des Rechts der theologischen Fakultäten zurückgegriffen werden. Der Staat verschafft der Kirche i n der staatlichen Institution Universität einen grundrechtlich gesicherten und strukturierten Ort, an dem sie ihr Wissenschaftsund Freiheitsverständnis entfalten kann. Es kann ihr nicht zugemutet

127 Schi.Prot, zu Art. 12 Abs. 1 S. 2 (Abs. 4 S. 2); Text bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 723. 128 Art. 3 § 3; Text bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 479. 129 Text bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 421 f. 130 Bewußter Anklang an Rudolf Smends bekannte Beurteilung des Kirchenvertragsrechts der Nachkriegszeit: Der niedersächsische Kirchenvertrag und das heutige Staatskirchenrecht, in: JZ 11 (1956), S. 50. 131 Text bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 5), Bd. 2, S. 292 f.

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werden, innerhalb dieser Institution Persönlichkeiten zu dulden, die entscheidenden Grundanforderungen, welche die Kirche u m ihrer Glaubwürdigkeit willen stellen kann und darf, nicht mehr entsprechen. Andernfalls wäre die Funktionsfähigkeit der Fakultät nicht mehr gewährleistet. I m Zusammenhang m i t dem Fall Küng haben sich einige Stimmen gegen diese Konsequenz ausgesprochen 132 . Sie haben aber allesamt der rechtlich begründeten Tatsache zu wenig Gewicht beigemessen, daß die Fakultät als solche einen Stellenwert i m kirchlichen Hecht besitzt, auf welches das Vertragsrecht seinerseits verweist. Überdies bedenken sie zu wenig, was das Verbleiben i n der Fakultät rechtlich konkret und praktisch bedeuten würde: - ein beanstandeter Professor wäre weiterhin zum Dekan wählbar; - er wäre i n vollem Umfang für alle Fakultätsgremien einschließlich der Kommissionen aktiv und passiv wahlberechtigt; - als Gremien-Mitglied hätte er über alle Arten von Satzungen der Fakultät, insbesondere Studien- und Prüfungsordnungen, mitzubestimmen; - er wäre nicht gehindert, an allen der Fakultät zustehenden PersonalEntscheidungen, insbesondere an der Erstellung von Berufungsvorschlägen, mitzuwirken; - er verlöre zwar unstreitig seine Prüfungsberechtigung bei staatlichen und kirchlichen Prüfungen, er wäre aber bei akademischen Prüfungen und insbesondere bei Promotionen und Habilitationen voll m i t wirkungsberechtigt, d. h. er könnte Diplomarbeiten und Dissertationen sowie Habilitationsschriften vergeben und beurteilen. Diese Beispiele zeigen i m übrigen, daß eine fein-säuberliche A b schichtung von Angelegenheiten der Lehre sowie des staatlichen und kirchlichen Prüfungswesens von einem bloß akademischen Bereich gar nicht vollziehbar ist. Andernfalls wäre die Kirche berechtigt, Konsequenzen zu ziehen, etwa hinsichtlich des kirchlichen Promotionsrechts, dessen Ausübung sie den staatlichen Fakultäten anvertraut h a t 1 3 3 .

132 Böckenförde, Der Fall Küng (Anm. 32), S. 2101-2103; Ernst-Thomas Emde, Die theologischen Fakultäten zwischen wissenschaftlicher Freiheit und kirchlicher Bindung. Z u den Rechtsfolgen der kirchlichen Beanstandung eines katholischen Universitätstheologen, in: AöR 106 (1981), S. 355-402; Helmut Quaritsch, Hans Küng, Tübingen und Reichskonkordat, in: Baden-Württembergische Verwaltungspraxis 8 (1981), S. 82-89. 133 Vgl. dazu auch Solte, Theologie an der Universität (Anm. 1), S. 237 ff.

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Nach alledem ist das Ausscheiden aus der Fakultät als Abhilfemaßnahme sinnvoll und geboten. Wer diese Auffassung nicht teilt, müßte - das könnte die einzige Alternative sein - konsequenterweise einräumen, daß dem Beanstandeten allenfalls noch ein „ n u d u m ius" der M i t gliedschaft als solcher verbleibt, das nicht effektuiert werden könnte, weil der Staat verpflichtet wäre, eine Einmischung i n Fakultätsangelegenheiten zu verhindern 1 3 4 . Die Beanstandung darf den betreffenden Universitätslehrer der Theologie nicht i n seinen staatsdienerlichen Rechten tangieren. Dabei ist zu unterscheiden zwischen den aus dem allgemeinen Beamten- oder Angestelltenverhältnis folgenden Rechten und den spezifischen Rechten eines Hochschullehrers bzw. eines Angehörigen des wissenschaftlichen Personals. Es steht völlig außer Streit, daß der beanstandete Theologie-Professor i n seinem Aktiv-Status des Lebenszeitbeamten m i t dem ungeschmälerten Anspruch auf Besoldung und Versorgung verbleibt. Auch ein Beamter auf Zeit hat Anspruch darauf, daß er i n seinem Dienstverhältnis bis zum Ablauf der i h m gesetzlich oder vertraglich eingeräumten Zeit belassen w i r d ; einer Verlängerung würde allerdings entgegenstehen, daß das Ziel, das damit erreicht werden soll, nämlich sich für eine theologische Professur zu qualifizieren, nicht mehr erreicht werden kann. Jedenfalls wäre der Staat nicht verpflichtet, eine Verlängerung zu verfügen; andererseits könnte i h n die Kirche nicht daran hindern, immer natürlich unter der Voraussetzung der vollen Ersatzgestellung und so, daß sich die Aufrechterhaltung des Beamtenstatus unter Kapazitätsgesichtspunkten nicht negativ auswirkt. Soweit es noch Beamte auf Widerruf gibt, die von einer Beanstandung betroffen sein können, ist klar, daß der Widerruf des N i h i l obstat nicht schon als solcher einem Widerruf des Beamtenverhältnisses gleichzuachten ist oder diesen automatisch nach sich zieht. Der Staat muß sich schlüssig werden, ob er die beanstandungsrechtliche Konsequenz des Widerrufs ziehen w i l l - unter dem Gesichtspunkt der Sinn- und Zielvorstellung, nämlich der Ausbildung zum Theologen m i t der Fähigkeit, ein kirchlich gebundenes Staatsamt zu bekleiden. Aber er ist wohl nicht dazu gezwungen, etwa dann, wenn der Betreffende anderswo beamtenrechtlich sinnvoll untergebracht werden kann, und wiederum: die Kirche könnte dem 134 Charakteristisch schon die Straßburger Konvention von 1902; Text bei Ernst Rudolf Huber / Wolf gang Huber ; Staat und Kirche i m 19. und 20. Jahrhundert. Bd. 3, Berlin 1983, S. 189. I m Falle der Beanstandung eines Professors, so heißt es dort (Art. 5), „ w i r d die Regierung für einen alsbaldigen Ersatz sorgen und die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, daß seine Beteiligung an den Geschäften der Fakultät aufhört".

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nicht entgegentreten unter der gleichen Voraussetzung, wie sie soeben für Beamte auf Zeit formuliert wurde. Man kann nicht verkennen, daß eine kirchliche Beanstandung einen Beamten auf Zeit oder Widerruf härter treffen kann als einen Beamten auf Lebenszeit. Dieser Unterschied ist aber i n der Verschiedenartigkeit der dienstrechtlichen Position begründet, die ihrerseits auf sachlichen Gründen beruht, denn die betreffenden Beamtenkategorien sind auf Eingangs- und Übergangsstellungen h i n konzipiert, die gewissermaßen aus der Natur der Sache heraus nicht m i t einer vollen Sicherung verbunden sein können. Was nun die insbesondere durch das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit charakterisierte Stellung des Hochschullehrers anlangt, so steht dem beanstandeten Theologen nach Maßgabe seiner dienstrechtlichen Position für eigenverantwortliche Forschung und Lehre weiterhin das Forum der Universität zur Verfügung. Auch wenn er nicht mehr für sich i n Anspruch nehmen kann, amtlich autorisierter Lehrer der katholischen Theologie zu sein, so kann er doch nach wie vor Vorlesungen anbieten und Seminare halten oder sonstige Lehrveranstaltungen durchführen. Z u der geschützten Rechtsposition gehört i m Falle eines Professors zweifellos auch die Aufrechterhaltung einer personellen und sächlichen Grundausstattung sowie des Rechts auf Benutzung der U n i versitätseinrichtungen. I n voller Übereinstimmung m i t dem Bundesverfassungsgericht darf hervorgehoben werden, daß das Grundrecht des Hochschullehrers auf freie wissenschaftliche Betätigung „ n u r durch Beteiligung an einem vom Staat bereitgestellten umfassenden Leistungsapparat, d. h. hier durch personelle Eingliederung i n den Wissenschaftsbetrieb der Hochschule, wirksam genutzt werden k a n n " 1 3 5 . Deshalb erwächst dem Hochschullehrer aus der normativen Grundentscheidung des Art. 5 Abs. 3 GG „ein Recht auf solche staatlichen Maßnahmen auch organisatorischer Art, die zum Schutz seines grundrechtlich gesicherten Freiheitsraums unerläßlich sind, weil sie i h m freie wissenschaftliche Betätigung überhaupt erst ermöglichen" 1 3 6 . Es wäre allerdings ein Kurz- und Fehlschluß, daraus ein Verbot der Ausgliederung aus der Fakultät herzuleiten 1 3 7 . Art. 5 Abs. 3 GG gibt kein Recht auf die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Fakultät, er gibt insbesondere kein Recht auf Zugehörigkeit zur Theologischen Fakultät, wenn wesentliche Grundbedingungen dafür, die sich aus deren besonderem Status ergeben, nicht erfüllt sind. Das Grundrecht der Wissenschafts-

135 BVerfGE 35, 79 (120 f.) 136 BVerfGE 35, 79 (116). 137 Dies gegen Hanns Engelhardt, in: liberal 22 (1980), S. 759.

U m des Friedens i n der Universität willen,

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freiheit wäre erst tangiert, wenn dem Beanstandeten eine normale Ausstattung eines Professors der betreffenden Besoldungsgruppe und der Zugang zu den für sein Fach einschlägigen Forschungseinrichtungen versagt oder unzumutbar erschwert würden. Die Zuweisung eines universitätsunmittelbaren Status extra facultatem verstößt auch nicht gegen unabdingbare Grundprinzipien der Universitätsorganisation. Es darf insbesondere darauf abgehoben werden, daß ein Professor (oder ein Assistent) i n diesem Status für die zentralen Organe der Universität aktiv und passiv wahlberechtigt bliebe, da es i n der heutigen Gruppenuniversität insoweit nicht mehr auf die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Fakultät, sondern zu der betreffenden Mitgliedergruppe ankommt. Auch auf die Möglichkeit von Kooperationsvereinbarungen (etwa zwischen der „Mutterfakultät" und einem ausgegliederten Institut) kann verwiesen werden. Die Frage, ob die Abhilfepflicht des Staates es gebietet, daß eine neue Funktionsbeschreibung erfolgt, ist unter Berücksichtigung zweier Prinzipien zu beantworten 1 3 8 : (1) Es ist eine unmittelbare Folge der Gewährleistung des Art. 5 Abs. 3 GG, daß dem Beanstandeten nicht untersagt werden darf, auf dem Wissenschaftsgebiet zu forschen und zu lehren, das er bisher als Theologe mit Autorisierung durch die Kirche gelehrt hat. (2) Der Staat hat andererseits die Pflicht, alles zu tun, was erforderlich ist, um zu vermeiden, daß der Beanstandete nach wie vor als autorisierter Lehrer der Theologie der katholischen Kirche auftritt oder daß ein entsprechender Anschein erweckt wird. Dieser letzteren Verpflichtung kommt aber der Staat zu einem wesentlichen Teil schon dadurch nach, daß der Betreffende seine Mitgliedschaft i n der Theologischen Fakultät verliert. Darüber hinaus dürfte es dann kaum notwendig, aber i m Sinn der via tutior vielleicht hilfreich sein, bei Ankündigungen oder sonstigen Verlautbarungen noch ausdrücklich den Vermerk „ohne missio canonica" hinzuzusetzen 1 3 9 . Doch ist noch nicht über die Bezeichnung der Disziplin befunden. Insoweit dürfte der Nichtgebrauch des Epitheton „katholisch" entscheidend sein. Für die Ersatzgestellung schließlich gilt: Der Staat hat der Fakultät „ i n der Regel umgehend i m Rahmen des allgemeinen Haushaltsrechts eine Planstelle gleicher Art, wie sie der Beanstandete innehatte, zur Verfügung zu stellen, es sei denn, die durch die Beanstandung entstandene Lücke ist unter Wahrung des Standards einer katholisch-theologischen Fakultät auf andere Weise zu schließen" 1 4 0 . Dabei dürfen auch 138

Vgl. auch dazu die nordrhein-westfälische Interpretationsvereinbarung; bei Listi , Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 5), Bd. 2, S. 292 f. 139 So etwa der Vorschlag von Quaritsch , Hans Küng (Anm. 132), S. 88.

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etwaige besondere fachliche Schwerpunkte der betreffenden Fakultät Berücksichtigung finden. Entwicklungen der letzten Jahre haben zu einer Häufung von Beanstandungsfällen geführt. Das bringt eine erhebliche finanzielle Belastung des Staates m i t sich, insbesondere dann, wenn sich die Fälle an der gleichen Universität bzw. i m gleichen Land zutragen. U m diesen Schwierigkeiten zu begegnen, könnte man nach dem Vorbild Österr e i c h s 1 4 1 überhaupt eine prinzipiell andere Lösung i n Erwägung ziehen, was allerdings eine Konkordatsänderung erforderte. Es w i r d auch der Vorschlag gemacht, daß die Kirche aus Gründen der B i l l i g k e i t 1 4 2 die Personalaufwendungen des Staates für einen beanstandeten Theologen übernimmt oder sich zumindest daran beteiligt. Es ist aber die Frage, ob dadurch nicht die dem geltenden Recht zugrunde liegende Konzeption einer klaren Unterscheidung der Verantwortungsbereiche ins Wanken gerät und nicht der Staat seiner eigenen Garantiefunktion entgegenwirkt. Er ist es doch, der i m Blick auf das Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit und den Beamtenstatus Unabhängigkeit gewährleisten w i l l und Wert darauf legt, ein Gegengewicht gegen die kirchliche Bindung zu schaffen. Eine Ungleichbehandlung - i m einen Fall volle Lastenübernahme, i m anderen Beteiligung der Kirche - könnte überdies nachteilige psychologische und strukturelle Auswirkungen haben. Nicht zuletzt kommt die Schwierigkeit hinzu, einigermaßen genau zu bestimmen, was „Häufung von Beanstandungsfällen" konkret bedeutet. So dürfte i m Endergebnis i m Rahmen des geltenden Rechts nur die Möglichkeit bleiben, hinsichtlich der Form und des Ausmaßes der Ersatzgestellung durch konkrete Verständigung zwischen Staat und K i r che Flexibilität walten zu lassen. So oder so ist es allerdings gerade wegen der für den Staat entstehenden Folgelasten dringlich, wie bisher die Schwelle für eine Beanstandung hoch anzusetzen. 140 So die nordrhein-westfälische Interpretationsvereinbarung; bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 5), Bd. 2, S. 295. 141 Nach Art. V § 4 Abs. 1 des Österreichischen Konkordats w i r d ein beanstandeter Universitätstheologe „von der Ausübung der betreffenden Lehrtätigkeit enthoben". Z u den dienstrechtlichen Folgen sagt das Zusatzprotokoll zu Art. V § 4: „Falls ein gemäß dieser Konkordatsbestimmung von der Ausübung seiner Lehrtätigkeit enthobener Professor nicht eine andere staatliche Verwendung findet, w i r d er i n seiner Eigenschaft als Bundeslehrer unter Zuerkennung des i h m gemäß seiner anrechenbaren Dienstzeit zukommenden Ruhegenusses, jedenfalls aber des Mindestruhegenusses, sofern er nach Maßgabe der sonstigen staatlichen Vorschriften nicht überhaupt den Anspruch auf Ruhegenuß verwirkt hat, i n den Ruhestand versetzt." 142 I n dieser Richtung Heckel, Theologische Fakultäten (Anm. 1), S. 82, und Solte, Staatskirchenrecht und Kirchenkonflikte (Anm. 1), S. 180 f. Vgl. auch Hollerbach, Aktuelle Fragen (Anm. 1), S. 261.

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Von dem Verfahren der Erteilung des N i h i l obstat streng zu unterscheiden ist die Frage des bischöflichen Einflußrechts auf die personelle Zusammensetzung der Fakultät, genauerhin auf das Verhältnis von Priestern und Laien. Nr. 9 des Akkomodationsdekrets bestätigt eine schon 1972 getroffene Regelung, wonach Nichtpriester (nur) i n Ausnahmefällen i n allen theologischen Fächern zur Habilitation zugelassen und i n gleichem Umfang, d. h. ebenso ausnahmsweise, zu Professoren der Theologie bestellt werden k ö n n e n 1 4 3 . Diese Regelung ist zu den „einschlägigen kirchlichen Vorschriften" zu rechnen, auf welche die konkordatären Normen verweisen. Sie besitzt demgemäß staatskirchenrechtliche Verbindlichkeit, allerdings nur unter der Voraussetzung, daß dem höherrangige Normen nicht entgegenstehen. Doch ist das nicht der Fall. Der Staat hat vielmehr immer anerkannt, daß die Kirche für das Lehrpersonal an theologischen Fakultäten Voraussetzungen fordern darf, die sich aus dem kirchlichen Selbstverständnis ergeben. Der Staat läßt hier, verfassungsrechtlich gesprochen, das kirchliche Selbstbestimmungsrecht maßgebend sein. Konkret respektiert er damit die für die Kirche nach wie vor grundlegende Unterscheidung zwischen Klerikern und Laien. Zwar gibt es keine „Priesterfakultäten" 1 4 4 . Aber trotz der Tatsache, daß heute die Priesteramtskandidaten unter den Studierenden der Theologie die Minderheit bilden, ist die Funktion der Priesterausbildung für die theologischen Fakultäten wesensbestimmend und rechtfertigt entsprechende Vorkehrungen. Eine rein quantitative Betrachtungsweise wäre hier allerdings fehl am Platze. Es kommt vielmehr auf ein i m Gesamtzusammenhang zu bestimmendes angemessenes Regel-Ausnahme-Verhältnis an. Immerhin steht die Regelung des Akkomodationsdekrets i n einem gewissen Spannungsverhältnis zur Entwicklung des kirchlichen Rechts, wonach Laien unter Beachtung der hinsichtlich der erforderlichen Eignung erlassenen Vorschriften von der rechtmäßigen kirchlichen Autorität einen Auftrag zur Lehre i n theologischen Wissenschaften erhalten können (c. 229 § 3 C I C ) 1 4 5 , eine Norm, die, auch wenn sie keinen A n spruch gibt, doch i n ihrer Tendenz eher auf eine Gleichbehandlung zwischen Klerikern und Laien hindeutet. Staatskirchenrechtlich ist aber jedenfalls relevant, daß sich der Staat auch i n dieser Frage verschwiegen hat. Er hat, soweit ersichtlich, grundsätzliche Einwendun-

143 Text und Kommentar bei Schmitz , Katholische Theologie und kirchliches Hochschulrecht (Anm. 64), S. 103 ff. 144 So auch eindeutig Schmitz , ebd., S. 128. 145 Vgl. dazu die Kcrmmentierung von Heinrich J. F. Reinhardt, in: Münsterischer Kommentar (Anm. 65), Nr. 5, Stand Oktober 1987.

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gen gegen die Maßgeblichkeit des Regel-Ausnahme-Verhältnisses nicht erhoben. I n der Praxis darf er allerdings darauf dringen, daß Kriterien entwickelt werden, die eine einigermaßen konsequente und stimmige Handhabung der sogenannten Quotenregelung ermöglichen. Außerdem ist noch einmal mit Nachdruck zu betonen, daß i m Verfahren die beiden hier zu vollziehenden Schritte klar zu unterscheiden sind: das Geltendmachen des Regel-Ausnahme-Verhältnisses, das, losgelöst von einer bestimmten Person, die Struktur der Fakultät betrifft, und die Erteilung bzw. Verweigerung des N i h i l obstat, das sich auf eine bestimmte Person bezieht.

2. Evangelisch-theologische Fakultäten

Die m i t den evangelischen Kirchen abgeschlossenen älteren Staatskirchenverträge unterscheiden sich i n bezug auf die Personalentscheidungen von der für die katholisch-theologischen Fakultäten geltenden Konzeption grundlegend. Z u m Teil geprägt von einem theologischen L i beralismus und jedenfalls getragen von einer entschiedenen Ablehnung einer irgendwie gearteten Lehrautorität der K i r c h e n l e i t u n g 1 4 6 sehen die Texte der überkommenen Staatskirchenverträge vor, daß die Berufung eines Universitätstheologen lediglich „ i m Benehmen" mit der zuständigen Kirchenleitung erfolgt. Diese ist damit auf ein unverbindliches vorgängiges Gutachtenrecht beschränkt. Eine Befugnis zu nachträglicher Beanstandung fehlt vollkommen 1 4 7 . Von der bloßen Benehmens-Lösung gibt es i m überkommenen Recht immerhin eine bemerkenswerte Ausnahme, nämlich Art. V I I Abs. 3 BadKV. Hier ist für die Heidelberger Fakultät festgelegt, daß, solange mit dem Lehrstuhl für praktische Theologie die Leitung des praktisch-theologischen Seminars verbunden ist, dieser Lehrstuhl „ i m Einvernehmen" mit dem zuständigen Organ der Landeskirche besetzt

146 Vgl. dazu statt aller Heckel, Theologische Fakultäten (Anm. 1), S. 84-126. 1 4 7 Klassischer Text Art. 11 Abs. 2 PreußKV: „Vor der Anstellung eines ordentlichen oder außerordentlichen Professors an einer evangelisch-theologischen Fakultät w i r d der kirchlichen Behörde Gelegenheit zu gutachtlicher Äußerung gegeben werden". I m Schlußprotokoll dazu w i r d das Verfahren näher normiert und i m übrigen klargestellt, daß sich das Gutachten nur „auf Bekenntnis und Lehre" bezieht. Texte bei Listi , Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 5), Bd. 2, S. 764 und 767 f. Auf der gleichen Linie liegen Art. V I I Abs. 2 BadKV (bei Listi , Bd. 1, S. 218), Art. 2 Abs. I I BayKV (bei Listi , Bd. 1, S. 605), Art. 3 Abs. 2 NiedersKV (bei Listi , Bd. 2, S. 111), Art. 4 Abs. 2 Schlesw.-Holst. K V (bei Listi, Bd. 2, S. 667), Art. 13 Abs. 2 HessKV (bei Listi, Bd. 1, S. 807) und Art. 15 Abs. 2 Rheinl.-Pfälz. K V (bei Listi, Bd. 2, S. 492).

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wird. Das Schlußprotokoll dazu stellt klar, daß eine Berufung nicht erfolgt, wenn „zu begründende Beanstandungen" erhoben w e r d e n 1 4 8 . Die Entwicklungen i m Universitätsrecht und i m Ausbildungsrecht der Kirche haben hier jedoch zu Veränderungen geführt, die eine Verständigung zwischen Staat und Kirche notwendig machten, und zwar einerseits über den Status des praktisch-theologischen Seminars, andererseits über die Mitwirkungsbefugnis bei der Berufung von Professoren für praktische Theologie, deren es seit einer Reihe von Jahren mehrere gibt. Diese Verständigung liegt vor i n Gestalt des Übereinkommens über die Auslegung des Art. V I I Abs. 3 BadKV, das am 28. Juli/31. August 1983 zustande gekommen i s t 1 4 9 . Daraus geht hervor, daß die Funktion des praktisch-theologischen Seminars auf das i n der Trägerschaft der Badischen Landeskirche stehende Predigerseminar übergegangen ist, das die Ausbildung der Lehrvikare i m Rahmen der zweiten Ausbildungsphase freilich „ i n Verbindung mit der Theologischen Fakultät der Universität Heidelberg" durchführt. Die Fakultät trägt auch weiterhin Verantwortung für den wissenschaftlichen Standard dieser Ausbildung. Entscheidend ist nun die Übereinkunft, daß zur Sicherung dieser Ausbildungsverpflichtung der Fakultät bei drei C-4-Professuren für praktische Theologie i n der Funktionsbeschreibung der Stelle festgelegt wird, daß 50 % des Lehrdeputats für das Predigerseminar zur Verfügung stehen, und daß wiederum zwei dieser C-4-Professuren künftig i m Einvernehmen mit dem Oberkirchenrat besetzt werden. Damit hat Art. V I I Abs. 3 BadKV durch diese ergänzende Vereinbarung eine sachgemäße Fortbildung erfahren, ohne daß die Grundkonzeption angetastet w u r d e 1 5 0 . Sieht man von diesem Sonderfall ab, dominiert also die bloße Benehmenslösung. Man muß aber Martin Heckel 151 und anderen A u t o r e n 1 5 2 148 Texte bei Listi, Bd. 1, S. 218 und 221. 149 Text bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 245 f. Vgl. dazu i m übrigen die Kommentierung von Art. 10 Bad.-Württ.Verf. durch Alexander Hollerbach (Rdnrn. 16 und 17), in: Feuchte, Verfassung Bad.-Württ. (Anm. 17), S. 139 f. 150 Es darf daran erinnert werden, daß zunächst auch für die evangelischtheologische Fakultät an der Johannes-Gutenberg-Universität i n Mainz die Einvernehmens-Lösung und ein Beanstandungsrecht vorgesehen waren: Nach § 3 der Vereinbarung vom 22. A p r i l 1947 (Anm. 52) bedurfte eine Vorschlagsliste der „Genehmigung" durch die vier Landeskirchen; § 4 sah vor, daß die Universität i m Einvernehmen mit den vier Landeskirchen die notwendigen Folgerungen ziehen werde, wenn ein Hochschullehrer der betreffenden Fakultät „nach der gemeinsamen Entscheidung der vier Landeskirchen wegen seiner Lehre oder seines Wandels (!) beanstandet werden" sollte. Text bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 5), Bd. 2, S. 482. M i t dem Inkrafttreten des Rheinland-Pfälzischen Kirchenvertrages von 1962 ist man jedoch zum alten Standard zurückgekehrt.

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darin folgen, daß eine verfassungskonforme Interpretation dieser Vertragsnormen geboten ist mit der Folge, daß das Votum der Kirche, ein Universitätstheologe sei für sie untragbar, für den Staat verbindlich sein muß. Konsequenterweise müßte es dann auch die Möglichkeit einer nachträglichen Beanstandung geben. I n der Tat kann der neutrale Staat - bei allem Eigeninteresse an Theologie als Wissenschaft - die i h m zugeschriebene Verantwortung gar nicht mehr wahrnehmen, da i h m die Maßstäbe dafür fehlen. Über diese Frage ist es jetzt i n den neuen Bundesländern zum Schwur gekommen. Einen ersten Schritt i n die richtige Richtung hat Sachsen-Anhalt mit Art. 3 Abs. 2 des Wittenberger Kirchenvertrages 1 5 3 getan, der folgende Regelung vorsieht: „Vor der Berufung eines Professors oder eines Hochschuldozenten für ein evangelisch-theologisches Fachgebiet unter Einschluß der Religionspädagogik an .einer Hochschule i m Land Sachsen-Anhalt w i r d den Kirchen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Werden Bedenken geäußert, die sich auf Lehre und Bekenntnis beziehen und i m einzelnen begründet werden, w i r d die Landesregierung diese Stellungnahme beachten". I m Schlußprotokoll w i r d hierzu ein bestimmtes Verfahren normiert: „ W i l l die Landesregierung trotz fristgemäß geäußerter Bedenken das Berufungsverfahren für die ausgewählte Person fortsetzen, so werden die Bedenken m i t Vertretern der Fakultät/des Fachbereichs und der Kirchenleitung erörtert. Hält die Kirche ihre Bedenken aufrecht, w i r d eine Berufung nicht vorgenommen, es sei denn, die Wissenschaftsfreiheit würde ernsthaft gefährdet". Hier erscheint die Wissenschaftsfreiheit als der - wenn überhaupt - einzige Legitimationsgrund für ein möglicherweise letztes Wort des Staates 1 5 4 . Wenn indes ernst gemacht w i r d m i t der Einbindung der theologischen Wissenschaft i n den Gesamtzusammenhang der Kirche, so w i r d es nicht möglich sein, dem Staat ein Instrument an die Hand zu geben, mit dem er unter Umständen ein säkulares Verständnis von Wissenschaft kämpferisch gegen die Kirche durchsetzt. Demgegenüber beisi Theologische Fakultäten (Anm. 1), S. 94 ff. 152 Solte, Theologie an der Universität (Anm. 1), S. 187 ff. (192); Axel Frhr.: v. Campenhausen, Theologische Fakultät und Landeskirche, in: Wägen und Wahren. Gedanken zu kirchenleitendem Handeln i n Staat, Gesellschaft und Kirche. Oberkirchenrat Dr. Werner Hof mann zum 50. Geburtstag. München 1989, S. 164173. 153 Vgl. Anm. 55. 1 5 4 Zur Rechtfertigung dieser einschränkenden Klausel vgl. die Beiträge von Axel Vulpius, Der Evangelische Kirchenvertrag Sachsen-Anhalt aus der Sicht der Verwaltung, in: L K V 1994, S. 277-280, und Der Evangelische Kirchenvertrag Sachsen-Anhalt unter besonderer Berücksichtigung der Nihil-obstat-Frage, in: JöR 43 (1995), S. 327-354.

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stimmt Art. 4 Abs. 2 des Güstrower Kirchenvertrages 1 5 5 ohne Wenn und Aber: „Die Anstellung eines hauptamtlichen Hochschullehrers an einer evangelisch-theologischen Fakultät bedarf hinsichtlich Lehre und Bekenntnis des Anzustellenden der Zustimmung der zuständigen Landeskirche. Die Landesregierung gibt der Kirche Gelegenheit zur Äußerung. Gegen ein ausdrückliches kirchliches Votum leitet sie eine Berufung nicht ein und nimmt eine Anstellung nicht vor." Hier ist also ernst gemacht m i t der Überzeugung, daß der Kirche von Verfassungs wegen das letzte Wort zukommt. Die für T h ü r i n g e n 1 5 6 und für Sachsen 1 5 7 gefundenen Lösungen bleiben hinter den Konzeptionen von Sachsen-Anhalt und MecklenburgVorpommern zurück. Zwar sagt i n Thüringen der Staat zu, die Landesregierung werde die kirchliche Stellungnahme „beachten", wenn Bedenken geäußert werden, die sich auf die kirchliche Lehre und das Bekenntnis beziehen, und es w i r d vereinbart, daß die Bedenken m i t Vertretern der Fakultät und der Kirchenleitung „ m i t dem Ziel der Verständigung" erörtert werden, wenn die Landesregierung trotz fristgemäß geäußerter Bedenken das Berufungsverfahren fortsetzen w i l l . Das schließt aber eine Konfliktentscheidung des Staates nicht aus. I n Sachsen fehlt sogar die Zusage eines solchen Erörterungsverfahrens; außerdem w i r d hier - ganz auf der alten Linie - der bloß gutachtliche Charakter der kirchlichen Stellungnahme schon i m Wortlaut der betreffenden Grundbestimmung des Vertrages deutlich hervorgehoben. Wie immer die Problemlösungen i m einzelnen ausgestaltet sind: Die kirchliche Stellungnahme kann sich - i n deutlichem Unterschied zur Regelung des katholischen Fakultätenrechts - nur auf „Lehre" und „Bekenntnis" beziehen. M i t Martin Heckel darf man aber geltend machen, daß auch der Lebenswandel des Theologen dann einen den Staat bindenden kirchlichen Bedenkens- oder Beanstandungsgrund bietet, „wenn sein Ärgernis die theologische Lehre u m ihre Glaubwürdigkeit b r i n g t " 1 5 8 . Das ist etwa dann der Fall, „wenn die christlichen Lebensregeln des Neuen Testaments gröblich und provozierend verletzt werden". Man kann der plastischen Formulierung Heckeis nichts Durchschlagendes entgegensetzen: „Lehre und Wandel sind i n der Christen-

155 Vgl. Anm. 56. Dazu jetzt eindringlich Axel Frhr. v. Campenhausen, Der Güstrower Vertrag - E i n Schritt zur Normalisierung des Verhältnisses von Staat und Kirche, in: L K V 1995, S. 233-236. 156 Art. 3 Abs. 2 T h ü r K V mit Schi. Prot, dazu (vgl. Anm. 57). 157 Art. 3 Abs. 2 SächsKV m i t Schi. Prot, dazu (vgl. Anm. 58). 158 Dieses und die beiden folgenden Zitate bei Heckel, Theologische Fakultäten (Anm. 1), S. 117 m i t Fn. 245.

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heit nicht zu trennen, seit die Apostel lehrend wandelten und wandelnd lehrten".

B . U n i v e r s i t ä r e E i n r i c h t u n g e n f ü r Theologie a u ß e r h a l b theologischer F a k u l t ä t e n I m Zuge der allgemeinen Entwicklung des Hochschulwesens, insbesondere i m Hinblick auf die Lehrerausbildung 1 5 9 , sind i n allen Ländern der Bundesrepublik Deutschland 1 6 0 an den Universitäten Einrichtungen geschaffen worden, die der Lehre der Theologie dienen und der theologischen Forschung gewidmet sind, die aber nicht den Status einer eigenen Fakultät besitzen, sondern i n andere Fakultäten bzw. Fachbereiche eingegliedert sind. I m Laufe der Zeit sind hierfür auch spezielle vertragliche Hechtsgrundlagen geschaffen worden. Daraus ergibt sich folgende Übersicht: I n Bayern ist durch die 1974 erfolgte Änderung des Bayerischen Konkordats festgelegt worden, daß der Staat an den Universitäten Erlangen-Nürnberg und Bayreuth i n einem für das erziehungswissenschaftliche Studium zuständigen Fachbereich mindestens je einen Lehrstuhl für katholische Theologie und einen Lehrstuhl für die D i d a k t i k des katholischen Religionsunterrichts u n t e r h ä l t 1 6 1 . I n Parallele dazu ist i n dem entsprechenden Änderungsvertrag zum Bayerischen Kirchenvertrag festgelegt, daß der Staat an den Universitäten Passau, Regensburg und Würzburg sowie an der Gesamthochschule Bamberg i n dem für das erziehungswissenschaftliche Studium zuständigen Fachbereich mindestens je einen Lehrstuhl für evangelische Theologie und für die D i d a k t i k des evangelischen Religionsunterrichts unterhält; ferner sind für die Universitäten Augsburg und Bayreuth je ein Lehrstuhl für Biblische Theologie, für Systematik und für Religionspädagogik mit Fachdidakt i k vorgesehen 162 . Änderungsverträge von 1978 und 1984 haben zu einer etwas veränderten Konstellation geführt; sie ist aus Art. 4 der bereinigten Fassung des Bayerischen Kirchenvertrags ersichtlich 1 6 3 . Nach 159 Grundorientierung dazu bei Ulrich Karpen, Art. Hochschulen (II, III), in: S t L 7 II, 1986, Sp. 1301-1308; Marian Heitger, Art. Lehrer (II), in: StV III, 1987, Sp. 882-887. 160 Aber auch der Bund selbst ist m i t je zwei theologischen Professuren an den Universitäten der Bundeswehr i n Hamburg und i n München beteiligt. 161 Art. 3 § 4; Text bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 5), Bd. 1, S. 408. 162 Text bei Listi , ebd., Bd. 1, S. 567. 163 Text bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 606.

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dem Vertrag zwischen dem Heiligen Stuhl und dem Saarland über die Ausbildung von Lehrkräften für das Fach katholische Religion und über die Erteilung katholischen Religionsunterrichts an den Schulen i m Saarland vom 12. Februar 19 8 5 1 6 4 besteht an der Philosophischen Fakultät der Universität des Saarlandes eine Fachrichtung Katholische Theologie, die mit mindestens vier Stellen für Professoren auf Lebenszeit ausgestattet ist. A m 25. Februar 1985 wurde ein entsprechender Vertrag m i t den evangelischen Landeskirchen i m Saarland geschlossen 1 6 5 . Für die Präsenz von katholischer Theologie und Religionspädagogik an den Universitäten und Gesamthochschulen des Landes Hessen ist maßgebend Art. 10 HessErgV 1 6 6 . Die Rechtsgrundlage für die Ausbildung i n evangelischer Theologie und Religionspädagogik bildet Art. 14 H e s s K V 1 6 7 . I n Nordrhein-Westfalen hat die Existenz von Einrichtungen für die Ausbildung zum Erwerb der Befähigung zur Erteilung von Religionsunterricht und entsprechender Professuren für Theologie außerhalb theologischer Fachbereiche i n den beiden Düsseldorfer Verträgen vom 26. bzw. 29. März 1984 Niederschlag gefunden 1 6 8 . Für Niedersachsen ist einerseits auf Art. 4 N i e d e r s K V 1 6 9 , andererseits auf Art. 5 NiedersK i n der Fassung des Änderungsvertrages vom 29. Oktober 1993 zurückzugreifen 1 7 0 . I n Schleswig-Holstein bietet Art. 5 des Evangelischen Kirchenvertrages eine Grundlage für Regelungen über die wissenschaftliche Vorbildung der Lehrkräfte i n Religionspädagog i k 1 7 1 . Für Berlin ergeben sich Ansatzpunkte für entsprechende Regelungen über die religionspädagogische Ausbildung aus den Abschließenden Protokollen vom 2. Juli 1970 1 7 2 . Was die konkrete Ausgestaltung der landesrechtlichen Bestimmungen anlangt, so läßt sich für die Grundsatzfrage nach dem Einfluß der K i r che bei Personalentscheidungen festhalten, daß die Regelungen des Rechts der theologischen Fakultäten entsprechende Anwendung find e n 1 7 3 . Probleme bietet hier lediglich die vom üblichen Standard ab!64 Art. 1 Abs. 1 und Zusatzprotokoll zu Art. 2 Abs. 1; Text bei Listi , ebd., Bd. 2, S. 621 und 626. 165 Art. 1 Abs. 1 und Zusatzprotokoll zu Art. 2; Text bei Listi , ebd., Bd. 2, S. 647 und 650. 166 Text bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 770. 167 Text bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 807 f. 168 Texte bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 297 ff. und 380 ff. 169 Text bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 111. 170 GVB1. 1994, S. 308. 171 Text bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 5), Bd. 2, S. 667. 172 Texte bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 631 und 681. 173 Als Beispiel seien die Texte der Düsseldorfer Verträge angeführt. Art. I I I Abs. 1 des Vertrages m i t der katholischen Kirche lautet: „Für Professoren der

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weichende Regelung i n Art. 10 HessErgV 1 7 4 . M i t der Anbindung an das Fakultätenrecht ist, was die katholische Kirche betrifft, auch die Maßgeblichkeit des kirchlichen Hochschulrechts gegeben, soweit es u m die „einschlägigen Vorschriften" geht, die i m Rahmen und nach Maßgabe des Konkordatsrechts gelten. U m dies klarzustellen, hat die Kongregation für das Katholische Bildungswesen ein spezielles Akkommodationsdekret für diejenigen Fälle erlassen, „wo eine theologische Disziplin außerhalb der . . . Katholisch-Theologischen Fakultäten gelehrt w i r d " . Es legt fest, daß die Bestimmungen des für die Fakultäten geltenden Akkommodationsdekrets auch insoweit maßgebend s i n d 1 7 5 . Unter den Institutionen für Theologie außerhalb der theologischen Fakultäten nehmen die Einrichtungen i n Rheinland-Pfalz und BadenWürttemberg noch eine besondere Stellung e i n 1 7 6 . I n Rheinland-Pfalz ist die organisatorisch selbständige Erziehungswissenschaftliche Hochschule Rheinland-Pfalz m i t ihren Abteilungen i n Koblenz und i n Landau zwar i n Universität Koblenz-Landau umbenannt w o r d e n 1 7 7 ; an i h rer Funktion hat sich dadurch aber nichts geändert. A n jeder der beiden Abteilungen bestehen Lehrstühle für katholische Theologie und Religionspädagogik, für deren Besetzung nach Maßgabe des Vertrages

Katholischen Theologie außerhalb der katholisch-theologischen Fachbereiche gelten die i n A r t i k e l 12 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages des Freistaates Preußen m i t dem Heiligen Stuhle vom 14. Juni 1929 und dem dazugehörenden Schlußprotok o l l vereinbarten Regelungen entsprechend". I n Art. I I I Abs. 2 des Vertrages mit den evangelischen Landeskirchen heißt es: „Bei der Besetzung von Stellen für Professoren der Evangelischen Theologie außerhalb der evangelisch-theologischen Fachbereiche gelten die Regelungen des Artikels 11 Abs. 2 des Vertrages des Freistaates Preußen m i t den Evangelischen Landeskirchen und des dazugehörenden Schlußprotokolls ... entsprechend". Texte bei Listi (wie Anm. 168). 174 Vgl. dazu Georg May, Die rechtliche Stellung der Einrichtungen zur Ausbildung katholischer Religionslehrer an den staatlichen Hochschulen i n dem Land Hessen, in: ÖArchKR 26 (1975), S. 55-89; Gisela Lenz, Die Rechtsbeziehung zwischen dem Land Hessen und der katholischen Kirche unter besonderer Berücksichtigung der Bistums Verträge vom 9. März 1963 und 29. März 1974, Frankfurt a.M. 1987. 175 Text und Kommentar bei Schmitz, Katholische Theologie und kirchliches Hochschulrecht (Anm. 64), S. 173-178. 1 7 6 I n den neuen Bundesländern gibt es, den beiden genannten Ländern vergleichbar, nur i m Freistaat Thüringen eine organisatorisch selbständige Pädagogische Hochschule, nämlich E r f u r t / Mühlhausen (vgl. § 1 Abs. 2 Ziff. 2 Thüringer Hochschulgesetz vom 7. Juli 1992 [GVB1. S. 315]; geänd. durch G vom 6. August 1994 [GVB1. S. 485]). Religionslehrer-Ausbildung findet dort aber noch nicht statt. 177 Landesgesetz über die Universität Koblenz-Landau v. 8. Juni 1990 (GVB1. S. 115) i. V. m. dem Landesgesetz über die wissenschaftlichen Hochschulen i n Rheinland-Pfalz i. d. F. v. 9. September 1987 (GVB1. S. 24»). 38 Handbuch, 2. A.

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vom 29. A p r i l 1969 1 7 8 die konkordatären Regeln gelten. Für die entsprechenden Einrichtungen für evangelische Theologie und Religionspädagogik gilt Art. 15 Abs. 2 Rheinl.-Pfälz. K V 1 7 9 . A n den Pädagogischen Hochschulen des Landes Baden-Württemb e r g 1 8 0 bestehen Einrichtungen für die Ausbildung zum Religionslehrer für Grund-, Haupt- und Realschulen. Die Grundfrage, wie die Fachvertreter für die theologischen und religionspädagogischen Fächer berufen werden, ist durch die Landesverfassung selbst geregelt. Seit ihrer Novellierung durch das Gesetz zur Änderung der Verfassung vom 11. Februar 1969 (GBl. S. 15) lautet nämlich Art. 19 Abs. 2: „Die Dozenten für Theologie und Religionspädagogik werden i m Einvernehmen m i t der zuständigen Kirchenleitung b e r u f e n " 1 8 1 . Diese Regelung führt fort, was schon i m Gesetz über die Ausbildung der Volksschullehrer vom 21. Juli 1958 (GBl. S. 188) geregelt war. Dem Text nach geht diese Regelung für den katholischen Partner über den Standard des Fakultätenrechts hinaus, insofern als die Kirchenleitung nicht nur auf die Geltendmachung von auf Lehre und Lebenswandel bezogenen Einwendungen i m Sinne des N i h i l obstat beschränkt zu sein scheint, sondern positive Z u stimmung i n jeder Hinsicht gefordert wird. Die Betonung des Wissenschaftscharakters der Pädagogischen Hochschulen gebietet jedoch eine Auslegung i n Analogie zum Recht der theologischen Fakultäten. Für den evangelischen Partner bedeutet die Regelung eine Abweichung vom üblichen Modell, da nicht nur „Benehmen", sondern - insoweit analog Art. V I I Abs. 3 B a d K V 1 8 2 - „Einvernehmen" gefordert ist. Die i m Zusammenhang m i t der erwähnten Novellierung der Verfassung geschaffene und später geänderte Vereinbarung der Landesregierung mit den K i r c h e n 1 8 3 stellt klar, daß Berufungsverhandlungen erst geführt werden dürfen, wenn das Einvernehmen hergestellt i s t 1 8 4 . Es

178 Vertrag zwischen dem Heiligen Stuhl und dem Land Rheinland-Pfalz zur Ergänzung und Änderung der konkordatären Bestimmungen i m Land Rheinland-Pfalz vom 29. A p r i l 1969. Text bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 5), Bd. 2, S. 423. 179 Text bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 492.

1 8 0 Spezielle, neben dem Universitätsgesetz bestehende Rechtsgrundlage: Gesetz über die Pädagogischen Hochschulen i m Lande Baden-Württemberg (PHG) i. d. F. v. 12. Mai 1992 (GBl. S. 353). 181 Eingehend dazu Paul Feuchte, Die Verfassungsnovelle zur Lehrerbildung, in: Bad.-Württ. VB1. 14 (1969), S. 65-72. 182 Vgl. oben A V 2. 183 Text bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 5), Bd. 1, S. 202 f. und 204 sowie bei Feuchte, Die Verfassung Bad.-Württ. (Anm. 17), S. 227 f. 184 Dazu und zum folgenden Feuchte, ebd., Rdnrn. 2 und 9 zu Art. 19.

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soll dadurch verhindert werden, daß die Kirchenleitung durch die Macht der Tatsachen zur Erteilung der Zustimmung gezwungen wird. Das Einvernehmen muß also i m Zeitpunkt der Erteilung des Rufes bestehen. Zwar schweigen Verfassung und Vereinbarung darüber, ob das Einvernehmen auch nach der Erteilung des Rufes bis zu seiner A n nahme und dem Beginn der Tätigkeit bestehen muß; man w i r d diese Frage aber nach Sinn und Zweck der Vorschrift bejahen müssen. Allerdings w i r d die Kirchenleitung dann darauf beschränkt sein, nur solche Gesichtspunkte geltend zu machen, die ihr bisher unbekannt waren. Verfassung und Vereinbarung schweigen erst recht darüber, ob nach Beginn der Tätigkeit an der Hochschule ein Widerruf des Einvernehmens oder eine förmliche Beanstandung möglich ist. Die zunehmende Anerkennung des wissenschaftlichen Status der Pädagogischen Hochschulen und durch die Verfassung gestützte dienstrechtliche Gesichtspunkte sprechen aber dafür, nur die Möglichkeit einer an enge Voraussetzungen gebundenen Beanstandung nach dem Modell des Fakultätenrechts einzuräumen, eine Möglichkeit, die allerdings auch der betreffenden evangelischen Kirchenleitung gegeben sein müßte, auch wenn man sich insoweit nicht an konkordatäre bzw. kirchenvertragliche Regelungen anlehnen kann. Was die Beteiligung der Kirchen an der Ausbildung an den Pädagogischen Hochschulen i m übrigen anlangt, so stellt § 100 Abs. 2 PHG klar, daß Studien-, Prüfungs- und Promotionsordnungen i n evangelischer und katholischer Theologie der Zustimmung der zuständigen Kirchenleitung bedürfen, allerdings nur „unter dem Gesichtspunkt des kirchlichen Amtes und der kirchlichen Lehre". Ferner sagt der Staat zu, daß i n die Studienreformkommissionen für die theologisch-religionspädagogischen Studiengänge auch von den Kirchenleitungen benannte Vertreter berufen werden (§ 100 Abs. 3 PHG).

C. D i e sogenannten K o n k o r d a t s p r o f e s s u r e n Konkordatsprofessuren 1 8 5 nennt man solche an den wissenschaftlichen Hochschulen eingerichtete Professuren oder Lehrstühle für nichttheologische Fächer, die kraft konkordatärer Vereinbarung einer kirch185 Spezial-Schrifttum: Konrad Tilmann, Die sogenannten Konkordatsprofessuren, Diss. jur. Freiburg i.Br. 1971; Friedrich Müller, Jenseits der Verfassung. Konkordatslehrstühle am Maßstab des Grundgesetzes, in: ders., Rechtsstaatliche Form - Demokratische Politik. Berlin 1977, S. 110 ff.; Alexander Hollerbach, Art. Konkordatslehrstühle, in: S t L 7 III, 1987, Sp. 625-627.

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liehen Bindung unterliegen, obwohl sie organisatorisch nicht zu einer theologischen Fakultät gehören, sondern einer anderen, „weltlichen" Fakultät zugeordnet sind. Klassische Fälle sind Professuren für K i r chenrecht i n der Juristischen, für Philosophie und Geschichte i n der Philosophischen Fakultät. Vom Begriff „Konkordatsprofessur" nicht erfaßt werden die sogenannten Weltanschauungsprofessuren, Professuren mithin, denen i m Blick auf die „universitas litterarum" ausdrücklich die wissenschaftliche Pflege einer kirchlich-konfessionell geprägten „Weltanschauung" aufgetragen ist. So hatte Romano Guardini ab 1923 i n Berlin einen Lehrstuhl für „Religionsphilosophie und katholische Weltanschauung" i n n e 1 8 6 . Die später von ihm, von Karl Rahner und Eugen Biser i n einer entsprechenden Weltanschauungsprofessur i n München fortgesetzte Tradition kommt jetzt i n dem m i t dieser Professur verbundenen „Seminar für christliche Weltanschauung, Religions- und Kulturtheorie" zur Geltung, dem Hans Maier vorsteht. Kirchliche Einflußrechte bestehen insoweit nicht. Den geschichtlichen Hintergrund für das Rechtsinstitut der Konkordatsprofessuren bilden Bemühungen um die Präsenz der Katholiken und die Gewährleistung der Parität i n den besonders weltanschauungsrelevanten und staatskirchenpolitisch bedeutsamen Fächern Philosophie und Geschichte sowie Kirchenrecht. I n Anbetracht der gesellschaftlichen Situation des Katholizismus bestand dazu i n dem stark protestantisch geprägten deutschen Universitätswesen des 19. Jahrhunderts durchaus A n l a ß 1 8 7 . Eine spezifische Rechtfertigung sah man i n den Erfordernissen der Ausbildung katholischer Theologen. Preußen trug dem an den Universitäten Bonn, Breslau und Münster (Westf.) für die genannten Fächer i n der Verwaltungspraxis dadurch Rechnung, daß konfessionell unterschiedlich besetzte Parallel-Lehrstühle eingerichtet wurden. Eine förmliche Zusage für die Einrichtung von konfessionellkatholisch gebundenen Parallel-Lehrstühlen für Philosophie und Geschichte gab es aber erstmals 1902 für die Universität Straßburg i m Z u sammenhang mit der Errichtung der dortigen katholisch-theologischen Fakultät188. 186 Vgl. dazu Helmut Kuhn, Art. Guardini, in: S t L 7 II, 1986, Sp. 1144. !87 Z u den historischen Zusammenhängen eindrucksvoll Ernst Rudolf Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789. Bd. 4, Stuttgart 1969, S. 962 f.; ferner Mussinghoff, Theologische Fakultäten (Anm. 1), S. 109-115. 188 Auszug aus der Note von Graf Hertling an Kardinalstaatssekretär Rampolla vom 20. November 1902 bei Huber/Huber, Staat und Kirche, Bd. 3 (Anm. 134), S. 189: „Die Reichsregierung hält es i n gerechter Erwägung der Erfordernisse für die Studenten der Katholisch-Theologischen Fakultät für ihre natür-

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Nach dem Straßburger Vorbild und eine schon langjährige Übung bestätigend legte dann das Bayerische Konkordat von 1924 fest, daß an den Philosophischen Fakultäten der Universitäten München und Würzburg wenigstens je ein Professor der Philosophie und der Geschichte angestellt werden soll, „gegen den hinsichtlich seines katholisch-kirchlichen Standpunktes keine Erinnerung zu erheben ist" (Art. 4 § 2 ) 1 8 9 . Nach der durch das Badische Konkordat 1932 erfolgten entsprechenden Regelung für Freiburg muß der betreffende Professor „für die einwandfreie Ausbildung der Theologiestudierenden geeignet" s e i n 1 9 0 . Diesem Modell folgte man nach 1945 auch bei den Wieder- bzw. Neugründungen von Universitäten m i t Theologenausbildung i n M a i n z 1 9 1 und i n Regensburg 1 9 2 , während i n Augsburg zwei Professuren für Philosophie (Geschichte der Philosophie und Systematische Philosophie) sowie - das bisherige Spektrum erweiternd - eine Professur für Grenzfragen der Theologie und der Naturwissenschaften i n den Verband der Theologischen Fakultät einbezogen wurden, bei gleichzeitigem Verzicht auf die Bindung einer Geschichtsprofessur 193 . Für Freiburg und Mainz bestehen die alten Regelungen fort und werden praktiziert. Zur Ausbildung katholischer Theologen gehört nach dem traditionellen Selbstverständnis von katholischer Theologie ein

liehe Pflicht, daß an der Philosophischen Fakultät der Universität Straßburg ein Professor der Geschichte und ein Professor der Philosophie ernannt werden, die der katholischen Religion angehören". 189 Text bei Listi, Konkordate und Kirchenverträge (Anm. 5), Bd. 1, S. 291. 190 Schi. Prot, zu Art. I X ; bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 148. Auch hier klingt die Begründung zumindest an: „ I m Hinblick auf die i n A r t i k e l V I I geforderte philosophisch-theologische Ausbildung ... ". Z u den Einzelheiten und auch zu der interessanten Entstehungsgeschichte vgl. Susanne Plück, Das Badische Konkordat vom 12. Oktober 1932. Mainz 1984, S. 113 ff. 191 Ziff. 4 der Vereinbarung vom 15./17. A p r i l 1946 (Anm. 40); bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 398. Die Regelung bezieht sich auf einen Lehrstuhl für Geschichte und - spezifizierend - einen Lehrstuhl für „scholastische Philosophie". Von beiden Lehrstühlen w i r d gesagt, sie seien zur wissenschaftlichen Ausbildung der katholischen Theologie-Studierenden notwendig. I m einzelnen dazu die bei Listi, ebd., S. 397, angeführten Arbeiten von Georg May. Bemerkenswerterweise fand diese Regelung damals eine Parallele auch für die evangelisch-theologische Fakultät; nach § 7 der insoweit maßgebenden Vereinbarung vom 22. A p r i l 1947 (Anm. 52) sollte i n der Philosophischen Fakultät „grundsätzlich wenigstens je ein Professor der Philosophie und der Neueren Geschichte der Evangelischen Kirche angehören" (Text bei Listi, ebd., Bd. 2, S. 482). Diese Regelung ist aber i n den Rheinland-Pfälzischen Kirchenvertrag von 1962 nicht übernommen worden. 192 Art. 3 des Vertrages vom 2. September 1966; bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 379. 193 Art. 3 des Vertrages vom 17. September 1970; bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 400. Diese Lösung trat, wie es i m Text ausdrücklich heißt, anstelle der i n Art. 4 § 2 BayK von 1924 getroffenen Regelung.

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Grundstudium der Philosophie. Der Staat erkennt das a n 1 9 4 . Deshalb läßt sich - auch unter den Kriterien des Verfassungsrechts - eine B i n dung der Philosophie-Professur rechtfertigen. Dagegen entbehrt die Bindung der Geschichtsprofessur i m H i n b l i c k auf Art. 5 Abs. 3, 33 Abs. 2 und 3 GG der verfassungsrechtlichen Legitimation, da (Profan-)Geschichte kein für die Theologen-Ausbildung notwendiges Each dars t e l l t 1 9 5 und eine andere Rechtfertigung nicht ersichtlich ist. I n Bayern ist das Rechtsinstitut der Konkordatsprofessuren durch den konkordatsändernden Vertrag vom 4. September 1974 auf eine neue Basis gestellt w o r d e n 1 9 6 . Die Bindung von Geschichtsprofessuren ist ganz entfallen. Z u dem sozusagen klassischen Lehrstuhl für Philosophie sind aber zwei Konkordatsprofessuren neuen Typs, nämlich für Gesellschaftswissenschaften und Pädagogik, hinzugekommen. Diese drei für alle bayerischen Universitäten (Bayreuth ausgenommen) vorgesehenen Konkordatsprofessuren bestehen jedoch i m erziehungswissenschaftlichen Fachbereich, werden also nicht mehr i m H i n b l i c k auf das Theologie-Studium bzw. aus allgemeinen Paritätsgesichtspunkten gerechtfertigt, sondern insbesondere wegen ihrer Bedeutung für die Vorbereitung auf eine Tätigkeit i n öffentlichen Schulen, i n denen die Schüler nach den Grundsätzen der christlichen Bekenntnisse unterrichtet und erzogen werden und i n denen die Bildung von Bekenntnisklassen möglich ist (Art. 135 BayVerf.). Es handelt sich m i t h i n u m eine A r t L i quidationsrest aus dem früher konfessionellen Charakter der jetzt i n die Universitäten integrierten Pädagogischen Hochschulen. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof hat die Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung i n einer Entscheidung vom 11. A p r i l 1980 bestätigt, aber betont, daß neben den Konkordatsprofessuren auch andere Lehrstühle für die betreffenden Fächer vorhanden sein müssen, damit dem Studierenden eine Wahlmöglichkeit b l e i b t 1 9 7 . Die Besetzung einer Konkordatsprofessur setzt das N i h i l obstat des zuständigen Diözesanbischofs voraus, das unter dem Gesichtspunkt von Lehre und Lebenswandel versagt werden kann. Ohne m i t einer „Missio canonica" ausgestattet zu sein, hat der betreffende Professor ein staatsvertragsgebundenes A m t inne, unterliegt aber i n seiner Lehr194 v g l . z β . Art. 14 Abs. 2 Nr. 1 lit. c RK: „dreijähriges philosophisch-theologisches Studium". Daß insoweit zwischen der Philosophie- und der Geschichtsprofessur unterschieden werden muß, wurde schon i n meiner Habilitationsschrift betont: Verträge zwischen Staat und Kirche (Anm. 83), S. 145 ff. 196 Art. 3 § 5; Text bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 409. 197 BayVBl. 1980, S. 462-468, m i t zust. Anm. von Joseph Listi, Abdruck der Entsch. auch i n KirchE 18, 125.

§ 56 Theologische Fakultäten und staatl. Pädagogische Hochschulen

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freiheit nicht kirchlicher Einflußnahme. Deshalb besitzt die Kirche auch kein förmliches nachträgliches Beanstandungsrecht. Die Kirche wäre allenfalls zu unverbindlicher „Erinnerung" befugt, wenn die Wahrnehmung der spezifischen Funktion der betreffenden Professur nicht mehr gewährleistet wäre. I m Bereich der evangelischen Kirche gibt es so etwas wie „Kirchenvertragsprofessuren" vergleichbaren Typs nicht. Auch bei der durch Vertrag vom 12. September 1974 erfolgten Änderung des Bayerischen Kirchenvertrags von 1924 hat man darauf verzichtet, es der katholischen Seite gleichzutun. Immerhin gibt es einen Sachverhalt, der - wenn auch nur unter dem Gesichtspunkt der Ausbildungserfordernisse - eine gewisse Analogie aufweist. Da die evangelisch-theologischen Fakultäten traditionellerweise nicht über eigene Lehrstühle für (evangelisches) Kirchenrecht verfügen, war durch den Bayerischen K i r chenvertrag von 1924 festgelegt worden, daß bei der Vertretung des Kirchenrechts i n der Juristischen Fakultät der Universität Erlangen auf die Bedürfnisse der Theologie-Studierenden „Rücksicht" zu nehmen i s t 1 9 8 . Diese Regelung ist auf München erstreckt worden, nachdem dort durch Vertrag vom 20. Juni 1967 eine evangelisch-theologische Fakultät gegründet worden i s t 1 9 9 . Der Änderungsvertrag von 1974 hat i n dem neuen Abs. I I I von Art. 2 den Status quo bekräftigt; i n einem dazu ergangenen Notenwechsel für Erlangen-Nürnberg wurde konkretisierend sogar eine Bestandsgarantie der dortigen Professur für Kirchenrecht verabredet 2 0 0 . Praktisch bedeutet diese Regelung, daß die Inhaber dieser juristischen Lehrstühle evangelischer Konfession sein müssen. I n diesen Zusammenhang gehört schließlich noch die bemerkenswerte Klausel des Art. 4 Abs. 4 des Güstrower Vertrages, wonach Kirchenrecht und Staatskirchenrecht i n der Lehre angemessen berücksichtigt w e r d e n 2 0 1 . Das bezieht sich zwar primär auf die theologischen Fakultäten selbst, könnte aber auch eine Ausstrahlungswirkung auf die juristischen Fakultäten haben, wenn von diesen eine entsprechende Transferleistung erwartet wird.

198 199 200 201

Art. 2 Abs. I I ; Text bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 509. Art. 2; bei Listi, ebd., Bd. 1, S. 553. Text bei Listi , ebd., Bd. 1, S. 567 bzw. 571 und 572. Quellennachweis i n Anm. 56.

§57

Kirchliche Hochschulen Von Manfred Baldus

I. Einführung 1. Begriff K i r c h l i c h e Hochschulen sind nichtstaatliche Einrichtungen, die w i s senschaftliche Aufgaben i n Forschung, Lehre, S t u d i u m u n d Berufsvorb e r e i t u n g e r f ü l l e n u n d v o n der v e r f a ß t e n K i r c h e e n t w e d e r g e t r a g e n w e r d e n , a n e r k a n n t s i n d o d e r i n sonstiger Weise i h r e m b e s t i m m e n d e n E i n f l u ß u n t e r l i e g e n 1 . A l s w i s s e n s c h a f t l i c h e H o c h s c h u l e n w i d m e n sie sich meist der theologischen Grundlegung für die k i r c h l i c h e n Ä m t e r u n d Dienste, jedoch hat die katholische Kirche auch i n Deutschland i h r e n A n s p r u c h a u f eine k a t h o l i s c h e U n i v e r s i t ä t , d e r e n A u f g a b e n f e l d s i c h g r u n d s ä t z l i c h a u f das gesamte S p e k t r u m d e r W i s s e n s c h a f t e n er1

Über das dt. Hochschulwesen i n kirchl. Trägerschaft vgl. Manfred Baldus, Die philosophisch-theologischen Hochschulen i n der Bundesrepublik Deutschland, Berlin 1965; ders., Kirchliche Fachhochschulen und staatliches Hochschulrecht, in: EssGespr. 9 (1975), S. 112ff.; ders., Die nichtstaatlichen katholischen Hochschulfakultäten i n der Bundesrepublik Deutschland, in: WissR 10 (1977), S. 48 ff.; ders., Die deutschen Ordenshochschulen, in: OK 19 (1978), S. 163 ff.; Kay Hailbronner (Hrsg.), Kommentar zum Hochschulrahmengesetz (HRG). Loseblattausgabe. Heidelberg 1994, Rdnrn. 48 ff. zu § 70 (Dieter Lorenz); Martin Heckel, Die theologischen Fakultäten i m weltlichen Verfassungsstaat. Tübingen 1986, S. 349ff.; Matthäus Kaiser, Kirche als Träger von Hochschulen, in: T h G l 72 (1982), S. 207ff.; Dietrich Pirson, Die kirchlichen Fachhochschulen als Gegenstand des Staatskirchenrechts, in: ZevKR 30 (1985), S. Iff.; Werner Prawdzik, Die Bedeutung und der Beitrag der Ordenshochschulen und der wissenschaftlichen Institute von Ordensgemeinschaften für den Bildungsauftrag der Ortskirche i n Deutschland, in: OK 32 (1991), S. 175 ff.; Gerhard Ruhbach, Hochschulen, Kirchliche, in: TRE, Bd. 15, 1986, S. 423 ff.; Heribert Schmitz, Studien zum kirchlichen Hochschulrecht, Würzburg 1990; ders., Kirchliche Hochschulen i n der Spannung zwischen Kirche und Staat, in: Richard Puza/Abraham P. Kustermann (Hrsg.), Eine Kirche - ein Recht?, Stuttgart 1990, S. 101 ff.; Ernst-Lüder Solte, Theologie an der Universität. München 1971, S. 106ff., 243 ff.; ders., Die evangelischen kirchlichen Hochschulen i n der neueren Rechtsentwicklung, in: WissR Beih. 8 (1983), S. I f f .

602

Manfred Baldus

streckt, realisieren können. A u f Fachhochschulebene dienen k i r c h l i c h e Hochschulen nahezu ausschließlich der anwendungsbezogenen Wissenschaftspflege

im

Heilpädagogik,

Sozialwesen (Sozialarbeit/Sozialpädagogik),

dem Gesundheitswesen

in

der

(Pflegeleitung/Pflegemanage-

ment) u n d der Praktischen Theologie.

2. Bestand und Bedeutung I m B e r e i c h d e r katholischen K i r c h e haben die kirchlichen Hochschul e n z u m T e i l k a n o n i s c h - r e c h t l i c h e n U n i v e r s i t ä t s - bzw. F a k u l t ä t s s t a t u s , n ä m l i c h d i e K a t h o l i s c h e U n i v e r s i t ä t E i c h s t ä t t 2 , d i e T h e o l o g i s c h e n Fakultäten Benediktbeuern3, Frankfurt 4, Fulda5, Paderborn 6, Vallendar7 2 Kath. Universität Eichstätt: SC InstCath, Errichtungsdekret für die Universität vom 1. 4. 1980 (PfarrABl. 53 [1980], S. 126) und die Theol. Fakultät vom 25. 1. 1975 (AAS 67 [1975], S. 505); Stiftungsverf. vom 10. 2. 1988 (ABl. Kath. Univ. Eichstätt vom 27. 5. 1992); GrundO vom 27. 9. 1989 (ABl. Kath. Univ. Eichstätt vom 6. 11. 1989). Fakultäten: Kath. Theologie, Philosophie u. Pädagogik, Sprachund Literaturwissenschaften, Geschichts- u. Gesellschaftswissenschaften, Mathematik u. Geographie, Wirtschaftswissenschaften; Fachbereiche (Fachhochschulstudiengänge): Religionspädagogik u. kirchl. Bildungsarbeit, Sozialwesen. Vgl. Friedrich August v. d. Heydte , Eine Universität i n freier Trägerschaft: Das Beispiel von Eichstätt, in: FS für Theodor Maunz. München 1981, S. 137 ff.; Ulrich Karpen , Rechtliche Stellung und Chancen einer Privatuniversität unter besonderer Berücksichtigung der Katholischen Universität Eichstätt, in: WissR 23 (1990), S. 123 ff.; Schmitz , Studien (Anm. 1), S. 347 ff., 367 ff. 3 Theol. Fakultät der Salesianer Don Boscos (SDB), Benediktbeuern: SC InstCath, Dekret vom 24. 5. 1992 - 456/90/72 - (unveröff.); Satzung vom 16. 6. 1992 (Separatdruck, Benediktbeuern 1992); Hochschulordnungen, 2 Hefte, Benediktbeuern 1985. Eine organisatorische Verknüpfung besteht m i t der Abt. Benediktbeuern der kath. Stiftungsfachhochschule München (theol. Zusatz- u. Aufbaustudium für Sozialpädagogen, Pastoralkurs für Diakone). 4 Phil.-Theol. Hochschule St. Georgen Frankfurt/Theol. Fakultät SJ: Die Phil.-Theol. Hochschule wurde 1926 durch den Bischof von L i m b u r g vornehmlich für die Ausbildung des Diözesanklerus gegründet u. dem Jesuitenorden durch Vertrag übergeben. Die derzeit gültige Fassung des Hochschulvertrages datiert vom 18. 7. 1984 (unveröff.). Die Theol. Fakultät SJ siedelte 1950 nach Frankfurt über u. wurde 1970 m i t der Phil.-Theol. Hochschule durch eine gemeinsame Verfassung (Satzung) vom 1. 7. 1970 verbunden; z. Zt. gilt die Fassung vom 27. 11. 1985 (unveröff.). 5 Theol. Fakultät Fulda: SC InstCath, Errichtungsdekret vom 22. 12. 1978 (ArchKathKR 147 [1978], S. 480); Satzung vom 19. 6. 1984 (KAB1. Fulda 1984, S. 47; 1986, S. 49). 6 Theol Fakultät Paderborn: SC Stud, Errichtungsdekret vom 11. 6. 1966 (AAS 58 [1966], S. 1195); Statuten vom 15. 7. 1981 (unveröff.). Vgl. Klemens Honselmann,, Die Philosophisch-Theologische Akademie i n Paderborn und ihr Stiftungsvermögen, Paderborn 1954. 7 Theol. Fakultät Vallendar: SC InstCath, Dekret vom 7. 10. 1993 (unveröff., vgl. OK 35 [1994], S. 86 f.).

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und Trier 8 und die Hochschule für Philosophie München/Philosophische Fakultät SJ 9 . Daneben bestehen das Philosophisch-Theologische Studium i m Regionalpriesterseminar E r f u r t 1 0 , die Ordenshochschulen Hennef (Redemptoristen) 11 , Münster (Franziskaner und Kapuziner) 1 2 und St. Augustin (Steyler Missionare) 1 3 , die katholischen Fachhochschulen B e r l i n 1 4 , Freiburg i.Br. 1 5 , M a i n z 1 6 , München 1 7 , Norddeutschland (Osnabrück/Vechta) 18 , Nordrhein-Westfalen ( K ö l n ) 1 9 und Saar-

8 Theol. Fakultät Trier: SC Stud, Errichtungsdekret vom 5.6. 1950 (KAmtsAnz. Trier 1950, S. 111) u. 8. 9. 1955 (AAS 48 [1956], S. 590); Statuten i. d. F. vom 1. 10. 1983 (unveröff.). 9 Phil. Hochschule München/Phil. Fakultät SJ: Die Hochschule wurde 1925 unter dem Namen Berchmanskolleg i n Pullach als phil. Ausbildungsstätte des Jesuitenordens gegründet, 1932 zur Phil. Fakultät kanonischen Rechts erhoben u. 1971 nach München verlegt. Satzung vom 2. 5. 1983 (BayKMBl. I I 1983, S. 916). Es w i r d ein zum Magister A r t i u m (M.A.) führendes Grundstudium u. ein Aufbaustudium m i t dem Abschluß i m phil. Doktorgrad vermittelt; außerdem besteht ein Zusatzstudiengang Erwachsenenpädagogik. 10 Phil.-Theol. Studium Erfurt: Als gemeinsame phil.-theol. Lehranstalt i n Konviktform (seminarium regionale maius) für Priesteramtskandidaten aufgrund einer Vereinbarung der Jurisdiktionsträger i m Bereich der damaligen DDR vom 4. 12. 1951 gegründet. „Statut der Kath.-Theol. Akademie (Bischöfliches Priesterseminar)" vom 5. 4. 1952 als „Statuten des Phil.-Theol. Studiums i m Kath. Priesterseminar Erfurt" i. d. F. von 1971; daneben Satzung des Kath. Priesterseminars i n Erfurt vom 8. 7. 1959 (sämtl. unveröff.). 11 Phil.-Theol. Hochschule der Redemptoristen (CSsR), Hennef-Geistingen: Aufgrund einer Vereinbarung vom 10.7./16. 8. 1969 besteht eine „Studiengemeinschaft" m i t der Phil.-Theol. Hochschule SVD St. Augustin. Statuten der Studiengemeinschaft undatiert u. unveröff. Die Hochschule Hennef schließt zum Ende des Sommersemesters 1996. 12 Phil.-Theol. Hochschule der Franziskaner u. Kapuziner, Münster: Studienstatut i. d. F. vom 12. 12. 1976; Statuten 1983 (sämtl. unveröff.). 13 Phil.-Theol. Hochschule der Gesellschaft vom Göttlichen Wort (SVD), St. Augustin: GrundO vom 10. 11. 1981 (unveröff.). 14 Kath. Fachhochschule Berlin: Erlaß des Bischofs von Berlin, betr. Verf. vom 15. 1. 1993 (ABl. Bistum Berlin 1993, S. 62). Die Fachhochschule führt die Aufgaben der kirchl. Ausbildungsstätten „Seminar für den kirchlich-caritativen Dienst i n Magdeburg" u. „Kirchliches Seminar I I des Deutschen Caritasverbandes, Zentralstelle Berlin" fort. is Kath. Fachhochschule für Sozialwesen u. Religionspädagogik, Freiburg i.Br.: Verf. vom 22. 1. 1975 i. d. F. vom 1. 12. 1982 (unveröff.). 16 Kath. Fachhochschule Mainz: Satzung vom 19. 9. 1988 (ABl. K ö l n 1988, S. 241) i. d. F. von 1994 (ABl. K ö l n 1994, S. 195). 1 7 Kath. Stiftungsfachhochschule München: Verf. vom 2. 7. 1979 (unveröff.). Der Fachhochschule angegliedert ist das Institut für Fortbildung von Fachkräften i n der sozialen Arbeit; Satzung vom 1. 4. 1986 (unveröff.). 18 Kath. Fachhochschule Norddeutschland (Osnabrück/Vechta): Verf. vom 3. 7. 1991 (unveröff.). M i t der Fachhochschule wirken zusammen die Kath. Akademie für Pflegeberufe i n Norddeutschland (Satzung vom 3. 7. 1991 [unveröff.]) u. das Institut für Fort- u. Weiterbildung von Fachkräften i n Caritas u. sozialem Dienst

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b r ü c k e n 2 0 u n d d i e F a c h h o c h s c h u l e f ü r das ö f f e n t l i c h e B i b l i o t h e k s w e s e n in Bonn21.22 A u f evangelischer Seite s i n d d e m l a n d e s k i r c h l i c h e n B e r e i c h z u z u r e c h n e n d i e A u g u s t a n a - H o c h s c h u l e N e u e n d e t t e l s a u 2 3 als k i r c h l i c h e G e samthochschule, die K i r c h l i c h e n Hochschulen B e t h e l 2 4 u n d Wuppert a l 2 5 s o w i e d i e evangelischen F a c h h o c h s c h u l e n B e r l i n 2 6 , D a r m s t a d t 2 7 , Dresden 28, Freiburg i.Br.29, H a m b u r g 3 0 , Hannover 31, Ludwigshafen 32, (Satzung vom 3. 7. 1991 [unveröff.]); sie sind - wie die Fachhochschule - unselbständige Einrichtungen derselben Stiftung. !9 Kath. Fachhochschule Nordrhein-Westfalen, Köln: Statut vom 12. 3. 1986 i. d. F. vom 7. 6. 1993 (unveröff.). 20 Kath. Hochschule für Soziale Arbeit (Fachhochschule), Saarbrücken: B i schöfl. Errichtungsdekret vom 5. 10. 1971 (KAB1. Trier 1971, S. 156); GrundO vom 28. 5. 1993 (KAB1. Trier 1993, S. 115). 21 Fachhochschule für das öff Bibliothekswesen, Bonn: GrundO vom 8. 10. 1984 (unveröff.). 22 Keine kirchliche Hochschule i m Sinne der eingangs gegebenen Definition ist die als private wissenschaftliche Hochschule staatlich anerkannte GustavSievert-Akademie i n Weilheim-Bierbronnen. Die Akademie, der katholischen Kirche nahestehend, bietet vier fachlich z. T. verknüpfte Studiengänge für Philosophie, Philosophie der Naturwissenschaften, Soziologie und Journalistik, die zum Magisterexamen (M.A.) führen. Für Forschungszwecke bestehen mehrere Institute, so ein Oekumenisches Institut und ein Institut für naturwissenschaftliche Grenzfragen. GrundO vom 30. 3.1990 (unveröff.). Träger der Akademie ist eine gemeinnützige GmbH. Staatliche und kirchliche Zuschüsse werden nicht erbracht. 23 Augustana-Hochschule Neuendettelsau : Kirchl. ErrichtungsG vom 16. 5. 1947 (KAB1. L K Bayern 1947, S. 42); KirchG vom 3. 12. 1984 (ABl. E K D 1985, S. 43); Satzung i. d. F. vom 3. 12. 1984 (ABl. E K D 1985, S. 44). 24 Kirchl. Hochschule (Bielefeld-)Bethel: Satzung vom 2. 4. 1987 (KAB1. L K Westfalen 1987, S. 136). 2 5 Kirchliche Hochschule Wuppertal(-Barmen): Satzung vom 17. 7. 1975 (KAB1. L K Rheinland 1976, S. 6) i. d. F. vom 9. 7. 1987 (KAB1. L K Rheinland 1987, S. 192). 2 6 Ευ. Fachhochschule Berlin: Verf. vom 4. 1. 1972 i. d. F. vom 8. 5. 1973 u. 11. 6. 1990 (KAB1. L K Berlin-Brandenburg 1990, S. 68). 2 ? Ευ. Fachhochschule Darmstadt: Kirchl. ErrichtungsG vom 18. 2. 1973 (ABl. E K D 1973, S. 812) i. d. F. vom 18. 2. 1982 u. 21. 2. 1983 (KAB1. L K Hessen u. Nassau 1983, S. 90); Ο für die Selbstverwaltung vom 18. 10. 1982 (ABl. E K D 1983, S. 387). 28 Ευ. Fachhochschule für Sozialarbeit, Dresden : Verf. vom 10. 7. 1991 i. d. F. vom 5. 5. 1993. Die wesentlichen satzungsrechtlichen Bestimmungen des Trägers und der Fachhochschule i n Separatdruck (Rechtsgrundlagen, Dresden o.J.). 29 (Ευ.) Fachhochschule für Sozialwesen, Religionspädagogik u. Gemeindediakonie, Freiburg i.Br. : Kirchl. ErrichtungsG vom 14. 4. 1972 (ABl. E K D 1972, S. 725); Verf. vom 25. 9. 1972 (ABl. E K D 1972, S. 727) i. d. F. vom 18. 12. 1984 (KAB1. L K Baden 1985, S. 40). so Ευ. Fachhochschule für Sozialpädagogik der Diakonenanstalt des Rauhen Hauses, Hamburg: Verf. vom 16. 2. 1978 (abgedr. i m Studienbuch 1980/81, S. 48 ff.).

605

§57 Kirchliche Hochschulen Nürnberg 33, Reutlingen34 u n d Rheinland-Westfalen-Lippe Die

Selbständige

Evangelisch-Lutherische

Kirche

in

(Bochum)35.

Deutschland

( S E L K ) u n t e r h ä l t die Lutherische Theologische Hochschule Oberursel/ T s . 3 6 D e r Z e n t r a l r a t d e r J u d e n i n D e u t s c h l a n d h a t i m Jahre 1979 d i e Hochschule für Jüdische S t u d i e n i n H e i d e l b e r g 3 7 gegründet. Neben den hier zu beschreibenden wissenschaftlichen E i n r i c h t u n g e n stehen m e h r e r e M u s i k h o c h s c h u l e n i n k i r c h l i c h e r T r ä g e r s c h a f t 3 8 . Veränderungen i n der Bedarfslage haben bis i n die jüngste Z e i t auch z u r E i n s t e l l u n g des L e h r b e t r i e b s k i r c h l i c h e r H o c h s c h u l e n g e f ü h r t , so eines Teils d e r O r d e n s h o c h s c h u l e n u n d d e r f ü r d i e b e s o n d e r e n A u f g a ben der Flüchtlingsseelsorge n a c h dem Z w e i t e n Weltkrieg gegründeten katholischen Philosophisch-theologischen Hochschule Königstein/Ts.39 N a c h d e r W i e d e r v e r e i n i g u n g D e u t s c h l a n d s sahen s i c h d i e e v a n g e l i schen L a n d e s k i r c h e n v e r a n l a ß t , d i e a u f d e m G e b i e t der e h e m a l i g e n

31 Ev. Fachhochschule Hannover: K i r c h G vom 24. 3. 1983 (ABl. E K D 1983, S. 183); GrundO vom 8. 5. 1984 (KAB1. L K Hannover 1984, S. 45). 32 Ev. Fachhochschule für Sozialwesen, Ludwigshafen: Satzung vom 16. 12. 1982 (ABl. E K D 1983, S. 202). 33 Stiftungsfachhochschule Nürnberg: Satzung i. d. F. vom 21. 5. 1980 (unveröff.). 34 Ev. Fachhochschule für Sozialwesen, Reutlingen: Verf. i. d. F. vom 14. 4. 1980 (KAB1. L K Württemberg 1980, S. 77). 35 Ev. Fachhochschule Rheinland-Westfalen-Lippe, Bochum: K V vom 15./22./ 30. 7. 1971 i. d. F. vom 16.2./14./28. 6. 1983 (ABl. E K D 1983, S. 459, 525) u. 14. 10. 1993 (KAB1. L K Westfalen 1993, S. 262); Verf. vom 12. 1. 1977 (ABl. E K D 1977, S. 242); GrundO vom 14. 1. 1986 (unveröff.). 36 Luth. Theol. Hochschule Oberursel: Statut vom 31.8./1. 9. 1990 (unveröff.). 37 Hochschule für Jüdische Studien, Heidelberg: Satzung i. d. F. vom 17. 8. 1981 (GABI. Bad.-Württ. 1981, S. 1000). Vgl. Helmut G. Meier/Hermann Josef Schuster , Die Hochschule für Jüdische Studien i n Heidelberg, in: WissR Beih. 8 (1983), S. 112 ff. 38 Über katholische Kirchenmusikschulen vgl. Ferdinand Haberl , in: L T h K 2 VI, 1961, Sp. 238. Auf kath. Seite sind hervorzuheben das St. Gregorius-Haus i n Aachen, die Fachakademie für Kath. Kirchenmusik u. Musikerziehung i n Regensburg und die Bischöfl. Musikschule i n Rottenburg. Diese Einrichtungen haben (noch) keinen Hochschulstatus nach weltlichem Recht. Die evangelischen Kirchen unterhalten Hochschulen für Kirchenmusik i n Dresden, Esslingen, Halle, Heidelberg u. Herford, Kirchenmusikschulen bzw. Fachakademien für K i r chenmusik i n Bayreuth, Berlin, Düsseldorf, Frankfurt/M., Görlitz u. München. Daneben dienen der Pflege der Kirchenmusik die entsprechenden Abteilungen staatl. Musikhochschulen. 39 Vgl. Prawdzik , Bedeutung (Anm. 1), S. 175. Unter anderem haben die Phil. Hochschule bei St. Stephan i n Augsburg (Benediktiner) u. die Albertus-MagnusAkademie i n Bornheim-Walberberg (Dominikaner) den Lehrbetrieb eingestellt. Über die Phil.-theol. Hochschule Königstein/Ts. vgl. Baldus, Hochschulen (Anm. 1), S. 83 ff.

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Manfred Baldus

DDR und i n Berlin gelegenen kirchlichen Hochschulen zugunsten der dort erhalten gebliebenen evangelisch-theologischen Staatsfakultäten aufzuheben. Hiervon waren die Kirchlichen Hochschulen Berlin-Brandenburg (ehemaliges Sprachenkonvikt), Berlin (Zehlendorf) 4 0 , Leipzig und Naumburg betroffen 4 1 . Trotz dieser nicht geringen Anzahl kirchlicher Bildungsstätten w i r d das B i l d der theologischen Wissenschaftspflege i n Deutschland weiterh i n durch die theologischen Fakultäten an staatlichen Universitäten geprägt. N u r etwa 10 % der Theologiestudierenden wissenschaftlicher Hochschulen sind an kircheneigenen Bildungsstätten i m m a t r i k u l i e r t 4 2 . I n der theologisch-wissenschaftlichen Zielsetzung lassen die katholisch-theologischen Staatsfakultäten und die Hochschulen i n diözesaner Trägerschaft keine wesentlichen Unterschiede erkennen. Demgegenüber kennzeichnet es die Ordenshochschulen, daß sie die der Ordensgemeinschaft eigentümliche Spiritualität für alle Bereiche der Theologie auch i n der akademischen Forschung und Lehre zur Geltung bringen 4 3 . Auf evangelischer Seite darf als unterscheidende Eigenart der Kirchlichen Hochschulen die größere Nähe zur verfaßten Kirche und eine hierdurch bedingte Orientierung des Selbstverständnisses an den Ansprüchen des kirchlichen Amtes genannt werden 4 4 . 40 Kirchl Hochschule Berlin: Satzung i. d. F. vom 16. 4. 1986 (KAB1. L K Berlin-Brandenburg 1986, S. 98). I n Anbetracht der besonderen Bedeutung dieser Hochschule für die Entwicklung des kirchl. Hochschulwesens i n der Bundesrepublik Deutschland w i r d ihr bisheriger Status i n diesem Beitrag weiterhin berücksichtigt. 41 Über die ev. Kirchl. Hochschulen i n der damaligen DDR vgl. Ruhbach, Hochschulen (Anm. 1), S. 433; Ernst-Lüder Solte, Religionsunterricht und Theologenausbildung i n den Ländern der ehemaligen DDR, in: Richard Puza/Abraham P. Kustermann (Hrsg.), Die Kirchen und die deutsche Einheit. Stuttgart 1991, S. 129 ff. Die Kirchl. Hochschulen Berlin-Brandenburg (früheres Sprachenkonvikt) und Berlin (Zehlendorf) wurden durch Verträge zwischen der Landeskirche u. der Humboldt-Universität bzw. dem Land Berlin vom 17. 9. 1990 u. 1. 6. 1993 (beide unveröff.; vgl. aber KAB1. L K Berlin-Brandenburg 1992, S. 224; 1993, S. 175) m i t der Theol. Fakultät zum Fachbereich Ev. Theologie der H u m boldt-Universität zusammengeführt. I n ähnlicher Weise erfolgte die Zusammenlegung der Kirchl. Hochschule Leipzig (früheres Theol. Seminar) m i t der Theol. Fakultät der dortigen Universität gemäß einem am 1. 10. 1992 i n Kraft getretenen (bisher unveröff.) Vertrag zwischen dem Freistaat Sachsen und der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Sachsens. Die Kirchl. Hochschule Naumburg (früheres Katechetisches Oberseminar) wurde ohne vertragskirchenrechtl. Übernahmeregelung geschlossen. 42 Vgl. BMBW, Grund- u. Strukturdaten 1990/91, S. 328 ff. Die Fluktuation zwischen kirchl. Hochschulen u. Staatsfakultäten ist vor allem auf ev. Seite verhältnismäßig hoch. I m Rahmen von Kooperationsvereinbarungen (s. unten IV 9) ermöglichen manche Hochschulen auch ein Belegen von Lehrveranstaltungen ohne Zweitimmatrikulation. 43 Vgl. Prawdzik, Bedeutung (Anm. 1), S. 190.

§57 Kirchliche Hochschulen

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I m Sozialwesen stellen die kirchlichen Träger knapp die Hälfte aller Fachhochschulstudienplätze; Praktische Theologie kann i m Fachhochschulbereich nur an kirchlichen Einrichtungen studiert werden 4 5 . I m übrigen bieten die kleineren kirchlichen Hochschulen die bekannten Vorteile überschaubarer Einheiten, sind aber auch wegen der Erhaltung des wissenschaftlichen Standards mehr als andere Hochschulen auf Zusammenarbeit angewiesen 46 .

II. Kirchliche Hochschulen in der kirchlichen Rechtsordnung 1. Katholische Hochschulen

a) Unter den Trägern nichtstaatlicher Hochschulen i n Deutschland 4 7 hat nur die katholische Kirche ein für ihr gesamtes Hochschulwesen verbindliches Rahmenrecht geschaffen. Das kanonische Hochschulrecht befaßte sich zunächst 4 8 hauptsächlich m i t dem Status wissenschaftlicher Einrichtungen, die der Pflege der Theologie und verwandter Disziplinen (u. a. der Philosophie und des kanonischen Rechts) dienen. Für diese sog. kirchlichen Universitäten und Fakultäten gelten jetzt cc. 815821 CIC/1983 und die Apostolische Konstitution „Sapientia Christiana" nebst Ordinationes von 1979 49 . Maßgebend für die Anwendung des gemeinkirchlichen Rahmenrechts ist, daß die Hochschule als solche

44 Vgl. Heckel, Fakultäten (Anm. 1), S. 358; Ruhbach, Hochschulen (Anm. 1), S. 425 f.; Solte, Hochschulen (Anm. 1), S. 10f. 45 Vgl. RFK (Bundeskonferenz der Rektoren u. Präsidenten kirchl. Fachhochschulen i n der Bundesrepublik Deutschland), Perspektiven der kirchlichen Fachhochschulen i n den 90er Jahren. Obertshausen o.J. (1990), S. 22. I n der DDR lag der Anteil der an kirchl. Einrichtungen studierenden ev. Theologen bei etwa 50 %; vgl. Ruhbach, Hochschulen (Anm. 1), S. 433. 4 6 S. unten IV 9. 47 Vgl. hierzu Dieter Lorenz, Andere nichtstaatliche Hochschulen, in: HdbWissR II, S. 1131 ff.; Werner Thieme, Privathochschulen i n Deutschland Chancen für die Zukunft?, Göttingen 1988. 48 Zur Entwicklung des kanonischen Hochschulrechts vgl. Schmitz, Studien (Anm. 1), S. 13 ff., 69 ff. 49 Johannes Paul IL, Const. Αρ. „Sapientia Christiana" de studiorum Universitatibus et Facultatibus Ecclesiasticis - SapChr - vom 15. 4. 1979 (AAS 71 [1979], S. 469); SC InstCath, Ordinationes ad Const. Αρ. „Sapientia Christiana" rite exsequendam - OrdSapChr - vom 29. 4. 1979 (AAS 71 [1979], S. 500 ff.). Dt. Übersetzung: Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Verlautbarungen des Apostolischen Stuhls, H. 9, 2. Aufl., Bonn 1983, S. 3 bzw. 31 ff. Vgl. auch Manfred Baldus, Die Reform des Hochschulrechts i n der katholischen Kirche, in: WissR Beih. 8 (1983), S. 46 ff.; Schmitz, Studien (Anm. 1), S. 103 ff.

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durch den Apostolischen Stuhl errichtet oder approbiert und mit dem Recht zur Verleihung akademischer Grade ausgestattet worden ist (c. 816 § 1 CIC/1983, Art. 2 SapChr, 1 OrdSapChr). Für die Anpassung und Anwendung der Apostolischen Konstitution „Sapientia Christiana" und der ihr beigefügten Ordinationes i m Recht katholisch-theologischer Einrichtungen an deutschen staatlichen Universitäten hat die Kongregation für das katholische Bildungswesen am 1.1. 1983 zwei sogenannte Akkommodationsdekrete 5 0 erlassen. Das 1. Dekret betrifft die katholisch-theologischen Fakultäten, das 2. Dekret theologische Dozenturen außerhalb dieser Fakultäten. Zwar gelten beide Dekrete formell nur für staatliche Institute, jedoch begrenzen sie inhaltlich i n gleichem Umfange die Verbindlichkeit des gemeinkirchlichen Hochschulrechts für theologische Fakultäten und Dozenturen i n kirchlicher Trägerschaft 5 1 . Die i n langwierigen kirchenpolitischen Auseinandersetzungen von der Kirche erstrebte und vom staatlichen Hochschulrecht schließlich eingeräumte Gleichstellung kirchlicher und staatlicher Hochschulen beruht neben der Gleichwertigkeit des Auftrags i n Forschung und Lehre auch auf der Identität ihres kanonisch-rechtlichen Status. Katholische Universitäten und andere Hochschuleinrichtungen, d. h. Institute mit profanwissenschaftlichem Schwerpunkt, unterliegen cc. 807-814 CIC/1983 und der Apostolischen Konstitution „ E x Corde Ecclesiae" von 1990 52 . I n Deutschland betreffen diese Normen nicht nur die Katholische Universität Eichstätt, sondern auch die katholischen Fachhochschulen. Kirchliche Bildungsstätten, für die kirchliches Hochschulrecht nicht gilt (wie zum Beispiel Einrichtungen für den Nachwuchs der religiösen Orden und die Priesterseminare), können durch Verfügung der römischen Bildungskongregation mit einer kirchlichen Fakultät verknüpft werden und partizipieren dann an deren kanonischem Graduierungsrecht; der Umfang der Partizipation folgt der klassischen Dreiteilung 50

Abgedr. in: Verlautbarungen des Apostolischen Stuhls, H. 9 (Anm. 49), S.

50 ff. 51 Vgl. Heribert Schmitz , Katholische Theologie und Kirchliches Hochschulrecht. Kommentar zu den Akkommodationsdekreten zur Apostolischen Konstitution „Sapientia Christiana" (= Arbeitshilfen. Hrsg. vom Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz, H. 100). Bonn 1992, Komm. Rdnrn. 9 u. 10 (betr. die kirchl. theol. Fakultäten u. das Phil.-Theol. Studium Erfurt). 52 Johannes Paul II., Const. Αρ. „ E x Corde Ecclesiae" de Universitatibus Catholicis - ExCE - vom 15. 8. 1990 (AAS 82 [1990], S. 1475ff.). Dt. Übersetzung: Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (Hrsg.), Verlautbarungen des Apostolischen Stuhls, H. 99, Bonn 1990. Vgl. hierzu Josef Ammer, Z u m Recht der „Katholischen Universität", Würzburg 1994; Peter Krämer, Die Katholische U n i versität, in: ArchKathKR 160 (1991), S. 25 ff.

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konsekutiv aufgebauter Studiengänge 5 3 . I n Deutschland wurde ein Partizipationsverhältnis dieser A r t für die Kirchenmusikschule Regensburg und - vor ihrer Erhebung zu selbständigen theologischen Fakultäten kirchlichen Rechts - die Ordensschulen Benediktbeuern und Vallendar begründet 5 4 . Die Ordenshochschule St. A u g u s t i n 5 5 und das Philosophisch-Theologische Studium E r f u r t 5 6 ermöglichen i m Rahmen einer dort geführten Sektion bzw. eines Aufbaustudienganges den Erwerb von kirchlichen akademischen Graden römischer Hochschulen. b) Die rahmenrechtliche Natur des gemeinkirchlichen Hochschulrechts t r i t t am deutlichsten i n den Bestimmungen für die katholische Universität und ähnliche Hochschuleinrichtungen hervor. Vorbehalten sind danach i m wesentlichen das Proprium der Hochschule, die Beteiligungsrechte kirchlicher Instanzen bei der Hochschuleinrichtung, die dienstrechtliche Verpflichtung des Lehrpersonals auf den besonderen kirchlichen Auftrag und schließlich einige Basisbestimmungen, die für die Umsetzung des Propriums i n die Lehr- und Forschungspraxis unerläßlich erscheinen (Vertretung der Theologie, Hochschulseelsorge, curriculare Berücksichtigung der berufsständischen E t h i k ) 5 7 . Die Konkretisierung dieser Allgemeinen Normen fällt i n die Zuständigkeit der Bischof skonferenz, die insoweit jedoch gehalten ist, auch die jeweiligen Hochschulstatuten und das weltliche Recht zu beachten 5 8 . Für die theologischen Fakultäten sind darüber hinaus durch gesamtkirchliches Hochschulrecht u. a. die Mitwirkungsbefugnisse der kirchlichen Behörde, auch des Apostolischen Stuhls, bei der Berufung der Dozenten fest-

53 Affiliation für den 1. Zyklus (Bakkalaureat), Aggregation für den 1. u. 2. Zyklus (bis Lizentiat), Inkorporation für den 2. u./oder 3. Zyklus (bis Doktorat). Vgl. Art. 62, 63 SapChr, 47, 48 OrdSapChr. Vgl. Schmitz, Studien (Anm. 1), S. 35 ff., 99f., 122, 184ff., 308; ders., Hochschulen (Anm. 1), S. 115ff. 54 Näheres bei Baldus, Ordenshochschulen (Anm. 1), S. 164 f.; Prawdzik, Bedeutung (Anm. 1), S. 183f.; Schmitz , Hochschulen (Anm. 1), S. 117; für die Theol. Hochschule Vallendar auch ArchKathKR 157 (1988), S. 470. 55 Die Phil.-theol. Hochschule St. Augustin ist missionstheologische Sektion der Theol. Fakultät des Pontificium Athenaeum S. Anselmi de urbe i n Rom; vgl. § 3 Statuten. 56 Das Phil.-Theol. Studium Erfurt ist seit 1962 durch eine Vereinbarung mit der Päpstl. Universität Gregoriana i n Rom delegiert, ein Aufbaustudium zum Erwerb des römischen Lizentiats u. Doktorats i n Theologie durchzuführen. Die zur Zeit hierfür gültigen „Normae servandae recognitae" der Gregoriana i. d. F. vom 15. 2. 1984 u. die „Ordnung des Aufbaustudiums" i. d. F. vom 15. 2. 1984 (beide unveröff.) wurden von der römischen Bildungskongregation zuletzt durch Dekret vom 20. 7. 1992 - 684/62/76 - (unveröff.) für drei Jahre ad experimentum approbiert. 57 Vgl. cc. 808, 810 § 1, 811, 812, 813 CIC/1983; I I Art. 2-6 ExCE. 58 Vgl. cc. 809, 810 § 2 CIC/1983; I I Art. 1 § 2 ExCE. 39 Handbuch, 2. A.

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geschrieben 59 . I m Gegensatz zum deutschen staatlichen Hochschulrecht bestimmen nach kanonisch-rechtlichem Verständnis die aufgrund Satzungsautonomie erlassenen, aber i n der Regel kirchenbehördlich zu genehmigenden Statuten 6 0 das rechtliche Erscheinungsbild der Hochschule. Insoweit ist dem allgemeinen kanonischen Hochschulrecht nur zu entnehmen, worüber sich die Statuten verhalten sollen oder müssen 6 1 . Die kirchliche Autorität (Kurienkongregation für das katholische Bildungswesen, Bischofskonferenz) versieht i m wesentlichen eine der staatlichen Hochschulaufsicht vergleichbare Aufsichtsfunktion, vor Ort bei den kirchlichen theologischen Fakultäten und den katholischen Universitäten durch den Ortsbischof oder einen Ordensoberen als Großkanzler (Magnus Cancellarius) 6 2 . Wegen der Verweisung auf das Statutenrecht kann die Hochschule ihre Binnenstruktur, aber auch ihre Studien- und Prüfungsordnungen den Anforderungen des jeweiligen nationalen Bildungssystems anpassen. Ähnlichkeit mit dem staatlichen Bildungswesen zeigt sich vor allem bei kirchlichen Einrichtungen des profanwissenschaftlichen Bereichs, d. h. der Katholischen Universität Eichstätt und den katholischen Fachhochschulen. Die Satzungskompetenz ist hier meist zwischen Hochschulträger 6 3 und Hochschule geteilt. Durchweg hat sich der Träger das Grundstatut (Verfassung) der Hochschule, welches das staatliche Hochschulgesetz inhaltlich substituiert, und die Genehmigung der u. a. den Selbstverwaltungsbereich betreffenden Grundordnung sowie der übrigen Satzungen vorbehalten 6 4 . c) Institutionelle Autonomie ist der Hochschule gewährleistet i m Sinne der Kompetenz zu akademischer Leitung, die ihrerseits auf der Universitätsgemeinschaft (communitas academica) als Körperschaft be59 Vgl. Art. 27 SapChr, 18, 19 OrdSapChr; Nr. IV 5-7 1. AkkommDekr. 60 Vgl. I I Art. 3 § 4 ExCE, Art. 7 SapChr. 61 Vgl. z. B. c. 810 § 1 CIC/1983, Art. 30 SapChr (Abberufung von Dozenten), I I Art. 5 § 2 ExCE (Verfahrensvorbehalt für Eingriffsrechte des Ortsbischofs). 62 Vgl. Maximilian Hommens, Magnus Cancellarius einer Kirchlichen Hochschule, St. Ottilien 1985; Schmitz , Studien (Anm. 1), S. 134 ff. 63 s. unten IV 2. 64 Vgl. z. B. Art. 23 Abs. 1 u. 2 StiftVerf. Eichstätt; §§ 6 Verf. F H München, 9 Abs. 4 Verf. F H Norddeutschland, 2 Abs. 2 Statut F H Nordrhein-Westfalen, 1 Abs. 3 Satzung F H Mainz, 3, 5 Abs. 2 GrundO F H Saarbrücken. Für die F H Freiburg (kath.) werden die Satzungen vom Träger erlassen. Ein übergreifendes, auf die besonderen Verhältnisse der Fachhochschulen zugeschnittenes partikularkirchliches Recht (etwa i m Zuständigkeitsbereich der Deutschen Bischofskonferenz) gibt es bisher nicht. Allerdings dürften die unter dem Titel „Aufgaben und Entwicklung der Katholischen Fachhochschulen" ergangenen Empfehlungen der Arbeitsgemeinschaften der Träger und Rektoren/Präsidenten Kath. Fachhochschulen vom 23. 1. 1984 (= Arbeitshilfen. Hrsg. vom Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz, H. 34, Bonn 1984) dem Bedarf an Rechtsangleichung weitgehend genügen.

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ruht; i n ihr ist die Verantwortung auf personal verfaßte Ämter (Rektor, Dekan) und auf Gremien (Räte) der akademischen Selbstverwaltung verteilt 6 5 . Die vom Codex Iuris Canonici und den beiden Hochschulkonstitutionen zugesicherte Wissenschaftsfreiheit 66 ist nicht schrankenlos gewährt, sondern steht - wie alle innerkirchlichen Freiheitsrechte unter dem Vorbehalt des Gemeinwohls 6 7 , das hier durch den besonderen kirchlichen Hochschulauftrag bestimmt ist. Für dieses Proprium der katholischen Hochschule ist ein integratives und ein personalisierendes Moment maßgebend. Nach c. 807 CIC/1983 hat die Kirche das Recht, Universitäten zu errichten und zu leiten, „denn sie tragen bei zur höheren K u l t u r der Menschen und zur volleren Entfaltung der menschlichen Person wie auch zur Erfüllung des Verkündigungsdienstes der Kirche". Die Integration des Wissens i n den verschiedenen akademischen Disziplinen soll durch eine fortwährende und umfassende Pflege der als notwendig erachteten Konvergenz von wissenschaftlicher Wahrheitssuche und i m Glauben geoffenbarter und erfahrener Wahrheit geschehen. Beide Bereiche sind zwar nach Methode und Inhalt strikt zu unterscheiden, jedoch darf dabei nicht verkannt werden, daß hier „zwei Ordnungen der Wirklichkeit existentiell zu v e r b i n d e n " 6 8 sind. Weil Forschung und Lehre i m Dienst am Menschen und an der Schöpfung stehen, sind sie von der ethischen Verantwortung des einzelnen Wissenschaftlers für Methoden und Ergebnisse nicht zu trennen; hierzu können Theologie und Seelsorge einen wesentlichen Beitrag leisten 6 9 . 2. Evangelische Hochschulen

a) Gesetzgeberisch ist nur ein Teil der evangelischen Landeskirchen auf dem Gebiet des kirchlichen Hochschulwesens hervorgetreten. Die Augustana-Hochschule Neuendettelsau und die Fachhochschulen 65 Vgl. I I Art. 4 ExCE, Art. 11-21 SapChr. Vgl. auch Schmitz , Studien (Anm. 1), S. 145 ff. Die Statuten dt. Fakultäten orientieren sich zwar auch insoweit am staatl. Hochschulrecht, sehen aber i. d. R. eine Vertretung von nichtwissenschaftlichen Mitarbeitern i n den Hochschulgremien nicht vor. 66 Vgl. cc. 218, 809 CIC/1983, Art. 39 SapChr, I I Art. 2 § 5 ExCE. Zur Wissenschaftsfreiheit i m kanonischen Hochschulrecht vgl. Manfred Baldus, Kirche und Universität i m kanonischen Recht, in: WissR 24 (1991), S. 193ff. (204ff.); Schmitz, Studien (Anm. 1), S. 170 ff., 371 ff. 67 Vgl. I I Art. 2 § 5 S. 2 ExCE; Baldus, Kirche (Anm. 66), S. 207 ff. 68 Vgl. I Nr. 1 ExCE. 69 Vgl. Art. 10 Abs. 1 V a t l l GE; Einl. I I SapChr; I Nr. 12-19 ExCE; Johannes Paul II., Universität und ethische Orientierung. Ansprache beim Symposium der Rektoren der europäischen Universitäten am 19. 4. 1991; dt. Übersetzung: PfarrAB1. 1991, S. 261 ff. 39*

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Darmstadt und Freiburg i.Br. sind durch Kirchenges,etz errichtet worden 7 0 . Der Gründung der Fachhochschule RheinlancUWestfalen-Lippe liegt ein Kirchenvertrag der drei beteiligten Landeskirchen zugrunde, der kirchenamtlich veröffentlicht worden i s t 7 1 . Für die i n unmittelbarer landeskirchlicher Trägerschaft stehende Fachhochschule Hannover ist ein Kirchengesetz ergangen 72 . Diese Normen regeln den Status der kirchlichen Fachhochschule analog zum staatlichen Fachhochschulrecht für die öffentlichen Hochschulen. I m übrigen leben die kirchlichen Hochschulen nach ihrem eigenen - durchweg unter dem Vorbehalt landeskirchlicher Genehmigung stehenden - Statutenrecht, allerdings ist für einzelne kirchliche Hochschulen die Satzungshoheit i m wesentlichen bei der Landeskirche verblieben 7 3 . Die Verfassung der K i r c h l i chen Hochschule Bethel ist als trägerschaftliche Satzung der Anstaltskirchengemeinde ergangen 74 . b) Das Proprium der evangelischen Hochschulen w i r d vielfach als Bindung an das Evangelium bzw. an Schrift und Bekenntnis umschrieben 7 5 . Die Eingrenzung der auch vom kirchlichen Gesetzgeber gewährleisteten Wissenschaftsfreiheit 76 durch den kirchlichen Hochschulauftrag ist normativ nicht erfaßt. Auch wo akademische Selbstverwaltung nicht ausdrücklich normiert wird, bleibt die für die Verwirklichung des Hochschulauftrags erforderliche institutionelle Selbständigkeit der Einrichtung gegenüber Träger und Landeskirche nach kirchlichem Rechts Verständnis gewahrt 7 7 . Als ein für viele evangelische Hochschulen charakteristisches Organ verknüpft das Kuratorium i n unterschiedlicher Gewichtung landeskirchenrechtliche Aufsichts- und Leitungsfunktionen 7 8 .

70 s. Anm. 23, 27 und 29. S. Anm. 35. 72 S. Anm. 31. 73 Vgl. Pirson , Fachhochschulen (Anm. 1), S. 6 ff.; Solte , Hochschulen (Anm. 1), S. 35 f.; für die F H Darmstadt § 3 ErrichtungsG, die ev. F H Freiburg § 4 ErrichtungsG. 74 S. Anm. 24. 75 Vgl. z. B. Art./§§ 2 Abs. 1 Satzung Augustana-Hochschule Neuendettelsau, 2 Satzung K H Wuppertal, 1 Statut T h H Oberursel, 2 Verf. F H Berlin (ev), 3 Nr. 2 KirchG F H Darmstadt, 2 Abs. 2, 3 Abs. 1 ErrichtungsG, 3 Verf. F H Freiburg (ev.), 2 Abs. 3 Verf. F H Hamburg, 3 GrundO F H Hannover, 3 Abs. 3 Satzung F H Nürnberg, Präambel GrundO F H Rheinland-Westf.-Lippe, Präambel Verf. F H Reutlingen. 76 Vgl. Art./§§ 3 K i r c h G F H Hannover, 2 Abs. 2 ErrichtungsG F H Freiburg, Präambel Verf. F H Reutlingen. 77 Vgl. Pirson , Fachhochschulen (Anm. 1), S. 13 f.; Solte , Hochschulen (Anm. 1), S. 36 f.

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ΠΙ. Kirchliche Hochschulen in der staatlichen Rechtsordnung 1. Kirchliches Selbstbestimmungsrecht im Bildungswesen

Das Recht der Kirchen und Religionsgemeinschaften auf eine von staatlicher Einflußnahme unabhängige Gestaltung des Ausbildungswesens für ihre Ämter und Dienste ist durch Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 und 2 WRV und die entsprechenden Bestimmungen der Landesverfassungen verbürgt. Die freie Ämterverleihung als Ausfluß des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts schließt die Unabhängigkeit i n der Regelung der Zugangsvoraussetzungen e i n 7 9 . Dies gilt für Ämter und Dienste sämtlicher Institutionen (ungeachtet der Rechtsform), die dem bestimmenden Einfluß der Kirche unterworfen sind und der Erfüllung des kirchlichen Auftrages dienen 8 0 . Als Ausgestaltung und Folge des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts 81 gewährleisten die Verfassungen von Bayern, Brandenburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Sachsen, Thüringen und des Saarlands kirchliche Hochschulen für Geistliche und Religionsdiener 8 2 . Das Landeshochschulrecht nimmt zum Teil die an kirchlichen Hochschulen bestehenden Studiengänge für Geistliche von den Bestimmungen über das nichtstaatliche Hochschulwesen aus 8 3 , läßt aber die Möglichkeit der Verleihung des staatlichen Promotionsrechts z u 8 4 . 78 Vgl. Art./§§ 19 Satzung K H Berlin, 4 Satzung K H Bethel, 5 ff. Satzung K H Wuppertal, 7 Statut T h H Oberursel, 3, 4 Verf. F H Berlin (ev.), 5 ErrichtungsG F H Darmstadt, 3 Verf. F H Dresden, 3 Verf. F H Hamburg, 6 KirchG F H Hannover. 79 Vgl. Johann Frank, Dienst- und Arbeitsrecht, in: HdbStKirchR 1 I, S. 669 ff. (676 m. w. N.). so Vgl. BVerfGE 70, 138 (162) = KirchE 23, 105 (108 f.); BVerfGE 72, 278 (289) = KirchE 24, 113 (122 f.). 81 Vgl. Heckel, Fakultäten (Anm. 1), S. 364; ders., Die neue Hochschulfreiheit der nichtstaatlichen Hochschulen, in: JZ 1986, S. 509 ff. (511 f.). 82 Vgl. Art. 150 Abs. 1 BayVerf., 32 Abs. 4 BrandenbVerf., 60 Abs. 3 HessVerf., 16 Abs. 2 NWVerf., 42 Rheinl.-PfalzVerf., 36 Abs. 1 SaarVerf., 111 Abs. 1 SächsVerf., 28 Abs. 3 ThürVerf. - Art. 150 Abs. 1 BayVerf. spricht nur den Kirchen, nicht aber den i n der Verfassung ebenfalls erwähnten (anderen) Religionsgemeinschaften das Recht zu, ihre Geistlichen auf eigenen Hochschulen aus- u. fortzubilden; vgl. hierzu Jürgen Lehmann, Die kleinen Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts i m heutigen Staatskirchenrecht. Oldenstadt 1959, S. 27, 118. Die Errichtung theol Fakultäten durch die Kirche bedarf nach Art. 36 Abs. 2 SaarVerf. des Einvernehmens mit dem Staat. 83 Vgl. Art./§§ 114 Abs. 1 BayHSchG, 84 Abs. 2 HessHSchG, 1 Abs. 4 Rh.-Pf. HSchG. 84 Vgl. Art. 114 Abs. 1 S. 2, 108 Abs. 5 BayHSchG (Promotions- u. H a b i l i t a t i onsrecht). Da nach § 84 Abs. 2 S. 3 HessHSchG eine Anerkennung kirchl. Hochschulen i n Anwendung von §§ 34-37, 41 HessFHSchG erfolgt, bedarf es einer

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Diese sog. kirchliche Hochschulfähigkeit 8 5 ist das Ergebnis einer i n ihren Vorformen bis ins 19. Jahrhundert zurückreichenden, sukzessiven Emanzipation kirchlicher Anstalten des geistlichen Bildungswesens vom staatlichen Hochschulmonopol 8 6 . Die m i t den Landesverfassungen der Nachkriegszeit erlangte Sonderstellung kirchlicher Bildungsanstalten i m Verfassungshochschulrecht hat freilich an Bedeutung verloren, seit vor allem den Großkirchen eine Beschränkung ihres Hochschulwesens auf Ausbildungsstätten für Geistliche nicht mehr sachgerecht erscheint. Neben dem Wunsch, auch außerhalb des geistlichen Bildungsfeldes präsent zu sein (katholische Universität, Eachhochschulen des Sozialwesens), ist hierfür die Einsicht bestimmend, daß die seelsorgerlichen und religionspädagogischen Dienste einer stärkeren fachlichen Aufgliederung bedürfen, für die dann nicht allein das Berufsbild des Geistlichen prägend bleiben k a n n 8 7 . Schon wegen des von ihnen angestrebten Austauschs mit dem öffentlichen Bildungswesen, der auch der Sicherung des eigenen wissenschaftlichen Hanges dient, nehmen die Kirchen für ihre Bildungsstätten vorwiegend den vom staatlichen Hecht gebotenen hochschulrechtlichen Status einer anerkannten Hochschule i n freier Trägerschaft (Ersatzhochschule) i n Anspruch. Die hier i n Betracht kommenden Bestimmungen des staatlichen Rechts 8 8 bilden eine Schranke (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV) des kirchlichen Selbstordnungsrechts. U m die durch den Wechselbezug von Kirchenfreiheit und Schrankenzweck 8 9 bestimmten Grenzen staatlicher Hochschulhoheit gegenüber kirchlichen Hochschulen zu wahren, sehen das Hochschulbesonderen Rechtsgrundlage für die Verleihung des Promotionsrechts (§ 84 Abs. 2 S. 2 HessHSchG). ss Vgl. Solte, Hochschulen (Anm. 1), S. 14, m. w. N. 86 Zur historischen Entwicklung des kirchl. Hochschulwesens i n Deutschland vgl. Baldus, Hochschulfakultäten (Anm. 1), S. 51 ff. (kath.); Ruhbach, Hochschulen (Anm. 1), S. 423 ff. (ev.), jeweils m. w. N. Z u m staatl. Hochschulmonopol u. zu seiner Durchbrechung vgl. Thieme, Privathochschulen (Anm. 47), S. 7 ff. 87 Charakteristisch ist - neben dem hohen Anteil der Lehramtsstudierenden an den theol. Fakultäten u. Hochschulen - die Einführung eines einheitlichen Diplomstudienganges (§18 HRG) für Priesteramtskandidaten u. Laientheologen; vgl. Heinz Mussinghoff, E i n aktuelles Sonderproblem des kirchlichen Hochschulrechts: Diplom i n katholischer Theologie, in: WissR Beih. 8 (1983), S. 74 ff. Die ev. Kirchl. Hochschulen bieten z. B. Anschlußstudiengänge für Absolventen aus den theol.-religionspädagogischen Fachbereichen kirchl. Fachhochschulen an u. ermöglichen auf diesem Wege den Zugang zu bestimmten katechetischen Diensten, aber auch zum Pfarramt; vgl. Christoph Link, Staatskirchenrechtliche Probleme der nicht-akademisch vorgebildeten Geistlichen, in: ZevKR 17 (1972), S. 256 ff. 88

Vgl. hierzu Lorenz, Hochschulen (Anm. 47), S. 1131 ff. 69 Vgl. BVerfGE 72, 278 (289) = KirchE 24, 119 (123).

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rahmengesetz und die meisten Hochschulgesetze der alten Bundesländer bei den enumerativ aufgezählten Anerkennungsbedingungen für Hochschulen i n freier Trägerschaft Dispensmöglichkeiten zugunsten kirchlicher Hochschulen vor. Charakteristisch sind die Dispensvorbehalte bezüglich einer den staatlichen Hochschulen entsprechenden Aufgabenstellung, der Ausrichtung des Studiums am staatlich bestimmten Hochschulziel, des Hochschulzugangs und der Beteiligung der Hochschulangehörigen an der Gestaltung des Studiums 9 0 . I n NordrheinWestfalen ist selbst die Gewährleistung der Gleichwertigkeit des Studiums und der Abschlüsse, deren Feststellung grundsätzlich der staatlichen Hochschulbehörde vorbehalten i s t 9 1 , i m Bereich des Bildungswesens für Geistliche und kirchliche Berufe dem kirchlichen Hochschulträger überantwortet 9 2 . I n den staatlichen Aufgaben- und Rechtskreis gehören daher neben der ersatzhochschulrechtlichen Anerkennung alle Normierungen, die den Ersatzcharakter der kirchlichen Hochschule und damit ihre Einordnung i n den Bereich des öffentlichen Hochschulwesens betreffen. Dies gilt vor allem für das Prüfungs-, Berechtigungs- und Graduierungswesen, dessen öffentlich-rechtliche Wirkung meist mit der Anerkennung der Hochschule verbunden ist. Der kirchlichen, nicht dem Schrankenvorbehalt des Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV unterworfenen Rechtssphäre sind demgegenüber zuzuordnen z. B. die Trägerschaft, die Hochschulverfassung, das Rechtsverhältnis von Hochschule und Träger, die Mitwirkungsrechte kirchlicher Behörden bei der Besetzung der Dozentenstellen, das Dienstverhältnis der Dozenten und das ImmatrikulationsVerhältnis der Studierenden. Freilich bleibt es hier dem kirchlichen Träger überlassen, sich auch der vom weltlichen Recht gebotenen Gestaltungsformen zu bedienen. Eine gemeinsame Angelegenheit von Staat und Kirche kann vorliegen, soweit kirchliche Hochschulen und Hochschulträger an der staatli90 vgl. Art./§§ 70 Abs. 2 HRG, 128 Abs. 2 Bad.-Württ. UnivG, 89 Abs. 5 Bad.Württ. FHSchG, 108 Abs. 3 BayHSchG, 84 Abs. 2 HessHSchG, 34 Abs. 5 HessFHSchG, 131 Abs. 1 NiedersHSchG (nur für Fachhochschulen), 118 Abs. 1 S. 3 NWUnivG, 74 Abs. 2 NWFHSchG, 115 Abs. 4 Rh.-Pf. HSchG, 84 Abs. 4 Rh.Pf. FHSchG, 81 Abs. 4 SaarFHSchG, 10 Abs. 2 Schl.-H. HSchG. Hamburg, das die Errichtung nichtstaatlicher Hochschulen unter Gesetzes vorbehält stellt, gestattet lediglich die Fortführung der bereits bestehenden ev. Fachhochschule für Sozialpädagogik; vgl. §§ 1 Abs. 4, 144 HambHSchG. Vgl. auch Heckel , Fakultäten (Anm. 1), S. 379 f. 91

Vgl. Hailbronner-Lorenz, Komm, zum HRG (Anm. 1), Rdnr. 54 zu § 70. Vgl. §§ 118 Abs. 3 NWUnivG, 74 Abs. 2 Nr. 3 NWFHSchG; hierzu kritisch Heckel, Fakultäten (Anm. 1), S. 384 f.; ders., Hochschulfreiheit (Anm. 81), S. 515 f. 92

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c h e n H o c h s c h u l p l a n u n g b e t e i l i g t oder h i e r v o n b e t r o f f e n s i n d 9 3 . Es i s t I n h a l t dieser ö f f e n t l i c h e n A u f g a b e , e i n f a c h l i c h u n d g e o g r a p h i s c h a u s geglichenes, u n t e r z u m u t b a r e n B e d i n g u n g e n erreichbares B i l d u n g s a n g e b o t a u f H o c h s c h u l e b e n e b e r e i t z u s t e l l e n . D e r Pflege d e r k o n f e s s i o n e l l gebundenen Theologie u n d ihrer Grenzbereiche i n Forschung, Lehre u n d S t u d i u m k a n n s i c h d e r w e l t a n s c h a u l i c h n e u t r a l e S t a a t a n d e n öff e n t l i c h e n H o c h s c h u l e n oder i m R a h m e n e i n e r a u c h das n i c h t s t a a t l i c h e Hochschulwesen einbeziehenden Hochschulplanung n u r i m Rahmen seiner k u l t u r s t a a t l i c h e n V e r a n t w o r t u n g 9 4 a n n e h m e n . S o w e i t d e r S t a a t h i e r r e l i g i ö s e B e l a n g e z u b e r ü c k s i c h t i g e n h a t 9 5 , k a n n dies o h n e V e r l e t z u n g des N e u t r a l i t ä t s g e b o t s n u r i m K o n s e n s m i t d e r b e t r o f f e n e n K i r c h e (z. B . ü b e r d i e r ä u m l i c h e V e r t e i l u n g u n d d i e A r t d e r S t u d i e n g ä n g e des theologischen Bildungsangebots) geschehen96. So s t e l l t s i c h aus s t a a t l i c h e r S i c h t d i e k i r c h l i c h e H o c h s c h u l e h e u t e i m R e g e l f a l l als eine d u r c h s t a a t s k i r c h e n r e c h t l i c h e u n d a u c h v e r t r a g s kirchenrechtliche M o d a l i t ä t e n veränderte Sonderform der Hochschule i n freier Trägerschaft d a r 9 7 .

93 Vgl. z. B. §§ 70 Abs. 4 HRG, 128 Abs. 2 Bad.-Württ. UnivG, 89 Abs. 8 Bad.Württ. FHSchG. Z u den sog. res mixtae vgl. Wolfgang Rüfner , Rechtsschutz gegen kirchliche Rechtshandlungen und Nachprüfung kirchlicher Entscheidungen durch staatliche Gerichte, in: HdbStKirchR 1 1, S. 759 ff. (770 ff.). 94 Vgl. Heckel, Fakultäten (Anm. 1), S. 349 ff. (351). 95 Vgl. Paul Mikat, Die religionsrechtliche Ordnungsproblematik, in: HdbStKirchR 1 1, S. 107 ff. (126 f.). 96 Zur Kontroverse über die Einrichtung eines kath.-theol. Diplomstudienganges an der Universität Frankfurt a.M. vgl. VG Wiesbaden, in: N V w Z 1986, S. 409; HessVGH, in: KirchE 25, 262; BVerwG, in: KirchE 27, 119; VG Wiesbaden, in: NVwZ-RR 1991, S. 84; HessVGH, in: N V w Z 1995, S. 505; Axel Frhr. v. Campenhausen, Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht i n staatlichen Theologischen Fakultäten, in: ZevKR 30 (1985), S. 71 ff.; Heckel, Fakultäten (Anm. 1), S. 350 f.; ders., Zur Errichtung theologischer Fakultäten und Studiengänge i m Spannungsfeld von Kulturverfassungsrecht und Staatskirchenrecht, in: Rechtsstaat Kirche - Sinnverantwortung. FS für Klaus Obermayer. München 1986, S. 181 ff.; Jörg Kriewitz , Die Errichtung theologischer Hochschuleinrichtungen durch den Staat, Tübingen 1992, (Lit.); Helmut Quaritsch, Der Streit u m die Katholische Theologie an der Universität Frankfurt, in: N V w Z 1990, S. 28 ff. 97 M i t den sog. Privathochschulen (z. B. der Universität Witten-Herdecke) hat sie i m Prinzip die hochschulgesetzliche Rechtsgrundlage gemeinsam, unterscheidet sich von diesen aber dadurch, daß ihr dem öffentlichen Bereich zuzurechnender Träger nicht staatlich gewährte Privat autonomie, sondern sein originäres Selbstordnungsrecht i m Rahmen des staatskirchenrechtlichen Systems entfaltet; vgl. Thieme, Privathochschulen (Anm. 47), S. 11 ff.; Hailbronner-Lorenz, Komm, zum HRG (Anm. 1), Rdnr. 49 zu § 70. Insoweit kann auf eine Rechtsentwicklung parallel zum Privatsc/mZrecht verwiesen werden; vgl. Manfred Baldus , K i r c h l i ches Schulrecht (= Handbuch Katholische Schule. Hrsg. von Rainer ligner, Bd. 4). K ö l n 1992, S. 15 f.

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2. Vertragskirchenrechtliche Grundlagen

a) Nach Art. 20 RK hat die katholische Kirche vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarungen das Recht, zur Ausbildung des Klerus philosophische und theologische Lehranstalten zu errichten, die ausschließlich von der kirchlichen Behörde abhängen, falls keine staatlichen Zuschüsse verlangt werden. Hiervon abweichende Regelungen enthalten Art. 12 Abs. 2 PreußK, wonach dem Erzbischof von Paderborn und den Bischöfen von Fulda, Hildesheim, Limburg, Osnabrück und Trier „ein Seminar zur wissenschaftlichen Vorbildung der Geistlichen" zugestanden w i r d 9 8 , und Art. I X BadK, der die theologisch-wissenschaftliche Ausbildung an der Katholisch-theologischen Fakultät der Universität Freiburg i.Br. monopolisiert. M i t h i n sind die Erzbistümer Berlin, Freiburg i.Br. und K ö l n sowie die Diözesen Aachen und Münster von der konkordatären Gewährleistung einer theologisch-wissenschaftlichen Studienanstalt ausgenommen 99 . Für die niedersächsischen Anteile der Bistümer Hildesheim und Osnabrück kommt das Recht aus Art. 12 Abs. 2 PreußK, das die dortigen Bischöfe bislang nicht i n Anspruch genommen haben, gemäß Art. 4 Abs. 2 NiedersK m i t der (bisher ebenfalls noch nicht erfolgten) Errichtung einer Katholisch-theologischen Fakultät an der Universität Göttingen i n Wegfall. Durch § 6 Abs. 1 Essener Kirchenvertrag ist Art. 12 Abs. 2 PreußK auf das Bistum Essen ausgedehnt worden, jedoch macht hiervon der Bischof von Essen für die Dauer des Bestehens der Katholisch-theologischen Abteilung der RuhrUniversität Bochum keinen Gebrauch 1 0 0 . Eine Anpassung dieses Vertragskirchenrechts an die inzwischen veränderte hochschulrechtliche Lage der durch Art. 12 Abs. 2 PreußK gewährleisteten „Seminare" für die Priesterbildung (Fakultätsstatus, Promotions- und Habilitations-

98 I n welchen Organisationsformen die Bischöfe von dem Recht aus Art. 12 Abs. 2 PreußK Gebrauch machen (z. B. Zusammenschlüsse zu gemeinsamen Studienanstalten, Übertragung an einen Orden), ist ihrem Ermessen überlassen; vgl. Georg May , Die Ausbildung des Weltklerus i n Deutschland, in: TübTheolQ 144 (1964), S. 170 ff. (199 f.) u. oben Anm. 4. 99 Vgl. Heinrich Flatten, Zur Rechtsstellung des Kölner Priesterseminars, in: ÖArchKR 22 (1971), S. 290 ff. I m Bistum Rottenburg-Stuttgart ist das theol. Studium der Priesteramtskandidaten aufgrund einer Vereinbarung über das W i l helmstift i n Tübingen de facto an die dortige Universität gebunden; vgl. August Hagen, Staat, Bischof und geistliche Erziehung i n der Diözese Rottenburg (18121934). Rottenburg 1939, S. 182 ff. (189 f.). 100 Notenwechsel vom 20./29. 12. 1967, abgedr. bei Joseph Listi (Hrsg.), Die Konkordate und Kirchenverträge i n der Bundesrepublik Deutschland. Bd. 2, Berlin 1987, S. 256 ff.; vgl. auch Schi. Prot, zu Art. I I Abs. 1 des Vertrages zwischen dem Land Nordrhein-Westfalen und dem Heiligen Stuhl vom 26. 3. 1984, abgedr. bei Listi , Bd. 2, S. 305.

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recht, einheitlicher Diplomstudiengang für Priesteramtskandidaten und Laientheologen) ist bislang nicht erfolgt. Die vorgenannten vertragskirchenrechtlichen Beschränkungen beziehen sich nur auf das nach kirchlichem Recht unter der Leitung der erwähnten Ortsbischöfe stehende Bildungswesen für den Diözesanklerus. Hinsichtlich der Ordensgemeinschaften gelten Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV, Art. 20 RK, d. h. die ungeschmälerte verfassungs- und vertragskirchenrechtliche Gewährleistung philosopisch-theologischer Ausbildungsstätten des geistlichen Nachwuchses 1 0 1 . Für die neuerrichteten (Erz-)Bistümer Hamburg, Erfurt und Magdeburg w i r d vertragskirchenrechtlich die Einrichtung eines Diözesanseminars (Hochschule i m Sinne des Kirchenrechts und Priesterseminar) zur wissenschaftlichen Vorbildung der Geistlichen zwar dem kirchlichen Rechtskreis zugewiesen, eine Anerkennung nach Maßgabe des staatlichen Hochschulrechts aber ermöglicht 1 0 2 . I n das Bayerische Konkordat war zunächst keine ausdrückliche Bestandsgarantie für die damals bereits vorhandene kirchliche Philosophisch-theologische Hochschule Eichstätt aufgenommen worden. Eine konkordatsrechtliche Absicherung erfolgte erst seit 1968 durch mehrere Änderungen von Art. 5 BayK. Diese bezogen sich zuerst auf eine kirchliche Pädagogische Hochschule (1968), später auf eine örtlich zusammengefaßte kirchliche Gesamthochschule (1974) mit bestimmten Hochund Fachhochschuldisziplinen (1974/1978/1988) und schließlich - ohne daß dadurch der Umfang der Gewährleistung verändert wurde - auf Einrichtung und Betrieb einer wissenschaftlichen Hochschule unter der Bezeichnung „Katholische Universität i n kirchlicher Trägerschaft" (1980) 1 0 3 . Nach der Regel des c. 3 CIC/1983 geht Konkordatsrecht auch den Normen des kirchlichen Hochschulrechts vor. Für das Verhältnis der staatlichen katholisch-theologischen Fakultäten zur kirchlichen Behörde verweist Art. 19 S. 2 R K i m übrigen auf die „einschlägigen kirchli101

Näheres bei Baldus , Ordenshochschulen (Anm. 1),S. 176 f. 102 Vgl. Art. 8 Vertrag über die Errichtung von Erzbistum und Kirchenprovinz Hamburg vom 22. 9. 1994 (abgedr. u. a. in: KAB1. Erzdiözese Hamburg 1 [1995], 5. 1), 6 (mit Schi. Prot.) Vertrag über die Errichtung des Bistums Erfurt vom 14. 6. 1994 (GVB1. Thüringen S. 791), 6 Vertrag über die Errichtung des Bistums Magdeburg vom 13. 4. 1994 (abgedr. u. a. in: GVB1. Sachsen-Anhalt S. 771). Der Bestand und der Status des Phil.-Theol. Studiums Erfurt als staatlich anerkannte Hochschule werden ausdrücklich festgestellt. 103 Quellen abgedr. bei Listi, Konkordate (Anm. 100), Bd. 1, S. 384, 405, 448, 468 f. u. BayGVBl. 1988, S. 242 f. Vgl. auch Baldus, Hochschulfakultäten (Anm. 1), S. 58 ff.; Schmitz, Studien (Anm. 1), S. 347 ff.

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chen Vorschriften". Diese sog. dynamische Verweisung 1 0 4 berührt unmittelbar auch die vertragskirchenrechtliche Lage der kirchlich getragenen Fakultäten und Lehrstühle. Soweit eine Gewährleistung ihres Hochschulstatus (als Fakultät etc.) erfolgt, w i r d dieser auf kirchlicher Seite mindestens inhaltlich durch die zur Verweisungsmaterie des Art. 19 S. 2 R K gehörenden Akkommodationsdekrete vom 1. 1. 1983 umgrenzt, weil eine Benachteiligung der kirchlichen gegenüber den staatlichen Fakultäten hinsichtlich des Verhältnisses zur kirchlichen Behörde der angestrebten qualitativen und rechtlichen Gleichstellung zuwiderlaufen würde. Schließlich dürfte die i n Art. 19 S. 3 R K programmatisch bekundete Absicht des Staates, „für sämtliche i n Frage kommenden katholischen Fakultäten Deutschlands eine der Gesamtheit der einschlägigen Bestimmungen entsprechende einheitliche Praxis zu sichern", nur zu verwirklichen sein, wenn die Kirche hierfür die erforderlichen, ebenfalls auf Vereinheitlichung ausgerichteten Voraussetzungen i m kanonischen Hochschulrecht schafft. Dies ist bei gleichmäßiger Anwendung der Akkommodationsdekrete auf staatliche und kirchliche Hochschuleinrichtungen der Fall. b) Abgesehen von dem bisher nicht i n Anspruch genommenen Art. 11 Abs. 6 L i p p K V enthielten die Verträge m i t den evangelischen Landeskirchen bis i n die jüngste Zeit keine Gewährleistung kirchlicher Hochschulen; allerdings konnte aus dem Abschließenden Protokoll vom 2. 7. 1970 1 0 5 ein sondervertraglicher Bestandsschutz für die Kirchliche Hochschule Berlin (Zehlendorf) entnommen werden. Trotz Schließung der kirchlichen Hochschulen i m Gebiet der früheren DDR haben sich die evangelischen Landeskirchen i n den i m Jahre 1994 geschlossenen Kirchenverträgen mit Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, SachsenAnhalt und Thüringen das Recht zur Errichtung kircheneigener Hochschulen vorbehalten 1 0 6 . c) Die vertragskirchenrechtlichen Absprachen über Lehrerbildungsstätten in kirchlicher Trägerschaft (Nordrhein-Westfalen, Rheinland-

104 Vgl. Listi , Konkordate (Anm. 100), Bd. 1, S. 56 Anm. 33 zum Schi. Prot, zu Art. 19 S. 2 RK. 105 Abschn. IV; Text des Protokolls bei Listi , Konkordate (Anm. 100), Bd. 1, S. 676 ff. Vgl. hierzu Heckel , Fakultäten (Anm. 1), S. 368 f.; Solte, Hochschulen (Anm. 1), S. 23 ff. 106 Vgl. Art. 5 Meckl.-Vorp. KV, 4 SächsKV, 4 Sachs.-Anh. KV, 4 T h ü r K V mit Schi. Prot. Während die Verträge mit Mecklenburg-Vorpommern und Sachsen ein Errichtungsrecht ausdrücklich begründen, beläßt es der Thüringische K i r chenvertrag bei der Feststellung, daß sich die staatliche Anerkennung kirchlicher Hochschulen nach den einschlägigen Bestimmungen des staatlichen Rechts über Hochschulen i n freier Trägerschaft richtet.

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Pfalz, Schleswig-Holstein) 1 0 7 sind zur Zeit nur noch für den Sektor der Fort- und Weiterbildung von Belang. d) Vertragskirchenrechtliche Bestandsgarantien für kirchliche Fachhochschulen gibt es bisher nicht. M i t der Überleitung der Höheren Fachschulen i n den Hochschulbereich nehmen sie an Vereinbarungen über das Privatschulwesen nicht mehr teil. Da das geltende Vertragsrecht - abgesehen von den Regelungen über die Katholische Universität Eichstätt - durchweg nur die Einrichtungen des geistlichen Bildungswesens bzw. der theologischen Forschung, Lehre und Berufsvorbereitung gewährleistet 1 0 8 , kommt anderen Hoch- und Fachhochschulstudiengängen der Vertragsschutz nicht zugute. Umgekehrt verbieten die vertragskirchenrechtlichen Sicherungen nicht den Ausbau einer theologischen Hochschule durch Hinzufügen anderer Fachbereiche oder Studiengänge nach Maßgabe des staatlichen Hochschulrechts 1 0 9 . e) Aus den vertragskirchenrechtlichen Regelungen über das kirchliche Hochschulwesen und die Bestandsgarantien für die staatlichen theologischen Fakultäten ist nicht zu folgern, daß die Kirchen i m ü b r i gen auf die Einrichtung eigener Hochschulen verzichtet h a b e n 1 1 0 . Aus dem Zweck des Bestandsschutzes für die Staatsfakultäten erwächst dem kirchlichen Vertragspartner jedoch die Obliegenheit, nicht durch Aufbau eines eigenen konkurrierenden Hochschulwesens den Berufsbildungsauftrag dieser Fakultäten i m geistlichen Bildungswesen i n Frage zu stellen 1 1 1 . Die katholische Kirche hat freilich schon i m Vorfeld der Landeskonkordate ihr Prinzip durchgesetzt, daß Priesterbildung an

io? Quellen abgedr. bei Listi, Konkordate (Anm. 100), Bd. 2, S. 262, 297, 343, 380 (Nordrhein-Westfalen), 423 (Rheinland-Pfalz), 665 (Schleswig-Holstein). loa Vgl. Art. 20 RK, 12 Abs. 2 PreußK, 11 Abs. 6 LippKV, Abschn. IV § 1 Abs. 1 Beri. Abschl. Prot.; weitergehend nur Art. 4 SächsKV. 109 vgl. für die Kath. Universität Eichstätt Schi. Prot. u. Amtl. Erl. zu Art. 5 §§ 1 u. 2 BayK i. d. F. vom 4. 9. 1974, abgedr. bei Listi, Konkordate (Anm. 100), Bd. 1, S. 424, 433. uo Heribert Schmitz (Konfliktfelder und Lösungswege i m kirchlichen Hochschulbereich, in: Puza/Kustermann, Eine Kirche [Anm. 1], S. 123 ff. [142f.]) möchte einen Verzicht der Kirche auf die „ i h r originären Rechte i n diesem Bereich" aus Art. I des Vertrages zwischen dem Land N W u. dem Hl. Stuhl vom 26. 3. 1984 (abgedr. bei Listi, Konkordate [Anm. 100], Bd. 2, S. 297 ff.) ableiten, weil hiernach „Pflege und Entwicklung der Katholischen Theologie i m Verband der Wissenschaften an staatlichen wissenschaftlichen Hochschulen ein Teil der Wissenschaftsaufgabe des Staates ist" (Regierungsbegründung zu Art. I). Diese weitreichende Schlußfolgerung erscheint schon deshalb zweifelhaft, weil sich die Vereinbarung ausdrücklich nur den veränderten Verhältnissen der Theologie an staatl. Hochschulen widmet u. die ebenfalls vertragsgesicherte Theol. Fakultät Paderborn (Art. 12 Abs. 2 PreußK) unerwähnt bleibt, i n Vgl. Solte, Hochschulen (Anm. 1), S. 17 f.

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Staatsfakultäten als vertragsabhängiger Sonderfall zu betrachten ist, dessen Ausnahmecharakter auf der Einbindung der theologischen Wissenschaftspflege i n den kirchlichen Selbstbestimmungsbereich 1 1 2 beruht. Schließlich w i r d die Bestandsgarantie für die theologischen Staatsfakultäten durch vertragskirchenrechtliche Klauseln flankiert, die den Zugang zu bestimmten Kirchenämtern grundsätzlich vom Nachweis eines meist dreijährigen Studiums an einer staatlichen Hochschule bzw. bestimmten katholischen Priesterbildungsstätten abhängig machen 1 1 3 . Eine allzu großzügige Handhabung der i n den Konkordaten und K i r chenverträgen vorgesehenen Dispensmöglichkeiten 1 1 4 zugunsten eines vollständigen Studiums an kirchlichen Hochschulen könnte dem Zweck der Bestandsgarantie für die Staatsfakultäten zuwiderlaufen.

IV. Staatskirchenrechtliche Einzelfragen 1. Ersatzhochschulrechtliche Anerkennung kirchlicher Hochschulen

Die als Ausbildungstätten der Geistlichen verfassungsrechtlich gewährleisteten kirchlichen Hochschulen sind i n Bayern, Hessen und Rheinland-Pfalz ausdrücklich von der Geltung des staatlichen Hochschulrechts e x i m i e r t 1 1 5 und i n Berlin und Nordrhein-Westfalen i m Einzelfall durch das Hochschulgesetz als Hochschulen i n freier Trägerschaft anerkannt 1 1 6 . Auch wo die ersatzhochschulrechtliche Gleichstellung einer kirchlichen Hochschule mit den öffentlichen Hochschulen von einer Gleichwertigkeitsfeststellung (Anerkennung, § 70 HRG) abhängt, ist bei der Prüfung der gesetzlich allgemein für Hochschulen i n freier Trägerschaft vorgegebenen Gleichwertigkeitsmerkmale 1 1 7 der kirchliche Cha112 vgl. Heckel , Hochschulfreiheit (Anm. 81), S. 511. us Sog. Triennium. Nachweise bei Baldus , Ordenshochschulen (Anm. 1), S. 177, 197; Solte, Hochschulen (Anm. 1), S. 19 Anm. 60. 114 Vgl. Heckel , Fakultäten (Anm. 1), S. 373 f.; Solte , Hochschulen (Anm. 1), S. 20 f. Wegen des Sachzusammenhanges zwischen staatl. Dotationsleistungen u. den von den Kirchen eingegangenen Verpflichtungen i m geistlichen Bildungswesen vgl. Werner Weber, Der gegenwärtige Status der theologischen Fakultäten und Hochschulen, in: Tymbos für Wilhelm Ahlmann. Berlin 1951, S. 309 ff. (323). us S. Anm. 81. lie vgl. §§ 124 BerlHSchG, 118 Abs. 1 NWUnivG. I n Berlin erstreckt sich die gesetzliche Anerkennung auch auf die ev. Fachhochschule; vgl. § 124 Abs. 2 BerlHSchG. Ii? Vgl. z. B. Art./§§ 70 Abs. 1 HRG, 108 Abs. 1 BayHSchG, 114 N W U n i v G

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rakter der Einrichtung, insbesondere ihr Auftrag und Wissenschaftsverständnis, zu beachten. Diese Besonderheit findet bereits i n den erwähnten Dispensklauseln 1 1 8 Ausdruck. Gegen eine m i t der ersatzhochschulrechtlichen Anerkennung einhergehende Überfremdung ihres Propriums sind die kirchlichen Hochschulen i n dreifacher Hinsicht geschützt. Erstens verbietet das kirchliche Selbstbestimmungsrecht (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV) der staatlichen Hochschulbehörde, sich m i t einer eigenen Wissenschaftskonzeption i n die Glaubensbindung als Element der Wahrheitsfindung einzumischen 1 1 9 . E i n solcher Eingriff entbehrt - zweitens aber auch deshalb der Legitimationsgrundlage, weil eine Definition von Wissenschaft, insbesondere i m Zusammenhang m i t dem Schutz der Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG), auf die formal-methodische Seite beschränkt i s t 1 2 0 . Dieser offene, d. h. nicht durch eine bestimmte Wissenschaftstheorie geprägte Wissenschaftsbegriff umschließt auch eine Theologie, die lehramtlich gebunden ist, ebenso wie einen Hochschulauftrag, der die Konvergenz von wissenschaftlicher Wahrheitssuche und einer i m Glauben geoffenbarten Wahrheit intendiert. Vor dem Hintergrund der europäischen Universitätsgeschichte ließe sich ein Ausschluß der kirchlichen Wissenschaftspflege aus dem Spektrum der an Hochschulen vertretenen Wissenschaften ohnehin nicht rechtfertigen. Aus der ersatzsc/mZrechtlichen Tradition, an die das einfache Hochschulrecht des Bundes und der Länder anknüpft, darf - drittens gefolgert werden, daß der Alternativcharakter nichtstaatlicher Hochschulbildung, mag diese i n kirchlicher oder sonstiger Trägerschaft stehen, nicht auf die institutionelle Seite beschränkt ist, sondern auch ein inhaltlich eigenständiges Konzept der wissenschaftlichen Wahrheitssuche einbezieht. Die Gleichwertigkeit des Studiums, die auch bei Ausschöpfung der gesetzlichen Dispensmöglichkeiten (§ 70 Abs. 2 HRG) nachzuweisen ist, erfordert neben einer durch den jeweiligen Studiengang bestimmten personellen und sachlichen Ausstattung der Hochschule i n technischformaler Hinsicht einen Zuschnitt von Forschung, Lehre und Studium, ne S. Anm. 90. 119 Vgl. Heckel , Fakultäten (Anm. 1), S. 381; Solte , Hochschulen (Anm. 1), S. 28. 120 vgl. BVerfGE 35, 79 (113): Wissenschaft als der „nach Inhalt und Form ernsthafte, planmäßige Versuch zur Ermittlung von Wahrheit"; vgl. hierzu auch Dieter Lorenz , Wissenschaftsfreiheit zwischen Kirche und Staat. Konstanz 1976, S. 24 ff.; Dietrich Pirson, Wissenschaftsfreiheit i n kirchlichen Universitäten, in: Wege und Verfahren des Verfassungslebens. FS für Peter Lerche. München 1993, S. 289 ff.

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§57 Kirchliche Hochschulen der den Verhältnissen einer vergleichbaren D i s z i p l i n an H o c h s c h u l e n e n t s p r i c h t ; e i n der w i s s e n s c h a f t l i c h e n

staatlichen

Sachgesetzlichkeit

i m m a n e n t e s M i n d e s t m a ß a n A u t o n o m i e gegenüber d e m H o c h s c h u l t r ä ger121

i s t als e r s a t z h o c h s c h u l r e c h t l i c h e

Anerkennungsbedingung

im

Recht der bestehenden k i r c h l i c h e n Hochschulen meist definitiv, m i n d e stens aber de f a c t o v e r w i r k l i c h t . D i e l a n d e s r e c h t l i c h u n t e r s c h i e d l i c h e Tragweite

des D i s p e n s k a t a l o g s

mag nicht immer

den

Erwartungen

k i r c h l i c h e r Hochschulträger e n t s p r e c h e n 1 2 2 , stellt aber i n der Praxis die

Verwirklichung

des

besonderen

kirchlichen

Hochschulauftrags

nicht in Frage123. Fast a l l e k i r c h l i c h e n H o c h s c h u l e n k ö n n e n s i c h a u f eine e r s a t z h o c h s c h u l r e c h t l i c h e A n e r k e n n u n g s t ü t z e n 1 2 4 . D i e v o r E r l a ß des H o c h s c h u l rahmengesetzes t r o t z anfangs u m s t r i t t e n e r R e c h t s l a g e 1 2 5 e r g a n g e n e n s t a a t l i c h e n A n e r k e n n u n g s a k t e f ü r e i n z e l n e H o c h s c h u l e n des g e i s t l i c h e n Bildungswesens blieben aufrechterhalten 126. Die noch durch den M i n i -

121 Vgl. Solte , Hochschulen (Anm. 1), S. 28 f. 122 Z. B. hinsichtlich der Verpflichtung, die Mitglieder der Hochschule i n sinngemäßer Anwendung der Grundsätze des staatl. Hochschulrechts an der Gestaltung des Studiums zu beteiligen (z. B. § 70 Abs. 1 Nr. 5 HRG); vgl. Heckel , Fakultäten (Anm. 1), S. 378; Solte , Hochschulen (Anm. 1), S. 29. Zur Frage der wirtschaftl. u. rechtl. Sicherung von Dozenten an Ordenshochschulen vgl. § 118 Abs. 1 N W U n i v G u. Baldus , Ordenshochschulen (Anm. 1), S. 192. 123 So erlaubt die ersatzhochschulrechtl. Anknüpfung des Auftrags nichtstaatl. Hochschulen an „Aufgaben" öffentlicher Hochschulen (vgl. z. B. Art./§§ 128 Abs. 2 Bad.-Württ. UnivG, 89 Abs. 1 Bad.-Württ. FHSchG, 108 Abs. 1 BayHSchG, 114 Nr. 1 NWUnivG, 74 Abs. 1 Nr. 1 NWFHSchG) abweichende A k zente i m Verhältnis von Forschung, Lehre, Studium u. Berufsvorbereitung. Dies kann etwa bei Ordenshochschulen zur Geltung kommen, die weder kanonischrechtlichen Fakultätsstatus haben, noch m i t kirchl. Fakultäten verbunden sind. Auch das Anforderungsprofil für Lehrende darf sich hieran orientieren, soweit die vom staatl. Recht vorgegebene typisierende Unterscheidung von wissenschaftlichen Hochschulen u. Fachhochschulen gewahrt bleibt. 124 Vgl. für die Kirchl. Hochschule u. die (ev.) Fachhochschule Berlin § 124 Abs. 1 u. 2 BerlHSchG, die Theol. Fakultät Paderborn u. die Kirchl. Hochschulen Bethel u. Wuppertal § 118 Abs. 1 NWUnivG, die Theol. Fakultät Frankfurt ArchKathKR 149 (1980), S. 217, u. HessKMBl. 1983, S. 791, die Theol. Fakultät Fulda HessKMBl. 1983, S. 791, die Theol. Fakultät Benediktbeuern BayKMBl. I I 1981, S. 46, 61, 279, die Ordenshochschulen Hennef, Münster u. St. Augustin ArchKathKR 152 (1983), S. 585, 584, 586, Vallendar ArchKathKR 148 (1979), S. 197, und für die Hochschule für Jüdische Studien Heidelberg: Meier/Schuster, Hochschule (Anm. 37), S. 126. Die Anerkennung von Studiengängen kirchl. Fachhochschulen ist z. T. i n den Amtsblättern der Hochschulministerien veröffentlicht. Für die Theol. Hochschule Oberursel ist die ersatzhochschulrechtliche Anerkennung bisher nicht beantragt worden. 125 vgl. für die Phil. Fakultät München u. die Theol. Fakultät Trier Baldus, Hochschulfakultäten (Anm. 1), S. 52 f., 55 f.; für die Kirchl. Hochschule Berlin Solte, Hochschulen (Anm. 1), S. 23 f.

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ster f ü r B i l d u n g u n d W i s s e n s c h a f t der D D R ausgesprochene A n e r k e n n u n g d e r k i r c h l i c h e n H o c h s c h u l e i n r i c h t u n g e n i n B e r l i n (Ost), E r f u r t , Leipzig u n d N a u m b u r g 1 2 7 gilt nach dem Einigungsvertrag f o r t 1 2 8 .

2. Rechtsform und Trägerschaft D i e m e i s t e n k i r c h l i c h e n H o c h s c h u l e n h a b e n k e i n e eigene R e c h t s p e r sönlichkeit. L e d i g l i c h die K i r c h l i c h e Hochschule B e r l i n u n d die Fachh o c h s c h u l e n B e r l i n (ev.), D a r m s t a d t u n d

Rheinland-Westfalen-Lippe

s i n d j u r i s t i s c h e Personen des ö f f e n t l i c h e n R e c h t s 1 2 9 . Als Bedarfsträger der Katholischen Universität Eichstätt u n d der F a c h h o c h s c h u l e n M ü n c h e n , N o r d d e u t s c h l a n d u n d N ü r n b e r g ist j e w e i l s eine r e c h t s f ä h i g e k i r c h l i c h e S t i f t u n g des ö f f e n t l i c h e n Rechts, f ü r d i e F a c h h o c h s c h u l e D r e s d e n eine S t i f t u n g des b ü r g e r l i c h e n Rechts g e b i l d e t w o r d e n 1 3 0 . D i e Fachhochschule H a m b u r g ist der stiftungsrechtlich or126 Vgl. für die Kath. Universität Eichstätt u. die Phil. Fakultät SJ München Baldus, Hochschulfakultäten (Anm. 1), S. 55 ff., Solte, Hochschulen (Anm. 1), S. 31. Da das bayerische Landesrecht die für die Ausbildung von Geistlichen bestimmten Hochschulen von der Geltung des staatl. Hochschulgesetzes ausnimmt u. insoweit auch kein Anerkennungsverfahren vorsieht, beschränkt Art. 114 Abs. 2 BayHSchG die Anerkennungsfähigkeit auf Studiengänge, die nicht oder nicht nur die Ausbildung von Geistlichen zum Gegenstand haben. Dies gilt z. B. für die kath. Hochschulen, nachdem dort ein einheitlicher Diplomstudiengang für Priesteramtskandidaten u. Laientheologen eingeführt worden ist. Vgl. i m ü b r i gen Solte, Hochschulen (Anm. 1), S. 30 f. 1 2 7 Die (unveröffentlichten) Verleihungsurkunden des Ministers für Bildung u. Wissenschaft der DDR datieren vom 1. 9. 1990 (Kirchl. Hochschulen BerlinBrandenburg, Leipzig u. Naumburg) u. vom 10. 9. 1990 (Phil.-Theol. Studium Erfurt). 128 Vgl. Art. 9 Abs. 1 EVertr (Fortgeltung von DDR-Recht als Landesrecht). Nach Art. 37 EVertr gelten die i n der DDR erworbenen oder staatlich anerkannten akademischen Abschlüsse oder Befähigungsnachweise i m Beitrittsgebiet weiter. 129 KH Berlin, FH Berlin (ev.): § 124 Abs. 1 u. 2 BerlHSchG - Körperschaft des öff. Rechts i m Bereich der Ev. Kirche von Berlin-Brandenburg; FH Darmstadt: § 1 Nr. 1 kirchl. ErrichtungsG vom 18. 2. 1973 (ABl. E K D 1973, S. 326) u. Kabinettsbeschluß vom 22. 4. 1974 (vgl. ABl. E K D 1974, S. 500) - kirchl. Körperschaft des öff. Rechts; FH Rheinland-Westfalen-Lippe: § 1 NW-Gesetz vom 10. 12. 1987 (GVB1. S. 487) - Körperschaft des öff. Rechts. 1 3 0 Kath. Universität Eichstätt: Stiftung „Kath. Universität Eichstätt, Kirchl. Stiftung des öff. Rechts"; s. auch Anm. 2. Stiftungsfachhochschule München: Stiftung „Kath. Bildungsstätten für Sozialberufe i n Bayern"; Stiftungsurkunde u. -Satzung vom 31. 1. 1971 (unveröff.). FH Norddeutschland: Stiftung „Kath. Fachhochschule Norddeutschland", Osnabrück u. Vechta; Stiftungsurkunde vom 15. 2. 1972/2. 2. 1976 (Nds. MB1. 1976, S. 1603). FH Nürnberg: „Ev. Erziehungsstiftung Nürnberg"; Satzung i. d. F. vom 13. 11. 1986 (unveröff.). FH Dresden: Stiftung „Evangelische Fachhochschule für Soziale Arbeit"; Satzung vom 10. 7.

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g a n i s i e r t e n „ D i a k o n e n a n s t a l t des R a u h e n H a u s e s " e i n g e g l i e d e r t 1 3 1 . D i e F a c h h o c h s c h u l e n F r e i b u r g i.Br. ( k a t h . ) , M a i n z u n d N o r d r h e i n - W e s t f a len w e r d e n i m w e l t l i c h e n Rechtsverkehr d u r c h Gesellschaften m i t beschränkter H a f t u n g v e r t r e t e n 1 3 2 , die Theologische Fakultät Frankfurt, d i e F a c h h o c h s c h u l e R e u t l i n g e n u n d d i e F a c h h o c h s c h u l e f ü r das ö f f e n t l i c h e B i b l i o t h e k s w e s e n i n B o n n d u r c h eingetragene V e r e i n e 1 3 3 . Rechtsträger der Theologischen Fakultäten F u l d a u n d Paderborn ist d e r ( E r z - ) B i s c h ö f l i c h e S t u h l , der T h e o l o g i s c h e n F a k u l t ä t T r i e r u n d des P h i l o s o p h i s c h - T h e o l o g i s c h e n S t u d i u m s E r f u r t das z u g e h ö r i g e P r i e s t e r s e m i n a r 1 3 4 . F ü r die K i r c h l i c h e Hochschule Bethel handelt die dortige A n s t a l t s k i r c h e n g e m e i n d e ( Z i o n s g e m e i n d e ) als K ö r p e r s c h a f t des ö f f e n t lichen Rechts135. Die Hochschule für Philosophie München/Philosophische F a k u l t ä t SJ u n d d i e ü b r i g e n O r d e n s h o c h s c h u l e n stehen i n der Rechtsträgerschaft der jeweiligen Gemeinschaften, die auf Provinzebe1991 i. d. F. vom 5. 5. 1993 (Quelle siehe Anm. 28). Stifter sind die regional beteiligten Bischöfe bzw. Landeskirchen. Zur Problematik von Stiftungen als Hochschulträger vgl. Christian Flämig , Alternative Stiftungsuniversität?, in: WissR 8 (1975), S. I f f . 131 Vereinbarung zwischen der „Diakonenanstalt des Rauhen Hauses", der Nordelbischen Ev.-Luth. Kirche u. der Stiftung „Das Rauhe Haus", Hamburg, i. d. F. vom 7. 10. 1985 (unveröff.), Ziff. 1. 132 FH Freiburg i.Br. (kath.): „Fachhochschule für Sozialwesen und Religionspädagogik beim Deutschen Caritasverband - Gemeinnützige GmbH", Freiburg i.Br. FH Mainz: „Gemeinnützige Gesellschaft zur Förderung von Wissenschaft und Bildung m. b. H.", Mainz; Gesellschaftsvertrag i. d. F. vom 24. 1. 1972 (unveröff.). FH Nordrhein-Westfalen: „Kath. Fachhochschule - Gemeinnützige GmbH", Köln; Gesellschaftsvertrag vom 18. 5. 1972 i. d. F. vom 12. 3. 1986 (unveröff.). Gesellschafter sind i n Mainz u. Nordrhein-Westfalen die Diözesen des Bundeslandes, i n Freiburg der Dt. Caritas verb and, die Diözesancaritasverbände u. die Bistümer Freiburg u. Rottenburg-Stuttgart. 133 Theol. Fakultät Frankfurt: „Phil.-Theol. Hochschule St. Georgen e. V.", Frankfurt; Art. 1 § 4 Satzung. Vgl. auch Baldus , Hochschulen (Anm. 1), S. 170 f. FH Reutlingen: „Ev. Verein für sozialberufliche Ausbildung" e. V.; Satzung des Trägervereins vom 27. 11. 1972 (ABl. E K D 1974, S. 394); vgl. auch Baldus, Fachhochschulen (Anm. 1), S. 135. Das Rechtsverhältnis des Trägervereins zur Ev. Landeskirche i n Württemberg ist durch Vertrag vom 17.8./14. 9. 1973 (ABl. E K D 1974, S. 394) geregelt. Fachhochschule für das öff. Bibliothekswesen , Bonn: „Verein vom Hl. K a r l Borromäus zur Verbreitung guter Literatur", Bonn; Satzung i. d. F. vom 26. 6. 1985 (unveröff.). 134 Vgl. a u s d e m jüngeren Statutenrecht jetzt Theol. Fakultät Fulda: Art. 1 Abs. 2 Satzung von 1984, Theol. Fakultät Paderborn: Vorwort Statuten von 1981. Die Theol. Fakultät Trier ist „ i n Seminario" bzw. „apud Seminarium" errichtet (vgl. die Dekrete oben Anm. 8 u. Art. 37 Statuten von 1983). T r ä g e r des Erfurter Priesterseminars ist a u f g r u n d eines Gesellschafts V e r t r a g e s „die Gesamtheit" der Ordinarien der Diözesen i n der ehemaligen DDR (§ 2 Satzung); vgl. auch § 41 Statuten Phil.-Theol. Studium Erfurt von 1971. 135 vgl. § 1 Abs. 1 Satzung. 40 Handbuch, 2. A.

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ne zum Teil ebenfalls Körperschaftsrechte haben. Die Augustana-Hochschule Neuendettelsau, die Kirchliche Hochschule Wuppertal, die L u therische Theologische Hochschule Oberursel und die Fachhochschulen Berlin (kath.), Freiburg i.Br. (ev.), Hannover, Ludwigshafen und Saarbrücken werden unmittelbar vom Bistum bzw. von der (Landes-)Kirche getragen 1 3 6 . Die Hochschule für Jüdische Studien i n Heidelberg ist eine Einrichtung des Zentralrats der Juden i n Deutschland, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts 1 3 7 . Die Zuerkennung von Rechtsfähigkeit für den weltlichen Rechtskreis bedarf, auch wenn sie von der verfaßten Kirche als Körperschaft des öffentlichen Rechts ausgeht, eines staatlichen Mitwirkungsaktes i n der durch das jeweilige Landesrecht z. B. für die öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten vorgegebenen F o r m 1 3 8 . Auch bei Ausstattung m i t eigener Rechtspersönlichkeit oder Zwischenschaltung eines Trägers als juristische Person staatlichen Rechts, was vornehmlich der Erleichterung einer Teilnahme am weltlichen Rechtsverkehr dient, verbleibt die kirchliche Hochschule i m Schutzbereich der verfassungsrechtlich gewährleisteten Kirchenfreiheit (Art. 4 Abs. 1 u. 2, 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 W R V ) 1 3 9 . Für eine Verselbständigung der Hochschule gegenüber ihrem kirchlichen Veranstalter ist daher das kirchliche Recht maßgebend; jedenfalls ist die Kirche insoweit nicht auf die Inanspruchnahme der Gestaltungsformen des staatlichen Rechts ange140

wiesen

.

136 v g l . Heckel ,

F a k u l t ä t e n ( A n m . 1), S. 360 ff.

137 Vgl. Meier/Schuster, Hochschule (Anm. 37), S. 127 ff. 138 v g l . pirson, Fachhochschulen (Anm. 1), S. 7 ff. 139 Vgl. insoweit für den verf.-rechtl. Status ausgegliederter kirchl. Träger u. Organisationseinheiten BVerfGE 53, 366 (391) = K i r c h E 18, 69 (86 f.); BVerfGE 57, 220 (242) = KirchE 18, 392 (402); BVerfGE 70, 138 (162) = K i r c h E 23, 105 (108); für Hochschulen auch Heckel, Fakultäten (Anm. 1), S. 360. 140 Für das kanonische Hochschulrecht vgl. Ammer, „ K a t h . Universität" L a personnalité morale des (Anm. 52), S. 249ff.; Pierre Andrieu-Guitrancourt, Universités Catholiques, in: Ius Populi Dei. Miscellanea i n honorem Raymundi Bidagor. Bd. 2, Roma 1972, S. 43 ff.; Schmitz, Studien (Anm. 1), S. 119. Eine den öff. Hochschulen entsprechende (vgl. z. B. § 2 Abs. 1 N W U n i v G ) Verselbständigung kirchl. Hochschulen als Körperschaften des öff. Rechts u. zugleich als E i n richtungen der Kirche w i r d durch das Fehlen eines geeigneten öff.-rechtl. Organisationsmodells erschwert. E i n solches müßte die Vorteile einer jur. Person des öff. Rechts (z. B. Satzungshoheit, Dienstherrnfähigkeit) bieten, ohne i n die m i t telbare Staatsverwaltung einbezogen zu sein, dürfte aber auch den kirchl. Veranstalter nicht i n seinen durch den Hochschulauftrag bedingten Einwirkungsmöglichkeiten beschneiden; vgl. Baldus, Fachhochschulen (Anm. 1), S. 135; Pirson, Fachhochschulen (Anm. 1), S. 12 f.

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3. Binnenstruktur

Da das staatliche Hochschulrecht die kirchlichen Hochschulen als Einrichtungen i n freier Trägerschaft von organisationsrechtlichen Vorgaben weitgehend freistellt, sind Art, Zahl, Aufgaben und Zusammensetzung der Hochschulorgane häufig durch die historische Entwicklung der einzelnen Hochschule, ihren speziellen Auftrag, ihre Größe, die örtlichen Verhältnisse und die Eigenart des jeweiligen kirchlichen Trägers bestimmt. Die Struktur der Lehrkörper w i r d freilich dadurch festgelegt, daß nach Maßgabe etwaiger Dispensklauseln - auch die nichtstaatliche Hochschule Aufgaben öffentlicher Hochschulen wahrnimmt und die hauptberuflich Lehrenden den Einstellungsanforderungen für entsprechende Tätigkeiten an staatlichen Hochschulen unterliegen 1 4 1 . Die zentralen Funktionen i n Forschung, Lehre, Studium und Berufsvorbereitung sind daher Dozenten vorbehalten, die die Qualifikation von Professoren i m Sinne von § 44 HRG besitzen. Die allgemein eingeführte, aber i n unterschiedlichem Umfang ausgeprägte akademische Selbstverwaltung und die Bedarfsverwaltung sind getrennt; letztere w i r d vom Träger geführt. Die Leitung der Selbstverwaltungskörperschaft obliegt dem meist auf Zeit gewählten Rektor (Rektorat, Präsident). Beschlußorgane beteiligen sich u. a. an der Ergänzung des Lehrkörpers mindestens aufgrund eines Vorschlagsrechts. Eine funktionale Verzahnung zwischen Hochschule und Träger erfolgt zum Teil durch Einbindung trägerschaftlicher Organe (Kuratorium, Kurator) i n den Hochschulaufbau. Die kirchliche Hochschulaufsicht 1 4 2 umfaßt meist die Genehmigung von Satzungen der Hochschule und die Bestätigung der Wahl der Hochschulleitung. 4. Promotions- und Habilitationsrecht

Die frühere Streitfrage 1 4 3 , ob kirchliche Hochschulen als nichtstaatliche Einrichtungen m i t öffentlich-rechtlicher Wirkung akademische 141 Vgl. u. a. §§ 70 Abs. 1 Nr. 4 HRG, 114 Nr. 1 u. 6 NWUnivG, 74 Abs. 1 Nr. 1 NWFHSchG. 142 Vgl. Baldus, Fachhochschulen (Anm. 1), S. 138; Heckel, Fakultäten (Anm. 1), S. 363; Pirson, Fachhochschulen (Anm. 1), S. 24; Schmitz, Studien (Anm. 1), S. 133 ff. (Bildungskongregation, Magnus Cancellarius); Solte, Hochschulen (Anm. 1), S. 36 ff. 143 Vgl. hierzu die Schrifttumsnachweise bei Solte, Hochschulen (Anm. 1), S. 33 Anm. 109. Das kirchl. Selbstbestimmungsrecht, die verf.-rechtl. Zulassung 40'

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Grade verleihen können, ist i m wesentlichen durch die Gesetzgebung über Hochschulen i n freier Trägeschaft geklärt. Aufgrund und nach Maßgabe der ersatzhochschulrechtlichen A n e r k e n n u n g 1 4 4 haben sie die Befugnis zur Abnahme von Hochschulprüfungen und Erteilung von Hochschulgraden, die die gleichen Berechtigungen begründen wie die entsprechenden Abschlüsse und Grade staatlicher Hochschulen; für die Diplomgraduierung reicht eine kirchliche Studienabschlußprüfung aus (§ 18 S. 2 HRG). Dasselbe gilt aufgrund sonderrechtlicher Entwicklungen, die zum Teil vor Erlaß des Hochschulrahmengesetzes einsetzten, für die Katholische Universität Eichstätt, die Theologischen Fakultäten Benediktbeuern und Trier, die Hochschule für Philosophie München/ Philosophische Fakultät SJ und die Augustana-Hochschule Neuendettelsau 1 4 5 . Unabhängig von einer ersatzhochschulrechtlichen Anerkennung erlaubt das hessische Landesrecht (§ 84 Abs. 2 S. 2 HessHSchG) die Verleihung eines Promotionsrechts 1 4 6 , Bayern (Art. 114 Abs. 1 S. 2, 105 Abs. 5 BayHSchG) auch des Habilitationsrechts an kirchliche Hochschulen des geistlichen Bildungswesens. I n den theologischen Studiengängen w i r d an allen katholischen Hochschulen der Diplomgrad (Dipl. theol.) verliehen, von den katholisch-theologischen Fakultäten und den evangelischen Kirchlichen Hochschulen der Doktor- und (zum Teil) der Lizentiatengrad, i n Fachhochschulstudiengängen der Grad „Diplom-Religionspädagoge (FH)". Die Hochschule für Philosophie München/Philosophische Fakultät SJ und die Hochschule für Jüdische Studien i n Heidelberg vermitteln den philosophischen Doktorgrad und den Grad eines Magister A r t i u m (M.A.). Den Hochschulen i n Berlin (Ost), Erfurt, Leipzig und Naumburg ist gleichzeitig m i t der Anerkennung 1 4 7 vom Ministerrat der DDR das Recht zur Verleihung der Grade Dr. theol. und Dr. theol. habil. zuerkannt worden. A n den kirchlichen Fachhochschulen sind i m übrigen kirchl. Hochschulen u. die Wissenschaftsfreiheit als Hochschulgrundrecht (Art. 5 Abs. 3 GG) sind nicht geeignet, die öff.-rechtl. Wirksamkeit eines kirchl. Promotionsrechts zu begründen; vgl. Hailbronner-Lorenz, Komm, zum HRG (Anm. 1), Rdnr. 56 zu § 70, m. w. N. 144 Über Bedeutung und Rechtsnatur der Anerkennung insbes. bezüglich des Graduierungsrechts vgl. Hailbronner-Lorenz, Komm, zum HRG (Anm. 1), Rdnrn. 12 ff. zu § 70; Lorenz, Hochschulen (Anm. 47), S. 1137 ff. i 4 * Nachweise bei Baldus, Hochschulfakultäten (Anm. 1),S. 52 f., 55 f., 58 ff.; Ruhbach, Hochschulen (Anm. 1), S. 431 f.; Solte, Hochschulen (Anm. 1), S. 30 f. Vgl. auch Art. 115 a Abs. 3, 122 Abs. 1, 125 Abs. 2 BayHSchG, 129 Abs. 2 BayHSchG i n der bis zum 31. 7. 1990 gültigen Fassung. 146 v g l . für die Theol. Fakultät Frankfurt den Erlaß vom 31.1. 1980, in: ArchKathKR 149 (1980), S. 217 ff.; für die Theol Fakultät Fulda Erlaß vom 23. 2. 1983 (unveröff.); bezüglich beider Fakultäten HessKMBl. 1983, S. 791 ff. i 4 ? S. Anm. 127.

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die für Studiengänge (des Sozialwesens) an staatlichen Fachhochschulen eingeführten Diplomgrade vorgesehen. Soweit das kanonische Hochschulrecht namentlich i n den theologischen Studiengängen entsprechende Hochschulgrade i n Anspruch nimmt, machen die katholischen Hochschulen von einem ihnen erteilten staatlichen Verleihungsrecht nur Gebrauch, wenn die Ausstattung m i t einem kongruenten kirchlichen Graduierungsrecht erfolgt i s t 1 4 8 . Sie erteilen daher meist uno actu einen akademischen Grad staatlichen und kirchlichen Rechts 1 4 9 . Trotz formeller Eigenständigkeit des Graduierungsrechts i n der staatlichen bzw. kirchlichen Rechtssphäre hat die staatliche Maßnahme eher den Charakter einer öffentlich-rechtlichen Zulassungsentscheidung 150 , denn die inhaltliche Seite der theologischen Wissenschaftspflege, d. h. auch der qualitative Schwerpunkt einer katholisch-theologischen Graduierung, fällt i n den Bereich des kirchlichen Selbstordnungsrechts 1 5 1 , und dem Staat verbleibt insoweit nur ein kulturstaatlich begründetes Ordnungs- und Förderungsinteresse. Das Habilitationsrecht ist meist mit der Anerkennung als wissenschaftliche Hochschule i n freier Trägerschaft verbunden 1 5 2 , i n Bayern bedarf es der Verleihung durch Gesetz 1 5 3 . Das allgemeine kanonische 148 Eine solche kanonisch-rechtliche Privilegierung steht zur Zeit noch aus für das bereits m i t staatl. Promotionsrecht ausgestattete Phil.-Theol. Studium Erfurt, siehe aber auch Anm. 56. 149 Vgl. Hailbronner-Lorenz, Komm, zum HRG (Anm. l),Rdnr. 56 zu § 70. Eine bloße öff.-rechtl. Anerkennung des kirchl. Promotionsrechts u. kirchl. akademischer Grade gilt jetzt nur noch für die Theol. Fakultät Trier fort; vgl. Theol. Fakultät Trier, Statuten, Trier 1983, S. 30 (Anerkennungsurkunde des rheinl.-pfälz. Ministeriums für Justiz u. Kultus vom 22. 8. 1950). Auf Fachhochschulebene beansprucht das kanonische Hochschulrecht kein Graduierungsrecht. Während der theol. Diplomgrad wissenschaftlicher Hochschulen (Dipl.-Theol.) auch auf einer ausdrücklich erteilten kirchl. Ermächtigung beruht, erzeugt der i n theol. Fachhochschulstudiengängen verliehene Diplomgrad (Dipl.-Religionspädagoge [FH]) wegen seines rein staatlichen Charakters keine Wirkungen i m kirchl. Rechtskreis. 150 Vgl. Hailbronner-Lorenz, Komm, zum HRG (Anm. l),Rdnr. 56 zu § 70, m. w. N. 151 Vgl. Klemens Honselmann, Zum Promotionsrecht der deutschen katholisch-theologischen Fakultäten, in: ThGl 1957, S. 321 ff., bes. S. 328 f. 152 Vgl. z. B. §§ 124 Abs. 1 BerlHSchG ( K H Berlin), 18 Abs. 1, 116 Abs. 2 N W U n i v G (Theol. Fakultät Paderborn, Kirchl. Hochschulen Bethel u. Wuppertal). Das hess. Hochschulrecht sieht ein Habilitationsrecht nichtstaatl. Hochschulen nicht vor. Das i n den Statuten der Theol. Fakultäten Frankfurt (Art. 27 § 2) u. Fulda (Art. 33) vorgesehene Habilitationsrecht hat demnach innerkirchlichen Charakter. iss Vgl. Art. 108 Abs. 5 S. 2, 115 a Abs. 1 u. 2 (Phil. Fakultät München, Augustana-Hochschule Neuendettelsau), 122 Abs. 1 (Kath. Universität Eichstätt)

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Hochschulrecht kennt kein Habilitationsrecht, weil dort bereits der Doktor- und Lizentiatengrad kirchlicher Fakultäten eine abgestufte facultas docendi einschließt 1 5 4 . I n Anpassung an die nationale P r a x i s 1 5 5 hat die römische Bildungskongregation jedoch teilkirchenrechtliche Habilitationsordnungen der deutschen kirchlichen Fakultäten approb i e r t 1 5 6 , der Theologischen Fakultät E i c h s t ä t t 1 5 7 sogar ein kirchliches Habilitationsrecht verliehen.

5. Hochschullehrer- und Studentenrecht

Zur Regelung des Dienstverhältnisses der Hochschullehrer bedienen sich die kirchlichen Hochschulträger teils des kirchlichen Beamtenrechts, teils der - dem staatlichen öffentlichen Dienst angepaßten Form des privatrechtlichen Dienstvertrages; es werden aber auch Dienstverhältnisse rein kirchlichen Hochschulrechts begründet 1 5 8 . Sie erfüllen damit zugleich die Vorgabe des staatlichen Ersatzhochschulrechts, daß die rechtliche und wirtschaftliche Stellung des Lehrpersonals gesichert sein m u ß 1 5 9 . Die persönlichen Einstellungserfordernisse richten sich an den staatlich anerkannten Hochschulen nach den Vorschriften des staatlichen Hochschullehrerdienstrechts 1 6 0 . Darüber hinBayHSchG; Baldus, Hochschulfakultäten (Anm. 1), S. 58 ff. Soweit i m jeweiligen Landesrecht vorgesehen, ist die Anerkennung oder Verleihung m i t der Befugnis verknüpft, den akademischen Grad Doctor habilitatus zu erteilen; vgl. z. B. Art. 115 a Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 7 BayHSchG. Dasselbe gilt für das Phil.-Theol. Studium Erfurt aufgrund des Anerkennungserlasses (s. Anm. 127). 154 Vgl. Art. 50 § 1 SapChr. iss Vgl. Art. 48 SapChr. 156 Das Habilitationsrecht w i r d meist schon i n den approbationspflichtigen Fakultätsstatuten erwähnt, so für die Theol. Fakultät Paderborn i n Art. 35 Abs. 1. Vgl. auch Schmitz, Studien (Anm. 1), S. 197 f. Über die Habilitation von Nichtpriestern vgl. Schmitz, ebd., S. 267 ff. 157 SC InstCath, Dekret vom 25. 1. 1975, in: A A S 65 (1975), S. 505. 158 v g l . Schmitz, Studien (Anm. 1), S. 353 ff. (für die Kath. Universität Eichstätt); Solte, Hochschulen (Anm. 1), S. 39. A n den selbständigen Fakultäten kirchl. Rechts begründet die Ernennung durch den Großkanzler ein kirchl. Dienstverhältnis zur Fakultät, das sich inhaltlich nach den Normen des allgemeinen kirchl. Hochschulrechts, den jeweiligen Fakultätsstatuten und evtl. ergänzenden Erklärungen des Großkanzlers richtet. Die wirtschaftliche Seite ist vom Unterhaltsträger der Fakultät durch eine entsprechende Verpflichtungserklärung gegenüber dem Amts träger abzudecken. 159 Vgl. z. B. Art./§§ 128 Abs. 2 Bad.-Württ. UnivG, 89 Abs. 4 Nr. 7, Abs. 5 Bad.-Württ. FHSchG, 108 Abs. 2 Nr. 6 BayHSchG, 35 Abs. 3 HessFHSchG, 114 Nr. 9 NWUnivG, 74 Abs. 1 Nr. 9 NWFHSchG. Allerdings kann von dieser Anerkennungsbedingung z. T. befreit werden; vgl. z. B. Art./§§ 108 Abs. 3 BayHSchG, 118 Abs. 1 NWUnivG, 74 Abs. 2 NWFHSchG.

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aus sind die katholischen Hochschulen an die vom kanonischen Hochschulrecht aufgestellten Vorbildungsanforderungen 1 6 1 gebunden. Die Berufung von Nichtpriestern (insbesondere Laien) auf katholisch-theologische Dozenturen hat die Deutsche Bischofskonferenz i m Jahre 1972 i n besonderen N o r m e n 1 6 2 geregelt, die die kirchlichen Fakultäten schon bei der Erstellung der Berufungsliste zu beachten haben. Die Teilnahme an der kirchlichen Lehrverkündigung bedarf der Vokation (ev.) bzw. der Missio canonica (kath.). Letztere ergeht für Theologiedozenten an wissenschaftlichen Hochschulen i n Form des sog. N i h i l obstat. Hierfür ist der Ortsbischof/Großkanzler zuständig, der allerdings zuvor eine entsprechende Erklärung des Apostolischen Stuhl (sog. römisches N i h i l obstat) einholen m u ß 1 6 3 . Für die nähere Ausgestaltung des Dienstverhältnisses w i r d i m kirchlichen Recht zum Teil auf das staatliche Recht verwiesen 1 6 4 ; sonst gibt es nur verstreute kirchengesetzliche oder statutarische Regelungen 1 6 5 . Die dienstrechtliche Treuepflicht der Dozenten läßt sich als Verpflichtung umschreiben, die vom Träger der Hochschule bestimmte Zielsetzung der Hochschule nicht nur zu respektieren, sondern auch aktiv zu fördern 1 6 6 . Die Befugnis zur Führung ei160 vgl. ζ. B. §§ 70 Abs. 1 Nr. 4, 44 HRG; Hailbronner-Lorenz, Komm, zum HRG (Anm. 1), Rdnr. 22 zu § 70. Eine entsprechende konkordatsrechtl. Verpflichtung ergibt sich aus Art. 12 Abs. 2 S. 4 PreußK m i t Schi. Prot. lei Vgl. Nr. IV 8 1. AkkommDekr. 162 Dt. Bischofskonferenz, Beschluß der Vollversammlung vom 21.-24. 2. 1972: Habilitation und Berufung von Nichtpriestern an den Katholisch-Theologischen Fakultäten und Philosophisch-Theologischen Hochschulen, abgedr. in: Verlautbarungen des Apostolischen Stuhls, H. 9 (Anm. 49), S. 57 f.; vgl. hierzu Schmitz, Studien (Anm. 1), S. 267 ff. 163 Vgl. Art. 27 § 2 SapChr, 19 §§ 1-3 OrdSapChr, Nr. IV 7 1. AkkommDekr; Manfred Baldus, Zur Frage von Mandat und N i h i l obstat für Dozenten an katholischen Fachhochschulen i n Deutschland, in: ArchKathKR 162 (1993), S. 484ff.; Ilona Riedel-Spangenberger, Kirchlicher Rechtsschutz i m Zusammenhang m i t der Erteilung des N i h i l obstat, in: ET-Bulletin 5 (1994), S. 92 ff.; Heribert Schmitz, Mandat und N i h i l obstat des Theologieprofessors, in: ThPQ 139 (1991), S. 265ff.; ders., Probleme und Konflikte i m kirchlichen Hochschulbereich, in: RDC 42 (1992), S. Iff., bes. S. 23ff. 164 Vgl. z. B. Kath. Universität Eichstätt : Art. 15 StiftVerf.; Theol. Fakultät Fulda : ÜberleitungsG zur Anpassung an das staatl. Hochschullehrerrecht vom 28. 4. 1981 (KAB1. Fulda 1981, S. 50). 165 Vgl. z. B. Art. 58 SapChr; Kath. Universität Eichstätt: Art. 15 StiftVerf.; Theol. Fakultät Paderborn: Art. 18 Abs. 6 Statuten; Theol. Fakultät Trier: Art. 15 Statuten. 166 Zur Treuepflicht des kirchl. Fachhochschullehrers vgl. A r b G Darmstadt, in: KirchE 15, 426; L A G Frankfurt, in: KirchE 16, 155. Über vergleichbare Treuepflichten des Lehrers i m kirchl. Schuldienst (bes. bezüglich der persönlichen Lebensführung) vgl. BAG, in: KirchE 18, 50; 19, 98; 22, 209; L A G Hamm, in: KirchE 17, 84 u. 25, 8, 296; L A G Köln, in: KirchE 23, 22; L A G Niedersachsen, in: KirchE 20, 235; A r b G Münster, in: KirchE 24, 205. Über den Anspruch des

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nes kirchlich verliehenen Professorentitels steht nicht nur den Dozenten an staatlich anerkannten Hochschulen zu, sondern auch solchen Hochschullehrern, die an einer nicht anerkennungsbedürftigen Hochschule des geistlichen Bildungswesens tätig sind, sofern sie eine der staatlichen Professur vergleichbare Tätigkeit ausüben 1 6 7 . Für die als Hochschuldozenten tätigen Kleriker ist deren besonderer kanonischrechtlicher Dienststatus zu beachten 1 6 8 . Entsprechend einer rahmenrechtlichen Weisung (Art. 30 SapChr, 22 OrdSapChr) regeln die katholischen Fakultäten die vorzeitige Abberufung eines Dozenten bei Beanstandung wegen seiner Lehre oder seines Lebenswandels. Für das Verfahren ist typisch, daß zunächst hochschulintern eine Lösung gefunden werden soll, bevor die kirchliche Aufsichtsbehörde damit befaßt w i r d 1 6 9 . Die Zugangsvoraussetzungen für Studierende kirchlicher Hochschulen sind i m wesentlichen durch das Ersatzhochschulrecht 1 7 0 , i n Studiengängen des geistlichen Bildungswesens der beiden Großkirchen auch durch Vertragskirchenrecht 1 7 1 festgelegt und entsprechen damit den Anforderungen der öffentlichen Hochschule. Als Angebotshochschulen sind die kirchlichen Einrichtungen i n der Auswahl der Bewerber frei. E i n grundrechtlich für das staatliche Hochschulwesen aus Art. 12 Abs. 1 GG (Teilhaberecht) entwickelter Anspruch auf Zulassung zum S t u d i u m 1 7 2 findet gegenüber kirchlichen Hochschulen seine Grenzen i n der durch Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV garantierten Autonomie des Trägers 1 7 3 . I n den noch zulassungsbeschränkten Studiengängen haben die kirchlichen Hochschulträger von der Möglichkeit

kirchl. Fachhochschullehrers auf Anerkennung einer Lehrveranstaltung als Pflichtveranstaltung vgl. VG Berlin, in: KirchE 13, 109. 167 Nachweise bei Baldus, Hochschulen (Anm. 1), S. 185; Solte, Hochschulen (Anm. 1), S. 40. 168 Vgl. Josef Jurina, Dienst- und Arbeitsrecht i n der katholischen Kirche, in: EssGespr. 10 (1976), S. 57 ff., bes. S. 58 f. 169 Vgl. z. B. Theol Fakultät Paderborn: Art. 21 Abs. 3 Statuten; Theol Fakultät Trier: Art. 21 Statuten. 170 Vgl. z. B. § 70 Abs. 1 Nr. 3 HRG. Ausnahmen für theol. Studiengänge kirchl. Hochschulen gem. Art. 108 Abs. 3 BayHSchG. Vgl. auch Solte, Hochschulen (Anm. 1), S. 42. 171 Vorbildungsanforderungen für die dauernde Übertragung bestimmter kirchl. Ämter. Vgl. z. B. Art. 14 Abs. 2 Nr. 1 b RK, 13 § 1 b BayK, 26 Abs. 1 b BayKV, 9 Abs. 1 b PreußK, 8 Abs. 1 b PreußKV. 172 vgl. BVerfGE 33, 303. 173 vgl. V G H Bad.-Württ., in: DÖV 1981, S. 65 = KirchE 18, 224; OVG NW, in: WissR Beih. 8 (1983), S. 154 = KirchE 20, 79; BayVGH, in: DÖV 1992, S. 711; vgl. auch Pirson, Fachhochschulen (Anm. 1), S. 25 f.

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einer Einbeziehung i n das ZVS-Verfahren (§§ 70 Abs. 4 S. 2, 31 HRG) keinen Gebrauch gemacht. Für die Auswahlentscheidung spielt die Konfession des Bewerbers durchweg keine Rolle, jedoch bringen die Hochschulen eigene Auswahlkriterien u. a. i m Rahmen von Interviews und durch Berücksichtigung haupt- oder ehrenamtlichen Engagements i m kirchlichen Bereich zur Geltung. Die Begründung des Benutzungsverhältnisses durch einseitigen A k t (Immatrikulation) ist m i t Wirkung für den staatlichen Raum nur möglich, soweit das Ersatzhochschulrecht die Immatrikulationsbestimmungen der öffentlichen Hochschulen für anwendbar e r k l ä r t 1 7 4 oder die Hochschule als juristische Person des öffentlichen Rechts mit Satzungsautonomie (hier für eine Immatrikulationsordnung) ausgestattet i s t 1 7 5 . Vor allem die auch auf den weltlichen Bereich ausgerichteten kirchlichen Fachhochschulen müssen daher i n der Regel die aus dem Privatschulwesen übernommene Form des bürgerlich-rechtlichen Schulvertrages i n Anspruch nehmen. Die m i t der Einschreibung übernommene Verpflichtung des Studierenden, den besonderen Trägerauftrag zu respektieren, haben die meisten kirchlichen Hochschulen auch i n ihr Ordnungsrecht einbezogen 1 7 6 .

6. Staatsaufsicht

Kirchliche Hochschulen zur Ausbildung der Geistlichen unterliegen keiner Staatsaufsicht 1 7 7 . Soweit sie staatliches Promotionsrecht etc. ausüben oder eine staatliche Anerkennung kirchlicher Graduierungsrechte erfolgt ist, übt das Land die Rechtsaufsicht a u s 1 7 8 . Für anerkannte kirchliche Hochschulen gelten die allgemeinen aufsichtsrechtli-

174 Vgl. Art. 115 Abs. 1 Nr. 4 BayHSchG; Kath. Universität Eichstätt: Art. 24 Abs. 1 StiftVerf. 175 vgl. Pirson, Fachhochschulen (Anm. 1), S. 18 f. Z. Zt. nur die Ev. Fachhochschule Rheinland-Westfalen-Lippe: § 3 ErrichtungsG (s. Anm. 129). Eine verfaßte Studentenschaft als personenrechtlich verselbständigte Gliedkörperschaft mit Zwangsmitgliedschaft kraft Immatrikulation kommt nur an solchen kirchl. Hochschulen i n Betracht, die Körperschaft bzw. Anstalt des öff. Rechts sind. Ob der für den Körperschaftsstatus der Hochschule konstitutive staatl. Hoheitsakt als Grundlage auch einer solchen Gliedkörperschaft ausreicht, erscheint allerdings zweifelhaft, wenn das Landeshochschulrecht für entsprechende Einrichtungen ausdrücklich eine gesetzliche Grundlage vorsieht. Vgl. z. B. §§ 71 Abs. 1 NWUnivG, 50 NWFHSchG für staatl. Hochschulen, für die F H Rheinland-Westfalen-Lippe: §§ 2 ErrichtungsG (s. Anm. 129), 42 K V (s. Anm. 35). 176 Vgl. ζ. Β. Kath. Universität Eichstätt: Schi. Prot. Abs. 5 zu Art. 5 § 1 BayK i. d. F. des Vertrages vom 4. 9. 1974; § 56 Abs. 1 GrundO. 177 Vgl. ζ. B. Art. 119 Abs. 1 BayHSchG. 178 Vgl. ζ. B. Art. 115 a BayHSchG; Theol. Fakultät Trier: Art. 44 Statuten.

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Manfred Baldus

chen Bestimmungen des Ersatzhochschulrechts, die i m wesentlichen als Gleichwertigkeitsaufsicht (mit entsprechenden Auskunfts- und Informationsrechten, zum Teil aber auch weitergehenden staatlichen Einflußrechten) zu verstehen s i n d 1 7 9 . Das Landeshochschulrecht muß jedoch auch hier dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht durch Einschränkung staatlicher Aufsichtsbefugnisse 1 8 0 Rechnung tragen. Adressat ersatzhochschulrechtlicher Aufsichtsmaßnahmen ist - ähnlich wie i m Privatschulwesen 1 8 1 - regelmäßig der Träger bzw. die mit der kirchlichen Hochschulaufsicht befaßte Stelle. Für ein Anordnungs-, Aufhebungs- oder Selbsteintrittsrecht der staatlichen Hochschulaufsicht ist i n der Regel kein Raum, weil die staatlichen Belange durch die Möglichkeit des Entzugs oder der Einschränkung der ersatzhochschulrechtlichen Anerkennung hinreichend gewahrt s i n d 1 8 2 .

7. Staatliche Finanzhilfe

Der aus Art. 7 Abs. 4 GG abgeleitete Anspruch von Privatschulträg e r n 1 8 3 auf Staatsbeihilfe gilt nicht i m Hochschulbereich. Für die K a tholische Universität Eichstätt, die Kirchliche Hochschule Berlin und die kirchlichen Fachhochschulen i n Nordrhein-Westfalen und i m Saarland ist eine Finanzhilfe vertraglich vereinbart w o r d e n 1 8 4 . I m übrigen

179 Vgl. z. B. Art./§§ 119 Abs. 1, 117, 118, 119 Abs. 2 BayHSchG, 116 Abs. 6 NWUnivG, 76 Abs. 7 NWFHSchG, 117 Abs. 1 Rh.-Pf. HSchG; i m übrigen Pirson, Fachhochschulen (Anm. 1), S. 23 f. 180 Vgl. z. B. §§ 118 Abs. 2 u. 3 NWUnivG, 74 Abs. 2 Nr. 2 u. 3 NWFHSchG. Z u der (ein eingeschränktes Bestätigungsrecht für Hochschulsatzungen einschließenden) Staatsaufsicht über die Kirchl. Hochschule Berlin vgl. Abschn. I V § 3 Beri. Abschl. Prot. (Anm. 105). 181 Vgl. Jochen Abraham Frowein, Zur verfassungsrechtlichen Lage der Privatschulen unter besonderer Berücksichtigung der kirchlichen Schulen. Berlin 1979, S. 40, m. w. N. 182 Vgl. für das Privatschulwesen Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GrundgesetzKommentar, Rdnr. 91 zu Art. 7. 183 vgl. BVerfGE 75, 40; BVerwGE 23, 347; 27, 360; 79, 154. Zur Frage eines verf.-rechtl. Subventionierungsanspruchs freier Hochschulträger vgl. auch Flämig, Stiftungsuniversität (Anm. 130), S. 21 f. Über die Anwendung des Gleichheitssatzes bei Gewährung von Essenszuschüssen an Studierende staatl. u. freier Fachhochschulen vgl. VG Neustadt, in: KirchE 15, 243; OVG Rh.-Pf., in: KirchE 16, 108; VG Saarland, in: KirchE 18, 106. 184 Kath. Universität Eichstätt: Art. 5 § 2 Abs. 1 BayK i. d. F. des Vertrages vom 4. 9. 1974 mit Amtl. Erl. KH Berlin: Beri. Abschl. Prot. (Anm. 105), Abschn. IV § 4; Vereinbarung vom 15. 10. 1986 (abgedr. bei Listi, Konkordate [Anm. 100], Bd. 1, S. 705), Ziff. 5. Nordrhein-Westfalen: Finanzierungsvertrag für die kath. F H N W vom 11. 10. 1972 (Separatdruck) u. für die ev. F H Rheinland-Westfalen-

§57 Kirchliche Hochschulen

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gelten für kirchliche Hochschulen die allgemeinen Vorschriften des Ersatzhochschulrechts der L ä n d e r 1 8 5 , ergänzt durch die bundesrechtliche Einbeziehung bestimmter nichtstaatlicher Hochschulen i n die Gemeinschaftsaufgabe Hochschulbau (Art. 91 a Abs. 1 Nr. 1 G G ) 1 8 6 . Soweit die Geltendmachung eines finanzrechtlichen Entlastungsvorbehalts 1 8 7 tatsächlich die Wirkung hat, daß die kirchliche Prägung des Hochschulauftrages nach staatlichen Zweckmäßigkeitsvorstellungen beschnitten wird, ist die vom kirchlichen Selbstbestimmungsrecht gedeckte innere Freiheit der kirchlichen Hochschule verletzt 1 8 8 . Ob i m übrigen die Verknüpfung der Entlastungsklausel m i t den Grundsätzen der staatlichen Ausbauziele i m Hochschulbereich 1 8 9 auch Kürzungen einseitig zu Lasten kirchlicher Hochschulen erlaubt, erscheint zweifelhaft 1 9 0 . Wegen des staatlichen Entlastungsinteresses w i r d i m Fachhochschulbereich i n der Regel nur der Aufwand für das Lehrpersonal i n solchen Studiengängen bezuschußt, die auch i n den Fachhochschulen des Landes vorhanden sind. Dies sind insbesondere die Studiengänge des Sozialwesens, während religionspädagogische Studiengänge, Verwaltungskosten, Sachausstattung und Baumaßnahmen (außerhalb des Hochschulbauförderungsgesetzes) nicht oder i n wesentlich geringerem Umfang gefördert werden.

Lippe vom 9./23. 1. 1973 (unveröff.). Saarland : Finanzierungsvertrag für die F H Saarbrücken vom 20. 12. 1972 (unveröff.). Für wissenschaftliche Hochschulen vgl. auch § 117 Abs. 2 Rh.-Pf. HSchG. Art. 4 SächsKV sieht die Möglichkeit einer sondervertraglichen Regelung über die staatliche Beteiligung an Sach- und Personalkosten vor. 185 Vgl. z. B. §§ 128 Abs. 2 S. 1 Bad.-Württ. UnivG, 92 Bad.-Württ. FHSchG, 131 Abs. 2 NiedersHSchG, 78 NWFHSchG, 117 Abs. 2 Rh.-Pf. HSchG, 87 Rh.-Pf. FHSchG, 84 SaarlFHSchG, Art. 5 Abs. 2 Meckl.-Vorp. KV. 186 Vgl. §§ i ? 4 HBFG und die 12. VO zur Ergänzung der Anlage zum H B F G vom 11. 1. 1980 (BGBl. I S. 2258). Einbezogen sind die Kath. Universität Eichstätt u. die kirchl. Fachhochschulen Berlin (ev.), Freiburg i.Br. (kath. u. ev.), Mainz u. Ludwigshafen. Vgl. Dallinger/Bode/Dellian, Hochschulrahmengesetz. Kommentar. Tübingen 1978, Rdnr. 2 zu § 70; Flämig , Stiftungsuniversität (Anm. 130), S. 5; Burkhard Tiemann , Private Hochschule und Grundgesetz, in: ZRP 1972, S. 116 (117); Solte , Hochschulen (Anm. 1), S. 35. 187 Vgl. ζ. Β. §§ 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 Rh.-Pf. FHSchG, 84 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SaarlFHSchG, 110 Schl.-H. FHSchG, aber auch § 131 Abs. 2 S. 2 NiedersHSchG. I n Rheinland-Pfalz entfällt der Entlastungsvorbehalt für die bei Inkrafttreten des FHSchG bereits eingerichteten Studiengänge (§ 87 Abs. 1 S. 3 Rh.-Pf. FHSchG). ι 8 8 Insoweit ist auch die Nähe kirchl. Fachhochschulen des Sozialwesens zum sozial-karitativen Tätigkeitsfeld der Kirchen zu beachten; vgl. Ulrich Scheuner, Die karitative Tätigkeit der Kirchen i m heutigen Sozialstaat, in: EssGespr. 8 (1974), S. 43 ff. (59). 189 Vgl. z. B. § 87 Abs. 1 S. 2 Rh.-Pf. FHSchG. 190 vgl. Pirson, Fachhochschulen (Anm. 1), S. 26 f.

636

Manfred Baldus 8. Rechtsschutz

Prüfungsrechtliche Rechtsakte, die kirchliche Hochschulen kraft staatlich verliehenen Promotionsrechts etc. oder aufgrund eines mit der ersatzhochschulrechtlichen Anerkennung verbundenen Graduierungsrechts erlassen, können als Verwaltungsakte sog. Beliehener i m Verwaltungsrechtsweg angefochten w e r d e n 1 9 1 . Gegen kirchliche Prüfungsentscheidungen sowie gegen Versagung oder Entzug kirchlicher Mandate (Vokation, Missio canonica), Atteste (Nihil obstat) und Grade, mögen letztere auch öffentlich-rechtlich anerkannt sein, ist der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten nur gegeben, wenn dieser von der Kirche selbst eröffnet worden i s t 1 9 2 . Angesichts der Prävalenz öffentlich-rechtlicher Bezüge i m nichtstaatlichen Hochschulwesen, die etwa i n der Z u ständigkeit der Verwaltungsgerichte für den Streit über den Hochschulzugang 1 9 3 und die Zulassung einzelner Lehrveranstaltungen 1 9 4 hervort r i t t , erscheint es wenig sinnvoll, allein die Überprüfung des Ausschlusses von der Hochschule wegen des privatrechtlich strukturierten Schulvertrages dem Z i v i l g e r i c h t 1 9 5 vorzubehalten 1 9 6 .

9. Zusammenarbeit von Hochschulen

Die vom staatlichen und kirchlichen Recht gewünschte Kooperation der Hochschulen 1 9 7 hat zu einer Reihe von Vereinbarungen 1 9 8 insbeson-

191 Vgl. VG Neustadt, in: KirchE 15, 347; V G H Bad.-Württ., in: DÖV 1981, S. 65 = KirchE 18, 224. 192 Z u kirchl. Prüfungsentscheidungen vgl. BayVGH, in: KirchE 2, 223; OVG Berlin, in: KirchE 11, 327; VG Ansbach, in: BayVBl. 1974, S. 120 = KirchE 21, Komm, zum HRG (Anm. 1), Rdnr. 52 zu § 70. Z u Versa257; Hailbronner-Lorenz, gung bzw. Entzug der Missio canonica vgl. VG Aachen, in: DÖV 1973, S. 682 = KirchE 12, 503; VG Münster, in: KirchE 16, 160. 193 Vgl. V G H Bad.-Württ., in: DÖV 1981, S. 65 = KirchE 18, 224; OVG NW, in: KirchE 20, 79; VG Köln, in: KirchE 20, 231; BayVGH, in: N V w Z 1992, S. 1225. Anderer Ansicht OVG Rh.-Pf., in: KirchE 16, 271 (Zivilrechtsweg). 194 Vgl. OVG Saarl., in: DÖV 1979, S. 104 = KirchE 17, 70 (Zulassung zu einer sog. Projektgruppe an einer kirchl. Fachhochschule des Sozialwesens). 195 So für den Ersatzschulbereich O L G Düsseldorf, in: KirchE 15, 414; BayVGH, in: KirchE 19, 202. Den Zivilrechtsweg auch i m kirchl. Fachhochschulwesen befürwortet Pirson, Fachhochschulen (Anm. 1), S. 22 f. 196 Vgl. i m übrigen i n diesem Band Hermann Weber, § 72 Rechtsschutz der Kirchen durch staatliche Gerichte, und Wolf gang Rüfner, § 73 Zuständigkeit staatlicher Gerichte i n kirchlichen Angelegenheiten. 197 Vgl. aus dem staatl. Recht z. B. §§ 70 Abs.. 5 HRG, 84 Abs. 2 HessHSchG, 127 Abs. 2 NiedersHSchG, 116 Abs. 7 NWUnivG, 76 Abs. 8 NWFHSchG, 1 Abs. 3, 8, 9 Rh.-Pf. HSchG, 1 Abs. 3 Rh.-Pf. FHSchG, aus dem kanonischen Hoch-

§57 Kirchliche Hochschulen

637

dere a u f d e m G e b i e t d e r R e l i g i o n s l e h r e r a u s b i l d u n g g e f ü h r t . A u f k a t h o l i s c h e r Seite s i n d e i n i g e H o c h s c h u l e n a u c h u n t e r e i n a n d e r 1 9 9 o d e r m i t k i r c h l i c h e n U n i v e r s i t ä t s f a k u l t ä t e n i n R o m 2 0 0 v e r b u n d e n . Dieses i n s t i t u t i o n a l i s i e r t e Z u s a m m e n w i r k e n m i t e i n e r F a k u l t ä t k a n o n i s c h e n Rechts schließt eine P a r t i z i p a t i o n a n d e r e n G r a d u i e r u n g s r e c h t 2 0 1 ein, so daß d i e S t u d i e r e n d e n d i e M ö g l i c h k e i t h a b e n , d u r c h V e r m i t t l u n g des h i e s i g e n I n s t i t u t s (alle o d e r einzelne) G r a d e d e r F a k u l t ä t als a u s l ä n d i s c h e H o c h s c h u l g r a d e 2 0 2 zu erwerben. D i e nach staatlichem oder k i r c h l i c h e m Recht promotionsberechtigten k i r c h l i c h e n H o c h s c h u l e n s i n d V o l l m i t g l i e d e r des j e w e i l i g e n F a k u l t ä t e n tages. Sie g e h ö r e n der H o c h s c h u l r e k t o r e n k o n f e r e n z an, i n d e r a u c h d i e Lutherische Theologische Hochschule Oberursel u n d die

kirchlichen

F a c h h o c h s c h u l e n des Sozialwesens v e r t r e t e n s i n d 2 0 3 .

schulrecht Art. 64 SapChr, 49 § 2 OrdSapChr, I I Art. 7 § 1 ExCE; Schmitz , Studien (Anm. 1), S. 129 ff. 198 Vgl. für die Universität u. die Theol. Fakultät Trier die Vereinbarung vom 28. 9. 1970 (KAB1. Trier 1970, S. 194 = ArchKathKR 139 [1970], S. 647), für die K H Bethel u. die Universität Bielefeld die Vereinbarung vom 26. 1. 1982 (unveröff.), für die Universität/Gesamthochschule u. die K H Wuppertal die Vereinbarung vom 23. 4. 1974 (abgedr. in: Amtl. Mitteilungen der Gesamthochschule Wuppertal vom 23. 4. 1974). E i n Kooperationsverhältnis besteht z. B. auch zwischen der Universität Marburg u. der Theol. Fakultät Fulda sowie zwischen der Universität Koblenz-Landau u. der Theol. Fakultät Vallendar. Über die Zusammenarbeit zwischen der Universität Heidelberg u. der Hochschule für Jüdische Studien vgl. Meier/Schuster, Hochschule (Anm. 37), S. 136. 199 So die Phil.-theol. Hochschulen Hennef u. St. Augustin sowie die Theologische Fakultät Benediktbeuern u. die Stiftungsfachhochschule München, Abt. Benediktbeuern; vgl. Prawdzik, Bedeutung (Anm. 1), S. 181. Aufgrund einer Vereinbarung vom 12./18. 12. 1984 (unveröff.) kooperiert die F H Nordrhein-Westfalen mit der Fachhochschule für das öff enti. Bibliothekswesen i n Bonn. 200 S. Anm. 54-56. 201 Näheres bei Schmitz, Studien (Anm. 1), S. 35 ff., 99 f., 184ff.; ders., Hochschulen (Anm. 1), S. 115. 202 Die Führung dieser römischen Grade soll nach einem KMK-Beschluß vom 9. 11. 1990 i n den deutschen Ländern allgemein genehmigt werden. Vgl. für Bayern Bek. vom 6. 12. 1990 (BayKWMBl. I 1991, S. 5) u. Nordrhein-Westfalen § 141 Abs. 1 NWUnivG. 203 Vgl. für die Hochschulrektorenkonferenz Ordnung i. d. F. vom 5. 11. 1990 (abgedr. in: Arbeitsbericht 1990, S. 161), § 4 Abs. 1 Ani. 1 (betr. Kath. Universität Eichstätt), 3 (betr. kirchl. Fachhochschulen des Sozialwesens) u. 5 (betr. phil.theol. Hochschulen u. ev. Kirchl. Hochschulen), § 6 Abs. 1, 3 u. 5 (Stimmrecht), § 13 Abs. 1 Nr. 1, 3 u. 4 (Vertretung i m Senat). Vgl. auch Ruhbach, Hochschulen (Anm. 1), S. 434; Solte, Hochschulen (Anm. 1), S. 12 f.

§58

Erwachsenenbildung u n d A k a d e m i e n Von Bernhard Losch

I. Erwachsenen- und Weiterbildung als vierter Bildungsbereich Das Bildungssystem der Bundesrepublik Deutschland bietet neben den regulären Ausbildungsgängen - i m Rahmen der allgemeinen Schulpflicht, i n der weiterführenden Schulbildung und i m Hochschulbereich - eine Vielfalt nachträglicher und weiterführender Bildungsmöglichkeiten, die i m Wege des organisierten Lernens an alle Bildungsabschnitte sowie an die praktische Berufsausbildung anschließen. Für die fortgeführten Bildungsbemühungen durch Erwachsene setzte sich i n der staatlichen Bildungsplanung die Bezeichnung Weiterbildung durch, unterteilt i n die berufsbezogene Bildung, die politische Bildung und die allgemeine Weiterbildung. 1 Jedoch erhielt sich daneben der angestammte Begriff Erwachsenenbildung, 2 dessen Schwerpunkt i m Bereich der allgemeinen einschließlich der politischen Weiterbildung liegt. 3 Die Weiterbildung w i r d durch eine Vielzahl unterschiedlicher Träger und Einrichtungen organisiert; nur teilweise bestehen darunter auch staatliche und kommunale Trägerschaften. 4 Z u r Angebotsleistung trägt an erster Stelle die betriebliche Fortbildung bei, an zweiter Stelle stehen die Volkshochschulen, gefolgt von der Summe der nicht i n größe1

Ausgehend vom Strukturplan für das Bildungswesen, Stuttgart 1970. So i n einem Teil der Förderungsgesetze der Länder. 3 Grundsätzlich Johannes Weinberg, Normative Leitvorstellungen der Weiterbildung, 1991, in: GdW, Praxishilfen, Nr. 5.120. Zur Begriffsbedeutung und -geschichte vgl. Peter Weides, Erwachsenenbildung und Akademien, in: HdbStKirchR 1 II, S. 623 ff. 4 Vgl. Hans Tietgens, Institutionelle Strukturen der Erwachsenenbildung, in: Enno Schmitz/Hans Tietgens (Hrsg.), Erwachsenenbildung (= Enzyklopädie Erziehungswissenschaft, Bd. 11). Stuttgart 1984, S. 287-302; Hans-Joachim Knoll, Situation und Stand der Weiterbildung und Weiterbildungsdiskussion, 1989, in: GdW, Praxishilfen, Nr. 1.10. 2

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Bernhard Losch

rem Rahmen organisierten Veranstalter sowie den kommerziellen Instituten, den kirchlichen Stellen, den Berufs verbänden, den Kammern und Gewerkschaften. I n Teilbereichen der beruflichen Fortbildung gelten gesetzlich oder auf gesetzlicher Grundlage geordnete Bildungsabschlüsse, 5 während überwiegend nur informelle Prüfungs- und Zertifikats- oder bloße Teilnahmenachweise ausgestellt werden können oder, wie größtenteils i n der politischen und allgemeinen Weiterbildung, die Bildungsbemühungen nicht auf unmittelbar verwertbare Nachweise, sondern auf allgemeine Wissens- und Kompetenzerweiterung gerichtet sind. 6 Den überwiegenden Teil der Finanzierung 7 leistet die Wirtschaft. I m Bereich der allgemeinen Weiterbildung setzt sich die Finanzierung zu ungefähr gleichen Teilen aus Leistungen der Träger, staatlichen Z u schüssen und Aufwendungen der Teilnehmer zusammen. Für das Jahr 1988 wurden i m Gebiet der alten Bundesländer rund 12,5 Millionen Teilnehmer im Alter zwischen 19 und 65 Jahren ermittelt, das heißt, daß rund 30 % der erwachsenen Bevölkerung an einer Weiterbildungsveranstaltung teilgenommen haben. 8 Eine Aufwertung erfuhr die Weiterbildung durch die Bildungsreform, die der qualifikatorischen Bedeutung der Weiterbildung verstärkte Aufmerksamkeit zuwandte. Die staatliche Bildungsplanung zu Beginn der siebziger Jahre verstand die Weiterbildung als einheitlichen vierten Bildungsbereich und drängte darauf, die Angebote auszubauen. 9 Durch 5 Vgl. z.B. die Handwerks Ordnung und das Berufsbildungsgesetz m i t den darauf beruhenden Verordnungen (zusammengestellt in: GdW, Recht, Bund, Nr. 17 f.); ferner die Statistik der beruflichen Fortbildung in: Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Bildung i m Zahlenspiegel 1993. Stuttgart 1993, S. 162-168. 6 Jedoch stellt der Ausbau eines Zertifikatssystems Hand i n Hand m i t der Professionalisierung der Weiterbildung ein Diskussionsthema dar, das immer wieder aufgegriffen wird. Vgl. die entsprechenden Stichworte in: Ingeborg Wirth (Hrsg.), Handwörterbuch der Erwachsenenbildung, Paderborn 1978; Gerwin Dahm u. a. (Hrsg.), Wörterbuch der Weiterbildung, München 1980; Rudolf Tippelt (Hrsg.), Handbuch der Erwachsenenbildung/Weiterbildung, Leverkusen-Opladen 1994. 7 Vgl. Heinrich Mäding , Finanzierung des Bildungswesens, in: Martin Baethg e / K n u t Nevermann (Hrsg.), Organisation, Recht und Ökonomie des Bildungswesens (= Enzyklopädie Erziehungswissenschaft, Bd. 5). Stuttgart 1984, S. 259279 (268). 8 Vgl. Berichtssystem Weiterbildung 1989 - Auszug, in: GdW, Recht, G. 9 Vgl. schon das Gutachten „ Z u r Situation und Aufgabe der Erwachsenenbildung", Stuttgart 1960; ferner Strukturplan (Anm. 1) und Bildungsgesamtplan, Stuttgart 1973. Zur Planungstätigkeit i n den Ländern Ludwig v. Friedeburg / Christoph Oehler, Staatliche Bildungsplanung, in: Baethge / Nevermann, Organisation (Anm. 7), S. 244-258. Vgl. neuerdings Deutscher Bundestag - Referat Öffentlichkeitsarbeit (Hrsg.), Zukünftige Bildungspolitik - Bildung 2000, Bonn 1990.

§58 Erwachsenenbildung u n d Akademien

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Bundesgesetz wurde die individuelle Förderung i m Bereich der beruflichen Fortbildung geregelt. 10 Die Weiterbildungs- und Erwachsenenbildungsgesetze machten sich die institutionelle Förderung i m Bereich der allgemeinen Weiterbildung zur Aufgabe. 1 1 Die Mehrzahl der Länder sorgte ferner mit besonderen Bildungsurlaubsgesetzen dafür, 1 2 daß Arbeitnehmern i m Rahmen ihrer Berufstätigkeit ein Anspruch auf Weiterbildungsteilnahme eingeräumt wird. Die Entwicklung setzt sich i n den neuen Bundesländern fort, i n denen entweder schon Weiterbildungs- und Erwachsenenbildungsgesetze oder Förderungsrichtlinien ergangen sind. 1 3 So hat sich der traditionelle Gedanke, daß der Staat gegenüber den Trägern und Einrichtungen, die eine anerkannte Bildungsarbeit leisten, zur Förderung verpflichtet ist, als praktischer Rechtsgrundsatz durchgesetzt. I m Zusammenhang mit der Bildungsreform wurde, u m die Aufgabe zur Bereitstellung geeigneter und ausreichender Weiterbildungsangebote hervorzuheben, der Begriff der öffentlichen Verantwortung für den Weiterbildungsbereich i n den Vordergrund gestellt. 1 4 Das heißt, daß neben dem Staat die gesellschaftlichen Kräfte dazu aufgerufen sind, möglichst lebhaft an der Leistungsfähigkeit des vierten Bildungsbereichs mitzuwirken.

II. Kirchliche Erwachsenen- und Weiterbildung 1. Entwicklung

Die Erwachsenenbildung i n Form der Erziehung zum kirchlichen Glauben und Lebenssinn 1 5 ist ein unmittelbarer Teil des kirchlichen Verkündigungsauftrags und daher traditionell mit der kirchlichen Ar!o Arbeitsförderungsgesetz (BGBl. 1969 I, S. 582) - m i t späteren Änderungen. I n den meisten Bundesländern von 1970 an erlassen (von Vorläufern abgesehen). Vgl. die Zusammenstellung der Gesetze, Verordnungen und Verwaltungsvorschriften in: GdW, Recht, Landesrecht. Die Weiterbildungsförderung i n Berlin, Hamburg und Schleswig-Holstein w i r d traditionellerweise ohne zusammenfassende gesetzliche Regelung abgewickelt. 12 GdW, Recht Landesrecht. I n Brandenburg und i m Saarland ist die B i l dungsurlaubs- m i t der Weiterbildungsregelung zusammengefaßt. 13 GdW, Recht Landesrecht. Noch keine gesetzliche Regelung, sondern nur Förderungsrichtlinien wurden bisher (Anfang 1995) i n Sachsen erlassen. 14 Näher dazu Bernhard Losch, Weiterbildung als kommunale Aufgabe. K ö l n u. a. 1985, S. 36-52. 15 Vgl. Franz-Josef Hungs, Handbuch der theologischen Erwachsenenbildung, München 1991; Rudolf Englert, Religiöse Erwachsenenbildung, Stuttgart 1992. 11

4

Handbuch, 2. A.

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Bernhard Losch

beit verbunden. 1 6 Sowohl auf dieser Grundlage als auch durch ihre Beteiligung am sozial ausgerichteten Vereinswesen i n der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts 1 7 gelangten die Kirchen ohne weiteres i n den Strom der teilweise aufklärerisch-idealistischen, teilweise gesellschaftskritisch-emanzipatorischen Bildungsbewegung, die sich von der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts an durchsetzte. Besondere Gründerpersönlichkeiten hebt Peter Weides i n seiner Darstellung i n der Vorauflage hervor. 1 8 So sahen sich die Kirchen i n der Weimarer Republik i n ein allgemeines „Volksbildungswesen" 1 9 zur Pflege der Erwachsenenbildung 2 0 und i n eine Diskussion zwischen den verschiedenen Trägern über ihre Gleichberechtigung bei der Bildungstätigkeit einbezogen, 2 1 die heute noch w e i t e r w i r k t . 2 2 Nach dem Zweiten Weltkrieg gelang den Kirchen m i t der Gründung der Akademien ein wichtiger Schritt zur Fortsetzung ihrer Bildungsarbeit, der eine Belebung nach außen und auch i m innerkirchlichen Raum bewirkte. 2 3 Auf die Anregungen der Bildungsreform antworteten die Kirchen m i t einer Reihe bildungsbezogener Synoden und mit einer Stellungnahme durch das II. Vatikanische K o n z i l , 2 4 woraus sich besondere Grundsatzerklärungen und Leitsätze zur kirchlichen Erwachsenenbildung entwickelten. 2 5 Die innerkirchliche Diskussion

16 Vgl. Robert Leuenberger, Der evangelische Beitrag zur Erwachsenenbildung, in: Friedrich Ziegel (Hrsg.), Chancen des Lernens. Der evangelische Beitrag zur Erwachsenenbildung. München 1972, S. 13-25. 17 Vgl. die Beiträge in: Franz Pöggeler (Hrsg.), Geschichte der Erwachsenenbildung (= Handbuch der Erwachsenenbildung, Bd. 5), Stuttgart 1975. 18 Vgl. Weides , Erwachsenenbildung (Anm. 3), S. 627; ferner grundsätzlich Günther Wolgast (Hrsg.), Biographisches Handwörterbuch der Erwachsenenbildung, Stuttgart 1986. 19 Art. 148 Abs. 4 WRV. 20 Nicht nur i m Zuge einer politisch bedingten gesellschaftlichen Öffnung der Kirchen - vgl. Hans Bolewski , Strukturen kirchlicher Weiterbildung, 1992, in: GdW, Praxishilfen, Nr. 3.10.40.7, S. 5 - , sondern vor allem auch i m Zuge der allgemeinen Volksbildungsbewegung - vgl. Robert v. Erdberg , Fünfzig Jahre Freies Volksbildungswesen, Berlin 1924; Pöggeler, Geschichte (Anm. 17). 21 Georg Betz, Dokumente der katholischen Kirche zur Bildungsdiskussion. München 1983, S. 11 f. 22 Wolf gang Böhme, Geschichte der evangelischen Erwachsenenbildung, in: Pöggeler, Geschichte (Anm. 17), S. 328-336. Vgl. auch unten IV 4. 23 Hans Kallenbach, Geschichte der Evangelischen Akademien, und Felix Messerschmid, Geschichte der Katholischen Akademien, in: Pöggeler, Geschichte (Anm. 17), S. 197-208 bzw. 208-218. 24 Kirchenkanzlei der E K D (Hrsg.), Die evangelische Kirche und die Bildungsplanung. Eine Dokumentation. Gütersloh, Heidelberg 1972; dies. (Hrsg.), Leben und Erziehen - wozu?, Gütersloh 1979; Betz, Dokumente (Anm. 21).

§58 Erwachsenenbildung u n d Akademien

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stellte zunächst vor allem einen organisatorischen fest. 2 6

Nachholbedarf

2. Organisation

Der Aufbau der kirchlichen Erwachsenenbildung w i r d vornehmlich durch die drei folgenden Bedingungen bestimmt. Die Bildungsarbeit ist ein Teil der Gesamtorganisation der Kirchen; sie hat sich nicht planmäßig, sondern allmählich i m Zusammenhang m i t den vielen verschiedenen kirchlichen Tätigkeitsbereichen entwickelt; außerdem wurde sie erst nachträglich mit einer zentralen Leitungs- und Beratungsorganisation verbunden. Den Ausgangspunkt bildet die Gemeindearbeit, über die hinaus sich ein weiter Fächer kirchlicher Tätigkeiten und Dienste entfaltet, der von der personenbezogenen bis zur berufsbezogenen und lebensumfassenden Unterrichtung reicht. 2 7 Viele der verschiedenen örtlichen Tätigkeitsbereiche sind jeweils überörtlich zusammengeschlossen und empfangen von ihren zentralen Stellen Informationen Und Anregungen. 2 8 Für die vielseitig ansetzenden Weiterbildungsbemühungen steht eine große Anzahl besonderer Einrichtungen zur Verfügung. 2 9 Beispiele sind die Familienbildungsstätten, Heimvolkshochschulen und regionalen Bildungszentren oder die katholischen Bildungswerke auf Diözesan-, Regional-, Bezirks-, Kreis- oder Stadtebene sowie die Bildungshäuser. Die Bildungsorganisationen und -einrichtungen sind überregional und landesweit zusammengeschlossen. Seit der Vereinigung der beiden Teile Deutschlands sind neue Landesorganisationen hinzugetreten; die Aufbauarbeit ist auch um eine organisatorische A n passung bemüht. Die unterschiedlichen Landesverbände sind ihrer25 Kirchenamt der E K D (Hrsg.), Erwachsenenbildung als Aufgabe der evangelischen Kirche - Grundsätze. 2. Aufl., Gütersloh 1984; Betz, Dokumente (Anm.

21).

26 Gerda Scharffenorth u. a., Bildung als Aufgabe der Kirche. Problemskizzen und Modelle zur Reform des kirchlichen Bildungssystems. Frankfurt, Berlin 1972. 27 Vgl. Gerhard Boß, Katholische Erwachsenenbildung, in: Kontaktstelle für universitäre Erwachsenenbildung der Universität Bamberg (Hrsg.), Engagement für die Erwachsenenbildung. 2. Aufl., Bamberg 1988, S. 191-198. 28 Vgl. die Darstellung der Zusammenarbeit bei Weides, Erwachsenenbildung (Anm. 3), S. 648-652. 29 Vgl. Gerhard Bromm u. a. (Hrsg.), Einrichtungen der evangelischen Erwachsenenbildung (= Comenius-Institut und EKD-Reihe, Bd. 3; Institutionen II), Münster 1978; K B E (Hrsg.), KBE-Dokumentation 1990/91. Statistik, Strukturen, Bibliographie, Bonn 1992.

4

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seits Mitglieder i n den kirchlichen Dachverbänden der Erwachsenenbildung. Eine Sonderstellung nehmen die kirchlichen Akademien ein, die, wie erwähnt, i n der Nachkriegszeit als Stätten der Begegnung zwischen den Kirchen und einflußreichen Vertretern der allgemeinen Öffentlichkeit gegründet wurden. Die Akademiearbeit trachtet nach der besonders vertieften Bewußtmachung gesellschaftlicher Zusammenhänge und versteht sich als Vereinbarung und Vermittlung tragender Leitvorstellungen. 3 0 Ebenfalls i n der Nachkriegszeit kam es zur Gründung der beiden Dachorganisationen, der Katholischen Bundesarbeitsgemeinschaft für Erwachsenenbildung (KBE) und der Deutschen Evangelischen Arbeitsgemeinschaft für Erwachsenenbildung ( D E A E ) . 3 1 Diese als Vereine organisierten Dachverbände wollen der fachlichen Zusammenarbeit sowie der Vertretung gemeinsamer Interessen der Mitglieder dienen. Dazu gehört auch die ökumenische, europäische und internationale Zusammenarbeit. 3 2 So regt die Entwicklung zur Europäischen Union die kirchliche Weiterbildungstätigkeit auf der europäischen Ebene i m Rahmen der Mitgliedschaften i n der Europäischen Föderation für katholische Erwachsenenbildung (Fédération Européenne pour l'Education Catholique des Adultes - FEECA) und der Evangelischen Arbeitsgemeinschaft für Erwachsenenbildung i n Europa (EAEE) besonders a n . 3 3 Mitglieder der Dachorganisationen sind die Landesarbeitsgemeinschaften oder Landesorganisationen und die sonstigen überregionalen 30

Stellvertretend Uwe Gerber, Konfliktorientierte Akademie-Arbeit, in: Jürgen L o t t (Hrsg.), Kirchliche Erwachsenenbildungsarbeit. Stuttgart 1977, S. 112122; Franz Henrich, Der Auftrag Katholischer Akademien i n Kirche und Gesellschaft, in: ders. (Hrsg.), Erwachsenenbildung i n der pluralen Gesellschaft. Düsseldorf 1978, S. 147-159; Hans Bolewski, Die Akademien der Kirchen, 1991, in: GdW, Praxishilfen, Nr. 3.30.50.1. Vgl. i m übrigen die Nachweise bei Weides, Erwachsenenbildung (Anm. 3), S. 641. 31 Vgl. - auch zum folgenden - KBE-Dokumentation (Anm. 29), S. 133-141; KBE (Hrsg.), Jahresbericht 1993, Bonn 1994; Ernst-Ludwig Spitzner, Geschichte und Aufgabe der Deutschen Evangelischen Arbeitsgemeinschaft für Erwachsenenbildung, in: DEAE (Hrsg.), Die Erwachsenenbildung als evangelische Aufgabe. Karlsruhe 1978, S. 124-199; DEAE-Prospekt 1989/90; DEAE-Mitgliederliste, Stand 4/1994. 32 Vgl. zum einen Gottfried Orth, Erwachsenenbildung zwischen Parteilichkeit und Verständigung. Zur Theorie theologischer Erwachsenenbildung, Göttingen 1990, S. 23-123; zum anderen Spitzner, Geschichte (Anm. 31), S. 152-154; Josef Zolk, 20 Jahre Europäische Konföderation für Katholische Erwachsenenbildung, in: EB 29 (1983), H. 2, S. 116; grundsätzlich Knoll, Situation (Anm. 4), S. 14-16. 33 Vgl. auch die Hinweise bei Weides, Erwachsenenbildung (Anm. 3), S. 653.

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Zusammenschlüsse und Einrichtungen, die i n der Erwachsenenbildungsarbeit tätig sind. A n der Katholischen Bundesarbeitsgemeinschaft für Erwachsenenbildung sind als stimmberechtigte Mitglieder auch die bischöflichen Erwachsenenbildungsbeauftragten und die Vertreter der Deutschen Bischofskonferenz sowie des Zentralkomitees der deutschen Katholiken beteiligt. Bei der Deutschen Evangelischen Arbeitsgemeinschaft für Erwachsenenbildung ist beratendes Vorstandsmitglied ein Vertreter des Kirchenamts der Evangelischen Kirche Deutschlands. U m einen Eindruck von der Vielgestaltigkeit der Zusammensetzung zu vermitteln, werden i m folgenden die neben den Landesverbänden der Erwachsenenbildung als Mitglieder genannten sonstigen Zusammenschlüsse aufgezählt. Bei der Katholischen Bundesarbeitsgemeinschaft für Erwachsenenbildung gehören dazu die Arbeitsgemeinschaft für katholische Familienbildung e. V., die Arbeitsgemeinschaft katholischer Bildungswerke, die Bundesarbeitsgemeinschaft katholischer Familienbildungsstätten, die katholische Büchereiarbeit i n Deutschland, der Leiterkreis der katholischen Akademien, die Katholische Akademikerarbeit Deutschlands, die Katholische Bundesarbeitsgemeinschaft für berufliche Bildung, der Bundesverband der Katholischen Arbeitnehmer-Bewegung, das Kolping-Werk, der Verband der Katholiken i n Wirtschaft und Verwaltung e. V., die Katholische Frauengemeinschaft Deutschlands, der Katholische Deutsche Frauenbund, die Katholische Landvolkbewegung Deutschlands und die Ackermann-Gemeinde. Bei der Deutschen Evangelischen Arbeitsgemeinschaft für Erwachsenenbildung zählen zu diesem Mitgliederbereich die Arbeitsgemeinschaft der Evangelischen Jugend i n der Bundesrepublik Deutschland e. V., der Arbeitskreis Evangelischer Heimvolkshochschulen i n Deutschland, Die Bundesarbeitsgemeinschaft Evangelischer Familien-BildungsStätten, das Diakonische Werk, die Evangelische Frauenarbeit i n Deutschland e. V., das Gemeinschaftswerk der Evangelischen Publizistik e. V., die Evangelischen Akademien i n Deutschland e. V., die Sektion städtischer und regionaler Bildungsstätten, die Männerarbeit der Evangelischen Kirche Deutschlands, die Aktionsgemeinschaft Dienst für den Frieden e. V., die Bundesvereinigung Evangelischer Eltern und Erzieher e. V., der Deutsche Verband Evangelischer Büchereien e. V., die Evangelische Akademikerschaft i n Deutschland e. V. und die Evangelische Studentinnengemeinde. Die Zentralisierung der Bildungsbemühungen führt zwar zu einer förderlichen Zusammenarbeit, schafft aber Spannungsfelder zwischen den verschiedenen Bildungsanliegen und zwischen der Bildungstätig-

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keit und der Kirchenleitung. 3 4 Es liegt nahe, daß die Teilbereiche i n der katholischen Kirche stärker auf die Einheit der Leitung ausgerichtet sind, während i n der evangelischen Kirche die Verselbständigung sich eher an die traditionelle Entwicklung anlehnen kann. Daher finden sich i m Bereich der evangelischen Kirche häufiger selbständige Trägervereine. Das heißt jedoch nicht, daß die Kirchenaufsicht i m einzelnen unterschiedlich zur Geltung kommen muß. Z u beachten ist, daß geeignete Verfahrensweisen, die auf eine Verständigung h i n angelegt sind, erheblich dazu beitragen, daß unterschiedliche Belange angemessen miteinander vereinbart werden können. Eine Parallele zur Frage der pädagogischen Selbständigkeit i m kirchlichen Bereich findet sich i m Verhältnis der kommunalen Volkshochschulen zu ihren Trägern und der staatlichen Förderung zur Eigenständigkeit der geförderten Träger und Einrichtungen. Einerseits müssen die Sonderinteressen der Träger und Einrichtungen auf eine sachverständige Beteiligung am Bildungsangebot verpflichtet, andererseits muß die Eigenständigkeit der jeweiligen Bildungsarbeit und der unterschiedlichen Bildungszwecke geachtet werden. 3 5 Die landesgesetzlichen Anforderungen, die an die Selbständigkeit der Bildungsarbeit gestellt werden, wirken auch teilweise i n die Organisation der kirchlichen Erwachsenenbildung hinein. Darauf ist noch zurückzukommen. 3 6

3. Bildungsangebote

Die Bildungstätigkeit der Kirchen ist ihrer Zweckbestimmung und ihrem Adressatenkreis nach i n verschiedene Bereiche aufgegliedert. Z u m einen ist die innerkirchliche Fortbildung 3 7 der Geistlichen und der sonstigen kirchlichen Mitarbeiter von der nach außen gerichteten B i l dungsarbeit zu unterscheiden. Z u m andern ist bei dieser Bildungsar34 Vgl. Klaus Kürzdörfer, Kirche und Erwachsenenbildung, Modelle und Grundprobleme i m evangelischen Raum. Bad H e i l b r u n n / O b b . 1976, S. 150 f.; Franz Henrich, Überlegungen zu einem Konzept katholischer Erwachsenenbildung, in: ders. / H e r m a n n Kaiser (Hrsg.), Erwachsenenbildung. 25 Jahre Erwachsenenbildung i m Spiegel einer Zeitschrift. Düsseldorf 1980, S. 214-230 (222 f.). 35 Grundsätzlich Klaus Senzky, Management der Erwachsenenbildung - eine Einführung, in: Alb recht Beckel/Klaus Senzky, Management und Recht der Erwachsenenbildung (= Handbuch der Erwachsenenbildung, Bd. 1). Stuttgart 1974, S. 11-170 (71-139). se Vgl. unten IV 3. 37 Otmar Hesse u. a. (Hrsg.), Evangelische Fortbildungsstätten (= ComeniusInstitut und EKD-Reihe, Bd. 4; Institutionen III), Münster 1979; K B E (Hrsg.), Mitarbeiterfortbildung. Informationsdienst der K B E Nr. 15, M a i 1992.

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beit zwischen einer vornehmlich verkündigungs- und glaubensbezogenen, einer zugleich den weltlichen Lebensfragen gewidmeten und einer vornehmlich weltlichen Ausrichtung zu unterscheiden. I n der ersten Hinsicht ist vor allem die kirchliche Gemeindearbeit hervorzuheben. Unter dem zweiten Gesichtspunkt lassen sich die betont kirchlich geprägten Männer-, Frauen-, Mütter-, Senioren- und Familienbildungsmaßnahmen i n den Vordergrund stellen. Als äußerer Kreis legt sich u m diese vom kirchlichen Verkündigungsauftrag geprägte Bildungstätigkeit das allgemeine, lebensbezogene Bildungsangebot, das sowohl an diese Gruppen als auch an die Allgemeinheit herangetragen w i r d . 3 8 I n der äußeren Erscheinungsform bietet die kirchliche Erwachsenenbildung das gesamte Spektrum der Bildungsveranstaltungen a n , 3 9 die auch bei anderen Trägern geleistet werden. A n erster Stelle stehen zeitlich befristete Kurse und Arbeitskreise, die am Wohnort oder von diesem aus besucht werden können. Den zweiten Platz nehmen Wochenend- und länger dauernde Tagungen, Kurse und Vortragsreihen an überörtlichen Ausbildungs- und Beherbergungsstätten ein. A n dritter Stelle stehen Einzelveranstaltungen zu bestimmten Bildungsthemen. Zunehmende Bedeutung gewinnt auch i n der kirchlichen Weiterbildung die Modell- und Projektarbeit. 4 0 Ergänzend t r i t t dazu die Medienarbeit i n der Zeitschriften-, Buch- und Filmproduktion sowie i m Hörfunk und Fernsehen. 41 Inhaltlich überwiegen religiöse, soziale und gesundheitsbezogene Themenbereiche. Je weiter sich die Angebote für die Allgemeinheit öffnen, desto vielfältiger und auf die äußeren Bereiche des praktischen Lebens bezogen w i r d auch die Themenauswahl. Jedoch überwiegt der Beitrag zur allgemeinen Weiterbildung deutlich; andererseits veranstalten die Kirchen auch berufsvorbereitende und berufliche Bildungsgänge i m Dienstleistungs- und wissenschaftlich-technischen Bereich. 38 Vgl. Anm. 15 sowie Jürgen Lott, Erwachsenenbildungsarbeit der Kirche: Konflikt-Lernen i n sozialer Praxis, in: ders., Kirchl. Erwachsenenbildungsarbeit (Anm. 30), S. 7-21; vgl. Hermann Josef Patt, Ziele der Erwachsenenbildung/Weiterbildung i n kirchlicher Trägerschaft unter pastoralem Aspekt, in: Henrich/ Kaiser, Erwachsenenbildung (Anm. 34); S. 101-109. 39 Vgl. Wolfgang Oeresch, Handbuch für kirchliche Erwachsenenbildung. Hamburg 1973, S. 95-194. 40 Noch ohne zusammenfassende Übersicht; vgl. grundsätzlich GdW, Praxishilfen, Nr. 9.

41 Vgl. die Hinweise i n der KBE-Dokumentation (Anm. 29), S. 75-131; K B E (Hrsg.), Medien-Dienst. Informationsdienst für Erwachsenenbildung Nr. 43, 1992; Peter Vodosek, Öffentliche Bibliotheken, 1992, in: GdW, Praxishilfen, Nr. 3.10.40.10.; Georg Künzel, Massenmedien als Aufgabe evangelischer Erwachsenenbildung (= Erlanger Studien, Bd. 49), Erlangen 1984.

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Aktuelle Herausforderungen stellen die besonderen Aufgaben der kirchlichen Weiterbildung i n den neuen Bundesländern und auf europäischer Ebene dar. 4 2 Die Ausgestaltung des Angebots ist vor allem eine Frage des kirchlichen Bildungsauftrags und der gegenseitigen Ergänzung sämtlicher i m Bereich der Erwachsenenbildung tätigen Träger und Einrichtungen. 4. Teilnehmerschaft

Den Bereichen der kirchlichen Bildungstätigkeit entsprechend, setzt sich die Teilnehmerschaft aus den kirchlichen Mitarbeitern, den K i r chenmitgliedern und der Allgemeinheit zusammen. I n ihren Hauptfeldern, auch einmal abgesehen von den speziell religiösen Themenbereichen, kann die kirchliche Weiterbildungsarbeit Teilnehmerzahlen aufweisen, die sich durchaus mit denjenigen der Volkshochschulen i n diesen Stoffgebieten messen lassen. 43 I m Vergleich m i t dem Gesamtbereich der Weiterbildung liegen die Schwerpunkte der Teilnehmerschaft an der kirchlichen Erwachsenenbildung bei der Elternschaft, bei Berufsgruppen aus dem sozialen und sonstigen Dienstleistungsbereich, bei Senioren und anderen durch eine besondere Lebenssituation geprägten Gruppen. Der Ausbau der kirchlichen Bildungstätigkeit läßt die Frage nach dem kirchlichen Bildungsauftrag und den kirchlichen Weiterbildungsaufgaben verstärkt ins Blickfeld treten.

ΠΙ. Kirchlicher Bildungsauftrag 1. Kirchliche Bildungsaufgaben

Die Kirchen erfüllen gleichzeitig mit ihrem Verkündigungs- auch einen praktischen und einen Bildungs-Auftrag, da ihnen die Sorge für die Vermittlung und das Verständnis ihrer Botschaft angelegen i s t . 4 4 42 Vgl. Bundesministerium für Bildung und Wissenschaft (Hrsg.), M i t Weiterbildung den Herausforderungen der „Risikogesellschaft" begegnen. Dokumentation des Werkstattgesprächs i m Rahmen der Konzertierten A k t i o n Weiterbildung am 9./10. September 1991 i n Schönburg, Bonn 1992 (KAW, Nr. 4/92); K B E (Hrsg.), Durch Weiterbildung die Arbeits- und Lebewelt miteinander verbinden. Werkstattgespräch der K B E über Sinn, Ethik und Inhalte der Weiterbildung i n Zusammenarbeit mit der Konzertierten A k t i o n Weiterbildung, Dresden, 31. August - 2. September 1992, Bonn 1993; ferner KBE, Jahresbericht 1993 (Anm. 31), S. 5. 43 Vgl. Bildung i m Zahlenspiegel 1993 (Anm. 5), S. 168 f.

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Damit lösen sich die kirchlichen Bildungsaufgaben zugleich von ihrem unmittelbar verkündigungsbezogenen Zusammenhang und erweitern sich, wie von Weides näher hervorgehoben, 45 zu einem selbständigen sozialen Auftrag. Die Begründung des kirchlichen Bildungsauftrags reicht daher von der Glaubenspflege über die praktische Lebenshilfe bis zur allgemeinen sozialen Dienstleistung. 4 6 Auf dieser Grundlage entfaltet sich ein umfassender Horizont von kirchlichen Bildungsaufgaben, der auch den Bereich der kirchlichen Erwachsenenbildung kennzeichnet. Grenzen findet der kirchliche Bildungsauftrag dort, wo andere als bildungsbezogene Zwecke i m Vordergrund stehen und wo die Verbundenheit mit der kirchlichen Trägerschaft überschritten wird, ferner an den sachlichen Anforderungen an die Bildungsarbeit und, soweit die Beteiligung am staatlich geförderten Weiterbildungsangebot angestrebt wird, an den dafür geltenden Voraussetzungen. E i n Konfliktproblem besteht, wie schon erwähnt, darin, daß die Eigengesetzlichkeit der B i l dungsarbeit berücksichtigt werden muß, worauf noch zurückzukommen i s t . 4 7 Daraus ergeben sich Aufgaben der gegenseitigen Verständigung, die, wie ebenfalls schon erwähnt, am besten durch angemessene Verfahrensweisen bewältigt werden können.

2. Öffentliche Bildungsinteressen

Die staatlichen Weiterbildungsgesetze einschließlich derjenigen i n den neuen Bundesländern ordnen zwar teilweise die kommunale Pflichtträgerschaft und Angebotsgewährleistung an, zählen aber durchweg auf die gemeinsame Angebotsleistung der unterschiedlichen Träger und Einrichtungen. U m darauf hinzuwirken, daß sich das A n 44 Stellvertretend Peter Weides, Erwachsenenbildung als Auftrag der Kirche, in: Henrich, Erwachsenenbildung (Anm. 30), S. 64-71; HdbBayStKirchR, S. 339352; Karl Ernst Nipkow, Bildung als Lebensbegleitung und Erneuerung. Kirchliche Bildungsverantwortung i n Gemeinde, Schule und Gesellschaft, Gütersloh 1990. 4 5 Weides, Erwachsenenbildung (Anm. 3), S. 628-635. 46 Stellvertretend Christoph Meier, Kirchliche Erwachsenenbildung, Stuttgart 1979; Edeltraud Schiller, Theoriediskussion i n der evangelischen Erwachsenenbildung i n der Bundesrepublik Deutschland (= Europäische Hochschulschriften, Reihe X I , Bd. 198), Frankfurt a. M. u. a. 1984; Berthold Uphoff, Kirchliche Erwachsenenbildung. Befreiung und Mündigkeit i m Spannungsfeld von Kirche und Welt, Stuttgart 1991; Kathrin Frey, erwachsen glauben, konzeption einer zeitgemäßen theologischen erwachsenenbildung (= Religionspädagogische Perspektiven, Bd. 14), Essen 1991. Vgl. auch Anm. 15. 47 Vgl. unten IV 3.

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gebot zeitgemäß und leistungsfähig entwickelt, setzt die staatliche Förderung voraus, daß eine kontinuierliche, fachlich orientierte und allgemein zugängliche Bildungsarbeit geleistet und die örtliche und überörtliche Zusammenarbeit gepflegt w i r d . 4 8 Den Trägern und Einrichtungen ist es überlassen, wie weit sie ihre Bildungsarbeit i n den staatlich anerkannten Tätigkeitsbereich hinein erstrecken wollen und wie sie die A b stimmung der von ihnen erwarteten öffentlichen Bildungsleistung mit ihren sonstigen Aufgabenbereichen bewältigen. Unentbehrlich ist die Erschließung von Bildungsinteressen über die besonderen Einflußbereiche der verschiedenen Träger und Einrichtungen und die damit verbundene gesellschaftliche Erweiterung und inhaltliche Vertiefung der Weiterbildung. Die öffentlichen Bildungsinteressen regen daher die kirchliche Weiterbildung zu einer zeitgemäßen Entfaltung an und nehmen sie zugleich als wesentlichen Beitrag an der gesamten Weiterbildungsarbeit i n Anspruch.

IV. Rechtsgrundlagen der kirchlichen Erwachsenen- und Weiterbildung 1. Verfassungs- und staatsrechtliche Grundlagen

Die kirchliche Erwachsenenbildungs- und Weiterbildungstätigkeit fußt auf der jeweiligen kirchenrechtlichen Ordnung der Kirchen, aus denen sie hervorgeht. Gleichzeitig entfaltet sie sich zu einem großen Teil auf der weltlich-gesellschaftlichen Ebene und reicht daher weitgehend i n den staatlichen Ordnungsbereich hinein. Die kirchenrechtlichen Bedingungen werden vom kirchlichen Verfassungsrecht und der Kirchenordnung i m einzelnen gesetzt. Diese bestimmen den Rahmen für die einzelnen Tätigkeitsbereiche und die Organisation der kirchlichen Erwachsenen- und Weiterbildungsarbeit und entscheiden über die Kompetenzen. Grundsätzlich handelt es sich u m Fragen des innerkirchlichen Bereichs, die ausschließlich i n kirchlicher Verantwortung zu regeln sind. 4 9 Je weiter sich die kirchlichen Tätigkeitsgebiete jedoch auffächern, desto wichtiger w i r d die Frage nach der Stellung der Kirchen i n den betreffenden Bereichen und die Abstimmung m i t sonstigen gesellschaftlichen Initiativen und m i t der staatlichen Aufgabenverantwortung - so 48 Näher Bernhard Losch, Ordnungsgrundsätze der Weiterbildung (= Schriften zum Öffentlichen Recht, Bd. 533), Berlin 1988. 49 Grundlegend HdbBayStKirchR, S. 42-58.

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besonders i m Gesamtbereich der Sozialarbeit. 5 0 Schließlich können kirchliche Kompetenz- und Organisationsfragen, die i m H i n b l i c k auf die kirchliche Ordnung der Weiterbildungsarbeit bestehen, auch durch staatlich gesetzte Anforderungen an die Selbständigkeit und Allgemeinzugänglichkeit der Bildungsarbeit beeinflußt werden. Für die kirchlichen Entfaltungsmöglichkeiten und für das Hineinwirken der kirchlichen Arbeit i n das gesellschaftliche Leben ist der staatskirchenrechtliche Rahmen der allgemeinen Verfassungsordnung maßgebend. 5 1 Das Verfassungsrecht des Bundes und der Länder gewährleistet den Kirchen ausdrücklich eigenständige Entfaltungsfreiheit und stützt damit zugleich die kirchliche Weiterbildungsarbeit. Zwar bezieht sich die staatliche Gewährleistung auf die besondere religiöse Entfaltungsfreiheit, umfaßt aber auch die damit zusammenhängende kirchliche Tätigkeit, die nur mittelbar den kirchlichen Anliegen dient, soweit ein innerer Zusammenhang begründbar ist. I m Überschneidungsbereich mit gleichzeitig auch weltlich wahrnehmbaren Bildungsaufgaben verbindet sich der kirchlich-institutionelle m i t dem allgemeinen grundrechtlichen Freiheitsschutz, 52 den die Kirchen über ihren besonderen verfassungsrechtlichen Schutz hinaus i n Anspruch nehmen können. Insbesondere läßt sich i n diesem Zusammenhang, wie von Weides ausführlich dargelegt w i r d , 5 3 auf eine bildungsbezogene Grundrechtsfreiheit hinweisen, die durch die Grundrechte auf Meinungs- und Infor50 Grundsätzlich Wolf gang Conrad, Der Öffentlichkeitsauftrag der Kirche. Eine Untersuchung über den Rechtscharakter der Einigungsformel der deutschen Staatskirchenverträge seit 1945 (= Göttinger Rechtswissenschaftliche Studien, 52), Göttingen 1964. si Grundsätzlich Paul Mikat, Kirche und Staat, in: S t L 6 IV, 1959, Sp. 881-888; Martin Heckel, Die Kirchen unter dem Grundgesetz, in: W D S t R L 26 (1968), S. 5-56; Axel Frhr. v. Campenhausen, Staatskirchenrecht. E i n Studienbuch. 2. Aufl., München 1983; vgl. ferner die Beiträge des ersten Abschnitts i m ersten Band dieses Handbuchs. Die dem herrschenden Verständnis i m Sinne einer Kooperationsaufgabe entgegengesetzte Trennungsthese würde sich auf die A r t und Weise der gegenseitigen Aufmerksamkeit auswirken. Vgl. Erwin Fischer, Volkskirche ade!: Trennung von Staat und Kirche. Die Gefährdung der Religions- und Weltanschauungsfreiheit i n der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl., Berlin u. a. 1993. 52 Vgl. Albrecht Beckel, Recht der Erwachsenenbildung, in: ders./Senzky, Management (Anm. 35), S. 171-212; Wolfgang Gabler/Klaus Grimmer, Verrechtlichung der Erwachsenenbildung, in: Schmitz/Tietgens, Erwachsenenbildung (Anm. 4), S. 316-330; ferner Ingo Richter, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Bildungswesens, in: Baethge/Nevermann, Organisation (Anm. 7), S. 226-243; ders., Weiterbildung. Verfassungsrechtliche Voraussetzungen und rechtliche Gestaltungsprinzipien, 1990, in: GdW, Praxishilfen, Nr. 2.10; ders., Recht der Weiterbildung, Baden-Baden 1993. 53 Weides, Erwachsenenbildung (Anm. 3), S. 657-667.

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mationsfreiheit, Berufsfreiheit und allgemeine Handlungsfreiheit gewährleistet w i r d 5 4 und nicht nur ein Zugangsrecht der Teilnehmer, sondern auch ein Entfaltungsrecht der Träger und Einrichtungen bedeutet. Die Kirchen brauchen sich daher nicht auf die besondere kirchliche Aufgabenerfüllung festlegen zu lassen, sondern können sich auf die allgemeine Grundrechtsfreiheit i m Staat berufen. Dieser Rechtslage entsprechend, anerkennen die Verfassungen von Bayern und Bremen traditionell die Tätigkeit von öffentlichen Einrichtungen der Weiterbildung, und die i n den neuen Bundesländern Brandenburg (Art. 33), Sachsen (Art. 108), Sachsen-Anhalt (Art. 30) und Thüringen (Art. 29) ergangenen Verfassungen garantieren ausdrücklich die Trägerfreiheit; darüber hinaus erkennen Art. 17 der Verfassung von Nordrhein-Westfalen und Art. 37 S. 2 der Verfassung von Rheinland-Pfalz beispielhaft und klarstellend auch die Trägerschaft der Kirchen i m Bereich der Erwachsenenbildung an. Eine entsprechende Feststellung trifft Art. 9 des 1965 abgeschlossenen Niedersächsischen Konkordats. 5 5 So w i r d die kirchliche Bildungsarbeit institutionell geschützt, das heißt die kirchliche Weiterbildungstätigkeit als solche w i r d anerkannt und grundsätzlich von staatlicher Einmischung und Beschränkung freigehalten. E i n staatlich-kommunaler VerdrängungsWettbewerb und ein nicht sachlich begründbares Außerachtlassen bei Aufgaben der Zusammenarbeit wären mit der verfassungsrechtlichen Rechtslage unvereinbar. Zugleich spricht das herkömmliche Verständnis dieser Rechtslage dafür, daß den kirchlichen Bildungseinrichtungen durch den Staat eine möglichst förderliche Aufmerksamkeit zuteil zu werden hat. Der institutionelle Rechtsschutz auf der einen findet auf der anderen Seite seine Entsprechung durch den individuellen Grundrechtsschutz. Die individuelle Religionsfreiheit schützt die Mitarbeiter und Teilnehmer vor jeder staatlichen Beeinträchtigung ihrer religiösen Bildungsar-

54 Grundsätzlich Thomas Oppermann, Kultur, in: Bundesminister des Innern und Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Staatszielbestimmungen und Gesetzgebungsaufträge. Bonn 1983, S. 106-132 (122-124); vgl. außerdem Wolfgang Gernert , Das Recht der Erwachsenenbildung als Weiterbildung. Voraussetzungen, Realitäten, Tendenzen (= UTB 456). München 1975, S. 22-60; Hans Brinckmann/ Klaus Grimmer ; Rechtsfragen der Weiterbildung, der Information und der B i l dungsstatistik, in: Deutscher Bildungsrat (Hrsg.), Weiterbildungsinformationssystem. Modelle und Rechtsfragen. Stuttgart 1974, S. 67-175 (75-78). 55 Joseph Listi (Hrsg.), Die Konkordate und Kirchenverträge i n der Bundesrepublik Deutschland. Bd. 2, Berlin 1987, S. 13. Vgl. ferner die Vereinbarungen über die Zusammenarbeit mit der kirchlichen Erwachsenenbildung i n Berlin und den kirchlichen Öffentlichkeitsauftrag i n Hessen, Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein (Weides, Erwachsenenbildung [Anm. 3], S. 674, 676, 679, 681).

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beit; das gilt auch für die mittelbare Entfaltung der Religionsfreiheit, soweit nicht andere Freiheitsinteressen überwiegen. I n diesem Fall sind die Beteiligten auf den allgemeinen Grundrechtsschutz verwiesen, der ihnen die gleiche Rechtsstellung sichert, wie sie für die Allgemeinheit gilt. Insbesondere kommt i n diesem Bereich der schon genannte b i l dungsbezogene Grundrechtsschutz zum Z u g . 5 6 Der Grundrechtsschutz für die Entfaltung der kirchlichen Institutionen und der einzelnen Beteiligten findet eine Ergänzung i n der staatlichen Verantwortung für den Weiterbildungsbereich. Das Grundgesetz greift die staatliche Förderungspflicht nicht mehr ausdrücklich auf, da es, der grundsätzlichen Kompetenz Verteilung folgend, die Regelung des K u l t u r - und Bildungsbereichs vorwiegend den Ländern überläßt. Außerdem ergibt sich die staatliche Förderungungspflicht ohne weiteres aus der verfassungsrechtlichen K u l t u r - und Bildungsverantwortung. 5 7 M i t der Betonung der grundrechtlichen Freiheits- und Ordnungsprinzipien als staatsbindendes Recht unterstreicht das Grundgesetz gleichzeitig, daß es die Offenheit und Gleichberechtigung der gesellschaftlichen Entfaltungsfreiheit gewahrt wissen w i l l und daß die staatliche Aufgabenerfüllung nach freiheitsfördernden Wegen der Zusammenarbeit zu suchen hat. Andererseits verbürgt das Sozialstaatsprinzip die staatliche Beteiligung an der gesamtgesellschaftlichen Aufbauleistung. 5 8 Die Länderverfassungen verdeutlichen, wie oben erwähnt, diese Rechtslage teilweise, so auch den Grundsatz der Gleichberechtigung bei der gesellschaftlichen Entfaltung; i m Mittelpunkt steht jeweils die verfassungsrechtliche Förderungspflicht. 5 9 Was die ordnungsrechtliche Ausgestaltung des Weiterbildungsbereichs betrifft, werden dem Bund grundsätzlich die Kompetenzen i m Bereich der Berufsbildung und der beruflichen Fortbildung vorbehalt e n . 6 0 Daneben besteht eine Rahmenkompetenz für den Hochschulbe-

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Ausführlich Weides, Erwachsenenbildung (Anm. 3), S. 657-661. Grundlegend Thomas Oppermann, Kulturverwaltungsrecht. Bildung - Wissenschaft - Kunst, Tübingen 1969; ders., Bildung, in: Ingo v. Münch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht. 8. Aufl., Heidelberg, New York 1988, S. 733-834. 58 Für den Weiterbildungsbereich Rainer Bubenzer, Grundlagen für Staatspflichten auf dem Gebiet der Weiterbildung. Zur Herleitung von Staatsaufgaben und Individualrechten i m Weiterbildungswesen (= Europäische Hochschulschriften, Reihe X I , Bd. 157), Frankfurt a. M. 1983. 59 Vgl. Losch, Ordnungsgrundsätze (Anm. 48), S. 38-43. 57

60 Vgl. Horst-Dieter Hurlebaus, Weiterbildung i m Berufsbildungsgesetz, 1989, in: GdW, Praxishilfen, Nr. 2.80.10.

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reich. 6 1 Die ausdrückliche Förderungszuständigkeit des Bundes konzentriert sich auf den Bereich der beruflichen und arbeitsmarktpolitischen Weiterbildung sowie auf die institutionelle Hochschulförderung. Daneben nimmt der Bund eine Reihe von selbstverständlichen und stillschweigend mitgeschriebenen Förderungszuständigkeiten i n A n spruch, die über die Verwaltungsressorts abgewickelt werden. Dazu gehört etwa die Förderung aufgrund von Entwicklungs- und Bedarfsplänen sowie die Projektförderung zum Zweck der wissenschaftlichen U n terstützung bei der Weiterentwicklung. 6 2 2. Landesrechtliche Regelungen

I m Vordergrund der landesrechtlichen Weiterbildungsordnung stehen die Erwachsenen- und Weiterbildungsgesetze der Länder, i n denen die verfassungsrechtlich angeordnete staatliche Förderungspflicht zugunsten der Träger und Einrichtungen näher geregelt und die wichtigsten Ordnungsgrundsätze der Weiterbildung festgelegt werden. 6 3 Die Weiterbildungsgesetze treten mit unterschiedlichen Regelungsmodellen i n Erscheinung. 6 4 Auf der einen Seite steht das überwiegend verwirklichte Förderungsmodell, das sich auf die freiwillige Angebotsleistung und Zusammenarbeit der verschiedenen Träger und Einrichtungen verläßt. Auf der anderen Seite ordnet das Pflichtmodell, das i n NordrheinWestfalen und weniger ausgeprägt i n Hessen 65 sowie neuerdings i n Mecklenburg-Vorpommern eingeführt wurde, zusätzlich zur staatlichen Förderungsleistung die kommunale Pflichtaufgabe zur Trägerschaft von Weiterbildungseinrichtungen und zur Wahrnehmung bestimmter Kooperationsaufgaben an, i n Nordrhein-Westfalen außerdem zur Leistung eines bestimmten kommunalen Mindestangebots, das besonders gefördert wird. Dazwischen stehen Modelle, die zwar keine bestimmten Pflichtträgerschaften oder -angebote vorschreiben, aber darauf hinwirken wollen, daß ein Mindestangebot unter kommunaler Regie erbracht wird. So 61 Vgl. Rolf Bartz, Weiterbildung an den Hochschulen, 1991, in: GdW, Praxishilfen, Nr. 2.60. 62 Z u erschließen durch die jeweiligen Haushaltspläne. Die kompetenzrechtlichen Probleme werden beleuchtet bei Manfred Grübl, Verfassungsrechtliche Finanzierungszuständigkeiten des Bundes zur Förderung des Sports, Diss. Tübingen 1992. 63 Vgl. Anm. 11 und 13. 64

Näher zu diesen Fragen Losch, Weiterbildung (Anm. 14), S. 39-48, 104-114. 65 Dort durch das gesondert neben dem Erwachsenenbildungsgesetz erlassene Volkshochschulgesetz (GdW, Landesrecht, Hes 2.2.).

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ordnet das Weiterbildungsgesetz von Rheinland-Pfalz die Sicherstellung eines Kernangebots i m Sinne eines bedarfsgerechten Grundangebots an, das i n Zusammenarbeit m i t den anerkannten Trägern zu veranstalten ist. Ebenso werden neuerdings i n den Erwachsenenbildungsgesetzen von Sachsen-Anhalt und Thüringen der Pflicht- und der Kooperationsgedanke i n der Weise miteinander verbunden, daß den kommunalen Gebietskörperschaften das Management dafür auferlegt wird, i n Zusammenarbeit m i t den pluralistischen Trägern eine Grundversorgung bzw. ein bedarfsgerechtes Angebot zu gewährleisten. Die Begriffe Kernangebot und Grundversorgung werden nicht näher definiert, sondern i m Sinne eines bedarfsgerechten Mindestangebots verstanden, das sich auf die gesetzlich umschriebenen Themenfelder der Weiterbildung bezieht. I n zwei der neueren Weiterbildungsgesetze w i r d jedoch die kooperative Grundversorgungsaufgabe i n Richtung auf das Pflichtmodell h i n ergänzt. So verpflichtet das Weiterbildungsgesetz von MecklenburgVorpommern die Landkreise und kreisfreien Städte zur Trägerschaft von Weiterbildungseinrichtungen, m i t denen die Grundversorgung vornehmlich geleistet werden soll. I n diesem Fall w i r d also, ähnlich wie i n Hessen, der Kooperationsgedanke durch die kommunale Pflichtträgerschaft überlagert. I m Unterschied dazu legt das Weiterbildungsgesetz von Brandenburg den Schwerpunkt auf die Grundversorgung und ordnet an, daß jedenfalls ein noch näher zu bestimmendes Mindestangebot erbracht werden muß. Das Management der Kooperation w i r d i n diesem Fall also auf ein garantiertes Pflichtangebot festgelegt. Die dafür zu leistende M i n deststundenzahl, die durch Verordnung zunächst vorgeschrieben wurde, 6 6 beträgt jedoch nur knapp die Hälfte des kommunalen Pflichtangebots i n Nordrhein-Westfalen. Außerdem soll die mindestens anzubietende Grundversorgung i n Brandenburg primär durch Zusammenarbeit zustande kommen, w o r i n prinzipiell wiederum auch die kirchlichen Träger und Einrichtungen einzubeziehen sind; die kommunalen Veranstalter haben nur, wenn anders nicht ausreichend möglich, das Ganze zu übernehmen. Die Verpflichtung greift daher weniger i n das kommunale Leistungsermessen ein; sie verdeutlicht i n erster Linie die kommunalrechtliche Aufgabenverantwortung i m Sinne eines allgemein erwartbaren Einsatzes für die Versorgung m i t Weiterbildungsangeboten. Abgesehen von den beiden Anleihen am Pflichtmodell, von denen jedoch nur die erste 66 Weiterbildungsverordnung vom 24. 6. 1994 (GVB1. S. 608); vgl. GdW, Recht, Br 2.1.

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unmittelbar auf die Leistung eines kommunalen Weiterbildungsangebots h i n w i r k t , t r i t t daher i n den neueren Erwachsenen- und Weiterbildungsgesetzen der Gedanke des kooperativen Managements i n den Vordergrund. Das Pflichtmodell , das eine kommunale Pflichtträgerschaft m i t Pflichtangebot anordnet, ändert die herkömmliche kommunalrechtliche Rechtslage, wonach die Gemeinden und Kreise, übereinstimmend m i t dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstverwaltungsrecht, die erforderlichen öffentlichen Einrichtungen i n Form einer Selbstverwaltungsaufgabe zur Verfügung zu stellen haben und diese Aufgabe je nach den örtlichen Verhältnissen durch die Förderung freiwilliger A n gebote, die weitergehende Beteiligung an diesen oder das Betreiben eigener Einrichtungen - also i n beweglicher Anpassungsmöglichkeit an die Bedarfslage - erfüllen können. Dagegen w i l l das Förderungsmodell eine amtliche Weiterbildungsorganisation vermeiden und den Ausbau und die Systematisierung des Angebots durch die zielgerichtete Förderung und die Anregung der Z u sammenarbeit erreichen. Auf dieser Grundlage aufbauend, versuchen die Kooperationsmodelle , indem sie die prinzipielle kommunale und die gemeinsame Verantwortung aller Träger für die Zusammenarbeit geltend machen, die Angebotsstruktur zu verbessern und ein Grundangebot sicherzustellen. Aus der Sicht der kirchlichen Weiterbildungsorganisation ist die grundsätzliche Gleichberechtigung der verschiedenen Träger und Einrichtungen zu betonen. So kann das Pflichtmodell an die Schranken geraten, die für die Vereinbarkeit der kommunalen Inpflichtnahme m i t der Selbstverwaltungsgarantie und der grundrechtlichen Trägerfreiheit gelten. 6 7 Außerdem kann eine flächen- und bedarfsdeckende Versorgung nicht mit einem schematisch organisierten Angebot und einer vielseitigkeitsmindernden Programmplanung geleistet werden; vielmehr läßt sich die vielschichtige Bedarfslage nur mit einer nuancenreichen Angebot svi elf alt angemessen behandeln. Dieser Gesichtspunkt darf gegenüber dem thematisch und quantitativ gar nicht genau veranschlagbaren Begriff der Grundversorgung natürlich nicht außer acht gelassen werden und sollte jedenfalls Verengungen bei der Programmplanung und Förderung entgegenwirken. Voraussetzung für eine Angebotsleistung, die nicht verkürzend schematisiert, sondern anregend auffächert, ist selbstverständlich, daß die staatliche Förderungsaufgabe möglichst angemessen erfüllt w i r d und 6? Bernhard Losch, Kommunale Kompetenzprobleme. Staatlicher Einfluß und Dirigismus am Beispiel der Weiterbildung, in: VerwArch. 1987, S. 145-160.

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sich i m Wettbewerb und auf Grund der gleichzeitigen Zusammenarbeit der Träger u n d Einrichtungen eine zeitgemäße Weiterbildungsarbeit durchsetzen kann.

3. Stellung der Träger und Teilnehmer

Die Kirchen als Träger der kirchlich veranstalteten Weiterbildung sind i n ihren organisatorischen Grundeinheiten von Verfassungs wegen als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannt, was nicht einen staatlichen oder staatsähnlichen, jedoch einen besonderen, i n der öffentlichen Wirksamkeit der Kirchen begründeten Status bedeutet. 6 8 Dieser bildet den Hintergrund für die kirchlichen Untergliederungen auf den verschiedenen räumlichen u n d organisatorischen Stufen, die als unmittelbare Träger der kirchlichen Weiterbildungseinrichtungen und -Veranstaltungen auftreten. Soweit sich die öffentliche Weiterbildungs ver antwortung der Kirchen von der unmittelbaren Erfüllung kirchlicher Aufgaben ablöst, erstreckt sie sich i n den Raum der gleichberechtigten gesellschaftlichen Mitverantwortung hinein und kann sich nicht unmittelbar auf den zugrundeliegenden öffentlichen Status berufen; andererseits stellt die Rückbindung einen Zusammenhang her, der die Weiterbildungsverantwortung der Kirchen nicht auf die Beteiligung an dem jeweiligen gesellschaftlichen Aufgabenfeld beschränkt. Die Träger der kirchlichen Weiterbildungseinrichtungen müssen die Vermittlung der kirchlichen Bildungsinteressen und der sachlichen A n forderungen an die Bildungsarbeit leisten u n d über den Bewegungsspielraum der Einrichtungen entscheiden. Je stärker sich die Kirchen an der öffentlichen Weiterbildungsarbeit beteiligen wollen, desto mehr müssen sie der Eigenständigkeit der Bildungsarbeit Raum verschaffen, wie es von der staatlichen Weiterbildungsförderung zur Voraussetzung gemacht wird. Insbesondere w i r d von den Erwachsenen- u n d Weiterbildungsgesetzen generell der Nachweis einer qualifizierten u n d allgemein zugänglichen Bildungsarbeit vorausgesetzt. Außerdem w i r d generell die M i t arbeit i n Kooperationsgremien verlangt. Ferner w i r d i n der überwiegenden Mehrzahl von den Trägern, die nicht ausschließlich Bildungsaufgaben wahrnehmen, eine organisatorische Abschichtung der E i n richtungen verlangt und darüber hinaus teilweise auch die M i t w i r k u n g von Öffentlichkeitsvertretern an der Einrichtung i n Form von Bera68

v. Campenhausen, Staatskirchenrecht (Anm. 51), S. 95-104.

42 Handbuch, 2. A.

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tungsgremien, 6 9 die durch Außenstehende besetzt sind. Dadurch werden die Einrichtungen i n ihrer Selbständigkeit unterstützt und gestärkt. Diese Wirkung stellt sich auch ein, wenn, wie teilweise der Fall, ganz grundsätzlich eine M i t w i r k u n g der Beteiligten - das heißt der Lehrenden oder auch der sonstigen Mitarbeiter und der Lernenden (Teilnehmer) - an der Leitung der Einrichtung vorgeschrieben w i r d . 7 0 Dem Ziel, daß die Bildungsarbeit verselbständigt wird, dient auch der allgemeine Grundsatz der Erwachsenen- und Weiterbildungsgesetze, daß durch die Förderung die Autonomie der Träger und Einrichtungen und die Freiheit der Lehre nicht beeinträchtigt werden darf. Gleichzeitig w i r d dadurch aber auch das weitere Ziel gesichert, daß die jeweilige Eigenständigkeit der Träger und Einrichtungen m i t ihren unterschiedlichen Aufgaben, Zwecken und Rückbindungen zu respektieren ist. So vereinbaren die Erwachsenenbildungs- und Weiterbildungsgesetze die beiden Ziele miteinander, sowohl die Träger und Einrichtungen auf den Rahmen der objektiven Anforderungen an die gemeinsame Bildungsaufgabe auszurichten, als auch gleichzeitig die jeweilige organisatorische und vor allem inhaltliche Selbständigkeit innerhalb dieses Rahmens zu gewährleisten. Den richtigen Ausgleich zwischen den objektiven Bildungsbelangen und den subjektiven Trägerinteressen herzustellen, ist Aufgabe der autonomen, von Seiten der öffentlichen Förderung grundsätzlich unbeeinflußten Bildungsarbeit. Das kann bei den kommunalen Volkshochschulen hinsichtlich politischer Fragen i n vergleichbar schwierige A b stimmungsaufgaben hineinführen, wie hinsichtlich von Glaubens- und Verkündigungsfragen bei den kirchlichen Bildungseinrichtungen. Jedenfalls werden i n dem Maße, i n dem die Kirchen ihre Handlungsfelder i m Weiterbildungsbereich erweitern und m i t den staatlichen Regelungen i n Berührung kommen, zugleich auch besondere Organisationsfragen aufgeworfen. Auch die Stellung der Teilnehmer an der kirchlichen Weiterbildung verselbständigt sich, je mehr ein allgemein zugänglicher und anerkannter Bildungsbeitrag geleistet werden soll. E i n äußerster Punkt w i r d erreicht, wenn eine einflußreiche M i t w i r k u n g der Teilnehmer an der Einrichtungsleitung verlangt w i r d . 7 1 Dagegen würde ein verselbständigtes 69 So i n Niedersachsen, i m Saarland und i n Sachsen-Anhalt, ferner i n Hessen hinsichtlich der kommunalen Volkshochschulen. 70 So i n Brandenburg, Bremen und Nordrhein-Westfalen. 71 So durch die Anordnung der „Mitbestimmung" i m Bremer Weiterbildungsgesetz; vgl. i m übrigen Anm. 70.

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Mitentscheidungsrecht die Rückbindung an die Trägerinteressen zugunsten der allgemeinen Teilnehmerschaft durchbrechen 7 2 und weniger objektiv gesellschaftsbezogene als beliebig wechselnde Teilnehmerinteressen zur Grundlage der Bildungsarbeit werden lassen. Es würde daher sowohl dem Allgemeinwohlauftrag der Bildungsarbeit als auch der kirchlichen Verantwortung für diesen widersprechen. Abgesehen davon ist die Beachtung der Teilnehmerinteressen und die Würdigung der einzelnen Teilnehmer aber nicht nur ein grundlegendes pädagogisches, sondern zugleich auch ein Gebot des BildungsWettbewerbs.

4. Staatliche und kommunale Bildungsförderung

Die kirchliche Weiterbildungsarbeit zugunsten der allgemeinen Öffentlichkeit hat Anspruch auf gleichberechtigte Berücksichtigung bei der staatlichen und kommunalen Weiterbildungsförderung. Die staatliche Förderungspflicht, die i n den meisten Länderverfassungen angeordnet w i r d und aus der staatlichen Mitverantwortung für den Weiterbildungsbereich abzuleiten ist, stellt die Grundlage für die Wahrnehmung dieser Verantwortung dar. Sie richtet sich nicht nur an den Staat als solchen, sondern auch an die kommunale Selbstverwaltung auf der örtlichen und überörtlichen Ebene, was durch die Selbstverwaltungszuständigkeit und die kommunalrechtliche K u l t u r - und Bildungsverantwortung auf besondere Weise zum Ausdruck gebracht w i r d . 7 3 Die Weiterbildungsgesetze der Länder verbinden den Grundsatz der Gleichberechtigung bei der Förderung m i t bestimmten Förderungsvoraussetzungen, die dafür sorgen sollen, daß eine geeignete und anspruchsvolle Bildungsarbeit angeboten wird. Die Förderung w i r d i m wesentlichen für die geleistete Bildungsarbeit, zum Teil auch für die Unterstützung bei der Beschäftigung hauptamtlicher Mitarbeiter und bei baulichen Investitionen zugesichert. Teilweise gewähren die Ländergesetze auch für unterschiedliche Weiterbildungsbereiche unterschiedliche Förderungsbeträge. Soweit sie kommunale Pflichtaufgaben zur Trägerschaft und Angebotsleistung anordnen, sehen sie dafür besondere Zuschüsse vor. Die 72 Das vielfach geforderte „Partizipationsrecht" (Richter, Weiterbildung [Anm. 52], S. 14-18) darf daher nur i m Sinne der Mitwirkung, nicht aber der gleichgewichtigen Mitbestimmung verstanden werden. 73 Teilweise stellen die Erwachsenen- und Weiterbildungsgesetze eigens klar, daß zusätzlich neben der staatlichen eine besondere kommunale Förderungspflicht besteht. Vgl. - auch zum folgenden - Losch, Ordnungsgrundsätze (Anm. 48), S. 38-43 (mit weiteren Hinweisen).

42*

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Abweichungen vom Gleichbehandlungsprinzip müssen sich i m Rahmen sachlicher Begründbarkeit halten; sie dürfen nicht zu einer w i l l k ü r l i chen Bevorzugung oder Benachteiligung führen und insbesondere auch die kommunal getragene Bildungsarbeit nicht über ein Maß hinaus unterstützen, das mit der Freiheitsgarantie für die anderen an der B i l dungsarbeit beteiligten Träger und Einrichtungen nicht vereinbar wäre. Soweit eine unter kommunaler Verantwortung kooperativ zu erbringende Grundversorgung gewährleistet oder angestrebt werden muß und i m übrigen auf gemeinsame Gesamtleistungen der Träger und Einrichtungen hinzuwirken und eine Zusammenarbeit i n den Kooperationsgremien zustande zu bringen ist, sind schwierige Probleme der gleichberechtigten Berücksichtigung und Verständigung zu bewältigen. Die Kirchen haben Anspruch darauf, m i t ihrer öffentlichen Bildungsarbeit angemessene Anerkennung zu finden und, ihrem bedeutenden B i l dungsbeitrag entsprechend, i n die Weiterbildungskooperation einbezogen zu werden, abgesehen von ihrer spezifischen Schlüsselstellung, die besonders weitreichende Bildungsbedürfnisse anzuregen und zu befriedigen hilft. Die kommunale Weiterbildungsförderung hat sich grundsätzlich nicht nach den Voraussetzungen der für die staatliche Förderung einschlägigen Weiterbildungsgesetze, 74 sondern nach dem allgemeinen Gleichbehandlungsprinzip zu richten, das örtliche und regionale Besonderheiten einschließlich kommunaler Eigen- und Sonderleistungen zu berücksichtigen erlaubt. Das Ziel der Unterstützung ist die freiheitliche Entfaltung aller geeigneten Leistungen. Daher muß eine besondere Förderung auch besonders gerechtfertigt werden und sind entsprechende Rücksichten gegenüber gleich geeigneten Leistungen zu wahren. Leitlinie ist das kommunalrechtliche Grundprinzip der bestmöglichen Abstimmung auf die Verhältnisse an Ort und Stelle. Die kirchliche Weiterbildungsarbeit kann sich auch in diesem Rahmen eine Erweiterung ihrer praktischen Förderungsaussichten erschließen.

5. Öffentliche Zusammenarbeit in der Erwachsenen- und Weiterbildung

Seit die staatliche Bildungsplanung bewußt gemacht hat, daß der Weiterbildungsbereich bei aller Unterschiedlichkeit der Weiterbildungsziele und -ausgangspunkte eine wesentliche gesellschaftliche Ge74 So auch die i n Anm. 73 erwähnten Klarstellungen; anderes gilt nach dem Weiterbildungsgesetz von Rheinland-Pfalz , das die kommunale Weiterbildungsförderung an das Gesetz bindet.

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staltungsaufgabe zu erfüllen hat und daher der weiteren organisatorischen Entwicklung bedarf, ist verstärkt vom Weiterbildungsbereich als eigenständigem und einheitlichem Bildungsbereich die Rede und werden Vorstellungen der Zusammenordnung und Systematisierung der vielen unterschiedlichen Weiterbildungsbeiträge entworfen. Da die verfassungsrechtliche Grundlage der Weiterbildungsordnung jedoch keinen ausschließlichen oder vorwiegenden staatlich-kommunalen Auftrag zur Weiterbildungsleistung oder zur sachlichen Steuerung i m Weiterbildungsbereich erlaubt, läßt sich ein öffentliches Weiterbildungssystem nur durch die gleichberechtigte Zusammenarbeit der Träger und Einrichtungen und das Zusammenwirken mit dem Ziel der Vereinheitlichung, der Erweiterung und der Vertiefung der Bildungsarbeit erreichen. Die Weiterbildungsgesetze der Länder sehen daher i n der öffentlichen Zusammenarbeit der Träger und Einrichtungen, die unter Beteiligung der öffentlichen Verwaltung auf allen Ebenen einzurichten ist, eine wichtige Aufgabe und schreiben die Zusammenarbeit i n unterschiedlich strenger Form vor. Diese Pflicht, die vor allem der gegenseitigen Information, der Abstimmung bei der Programmplanung, der Gewährleistung eines ausreichenden Angebots und der Weiterbildungsberatung dienen soll, stößt jedoch an die Grenzen, die das Recht auf Selbständigkeit und Unabhängigkeit der Bildungsarbeit setzt und läßt sich daher nur dem Grundsatz nach und nicht in einer Form, die sachlichen Einfluß nehmen w i l l , durchsetzen. Außerdem trifft die Vorstellung von einer durch die Zusammenarbeit bewirkten inhaltlichen und organisatorischen Straffung der Bildungsprogramme auf die praktischen Grenzen, die auf Grund der Vielschichtigkeit, Beweglichkeit und Veränderbarkeit der Nachfrage bestehen. Die öffentliche Zusammenarbeit hat daher - neben der Vereinheitlichung - auch der Förderung der unentbehrlichen Lebhaftigkeit und Vielgestaltigkeit der Weiterbildungsarbeit zu dienen. 7 5 Die kirchliche Weiterbildung ist dazu aufgerufen, i n beiderlei Hinsicht ihr Stimmengewicht einzubringen. Außerdem bietet das Feld der öffentlichen Weiterbildungszusammenarbeit auch einen besonderen Anstoß zur Verständigung der Kirchen untereinander bei der Wahrnehmung ihrer Weiterbildungsaufgaben.

75 Vgl. Hans Tietgens, Die Erwachsenenbildung. München 1981, S. 54-58.

X.

Abschnitt

Kirchliche Betätigung in Karitas und Diakonie

§ 5

D i e karitative Betätigung der K i r c h e n u n d der Verfassungsstaat V o n Josef Isensee

A . C a r i t a s als g e n u i n e A u f g a b e d e r K i r c h e

I . D a s kirchliche Selbstverständnis 1. Grundfunktion der Kirche Caritas ist wesentliche Aufgabe der Kirche. Z u i h r e m Heilsauftrag i n der W e l t g e h ö r t d i e t ä t i g e L i e b e z u m N ä c h s t e n ebenso w i e Seelsorge u n d Gottesdienst. D i e Theologie hebt drei G r u n d f u n k t i o n e n der K i r c h e hervor, w e l c h e d i e M i t t e ihres W i r k u n g s f e l d e s b i l d e n : V e r k ü n d i g u n g des Wortes Gottes, V o l l z u g d e r S a k r a m e n t e u n d D i e n s t h e l f e n d e r L i e be.1 M i t anderen Worten: Prophetie, L i t u r g i e u n d Diakonie. I n n e r h a l b 1

So das Dreier-Schema von Walter Kasper, Die Heilssendung der Kirche i n der Gegenwart (Bearb.: K a r l Lehmann), in: Konferenz der deutschsprachigen Pastoraltheologen (Hrsg.), Pastorale. Handreichung für den pastoralen Dienst. Mainz 1970, S. 69 ff. Repräsentativ für die katholische Sicht der Caritas die Pastoralkonstitution des Zweiten Vatikanums „Gaudium et spes" vom 7. Dezember 1965, n. 88 (dt. Text in: Karl Rahner/Herbert Vorgrimler [Hrsg.], Kleines Konzilskompendium. 1. Aufl., Freiburg i.Br. 1966, S. 449 [547 f.]). - Theologisches Schrifttum: Franz Schaub, Die katholische Caritas und ihre Gegner, Mönchengladbach 1909; Heinrich Weber, Das Wesen der Caritas, Freiburg i.Br. 1938; Karl Rahner, Die Grundfunktion der Kirche. Theologische und pastoraltheologische Vorüberlegung, in: Handbuch der Pastoraltheologie. Praktische Theologie der Kirche i n ihrer Gegenwart. Bd. 1, Freiburg i.Br., Basel, Wien 1964, S. 216 ff.; Klaus Hemmerle, Caritas i n Kirche und Gesellschaft, Freiburg i.Br. 1970; Johannes Β. Hirschmann, Christliche Diakonie (1971), in: ders., Ja zu Gott i m Dienst an der Welt. Würzburg 1984, S. 346 ff.; Richard Völkl, Caritative Diakonie als Auftrag der Kirche, in: EssGespr. 8 (1974), S. 9 ff.; Karl Forster, Caritas: Lebens- und Wesensäußerung der katholischen Kirche - Herausforderung an die Mitarbeiter i n kirchlichcaritativen Einrichtungen (1980), in: ders., Glaube und Kirche i m Dialog m i t der Welt von heute. Bd. 1, Würzburg 1982, S. 210 ff.; Alfred E. Hierold, Grundlegung und Organisation kirchlicher Caritas. St. Ottilien 1979, S. 39 ff.; Konrad Hilpert,

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der Trias gibt es keine Rangfolge. Diakonie steht der Verkündigung nicht nach. Gottesdienst braucht und fordert den Dienst für die M i t menschen. Beide sind aufeinander bezogen. Der eine vermag nicht den anderen zu ersetzen. Die Kirche ist nicht allein für die transzendenten Bedürfnisse da, sondern auch für die immanenten Bedürfnisse nach Hilfe i n seelischer und materieller Not. Sie darf sich nicht aus ihrer Verpflichtung zur Hilfe zurückziehen. Aber sie darf sich auch nicht i n karitativem Engagement erschöpfen. Verzicht auf Caritas machte die Kirche weltlos, Beschränkung auf Caritas machte sie gottlos. Die christlichen Grundgebote der Gottesliebe und der Nächstenliebe sind einander gleich (Mk 12,29 ff.). Auf die Liebe Gottes zum Menschen antwortet der Christ m i t der Liebe zu Gott und den Mitmenschen. Wenn Gott die Menschen so sehr liebte, müssen auch sie einander lieben (1. Joh 4,11). I n den geringsten ihrer Brüder begegnen sie Christus selbst (Mt 25,40). 2

2. Nächstenliebe als Legitimationsgrund

Was Nächstenliebe verlangt, läßt sich nicht umfassend i n Regeln einfangen und nicht ein für allemal festmachen. Auf die Frage, wer denn „mein Nächster" sei, antwortet Jesus nicht mit einer Definition, sondern m i t einem Gleichnis, der Geschichte von dem Priester und den Leviten, die ein halbtotes Opfer der Räuber am Wege liegen sahen und vorübergingen - stets drohendes Skandalon für Christenheit und K i r che - und von dem Samariter, der sich seiner annahm und i h m half (Lk 10,25 ff.). Nächstenliebe bewährt sich gegenüber dem Menschen, der Not leidet. Sie fragt nicht danach, ob er Christ ist oder Nichtchrist, Landsmann oder Fremder. I m Christlichen ist das humane Ethos beDer Ort von Caritas i n Kirche und Theologie, in: Caritas '90. Jb. des DCV. Freiburg 1989, S. 9 ff.; Susanne Eberle , Sozialstationen i n kirchlicher Trägerschaft. Essen 1993, S. 34ff.; Markus Lehner, Caritas als Grundfunktion der Kirche, in: Caritas '95. Jb. des DCV. Freiburg 1995, S. 16ff. Protestantische Sicht: Johannes Meister, Der Auftrag der Kirche zu sozial-caritativem Handeln, in: ZevKR 18 (1973), S. 354ff.; Axel Frhr. von Campenhausen, Staat - Kirche - Diakonie, in: ders./Hans-Jochen Erhardt, Kirche - Staat Diakonie. Hannover 1982, S. 10 ff.; Paul Philippi/Pieter Johan Roscam Abbing, Diakonie I und II, in: TRE, Bd. 8, 1981, S. 621 ff., 644 ff. (Nachw.); Richard 3 Boeckler, Diakonie, in: E K L , Bd. 1, 1986, Sp. 850 ff. Eingehende Literaturhinweise enthält i n diesem Band der Beitrag von Peter von Tiling, § 62 Die karitativen Werke und Einrichtungen i m Bereich der evangelischen Kirche, Anm. 1. 2 Zur neutestamentarischen Begründung der Caritas: Wilhelm Liese, Geschichte der Caritas. Bd. 1, Freiburg i.Br. 1922, S. 29ff.; Völkl, Caritative Diakonie (Anm. 1), S. 14f.; Forster, Caritas (Anm. 1), S. 212 f.

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gründet. Nächstenliebe erschöpft sich nicht i n Regeln und Normen. Sie hört auf den existentiellen Anruf, der den Einzelnen i n seiner jeweiligen Lebenssituation trifft. Sie ist offen für menschliche Not, wo immer und wie immer sie sich regt. Durch alle Epochen der Geschichte hindurch behält sie unversiegbare Aktualität. Das Gebot der Nächstenliebe richtet sich an den einzelnen Christen i n seiner konkreten Lebenssituation. Aber es richtet sich auch an i h n als Mitglied der christlichen Gemeinde und als Angehörigen der Institution Kirche. Es wächst damit über die individualethische Dimension hinaus und w i r d zur korporativen Aufgabe der Kirche und ihrer Gemeinden. Doch löst es sich deshalb nicht ab von seinem individualethischen Ursprung. Die karitativen Leistungen der Kirche gründen i n den karitativen Leistungen ihrer Mitglieder. Die Nächstenliebe des einzelnen Christen bleibt die Energiequelle, aus der die kirchliche Korporation schöpft. Die korporative Seite der Nächstenliebe zeichnet sich schon i m Ursprung des Christentums ab, wenn Jesus die Jünger auffordert, einander zu lieben, wie er sie geliebt hat (Joh 13,34 f.). Die Urgemeinde sieht sich verpflichtet, den Armen materiell zu helfen (Diakonia), zumal den Glaubensgenossen unter ihnen (Gal 5,13), doch nicht allein ihnen, sondern allen Menschen, die der Hilfe bedürfen. Die Spende für die Bedürftigen w i r d Bestandteil der Liturgie (Agape). Die Urgemeinde erfährt die Schwierigkeit, ihre Verkündigungsaufgabe mit ihrer diakonischen Arbeit praktisch zu vereinen, die eine Aufgabe zu erfüllen, ohne die andere zu vernachlässigen. Sie findet den Ausweg i n einer Arbeitsteilung, indem sie Almosenspende und Tischdienst besonderen Diakonen überträgt und so eine Ordnung unterschiedlicher Ämter aufbaut (Apg 6,1-6). Jedwedes A m t der Kirche aber steht unter dem L e i t b i l d Christi, daß sein Inhaber dazu da ist, zu dienen, nicht aber, sich bedienen zu lassen (Mt 20,25-28; M k 10,45). Die Geschichte der Kirche entfaltet sich - i n einer unspektakulären, aber wesentlichen Hinsicht - als Geschichte der Diakonie. I n zwei Jahrtausenden hält sie an ihrer Aufgabe fest, wenn auch die Form und die Intensität ihrer Erfüllung sich verändern. 3 Sie nimmt die Bedürfnisse der jeweiligen Gesellschaft auf und entwickelt organisatorische Formen, u m ihnen zu antworten, etwa Klöster, Spitäler, mildtätige Stiftungen, Bruderschaften. Lange Zeit ist es allein die Kirche, die sich der Armenpflege, der Krankenversorgung und der Jugenderziehung w i d met. Als hier die weltliche Gewalt seit Anbruch der Neuzeit sich zuneh3

Gesamtdarstellung: Liese, Geschichte (Anm. 2), 2 Bde., Freiburg i.Br. 1922.

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m e n d a u f eine eigene V e r a n t w o r t u n g f ü r diese F r a g e n b e s i n n t u n d v o n s i c h aus t ä t i g w i r d , e n d e t d a m i t n i c h t d i e k a r i t a t i v e W i r k s a m k e i t d e r Kirche. Vielmehr ändern sich n u r die Rahmenbedingungen ihres k a r i t a tiven Handelns.

3. Ökumenische Konvergenz D i e k a t h o l i s c h e u n d d i e evangelische K i r c h e s t i m m e n f a k t i s c h ü b e r ein i n ihrer diakonischen Grundfunktion. Dogmatische u n d ekklesiologische U n t e r s c h i e d e t r e t e n i n d e n H i n t e r g r u n d . H i e r w i e d o r t e n t s p r e c h e n s i c h Z i e l e u n d Wege, L e g i t i m a t i o n u n d M o t i v a t i o n . I n d e r t ä t i g e n Nächstenliebe waltet ökumenische Konvergenz. Das Zweite Vatikanum stellt i n seinem Dekret über den Ökumenismus fest, daß die Zusammenarbeit i n sozialen Fragen sehr weit verbreitet sei; alle Menschen ohne Ausnahme seien zu gemeinsamem Dienst gerufen, erst recht diejenigen, die an Gott glaubten, am meisten aber alle Christen. 4 Die Gemeinsame Synode der Bistümer i n der Bundesrepublik Deutschland hält die ökumenische Zusammenarbeit i n sozialen Fragen für notwendig: „ D i e Kirchen u n d k i r c h l i chen Gemeinschaften haben gemeinsam Sendung u n d Auftrag, sei es gelegen oder ungelegen, für die Wahrheit, für die Wahrung menschlicher Würde, für die Erhaltung des Lebens, für den Schutz von Ehe u n d Familie, für Freiheit u n d Gerechtigkeit i m Raum der Gesellschaft einzutreten . . . Die A r t , wie Notleidende, auch wenn sie nicht der eigenen Kirche angehören, i n kirchlichen E i n r i c h tungen angenommen u n d behandelt werden, ist ein Prüfstein nicht nur ökumenischer Gesinnung, sondern auch des Dienstes der Nächstenliebe, der m i t christlichem Glauben unlösbar verbunden ist. Dieser notwendige Dienst - u n d nicht erst der Schwund an Helfern - macht eine Zusammenarbeit i m sozial-caritativen Bereich erforderlich. Auch bei berechtigter Wahrung eines konfessionell geprägten vielfältigen Angebots müssen sich die Träger der freien Wohlfahrtspflege mehr u n d mehr auf Formen gemeinsamer Dienste einstellen u n d unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten geeignete Kooperationsmodelle entwickeln." 0

4 „Unitatis Redintegratio" vom 21. November 1964, n. 12. Text in: Rahner/ Vorgrimler ; Konzilskompendium (Anm. 1), S. 229 (240). Zur ökumenischen Komponente: Konrad Deufel, Sozialstaat und christliche Diakonie, in: Christlicher Glaube i n moderner Gesellschaft. Teilbd. 15, Freiburg i.Br. u. a. 1982, S. 121 (127 f.). 5 Als Beispiele solcher Kooperation nennt die Synode die Bahnhofsmission, die häusliche Krankenpflege, den Besuchsdienst i n Gemeinde und Krankenhaus (Pastorale Zusammenarbeit der Kirchen i m Dienst an der christlichen Einheit. „Ökumene-Beschluß" vom 24. November 1974, n. 8. 2.1-4, in: Gemeinsame Synode der Bistümer i n der Bundesrepublik Deutschland, Beschlüsse der Vollversammlung. Offizielle Gesamtausgabe I, Freiburg i.Br., Basel, Wien 1976, S. 774 [800 f.]).

§59 Karitative Betätigung der Kirchen und Verfassungsstaat

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Zur Terminologie: Das Wort „Caritas" und das Wort „Diakonie", das eine mehr i m katholischen, das andere mehr i m evangelischen Bereich vorherrschend, bezeichnen keine konfessionellen Unterschiede mehr. Sie werden i m folgenden synonym verwendet, es sei denn, daß von Besonderheiten der einen oder der anderen Seite, zumal von den verbandsorganisatorischen des Deutschen Caritas V e r b a n d e s oder dem Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche i n Deutschland, die Rede ist. 6

II. Nächstenliebe durch kirchliche Organisation 1. Steigerung der Wirksamkeit

Soweit Nächstenliebe nicht Sache des Einzelnen ist, sondern Sache der kirchlichen Gemeinschaft, und ihre Wahrnehmung Verbänden und Einrichtungen obliegt, vermag sie ihre Wirksamkeit zu steigern. Sie löst sich ab von den kontingenten Absichten und Fähigkeiten des Einzelnen und verfestigt sich zu einer gemeinsamen Aufgabe, die nach allgemeinen Regeln arbeitsteilig zu erfüllen ist. Damit w i r d sie unabhängig von Leben und Laune des Einzelnen und verstetigt sich i n Institutionen, die auf Dauer angelegt sind. Die Organisation kann disparate Kräfte bündeln und für einen Gesamtzweck planvoll nutzen, ihre Verzettelung vermeiden, die knappen M i t t e l ökonomisch einsetzen, das Angebot zusammenfassen, verbessern, verbreitern und ausdifferenzieren. Die Organisation bietet die Voraussetzungen dafür, daß Erfahrungen gespeichert und überliefert, daß Informationen gesammelt und ausgewertet werden, daß Transparenz über Angebot und Nachfrage hergestellt und rational über Prioritäten entschieden wird. Die Arbeitsteilung ermöglicht spezifische Sachkunde. Sie ist die Bedingung für Professionalität. Solche Vorzüge sind keine Besonderheit der Kirche und ihrer karitativen Tätigkeit. Sie gehören zum Potential formaler Organisation. Organisationstechnisch gesehen erscheint Caritas als Funktion wie säkulare Funktionen, Kirche als System unter anderen Systemen. Die karitativen Einrichtungen stellen sich als Subsysteme dar. Auf der Abstraktionsebene als Organisationstypen lassen sie sich begreifen als Betriebe, Betriebs verbände, Anstalten und Vereine. 7 6 Z u Etymologie und Terminologie von „Caritas" und „Diakonie": Schaub, Kath. Caritas (Anm. 1), S. Iff.; Heinrich Weber, Das Wesen (Anm. 1), S. Iff.; Hierold, Grundlegung (Anm. 1), S. 5 ff.; Heinrich Pompey, Caritas, in: L T h K 3 II, 1994, Sp. 947; Philippi, Diakonie I (Anm. 1), S. 621.

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I n der Tat macht sich die Kirche heute gerade auf dem Gebiet der Diakonie die technischen Vorteile der Organisation zunutze und ist damit i n der Lage, Einrichtungen - wie Kindergärten und Krankenhäuser - zu unterhalten und Leistungen zu erbringen, zu denen angesichts der großen Erwartungen der Destinatare, des hohen technischen Standards und des erheblichen finanziellen Aufwandes Einzelne nicht mehr fähig sind. N u r i n organisierter Form vermag die Kirche heute mit ihrer Diakonie i n der pluralistischen Gesellschaft präsent zu sein und sich der Konkurrenz der Leistungsanbieter zu stellen. Sie findet für ihre karitative Tätigkeit ein Maß an Akzeptanz bei Christen und Nichtchristen, das sie i n ihrem spezifisch religiösen Wirken der Glaubenslehre und des Gottesdienstes nicht erreicht. 8

2. Gefahren der Organisation

Organisation zeitigt aber auch Gefahren: Schwerfälligkeit und Immobilität, Erstarrung i n Schematismus und Routine, Expansionsdrang nach dem Parkinsonschen Gesetz, Mutation der Organisation vom M i t tel zum Selbstzweck, Hypertrophie der eigennützigen Organisationsund Personalinteressen, Übergang vom Dienst an der Sache zur Herrschaft der Bediensteten. Die kirchliche Organisation erweist sich diesen Gefahren gegenüber nicht als immun. I m Gegenteil: sie ist vielleicht sogar anfälliger als Wirtschaftsunternehmen, die auf Markterfolge angewiesen sind, und staatliche Einrichtungen, die demokratischen wie rechtsstaatlichen Steuerungs- und Kontrollmechanismen unterworfen sind. Die Schäden aber, die der Kirche drohen, fallen schwerer aus, weil ihr spiritueller Anspruch höher reicht als der weltlicher Einrichtungen und weil sie auf Glaubwürdigkeit angewiesen ist, die über bloße Funktionalität hinausgeht. Die diakonische Organisation ist aus ihrem Heilsauftrag heraus dazu gehalten, hellhörig zu sein für die Not, schnell auf sie zu reagieren, sich ihr beweglich anzupassen und individuell zu helfen. Eine Organisation neigt dazu, sich nicht auf atypische und unvertraute Herausforderungen einzulassen. Doch die Diakonie muß bereit sein, sich i n ungesichertes Terrain zu wagen, wenn die Not des Nächsten ruft. 7 Vgl. die Typologie Max Webers, Wirtschaft und Gesellschaft (1922). Studienausgabe. 1. Hbbd., Köln, Berlin 1956, S. 37 f. - Allgemein zur Organisationstheorie Niklas Luhmann, Funktionen u n d Folgen formaler Organisation. 1. Aufl., Berlin 1964; ders., Zweckbegriff und Systemrationalität, Tübingen 1968. 8 Informativ Gerhard Schmidtchen, Was den Deutschen heilig ist. München 1979, S. 111, 117 f., 191, passim.

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Caritas verdient ihren Namen nur, solange ihre Tätigkeit personal geprägt ist. 9 Der personale Charakter w i r d durch Großorganisation gefährdet. Dennoch muß die alltägliche Praxis das Dilemma bewältigen und das Personale auch i m Betrieb des modernen Krankenhauses zur Geltung bringen. Hier hat das christliche Ethos der Nächstenliebe, das sich niemals ohne Rest organisieren und verrechtlichen läßt, seine Kraft zu erweisen, damit der Bedienstete einer Einrichtung i m Benutzer seinen Nächsten erkennt. Die organisierte Nächstenliebe darf die individuelle nicht verdrängen, die professionelle nicht die ehrenamtliche. Das Subsidiaritätsprinzip findet hier einen wichtigen Anwendungsbereich. Die institutionalisierte Hilfe der Kirche bedarf des Rückhalts i n der spontanen Hilfsbereitschaft ihrer Mitglieder. Diese sind aber leicht versucht, sich ihrer christlichen Grundpflicht durch Abgaben und Spenden, durch Geld also, zu entledigen und sie auf die Organisation abzuwälzen.

I I I . Externe Funktionsvoraussetzungen der Caritas 1. Sachgesetzliche Standards

Die kirchlichen Krankenhäuser, Kindergärten, Heime und Beratungsstellen stehen i m Anbieterwettbewerb m i t nichtkirchlichen Einrichtungen und haben sich i n i h m zu behaupten. Die Funktionen karitativer Organisationen und die ihrer säkularen Konkurrenz i n freier oder öffentlicher Trägerschaft sind vergleichbar. Eben deshalb lassen sie sich über das staatliche Recht auf gemeinsame Begriffe bringen: als Träger (freier) Wohlfahrtspflege, als M i t t l e r von Jugend- oder Sozialhilfe, als Leistungserbringer i m System der Gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung. 1 0 Der Deutsche Caritasverband definiert sich selbst nach Kriterien des staatlichen Rechts, die von der kirchlichen Eigenschaft abstrahieren, wenn er sich als „Verband der freien Wohlfahrtspflege" bezeichnet (§ 1 Abs. 2 der Satzung i n der Fassung vom 4. M a i 1993) und 9 Dazu Karl Forster, Die Gewährleistung des katholischen Charakters des katholischen Krankenhauses (1981), in: ders., Glaube und Kirche (Anm. 1), Bd. 1, S. 232 (236 f.). 10 Vgl. § 17 Abs. 3 SGB I, §§ 3 ff. SGB VIII, § 10 BSHG, §§ 2 Abs. 3, 107 ff. SGB V. Vgl. dazu Roland Wegener, Staat und Verbände i m Sachbereich Wohlfahrtspflege. Berlin 1978, S. 21 ff., 49ff., passim; Peter Mrozynski, Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil (SGB I). München 1995, § 17, Rdnrn. 24 f. Zur Zusammenarbeit i m Bereich der Kinder- und Jugendhilfe: Reinhard Wiesner, in: ders. / Ferdinand Kauf mann / Thomas Mörsberger/Helga Oberloskamp / Jutta Struck, SGB VIII. Kinder- und Jugendhilfe. München 1995, § 4, Rdnrn. 4 ff.

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seine Tätigkeit i n der Begrifflichkeit der „steuerbegünstigten Zwecke" der Abgabenordnung umschreibt (§ 1 Abs. 3). Alle Leistungsträger müssen sich an denselben fachlichen Standards messen lassen, die sich aus dem Stand der Wissenschaft und Technik ergeben, aus den Vorschriften des Staates und den Erwartungen des Publikums: etwa therapeutischen, pädagogischen, technischen und baulichen Standards. Diese unterliegen nicht kirchlicher Disposition. Sie folgen, unabhängig von Religion, Weltanschauung und Moral, der Sachgesetzlichkeit des jeweiligen Tätigkeitsgebietes. Kirchliche Träger dürfen auch nicht hoffen, daß die allgemeinen Erwartungen an die fachliche Qualität gerade für sie gesenkt würden oder daß ein fachliches Defizit sich durch besondere geistliche Anstrengung kompensieren lasse. Berufliche Inkompetenz eines Krankenhausarztes w i r d nicht aufgewogen durch private Frömmigkeit. Gegen Unzulänglichkeit der baulichen Anlage eines kirchlichen Krankenhauses, gegen hygienische Mißstände, gegen den Mangel notwendiger Geräte h i l f t Beten (allein) nicht. Die Kirche trägt den Sacherfordernissen Rechnung und achtet die Eigengesetzlichkeit der Lebensbereiche, i n denen sie diakonisch wirken will.11 Die säkularen Sachbereiche, i n denen die Kirche sich karitativ betätigt, gehören zur der Regelungskompetenz des Staates. I h m obliegt es, die fachlichen Standards rechtsverbindlich auszuformulieren und die Erwartungen der Hilfesuchenden rechtlich abzusichern. Damit sind Gefahren der Über- und Fehlreglementierung angelegt, wenn etwa das diakonische Krankenhaus sich der staatlichen Fasson anpassen soll nach Aufgabe, Kapazität, Organisationsstruktur, nach Therapie und Pflegemodalitäten.

2. Arbeitsbedingungen für kirchliche Mitarbeiter

Die fachliche Qualität der diakonischen Dienste hängt ab von der fachlichen Qualifikation des diakonischen Personals. Die Kirchen sind darauf angewiesen, entsprechende Mitarbeiter zu werben und an sich zu binden. Sie müssen ihre Einstellungskriterien, ihre Aus- und Fortbildungsziele den Funktionserfordernissen anpassen. Die wichtigsten Personalressourcen, aus denen gerade die katholische Kirche herkömmlich für die Krankenpflege hat schöpfen können, 11 Zur Autonomie irdischer Wirklichkeiten die Pastoralkonstitution „Gaudium et spes" (Anm. 1), n. 36. Vgl. auch Forster, Caritas (Anm. 1), S. 214; ders., Gewährleistung (Anm. 9), S. 235 f.

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die geistlichen Orden, drohen heute zu versiegen. Der Anteil ihrer A n gehörigen i n der Caritas nimmt rapide ab. 1 2 Damit schwindet die Möglichkeit der Kirche, zurückzugreifen auf die i n den Orden verkörperte religiöse Hingabe an die karitative Aufgabe, auf unbedingten Altruismus, auf Anspruchslosigkeit i n materiellen Dingen. Das heißt nicht, daß nicht wie eh und je Uneigennützigkeit, Zuwendung zum Nächsten und Gemeinsinn nachwachsen, mögen sie nun christlich oder sozial motiviert sein. I m übrigen bleibt der ehrenamtliche Dienst weiterhin unentbehrlich, nicht zuletzt für die Kirchen, welche die Bereitschaft dazu i n besonderem Maße zu wecken und zu fördern vermögen. Dennoch ist der Zug zur Professionalisierung auch i m diakonischen Bereich unaufhaltsam (mag er auch teilweise weniger durch Sacherfordernisse als durch Prestigebedürfnisse i n Gang gehalten werden). Die Einrichtungen müssen ihr Personal auf dem Arbeitsmarkt gewinnen. U m i m Wettbewerb zu bestehen, haben sie die marktüblichen Arbeitsbedingungen anzubieten, zumal hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsentgelt, und dürfen nicht erwarten, daß qualifizierte und umworbene Kandidaten, etwa der Chefarzt-Prätendent, sich mit der Aussicht auf Gotteslohn vertrösten lassen. Die Caritas bedient sich des staatlichen Arbeitsrechts und paßt sich insoweit der Arbeitswelt an. Der Staat t r i t t auf den Plan, u m arbeitsrechtliche Vorschriften zum Schutz der kirchlichen Bediensteten durchzusetzen, die Kirche wie einen üblichen Arbeitgeber zu behandeln und sie den allgemeinen Regeln über Berufsausbildung und Kündigungsschutz, Tarif autonomie, Mitbestimmung und soziale Sicherheit zu unterwerfen. Über die Institute des kollektiven Arbeitsrechts öffnet das staatliche Recht die diakonischen Werke dem Einfluß der Gewerkschaften. Den kirchlichen Einrichtungen droht Gleichschaltung m i t den nichtkirchlichen.

3. Finanzieller Bedarf

Errichtung, Betrieb und Unterhalt diakonischer Einrichtungen erfordern erheblichen und stetigen Finanzaufwand. Das gilt vor allem für 12

1945 lag der Anteil der Ordensangehörigen unter den Mitarbeitern i m karitativen Bereich der katholischen Kirche über 60 %, 1950 bei 57 %, 1992 liegt der Anteil bei 4,63 %, 1994 bei 3,87 %. Die Schwesternschaften sind überaltert, der Nachwuchs bleibt aus. Dazu Hans Harro Bühler ; Altersaufbau, Nachwuchs und Tätigkeitsfelder der katholischen caritativen Schwesterngemeinschaften, in: Caritas ?95. Jb. des DCV. Freiburg 1994, S. 435 ff. Statistik i n diesem Band bei Josef Schmitz-Elsen , § 61 Die karitativen Werke und Einrichtungen i m Bereich der katholischen Kirche, unter I 1. 43 Handbuch, 2. A.

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Krankenhäuser, Pflegestationen und Kindergärten. Einrichtungen dieser A r t können nicht darauf bauen, daß ihre Benutzer kostendeckende Entgelte erbringen; diese sind durchwegs dazu nicht i n der Lage. Die Kirche darf aber ihr Angebot prinzipiell nicht auf den Kreis leistungsfähiger Destinatare beschränken, ohne m i t ihrer karitativen Sendung i n Widerspruch zu geraten. Karitative Einrichtungen zielen ohnehin nicht auf Gewinn. Sie erbringen ihre Dienste selbstlos, ausschließlich und unmittelbar gemeinnützig oder mildtätig, wie es der steuerrechtlichen Konzeption der steuerbegünstigten Zwecke entspricht. 1 3 Die Kirche erbringt hohe Eigenleistungen für ihre karitativen Einrichtungen, die sie aus dem Aufkommen der Kirchensteuer und aus Spenden finanziert. Sie tut gut daran, gerade Kirchensteuermittel zu verwenden, 1 4 weil diese politisch immer wieder umstrittene Steuer daraus eine besondere altruistische Legitimation erhält; denn die karitativen Ausgaben kommen auch Nichtmitgliedern zugute, die der Kirchensteuer nicht unterliegen. Doch die Last der karitativen Einrichtungen, zumal der Krankenhäuser, übersteigt u m vieles die Finanzkraft der Kirche. Der marktwirtschaftliche Mechanismus von Angebot und Nachfrage ist i m Bereich der sozialen Dienste und i m Gesundheitswesen weitreichend außer Kraft gesetzt und abgelöst durch sozialstaatliche Verteilungssysteme wie Sozialversicherung und Sozialhilfe. Die Kirche ist unabweislich angewiesen auf direkte oder indirekte Finanzmittel des Staates. 15 Eben dadurch droht ihr auch Abhängigkeit vom Staat, nicht nur i n finanzieller Hinsicht. Für den Staat liegt es nahe, seine Zuwendungen an die Bedingung zu knüpfen, daß die Kirche sich seinen Vorgaben über Organisation'und Leistung anpaßt und sich i n ein von i h m vorgefertigtes Kooperationsschema fügt: „Wer zahlt, schafft an." Scheinbar nimmt die Kirche die Bedingungen des Staates freiwillig an. Scheinbar

is Dem entspricht die Regelung i n § 1 Abs. 3 der Satzung des Deutschen Caritasverbandes. 14 I m Jahr 1986 erhielten Einrichtungen und Verbände der Caritas von der katholischen Kirche 970 Mio. D M an Zuwendungen (16,7 % des Gesamtaufkommens an Kirchensteuer und Kirchgeld). I n der evangelischen Kirche lag der Betrag für die Diakonie bei 760 Mio. D M (13,1 %). Quelle: Eberhard Göll , Die freie Wohlfahrtspflege als eigener Wirtschaftssektor. Baden-Baden 1991, S. 305 ff. 15 Übersicht über die öffentlichen Zuwendungen an die freie Wohlfahrtspflege und Jugendhilfe: Göll , Freie Wohlfahrtspflege (Anm. 14), S. 290 ff. Z u Finanzierungsfragen i n diesem Band Otto Depenheuer ; § 60 Finanzierung und Organisation der kirchlichen Krankenhäuser, unter IV; Burkhard Kämper, § 63 Kindergärten i n kirchlicher Trägerschaft, unter IV.

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schaltet sie sich selbst gleich. Doch nur scheinbar. Praktisch bleibt ihr jedoch keine andere Wahl, wenn sie nicht auf Präsenz i n kostenträchtigen Feldern der Caritas verzichten w i l l . Als Preis, den die staatliche Finanzierung kostet, droht i m äußersten Fall die kalte Sozialisierung.

4. Ausblick: Folgerungen für das staatliche Recht

a) Diakonie ist angewiesen auf Freiheit von staatlicher Regulierung, u m ihre Wirksamkeit entfalten und selbst über ihre Organisationsstrukturen und Dienstverhältnisse bestimmen zu können. b) Das staatliche Recht hat die Rahmenbedingungen der Selbstbestimmung zu gewährleisten. c) Kirchliche Tätigkeit und Organisation darf rechtlich nicht schlechter stehen als die der anderen Leistungsanbieter. Das Recht hat Chancengleichheit i m Leistungswettbewerb zu sichern. d) Das staatliche Recht hat den diakonischen Einrichtungen die Chance zu bieten, kostendeckende Entgelte zu erzielen. Soweit das staatliche Recht ihnen diese Chance vorenthält (wie bei den Investitionskosten des Krankenhauses) und sie zu defizitärem Handeln z w i n g t , 1 6 hat es für angemessenen Ausgleich durch öffentliche M i t t e l zu sorgen. e) Soweit die Diakonie den Staat von Leistungen entlastet, die er sonst kraft seiner eigenen Gemeinwohlpflichten zu erbringen hätte, verdient sie seine rechtliche und finanzielle Förderung.

IV. Interne Kirchlichkeitsvoraussetzungen der Caritas 1. Identifikation mit dem Christentum

Karitative Tätigkeit identifiziert sich per definitionem mit dem Christentum. Eine Tätigkeit, der dieser Bezug abgeht, mag noch so philanthropisch oder sozial ausgerichtet sein, das Prädikat „ k a r i t a t i v " kommt ihr nicht zu. Caritas und Diakonie sind nicht Sache bloßer Semantik. Der Heiligenname i n der Firma macht noch kein katholisches Krankenhaus, auch nicht das Kreuz neben der Pförtnerloge, obwohl Name und Sym16 Dazu Otto Depenheuer, Staatliche Finanzierung und Planung i m Krankenhauswesen. Berlin 1986, S. 228 ff.

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boi, i n ihrer Bedeutung nicht zu unterschätzen, den christlichen A n spruch repräsentieren. Notwendige Bedingung der karitativen Qualität ist die rechtliche Z u ordnung der Tätigkeit zu einem kirchlichen Träger. Doch das ist nur notwendige, nicht auch hinreichende Bedingung. Sie zeigt das kirchlich-institutionelle Moment an, nicht aber die religiöse Substanz. Diese aber ist nicht immer leicht auszumachen, zumal i m kirchlichen Krankenhaus, dessen Funktionen, für sich genommen, weithin unspezifisch sind; die Herzoperation und die Computertomographie weisen keine christlichen Besonderheiten auf. Es liegt nahe, die Besonderheit darin zu sehen, daß kirchliche Einrichtungen, zumal Krankenhäuser, der Seelsorge Raum geben. Seelsorge ist eine kirchliche Grundfunktion, aber darum ist sie nicht Diakonie, auch wenn Diakonie und Glaube zusammenhängen. 17 Sie bildet nicht die eigentliche Bestimmung des Krankenhauses, ist dieser vielmehr akzessorisch. Sie stellt noch nicht einmal einen religiösen Vorzug des kirchlichen Krankenhauses dar. Denn der Seelsorge steht von Verfassungs wegen auch der Zugang zum staatlichen Krankenhaus offen, ebenso der Zugang zu Kasernen und Gefängnissen, 18 ohne daß diese Anstalten dadurch kirchlichen Charakter annähmen. Das Krankenhaus ist nicht u m der Krankenhausseelsorge w i l l e n da, sondern die Krankenhausseelsorge findet statt, weil Kranke, die i n einer klinischen Einrichtung behandelt werden, der Seelsorge bedürfen. Nicht auf einzelne religiöse Aktivitäten kommt es an, die gleichsam kirchliche Randnutzungen einer vorhandenen Anstalt sind, 1 9 sondern auf die eigentliche Bestimmung dieser Anstalt. Das kirchliche Wirken i n einer Einrichtung ist zu unterscheiden von der Bestimmung der Einrichtung für kirchliche Zwecke. Der kirchliche Träger definiert den religiösen Anspruch, den die Einrichtung erfüllen soll: allgemein-christlich, konfessionell oder spezifisch ausgerichtet auf die Regel einer Ordensgemeinschaft oder die Widmung durch einen Stifter. Von der Bestimmung durch den Träger und von der täglichen Praxis hängt es ab, ob und wieweit die Einrich-

17

Gegen die Identifikation von Glaube und Diakonie Forster , Gewährleistung (Anm. 9), S. 240. iß Art. 140 GG i. V. m. Art. 141 WRV. Dazu i n diesem Band Rudolf Seiler, § 68 Seelsorge i n Bundeswehr und Bundesgrenzschutz, und Susanne Eick-Wildgans, §70 Anstaltsseelsorge. 19 „ N i c h t einmal die Hauskapelle bringt die entscheidende Aussage, worin das Katholische eines katholischen Krankenhauses besteht" (Forster , Gewährleistung [Anm. 9], S. 233).

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tung religiöses Profil gewinnt oder sich der nichtkirchlichen Konkurrenz angleicht und verwechselbar wird, ob und wieweit sie sichtbar Zeugnis ablegt für den Glauben, aus dem sie handelt, oder ob sie es timide zurücknimmt und i n der säkularen Umwelt zur M i m i k r y übergeht. Die Kirche steht von außen wie von innen unter Druck, jedenfalls i n ihrer karitativen Tätigkeit von der Berufung auf den Transzendenzglauben abzusehen, sich m i t einer innerweltlichen Begründung als soziales Engagement, das dem ideologischen Grundkonsens der heutigen Gesellschaft gemäß ist, zu begnügen. Der kirchliche Träger gewährleistet, daß das Wirken der Einrichtung mit der christlichen Lehre übereinstimmt. Die Konsequenzen der christlichen Lehre für die karitative Praxis decken sich i n weitem U m fang mit den Erwartungen von Staat und Gesellschaft. Doch treten i n einzelnen Fragen, zumal i n der Verfügbarkeit über das menschliche Leben an seinem Anfang und an seinem Ende, fundamentale Divergenzen auf. Hier muß die karitative Praxis den Widerspruch zur Umwelt durchhalten, wenn sie sich nicht selbst preisgeben w i l l . So offeriert das katholische Krankenhaus nicht Leistungen, welche als unsittlich und rechtswidrig von der Kirche verworfen werden: Abtreibung und Euthanasie. Die Kirche gerät i n ein Dilemma, wenn der Staat ihr anbietet, sich an dem Beratungsverfahren zu beteiligen, das die rechtliche Voraussetzung für eine Abtreibung bildet. Macht sie mit, verstrickt sie sich i n Vorbereitungshandlungen zur Tötung des ungeborenen Kindes, verweigert sie sich, begibt sie sich der Chance, sich für das Leben einzusetzen und es zu retten, riegelt sich ab gegen die Realität und wählt das größere Ü b e l . 2 0 Der karitative Auftrag einer Organisation erschöpft sich nicht darin, den Widerspruch zur christlichen Botschaft zu vermeiden. Die Organisation soll auf ihre Weise die Botschaft erfüllen und bekunden. Diese positive Dimension ist eher sichtbar zu machen i n der Bildung und Erziehung als i n der Verteilung von Geld und Sachmitteln, eher i n der Krankenpflege als i n der ärztlichen Operation. Damit w i r d die Schwierigkeit erkennbar, wie das diakonische Propriu m i n einer funktionsbeherrschten Einrichtung wirksam werden kann. Die Frage spitzt sich zu, worin denn das Katholische i m katholischen

20

Z u dem Problem eingehend Herbert Tröndle , Die Neureglung des Abtreibungsstrafrechts und die Frage der M i t w i r k u n g kirchlicher Beratungsstellen, in: Zeitschrift für Lebensrecht 1995, S. 46 (49 ff.). S. auch ders., Kirchliche Mitverantwortung für ein Unrechtssystem?, in: Die Neue Ordnung 50 (1996), S. 51 ff.

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Krankenhaus bestehen soll. 2 1 Es kann nur erkennbar werden jenseits der medizinisch-technischen Funktionalität. I n der Funktionalität kann sich die Aufgabe des Krankenhauses nicht erschöpfen. Krankheit, Leiden, Hilflosigkeit und Todesnähe sind Grenzerfahrungen menschlicher Existenz, die sich nicht ohne Rest schulmedizinisch und psychotherapeutisch bewältigen lassen. Vollends versagen irdisches Hoffen und humanes Trösten vor der Realität des Sterbens. Eben hier können sich die christlichen Tugenden des Glaubens, der Hoffnung und der Liebe bewähren, u m seelische Not, u m Angst und Verzweiflung aufzunehmen, um zu bergen, wo keine ärztliche Rettung möglich ist, zu helfen, wo sich „nichts mehr machen" läßt. Der christliche Geist, der das Haus beseelen sollte, transzendiert die ärztlichen und pflegerischen Funktionen. Er durchdringt sie und bringt sie ein i n einen geistlichen Sinnzusammenhang. 22 Die christliche Identität des kirchlichen Krankenhauses läßt sich i h rerseits nicht auf eine vereinzelte, spezielle Funktion reduzieren, auf Krankenpastoral, auf religiöses Sinnangebot und Sterbebegleitung oder auf den geschulten Spezialisten konzentrieren. 2 3 Es geht nicht u m eine abgegrenzte Funktion, sondern u m die Atmosphäre, innerhalb deren Funktionen ausgeübt werden, u m den Geist, der die gesamte Tätigkeit „imprägniert", biblisch gesprochen, u m den Sauerteig, der den Teig durchsäuert. Die Identifikation mit dem Christentum ist nicht so sehr ein Tun als ein Sein, als solches - idealiter - nicht Ziel besonderer beruflicher Anstrengung der Beteiligten, sondern die Voraussetzung, von der aus sie handeln, ihre selbstverständliche Berufs- und Lebensform. Das karitative Krankenhaus sollte sich von anderen Krankenhäu21 Dazu Forster, Gewährleistung (Anm. 9), S. 232 ff.; Anton Rauscher, Aufgabe und Verantwortung des Katholischen Krankenhauses heute, in: Die Neue Ordnung 47 (1993), S. 31 ff. - Aus der Sicht des staatlichen Rechts: Willi Geiger, Caritas i m freiheitlichen Rechtsstaat. Freiburg i.Br. 1977, S. 9 ff.; Josef Isensee, Das katholische Krankenhaus und die Verfassung des sozialen Rechtsstaats, in: K a tholischer Krankenhausverband Deutschlands e. V. (Hrsg.), Eigene Wege i m K a tholischen Krankenhaus. Freiburg i.Br. 1982, S. 7 (15 ff.); Walter Leisner, Das kirchliche Krankenhaus i m Staatskirchenrecht der Bundesrepublik Deutschland, in: EssGespr. 17 (1983), S. 9 (26 f.). 22 Exemplarisch sei die religiöse Zweckwidmung des Deutschen Caritasverbandes genannt. Dazu Franz Klein, Die Verfassung der Deutschen Caritas. Freiburg i.Br. 1966, S. 23 ff.; Generalsekretariat des Deutschen Caritas Verbandes e. V. (Hrsg.), Caritasverband i n Kirche, Staat und Gesellschaft. E i n Positionspapier des Deutschen Caritasverbandes zu Selbstverständnis und Auftrag verbandlich organisierter Caritas i m heutigen kirchlichen und gesellschaftlichen Kontext. Freiburg i.Br. 1983, S. 9 ff. 23 Z u dem neuartigen Ttypus der Säkularisierung: Josef Isensee, Kirchenautonomie und sozialstaatliche Säkularisierung i n der Krankenpflegeausbildung. Freiburg i.Br., Stuttgart 1980, S. 77 ff.

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sern unterscheiden durch die persönliche Zuwendung, die der Patient von Ärzten und Schwestern erwarten darf. Eben deshalb darf sich der karitative Dienst nicht völlig durchrationalisieren und konfektionieren lassen. Das Idealbild des kirchlichen Krankenhauses w i r d sich nie mehr als annäherungsweise verwirklichen lassen. Zwischen dem karitativen A n spruch und seiner praktischen Einlösung w i r d immer eine Differenz übrigbleiben. Doch darf sie nicht so groß ausfallen, daß der Anspruch seine Wirksamkeit verliert. Eine kirchliche Organisation ist höheren ethischen Erwartungen ausgesetzt als ihr nichtkirchlicher Wettbewerber, mit gutem Grund, weil die Kirche das hohe Ethos des Christentums predigt. Es wäre u m ihre Glaubwürdigkeit geschehen, wenn sich i n ihr das Sprichwort bestätigte, daß es am Fuße des Leuchtturms am dunkelsten ist. Mehr als andere hat die Kirche den Skandal zu vermeiden. Solange die kirchliche Einrichtung ihre besondere Legitimation glaubhaft machen kann, darf sie nicht als arbeitsrechtlicher Tendenzbetrieb behandelt werden wie ein Redaktionsbüro, i n dem die für die redaktionelle Linie verantwortlichen Tendenzträger von tendenzindifferentem, technischem Personal, etwa den Schreibkräften, unterschieden werden. Die diakonische Einrichtung, gleich, ob Krankenhaus, Pflegeanstalt, Kindergarten oder Jugendheim, bildet eine integrale Wirkungseinheit, zu der alle Beteiligten beitragen, auch das technische und das administrative Personal. 24 Je dichter der Staat die Sachbereiche der Caritas reguliert, desto geringer w i r d ihre Chance, Besonderheit zu entwickeln und zu wahren. Die Gefahr, die sich i n der Ära des Sozialstaats abzeichnet, ist die der kalten Säkularisierung. Diese unterscheidet sich von der klassischen dadurch, daß sie nicht kirchenfeindlicher Absicht entspringt, sondern wohlwollender Vielregiererei i m Dienste legitimer öffentlicher Belange wie der Volksgesundheit und der Erziehung, durch Maßnahmen zur Förderung der Hilfesuchenden und zum sozialen Schutz der kirchlichen Arbeitnehmer. Die staatlichen Maßnahmen richten sich auch nicht al24 Arbeitsrechtliche Sicht: Josef Jurina, Das Dienst- und Arbeitsrecht i m Bereich der Kirchen i n der Bundesrepublik Deutschland. Berlin 1979, S. 41 f.; Reinhard Richardis Arbeitsrecht i n der Kirche. 2. Aufl., München 1992, S. 39 ff., 55 ff., 170 ff. (bes. S. 175 ff.). Verfassungsrechtliche Sicht: Josef Isenseé, Kirchliche Loyalität i m Rahmen des staatlichen Arbeitsrechts, in: Rechtsstaat - Kirche Sinnverantwortung. FS für Klaus Obermayer. München 1986, S. 203 ff. I n diesem Band Wolfgang Rüfner, § 66 Individualrechtliche Aspekte des kirchlichen Dienst- und Arbeitsrechts. Die besondere Loyalitätspflicht i m kirchlichen Dienst.

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lein gegen die Kirche. Vielmehr w i r d sie nicht anders behandelt als private Unternehmen aller Art. Die Säkularisierung neuer A r t ist auch kein großer Coup; sie entspringt nicht zentralem Plan. Sie ergibt sich aus einer Vielzahl von unmerklichen, zufälligen, kleinen Nebenfolgen kirchenindifferenter Maßnahmen. 2 5

2. Institutionelle Verflechtung mit der Kirche

Christliche Motivation läßt sich i n jeden Beruf einbringen. Der Krankenhauspfleger kann auch i n einer Universitätsklinik seine Arbeit aus der Nächstenliebe religiös begründen, desgleichen die Kindergärtnerin i n einer kommunalen Kindertagesstätte. Doch kirchliche Caritas setzt voraus, daß der jeweilige Dienst der Kirche als Institution zugerechnet wird. Die Einrichtung und ihr Träger müssen mittelbar oder unmittelbar mit der Kirche verbunden sein. 2 6 I m Einzelfall ist eine solche Verbindung nicht immer leicht auszumachen, weil diakonische Werke häufig aus privaten Initiativen entstanden sind und ihre eigenen Strukturen entwickelt haben. Überdies bewegen sich Organisationen dieser A r t nach ihren eigenen Funktionsgesetzen und neigen dazu, auch gegenüber der kirchlichen Hierarchie auf ihre Autonomie zu pochen, was sie nicht hindert, wenn von staatlicher Seite her Gefahr droht, unter dem Schutzmantel der Kirche Zuflucht zu suchen; 2 7 das verspricht allerdings Erfolg nur unter der Voraussetzung, daß sie die institutionelle Zugehörigkeit zur Kirche nach den K r i terien des staatlichen Rechts plausibel machen können 2 8 und zeigen, daß sie nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, „ein Stück des Auftrags der K i r che wahrzunehmen und zu erfüllen". 2 9 Diakonische Träger sind gut beraten, wenn sie ihre Bindung an die Kirche durch klare SatzungsVorschriften rechtlich bekunden. 3 0 Indikatoren der institutionellen Z u -

25 Vgl. Forster , Gewährleistung (Anm. 9), S. 234. 26 Dazu Leisner ; Kirchl. Krankenhaus (Anm. 21), S. 25 f. 27 Ulrich Scheuner , ein hervorragender Kenner der Diakonie i n Recht und Realität, pflegte die Einrichtungen m i t Küken zu vergleichen, die ausschwärmen, aber, sowie der Habicht naht, sich wieder an die Glucke drängen. 28 Schulbeispiele einer kirchlichen Zuordnung i n der Parallelwertung des staatlichen Rechts sind: die Qualifikation des Wilhelm-Anton-Hospitals zu Goch als katholisches Krankenhaus i n BVerfGE 46, 73 (75 ff.) und die entsprechende Qualifikation des Marien-Hospitals Wesel e. V., des Evangelischen Krankenhauses Dinslaken GmbH und anderer Einrichtungen i n BVerfGE 53, 366 (391 ff.). 2 9 BVerfGE 46, 73 (LS 1, 85). Vgl. auch 53, 366 (391) - st. Rspr.

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r e c h n u n g z u r K i r c h e s i n d e t w a : f ö r m l i c h e A n e r k e n n u n g d u r c h diese, M i t w i r k u n g ihrer Vertreter i n Leitungsorganen,

Genehmigungsvorbe-

halte u n d Aufsichtsbefugnisse. 31

3. Kirchenloyalität der Mitarbeiter und Dienstgemeinschaft I n d e n k a r i t a t i v e n E i n r i c h t u n g e n w i r d das G e b o t d e r N ä c h s t e n l i e b e objektiviert zu einer Aufgabe, die i m Rahmen einer arbeitsteiligen u n d k o m p e t e n z d i f f e r e n z i e r t e n O r d n u n g z u e r f ü l l e n ist. D a s c h r i s t l i c h e G e b o t s t e l l t s i c h f ü r d e n e i n z e l n e n M i t a r b e i t e r d a r als e i n A m t , e i n gegens t ä n d l i c h b e s t i m m t e r u n d b e g r e n z t e r T ä t i g k e i t s k r e i s , d e n er, u n t e r Verz i c h t a u f E i g e n n u t z u n d E i g e n m a c h t , als l o y a l e r T r e u h ä n d e r d e r k i r c h lichen Gemeinschaft auszufüllen h a t . 3 2 Das A m t dient n i c h t der Selbstv e r w i r k l i c h u n g seines I n h a b e r s , a u c h n i c h t seiner r e l i g i ö s e n S e l b s t v e r w i r k l i c h u n g , als I n s t r u m e n t , eine P r i v a t m i s s i o n d u r c h z u s e t z e n . I n sofern l ö s t s i c h d i e D i a k o n i e ab v o n d e r S u b j e k t i v i t ä t des e i n z e l n e n M i t a r b e i t e r s , a u c h v o n seinen p e r s ö n l i c h e n r e l i g i ö s e n E m p f i n d u n g e n u n d moralischen Absichten. D a s b e d e u t e t j e d o c h n i c h t , daß s i c h d i e M i t a r b e i t e r - o h n e S c h a d e n f ü r d i e Sache - a u f f u n k t i o n a l k o r r e k t e A r b e i t b e s c h r ä n k e n , i h r e T ä t i g 30 Die Satzung des Deutschen Caritasverbandes liefert dafür Exempel, zumal i n der Bestimmung über die Aufsicht i n § 2: „(1) Der Deutsche Caritasverband steht unter der Aufsicht der deutschen Bischöfe. Sie w i r d durch den Vorsitzenden der Bischöflichen Kommission ,Caritas und Soziales' ausgeübt. Dieser führt den Titel ,Protektor des Deutschen Caritasverbandes'. (2) Der Protektor wacht über Geist und Wirken des Deutschen Caritasverbandes und bildet die Verbindung zwischen dem Deutschen Caritasverband und den zuständigen Stellen des Episkopates. Er hat das Recht, an den Sitzungen der Verbandsorgane teilzunehmen." Zur kirchenrechtlichen Stellung der Caritas i n der katholischen Kirche: Heribert Heinemann, Die Rechtsstellung des Deutschen Caritas Verbandes und der Diözesanverbände und ihre Einordnung i n das Gesetzbuch der Kirche, in: ArchKathKR 158 (1989), S. 416ff.; ders., Die Stellung der Caritas i m Verfassungsrecht der Kirche, in: Norbert Feldhoff / A l f red Dünner (Hrsg.), Die verbandliche Caritas. Praktisch-theologische und kirchenrechtliche Aspekte. Freiburg i. Br. 1991, S. 150 ff.; Eberle, Sozialstationen (Anm. 1), S. 124ff. Zur kirchenrechtlichen Stellung der Diakonie i n der evangelischen Kirche: Eberle, ebd., S. 142 ff. 31 Dazu markante Vorschläge von Leisner, Kirchl. Krankenhaus (Anm. 21), S. 25 f. 32 A m t w i r d hier i m funktionalen Sinne verstanden, der sich nicht m i t dem theologischen Verständnis deckt und der auch kirchenrechtliche Unterscheidungen beiseite läßt. Z u m diakonischen Amt: von Campenhausen, Staat - Kirche Diakonie (Anm. 1), S. 12 ff. Allgemein zum theologischen und kirchenrechtlichen Verständnis des Amtes i n den Kirchen: Ralf Dreier, Das kirchliche Amt, München 1972; Walter Kasper / Richard Puza / Dietrich Pirson, Kirchenamt, in: S t L 7 III, 1987, Sp. 413 ff. m. w. N.

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keit als begrenzte und auswechselbare Rolle betrachten und aus innerer Distanz als Job ausüben könnten. Karitative Einrichtungen sind auch auf die christliche Gesinnung und auf die Kirchentreue der Personen angewiesen, die ihre Aufgaben und Befugnisse i m Namen der K i r che ausüben. Die Subjektivität der Mitarbeiter bleibt nicht außen vor. Es kommt grundsätzlich auch auf ihre persönliche Religiosität an. Das objektive und das subjektive Prinzip sind zu versöhnen. Caritas ist darauf angewiesen, daß ihre Sachwalter sich die ihnen gegebene Aufgabe zu eigen und das ihnen obliegende A m t zu ihrem inneren Beruf machen. Weil Diakonie mehr ist als Funktion, schulden die diakonisch Tätigen nicht nur funktionsgerechte Leistung, sondern auch persönliche Identifikation mit Christentum und Kirche, sowohl i n ihrer diakonischen Arbeit als auch i n ihrer Lebensführung. 3 3 Arbeitsrechtlich qualifiziert sind sie nicht nur dazu verpflichtet, die vertraglich übernommene Arbeit so zu leisten, daß die Kirche ihren bekenntnismäßig geprägten Auftrag zu erfüllen vermag (Leistungstreuepflicht), sondern darüber hinaus, i n ihrer Lebensführung die kirchliche Ordnung zu respektieren (Loyalitätsobliegenheit). Die Kirche kann die Loyalität zwar nicht erzwingen, aber sie kann sich von einem Mitarbeiter, der sie verletzt, durch Kündigung trennen. 3 4 Das Erfordernis der persönlichen Grundübereinstimmung mit der Kirche ergibt sich daraus, daß die diakonische Tätigkeit personal geprägt ist und die kirchliche Sendung nur glaubwürdig ist durch die Person, die sie konkret w a h r n i m m t . 3 5 Da die Gesamtatmosphäre eines Krankenhauses oder eines Kindergartens für den karitativen Charakter bestimmend ist, beschränkt sich die Loyalitätsobliegenheit nicht auf

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I n der Erklärung der deutschen Bischöfe zum kirchlichen Dienst vom 22. September 1993 heißt es unter I I I 3 (1): „Von den katholischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern w i r d erwartet, daß sie die Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre anerkennen und beachten. Insbesondere i m pastoralen, katechetischen und erzieherischen Dienst sowie bei Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die aufgrund einer Missio canonica tätig sind, ist das persönliche Lebenszeugnis i m Sinne der Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre erforderlich. Dies gilt auch für leitende Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter." Die Erklärung ist veröffentlicht i n allen Amtsblättern der deutschen Diözesen, hier zitiert nach dem ABl. des Erzbistums K ö l n 133 (1993), S. 219 (220). Desgleichen auch Forster, Caritas (Anm. 1), S. 217 ff.; ders., Gewährleistung (Anm. 9), S. 249. 34 Dazu eingehend Richardi, Arbeitsrecht (Anm. 24), S. 55 ff. , 3 5 „Das Katholische am katholischen Krankenhaus besteht ... darin, daß der gesamtmenschliche Dienst des Helfens und Heilens von den Mitarbeitern aus der Perspektive des christlichen Glaubens und aus der Kraft ihres Lebens i n der katholischen Kirche geleistet w i r d " (Forster, Gewährleistung [Anm. 9], S. 239).

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einzelne Funktionsinhaber (Tendenzträger); auch administrative Dienste scheiden nicht von vornherein aus. Die Kirche erschwert sich die Möglichkeit religiöser Identifikation, sofern sie Personen einstellt, die nicht ihre Mitglieder sind, etwa Christen anderer Konfession, vollends Nichtchristen, etwa Muslime oder auch Agnostiker. Von diesen kann sie nicht erwarten und nicht verlangen, daß sie sich die religiösen Grundlagen diakonischen Handelns zu eigen machen. Sie darf zwar auch von ihnen arbeitsrechtliche Leistungstreue verlangen (praktisch nicht viel mehr als die Unterlassung kirchenfeindlichen Verhaltens), nicht jedoch aber Kirchentreue als arbeitsrechtliche Loyalitätsobliegenheit. 3 6 Je größer der Anteil der K i r chenexternen unter den Beschäftigten ist, desto größer ist die Schwierigkeit der Kirche, besondere Loyalitätsgebote gegenüber ihren Mitgliedern zu legitimieren und durchzusetzen. Die kirchlichen Verhaltensnormen, die über Funktionserfordernisse hinausgehen, finden ohnehin immer weniger Verständnis i n der Gesellschaft, zumal wenn sie die außerberufliche Lebensführung betreffen. Der anti-institutionelle Affekt des Zeitgeistes richtet sich auch gegen die Institution Kirche und hat längst übergegriffen auf das Kirchenvolk und die kirchlichen Bediensteten. 3 7 Die Kirche kann sich gegen den äußeren und inneren Druck nur behaupten, wenn es ihr gelingt, aus sich heraus für ihre Dienstverhältnisse individual- und kollektivrechtliche Konzepte eines gerechten Interessenausgleichs zu entwickeln, die auch den gerade hier sensiblen Anforderungen der säkularen Gesellschaft genügen. Gleichwohl: Wann immer sie nach eigenen Wegen sucht, stößt die Kirche auf Widerstand. Dieser erhebt sich, weil sie i m karitativen Bereich nicht die privatwirtschaftlichen Schemata des Tarifvertrags, des 36

Die Deutsche Bischofskonferenz stellt i n ihrer Erklärung vom 22. September 1993 unter I I I 3 (2) und (3) fest: „Von nichtkatholischen christlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern w i r d erwartet, daß sie die Wahrheiten und Werte des Evangeliums achten und dazu beitragen, sie i n der Einrichtung zur Geltung zu bringen. Nichtchristliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter müssen bereit sein, die ihnen i n einer kirchlichen Einrichtung zu übertragenden Aufgaben i m Sinne der Kirche zu erfüllen. Alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter haben kirchenfeindliches Verhalten zu unterlassen. Sie dürfen i n ihrer persönlichen Lebensführung und i n ihrem dienstlichen Verhalten die Glaubwürdigkeit der Kirche und der Einrichtung, i n der sie beschäftigt sind, nicht gefährden." (Anm. 33). - Zur arbeitsrechtlichen Lage Richardi, Arbeitsrecht (Anm. 24), S. 55 ff. 37 Damit verbinden sich Tendenzen zu einer kirchlich emanzipierten subjektiven Religiosität, auch m i t karitativen Impulsen. Dazu allgemein Karl Forster , Persönliche Religiosität und kirchliche Institution (1976), in: ders., Glaube und Kirche (Anm. 1), Bd. 1, S. 372 ff.

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Arbeitskampfes und der Mitbestimmung übernimmt, die aus der Spannung von Kapital und Arbeit hervorgegangen sind, vielmehr ihrem Selbstverständnis gemäß das L e i t b i l d der Dienstgemeinschaft aufrichtet und eigene Verfahren entwickelt, i n denen Arbeitsbedingungen geregelt und Interessenkonflikte ausgetragen werden. 3 8 Säkularer Anpassungsdruck geht hier vom Sozialstaat aus und von den Gewerkschaften, die - kirchenfern und kirchenfremd, wie sie nach Herkunft und Zielsetzung sind - nach Einfluß auf die kirchlichen Einrichtungen streben, gestützt auf die Ideologie der Arbeitnehmergesellschaft, die eine Gruppe als die gesamtgesellschaftlich maßgebliche ausgibt und deren einheitsgewerkschaftlich definierte Interessen mit dem Gemeinwohl identifiziert, so daß, wer sich nicht gewerkschaftlich definieren läßt, außerhalb des Gemeinwohls verbleibt.

4. Ausblick: Folgerungen für das staatliche Recht

a) Die Kirche erwartet vom Staat, daß er ihr den Freiraum beläßt, der erforderlich ist, damit sie gemäß ihrem Auftrag, unbehindert durch das staatliche Recht, karitativ wirken kann. I m bürgerlichen Rechtsstaat, der für Privatautonomie und gesellschaftliche Selbstregulierung weitestmöglichen Spielraum gäbe, wäre diese Wirksamkeitsbedingung von vornherein erfüllt, wenn er die Kirche nicht diskriminierte, sondern ihr die gleiche Teilhabe an der bürgerlichen Freiheit gewährleistete wie jedermann. b) Doch das gilt nicht ohne weiteres für den sozialen Rechtsstaat - wie er heute i n Deutschland besteht - , der u m der sozialen Gerechtigkeit w i l l e n i n die gesellschaftlichen Binnenbeziehungen eingreift und privatautonome Regelungen zugunsten des Schwächeren korrigiert, zumal i m Arbeitsvertrag und i n der Arbeitsorganisation. Unter diesen Prämissen muß die Diakonie, wenn sie ihr Proprium bewahren w i l l , darauf bestehen, daß sie von allgemein geltenden sozialstaatlichen Regelungen, zumal solchen des individuellen und des kollektiven Arbeitsrechts, freigestellt und nicht behandelt w i r d wie ein gewerbliches U n ternehmen oder ein politischer Interessenverband, damit sie sich i n i h rer Eigenart entfalten und ihrem Selbstverständnis gemäße organisations- und dienstrechtliche Formen autonom entwickeln kann. Ihre Identität als kirchliche Organisation würde gefährdet, wenn das staat-

38 Dazu Richardi, Arbeitsrecht (Anm. 24), S. 55 ff., 101 ff., 125 ff., passim. I n diesem Band Reinhard Richardi , § 67 Das kollektive kirchliche Dienst- und Arbeitsrecht.

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liehe Recht sie zwänge, sich der E i n w i r k u n g durch die Gewerkschaften zu öffnen. Das Interesse der Kirche gegenüber dem sozialen Rechtsstaat geht also dahin, daß er für ihren Bereich generell sozialstaatliche Einschränkungen der Privatautonomie mit Rücksicht auf ihre besonderen Bedürfnisse suspendiert. c) Soweit der soziale Rechtsstaat das Wirkungsfeld der Diakonie mit einem sozialen Netz überzieht, hat er der Diakonie hinreichend weite Betätigungschancen offen zu halten, daß diese sich auch i n ihrer kirchlichen Besonderheit zur Geltung bringen kann.

V. Kirchliche Vitalität als Bedingung und Grenze Caritas ist die Wachstumsbranche der Kirche i n der modernen Gesellschaft. Ihre Leistungen werden heute mehr denn je nachgefragt. Sie vergrößert ihr Angebot und offeriert nun auch Drogen- und Schwangerschaftsberatung, Rechtsberatung für ausländische Flüchtlinge 3 9 und Asylbewerber, Pflege i m Rahmen der Pflegeversicherung. Die neuartigen Agenden entspringen nicht eigener Initiative, sondern der des Staates, der, so 1995 mit der Einführung der Pflegeversicherung, das Tätigkeitsfeld vorab rechtlich und finanziell aufbereitet, Ziel und Methode des Beackerns festlegt und die Parzellen verteilt. Die Caritas, die sich auf diese Option einläßt, wächst damit an Reichweite, an Organisation, an Personal und an finanzieller Verpflichtung. Es handelt sich u m quantitatives Wachstum. Das kostet seinen Preis. Der Preis kann die innere Neutralisierung des kirchlichen Propriums sein. Das ergibt sich etwa für den konfessionellen Kindergarten, soweit er eine lokale Monopolstellung erlangt und damit Rücksicht auf Empfindungen kirchenferner und kirchenfremder Eltern und Kinder geboten ist, die faktisch keine andere Wahl haben, als den einzigen Kindergarten vor Ort zu nutzen. Der Preis kann auch die kalte Säkularisierung der Caritas sein. Die Akzeptanz, die ihre Leistungen finden, erstreckt sich nicht unbedingt auf die religiösen Voraussetzungen. Die Gesellschaft weiß zwar die karitativen Früchte am Baume der Kirche zu schätzen, aber sie führt dem Baum nicht genug an spirituellen Nährstoffen zu, die er braucht, damit seine Früchte ihren besonderen Geschmack entwickeln. Die religiösen 39 Dazu die vom Deutschen Caritas verband herausgegebene Festschrift „25 Jahre Caritas-Rechtsberatung für ausländische Flüchtlinge", Freiburg i.Br. 1985.

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Ressourcen erneuern sich nicht hinreichend und nehmen sogar ab, jedenfalls die Ressourcen an kirchlich gebundener Religiosität, aus der die Caritas i n erster Linie schöpfen muß. Deutliches Symptom ist der erhebliche Rückgang der geistlichen Berufe i m karitativen Bereich. 4 0 Die Caritas ist weithin nicht mehr i n der Lage, die Stellen, über die sie i n gewaltiger Zahl verfügt, 4 1 m i t hinlänglich kirchlich gesonnenen Personen zu besetzen. Dem Säkularisierungsdruck, den das gesellschaftliche Umfeld von außen übt, korrespondiert die innere Versuchung der Kirche zur Selbstsäkularisierung. 4 2 Sie geht dahin, Caritas nur noch als Sozialarbeit zu verstehen, allein der Funktionsgesetzlichkeit zu folgen und die religiöse Fundierung dahinstehen zu lassen oder aber sie durch eine humanitäre Legitimation, durch eine heute landläufige Sozialideologie zu ersetzen, 4 3 i n der sich das Seelenheil zum Sozialheil, die Nächstenliebe zum Randgruppenkult wandelt und so das soziale Prinzip, an sich ein Derivat des Christentums, zu seinem Surrogat mutiert, zum Religionsersatz, und die geistliche Legitimation verkommt zur zeitgeistlichen Legitimat i o n . 4 4 I n diese Hohlräume des Religiösen nistet sich gern die politische Eigenmacht ein, die für ihre Zwecke von kirchlicher Reputation, kirchlicher Immunität und kirchlichem Gelde zehrt. 40 S. oben Anm. 12. 41 I m Bereich der katholischen Caritas, beschränkt auf die alten Bundesländer, sind insgesamt 407.561 hauptberufliche Mitarbeiter (davon 280.631 i n Vollzeit) beschäftigt (Stand 1992). Hinzu kommen die hauptberuflichen Mitarbeiter i n den neuen Bundesländern, insgesamt 10.098 (Stand 1990). Näher i n diesem Band Schmitz-Elsen, § 61 (Anm. 12), unter 1 1 und 2. Die entsprechenden Zahlen der evangelischen Diakonie vom Stand des Jahres 1991 für Gesamtdeutschland: 326.877 hauptamtliche Mitarbeiter, darunter 216.577 Vollzeitmitarbeiter. Näher m i t Nachw. i n diesem Band von Tiling , § 62 (Anm. 1), unter I. Das gängige Klischee, „die Kirchen" oder „die Caritas" seien der zweitgrößte Arbeitgeber nach dem Staat, ist aber dahin zu modifizieren, daß Arbeitgeber eine Vielzahl von autonomen Trägern sind, die sich nur zu relativ lockeren Dachverbänden zusammengeschlossen haben. 42 Dazu Josef Isensee, Die Säkularisierung der Kirche als Gefährdung der Säkularität des Staates, in: Gerfried W. H u n o l d / Wilhelm Korff (Hrsg.), Die Welt für morgen. München 1986, S. 164 ff. 43 Dazu aus der Anfangszeit der modernen Caritas die theologische Apologet i k von Schaub, Kath. Caritas (Anm. 1), S. 185 ff. 44 Zur Metamorphose des Seelenheils zum Sozialheil: Helmut Schelsky, Die Arbeit t u n die anderen. dtv-Ausg., München 1977, S. 426ff. Z u den einschlägigen Tendenzen der Ideologie und Politisierung der Kirchen: Martin Kriele, Befreiung und politische Aufklärung. Freiburg i.Br. 1980, S. 218 ff.; Wilhelm Weber, Wenn aber das Salz schal w i r d . . . Würzburg 1984, §§ 31 ff., passim; Rupert Hofmann, Politik als Religion, in: FS für Helmut Kuhn. Weinheim 1989, S. 77 ff.; ders., Soziologie als theologische Grunddisziplin?, in: Communio 19 (1990), S. 453 ff.

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Die Schrumpfung der religiösen Vitalität vollzieht sich i n auffälligem Kontrast zu der organisatorischen Expansion. Das B i l d liegt nahe vom Caritas-Dinosaurier m i t überdimensioniertem Personalrumpf und w i n zigem geistlichem Kopf, der zunehmend unfähig wird, sich selbst zu erhalten. 4 5 Der christliche Anspruch droht zu verkommen zur Lebenslüge der Organisation und zum Werbespot für Spendensammlungen. A m Ende bleibt ein autonomer Großapparat, der, niemandem verantwortlich, von nichts anderem mehr bewegt w i r d als von seinem Selbsterhaltungsinteresse. Der staatskirchenrechtliche Status, der nicht mehr vom kirchlichen Leben erfüllt wird, gerät zum leeren Privileg. Es ist kein Zufall, wenn sich innerhalb der Kirche Bestrebungen regen, sich der karitativen Einrichtungen m i t ihrer Organisations- und Personalmasse zu entledigen, die für die gesamte Kirche institutionelle Gefahren zeitigen können, welche durch die spirituellen Vorteile nicht mehr auf Dauer aufgewogen werden können: Gefahren der Immobilisierung, der finanziellen Überlastung und Abhängigkeit, der Haftung für Handlungen, die sich aus dem kirchlichen Zentrum heraus immer schwerer beeinflussen lassen. Der Staat kann und w i l l der Kirche hier die Entscheidung nicht abnehmen. Wenn er ihr i n seiner Verfassung die Freiheit auch zum karitativen Wirken gewährleistet, so läßt er es ihre Sache sein, ob sie ihre rechtliche Freiheit auch tatsächlich ausfüllen und sinnvoll ausüben kann. Vitalität und Urteilskraft sind vorrechtliche Verfassungserwartungen, die der Staat von sich aus nicht einlöst. 4 6 Die Kirche aber wäre gut beraten, wenn sie dem Hang der Caritas zum quantitativen Wachstum Einhalt geböte und den Personal- und Organisationsbestand nur weitete oder hielte, sofern und soweit sie i n der Lage wäre, die Tätigkeit geistig zu prägen und zu durchdringen: Caritas also nach Maßgabe der religiösen Potenz. Die richtige Reichweite ist, mit Goethe, „der Kreis, den meine Wirksamkeit erfüllt! Nichts drunter und nichts drüber!".

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Isensee, Kath. Krankenhaus (Anm. 21), S. 23. Das B i l d w i r d aufgenommen vom Erzbischof von Köln, Joachim Kardinal Meisner, i n seiner Ansprache beim Neujahrsempfang am 31. Dezember 1994 (Pressedienst des Presseamtes des Erzbistums K ö l n v. 3. 1. 1995, Nr. 291, S. 4). 46 Dazu Josef Isensee, Verfassungsstaatliche Erwartungen an die Kirche, in: EssGespr. 25 (1991), S. 104 (118 ff., 142 f.).

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Β . Ortsbestimmung der Caritas i m verfassungsstaatlichen System I. Der kirchliche Gegenstand der staatskirchenrechtlichen Regelungen Die nachfolgende staatskirchenrechtliche Untersuchung bezieht sich auf die organisierte karitative Tätigkeit, die sich die Kirche nach ihrem Selbstverständnis zurechnet. Das typische Untersuchungsobjekt bildet die Tätigkeit jener Träger, die i m Deutschen Caritasverband auf katholischer 4 7 und auf evangelischer Seite i m Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche i n Deutschland 4 8 verbandsmäßig zusammengefaßt werden. Die wichtigsten Erscheinungsformen sind Gesundheits-, Jugend-, Familien-, Alten- und Behindertenhilfe. Die Materie der kirchlichen Privatschule bleibt außen vor. Außerhalb des thematischen Blickfeldes liegt die tätige Nächstenliebe des Einzelnen, aber auch die durch Organisationen, soweit diese nicht i m institutionalisierten Zusammenhang mit einer Kirche stehen.

II. Überschneidungsbereich der Wirkungskreise von Staat und Kirche 1. Säkularer Horizont des Staates

Der Verfassungsstaat, wie er dem Grundgesetz als L e i t b i l d vorausliegt, ist säkularer Staat. 4 9 Er beschränkt sich auf innerweltliche Ziele und setzt die begrenzten Mittel, die i h m von Verfassungs wegen verfügbar sind, nach zweckrationalen Maximen ein. Die religiöse Grundlage der karitativen Betätigung liegt jenseits seines Wirkungskreises. Das christliche Proprium ist seinem Wesen nach unstaatlich. Der Staat hat keinen Zugriff auf den Ursprung der karitativen Grundfunktion der Kirche. 47 Dazu Hierold, Grundlegung (Anm. 1), S. 81 ff.; Franz Klein, Verfassung (Anm. 22), S. 23 ff.; Bernd-Otto Kuper, Deutscher Caritas verb and, in: S t L 7 II, 1986, Sp. I f f . I n diesem Band Schmitz-Elsen, § 61 (Anm. 12). 48 Dazu i n diesem Band von Tiling , § 62 (Anm. 1). 49 Dazu Herbert Krüger, Allgemeine Staatslehre. 2. Aufl., Stuttgart 1966, S. 32 ff., 178 ff.; Helmut Quaritsch, Staat und Souveränität. Bd. 1, Frankfurt a.M. 1970, S. 284ff.; Klaus Schiaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip. Tübingen 1972, S. 129ff.; Martin Heckel, Säkularisierung (1980), in: ders., Gesammelte Schriften. Bd. 2, Tübingen 1989, S. 773 ff. (Nachw.).

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2. Konkurrierende Staatsauf gaben

Dagegen zeitigt die Diakonie säkulare Wirkung und greift unvermeidlich über i n den Verantwortungsbereich des Staates. Der Staat beansprucht Kegelungsgewalt hinsichtlich ihrer weltlichen Aspekte. I n der Sprache der Kanonistik gehören die karitativen Angelegenheiten zu den res mixtae, die Staat und Kirche gemeinsam angehen. 50 Armenfürsorge und Wohlfahrt, Gesundheit und Erziehung - Aufgaben, die i n älterer Zeit i m wesentlichen allein von der Kirche wahrgenommen wurden, sind i n einem langen historischen Prozeß auch dem Staat zugewachsen. 5 1 Der Verfassungsstaat macht sie sich als selbstverständlich zu eigen und begreift sie als Pflichtaufgaben. Er braucht, sie nicht ausdrücklich zu regeln. Das Grundgesetz setzt i n der sozialen Staatszielbestimmung ganz allgemein ein Zeichen dafür, daß sich hier ein Feld staatlicher Verantwortung auftut, doch es sagt nicht, welche Staatsaufgaben i m einzelnen auf diesem Felde liegen. Die Verfassung steckt den Wirkungskreis des Staates gegenüber der Gesellschaft nicht ab i n einem Katalog der Staatsaufgaben, wie sie den Wirkungskreis des Bundes gegenüber den Ländern durch Kataloge der Kompetenzen abgrenzt. 5 2 Gleichwohl lassen sich die Staatsauf gaben, die für die karitative Betätigung der Kirche bedeutsam sind, i n einer vorläufigen wissenschaftlichen Systematisierung bestimmen als: Gewähr sozialer Sicherheit, als Sicherstellungsauftrag i m Gesundheitswesen und als Erziehungs- und Bildungsmandat des Staates. Die Zuordnung der karitativen Agenden i m einzelnen ist nicht immer einfach. Der Betrieb eines Krankenhauses berührt den Sicherstellungsauftrag, seine Finanzierung über die Gesetzliche Krankenversicherung die soziale Sicherheit. Der Kindergarten wurde herkömmlich als eine soziale Materie behandelt und unter den Kompetenztitel der „öffentlichen Fürsorge" (Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG) subsumiert; doch seine Bestimmung hat sich gewandelt, so daß der Kindergarten seinem Funktionsschwerpunkt nach als Stätte vorschulischer Bildung anzusehen i s t . 5 3

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Vgl. Wolfgang Rüfner, Rechtsschutz gegen kirchliche Rechtshandlungen und Nachprüfung kirchlicher Entscheidungen durch staatliche Gerichte, in: HdbStKirchR 1 I, S. 759 (770 ff.); Axel Frhr. von Campenhausen, Staatskirchenrecht. 2. Aufl., München 1983, S. 73. - Die Kategorie der res mixtae sollte nicht i m Staatsrecht (einschließlich des Staatskirchenrechts) verwendet werden, weil sie dessen rechtlichen Distinktionen, zumal denen der Grundrechte, nicht gemäß ist und Verwirrung stiften kann. Dazu Isensee, Kirchenautonomie (Anm. 23), S. 52 f. si Dazu Liese, Geschichte (Anm. 2), Bd. 1, S. 231 ff., 307 ff. 52 Dazu Josef Isensee, Gemeinwohl und Staatsaufgaben i m Verfassungsstaat, in: HStR III, 1988, § 57, Rdnrn. 132 ff. 44 Handbuch, 2. A.

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I n allen Fällen handelt es sich u m konkurrierende Staatsaufgaben, nicht u m ausschließliche, u m solche also, deren Wahrnehmung der Staat nicht allein für sich beansprucht, sondern ganz oder teilweise auch Privaten belassen k a n n . 5 4 Den Gemeinwohlerfordernissen können öffentliche wie private Hände genügen, letztere vielfach sogar besser. Die konkurrierenden Staatsaufgaben bilden den Anwendungsbereich des Subsidiaritätsprinzips. 5 5 Der Verfassungsstaat absorbiert nicht die Caritas. I m Gegenteil: er gewährleistet ihr die institutionelle Eigenständigkeit und die Freiheit der Betätigung.

3. Kooperation kein Ersatz für rechtliche Gewährleistung

Da staatliche und kirchliche Agenden i n der Caritas aufeinander treffen, müssen sie zum praktischen Ausgleich finden, auch wenn ihre jeweilige Legitimation von Grund auf verschieden ist. Es liegt nahe, beide Seiten auf den Weg der Verständigung, der Partnerschaft 5 6 und der Kooperation 5 7 zu verweisen. Nach ausdrücklicher Vorschrift des Sozialgesetzbuches wirken die öffentlichen Leistungsträger „ i n der Z u sammenarbeit mit gemeinnützigen und freien Einrichtungen und Organisationen" darauf hin, daß sich ihrer aller Tätigkeiten „zum Wohl der Leistungsempfänger wirksam ergänzen" (§ 17 Abs. 3 S. 1 SGB I). Doch lassen sich die Zusammenarbeit und deren Wirksamkeitserfolg nicht von Gesetzes wegen herbeizwingen. Das Gesetz formuliert keinen Befehl, sondern eine Einladung und eine Hoffnung. Zusammenarbeit ist eine pragmatische Prozedur, keine rechtliche Lösung, und sie bildet auch dafür keinen Ersatz.

53 Zutreffend BayVerfGHE 29, 191 (206), anders aber OVG Berlin, in: OVGE 15, 259 (262 f.). Näher m i t Nachw. Josef Isensee, Der Rechtsanspruch auf einen Kindergartenplatz, in: DVB1. 1995, S. 1 (5 f.). 54 Kategorie: Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre. Nachdr. der 3. Aufl., Darmstadt 1959, S. 255. Dazu Isensee, Gemeinwohl (Anm. 52), Rdnrn. 150f. 55 Dazu m i t Nachw. Isensee, Gemeinwohl (Anm. 52), Rdnrn. 165 ff. 56 Z u m Topos „Partnerschaft" Wegener, Staat und Verbände (Anm. 10), S. 227. K r i t i k : Isensee, Kath. Krankenhaus (Anm. 21), S. 20. 57 Z u m Topos „Kooperation" („Zusammenarbeit"): BVerfGE 22, 180 (200ff.) zur „Zusammenarbeit" von Staat und freien Jugend- und Wohlfahrtsorganisationen; Wegener, Staat und Verbände (Anm. 10), S. 227 ff.; Alfred Rinken, Die karitative Betätigung der Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: HdbStKirchR 1 II, S. 345 (372 ff.); Geiger, Caritas (Anm. 21), S. 23 f.; Volker Neumann, Freiheitsgefährdung i m kooperativen Sozialstaat. K ö l n u. a. 1992, S. 47 f., 49 f., 393, 431 ff., passim.

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Die Kirche kann sich auf solche Verfahren nur gefahrlos einlassen und auf faire und sachgerechte Lösungen hoffen, wenn sie bestimmte Grundpositionen rechtlich abgesichert weiß. Aus guten Gründen ergänzt das Sozialgesetzbuch seine Kooperationsofferte durch den Auftrag an die öffentlichen Träger, daß sie die Selbständigkeit ihrer freien Partner „ i n Zielsetzung und Durchführung ihrer Aufgaben zu achten" haben (§ 17 Abs. 3 S. 2 SGB I). Auf der anderen Seite hat sich auch der Staat seiner besonderen Verantwortung und der rechtlichen Grenzen seiner Wirksamkeit zu vergewissern, ehe er mit einem ungleichen „Partner" zusammenarbeitet. Je deutlicher und fester die Belange rechtlich definiert werden, desto gelassener können sich beide Seiten verständigen. Die Verständigung aber ist unerläßlich, wenn auch nicht als Gebot der Verfassung, 58 so doch als Gebot gemeinwohlbezogener praktischer Vernunft. Die knappen personellen und finanziellen Kapazitäten, die i m Gesundheits-, Erziehungs- und Sozialwesen vorhanden sind, müssen gebündelt und i n wechselseitiger Abstimmung so wirksam wie möglich i m Interesse der Hilfsbedürftigen eingesetzt werden. Dem Grundgesetz liegt nicht die Erwartung zugrunde, daß die Ausübung der Freiheit der Caritas introvertiert erfolgen solle, i n berührungsscheuer Distanz zu anderen freien und zu den öffentlichen Trägern. Die verfassungsrechtliche Freiheit zum Helfen bewährt sich gerade i n der fairen Zusammenarbeit der Helfer, als „Erfüllung eines Grundanliegens der freiheitlichen O r d n u n g " . 5 9 So w i r d das liberale Konzept der Subordinationsbeziehung zwischen Grundrechtsträger und Staatsgewalt und ihrer rechtlichen Abgrenzung vernünftig realisiert durch einen Föderalismus der freien wie öffentlichen Träger i m Dienst für die gemeinsame Sache des Helfens.

4. Relative Homogenität staatlicher und kirchlicher Belange

Kirche und Staat unterscheiden sich i n ihren geistigen Fundamenten: dort Identifikation mit der Religion, hier religiöse Neutralität. Der U n terschied der Prinzipien schwächt sich freilich ab i n der Praxis. Aber auch die Prinzipien stehen einander nicht unversöhnlich gegenüber, w e i l die säkularen Belange des Gemeinwohls, die der Staat zu vertreten hat, ihrerseits letztlich Erbe der Kirche sind, geprägt durch christliche 58

Zutreffend Ulrich Scheuner , Die karitative Tätigkeit der Kirchen i m Sozialstaat, in: EssGespr. 8 (1974), S. 43 (69). 59 Zitat: Scheuner, ebd., S. 70.

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Moralvorstellungen und so den kirchlichen Belangen kompatibel. Wenn der Sozialstaat die Bedürfnisse der Schwächsten als Belange der Allgemeinheit begreift, folgt er, bewußt oder unbewußt, dem christlichen Ethos des Nächsten. Das Prinzip der Solidarität, auf dem die sozialstaatlich organisierte Umverteilung baut, greift seinerseits zurück auf die religiöse Leitvorstellung, daß einer des anderen Last zu tragen habe. Selbst i n den Berufsbildern der Krankenpflege sind Momente kirchlicher Ordenstradition erkennbar. „Die kulturellen Voraussetzungen des modernen Sozialstaats, die nicht zur Disposition seiner eigenen institutionellen Organe stehen, enthalten Orientierungen, die nicht nur i m historischen Sinne religiöser Herkunft sind, vielmehr fortdauernde Religion repräsentieren - Kulturreligion eben, zu der die kirchlich gebundene Religion über die institutionellen Grenzen der Kirche weit hinaus i n den allgemeinen Lebenszusammenhang einschließlich seiner vollsäkularisierten Bereiche hinein diffundiert i s t . " 6 0

III. Grundrechtliche Legitimation der Caritas Die fundamentale Unterscheidung, von der das verfassungsstaatliche System ausgeht, ist die zwischen der Sphäre der ursprunghaften und zunächst unbeschränkten Freiheit des Privaten und der Sphäre der begrenzten und rechtfertigungsbedürftigen Staatsgewalt. Die Ausübung der Freiheit legitimiert sich aus den Grundrechten, die Ausübung der Staatsgewalt aus dem demokratischen Prinzip. Diese polare Legitimation begründet heute die Unterscheidung von Gesellschaft und Staat. 6 1 Der Ort der Kirche ist die Gesellschaft. Die karitative Betätigung zieht ihre verfassungsrechtliche Legitimation aus den Grundrechten. 6 2 Die Dichotomie der Legitimationsquellen w i r d nicht durchbrochen durch die staatskirchenrechtlichen Garantien, die das Grundgesetz i n

60 Hermann Lübbe, Religion nach der Aufklärung. Graz, Wien, Köln 1986, S. 291. 61 Dazu Josef Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht. Berlin 1968, S. 149 ff.; ders., Grundrechte und Demokratie - Die polare Legitimation i m grundgesetzlichen Gemeinwesen, Bonn 1981; Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit (= Rheinisch-Westfälische Akademie der Wissenschaften, Vorträge G 183), Opladen 1973; Hans Heinrich Rupp, Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft, in: HStR I, 2. Aufl. 1995, § 28, Rdnrn. 29 ff.; Christian Starck, Grundrechtliche und demokratische Freiheitsidee, in: HStR II, 1987, § 29, Rdnrn. 1 ff.; Matthias Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung. Berlin 1993, S. 204ff., 265 ff., 579ff. 62

Dazu m i t Nachw. Isensee, Erwartungen (Anm. 46), S. 104 (111 ff.).

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Art. 140 fortschreibt. Diese sind Medien der korporativen Religionsfreiheit und haben als solche teil an der grundrechtlichen Legitimation. 6 3 Die karitative A k t i v i t ä t der Kirche braucht sich also nicht vor dem Staat zu rechtfertigen, weil sie vorab grundrechtlich legitimiert ist. Dagegen bedarf die staatliche Beschränkung der karitativen Tätigkeit der Rechtfertigung vor den Grundrechten, deren Schutzbereich berührt wird. IV. Keine Grundrechtsbindung der Caritas 1. Träger nicht Adressat der Grundrechte

Aus der Feststellung, daß die Kirche i n ihrer karitativen Betätigung den Schutz der Grundrechte genießt, folgt, daß sie nicht ihrerseits an die Grundrechte gebunden ist. Kein Rechtsträger ist i n derselben H i n sicht grundrechtsberechtigt und grundrechtsverpflichtet. 6 4 Das w i r d zuweilen i n der Literatur verkannt, wenn sie karitative Organisationen als Adressaten der Grundrechte ansieht. 6 5 Die Grundrechte richten sich ausschließlich auf die öffentliche Gewalt (Art. 1 Abs. 3 GG), nicht dagegen auf nichtstaatliche Einrichtungen. Versuche, eine D r i t t w i r k u n g auch gegenüber Privaten einzuführen, scheiterten an der liberalen Logik der Grundrechte. 6 6

2. Beleihung mit Staatsfunktionen

Eine Grundrechtsbindung nichtstaatlicher Organisation kommt überhaupt nur i n Betracht, soweit sie m i t einer Staatsfunktion beliehen ist. Denn m i t der Staatsfunktion geht notwendig die Grundrechtsver63 Dazu i n diesem Handbuch Joseph Listi, Glaubens-, Bekenntnis- und K i r chenfreiheit, Bd. 1, S. 439 (444 f.) mit Nachw. 64 Dazu Rupp, Unterscheidung (Anm. 61), Rdnrn. 29 ff.; Wolfgang Rüfner, Grundrechtsadressaten, in: HStR V, 1992, § 117, Rdnrn. 5 ff.; Josef Isensee, A n wendimg der Grundrechte auf juristische Personen, ebd., § 118, Rdnrn. 24 ff. 65 So Rinken , Karitative Betätigung (Anm. 57), S. 377. Allgemein auch: Hermann Weber, Die Grundrechtsbindung der Kirchen, in: ZevKR 17 (1972), S. 386 (404 ff.); Michael Stolleis , Sozialstaat und karitative Tätigkeit der Kirchen, in: ZevKR 18 (1973), S. 376 (402 ff.). - Dagegen die zutreffende Position, daß die K i r chen i n der Regel nicht als Grundrechtsadressaten i n Betracht kommen: Günter Dürig , in: M a u n z / D ü r i g , Grundgesetz (1958), Art. 1 Abs. III, Rdnr. 114; Rüfner, Grundrechtsadressaten (Anm. 64), Rdnrn. 50 ff. 66 Dazu Rupp, Unterscheidung (Anm. 61), Rdnr. 34; Rüfner, Grundrechtsadressaten (Anm. 64), Rdnrn. 54 ff.

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Josef Isensee

p f l i c h t u n g auf den Beliehenen über. 67 E i n Beispiel gibt die K i r c h e n steuer ab. D i e K i r c h e n i m m t t e i l a n der A u s ü b u n g d e r g e n u i n s t a a t l i chen Besteuerungsgewalt u n d ist somit grundrechtsgebunden. 68 D o c h die karitative Betätigung ist genuin kirchlicher Natur.

Hier

können allenfalls marginale Tätigkeiten auf staatliche Delegation zurückgehen.

a) Familienrechtliche

Maßnahmen

E i n Träger der Caritas k a n n nach dem Gesetz zum Vereinsvormund oder zum Vereinspfleger bestellt werden. 6 9 Doch damit w i r d i h m nicht eine Staatsfunktion übertragen, sondern die private Erziehungsberechtigung. E r w i r d seinerseits Grundrechtsträger nach A r t . 6 Abs. 3 GG; gegen seinen Willen darf das i h m anvertraute K i n d von der Eamilie n u r unter der Voraussetzung getrennt werden, daß es zu verwahrlosen d r o h t . 7 0 Der Staat k a n n sich auch zur E r f ü l l u n g seiner Schutzpflicht aus dem Wächteramt nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG der Hilfe der Caritas bedienen. 7 1 Doch der private Fürsorgeträger unterliegt nicht der B i n d u n g an die Grundrechte. Der staatliche Übertragungs- oder Bestellungsakt ist keine Delegation von Staatsfunktionen; er zeitigt keine Grundrechtsbindung.

b) Durchführung

von Sozialhilfe

und

Jugendhilfe

Wenn öffentliche Träger v o n Sozialhilfe an der D u r c h f ü h r u n g ihrer g e s e t z l i c h e n A u f g a b e n d i e V e r b ä n d e der f r e i e n W o h l f a h r t s p f l e g e b e t e i l i g e n o d e r i h n e n d i e D u r c h f ü h r u n g solcher A u f g a b e n ü b e r t r a g e n k ö n -

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Rüfner, Grundrechtsadressaten (Anm. 64), Rdnrn. 9, 19. 68 Vgl. BVerfGE 19, 288 (289); Rüfner, Grundrechtsadressaten (Anm. 64), Rdnr. 52. 69 Vgl. §§ 1791a, 1915 BGB, §§ 53, 54 SGB VIII. ™ Vgl. Matthias Jestaedt, in: BK. Stand 1995, Art. 6 Abs. 2 und 3 (Zweitbearbeitung), Rdnr. 229. 71 Der Staat w i r d dadurch, daß er sich Privater zur Erfüllung seiner Wächterpflichten bedient, nicht frei. Vielmehr muß er - sei es unmittelbar durch Gesetz, sei es durch das Jugendamt, sei es durch den Vormundschaftsrichter - sicherstellen, daß die privaten Fürsorge träger ihrerseits dem Pflichtenmaß genügen, dem er selbst i n Ausübung seines Wächteramtes von Verfassungs wegen entsprechen muß. Soweit i h m dies - etwa wegen der ihrerseits grundrechtsfundierten Stellung der betreffenden Fürsorgeträger - aus Rechtsgründen nicht möglich ist, ist er darauf verwiesen, die Wächtermaßnahmen mit eigenen personellen, institutionellen und finanziellen M i t t e l n zu treffen. Dazu Hans F. Zacher, Elternrecht, in: HStR VI, 1989, § 134, Rdnrn. 77 ff.; Jestaedt, in: B K (Anm. 70), Art. 6 Abs. 2 und 3, Rdnr. 182.

§ 59 Karitative Betätigung der Kirchen und Verfassungsstaat

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nen (§ 10 Abs. 5 S. 1 BSHG, § 76 SGB VIII), so übertragen sie keine hoheitlichen Befugnisse 72 und keine sonstigen Staatsfunktionen; darum gehen auch keine grundrechtlichen Pflichten auf die Verbände über. Es handelt sich nicht u m einen Fall der Beleihung, die zur selbständigen Wahrnehmung einer staatlichen Ausübung ermächtigen w ü r d e . 7 3 Die Verwaltungsaufgabe verbleibt dem öffentlichen Träger. Dieser trägt gegenüber dem Hilfesuchenden die rechtliche Verantwortung für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe (§ 10 Abs. 5 S. 2 BSHG, § 76 Abs. 2 SGB VIII) - auch i n grundrechtlicher Hinsicht. Dagegen ist für den Privaten die vertragliche Übernahme der (in der Regel weisungsabhängigen) Arbeit für den öffentlichen Träger ein A k t der Grundrechtsausübung. 7 4 Es gilt auch hier: Die freien Träger und Verbände handeln „nicht als beliehene Träger öffentlicher Verwaltung, sondern als private Organisationen, die freie Jugendhilfe und freie Wohlfahrtspflege leisten. Es w i r d also nicht eine staatliche Aufgabe i m Wege der Gesetzgebung p r i v a t i s i e r t ' " . 7 5 Bei Zwangseinweisung eines Infizierten i n die Seuchenabteilung eines kirchlichen Krankenhauses setzt Grundrechtsbindung n u r dann ein, wenn dieses nicht n u r medizinische Versorgung leistet, sondern wenn es auch von der einweisenden Behörde m i t Zwangsbefugnissen zur Aufrechterhaltung der Einweisung betraut w i r d u n d diese ausübt. 7 6

c) Staatliche

Zuwendungen

Die Grundrechtsbindung für karitative Einrichtungen w i r d auch für den Fall gefordert, daß sie aus öffentlichen M i t t e l n finanziert und gemeinsam mit den Einrichtungen der öffentlichen und anderer freier Träger i n ein Gesamtangebot eingeplant und einbezogen seien. 77 Doch die Subvention ist kein A k t der Beleihung. Finanzhilfe ist ein übliches M i t t e l des Staates, u m Voraussetzungen der Grundrechtsausübung her72

Vgl. Walter Schellhom / Hans Jirasek/Paul Seip, Das Bundessozialhilfegesetz. 14. Aufl., Neuwied 1993, § 10, Rdnrn. 31, 33. Vgl. auch Franz Klein, Die Caritas der Katholischen Kirche i m demokratischen sozialen Rechtsstaat, in: 75 Jahre Deutscher Caritasverband. Freiburg i.Br. 1972, S. 152 (158). 73 Vgl. Wiesner (Anm. 10), § 76, Rdnrn. 10 ff. 74 Die grundrechtlichen Regeln, die für die abstrakte Figur des Verwaltungshelfers entwickelt werden (Fritz Ossenbühl, Die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Private, in: W D S t R L 29 [1971], S. 137 [192 f.]), greifen hier nicht. 7 6 BVerfGE 22, 180 (203 f.). ? 6 Undifferenziert: Rinken, Karitative Betätigung (Anm. 57), S. 376. 77 So Stolleis, Sozialstaat (Anm. 65), S. 403; Hermann Weber, Grundrechtsbindung (Anm. 65), S. 411; Rinken, Karitative Betätigung (Anm. 57), S. 377.

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Josef Isensee

zustellen. 7 8 Die Finanzhilfe dieser A r t ist dazu bestimmt, die Realisierbarkeit grundrechtlicher Freiheit zu fördern, nicht aber sie aufzuheben und auch nicht dazu, grundrechtliche Bindung zu erzeugen und den Grundrechtsträger i n einen Grundrechtsadressaten zu verwandeln. Das gilt auch für Zuwendungen an die Caritas, die dazu bestimmt sind, die Möglichkeiten des Helfens zu erweitern, und die sie nach eigenen Maßstäben an Hilfsbedürftige vergibt. Wenn sie dagegen nur Verwaltungshilfe leistet, wie eine Außenstelle der Staatsverwaltung fungiert und staatliche M i t t e l nach staatlichen Direktiven weiterleitet, ist sie als „Beliehene" zu betrachten und insofern grundrechtsverpflichtet.

3. Karitative Monopole - „soziale Macht" der Kirche

Im Schrifttum findet sich die These, daß die kirchliche Diakonie sogar „strengeren Grundrechtsbindungen" unterliege, wo sie eine Monopolstellung einnehme und den Aufbau von Paralleleinrichtungen verhindere, i n denen den Bedürfnissen von Minderheiten Rechnung getragen werden könne. 7 9 Hier zeigt sich ein Relikt der abgelebten Drittwirkungslehre, die sich von der liberalen Grundrechtstradition der Staatsrichtung und vom Grundrechtskonzept des Art. 1 Abs. 3 GG zu lösen versuchte, um, sozialistischen Vorstellungen gemäß, auf die Kategorie der sozialen Macht überzugehen. Doch die Grundrechte liberaler Observanz stehen jedem Träger nach gleichen Rechtsbedingungen zu, dem sozial Mächtigen wie den sozial Schwachen. Dem wirtschaftlich Stärkeren ist es nicht verwehrt, seine Grundrechte auszuüben. 80 Soziale Macht kann sogar Voraussetzung der Grundrechtsausübung sein, so die „ K o a l i t i onsmächtigkeit". Gewerkschaften, Parteien und sonstige Grundrechtsmonopolisten sind nicht per se grundrechtsgebunden. E i n vorhandenes Monopol kann für den Gesetzgeber Grund sein, besondere Grundrechtsschranken einzuführen. Doch eine Grundrechtsbindung ergibt sich nicht. 78 Dazu allgemein Erhard Denninger, Staatliche Hilfe zur Grundrechtsausübung durch Verfahren, Organisation und Finanzierung, in: HStR V, 1992, § 113, Rdnrn. 40 ff. ™ So Hermann Weber ; Grundrechtsbindung (Anm. 65), S. 411; Stolleis, Sozialstaat (Anm. 65), S. 403; Rinken, Karitative Betätigung (Anm. 57), S. 377. 8 o Vgl. BVerfGE 25, 256 (264). - Zur grundrechtlichen Relevanz der sozialen Macht: Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Bd. I I I / l , München 1988, S. 1590; Markus Heintzen, Auswärtige Beziehungen privater Verbände. Berlin 1988, S. 209 ff., 221 ff.; Isensee, Anwendung (Anm. 64), Rdnrn. 76 ff., jeweils m i t Nachw.

§59 Karitative Betätigung der Kirchen und Verfassungsstaat

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4. Öffentliche Aufgabe - öffentlicher Status

Nach allgemeiner Auffassung erfüllt die Caritas eine öffentliche Aufgabe. 8 1 Doch „öffentlich" bedeutet nicht notwendig „staatlich". 8 2 Von öffentlicher Aufgabe kann hier nur i n dem Sinne die Rede sein, daß die Caritas von sich aus einen Beitrag leistet zur Herstellung des Gemeinwohls. Das Gemeinwohl aber ist nicht allein Sache der Staatsorganisation. Unter den Bedingungen verfassungsstaatlicher Freiheit wirken Bürger und Staatsorgane, Gesellschaft und Staat arbeitsteilig an seiner Herstellung m i t . 8 3 I n der Tat erweist sich Caritas als nützlich für das Gemeinwesen. Dabei spielt es keine Rolle, ob sie ihrer religiösen Begründung nach diesen Nutzen überhaupt anstrebt. Entscheidend sind die Wirkungen, und diese kommen der staatlichen Allgemeinheit zugute. Die Caritas befriedigt elementare Bedürfnisse, für die der Staat Verantwortung trägt, und entlastet damit das staatliche System von der Notwendigkeit, eigene Leistungen zu erbringen. 8 4 Der säkulare Staat aber erweist sich als Nutznießer von Anstrengungen, deren religiöse Beweggründe außerhalb seines Aktionskreises liegen. Doch die grundrechtliche Demarkationslinie zwischen Gesellschaft und Staat, zwischen dem Bereich der Grundrechtsberechtigung und dem der Grundrechtsverpflichtung, w i r d durch das (diffuse und sinnvariable) A t t r i b u t des Öffentlichen nicht beseitigt, nicht überlagert und auch nicht verschoben. Die Erbringer und Mittler öffentlicher Leistungen behalten ihren grundrechtlichen Status, und zwar unverkürzt. 8 5 Die gemeindienliche öffentliche Bedeutung der Caritas hat jedoch auch grundrechtliche Relevanz. Sie kann rechtliche Vorteile vor dem si Z u den „öffentlichen Aufgaben" der Kirchen: BVerfGE 53, 366 (400); Theodor Maunz, Der öffentliche Charakter der kirchlichen Aufgaben, in: FS für Ernst Forsthoff. München 1972, S. 229 (231). Allgemein zu den „öffentlichen" Aufgaben der freien Wohlfahrtspflege: Joseph H. Kaiser , Die Verfassung der öffentlichen Wohlfahrtspflege, in: FS für Ulrich Scheuner. München 1973, S. 241 (245); Hans F. Zacher, Freiheit und Gleichheit i n der Wohlfahrtspflege. K ö l n 1964, S. 57; Wolfgang Kirberger, Staatsentlastung durch private Verbände. Baden-Baden 1978, S. 122 ff.; Gunnar Folke Schuppert, Zur Anatomie und Analyse des Dritten Sektors, in: Die Verwaltung 28 (1995), S. 137 (163 ff.). 82 Zum kirchlichen Krankenhaus: BVerfGE 53, 366 (401). Z u m Rundfunk: BVerfGE 12, 205 (245 f.); zur Kategorie der öffentlichen Aufgabe: Isensee, Gemeinwohl (Anm. 52), Rdnr. 136. 83 Dazu Isensee, Gemeinwohl (Anm. 52), Rdnrn. 18 ff. (Nachw.). 84 Dazu allgemein die Untersuchung von Kirberger, Staatsentlastung (Anm. 81), S. 235 ff.; Göll, Freie Wohlfahrtspflege (Anm. 14), S. 191 ff. 85 Dazu näher: Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 16), S. 104ff.; Isensee, Gemeinwohl (Anm. 52), Rdnr. 169.

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Gleichheitssatz rechtfertigen, zumal Steuervergünstigungen, wie sie für gemeinnützige und mildtätige Zwecke nach §§ 51 ff. AO vorgesehen werden. 8 6 Mehrere Landesverfassungen erkennen ausdrücklich die von den Kirchen und Religionsgemeinschaften unterhaltenen sozialen und karitativen Einrichtungen nach Maßgabe der Gesetze als gemeinnützig an, 8 7 sehen vor, daß das Land sie schützt und fördert, 8 8 und statuieren unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf angemessene Kostenerstattung für i m öffentlichen Interesse liegende gemeinnützige Einrichtungen oder Anstalten der Kirchen und Religionsgemeinschaft e n . 8 9 Die öffentliche Aufgabe der Caritas kann jedoch auch dem Gesetzgeber den Grund dafür abgeben, besondere Grundrechtsbeschränkungen einzuführen, die Belange der Allgemeinheit sicherstellen sollen. Die Kategorie der öffentlichen Aufgabe erweist sich also i n ihren rechtlichen Wirkungen als ambivalent. 9 0 M i t der Zuschreibung einer öffentlichen Aufgabe von Caritas und Kirche verbindet sich zuweilen die Zuschreibung eines öffentlichen (Gesamt-)Status, der ihnen, unabhängig von ihrer privat- oder öffentlich-rechtlichen Organisationsform, zukommen soll. 9 1 Die Kirche erhält kraft dieses öffentlichen Status entweder Platz neben dem Staat, außerhalb der privaten und gesellschaftlichen Sphäre, 9 2 oder zwischen Staat und M a r k t i n einem „dritten Sektor" der freigemeinnützigen Einrichtungen. 9 3 Diese theoretischen Raster haben keine unmittelbare verfas86 Zur Rechtfertigung der Steuervergünstigungen: Josef Isensee, Gemeinwohl und Bürgersinn i m Steuerstaat des Grundgesetzes, in: FS für Günter Dürig. München 1990, S. 33 ff. (47 ff., 61 ff.). 87 So Art. 32 Abs. 3 Sachs.-Anh. Verf. Ähnlich Art. 63 BremVerf., Art. 46 Rheinl.-PfalzVerf., Art. 40 SaarVerf., Art. 41 S. 1 Thür Verf. - Die Verfassungsgarantien der Länder haben freilich mehr symbolische als praktische Bedeutung, weil das Recht der Gemeinnützigkeit i n die Gesetzgebungskompetenz des Bundes fällt. 88 Art. 32 Abs. 3 Sachs.-Anh. Verf. Analoge Regelungen: Art. 19 Abs. 2 Meckl.Vorp. Verf., Art. 41 S. 1 ThürVerf. 8 9 Art. 110 Abs. 1 SächsVerf. 90 Der öffentliche Status dient als Einfallstor für gesetzliche Regelungen bei Rinken, Karitative Betätigung (Anm. 57), S. 37 f. Konträre Position: BVerfGE 53, 366 (400, 401).- Zur Ambivalenz der Kategorie: Ernst Forsthoff, Tagespresse und Grundgesetz, in: DÖV 1963, S. 633 (634f.).

91 Paul Mikat, Das Verhältnis von Kirche und Staat i n der Bundesrepublik. Berlin 1964, S. 18 f.; Rinken, Karitative Betätigung (Anm. 57), S. 368 ff.; Klaus Schiaich, Der Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen, in: HdbStKirchR 1 II, S. 231 (237 ff.). - Allgemein: Alfred Rinken, Das Öffentliche als verfassungstheoretisches Problem. Berlin 1971, S. 67 ff., 87 ff. 92 Das entspricht auch dem Selbstverständnis der Kirche des 19. Jahrhunderts, die sich gegen die liberale Verortung i n der Gesellschaft, außerhalb des Staates, wehrte und darin eine capitis diminutio erblickte.

§ 5 9 Karitative Betätigung der Kirchen u n d Verfassungsstaat

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sungsrechtliche Bedeutung. Sie rühren nicht an die Grundrechtsfähigkeit des öffentlichen Trägers, und sie erzeugen keine Grundrechtsbindung. V. Bedeutung des sozialen Staatsziels 1. Caritas - Agentur des Sozialstaats?

Nach einer vielfach i m Schrifttum vertretenen Meinung hat die Diakonie ihren verfassungsrechtlichen Sitz „ i m Sozialstaat". 9 4 Das Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 S. 1) erscheint als das eigentliche verfassungsrechtliche Fundament. Die Ortsbestimmung mit Hilfe des Verfassungsadjektivs „sozial" (das seinerseits vieldeutig und deutungsbedürftig ist) präsentiert sich i m Lichte des Zeitgeistes als zeitgerecht und, angesichts der rechtlichen und finanziellen Symbiose von Kirche und Staat i m karitativen Bereich, auch als realitätsgerecht. M i t der „ungewohnten sozialstaatlichen Beleuchtung" (die heute freilich zu der i n Theorie und Praxis gewöhnlichen geworden ist) verbindet sich das Versprechen, das Verhältnis von Staat und K i r che „ i m Bereich der Sozialarbeit" herauszuhalten „aus dem Einflußbereich überholter, dem neunzehnten Jahrhundert verpflichteter L e i t b i l der", „die das Staatskirchenrecht bis i n die Gegenwart belasten" - gemeint: vor allem der liberale Dualismus von Staat und Gesellschaft. 95 Die Emanzipation aus religiöser B i n d u n g bereitet sich bereits sprachlich vor, wenn karitative Tätigkeit als „Sozialarbeit" qualifiziert w i r d gleich jener staatlicher wie kommunaler Träger. 9 6 Sie unterliege der „gesamtplanenden Gesamtverantwortung" des Sozialstaats, auch wenn seiner Pflicht zur Gesamtverantwortung kein Monopol auf Sozialarbeit korrespondiere u n d Grundrechte der Kirchen an sich bestehenblieben. 9 7 Doch bleiben i n diesem Kontext die Grund93 Die freie Wohlfahrtspflege w i r d von der neueren Sozialwissenschaft auch dem „dritten Sektor" zwischen Markt und Staat zugerechnet (dazu Franz Spiegelhalter, Der dritte Sozialpartner, Freiburg i.Br. 1990; Göll, Freie Wohlfahrtspflege [Anm. 14], S. 45 ff.; Schuppert, Zur Anatomie [Anm. 81], S. 137 ff.). 94 Vgl. Scheuner, Karitative Tätigkeit (Anm. 58), S. 43 ff.; Franz Klein , Die kirchliche Liebestätigkeit i m Sozialstaat des Grundgesetzes, in: ArchKathKR 130 (1961), S. 124ff.; Ulrich Nembach (Hrsg.), Diakonie i m sozialen Rechtsstaat, Stuttgart 1990; Neumann, Freiheitsgefährdung (Anm. 57), S. 9 ff., 57 ff. 95 So das Programm Rinkens, Karitative Betätigung (Anm. 57), S. 346. Theoretischer Überbau: ders., Das Öffentliche (Anm. 91), S. 67 ff., 87 ff., 214ff., 293. Eingehende K r i t i k : Walter Leisner, Karitas - innere Angelegenheit der Kirchen, in: DÖV 1977, S. 475 (477 f.). Die grundsätzliche Gegenposition markiert auch Geiger, Caritas (Anm. 21), S. 17 ff. 9 6 Rinken, Karitative Betätigung (Anm. 57), S. 347. 97 Rinken, ebd., S. 360 ff.

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Josef Isensee

rechte an Gewicht zurück hinter dem Gesamtmandat des Sozialstaats. Daher besteht denn auch nicht die Notwendigkeit, noch nicht einmal die Möglichkeit, praktische Konkordanz zwischen beiden herzustellen. 9 8 „ D i e Problematik von staatlich-kommunaler Gesamt- u n d Letztverantwortung u n d kirchlich-eigenständiger Diakonie" könne nicht durch abstrakte Begriffe wie Subsidiarität gelöst werden, 9 9 sondern durch Kooperation, einen wiederum durch den Sozialstaat zu initiierenden u n d zu organisierenden Prozeß, „ i n dem erst durch gelungene Zusammenarbeit die sozialstaatliche Freiheitsordnung verwirklicht w i r d . " 1 0 0 Der Grundrechtsschutz der Caritas hindere den Gesetzgeber nicht, deren Einrichtungen i n grundsätzliche Regelungen auf dem Gebiet der sozialen Arbeit einzubeziehen und, jedenfalls als Voraussetzung für eine Finanzierung, eine Mindestbettenzahl, Gliederung i n Fachabteilungen, f i nanzielle Beteiligung der ärztlichen Mitarbeiter zu fordern, Mitbestimmung zu erzwingen, das Modell des „klassenlosen Krankenhauses" zu oktroyieren u n d die Staatsaufsicht über Altenheime u n d Pflegeheime zu etablieren - alles freil i c h unter dem praktisch folgenarmen Vorbehalt, daß ein spezifisch religiös motivierter Krankendienst nicht beeinträchtigt w e r d e . 1 0 1 I m E r g e b n i s w e r d e n d i e K i r c h e n v o r d i e W a h l gestellt, s i c h g e s a m t p l a n e r i s c h e Joch des S o z i a l s t a a t s z u b e u g e n o d e r a u f F i n a n z m i t t e l (deren L e g i t i m a t i o n o f f e n b l e i b t ) z u v e r z i c h t e n ; „ i n ,pflichtengeneigter' K o o p e r a t i o n auf dem Gesamtfeld der b e i t p r ä s e n t (zu) b l e i b e n o d e r . . . a u f d e m engeren G e b i e t v o r sogenannten ,strapaziösen Caritas' ein exemplarisches a b ( z u ) l e g e n " 1 0 2 - p r a k t i s c h also: k i r c h l i c h e K r a n k e n h ä u s e r d e r g ä r t e n z u schließen.

u n t e r das staatliche entweder Sozialarallem der Zeugnis und Kin-

I n d i e s e m S o z i a l s t a a t s k o n z e p t v e r b l e i b t d e r K i r c h e gerade n o c h das, was i h r a u c h i n t o t a l i t ä r e n Systemen des S o z i a l i s m u s v e r b l i e b e n ist: eine G e s i n n u n g s n i s c h e als n ü t z l i c h e I d i o t i n . D i e g r u n d r e c h t l i c h e F r e i h e i t r e d u z i e r t s i c h a u f das f o r u m i n t e r n u m r e l i g i ö s e r M o t i v a t i o n , i n d e s d i e k a r i t a t i v e B e t ä t i g u n g , d i e n o t w e n d i g a u f das f o r u m e x t e r n u m ü b e r g r e i f t , s o z i a l s t a a t l i c h e n D i r e k t i v e n f o l g t . D i e K i r c h e s i n k t ab z u r S o z i a l a g e n t u r i m D i e n s t des S o z i a l s t a a t s , m i t d e m sie, u m i n d e r G e s e l l schaft präsent z u bleiben, auf Gedeih u n d Verderb kooperieren muß, 98

So trotz semantischer Pflichtübung zugunsten einer praktischen Konkordanz: Rinken , ebd., S. 365. K r i t i k : Isensee, Kirchenautonomie (Anm. 23), S. 69. Vgl. auch Theo Mayer-Maly, Die arbeitsrechtliche Tragweite des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts, in: BB 1978, Beil. 3, S. 8 f. 99 Rinken, Karitative Betätigung (Anm. 57), S. 366 ff. 100 Rinken, ebd., S. 373. ιοί Rinken, ebd., S. 378ff. - auch unter Berufung auf Scheuner, Karitative Tätigkeit (Anm. 58), S. 61, der jedoch viel vorsichtiger argumentiert. 102 Zitate: Rinken, Karitative Betätigung (Anm. 57), S. 381. Gleiche Grundtendenz: Richter Joachim Rottmann, Sondervotum, in: BVerfGE 53, 408 (410 f.); Neumann, Freiheitsgefährdung (Anm. 57), S. 57 ff.

§59 Karitative Betätigung der Kirchen u n d Verfassungsstaat

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nach Maßgabe von Pflichten, die der ungleiche Partner diktiert. Der Kirche soll zwar ein gewisses Maß an Planungsbeteiligung verbleib e n 1 0 3 , doch die formelle Mitbestimmung wiegt den Verlust an substantieller Selbstbestimmung nicht auf. Die Theorie von der gesamtplanerischen Gesamtverantwortung des Sozialstaats leugnet zwar nicht den grundrechtlichen Schutz der K i r che. Doch sie kehrt das liberale Verteilungsprinzip der Grundrechte um. Sie geht nicht von der grundrechtlichen Freiheit aus, sondern von der Staatsgewalt, stellt so die karitative Betätigung der Kirche unter staatlichen Rechtfertigungszwang und gönnt ihr Entfaltung nur innerhalb der planerischen, rechtlichen und finanziellen Vorgaben des Sozialstaats. 1 0 4 Damit gibt sie den Weg frei zu einer kalten Sozialisierung. Die Theorie von der gesamtplanerischen Gesamtverantwortung des Sozialstaats entspräche an sich einem mächtigen sozialpolitischen Trend. Dennoch übt sie keinen nennenswerten Einfluß auf die Lehre des Staatskirchenrechts aus. Vollends bleibt die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts von ihr unberührt.

2. Marginale Bedeutung der Sozialstaatsklausel in der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts

Die Grundsatzentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur karitativen Betätigung der Kirche gehen aus vom Grundrecht der korporativen Religionsfreiheit und von der staatskirchenrechtlichen Garantie der kirchlichen Selbstbestimmung. Die Sozialstaatsklausel w i r d nur i n etwa jeder zweiten der einschlägigen Entscheidungen e r w ä h n t , 1 0 5 und auch dann spielt sie nur eine bescheidene Rolle. Die Aussagen fallen alle negativ aus : - Christliche Liebestätigkeit sei nach dem Selbstverständnis der christlichen Kirchen etwas anderes als ein sozialer Vorgang. 1 0 6 !03 Vgl. Rinken, Karitative Betätigung (Anm. 57), S. 380 f. 104 „Nach der Rinkenschen Theorie läßt sich jeder staatliche Eingriff rechtfertigen, aus der sozialstaatlichen Aufgabe und ihrer effizienten Verwirklichung. Sie leistet i m Ergebnis nicht eine Abgrenzung von Staat und Kirchen, sie legitimiert die Verdrängung der Kirchen. Damit aber steht sie ganz grundsätzlich i m Widerspruch zum zentralen Prinzip des deutschen Staatskirchenrechts . . . " (Leisner, Karitas [Anm. 95], S. 478). 105 Fünf einschlägige Leitentscheidungen zitieren die Sozialstaatsklausel nicht: BVerfGE 20, 150 ff. - Sammlungswesen; E 46, 73 ff. - Goch; E 57, 229 ff. Volmarstein; E 66, I f f . - Konkursausfallgeld; E 70, 128ff. - Salesianum. - Auch die (nicht spezifisch caritasbezogene) Bremer Pastoren-Entscheidung (BVerfGE 42, 312 ff.) berührt nicht das Thema.

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Josef Isensee

- Dem Gesetzgeber stehe es frei, sich zur Erreichung des sozialen Staatszieles der M i t h i l f e privater Wohlfahrtsorganisationen zu bedienen; ein Monopol staatlicher sozialer Betätigung bestehe n i c h t . 1 0 7 - I m Bereich der - sozialstaatlich bedeutsamen - Hilfe für Suchtkranke könnten sowohl staatliche Stellen als auch organisierte Kräfte der freien Gesellschaft t ä t i g sein. Für das Gewicht des öffentlichen Interesses an solchen Hilfsmaßnahmen sei es unerheblich, von welchen Stellen sie erbracht werden.108 - E i n gesetzlicher Eingriff i n die Organisation kirchlicher Krankenhäuser könne nicht damit gerechtfertigt werden, daß ihre Betätigung i m modernen sozialen Rechtsstaat zwangsläufig i n den staatlichen Zuständigkeitsbereich hinein w i r k e . 1 0 9 - Das Berufsbildungsgesetz diene zwar i n Konkretisierung des Sozialstaatsprinzips vorrangig dem Schutz des Auszubildenden als dem sozial Schwächeren, sei aber gleichwohl i n seinen Vorschriften über die Berufsbildungsausschüsse unvereinbar m i t dem der Kirche verfassungsrechtlich zustehenden Selbstbestimmungsrecht. 1 1 0 D i e e i n s c h l ä g i g e n d i c t a des B u n d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t s f a l l e n b e i d e r P r ü f u n g d e r Frage, ob das S o z i a l s t a a t s p r i n z i p d i e R e l i g i o n s f r e i h e i t oder d i e K i r c h e n a u t o n o m i e b e s c h r ä n k e . D i e Frage w i r d i m m e r v e r n e i n t . D i e Z u r ü c k h a l t u n g , d i e das G e r i c h t h i e r ü b t , h a t g u t e v e r f a s sungsdogmatische Gründe.

3. Keine gegenständliche Kongruenz des Karitativen und Sozialen I n R e c h t s p r e c h u n g u n d S c h r i f t t u m h e r r s c h t K o n s e n s d a r ü b e r , daß d i e K l a u s e l „ s o z i a l " i m G r u n d g e s e t z e i n S t a a t s z i e l b e s t i m m t , o h n e daß j e d o c h K l a r h e i t d a r ü b e r b e s t ü n d e , w a s d e n n d e r I n h a l t dieses Zieles i s t . 1 1 1 D i e Formel „ s o z i a l " ist w e i t , diffus, sinnvariabel. I h r w e r d e n i n d e r L i t e r a t u r heterogene S t a a t s z i e l e u n d S t a a t s a u f g a b e n zugerechnet, w e i l s i c h d e r z e i t n o c h k e i n e verfassungsangemessene w i s s e n s c h a f t l i c h e

106 io? 108 109

BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE

24, 22, 44, 53,

236 (249) 181 (204) 353 (375) 366 (400f.)

Lumpensammler. JugendWohlfahrt, Sozialhilfe. Suchtkrankenberatungsstelle. - St. Marien.

no BVerfGE 72, 278 (279, 288 ff.) - Berufsbildungsausschüsse, i n Dazu Hans F. Zacher, Was können w i r über das Sozialstaatsprinzip wissen?, in: Hamburg - Deutschland - Europa. FS für Hans Peter Ipsen. Tübingen 1977, S. 207 ff.; ders., Das soziale Staatsziel, in: HStR I, 2. Aufl. 1995, § 25 (Nachw.).

§ 59 Karitative Betätigung der Kirchen u n d Verfassungsstaat

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Typologie entwickelt und durchgesetzt h a t . 1 1 2 Doch soll das soziale Staatsziel überhaupt ein M i n i m u m an inhaltlichen Konturen erlangen, so muß es als Ergänzung und als Korrektiv zum liberalen Prinzip vorstaatlicher Freiheit gesehen werden, wie es der Privatautonomie, der Marktwirtschaft und dem Hechtsstaat zugrunde liegt. Dem Sozialstaat obliegt es, ein M i n i m u m an sozialer Gerechtigkeit und sozialer Sicherheit zu gewährleisten. Die sozialstaatliche Thematik deckt weite Teile des karitativen Wirkungsfeldes ab, zumal die M i t w i r k u n g i n der Sozialhilfe und sozialversicherungsrechtliche Fragen der Leistungserbringung wie Finanzierung. Dennoch deckt sie nicht das Ganze ab. Caritas erschöpft sich, auch wenn sie allein m i t den Kategorien des staatlichen Rechts beurteilt wird, nicht i n sozialen Diensten. Kindergärten, Krankenhäuser und Seniorenwohnheime i n kirchlicher Hand dienen nicht nur dazu, sozial Schwache zu versorgen, sondern jedermann. Die Bedürfnisse, denen sie gewidmet sind - Kinderbetreuung, Krankenversorgung, Altersresidenz - , ergeben sich nicht aus sozialer Ungleichheit und wirtschaftlicher Defizienz, sie gehören zur normalen Biographie. Eben deshalb leisten die Kindergärtnerin und die Krankenschwester, der Arzt und der Heimleiter nicht „Sozialarbeit", sondern ihre jeweilige fachliche Arbeit, die von Fall zu Fall mehr oder weniger sozial bedeutsam werden kann. Die karitative Tätigkeit greift also über den sozialen Sektor hinaus und korreliert mit anderen Staatsaufgaben: Gesundheitswesen, Erziehung und B i l d u n g . 1 1 3 Vollends läßt sich das geistliche Proprium der Caritas nicht sozialstaatlich verrechnen. Das w i r d vom Bundesverfassungsgericht klar zum Ausdruck gebracht: „Christliche Liebestätigkeit ist nach dem Selbstverständnis der christlichen Kirchen also etwas anderes als ein sozialer Vorgang, der sich i n der Fürsorge für Arme, Elende und Bedürftige aus Mitverantwortung für den Nächsten i m Interesse eines friedlichen Zusammenlebens i m Staat erschöpft und lediglich aus sozialen Gründen das Existenzminimum des Nächsten sichert, u m die Führung eines Lebens i n der Gemeinschaft zu ermöglichen, die der Würde des Menschen entspricht."114

112

Z u m Stand der Lehre von den Staatszielen und Staatsauf gaben: HeinzChristoph Link und Georg Ress, Staatszwecke i m Verfassungsstaat - nach 40 Jahren Grundgesetz, in: W D S t R L 48 (1990), S. 7 ff. und 56 ff. us S. auch ο. Β I I 2. i h BVerfGE 24, 236 (249) - Lumpensammler.

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Josef Isensee 4. Resümee: Soziales Staatsziel nach Maßgabe der Grundrechte

a) Die Caritas hat ihren Ort nicht „ i m " Sozialstaat, 1 1 5 sondern i h m gegenüber , gesichert durch grundrechtliche und staatskirchenrechtliche Garantien und, dergestalt gesichert, mit i h m i n Kooperation. Die K i r che verdankt ihr Recht zu karitativer Betätigung nicht der Lizenz des Sozialstaates. Sie folgt ihrem eigenen Auftrag, den die Verfassung als dem Sozialstaat vorgegeben achtet. b) Das soziale Staatsziel realisiert sich über die Entscheidungsverfahren der gewaltenteiligen Demokratie und innerhalb der Grenzen des Rechtsstaates wie der Grundrechte. Soweit es die Grundrechte der K i r che auf karitative Betätigung thematisch berührt, bildet es keine verfassungsunmittelbare Schranke; vielmehr bedarf es der Umsetzung durch Gesetz. 1 1 6 Da das Grundrecht der Religionsfreiheit nicht unter Gesetzesvorbehalt steht, kommt ein gesetzlicher Grundrechtseingriff zur Realisierung des sozialen Staatszieles nicht i n Betracht. Dagegen besteht die Möglichkeit, die Kirchenautonomie über das Medium des für alle geltenden Gesetzes zu beschränken, soweit den besonderen A n forderungen eines solchen Gesetzes Genüge getan w i r d . 1 1 7 Die gesetzliche Realisierung des sozialen Staatsziels ist also nicht freigestellt vom grundrechtlichen Rechtfertigungszwang. c) Das soziale Staatsziel umfaßt die Sorge des Staates für die realen Voraussetzungen der Grundrechtsausübung. 118 Z u ihnen gehören heute die gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit, Sozialhilfe und Sozialversicherung. Sie dienen den schutzbedürftigen Individuen. I n d i rekt kommen sie auch den karitativen Leistungserbringern und Leistungsmittlern zugute. Der Sozialstaat kann diese fördern, u m das Leistungsangebot für die Destinatare der Sozialleistungen zu verbreitern und auszudifferenzieren. 119 115 So aber oben Scheuner , Karitative Tätigkeit (Anm. 58), und Franz Klein , Kirchl. Liebestätigkeit (Anm. 94). ne BVerfGE 59, 231 (262 f.). 117 Just diesen Erfordernissen genügte das Krankenhausgesetz NordrheinWestfalens nicht: BVerfGE 53, 366 (400 ff.). Allgemein zum Schrankenproblem: Axel Frhr. von Campenhausen, Religionsfreiheit, in: HStR VI, 1989, § 136, Rdnrn. 79 ff.; Alexander Hollerbach, Grundlagen des Staatskirchenrechts, ebd., § 138, Rdnrn. 117 ff.; i n diesem Handbuch Listi, Glaubensfreiheit (Anm. 63), Bd. 1, S. 465 ff. 118 Dazu: Josef Isensee, Grundrechtsvoraussetzungen und Verfassungserwartungen an die Grundrechtsausübung, in: HStR V, 1992, § 115, Rdnrn. 158 ff. 119 Z u m sozialen Staatsziel als Rechtfertigung kirchlicher Förderung: Wilhelm Kewenig, Das Grundgesetz und die staatliche Förderung der Religionsgemeinschaften, in: EssGespr. 6 (1972), S. 9 (19 ff.).

§

Karitative Betätigung der Kirchen u n d Verfassungsstaat

d) Das Grundgesetz verbindet m i t dem sozialen Staatsziel keinen Staatsvorbehalt für seine Durchführung. Es errichtet kein Staatsmonopol für soziale Dienste. 120 Das soziale Staatsziel enthält keine Aussage über die Wege der Zielverwirklichung und damit auch keine Zuständigkeitsverteilung zwischen Staat und Privaten. 1 2 1 Die Verteilung ergibt sich dagegen aus den Grundrechten. Diese wie auch die grundrechtliche Kirchenautonomie gewährleisten eine dezentrale Ordnung der Realisierung des Gemeinwohls auch i n seinen sozialen Aspekten. Die Dezentralisierung ermöglicht Personnähe, Wahlmöglichkeiten für den H i l fesuchenden, Anbieterwettbewerb und Effizienzdruck. Sie setzt eine soziale Gewaltenteilung frei zwischen öffentlichen und unter den freien Trägern.

C . Verfassungsrechtliche G r u n d l a g e n der karitativen Betätigung Unter den Gewährleistungen des Grundgesetzes, auf die sich die K i r chen i n ihrer karitativen Betätigung stützen können, ist zu unterscheiden zwischen - solchen, die indifferent sind zu Religion und Kirche: vor allem die Beruf sfreiheit (unspezifische Grundrechte), - und denen, die sich eigens auf Religion und Kirche beziehen: das Grundrecht der Religionsfreiheit und die grundrechtsgleichen Garantien des Staatskirchenrechts, zumal die Kirchenautonomie (religionsspezifische Gewährleistungen).

I. Unspezifische Grundrechte 1. Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)

a) Schutzbereich

und Schranken

Die kirchlichen Träger haben wie alle freien Träger teil am Grundrecht der Berufsfreiheit. Dieses ist seinem Wesen nach auch anwendbar auf juristische Personen. 1 2 2 Juristische Personen des kirchlichen Be120 BVerfGE 22, 180 (204). Vgl. auch BVerfGE 44, 353 (375). 121 BVerfGE 22, 180 (204). Vgl. auch Geiger , Caritas (Anm. 21), S. 18. 122 Zur Anwendbarkeit des Art. 12 Abs. 1 GG auf juristische Personen: Rüdiger Breuer , Freiheit des Berufs, in: HStR VI, 1989, § 147, Rdnrn. 22 f.; Josef Isen45 Handbuch, 2. A.

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Josef Isensee

reichs werden davon nicht ausgenommen. Dabei kommt es nicht an auf Rechtsfähigkeit i m Sinne des bürgerlichen Rechts. Grundrechtsfähig nach Maßgabe des Art. 19 Abs. 3 GG sind auch Träger, die als Regiebetrieb eines Wohlfahrtsverbandes organisiert sind oder als nichtrechtsfähiger Trägerverbund (Arbeitsgemeinschaft oder Kooperationsverband). Es spielt auch keine Rolle, ob sie der Rechtsform nach dem Privatrecht angehören (als eingetragener oder nichtrechtsfähiger Verein, als gemeinnützige GmbH, privatrechtliche Stiftung) oder dem öffentlichen Recht, sei es als Körperschaft (Kirchengemeinde, Gemeindeverband) oder als S t i f t u n g . 1 2 3 Der Gesetzgeber kann Berufsbilder p r ä g e n 1 2 4 und so die Sachbereiche, i n denen kirchliche Träger tätig sind, rechtlich aufbereiten, ordnen und abgrenzen, etwa für das Krankenhaus, die Pflegeeinrichtung, den Kindergarten, das Heim. Er gestaltet den Schutzbereich aus durch typisierende Regelungen. Diese kanalisieren die Berufswahl wie die Berufsausübung und beschränken damit auch die grundrechtliche Freiheit, indem sie die Vielzahl der Möglichkeiten auf eine oder wenige reduzieren. Insoweit müssen die Berufsbilder den Anforderungen an Grundrechtsschranken genügen. 1 2 5 Staatliche Eingriffe i n den Schutzbereich sind nur zulässig i n der Abstufung, wie sie sich aus der tatbestandlichen Unterscheidung von Wahl und Ausübung sowie von objektiven und subjektiven Schranken der Wahl ergeben. 1 2 6 Karitative Betätigung, die i n staatliche Kooperationsprogramme eingebunden u n d auf staatliche Zuwendungen angewiesen ist, w i r d zuweilen qualifiziert als „staatlich gebundener B e r u f " . 1 2 7 E i n solcher ist mehr oder weniger dem öfsee, Kassenarztmonopol und nichtärztliche Leistungserbringer. K ö l n u. a. 1995, S. 31 ff. 123 Z u den Organisationsformen kirchlicher Träger am Beispiel der Sozialstationen: Eberle, Sozialstationen (Anm. 1), S. 20 ff. Z u m Begriff der juristischen Person i m Sinn des Art. 19 Abs. 3 GG und zur Anwendbarkeit der Grundrechte: Wolfgang Rüfner, Grundrechtsträger, in: HStR V, 1992, § 116, Rdnrn. 29 ff.; Isensee, Anwendung (Anm. 64), Rdnrn. 21 ff. !24 Eingehend Breuer, Freiheit des Berufs (Anm. 122), Rdnrn. 35 ff. (Nachw.). Allgemein zur Grundrechtsprägung: Peter Lerche, Grundrechtlicher Schutzbereich, Grundrechtsprägung und Grundrechtseingriff, in: HStR V, 1992, § 121, Rdnrn. 38 ff. 125 Breuer, Freiheit des Berufs (Anm. 122), Rdnr. 39. 126 Richtungweisend BVerfGE 7, 377 (400 ff.). Zur Stufentheorie näher Rüdiger Breuer, Die staatliche Berufsregelung und Wirtschaftslenkung, in: HStR VI, 1989, § 148, Rdnrn. 6 ff. (Nachw.). 127 Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 16), S. 118 ff. - zum freigemeinnützigen Plankrankenhaus. Ablehnend für karitative Einrichtungen: Neumann, Freiheitsgefährdung (Anm. 57), S. 12.

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fentlichen Dienst angepaßt; der Schutz der Berufsfreiheit t r i t t zurück oder schwächt sich ab zugunsten staatsorganisatorischer Kegelungen. 1 2 8 Doch die Voraussetzungen liegen bei den kirchlichen Einrichtungen nicht vor. Sie wahren i n ihrer Organisation Distanz zum Staat u n d nehmen eigene Aufgaben wahr, nicht solche des Staates. 1 2 9 I m übrigen w i r d die Kunstfigur des staatlich gebundenen Berufs m i t guten Gründen kritisiert, w e i l sie staatliche Beschränkungen der Berufsfreiheit als G r u n d akzeptiert, den Schutz dieses Grundrechts zurückzunehmen, statt die Beschränkung am Maßstab des Grundrechts auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen. Rechtsprechung u n d Lehre kehren sich denn auch von dem Konstrukt a b . 1 3 0

b) Gemeinnützigkeit

als

Beruf

L ä n g e r e Z e i t u m s t r i t t e n w a r d i e Frage, ob d e r G r u n d r e c h t s t a t b e stand der Berufsfreiheit f ü r freigemeinnützige Träger n i c h t deshalb v o n vornherein entfällt, w e i l ihre Tätigkeit nicht auf G e w i n n ausgerichtet ist. So w i r d d i e These v e r t r e t e n , daß das E r w e r b s s t r e b e n z u m Wesen des B e r u f s g e h ö r e 1 3 1 u n d das r e i n a l t r u i s t i s c h e H a n d e l n n i c h t b e r u f l i cher N a t u r sein k ö n n e . 1 3 2 R i c h t i g i s t , daß das G r u n d r e c h t d e n w i r t s c h a f t l i c h e n E i g e n n u t z l e g i t i m i e r t . D o c h setzt es i h n n i c h t u n b e d i n g t voraus. D e r B e r u f i s t seiner B e s t i m m u n g n a c h d i e G r u n d l a g e d e r L e b e n s f ü h r u n g . 1 3 3 D o c h d a z u b e d a r f es n i c h t d e r E r w e r b s a b s i c h t . Es gen ü g t , daß eine T ä t i g k e i t p r i n z i p i e l l a u f K o s t e n d e c k u n g angelegt ist. D a s i s t b e i f r e i g e m e i n n ü t z i g e n T r ä g e r n i n der Regel der F a l l . D a s p r o fessionelle H e l f e n , das s i c h d i a k o n i s c h e W e r k e z u r A u f g a b e m a c h e n , f ä l l t i n d e n S c h u t z b e r e i c h des A r t . 12 A b s . 1 G G . 1 3 4 E i n d i a k o n i s c h e s 12 8 Dazu mit Nachw. Walter Leisner , Öffentliches A m t und Berufsfreiheit (1968), in: ders., Beamtentum. Berlin 1995, S. 3 (37 ff.); Breuer ; Freiheit des Berufs (Anm. 122), Rdnrn. 45 ff. 129 Neumann, Freiheitsgefährdung (Anm. 57), S. 12. 130 vgl. Breuer, Freiheit des Berufs (Anm. 122), Rdnr. 57.

131 So Scheuner, Karitative Tätigkeit (Anm. 58), S. 69; Otto Bachof / Dieter Helmut Scheuing, Krankenhausfinanzierung und Grundgesetz. Stuttgart u. a. 1971, S. 30f. (anders jedoch dies., Verfassungsrechtliche Probleme der Novellierung des Krankenhausfinanzierungsgesetzes. Freiburg i.Br., Stuttgart 1979, S. 13 ff.); Wegener, Staat und Verbände (Anm. 10), S. 275; Joachim Wieland, Anm. zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. 12. 1993, in: JZ 1995, S. 96 (97). 132 So Zacher, Freiheit und Gleichheit (Anm. 81), S. 102. 133 Vgl. Breuer, Freiheit des Berufs (Anm. 122), Rdnr. 27. 134 Die Geltung der Berufsfreiheit für gemeinnützige Träger vertreten: BVerwGE 95, 15 (19 f.); Bachof / Scheuing, Verfassungsrechtliche Probleme (Anm. 131), S. 15 (unter ausdrücklicher Aufgabe ihrer früheren Rechtsauffassung); Walter Leisner, Die Lenkungsauflage. Stuttgart 1982, S. 15; ders., Kostendeckung. K ö l n u. a. 1984, S. 34; Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 16), S. 109ff.; Josef 45 :

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Werk verliert auch dann nicht den Schutz der Berufsfreiheit, wenn es planmäßig ein gewisses Maß an Unterdeckung i n Kauf nimmt und m i t kirchlichen Zuschüssen rechnet. 1 3 5

c) Schutz der Kostendeckung Problemfall Krankenhausfinanzierung Die Entscheidung des Kostenträgers, ob und wieweit er auf w i r t schaftlichen Vorteil ausgeht oder sich m i t Kostendeckung, gänzlich oder teilweise, begnügen w i l l , konstituiert nicht den grundrechtlichen Berufsbegriff und nicht den grundrechtlichen Schutzbereich. Sie unterliegt vielmehr der grundrechtlich geschützten Selbstbestimmung des Berufsinhabers und bildet einen A k t der Berufsausübung. 1 3 6 Staatliche Vorgaben für die Wirtschaftsführung und für die Bemessung der Entgelte greifen i n den grundrechtlichen Schutzbereich ein und lösen den grundrechtlichen Rechtfertigungszwang aus. Das trifft besonders zu für das Recht der dualen Krankenhausfinanzierung. 1 3 7 Dieses gewährleistet den Krankenhäusern nur die Deckung der Betriebskosten über die Pflegesätze, während die Investitionskosten außen vor bleiben, u m die Beitragszahler der Gesetzlichen Krankenversicherung zu entlasten, ohne aber den Leistungserbringern einen Ausgleich zu geben. Diese Abweichung vom Kostendeckungsprinzip ist unter den heutigen Gegebenheiten mehr als eine übliche Regulierung der Berufsausübung; sie kommt einer Beschränkung der Berufswahl zumindest nahe, weil die Gesetzliche Krankenversicherung, m i t h i n der Anwendungsbereich der Pflegesätze, mehr als 90 % der Bevölkerung erfaßt und das freigemeinnützige Krankenhaus nicht auf die privatversicherte Minderheit ausweichen k a n n . 1 3 8 Der Eingriff i n das GrundIsensee, Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen einer Krankenhausreform, in: Robert Bosch Stiftung (Hrsg.), Krankenhausfinanzierung i n Selbstverwaltung - verfassungsrechtliche Stellungnahmen. T. 2, Gerlingen 1990, S. 97 (134); ders., Kassenarztmonopol (Anm. 122), S. 45 f. iss s. o. bei Anm. 14. 136 Zutreffend Depenheuer , Staatl. Finanzierung (Anm. 16), S. 111. 137 Darstellung des dualen Systems: Depenheuer , ebd., S. 38 ff.; Jürgen Faltin, Freigemeinnützige Krankenhausträger i m System staatlicher Krankenhausfinanzierung. K ö l n u. a. 1986, S. 79 ff., 115 ff.; Christian Graf von Pestalozza, Rechtsfragen der Krankenhausfinanzierung i n Berlin. Typoskript 1988, S. 23 ff. Vgl. auch die rechtspolitische Studie: Bericht der Kommission Krankenhausfinanzierung der Robert Bosch Stiftung, Krankenhausfinanzierung i n Selbstverwaltung. T. 1, Gerlingen 1987, S. 42 ff., 85 ff. 138 Den Gedankengang entwickelt das Bundesverfassungsgericht am Fall des Kassenarztes (E 11, 30 [41 ff.]) und des Kassenzahnarztes (E 12, 144 [1471).

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recht des Krankenhausträgers muß jedenfalls den Mindestanforderungen der Verfassung genügen und sich aus vernünftigen Gründen des Gemeinwohls rechtfertigen. 1 3 9 Dafür genügt es nicht, daß das Ziel an sich legitim ist, hier also das Ziel, die Kassen zu entlasten und höhere Beiträge zu vermeiden. Vielmehr bedarf es der Begründung, daß der Grundrechtseingriff gerade gegenüber dem Krankenhaus um dieses Zieles w i l l e n erforderlich und angemessen ist. Eben das läßt sich nicht d a r t u n . 1 4 0 Der Gesetzgeber entbindet die Kassen von einer Finanzierungsaufgabe und schafft dam i t eine Finanzierungslücke für die Krankenhäuser, obwohl diese keine spezifische Finanzierungsverantwortung für jene tragen. Es handelt sich um eine staatliche Wohltat auf Kosten D r i t t e r . 1 4 1 Die Krankenhausförderung der Länder schafft keinen angemessenen Ausgleich. Denn sie bemißt sich nicht nach der Inanspruchnahme der Leistungen durch die Patienten, sondern nach den Daten der staatlichen Bedarfsplanung. Der Staat bedient sich der Finanzierungslücke für seinen Planungsehrgeiz und etabliert eine Form der Investitionslenkung. Diese bildet ihrerseits einen grundrechtlichen Eingriff i n die Beruf sfreiheit, der vergeblich nach grundrechtlicher Rechtfertigung ruft. Die Lenkungsbefugnis läßt sich nicht damit rechtfertigen, daß die Krankenhausträger von staatlichen Investitionsleistungen abhängig seien. Denn diese Abhängigkeit ist von Staats wegen oktroyiert. Die Krankenhausförderung gleicht sie nicht aus, sondern macht sie sich zunutze. Freilich kann sich nach Maßgabe der Plandaten i m Einzelfall ergeben, daß ein Krankenhausträger mehr M i t t e l erhält, als i h m bei voller Kostendeckung zustünden. Doch das ändert nichts an dem rechtlichen Befund, daß das geltende Recht seiner Struktur nach das Äquivalenzprinzip durchbricht und so gegen die Berufsfreiheit verstößt. 1 4 2

139 Repräsentativ BVerfGE 7, 377 (405 f.). Näher Breuer, Staatl. Berufsregelung (Anm. 126), Rdnrn. 20 ff. 1 4 0 Die Unvereinbarkeit m i t der Berufsfreiheit nehmen an: Bachof/ Scheuing, Verfassungsrechtliche Probleme (Anm. 131), S. 15 f.; Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 16), S. 189ff.; Isensee, Rahmenbedingungen (Anm. 134), S. 124ff.; Alexander Hollerbach, Freiheit kirchlichen Wirkens, in: HStR VI, 1989, § 140, Rdnr. 21. A. A. Graf Pestalozza, Rechtsfragen (Anm. 137), S. 45 ff. 141 Die verfassungsrechtliche Dimension derartiger Förderung aus privater Tasche w i r d bisher vornehmlich erörtert für fremdnützige Abgaben nichtsteuerlicher Art. Vgl. BVerfGE 55, 139 (167 f.), 274 (297 ff.); 67, 256 (275 ff.); Karl Heinrich Friauf, Öffentliche Sonderlasten und Gleichheit der Steuerbürger, in: FS für Hermann Jahrreiß. Köln, Berlin u. a. 1974, S. 45 (48); Josef Isensee, Nichtsteuerliche Abgaben - ein weißer Fleck i n der Finanzverfassung, in: Staatsfinanzierung i m Wandel (= Schriften des Vereins für Socialpolitik, N. F., Bd. 134). Berlin 1984, S. 435ff., 454ff.; ders., Gemeinwohl (Anm. 52), Rdnrn. 175 f.

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Josef Isensee 2. Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG)

Die Eigentumsgarantie schützt die karitativen Einrichtungen i n i h rem Bestand an Sachen und Vermögenswerten Rechten. Die uneigennützige, karitative Zweckbestimmung des kirchlichen Vermögens schließt den grundrechtlichen Schutz nicht aus. Es gehört zur Freiheit des Eigentümers, zu befinden, welchen Gebrauch er von seinem Eigent u m macht, ob er dem an sich legitimen Eigennutz i n den Grenzen des Gesetzes folgt oder sich ausschließlich i n den Dienst der Allgemeinheit s t e l l t . 1 4 3 Juristische Personen, auch kirchliche Körperschaften, genießen ebenfalls Eigentumsschutz. 1 4 4 Das Bundesverfassungsgericht hält offen, ob das Grundrecht über die Summe der einzelnen Gegenstände (Grundstücke, Inventar etc.) und Vermögenswerten Rechte hinaus auch das Betriebseigentum als solches schützt („Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebet r i e b " ) . 1 4 5 Der Grundrechtsschutz des Betriebseigentums ist zu bejahen, weil das Ganze als wirtschaftliche Funktionseinheit einen Vermögenswert hat, der den der Teile ü b e r t r i f f t . 1 4 6 Das zeigt sich i m geltenden System der Krankenhausfinanzierung. 1 4 7 Der Rechtszwang zum Defizit und die staatliche Investitionslenkung tasten nicht das zivilrechtliche Eigentum an den baulichen Anlagen und den Geräten des Krankenhauses an. Doch sie entwerten den Betrieb insgesamt, weil sie i h m die Chance nehmen, die Anlagen ökonomisch zu nutzen, die Investitionskosten zu erwirtschaften und eigene Investitionsentscheidungen zu treffen. Sie hindern den wirtschaftlichen Gebrauch und verkürzen die durch das Eigentum vermittelte Dispositionsfreiheit. Die Beschränkung des Eigentums läßt sich nicht plausibel begründen; sie ist unvereinbar m i t der Eigentumsgarantie. 1 4 8 Eine Investitionslenkung der freien Krankenhäuser nach gemeinwirtschaftlichen Zielen überschritte die Schwelle zur Sozialisierung 1 4 9 und wäre schon deshalb verfassungs-

142 Zur verfassungsrechtlichen Gesamtproblematik eingehend Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 16), S. 189ff. (Nachw.). I n diesem Band ders., § 60 (Anm. 15), unter IV. I m Ergebnis ähnlich Graf Pestalozza, Rechtsfragen (Anm. 137), S. 71 ff. 143 Bachof/Scheuing, Krankenhausfinanzierung (Anm. 131), S. 27 f.; Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 16), S. 127 ff. 144 Bachof / Scheuing, Krankenhausfinanzierung (Anm. 131), S. 29. 145 BVerfGE 1, 264 (277 f.); 45, 142 (137); 51, 193 (222); 68, 193 (222 f.).

146 Zutreffend Walter Leisner, Eigentum, in: HStR VI, 1989, § 149, Rdnr. 109. 147 Eingehend Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 16), S. 255 ff. Gegenposition: Neumann, Freiheitsgefährdung (Anm. 57), S. 13 f. 148 Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 16), S. 265 ff.

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widrig, weil Dienstleistungseinrichtungen nicht zu den von der Verfassung vorgesehenen sozialisierungsfähigen Produktionsmitteln gehören.150 Gegenständen, die freien Trägern als bürgerlichrechtliches Eigentum gehören, w i r d der grundrechtliche Schutz aus Art. 14 GG nicht deshalb versagt, weil sie m i t Hilfe staatlicher Förderungsmittel erworben worden sind oder erhalten werden. Dabei bedarf es nicht des Rückgriffs auf das Argument, daß die Träger selbst auch Kapital und Arbeit aufgewendet hätten. Dieses K r i t e r i u m spielt eine Rolle, wenn grundrechtlich schutzfähige öffentlich-rechtliche Leistungsansprüche und -anwartschaften zu unterscheiden sind von nicht schutzfähigen, die allein der staatlichen Fürsorge entspringen. 1 5 1 Doch auch Geld- und Sachleistungen der Sozialhilfe werden i n der Hand ihres Empfängers zu Eigentum, das unter dem Schutz des Art. 14 GG steht. Ebenso erfaßt das Grundrecht das private Wohnungsbaueigentum, das auf staatliche Wohnungsbauförderung zurückgeht; deren Sinn ist es gerade, den Erwerb von Privateigentum zu ermöglichen. Gleich, ob ein Anspruch auf staatliche Zuwendung besteht oder nicht: zweckgerecht verwendet und „ins Werk" gesetzt, w i r d sie unterfangen von der Verfassungsgarantie. Vermögensrechte des Privaten finden den Schutz der Verfassung, gleich, ob sie durch eigene Leistung „verdient" sind oder sich dem Glück verdanken. So erlangen die freien Krankenhausträger über die Investitionsförderung der Länder grundrechtlich geschütztes Eigentum an ihren Investivgütern, 1 5 2 ohne daß danach gefragt werden muß, ob die Zuwendungen als (unvollkommenes) Äquivalent der erbrachten Pflegeleistungen ausgewiesen werden können oder ob sie darüber hinausgehen. Das Ergebnis der Investitionen genießt grundrechtlichen Schutz, ohne Rücksicht auf die verfassungsrechtlich maroden Grundlagen ihrer Finanzierung.

149 Die Sozialisierungsermächtigung i n Art. 15 GG bewirkt durch ihre tatbestandlichen Voraussetzungen und ihre Rechtsfolgen mittelbar Eigentumsschutz. Dazu Walter Leisner , Der Sozialisierungsartikel als Eigentumsgarantie, in: JZ 1975, S. 272 ff. 150 Vgl. BVerfGE 53, 257 (289) - st. Rspr. Dazu Leisner, Eigentum (Anm. 146), Rdnrn. 119 ff.

151 Dazu BVerfGE 53, 257 (289 ff.); 92, 365 (405 ff.); Leisner, Eigentum (Anm. 146), Rdnrn. 85 ff. Für den Grundrechtsschutz des öffentlich geförderten Eigentums: Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 16), S. 132 ff. 152 Dazu näher Depenheuer, ebd., S. 134.

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Josef Isensee 3. Vereinsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG)

Die Vereinsfreiheit schützt das Recht der Individuen, Vereine und Gesellschaften zu bilden, und deren Recht, sich ihrerseits zusammenschließen. Das Grundrecht kommt auch freien Trägern zugute, die, jedenfalls i n der Vergangenheit, vielfach aus privaten Initiativen und Assoziationen hervorgegangen sind, nicht zuletzt aus Ordensgenossenschaften und aus Vereinen. 1 5 3 Es legitimiert die mehrstufige Verbandsstruktur der Caritas, der Diakonie und der freien Wohlfahrtsverbände. Das Grundrecht erfaßt den Prozeß des Sich-Zusammenschließens, aber auch dessen Ergebnis, den Zusammenschluß. Es gewährleistet diesem das Recht auf Bestand und auf Selbstbestimmung über Aufgaben und Binnenstruktur. 1 5 4 Problematisch ist, ob die Vereinsfreiheit darüber hinaus auch die externe Tätigkeit des Verbandes abdeckt. Träfe das zu, so wäre dieser doppelt geschützt, durch die Vereinsfreiheit sowie durch die über Art. 19 Abs. 3 GG vermittelten besonderen Grundrechte wie die Berufs- oder Meinungsfreiheit. Diese Lehre vom Doppelgrundrecht ist abzulehnen, weil sie die differenzierende Zuordnung der Grundrechte an juristische Personen, wie sie das Grundgesetz i n Art. 19 Abs. 3 vorsieht, u n t e r l ä u f t . 1 5 5 Die Vereinsfreiheit erfaßt also die verbandsförmige karitative Organisation, nicht aber deren Betätigung. 1 5 6 Der Schutzbereich der Vereinsfreiheit w i r d berührt, wenn der Staat einen freien Träger gegen seinen Willen i n einen öffentlich-rechtlichen Verband i n k o r p o r i e r t . 1 5 7 Das Bundesverfassungsgericht hält freilich die Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) für die Rechtsgrundl a g e 1 5 8 und verortet so die negative Vereinsfreiheit anders als die positive. Der älteren Rechtsprechung galt es als Sache des gesetzgeberischen Ermessens, zu unterscheiden, ob der Staat eine legitime öffentliche Aufgabe statt durch eigene Behörden durch eine eigens gegründete öffentlich-rechtliche Körperschaft erfülle. 1 5 9 Nunmehr w i r d aber das Er-

153 Vgl. Liese, Geschichte (Anm. 2), Bd. 1, S. 322 ff.; Scheuner, Karitative Tätigkeit (Anm. 58), S. 57 f. 154 Dazu mit Nachw. Detlef Merten, Vereinsfreiheit, in: HStR VI, 1989, § 144, Rdnrn. 35 ff. 155 Merten, ebd., Rdnr. 50; Isensee, Anwendung (Anm. 64), Rdnrn. 162 ff. 156 Wegener, Staat und Verbände (Anm. 10), S. 147 ff.; Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 16), S. 107 f.; Neumann, Freiheitsgefährdung (Anm. 57), S. 10. 157 Merten, Vereinsfreiheit (Anm. 154), Rdnrn. 58 ff. 158 BVerfGE 10, 89 (102 ff.); 38, 281 (297 f.). Vgl. zu dieser Rechtsprechung: Hans-Uwe Erichsen, Allgemeine Handlungsfreiheit, in: HStR VI, 1989, § 152, Rdnrn. 68 ff.; Isensee, Rahmenbedingungen (Anm. 134), S. 157 ff. 159 BVerfGE 10, 89 (102), 354 (364).

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fordernis der legitimen öffentlichen Aufgabe ausdifferenziert durch das Subsidiaritätsprinzip: Aus dem Grundgesetz sei der Vorrang der freien Verbandsbildung zu folgern; daher müsse die Notwendigkeit der Errichtung einer öffentlichen Körperschaft besonders dargelegt werd e n . 1 6 0 Das grundrechtliche Problem der Zwangskorporierung erhöbe sich, wenn ein Gesetz die Teilhabe der freigemeinnützigen Krankenhäuser an der Versorgung i m System der Gesetzlichen Krankenversicherung davon abhängig machte, daß sie sich i n eine Körperschaft der Leistungserbringer eingliederten, ähnlich wie die Kassenärzte i n die Kassenärztlichen Vereinigungen. 1 6 1

4. Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)

Herkömmlich w i r d die fremdnützige Tätigkeit als Ausdruck der freien Persönlichkeitsentfaltung gesehen und dem Grundrecht der Allgemeinen Handlungsfreiheit zugeordnet (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 G G ) . 1 6 2 Die Freiheit zu mitmenschlicher Hilfe soll daher i n dem Grundrecht verortet werden, das nach heutigem Verständnis den weitesten und undifferenziertesten Schutzbereich aufweist, aber auch das umfassendste und undifferenzierteste Schrankenregime. Eben dieser Eigenschaften wegen fungiert die Allgemeine Handlungsfreiheit nur als Auffanggrundrecht, das gegenüber speziellen Freiheitsgrundrechten als subsidiär z u r ü c k t r i t t . 1 6 3 Solche Freiheitsgrundrechte greifen hier aber ein. Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG besaß praktische Bedeutung, solange die Berufsfreiheit nicht auf fremdnütziges Handeln angewendet wurde. Seit das aber der Fall ist und Helfen als Beruf anerkannt wird, dürften i m Grundrechtsschutz kaum Lücken übrigbleiben, die durch den Rückgriff auf das Auffanggrundrecht gefüllt werden müßten. 1 6 4

160 BVerfGE 38, 281 (298 ff.) 161 Dazu unten D V. 162 So BVerfGE 20, 150 (157, 159) - zu karitativen Sammlungen; 44, 353 (372) Suchtberatungsstelle der Caritas; BVerwG, in: DÖV 1965, S. 84ff. - Blindenverein; vgl. auch Rinken, Karitative Betätigung (Anm. 57), S. 361; Wegener, Staat und Verbände (Anm. 10), S. 147 ff.; Depenheuer , Staatl. Finanzierung (Anm. 16), S. 105 ff.; Neumann, Freiheitsgefährdung (Anm. 57), S. 10. 163 Erichsen, Allg. Handlungsfreiheit (Anm. 158), Rdnrn. 25 ff. 164 Zunächst wurden öffentliche Sammlungen einschließlich der kirchlichen, generell dem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG zugeordnet (BVerfGE 20, 150 [153 ff.]). Jedoch gilt seit BVerfGE 24, 236 (245 ff.) als sedes materiae für kirchliche Sammlungen die Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG). Dagegen w i r d

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Die „Freiheit zum Helfen" braucht sich nur noch dann auf das Auffanggrundrecht zu berufen, wenn es sich u m die Hilfe durch einen Einzelnen und u m unprofessionelle Hilfe handelt. Für die karitative Betätigung der Kirche hat die Allgemeine Handlungsfreiheit ihre aktuelle Bedeutung weithin verloren. 1 6 5

5. Grundrechtsstandard der freien Träger als Mindeststandard der kirchlichen Träger

Die genannten Freiheitsrechte gewährleisten den kirchlichen Trägern den gleichen grundrechtlichen Standard wie den anderen freigemeinnützigen Organisationen, etwa dem Roten Kreuz oder der Arbeiterwohlfahrt. Jedes Freiheitsrecht enthält eine Gleichheitsgarantie, indem es seinen Inhabern gleiche Freiheit b i e t e t . 1 6 6 Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) kommt allen freigemeinnützigen Trägern zugute. Er verbietet dem Staat willkürliche Unterscheidungen. Er ist verletzt, wenn der Staat eine Gruppe von Normadressaten i m Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden keine Unterschiede von solcher A r t und solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen k ö n n t e n . 1 6 7 Die Gleichheit der kirchlichen Träger untereinander und i m Verhältnis zu anderen freien Trägern w i r d zunächst durch die besondere Gleichheitsgarantie des Art. 3 Abs. 3 GG geschützt, die Benachteiligungen u n d Bevorzugungen wegen des Glaubens oder wegen der religiösen Anschauungen verbietet. 1 6 8 Sie werden also vor Diskriminierung geschützt, sie dürfen

später die Beschlagnahme von Akten bei einer Suchtberatungsstelle der Caritas am Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG gemessen (BVerfGE 44, 353 [372 ff.]). 165 A. A. Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 16), S. 105, Anm. 7: Den Aspekt des „Helfens" als solchen könnten die Grundrechte aus Art. 12 und 14 GG nicht erfassen; sie beinhalteten i h n nicht, sondern setzten i h n voraus. I m Ergebnis gleich: Ernst Friesenhahn, Kirchliche Wohlfahrtspflege unter dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, in: Auf dem Weg zur Menschenwürde und Gerechtigkeit. FS für Hans R. Klecatsky. Teilbd. 1, Wien 1980, S. 247 (252); Wegener, Staat und Verbände (Anm. 10), S. 147 ff.; Neumann, Freiheitsgefährdung (Anm. 57), S. 10. 166 v g l . Paul Kirchhof, Der allgemeine Gleichheitssatz, in: HStR V, 1992, § 124, Rdnrn. 167 ff. So die „neue Formel" des Gleichheitssatzes: BVerfGE 55, 72 (88); 82, 60 (86); 83, 395 (401) - st. Rspr. Dazu Konrad Hesse, Der allgemeine Gleichheitssatz i n der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Rechtsetzungsgleichheit, in: Wege und Verfahren des Verfassungslebens. FS für Peter Lerche. München 1993, S. 121 ff.; Kirchhof, Allg. Gleichheitssatz (Anm. 166), Rdnrn. 235 ff.

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aber auch nicht privilegiert werden. Soweit es u m staatliche Förderung geht, finden sie i n den Gleichheitsgarantien eine A r t verfassungsrechtliche Meistbegünstigungsklausel, daß Vorteile, die vergleichbaren Trägern zugewendet werden, ihnen nicht versagt werden dürfen. Der gleiche Grundrechtsstandard, den das Grundgesetz den freigemeinnützigen Trägern gewährleistet, erweist sich für die kirchlichen Träger allerdings nur als grundrechtlicher Mindeststandard, soweit ihnen die besonderen Garantien der Religionsfreiheit und des Staatskirchenrechts zugute kommen. Diese gehen als leges speciales den religionsunspezifischen Grundrechten vor. Sie bieten den Religionsgemeinschaften i n ihrer karitativen Betätigung stärkeren Schutz vor staatlicher Ingerenz als den weltlichen Organisationen der Wohlfahrtspflege. Damit kommt ihnen ein exponierter grundrechtlicher Status zu, der nicht von den Gleichbehandlungsgeboten der Verfassung her i n Frage gestellt werden kann, weil er selbst i n der Verfassung begründet ist. Wenn die Caritas sich i n Schutzbereichen besonderer Verfassungsgewährleistungen bewegt, genießt sie nicht schon deshalb rechtliche Privilegien. Denn diese Schutzbereiche decken sich weitgehend m i t denen der Berufs- und der Eigentumsfreiheit, und sie ragen nur partiell darüber hinaus. Für die Kirche behalten die unspezifischen Grundrechte rechtspraktische Bedeutung, auch soweit sie durch Sonderrecht derogiert werden. Sie bilden für die Auslegung der religionsspezifischen Garantien aus Art. 4 und 140 GG eine wichtige Vergleichsgröße. Unter den allgemeinen Grundrechtslevel darf das Maß an Freiheit nicht sinken. Der allgemeine Mindeststandard ist den karitativen Einrichtungen sicher, wenn i m Einzelfall die realen Voraussetzungen der religionsspezifischen Gewährleistungen fragwürdig sind. Den unspezifischen Grundrechten verbleibt auf jeden Fall eine Auffangfunktion. 1 6 9 Die Auffangfunktion w i r d w i c h t i g für bestimmte Sekten, deren Status als Religionsgemeinschaft umstritten ist, zumal dann, wenn sich bei ihnen spirituelle, politische u n d ökonomische Momente dergestalt mischen, daß eine Zuordnung zum Schutzbereich der Religionsfreiheit nicht i n Betracht k o m m t . 1 7 0

168 Das besondere Gleichheitsrecht des Art. 3 Abs. 3 GG gilt auch für die K i r chen (v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 3 Abs. 3, Rdnr. 259). Vgl. BVerfGE 19, 1 (11) - zum Verhältnis zwischen großen und kleinen Kirchen. 169 So behält das Grundrecht der Wohnungsfreiheit Bedeutung durch den Richtervorbehalt des Art. 13 Abs. 2 GG, der nicht durch ein für alle geltendes Gesetz derogiert werden darf, vielmehr diesem das Maß setzt. Allein das Grundrecht aus Art. 13 GG liegt der Entscheidung i n BVerfGE 44, 353 (371 f. - Durchsuchung einer Caritas-Beratungsstelle) zugrunde.

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II. Religionsspezifische Gewährleistungen 1. Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG)

a) Problematische Grundrechtsqualifikation der Wohltätigkeit Die Zuordnung der karitativen Betätigung zum Grundrecht der Religionsfreiheit versteht sich nicht von selbst. Evident ist allein, daß die religiöse Motivation, die den Nächstendienst leitet, i n den Schutzbereich dieses Grundrechts gehört. Das w i r d besonders deutlich i n der Grundrechtsposition des Individuums. Wer aus christlichem Ethos den Beruf des Arztes oder des Krankenpflegers ergreift und wer das Ethos i n seinen Beruf einbringt, aktualisiert die Freiheit des Glaubens. Doch das Handeln als solches, Wahl und Ausübung des Berufes, fällt i n den Schutzbereich der religionsindifferenten Berufsfreiheit, die dem homo religiosus ebenso zusteht wie dem homo oeconomicus. Der Schutz der Religionsfreiheit beschränkt sich insoweit auf die Gesinnung (forum i n ternum). Das bedeutet jedoch nicht, daß sich die Religionsfreiheit generell i m Schutz des forum internum erschöpfte. I m Gegenteil: sie w i r k t auch i n das forum externum hinein und gewährleistet nicht nur das Recht, einen Glauben zu haben, sondern auch das Recht, gemäß seinem Glauben zu handeln und seine äußere Lebensgestaltung nach dem Glauben auszurichten. 1 7 1 So erfaßt die Religionsfreiheit des Einzelnen die Teilnahme am Gottesdienst, die Werbung für den Glauben, die religiöse Kindererziehung, also Akte, deren religiöser Charakter evident ist. Prekär sind jedoch solche, die, obwohl religiös motiviert, sich i n ihrem äußeren Erscheinungsbild und i n ihren sozialen Wirkungen nicht von anderweit motiviertem Tun unterscheiden, etwa religiös begründete politische, wirtschaftliche, aber auch soziale A k t i v i t ä t e n . 1 7 2 Diese werden den Grundrechten zugerechnet, die generell auf politisches und w i r t schaftliches Wirken zugeschnitten sind, vor allem der Meinungs- und der Berufsfreiheit. 1 7 3 Der christliche Impuls der Nächstenliebe, der die 170 Z u diesem Problemkreis BVerwGE 61, 152 (159 ff.) - Scientology; BVerwG, Urt. v. 27. 3. 1992, in: JZ 1993, S. 33 ff. - Bhagwan; von Campenhausen, Religionsfreiheit (Anm. 117), Rdnr. 73; Ingo von Münch, in: ders., Grundgesetz-Kommentar. 4. Aufl., München 1992, Art. 4, Rdnrn. 34, 43 f., 58ff.; Rainer Scholz, Rechtsfragen bei der wirtschaftlichen Betätigung von „neuen Jugendreligionen", in: N V w Z 1993, S. 629 ff. 171 BVerfGE 32, 98 (106); 41, 29 (49); von Campenhausen, Religionsfreiheit (Anm. 117), Rdnrn. 52 ff.; von Münch (Anm. 170), Art. 4, Rdnr. 22. 172 Dazu von Campenhausen, Religionsfreiheit (Anm. 117), Rdnrn. 71 ff.

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Berufstätigkeit oder den Eigentumsgebrauch leitet, führt nicht dazu, den allgemeinen Grundrechtsschutz aus Art. 12 und 14 GG abzulösen durch den günstigeren aus Art. 4 G G . 1 7 4 Auch die private Wohltätigkeit, christlich begründet oder nicht, findet grundsätzlich den ihr gemäßen grundrechtlichen Ort i n der Allgemeinen Handlungsfreiheit, nicht aber i n der Religionsfreiheit. 1 7 5 Hinge der grundrechtliche Schutzbereich ab von subjektiven Momenten, so könnten praktisch unnachprüfbare Behauptungen über das Schrankenregime bestimmen, und die grundrechtliche Gleichheit ginge zurück. Dagegen w i r d die religiöse Qualität objektiviert und damit sichtbar, wenn Wohltätigkeit sich i n den Dienst kirchlicher Ziele stellt und an die kirchliche Organisation anlehnt, wie es der Fall ist bei der Kleidersammlung, die ein katholischer Jugendverband, durch Werbung von der Kanzel unterstützt, zugunsten der Dritten Welt d u r c h f ü h r t . 1 7 6 Die subjektiven Absichten der Sammler partizipieren an der religiös-karitativen Grundfunktion der Kirche als Institution.

b) Caritas als Gegenstand der korporativen Religionsfreiheit So schwierig es ist, die karitative Betätigung des Einzelnen als Ausübung der Religionsfreiheit zu qualifizieren, so einfach ist diese Qualifikation, wenn die Kirche als Institution handelt. Caritas ist Gegenstand der korporativen Religionsfreiheit gemäß Art. 4 Abs. 1 und 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG. Die Religionsausübung durch die Kirche umfaßt „nicht nur den Bereich des Glaubens und des Gottesdienstes, sondern auch die Freiheit zur Entfaltung und Wirksamkeit i n der Welt, wie es ihrer religiösen und diakonischen Aufgabe e n t s p r i c h t " . 1 7 7 Das Grundrecht deckt die karitative Grundfunktion der Kirche a b . 1 7 8

173

Zutreffend von Campenhausen, ebd., Rdnr. 72. A. A. Leisner, Kirchl. Krankenhaus (Anm. 21), S. 12. 174 Auch die Bediensteten karitativer Einrichtungen können sich für ihre Berufs· und Vermögensbelange nur auf Art. 12 und 14 GG berufen, nicht etwa auf Art. 4 GG.

"5 s. o. C I 4. i™ BVerfGE 24, 236 (246 f.) - Lumpensammler. So zum (grundrechtlich beachtlichen) Selbstverständnis der Kirche: BVerfGE 24, 236 (248). 178 Richtungweisend Ulrich Scheuner Z u m Schutz der karitativen Tätigkeit nach Art. 4 GG (1967), in: ders., Schriften zum Staatskirchenrecht. Berlin 1973, S. 55 ff. 177

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I n der Kasuistik des Bundesverfassungsgerichts gehören zur Ausübung der Religionsfreiheit: - die aus religiös-karitativen Motiven veranstalteten Sammlungen mitsamt der Werbung von der K a n z e l ; 1 7 9 - Krankenpflege u n d Betrieb eines Krankenhauses 1 8 0 sowie orthopädischer Anstalten;181 - Jugenderziehung u n d Betrieb eines Jugendheims. 1 8 2

Bei der Würdigung dessen, was i m Einzelfall als organisierte Ausübung von Religion zu werten ist, berücksichtigt das Bundesverfassungsgericht das Selbstverständnis der jeweiligen Religionsgemeinschaft. 1 8 3 Dabei überläßt es jedoch nicht deren Belieben, ihre Tätigkeiten als Religionsausübung zu deklarieren, m i t der Folge, daß sie von sich aus über Grundlagen und Reichweite staatlicher Verfassungsrechte verfügen könnte. Vielmehr stellt es ab auf ein objektiviertes, durch traditionelle Lehre begründetes und durch gegenwärtige Praxis bestätigtes Selbstverständnis, nämlich das der katholischen und der evangelischen Kirche hinsichtlich ihrer religiösen und diakonischen Aufgabe. 1 8 4 Caritas gehört zum klassischen Wirkungsfeld der christlichen Religionsgemeinschaften, das der Verfassunggeber vorgefunden und i n sein Konzept der Religionsfreiheit aufgenommen hat. Insofern entspricht das Auslegungsresultat der gebotenen objektivierenden Betrachtungsweise bei der Definition grundrechtlicher Schutzbereiche. 1 8 5 Der Text des Art. 4 GG weist einzelne Subtatbestände der Religionsfreiheit aus: die Freiheit des Glaubens und des religiösen Bekenntnisses 179 BVerfGE 24, 236 (247 ff.) - Lumpensammler. 180 BVerfGE 46, 73 (83) - Goch; 53, 366 (387 f.) - St. Marien; 70, 138 (160 f.) St. Elisabeth-Krankenhaus. Ablehnend: Friesenhahn , Kirchl. Wohlfahrtspflege (Anm. 165), S. 263. 181 BVerfGE 57, 220 (240 f.) - Volmarstein. 182 BVerfGE 70, 138 (161 f.) - Jugendwohnheim Salesianum. 183 BVerfGE 24, 244 (247 f.) - i m Anschluß an BVerfGE 18, 385 (386 f.). Vgl. zum Thema Leisner, Kirchl. Krankenhaus (Anm. 21), S. 16 f.; Axel Isak, Das Selbstverständnis der Kirchen und Religionsgemeinschaften und seine Bedeutung für die Auslegung staatlichen Rechts, Berlin 1994. Z u dem allgemeinen Problem der Grundrechtsdogmatik: Josef Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte?, Heidelberg 1980; ders., Grundrechtsvoraussetzungen (Anm. 118), Rdnrn. 117 ff. (Nachwort). 184 Das Selbstverständnis hinsichtlich der diakonischen Grundfunktion w i r d i n BVerfGE 24, 236 (248) belegt m i t der neutestamentarischen Lehre, der Pastoralkonstitution „Gaudium et spes" des Zweiten Vatikanums und der Grundordnung der E K D sowie neueren Kirchenverträgen. 185 Isensee, Freiheitsrechte (Anm. 183), S. 60 ff.; von Campenhausen, Religionsfreiheit (Anm. 117), Rdnr. 70. Vgl. auch Leisner, Kirchl. Krankenhaus (Anm. 21), S. 16 f.

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(Art. 4 Abs. 1 GG) sowie die ungestörte Religionsausübung (Art. 4 Abs. 2 GG). Das Bundesverfassungsgericht ortet die karitative Betätigung der Kirche i m Bereich des Art. 4 Abs. 2 G G . 1 8 6 Doch die i m Grundgesetz einzeln aufgezählten Momente sind i n ihrer Besonderheit nur historisch erklärbar. Eine dogmatische Abgrenzung zu versuchen wäre müßig. Denn sie alle bilden den einen, identischen Schutzbereich der Religionsfreiheit. Innerhalb dessen markieren sie keine praktisch bedeutsamen Unterscheidungen. 1 8 7 Der Einwand liegt nahe, daß die Kirchen i n ihrer karitativen Betätigung besser gestellt seien als der Einzelne, weil sie generell über Art. 4 GG einen gesteigerten Grundrechtsschutz genössen, und daß die Vorzugsstellung der Korporation vor dem Individuum nicht vereinbar sei m i t der individualistischen Struktur der Grundrechte. Doch so pauschal trifft die These nicht zu, weil, wie die Kollektivgrundrechte Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3) und die Parteifreiheit (Art. 21 GG) zeigen, ein Verband über grundrechtliches Handlungspotential verfügen kann, das dem Individuum abgeht. 1 8 8 Auf der Ebene des einfachen Steuerrechts vermögen Körperschaften den steuerbegünstigten Status der Gemeinnützigkeit zu erlangen, der den natürlichen Personen verschlossen ist (§§ 51 ff. AO). D a r i n liegt keine Diskriminierung. N u r j u r i stische Personen lassen sich auf bestimmte (gemeinnützige) Ziele und M i t t e l dauerhaft festlegen und als zweckrationale Gebilde objektivieren. Dagegen ist die Subjektivität des Menschen i n seinen Absichten, Motiven und Handlungsweisen u m seiner Freiheit w i l l e n unaufhebbar. Die Diakonie genießt damit einen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz, wie er nichtreligiösen Formen der Wohlfahrtspflege versagt ist. So w i r d die Arbeiterwohlfahrt nicht etwa eigens vom Tatbestand der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) erfaßt. Denn sie ist kein koalitionsspezifisches Mittel. Sie ist eine zwar traditionelle, aber nicht essentielle Aufgabe der Gewerkschaften, essentiell i m Sinne der Koalitionsfreiheit, wie die Diakonie i m Sinne der Religionsfreiheit essentiell ist.

c) Grundrechtsfähigkeit Die Kirche ist i n allen ihren Gliederungen, welche Rechtsform ihnen auch eignet, grundrechtsfähig, soweit sie wie jedermann eigene Rechte 186 Gründlich: BVerfGE 24, 236 (244 ff.). Vgl. auch BVerfGE 46, 73 (83); 53, 366 (387); 57, 220 (241); 70, 138 (161). 187 Deutlich: von Campenhausen, Religionsfreiheit (Anm. 117), Rdnr. 36. 1 8 8 Näher Isensee, Anwendung (Anm. 64), Rdnrn. 75 ff.

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gegen den Staat geltend m a c h t . 1 8 9 Das gilt auch für die Untergliederungen und rechtlich selbständigen Einrichtungen der Kirche, sofern deren Zweck auf die Erfüllung karitativer Aufgaben i n Verwirklichung einer Grundforderung des religiösen Bekenntnisses gerichtet i s t . 1 9 0 Dabei kommt es nicht auf die Rechtsform an und nicht auf die bürgerlichrechtliche Rechtsfähigkeit. 1 9 1 I m Unterschied zur Kirchenautonomie nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV erfordert der Schutz der korporativen Religionsfreiheit nicht die institutionelle Einbindung des Trägers i n eine Religionsgemeinschaft, weil er seine grundrechtliche Position nicht von der ihren ableiten muß, sondern die eigene grundrechtliche Legitimation ausreicht.

d) Schutzbereich

der korporativen

Religionsfreiheit

Nicht alles, was die Kirche tut, ist Religionsausübung i m Sinne des Art. 4 GG. Nicht alles, was irgendeinen Bezug zur Caritas hat, weist diese grundrechtliche Qualität auf. I m Schrifttum ist die Frage noch nicht abschließend geklärt, wieweit Organisation und Wirken der Caritas zum Schutzbereich der korporativen Religionsfreiheit gehören. Eine extensive Auslegung bemißt die Religionsfreiheit nach dem Selbstbestimmungsrecht der Kirche (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV) dergestalt, daß beide Garantien i n ihrer thematischen Reichweite völlig übereinstimmen oder daß die erstere jedenfalls den Kernbereich der letzteren abdeckt. 1 9 2 Organisation und Wirken der Caritas sind eigene Angelegenheiten der Kirche. Sie unterliegen ihrer Selbstbestimmung. 1 9 3

189 BVerfGE 30, 112 (119f.); 42, 312 (321f.); 53, 366 (387f.); 70, 138 (160f.). Vgl. auch Rüfner, Grundrechtsträger (Anm. 123), Rdnr. 73; von Münch (Anm. 170), Art. 4, Rdnr. 9. 190 BVerfGE 53, 366 (387 f.). Vgl. auch BVerfGE 46, 73 (83); 57, 220 (240f.). 191 Beispiele der VerfassungsJudikatur für grundrechtsfähige Träger sind: katholische und evangelische Kirchengemeinden (BVerfGE 53, 366 [386 f.]), Vereine und G m b H (BVerfGE 53, 366 [386 f.]), eine rechtsfähige Stiftung des Privatrechts (BVerfGE 57, 220 [240 f.]), eine „alte kirchliche Stiftung" (BVerfGE 70, 138 [142 ff.]) und eine Stiftung nach katholischem Kirchenrecht und nach staatlichem Recht (BVerfGE 46, 73 [83 ff.]). ι 9 2 So Walter Leisner. „Caritas ist religiöses Tun, ohne Wenn und Aber . . . dann ist jeder wahre Christ ,immer i m Dienst', eben am Nächsten" (Kirchl. Krankenhaus [Anm. 21], S. 12). Vgl. auch ders., Karitas (Anm. 95), S. 479 (jedenfalls „ K e r n " des Art. 137 Abs. 3 WRV); Ulrich Scheuner, Die Religionsfreiheit i m Grundgesetz (1967), in: ders., Schriften (Anm. 178), S. 33 (48). 193 Leisner, Karitas (Anm. 95), S. 479.

§ 59 Karitative Betätigung der Kirchen und Verfassungsstaat

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Das steht außer Streit. Keine Übereinstimmung besteht jedoch darüber, ob sie auch den Schutz der Religionsfreiheit genießen. Eine restriktive Position des Schrifttums verneint die Frage und beschränkt die Schutzfunktion des Grundrechts darauf, daß der Staat die i n den weltlichen Raum wirkende kirchliche Sozialarbeit nicht völlig verbieten und nicht i n den innerkirchlichen Bereich zurückdrängen, daß er auch nicht durch die Expansion eigener Einrichtungen der kirchlichen A k t i v i t ä t faktisch den Wirkraum nehmen dürfe, solange Caritas als A n gebot lebendig und bei den Hilfsbedürftigen erwünscht s e i . 1 9 4 E i n derart restriktives Verständnis beläßt der kirchlichen Diakonie nicht mehr als ein Recht auf bloßes Dabeisein und läuft nahezu leer. Die Religionsfreiheit bietet keinen Anhalt für einen derartigen interpretatorischen Minimalismus, wie er denn auch der Auslegung anderer Grundrechte fremd ist, von der Medien- bis zur Koalitionsfreiheit. I n der herrschenden zutreffenden Auslegung gewährleistet das Grundrecht der Kirche, auf allen Feldern, die für ihren religiös-karitativen Auftrag bedeutsam sind, präsent zu sein und zu wirken und sich dazu der jeweils sachgerechten M i t t e l zu bedienen. Doch müssen bestimmte Bedingungen erfüllt werden. aa) Zum Schutzbereich der Religionsfreiheit gehört nur die unmittelbare karitative Betätigung. Erwerbswirtschaftliche Unternehmen der Kirche, deren Erträge für mildtätige Zwecke verwendet werden, fallen nicht unter den Tatbestand des Art. 4 GG, sondern den des Art. 12 GG. Das gilt etwa für die Vermögensverwaltung einer Stiftung, die m i t ihrem Aufkommen ausschließlich ein Waisenhaus unterstützt und so m i t telbar einem karitativen Zweck dient. Der mittelbare Bezug genügt nicht.195 bb) Die religiöse Ausrichtung der Betätigung muß nach außen erkennbar werden. W i l l die Kirche für ihr Wirken i m weltlichen Raum das Grundrecht der Religionsfreiheit aktivieren, so muß sie sich unmißverständlich zu den religiösen Gründen ihres Tuns bekennen und glaubwürdig bekunden, daß ihr Tun dem Glauben verpflichtet ist. Insofern liegt es an ihr, die Religionsfreiheit zu aktivieren. I n dem Maße, i n dem eine kirchliche Einrichtung sich der säkularen Umwelt anpaßt, geht auch die aktuelle Reichweite der Religionsfreiheit zurück. 194 Rinken , Karitative Betätigung (Anm. 57), S. 364f.; restriktiv auch Friesenhahn, Kirchl. Wohlfahrtspflege (Anm. 165), S. 264ff., 269. im BVerfGE 19, 129 (133) - entgeltliche Abgabe von Speisen und Unterkünften durch eine Missionsgesellschaft. Vgl. auch von Münch (Anm. 170), Art. 4, Rdnr. 44. Die verfassungsrechtliche Begrenzung entspricht dem steuerrechtlichen K r i t e r i u m der unmittelbaren Zweckverfolgung als Bedingung der Gemeinnützigkeit (§ 57 AO).

Handbuch, 2. A.

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Das Erfordernis der Erkennbarkeit des Religiösen widerspricht nicht der weltanschaulichen Neutralität des Staates. Denn dieser fragt nicht nach Wert und Wahrheit von Religion, sondern danach, ob der säkulargrundrechtliche Tatbestand der Religionsfreiheit erfüllt ist. Eine Kleidersammlung für karitative Zwecke hat nicht ohne weiteres den Charakter der Religionsausübung, w e i l sie m i t kirchenamtlicher Unterstützung durchgeführt wird. Der Sammlung muß es darum gehen, beim Spender Barmherzigkeit, Nächstenliebe, Einsatz für eine gute Sache aus glaubensmäßiger Überzeugung zu aktivieren. Den Spendern müssen auch der verfolgte Zweck u n d die Verwendung des Sammlungsgutes erkennbar sein, damit sie ihre E n t scheidung nicht auf falsche Vorstellungen gründen u n d die Öffentlichkeit über den Zweck der Sammlung nicht getäuscht w i r d . 1 9 6

cc) Wenn die Wahrnehmung einer karitativen Aufgabe wie die Krankenhausversorgung insgesamt zum Grundrechtstatbestand des Art. 4 GG gehört, so müssen deshalb nicht auch alle Verrichtungen des Krankenhauses, für sich genommen, Religionsausübung sein: Blinddarmoperation, Fiebermessen, Wäsche, Küche, Buchhaltung, Chefarztliquidation. Das Grundrecht schützt das karitative Wirken der Kirche, doch darum nicht auch die medizinischen und technischen Funktionen, über die es sich vollzieht, nicht die Organisation, i n der es stattfindet, nicht das Instrumentarium, dessen es sich bedient. Die grundrechtliche Differenzierung entspricht den zwiefachen Forderungen, denen das kirchliche Krankenhaus genügen w i l l , dem christlichen Glauben und der Sachgesetzlichkeit. 1 9 7 Die Sachgesetzlichkeit aber hat ihren grundrechtlichen Sitz nicht i n der Religionsfreiheit, sondern, soweit nicht die Kirchenautonomie nach Art. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV anwendbar ist, i n dem jeweils geltenden Spezialgrundrecht, etwa der Berufsfreiheit. Organisation und Funktion werden mehr oder weniger vom Glauben geprägt. Der Schutz w i r d aber durch die grundrechtliche Unterscheidung nicht hinfällig. Zur Religionsfreiheit gehört nur die religiöse Prägung, deren Substrat liegt dagegen i n einem anderen Schutzbereich. Die Religionsfreiheit aber aktualisiert sich i n unterschiedlicher Intensität, je nachdem, wie tief die Prägung reicht.

196 Das Bundesverfassungsgericht übersieht jedoch, wenn es eine „bestimmte religiöse Gesinnung oder Haltung des Spenders" verlangt, daß diese vom Veranstalter der Sammlung nicht garantiert werden können und i h m auch nicht zuzumuten ist, bei Zweifeln am religiösen Motiv die Spende zurückzuweisen (E 24, 236 [249]). 197 Die Religionsfreiheit w i r d insoweit substituiert durch die religionsunspezifischen Grundrechte wie Art. 12 GG. S. o. C I.

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Wenn der Bereich der Sachgesetzlichkeit thematisch nicht zum Grundrecht der Religionsfreiheit gehört, so bildet er doch eine reale Voraussetzung seiner Ausübung. Diese gehört nicht selber zum Grundrechtstatbestand, genießt aber um des grundrechtlichen Freiheitsgutes w i l l e n den mittelbaren Schutz der Verfassung. Die Grundrechtsvoraussetzungen zu entwickeln und zu wahren ist - auch - Aufgabe des Staat e s . 1 9 8 Doch die verfassungsrechtliche Bedeutung der Grundrechtsvoraussetzungen i m allgemeinen bedarf hier keiner Erörterung. Denn die funktionellen und institutionellen Voraussetzungen der Religionsausübung sind Gegenstand einer selbständigen Verfassungsgarantie, der Kirchenautonomie nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV. 1 9 9

e) Schranken der korporativen

Religionsfreiheit

Das Grundrecht der Religionsfreiheit kennt keinen Gesetzesvorbehalt. Als vorbehaltloses Grundrecht unterliegt es allein den verfassungsimmanenten gegenläufigen Normen der Verfassung. Diese müssen durch Interpretation m i t der Grundrechtsgarantie zum schonenden Ausgleich gebracht w e r d e n . 2 0 0 Das Fehlen des Gesetzesvorbehalts führte i n ein Dilemma, falls man die karitativen Einrichtungen und ihre Tätigkeit en bloc dem Schutz der Religionsfreiheit unterstellte und damit der Regelung durch Gesetz entzöge. Das kirchliche Krankenhaus würde nahezu exemt, nicht nur i n religiöser Hinsicht, sondern auch i n therapeutischer, sanitärer, baulicher, wirtschaftlicher, ohne daß der Rekurs auf die verfassungsunmittelbaren Schranken effektive Kompensation bringen könnte. Damit gerieten nicht nur legitime Belange des Gemeinwohls i n Gefahr, sondern auch legitime Interessen des Krankenhauses selber, weil Mangel an Rechtsverpflichtetheit das Vertrauen des Publikums irritieren dürfte. Das Dilemma w i r d vermieden durch die hier vertretene, differenzierende Zuordnung, nach der das Grundrecht des Art. 4 GG die religiöse Imprägnierung erfaßt, nicht aber Funktion und Organisation. Das funktionelle und institutionelle Substrat aber unterliegt i m Kontext 198

Dazu Isensee, Grundrechtsvoraussetzungen (Anm. 118), Rdnrn. 136 ff. i " S. u. C I I 2. 200 BVerfGE 32, 98 (107 f.); 33, 23 (28 ff.); 44, 37 (50); 52, 223 (246f.) - st. Rspr. Vgl. auch von Campenhausen, Religionsfreiheit (Anm. 117), Rdnr. 81; v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 4, Rdnrn. 45ff.; i n diesem Handbuch Listi, Glaubensfreiheit (Anm. 63), Bd. 1, S. 465 ff. - Allgemein zum Problem der verfassungsimmanenten Schranken: Peter Lerche, Grundrechtsschranken, in: HStR V, 1992, § 122, Rdnrn. 23 f.; Isensee, Gemeinwohl (Anm. 52), Rdnr. 126. 46

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der Kirchenautonomie des Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV den Schranken des für alle geltenden Gesetzes und ist damit dem Ausgleich der widerstrebenden Belange zugänglich. Die eigentlichen Reibungsflächen der Caritas liegen daher i m Schutzbereich der Kirchenautonomie. Dagegen sind die Konfliktmöglichkeiten i m Schutzbereich der korporativen Religionsfreiheit gering. Die Präsenz der Caritas i n der Gesellschaft und die religiöse Prägung ihres Wirkens vertragen i n der Tat keine Schranke durch Gesetz. Der Verfassungsstaat markiert über den Vorbehalt der verfassungsimmanenten Schranken nur äußerste Grenzen. Diese entsprechen dem ordre public der abendländischen Zivilisat i o n . 2 0 1 Der aber ist seiner Herkunft nach wesentlich bestimmt durch das Christentum und stimmt so prinzipiell überein m i t dem Ethos der Kirche. E i n struktureller Gegensatz zur karitativen Betätigung ist kaum vorstellbar. E i n solcher mag sich eher auftun bei Religionsgemeinschaften außereuropäischen Ursprungs und bei Sekten neuer Art.

2. Kirchenautonomie (Art. 140 G G i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV)

a) Verknüpfung

von Kirchenautonomie

und Religionsfreiheit

Die karitative Betätigung der Kirche findet ihren „nächstliegenden M a ß s t a b " 2 0 2 i n der Kirchenautonomie: „Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes" (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV). Das Bundesverfassungsgericht mißt staatliche Eingriffe i n den diakonischen Bereich vornehmlich an dieser Verfassungsgarantie. 203 Sie derogiert andere thematisch einschlägige Grundrechte wie die aus Art. 12, 13, 14 und 2 Abs. 1 G G . 2 0 4 Die korporative Religionsfreiheit fungiert nur als verfahrensrechtliches Vehikel für die Verfassungsbeschwerde. Deren Zulässigkeit w i r d nur durch die 201 „Rahmen gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der heutigen Kulturvölker" (BVerfGE 24, 236 [246]). 202 BVerfGE 46, 73 (85). 203 BVerfGE 46, 73 (85 ff.); 53, 366 (391 ff.); 57, 220 (241 ff.); 66, 1 (19 ff.); 70, 138 (162 ff.); 72, 278 (289ff.). Zustimmend Hollerbach, Grundlagen (Anm. 117), Rdnrn. 20ff.; v. Mangoldt/Klein/v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 Abs. 3 WRV, Rdnr. 41. 204 i m Selbstbestimmungsrecht finden auch die aus dem Hausrecht karitativer Anstalten (Art. 13 GG) und aus der Eigentumsgarantie (Art. 14 GG, Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 Abs. 2 WRV) sich ergebenden Rechtspositionen und Abwehrrechte ihre Zusammenfassung und Konkretisierung (BVerfGE 57, 220 [243 f.]).

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Rüge der Verletzung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten indiziert, die ausdrücklich i n Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG und i n § 90 Abs. 1 BVerfGG aufgeführt werden. Die Kirchenautonomie gehört aber nicht dazu, obwohl sie ihrer Substanz nach einem Grundrecht gleichkommt. Das Bundesverfassungsgericht hat bisher nicht den M u t gefunden, sie i n formeller Hinsicht gleichzubehandeln, und läßt bei Verfassungsstreitigkeiten zwischen Kirche und Staat nur die Religionsfreiheit als Maßstab der Zulässigkeit gelten. Bei der Prüfung der Begründetheit wechselt es den Maßstab aus und hält sich an die Kirchenautonomie. Die praktische Bedeutung der Religionsfreiheit t r i t t insoweit zurück. Das Bundesverfassungsgericht beläßt die dogmatische Beziehung der Garantien zueinander i n der Schwebe. 2 0 5 Beide sind Freiheitsrechte. Daher kann auch die Kirchenautonomie als Grundrecht i m materiellen Sinne qualifiziert werden. Die Religionsfreiheit setzt ein bei der Freiheit des Individuums und erweitert sich über Art. 19 Abs. 3 GG zur Freiheit des Verbandes, während die Kirchenautonomie sich von vornherein auf die Religionsgesellschaft als Verband bezieht. I n ihrer subjektiven Reichweite ist sie enger zugeschnitten, weiter dagegen i n der objektiven. Der Schutzbereich erfaßt nicht nur die eigentliche Religionsausübung, sondern auch deren organisatorische und funktionelle Voraussetzungen; diese aber werden vom Grundrechtstatbestand des Art. 4 GG nicht abgedeckt. Der thematische Überhang der Kirchenautonomie bildet die institutionelle Hülle für das eigentliche, das religiöse Leben der Kirche. „Die Garantie freier Ordnung und Verwaltung der eigenen Angelegenheiten erweist sich . . . als notwendige, rechtlich selbständige Gewährleistung, die der Freiheit des religiösen Lebens und Wirkens der Kirchen die zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben unerläßliche Freiheit der Bestimmung über Organisation, Normsetzung und Verwaltung h i n z u f ü g t . " 2 0 6

b) Caritas als Gegenstand der

Kirchenautonomie

Caritas gehört zu den eigenen Angelegenheiten der Kirche und unterliegt damit ihrer Selbstbestimmung gemäß Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 205 vgl. BVerfGE 46, 73 (85). - Zum Verhältnis beider Garantien: Hollerbach , Grundlagen (Anm. 117), Rdnrn. 121 ff.; Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 16), S. 140 ff.; i n diesem Handbuch Listi, Glaubensfreiheit (Anm. 63), Bd. 1, S. 444 f.; Paul Mikat, Staat, Kirchen und Religionsgemeinschaften, in: Ernst Benda/Werner Maihof er / Hans-Jochen Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts. 2. Aufl., Berlin, New York 1994, § 29, Rdnrn. 7 ff.; Jörg Lücke, Zur Dogmatik der kollektiven Glaubensfreiheit, in: EuGRZ 1995, S. 651 ff. 206 BVerfGE 66, 1 (20).

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Abs. 3 S. 1 WRV. Die staatskirchenrechtliche Freiheitsgarantie bleibt i n ihrer gegenständlichen Reichweite nicht zurück hinter der Vermögensgarantie, die sich nicht nur auf Kultuszwecke bezieht, sondern gleicherweise Unterrichts- und Wohltätigkeitszwecke abdeckt (Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 Abs. 2 WRV). Die Verfassung spiegelt also das Selbstverständnis der Kirche über ihren Auftrag i n der Welt. Sie respektiert den Wirkungskreis, wie er sich i n der Tradition zweier Jahrtausende entwickelt hat. c) Institutionelle Selbstbestimmung und geistliches Proprium Der Schutzbereich der Kirchenautonomie umfaßt Spiritualia und Temporalia, so daß es nicht notwendig ist, bei jeder technischen oder administrativen Angelegenheit i m karitativen Bereich zu fragen, ob sie i n sich auch theologisch zu rechtfertigen und als Religionsausübung ausweisbar sei. Dennoch bleibt der Zusammenhang m i t der Religionsausübung wichtig. Die Verfassung gewährleistet den Religionsgesellschaften das qualifizierte Selbstbestimmungsrecht, i n dem sie sich von säkularen Verbänden unterscheiden, nicht als Privileg, sondern unter der Prämisse, daß der religiöse Charakter diese Unterscheidung rechtfertigt, und i n der (rechtlich nicht sanktionierten) Erwartung, daß sie aufgrund ihres religiösen Charakters dem Gemeinwesen besondere Dienste erbringen. 2 0 7 Einrichtungen und Wirken der Caritas haben teil an der staatskirchenrechtlichen Freiheitsgewähr, da sie Medien des Glaubenslebens sind. U m ihrer religiösen Relevanz willen werden sie besonders geschützt. Das „Selbstverwaltungs- und Selbstbestimmungsrecht umfaßt alle Maßnahmen, die i n Verfolgung der vom kirchlichen Grundauftrag her bestimmten diakonischen Aufgaben zu treffen sind, z. B. Vorgaben struktureller Art, die Personalauswahl und die mit all diesen Entscheidungen untrennbar verbundene Vorsorge zur Sicherstellung der Religiösen Dimension' des Wirkens i m Sinne kirchlichen Selbstverständnisses." 2 0 8 Die Kirchenautonomie dient nicht Selbsterhaltungsinteressen einer Großorganisation, sondern den Lebensbedürfnissen des kirchlich verfaßten Glaubens. Bei religiöser Verödung der karitativen Einrichtungen entfiele der Schutz der religionsbezogenen Freiheitsgarantie. Darin läge kein Widerspruch zur religiösen Neutralität des Verfas207 Näher Isensee, Erwartungen (Anm. 46), S. 104 ff. 208 BVerfGE 57, 220 (243). Vgl. auch BVerfGE 53, 366 (399). Zur verfassungsrechtlichen Notwendigkeit der „religiösen Dimension" Leisner, Kirchl. Krankenhaus (Anm. 21), S. 26 ff.

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sungsstaates. Vielmehr zeigte sich hier die Konsequenz des säkularen Prinzips der Rechtsgleichheit, i n der der Verfassungsstaat gründet.

d) Teilhabe mittelbar kirchlicher Träger an der Kirchenautonomie Das Selbstbestimmungsrecht aus Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV kommt jeder „Religionsgesellschaft" zu. Prototyp einer solchen ist die Kirche. Rechtssubjekt ist nicht nur deren Gesamtheit, sondern sind auch ihre einzelnen Gliederungen, zumal die Kirchengemeinden. Wenn eine Gemeinde eine diakonische Einrichtung führt, steht sie unter dem Schutz der Kirchenautonomie. 2 0 9 Doch ein Trägerverband, der sich nur einem einzelnen diakonischen Zweck widmet, etwa ein Krankenhaus betreibt, ist keine Religionsgesellschaft. Der Deutsche Caritasverband als solcher, desgleichen seine Mitgliedsorganisationen sind aus sich heraus nicht Subjekte der K i r chenautonomie und sie genießen deren Schutz nicht aus eigenem Recht. Vielmehr haben sie an i h m nur teil, weil und soweit sie organisatorisch zur Kirche gehören und der Erfüllung einer kirchlichen Aufgabe dienen. Der Status, der dem Trägerverband aufgrund der Kirchenautonomie zukommt, w i r d durch die Kirche vermittelt, während der Status der korporativen Religionsfreiheit darauf nicht angewiesen ist; er kann sich ableiten von den einzelnen Mitgliedern. Daß aber mittelbar kirchliche Träger am Schutz der institutionellen Kirchenfreiheit teilhaben, zeigt die Kirchengutsgarantie, die das „Eigentum und andere Rechte der Religionsgesellschaften und religiösen Vereine an ihren für Kultus-, Unterrichts- und Wohltätigkeitszwecke bestimmten Anstalten, Stiftungen und sonstigen Vermögen" gewährleistet (Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 Abs. 2 W R V ) . 2 1 0 Trägerverbände, die gegenüber der kirchlichen Zentrale rechtlich eigenständig sind, partizipieren nur dann am Schutz der staatskirchenrechtlichen Garantie, wenn sie i m lebendigen Konnex mit der Kirche tätig sind. Dazu sind mehrere Bedingungen zu erfüllen: (1) Sie müssen i n ihrem satzungsmäßigen Zweck und i n ihrer Aufgabe dazu bestimmt sein, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen, i m Einklang mit deren Bekenntnis. 2 1 1 Evident ist die Konkordanz 209 BVerfGE 53, 366 (393 f.) - Krankenhaus einer Kirchengemeinde. 210 Vgl. BVerfGE 46, 73 (86); Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 16), S. 144 ff. 211 BVerfGE 46, 73 (85ff.); 53, 366 (391 f.).

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beim kirchlichen Orden, dessen Zweck i n der Intensivierung gesamtkirchlicher Aufgaben l i e g t . 2 1 2 (2) Rechtlich selbständige Träger bedürfen der Anerkennung durch die „Amtskirche" und der Verbindung m i t ihren Amtsinhabern. 2 1 3 Das staatliche Verfassungsrecht kann der Kirche nur solche Einrichtungen zurechnen, die sie von sich aus als die ihren akzeptiert. Es achtet ihre Selbstbestimmung und drängt ihr nicht fremde oder dissentierende Organisationen auf. (3) Es bedarf der institutionellen Verbindung des Trägers mit der amtskirchlichen Organisation, die durch Satzung sicherzustellen ist. Satzungsmäßige Vorkehrungen ergeben sich etwa aus der Definition des Zwecks und der Mitgliedschaft, aus der Zusammensetzung der Leitungsgremien, aus Aufsicht und Genehmigungsvorbehalten des B i schofs. 2 1 4 Dabei kommt es aber nicht auf einzelne rechtliche Kautelen an, sondern auf den nach außen erkennbaren, gelebten Konnex. Die Zuordnung zur Kirche w i r d nicht i n Frage gestellt durch die M i t w i r k u n g von L a i e n . 2 1 5 Die Organisationsform des Trägers ist unerheblich. Sie kann auf staatlichem wie auf kirchlichem Recht gründen, dem öffentlichen wie dem Privatrecht angehören. 2 1 6 e) Eigene Angelegenheiten der Kirche im karitativen Bereich Der Schutzbereich der Kirchenautonomie deckt den der korporativen Religionsfreiheit ab und erfaßt darüber hinaus die an sich religionsindifferenten, realen Voraussetzungen des karitativen Wirkens i n der heutigen Gesellschaft. Dazu gehören Ziele wie Mittel, Dienste für den Hilfsbedürftigen wie Organisation dieser Dienste, output wie input. „Eigene" Angelegenheiten, die Gegenstand kirchlicher Selbstbestimmung sind, können „äußere" wie „innere" sein: Wirken i n der Gesellschaft wie kircheninterne Willensbildung. 212 BVerfGE 24, 236 (247); 46, 73 (86 f.); 53, 366 (392). 213 Z u m zweiten Kriterium: BVerfGE 46, 73 (87); 53, 366 (392). Dazu Leisner , Kirchl. Krankenhaus (Anm. 21), S. 25 f. 214 Exemplarisch für den eingetragenen Verein „Marien-Hospital Wesel": BVerfGE 53, 366 (394 f.). Allgemein Leisner ; Kirchl. Krankenhaus (Anm. 21), S. 25 f. 215 BVerfGE 53, 366 (392) - i m Anschluß an Reinhard Richardi. 216 Vgl. BVerfGE 46, 73 (85 ff.) - rechtsfähige Stiftung nach staatlichem Recht zugleich als Stiftung des katholischen Kirchenrechts; 53, 366 (394 ff.) - eingetragener Verein, GmbH; 57, 220 (242) - Stiftung privaten Rechts; 70, 138 (162 ff.) kirchliche Stiftung und katholische Ordensgemeinschaft.

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I m einzelnen: aa) Die Kirche definiert ihre Aufgabe selbst. Sie bestimmt Art, Gegenstand, Umfang und Adressatenkreis ihres karitativen Angebots und befindet darüber, ob sie eine neuartige Agende übernimmt oder sich aus einem bisherigen Tätigkeitsgebiet zurückzieht. Sie kann sich auf eine Offerte des Staates einlassen oder sie ausschlagen, etwa die Offerte, sich an der Schwangerenberatung als Vorschaltverfahren einer möglichen Abtreibung zu beteiligen. Sie sucht die Destinatare ihres Hilfsangebots aus und befindet über den Inhalt ihrer Hilfe, damit auch über die Nutzungsbedingungen eines Kindergartens oder eines Seniorenheims. bb) Sie führt ihre Aufgaben eigenverantwortlich aus i n verfassungsrechtlich gesicherter Distanz zum Staat. M i t der Unabhängigkeit des Wirkens w i r d auch die Privatheit geschützt. Der räumliche Tätigkeitsbereich w i r d abgeschirmt gegen staatliche Ingerenz, ebenso die Daten.217 cc) Z u den eigenen Angelegenheiten zählt die Organisation : Errichtung, Ausbau und Schließung von Einrichtungen, Bestimmung der Organisationsform nach staatlichem oder nach kirchlichem Recht, innere Verfassung. Sache der Kirche sind die Binnenstrukturen einer karitativen Einrichtung, die Willensbildung des Trägers und seine Anbindung an die Amtskirche. Z u diesen Interna gehört auch eine Mitbestimmung des Personals. 2 1 8 Sie bestimmt darüber, ob ihre Träger und ihre Einrichtungen einem staatlich organisierten Verband beitreten. dd) Der Kirche obliegt die Selbstverwaltung ihrer Einrichtungen: Betriebsführung, Beschaffungswesen, Vermögensverwaltung, Finanzierung, Planung. Falls eine kirchliche Einrichtung an der Erfüllung einer (säkularen) öffentlichen Aufgabe m i t w i r k t , wie das kirchliche Krankenhaus beim Sicherstellungsauftrag i m Gesundheitswesen, bleibt das „Procedere" i n Willensbildung und Organisation grundsätzlich eigene Sache der K i r c h e . 2 1 9 Ihr steht das Hausrecht i n ihren Anstalten zu und die Entscheidung darüber, ob etwa fremde Gewerkschaftssekretäre Zu217 Der Beschluß eines Amtsgerichts, der die Durchsuchung der Räume einer Suchtkrankenberatungsstelle des Caritasverbandes und die Beschlagnahme von Klientenakten anordnet, w i r d allerdings vom BVerfG an Art. 13 und Art. 2 Abs. 1 GG gemessen, nicht an Art. 137 Abs. 3 WRV (E 44, 353 [371 ff.]). Darin liegt zwar eine Inkonsequenz. Doch der Rekurs auf Art. 13 GG ist deshalb unentbehrlich, weil das differenzierte Schrankenregime (Richtervorbehalt!) den grundrechtlichen Mindeststandard sichert und durch die Schranke des Art. 137 Abs. 3 WRV nicht unterboten werden darf. 218 BVerfGE 46, 73 (94 f.); 53, 366 (403). 219 BVerfGE 53, 366 (402); Leisner , Karitas (Anm. 95), S. 480 ff.

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t r i t t erhalten. 2 2 0 Zur Selbstbestimmung gehört die Entscheidung, ob ein Krankenhaus sich einem Informationsnetz anschließt. 2 2 1 ee) Gegenstand der Kirchenautonomie ist das Personalwesen : Auswahl der Mitarbeiter, A u s b i l d u n g 2 2 2 und Fortbildung, Personalführung, Gestaltung des individuellen und kollektiven Dienstrechts. 2 2 3 Die K i r che kann ein Dienstrecht entwickeln und die Idee der Dienstgemeinschaft realisieren oder aber sich der Formen des staatlichen Arbeitsrechts bedienen und ihre besonderen Belange i m Rahmen des Arbeitsvertrages rechtlich absichern. 2 2 4 Die „eigenen Angelegenheiten", die der kirchlichen Selbstbestimmung nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV unterliegen, sind nicht schlechthin tabu für das staatliche Recht. Die virtuelle Allzuständigkeit des Staates endet nur vor dem inneren Bezirk des Religiösen. I m übrigen entzieht sich der karitative Wirkungskreis nicht von vornherein dem Anspruch des für alle geltenden Gesetzes. Die „eigenen A n gelegenheiten" sind also durchwegs gemeinsame Angelegenheiten von Staat und Kirche (res m i x t a e ) . 2 2 5 Doch damit scheiden sie nicht aus dem Schutzbereich der Kirchenautonomie aus. Sie sind darum auch nicht weniger schutzwürdig und schutzfähig. 2 2 6 Nahezu jedes Handeln der Kirche greift über i n den gesellschaftlichen Bereich und gerät i n mögliche Kollision m i t dem staatlichen Recht. 2 2 7 Eben deshalb kann es 220 BVerfGE 57, 220 (243 ff.). Bei staatlichen Eingriffen i n die Wohnungsfreiheit darf aber das grundrechtliche Schutzniveau des Art. 13 GG (Richtervorbehalt!) nicht unterschritten werden. S. o. Anm. 217. 221 Leisner , Karitas (Anm. 95), S. 482. Offengelassen i n BVerfGE 53, 366 (388 f.). 222 BVerfGE 72, 278 (289 ff.). Isensee, Kirchenautonomie (Anm. 23), S. 48 ff. 223 BVerfGE 46, 74 (94 ff.) - Mitbestimmung i m Krankenhaus; 53, 366 (403 f.) L e i t b i l d christlicher Dienstgemeinschaft; 57, 220 (224ff.) - Z u t r i t t der Gewerkschaft; 70, 138 (164 ff.) - Loyalitätsobliegenheit kirchlicher Mitarbeiter; 72, 278 (289 ff.) - Berufsausbildung. 224 BVerfGE 70, 138 (164ff.); Richardi, Arbeitsrecht (Anm. 24), S. 39 ff.; Alexander Hollerbach, Der verfassungsrechtliche Schutz kirchlicher Organisation, in: HStR VI, 1989, § 139, Rdnrn. 41 ff.; v. Mangoldt / Klein / v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 Abs. 3 WRV, Rdnrn. 74ff.; Isensee, Kirchl. Loyalität (Anm. 24), S. 203 ff.; Rainer Keßler, Loyalitätspflichten kirchlicher Arbeitnehmer und Kündigungsschutz, in: FS für Wolfgang Gitter. Wiesbaden 1995, S. 461 ff. 225 s. ο. Β I I 2. 226 So aber Richter Joachim Rottmann, Sondervotum, in: BVerfGE 53, 408 (410 ff.). K r i t i k : Isensee, Kirchenautonomie (Anm. 23), S. 52 f.; v. Campenhausen, der die wenig glückliche Kategorie der „gemeinsamen Angelegenheiten" weiter verwendet, stellt fest, daß der soziale und karitative Bereich nicht dazu gehöre (v. Mangoldt/Klein/v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 Abs. 3 WRV, Rdnr. 116). 227 BVerfGE 42, 312 (334 f.). Vgl. auch BVerfGE 53, 366 (400).

§ 59 Karitative Betätigung der Kirchen u n d Verfassungsstaat

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auch nicht von vornherein aus dem Schutzbereich des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts ausgegrenzt werden. Dieser hat die gleiche Funktion wie jener der Grundrechte: er ist für die Staatsgewalt nicht schlechthin impermeabel, aber er löst für staatliche Beschränkungen den Rechtfertigungszwang aus, sie müssen bestimmten formellen und materiellen Kautelen genügen.

f) Schrankenregime

des für alle geltenden Gesetzes

aa) Abstrakte Kriterien. Die Beschränkungen ergeben sich aus dem für alle geltenden Gesetz. Der Gesetzesvorbehalt bezieht sich nicht auf den Kern der Kirchenautonomie, der sich deckt m i t dem Schutzbereich der (vorbehaltlos gewährleisteten) korporativen Religionsfreiheit, sondern nur auf den Randbereich. 2 2 8 Nicht jedes geltende Gesetz ist ein „für alle geltendes" Gesetz. Was dessen Besonderheit ausmacht, hat seit der Weimarer Verfassungsära die verfassungsdogmatische Phantasie zu mancherlei Vorschlägen anger e g t . 2 2 9 Übereinstimmung besteht darin, daß die Beschränkung der kirchlichen Selbstbestimmung nicht Ziel, sondern allenfalls unvermeidbare Folge des Gesetzes sein d a r f . 2 3 0 Damit scheiden freilich kirchengünstige Sonderregelungen nicht aus, etwa Befreiungstatbestände i m Abgaben- oder Baurecht. Die eigentliche Gefahr für die karitative Betätigung der Kirchen liegt heute jedoch nicht i n kirchenfeindlichen Maßnahmen, sondern i n kirchenindifferenter Regulierung des Sozialstaates, der dazu neigt, alle gesellschaftlichen Unterschiede niederzulegen und auch kirchliche Besonderheiten einzuebnen. 2 3 1 Das Freiheitsproblem der Kirche ergibt sich damit weniger aus dem Geltungsanspruch und Geltungsumfang des üblichen Gesetzes, sondern aus seiner praktischen Wirkung. Hier setzt mit Recht die Jedermann-Formel des Bundesverfassungsgerichts an: Für alle geltende Gesetze sind solche, die für die Kirche dieselbe 228 Z u dieser Richtung Leisner , Karitas (Anm. 95), S. 479, 480; Lücke, Zur Dogmatik (Anm. 205), S. 665 ff. 22 9 Dazu näher m i t Nachw.: Werner Weber, „Allgemeines Gesetz" und „für alle geltendes Gesetz", in: FS für Ernst Rudolf Huber. Göttingen 1973, S. 181 ff.; Konrad Hesse, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 521 (544ff.); v. Mangoldt / Klein / v. Campenhausen, Art. 140 G G / Art. 137 Abs. 3 WRV, Rdnrn. 123 ff. 2 30 Dieses entspricht einem Merkmal des „allgemeinen Gesetzes" i m Sinne von Art. 5 Abs. 2 GG (vgl. BVerfGE 7, 198 [209f.]; 59, 231 [263 f.]). 2 31 S. ο. A I I I und IV, Β V.

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Bedeutung haben wie für den jedermann. „Trifft das Gesetz die Kirche nicht wie den Jedermann, sondern in ihrer Besonderheit als Kirche härter, ihr Selbstverständnis, insbesondere ihren geistig-religiösen Auftrag beschränkend, also anders als den normalen Adressaten, dann bildet es insoweit keine S c h r a n k e " 2 3 2 Die Jedermann-Formel w i r d ergänzt durch das Gebot der Güterabwägung zwischen - dem selbständigen Ordnen und Verwalten der eigenen Angelegenheiten durch die Kirchen und - dem staatlichen Schutz anderer für das Gemeinwesen bedeutsamer Rechtsgüter. 2 3 3 Das Erfordernis der Güterabwägung entspricht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wie er allgemein als Regulativ der Grundrechtsbeschränkungen fungiert. Hier aber hat die Abwägung spezifische Rücksicht zu nehmen auf das zwingende Erfordernis friedlichen Zusammenlebens von Staat und K i r c h e . 2 3 4 bb) Konkrete Kollisionen. Dem staatlichen Gesetzgeber bleibt grundsätzlich die Befugnis, die religiös indifferenten Rahmenbedingungen des kirchlichen Handelns festzulegen, etwa die baulichen und hygienischen Anforderungen, die diakonische Anstalten nicht anders betreffen als ihre weltlichen Pendants. Er definiert die öffentlichen Aufgaben, zu deren Dienst sich karitative Träger i n Kooperation m i t anderen Trägern bereitfinden, etwa den Sicherstellungsauftrag i m Gesundheitswesen, und legt die fachlich-technischen Standards fest. 2 3 5 Doch kann er die Kirche nicht gegen ihren Willen verpflichten, bestimmte soziale Aufgaben zu übernehmen. 2 3 6 Unter keinen Umständen darf er Druck ausüben, Maßnahmen durchzuführen, die sie sittlich verurteilt, etwa Abtreibung und Euthanasie; auch eine Drohung, i m Falle der Weigerung die Förderung zu entziehen, wäre verfassungswidrig. Aus der staatlichen Kompetenz, das Ziel festzulegen, ergibt sich jedoch nicht zwingend auch die Kompetenz, den Weg vorzuschreiten und das „Procedere" zu regeln. Gerade soweit das „Was" der Dienstleistungen durch Sachgesetzlichkeit und staatliches Recht determiniert wird, muß der Diakonie die Freiheit i m „Wie" zukommen und die Möglichkeit offenstehen, Verfahren, S t i l und Atmosphäre spezifisch zu prägen. 232 BVerfGE 42, 312 (334). 233 BVerfGE 53, 366 (400 f.). 234 BVerfGE 53, 366 (400). 235 Leisner, Kirchl. Krankenhaus (Anm. 21), S. 19 ff. 236 Z u m Schutz Privater vor staatlicher Inpflichtnahme für öffentliche Aufgaben Isensee, Gemeinwohl (Anm. 52), Rdnr. 174 (Nachw.).

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Bloße Nützlichkeits- und Effizienzerwägungen des Staates reichen nicht aus, u m die innere Ordnung des Krankenhauses zu regulieren. 2 3 7 Die innere Willensbildung karitativer Einrichtungen entzieht sich prinzipiell der staatlichen Regulierung. Das gilt an sich für jede grundrechtsfähige Organisation, weil Selbstbestimmung und Identität davon abhängen. 2 3 8 Kirchliche Einrichtungen vertragen aber u m des kirchlichen Propriums willen auch nicht solche Regelungen, die sonstigen Einrichtungen grundrechtlich zumutbar sind, etwa Oktroi von Mitbestimmungsmodellen 2 3 9 oder von außenstehenden Mitentscheidern i n den Berufsbildungsausschüssen. 240 Sie brauchen sich auch nicht der Fremdbestimmung durch Gewerkschaften zu unterwerfen und ihrer Propaganda zu öffnen. 2 4 1 Das äußere Wirken der Caritas ist staatlicher Regulierung eher zugänglich als ihre innere Verfassung, weil sich i n ihr das kirchliche Eigenverständnis zur Geltung bringt. Diesem aber ist allgemein dann besonderes Gewicht beizumessen, wenn und soweit es i n der Religionsfreiheit wurzelt und dieses (keinem Gesetzesvorbehalt unterliegende) Grundrecht v e r w i r k l i c h t . 2 4 2 Z u dem besonders eingriffsempfindlichen Innenbereich gehört das Personalwesen. Die Anwendung der regulären Vorschriften des Arbeitsrechts träfe die kirchlichen Träger vielfach i n ihrem besonderen Auftrag und damit schärfer als den jedermann. 2 4 3 So kann der Staat der Kirche nicht zumuten, i n Personalfragen eine bestimmte Frauenquote einzuhalten, desgleichen nicht, an Mitarbeitern festzuhalten, die Loyalitätsobliegenheiten kraß verletzen, und zwar unabhängig von der Funktion, die sie jeweils wahrnehmen. 2 4 4 Wohl aber darf und muß er fordern, daß die Arbeitgeberin Caritas den rechtlich gebotenen Mutterschutz und den Behindertenschutz einhält. Gegen die Gebote des staat237 BVerfGE 53, 366 (402); 72, 278 (294). Vgl. auch Leisner ; Karitas (Anm. 95), S. 481 ff. - A. A. Friesenhahn, Kirchl. Wohlfahrtspflege (Anm. 165), S. 265 f. 238 Näher Isensee, Anwendung (Anm. 64), Rdnrn. 14, 57 f., 59 ff. 239 BVerfGE 46, 73 (94 ff.) - Betriebsverfassung für die kirchliche Krankenanstalt. 240 BVerfGE 72, 278 (290 ff.). Dazu Isensee, Kirchenautonomie (Anm. 23), S. 55 ff. 241 Vgl. BVerfGE 57, 220 (244 ff.) - Zugang von Gewerkschaftsvertretern; 72, 278 (293 ff.) - Berufsbildungsausschüsse. 242 BVerfGE 53, 366 (401). 243 S. o. A IV 3. 244 BVerfGE 70, 138 (165 ff.). Allgemein zur Anwendbarkeit des Individualarbeitsrechts Richardi, Arbeitsrecht (Anm. 24), S. 39 ff.; Keßler, Loyalitätspflichten (Anm. 224), S. 461 ff.

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liehen Rechts könnte die Kirche hier kein Selbstverständnis aktivieren, ohne sich rechtlich und auch moralisch zu diskreditieren. 2 4 5 Der Staat kann der Kirche nicht die Institutionen des kollektiven Arbeitsrechts wie Tarifvertrag, Arbeitskampf und Mitbestimmung aufzwingen. 2 4 6 E t waige Kollisionen zwischen dem Selbstbestimmungsrecht der kirchlichen Institutionen und dem Koalitionsgrundrecht ihrer Bediensteten müssen durch Gesetz nach der Maxime des schonendsten Ausgleichs aufgelöst werden. 2 4 7 Der weitgesteckte Schutz der Kirchenautonomie bedeutet nicht, daß die Kirche die Dinge treiben lassen und daß sich ein Regelungsvakuum bilden darf, wo die Natur der Sache Regelungen erfordert, wie i m Arbeitsverhältnis sowie i m Austrag und Ausgleich des kollektiven Interessenwiderstreits zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern. Hier hat die Kirche eigene Lösungen zu entwickeln. Das unternimmt sie mit der Definition von Loyalitätsobliegenheiten und dem Entwurf der Dienstgemeinschaft. 2 4 8 Versagte sie sich dieser Aufgabe, so füllte notfalls das staatliche Recht die Lücke. I m Außen- wie i m Innenbereich des karitativen Wirkens hat der Staat durch das für alle geltende Gesetz den ordre public der Rechtsund Kulturgemeinschaft zu garantieren. 2 4 9 Da der ordre public weithin vorgeprägt ist durch christliches Herkommen, erkennt auch die Kirche für sich den Auftrag an, i h n zu wahren. I m Grunde stimmen staatliches Recht und kirchliches Ethos hier überein. cc) Exemplarischer Konflikt: „AsylmißbrauchEin exemplarischer K o n f l i k t ist denkbar i n der Ausländerbetreuung durch die Caritas. Nach dem Selbstverständnis der Kirche gehört es zu ihrem Auftrag, sich ausländischer Flüchtlinge anzunehmen, ohne zu fragen, ob sie sich 245 So darf sie sich auch nicht vom Mutterschutz freizeichnen, wenn eine M i t arbeiterin ein außereheliches K i n d erwartet. Sie würde nicht nur der Mutter, sondern auch dem ungeborenen K i n d gegenüber das ethische M i n i m u m verletzen und die von ihr mißbilligte Notlagenindikation einer Abtreibung provozieren. 246 BVerfGE 46, 73 (94 ff.); 72, 278 (288 ff.). Allgemein zur Anwendbarkeit des kollektiven Arbeitsrechts Richardi, Arbeitsrecht (Anm. 24), S. 149ff.; v. Mangoldt/Klein/ ν . Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 Abs. 3 WRV, Rdnrn. 87ff. 247 Z u m Erfordernis des Gesetzes BVerfGE 57, 220 (247 f.). Allgemein zur K o l lision Richardi, Arbeitsrecht (Anm. 24), S. 101 ff. - Allgemein zum Grundrechtsschutz der juristischen Person vor Fremdbestimmung Isensee, Anwendung (Anm. 64), Rdnrn. 73 f. 248 Vgl. BVerfGE 46, 73 (95 f.); 53, 366 (403 f.). Allgemein Richardi, Arbeitsrecht (Anm. 24), S. 41 ff., 54 ff.; v. Mangoldt/Klein/v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 Abs. 3 WRV, Rdnrn. 82ff. 24 9 Dazu BVerfGE 70, 138 (168).

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legal oder illegal i m Inland aufhalten, wenn sie i n Not sind. Es ist eigene Angelegenheit der Kirche, auch i m Sinne des Art. 137 Abs. 3 WRV, daß sie sich der Not annimmt und daß sie nicht nur für den Lebensbedarf sorgt, sondern auch Rechtsbeistand gegenüber staatlichen Behörden und Gerichten vermittelt. Doch das Einreise- und Aufenthaltsrecht einschließlich des Asylrechts fallen i n die ausschließliche Kompetenz des Staates. Diese sind kein Gegenstand für die Selbstbestimmung der Kirche, wenn i h r auch unbenommen ist, ihre Meinung zur Ausländerpolitik zu äußern. Sie verletzt das für alle geltende Gesetz, falls sie über karitative Stellen illegales Einreisen organisiert, m i t Rat oder Tat den Mißbrauch von Asylanträgen fördert, die Erschleichung von Aufenthaltstiteln unterstützt oder die Abschiebung vereitelt dadurch, daß sie wechselnde U n terkünfte bereitstellt oder sonst die Behörden i r r e f ü h r t . 2 5 0 Sollten Mitarbeiter der Caritas die Grenzen legitimer Rechtshilfe überschreiten und als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklichen, so könnten sie nicht erwarten, daß ihnen ein karitatives Mandat nach etwaigem kirchlichem Selbstverständnis oder das Motiv der Nächstenliebe einen Rechtfertigungsgrund und damit einen strafrechtlichen Freibrief verschaffte. 2 5 1 Für alle geltendes Gesetz sind auch die Strafvorschriften, m i t denen der Staat das Ausländerrecht sanktioniert. Die Möglichkeit, daß subjektive Nächstenliebe i m E i n z e l f a l l 2 5 2 mit dem objektiven, für alle geltenden Gesetz des Rechtsstaates kollidiert, läßt sich nicht von vornherein ausschließen. Wenn die Kirche sich außerhalb ihres Wirkungskreises bewegt, i n dem ihr Selbstbestimmung zukommt, kann sie, wie jeder andere auch, von ihrer Meinungsfreiheit Gebrauch machen, aber sie kann nicht die Durchsetzung des staatlichen Rechts vereiteln, tätigen Ungehorsam leisten und so nach ihren Vorstellungen den Geltungsanspruch des für alle geltenden Gesetzes relativieren. Der Verfassungsstaat gäbe sein Fundament der säkularen Allgemeinheit preis, wenn er das Recht seiner Gebietshoheit der Disposition kirchlicher Stellen anheimgäbe und duldete, daß diese das Ergebnis demokratischer und rechtsstaatlicher Verfahren torpedierten, etwa durch die Anmaßung, ein „Kirchenasyl" zu prästieren. 250 Zutreffend Gerhard Robbers, Ausländerarbeit der Caritas zwischen strafrechtlicher Verantwortung und verfassungsrechtlichem Schutz. Unveröff. Gutachten. l y p o s k r i p t 1995, S. 41. 251 Unsicher Robbers, ebd., S. 41 f. 2 2 5 I m Einzelfall mag aber das Argument der Nächstenliebe die politische A b lehnung staatlicher Rechtsvorschriften kaschieren.

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Josef Isensee 3. Kirchengutsgarantie (Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 Abs. 2 WRV)

Die Kirchengutsgarantie gemäß Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 Abs. 2 WRV schützt den Kirchen die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen der korporativen Religionsfreiheit, und zwar i n ihrer karitativen D i mension, wenn sie das Eigentum und andere Rechte an Anstalten, Stiftungen und sonstigen Vermögen gewährleistet, die für Wohltätigkeitszwecke bestimmt sind. Die Literatur hat einige Mühe darauf verwendet, der Kirchengutsgarantie eine besondere Funktion zu attestieren. 2 5 3 Dennoch läuft sie praktisch leer. Den eigentlichen Vermögensschutz bietet differenzierter und wirksamer die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG. Die spezifische kirchliche Widmung (für „Wohltätigkeitszwecke") w i r d bereits abgedeckt durch das Selbstbestimmungsrecht nach Art. 137 Abs. 3 WRV. Diese Freiheitsgarantie umfaßt auch das Hausrecht an kirchlichen A n s t a l t e n 2 5 4 und die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Kirchenvermögen, m i t h i n die Thematik der kirchlichen Konkursunfähigkeit. 2 5 5 Die Kirchen und ihre Organisationen sind aufgrund ihrer verfassungsrechtlichen Stellung konkursunfähig, damit befreit von der Umlage für Konkursausfallgeld. 2 5 6

D . G r u n d r e c h t l i c h e Reibungsflächen I. Grundrechtliche Koordination zwischen Leistungsdestinataren und Leistungsträgern Den Schutz der Grundrechte genießt nicht nur der karitative Leistungsträger, sondern auch der Destinatar der Leistungen. Auch der Hilfsbedürftige ist Subjekt der Freiheitsrechte, nicht nur Objekt der Hilfe. I n der Grenzsituation der Not kann der Grund der Grundrechte sichtbar werden: die Würde des Menschen. Die Annahme oder Nichtannahme des Leistungsangebots gehört zur Allgemeinen Handlungsfreih e i t . 2 5 7 Sofern beim Empfänger religiöse Momente bestimmend sind, aktualisiert sich auch die Religionsfreiheit. 253 Nachw. v. Mangoldt/Klein/v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 138 Abs. 2 WRV, Rdnrn. 22 ff.; Karl-Hermann Kästner, Die zweite Eigentumsgarantie i m Grundgesetz, in: JuS 1995, S. 784ff. 254 BVerfGE 57, 220 (243 f.). Zur Wohnungsfreiheit s. aber Anm. 169. 255 BVerfGE 66, 1 (20 ff.). 256 BVerfGE 66, 1 (18 ff.). 257 Z u m grundrechtlichen Status des Hilfsbedürftigen und seines Wahlrechts: Zacher, Freiheit und Gleichheit (Anm. 81), S. 85 ff.; Wegener, Staat und Verbände (Anm. 10), S. 189 ff.; Neumann, Freiheitsgefährdung (Anm. 57), S. 50 ff.

§

Karitative Betätigung der Kirchen u n d Verfassungsstaat

Dem Rechtsstaat obliegt es, i n dem Dreieck der Rechtsbeziehungen die grundrechtliche Freiheit des Leistungsdestinatars mit der des Leistungsträgers zu koordinieren. 2 5 8 Er stellt dafür den rechtlichen Rahmen des bürgerlichen Rechts bereit. Der Ausgleich der Interessen beider Seiten vollzieht sich grundsätzlich auf dem Boden der Privatautonomie unter gleichen rechtlichen Bedingungen durch Vertrag. Der grundrechtlichen Schutzpflicht gegen etwaige Übergriffe des einen auf Rechte des anderen genügt er i n der Regel mit den allgemeinen M i t t e l n des bürgerlichen Deliktrechts, des Straf rechts, des Polizei- und Ordnungsrechts. 2 5 9 Sonderregelungen der Rechtsbeziehungen greifen i n die Grundrechte der Beteiligten ein, bedürfen daher des förmlichen Gesetzes als Grundlage und lösen den grundrechtlichen Rechtfertigungszwang aus. Die Intervention zugunsten der einen Seite belastet die andere. Schutzvorkehrungen zugunsten des Hilfesuchenden, des Pflegebedürftigen oder des Heimbewohners (etwa Kontrahierungszwang, Leistungsansprüche, Preisregulierung) müssen sich an den Grundrechten des Trägers messen lassen, zumal an der Kirchenautonomie. E i n legitimes Regelungsinteresse, das sich letztlich auf das soziale Staatsziel zurückführen läßt, besteht darin, die Stellung des Leistungsempfängers rechtlich abzusichern oder zu stärken. Eine solche Korrektur ist dann angebracht, wenn der Leistungsträger praktisch ein so starkes Übergewicht einzusetzen vermag, daß er die Bedingungen diktieren k ö n n t e . 2 6 0 Doch darf eine solche strukturelle Unterlegenheit nicht generell und nicht pauschal bei jedwedem Hilfesuchenden und für den ganzen karitativen Bereich unterstellt w e r d e n . 2 6 1 Grundrechtskollisionen können sich ergeben, wenn ein Privater, der einen gesetzlichen Anspruch auf Hilfe hat (auf Sozialhilfe, auf einen Kindergartenplatz), unter Berufung auf seine (negative) Religionsfrei258 Zur Dreier-Beziehung i n der freien Wohlfahrtspflege Neumann, Freiheitsgefährdung (Anm. 57), S. 3, 49 ff. 25 9 Zur Schutzpflicht allgemein: Josef Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: HStR V, 1992, § 111, Rdnrn. 93 ff. 2 60 Dazu BVerfGE 81, 242 (255); 89, 214 (232) - freilich unter der falschen A n nahme, daß hier der Richter von sich aus das Vertragsrecht korrigieren könne. Vergleichbare Tendenzen für die karitative Betätigung: Hermann Weber, Grundrechtsbindung (Anm. 65), S. 411; Stolleis, Sozialstaat (Anm. 65), S. 403; Rinken, Karitative Betätigung (Anm. 57), S. 377. 261 Grund für sozialstaatliche Intervention bietet i m Alten-, Pflege- und Behindertenheim das (auf privatrechtlichen Vertrag gegründete) Verhältnis zwischen Träger und Bewohner. Das Heimgesetz trifft Vorkehrungen zum Schutz des letzteren (dazu Neumann, Freiheitsgefährdung [Anm. 57], S. 202ff.). Allgemein zur „sozialen Macht" der Diakonie s. ο. Β IV 3.

47 Handbuch, 2. A.

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heit sich weigert, die Leistung eines kirchlichen Trägers entgegenzunehmen, jedoch kein anderer Träger bereitsteht, zu dem er ausweichen könnte. Dem Rechtsstaat obliegt es, die widerstrebenden grundrechtlichen Belange der negativen und der positiven Religionsfreiheit zum Ausgleich zu bringen. Der Appell an allseitige Toleranz mag die p r a k t i sche Lösung bewirken, kann jedoch die rechtliche nicht herbeiführen. Toleranz ist eine Tugend, und Tugend vermag der Staat nicht zu erzwingen. Er kann dem kirchlichen Träger nicht gesetzlich befehlen, sein religiöses Engagement aus Rücksicht auf die (grundrechtlich geschützte) Empfindlichkeit des Benutzers zurückzunehmen. 2 6 2 I m Grenzfall muß eine zumutbare Ausweichmöglichkeit eröffnet werden dadurch, daß überörtliche Mobilität ermöglicht oder daß eine konkurrierende Einrichtung (unter Umständen eine „religionsneutrale" öffentliche) geschaffen und so die Voraussetzung der Wahlfreiheit hergestellt wird. Das (in der Praxis häufig überstrapazierte) Argument der religiösen Neutralität als Interventionstitel des Staates verliert i n dem Maße an Gewicht, i n dem Pluralität der Leistungserbringer gedeiht. 2 6 3 Soweit der Staat freie Träger i n sein eigenes Leistungsprogramm einbezieht (§ 10 Abs. 5 S. 1 BSHG, § 76 SGB VIII), bleibt er der Pflichtadressat und der Garant der Grundrechte. Er hat dafür einzustehen, daß die Rechte des Hilfesuchenden gewahrt und verwirklicht werden. I n den Sonderfällen, i n denen freie Träger m i t Staatsfunktionen beliehen werden, sind sie allerdings selber grundrechtsgebunden und verpflichtet, die Grundrechte ihrer Destinatare zu beachten. 2 6 4

II. Grundrechtlicher Schutz der freien Träger vor staatlicher Konkurrenz Subsidiaritätsprinzip 1. Thema des Subsidiaritätsprinzips

Das Verhältnis der freien zu den öffentlichen Trägern w i r d seit Jahrzehnten kontrovers diskutiert unter dem Stichwort „Subsidiaritätsprinzip", dem Grundsatz, daß bei konkurrierender Zuständigkeit der unteren Ebene der Handlungsvorrang vor der höheren z u k o m m t . 2 6 5 Da 262 Vgl. BVerfGE 22, 181 (209). 263 Isensee, Subsidiaritätsprinzip (Anm. 61), S. 292 ff. Vgl. auch Wegener, Staat und Verbände (Anm. 10), S. 208 ff., 216 ff. 264 Β IV 2. 265 Z u Inhalt, Sinn und Normstruktur des Subsidiaritätsprinzips: Isensee, Subsidiaritätsprinzip (Anm. 61), S. 14ff., 264ff., 313ff.; ders., Gemeinwohl (Anm. 52), Rdnrn. 165 ff. (Nachw.).

§ 59 Karitative Betätigung der Kirchen u n d Verfassungsstaat

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Staat und Gesellschaft i n der sozialen Sicherheit, i m Gesundheits- und Bildungswesen gemeinsame öffentliche Aufgaben zu erfüllen h a b e n , 2 6 6 stellen sich die gesellschaftlichen Aktivitäten als die untere Ebene dar gegenüber den staatlichen Veranstaltungen. Nach dem Subsidiaritätsprinzip genießen die freien Träger also den Vorrang i n der Wahrnehmung ihrer Aufgaben. Das gilt für alle freien Träger, die sich auf Grundrechte stützen können, für kirchliche wie nichtkirchliche, für freigemeinnützige wie (erwerbswirtschaftlich ausgerichtete) private Träger. Die öffentliche Hand darf unter dieser Prämisse nur dann eigene Leistungsangebote machen, wenn die freien Anbieter der Aufgabe nicht genügen, sei es, daß sie den Erfordernissen des Gemeinwohls nicht gerecht, sei es, daß sie überhaupt nicht tätig werden. I n der Diskussion, ob das Subsidiaritätsprinzip als Rechtsgebot anwendbar ist, geht es praktisch darum, ob die strukturell wie finanziell überlegene öffentliche Hand auf rechtliche Schranken stößt, wenn sie m i t freien Trägern konkurriert, oder ob sie diese nach Belieben verdrängen darf. Der rechtliche Grundsatzstreit ist m i t mancherlei Ressentiments (auch konfessionell getönten) belastet. 2 6 7 Das Bundessozialhilfegesetz macht sich wesentliche Momente des Subsidiaritätsprinzips zu eigen, wenn es anordnet, daß - die Träger der Sozialhilfe i n der Zusammenarbeit m i t den Kirchen u n d Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts sowie den Verbänden der freien Wohlfahrtspflege deren Selbständigkeit i n Zielsetzung u n d Durchführung ihrer Aufgaben achten sollen (§10 Abs. 2); - beide Seiten i n ihrer Zusammenarbeit einander w i r k s a m ergänzen (§ 10 Abs. 3 S. 1); - die Träger der Sozialhilfe die Verbände der freien Wohlfahrtspflege angemessen unterstützen sollen (§ 10 Abs. 3 S. 2); - die Träger der Sozialhilfe von eigenen Maßnahmen absehen sollen, wenn persönliche Hilfe oder Sachleistung i m Einzelfall durch die freie Wohlfahrtspflege gewährleistet w i r d (§10 Abs. 4). Ähnliche Bestimmungen gelten für die Jugendhilfe (§§ 3, 4 SGB VIII). Die Subsidiarität ist hier markanter ausgeprägt. „Soweit geeignete Einrichtungen, Dienste u n d Veranstaltungen von anerkannten Trägern der freien Jugendhilfe betrieben werden oder rechtzeitig geschaffen werden können, soll die öffentliche Jugendhilfe von eigenen Maßnahmen absehen" (§ 4 Abs. 2 SGB VIII). Vergleichbare Regelungen, die das Subsidiaritätsprinzip zumindest ansatzweise umsetzen, enthalten das Recht der Gesetzlichen Krankenversicherung 266 s. ο. Β I I 2. 267 Aus der Diskussion m i t weiteren Nachw.: Zacher , Freiheit und Gleichheit (Anm. 81), S. 72 ff.; Wegener , Staat und Verbände (Anm. 10), S. 134ff.; Burkhard Kämper , Kindergärten i n kirchlicher Trägerschaft. Berlin 1991, S. 66ff.; Neumann, Freiheitsgefährdung (Anm. 57), S. 1, 41, 46f. 4

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(§ 2 Abs. 3 SGB V), der Pflegeversicherung ( § 1 1 Abs. 2 SGB X I ) u n d der K r a n kenhausfinanzierung (§ 1 Abs. 2 K H G ) . 2 6 8

Die Konkurrenzschutzregelungen haben die verfassungsrechtliche Prüfung durch das Bundesverfassungsgericht bestanden. Das Gericht sieht den Sinn der Regelungen vornehmlich i n einer vernünftigen Aufgabenverteilung zwischen Gemeinden und freien Trägern und darin, eine möglichst wirtschaftliche Verwendung der zur Verfügung stehenden öffentlichen und privaten M i t t e l sicherzustellen. Die Gemeinden sollten sich bei allen Planungen vorher vergewissern, ob und inwieweit die freien Verbände die Aufgaben erfüllen können. Diese aber brauchten nicht mit öffentlicher Förderung rechnen, wenn sie ihrerseits am Bedarf vorbei planten oder bestehende Einrichtungen der Gemeinden ausreichten. Soweit geeignete Einrichtungen der öffentlichen Hand zur Verfügung stünden, könnten die freien Träger nicht deren Schließung verlangen, u m eigene aufzubauen. 2 6 9 Das Gericht hält die Vorrangregelungen für vereinbar m i t der Religionsfreiheit und mit dem Elternrecht, weil der Hilfesuchende eine Inanspruchnahme des freien Trägers ablehnen könne und seinen Wünschen auch i n konfessioneller Hinsicht entsprochen werden solle. 2 7 0

2. Grundrechte als Schutz vor staatlicher Konkurrenz

Verfassungsrechtlich entscheidend ist der Umstand, daß kirchliche wie sonstige freie Träger den Schutz der Grundrechte genießen, nicht dagegen die staatlichen (einschließlich der kommunalen) Träger, die grundrechtsverpflichtet sind, nicht grundrechtsberechtigt. 2 7 1 Für die freien Träger ist die Betätigung Ausübung grundrechtlicher Freiheit, die keiner Rechtfertigung bedarf. Das gilt auch für die karitative Betätigung der Kirche i m Rahmen ihres Selbstbestimmungsrechts. Die öffentliche Gewalt steht dagegen unter Rechtfertigungszwang, soweit i h re Aktivitäten die Entfaltungsmöglichkeiten der Grundrechtsträger verkürzen. Konkurrierende Staatstätigkeit beschränkt die virtuelle Freiheit des Privaten, die der Schutzbereich umschreibt und ist damit 268 Die Vorschriften des BSHG und des JWG (heute: SGB VIII) werden von Joseph H. Kaiser als Konkretisierung des Subsidiaritätsprinzips gedeutet (Verfassung der öff. Wohlfahrtspflege [Anm. 81], S. 241 [252 f.]). Als Ausdruck des Prinzips w i r d auch der gesetzliche Auftrag, die Vielfalt der Krankenhausträger zu wahren (§ 1 Abs. 2 KHG), verstanden (Graf Pestalozza, Rechtsfragen [Anm. 137], S. 82f.). 269 BVerfGE 22, 181 (201, 206). 270 BVerfGE 22, 181 (209). 271 Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 16), S. 100 ff.

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nach heutigem Verständnis ein faktischer Grundrechtseingriff. 2 7 2 Dieser muß den Kriterien des Übermaßverbotes genügen. 2 7 3 Die Feststellung einer öffentlichen Aufgabe sozialstaatlicher Observanz läßt nicht ohne weiteres den Schluß auf die Zulässigkeit des Eingriffs durch Konkurrenz zu. Denn das soziale Staatsziel begründet gerade kein Staatsmonopol sozialer Dienste. 2 7 4 Vielmehr ist i m grundrechtsfundierten sozialen Rechtsstaat die dezentrale Aufgabenerfüllung die Regel. Die öffentliche Hand muß sich daher dafür rechtfertigen, daß i n der gegebenen Lage nur sie die öffentliche Aufgabe zu erfüllen oder jedenfalls besser zu erfüllen imstande sei. Der Rechtfertigungszwang intensiviert sich, wenn eine Kollision m i t der Kirchenautonomie oder gar der korporativen Religionsfreiheit droht.

3. Keine grundrechtsrelevante Sonderstellung der Kommunen

Das grundrechtliche Verteilungsprinzip, das die Freiheit des Privaten der Bindung des Staates gegenüberstellt, w i r d nicht durchbrochen durch die verfassungsrechtliche Garantie der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG). Die kommunalen Gebietskörperschaften stehen i m Koordinatensystem der Verfassung auf der Seite des Staates. Selbstverwaltung ist hier mittelbare Staatsverwaltung, folglich grundrechtsgebunden, nicht grundrechtsberechtigt, dagegen angewiesen auf

272 Z u m erweiterten Verständnis des Grundrechtseingriffs, zumal des faktischen Eingriffs: Hans-Ullrich Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen i m Bereich der Grundrechte. Berlin 1970, S. 94ff.; Isensee, Abwehrrecht (Anm. 259), Rdnrn. 61 ff.; Rolf Eckhoff, Der Grundrechtseingriff. K ö l n u. a. 1992, S. 236ff., 252ff., 277 ff. Zum Eingriff durch Konkurrenz Isensee, Subsidiaritätsprinzip (Anm. 61), S. 286 ff.; ders., Gemeinwohl (Anm. 52), Rdnr. 169. Z u m Schutz karitativer Einrichtungen vor Verdrängung durch staatliche und kommunale Konkurrenz: Hollerbach, Freiheit (Anm. 140), Rdnr. 22; v. Mangoldt / Klein / v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 Abs. 3 WRV, Rdnr. 41. Allgemein zum „Eingriff durch Konkurrenz" Rupert Scholz, Öffentliche und Privatversicherung unter der grundgesetzlichen Wirtschafts- und Sozialverfassung, in: FS für K a r l Sieg. Karlsruhe 1976, S. 507 (515 ff.); Peter-Michael Huber, Konkurrenzschutz i m Verwaltungsrecht. Tübingen 1991, S. 74 f., 316 ff. (Nachw.). 273 Dagegen gilt der Vorbehalt des Gesetzes i n der Regel nicht für faktische Eingriffe. 27 4 BVerfGE 22, 181 (204). Verfassungsrechtlichen Schutz kirchlicher Träger vor Verdrängung durch staatliche und kommunale Konkurrenz bejahen Hollerbach, Freiheit (Anm. 140), Rdnr. 22, und v. Mangoldt / Klein / v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 Abs. 3 WRV, Rdnr. 11. Auf einer anderen Ebene als das hier behandelte Verhältnis zwischen Staat und freigemeinnützigen Trägern liegt deren nicht mehr m i t dem Subsidiaritätsprinzip zu begründender Vorrang nach § 1 0 BSHG vor den privaten Trägern. Dazu näher: Neumann, Freiheitsgefährdung (Anm. 57), S. 184 ff.

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demokratische L e g i t i m a t i o n . 2 7 5 Die institutionelle Garantie des Art. 28 Abs. 2 GG schützt den Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung gegenüber Ingerenzen der unmittelbaren Staatsgewalt. Doch richtet sie sich nicht gegen Private. Wenn das Grundgesetz den Gemeinden die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft vorbehält, so begründet es damit keine Staatsaufgaben, sondern setzt sie als gegeben voraus. Hier liegt vielmehr eine Kompetenzregelung vor. Entschließt sich der Staat dazu, bestimmte Aufgaben wahrzunehmen, kommen diese, soweit sie örtlichen Charakter haben, der Gemeinde zu. Die institutionelle Garantie des Art. 28 Abs. 2 GG enthält keine Ermächtigung für Gemeinden, i n Grundrechte freier Träger einzugreifen und sie aus dem örtlichen Raum zu verdrängen. Die gesetzlichen Vorkehrungen zugunsten der freien Jugend- und Sozialhilfe lassen, wie das Bundesverfassungsgericht treffend feststellt, den Kernbereich der Selbstverwaltung „ u n angetastet". Die Gemeinden können aus der Verfassungsgarantie ihrer Selbstverwaltung nicht den Satz ableiten, sie brauchten keinerlei gesetzliche Beschränkung ihres Aufgabenkreises zugunsten der Tätigkeit der freien Jugendhilfe und der Wohlfahrt sverbände hinzunehmen. 2 7 6

4. Grundrechtlicher Rechtfertigungszwang für öffentliche Leistungskonkurrenz

Der Staat steht nicht nur unter grundrechtlichem Rechtfertigungszwang, wenn er den freien Trägern hoheitlich begegnet und gesetzliche wie behördliche Befehlsgewalt einsetzt, sondern auch wenn er, i n welcher rechtlichen Form auch immer, zu ihnen i n Wettbewerb tritt. Gegen die öffentliche Konkurrenz aktualisieren sich die grundrechtlichen A b wehrrechte der freien Träger. Der Eingriff durch Konkurrenz läßt sich nur rechtfertigen, wenn er sich auf einen legitimen öffentlichen Zweck stützt und zu dessen Erreichung geeignet, erforderlich und angemessen ist. Wo ein privates Monopol besteht, kann die öffentliche Hand eine eigene Einrichtung unter Umständen damit rechtfertigen, daß das Lei275 Grundlegend BVerfGE 83, 37 (53 ff.), 60 (76 ff.). Die klassische Deutung der Gemeinde als Glied und als Geschöpf des Staates: Hans Peters , Grenzen der kommunalen Selbstverwaltung i n Preußen. Berlin 1926, S. 22 ff., 55. - Zum staatlichen Charakter der kommunalen Aufgaben: Rolf Grawert , Gemeinden und Kreise vor den öffentlichen Aufgaben der Gegenwart, in: W D S t R L 36 (1978), S. 277 (278 ff.); Joachim Burmeister , Verfassungstheoretische Neukonzeption der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie. München 1977, S. 97 ff. 276 BVerfGE 22, 180 (205). Vgl. auch Isensee, Subsidiaritätsprinzip (Anm. 61), S. 241 ff.

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stungsangebot vergrößert und ein Wahlrecht der Destinatare ermöglicht werden soll. Der Grund kann sich aktualisieren, wenn die einzige Einrichtung i m Ort, etwa der Kindergarten, i n kirchlicher Hand ist, und die Gemeinde, u m religiöse Konflikte zu vermeiden, einen religionsneutralen Kindergarten errichtet. I m konkreten Fall muß jedoch berücksichtigt werden, daß die „religiöse Neutralität" angesichts der schwindenden Amtsdisziplin der Staatsbediensteten zuweilen nur eine juristische Argumentationsattrappe abgibt, wie auf der anderen Seite zuweilen die konfessionelle Identität der karitativen Einrichtung angesichts der schwindenden Kirchenbindung. Die Grundrechte, einschließlich der Kirchenautonomie, setzen das Subsidiaritätsprinzip sachdifferenziert u m . 2 7 7 I n der Grundrechtsjudikatur des Bundesverfassungsgerichts hat sich das Prinzip der Sache nach durchgesetzt. 2 7 8 Damit aber ist die langwierige Grundsatzdebatte geräuschlos an ihr rechtspraktisches Ziel gelangt, ohne daß alle ihre Teilnehmer es gemerkt hätten. Aus den Grundrechten ergibt sich die institutionelle Garantie der Vielfalt der Leistungsträger. 2 7 9 Diese bildet die Voraussetzung für die Wahlfreiheit der Leistungsbedürftigen. Die dezentrale Erfüllung der gemeinwohlpflichtigen Aufgaben schafft i m Ergebnis freiheitssichernde soziale Gewaltenteilung.

I I I . Staatliche Finanzierung Die Freiheitsrechte, auf die sich die Kirche i n ihrer karitativen Betätigung stützt, sind als Abwehrrechte konzipiert, nicht als Leistungsansprüche. Sie gewährleisten einen status negativus gegenüber staatlichen Eingriffen, nicht jedoch auch einen status positivus auf Teilhabe an staatlicher Finanzierung. Wenn der Staat aber Finanzleistungen erbringt, hat er den Gleichheitsgrundrechten Genüge zu t u n . 2 8 0 Inner277

Subtile Anwendung des Subsidiaritätsprinzips i m grundrechtlichen Kontext: BVerfGE 38, 281 (298 ff.) - Arbeitnehmerkammer. - Dagegen bejaht das BVerfG keinen entsprechenden Schutz der privaten Fachhochschule vor staatlicher Konkurrenz (BVerfGE 37, 314 [319]). I m Bereich des Art. 7 GG dominiert die Staatshochschule. 278 Das konstatiert Richter Joachim Rottmann m i t Recht i n seinem Sondervotum, i n dem er (an sich zu Unrecht) die Auslegung der Kirchenautonomie tadelt (BVerfGE 53, 408 [414]). 27 9 Vgl. Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 16), S. 162 ff. 280 Zum Konkurrentenschutz durch den Gleichheitssatz Neumann, Freiheitsgefährdung (Anm. 57), S. 361 ff. Z u m Subventionsanspruch aus dem Gleichheitssatz oder dem Gebot des Vertrauensschutzes Rüdiger Breuer, Grundrechte als

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halb der kirchlichen Träger w i r d der Gleichheitssatz überlagert durch das Prinzip der P a r i t ä t . 2 8 1 Wenn ein Träger dem Gleichheitssatz zuwider gefördert wird, kann der nicht geförderte Konkurrent verlangen, daß die Förderung unterlassen oder auf i h n selber ausgeweitet wird. Das abwehrrechtliche Konzept der Grundrechte beruht auf der Voraussetzung, daß der Grundrechtsträger i n der Regel seine Leistungen über den Markt finanziert. Doch i m Sozial- und Gesundheitswesen ist die Marktbalance von Angebot und Nachfrage weithin gestört, wenn nicht außer Kraft gesetzt. So erhebt sich die Frage, ob das liberale Grundrechtsmodell nicht korrigiert werden muß und der Staat gehalten ist, die freien Träger zu fördern und damit i n den Stand zu setzen, ihre Aufgabe wahrzunehmen. I m Schrifttum w i r d die These vertreten, der Staat müsse die freien Einrichtungen finanziell fördern, die i h n unter Einsatz eigener M i t t e l von solchen öffentlichen Aufgaben entlasteten, die er sonst selbst erfüllen und finanzieren müßte. Er müsse sie so mit M i t t e l n ausstatten, daß sie den Standard erreichen könnten, den er bei Einrichtungen i n eigener Regie v e r w i r k l i c h e . 2 8 2 Der Gedanke w i r d jedenfalls i m Ansatz akzeptiert durch die Verfassung des Freistaates Sachsen. Sie räumt den Kirchen und Religionsgemeinschaften sowie vergleichbaren freien Trägern einen Anspruch ein auf angemessene Kostenerstattung nach Maßgabe der Gesetze, falls sie i m öffentlichen Interesse liegende gemeinnützige Einrichtungen oder Anstalten unterhalten (Art. 110 SächsVerf.). Doch bundesweit besteht eine solche Rechtspflicht nicht. Das freiwillige und selbstlose Engagement für eine öffentliche Aufgabe reicht nicht aus, u m einen Anspruch auf Finanzierung zu begründen und den Staat zum finanziellen Ausgleich für Leistungen zu zwingen, um die er nicht nachgesucht hat. Wenn er deswegen keine Zuwendungen erbringen muß, so kann er es doch t u n und sich vor dem Gleichheitssatz rechtfertigen, soweit er abgilt, was Private i m freiwilligen Anspruchsnormen, in: Verwaltungsrecht zwischen Freiheit, Teilhabe und Bindung. Festg. aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverwaltungsgerichts. München 1978, S. 89 (100 ff.). Zur Differenzierung zwischen „armen" und „reichen" Trägern Kämper, Kindergärten (Anm. 267), S. 166 ff.; Neumann, S. 365 ff. Allgemein zum Konkurrenzschutz als Gleichheitsproblem Huber, Konkurrenzschutz (Anm. 272), S. 507 f. (Nachw.). 281 Dazu eingehend Martin Heckel, Die religionsrechtliche Parität, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 589 ff. - Kritisch zu dem Ansatz des BVerwG, freigemeinnützigen Trägern aufgrund § 10 BSHG eine Vorzugsstellung vor gewinnorientierten Trägern bei der Vergabe von Zuschüssen zu attestieren: Neumann, Freiheitsgefährdung (Anm. 57), S. 364. 282 So Friesenhahn, Kirchl. Wohlfahrtspflege (Anm. 165), S. 253 f. Hollerbach bejaht einen „Anspruch dem Grunde nach" auf Beteiligung an sozialstaatlichen Leistungen (Freiheit [Anm. 140], Rdnr. 22).

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Dienst für das Gemeinwohl leisten. Der Staatsentlastungseffekt vermag auch Steuerverschonungen zu begründen, wie sie für gemeinnützige und mildtätige Körperschaften vorgesehen s i n d . 2 8 3 Die Grundrechte schützen i n ihrer klassischen Abwehrfunktion die Chance der freien Träger, für ihre Leistungen auf dem M a r k t kostendeckende Entgelte zu erzielen. Der Staat kann ihnen nur solche Auflagen machen, die sie über ihre Entgelte abwälzen können. Der Umstand, daß die Kirche ihre karitativen Leistungen zum Teil aus eigenen M i t teln finanziert, zumal aus Kirchensteuer- und Spendenaufkommen, 2 8 4 gibt dem Staat keinen Freibrief dafür, die Kirche für seine Aufgaben zu belasten. Wenn er i h r die Möglichkeit der Kostendeckung i m Kindergarten oder i m Krankenhaus durch rechtliche Anordnungen mindert oder entzieht, so greift er i n ihre Grundrechte ein, gleich, ob sie nach ihrem Selbstverständnis überhaupt gewillt ist, die Möglichkeit zu nutzen oder nicht. Der Grundrechtseingriff kann, wenn überhaupt, nur gerechtfertigt werden, wenn der Staat den angemessenen finanziellen Ausgleich bereitstellt. Die Ausgleichspflicht findet eine gewisse Analogie i n der staatlichen Förderung der privaten Ersatzschulen, die besondere, von Verfassungs wegen bestehende soziale Auflagen (Art. 7 Abs. 4 S. 3 und 4 GG) kompensiert. 2 8 5 Das duale System der Krankenhausfinanzierung, das den Trägern die Deckung der Investitionskosten über die Pflegesätze vorenthält, gleicht das oktroyierte Defizit nicht i n angemessener Weise aus und ist deshalb unvereinbar m i t den Grundrechten aus Art. 12 und 14 GG sowie mit den staatskirchenrechtlichen Garantien aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 und Art. 138 Abs. 2 WRV. 2 8 6 Wenn der Staat nach seinem Ermessen karitative Agenden der Kirche fördert, kann er, u m die zweckentsprechende Verwendung der M i t t e l zu gewährleisten, Auflagen vorsehen. Doch diese müssen den rechtsstaatlichen Kautelen von Nebenbestimmungen genügen, vor allem dem Kopplungsverbot (§ 48 VwVfG). Der Staat darf die Vergabe von Sub283

Zur Legitimation der Steuervergünstigungen: Gutachten der Unabhängigen Sachverständigenkommission zur Prüfung des Gemeinnützigkeits- und Spendenrechts (hrsg. vom Bundesministerium der Finanzen). Bonn 1988, S. 101 ff., 344. Vgl. auch Isensee, Bürgersinn (Anm. 86), S. 33 (47 ff.). Mehrere Landesverfassungen erkennen die karitativen Einrichtungen als gemeinnützig an (Art. 63 BremVerf.; Art. 40 SaarVerf.; Art. 41 ThürVerf.; Art. 32 Abs. 3 Sachs.Anh. Verf.). S. u. E I 2. 284 S. o. bei Anm. 14. 28 3 Vgl. BVerfGE 75, 40 (61 ff.); BVerwGE 23, 347 (348ff.); 27, 360 (361 ff.); 79, 154 (158) - st. Rspr. Dazu Breuer, Grundrechte (Anm. 280), S. 98 ff.; Denninger, Staatl. Hilfe (Anm. 78), Rdnrn. 44 f. 28 6 S. o. C I 1 b.

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ventionen nicht dazu mißbrauchen, u m weitere Ziele (mögen sie i n sich auch legitim sein) durchzusetzen und die geförderte Einrichtung einem Regime staatlicher Lenkungsmaßnahmen zu unterwerfen. 2 8 7 Die Kirche tauscht ihr grundrechtliches Erstgeburtsrecht nicht ein gegen ein finanzielles Linsengericht. Daher müssen die Nebenbestimmungen, die m i t Zuwendungen verknüpft sind, sich an den Grundrechten, insbesondere an der Kirchenautonomie, messen lassen. 2 8 8 Diese verfassungsrechtlichen Maßstäbe setzen auch der Kompetenz des staatlichen Rechnungshofs und der Ausübung seiner Befugnisse Grenzen. 2 8 9

IV. Grundrechtsausübung in Kooperation mit dem Staat Wenn die Kirche sich i n der Wohlfahrtspflege auf eine Kooperation mit dem Staat einläßt, verzichtet sie nicht auf ihre Freiheitsrechte. 2 9 0 Vielmehr übt sie durch Kooperation ihre Freiheit a u s . 2 9 1 Grundrechtliche Freiheit braucht nicht zu Vereinzelung und nicht zu splendid isolation gegenüber dem Staat zu führen. Selbstbestimmung schließt die Fähigkeit zur Selbstbindung ein. Die Kirche kann die Verständigung m i t dem Staat suchen und mit i h m i m Interesse aller zusammenarbeiten, ohne daß ihre grundrechtliche Eigenständigkeit verlorengeht. Die Feststellung ist nicht selbstverständlich. Die Notwendigkeit des Grundrechtsschutzes t r i t t deutlicher hervor i n der Subordinationsbeziehung als i n der Koordination, deutlicher i n der rechtsstaatlichen Distanz als 287 Näher Michael Stolleis, Behinderten Werkstätten zwischen freier Wohlfahrtspflege und staatlicher Arbeitsverwaltung. Stuttgart, Freiburg i.Br. 1980, S. 19 ff.; Leisner, Lenkungsauflage (Anm. 134), S. 13 ff., 26 ff. 288 Stolleis, Behindertenwerkstätten (Anm. 287), S. 27 ff.; Leisner, Lenkungsauflage (Anm. 134), S. 76 ff. Vgl. auch Friesenhahn , Kirchl. Wohlfahrtspflege (Anm. 165), S. 259 f. 289 Exemplarisch ist das verfassungsrechtliche Problem der staatlichen Rechnungsprüfung karitativer Einrichtungen. Dazu Walter Leisner, Staatliche Rechnungsprüfung kirchlicher Einrichtungen unter besonderer Berücksichtigung der karitativen Tätigkeit, Berlin 1991; Jost Delbrück, Gutachten zu den Prüfungsrechten des Landesrechnungshofes Schleswig-Holstein gegenüber den Freien Wohlfahrtsverbänden. K i e l 1993, S. 37 ff. Anschauungsmaterial des Konflikts lieferten die Bemerkungen des Landesrechnungshofs Schleswig-Holstein (Nachtrag zu den Bemerkungen 1994 v. 27. Juni 1994, S. 30ff.). Vgl. auch Neumann, Freiheitsgefährdung (Anm. 57), S. 422 ff. - zu Kostennachweis- und Prüfpflicht. 290 Z u m Grundrechtsverzicht des freien Trägers des Plankrankenhauses Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 16), S. 190 ff. Vgl. auch Neumann, Freiheitsgefährdung (Anm. 57), S. 417 ff. - Allgemein: Christian Hillgruber, Der Schutz des Menschen vor sich selbst. München 1992, S. 134 ff.; Stern, Staatsrecht (Anm. 80), Bd. I I I / 2 , 1994, S. 887ff. 29 1 S. ο. Β I I 3.

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i n der sozialstaatlichen Nähe. I n ihrer Euphorie, i m kooperativen Staat eine „moderne" Alternative zum hergebrachten Hoheitsstaat entdeckt zu haben, neigen die Verfassungstheoretiker dazu, das grundrechtliche K i n d m i t dem obrigkeitlichen Bade auszuschütten und die verfassungsrechtlichen Distinktionen durch evasorische Konkordanz- und Integrationsvokabeln zu ersetzen. 2 9 2 Die „partnerschaftlichen" Beziehungen zwischen Staat und Kirche erzeugen neuartige, verfassungsrechtliche Schwierigkeiten, die bisher noch nicht gelöst sind. Der grundrechtliche Status bedeutet jedoch nicht, daß die Kirche jederzeit eine vereinbarte Zusammenarbeit aufkündigen oder einzelne Verpflichtungen, die lästig werden, nach Belieben abstreifen könnte. Sie muß sich an den Pflichten, die sie unter den Bedingungen grundrechtlicher Freiheit übernommen hat, rechtlich festhalten lassen, als Konsequenz der Selbstbindung. Voraussetzung ist allerdings, daß die Kooperation auch freiwillig unter fairen Bedingungen zustande gekommen i s t . 2 9 3 Der Satz „coactus tarnen v o l u i t " hat i m sozialen Rechtsstaat seine herkömmliche Unbedingtheit verloren.

V. Zwangszusammenschluß I n der sozial- und gesundheitspolitischen Debatte über eine Reform des Krankenhauses taucht der Vorschlag auf, alle (Plan-)Krankenhäuser, die Leistungserbringer i m System der Gesetzlichen Krankenversicherung sind, i n einer Zwangskörperschaft zusammenzufassen, ähnlich wie die Kassenärzte i n der Kassenärztlichen Vereinigung, und diesem Verband die Befugnis zu geben, über die Verteilung der Vergütungen und Investitionsmittel, über Ausbau und Abbau der Kapazitäten, letztlich über den Verbleib i m System der Gesetzlichen Krankenversicherung, unter den heutigen Gegebenheiten praktisch also über die w i r t schaftliche Existenz, zu entscheiden. 2 9 4 Wesentliche unternehmerische Entscheidungen sollen den einzelnen Trägern entzogen und auf die Körperschaft übergeleitet werden. A n die Stelle der Selbstbestimmung träte Mitbestimmung. Eine solche Körperschaft wäre heterogen zusammengesetzt: Neben der Mehrheit öffentlicher Träger, die keinen Grund292 So die Grundtendenz bei Wegener, , Staat und Verbände (Anm. 10), S. 224 ff., und Neumann, Freiheitsgefährdung (Anm. 57), S. 393ff., 425 ff. 293 Zur ungleichen Verhandlungsmacht von Leistungserbringern und Kassenverbänden nach § 111 Abs. 2 SGB V: Neumann, Freiheitsgefährdung (Anm. 57), S. 281 f., 418f. 294 Exemplarisch der von der Robert Bosch Stiftung initiierte und editierte Vorschlag „Krankenhausfinanzierung i n Selbstverwaltung" (Anm. 137).

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rechtsschutz genössen, stünden die freien, die sich auf die Grundrechte berufen könnten, freilich nicht alle auf dieselben wie die Kirche. Ihrer grundrechtlichen Besonderheit und ihrer Selbstbestimmung könnte nicht Rechnung getragen werden durch Vorkehrungen eines Minderheitenschutzes. Denn Sinn einer solchen Körperschaft wäre es gerade, Probleme durch den Mehrheitsentscheid der Betroffenen zu lösen. Dieser aber würde vereitelt, wenn einzelne sich nicht überstimmen lassen müßten. Damit zeigt sich ein grundrechtliches Dilemma. Entweder wäre die Körperschaft handlungsfähig, dann würde die grundrechtliche Selbstbestimmung aufgehoben. Oder die Selbstbestimmung bliebe erhalten, dann wäre die Körperschaft nicht imstande, ihre Aufgabe zu erfüllen. Für eine nicht zwecktaugliche Körperschaft ließe sich wiederum die Sinnhaftigkeit einer Pflichtmitgliedschaft nicht grundrechtlich plausibel machen. 2 9 0 Die kirchlichen Krankenhausträger könnten sich unter Berufung auf ihre Grundrechte gegen die Eingliederung i n eine Körperschaft m i t Aussicht auf Erfolg wehren.

E. Anhang Caritas als Gegenstand des staatlichen Rechts U b e r s i c h t ü b e r die Rechtsquellen I. Verfassungsrechtliche Bestimmungen 1. Grundgesetz

Die Bundesverfassung enthält die wesentlichen Grundlagen für die karitative Betätigung der Kirche i n Grundrechten und staatskirchenrechtlichen Gewährleistungen. 2 9 6 Doch diese erfassen die Diakonie nur einschlußweise. Die Ausnahme bildet die Kirchengutsgarantie des Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 Abs. 2 WRV. Sie hebt die „Wohltätigkeitszwecke" hervor, denen das Kirchengut gewidmet sein kann, und stellt auch ab auf die differenzierte Situation der mittelbar kirchlichen Einrichtungen: „Anstalten, Stiftungen und sonstige Vermögen". Doch

295 Näher Peter Lerche / Christoph Degenhart , Verfassungsfragen einer Neuordnung der Krankenhausfinanzierung, in: Robert Bosch Stiftung (Hrsg.), Krankenhausfinanzierung, T. 2 (Anm. 134), S. 11 (33 ff., 53 ff.); Isensee, Rahmenbedingungen (Anm. 134), S. 97 (130 ff., 141 ff.); Wolfgang Rüfner, Z u m Problem der Zusammenfassung kirchlicher und anderer Krankenhausträger i n Körperschaften des öffentlichen Rechts, in: NZS 1996, S. 49 ff. 29 6 S. o. C.

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just dieser besonders auf den karitativen Aspekt eigens zugeschnittene Kirchenartikel zeitigt i n der Praxis keine aktuelle Bedeutung. 2 9 7

2. Verfassungen der Länder

Eine Reihe von Ländern macht sich die Weimarer Kirchenartikel zu eigen und leistet die Gewähr des Kirchenguts nach dem redaktionellen Vorbild des Art. 138 Abs. 2 WRV unter Nennung der „Wohltätigkeitszwecke" (Art. 146 BayVerf., Art. 37 Abs. 1 BrandenbVerf., Art. 44 Rheinl.-PfalzVerf.). 2 9 8 Darüber hinaus werden Caritas und Wohlfahrtspflege, Kirchen und Wohlfahrtsverbände i n den Landesverfassungen zum Teil ausdrücklich thematisiert. Der Freistaat Sachsen gewährleistet die „diakonische und karitative Arbeit der Kirchen und Religionsgemeinschaften" (Art. 109 Abs. 3 Verf.), Baden-Württemberg die „Wohlfahrtspflege der Kirchen und der anerkannten Religions- und Weltanschauungsgemeinschaf ten" (Art. 6 Verf.) sowie allgemein die „Wohlfahrtspflege der freien Wohlfahrtsverbände" (Art. 87 Verf.). I n Mecklenburg-Vorpommern fördern das Land, die Gemeinden und die Kreise Initiativen, die auf das Gemeinwohl gerichtet sind und der Selbsthilfe sowie dem solidarischen Handeln dienen (Art. 19 Abs. 1 Verf.). Gegenstand des Schutzes und der Förderung ist insbesondere die soziale Tätigkeit der Kirchen, der Träger der freien Wohlfahrtspflege und der freien Jugendhilfe (Art. 19 Abs. 2 Verf.). Rheinland-Pfalz gewährleistet i n den Angelegenheiten der Pflege und Förderung der Familie und der Erziehung der Jugend die M i t w i r k u n g der Kirchen, Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften und Verbände der freien Wohlfahrtspflege nach Maßgabe der Gesetze (Art. 26 Verf.). Berlin verpflichtet sich i n seiner Verfassung, die Errichtung und Unterhaltung von Einrichtungen für die Beratung, Betreuung und Pflege i m Alter, bei Krankheit, Behinderung, Invalidität und Pflegebedürftigkeit sowie für andere soziale und karitative Zwecke staatlich zu fördern, unabhängig von ihrer Trägerschaft (Art. 22 Abs. 2). Das gleiche Programm enthält die Verfassung von Brandenburg (Art. 45 Abs. 3 S. 1). Baden-Württemberg und das Saarland gewähren der freien Wohlfahrtspflege Beteiligung an der Aufgabe des Jugendschutzes (Art. 13 S. 3 Bad.-Württ. Verf., Art. 25 Abs. 1 S. 3 SaarVerf.).

297 s. o. C I I 3. 298 Eine allgemeine Verweisung auf die Kirchenartikel des Art. 140 GG, damit auch auf die Kirchengutsgarantie, enthalten: Art. 5 Bad.-Württ. Verf., Art. 109 Abs. 4 SächsVerf., Art. 32 Abs. 5 Sachs.-Anh. Verf., Art. 40 ThürVerf.

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Die Verfassung des Freistaates Sachsen exponiert sich i n der Finanzierungsregelung: „Werden durch die Kirchen und Religionsgemeinschaften i m öffentlichen Interesse liegende gemeinnützige Einrichtungen oder Anstalten unterhalten, so besteht Anspruch auf angemessene Kostenerstattung durch das L a n d nach Maßgabe der Gesetze. Freie Träger m i t vergleichbarer Tätigkeit und gleichwertigen Leistungen haben den gleichen Anspruch" (Art. 110 Verf.). Die Freie Hansestadt Bremen begnügt sich damit, die von den anerkannten Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften oder ihren Organisationen unterhaltenen Krankenhäuser, Schulen, Fürsorgeanstalten und ähnlichen Häuser als gemeinnützige Einrichtungen anzuerkennen (Art. 63 Verf.). Ebenso das Saarland (Art. 40 Verf.) und Rheinland-Pfalz (Art. 46 Verf.). Die Anerkennung kostet die Länder wenig, weil der steuerrechtliche Tatbestand der Gemeinnützigkeit bundesrechtlich vorgegeben ist und die entsprechenden Bereiche abdeckt (§§ 51 ff. AO). Thüringen w i l l die sozialen und karitativen Einrichtungen der Kirchen, Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften sowie der Verbände der freien Wohlfahrtspflege nicht nur als gemeinnützig anerkennen, sondern darüber hinaus auch fördern (Art. 41 ThürVerf.), Sachsen-Anhalt sogar schützen und fördern (Art. 32 Abs. 3 Sachs.-Anh. Verf.).

II. Einigungsvertrag Der Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands (Einigungsvertrag) enthält i n Art. 32 eine Aussage über die Tätigkeit freier gesellschaftlicher Kräfte: „Die Verbände der Freien Wohlfahrtspflege und die Träger der Freien Jugendhilfe leisten m i t i h ren Einrichtungen und Diensten einen unverzichtbaren Beitrag zur Sozialstaatlichkeit des Grundgesetzes. Der Auf- und Ausbau einer Freien Wohlfahrtspflege und einer Freien Jugendhilfe i n dem i n A r t i k e l 3 genannten Gebiet w i r d i m Rahmen der grundgesetzlichen Zuständigkeit gefördert." 2 9 9 299

Dagegen erwähnt der Vertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik nur die privaten und freigemeinnützigen Leistungserbringer, wenn er den Übergang zu einer Gesundheitsversorgung durch private Leistungserbringer zum Ziel setzt (Art. 22 Abs. 2). - Für die DDR ungewöhnlich, fand sie sich zu kirchenvertraglichen Vereinbarungen m i t der Evangelischen Kirche über diakonische Angelegenheiten bereit. Dazu Wilfrid Koltzenburg, Vereinbarungen zwischen Staat und Kirche i n der ehemaligen DDR zur diakonischen Arbeit, in: ZevKR 38 (1993), S. 429 ff.; Axel Frhr. von Campenhausen, Staatskirchenrecht i n den neuen Bundesländern, in: HStR I X , 1996, § 207, Rdnrn. 39f., 43.

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I I I . Verträge zwischen Staat und Kirche Das Reichskonkordat vom 20. 7. 1933 trifft i n Art. 31 eine Regelung für die Caritas: Diejenigen katholischen Organisationen und Verbände, die ausschließlich religiösen, rein kulturellen und karitativen Zwecken dienen und als solche der kirchlichen Behörde unterstellt sind, werden i n ihren Einrichtungen und i n ihrer Tätigkeit geschützt. Diejenigen katholischen Organisationen, die außer religiösen, kulturellen oder karitativen Zwecken auch anderen, darunter auch sozialen oder berufsständischen Aufgaben dienen, sollen, unbeschadet einer etwaigen Einordnung i n staatliche Verbände, den gleichen Schutz genießen, sofern sie Gewähr dafür bieten, ihre Tätigkeit außerhalb jeder politischen Partei zu entfalten. Die Feststellung der Organisationen und Verbände, die unter die Bestimmungen dieses Artikels fallen, bleibt vereinbarlicher Abmachung zwischen der Reichsregierung und dem deutschen Episkopat vorbehalten. Das L a n d Niedersachsen verpflichtet sich i m Konkordat m i t dem Heiligen Stuhl von 1965, der Freiheit, den katholischen Glauben zu bekennen und auszuüben, und der „Liebestätigkeit der katholischen K i r che" den gesetzlichen Schutz zu gewähren (Art. 1 Abs. 1). Der (Loccumer) Vertrag Niedersachsens mit den evangelischen Landeskirchen enthält keine entsprechende Formel. Jedoch heißt es i n der Regierungsbegründung zu Art. 14 Abs. 1 (Sammlungen für kirchliche Zwecke): „Die Erfüllung von Werken der Nächstenliebe ist ein wesentlicher Teil christlicher Religionsausübung." 3 0 0 Die Verträge der evangelischen Kirchen mit den neuen Bundesländern bestätigen den Kirchen und ihren diakonischen Werken das Recht, i m Bildungs- und Sozialbereich sowie i m Gesundheitswesen Einrichtungen für die Betreuung und Beratung besonderer Zielgruppen zu unterhalten. Soweit diese Einrichtungen allgemeine Aufgaben erfüllen und ohne Rücksicht auf Kirchenzugehörigkeit i n Anspruch genommen werden können, besteht Anspruch auf angemessene Förderung. 3 0 1 Die 300 Regierungsbegründung zum Niedersächsischen Kirchen vertrag, Abdruck bei Joseph Listi, Die Konkordate und Kirchenverträge i n der Bundesrepublik Deutschland. Bd. 2, Berlin 1987, S. 119 (124). Die Regierungsbegründung zum Niedersächsischen Konkordat konstatiert daher, die Einbeziehung der „Liebestätigkeit der katholischen Kirche" liege i n der mit Art. 14 des Loccumer Vertrages begonnenen Linie der neueren Kirchenverträge (zu Art. 1 Abs. 1, Abdruck bei Listi, ebd., S. 37 [40]). 301 Art. 20 SächsKV; Art. 18 Sachs.-Anh. KV; ähnlich auch Art. 19 T h ü r K V sowie Art. 5 , 22 Meckl.-Vorp. KV. Ähnliche Bestimmungen enthalten die Entwürfe von Konkordaten mit den Ländern Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen und Mecklenburg-Vorpommern.

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Verträge mit Sachsen (Art. 11) und Thüringen (Art. 10) gewährleisten für Kirchen und andere kirchliche Gebäude, die i m staatlichen Eigent u m stehen und zu kirchlichen oder diakonischen Zwecken genutzt werden, den Widmungszweck. Der Staat verpflichtet sich, für die Bauunterhaltung i m Rahmen seiner Baulastpflicht zu sorgen, vorbehaltlich einer späteren Vereinbarung über eine Ablösung. Die Kirchen und ihre diakonischen Einrichtungen erhalten das Recht zu alljährlich zwei öffentlichen Haus- und Straßensammlungen (Art. 16 ThürKV; siehe auch Art. 19 Meckl.-Vorp. K V und Art. 18 SächsKV). Die Kirchen, ihre Gemeinden sowie ihre öffentlich-rechtlichen Anstalten, Stiftungen und Verbände werden von bestimmten Gebühren befreit (so Art. 17 ThürKV; siehe auch Art. 16 Meckl.-Vorp. KV, Art. 19 SächsKV und Art. 17 Sachs.-Anh. KV).

IV. Gesetzesrecht 1. Sozialrecht

a) Allgemeine

Bestimmungen

Der Allgemeine Teil des Sozialgesetzbuches gibt das L e i t b i l d einer Kooperation von freier Wohlfahrtspflege und Sozialleistungsträgern: „ I n der Zusammenarbeit m i t gemeinnützigen und freien Einrichtungen und Organisationen wirken die Leistungsträger darauf hin, daß sich i h re Tätigkeit und die der genannten Einrichtungen und Organisationen zum Wohl der Leistungsempfänger wirksam ergänzen." Sie haben dabei deren Selbständigkeit i n Zielsetzung und Durchführung ihrer Aufgaben zu achten (§ 17 Abs. 3 SGB I). Das Verhältnis der Sozialleistungsträger zu den Leistungserbringern, ihre Zusammenarbeit und deren Organisation erfahren allgemeine Regelungen (§§ 86 ff. SGB X), die i n den einzelnen Zweigen des Sozialrechts modifiziert werden.

b) Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V) und Pflegeversicherung (SGB XI) I n der gesetzlichen Krankenversicherung ist bei der Auswahl der Leistungserbringer ihre Vielfalt zu achten. Den religiösen Bedürfnissen der Versicherten ist dabei Rechnung zu tragen (§ 2 Abs. 3 SGB V). Entsprechendes gilt für die Soziale Pflegeversicherung. Bei ihrer Durchführung ist die Vielfalt der Träger von Pflegeeinrichtungen zu wahren sowie deren Selbständigkeit, Selbstverständnis und Unabhän-

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gigkeit zu achten. Dem Auftrag kirchlicher und sonstiger Träger der freien Wohlfahrtspflege, kranke, gebrechliche und pflegebedürftige Menschen zu pflegen, zu betreuen, zu trösten und sie i m Sterben zu begleiten, ist Rechnung zu tragen. Freigemeinnützige und private Träger haben Vorrang gegenüber öffentlichen Trägern ( § 1 1 Abs. 2 SGB XI). Bei der notwendigen Auswahl zwischen mehreren geeigneten Pflegeeinrichtungen werden die Versorgungsverträge, kraft deren die Zulassung von Pflegeeinrichtungen zu ambulanter und stationärer Pflege erfolgt, vorrangig mit freigemeinnützigen und privaten Trägern abgeschlossen (§ 72 Abs. 3 S. 2 SGB XI).

c) Kinder- und Jugendhilfe

(SGB VIII)

Die Jugendhilfe lebt i n Vielfalt von Trägern unterschiedlicher Wertorientierungen und Vielfalt von Inhalten, Methoden und Arbeitsformen. Die öffentliche Jugendhilfe soll m i t der freien Jugendhilfe zum Wohl junger Menschen und ihrer Familien partnerschaftlich zusammenarbeiten. Dabei ist die Selbständigkeit der freien Jugendhilfe i n Zielsetzung und Durchführung ihrer Aufgaben sowie i n Gestaltung ihrer Organisationsstruktur zu achten (§ 4 Abs. 1 SGB VIII). Der Vorrang der freien Träger w i r d gesetzlich statuiert. Soweit geeignete Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen von anerkannten Trägern der freien Jugendhilfe betrieben werden oder rechtzeitig geschaffen werden können, soll die öffentliche Jugendhilfe von eigenen Maßnahmen absehen (§ 4 Abs. 2 SGB VIII). Die öffentliche Jugendhilfe ist von Gesetzes wegen gehalten, die freie Jugendhilfe zu fördern und dabei die verschiedenen Formen der Selbsthilfe zu stärken (§ 4 Abs. 3 SGB VIII). Der Leistungsberechtigte hat das Recht, zwischen den Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger zu wählen. Der Wahl und den Wünschen soll entsprochen werden, sofern dies nicht m i t unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist (§ 5 SGB V). Bei der Ausgestaltung der Leistungen und der Erfüllung der Aufgaben sind die Rechte zur religiösen Erziehung zu beachten (§ 9 Nr. 1 SGB VIII). Das Gesetz regelt Näheres zur Förderung der freien Jugendhilfe (§ 74), zu der Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe (§ 75) sowie zur Kostentragung (§77). Bestimmungen über die Zusammenarbeit für die Errichtung und den Betrieb von Kindergärten finden sich i n den jeweiligen Landesgesetzen über Kindergärten, so i m nordrhein-westfälischen Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder: „Die Planungsverantwortung für die Einrichtung neuer Tageseinrichtungen obliegt dem örtlichen Träger der öfHandbuch, 2. A.

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fentlichen Jugendhilfe, der die Planung i m Benehmen m i t den anerkannten Trägern der freien Jugendhilfe und den Gemeinden durchführt und diese i n allen Phasen frühzeitig beteiligt" (§ 10 Abs. 1 GTK). Jeder Träger, auch der freie, muß bereit und i n der Lage sein, bedarfsgerechte und geeignete Einrichtungen zu schaffen, zu betreiben und die geforderten Eigenleistungen zu erbringen ( § 1 1 Abs. 2 GTK). Ist weder ein anerkannter Träger der freien Jugendhilfe noch eine Gemeinde oder ein Gemeindeverband bereit oder i n der Lage, eine notwendige Einrichtung zu errichten und zu unterhalten, so hat der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe die erforderlichen Einrichtungen selbst zu errichten und zu betreiben ( § 1 1 Abs. 3 GTK).

d) Sozialhilfe Das Bundessozialhilfegesetz hebt die Stellung der Kirchen und Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts sowie der Verbände der freien Wohlfahrtspflege als Träger eigener sozialer Aufgaben ausdrücklich hervor (§ 10 Abs. 1 BSHG). Die Träger der Sozialhilfe sollen bei der Durchführung des Bundessozialhilfegesetzes mit ihnen zusammenarbeiten und dabei ihre Selbständigkeit i n Zielsetzung und Durchführung ihrer Aufgaben achten (§ 10 Abs. 2 BSHG). Ziel der Zusammenarbeit ist nach dem Gesetz, daß sich die Sozialhilfe und die Tätigkeit der freien Wohlfahrtspflege zum Wohle des Hilfesuchenden wirksam ergänzen. Die Träger der Sozialhilfe sollen die Verbände der freien Wohlfahrtspflege i n ihrer Tätigkeit angemessen unterstützen (§ 10 Abs. 3 BSHG). Sie können an der Durchführung ihrer Aufgaben die Verbände der freien Wohlfahrtspflege beteiligen oder ihnen die Durchführung von Aufgaben übertragen, wenn die Verbände mit der Beteiligung oder Übertragung einverstanden sind (§ 10 Abs. 5 B S H G ) . 3 0 2 Das Bundessozialhilfegesetz ordnet das Verhältnis der freien zur öffentlichen Sozialhilfe nach dem Subsidiaritätsprinzip. W i r d Hilfe i m Einzelfall durch die freie Wohlfahrtspflege gewährleistet, sollen die Sozialhilfeträger von der Durchführung eigener Maßnahmen absehen (§ 10 Abs. 4 B S H G ) . 3 0 3 Die Sozialhilfeträger sollen keine eigenen E i n richtungen neu schaffen, soweit geeignete Einrichtungen der Kirchen und Religionsgesellschaften sowie der Verbände der freien Wohlfahrtspflege vorhanden sind, ausgebaut oder geschaffen werden können (§93 Abs. 1 BSHG). Sind sowohl Einrichtungen dieser als auch anderer Trä302 s. ο. Β IV 2 b. 303 So auch § 8 Abs. 2 BSHG für die Beratung.

§59 Karitative Betätigung der Kirchen und Verfassungsstaat

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ger vorhanden, werden vorrangig die Träger der freien Wohlfahrtspflege berücksichtigt (§ 93 Abs. 6 B S H G ) . 3 0 4 Der Hilfeempfänger soll auf seinen Wunsch h i n i n einer Einrichtung untergebracht werden, i n der er durch Geistliche seines Bekenntnisses betreut werden kann (§ 3 Abs. 3 BSHG). e) Heimgesetz Die Kirchen und Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts sowie die Verbände der freien Wohlfahrtspflege sind freigestellt von der Erlaubnispflicht, der nach § 6 Heimgesetz der Betreiber eines Heimes unterliegt, i n dem alte Menschen sowie Pflegebedürftige oder behinderte Volljährige nicht nur vorübergehend aufgenommen werden. Die Landesverbände der freien Wohlfahrtspflege sind auf Antrag an der behördlichen Überwachung der ihnen angehörenden Träger angemessen zu beteiligen, wenn ihr jeweiliger Träger zustimmt (§10 Heimgesetz).

f)

Krankenhauswesen

Das freigemeinnützige Krankenhaus (einschlußweise das kirchliche) ist Thema der Krankenhausgesetze. Das Krankenhausfinanzierungsgesetz des Bundes gibt den Auftrag, die Vielfalt der Krankenhausträger und insbesondere die Stellung des kirchlichen Krankenhauses zu gewährleisten: Bei der Durchführung des Krankenhausfinanzierungsgesetzes ist die Vielfalt der Krankenhausträger zu beachten. „Dabei ist nach Maßgabe des Landesrechts insbesondere die wirtschaftliche Sicherung freigemeinnütziger und privater Krankenhäuser zu gewährleisten. Die Gewährung von Fördermitteln darf nicht m i t Auflagen verbunden werden, durch welche die Selbständigkeit und Unabhängigkeit von Krankenhäusern über die Erfordernisse der Krankenhausplanung und der wirtschaftlichen Betriebsführung hinaus beeinträchtigt werden" (§ 1 Abs. 2 K H G ) . 3 0 5 Gemäß dem Krankenhausgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen sind Krankenhausträger i n der Regel freie gemeinnützige, kommunale, private Träger und das L a n d (§ 1 Abs. 3 K H G NW). Falls sich kein anderer geeigneter Träger findet, sind Gemeinden und Gemeindeverbände verpflichtet, Krankenhäuser zu errichten und zu betreiben, kreisangehörige Gemeinden jedoch nur, wenn sie die erforderliche Finanzkraft 304 s. o. D I I . 305 s. o. C I 1 c. 48 :

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Josef Isensee

besitzen (§ 1 Abs 3 S. 2 K H G NW). Ähnliche Bestimmungen existieren beispielsweise i n Baden-Württemberg (§ 1 Abs. 2 L K H G BW), i n Hessen (§ 1 Abs. 2 Hess. KHG) oder i n Sachsen-Anhalt (§ 1 Sachs.-Anh. KHG). 2. Steuerrecht

I n den einzelnen Steuergesetzen sind Steuerbefreiungen oder steuerliche Vergünstigungen vorgesehen zugunsten der Erfüllung gemeinnütziger, mildtätiger oder kirchlicher Z w e c k e . 3 0 6 Die Abgabenordnung definiert allgemein die steuerbegünstigten Zwecke (§§ 51 ff.). Eine Körperschaft verfolgt gemeinnützige Zwecke, wenn ihre Tätigkeit darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern (§52 Abs. 1 AO). Als Förderung der Allgemeinheit werden eigens anerkannt die Förderung der Jugendhilfe, Altenhilfe, des öffentlichen Gesundheitswesens und des öffentlichen Wohlfahrtswesens (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 AO). Mildtätige Zwecke einer Körperschaft richten sich darauf, Personen selbstlos zu unterstützen, die infolge ihres körperlichen, geistigen oder seelischen Zustandes auf selbstlose Hilfe anderer angewiesen sind (§53 AO). Kirchliche Zwecke liegen vor, wenn eine Körperschaft ihre Tätigkeit darauf richtet, eine Religionsgemeinschaft, die Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, selbstlos zu fördern, zumal i n kultischen Handlungen, Unterhalt von Gottesdiensten, Besoldung und Versorgung kirchlichen Personals (§ 54 AO). Karitative Einrichtungen, die Einnahmen oder wirtschaftliche Vorteile erzielen und damit wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben nahestehen, verlieren die Steuervergünstigung nicht, soweit sie Zweckbetriebe sind, dazu bestimmt, die steuerbegünstigten Zwecke ihrer Trägerkörperschaft zu verwirklichen (§§ 64 Abs. 1, 65 AO). Das Gesetz legt i m einzelnen die Kriterien des Zweckbetriebs fest für Einrichtungen der Wohlfahrtspflege i m allgemeinen (§ 66) sowie für (Plan-)Krankenhäuser (§ 68), Alten-, Altenwohn- und Pflegeheime, Mahlzeitendienste, Behindertenwerkstätten, Einrichtungen der Fürsorgeerziehung und freiwilligen Erziehungshilfe (§68 AO).

306 Beispielsweise: Befreiung von der Körperschaftsteuer (§ 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG); von der Vermögensteuer (§ 3 Abs. 1 Nr. 12 VStG); von der Erbschaftsteuer (§ 13 Abs. 1 Nr. 16, 17 ErbStG); von der Gewerbesteuer (§ 3 Nr. 6 GewStG). Nachw.: Gutachten der Unabhängigen Sachverständigenkommission (Anm. 283), S. 23 ff.

§60

Finanzierung u n d Organisation der kirchlichen Krankenhäuser Von Otto Depenheuer

I . K i r c h l i c h e K r a n k e n h a u s p f l e g e i m säkularen Sozialstaat D a s R e c h t des k i r c h l i c h e n K r a n k e n h a u s e s b i l d e t k e i n e M a r g i n a l i e des g e l t e n d e n S t a a t s k i r c h e n r e c h t s . I m G e g e n t e i l : das k i r c h l i c h e K r a n kenhaus stand e i n m a l i m M i t t e l p u n k t der staatskirchenrechtlichen D i s k u s s i o n . 1 N a c h d e m d i e b r i s a n t e s t e n K o n t r o v e r s e n z w i s c h e n z e i t l i c h ausg e t r a g e n s i n d , spiegelt s i c h i m K r a n k e n h a u s w e s e n e x e m p l a r i s c h d e r a k t u e l l e S t a n d des Verhältnisses v o n S t a a t u n d K i r c h e i n D e u t s c h l a n d . Aus unterschiedlichem Selbstverständnis treffen i n der stationären Krankenversorgung w i e i n k a u m einem anderen Sachbereich staatliches u n d k i r c h l i c h e s E n g a g e m e n t a u f e i n a n d e r . 2 D e r S t a a t , d e r s i c h z u n e h m e n d n u r n o c h als S o z i a l s t a a t z u l e g i t i m i e r e n w e i ß 3 , t r ä g t d i e G e samtverantwortung für die stationäre Versorgung der Bevölkerung. 4 1 Walter Leisner, Das kirchliche Krankenhaus i m Staatskirchenrecht der Bundesrepublik Deutschland, in: EssGespr. 17 (1983), S. 9. 2 Zum Problem allgemein: Ulrich Scheuner, Die karitative Tätigkeit der K i r chen i m Sozialstaat, in: EssGespr. 8 (1974), S. 43 ff.; Wolfgang Rüfner, Die Expansion des Sozialstaats und die christliche Wohlfahrtspflege, in: Verfassungsrecht und Völkerrecht. Ged.Schr. für Wilhelm K a r l Geck. Köln, Berlin, Bonn, München 1989, S. 685 ff. 3 Vgl. Otto Depenheuer, Setzt Demokratie Wohlstand voraus?, in: Der Staat 33 (1994), S. 329ff., m. w. N. 4

Vgl. grundsätzlich Herbert Krüger, Allgemeine Staatslehre. 2. Aufl. Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1966, S. 766 ff.; Roland Wegener , Staat und Verbände i m Sachbereich Wohlfahrtspflege. Berlin 1978, S. 130 ff. - Speziell i n bezug auf das Krankenhauswesen: Alfred Rinken, Die karitative Betätigung der Kirchen und Religionsgemeinschaften. Staatskirchenrechtliche Grundfragen, in: HdbStKirchR 1 II, S. 345 (357 ff.); Ernst Friesenhahn, Kirchliche Wohlfahrtspflege unter dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, in: Auf dem Weg zur Menschenwürde und Gerechtigkeit. FS für Hans R. Klecatsky. Teilbd. 1, Wien 1980, S. 247 ff. - Verfassungsrechtliche Grundlage staatlicher Gesamtverantwortung bildet insoweit das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG i m all-

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Otto Depenheuer

Aus seiner Sicht stellt sich die prinzipielle Frage, ob und inwieweit er einen zentralen Bereich moderner Gesundheitspolitik i n eigene Regie und Verantwortung übernehmen oder aber ob er gesellschaftliche, insbesondere kirchliche Kräfte daran m i t w i r k e n lassen soll. Demgegenüber zählt die helfende Sorge u m den kranken Mitmenschen zwar von Anfang an zum Wesensmerkmal der christlichen Kirche; angesichts der modernen Entwicklung des Krankenhauses zu einem hochspezialisierten und -technisierten Großbetrieb steht die Kirche jedoch zunehmend vor der prinzipiellen Schwierigkeit, ihre Teilhabe an der stationären Krankenversorgung gleichwohl auch i n Zukunft als von religiöser Glaubenssubstanz getragen zu erweisen und dergestalt ausreichend Abstand von rein säkularem Sozialengagement zu wahren; als gesetzlich gleichgeschaltete Sozialagentur des Staates jedenfalls liefe das kirchliche Krankenhaus Gefahr, seine Identität zu verlieren und damit seine Besonderheit als christliches Zeugnis i n der Welt. I n Ansehung dieser Grundfragen war und ist die politische und verfassungsrechtliche Ausgangslage für das kirchliche Krankenhaus gut. Politisch beansprucht der Staat i m Gesundheitswesen kein Sozialmonopol für sich, sondern bezieht die freien, insbesondere kirchlichen Träger i n die stationäre Versorgung mit ein. Auch verfassungsgerichtlich ist der Rechtsstatus der kirchlichen Krankenhäuser weithin geklärt. I n wegweisenden Entscheidungen hat das Bundesverfassungsgericht den verfassungsrechtlichen Status der karitativen Tätigkeit der Kirchen i m allgemeinen und der kirchlichen Präsenz i m Krankenhauswesen i m besonderen konturiert. 5 Auch das einfache Recht ebenso wie die Wirklichkeit stationärer Krankenpflege spiegeln die grundgesetzlich angelegte und verfassungsgerichtlich gesicherte Fundierung kirchlicher Krankenhauspflege wider. Das Krankenhausfinanzierungsgesetz ( K H G ) 6 sichert ebenso wie die Krankenhausgesetze der Länder die eigenverantwortliche Präsenz der Kirchen i m Krankenhauswesen: sie anerkennen den Pluralismus der Trägerschaft und stellen kirchliche Träger von den allgemeinen Regelungen partiell frei. N i m m t man die traditionell starke, wenn auch regional unterschiedlich ausgeprägte Präsenz der Kirchen i m Bereich der stationären Gesundheitsversorgung hinzu, 7

gemeinen bzw. das Sachleistungsprinzip im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 2 Abs. 2 SGB V) i m besonderen. 5 BVerfGE 24, 236 (247 ff.); 42, 312 (330); 46, 73 (85 ff.); 53, 366 (392); 57, 220 (242 ff.); 70, 138 (163). - Vgl. dazu Joseph Listi, Die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Religions- und Kirchenfreiheit i n der Bundesrepublik Deutschland, in: FS für Hans R. Klecatsky (Anm. 4), Teilbd. 1, S. 571 (574 ff.). 6 § 1 Abs. 1 S. 1 K H G vom 29. Juni 1972 (BGBl. I S. 1009).

§60 Finanzierung und Organisation der kirchlichen Krankenhäuser

759

so scheint das Krankenhauswesen nicht der Bereich zu sein, i n dem aktuell die Frontlinien i m Verhältnis von Staat und Kirche verlaufen. Doch auch eine gegenläufige Entwicklung kennzeichnet die gegenwärtige Situation des Verhältnisses von Staat und Kirche i m Krankenhauswesen. Der egalitäre Sozialstaat muß die gleichmäßige Versorgung seiner Bürger m i t medizinischen Leistungen sicherstellen. Dabei respektiert er zwar die Präsenz freier Träger, doch unterwirft er sie zum Zwecke rationeller Nutzung der vorhandenen Einrichtungen einem umfassenden Dirigismus. M i t der grundsätzlichen rechtlichen Respektierung und Einbindung des kirchlichen Krankenhauses i n die staatliche Krankenhauspolitik einher geht folglich eine immer weiter ausgreifende staatliche Ingerenz i n die Praxis kirchlicher Krankenhauspflege: i m Mittelpunkt steht dabei die staatliche Regulierung der Finanzierung und der Organisation des kirchlichen Krankenhauses. Die verfassungsgerichtlich markierten Eckpunkte sowie die gesetzlichen Anerkennungen und Freistellungen kirchlicher Krankenhäuser kontrastieren nur die fundamentale Veränderung der rechtlichen Rahmenbedingungen stationärer Krankenpflege i m letzten Vierteljahrhundert. Über das kirchliche Krankenhauswesen 8 ist i n dieser Zeit ein Sturm sozialstaatlicher Regulierungsaktivitäten hinweggezogen: das Krankenhausfinanzierungsgesetz von 1972 m i t seinen zahlreichen Novellierungen, die nachfolgenden Krankenhausgesetze der Länder mit ihren zum Teil detaillierten Organisationsvorgaben, die Krankenhauspläne der Länder, die staatliche Investitionslenkung durch Förderung, Pflegesatzverordnungen und vieles andere mehr haben den effektiven Freiraum kirchlich getragener und verantworteter Krankenhaus vers orgung immer mehr eingeengt. Das Problem besteht dabei weniger darin, daß die staatliche Krankenhauspolitik auf Verdrängung der kirchlichen Präsenz zielte, sondern paradoxerweise gerade darin, daß sie diese i n das System der staatlichen Krankenhausplanung einzubinden suchte. I n vielen kleinen Schritten m i t i m einzelnen plausiblen Begründungen hat diese Entwicklung - ihrer eigenen Logik folgend - das kirchliche Krankenhaus nach und nach staatlichen, notwendig säkularen Vorgaben unterworfen und mehr und mehr konfektioniert. 9 Als Instrument zur

7 Vgl. dazu i n diesem Band die Beiträge von Josef Schmitz-Elsen, § 61 Die karitativen Werke und Einrichtungen i m Bereich der katholischen Kirche, und Peter von Tiling, § 62 Die karitativen Werke und Einrichtungen i m Bereich der evangelischen Kirche. 8 Zum Rechtsbegriff des Krankenhauses vgl. Herbert Genzel, Die Bedeutung der Einrichtungen der stationären Versorgung, in: Adolf Laufs (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts. München 1992, § 83, Rdnrn. 6 ff. 9 Zum Problem: Rüfner; Expansion (Anm. 2), S. 696.

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Durchsetzung der staatlichen Planung dient das Finanzierungssystem. Mittels staatlicher Planungshoheit und Investitionslenkung hat sich derart tatsächlich eine neue „Form weltlicher Caritasaufsicht" 1 0 etabliert, die die Krankenhäuser quasi i n parastaatliche Einrichtungen zu überführen geeignet ist. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welche organisatorische und finanzielle Freiheit und Eigenverantwortlichkeit es eigentlich ist, die das Grundgesetz den kirchlichen Krankenhäusern tatsächlich offenhält. Vermag das Grundgesetz i m Bereich der Organisation und der finanziellen Eigenständigkeit konkrete und effektive Eckdaten zu setzen, u m dem kirchlichen Krankenhaus einen Weg zwischen säkularer Anpassung und religiöser Selbstbehauptung offenzuhalten? Der verfassungsrechtlichen Problemformulierung korrespondiert die des kirchlichen Selbstverständnisses: für kirchliche Krankenhausträger erwächst aus ihrer Einbindung i n das staatliche System der Krankenhauspolitik die heikle Aufgabe, „einerseits ihrem religiösen Grundauftrag und dem kirchlichen Selbstverständnis treu zu bleiben und andererseits den Anforderungen an ihre medizinische, soziale und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gerecht zu w e r d e n " 1 1 .

Π. Der verfassungsrechtliche Status der kirchlichen Krankenhäuser Die Sorge um Finanzierung und Organisation des kirchlichen K r a n kenhauses obliegt nach der Verfassungsordnung grundsätzlich dem kirchlichen Träger. Z u m staatskirchenrechtlichen Problem w i r d erst die staatliche Regelung der Finanzierung und Organisation des Krankenhauswesens. Diese berührt die verschiedenen Kategorien von Krankenhausträgern 1 2 i n einem je unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Status: während staatliche und kommunale Krankenhäuser nur i n äußersten Grenzen staatlicher Regulierung verfassungsrechtliche Grenzen zu setzen vermögen, 1 3 können sich freigemeinnützige und private Träger auf grundrechtliche Gewährleistungen berufen. Den kirchlichen Krankenhausträgern bietet darüber hinaus die grundrechtliche sowie

10

Leisner, Kirchl. Krankenhaus (Anm. 1), S. 10. 11 So BVerfGE 53, 366 (406). 12 Die Statistik unterscheidet zwischen den öffentlichen, freigemeinnützigen und privaten Trägern. Z u r typologischen Differenziertheit der stationären Versorgung vgl. Otto Depenheuer, Staatliche Finanzierung und Planung i m Krankenhauswesen. Berlin 1986, S. 79-103; Genzel, Bedeutung (Anm. 8), § 83, Rdnrn. 26 ff. 13 Vgl. m. w. N. Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 101.

§ 60 Finanzierung und Organisation der kirchlichen Krankenhäuser

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korporative Religionsfreiheit nach Art. 4 und 140 GG einen besonders privilegierten Rechtsstatus.

1. Notwendigkeit einer Statusbestimmung

Die Gemeinsamkeit der öffentlichen Aufgabenerfüllung durch staatliche und kirchliche Träger hat immer wieder zu Versuchen geführt, das skizzierte Konfliktpotential zu neutralisieren und i n ein Modell der Kooperation aller Träger zu überführen. 1 4 Doch so sehr Zusammenarbeit, Abstimmung und Kooperation der Leistungsträger ein Gebot p r a k t i scher, gesundheitspolitischer, vor allem aber auch finanzieller Vernunft ist, so wenig ersetzen Vokabeln wie „Partnerschaft" und „Zusammenarbeit" eine vorgängige Statusbestimmung. Aus der gemeinsamen öffentlichen Aufgabe der Krankenhausversorgung mag zwar der „Geist" der Zusammenarbeit folgen, aus dem heraus diese Aufgabe partnerschaftlich erfüllt werden soll; dogmatische Kategorien oder Abgrenzungen i m Einzelfall bereitzustellen, vermögen derartige Formeln indes n i c h t . 1 5 Der Gedanke der Kooperation würde den kirchlichen Trägern auch allenfalls die Gewißheit verleihen, keinem staatlichen Verdrängungswettbewerb zu unterliegen. Die Gefährdungen des kirchlichen Krankenhauses resultieren indes gegenwärtig weniger i n einer staatlichen Verdrängungsstrategie als i n einer ebenso wohlmeinenden wie schleichenden Säkularisierung durch staatliche Regulierung des Bedarfs, der Finanzierung und der inneren Organisation des Krankenhauses. Just hier aber w i r k t die Konsensformel von der gemeinsam zu bewältigenden öffentlichen Aufgabe praktisch dahin, daß sich die kirchlichen Träger der „gesamtplanerischen Geamtverantwortung" des Sozialstaates i n „pflichtengeneigter Kooperation" unterzuordnen hätten. I n dieser Sichtweise ebnet die äußerliche Gemeinsamkeit der Aufgabenerfüllung die Unterschiedlichkeit der zugrundeliegenden Motivationen und der ihnen korrespondierenden Ausdrucksformen ein, m i t ihr die Besonderheit christlicher und ihre Andersartigkeit zu säkularer Krankenpflege. N u r diese „Besonderheit" aber ist es, die den Sonderstatus der Kirchen substantiell legitimiert und verfassungsrechtlich rechtfertigt. Anders als der Staat bedarf der kirchliche Partner der verfassungsrechtlichen Absicherung seiner Basis, damit er zur Zusammenarbeit fähig ist, u m nicht i n der Kooperation von der Umarmung des

14 Vgl. Rinken, Karitative Betätigung (Anm. 4), S. 357-381, m. w. N.; Wegener, Staat und Verbände (Anm. 4), S. 224 ff. 15 Zutreffend Leisner, Kirchl. Krankenhaus (Anm. 1), S. 10.

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weltlichen Partners erdrückt zu werden 1 6 . Sozialethische Harmonisierungsideale bieten keinen adäquaten Ersatz für eine präzise Bestimmung des grundrechtlich und staatskirchenrechtlich markierten Status kirchlicher Krankenhäuser.

2. Krankenhauspflege als Religionsausübung

„ Z u dieser karitativen Tätigkeit gehört die kirchlich getragene Krankenpflege". 1 7 M i t dieser Feststellung hat das Bundesverfassungsgericht die Präsenz der Kirchen i m Krankenhauswesen dem Regime der Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) zugeordnet. I n der Konsequenz dieser Rechtsprechung partizipiert das kirchlich getragene Engagement i m Krankenhauswesen über seinen allgemeinen grundrechtlichen Status hinaus an den besonderen Garantien der Religionsausübungsfreiheit und den staatskirchenrechtlichen Gewährleistungen des Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 ff. WRV. Die Qualifikation kirchlicher Karitas als Religionsausübung i m Sinne des Art. 4 Abs. 1 GG ist heute i m Prinzip unbestritten. Sie erweist sich auch sachlich als zutreffend 1 8 : zum einen entspricht die verfassungsrechtliche Ortsbestimmung dem kirchlichen Selbstverständnis, zu dessen Kernelement die Sorge u m den Nächsten zählt (a), zum anderen - das Selbstverständnis historisch bestätigend und inhaltlich konturierend - die Tatsache, daß die Kirchen aufgrund ihrer religiös motivierten Selbstverpflichtung die stationäre Krankenpflege traditionell maßgeblich geprägt haben (b). Selbstverständnis der Kirchen und traditionelle Präsenz - sie beide tragen und prägen den verfassungsrechtlichen Sonderstatus kirchlicher Krankenhauspflege.

a) Selbstverständnis

kirchlicher

Krankenhauspflege

Christliche Krankenpflege unterscheidet sich von staatlicher, privater oder sonstig humanitär motivierter durch ihre Grundlegung i m christlichen Glauben. Die Zuordnung kirchlich getragener Krankenhauspflege zur Freiheit der Religionsausübung i n Art. 4 Abs. 2 GG beruht auf der Erkenntnis, daß „christliche Liebestätigkeit . . . etwas anderes (ist) als 16

Josef Isensee, Das katholische Krankenhaus und die Verfassung des sozialen Rechtsstaats, in: Werner Lauer (Hrsg.), Eigene Wege i m katholischen Krankenhaus. Freiburg i. Br. 1982, S. 18 ff.; Leisner; Kirchl. Krankenhaus (Anm. 1), S. 10. ι? BVerfGE 53, 366 (393). 18 Vgl. v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 4, Rdnr. 21.

§ 60 Finanzierung und Organisation der kirchlichen Krankenhäuser

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e i n sozialer Vorgang, d e r s i c h i n d e r F ü r s o r g e f ü r A r m e , E l e n d e u n d B e d ü r f t i g e aus M i t v e r a n t w o r t u n g f ü r d e n N ä c h s t e n i m Interesse eines f r i e d l i c h e n Z u s a m m e n l e b e n s i m S t a a t e r s c h ö p f t u n d l e d i g l i c h aus soz i a l e n G r ü n d e n das E x i s t e n z m i n i m u m des N ä c h s t e n s i c h e r t " . 1 9

Fun-

d i e r t u n d g e t r a g e n w i r d diese A n d e r s a r t i g k e i t d u r c h d i e r e l i g i ö s e D i m e n s i o n : i n erster L i n i e n i c h t M e n s c h e n l i e b e , s o n d e r n D i e n s t a n G o t t i m Nächsten - d a r i n besteht die Besonderheit christlicher K a r i t a s . 2 0 K a r i t a s ist f ü r die christlichen K i r c h e n i n mehrfacher H i n s i c h t urs p r ü n g l i c h 2 1 u n d g e t r a g e n v o m M a n d a t ihres S t i f t e r s Jesus C h r i s t u s : „ E r s a n d t e sie aus, das R e i c h G o t t e s z u v e r k ü n d e n u n d K r a n k e z u h e i l e n " 2 2 . D i e karitative H i n w e n d u n g z u m K r a n k e n ist für Christen w e sensnotwendig, der Dienst a m Nächsten schlechthin k o n s t i t u t i v : N ä c h stenliebe ist Gottesliebe.23 D i e k a r i t a t i v e Tätigkeit der K i r c h e n stellt n i c h t e t w a n u r eine s i n n v o l l e , s o z i a l e r f r e u l i c h e dar. Sie h a t v i e l m e h r tion"24,

ist

die Qualität

„Gottesdienst

am

einer

Mensch"25.

Nebenbeschäftigung

„christlichen Karitative

GrundfunkDiakonie

und

c h r i s t l i c h e V e r k ü n d i g u n g s i n d aus k i r c h l i c h e m S e l b s t v e r s t ä n d n i s h e r -

19 BVerfGE 24, 236 (249). Leisner, Kirchl. Krankenhaus (Anm. 1), S. 27. 21 Vgl. für die kath. Kirche: Katechismus der Katholischen Kirche. München, Wien, Leipzig, Freiburg (Schweiz), Linz 1993, Ziff. 1506-1510. - Ferner: Dekret des 2. Vatikanischen Konzils über das Laienapostolat „Apostolicam actuositatem", Art. 8 (in: K a r l Rahner/Herbert Vorgrimler, Kleines Konzilskompendium. 13. Aufl., Freiburg i. Br. 1979, S. 389 (398 f.): „Der barmherzige Sinn für die Armen und Kranken und die sogenannten caritativen Werke ... stehen deshalb i n der Kirche besonders i n Ehren"; Pastorale Konstitution über die Kirche i n der Welt von heute „Gaudium et spes", Art. 88 (in: ebd., S. 547 f.). - Vgl. auch: Karl Forster, Caritas: Lebens- und Wesensäußerung der katholischen Kirche - Herausforderung an die Mitarbeiter i n kirchlich-caritativen Einrichtungen, in: ders., Glaube und Kirche i m Dialog m i t der Welt von heute. Bd. 1, Würzburg 1982, S. 210-231. - Für die ev. Kirche: Art. 15 Abs. 1 Grundordnung der EKD. 22 L k 9,2. - Das Skandalon des Christentums bildet das Gegenbild des Priesters zu dem Manne, der unter die Räuber gefallen war: „ . . . sah i h n und ging vorüber". Vgl. auch: Hermann J. Pottmeyer, Das kirchliche Krankenhaus - Zeugnis kirchlicher Diakonie und ihres Auftrags, in: EssGespr. 17 (1983), S. 62 ff. (64 f.). 23 „Ich war krank, und ihr habt mich besucht ... Was ihr getan habt einem von diesen meinen geringsten Brüdern, habt ihr m i r getan" (Mt 25, 36,40); „Sie verkündeten das Evangelium und heilten überall" (Lk 9,6); „ E r . . . gab ihnen Gewalt, ... jede Krankheiten zu heilen und jedes Gebrechen" (Mt 10, 1; vgl. auch M t 10, 8). 24 BVerfGE 53, 366 (393). - Ferner: Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 143, m. w. N. 20

25 Walter Leisner, Karitas - innere Angelegenheit der Kirchen, in: DÖV 1977, 475 ff. (480). - Kritisch zu dieser Formel: Friesenhahn, Kirchl. Wohlfahrtspflege (Anm. 4), S. 267, Anm. 30.

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aus eins, stehen i n einem untrennbaren Zusammenhang: Krankendienst ist Religionsausübung. Der verfassungsrechtliche Status kirchlicher Krankenhäuser folgt also nicht aus der öffentlichen Aufgabe, die sie gemeinsam mit anderen Trägern erfüllen, sondern aus der spezifisch religiösen Motivation, aus der heraus sie sich dieser Aufgabe widmen. Dieses religiöse Selbstverständnis erweist sich als tragender Pfeiler der verfassungsrechtlich privilegierten Position kirchlicher Krankenhausversorgung. 26

b) Kirchliche

Krankenhauspflege

im historischen

Rückblick

27

Als eine der Botschaft Christi gemäße Aufgabe und Verpflichtung hat das karitative Selbstverständnis die Praxis der christlichen Kirche von Anbeginn geprägt. Sie hat ihre Glieder und deren Gruppen nicht nur zu helfenden Diensten gewonnen, motiviert, befähigt und eingesetzt; sie hat auch die sich daraus entwickelten institutionellen Einrichtungen getragen, gefördert und ausgebaut 2 8 . A m Beginn stand bereits i m ersten Jahrhundert die Gemeindecaritas 2 9 . Die helfende Sorge für Arme und Kranke oblag den Gemeindevorstehern. Die karitative Verpflichtung war i n der Mitte des 4. Jahrhunderts Gegenstand des bischöflichen Weiheversprechens, der Archediakon galt bis ins 7. Jahrhundert als „Bevollmächtigter des Bischofs i n Armenfürsorge und Haus- und Hofverwaltung. " I n diese Zeit fallen auch die ersten Zeugnisse räumlich gesonderter Einrichtungen für die Kranken- und Armensorge 3 0 . Die Synoden von Tours (567), Macon (585), Frankfurt (794) und Arles (813) bekräftigen und bestätigen dies, bis ein Kapitular Karls des Großen von 806 diese Vorschriften für das gesamte Reichsgebiet für verbindlich erklärt. 26

Leisner, Kirchl. Krankenhaus (Anm. 1), S. 26 f. Zur Geschichte des Krankenhauses vgl. umfassend: Dieter Jetter, Grundzüge der Hospitalgeschichte, Darmstadt 1973; ders., Geschichte des Hospitals. 6 Bde., Wiesbaden 1966 ff.; ders., Das europäische Hospital von der Spätantike bis 1800. 2. Aufl., K ö l n 1987; ders., Grundzüge der Krankenhausgeschichte (18001900), Darmstadt 1977; Axel Hinrich Murken, Vom Armenhospital zum Großklinikum. 2. Aufl., K ö l n 1991. - Speziell zur Geschichte des kirchlichen Krankenhauses: Johannes Kessels, Auftrag und Verantwortung des katholischen Krankenhausträgers, in: ders./Franz Klein/Werner Lauer (Hrsg.), Die Gestalt des katholischen Krankenhauses, Freiburg i. Br. 1981, S. 132 ff. (135-208). 28 Kessels, Auftrag (Anm. 27), S. 135. 29 Einzelheiten bei Kessels, ebd., S. 136 ff., m. w. N. 30 Die Kirchenbauvorschriften der Apostolischen Konstitutionen (um 380) reflektieren bereits eine entsprechende Entwicklung. 27

§ 60 Finanzierung und Organisation der kirchlichen Krankenhäuser

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Aus der räumlichen und institutionellen Verselbständigung der Krankenpflege entwickelten sich i m 4. Jahrhundert Ansätze zu einer A n staltsdiakonie. Bereits das Konzil von Nicea soll 325 i m (unechten) 70. Kanon für alle Städte den Bau eines Xenodochiums (Hospizes) für Fremde, Kranke und Arme vorgeschrieben haben, das unter der Leitung eines vom Bischof bestimmten Priesters stehen sollte. Das erste nachweisbare Krankenhaus findet sich i n Sebatse/Kleinasien (356), das erste Groß-Krankenhaus i n Westeuropa als Infirmarium (für kranke Mönche) i n Cluny zur Zeit des Petrus Venerabiiis (um 1132) m i t 80 Betten und vier Feuerplätzen. 31 Hospitalgeschichtlich besondere Verdienste erwarben sich der Johanniter-Orden, der sich unter seinem ersten Ordensmeister Raimund de Puy (1120) unter anderem zur Krankenpflege verpflichtet, und der Deutsche Orden; markante bauliche Zeugnisse sind einerseits das Johanniter-Hospital i n Rhodos (1440-1489), die zahlreichen Hospitalgründungen i m Zuge der Bekehrung der Slawen andererseits. 3 2 Daneben entstanden die Hospitäler der Bischöfe 3 3 , wie das Hotel de Dieu i n Paris (660), die i n Deutschland später weithin dem Kommunalisierungsdruck der mächtigen Städte zum Opfer fielen. 3 4 Infolge der Französischen Revolution kamen die noch verbliebenen karitativen Anstalten und Einrichtungen i n West- und Süddeutschland weithin zum Erliegen. Der kirchlich-karitative Aufbruch nach 1815 führte i n Deutschland jene Trägerformen herauf, die bis heute maßgebend geblieben sind: Ordensgenossenschaften, Stiftungen, Pfarreien. 3 5 Der Krankenhausbau mußte dabei sowohl der steigenden Anzahl der zu versorgenden Patienten wie der Professionalisierung der Krankenversorgung Rechnung tragen. 3 6 Da staatliche und kommunale Einrichtungen allein dazu nicht i n der Lage waren, förderten sie die Etablierung leistungsfähiger Krankenhäuser privater oder kirchlicher Organisationen. So kam es seit Mitte des letzten Jahrhunderts zu zahlreichen Neubauten konfessioneller Krankenanstalten. Besonders i n den katholischen Gebieten Preußens entstanden i n den Jahren von 1860 bis 1914 zahlreiche konfessionelle Krankenhäuser. 3 7 Die konfessionellen Krankenhäuser standen neben den öffentlichen und privaten Krankenan31

Jetter, Das europäische Hospital (Anm. 27), S. 40 f. S2 Ebd., S. 43 f. 33 Ebd., S. 46 ff. 34 Jetter, Grundzüge der Hospitalgeschichte (Anm. 27), S. 13; Kessels, Auftrag (Anm. 27), S. 150 ff. 35 Einzelheiten m. w. N. bei Kessels, Auftrag (Anm. 27), S. 165 ff. se Ebd., S. 196ff. 37 Ebd., S. 168 ff.

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stalten und prägten so das B i l d eines gemeinsam von öffentlichen und privaten Institutionen getragenen Krankenhauswesens, das i n dieser Form auch heute noch besteht. Die historische Skizze bestätigt das religiöse Selbstverständnis, daß Krankenpflege genuin zum Wesen der christlichen Kirche gehört. „Das Spital ist die Erfindung christlicher L i e b e " . 3 8 Dagegen ist der Gedanke, daß man die Armen stützen und sich der Leidenden erbarmen sollte, i m Altertum nirgends erkennbar. 3 9 Es war die christliche Kirche, die die Krankenpflege institutionell begründet hat und daher zu Recht als die „älteste Krankenhauspflegerin des Abendlandes" gilt. Bis zur Gegenwart hat die Kirche ihre religiöse Botschaft immer wieder i n karitative Hingabe an den Kranken umgesetzt, wann und wo immer die politischen Rahmenbedingungen dem karitativen Engagement Raum dafür boten. Religionsausübung und Krankendienst waren ihr über die Jahrhunderte hinweg eins. Dieser Tatsache hat das Bundesverfassungsgericht dogmatisch Rechnung getragen, als es kirchliche Krankenpflege der Freiheit der Religionsausübung zurechnete.

c) Zugehörigkeit

zur Kirche als Voraussetzung

Art. 4 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG bildet die verfassungsrechtliche Legitimationsbasis eines jeden einzelnen kirchlichen Krankenhausträgers. Die grundrechtliche Legitimation steht einer Reduktion des Garantiegehaltes auf eine nur institutionelle Präsenz der Kirchen i m Krankenhauswesen 40 entgegen. Art. 4 GG schützt nicht das kirchliche Krankenhauswesen als solches, sondern jeden einzelnen Träger. Der Schutzbereich des Grundrechts folgt der Motivation der Leistungserbringung: um Ausübung der Religionsfreiheit handelt es sich, wenn der Zweck des Krankenhauses „auf die Erfüllung karitativer Aufgaben i n Erfüllung einer Grundforderung des religiösen Bekenntnisses gerichtet ist".41 Maßgeblich für die Anwendbarkeit des Grundrechts ist also i n erster Linie das materielle K r i t e r i u m der Wahrnehmung der Aufgabe der stationären Krankenversorgung aus dem Geiste der Karitas heraus; eine institutionelle Anbindung an die Kirchenverwaltung ist dagegen eben38

Georg Ratzinger , Geschichte der kirchlichen Armenpflege. 2. Aufl., Freiburg i. Br. 1884, S. 100. S9 Jetter, Grundzüge der Hospitalgeschichte (Anm. 27), S. 4, 107. 40 So offenbar Friesenhahn, Kirchl. Wohlfahrtspflege (Anm. 4), S. 264. 41 St. Rspr. seit BVerfGE 24, 236 (246 f.). Vgl. auch BVerfGE 46. 73 (86 ff.); 53, 366 (391 ff.); 70, 138 (162 ff.).

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sowenig notwendig 4 2 wie eine Organisationsform des staatlichen Rechts schädlich. Entscheidend ist i n erster Linie die glaubensmäßige Ausrichtung der Einrichtung auf die Lehre der Kirche. Es genügt, daß die Einrichtung „der Kirche so nahesteht, daß sie teilhat an der Verwirklichung eines Stücks Auftrag der Kirche i m Geist christlicher Religiosität, i m Einklang mit dem Bekenntnis der christlichen Kirche und i n Verbindung m i t den Amtsträgern der K i r c h e " . 4 3

3. Staatskirchenrechtliche Garantien

Das Grundgesetz bietet der karitativen Freiheit der Kirchen ein doppeltes Fundament: neben das Grundrecht der Religionsfreiheit treten die spezifisch staatskirchenrechtlichen Bestimmungen der korporativen Kirchenautonomie (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 W R V ) 4 4 und der Kirchengutsgarantie (Art. 140 GG i. V. m. Art. 138 Abs. 2 WRV). 4 5 Die grundrechtliche und staatskirchenrechtliche Garantie sind unterschiedlich konzipiert, überschneiden sich, i n erster Linie aber ergänzen sie sich. 4 6 Art. 4 GG gewährleistet den kirchlichen Trägern, das spezifisch Religiöse der karitativen Tätigkeit zu bewahren. Dieses durchdringt die Behandlung des Kranken und schlägt sich i m „Geiste des Hauses", i n der Rücksicht auf die i m Patienten angelegten religiössittlichen Verantwortungen und Bedürfnisse, i m Angebot sakramentaler Hilfe usw. und damit notwendigerweise auch i m Organisatorischen n i e d e r 4 7 Der Schutz der Institution selbst hingegen obliegt vorrangig den staatskirchenrechtlichen Garantien. Während die Kirchengutsga42 Kritisch dazu: Leisner, Kirchl. Krankenhaus (Anm. 1), S. 13; v. Mangoldt/ Klein/Starck, Art. 4, Rdnr. 43. - Das Bundesverfassungsgericht wertet das „Ausmaß der institutionellen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft" (BVerfGE 24, 236 [247]) nur als Indiz für die Zugehörigkeit zur Kirche; diese beweist die Zugehörigkeit, ist aber nicht deren notwendige Bedingung. - Allerdings dürfte das Problem eher theoretischer Natur sein: i n der Regel verfügen karitative Einrichtungen über organisatorische und personelle Verzahnungen m i t der Kirche. 43 BVerfGE 46, 73 (87); 53, 366 (392). 44 Dazu Konrad Hesse, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und Religionsgemeinschaften, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 521 ff. 45 Dazu Karl-Hermann Kästner, Die Verfassungsgarantie des kirchlichen Vermögens, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 891 ff. 46 Zum Verhältnis vgl. Joseph Listi, Glaubens-, Bekenntnis- und Kirchenfreiheit, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 444; Hesse, Selbstbestimmungsrecht (Anm. 44), S. 523 ff.; v. Mangoldt/Klein/v. Campenhausen, Art. 140 GG/ Art. 137 WRV, Rdnrn. 26 ff.; Joachim Wieland, Die Angelegenheiten der Religionsgesellschaften, in: Der Staat 25 (1986), S. 321-350. 47 BVerfGE 46, 73 (95 f.).

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rantie die „Selbstbestimmung und Unverletzlichkeit der Kirche nach der Seite ihres materiellen Substrats" 4 8 schützt, fügt das kirchliche Selbstbestimmungsrecht „als notwendige, wenngleich rechtlich selbständige Gewährleistung . . . der Freiheit des religiösen Lebens und Wirkens der Kirchen und Religionsgemeinschaften die zur Wahrnehmung dieser Aufgaben unerläßliche Freiheit der Bestimmung über Organisation, Normsetzung und Verwaltung" h i n z u . 4 9 Die staatskirchenrechtliche Autonomie gewährleistet den kirchlichen Krankenhausträgern m i t h i n die Befugnis zur Normsetzung für und i n ihren Einrichtungen, zur Bestimmung von Aufgabe und Ausrichtung des Krankenhauses, ferner die Verwaltungs-, Personal- sowie Organisationshoheit. Die Kirchengutsgarantie schützt dagegen nicht vor dem wirtschaftlichen Risiko der Teilnahme an der stationären Krankenversorgung; wohl aber hindert sie eine staatliche Regelung der Krankenhausfinanzierung, die kirchlichen Krankenhäusern die Deckung ihrer Selbstkosten a priori versagt.

4. Das kirchliche Selbstverständnis als Maß des grundgesetzlichen Schutzes

Art. 4 GG sowie Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3, 138 Abs. 2 WRV decken das kirchliche Engagement i m Krankenhauswesen umfassend. Doch steht die Autonomie des kirchlichen Krankenhauses unter dem Vorbehalt des „ f ü r alle geltenden Gesetzes". 50 Dabei sind Reichweite und Intensität des Schutzes gegen das „für alle geltende Gesetz" nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts abgestuft: er ist umso stärker, je mehr einzelne Aspekte der Krankenhausversorgung als i m spezifisch Religiösen wurzelnd und von hier aus als zwingend geboten ausgewiesen werden können. I n diesem Fall „ t r i f f t das Gesetz die Kirche . . . i n ihrer Besonderheit als Kirche härter, i h r Selbstverständnis, insbesondere ihren geistig-religiösen Auftrag beschränkend, also anders als den normalen Adressaten". 5 1 Dagegen öffnet sich kirchliche 48 Johannes Heckel, Kirchengut und Staatsgewalt, in: Rechtsprobleme i n Staat und Kirche. FS für Rudolf Smend, Göttingen 1952, S. 103 ff. (105); Christian Meyer, Staatskirchenrechtliche Bestimmungen zum Kirchenvermögensund Stiftungsrecht i m Bereich der evangelischen Kirche, in: HdbStKirchR 1 II, S. 93 f.; Siegfried Marx, Staatskirchenrechtliche Bestimmungen zum Kirchenvermögens- und Stiftungsrecht i m Bereich der katholischen Kirche, ebd., S. 118 ff. 49 BVerfGE 53, 366 (367); 57, 220 (244). 50 Vgl. dazu näher Hesse, Selbstbestimmungsrecht (Anm. 44), S. 544 ff. - Speziell i n bezug auf das kirchliche Krankenhaus: Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 150 ff., 154 ff.

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Krankenpflege staatlicher Regulierung i n dem Maße, wie die Herleitung aus dem Religiösen schwächer w i r d und bis zur Unkenntlichkeit verschwimmt. I n diesem Fall hat das Gesetz „für die Kirche dieselbe Bedeutung . . . wie für den Jedermann". 5 2 Das Bundesverfassungsgericht gibt den kirchlichen Trägern i m Ergebnis also weithin selbst i n die Hand, das Maß des verfassungsrechtlichen Schutzes zu bestimmen, wenn es als Regulativ auf das kirchliche Selbstverständnis rekurriert: Art. 4 GG schützt die Freiheit der religiösen Betätigung nach dem Verständnis und Maß des Grundrechtsträgers. 53 Das - durch lange Tradition disziplinierte und deshalb berechenbare - Selbstverständnis 5 4 der Kirche w i r d m i t h i n zum tragenden Pfeiler ihrer verfassungsrechtlichen Position: 5 5 m i t i h m steht, m i t i h m fällt aber auch die Eigenständigkeit kirchlicher Krankenpflege. 5 6 Indem das kirchliche Selbstverständnis den potentiellen Freiraum kirchlicher Tätigkeit umreißt, markiert es zugleich aber auch die Einbruchstelle des staatlichen Rechts i n die Autonomie der Verwaltung und Organisation des kirchlichen Krankenhauses: nur wo der religiöse Geist sich regt und lebt, da setzt die Verfassungsgarantie staatlicher Ingerenz nur schwer überwindbare Schranken; wo er aber nur behauptet wird, i h m aber die Basis i m religiösen Selbstverständnis oder i n der Praxis des Krankenhausbetriebs fehlt, da öffnet das kirchliche Krankenhauswesen sich staatlicher Regulierung. Der Bezug zum kirchlichen Selbstverständnis erweist sich nicht nur als Privileg, sondern mehr noch als Argumentationslast, der i m Einzelfall - theologisch und empirisch - zu genügen ist. Insoweit dient es der Strukturierung der Interpretation bei der Bestimmung von Inhalt und Reichweite des Schutzes des kirchlichen Krankenhauses i m konkreten Fall. Allgemein lassen sich drei Ebenen kirchlicher Krankenhaustätigkeit nach dem Grad ihrer religiösen Verwurzelung abschichten. 5 7 Z u m Kern vorbehaltlos gewährleisteter Religionsfreiheit zählen das karitative En51 BVerfGE 42, 312 (334); 46, 73 (95); 66, 1 (20). - Ähnlich: Axel Frhr. v. Campenhausen, Staatskirchenrecht. 2. Aufl., München 1983, S. 94 (Nähe zum kirchlichen Auftrag). 52 BVerfGE 42, 312 (334). 53 BVerfGE 24, 236 (247 f.); 42, 312 (334ff.); 46, 73 ( 85, 95); 53, 366 (391 ff.). 54

Vgl. Josef Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte?, Karlsruhe 1980, S. 61 f. Zur grundsätzlichen Problematik: Axel Isak, Das Selbstverständnis der Kirchen und Religionsgemeinschaften und seine Bedeutung für die Auslegung staatlichen Rechts, Berlin 1994. 56 Leisner, Kirchl. Krankenhaus (Anm. 1), S. 26 f. 55

57 Vgl. zum folgenden: Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 159ff.; Leisner, Kirchl. Krankenhaus (Anm. 1), S. 19 ff..

Handbuch, 2. A.

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gagement der Kirchen i m Bereich der stationären Versorgung als solcher ebenso wie die rein kirchlichen Belange wie die Seelsorge und religiöses Leben des Personals. Hingegen fehlt der Bezug zum religiösen Selbstverständnis der kirchlichen Träger, soweit es u m die Wahrung der Volksgesundheit durch Sicherstellung einer medizinisch leistungsfähigen und wirtschaftlichen Erbringung von Dienstleistungen geht; hier obliegt dem Staat eine Letzt Verantwortung, der er mittels staatlicher Regelung Rechnung tragen darf und muß. Zwischen diesen beiden Eckpunkten eröffnet sich für die kirchlichen Träger der Bereich, i n dem der Gesetzgeber ihnen eigene Wege offenhalten muß, damit sie ihr Proprium i n die Verwaltung und Organisation des Krankenhauses einzubringen vermögen. Insoweit kann der Staat zwar die Ziele vorgeben, u m kirchliche Krankenhäuser für staatliche Krankenhausplanung berechenbar zu machen. I m übrigen aber hat er ihnen Freiräume offenzuhalten, um das Krankenhaus m i t christlichem Geist zu erfüllen. Darin liegt das verfassungsrechtliche Angebot, aber auch die Herausforderung an kirchliche Krankenhauspflege: das kirchliche Krankenhaus muß seine Autonomie i n der Praxis erwerben und wahren, um sie auch verfassungsrechtlich zu besitzen.

5. Allgemeine grundrechtliche Gewährleistungen

Der kirchliche Krankenhausträger partizipiert zwar auch an den allgemeinen grundrechtlichen Gewährleistungen der Art. 2 Abs. 1, 12, 14 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 G G . 5 8 Dies gilt umso mehr, als er seine grundrechtliche Freiheit unmittelbar i n den Dienst des Gemeinwohls stellt. 5 9 Zwar finden i m kirchlichen Selbstbestimmungsrecht „auch die aus dem Hausrecht der Anstalten (Art. 13 GG) und aus der Eigentumsgarantie (Art. 14 GG, Art. 140 GG i n Verbindung mit Art. 138 Abs. 2 WRV) sich ergebenden Rechtspositionen und Abwehransprüche ihre Zusammenfassung und Konkretisierung". 6 0 Dem allgemein grundrechtlich umrissenen Status kommt i m Verhältnis zu den spezifischen Garantien der Art. 4 GG und Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV eine selbständige Bedeutung vor allem i m Bereich staatlicher Finanzierungsregelungen zu.

58 Z u m Schutzgehalt dieser „säkularen" Freiheitsgewährleistungen für das kirchliche Krankenhaus i m einzelnen vgl. Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 104-138. 59 Zur Begründung vgl. Depenheuer; ebd., S. 164-180. 60 BVerfGE 57, 220 (243).

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I I I . Institutionelle und grundrechtliche Gewährleistung kirchlicher Krankenhauspflege im Rahmen staatlicher Krankenhausplanung Christliches Selbstverständnis und traditionelle Präsenz fundieren und prägen den verfassungsrechtlichen Sonderstatus kirchlich getragener Krankenhäuser. A n der religionsgrundrechtlichen Basis kirchlicher Krankenhausversorgung scheiterte ein staatlicher Monopolanspruch ebenso wie staatliche Lenkungsmaßnahmen, die die Existenzvoraussetzungen freier Träger rechtlich oder faktisch untergraben. 6 1 I n ihrer objektiv-rechtlichen Dimension w i r k t sie auf staatliche Respektierung der Präsenz kirchlicher Träger, auf Förderung ihres karitativen Engagements sowie auf Gewährung eines hinreichenden finanziellen und organisatorischen Freiraums für die Erfüllung ihrer Aufgabe. 6 2 Dies gilt insbesondere i m Kontext einer staatlichen Krankenhausplanung: i m Maße seiner Ingerenz wächst dem Staat die Verantwortung für die Offenhaltung der von i h m zu garantierenden Freiräume z u . 6 3 I n der Bundesrepublik Deutschland besteht seit 1972 ein staatlich regulierter M a r k t i n der stationären Versorgung. Den Hintergrund für die Entwicklung bildete die Tatsache, daß die Krankenhäuser schon seit der Jahrhundertwende unter einer chronischen finanziellen Unterdekkung litten. Als diese i n den sechziger Jahren begann, die Krankenhausversorgung der Bevölkerung zu gefährden, 6 4 übernahm der Staat m i t dem Krankenhausfinanzierungsgesetz eine Garantenstellung für die wirtschaftliche Sicherheit der Krankenhäuser bei gleichzeitiger Wahrung der Bedarfsgerechtigkeit und medizinischer Leistungsfähigkeit. Seither stellen die Länder Krankenhauspläne auf, i n denen die für eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen, ihre Größe und Ausrichtung festgelegt werden. 6 5 ei Vgl. Scheuner, Karitative Tätigkeit (Anm. 2), S. 54 ff. (59 ff.); Rinken, Karitative Betätigung (Anm. 4), S. 360 f. ; Friesenhahn, Kirchl. Wohlfahrtspflege (Anm. 4), S. 252; Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 162 f. 62 Vgl. Alexander Hollerbach, Freiheit kirchlichen Wirkens, in: HStR VI, 1989, § 140, Rdnr. 22. - Allgemein: Wegener , Staat und Verbände (Anm. 4), S. 272 ff. 63 Michael Stolleis, Sozialstaat und karitative Tätigkeit der Kirchen, in: ZevKR 18 (1973), S. 376 (389); Friesenhahn, Kirchl. Wohlfahrtspflege (Anm. 4), S. 253f.; v. Mangoldt/Klein /υ. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 WRV, Rdnr. 41, m. w. N. - Grundsätzlich Joseph H. Kaiser, Die Verfassung der öffentlichen Wohlfahrtspflege, in: FS für Ulrich Scheuner. Berlin 1973, S. 241 ff. 64 Einzelheiten: Bericht der Bundesregierung über die finanzielle Lage der Krankenanstalten, in: BT-Drucks. V/4230 v. 19. 5. 1969. 65 Rechtsgrundlage: §§ 6, 8 KHG. - Einzelheiten zum gesetzlichen Regelungssystem: Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 40-57; Genzel, Bedeutung (Anm. 8), § 86, Rdnrn. 14 ff., 30 ff. *

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Die wirtschaftliche Sicherheit der i n die Krankenhauspläne aufgenommenen „Plankrankenhäuser" soll nach der gesetzlichen Konzeption durch die Kombination staatlicher Preisregulierung m i t staatlicher Förderung einerseits sowie durch Nachfragelenkung andererseits gewährleistet werden: den Plankrankenhäusern ist als geborenen Vertragskrankenhäusern der gesetzlichen Krankenkassen 6 6 die Versorgung der sozialversicherten Bürger nahezu exklusiv übertragen. Der institutionellen Gewährleistung des kirchlichen Krankenhauswesens kommt i m Rahmen der Krankenhausplanung besonderes Gewicht zu. M i t der Entscheidung über Aufnahme oder Nichtaufnahme i n den Krankenhausplan entscheidet der Staat zugleich faktisch über E x i stenz 6 7 und Versorgungsauftrag des einzelnen Krankenhauses; das Z u sammenspiel von Preisbindung und staatlicher Förderung sowie der Einsatz des sozialversicherungsrechtlichen Nachfragemonopols gibt dem einzelnen Krankenhaus außerhalb des Krankenhausplans praktisch keine wirtschaftliche Überlebenschance. 68 Ungeachtet der Verfassungsmäßigkeit des Planungssystems i m allgemeinen 6 9 haben die Länder daher bei der Aufnahmeentscheidung der Verfassungsgarantie einer institutionellen Vielfalt i m Krankenhauswesen, insbesondere der traditionellen Präsenz der Kirchen i m Bereich der stationären Versorgung, Rechnung zu tragen. 7 0 Diese verfassungsrechtliche Vorgabe spiegelt

66 Vgl. § 108 Abs. 2 SGB V. - Z u m Problem vgl. Wolfgang Rüfner, Verfassungsrechtliche Fragen zur Krankenhausfinanzierung nach dem Gesundheitsstrukturgesetz (GStrG) vom 21. Dezember 1992. Rechtsgutachten. Stuttgart 1993, S. 18 ff. 67 Vgl. BVerfGE 82, 209 (229 f.). - Vgl. eingehend: Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 295 ff. 68 Vgl. BSGE 59, 258 (260 f.). - Außenseiter haben die Chance wirtschaftlicher Betriebsführung i n der Regel allein, wenn und soweit es ihnen gelingt, durch hochgradige Differenzierung und Spezialisierung für bestimmte Bevölkerungsgruppen erfolgreich Nischen zu besetzen. D a r i n liegen die fortbestehenden Chancen insbesondere der m i t Gewinnerzielungsabsicht betriebenen Privatkliniken, nicht jedoch für kirchliche Krankenhäuser: Karitas w i l l sich dem Nächsten zuwenden. 69 Offengelassen von BVerfGE 82, 209 (229). 70 Vgl. BVerfGE 83, 363 (384f.); BVerwG, in: NJW 1987, S. 2318 (2321); OVG Koblenz, in: NVwZ-RR 1991, S. 573. - Das Gebot des Trägerpluralismus w i r k t auf der ersten Stufe auf Wahrung des Trägerpluralismus hin, auf der zweiten Stufe auf eine Privilegierung der freigemeinnützigen und privaten Träger vor den öffentlichen, auf der dritten Stufe auf eine Privilegierung der freigemeinnützigen Träger vor den privaten und öffentlichen. Das gestufte Gebot der Trägerpluralität geht der formalen Gleichheit der Träger vor. Vgl. Christian Pestalozza, Rechtsfragen der Krankenhausfinanzierung i n Berlin. Rechtsgut achten. O.O. 1988, S. 8 5 . - Subsidiarität des staatlichen Sicherstellungsauftrags: § 1 S. 2 K H G Niedersachsen; § 1 Abs. 3 S. 2 K H G NW; § 2 Abs. 2 L K G Rh.-Pf.; § 3 Abs. 3 SKHG.

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sich i n den Krankenhausgesetzen des Bundes u n d Länder, i n denen die institutionelle Garantie positiv-rechtlich formuliert w i r d . 7 1 Die grundrechtliche Basis kirchlicher Krankenhauspflege verstärkt den institutionellen Schutz. Sowohl bei der Entscheidung über die Aufnahme i n den Krankenhausplan 7 2 als auch bei der Entscheidung der Krankenkassen über den Abschluß bzw. die Kündigung von Versorgungsverträgen mit einzelnen Trägern 7 3 genügen wegen der Bedeutung der Auswahlentscheidung für die Existenz des Krankenhauses nicht schon vernünftige Gründe des Gemeinwohls; allein dringende Gemeinwohlbelange von hoher Bedeutung vermögen der karitativen Krankenhauspflege Grenzen zu setzen. 74 Bei der Auslegung des einfachen Rechts ist zudem ein strenger Maßstab anzulegen. 75 Dies gilt sowohl für die tatsächlichen Feststellungen wie für die Auslegung der Rechtsbegriffe „Bedarfsgerechtigkeit" 7 6 , „Leistungsfähigkeit" u n d „ W i r t schaftlichkeit". Nicht gesundheitspolitische oder medizinisch-wissenschaftliche Fernziele können für die Auswahlentscheidung zur Teilnahme an der stationären Versorgung ausschlaggebend sein, sondern nur zwingende Mindestvoraussetzungen auf dem jeweiligen Stand der Wissenschaft. 77

IV. Finanzierung der kirchlichen Krankenhäuser 1. Ökonomische Bedingtheit der Krankenhauspflege

Christliche Liebestätigkeit vermag sich i m Krankenhauswesen unter den Bedingungen des entwickelten Sozialstaates nicht mehr allein aus ihrer spezifischen Ressource zu speisen: dem Dienst am Nächsten. Liebe rechnet zwar nicht, kann sich der unvermeidlichen Rechenhaftigkeit des entwickelten Sozialstaates aber nicht entziehen. Das gilt i n beson71 Vgl. § 1 Abs. 2 S. 1 K H G ; § 1 Abs. 2 S. 1 L K H G BW; § 1 Abs. 1 L K G Berlin; § 1 Abs. 1 Hamb K H G ; § 1 Abs. 2 H K H G ; § 1 Abs. 3 K H G NW; § 3 Abs. 1, 3 SKHG; § 1 K H G L S A ; § 1 Abs. 1 A G - K H G Schl.-H. 72 §§ 6, 8 KHG. 73 §§ 108 Nr. 3, 110 SGB V. 74 BVerfGE 82, 209 (230). 75 Vgl. BVerfGE 82, 209 (225 f.); BVerwGE 62, 89 (99); OVG Koblenz, in: NVwZ-RR 1991, S. 573. 76 „Bedarfsgerechtigkeit" w i r d bei der Auswahlentscheidung insbesondere durch eine hohe Belegung des Krankenhauses indiziert und w i r k t auf einen Aufnahmeanspruch i n den Krankenhausplan hin, vgl. BVerwGE 62, 86 (105 f.). Vgl. auch: BVerwGE 72, 38 (51); BVerwG, in: NJW 1987, S. 2318 ( 2320 f.). 77 BVerfGE 82, 209 (230-234); OVG Koblenz, in: NVwZ-RR 1991, S. 573.

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derem Maße für das Krankenhauswesen: dieses hat sich infolge des medizinischen, technischen und wissenschaftlichen Fortschritts zu einer hochtechnisierten, -spezialisierten und komplexen sozialen Organisations· und Funktionseinheit entwickelt: der Kranke bedarf des arbeitsteiligen Zusammenwirkens hochqualifizierter Spezialisten, der Bau und die apparative Einrichtung des Krankenhauses erfordern immense Investitionen. Das kirchliche Krankenhaus kann unter diesen Bedingungen seinen karitativen Auftrag nur erfüllen, wenn es sich dem Regime der Wirtschaftlichkeit unterstellt: i n der stationären Krankenversorgung kann auch die Kirche nicht geben, ohne zu nehmen. Als freigemeinnützige Einrichtung bedarf das kirchliche Krankenhaus wie jedes andere der Selbstkostendeckung für sein karitatives Engagement. I n einem freien Markt der stationären Versorgung obliegt diese Sorge dem Krankenhausträger; er trägt das wirtschaftliche Risiko seines gemeinnützigen Engagements. I n einem staatlich regulierten M a r k t hingegen, i n dem der Staat über Preise und Nachfrage bestimmt, w i r d das Problem der Kostendeckung und das des Marktzugangs zum Verfassungsproblem. 2. Verfassungsrechtliche Vorgaben

Staatliche Eingriffe i n die Freiheit der Preisbildung sind als Eingriff i n die berufliche Betätigungsfreiheit des Art. 12 GG nur i n begrenztem Umfang unter strikter Wahrung der Verhältnismäßigkeit verfassungsrechtlich zulässig. 7 8 Preisbindungen, die die wirtschaftliche Rentabilität der Einrichtungen generell ausschließen, sind daher grundsätzlich verfassungswidrig. 79 Gegenüber freigemeinnützigen Unternehmen, die ohnehin nur die Deckung ihrer Selbstkosten 8 0 anstreben, ist der Spielraum staatlicher Finanzierungsvorgaben besonders eng: gemeinnützigen Krankenhausträgern gegenüber kann er über Preisbindungen nur nehmen, was er durch staatliche Kompensationsleistungen ausgleicht. 8 1 Allgemein formuliert: i n dem Maß, i n dem der Gesetzgeber den Krankenhausträgern wirtschaftliche Entscheidungsfreiheiten entzieht, muß er ihnen die Deckung der Selbstkosten garantieren. Grundsätzlich unzulässig jedenfalls wäre es, die Krankenhausträger typischerweise und dauernd zu einer defizitären Betriebsführung zu zwingen. 78 Vgl. BVerfGE 68, 193 (216 ff.); 70, 1 (24 ff.). 79 Vgl. Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 208 ff. 80 Z u m Selbstkostenbegriff vgl. ebd., S. 212; Otto Bachof/Dieter Scheuing, Krankenhausfinanzierung und Grundgesetz. Rechtsgutachten. K ö l n 1971, S. 46 f. 81 Prinzipielle Begründung Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 228-239.

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Das gegenwärtige System der Krankenhausfinanzierung trägt diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben prinzipiell Rechnung. Das Krankenhausfinanzierungsgesetz hat die Finanzverantwortlichkeit zwischen den Krankenhausträgern und dem Staat aufgeteilt. Als Garant für die stationäre Versorgung der Bevölkerung übernimmt der Staat die Verantwortung für den Krankenhausbau durch staatliche Förderung der längerfristigen Investitionskosten. 8 2 Hingegen obliegt dem einzelnen Krankenhausträger die Deckung der laufenden Betriebskosten über den Pflegesatz. Dergestalt soll das „duale Finanzierungssystem" ermöglichen, daß ein Krankenhaus bei wirtschaftlicher Betriebsführung den Versorgungsauftrag erfüllen, d. h. seine Selbstkosten decken k a n n . 8 3

3. Der Pflegesatz

Die Pflegesätze der Plankrankenhäuser decken ca. 90% der Kosten eines Krankenhauses und sind damit die gewichtigste Einnahmequelle. Ihre Höhe orientiert sich an den Kosten der Betriebsführung. 8 4 I m Rahmen eines dualen Finanzierungssystems bestehen zwar gegen die p r i n zipielle Preisbindung dann keine Bedenken, wenn die dadurch entstehenden Einnahmeausfälle durch staatliche Fördermittel ausgeglichen werden, wohl aber aus ihrer Funktion, einerseits Plankrankenhäuser i n Hinsicht auf ihre Investitionen förderungsbedürftig zu machen und andererseits Außenseiter vom Markt zu verdrängen.

a) Abhängigkeit

durch

Pflegesatzbindung

Isoliert betrachtet handelt es sich bei der Herausnahme der Investitionskosten aus dem Pflegesatz u m eine unzulässige Enteignung und eine Beschränkung der freien Berufswahl. 8 5 Verfassungsrechtlich gerech82 Vgl. § 4 KHG. 83 Vgl. § 17 Abs. 1 S. 3 KHG. - § 4 K H G i. d. F. von 1972 beinhaltete demgegenüber noch eine Garantie der Selbstkostendeckung. Die gesetzliche Neufassung trägt der Tatsache Rechnung, daß die Krankenhäuser wirtschaftliche Entscheidungskompetenz zurückerhalten haben; es ist sachgerecht, ihnen i n diesen - aber auch nur i n diesen - Grenzen auch das wirtschaftliche Risiko der Betriebsführung zu überantworten. 84 Einzelheiten: § 17 K H G sowie die Verordnung zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (BPflV) v. 26. 9. 1994 (BGBl. I S. 2750); vgl. i m einzelnen Genzel, Bedeutung (Anm. 8), § 83, Rdnrn. 96 ff. 85 Zutreffend BVerfGE 82, 209 (229 f.), das allerdings unzutreffend von „durch staatliche Fördermittel beeinflußten" Preisen spricht (S. 231); richtigerweise

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tfertigt ist dies allein, weil der Staat kompensatorisch verpflichtet ist, die erforderlichen Investitionskosten durch die „Förderung" zu übernehmen. 8 6 Das Krankenhausfinanzierungsgesetz trägt dieser verfassungsrechtlichen Vorgabe Rechnung, indem der Staat die Finanzierung längerfristiger Investitionen i m Wege der Förderung übernimmt. Diese kompensiert zwar die gesetzlich erzwungene Unterdeckung. Gleichzeit i g jedoch gerät das einzelne Krankenhaus hinsichtlich seines Versorgungsauftrages i n eine unentrinnbare Abhängigkeit von der staatlichen Krankenhausplanung: nur nach Maßgabe der Bestimmungen des K r a n kenhausplans hat der Krankenhausträger Anspruch auf „Förderung" seiner Investitionen. Die Preisbindung dient i m Ergebnis nur dem Ziel, die Krankenhäuser i n Abhängigkeit von staatlicher Investititonslenkung qua Förderung zu bringen. Grundrechtsträger bedürftig zu machen, u m sie sodann über Kompensationsleistungen lenken zu können, stellt aber für sich genommen kein verfassungsrechtlich legitimes öffentliches Ziel dar, das eine Preisbindung rechtfertigen könnte. 8 7 Tatsächlich besteht denn auch politisch die erklärte Absicht, i n absehbarer Zeit das duale Finanzierungssystem zugunsten eines monistischen aufzugeben, bei dem der Krankenhausträger Betriebs- und Investitionskosten über den Pflegesatz erwirtschaften muß. 8 8

b) Ermöglichung

der

Selbstkostendeckung

Nach der ursprünglichen Konzeption des Krankenhausfinanzierungsgesetzes waren die Pflegesätze auf der Grundlage der Selbstkosten eines sparsam wirtschaftenden und leistungsfähigen Krankenhauses zu bemessen. 89 Die Orientierung der Pflegesatzbemessung an den laufenden Betriebskosten wurde jedoch mehr und mehr - zunächst

handelt es sich u m eine durch staatliche Förderung auszugleichende gesetzliche Preisbindung. - Vgl. i m einzelnen Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 200-228. 86 Klassische Formulierung des Kompensationsgrundsatzes BVerwGE 15, 302 (303): „Wenn schon die Regeln der freien Marktwirtschaft ausgeschaltet sind, so muß der Staat doch auf der anderen Seite darauf bedacht sein, daß durch die Bemessung der Pflegesätze nicht den privaten Krankenanstalten die Existenzgrundlage entzogen wird. Deshalb kommt dem Grundsatz, daß die Selbstkosten gedeckt sein müssen, besondere Bedeutung zu." Ebenso: BVerwG, in: KRS 82.054. - Z u Einzelheiten vgl. Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 232 ff., m. w. N. 87

Zur Begründung vgl. Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 226 f. Vgl. BT-Drucks. 12/3608, S. 328. 69 § 17 K H G von 1972.

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durch die Rechtsprechung, 90 sodann durch den Gesetzgeber 91 - eingeschränkt. Die Selbstkostendeckungsgarantie war daher i n ihrer gesetzlichen Ausgestaltung ungeeignet, verfassungsrechtliche Bedenken zu zerstreuen. Die neuere Rechtsentwicklung hat den Trägern wieder mehr wirtschaftliche Entscheidungsspielräume überantwortet und zugleich die Selbstkostendeckungsgarantie aufgehoben. Der Anspruch auf leistungsgerechte Erlöse soll es dem Krankenhaus nunmehr „ermöglichen", bei wirtschaftlicher Betriebsführung seinen Versorgungsauftrag zu erfüllen. 9 2 Z u diesem Zweck werden dem Krankenhaus feste Entgelte für bestimmte Leistungen gewährt. Damit verfügt es über ein Ausgabenbudget mit der Folge, daß Überschüsse bei i h m verbleiben, aber auch Verluste von i h m zu tragen sind.

c) Verdrängung von Außenseitern Demgegenüber können die nicht geförderten Krankenhäuser auch die Investitionskosten i n den Pflegesatz einrechnen. Praktisch aber können die freigemeinnützigen Außenseiter kostendeckende Pflegesätze nicht durchsetzen, da ihnen untersagt ist, von den Sozialleistungsträgern höhere Entgelte zu verlangen, als sie geförderte Krankenhäuser erhalt e n . 9 3 I m Ergebnis sind sie damit gezwungen, ihre Investitionskosten selbst zu tragen bzw. realistischer: ihre Krankenhäuser zu schließen bzw. nach Plan umzustellen. 9 4

90 BVerwGE 60, 154 (156 ff.) - Vgl. Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 59, m. w. N. - Die Rechtsprechung hat dabei die i m dualen System angelegte Möglichkeit wechselseitiger Verweisungen ausgenutzt, indem sie den Begriff der Betriebskosten restriktiv interpretierte und hinsichtlich der absehbaren Unterdeckung auf die kompensierenden staatlichen Fördermittel verwies. Vgl. aber nunmehr BVerwG, in: NJW 1993, S. 2391 (2393). 91 Zunächst durch einen Maßgabevorbehalt, wonach die Pflegesätze i m Zeichen sozialer Tragbarkeit stehen sollten (§ 4 S. 2 K H G von 1985). Nach § 17 Abs. 1 S. 4 K H G sind bei der E r m i t t l u n g des Pflegesatzes der Grundsatz der Beitragssatzstabilität zu beachten und „die Empfehlungen der Konzertierten A k t i o n i m Gesundheitswesen angemessen zu berücksichtigen". Soweit derartige „Berücksichtigungspflichten" nicht unmittelbar normativ durchschlagen, hängt die Dekkung der Selbstkosten und zugleich die Verfassungsmäßigkeit der Regelung von der konkreten Festsetzung des Pflegesatzes ab. 92 § 17 Abs. 1 S. 2 KHG. 93 Nach BVerwGE 75, 127 (132 f.) müssen außerplanmäßige Krankenhäuser hingegen wenigstens ihre Betriebskosten erwirtschaften können. 94 So auch i m Ergebnis BVerfGE 82, 209 (229 f.), wenn es die Verfassungsmäßigkeit der Pflegesatzbindung für außerplanmäßige Häuser an den Grundsätzen für eine Berufswahlregelung mißt.

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Otto Depenheuer 4. Staatliche Investitionsförderung

Beim dualistischen Finanzierungssystem kommt der staatlichen Förderung eine Komplementärfunktion z u . 9 5 Doch die staatliche Förderung der Investitionen 9 6 ist mehr als nur ein zweckfreier Finanzierungsmodus; i n erster Linie bildet sie den rechtlichen Anknüpfungspunkt für eine umfassende staatliche Investitionslenkung i m Krankenhauswesen. Fördermittel werden nur vergeben, „soweit und solange" ein Krankenhaus i n den Krankenhausplan eines Landes aufgenommen i s t . 9 7 Doch ist die „Förderung" ihrer Rechtsnatur nach ungeeignet, die staatliche Investititonslenkung i m Krankenhauswesen zu rechtfertigen. Denn sie bildet keine Subvention, sondern die verfassungsrechtlich geforderte Kompensationsleistung für die anderweitig verfassungswidrige Pflegesatzbindung. Der Anspruch auf Bereitstellung von Fördermitteln ist vom Staat daher grundsätzlich unbedingt zu erfüllen. Er kann die Vergabe nicht von Bedingungen abhängig machen, die über die gesetzlich normierten hinausgehen. Den Ländern ist der Verweis auf eine angespannte Haushaltslage verwehrt. 9 8 Tatsächlich haben die staatlichen Fördermittel die notwendigen Investitionen der Plankrankenhäuser jedoch zu keinem Zeitpunkt abgedeckt. 9 9 Der daraus folgende Investitionsstau bzw. der Zwang zu laufender Kostenunterdeckung läßt die Praxis der Krankenhausfinanzierung latent als verfassungswidrig erscheinen. 1 0 0

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Vgl. zu den gesetzlichen Grundsätzen der staatlichen Krankenhausförderung Genzel, Bedeutung (Anm. 8), § 86, Rdnrn. 71 ff. 96 Z u m Rechtsbegriff der Investitionskosten BVerwG, in: Buchholz 451.74 § 2 K H G Nr. 1 = § 12 Nr. 2. 97 § 8 Abs. 1 KHG. 98 Vgl. Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 232 ff. 99 Vgl. BT-Drucks. 12/3209, S. 64, wo zugegeben wird, daß sich die Höhe der öffentlichen Fördermittel i n der Praxis nicht am Grundsatz der Selbstkostendekkung, sondern an den Finanzierungsmöglichkeiten der Länder orientiert habe. 100 Verfassungswidrigkeit nehmen an: Bachof/ Scheuing, Krankenhausfinanzierung (Anm. 80), S. 61; Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 295 ff., m. w. N.; Hollerbach, Freiheit (Anm. 62), Rdnr. 21. - Das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 82, 209 [229]) hat die prinzipielle Verfassungsmäßigkeit dahinstehen lassen. I m konkreten Fall eines privaten Trägers hat es die Regelungen als solche der Berufswahl qualifiziert, diesen Eingriff aber aus dem Gesichtspunkt der überragenden Bedeutung der Volksgesundheit als gerechtfertigt angesehen. Da bei der Entscheidung über die Aufnahme i n den Krankenhausplan strenge Maßstäbe anzulegen seien, hat es der Verfassungsbeschwerde indes i m Ergebnis stattgegeben.

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5. Eigenmittel

Insbesondere die kirchlichen Träger von Plankrankenhäusern sind daher trotz staatlicher Finanzierungsverantwortlichkeit i n steigendem Maße auf den Einsatz von E i g e n m i t t e l n 1 0 1 verwiesen. 1 0 2 I n ungleich höherem Maße gilt dies für die außerplanmäßig vorgehaltenen Krankenhäuser, die praktisch ihren gesamten Investitionsbedarf aus Eigenmitteln aufbringen müssen.

V. Die Organisation des kirchlichen Krankenhauses Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht fügt als „notwendige, wenngleich rechtlich selbständige Gewährleistung . . . der Freiheit des religiösen Lebens und Wirkens der Kirchen und Religionsgemeinschaften die zur Wahrnehmung dieser Aufgaben unerläßliche Freiheit der Bestimmung über Organisation, Normsetzung und Verwaltung" h i n z u . 1 0 3 Die grundsätzliche Freiheit kirchlicher Krankenhausträger bei der Organisation stößt indes i n der Realität auf ein dichtes Netz staatlicher Vorgaben. I n erster Linie gilt dies für ihre Einbindung i n das System der staatlichen Krankenhausplanung. Die grundrechtliche Freiheitsgarantie kollidiert hier mit dem staatlichen Sicherstellungsauftrag.

1. Verfassungsrechtliche Vorgaben staatlicher Organisationsingerenz

Der staatlichen Gesamtverantwortung folgt die Koordinations- und Sicherstellungsaufgabe des Staates, nicht jedoch das Monopol eigener Aufgabenerfüllung. Der Staat sichert die stationäre Versorgung der Bürger außer durch eigene auch mittels freigemeinnütziger, insbesondere kirchlicher, sowie privater Krankenhäuser. I m Kontext einer staatlichen Krankenhausplanung vermag sich die kirchliche Organisations101

Übersicht über die Finanzquellen der kirchlichen Träger: Franz Spiegelhalter, Der dritte Sozialpartner: Die Freie Wohlfahrtspflege - ihr finanzieller und ideeller Beitrag zum Sozialstaat. Freiburg i. Br. 1990, S. 18-20; Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 67. - Für einen Überblick über die Höhe der Zuschüsse aus Eigenmitteln gibt es keine umfassenden Quellen, vgl. Lothar Radermacher, Über einige Aspekte staatlicher Finanzleistungen für die sozialen Dienste der Kirchen, in: VSSR 1994, S. 219 (222). Vgl. allgemein: Eberhard Göll, Die freie Wohlfahrtspflege als eigener Wirtschaftssektor, Baden-Baden 1991. 102 Vgl. Roland Rausch, Die freigemeinnützigen Krankenhäuser i n der Bundesrepublik Deutschland. Diss. Augsburg 1982, S. 230 ff. los BVerfGE 53, 366 (367).

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freiheit allerdings nur i n Grenzen zu entfalten. Dieser Spannungslage kann daher nicht durch eine generelle Ausgrenzung kirchenautonomer Bereiche begegnet werden, sondern nur durch das Gebot größtmöglicher staatlicher Zurückhaltung: i n Ansehung des Sonderstatus k i r c h l i cher Krankenhäuser muß der Staat die religiöse Dimension karitativer Krankenpflege respektieren und seine Regelungen auf das unabdingbare Maß beschränken. 1 0 4 Dies muß nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts zumindest so lange gelten, „wie die kirchlichen Einrichtungen den aus staatlicher Sicht gestellten Ansprüchen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben genügen, sich i n die auf dem Sektor ,Gesundheitswesen 4 erforderliche Zusammenarbeit m i t anderen Einrichtungen einfügen und die Gemeinsamkeiten m i t diesen ausreichen, sie als festen Faktor bei der staatlichen Krankenhausbedarfsplanung der Gesundheitsvorsorge i n einer Weise i n Rechnung stellen zu können, wie es ihrem hohen A n teil an der insgesamt zur Verfügung stehenden Krankenhauskapazität entspricht".105 Der verfassungsrechtliche Status bietet kirchlichen Trägern somit zwar prinzipiellen Schutz gegen säkularisierende Gleichschaltung und nivellierende Konfektionierung ihrer Einrichtungen i m Rahmen der staatlichen Krankenhausplanung. Aber die Exemtion des kirchlichen Krankenhauses vom staatlichen Krankenhausrecht steht unter einem doppelten Vorbehalt: sie muß dem Grunde nach unterfangen sein vom kirchlichen Selbstbestimmungsrecht und das kirchliche Krankenhaus muß i m Ergebnis das staatlich vorgegebene medizinische sowie w i r t schaftliche Leistungsniveau erreichen.

2. Das System staatlicher Krankenhausplanung

Staatliche Eingriffe i n die Organisations- und Verwaltungshoheit der Krankenhausträger erfolgen rechtstechnisch nicht i m Wege hoheitlichen Zwangs, sondern i n Anknüpfung an die staatliche „Förderung". 1 0 6 Diese erhält das Krankenhaus nur, soweit und solange es i n den Krankenhausplan eines Landes aufgenommen ist. 1 0 7 Als verfassungsrechtlich geschuldete Kompensationsleistung für die ansonsten verfassungs104 BVerfGE 53, 366 (399). los BVerfGE 53, 366 (406). !06 Rechtstechnisch handelt es sich u m eine influenzierende, nicht u m eine i m perative Planung, die letzterer aber auf dem Wege über rechtliche Sanktionen i n der beabsichtigten Wirkung nahekommt. Vgl. zu Begriff u n d Problematik Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 245-251. 107 § 8 Abs. 1 S. 1 KHG.

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widrige Pflegesatzbindung ist die staatliche Investitionsförderung a priori kein tauglicher Titel zur Grundrechtseinschränkung: der Grundsatz volenti non fit iniuria greift bezüglich der m i t der Vergabe der Fördermittel einhergehenden Auflagen n i c h t . 1 0 8 Die gesetzlichen Vorgaben hinsichtlich des Versorgungsauftrags und der inneren Organisation müssen daher aus sich selbst heraus gerechtfertigt werden. 1 0 9

3. Der Versorgungsauftrag

Das einzelne Plankrankenhaus kann seinen Versorgungsauftrag selbständig nicht mehr definieren. Welche Abteilungen bzw. Stationen mit welcher Bettenzahl vorzuhalten sind, entzieht sich der Kompetenz des kirchlichen Trägers ebenso wie die autonome Bestimmung über den Einsatz medizinisch-technischer Großgeräte. Die Krankenhauspläne der Länder bestimmen die Wirklichkeit kirchlicher Präsenz i m Bereich der allgemeinen Krankenhausversorgung. Kirchliche Träger müssen sich auch i n Ansehung ihres verfassungsrechtlichen Sonderstatus der staatlichen Krankenhausplanung unter dem Gesichtspunkt der bestmöglichen und wirtschaftlich vertretbaren Versorgung der Bevölkerung einfügen. 1 1 0 Tatsächlich scheint die staatliche Krankenhausplanung den Versorgungsauftrag des karitativen Engagements nach kirchlichem Selbstverständnis nicht i n seiner Besonderheit, sondern nur ebenso wie andere Träger zu berühren. Immerhin haben sich die kirchlichen Träger - aufs Ganze gesehen - klaglos i n die staatliche Krankenhausplanung eingeordnet. Die Verfassung hält ihnen zwar auch insoweit prinzipiell „eigene Wege offen"; wenn sie aber ihre religiöse Andersartigkeit i n Ausrichtung und Struktur des Krankenhauses „aus ihrem Geist heraus" nicht zur Geltung bringen können oder wollen, stößt das staatliche Recht insoweit auf keine Schran108

Z u m Problem allgemein Depenheuer; Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 191 ff., sowie oben IV 3 a. !09 Dies gilt zumal i n Ansehung des künftigen Übergangs zum monistischen Finanzierungssystem (Vgl. BT-Drucks. 12/3930, S. 5 f.). 110 Willi Geiger, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum kirchlichen Selbstbestimmungsrecht, in: ZevKR 26 (1981), S. 156 (166 f.); Hollerbach, Freiheit (Anm. 62), Rdnr. 21; Leisner, Kirchl. Krankenhaus (Anm. 1), S. 22 f.; Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 284 f.; Axel Frhr. v. Campenhausen/Joachim E. Christoph, Staatliche Krankenhausfinanzierung als Erfüllung grundrechtlicher Ansprüche, in: DVB1. 1985, S. 266 ff. - Vgl. auch BVerfGE 82, 209 (229 ff.): danach ist die bedarfsgerechte Krankenhausversorgung zu sozial tragbaren Kosten als „außerordentlich hoch einzuschätzender Gemeinwohlbelang" zu bewerten, der auch objektive Berufszugangsbeschränkungen rechtfertigen könne.

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k e n . 1 1 1 Das Selbstverständnis kirchlicher Träger beinhaltet keine eigene Definitionskompetenz des stationären Versorgungsauftrags. Ungeachtet dessen stellt sich der vollständige rechtliche Entzug der Investitionskompetenz der Krankenhausträger als stille Sozialisierung d a r , 1 1 2 die prinzipiell und nicht nur i m Einzelfall, 1 1 3 generell und nicht nur i n bezug auf die kirchlichen Krankenhausträger verfassungsrechtlich unzulässig ist. Indes ist auch dieser Verfassungsverstoß insbesondere von kirchlicher Seite nie grundsätzlich geltend gemacht worden, obwohl er doch eine Säkularisierung durch Sozialisierung bewirkt. Verfassungsrechtlich und -politisch w i r d nach über zwanzigjähriger Geltung des Krankenhausplanungsrechts seine Geltung aus spezifisch kirchlicher Sicht nur schwer i n Frage gestellt werden können: fehlendes kirchliches Selbstverständnis stehen dem ebenso entgegen wie der allgemeine Grundsatz der Verwirkung.

4. Die innere Organisation des kirchlichen Krankenhauses

Die Einbindung i n die staatliche Krankenhausplanung stellt kirchliche Krankenhäuser indes nicht uneingeschränkt zur Disposition staatlicher Regulierungsingerenz. Von kirchlichen Krankenhäusern kann nicht alles, was i m allgemeinen Aufbau, Ausbau und Erhaltung einer leistungsfähigen Krankenhausversorgung dient, verlangt werden; andernfalls beschränkte sich die kirchliche Autonomie i m Krankenhauswesen auf die „reinen Kirchenbelange", die „spezifisch religiös motivierten Dienste", wie etwa die Krankenseelsorge. Vielmehr anerkennt das Grundgesetz, daß das kirchliche Proprium organisatorischer Freiheit bedarf, um seine i h m eigene institutionelle Gestalt zu finden. Daher „können die kirchlichen Krankenhausträger beanspruchen, vom Staat i n ihrer Eigenständigkeit respektiert zu werden, wenn sie nach eigenen Maßstäben i n Erfüllung des kirchlichen Auftrags ihre Organisationsformen und Verfahrensregeln fortzuentwickeln t r a c h t e n " . 1 1 4 Das entbindet die kirchlichen Träger zwar nicht von der Verpflichtung, den Anforderungen der heutigen Zeit an ihre medizinische, soziale und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gerecht zu werden; denn nur so können sie „als fester Faktor" i n die staatliche Krankenhausplanung einbezogen werden. Auf welchem Wege sie diese Aufgabe aus dem Geist der christlichen Überzeugung i n der Organisation und Verwaltung verwirk111

Vgl. schon Depenheuer, Staatl. Finanzierung (Anm. 12), S. 284 f. Zur Begründung i m einzelnen Depenheuer, ebd., S. 255 ff. 113 Einzelfallorientiert aber BVerfGE 82, 209 ff. 114 BVerfGE 53, 366 (406). 112

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liehen, dies hält ihnen die Verfassung offen. 1 1 5 Solange sie dabei den staatlichen Ansprüchen bei der Erfüllung ihrer Versorgungsaufgaben genügen, d. h. soweit es nicht zu evidenten Mißständen bei der Leistungserbringung kommt, bildet das „allgemeine Gesetz" ihnen gegenüber keine Schranke. Dieser Freiraum zur Regelung der eigenen Angelegenheiten deckt i m Rahmen und nach Maßgabe der staatlichen Planvorgaben prinzipiell jede Organisationsentscheidung dem Verfahren und dem Inhalt nach. Diese sind - gemäß den verfassungsgerichtlichen Kriterien - i n dem Maße eingriffsfest, wie sie theologisch zwingend und säkular nachvollziehbar aus dem kirchlichen Selbstverständnis abgeleitet werden können. Hingegen verengt sich die kirchliche Autonomie, wenn und insoweit das kirchliche Proprium grundsätzlich keine eigenen Maßstäbe bereithält. Vor dem Hintergrund dieser verfassungsrechtlichen Determinanten läßt sich die Bandbreite organisatorischer Entscheidungen nach Kompetenz- und Funktionsbereichen abschichten i n den exklusiv gesetzlicher Regelung vorbehaltenen Staatsraum, den exklusiv kirchlicher Selbstbestimmung vorbehaltenen Kirchenraum sowie den prinzipiell beiden Kompetenzbereichen zugänglichen Kontaktbereich.

a) Staatsraum

- wissenschaftlich-technische

Standards

Uneingeschränkt dem „ f ü r alle geltenden Gesetz" unterliegen kirchliche Träger i m Bereich der Sicherung der Qualität der stationären Versorgung durch Setzung technisch-wissenschaftlicher Standards, der Sicherstellung der medizinischen Leistungsfähigkeit der Einrichtung und des Personals 1 1 6 sowie derjenigen Maßnahmen, die einer ökonomisch sinnvollen Leistungserbringung dienen und damit zu sozial tragbaren Krankenhauskosten beitragen. 1 1 7 Hierzu zählt der Gesamtbereich der Krankenhausplanung m i t seiner korrespondierenden Verpflichtung zur M i t w i r k u n g an der gleichmäßigen Versorgung der B ü r g e r 1 1 8 ebenso wie us BVerfGE 53, 366 (400 f.). - I n diesem Sinne § 1 Abs. 2 S. 3 K H G : danach darf die Gewährung von Fördermitteln nicht mit Auflagen verbunden werden, „durch die die Selbständigkeit und Unabhängigkeit von Krankenhäusern über die Erfordernisse der Krankenhausplanung und der wirtschaftlichen Betriebsführung hinaus beeinträchtigt werden". ne Leisner, Kirchl. Krankenhaus (Anm. 1), S. 19 f. 117 Allen genannten Gütern kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Gewicht eines „besonders wichtigen" bzw. „überragend wichtigen" Gemeinschaftsgutes zu, BVerfGE 78, 179 (192); 80, 1 (24); 82. 209 (230). ne Kaiser, Verfassung (Anm. 63), S. 157; Rüfner, Expansion (Anm. 2), S. 694. I n dieser Hinsicht korrespondieren staatliches und kirchliches Interesse.

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die Vorgaben für den Krankenhausbau und den Versorgungsauftrag, die vorzuhaltenden Stationen, die Bettenzahl und die apparative Ausstattung. 1 1 9 Insoweit trifft das staatliche Gesetz i n der Regel nicht auf ein spezifisch religiöses Selbstverständnis des Krankenhausträgers. Allerdings vermag der Staat insoweit nur Minimalstandards zur Wahrung der Leistungsfähigkeit der Einrichtung zu setzen, u m gravierende Mißstände abzustellen. 1 2 0 Allgemeine gesundheitspolitische Fernziele sind hingegen zur Einschränkung der Grundrechte nicht geeignet. 1 2 1 Jenseits staatlicher Vorgaben der Qualitätssicherung vermag der kirchliche Träger freilich aus religiösem Geist heraus eigene Akzente zu setzen: so kann die Ausbildung und Praktizierung ganzheitlicher Behandlungsmethoden i m Sinne einer „medizinischen Caritaspsychologie" kirchlicher Selbstbestimmung 1 2 2 ebenso unterliegen wie die bauliche Gestaltung des Krankenhauses. 1 2 3 Gleiches gilt für die^ eigene Organisation der Krankenpflegeausbildung 1 2 4 sowie für die besonderen Anforderungen, denen das Personal i m kirchlichen Krankenhaus jenseits seiner fachlichen Qualifikation genügen m u ß . 1 2 5

b) Kirchenraum

- Freiheit zur

Besonderheit

Von vorneherein allein kirchlicher Organisationshoheit unterliegt der unantastbare Innenraum reiner Kirchenbelange. Hierzu zählen etwa die „Kirche i m Krankenhaus", die Seelsorge für die Patienten 1 2 6 und das religiöse Leben des Personals. Aber auch jenseits dieser traditionell allein dem kirchlichen Träger zustehenden Befugnisse vermag dieser aus christlichem Geist auch künftig Alternativen zu staatlichen Vorgaben zu entwickeln und i n diesem Umfang Autonomie für sich zu rekla119

Vgl. Leisner, Kirchl. Krankenhaus (Anm. 1), S. 22f.; v. Campenhausen/ Christoph, Staatl. Krankenhausfinanzierung (Anm. 110), S. 267. 120 BVerfGE 53, 366 (406 f.). 121 BVerfGE 82, 209 (230). 122 Leisner, Kirchl. Krankenhaus (Anm. 1), S. 20. 123 Ebd. 124 Vgl. dazu Josef Isensee, Kirchenautonomie und sozialstaatliche Säkularisierung i n der Krankenpflegeausbildung, Freiburg i. Br. 1980. 125 Dazu zählen etwa Konfessionszugehörigkeit, das religiöse Engagement, karitatives Engagement und ähnliches ohne Rücksicht auf die konkrete Funktion des Mitarbeiters; auch die Entscheidung über eine Abstufung von Loyalitätspflichten unterliegt allein dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht, vgl. BVerfGE 70, 138 ff. 126 v g l . Mangoldt/Klein/v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 141 WRV, Rdnr. 21.

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mieren. Eine besondere menschliche Zuwendung i m Rahmen der stationären Betreuung kann an traditionelle Bewährung anknüpfen und künftige Chancen nach außen sichtbarer Besonderheit karitativer Krankenpflege aufzeigen. Die Erkenntnis auch psychischer Bedingtheit von Krankheit und Heilung läßt zudem eine Konvergenz von ganzheitlicher Medizin und christlicher Karitas erkennen. 1 2 7

c) Kontaktbereich - zwischen kirchlicher Eigenständigkeit und staatlicher Rücksichtnahme Insoweit karitative Krankenpflege stets auch soziale Wirkungen zeitigt, konkurrieren sozialstaatliche Gesamtverantwortung und kirchliches Selbstbestimmungsrecht. Der Staat kann dem kirchlichen Träger i n diesem Rahmen Zielvorgaben machen, diesem aber muß das Recht gewahrt bleiben, seine Besonderheit durch Wahrung und Fortentwicklung eigener Wege zur Darstellung zu b r i n g e n . 1 2 8 Bloße allgemeine „Nützlichkeitserwägungen" reichen nicht a u s . 1 2 9 Organisation und Verwaltung des Krankenhauses sind daher prinzipiell und i m Zweifel Sache des kirchlichen Trägers, es sei denn, zwingende Gründe des Gemeinwohls erforderten staatliche Normierung. Bei der Setzung der Zielvorgaben hat der Staat das Gebot der Zurückhaltung gegenüber kirchlichen Einrichtungen zu achten und ihnen gegenüber die Normierung bloßer Modalitäten der Aufgabenerfüllung zu unterlassen. So steht dem kirchlichen Träger insbesondere die uneingeschränkte Geschäftsleitung des Krankenhauses zu; diese darf i h m nicht aus der Hand genommen, der Mitbestimmung der Bediensteten unterworfen 1 3 0 oder unmittelbar durch gesetzliche Vorgaben inhaltlich ausgehöhlt w e r d e n . 1 3 1 Insoweit darf der kirchliche Träger i m Vertrauen auf die religiös verwurzelte Motivierung seiner Mitarbeiter eigene Wege zur Erreichung der erforderlichen Leistungsfähigkeit beschreiten. Dies gilt zumindest solange, wie die „kirchlichen Einrichtungen den aus staatli127 vgl. Pottmeyer, Kirchl. Krankenhaus (Anm. 22), S. 70 ff. 128 BVerfGE 53, 366 (405 f.). - Postiv-rechtliche Regelung: § 2 Abs. 2 S. 2 SKHG: „Die Religionsgesellschaften treffen für ihre Krankenhäuser i n eigener Zuständigkeit Regelungen, die den Zielen dieser Vorschriften entsprechen". 129 BVerfGE 72, 278 (294). 130 BVerfGE 53, 366. - Zur Exemtion der Kirchen vom allgemeinen Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht: BVerfGE 46, 73 (94); 57, 220 (244ff.). - Vgl. auch i n diesem Band Reinhard Richardi, § 67 Das kollektive kirchliche Dienst- und Arbeitsrecht. 131 Das BVerfG (E 53, 366) hat daher die entsprechende Vorschrift des nordrhein-westfälischen Krankenhausgesetzes für verfassungswidrig erklärt. - K r i tisch: Joachim Rottmann, abw. Meinung, in: BVerfGE 53, 408 (414 f.). 50 Handbuch, 2. A.

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eher Sicht gestellten Ansprüchen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben genügen, sich i n die auf dem Sektor,Gesundheitswesen' erforderliche Z u sammenarbeit m i t anderen einfügen und die Gemeinsamkeiten m i t diesen ausreichen, sie als festen Paktor . . . i n Rechnung stellen zu können."132 Die Krankenhausgesetze der Länder respektieren die verfassungsrechtlich angelegte Autonomie kirchlicher Häuser, indem sie sie von den allgemeinen Vorschriften weithin dispensieren. Dies gilt für Regelungen über die Krankenhausleitung i m allgemeinen, 1 3 3 i m besonderen für solche über die finanzielle Beteiligung der Mitarbeiter, 1 3 4 für das Verbot der Einrichtung von Privatstationen, 1 3 5 für die obligatorische Einrichtung eines Sozialdienstes und eines Patientenfürsprechers. 136 Hingegen kann ordnungsgemäßes Buchführungs- und Rechnungswesen verlangt werden. 1 3 7

VI. Die Zukunft des kirchlichen Krankenhauses Das Krankenhaus zählt i n historischer Perspektive zu den großen Pioniertaten der christlich-abendländischen Kirche. Auch i n der Gegenwart ist die medizinische, wirtschaftliche und organisatorische Leistungsfähigkeit der Krankenhäuser i n kirchlicher Trägerschaft beachtlich, vermögen sie sich gegenüber der säkularen Konkurrenz erfolgreich zu behaupten. Paradoxerweise besteht gerade i n diesem Erfolg auch die Gefahr, daß das religiöse Fundament christlicher Karitas unter schierer Megalomanie zerbrechen k ö n n t e : 1 3 8 eine i n vielen Funktionen gegenwärtige Kirche, deren Glaube aber gleichzeitig unsichtbar wird. Wenn aber die Kirche den Kreis, den sie mit religiösem Geist erfüllen kann, zu groß zieht, sie also das spezifisch Religiöse ihres karita132 BVerfGE 53, 366 (406). 133 § 2 Abs. 3 L K H G BW; § 2 Abs. 2 i. V. m. §§ 13, 14 H K H G ; § 3 Abs. 2 i. V. m. §§ 22 ff. L K G Rh.-Pf.; § 2 Abs. 2 i. V. m. §§ 27-35 SKHG. 134 § 3 Abs. 2 i. V. m. § 27 ff. L K G Rh.-Pf. 135 § 2 Abs. 2 i. V. m. § 5 Abs. 4 H K H G ; § 2 Abs. 2 i. V. m. § 35 Abs. 3 SKHG. 136 § 2 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 1 H K H G ; § 2 Abs. 2 i. V. m. §§ 27 f. SKHG. 137 Das Bundesverfassungsgericht (MedR 1984, S. 225 ff.) sieht darin eine zulässige Regelung der Berufsausübung, die auch das kirchliche Selbstbestimmungsrecht wahre. - Z u m Problem allgemein: Walter Leisner, Staatliche Rechnungsprüfung kirchlicher Einrichtungen unter besonderer Berücksichtigung der karitativen Tätigkeit, Berlin 1991. 138 Vgl. die Neujahrsansprache von Joachim Kardinal Meisner (in: Presseamt des Erzbistums Köln, Pressedienst, Dokument Nr. 192 vom 3. Jan. 1995, S. 4). Vgl. auch: Isensee, Kath. Krankenhaus (Anm. 16), S. 22 f.

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tiven Einsatzes nicht mehr deutlich zu machen i n der Lage ist und dergestalt notwendig zu einer nur effizienten Sozialagentur mutiert - dann könnte die Kirche dafür längerfristig einen hohen verfassungsrechtlichen Preis zahlen müssen: für säkularen Sozialaktivismus nämlich stehen ihr die staatskirchenrechtliche Autonomiegewährleistungen nicht zur Seite. Tatsächlich scheint der Bereich der allgemeinen Krankenhausversorgung objektiv zunehmend weniger geeignet, religiöse Besonderheit unter Beweis zu stellen, wie die aufs Ganze gesehen widerspruchsfreie Einordnung i n das staatliche Krankenhausplanungsrecht zeigt. Von der Seite des personellen Substrates w i r d es für kirchliche Einrichtungen unter den gegenwärtigen Verhältnissen immer schwieriger, die Einheit der christlichen Dienstgemeinschaft gegenüber Funktionalisierung und Professionalisierung zu wahren. I n der finanziellen Abhängigkeit des kirchlichen Krankenhauses von staatlich vergebenen „Fördermitteln" und vom staatlich regulierten Patientenmarkt liegt schließlich - neben dem unvermeidlich damit einhergehenden Säkularisationsdruck - die ernst zu nehmende Gefahr der Korrumpierung: Karitas ändert ihren Charakter, wenn sie bezahlt wird. Ob unter diesen Umständen die Führung von Krankenhäusern i m bisherigen Umfang zur Aufgabe der Kirche zählt, w i r d denn auch zunehmend skeptischer b e u r t e i l t . 1 3 9 Letztlich aber obliegt es der Kirche zu entscheiden, ob sie i n ihrer gegenwärtigen Verfassung objektiv i n der Lage und subjektiv willens ist, das traditionell gepflegte Feld karitativen Engagements i m Krankenhauswesen aufrechtzuerhalten und mit einer modernen christlichen Wirtschaftsethik zu v e r b i n d e n 1 4 0 oder ob sie ihre Kräfte mehr daraufhin orientiert, neue Pionierauf gaben zu übernehmen 1 4 1 und kreative Alternativmodelle dort anzubieten, wo der moderne Sozialstaat Probleme nicht oder unzureichend erkannt hat. Die Kirche konzentrierte ihre karitative Hilfe auf diejenigen, die als von Staat und Gesellschaft Vergessene und Benachteiligte ihrer besonders bedürfen - als Dienerin der jeweils Geringsten. Die Kirche übernähme karitative Aufgaben dort, wo sie die ihr eigene, unverwechselbare, säkularisationsimmune Ressource zum Einsatz bringen kann: Nächstenliebe als lebendiges Zeugnis christlichen Glaubens an Gott. 139 Kardinal Meisner, ebd.; Leisner, Karitas (Anm. 25), S. 475ff.; ders., Kirchl. Krankenhaus (Anm. 1), S. 27; Heiner Marré, Die Kirchenfinanzierung i n Kirche und Staat der Gegenwart. 3. Aufl., Essen 1991, S. 37. - Die Beharrungskräfte alles Institutionellen lassen freilich kurzfristige prinzipielle Neuorientierungen kaum erwarten. 140 Vgl. Alfred Jäger, Diakonische Unternehmenspolitik, Gütersloh 1992. 141 Vgl. Johannes Meister, Der Auftrag der Kirche zu sozial-caritativem Handeln, in: ZevKR 18 (1973), S. 368; Bischof Karl Lehmann, Interview, in: FAZMagazin 694 (14/1993), S. 62 f.

50*

§ 6

D i e k a r i t a t i v e n W e r k e u n d Einrichtungen i m Bereich der katholischen K i r c h e Von Josef Schmitz-Elsen

I. Art und Umfang der karitativen Arbeit im katholischen Bereich Die karitative Arbeit i m katholischen Bereich ist i m Deutschen Caritasverband zusammengefaßt. Die jüngsten statistischen Angaben, die von diesem selbst herausgegeben wurden, sind nach dem Stand vom 1. 1. 1994 erstellt. Die sehr differenzierte Statistik zeigt A r t und Umfang bis i n die Details auf, die Zahlen lassen sich jedoch i m Rahmen dieses Gesamtüberblicks nur zusammengefaßt wiedergeben. Interessierte werden deshalb auf die Veröffentlichung der Statistik verwiesen. 1 1. Die karitative Arbeit in der Bundesrepublik Deutschland

I n 24 144 Einrichtungen m i t 1180 199 Plätzen oder Betten waren danach am Stichtag insgesamt 431356 hauptberufliche Mitarbeiter beschäftigt, davon 286 199 i n Vollzeit- und 145 157 i n Teilzeitbeschäftigung. Darunter waren 16 683 Ordensangehörige, davon 13 021 i n Vollzeit- und 3 662 i n Teilzeitbeschäftigung. Der A n t e i l der Ordensangehörigen an der Gesamtzahl der hauptberuflichen Mitarbeiter ist i n z w i schen auf gut 3,9 % gesunken. Die i n vielen Einrichtungen nebenamtlich - z. B. i n Beratungsstellen - und ehrenamtlich - z. B. i n Altentagesstätten - tätigen Mitarbeiter sind i n dieser Aufstellung nicht erfaßt. Der A n t e i l der Frauen liegt bei mehr als zwei Dritteln. Diese Gesamtzahlen setzen sich aus sechs Fachbereichen zusammen, und zwar ι Caritas-Korrespondenz 1995, H. 4, S. 3.

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- Gesundheitshilfe 3 094 Einrichtungen mit 162 830 Plätzen und 212 622 hauptberuflichen Mitarbeitern; - Jugendhilfe 12 512 Einrichtungen mit 743 660 Plätzen und 90 949 hauptberuflichen Mitarbeitern; - Familienhilfe 1185 Einrichtungen mit 9 035 Plätzen und 4 319 hauptberuflichen Mitarbeitern; - Altenhilfe 2 696 Einrichtungen mit 118 466 Plätzen und 68 392 hauptberuflichen Mitarbeitern; - Behindertenhilfe 1384 Einrichtungen mit 90 664 Plätzen und 40171 hauptberuflichen Mitarbeitern; - weitere soziale Hilfen 3 273 Einrichtungen mit 55 544 Plätzen und 14 903 hauptberuflichen Mitarbeitern. A l l e i n der letztgenannte Bereich enthält eine Fülle von sonstigen sozialen Diensten, deren bloße Aufzählung hier zu weit führen würde, so daß als Beispiele hier nur Wohnheime für bestimmte Berufsgruppen oder Ausländer, Lehrgänge und Beschäftigungsprojekte, Sozialberatungsstellen für die verschiedensten Bereiche, Bahnhofsmissionen, Telefonseelsorgestellen sowie Aus- und Fortbildungsstätten beruflicher Schulen bis Fachhochschulen und Akademien genannt seien. Man kann die Gesamtzahlen aber auch nach vier Einrichtungsgruppen gliedern, wobei auf die A r t und Weise der Hilfe abgestellt wird, nämlich - Krankenhäuser und Heime 4 465 Einrichtungen mit 381382 Plätzen und 303 725 hauptberuflichen Mitarbeitern; - Tageseinrichtungen 10 979 Einrichtungen m i t 742 618 Plätzen und 80 535 hauptberuflichen Mitarbeitern; - Einrichtungen der offenen Hilfe 7 980 Einrichtungen mit 41 909 hauptberuflichen Mitarbeitern; - Aus- und Fortbildungsstätten für soziale Berufe 720 Einrichtungen mit 56 199 Plätzen und 5 187 hauptberuflichen Mitarbeitern.

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Diese Gliederung macht die Intensität der Hilfe deutlich und unterscheidet zwischen der Vollversorgung bei Tag und Nacht, der weitgehenden Versorgung i n Tageseinrichtungen ganztags oder teilweise, den Angeboten i n offener Hilfe, also i n der Mehrzahl Beratungsstellen und pflegerische Dienste, sowie dem Bereich der Aus- und Fortbildung für soziale Berufe. So gehören z. B. zum Fachbereich der Gesundheitshilfe 390 allgemeine und weitere 139 Fachkrankenhäuser, also insgeamt 529 Krankenhäuser m i t 127 898 Betten und 187 401 Mitarbeitern, die allein 43 % aller Mitarbeiter i n der Caritas stellen, oder zum Fachbereich Jugendhilfe 9 316 Kindergärten m i t 639 297 Plätzen und 59 489 Mitarbeitern, hier macht das Platzangebot 54% des Gesamtangebots aus. Diese Zahlen machen deutlich, warum diesen beiden Arbeitsgebieten i n diesem Handbuch jeweils eigene Darstellungen vorbehalten sind. 2 Die Gesamtzahlen dürfen jedoch nicht zu der Annahme verleiten, es handele sich dabei u m die Zahlen ein und desselben Unternehmens Kirche oder Caritas. E i n solches Gesamtunternehmen i m betrieblichen Sinne gibt es nicht. 3 Es handelt sich vielmehr, wie die Anzahl der Einrichtungen ausweist, u m eine völlige Verschiedenheit der jeweils selbständigen Träger und damit der Verantwortung, die nicht von einer Stelle innerhalb der Diözese, erst recht nicht innerhalb des gesamten Deutschen Caritasverbandes geführt werden können. Träger sind z. B. das Bistum, Kirchengemeinden, Kirchenstiftungen, Kirchengemeindeverbände, Caritas verbände der Orts-, Kreis-, Regional- oder Diözesanebene oder karitative Fachverbände, Orden und Genossenschaften sowie sonstige gemeinnützige Vereine oder Gesellschaften, die eine satzungsgemäße Bindung an die vorgenannten Rechtsträger haben. Die Gesamtzahlen beeindrucken allerdings durch die Größe und werden i n der Politik oft unterschätzt. U m sie richtig einordnen zu können, ist ein Vergleich mit anderen Wohlfahrtsverbänden nützlich. I n der Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege sind sechs Spitzenverbände vertreten, neben dem Deutschen Caritas verb and das Diakonische Werk der Evangelischen Kirche i n Deutschland sowie das Deutsche Rote Kreuz, die Arbeiterwohlfahrt, der Paritätische Wohlfahrtsverband und die Zentralwohlfahrtsstelle der Juden i n Deutschland. Während das Diakonische Werk annähernd gleich hohe Mitarbei-

2 Vgl. i n diesem Band Otto Depenheuer, § 60 Finanzierung und Organisation der kirchlichen Krankenhäuser, und Burkhard Kämper, § 63 Kindergärten i n kirchlicher Trägerschaft. 3 Die Struktur w i r d i m einzelnen unter I I dargestellt.

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terzahlen wie die Caritas aufzuweisen hat, 4 stellen die übrigen vier Verbände der freien Wohlfahrtspflege zusammen etwa das restliche D r i t t e l der Mitarbeiter. Die Gesamtzahl der i n der freien Wohlfahrtspflege tätigen Mitarbeiter ist inzwischen auf fast eine M i l l i o n gestiegen, 5 davon beschäftigt die Caritas etwa 43 %. Die gesamtgesellschaftliche Bedeutung der freien Wohlfahrtspflege w i r d daher von der Caritas wie insbesondere von den beiden kirchlichen Wohlfahrtsverbänden zusammen wesentlich mitgeprägt. Freie Wohlfahrtspflege ist überwiegend kirchlich geprägt, die Kirchen haben i n diesem stark expandierenden Bereich an Bedeutung zugenommen, was dazu geeignet ist, ihre Stellung i n der Gesellschaft angesichts der Entwicklung der Kirchen i n i h ren anderen Arbeitsfeldern nachhaltig zu verändern. Von der Gesellschaft w i r d zunehmend das Engagement der Kirchen i m sozialen Bereich wahr- und angenommen, wenn dies bisher auch i n der öffentlichen Diskussion gegenüber anderen kirchlichen Themen eher zurücktritt. Die karitativen Werke und Einrichtungen i m Bereich der katholischen Kirche haben eine lange Tradition. Ihre Expansion nach dem Zweiten Weltkrieg ist jedoch ohne Beispiel und durch die Entfaltung des Sozialrechts, insbesondere des Rechtsanspruchs auf Sozialhilfe für den einzelnen, sowie sein Wunsch- und Wahlrecht bei der Durchführung der Hilfe ( § § 3 und 4 BSHG) mitbedingt. Die Kooperation von Staat und Kirche, oder genauer von öffentlicher (vor allem gemeindlicher) und freier Sozialarbeit, hat hier ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden. Die Gesamtsituation w i r d an der Personalentwicklung deutlich: 1950: 60 447 Ordensleute und 45 611 Laien, m i t h i n 106 058 Mitarbeiter, 1970: 54 546 Ordensleute und 137 938 Laien, m i t h i n 192 484 Mitarbeiter, 1990: 21 119 Ordensleute und 326 447 Laien, m i t h i n 347 566 Mitarbeiter. Lassen sich aus diesen Gesamtzahlen bei bisher ungebrochener Erhöhung nur Erkenntnisse darüber gewinnen, daß auch i m katholischen Bereich immer noch Neues i n Angriff genommen w i r d und Initiativen hinzukommen, würde eine Untersuchung über die verschiedenen Ar4 Vgl. dazu i n diesem Band Peter von Tiling , § 62 Die karitativen Werke und Einrichtungen i m Bereich der evangelischen Kirche. 5 Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege e.V., Gesamtstatistik der Einrichtungen der Freien Wohlfahrtspflege. Stand 1. 1. 1993.

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beitsgebiete Aufschluß darüber geben, wo i m einzelnen Wachstum, Stillstand oder auch Abbau stattgefunden hat. Letzteren hat es immer wieder gegeben. So hat sich z. B. die Zahl der i n der Vorauflage 6 nach dem Stand von 1973 mitgeteilten 481 Heime der Erziehungshilfe mit insgesamt 32 726 Plätzen u m 171 Einrichtungen auf 310 Heime m i t 14 649 Plätzen verringert; Veränderungen, die nicht nur durch die demographische Entwicklung, sondern auch durch die Emanzipation von Jugendlichen herbeigeführt wurden. Demgegenüber macht die Zunahme bei den Kindergärten (1973) von 7 863 mit 594 311 Plätzen auf jetzt 9 316 mit 639 297 Plätzen deutlich, daß i m Vergleich zur allgemeinen Entwicklung, wenn man von einem Wachstum i n jüngster Zeit absieht, eher ein Stillstand eingetreten ist. Insgesamt w i r d deutlich, daß sich die Platzzahl pro Kindergarten i m Durchschnitt von 76 auf 69 verringert hat. Das Wachstum hat vorrangig i m Bereich der offenen Hilfe stattgefunden, wo die Zahl der Einrichtungen von 6 053 (1973) auf 7 980 zugenommen hat. Hieran hat der Ausbau der Beratungsstellen einen wesentlichen Anteil. I m stationären Bereich hat der Fachbereich der Behindertenhilfe - nicht zuletzt dank der Deutschen Behindertenhilfe/ A k t i o n Sorgenkind - am stärksten expandiert. Die 1973 mitgeteilten 119 Heime der Behindertenhilfe m i t 19 242 Plätzen sind auf 477 m i t 33 687 Plätzen gestiegen. Eine Vermehrung der Heime auf das Vierfache hat das Platzangebot um etwa 60 % erhöht, auch hier der Trend zur kleineren Einrichtung m i t durchschnittlichen Platzzahlen von damals 162 und jetzt 71.

2. Die karitative Arbeit in den neuen Bundesländern

Das Erfassungsdatum 1. 1. 1990 stellt zum letzten M a l den Bestand fest, den die katholische Kirche vor der Wende hat bewahren bzw. ausbauen können. 7 I n 572 Einrichtungen m i t 20 057 Plätzen oder Betten waren insgesamt 10 098 hauptberufliche Mitarbeiter beschäftigt, der Anteil der Ordensangehörigen daran betrug 706, also knapp 7 %. Unter diesen Einrichtungen befanden sich 47 Ausbildungsstätten m i t 1288 Ausbildungsplätzen, i n die weitere 995 Mitarbeiter zur Ausbildung delegiert waren, so daß über 11 000 Menschen hauptberuflich i m Dienst der katholischen Kirche standen. 6

Vgl. Alfred Rinken, Die karitativen Werke und Einrichtungen i m Bereich der katholischen Kirche, in: HdbStKirchR 1 II, S. 384. ? Caritas-Korrespondenz 1991, H. 2, S. 21 f.

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Tätigkeitsschwerpunkte waren 32 Krankenhäuser mit 5 065 Plätzen, 98 Gemeindeambulanzen, wobei die Krankenhausambulanzen nicht erfaßt sind, 149 Kindergärten und -horte m i t 7 516 Plätzen, 103 Altenund Pflegeheime mit 3 498 Plätzen sowie 24 Einrichtungen für Behinderte mit 1 028 Plätzen. M i t der Wende haben sich die Hilfemöglichkeiten der Caritas sehr erweitert. Insbesondere i m ambulanten Bereich konnten Angebote eröffnet werden, so daß schon bis Ende 1993 62 Sozialstationen, 26 Schwangerenberatungsstellen und 170 andere Beratungsstellen (z. B. allgemeine Sozialberatung, Erziehungsberatung) ihre Arbeit aufgenommen hatten - Bereiche, i n denen der Kirche eine Hilfe bis dahin verschlossen war. Ganz allgemein entwickelt sich die Caritasarbeit i n den neuen Bundesländern i n dieselbe Richtung wie i n den alten, wenn auch die extreme Diasporasituation keine Vergleiche mit west- oder süddeutschen „katholischen" Gegenden zuläßt.

II. Selbstverständnis und Organisation katholischer Caritas 1. Caritasaufgaben als Auftrag der Kirche

Caritas als Wesensbestandteil oder Grundfunktion der Kirche w i r d allgemein als selbstverständlich anerkannt, wenn auch die einzelnen Definitionen und Formulierungen differieren. I n neuerer Zeit haben sowohl das Zweite Vatikanische Konzil (1962-1965) 8 wie auch die Gemeinsame Synode der Bistümer i n der Bundesrepublik Deutschland i n Würzburg (1971-1975) 9 hierzu Aussagen gemacht. Papst Johannes Paul II. hat sowohl i n seinen E n z y k l i k e n 1 0 wie auch i n seiner Ansprache an die Laien i m kirchlichen Dienst i n Fulda am 18. 11. 1980 diese Grundfunktion unterstrichen: „Die Kirche ist gesandt, diese Liebe, die letztlich Gott selber ist, den Menschen durch Wort und Tat zu verkünden und zu vermitteln . . . Von Anfang an war 8

Dogmatische Konstitution über die Kirche „Lumen Gentium", in: AAS 57 (1965), S. 5 ff., und LThK 2 -Konzilskommentar I, 1967, S. 156ff., sowie Pastorale Konstitution über die Kirche i n der Welt von heute „Gaudium et spes", in: A A S 58 (1966), S. 1025 ff., und LThK 2 -Konzilskommentar III, 1968, S. 280 ff. 9 Z. B. Kap. 3 des Synodenbeschlusses „Die pastoralen Dienste i n der Gemeinde", in: Gemeinsame Synode der Bistümer i n der Bundesrepublik Deutschland. Beschlüsse der Vollversammlung. Offizielle Gesamtausgabe. 3. Aufl., Bd. 1. Freiburg, Basel, Wien 1977, S. 597 ff. (609 ff.). 10 Vgl. z. B. die Enzyklika „Redemptor hominis" vom 4. März 1979, in: AAS 71 (1979), S. 257 ff.; deutscher Text in: Verlautbarungen des Apostolischen Stuhls. Hrsg.: Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz, Bonn. Nr. 6.

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deshalb die Verkündigung des Wortes von der Tat der Liebe begleitet, . . . Diakonie i n all ihren Formen gehört unverzichtbar zur Verkündigung des Evangeliums. Solche Diakonie gibt den Grundton aller Dienste i n der Kirche an. Liebe ist zugleich das Fundament und die Vollendung jeder Berufung, jeder Gnadengabe und jeder Aufgabe." 1 1 I m c. 839 § 1 des Codex Iuris Canonici vom 25. 1. 1983 werden die Werke der Caritas unter die M i t t e l eingeordnet, wodurch die Kirche den Heiligungsdienst vollzieht und „die i n hohem Maße helfen, das Reich Christi i n den Herzen zu verwurzeln und zu bestärken, und die zum Heil der Welt beitragen". Auch die deutschen Bischöfe haben gemeinsam hierzu Stellungnahmen abgegeben, so z. B. die Erklärung zum kirchlichen Dienst vom 22. 9. 1993 oder i n der Präambel zur Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungs-Ordnung: 1 2 „Grundlage und Ausgangspunkt für den kirchlichen Dienst ist die Sendung der Kirche. Diese Sendung umfaßt die Verkündigung des Evangeliums, den Gottesdienst und die sakramentale Verbindung der Menschen mit Jesus Christus sowie den aus dem Glauben erwachsenden Bruderdienst. Daraus ergibt sich als Eigenart des kirchlichen Dienstes seine religiöse Dimension." I m Statut der Deutschen Bischofskonferenz 13 w i r d die Aufgabe der Caritas ausdrücklich als eigene anerkannt, wenn es i n Art. 38 Abs. 3 heißt: „ F ü r den Sachbereich ,Caritas und Soziales' werden die Aufgaben einer Zentralstelle vom Deutschen Caritasverband wahrgenommen". Die Zentralstellen sind die Arbeitsstellen der Deutschen Bischofskonferenz. Außerdem unterhält die Deutsche Bischofskonferenz eine eigene Kommission X I I I für sozial-karitative Fragen, deren Sekretär der Präsident des Deutschen Caritasverbandes ist. § 1 Abs. 1 der Richtlinien für Arbeitsverträge i n den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes lautet: 1 4 „Die Caritas ist eine Lebens- und Wesensäußerung der katholischen Kirche. Die dem Deutschen Caritasverband angeschlossenen Einrichtungen dienen dem gemeinsamen Werk christlicher Nächstenliebe. 11 Verlautbarungen des Apostolischen Stuhls. Hrsg.: Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz, Bonn. Nr. 25, S. 138. 12 Caritas 85 (1984), S. 84.

ι 3 Statut und Geschäftsordnung der Deutschen Bischofskonferenz. Hrsg.: Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz. Bonn 1991, S. 11. 1 4 § 1 Abs. 1 Allgemeiner Teil der Richtlinien für Arbeitsverträge i n den Einrichtungen des Deutschen Caritas Verbandes.

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Dienstgeber und Mitarbeiter bilden eine Dienstgemeinschaft und tragen gemeinsam zur Erfüllung der Aufgaben der Einrichtung bei. Die Mitarbeiter haben den ihnen anvertrauten Dienst i n Treue und i n Erfüllung der allgemeinen und besonderen Dienstpflichten zu leisten. " I m Beschluß des Zentralrates des Deutschen Caritasverbandes über die Stellung des Deutschen Caritasverbandes i n Kirche, Staat und Gesellschaft vom 29. 4. 1982 heißt es hierzu: „Der karitative Dienst ist weder Vorfeld noch Folge des kirchlichen Heilsdienstes, sondern stellt m i t der Verkündigung und der Feier der Sakramente eine ursprüngliche Einheit und Ganzheit dar. Die helfende Zuwendung Gottes zum Menschen kann i m sakramentalen Zeichen nur dann erkennbar werden, wenn sie ihren sichtbaren Ausdruck i n der Diakonie f i n d e t . " 1 5 Das Zentralkomitee der deutschen Katholiken hat betont, „die christliche Gemeinde, deren Mittelpunkt die Eucharistiefeier ist, ist an der Liebe erkennbar, nicht ,auch' daran, sondern ,vor allem' d a r a n " . 1 6 Kritische Stimmen 1 7 stellen nicht die Caritasaufgaben als Grundfunktion der Kirche i n Frage, sondern befassen sich m i t Problemen, die sich aus dem Wachstum der Aufgaben und ihrer kirchlichen Profilierung ergeben. Daß hier viele offene Fragen und theologische Defizite bestehen, wurde deutlich, als vom 15.-18. 6. 1989 zum ersten M a l die deutschsprachigen Pastoraltheologen sich unter dem Thema „Diakonie - eine vergessene Dimension der Pastoraltheologie" ausdrücklich m i t der Caritas befaßten. 18 2. Die organisierte Caritas

a) Der Deutsche

Caritasverband

Der Deutsche Caritasverband (DCV) ist am 9. November 1897 i n K ö l n unter dem Namen „Charitas-Verband für das katholische Deutschland" von Lorenz Werthmann, der auch 1. Präsident wurde, gegründet worden und hat von Anfang an seinen Sitz i n Freiburg i. Br., 15 Caritasverband i n Kirche, Staat und Gesellschaft. E i n Positionspapier des Deutschen Caritasverbandes zu Selbstverständnis und Auftrag verbandlich organisierter Caritas i m heutigen kirchlichen und gesellschaftlichen Kontext. Hrsg.: Generalsekretariat des Deutschen Caritasverbandes e.V., Freiburg i. Br. 1983, S. 17. 16 Caritas der Pfarrgemeinde. Erklärung des Zentralkomitees der deutschen Katholiken vom 12. Januar 1990. 6. Aufl., August 1991, Dokumentation, S. 1. 17 Z. B. Rolf Zerfaß, Der Beitrag des Caritasverbandes zur Diakonie der Gemeinde, in: Caritas 88 (1987), S. 12-27. !8 Dokumentiert in: Pastoraltheologische Informationen 10 (1990), S. 17-23.

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wo Werthmann 1895 das Charitaskomitee als Vorstufe gegründet hatte. Bereits 1890 hatte Max Brandts eine „Denkschrift betr. die Stellung der katholischen Kirche zur sozialpolitischen Liebestätigkeit, Mängel der katholischen Wohltätigkeit, Notwendigkeit einer engeren Verbindung der katholischen Wohltätigkeitsveranstaltungen untereinander und mit der vorgesetzten geistlichen Behörde" an den Erzbischof von K ö l n gerichtet. 1 9 Z u diesem Zeitpunkt bestanden bereits zentrale Zusammenschlüsse sozial-karitativer Eachverbände, wie z. B. der Vinzenz verein, der St. Kaphaelsverein, der Kreuzbund sowie zahlreiche bereits zu Beginn des 19. Jahrhunderts gegründete Caritaskreise i n deutschen Städten, die sich später dem Zentralverband anschlossen. Damals fehlten noch die Diözesan-Caritasverbände und damit das Mittelstück i n der vertikalen Gliederung, die nach einem gescheiterten Versuch i n Limburg, der Heimatdiözese Werthmanns, erst später entstanden - wie 1903 Freiburg und Straßburg, 1906 Ermland, 1909 Metz, 1910 Breslau, 1913 Glatz. 2 0 Erst während des Ersten Weltkriegs wurden weitere 11 Diözesan-Caritasverbände außerhalb von Bayern gegründet, was i n zeitlichem Zusammenhang steht m i t dem Beschluß der deutschen Bischöfe vom A u gust 1916, den Caritas verband für das katholische Deutschland als legitime Vertretung der kirchlichen Liebestätigkeit anzuerkennen. Erst dieser Beschluß hat die Gründung des Verbandes als kirchlichen Verband vollendet. Die Satzung vom 9. 11. 1897 i. d. F. vom 4. 5. 1993 stellt diesen Sachverhalt i n § 1 Abs. 1 wie folgt dar: „Der Caritas verb and ist die von den deutschen Bischöfen anerkannte institutionelle Zusammenfassung und Vertretung der katholischen Caritas i n Deutschland." Der Deutsche Caritasverband unterhielt auch während der staatlichen Teilung Deutschlands eine Zentralstelle i n Ostberlin. Es hatte sich keine verbandliche Nebenstruktur entwickelt. Heute gibt es nach der Wiedervereinigung 2 1 27 Diözesan-Caritasverbände entsprechend der Vertretung der Bistümer i m Ständigen Rat der Deutschen Bischofskonferenz. Nach wie vor ist die kirchliche Struktur Grundlage der Caritasgliederung; da sich kirchliche und staatliche Grenzen jedoch nicht immer 19 Lorenz Werthmann, Reden und Schriften. Ausgew. u. hrsg. von K a r l Borgmann. Freiburg i. Br. 1958, S. 29. 20 Franz Klein, Die Verfassung der deutschen Caritas. Als Manuskript gedr. Freiburg i. Br. 1966, S. 88. 21 Bericht des Generalsekretärs vom 29. 8. 1990 an den Zentral vorstand 5/90 (TOP 4) über die Zuständigkeit des Deutschen Caritas Verbandes i m vereinigten Deutschland. Dieser Feststellung haben die Deutsche Bischofskonferenz und der Zentralrat am 8. 10. 1990 i n Paderborn zugestimmt.

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decken, gibt es daneben wegen der Zusammenarbeit mit der öffentlichen Hand auch Beispiele, den Gebietskörperschaften jeweils entsprechende Partner anzubieten. Nach der Satzung vom 9. 11. 1897 i. d. F. vom 4. 5. 1993 ist der Deutsche Caritasverband regional und fachlich gegliedert: Es bestehen 27 Diözesan-Caritasverbände. die ihrerseits zum Teil i n mehrere Ebenen untergliedert sind. Diözesan-Caritasverbände können Zusammenschlüsse bilden, entweder z. B. als Landesverband i n Bayern oder als Arbeitsgemeinschaften i n den Bundesländern. Die Diözesan-Caritasdirektoren treffen sich außerhalb von Organsitzungen zur Beratung gemeinsamer Anliegen. Die Organisationsebenen unterhalb des Diözesan-Caritasverbandes i n Form von Dekanats-, Bezirks-, Kreis- bzw. Orts-Caritasverbänden sowie von inzwischen gebildeten Regional-Caritasverbänden werden gegenüber dem Deutschen Caritasverband durch den Diözesan-Caritasverband repräsentiert. Vom Deutschen Caritasverband aus bestehen - soweit dies notwendig ist - i m Einzelfall informelle Verbindungen und Kontakte zu den U n tergliederungen der Diözesan-Caritasverbände. Hiervon w i r d die Z u ständigkeit des Diözesan-Caritasverbandes nicht berührt. Die pfarrlichen Caritasgruppen/-ausschüsse werden durch die unterste Gliederung m i t Rechtsfähigkeit vertreten, soweit es sich nicht u m Gruppen der Fachverbände handelt. Es bestehen 11 als Fachverbände definierte Organisationen auf Bundesebene, die i m Sprachgebrauch als Personalfachverbände bezeichnet werden. Diese sind: - Caritas-Konferenzen Deutschlands; - Familien-Ferien-Werk e.V.; - Gemeinschaft der Vinzenz-Konferenzen Deutschlands e.V.; - I N V I A Katholische Mädchensozialarbeit - Deutscher Verband e.V.; - Katholische Jugendfürsorge - Landesverband Bayern e.V.; - Kreuzbund e.V. - Selbsthilfe- und Helfergemeinschaft für Suchtkranke; - Malteser-Hilfsdienst e.V.; - Raphaels-Werk - Dienst am Menschen unterwegs e.V.; - Seraphisches Liebeswerk - Stiftung des öffentlichen Rechts; - S K M - Katholischer Verband für soziale Dienste i n Deutschland e.V.; - Sozialdienst katholischer Frauen - Zentrale e.V.

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Die Fachverbände sind i n der Regel nach Diözesanverbänden gegliedert und weiter untergliedert. Die Fachverbände ordnen sich jeweils der entsprechenden Ebene des Deutschen Caritasverbandes zu. Vertreter der Fachverbände treffen sich außerhalb der Organsitzungen zur Beratung gemeinsamer Anliegen. Innerhalb des Deutschen Caritasverbandes bestehen acht Zusammenschlüsse katholischer karitativer Einrichtungen gleicher Fachrichtung, die als zentrale Fachverbände anerkannt sind. Diese sind: - Katholischer Arbeitskreis für Familien-Erholung; - Katholischer Krankenhaus verb and Deutschlands e.V.; - Verband katholischer Einrichtungen der Heim- und Heilpädagogik e.V.; - Verband katholischer Heime und Einrichtungen der Altenhilfe i n Deutschland e.V.; - Verband katholischer Kurheime und K u r k l i n i k e n für Kinder und Jugendliche e.V.; - Verband Katholischer Einrichtungen und Dienste für körperbehinderte Menschen e.V.; - Verband Katholischer Einrichtungen für Lern- und Geistigbehinderte e.V.; - Verband katholischer Tageseinrichtungen für Kinder (KTK) - Bundesverband e.V. Diese Fachverbände und die i n ihnen zusammengeschlossenen Einrichtungen bilden innerhalb der Diözesan-Caritasverbände besondere Arbeitsgemeinschaften. Katholische karitative Vereinigungen, die überdiözesan tätig sind: - Christliche Arbeiterhilfe Süddeutschland e.V.; - Katholische Arbeitsgemeinschaft für Soldatenbetreuung e.V.; - Selbsthilfe - Zusatzrentenkasse der Deutschen Caritas W A G . Ferner gibt es karitative Orden und katholische karitative Schwesterngemeinschaften. Die Anzahl der karitativ tätigen Orden beträgt 273. 2 2 Als katholische karitative Schwesterngemeinschaft ist z. B. auch die Caritas-Gemeinschaft für Pflege- und Sozialberufe (ehemals Caritas-Schwesternschaft) anzusehen. 22 Die Mutterhäuser der karitativen Ordensgenossenschaften, Säkularinstitute und Schwesterngemeinschaften sind i m einzelnen i n der Caritas-Korrespondenz 1988, H. 11, S. 11 ff., verzeichnet.

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Organe des Deutschen Caritasverbandes sind nach § 9 der Satzung der Präsident, der Geschäftsführende Vorstand, der Zentralvorstand, der Zentralrat und die Vertreterversammlung. Die Vertreterversammlung setzt sich aus je 20 Vertretern der Diözesan-Caritasverbände, die gemäß deren Satzung gewählt sind, sowie dem Zentralrat und Vertretern der Fachverbände, Orden und Vereinigungen zusammen. Die Organmitglieder gelangen entweder durch Wahlen oder kraft Amtes i n die Organe. Kraft Amtes gehören alle Vorsitzenden und Direktoren der Diözesan-Caritasverbände dem Zentralrat an. Alle übrigen Organmitglieder werden gewählt, auch wenn sie nach ihrer Wahl dann weiteren Organen angehören können. Die Wahl des Präsidenten obliegt dem Zentralrat für jeweils sechs Jahre, ebenso die der Vizepräsidenten und der zu wählenden Mitglieder des Zentralvorstandes. Generalsekretär und Abteilungsleiter der Zentrale werden ebenso wie die Leiter der Hauptvertretungen vom Zentralvorstand ohne zeitliche Begrenzung gewählt. Die Berufung von bis zu drei Abteilungsleitern der Zentrale i n den Geschäftsführenden Vorstand durch den Zentralvorstand erfolgt auf drei Jahre. Dem Geschäftsführenden Vorstand obliegt die laufende Verbandsgeschäftsführung (§ 13 der Satzung), an seinen Sitzungen können die Vizepräsidenten teilnehmen. Die Vertreterversammlung hat die Satzungshoheit sowie die Aufgabe, Grundfragen der Caritas zu beraten. Bei der Entgegennahme des Tätigkeitsberichtes des Zentralrates kann sie alle Angelegenheiten des Berichtszeitraumes diskutieren und damit auch Schwerpunkte setzen. Daneben behandelt die Vertreterversammlung ein Eachthema, das auch i n Arbeitsgruppen breit diskutiert wird. I n den Wahlen zum Zentralrat entscheidet sie über 14 Stimmen von Vertretern der zentralen karitativen Fachverbände, Orden oder Schwesterngemeinschaften sowie 15 Stimmen von aus ihrer Mitte gewählten Vertretern, wozu die Kandidaten keine weiteren Voraussetzungen erfüllen müssen als die, Delegierte der Vertreterversammlung zu sein. Die Wahlen bedürfen auch keiner Bestätigung. Diesen freien Kandidaten sind neben vier Vertretern von Fachverbänden, Orden oder Schwesterngemeinschaften auch vier Stimmen i m Zentralvorstand vorbehalten, w o h i n sie vom Zentralrat zu wählen sind. Da die Vertreterversammlung angesichts ihrer Größe m i t über 600 Mitgliedern i n der Regel nur alle drei Jahre tagt, nehmen i n der Z w i schenzeit Zentralrat und Zentralvorstand die Aufgaben wahr und üben die laufende Kontrolle aus. Der Zentralrat hat zur Zeit 98 stimmberechtigte und 13 beratende Mitglieder und tagt i n der Regel zweimal i m Jahr. I h m obliegt neben den Wahlen u. a. die Beratung und Entscheidung über Fragen von

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grundsätzlicher und allgemeiner Bedeutung, die Entgegennahme des Finanz- und des Tätigkeitsberichts, die Prüfung und Genehmigung der Jahresrechnung und des Voranschlages sowie die Entlastung des Zentralvorstandes und des Geschäftsführenden Vorstandes. Der Zentralrat bildet zur vorübergehenden oder dauernden Wahrnehmung von Aufgaben für die Dauer seiner Amtszeit Ausschüsse m i t beratender Funktion, die i m Sprachgebrauch als Fachausschüsse bezeichnet werden. Zur Zeit bestehen 15 Fachausschüsse, und zwar für Altenhilfe, Ausländerhilfe, Aus- und Fortbildung, Behindertenhilfe, Besondere soziale Hilfen, Caritasmitgliedschaft, Europa, Familienhilfe, Jugendhilfe, M i t arbeiter i m karitativen Dienst, Öffentlichkeit, Recht, Soziale Brennpunkte, Sozialstationen, Statistik, außerdem die Arbeitsgemeinschaft „Caritas und Pastoral". Die Arbeitsergebnisse der Ausschüsse bedürfen der mehrheitlichen Billigung der Ausschußmitglieder. Als besondere Ausschüsse m i t anderer Struktur sind errichtet: die Arbeitsrechtliche Kommission: Sie ist paritätisch besetzt aus je 28 Vertretern der Dienstgeber und der Mitarbeiter unter Leitung des Präsidenten oder eines Vizepräsidenten m i t eigenem Beschlußverfahren zur Ordnung der Arbeitsbedingungen für die Mitarbeiter; die Finanzkommission: Sie bereitet die Aufgaben des Zentralrates i n den Bereichen Finanzbericht, Voranschlag und Jahresrechnung empfehlend vor. Sie setzt sich aus dem Vorsitzenden und vier weiteren vom Zentralrat gewählten Mitgliedern zusammen. Sie besteht seit 1918. 23 Finanzkommission und Geschäftsführender Vorstand bilden den Wirtschaftsrat zur Beratung gemeinsamer Angelegenheiten, nachdem 1926 der Wirtschaftsrat der Wirtschaftsabteilung zur Seite gestellt wurde. 2 4 Der Zentralvorstand besteht aus 25 stimmberechtigten Mitgliedern (13 davon sind Vorsitzende oder Direktoren der Diözesan-Caritasverbände und der überdiözesanen Landes-Caritasverbände). Beratende Mitglieder sind die Abteilungsleiter der Zentrale und die Leiter der Hauptvertretungen. Der Zentralvorstand tagt i n der Regel viermal i m 23 Die Finanzkommission ist hervorgegangen aus einer „Budgetkommission", die vom Zentralrat am 27. 7. 1918 i n Koblenz beschlossen wurde. A m 3. 8. 1920 fand die 1. Sitzung der Finanzkommission i n Koblenz statt, über die dem Zentralrat während seiner Sitzung vom 9.-12. 11. 1920 i n Paderborn berichtet wurde (Archiv). 24 Der Wirtschaftsrat - ursprünglich „Wirtschaftsbeirat" - wurde vom Zentralrat i n seiner Sitzung vom 1. 7. 1926 i n Osnabrück erstmals berufen. Die 1. Sitzung des Wirtschaftsbeirates fand am 5. 12. 1926 i n Berlin statt. A b 1932 wurde die Bezeichnung „Wirtschaftsrat" verwendet (Archiv). 5

Handbuch, 2. A.

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Jahr und hat nach § 16 Abs. 1 der Satzung die Aufgabe, i m Rahmen der Beschlüsse des Zentralrates und der Vertreterversammlung das zur Erfüllung der Verbandszwecke Erforderliche zu veranlassen. Er überwacht die Tätigkeit des Geschäftsführenden Vorstandes. Diese Aufgaben werden i n der Satzung noch konkretisiert. Insbesondere erläßt der Zentralvorstand eine Geschäftsordnung für den Geschäftsführenden Vorstand, die Zentrale und die Hauptvertretungen. Der Präsident ist selbst Organ und zugleich auch Vorsitzender sämtlicher anderer Organe. Er repräsentiert den Deutschen Caritasverband i n der Kirche und i n der außerkirchlichen Öffentlichkeit und ist oberster Dienstvorgesetzter für die Mitarbeiter der Zentrale und der Hauptvertretungen. Die Zentrale gliedert sich i n Abteilungen. Gegenwärtig bestehen 10 Abteilungen: Generalsekretariat, Finanz- und Wirtschaftsabteilung, Rechtsabteilung sowie Fachabteilungen für Jugendhilfe, Familienhilfe, Gesundheitshilfe, Rehabilitation, Eingliederungshilfe, Auslandshilfe und Aus- und Fortbildung. Die Abteilungsleiter koordinieren die Arbeit der Referate innerhalb ihrer Abteilung sowie mit anderen Abteilungen. Die Abteilungen gliedern sich zur Zeit i n 28 Referate, die Zentrale beschäftigt gegenwärtig über 350 Mitarbeiter. Hauptvertretungen gibt es i n Berlin, Bonn und München sowie eine EU-Vertretung i n Brüssel. Gemäß § 6 der Satzung widmet sich der Deutsche Caritasverband allen Aufgaben sozialer und karitativer Hilfe. Er soll insbesondere (1) die Werke der Caritas planmäßig fördern und das Zusammenwirken aller auf dem Gebiete der Caritas tätigen Personen und Einrichtungen herbeiführen; (2) zur Förderung und Entwicklung der sozialen und karitativen Facharbeit und ihrer Methoden beitragen; (3) die Ausbildung, Fortbildung und Schulung von Mitarbeitern der sozialen und karitativen Hilfe wahrnehmen und durch Schrifttum und Publikationen die Arbeit wissenschaftlich und praktisch unterstützen; (4) soziale Berufe wecken und fördern und die ehrenamtliche Mitarbeit anregen und vertiefen; (5) Entwicklungen auf dem Gebiet der Wohlfahrtspflege anregen und beeinflussen; (6) die Öffentlichkeit informieren;

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(7) die Caritas i n Angelegenheiten überdiözesaner Bedeutung vertreten und die Zusammenarbeit i n und mit Behörden und sonstigen öffentlichen Organen gewährleisten; (8) i n Organisationen mitwirken, soweit Aufgabengebiete sozialer und karitativer Hilfe berührt werden; (9) Aktionen und Werke von zentraler Bedeutung i m Zusammenwirken m i t den Diözesan-Caritas- und Fachverbänden, insbesondere bei außerordentlichen Notständen, durchführen; (10) bei internationalen Aufgaben mitwirken. Die letztgenannten Aufgaben werden von der Abteilung Auslandshilfe i n der Zentrale wahrgenommen. 2 5 Die Aufgaben i m Inland sind schon i m einleitenden Kapitel erwähnt worden. Eine Darstellung zusammenhängender aktueller Probleme ist hier nicht möglich. 2 6 Z u erwähnen ist noch, daß der Deutsche Caritasverband i n seiner Zentrale eine Fachbibliothek m i t ca. 185 000 Bänden unterhält, deren Bestände i n bundesweite Zentralnachweise aufgenommen sind. Von den Publikationen ist an erster Stelle das monatlich erscheinende offizielle Verbandsorgan des Deutschen Caritasverbandes, die „Zeitschrift für Caritasarbeit und Caritaswissenschaft - Caritas", das auf einen Beschluß des Deutschen Katholikentages 1895 i n München zurückgeht, zu nennen. 2 7 Ferner erscheint das Caritas-Jahrbuch. Durch die Mitarbeit aller Ebenen der deutschen Caritas ist das Jahrbuch ein Spiegel der Grundfragen des Verbandes und der geleisteten Facharbeit. Die Zeitschrift „Caritas aktuell" für die Mitglieder und Förderer der Caritasarbeit erscheint m i t Regionalteilen; die „Caritas-Korrespondenz, Informations25 Vgl. unten III. 26 Deutscher Caritasverband, Tätigkeitsbericht, in: Beihefte der Zeitschrift Caritas 1990, H. 1, S. 2-64. 27 Vgl. Caritas 79 (1978), S. 273 f.: „Die 42. Generalversammlung der Katholiken Deutschlands hält eine größere Veröffentlichung, Organisation und Zentralisation der caritativen Tätigkeit i m katholischen Deutschland für dringend wünschenswert und begrüßt deshalb die vom Caritaskomitee zu Freiburg i m Breisgau beabsichtigte Herausgabe einer Zeitschrift für die Werke der Nächstenliebe i m katholischen Deutschland unter dem.Titel ,Charitas' aufs freudigste." Eine Programmnummer dieser Zeitschrift hatte Werthmann mitgebracht. I m folgenden Jahr begann sie zu erscheinen - sie ist damit ein Jahr älter als der Deutsche Caritasverband selbst - , und Werthmann ließ durch mehrere Jahre hindurch auf jedem Katholikentag eine Empfehlung zum Bezug dieser seiner Zeitschrift i n Beschlußform verabschieden. 5

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blätter für die Caritaspraxis" erscheint ebenfalls monatlich. Vom Deutschen Caritasverband w i r d als Fachzeitschrift monatlich auch das „Jugendwohl" herausgegeben. Weitere karitative Fachzeitschriften geben die Fachverbände heraus. Die Fort- und Weiterbildungsangebote auf Bundesebene durch die Fortbildungsakademie, die Referate der Zentrale, die Fachverbände und Institute werden jährlich i m Fortbildungsverzeichnis publiziert. 2 8 Die Mitglieder des Deutschen Caritasverbandes sind die Mitglieder der Diözesan-, Dekanats-, Bezirks-, Kreis- bzw. Orts-Caritasverbände sowie der angeschlossenen anerkannten zentralen katholischen karitativen Fachverbände. Katholische karitative Vereinigungen, die überdiözesan tätig sind, haben nach ihrer Angliederung an den Deutschen Caritasverband die Möglichkeit, für ihre Mitglieder die Mitgliedschaft i m Deutschen Caritasverband zu erwerben. Es gibt persönliche und korporative Mitglieder. Korporatives Mitglied des Deutschen Caritasverbandes kann ein Träger solcher Einrichtungen und Dienste werden, der nach seinen satzungsgemäßen Zweken Aufgaben der Caritas der katholischen Kirche erfüllt. Die satzungsgemäßen Rechte und Pflichten der Mitglieder werden innerhalb des Deutschen Caritasverbandes durch die Vertreterversammlung wahrgenommen (§§7 und 8 der Satzung). I n vielen Aufgabenbereichen des Deutschen Caritasverbandes und der karitativen Fachverbände spielt ehrenamtliche Arbeit sowohl i n Vorstandsgremien, i n Beratungs- und Expertenfunktionen als auch i n der unmittelbaren Hilfe eine große Rolle. Bisher sind jedoch alle Versuche gescheitert, das Ausmaß ehrenamtlicher Arbeit zu erfassen, weil es dabei nicht nur auf die Zahl der Mitarbeiter, sondern auch auf A r t und zeitlichen Umfang ihrer Tätigkeit ankommt. 2 9 Für den Deutschen Caritasverband stellt die Mitgliedschaft daher auch weiterhin ein unterstützungswürdiges Anliegen dar. Neben ehrenamtlichen lassen sich auch fördernde Mitglieder gewinnen.

b) Verbandscaritas M i t der zusammenfassenden Darstellung der Gesamtebene sind die verschiedenen anderen Ebenen bereits angesprochen. Die unmittelbare verbandliche Caritasarbeit geschieht i n den 586 Orts- und Kreis-Cari28 Vgl. z. B. Fortbildung '92. Hrsg.: Deutscher Caritasverband e.V. 29 Deutscher Caritasverband, Tätigkeitsbericht (Anm. 26), S. 33.

§6

Die karitativen Werke i n der

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tasverbänden, die, oft m i t Zwischengliederungen, i n den Diözesan-Caritasverbänden zusammengefaßt sind. I m H i n b l i c k auf die Strukturen der katholischen Kirche als Ortskirche und damit als Bischofskirche ist der Diözesan-Caritasverband unter der Aufsicht des Bischofs die Zusammenfassung verbandlicher Caritasarbeit i n der Diözese. Der Ortsbischof als Gesetzgeber genehmigt und erkennt an, was i n seiner Diözese als karitative kirchliche Arbeit gilt, wie es die Bischöfe gemeinsam für den Deutschen Caritasverband getan haben. I n den Satzungen der Diözesan-Caritasverbände ist i n der Regel vorgesehen, daß der Vorsitzende und der Diözesan-Caritasdirektor vom B i schof berufen werden und weitere Vorstandsmitglieder zu wählen sind. Der Bischof hat überall das Genehmigungsrecht für Satzungsänderungen und Mitwirkungsrechte i n wichtigen Angelegenheiten, meist i n Form von Genehmigungsvorbehalten. Grundlage des Verbandes als Verein ist aber auch hier die Mitgliedschaft. Der Einfluß der Mitglieder auf die Entscheidungen der Verbandsorgane muß daher i n einem ausgewogenen Verhältnis zu anderen Einflüssen stehen und darf gewisse Grundsätze nicht außer acht lassen. Bei einigen Satzungsänderungen der letzten Zeit ist darüber diskutiert worden, so daß Anlaß besteht, die Fragen auch rechtlich zu prüfen. 3 0 c) Caritas in der Pfarrgemeinde Die Pfarrgemeinde ist der Ort der unmittelbaren persönlichen Caritas i m zwischenmenschlichen Bereich; i m Aufbau der Caritasstruktur ist hier Anfang, nicht Ende, also oben, nicht unten. Gemeinschaftlich ausgeübte Caritas w i r d vom Pfarrgemeinderat und dem Sachausschuß „Caritas" unterstützt, gegebenenfalls organisiert. Rechtliche, insbesondere staatskirchenrechtliche Probleme bestehen auf dieser Ebene nicht.31 ΙΠ. Die Auslandshilfe der Caritas I n der weltweiten Mitverantwortung der Kirche für alle Menschen leistet der Deutsche Caritasverband auch Hilfen i m Ausland. Die L i n 30 Vgl. hierzu Stefan Muckel, Kirchliche Vereine i n der staatlichen Rechtsordnung, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 827-840. 31 Caritas und Pfarrgemeinde. Dokumentation des Studientages der Deutschen Bischofskonferenz Februar 1983, Freiburg. Hrsg.: Deutscher Caritasverband i m Auftrag der Deutschen Bischofskonferenz.

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derung von Not, die ganzheitliche Entwicklung des Menschen und die Förderung sozialer Gerechtigkeit sind deren Ziele. Die Hilfen gelten den Menschen, die i n Not geraten sind und sich aus eigener Kraft nicht mehr helfen können. Sie werden unabhängig von Rasse, Religion und politischer Zugehörigkeit geleistet. I m Rahmen der internationalen H i l fe der katholischen Kirche Deutschlands nimmt der Deutsche Caritasverband schwerpunktmäßig die Aufgaben der Not- und Katastrophenhilfe wahr. Dazu hat die Deutsche Bischofskonferenz der Caritas 1967 die Federführung übertragen. Die gesamte Auslandshilfe umfaßt die Bereiche Not- und Katastrophenhilfe sowie die Sozialstrukturhilfe Osteuropa. Die Überlebenshilfen zielen auf die Sicherung der Grundbedürfnisse wie Nahrung, Wasser, Unterkunft, Gesundheit sowie Beistand bei Verfolgung. Sie werden geleistet i n und nach Naturkatastrophen und i n den von Menschen verursachten Katastrophen wie Kriegen, sozialen Konflikten und i n großer wirtschaftlicher Not. Die Rehabilitationshilfen umfassen Maßnahmen zur Wiederherstellung der Lebensgrundlagen. Nach Möglichkeit sollen die Hilfen dazu beitragen, die Lebensbedingungen gegenüber der Situation vor der Katastrophe zu verbessern. Dabei bemüht sich die Caritas, Vorsorge für künftige Katastrophen zu treffen und zur Vermeidung von solchen beizutragen. Die entwicklungsorientierten Programme zielen auf den Aufbau von Strukturen sozialer Sicherung i n den Ländern der D r i t t e n Welt und Osteuropas. Dies beinhaltet auch die Entwicklung und Förderung haupt- und ehrenamtlicher sozialer Tätigkeit. Zielgruppen sind dabei Kinder, Jugendliche, Frauen, Familien, alte, behinderte und gefährdete Menschen sowie Straffällige, Suchtkranke oder Angehörige sozialer Randgruppen. 1. Auslandsabteilung

Die Auslandsabteilung als Bestandteil der Zentrale des Deutschen Caritasverbandes nimmt ihre Aufgaben sowohl i m Auftrag der Deutschen Bischofskonferenz als auch des Gesamtverbandes wahr. Für die Umsetzung stehen die Referate Not- und Katastrophenhilfe, Sozialstrukturhilfe, Strukturhilfe Ost sowie das Referat Öffentlichkeitsarbeit Ausland zur Verfügung. Eine programm- und projektorientierte Materialbeschaffungsstelle vermittelt die Hilfen, die nicht durch Barleistungen abgedeckt werden. Sämtliche Programme und Projekte werden nach Abschluß sachlich und rechnerisch belegt und unterliegen sowohl

§6

Die karitativen Werke i n der

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einer internen als auch einer mehrfachen externen Kontrolle durch die Rechnungsstellen der Finanzgeber. Der Konkretisierung der Hilfeprogramme liegen festgeschriebene Leitlinien und Grundsätze zugrunde. Die Koordination der Hilfen beginnt grundsätzlich vor Ort und w i r d sowohl auf der hilfeleistenden als auch der hilfeempfangenden Ebene national und international m i t kirchlichen und außerkirchlichen Stellen und Gremien abgestimmt. I n der Bundesrepublik sind es vor allem der Katholische Katastrophenrat, die Wohlfahrtsverbände und das Referat Humanitäre Hilfe des Auswärtigen Amtes. Auf europäischer Ebene geschieht dies über Caritas Europa und über die Europäische Kommission i n Brüssel. Außerhalb dieses Bereiches sind die Organisationen der Vereinten Nationen und vor allem Caritas Internationalis die wichtigsten Koordinationsgremien. Dabei ist der Deutsche Caritasverband einer von 140 nationalen Caritasverbänden, die i n Caritas Internationalis zusammengeschlossen sind. Nach dem Zweiten Weltkrieg wurden bis heute über die Zentrale des Deutschen Caritas Verbandes grenzüberschreitende Hilfen i n Höhe von D M 1,2 Milliarden geleistet. Hinzu kommen umfangreiche Nahrungsmittelhilfen der Europäischen Gemeinschaft und der Bundesregierung, die über den Deutschen Caritasverband eingesetzt werden. I m wesentlichen beschränken sich diese auf den Bereich der Katastrophenhilfe. Die Finanzierung erfolgt i m Durchschnitt zu 11-14 % aus kirchlichen Haushaltsmitteln (u. a. Kirchensteuern), zu 20-30 % aus öffentlichen M i t t e l n der Länder, des Bundes und der Europäischen Kommission, zu 50-60 % aus Spenden der Bevölkerung. Sowohl die Kürze der Entscheidung als auch ein Nothilfefonds der Deutschen Bischofskonferenz ermöglichen es, innerhalb kürzester Zeit erforderliche Hilfen zur Verfügung zu stellen. 2. Diasporahilfe

Neben der Auslandsabteilung vermittelte die Abteilung Diasporahilfe, seit 1. 1. 1995 i n das neue Referat Strukturhilfe Osteuropa der Auslandsabteilung eingegliedert, vorwiegend Einzelfallhilfen i n die Länder Ost-, M i t t e l - und Südosteuropas, die wegen ihrer früheren Zugehörigkeit zum Ostblock einen großen Mangel an medizinischer Versorgung hatten und zum Teil weiterhin haben. Daneben waren auch Lebensmittelhilfen bei den wiederkehrenden Versorgungsengpässen, vor allem i m Winter, notwendig. Einen Arbeitsschwerpunkt bildete Polen, wobei insbesondere die H i l fen nach dem Kriegszustand 1980/1982 dazu beigetragen haben, der re-

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gierungsamtlichen antideutschen Propaganda i n der Bevölkerung weitgehend den Boden zu entziehen. Damit wurde eine wesentliche Voraussetzung dafür geschaffen, daß Polen bei der Wende eine Schrittmacherrolle spielen konnte. Zusammen m i t den politischen Entwicklungen i n den Ostblockländern werden die Einzelfallhilfen zunehmend i n die Strukturhilfe überführt. Strukturhilfe hat den Aufbau tragfähiger sozialer Infrastrukturen zum Ziel und kommt vor allem sozialen Randgruppen zugute.

§ 6

D i e k a r i t a t i v e n W e r k e u n d Einrichtungen i m Bereich der evangelischen K i r c h e V o n Peter v o n T i l i n g

I . A r t u n d U m f a n g der k a r i t a t i v e n A r b e i t i m evangelischen Bereich Wer die S t e l l u n g der diakonischen A r b e i t i n unserer Rechtsordnung z u t r e f f e n d b e s c h r e i b e n w i l l , w i r d n i c h t u n b e a c h t e t lassen, w e l c h e n U m f a n g dieser A r b e i t s b e r e i c h i n z w i s c h e n a n g e n o m m e n h a t . H i e r ü b e r geb e n v o r a l l e m d i e i m J a h r b u c h des D i a k o n i s c h e n Werkes v e r ö f f e n t l i c h t e n Z a h l e n A u s k u n f t . 1 D i e neueste, v o r e r s t n u r i n e i n e m S o n d e r d r u c k

1 Die Beiträge dieses unter wechselnden Titeln herausgegebenen Jahrbuchs vermitteln auch sonst einen umfassenden Einblick i n die diakonische Arbeit. I m übrigen sei verwiesen auf die Zeitschrift „Diakonie. Theorien, Erfahrungen, Impulse", Zeitschrift des Diakonischen Werkes der EKD, hrsg. von K a r l Heinz Neukamm, Stuttgart. Lit.: Z u Wesen und Selbstverständnis aus neuerer Zeit: Michael Schibilsky (Hrsg.), Kursbuch Diakonie, Neukirchen-Vluyn 1991; Gerhard Röchle (Hrsg.), Diakonische Kirche. Sendung - Dienst - Leitung. Versuche einer theologischen Orientierung, Neukirchen-Vluyn 1990; Reinhard Turre, Diakonik: Grundlegung und Gestaltung der Diakonie, Neukirchen-Vluyn 1991. - Z u den Fakten umfassend und zuverlässig: Hans Flierl, Freie u n d öffentliche Wohlfahrtspflege. 2. Aufl., München 1992, bes. S. 270 ff. - Z u den östlichen Gliedkirchen: Peter Neumann, ,Kirche mit anderen 4 vor Ort praktizieren ..., in: M i t Passion u n d Profession. Zukunft der Gemeindediakonie. Hrsg. von Ulfried Kleinert. NeukirchenVluyn 1992, S. 75 ff. - Zur Geschichte: Gerhard Uhlhorn, Die christliche Liebesthätigkeit. Bd. 3: Die Liebesthätigkeit seit der Reformation, Stuttgart 1890; Jochen Christoph Kaiser, Sozialer Protestantismus i m 20. Jahrhundert. Beiträge zur Geschichte der Inneren Mission 1919-1945, München 1989; Erich Beyreuther, Geschichte der Diakonie und Inneren Mission i n der Neuzeit. 2. Aufl., Berl i n 1962. - Z u r Rechtslage: Hans Liermann, Recht u n d Rechtsstellung des Diakonischen Werkes - Innere Mission und Hilfswerk - der Evangelischen Kirche i n Deutschland, i n ZevKR 16 (1971), S. 131; Georg Krüger-Wittmack, Das Verhältnis der Verfaßten Kirche zur Inneren Mission seit der Kirchenbundeszeit, in: ZevKR 13 (1967/68), S. 53 ff.; Axel Frhr. v. Campenhausen/Hans-Jochen Erhardt, Kirche, Staat, Diakonie. Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts i m diakonischen Bereich, Hannover 1982.

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vorliegende Statistik 2 erfaßt - m i t geringen Ausnahmen - den Stand vom 1. 1. 1994. Sie bezieht die diakonische Arbeit i m Bereich der neuen Bundesländer bereits m i t ein. Eine Statistik für den westdeutschen Bereich allein war letztmals i m Diakonie-Jahrbuch 1991 veröffentlicht worden. 3 Über A r t und Zahl der i m Gebiet der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik (DDR) bestehenden diakonischen Einrichtungen gibt Auskunft das Jahrbuch „Diakonie 90". 4 Die folgende Aufstellung ist eine Zusammenfassung der erwähnten, zum 1. 1. 1994 erstellten Statistik. Es bestanden am 1.1. 1994 folgende stationäre

Einrichtungen:

5

- 353 Krankenhäuser verschiedener A r t m i t etwa 70 000 Betten und etwa 106 000 Mitarbeitern, - 910 Einrichtungen (insbesondere Heime) der Jugendhilfe mit etwa 40 000 Plätzen und etwa 20 000 Mitarbeitern, - 324 Einrichtungen der Familienhilfe m i t etwa 17 000 Plätzen und etwa 3 000 Mitarbeitern, - 1 929 Einrichtungen der Altenhilfe mit etwa 140 000 Plätzen und etwa 72 000 Mitarbeitern, - 806 Einrichtungen der Behindertenhilfe m i t etwa 60 000 Plätzen und etwa 38 000 Mitarbeitern, - 291 Einrichtungen für Personen i n besonderen sozialen Situationen mit etwa 16 600 Plätzen und etwa 3 000 Mitarbeitern,

2

Wolf gang Schmitt, Einrichtungsstatistik zum 1.1. 1994 (= Statistische Informationen des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche i n Deutschland, Nr. 2/1995), Stuttgart i m Juli 1995. - Interessante Einzelheiten zur Statistik finden sich ferner bei Johannes Degen, Finanzentwicklung und Finanzstruktur i m Bereich der Diakonie. E i n Überblick, in: Wolf gang Lienemann (Hrsg.), Die Finanzen der Kirche. München 1989, S. 250 ff., und bei Markus Rückert, Diakonie und Ökonomie. Verantwortung, Finanzierung, Wirtschaftlichkeit. Gütersloh 1990, S. 75 ff. 3

Wolf gang Schmitt, Statistik des Diakonischen Werkes der EKD. Stand: 1. 1. 1990, in: Diakonie-Jahrbuch 1991, S. 315 ff. 4 Das Diakonische Werk - Innere Mission und Hilfswerk - der Ev. Kirchen i n der Deutschen Demokratischen Republik, in: Diakonie 90. Jahrbuch. Hrsg. vom Diakonischen Werk der EKD. Stuttgart 1990, S. 160 ff. Ein neuerer Stand für dieses Gebiet ist, anders gegliedert, dargestellt bei Wolfgang Schmitt, Statistik des Diakonischen Werkes der EKD, Ostdeutschland, in: Diakonie-Jahrbuch 1993, S. 291 ff. Hierbei muß berücksichtigt werden, daß die Diakonie i n den neuen Gliedkirchen tiefgreifenden Veränderungen unterworfen war und noch ist. 5 Mitgezählt sind die hauptamtlichen Voll- und Teilzeitmitarbeiter, d. h. alle, die einen Arbeitsvertrag haben und nicht nur geringfügig beschäftigt sind.

§62 Die karitativen Werke i n der evangelischen Kirche

811

- 219 sonstige Einrichtungen mit etwa 11 000 Plätzen und etwa 1 000 Mitarbeitern. Die Gesamtzahl der stationären Einrichtungen, also der Krankenhäuser und Heime, beträgt 4 832 mit etwa 356 000 Plätzen und etwa 244 000 Mitarbeitern. Von den stationären Einrichtungen unterscheidet man die Tageseinrichtungen. Unter ihnen bilden die Kindergärten mit 8 641 Einrichtungen und etwa 499 000 Plätzen bei etwa 49 000 Mitarbeitern die größte Gruppe. 258 Altentagesstätten verschiedener A r t bieten etwa 11 000 Plätze. Daneben gibt es eine große Vielfalt von Tagesstätten für spezielle Klientengruppen, worunter die Werkstatt- und Arbeitsloseneinrichtungen die größte Gruppe bilden. Insgesamt bestehen 10 900 Tageseinrichtungen mit etwa 633 000 Plätzen und etwa 83 000 Mitarbeitern. Die Zahl der Beratungsstellen verschiedenster A r t kann man m i t ungefähr 4 000 angeben, die Zahl der darin tätigen Berater m i t ungefähr 8 800. E i n anderer wichtiger Zweig der ambulanten Dienste sind die Diakoniestationen, Gemeindekrankenpflegestationen, Haus- und Familienpflegestationen und Dorfhelferinnenstationen, deren es etwa 2 300 mit etwa 16 000 Mitarbeitern gibt. I n 523 Einrichtungen der Aus-, Fort- und Weiterbildung sind bei etwa 33 000 Plätzen etwa 4 500 Mitarbeiter tätig. Interessant ist, daß auch etwa 6 400 unabhängig von Einrichtungen bestehende Selbsthilfe- und Helfergruppen dem Diakonischen Werk angehören, überwiegend ohne bezahlte Mitarbeiter oder nur m i t Teilzeitmitarbeitern. Insgesamt weist die Statistik 369 460 hauptamtliche Mitarbeiter aus, darunter 239 513 Vollzeitmitarbeiter. Diese für die Zwecke dieses Beitrags erstellte Zusammenfassung der Statistik des Diakonischen Werkes enthält notwendig erhebliche Ungenauigkeiten. Es ging hier nur darum, einen ungefähren Eindruck von den Dimensionen zu vermitteln. Nicht berücksichtigt sind i n dieser Statistik die diakonischen Aktivitäten i n Übersee, von denen die A k t i on „Brot für die Welt" die bekannteste ist. Eine staatskirchenrechtliche Behandlung darf sich auf die inländische Arbeit beschränken. I n diesem Zusammenhang ist die i m Diakonie-Jahrbuch 1992 veröffentlichte Übersicht über die Entwicklung der Zahlen i n Westdeutschland zwischen 1970 und 1990 von Interesse. Während es i m Bereich der stationären Einrichtungen nur geringe Veränderungen gegeben hat, ist

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das Angebot i m übrigen u m zwischen 10 und 30 % gestiegen und hat sich die Mitarbeiterzahl insgesamt mehr als verdoppelt. U n d dies trotz sicherlich auch hier erzielter Rationalisierungen. Das läßt erahnen, i n welchem Maße die Qualität der Betreuung gesteigert werden konnte. 6

Π. Freie und kirchenamtliche Diakonie 1. Geschichtliche Einführung

Die karitativen Werke und Einrichtungen i m evangelischen Bereich bieten heute ein vielfältiges Bild. Sie sind nicht alle i n der gleichen Weise dem „Bereich" Kirche zugeordnet. Das christliche Liebesgebot ist an jeden einzelnen Christen und nicht, jedenfalls nicht primär, an die Kirche gerichtet. So ist der Übergang fließend zwischen karitativen Initiativen aus evangelischem und solchen aus allgemein humanitärem Geist, wie das Beispiel des Roten Kreuzes zeigt. Auch gab und gibt es deutlich evangelisch-kirchliche Initiativen, die i n keine organisatorisch-rechtliche Verbindung zur verfaßten Kirche getreten sind.

2. Die freie Organisationsform

I n der Geschichte dominiert schon früh ein Zug zur „freien", d. h. von der verfaßten Kirche und möglichst auch vom Staat unabhängigen Organisationsform. Von den ersten Jahrhunderten nach der Reformation kann dies freilich deshalb noch nicht gesagt werden, weil Organisationsformen außerhalb der überkommenen Institutionen Kirche, Staat, Städte, Zünfte usw. noch nicht zur Verfügung standen. Vorhanden war aber bereits und wurde i n der Abgrenzung vom Katholizismus stark betont die Überzeugung, daß nicht alles, was aus kirchlichem Geiste geschieht, auch i n der Kirche, kirchenrechtlich geordnet und unter der Verantwortung des geistlichen Amtes geschehen müsse. Der Pietismus suchte, von einer starr gewordenen lutherischen Orthodoxie sich absetzend, betont die privaten Formen, für seine Liebestätigkeit ebenso wie für die gottesdienstlichen Zusammenkünfte, freilich ohne zu rechtlichen, gar rechtsfähigen Gestaltungen zu gelangen. Erst als die emanzipatorischen Bestrebungen des Bürgertums i m 19. Jahrhundert privatrechtliche Organisationsformen hervorgebracht hatten, konnten die kräftigen karitativen Neuansätze der Erweckungszeit sich auch recht6 Wolfgang Schmitt, Die Entwicklung der Diakonie von 1970 bis 1990 i n Zahlen, in: Diakonie-Jahrbuch 1992, S. 185 ff.

§62 Die karitativen Werke i n der evangelischen Kirche

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lieh i m „freien" Bereich etablieren. So wurde der „Central-Ausschuß für die Innere Mission der Deutschen evangelischen Kirche" 1848/49 auf Anregung Johann Hinrich Wicherns als eine Vereinigung von kirchlich-karitativ engagierten Personen ins Leben gerufen. Der Rechtscharakter war auch nach Erlangung der Rechtsfähigkeit nicht restlos klar. Er wurde als „konzessionierte Korporation nach preußischem Recht" 7 behandelt. Entsprechende Vereine entstanden auf Landes- und lokaler Ebene und speziell für einzelne Sparten der diakonischen Arbeit. Die ersten Diakonissenhäuser u n d sonstigen diakonischen Anstalten erhielten die privatrechtliche Rechtsfähigkeit teils unter ähnlichen, die Rechtsform nicht näher bezeichnenden Formulierungen wie „privilegierte Korporation" oder „Körperschaft auf Grund landesherrlicher Verleihung", teils werden sie auch bereits als Vereine oder als Stiftungen qualifiziert. 8 Die Gründe für die Wahl der „freien", von der verfaßten Kirche unabhängigen Rechtsform lagen i m 19. Jahrhundert i n einem gewissen gegenseitigen Mißtrauen zwischen den karitativ engagierten Pastoren und Laien einerseits und der verfaßten Kirche samt dem noch eng m i t ihr verbundenen Staat andererseits, aber auch i m Fehlen passender, insbesondere ausreichend variabler innerkirchlicher Organisationsformen, 9 schließlich i n einer theologisch sehr legitimen Betonung der Unabhängigkeit des Laienelements i m Protestantismus.

3. Die kirchenamtliche Diakonie

Die verfaßte Kirche selbst hat allerdings i n früheren Jahrhunderten ihren diakonischen Auftrag nicht vernachlässigt. Nach der Reformation blieb die öffentliche Armenpflege noch lange i n der Zuständigkeit der Kirche. Als dann der Staat sie ihr abnahm, hörte die kirchliche Tätigkeit auf diesem Gebiet nicht ganz auf. Die mittelalterlichen kirchlichen Armenstiftungen blieben weitgehend, wenn auch nicht überall, i n kirchlichem Besitz. 1 0 Neue karitative Stiftungen kamen hinzu; die Gewohnheit, i m Gottesdienst für die Armen zu sammeln, hörte nicht auf. 7

Liermann, Recht u. Rechtsstellung (Anm. 1), S. 138 f. Eine Typologie dieser privatrechtlichen Gebilde unter innerkirchlichen Gesichtspunkten gibt Günter Wasse, Die Werke und Einrichtungen der evangelischen Kirche, Göttingen 1959, dort insbes. zur geschichtlichen Entwicklung S. 4ff. Vgl. ferner Constantin Frick, Art. „Vereinswesen: I. Evangelisches", in: RGG 2 V, 1931, Sp. 1502 ff.; Hans Liermann, Deutsches Evangelisches Kirchenrecht. Stuttgart 1933, S. 355 ff. 9 Uhlhorn, Liebesthätigkeit, Bd. 3 (Anm. 1), S. 347 ff., bes. S. 357 ff. 10 Sehr instruktiv hierfür der i n Anm. 26 erwähnte Fall. 8

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Auch nach dem großen Aufschwung, den die Innere Mission Mitte des vorigen Jahrhunderts nahm, blieben Teile der diakonischen Tätigkeit bei den Kirchengemeinden, so der Einsatz von Diakonissen i n der gemeindlichen Krankenpflege; auch gab und gibt es Krankenhäuser i n kirchengemeindlicher Trägerschaft. I n neuerer Zeit sind Kindergärten, Altenheime, Beratungsstellen, Diakoniestationen und so weiter hinzugekommen. 4. Die neuere Entwicklung

Der Unterschied zwischen „freier" und amtlich-kirchlicher Diakonie hat i n neuerer Zeit an Bedeutung verloren. N u r noch selten können Privatleute daran denken, sich zur Trägerschaft einer diakonischen Einrichtung i n einem Verein zu verbinden oder gar eine solche aus ihrem Vermögen zu stiften. Erst recht empfindet man es bei den seit dem vorigen Jahrhundert bestehenden diakonischen Anstalten als unangemessen, ihre Leitung, wie es die zumeist bevorzugte Vereinsstruktur bedingt, ganz i n den Händen eines kleinen Kreises von engagierten und - auf die Dauer nicht immer i n gleichem Maße - sachkundigen Privatpersonen zu belassen. Der Selbständigkeit der Einrichtungen sind heute ohnehin enge Grenzen gezogen, vor allem durch die Vorgaben der finanzierenden Stellen. I n Zeiten des Erlahmens des diakonischen Elans potenter Laien und des enormen Anstiegs des Finanzbedarfs i n der Diakonie mußte es den Einrichtungen mehr u m sachgerechte Aufgabenerfüllung und wirtschaftliche Sicherung gehen als um Freiheit und Unabhängigkeit. Die von Anfang an übliche Einsetzung von Pastoren als Vorsteher und ihre Mitgliedschaft i n den Organen der Einrichtungen haben i n diesem Zusammenhang Bedeutung. 1 1 Der Zug zur Verkirchlichung der Diakonie verstärkte sich i m D r i t t e n Reich, als die Organisationen der verfaßten Kirche sich dem Zugriff des totalitären Staates besser entziehen konnten als freie Vereine. Das Ende des Zweiten Weltkrieges brachte eine Vermehrung der Not i n Deutschland i n einem solchen Maße, daß private Initiativen dagegen nichts mehr vermochten. So kam es i n den ersten Nachkriegs jähren zur Gründung des „Hilfswerks der Evangelischen Kirche i n Deutschland" als eines Sondervermögens der E K D und der entsprechend verfaßten Hilfswerke der Landeskirchen. 1 2 Die Entwicklung fand ihren folgerichtigen Abschluß i m Zusammenschluß von Innerer Mission und Hilfs11

Noch vor wenigen Jahrzehnten hatten 60 % der Heime und Anstalten der Diakonie einen Pfarrer zum Leiter. 12 Dazu Liermann, Recht u. Rechtsstellung (Anm. 1), S. 141 ff.

§62 Die karitativen Werke i n der evangelischen Kirche

werk zu einem neuen „Werk", das inzwischen kurz Werk" genannt wird.

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„Diakonisches

Wenn heute das Diakonische Werk auch faktisch als eine unselbständige Einrichtung der E K D , also der verfaßten Kirche, erscheint, 1 3 wäre es doch nicht ganz richtig, von einer allmählichen vollständigen Verkirchlichung der evangelischen Diakonie zu sprechen. Die Kirchenleitungen empfehlen denjenigen Kirchengemeinden, die eine diakonische Einrichtung größeren Umfanges, etwa ein Altersheim, errichten wollen, dafür einen privatrechtlichen Rechtsträger zu bilden, und zwar aus Zweckmäßigkeitsgründen. N u r noch selten ist dies eine grundsätzliche Frage des Verhältnisses zur verfaßten Kirche.

5. Die Entwicklung in den östlichen Gliedkirchen der E K D

I n den mitteldeutschen Gliedkirchen war die Ausgangslage 1945 i m großen und ganzen dieselbe wie i n den westlichen Landeskirchen. Auch hier kam es dann zur Bildung von Hilfswerken i n der Trägerschaft der Landeskirchen, die neben die vereinsförmigen Strukturen traten und i m Laufe der Zeit stufenweise m i t diesen verschmolzen wurden. Einschneidend w i r k t e sich hier die Auflösung kirchlicher Vereinigungen aus. 1 4 N u r zum Teil gelang es, das Vermögen der diakonischen Einrichtungen vor der Vereinnahmung durch Staats- und Parteiorganisationen zu schützen. Die diakonischen Einrichtungen wurden, soweit sie weiterbestanden, als Bestandteile der verfaßten Kirche angesehen, die nun auch die volle Verantwortung für diese Einrichtungen übernehmen mußte. Das Schicksal der juristischen Rechtspersönlichkeit der Einrichtungen blieb vielfach i m unklaren. Die Stiftungen scheinen weitgehend als Rechtssubjekte überlebt zu haben. Koltzenburg stellt fest, daß die nach seinen Angaben 45 evangelischen Krankenhäuser i n der DDR mit wenigen Ausnahmen die Rechtsform einer Stiftung i m Sinne des § 9 des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch der DDR vom 19. 6. 1975, 15 also einer rechtsfähigen Stiftung hatten. 1 6 Von den Vereinen dagegen w i r d angenommen, daß sie zumeist ihre Rechtsfähigkeit eingebüßt hatten, so insbesondere auch von den Ausschüssen für Innere Mis13 Formell ist der rechtliche Status ein anderer, vgl. das Ergebnis v. Liermanns Gutachten, Recht u. Rechtsstellung (Anm. 1), S. 168 ff., und dazu unten IV 2. 14 Dazu unten Anm. 21. 15 GBl. I Nr. 27, S. 517. 16 Wilfried Koltzenburg, Aufgaben und Arbeitsweise der Leitungsorgane der evangelischen Krankenhäuser, in: Der Mitarbeiter. Sonderheft: Beiträge zur Arbeit und Struktur diakonischer Gesundheits- und Sozialeinrichtungen. Berlin 1985, S. 7 ff. (9).

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sion der Landeskirchen. Man sprach nun von diakonischen Ämtern. So war es i n diesem Bereich erzwungenermaßen zu einer nachhaltigeren Verkirchlichung der Diakonie gekommen, als es i m D r i t t e n Reich der Fall gewesen war. Damit hängt es zusammen, daß die nach der Wende durchweg als eingetragene Vereine nach westlichem Muster neu konstituierten Diakonischen Werke der Landeskirchen weniger als Spitzenverband diakonischer Einrichtungen erscheinen, sondern vielmehr als deren Träger. Die Einrichtungen sind i n diesem Falle der rechtlich unselbständige Bestandteil der Diakonischen Werke, eine Konstruktion, die i m Westen aber auch nicht völlig unbekannt ist. Eine Ausnahme hiervon machen allerdings die Einrichtungen des Johanniterordens, die von den i m Westen beheimateten zuständigen Ordensgenossenschaften m i t großem Einsatz als rechtlich und organisatorisch selbständige Einrichtungen wieder übernommen sind, und zwar nun interessanterweise i n der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. So werden sich m i t der Zeit auch wieder andere größere Einrichtungen als juristische Personen verselbständigen. I m Augenblick beobachtet man eine Tendenz zum eingetragenen Verein auch für einzelne Dienste wie z. B. Stadtmissionen und Diakoniestationen. I m ganzen aber spielt die Frage der rechtlichen und tatsächlichen Selbständigkeit der Einrichtungen und der landeskirchlichen Diakonischen Werke i n den östlichen Gliedkirchen eine besonders geringe Rolle, verglichen m i t den anderen Problemen, vor die sich die diakonische Arbeit dort gestellt sieht, vor allem denen der christlichen Prägung und der Finanzierung des Modernisierungsbedarfs. So macht die Entwicklung i n den östlichen Gliedkirchen die Frage besonders dringlich, ob die Selbständigkeit der diakonischen Einrichtungen und der Diakonischen Werke der Gliedkirchen heute überhaupt noch ein Thema ist, ob es hier nicht längst nur noch u m eine sinnvolle, dem heutigen Selbstverständnis entsprechend hierarchiefreie Gliederung eines großen Arbeitsbereichs geht.

ΠΙ. Rechtsformen 1. Arbeitszweige ohne besondere Rechtsform

E i n beträchtlicher Teil der diakonischen Tätigkeit bedarf keiner besonderen Rechtsform, so wenn gemeindliche Initiativgruppen, Frauenkreise usw. einen Besuchsdienst für alte Menschen, Schularbeitenhilfe für Ausländerkinder, Betreuung Gefährdeter und Strafentlassener ehrenamtlich oder auch gegen Vergütung aus einer kirchlichen Kasse durchführen.

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2. Der eingetragene Verein

Wo die diakonische Arbeit anstaltlich, d. h. i n Verbindung m i t einem abgesonderten Bestände von sächlichen M i t t e l n u n d i n einer eigenen Organisation geschieht, kann diese Anstalt rechtlich unselbständig z. B. i n der Regel Kindergärten und Diakoniestationen - oder selbständig sein. Unter den rechtlich selbständigen Formen erfreut sich auch heute noch der eingetragene Verein besonderer Beliebtheit. Nach einer älteren Erhebung, die aber noch repräsentativ sein dürfte, 1 7 sind 43 % der evangelischen diakonischen Einrichtungen eingetragene Vereine. Der Vorteil dieser Rechtsform liegt i n ihrer weitgehenden Elastizität: Die Vereinsorgane können Entscheidungen auf wirtschaftlichem und personellem Gebiet rasch genug treffen und die Arbeit des Vereins den sich wandelnden Erfordernissen und Anschauungen anpassen, ohne daß die oft sachfremde, langwierige und von grundsätzlichen Bedenklichkeiten belastete Willensbildung einer kirchlichen Körperschaft i n Gang gesetzt zu werden braucht. So gestattet die Vereinsform eine dem Vereinsgedanken an sich fremde rechtliche Anlehnung an die verfaßte Kirche, wie sie heute weitgehend für unerläßlich gehalten wird, durch Einbeziehung von Mitwirkungsrechten verschiedenster A r t i n die Vereinssatzung. 18 Ebenso ist es möglich, das an sich i m Vereinsgedanken liegende Bestimmungsrecht der Mitglieder bzw. ihrer Mehrheit über die Ziele des Vereins durch Verankerung einer stiftungsartigen Festlegung des Zwecks i n der Satzung zu beschränken. Damit ist aber auch schon die Problematik der Vereinsform angedeutet: Der Verein ist, wenn auch beständiger als die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, i m Grunde doch mobiler, als es eine diakonische Einrichtung sein darf (§ 33 BGB). Bei einer diakonischen Einrichtung muß gewährleistet sein, daß A r t und Ausrichtung der Arbeit, insbesondere hinsichtlich der Bekenntnisbindung, nicht dem Gutdünken wechselnder Mehrheiten innerhalb eines kleinen Personenkreises anheimgegeben sind und daß die Verbindung zum Muttergemeinwesen Kirche erhalten bleibt. Sieht man genauer zu, zeigt sich auch, daß ein Verein, 17

Dazu Degen, Finanzentwicklung (Anm. 2), S. 256. Wieweit ein Verein sich selbst an die Willensbildung i n einer anderen Körperschaft binden darf, war lange zweifelhaft. Seit dem Urteil des BVerfG v. 5. 2. 1991, in: BVerfGE 83, 341, kann davon ausgegangen werden, daß bei Vereinen, die einer Religionsgemeinschaft zugeordnet sind, wegen Art. 137 Abs. 3 WRV der Anlehnung an ein Muttergemeinwesen der verfaßten Kirche keine Grenzen mehr gesetzt sind. Dazu Bernd Jeand'Heur, Jus divinum oder BGB: Eintragung von Religionsgemeinschaften i n das Vereinsregister?, in: JuS 1992, S. 830. Vgl. außerdem Stefan Muckel, Kirchliche Vereine i n der staatlichen Rechtsordnung, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 827 ff. 18

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wie i h n das Bürgerliche Gesetzbuch sich denkt, bei den als eingetragener Verein verfaßten diakonischen Einrichtungen meist gar nicht gewollt ist. Allenfalls ist das noch bei den Einrichtungen der Eall, hinter denen z. B. ein Wohltätigkeitsverein, eine berufsständische Organisation, eine Jugendorganisation oder ein Vertriebenenverband steht. Häufiger sind heute die Vereinsmitglieder, soweit sie nicht überhaupt ihrerseits juristische Personen sind, Vertrauensleute, Mandatare der Kirche. Die Vereinsform w i r d gewählt als der plausibelste Weg zur eigenen Rechtspersönlichkeit. Dabei bleibt letztlich offen, wer hier die Teile und das Ganze regiert und verantwortet. Die Landeskirchen trifft rechtlich keine Verantwortung für diese Vereine, und sie wären auch gar nicht i n der Lage, diese Verantwortung wahrzunehmen. Eine solche i m Undeutlichen bleibende Organisationsform ist vor Katastrophen nie sicher, und dies, obwohl solche Katastrophen das Ansehen der Kirche i n der Öffentlichkeit wesentlich tangieren können. Für eingetragene Vereine besteht übrigens inzwischen i n den östlichen Gliedkirchen die gleiche Rechtslage wie i n den westlichen, nachdem das Vereinigungsgesetz der DDR vom 21. 2. 1990 1 9 durch den E i n i gungsvertrag 2 0 außer Kraft gesetzt und durch die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs ersetzt worden i s t . 2 1 Noch ist nicht abzusehen, welche diakonischen Einrichtungen i n den östlichen Gliedkirchen die Form des rechtsfähigen Vereins behalten haben, wiedererlangt haben oder noch wiedererlangen werden.

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Gesetz über Vereinigungen - Vereinigungsgesetz - v. 21. 2. 1990 (GBl. I Nr. 10, S. 75), zuletzt geändert durch G v. 22. 6. 1990 (GBl. I Nr. 37, S. 470, ber. Nr. 39, S. 546). 20 Art. 231 § 2 E GB GB i. d. F. des Einigungs Vertrages; dazu Karl-Heinz Christoph, Vereine i m Vereinigungsprozeß, in: D t Z 1991, S. 234. 21 Der Rechtszustand i n der DDR vor dem Vereinigungsgesetz von 1990 ist unübersichtlich. Die gelegentlich anzutreffende Meinung, daß rechtsfähige Vereinigungen generell verboten und aufgelöst waren, trifft nicht zu. Allerdings waren viele Vereine bereits 1949 „ i n die bestehenden demokratischen Massenorganisationen" überführt worden. Durch die Verordnung über die Gründung und Tätigkeit von Vereinigungen vom 6. 11. 1975 (GBl. I Nr. 44, S. 723) verloren weitere Vereine ihre Rechtsfähigkeit; über sie wurde ein Tätigkeitsverbot verhängt, so daß sie m i t Recht als aufgelöst galten. Vereinzelt haben aber selbst Vereine des diakonischen Bereichs ihre Rechtsfähigkeit behalten, sei es infolge mangelnder Durchführung der staatlichen Verordnungen, sei es auch auf Grund von Sonderregelungen, so das Diakonische Werk der Evang. Kirchen i n der DDR. Z u m Vereinsrecht i n der DDR: Münchener Kommentar zum BGB, Ergänzungsbd. zur 2. Aufl., 3. Lieferung, München 1992, Rdnrn. 30ff. zu Art. 231 § 2 EGBGB, Bearb.: Dieter Reuter; Staudinger, Kommentar zum BGB, Einführungsgesetz zum BGB, 12. Aufl., Berlin 1993, Rdnrn. 1 ff. zu Art. 231 § 2, Bearb.: Thomas Rauscher.

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3. Die rechtsfähige Stiftung

Die Form der rechtsfähigen Stiftung des bürgerlichen Rechts ist bisher auffallend selten, nur bei knapp einem Viertel der Einrichtungen, anzutreffen. 22 Die Zurückhaltung gegenüber der Stiftungsform i n früheren Zeiten w i r d ihren Grund gehabt haben i n der i n vielen Bundesländern bis i n die jüngste Vergangenheit hinein bestehenden Unklarheit hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Rechtslage der Stiftungen des bürgerlichen Rechts, 23 also hinsichtlich der Grenzen der staatlichen Eingriffsmöglichkeit. Inzwischen haben i n allen Flächenbundesländern neue Stiftungsgesetze, 24 zum Teil i n Ausführung von Kirchenvertragsbestimmungen, eine Klärung gebracht, und zwar i n einer gerade für kirchliche Stiftungen sehr sachgemäßen Weise. I n früheren Zeiten war der Begriff der kirchlichen Stiftung immer ungenau. 2 5 Während teilweise auf den Zweck einer Stiftung abgestellt wurde, wollten gelegentliche Tendenzen - außer den klassischen ortskirchlichen Vermögensmassen wie den Pfarrpfründen - nur noch die unselbständigen, also die quasi kircheneigenen, an eine kirchliche Körperschaft angelehnten Stiftungen als kirchliche gelten lassen, alle anderen aber als weltliche i n Anspruch nehmen. Die neuen Stiftungsgesetze verstehen - mit Unterschieden i m einzelnen - diejenigen rechtsfähigen Stiftungen des bürgerlichen Rechts als kirchliche, die einem kirchlichen Zweck dienen und eine organisatorische Verbindung zur Kirche haben. Beide Kriterien sind natürlich nicht scharf. Gerade die Betätigungsfelder von Wohltätigkeitsstiftungen, Kranken- und Altenpflege, Erziehungshilfe usw. sind an sich sowohl staatliche als auch kirchliche Aufgaben, und die organisatorische Verbindung zur Kirche kann eine engere und eine losere sein. I n der Praxis hat es bei der A b grenzung kaum Probleme gegeben. 26 22 Hinzuzurechnen wäre allerdings ein Teil derjenigen Einrichtungen, die i m vorigen Jahrhundert die Rechtsfähigkeit durch Staatsakt erlangten. 23 Dazu Hans Liermann, Handbuch des Stiftungsrechts. Bd. 1: Geschichte des Stiftungsrechts. Tübingen 1963, S. 230 ff. 24 Z u den Stiftungsgesetzen der Bundesländer vgl. auch Christian Meyer, Die Vermögensverwaltung und das Stiftungsrecht i m Bereich der evangelischen K i r che, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 932 ff. 25 Dazu Harry Ebersbach, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts. Göttingen 1972, S. 247 ff., und Wilhelm-Albrecht Achilles, Die Aufsicht über die kirchlichen Stiftungen der evangelischen Kirchen i n der Bundesrepublik Deutschland. Tübingen 1986, bes. S. 28 ff.; zur gegenwärtigen Rechtslage Axel Frhr. v. Campenhausen, Kirchliche Stiftungen, in: Werner Seif art (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts. München 1987, §§ 22 ff., S. 323 ff. 26 Wohl aber i n dem interessanten Fall der Stiftung „Evangelische Stiftungen Osnabrück"; dazu Gerhard Siegmund-Schultze, „Fromm", „ m i l d " , „gemeinnüt-

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Auf kirchliche Stiftungen i m Sinne dieser Gesetze finden die §§ 8088 BGB und grundsätzlich auch die Landesstiftungsgesetze Anwendung, letztere jedoch mit bedeutsamen Ausnahmen. Die Aufsicht über kirchliche Stiftungen übt für die große Masse der laufenden Aufsichtsvorgänge die kirchliche Behörde aus. Für die Ausübung der Aufsicht, teilweise auch für die Stiftungsverwaltung, gilt kirchliches Recht. 2 7 Bei der Auflösung einer kirchlichen Stiftung fällt das Vermögen i m Zweifel an die zuständige Kirche. Zur Klärung der Rechtslage der rechtsfähigen Stiftungen hat es ferner beigetragen, daß heute Rechtsprechung und Rechtslehre zu der übereinstimmenden Ansicht gelangt sind, daß die Stiftungsaufsicht lediglich Rechtsaufsicht i s t . 2 8 Es kann m i t h i n gesagt werden, daß bei rechtsfähigen und insbesondere bei kirchlichen Stiftungen Übergriffe des Staates auf Zielsetzung und Vermögen von Stiftungen, wie sie früher immer wieder vorkamen, ausgeschlossen sind. Andererseits ist die Stiftungsform auch nicht zu starr für die Erfordernisse der diakonischen Arbeit. Für die Bildung der Stiftungsorgane lassen die Gesetze größten Spielraum. Anpassungen der Satzung, der Arbeitsformen und auch des Stiftungszwecks selbst an die sich wandelnden Verhältnisse sind bei Vorliegen hinreichender Gründe möglich. Die Einschaltung der Kirche i n die Stiftungsaufsicht bei kirchlichen Stiftungen gewährleistet die heute als notwendig anerkannte Verbindung zur verfaßten Kirche, andererseits sind deren Einflußmöglichkeiten aber auch Grenzen gesetzt. I n den östlichen Gliedkirchen gilt jetzt aufgrund des EinigungsVertrages dasselbe Stiftungsrecht. 2 9 Stiftungen waren i n der DDR auffallenderweise weder aufgelöst noch verboten, nur konnten seit 1976 keine mehr neu errichtet werden. Das noch von der DDR erlassene Stiftungsgesetz vom 13. 9. 1990 3 0 gilt als Landesrecht fort.

zig" vom Mittelalter bis zur Gegenwart, in: Osnabrücker Mitteilungen 92 (1987), S. 105 ff., und Hans Otte , Fromm, m i l d und gemeinnützig. Z u m rechtlichen Status der ev. Stiftungen Osnabrück, ebd. 93 (1988), S. 115 ff. Das OVG Lüneburg hat durch Urteil vom 16. 2. 1994 festgestellt, daß eine kirchliche Stiftung vorliegt (vgl. ZevKR 39 [1994], S. 447 ff.). 27 Z. B. Kirchengesetz der Evangelisch-lutherischen Landeskirche Hannovers über die kirchliche Stiftungsaufsicht vom 18.12.1973 (KAB1. 1974, S. 20). 2 8 Vgl. BVerwGE 40, 347; dazu Achilles, Aufsicht (Anm. 25), S. 82 ff. 2 9 Art. 231 § 3 E GB GB i. d. F.. des Einigungs Vertrages. 30 GBl. I Nr. 61, S. 1483. Seither ist nur i n Mecklenburg-Vorpommern ein neues Stiftungsgesetz ergangen (vom 24. 2. 1993 [GVOB1. S. 104]).

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4. Andere Rechtsformen

Andere privatrechtliche Rechtsformen sind für diakonische Einrichtungen nur i n sehr geringem Maße gewählt worden. Etwa 3 % der Einrichtungen sind Gesellschaften m i t beschränkter Haftung. Neuerdings bevorzugt der Johanniterorden, Mitglied des Diakonischen Werks, die Form der Gesellschaft m i t beschränkter Haftung, wenn er seine Einrichtungen rechtlich verselbständigen w i l l . Diese i m kirchlichen Bereich i m Presse- und Verlagswesen erprobte Rechtsform mag sich besonders dort anbieten, wo eine Einrichtung mehrere Träger hat, deren unterschiedliche Einwirkungsrechte durch Gesellschaftsanteile ausgedrückt werden können. Wo dies nicht der Fall ist, ist das Vorhandensein von Gesellschaftern, die Kapitaleinlagen tätigen, bei einer gemeinnützigen Einrichtung eher unangemessen. Einzelne Einrichtungen sind Aktiengesellschaften und Genossenschaften. Auch hier handelt es sich u m Zufalls- oder Verlegenheitslösungen. Man w i r d feststellen dürfen, daß alle Wege zur privatrechtlichen Rechtsfähigkeit, auch Verein und Stiftung, nicht voll befriedigen. Für die Bedürfnisse der Diakonie wäre eine andere, eine ganz schlichte Form der rechtsfähigen Organisation nötig, die man die eingetragene Einrichtung nennen könnte und die weder auf eine fiktive Personenmehrheit angewiesen ist, noch die umständliche Rücksichtnahme auf einen Stifterwillen kennt. Wenn das Bundesverfassungsgericht i n seiner Entscheidung vom 5. 2. 1991 3 1 kirchliche Vereine vom Vereinsrecht weitgehend emanzipiert, weist es i m Grunde den Weg zu einer solchen schlichten, neutralen Form der Rechtsfähigkeit, die keiner weiteren Regelung bedürfte als einer solchen der Vertretungsbefugnis. Etwa 20 % der stationären Einrichtungen der evangelischen Diakonie werden von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, z. B. einer Kirchengemeinde, betrieben. Kirchenrechtliche Grundsätze für das Verhältnis solcher Einrichtungen zum Muttergemeinwesen hat das evangelische Kirchenrecht kaum entwickelt. 3 2 Der Grad der Selbständigkeit ist oft unklar und muß, etwa bei unselbständigen Stiftungen, jeweils ermittelt werden. Vereinzelt trifft man noch diakonische Einrichtungen als selbständige öffentlich-rechtliche Körperschaften oder Anstalten an. Vom gebotenen Verständnis der evangelischen Diakonie

31 BVerfGE 83, 341. 32 Richtungweisend Wasse, Werke (Anm. 8). Die Diskussion einer „innerkirchlichen" Rechtsfähigkeit hat noch zu keinen anerkannten Ergebnissen geführt; vgl. Dietrich Pirson, Juristische Personen des kirchlichen Rechts, in: ZevKR 16 (1971), S. 1.

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als einer „Lebens- und Wesensäußerung der K i r c h e " 3 3 her ist es an sich zu begrüßen, daß eine Kirchengemeinde oder ein Gemeindeverband ein Altersheim oder Krankenhaus selbst verwaltet. N u r sind dabei die Organe sehr gefordert.

IV. Die Diakonischen Werke Die einzelnen Werke und Einrichtungen der Diakonie sind grundsätzlich frei und selbständig. I m Einzelfall kann durch die Satzung oder durch vertragliche Beziehungen eine Bindung an eine kirchliche Körperschaft festgelegt sein. Solche Bindungen sind jedoch i m evangelischen Bereich aus grundsätzlichen Erwägungen von beiden Seiten eher vermieden worden. Anders kann es sein, wenn eine Einrichtung vom Diakonischen Werk selbst gegründet worden ist. Anders ist es ferner weitgehend i n den östlichen Gliedkirchen aufgrund der geschilderten Entwicklung. Weil aber unter heutigen Verhältnissen die Leitung einer diakonischen Einrichtung ein so kompliziertes Geschäft geworden ist, daß weder das Engagement prominenter Vorstandsmitglieder noch die sachliche Qualifikation der hauptamtlichen Leiter i h m allein stets gewachsen wäre, ist der Rückhalt von größter Bedeutung, den die E i n richtungen bei den Diakonischen Werken der Landeskirchen, ihren Fachverbänden und beim Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche i n Deutschland haben. Die Diakonischen Werke nehmen auch eine wichtige Sprecherfunktion nach außen wahr.

1. Die landeskirchlichen Diakonischen Werke

Die Diakonischen Werke, hervorgegangen aus den Ausschüssen oder Vereinen für Innere Mission und den nach dem Kriege kirchenamtlich gegründeten Hilfswerken der evangelischen Kirchen, 3 4 haben heute eine eigentümlich mehrschichtige Rechtsstellung. Zunächst sind sie größtenteils organisiert als freie Vereinigungen freier Einrichtungen zur Wahrnehmung gemeinsamer Interessen. Selbst sind sie i n der Regel nicht Träger von Einrichtungen. I n mancher Beziehung haben sie andererseits die Stellung einer kirchlichen Sonderverwaltung für das Sach33 Dieser Formulierung begegnet man seit dem Kirchenkampf immer wieder i n den Kirchenverfassungen bei Beschreibung des Verhältnisses zur Diakonie; vgl. Liermann, Recht u. Rechtsstellung (Anm. 1), S. 136. 34 Zur Entwicklung Liermann, Recht u. Rechtsstellung (Anm. 1), und Axel Frhr. v. Campenhausen, Staat - Kirche - Diakonie, in: v. Campenhausen/Erhardt, Kirche (Anm. 1), S. 10 ff.

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gebiet Diakonie, ja sie erscheinen unter Umständen fast wie eine vorgesetzte Behörde der diakonischen Einrichtungen. Formell sind jetzt die meisten landeskirchlichen Diakonischen Werke als Vereine organisiert und als solche eingetragen, so neuerdings auch diejenigen der östlichen Gliedkirchen. Die Vereinsform ist i n den Satzungen 3 5 weitgehend durchgehalten, so jedenfalls i m westlichen Bereich. Vereinsmitglieder sind die einzelnen rechtsfähigen diakonischen Einrichtungen und die kirchlichen Körperschaften, die Träger diakonischer Arbeit sind. Die Mitglieder können weitgehend frei ein- und austreten. Die Rechte der angeschlossenen Einrichtungen, z. B. das Recht, sich als eine Einrichtung des Diakonischen Werkes zu bezeichnen, und ihre Pflichten, etwa den evangelischen Charakter der Einrichtung zu wahren, die Satzungen einzureichen, die Rechnungen i n bestimmter Weise prüfen zu lassen und eine bestimmte A r t der Alterssicherung für die Mitarbeiter einzuführen, sind an das Mitgliedschafts Verhältnis angeknüpft. Meist sind Mitgliedsbeiträge zu zahlen. I n der Hauptsache w i r d das Diakonische Werk gegenüber seinen Mitgliedern beratend und fördernd tätig. Soweit es die gemeinsamen Belange gegenüber dem Staat und der Öffentlichkeit vertritt, geschieht es zunächst aus abgeleitetem Recht. Auch die Organe sind i m Prinzip vereinsmäßig gebildet: neben der Mitglieder- bzw. Vertreterversammlung besteht, i m wesentlichen von dieser gebildet, ein Vorstand, gelegentlich auch noch ein weiteres Organ. Soweit die Diakonischen Werke Vorschriften für ihre Einrichtungen erlassen, können diese zunächst einmal nur den Charakter entweder von Empfehlungen oder von Bedingungen für die Mitgliedschaft haben. I m letzteren Falle müssen sie ihre Rechtsgrundlage i n den Satzungen finden. Wenn i n der Öffentlichkeit das Diakonische Werk leicht auch als Träger derjenigen Einrichtungen angesehen wird, die seine Mitglieder sind, so trägt deren amtliche Bezeichnung als „Einrichtungen des Diakonischen Werks" zum Entstehen dieses falschen Eindrucks bei. A n dieser Sicht ist soviel richtig, daß die Zugehörigkeit zum Diakonischen Werk den Einrichtungen einen kirchenrechtlichen und auch staatskirchenrechtlichen Status verleiht, der ihren Status als Rechtssubjekte des Privatrechts i n ganz bestimmter Weise überlagert. So gelten diese Einrichtungen als „Kirche" i m Sinne des Verfassungsrechts, 36 etwa i m 35 Die landeskirchlichen Diakoniegesetze und z. T. auch die Satzungen aus neuerer Zeit sind abgedruckt i m ABl. der E K D , am besten zu finden m i t Hilfe der dort jährlich und alle zehn Jahre erscheinenden Rechtsquellennachweisung. 36 Das Bundesverfassungsgericht hat i n einer Reihe von Entscheidungen die diakonische Arbeit i n die verfassungsrechtliche Stellung der Kirchen weitgehend einbezogen. Diese Entscheidungen, auf die hier nicht näher eingegangen

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Sinne von Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 und 138 Abs. 2 WRV und des Steuerrechts. Sie liegen außerhalb des Geltungsbereichs des Betriebsverfassungsgesetzes. Sie gehören zu den „Trägern der freien Wohlfahrtspflege", für die das staatliche Recht vielfach Sonderregelungen getroffen hat. I n mancher Hinsicht w i r d allerdings die vereinsförmige Struktur der Diakonischen Werke durchbrochen. Das zeigt sich schon am Zustandekommen der Satzungen. Sie sind zwar weitgehend von der Mitgliederbzw. Vertreterversammlung beschlossen, zum Teil jedoch auch von einer kirchlichen Stelle erlassen. Wenigstens aber sind sie von einer solchen genehmigt. Entsprechend bedürfen Satzungsänderungen der kirchlichen Genehmigung. Der Inhalt der Satzungen ist überdies teilweise durch die Diakoniegesetze der Landeskirchen vorgeschrieben. M i t der Vereinsform ist es auch nicht recht zu vereinbaren, daß weitgehend die kirchlichen Körperschaften Mitglieder der Diakonischen Werke kraft landeskirchlichen Gesetzes sind und nicht austreten können. Das hängt damit zusammen, daß die Diakonischen Werke Nachfolger der Hilfswerke geworden sind, die als unselbständige Einrichtungen der Kirchen diese Körperschaften alle umfaßten. Atypisch für einen Verein ist ferner, daß die Mitglieder der Organe und die Geschäftsführer nur zum Teil von den Mitgliedern des Vereins unmittelbar oder m i t telbar gewählt werden, i m übrigen aber entweder von den Kirchen ernannt werden oder doch, sofern sie gewählt werden, kirchliche Amtsträger sein müssen, daß die Diakonischen Werke ihre Aufgaben nicht nur von den Mitgliedern über deren gewählte Gremien gestellt bekommen, sondern auch von den Kirchen, daß ihre Aufgabe, die Diakonie schlechthin nach außen zu vertreten, gelegentlich nicht mehr voll auf Mandaten der Mitglieder beruht und daß sie vereinzelt sogar Aufsichtsbefugnisse gegenüber den Mitgliedern ausüben. Besonders stark weichen vom Typus des Vereins die i n den letzten Jahren neu gegründeten Diakonischen Werke der östlichen Gliedkirchen ab. Hier hat die oben geschilderte Entwicklung dazu geführt, daß i n den neu gebildeten Diakonischen Werken e. V. das Mitgliedschaftsverhältnis der Einrichtungen und kirchlichen Körperschaften undeutlich ausgebildet ist. Weitgehend werden die Einrichtungen einfach zu Mitgliedern der Diakonischen Werke erklärt, ohne daß auf einen rechtsgeschäftlichen Beitrittsakt der Einrichtung abgestellt w i r d (Sachsen). Die Einrichtungen werden zu „Bestandteilen der Kirche" erwerden kann, sind abgedruckt und kommentiert bei v. Campenhausen / Erhardt, Kirche (Anm. 1); dazu auch i n diesem Band Josef Isensee, § 59 Die karitative Betätigung der Kirchen und der Verfassungsstaat.

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klärt, andererseits aber w i r d versichert, daß ihre rechtliche Selbständigkeit unberührt bleibt (Pommern). I n Thüringen sind Vereinsmitglieder nur der Landesverband der Inneren Mission und das durch ein K i r chengesetz von 1976 gebildete Diakonische Werk, dem die Anstalten, Einrichtungen und Werke „angeschlossen" sind. Das neugegründete Diakonische Werk w i r d als „Zusammenschluß" aller Träger der diakonischen Arbeit i n der Landeskirche bezeichnet. Auch die Verbindung zwischen Diakonischem Werk und Landeskirche bleibt hier offenbar enger als i m Westen. I n Pommern z. B. ist einerseits das Diakonische Werk ein Werk der Landeskirche, andererseits ist die Landeskirche Mitglied des Diakonischen Werks. Es hätte daher an sich besonders i n den östlichen, aber auch schon i n den westlichen Gliedkirchen nicht so fern gelegen, den Diakonischen Werken eine öffentlich-rechtliche Form zu geben, wie sie die Hilfswerke vorher als unselbständige Einrichtungen der Kirchen hatten. Dies ist indes nur i n der Pfälzischen Landeskirche 3 7 geschehen. Die Entscheidung der Mehrheit der Landeskirchen für die privatrechtliche Vereinsform war nicht nur von der Geschichte der Inneren Mission her nahegelegt, sondern dürfte auch sachlich gerechtfertigt sein. Die Vereinsform ist eben elastisch genug, u m so vielschichtigen Bedürfnissen und Interessenlagen, wie sie bei der Diakonie gegeben sind, Rechnung tragen zu können. I n diesem Zusammenhang gilt es zu sehen, daß der Status auch der privatrechtlich selbständig organisierten Einrichtungen der diakonischen Arbeit nicht i n allen Fällen der gleiche ist. E i n von einem Privatmann oder dem Johanniterorden i n der Form einer Stiftung oder Gesellschaft errichtetes Altenheim, das die Mitgliedschaft i m Diakonischen Werk u m der sachlichen Beratung und Unterstützung w i l l e n i m Wege des Beitritts erworben hat, ist etwas anderes als eine überwiegend mit M i t t e l n der Kirche gegründete Einrichtung, für die die privatrechtlich selbständige Rechtsform nur aus verwaltungstechnischen Gründen gewählt wurde. Neben den diakonischen Werken gibt es die sehr zahlreichen sogenannten Fachverbände m i t unterschiedlichem Status. Sie dienen der Betreuung besonderer Sparten der diakonischen Arbeit. Zwischen den einzelnen Einrichtungen und den Diakonischen Werken gibt es einerseits Untergliederungen der letzteren wie die westfälischen Synodalgruppen und Diakonieausschüsse der Kirchenbezirke 37 Satzung über die Diakonie i n der Pfälzischen Landeskirche v. 14. 1. 1968 (ABl. S. 29).

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bzw. -kreise, andererseits eingetragene Vereine auf Kirchenkreis- oder Großstadtebene, die die ambulante Arbeit i n ihrem Bereich zusammenfassen. 2. Das Diakonische Werk der E K D

Ähnlich wie die Diakonischen Werke der Landeskirchen ist das Diakonische Werk der Evangelischen Kirche i n Deutschland geordnet. 3 8 Es bestehen jedoch verschiedene Besonderheiten, die aus der Entstehungsgeschichte zu erklären sind. Das Diakonische Werk der E K D ist entstanden durch einen Zusammenschluß des Centrai-Ausschusses für die Innere Mission der Deutschen Evangelischen Kirche m i t dem Hilfswerk der Evangelischen K i r che i n Deutschland. Auch hier w i r d der Doppelcharakter des Werks sehr deutlich. Einerseits stellt es sich als Instrument der E K D dar, m i t dem diese ihre diakonischen Aufgaben erfüllt. Z u diesen Aufgaben gehört die Förderung der angeschlossenen Werke, Verbände und Einrichtungen. 3 9 Daß das Diakonische Werk andererseits auch Mitglieder hat, hat offensichtlich bei weitem nicht die Bedeutung, die man angesichts der Vereinsform vermuten möchte. Die Organe des Diakonischen Werkes, die Diakonische Konferenz und der Diakonische Rat, werden nur zum Teil von den Mitgliedern gebildet. Mitglieder des Vereins sind die E K D selbst und die i m Werk mitarbeitenden Freikirchen, die gliedkirchlichen und freikirchlichen Diakonischen Werke und überregional tätige diakonische Einrichtungen. 4 0 Neben der Rechtsstellung als M i t glied gibt es noch das Anschluß Verhältnis. 4 1 Es gibt unmittelbar und mittelbar angeschlossene Werke, Verbände und Einrichtungen. U n m i t telbar angeschlossen sind die Mitglieder und bestimmte andere juristische Personen. Mittelbar angeschlossen sind die Werke, Verbände und sonstigen Einrichtungen, die den gliedkirchlichen und freikirchlichen Diakonischen Werken und den Fachverbänden angehören. 42 Die Rede von einem „Anschluß" klingt undemokratisch. Es handelt sich aber u m ein Rechtsgeschäft, das ähnlich ausgestaltet ist wie der Erwerb der M i t gliedschaft: Der unmittelbare Anschluß kommt, soweit er nicht durch

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Kirchengesetz über das Diakonische Werk der Evangelischen Kirche i n Deutschland v. 6. 11. 1975 (ABl. E K D S. 713) nebst Satzung v. 6. 6. 1975 (ABl. E K D S. 714), geänd. am 30. 10. 1979 (ABl. E K D S. 557). 39 § 1 des Kirchengesetzes und § 1 der Satzung. 40 § 3 der Satzung. 41 § 4 der Satzung. 42 §§ 5 und 6 der Satzung.

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die Mitgliedschaft gegeben ist, zustande durch Antrag der Einrichtung und Beschluß des Diakonischen Rates. Die dem Diakonischen Werk der E K D obliegende Förderung der angeschlossenen Werke, Verbände und Einrichtungen vollzieht sich vor allem durch Weiterentwicklung von Arbeitskonzepten, Beobachtung und Beeinflussung der staatlichen Rechtssetzung und der Regelungen über die Finanzierung der diakonischen Arbeit, Weiterentwicklung der diakonischen Berufsbildung und Förderung der Fort- und Weiterbildung. Die wichtigste Aufgabe des Diakonischen Werkes dürfte die Vertretung der Diakonie gegenüber den anderen Spitzenverbänden der freien Wohlfahrtspflege und vor allem gegenüber der Bundesrepublik und i n der Öffentlichkeit sein. Hierbei ist es naturgemäß nicht immer deutlich, inwieweit das Diakonische Werk für die E K D spricht, sich also, wie diese es i n ihren Denkschriften tut, von Gesichtspunkten des Gemeinwohls leiten läßt, und inwieweit es Belange seiner unmittelbar oder mittelbar angeschlossenen Werke wahrnimmt. Bei Themen wie Gesundheitsreform und Pflegeversicherung kann dies durchaus zweierlei sein! Hier bedingt der Doppelcharakter der Diakonischen Werke als kirchliche Fachstelle einerseits und Vereinigung von diakonischen Einrichtungen andererseits eine nicht unbedenkliche Unklarheit. Die Selbständigkeit der diakonischen Einrichtungen als privatrechtliche Rechtssubjekte schließt es zunächst einmal aus, daß die verfaßte Kirche oder die Diakonischen Werke für die Einrichtungen verbindliche Regelungen treffen. Pflichten der Einrichtungen gegenüber den gesamtkirchlichen und den gliedkirchlichen Diakonischen Werken können deshalb eigentlich nur als Vereinsmitgliedspflichten bestehen, als Bedingungen für die Mitgliedschaft, denen sich die beitrittswillige Einrichtung unterwirft und denen sie sich wieder durch Austritt entziehen kann. So ist es zu verstehen, wenn das Diakonische Werk der E K D Rahmenbestimmungen auf bestimmten Gebieten, z. B. über Mindesterfordernisse für Rechtsform und Satzung und für das Mitarbeitervertretungsrecht, erläßt. Die unmittelbar angeschlossenen Institutionen sind an diese gebunden und verpflichtet, auf die Beachtung durch die m i t telbar angeschlossenen Werke hinzuwirken. 4 3 Über diese mitgliedschaftsrechtliche Bindung der Einrichtungen geht es hinaus, wenn die verfaßte Kirche, hier also die EKD, Rechtsnormen m i t Verbindlichkeit für die Einrichtungen schafft. Z u solcher Rechtssetzung der verfaßten Kirche für diakonische Einrichtungen kommt es aufgrund der vom Bundesverfassungsgericht vollzogenen staatskirchenrechtlichen Zuordnung der Diakonie zur verfaßten Kirche auf den Gebieten des Daten43 § 7 Abs. 1, 2 und 4 der Satzung.

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schutzes, der Arbeitsrechtsregelung und des Mitarbeitervertretungsrechts. Hier stellt sich die Frage nach den Grenzen kirchlicher Rechtssetzungsbefugnis gegenüber juristischen Personen des Privatrechts. Diese erst i n neuerer Zeit erkannte Problematik ist von Christoph 44 erstmals umfassend erörtert worden. Ob die von Christoph aufgezeigten Wege zur Lösung des Problems zum Ziel führen, muß die wissenschaftliche Diskussion erweisen. Es könnte sein, daß hier alle juristischen Konstruktionsversuche versagen und man sich der Erkenntnis öffnen muß, daß es i n dieser Sache i n Weiterverfolgung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu rechtlichen Neubildungen gewohnheitsrechtsähnlichen Charakters gekommen ist, wie sie einerseits auf dem Gebiet des Kirchenrechts und andererseits auf dem des hier i n der Hauptsache betroffenen Arbeitsrechts seit je anzutreffen sind. Die Zuständigkeit des Diakonischen Werkes der E K D erstreckt sich übrigens inzwischen auf das gesamte Bundesgebiet. Die als Diakonische Werke e. V. neu konstituierten diakonischen Arbeitsbereiche der östlichen Gliedkirchen haben von der i n der Satzung des Diakonischen Werks der E K D eröffneten Möglichkeit 4 5 Gebrauch gemacht und sich dem Diakonischen Werk der E K D unmittelbar anschließen lassen. Damit war die diakonische Arbeit i m wiedervereinigten Deutschland auf eine höchst einfache Weise wieder zusammengeführt. Das Diakonische Werk/Innere Mission und Hilfswerk der Evangelischen Kirchen i n der ehemaligen DDR konnte durch das Kirchengesetz des Bundes der Evangelischen Kirchen zur Regelung von Fragen i m Z u sammenhang m i t der Herstellung der Einheit der Evangelischen Kirche i n Deutschland vom 24. Februar 1991 4 6 aufgelöst werden, nachdem es seine Geschäftsstelle i n eine gemeinsame Geschäftsführung mit dem Diakonischen Werk der E K D eingebracht hatte. 4 7 Dieses Diakonische Werk für das Gebiet der DDR war nach dem erzwungenen Auseinanderrücken der Kirchen i n Ost und West noch vor Gründung des Bundes Evangelischer Kirchen i n der Deutschen Demokratischen Republik durch eine am 2. 6. 1969 beschlossene Ordnung gegründet worden. Diese Ordnung wurde nach Entstehen des Bundes durch das Kirchengesetz des Bundes vom 29. Juni 1970 4 8 bestätigt. Es hatte sogar 1976 44 Joachim E. Christoph, Kirchliche Rechtsetzung i m diakonischen Bereich, in: ZevKR 34 (1989), S. 406, bes. S. 427 ff. 45 § 5 Abs. 1 S. 2 der Satzung. « Art. 4 Abs. 2 Nr. 2; abgedr. i m ABl. E K D 1991, S. 221. 47 Beschluß der Synode des Bundes der Evangelischen Kirchen zum Vereinigungsprozeß der Diakonischen Werke - Bund - E K D v. 24. 9. 1990, in: Mitteilungsblatt des B E K - Sonderdr. v. 25. 6. 1991, S. 116. 4 8 Mitteilungsblatt des B E K 1971, S. 18.

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nach dem damals geltenden Vereinigungsrecht der DDR durch staatliche Anerkennung die Rechtsfähigkeit erlangt. 4 9 So ist i n den östlichen Gliedkirchen der rechtliche Rahmen für den Neuaufbau der diakonischen Arbeit durch Übernahme bewährter, wenn auch i n mancher Hinsicht hinterfragbarer Strukturen aus den westlichen Gliedkirchen geschaffen. Daß damit noch nicht alle praktischen Probleme des Neuanfangs gelöst und nicht alle grundsätzlichen Anfragen beantwortet sind, ist klar.

49

Dazu i n kurzer Zusammenfassung Helmut Talazko, 45 Jahre Diakonie evangelischer Kirchen i n Ost- und Westdeutschland, in: Diakonie. Theorien, Erfahrungen, Impulse. Sondernummer, Oktober 1990, S. 71 (74). A n einer wissenschaftlichen Bestandsaufnahme der Entwicklung der Diakonie i n den neuen Bundesländern fehlt es bisher. Z u einem Teilaspekt Wilfried Koltzenburg, Vereinbarungen zwischen Staat und Kirche i n der ehemaligen DDR zur diakonischen Arbeit, in: ZevKR 38 (1993), S. 429.

§ 6

K i n d e r g ä r t e n i n kirchlicher Trägerschaft Von B u r k h a r d Kämper

I. Einführung Die familienergänzende Kinderbetreuung gewinnt i n ständig zunehmendem Maß an Bedeutung. So kann es nicht verwundern, daß bei gleichzeitig steigender Erwartungshaltung das Erreichen möglichst hoher Versorgungsquoten an Kindergartenplätzen 1 immer mehr zum Gradmesser einer funktionierenden sozialen Daseins Vorsorge gemacht wird. Vorläufiger Höhepunkt dieser Tendenz ist der mit der Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs begründete Rechtsanspruch auf einen Kindergartenplatz. 2 Als Schuldner dieser sozialstaatlichen Aufgabe könnte der Staat auf das große Engagement der Kirchen nicht verzichten, dessen Anfänge bis weit i n das vergangene Jahrhundert zurückreichen. 3

II. Rechtsquellen des Kindergartenrechts Grundlage der Arbeit kirchlicher Kindergartenträger sind zahlreiche Regelungen staatlichen und kirchlichen Rechts. Es soll deshalb zunächst ein Überblick über die wichtigsten Rechtsquellen des Kindergartenrechts geboten werden.

1 Der Kindergartenbegriff hat sich i m allgemeinen Sprachgebrauch verselbständigt; er soll deshalb trotz zwischenzeitlicher Ausdehnung des Angebotes auf andere Einrichtungsformen gleichsam als pars pro toto Anwendung finden. 2 Dazu näher unter I I 1. 3 Vgl. etwa Norbert Feldhoff, Überlegungen zur Kindergartenarbeit i m Erzbist u m Köln. Hrsg. vom Presseamt des Erzbistums Köln. K ö l n 1992, S. 4ff.; Friedrich-Wilhelm Bargheer; Art. Kindergarten, in: EvSozLex 7 , Sp. 698 f.

832

Burkhard Kämper 1. Staatliches Recht

M i t Art. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Kinder- und Jugendhilferechts 4 hat der Bundesgesetzgeber den Bereich Kinder- und Jugendhilfe als Achtes Buch i n das Sozialgesetzbuch eingefügt. Dieses Gesetz ist am 1. Januar 1991 i n Kraft getreten 5 und hat nach seinem Art. 24 das bis dahin geltende Jugendwohlfahrtsgesetz abgelöst. Es enthält i m SGB V I I I u. a. Regelungen über die Träger der freien Jugendhilfe (§§3 und 4 sowie 74 ff.) und aufsichtsrechtliche Bestimmungen (§§ 45 ff.). Grundsätzlichen Aussagen über die Förderung von Kindern i n Tageseinrichtungen (§ 22) folgt ein völlig neu gefaßter § 24 über die Ausgestaltung des Förderungsangebots. 6 Damit w i r d nunmehr der Rechtsanspruch auf einen Kindergartenplatz statuiert, wenn auch bis zum 31. Dezember 1995 lediglich nach Maßgabe des Landesrechts. 7 Diese Einschränkung sowie der zusätzliche Landesrechtsvorbehalt des § 26 S. 1 lassen aber bereits erkennen, daß die Aufgabe notwendiger Konkretisierungen den Landesgesetzgebern obliegt. Dementsprechend haben inzwischen alle Bundesländer ein voll ausgebautes Kindergartenrecht, das einen allgemeinen Prozeß der Anpassung an das geänderte Bundesrecht hinter sich hat. 8 Neben zahlreichen ministeriellen Richtlinien stehen dabei vor allem Gesetze und Rechtsverordnungen i m Vordergrund, die trotz landesspezifischer Besonderheiten gewisse Parallelitäten aufweisen: So finden sich etwa i n nahezu allen Gesetzen nach Begriffs- und Aufgabenbestimmungen Regelungen 4 Kinder- und Jugendhilfegesetz - K J H G - vom 26. Juni 1990 (BGBl. I S. 1163). 5 I m Gebiet der ehemaligen DDR ist das Gesetz m i t bestimmten Maßgaben bereits am 3. Oktober 1990 i n Kraft getreten, vgl. dazu Ani. I Kap. X Sachgebiet Β EVertr. 6 Vgl. Art. 5 Nr. 1 des Gesetzes zum Schutz des vorgeburtlichen/werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreundlichen Gesellschaft, für Hilfen i m Schwangerschaftskonflikt und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs (Schwangeren- und Familienhilfegesetz) vom 27. Juli 1992 (BGBl. I S. 1398). 7 Vgl. den durch Art. 5 Nr. 2 des Schwangeren- und Familienhilfegesetzes angefügten Abs. 3 zu Art. 10 KJHG. Das weitere Schicksal dieses Rechtsanspruchs ist z. Zt. völlig offen. Während auf der politischen Ebene Modifizierungsmöglichkeiten (Einführung einer Stichtagsregelung) diskutiert werden - vgl. den Gesetzesantrag des Landes Schlesw.-Holst, vom 30. M a i 1995 (BR-Drucks. 313/95) - , hält Josef Isensee, Der Rechtsanspruch auf einen Kindergartenplatz. E i n Verfassungsproblem des Bundesstaates und der kommunalen Selbstverwaltung, in: DVB1. 1995, S. Iff., seine Einführung sogar aus kompetenzrechtlichen Gründen für verfassungswidrig. Z u den Folgen des Rechtsanspruchs für die Kirchen siehe Stefanie Haccius, Der Rechtsanspruch auf einen Kindergartenplatz und seine Auswirkungen auf Kindergärten i n kirchlicher Trägerschaft, in: KuR, 845, S. 1 ff. 8 Z u m folgenden Burkhard Kämper, Kindergärten i n kirchlicher Trägerschaft. Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Fragen, dargestellt vornehmlich am Beispiel des Landes Nordrhein-Westfalen. Berlin 1991, S. 30 ff.

§ 63 Kindergärten i n kirchlicher Trägerschaft

833

über den Stellenwert freier und damit auch kirchlicher Kindergärten, über Fragen ihrer Kosten und deren Finanzierung sowie über die Elternmitwirkung. 9 2. Kirchliches Recht

Das für alle Träger geltende Recht des Staates verlangt von den K i r chen, den besonderen Charakter ihrer Einrichtungen i n kircheneigenen Regelungen zum Ausdruck zu bringen. Dies ist i n zahlreichen Ordnungen, Grundsätzen, Leitlinien, Richtlinien, Statuten und Dienstanweisungen i m Bereich der evangelischen 10 und der katholischen 1 1 Kirche geschehen.

ΠΙ. Standortbestimmung kirchlicher Kindergärten 1. Bedingter Vorrang freier Träger

Nach § 4 Abs. 2 SGB V I I I und den entsprechenden landesgesetzlichen Regelungen soll die öffentliche Jugendhilfe von eigenen Maßnahmen absehen, soweit geeignete Einrichtungen von anerkannten Trägern der freien Jugendhilfe 1 2 betrieben werden können. Danach besteht für die nach § 75 Abs. 3 SGB V I I I anerkannten Kirchen und kirchlichen Wohlfahrtsverbände 13 eine A r t von Erstzugriffsrecht. Diese Vorrangstellung w i r d als spezialgesetzliche Ausprägung des Subsidiaritätsprinzips angesehen. 14 Da aber die Letztverantwortlichkeit für die Erfüllung aller Jugendhilfeaufgaben einschließlich der Planung nach § 79 Abs. 1 SGB V I I I den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe obliegt, ist der Subsidiaritätsgrundsatz hier i m Sinne eines bedingten Vorrangs unter kommunaler Gesamtverantwortung zu verstehen. 15 9 Fundstellen unter der Überschrift „Rechtsquellen der Tageseinrichtungen für Kinder", in: BEFT, Nrn. 44.2 bis 44.13. 10 Ebd., Nr. 44.20. 11 Ebd., Nr. 44.30. 12 Dazu grundlegend Axel Frhr. von Campenhausen, Art. Freie Träger, in: E v S t L 3 I, Sp. 959 ff. 13 Zur Erscheinungsform der Kirchen als Träger der freien Jugendhilfe Kämper, Kirchliche Kindergärten (Anm. 8), S. 62 ff. 14 Dazu Kämper, ebd., S. 67 ff., m. w. N. is BVerfGE 22, 180 (206); dazu erläuternd Joseph Listi, Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland. Berlin 1971, S. 433, und Kämper, Kirchliche Kindergärten (Anm. 8), S. 74ff., m. w. N. E i n Überblick über das Verhältnis zwischen freien und

53 Handbuch, 2. A.

834

Burkhard Kämper 2. Wahrnehmung eigener Aufgaben

A u c h w e n n d i e K i r c h e n a u f diese Weise i n d i e k o m m u n a l e B e d a r f s p l a n u n g einbezogen w e r d e n u n d bei der E r f ü l l u n g öffentlicher A u f g a b e n m i t w i r k e n , w e r d e n sie d e s h a l b n i c h t h o h e i t l i c h t ä t i g . 1 6 Sie s i n d keine Beliehenen u n d nehmen keine staatlich übertragenen Aufgaben w a h r . U n t e r d e m S c h u t z d e r f r e i e n R e l i g i o n s a u s ü b u n g des A r t . 4 A b s . 2 G G ist ihre karitative B e t ä t i g u n g 1 7 u n d d a m i t auch ihre Bereitstellung v o n Kindergartenplätzen ausschließlich ein A u s d r u c k christlicher L i e b e s t ä t i g k e i t . 1 8 D i e K i r c h e n s i n d l e d i g l i c h eigenen s o z i a l - k a r i t a t i v e n u n d insbesondere p a s t o r a l e n Z i e l e n v e r p f l i c h t e t . V o r d i e s e m H i n t e r g r u n d können kirchliche K i n d e r g ä r t e n i n einer pluralistischen Gesells c h a f t n u r A n g e b o t s c h a r a k t e r h a b e n , d a m i t das W a h l r e c h t d e r E l t e r n n a c h § 5 S G B V I I I u n d d e n e n t s p r e c h e n d e n L ä n d e r b e s t i m m u n g e n erhalten bleibt.

3. Realer Anteil W e n n e t w a z w e i D r i t t e l des g e s a m t e n A n g e b o t e s v o n d e n b e i d e n g r o ßen K i r c h e n a b g e d e c k t w e r d e n , 1 9 d a r f sicher n i c h t n u r a u f d i e n o t w e n öffentlichen Trägern erfolgt bei Wolfgang Rüfner, Kinder- und Jugendhilferecht, in: Norbert Achterberg/Günter Püttner (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht. Bd. 2. Heidelberg 1992, S. 965 ff., Rdnrn. 433 ff. 16 Vgl. etwa Theodor Maunz, Der öffentliche Charakter der kirchlichen Aufgaben, in: FS für Ernst Forsthoff zum 70. Geburtstag. München 1972, S. 229 (239 f.). 17 Vgl. speziell zur Gewährleistung des den Kirchen unmittelbar aus Art. 4 Abs. 2 GG erwachsenden Rechts auf karitative Betätigung etwa BVerfGE 24, 236 (248); Roman Herzog, in: M a u n z / D ü r i g u.a., Grundgesetz. Kommentar. Losebl. Stand: 30. Lieferung Dezember 1992, Art. 4, Rdnr. 102; Alexander Hollerbach, Freiheit kirchlichen Wirkens, in: HStR VI, 1989, § 140, Rdnr. 20; Ulrich Scheuner, Die karitative Tätigkeit der Kirchen i m heutigen Sozialstaat. Verfassungsrechtliche und staatskirchenrechtliche Fragen, in: EssGespr. 8 (1974), S. 43 (58ff.); von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 4 Abs. 1, 2, Rdnr. 34. 18 BVerfGE 22, 180 (203 f.); Scheuner; Die karitative Tätigkeit (Anm. 17), S. 56; ders., Disk. Beitr., ebd., S. 84; Alfred Rinken, Die karitative Betätigung der K i r chen und Religionsgemeinschaften - Staatskirchenrechtliche Grundfragen, in: HdbStKirchR 1 II, S. 345 (361 f.); Walter Leisner, Karitas - innere Angelegenheit der Kirchen, in: DÖV 1977, S. 475 (478f.); Rainer Schmitt-Wenkebach/Heigard Ulshoefer, Kindergartenrecht. Neuwied, Berlin 1974, S. 24; Axel Elgeti, Rechtsprobleme bei Kindergärten i n kirchlicher Trägerschaft, in: ZevKR 34 (1989), S. 144 (150). 19 A m 31. 12. 1990 befanden sich i m Bundesdurchschnitt 68,34 % aller Kindergärten i n freier Trägerschaft, bei denen 68,40 % des i n Kindergärten tätigen Personals beschäftigt war. Vgl. dazu Statistisches Jahrbuch 1992 für die Bundesrep u b l i k Deutschland. Hrsg. vom Statistischen Bundesamt. Stuttgart, Mainz 1992, S. 508. M i t jeweils aktuellen Zahlen auch abgedr., in: BEFT, Nr. 17.2.

§63 Kindergärten i n kirchlicher Trägerschaft

835

dige Kirchlichkeit bestehender kirchlicher Kindergärten hingewiesen werden. Angesichts der aktuellen Diskussion u m das Erreichen einer zumindest annähernden öffentlichen Bedarfsdeckung erscheint auch die Frage angebracht zu sein, inwieweit sich die Kirchen - zum Teil mit kurzfristigen finanziellen Verlockungen - noch zu weiteren Ausweitungen ihres Angebotes verleiten lassen sollten. 2 0

IV. Finanzierung kirchlicher Kindergärten Bei der Kindergartenfinanzierung ist zwischen Investitions- und Betriebskosten zu unterscheiden.

1. Investitionskosten

Auf der Grundlage eines Finanzierungsplanes erhält der jeweilige Bauherr staatliche Zuschüsse zu seinen Investitionskosten 2 1 . Diese öffentliche Förderung setzt jedoch i m Regelfall voraus, daß sich das Vorhaben i n die kommunale Bedarfsplanung einfügt und nach deren Maßstäben erforderlich i s t . 2 2 2. Betriebskosten

a) Nach den Begriffsbestimmungen der Landesgesetze sind die Betriebskosten eines Kindergartens seine angemessenen Personal- und Sachkosten. 23 Z u den Personalkosten zählen vor allem die Vergütungs20

Kritisch insoweit Feldhoff , Kindergartenarbeit (Anm. 3), S. 10 ff. Nähere Einzelheiten zu ihrem Inhalt und ihrer Finanzierung bei Josef Oberberg/Heinrich Bühlbecker , Investitionskosten und Betriebskosten; Etatplanung und -durchführung, in: Der Kindergarten. Hrsg. von Heribert Mörsberger unter Mitarbeit von Erna Moskal und Elsegret Pflug. Bd. 1. Freiburg, Basel, Wien 1978, S. 66 ff. 22 Vgl. zu den Zusammenhängen zwischen Investitionskostenförderung und Bedarfsplanung Volker Neumann, Verfassungsrechtliche Grenzen der staatlichen Sozialplanung - am Beispiel der Finanzierung von Kindergärten i n freier Trägerschaft, in: Zeitschrift für Sozialreform 1991, S. 277 (289 ff.); Wolfgang Rüfner, Die Bedeutung der verbandlichen Caritas als Teil des Sozialstaates unter Berücksichtigung staatskirchenrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Aspekte, in: Die verbandliche Caritas - Praktisch-theologische und kirchenrechtliche Aspekte. Hrsg. von Norbert Feldhoff und Alfred Dünner. Freiburg i.Br. 1991, S. 168 (171 f.), sowie ders., Die Expansion des Sozialstaats und die christliche Wohlfahrtspflege, in: Verfassungsrecht und Völkerrecht. Ged.Schr. für Wilhelm K a r l Geck. Köln, Berlin, Bonn, München 1989, S. 685 (686). 21

23

53

Auf die Sachkosten braucht hier nicht näher eingegangen zu werden.

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Burkhard Kämper

aufwendungen des Trägers für sein pädagogisches Personal nach den Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrages oder vergleichbarer Vergütungsregelungen. Grundsätzlich vergleichbar i n diesem Sinne sind auch die kirchlichen Dienstvertrags- und Vergütungsregelungen des Dritten Weges. Dabei schließen Abweichungen von den i m öffentlichen Dienst geltenden Bestimmungen ihre Vergleichbarkeit nicht generell, sondern nur insoweit aus, wie ihre konkrete Anwendung trotz Anerkennung eines gewissen Spielraumes zu einem nicht mehr vergleichbaren Vergütungsaufwand führt. Bei einer höheren Eingruppierung des Erziehungspersonals oder aber bei einem großzügiger geregelten Bewährungsaufstieg muß es daher ein kirchlicher Träger hinnehmen, daß seine Aufwendungen lediglich nach Maßgabe des Bundes-AngestelltentarifVertrages als Personalkosten anerkannt werden. 2 4 Sofern hingegen ein kirchlicher Träger einer Mitarbeiterin wegen groben Verstoßes gegen elementare Grundsätze kirchlicher Glaubens- und Sittenlehre kündigt, sind auch diejenigen Mehraufwendungen zuschußfähige Personalkosten, die infolge eines arbeitsgerichtlichen Vergleichs an eine nicht mehr tätige Mitarbeiterin zu zahlen sind. 2 5 b) I m Gegensatz zu anderen sozialen Diensten und Einrichtungen erfolgt die Betriebskostenfinanzierung bei Kindergärten nicht über eine Erstattung der Kosten für die Leistung wie bei der Pflegesatzfinanzierung, sondern durch Elternbeiträge, staatliche Zuschüsse und Eigenleistungen der Träger. Nach § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SGB V I I I können für die Inanspruchnahme von Angeboten der Förderung von Kindern i n Tageseinrichtungen Teilnahmebeiträge oder Gebühren festgesetzt werden. Trotz dieser Formulierung ist an der nach wie vor plausiblen Argumentation festzuhalten, daß sich die Rechtsnatur der fast i m ganzen Bundesgebiet erhobenen sogenannten Elternbeiträge ausschließlich nach Maßgabe der rechtlichen Ausgestaltung der Benutzungsverhältnisse bestimmt. 2 6 Vor allem kirchliche Träger gestalten ihre Rechtsbeziehungen zu Kindern und ihren Eltern durch privatrechtliche Verträge, auf die zumindest 24 V G H Mannheim, in: ZevKR 36 (1991), S. 85 = N V w Z 1990, S. 90 (auszugsweise); Kämper , Kirchliche Kindergärten (Anm. 8), S. 87 ff. 25 Vgl. etwa für die zivilrechtliche Wiederverheiratung Geschiedener OVG Münster, in: ZevKR 35 (1990), S. 204 = NVwZ-RR 1990, S. 77 = Gemhlt. 1989, S. 186 (Vergütungsleistungen nach Änderung einer fristlosen i n eine fristgemäße Kündigung unter Freistellung von weiterer Arbeitsleistung), und VG Aachen, Urt. v. 24. Mai 1984-1 Κ 991/83 - (Abfindungszahlung; unveröff.), sowie zum ganzen Kämper , Kirchliche Kindergärten (Anm. 8), S. 91 ff. 26 Vgl. etwa - allerdings noch zu dem bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Recht - Gerd Künzell Erna Moskal, Kindergartengesetz Nordrhein-Westfalen. 13. Aufl., K ö l n 1989, § 14 Anm. I I 1 b.

§63 Kindergärten i n kirchlicher Trägerschaft

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Elemente des Dienstvertragsrechts Anwendung finden. 2 7 I n diesem Fall ist der Elternbeitrag unabhängig von besonderen Regelungen über Form oder Zuständigkeit für seine Einziehung ein privatrechtliches Entgelt. 2 8 Die meisten Länder haben nach § 90 Abs. 1 S. 2 SGB V I I I pauschale Beträge festgesetzt und diese u. a. nach Einkommensgruppen gestaffelt; es besteht deshalb für dieses Entgelt lediglich die Einschränkung, daß seine Höhe nicht der Vertragsautonomie unterliegt. Dabei ist die über viele Jahre umstrittenste Frage des Kindergartenrechts, die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit sozial gestaffelter Elternbeiträge, heute als weitgehend geklärt anzusehen: Unter Zugrundelegung öffentlicher Abgaben werden sozialstaatlich motivierte Differenzierungen nach Maßgabe der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Schuldners mit dem aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitenden Grundsatz der Abgabengleichheit für vereinbar gehalten. 2 9 Nicht abschließend beantwortet ist dagegen die neuerdings diskutierte Frage, ob die Träger kirchlicher Kindergärten von Eltern, die keiner oder zumindest keiner christlichen Religion angehören, sogenannte Dissidentenzuschläge erheben dürfen. 3 0 Trotz öffentlicher Zuschüsse tragen die Kirchen einen beträchtlichen Teil der Kosten ihrer Einrichtungen selbst. Das Verhältnis dieser Eigenleistungen zu staatlicher Förderung stellt sich i n jedem Bundesland anders dar. 3 1 Aber auch ohne Berücksichtigung konkreter Prozentsätze kann die Subventionierung kirchlicher Kindergärten nicht unkommen-

27 Vgl. etwa L G Mannheim, in: NJW 1982, S. 1335 f. 28 Kämper; Kirchliche Kindergärten (Anm. 8), S. 124. A. A. unter Bezugnahme auf § 17 Abs. 1 G T K NW, wonach die Jugendämter öffentlich-rechtliche Beiträge erheben, OVG Münster, in: N V w Z 1995, S. 195 = NWVB1. 1994, S. 381 (382). Auch nach Erna Moskal / Sibrand Foerster, Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder i n Nordrhein-Westfalen. 15. Aufl., K ö l n 1995, § 17 Anm. I 1, ist damit der Streit u m die Rechtsnatur der Elternbeiträge beendet. 29 Vgl. statt vieler BVerwG, in: N V w Z 1995, S. 173 (174); OVG Münster, in: N V w Z 1995, S. 191 (192) = NWVB1. 1994, S. 376 (377); V G H Kassel, in: N V w Z 1995, S. 406 (407 f.); OVG Bremen, in: DÖV 1988, S. 178 (180) = NVwZ-RR 1989, S. 269 (272) = DVB1. 1988, S. 250 (251 f.); OVG Lüneburg, in: N V w Z 1990, S. 91 (93); von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 3 Abs. 1, Rdnrn. 23, 84; Paul Kirchhof, Die Finanzierung des Leistungsstaates, in: Jura 1983, S. 505 (513). Zusammenfassend m i t Darstellung des Diskussionsstandes Kämper, Kirchliche Kindergärten (Anm. 8), S. 134 ff., m. w. N. 30 Vgl. m i t unterschiedlichen Ansätzen Elgeti, Rechtsprobleme (Anm. 18), S. 164 f., und Neumann, Verfassungsrechtliche Grenzen (Anm. 22), S. 294. 31 Aus diesem Grund ließ sich die Frage 23 „Wie ist das Verhältnis zwischen staatlicher und kirchlicher Finanzierung der Kindergärten i n der Bundesrepub l i k Deutschland?" der Kleinen Anfrage der Abgeordneten Kelly und der Fraktion D I E G R Ü N E N (BT-Drucks. 11/7894) nach der entsprechenden Antwort der BReg. (BT-Drucks. 11/8102, S. 7) auch nicht pauschal beantworten.

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Burkhard Kämper

tiert als zusätzliche Einnahmequelle der Kirchen gewertet werden. Die allen Trägern gewährten öffentlichen Zuschüsse sind „nicht als huldvoll vom Staat gewährte Privilegien, sondern als ein gesellschaftskonformes Handeln des Staates zur Erfüllung allgemeiner öffentlicher Aufgaben" anzusehen. 32 A l l e i n der Sozialstaat trägt nämlich die Verantwortung für eine ausreichende Anzahl von Kindergartenplätzen. Wenn i h m kirchliche Träger diese Aufgabe unter beträchtlichem Einsatz eigener M i t t e l i n großem Umfang abnehmen, liegt darin nach Josef Isensee und Heiner Marré eine finanzielle Entlastung öffentlicher Haushalte durch die Kirchen, 3 3 die gleichsam als E n t g e l t 3 4 eine Pflicht zur Förderung kirchlicher Träger durch den Staat zur Folge h a t . 3 5 Zugleich dienen die Zuwendungen dem Ziel, einer kulturellen Verstaatlichung und Verödung entgegenzuwirken und i m Bereich der Wohlfahrtspflege, hier der Jugendhilfe, eine soziale Gewaltenteilung zwischen Staat und Gesellschaft aufrechtzuerhalten. 3 6

V. Aufsicht über kirchliche Kindergärten Alle Kindergärten unterliegen unbeschadet ihrer Trägerschaft der Aufsicht der Landes Jugendämter. Die Neuordnung der früher i n den §§ 78 ff. JWG geregelten Jugendhilfeaufsicht findet sich - unter Verzicht auf den traditionellen Begriff der Heimaufsicht - i n den §§ 45 ff. SGB V I I I . 3 7 Die jetzige Aufsicht ist vor allem dadurch gekennzeichnet, daß

32 Paul Mikat, Disk. Beitr., in: EssGespr. 6 (1972), S. 43. Josef Isensee, Verfassungsstaatliche Erwartungen an die Kirche, in: EssGespr. 25 (1991), S. 104 (124), m. w. N.; Heiner Marré , Die Kirchenfinanzierung i n Kirche und Staat der Gegenwart. 3. Aufl., Essen 1991, S. 35 f. Vgl. auch Michael Stolleis, Sozialstaat und karitative Tätigkeit der Kirchen, in: ZevKR 18 (1973), S. 376 (394); Erich Czepanski, Bemessung des kommunalen Zuschusses nach Art. 23 BayKiG für Kindergärten freier Träger, in: K S t Z 1986, S. 206. 34 Josef Isensee, Die Finanzquellen der Kirchen i m deutschen Staatskirchenrecht, in: JuS 1980, S. 94 (97). 35 Emst Friesenhahn, Kirchliche Wohlfahrtspflege unter dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, in: Auf dem Weg zur Menschenwürde und Gerechtigkeit. FS für Hans R. Klecatsky. 1. Teilbd., Wien 1980, S. 247 (253); Heiner Geißler, Die Praxis des Zusammenwirkens von Staat und Kirchen auf dem Gebiet des Bundessozialhilfe- und des Jugendwohlfahrtsgesetzes, in: EssGespr. 8 (1974), S. 95 (104); Wilhelm Kewenig, Das Grundgesetz und die staatliche Förderung der Religionsgemeinschaften, in: EssGespr. 6 (1972), S. 9 (19 ff.). 56 Isensee, Finanzquellen (Anm. 34), S. 97, der aber zugleich vor den Gefahren von Subventionen warnt; Rüfner, Expansion des Sozialstaats (Anm. 22), S. 689, m. w. N. 3 ? Z u m folgenden unter Berücksichtigung der zu den §§ 78 ff. JWG entwickelten Grundsätze Kämper, Kirchliche Kindergärten (Anm. 8), S. 184 ff. 33

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Präventionsmaßnahmen i m Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens nachteilige repressive Maßnahmen nach Möglichkeit verhindern sollen.38 1. Allgemeine Voraussetzungen

Die Kindergartenaufsicht umfaßt als zentrale Inhalte das Kindesw o h l , 3 9 d. h. das leibliche, geistige und seelische Wohl der Minderjährigen, die Wirtschaftsführung der Einrichtung sowie die Betreuung durch geeignetes Personal. Eine rechtliche Zuordnung zu klassischen Aufsichtsformen ist nicht möglich. Als Aufsicht sui generis ist die Kindergartenaufsicht eine institutionelle Aufsicht über die einzelnen Einrichtungen, die einer vertrauensvollen fachlich-beratenden Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsbehörde und Erziehungspersonal bedarf. Das Kindeswohl ist auch der Maßstab für Umfang und Grenzen der Aufsicht. Sofern es nämlich nicht gefährdet ist, hat die Aufsichtsbehörde die pädagogische Unabhängigkeit der Träger zu beachten, 4 0 wobei vor allem die religiöse oder weltanschauliche Ausrichtung der jeweiligen Einrichtung alleinige Angelegenheit der Träger ist.

2. Betriebserlaubnis

Kernstück der Kindergartenaufsicht ist die Betriebserlaubnis des § 45 SGB VIII, die an die Befreiungsverfügung des § 79 Abs. 2 JWG anknüpft. Die Erlaubnis ist unabdingbare Voraussetzung für den Betrieb einer Einrichtung. I m Regelfall hat der Träger auf sie einen Rechtsanspruch. Allerdings kann die Erlaubnis nach § 45 Abs. 2 S. 1 SGB V I I I m i t einer Nebenbestimmung versehen werden. So kann unter Umständen etwa eine vom Antrag des Trägers abweichende Anzahl der Gruppen oder der pädagogisch tätigen Mitarbeiter(innen) angeordnet werden. Rechtsgrundlage derartiger Einschränkungen können u. a. die nach § 45 Abs. 2 S. 3 SGB V I I I abzuschließenden Vereinbarungen über die Voraussetzungen der Eignung des Personals sein. 4 1 38 So die Begr. der BReg. zu § 44 SGB V I I I (§ 45 der verabschiedeten Fassung), in: BR-Drucks. 503/89, S. 80. 39 Dazu Bernd Jeand'Heur, Der Kindeswohl-Begriff aus verfassungsrechtlicher Sicht. Hrsg. vom Kinderbeauftragten der LReg. N W / Arbeitsgemeinschaft für Jugendhilfe, Bonn 1992. 40 OVG Münster, Urt. v. 7. M a i 1980 - 8 A 2120/77 - , S. 10 (unveröff.); Günter Happe, Heimaufsicht und Heimkinderschutz nach dem Jugendwohlfahrtsgesetz. 2. Aufl., Frankfurt a.M. 1984, S. 43; Barbara und Rainer Schmitt-Wenkebach, Das Recht der Kindergärten i n freier Trägerschaft, in: BEFT, Nr. 33 S. 5.

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Burkhard Kämper

VI. Einzelfragen zum Verhältnis zwischen Eltern und Trägern 1. Aufnahmeaspekte

Den Eltern steht ein Recht auf Aufnahme ihrer Kinder i n einen bestimmten Kindergarten nicht zu. Ihr Bestimmungsrecht kann sich allenfalls auf die Wahl einer Kindergartenform, also etwa eines konfessionsgebundenen oder -ungebundenen Kindergartens erstrecken, wobei allein die unterschiedliche Trägerschaft noch nicht die Annahme einer andersartigen Form rechtfertigt. 4 2 Trotz gegenläufiger Praxis wäre es kirchlichen Trägern nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV grundsätzlich möglich, bei der Aufnahme i n ihre Kindergärten vorwiegend Kinder der eigenen Konfession oder Gemeinde zu berücksichtigen, sofern den Eltern das bereits erwähnte Wahlrecht zusteht. I n Monopolsituationen hingegen besteht eine A r t von „Kontrahierungszwang", so daß kirchlichen Trägern aus ihrer gesetzlich begründeten Vorrangstellung erhöhte gemeinwohlorientierte Verpflichtungen erwachsen können. 4 3 I n diesen Fällen gibt Art. 4 Abs. 2 GG den Eltern aber gleichwohl keinen Anspruch auf unkonfessionelle oder religionsneutrale Betreuung ihrer Kinder, weil kirchlichen Kindergartenträgern ein Verzicht auf jegliches religiöse Gepräge ihrer Einrichtungen nicht zuzumuten i s t . 4 4

2. Elternmitwirkung

Nach § 22 Abs. 3 SGB V I I I sollen die i n den Einrichtungen tätigen Fachkräfte bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben mit den Erziehungsberechtigten zusammenarbeiten und sie i n wesentlichen Angelegenheiten an den Entscheidungen beteiligen. Z u diesem Zweck haben die Länder besondere institutionalisierte Formen entwickelt. Da die K i n dergartenerziehung ein Angebot an die Eltern ist, sind - i m Gegensatz etwa zur Schulmitwirkung - keine mehrheits- oder minderheitserzeugenden Entscheidungen der jeweiligen Gremien erforderlich. Die E l ternmitwirkung i m Kindergarten macht eine partnerschaftliche Zusam41 Vgl. etwa die i n N W abgeschlossene Vereinbarung vom 17. 2. 1992 (GV N W S. 208). 42 V G H Mannheim, in: N V w Z 1986, S. 1040 f. 43 Michael Stolleis , Behinderte und nichtbehinderte Kinder i m Kindergarten Rechtsfragen zur gemeinsamen Erziehung. K ö l n 1988, S. 26 f. 44 Elgeti, Rechtsprobleme (Anm. 18), S. 155; Hermann Weber , Gelöste und ungelöste Probleme des Staatskirchenrechts, in: NJW 1983, S. 2541 (2545).

§ 63 Kindergärten i n kirchlicher Trägerschaft

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menarbeit möglich, so daß M i t w i r k u n g nicht als Mitbestimmung, sondern i m Sinne von kooperativer Mitverantwortung zu verstehen i s t . 4 5 Gleichwohl w i r d vereinzelt bezweifelt, daß die Landesgesetze den kirchlichen Trägern die nötige Freiheit i n der Organisation der Elternmitarbeit gewähren. So w i r d es etwa als Verstoß gegen die verfassungsrechtlichen Kompetenzen des kirchlichen Rechtsträgers angesehen, wenn der aus Vertretern des Personals, der Eltern und des Trägers zusammengesetzte Rat der Tageseinrichtung nach § 7 Abs. 1 S. 2 G T K N W Kriterien für die Aufnahme von Kindern „vereinbart". 4 6 Dabei ist jedoch zu bedenken, daß kirchliche Träger auch bei der Verwaltung i h rer Kindergärten allein von ihren gesetzlichen Organen vertreten werden. Entsprechende Vereinbarungen sind daher zwar angemessen zu würdigen und bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen. I n den Ausnahmefällen abweichender Vorstellungen sind die Träger daran jedoch nicht gebunden. 4 7 3. Rechtswegfragen

Abschließend ist noch zu erörtern, welcher Rechtsweg gegen Maßnahmen kirchlicher Kindergartenträger gegeben ist. Unter der Voraussetzung, daß die staatlichen Gerichte überhaupt zur Gewährung von Rechtsschutz gegen die jeweiligen kirchlichen Akte berufen sind, 4 8 geht es u m die Abgrenzung einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit nach § 13 GVG vom Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 VwGO. I m Regelfall besteht ein privatrechtlicher Vertrag m i t den Erziehungsberechtigten. Daher w i r d eine beanstandete Nichtzulassung zu bzw. Entlassung aus einem kirchlichen Kindergarten eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit nach § 13 GVG nach sich ziehen. 4 9 Das gleiche gilt für die Erteilung eines Hausverbotes durch den Träger eines kirchlichen Kindergartens. 45 Kämper, Kirchliche Kindergärten (Anm. 8), S. 210. Konkrete Vorschläge für ein so verstandenes Zusammenwirken bei Barbara Schmitt-Wenkebach, Kindergarten und Elternarbeit - Bedingungen, Möglichkeiten, Methoden, Inhalte. Hannover 1976, S. 35 ff. Vgl. auch dies., Zusammenarbeit von Elternhaus und K i n dergarten, in: Der Kindergarten (Anm. 21), S. 242 ff. 46 So für die entsprechende Bestimmung des bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Kindergartengesetzes Elgeti, Rechtsprobleme (Anm. 18), S. 158. 47 Heribert Emsbach, Rechte und Pflichten des Kirchenvorstandes. 7. Aufl., K ö l n 1994, S. 105 f. 48 Dazu grundlegend i n diesem Band Wolf gang Rüfner, § 73 Zuständigkeit staatlicher Gerichte i n kirchlichen Angelegenheiten. 49 Umkehrschluß aus OVG Koblenz, in: ZevKR 24 (1979), S. 411 (412 f.). Ebenso Erich Schulke, Zur Frage des Rechtswegs bei Nichtzulassung zum Kindergarten, in: BayVBl. 1981, S. 585 (587), und Elgeti, Rechtsprobleme (Anm. 18), S. 167 f.

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Burkhard Kämper

Zwar gehört die Bereitstellung von Kindergärten nach kirchlichem Selbstverständnis zu den wesensmäßigen Lebensäußerungen und zum öffentlichen Wirken der Kirchen; ungeachtet ihres Rechtsstatus als Körperschaften öffentlichen Rechts sprechen sie jedoch infolge privatrechtlicher Ausgestaltung der Benutzungsverhältnisse ein Hausverbot i m Zweifelsfall i n Ausübung ihres privatrechtlichen Hausrechts aus. 5 0

so BayVGH, in: KirchE 23, 309 = BayVBl. 1986, S. 271, m i t abl. Anm. von Ludwig Renck. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wurde zurückgewiesen: BVerwG, in: KirchE 24, 170 = N V w Z 1987, S. 677 = DVB1. 1986, S. 1202, m i t abl. Anm. von Hans-Uwe Erichsen ; ebenso Jörg Müller-Volbehr , Rechtsweg gegen Hausverbot für kirchlichen Kindergarten, in: JuS 1987, S. 869 (873), sowie Elgert, Rechtsprobleme (Anm. 18), S. 168.

XL

Abschnitt

Kirchliches Dienst- und Arbeitsrecht

§ 6

Das kircheneigene Dienstrecht der Geistlichen u n d Kirchenbeamten Von D i e t r i c h Pirson

I. Die Unabhängigkeit des kirchlichen Amtsrechts vom staatlichen Recht 1. Kirchliches Selbstbestimmungsrecht und Amtsrecht 1

Die Tätigkeit eines Geistlichen ist von jeher als Ausübung eines Amts verstanden worden. Als Inhaber eines Amts war der Geistliche i n gewissem Umfang dem Inhaber eines für weltliche Aufgaben bestimmten Amts vergleichbar. Das A m t des Geistlichen war und ist wie ein staatliches A m t ein durch die personale Verpflichtung des Amtsträgers geprägtes Rechtsverhältnis. Nicht nur i n der zentralen Bedeutung, die der Pflicht zu persönlicher Treue zukommt, sondern auch i n anderen Rechtsbeziehungen, zum Beispiel i n der Modalität der Existenzsicherung, treten Gemeinsamkeiten zwischen kirchlichem und weltlichem A m t i n Erscheinung. Der Staat der Neuzeit, der die umfassende Kompetenz für die Gesetzgebung i n allen öffentlichen Angelegenheiten i n Anspruch nimmt, hat i n der Epoche des Staatskirchentums die kirchli1 Das Rechtsgebiet, das das Recht der geistlichen Amtsträger und anderer kirchlicher Amtsträger erfaßt, w i r d vielfach „Kirchliches Dienstrecht" genannt und dem kirchlichen Arbeitsrecht, das sich auf die vertraglichen Dienstleistungsverhältnisse bezieht, zur Seite oder gegenübergestellt. Bisweilen w i r d der Begriff „Kirchliches Dienstrecht" auch für die Gesamtheit der kirchlichen Beschäftigungsverhältnisse verwendet. Möglicherweise w i r k t sich hier auch eine modische Vorliebe für den Begriff des „Dienstes" i m kirchlichen Sprachgebrauch der Gegenwart aus. E i n signifikanter Unterschied innerhalb der kirchlichen Dienstleistungsverhältnisse ergibt sich daraus, daß die einen durch Vertragsschluß begründet werden, die anderen durch die Übertragung eines durch gesetzliche Vorschriften konkretisierten Amts. Da nur die letzteren Gegenstand des vorstehenden Beitrages sind, empfiehlt es sich, das hier zu behandelnde Rechtsgebiet i m Interesse einer klaren Abgrenzung durch den Begriff des „Amtsrechts" zu kennzeichnen, was i m übrigen auch sachgerecht erscheint.

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Dietrich Pirson

c h e n Ä m t e r als B e s t a n d t e i l d e r v o m S t a a t z u g e w ä h r l e i s t e n d e n ö f f e n t l i c h e n O r d n u n g angesehen u n d t e i l w e i s e m i t k o n s t i t u t i v e r W i r k u n g a u f das k i r c h l i c h e A m t s r e c h t e i n z u w i r k e n v e r s u c h t . K i r c h l i c h e s R e c h t , d u r c h das d i e R e c h t s v e r h ä l t n i s s e i m Z u s a m m e n h a n g m i t k i r c h l i c h e n Ä m t e r n festgelegt w u r d e n , k o n n t e d a b e i n u r n a c h M a ß g a b e s t a a t l i c h e r A n e r k e n n u n g Beachtung f i n d e n u n d w a r einer E r g ä n z u n g d u r c h staatl i c h e V o r s c h r i f t e n ausgesetzt 2 . Es w a r n a m e n t l i c h das Preußische A l l g e m e i n e L a n d r e c h t , das d i e E i n b e z i e h u n g des ü b e r k o m m e n e n k i r c h l i c h e n Amtsrechts i n die v o m Staat gewährleistete Rechtsordnung z u m P r i n zip erhob 3. Die v o m Staat beanspruchte Hoheit über die Ausgestaltung des k i r c h l i c h e n A m t s r e c h t s f a n d i n d e r Q u a l i f i z i e r u n g d e r G e i s t l i c h e n als - w e n n a u c h m i t t e l b a r e - B e a m t e des Staates e i n e n besonders b e redten Ausdruck 4. I n d e m Maße, i n d e m d i e B e z i e h u n g e n v o n S t a a t u n d K i r c h e d e m Grundsatz einer T r e n n u n g beider Bereiche Rechnung getragen haben, i s t d i e s t a a t l i c h e K o m p e t e n z z u r r e c h t l i c h e n G e s t a l t u n g des A m t s r e c h t s d e r K i r c h e n f r a g w ü r d i g g e w o r d e n 5 . D i e G e w ä h r l e i s t u n g eines S e l b s t b e s t i m m u n g s r e c h t s d e r K i r c h e n i n eigenen A n g e l e g e n h e i t e n , w i e sie d u r c h A r t . 137 A b s . 3 W R V e r f o l g t ist, z w i n g t z u e i n e r E n t s c h e i d u n g ü b e r d i e d i e s b e z ü g l i c h e Z u o r d n u n g des k i r c h l i c h e n A m t s r e c h t s . U n t e r 2 Die Kirchenrechtslehre i n der Zeit vor 1919 hat entsprechend der damals vorwaltenden Vorstellung von den Kirchenrechtsquellen zur Darstellung der Amtsverhältnisse der Geistlichen nebeneinander kirchliches wie staatliches Recht herangezogen, wobei man weitgehend davon ausging, daß die staatliche Gesetzgebung Vorrang genieße und daß ihr demzufolge derogierende Wirkung zukomme (vgl. Emil Friedberg , Lehrbuch des katholischen und evangelischen Kirchenrechts. 5. Aufl., Leipzig 1903, S. 137 ff.). Das kanonische Recht war deshalb auch für die Beurteilung der Rechtsverhältnisse der Geistlichen i m staatlichen Rechtsbereich maßgeblich, soweit es nicht wegen Widerspruchs zur Staatsgesetzgebung als nichtig angesehen wurde (vgl. Paul Hinschius , Das Kirchenrecht der Katholiken und Protestanten i n Deutschland. Bd. 1, Berlin 1869, S. 118, 125 ff., 503 ff.). Rechtsquelle für das Amtsrecht der evangelischen Geistlichen war die moderne staatliche Gesetzgebung wie das Preußische ALR, aber auch die von dieser Gesetzgebung vorausgesetzte Tradition, welche teils i m kanonischen Recht, teils i n den auf landesherrlicher Autorität beruhenden nachreformatorischen Kirchenordnungen ihren Ursprung hatte (vgl. Aemilius Ludwig Richter , Lehrbuch des katholischen und evangelischen Kirchenrechts. 8. Aufl., bearb. v. Richard Dove und Wilhelm Kahl. Leipzig 1886, S. 548 ff.).

3 Vgl. § 66 I I 11 PreußALR: „Die besondern Rechte und Pflichten eines katholischen Priesters, i n Ansehung seiner geistlichen Amts Verrichtungen, sind durch die Vorschriften des Canonischen Rechts; der protestantischen Geistlichen aber, durch die Consistorial- und Kirchenordnungen bestimmt". 4 §§ 68 f. I I 10, § 19 I I 11, § 96 I I 11 PreußALR. 5 Zur einschlägigen geschichtlichen Entwicklung vgl. Johannes Hannemann, Die rechtliche Stellung der evangelischen Kirchenbeamten nach Reichsrecht und Kirchenrecht. Jur. Diss. Halle-Wittenberg 1929, S. 3 ff.; Joachim Bunzel, Die rechtliche Stellung des evangelischen Pfarrers. Berlin 1931, S. 18 ff.

§ 64 Das Dienstrecht der Geistlichen und Kirchenbeamten

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liegt dieser Regelungskomplex der gesetzgeberischen Verantwortung des Staates oder ist er der kirchlichen Eigenverantwortlichkeit anheimgegeben? Es w i r d heute weitgehend anerkannt, daß die Gestaltung der Beziehungen zwischen der Kirche und ihren Amtsträgern grundsätzlich zu dem Bereich gehört, i n dem sich jenes verfassungsmäßige Selbstbestimmungsrecht entfaltet 6 . Der notwendige Zusammenhang dieses verfassungsmäßigen Rechts der Kirchen m i t der Qualität ihres Amtsrechts als eigenständigem Recht w i r d freilich nicht i n vollem Umfang erkennbar, wenn man lediglich darauf verweist, daß die Kirchen die Freiheit haben müssen, die Dienstleistungspflichten nach den Erfordernissen ihrer selbstbestimmten Aufgabe zu bemessen. Eine Freiheit solcher A r t hat jeder Dienstherr, der zur Umsetzung seiner Zwecke Personen durch Vertrag zu bestimmten Leistungen verpflichtet. Ist demgegenüber Inhalt einer Verpflichtung die Erfüllung kirchlicher Zwecke, so ist das entsprechende Dienstleistungsverhältnis nicht nur als Ausgestaltung eines Freiraums zu begreifen, den das staatliche Recht einräumt. Denn dieses vermag jenen kirchlichen Zweck, der sich nur einer bekenntnisgebundenen Betrachtung erschließt, gar nicht zur Grundlage von Rechtsbeziehungen zu machen. Die Gestaltung kirchlicher Dienstleistungspflichten gehört also nicht nur deshalb zu den eigenen Angelegenheiten i m Sinne des Selbstbestimmungsrechts, weil die staatliche Verfassung ein möglichst hohes Maß an Freiheit gewähren w i l l , sondern schon deshalb, weil der Staat mit seiner Rechtsordnung nur auf solche Angelegenheiten Einfluß nehmen kann, die sich seinem säkular begrenzten Zweck einfügen 7 . Unter diesem Gesichtspunkt sind die Rechtsverhältnisse i m Zusammenhang mit dem kirchlichen A m t i n besonderem Maße einer Einwirkung von seiten des staatlichen Gesetzgebers entzogen. Denn die einem kirchlichen Amtsträger übertragene Aufgabe ist m i t der generell der 6 Insoweit eindeutig BVerfGE 70, 138 (164 f.): „Die Verfassungsgarantie des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts gewährleistet den Kirchen, darüber zu befinden, welche Dienste es i n ihren Einrichtungen geben soll und i n welchen Rechtsformen sie wahrzunehmen sind ... Die i m Selbstbestimmungrecht der Kirchen enthaltene Ordnungsbefugnis gilt nicht nur für die kirchliche Ämterorganisation, sondern allgemein für die Ordnung des kirchlichen Dienstes". Vgl. auch BVerfG, in: NJW 1983, S. 2509. Vgl. hierzu Josef Jurina, Dienst- und Arbeitsrecht i n der katholischen Kirche, in: EssGespr. 10 (1976), S. 57-97 (65); ders., Das Dienst- und Arbeitsrecht i m Bereich der Kirchen i n der Bundesrepub l i k Deutschland. Berlin 1979, S. 44f.; Johann Frank, Dienst- und Arbeitsrecht, in: HdbStKirchR 1 I, S. 674ff., m i t ausführlichen Hinweisen auf die bisherige Rspr. und Lit.; υ. Mangoldt/Klein/ ν. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 WRV, Rdnrn. 74 ff. 7

S. 5.

Vgl. Reinhard Richardi,

Arbeitsrecht i n der Kirche. 2. Aufl., München 1992,

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Dietrich Pirson

Kirche i n der Welt übertragenen Aufgabe der Sache nach identisch. Der Amtsträger ist verpflichtet, den Auftrag der Kirche, die christliche Botschaft i n Wort und Sakrament zu verkündigen, zum vorrangigen Maßstab seines gesamten Handelns zu machen. Einwirkungen des staatlichen Rechts auf das, was den kirchlichen Auftrag inhaltlich ausmacht, sind deshalb für ein säkulares Staatsverständnis unvorstellbar 8 . Die sonstigen, durch Vertrag gestalteten Dienstleistungsverhältnisse fallen ebenfalls i n den Anwendungsbereich des Selbstbestimmungsrechts 9 , doch i n unterschiedlicher Intensität. Vertraglichen Dienstleistungspflichten liegt ein - i m Vergleich zu der Pflicht aus dem geistlichen A m t - limitierter Zweck zugrunde. Die Kirchen verfolgen beim Abschluß solcher Verträge vielfach auch Zwecke, an die durchaus säkulare Maßstäbe angelegt werden können. Infolgedessen sind vertragliche Rechtsverhältnisse auf dem Gebiet kirchlicher Dienstleistungen unter Umständen i n stärkerem Maße als die Ausgestaltung des kirchlichen Amts einer Beurteilung anhand der staatlichen Rechtsordnung unterworfen 1 0 . Die Freiheit der Kirchen zu unabhängiger Gestaltung ihres Amtsrechts, die sich aus dem Wegfall der staatskirchlichen Verflechtung ergab, hat keine ins Auge fallende inhaltliche Veränderung i n den Rechtsverhältnissen der Geistlichen nach sich gezogen. Die katholische K i r che war schon i n der Zeit des Staatskirchentums ohnehin kaum daran gehindert gewesen, die Rechtsverhältnisse der Geistlichen nach dem kanonischen Recht zu bemessen; denn der von staatlicher Seite postulierte Vorrang territorialstaatlichen Rechts hat sich i n jener Materie nur i n begrenztem Maße ausgewirkt. I n den evangelischen Kirchen hatte man die vom staatlichen Gesetzgeber veranlaßte Anpassung des geistlichen Amtsrechts an das staatliche Beamtenrecht kaum als Überfremdung empfunden. Man glaubte darauf vertrauen zu können, daß das reformatorische Verständnis vom geistlichen A m t i n der Phase des Staatskirchentums beibehalten worden sei. Deshalb hat die von den Kirchen nach 1919 ausgehende Gesetzgebung i m Amtsrecht an die aus der Zeit des Staatskirchentums überkommene Rechtslage angeknüpft und diese nicht grundlegend verändert 1 1 . Die Änderung der rechtlichen

8 Vgl. BVerfGE 42, 312 (344f.). 9 Vgl. Karl-Hermann Kästner , Staatliche Justizhoheit und religiöse Freiheit (= Jus Ecclesiasticum, Bd. 41). Tübingen 1991, S. 131. 10 Ob die unterschiedliche Nähe vertraglicher Leistungspflichten zum Zent r u m der kirchlichen Aufgabe für das Ausmaß der Bindung an das staatliche Recht maßgeblich wird, ist eine i n L i t . und Rspr. lebhaft erörterte Frage (vgl. Richardi , Arbeitsrecht [Anm. 7], S. 55 ff.), wobei freilich meist der Umfang der vertraglich geschuldeten Loyalitätspflicht i m Vordergrund steht.

§ 64 Das Dienstrecht der Geistlichen und Kirchenbeamten

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Q u a l i t ä t des g e i s t l i c h e n A m t s v e r h ä l t n i s s e s i s t z u n ä c h s t n i c h t i n v o l l e m U m f a n g bewußt g e w o r d e n 1 2 . Während der G e l t u n g der Weimarer Reichs Verfassung i s t d i e g r u n d s ä t z l i c h e Frage, i n w i e w e i t d i e R e c h t s b e z i e h u n g e n des g e i s t l i c h e n A m t s t r ä g e r s ü b e r h a u p t e i n e r B e w e r t u n g d u r c h staatliches Recht zugänglich sind, n i c h t problematisiert worden. G e g e n s t a n d v o n E r ö r t e r u n g e n w a r d i e Frage, i n w i e w e i t d i e a u f B e a m t e bezogenen V o r s c h r i f t e n d e r R e i c h s v e r f a s s u n g f ü r k i r c h l i c h e A m t s t r ä g e r V e r b i n d l i c h k e i t b e a n s p r u c h e n k ö n n e n 1 3 . D a s Beamtengesetz des R e i ches aus d e m J a h r 1937 h a t k e i n e G e l t u n g f ü r d i e G e i s t l i c h e n b e a n s p r u c h t 1 4 . I n d e r Z e i t n a c h I n k r a f t t r e t e n des Grundgesetzes w u r d e d i e M ö g l i c h k e i t einer u n m i t t e l b a r e n A n w e n d u n g staatlichen Amtsrechts, sei es i n G e s t a l t d e r h i e r a u f bezogenen V e r f a s s u n g s b e s t i m m u n g e n , sei es i n G e s t a l t s t a a t l i c h e r Beamtengesetze, a u f d i e R e c h t s v e r h ä l t n i s s e der k i r c h l i c h e n A m t s t r ä g e r n i c h t m e h r i n s A u g e gefaßt. D e n A u s s a g e n i m G r u n d g e s e t z z u d e n A m t s v e r h ä l t n i s s e n ( A r t . 33 A b s . 2-5), d i e gegenüber den entsprechenden Vorschriften der Weimarer Reichsverfassung sehr z u r ü c k h a l t e n d s i n d , w i r d angesichts i h r e r A u s r i c h t u n g a u f spezif i s c h v e r f a s s u n g s p o l i t i s c h e B e l a n g e des Staates a u s s c h l i e ß l i c h B e d e u t u n g f ü r das s t a a t l i c h e B e a m t e n r e c h t beigemessen. E i n e u n m i t t e l b a r e 11

Z u den traditionellen Elementen des reformatorischen Amtsrechts, die i n das kirchliche Verfassungsrecht nach 1919 übernommen worden sind, vgl. Johann Victor Bredt, Neues evangelisches Kirchenrecht für Preußen. Bd. 3, Berlin 1927, S. 378 ff. 12 Auf die gemeinsame Tradition des Amtsrechts von Staat und evangelischer Kirche ist es wohl zurückzuführen, daß noch heute sowohl i n der Rspr. als auch i n der L i t . die Neigung, kirchliche Amts Verhältnisse am Maßstab des staatlichen Rechts zu beurteilen, viel stärker i m H i n b l i c k auf Ämter der evangelischen K i r che als i m H i n b l i c k auf Ämter der katholischen Kirche i n Erscheinung tritt. Vgl. Joseph Listi , Das Grundrecht der Religionsfreiheit i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland. Berlin 1971, S. 404. 13 Das Reichsgericht hat die Geltung der ausführlichen beamtenrechtlichen A r t i k e l der Weimarer Reichsverfassung für die kirchlichen Amtsverhältnisse grundsätzlich bejaht (RGZ 114, 220). Diese Rechtsprechung hat insbesondere Günther Holstein (Die beamtenrechtlichen Normen der Reichsverfassung und die Stellung der Geistlichen und Kirchenbeamten, in: AöR n.F. 13 [1927], S. 153208) einer prinzipiellen K r i t i k unterzogen. Der begriffsjuristisch angelegten und auf die Zuordnung der Kirchen zum Bereich des Öffentlichen abstellenden Auffassung des Reichsgerichts hält Holstein die spezifisch geistliche Zwecksetzung des kirchlichen Amts entgegen, die vom staatlichen Recht durch die Gewährleistung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts und durch die Selbstbeschränkung des Staates auf innerweltliche Zwecke respektiert werde, so daß die Qualifizierung der Geistlichen als mittelbare Staatsbeamte nicht mehr dem erreichten Entwicklungsstand i n den Beziehungen zwischen Staat u n d Kirchen entspreche. Zur Geltung der beamtenrechtlichen Vorschriften der Reichsverfassung für Geistliche vgl. auch Bunzel, Rechtl. Stellung (Anm. 5), S. 59ff.; Hannemann, Rechtsstellung (Anm. 5), S. 28 ff.; HdbBayStKirchR, S. 265 f. (281). 14 Das ergibt sich durch einen Umkehrschluß aus § 174 Deutsches Beamtengesetz v. 26. 1. 1937 (RGBl. I S. 39).

54 Handbuch, 2. A.

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Geltung 1 5 für kirchliche Amtsverhältnisse w i r d mangels eines berechtigten staatlichen Interesses an der kirchlichen Organisation und an der Gestaltung des kirchlichen Amts verneint 1 6 .

2. Der Bestand an kirchlichem Amtsrecht

Das gegenwärtig geltende Amtsrecht der evangelischen Kirchen einerseits und das der römisch-katholischen Kirche andererseits weisen deutliche Unterschiede auf, freilich mehr i n der Anlage als i m Inhalt. Das Recht der evangelischen Kirchen i n Deutschland bietet weitgehend ein einheitliches Erscheinungsbild, weil die meisten Kirchen entweder das für die Evangelische Kirche der (altpreußischen) U n i o n erlassene Pfarrerdienstgesetz 17 oder das von der Vereinigten Evangelisch-Lutherischen Kirche erlassene Pfarrergesetz 18 übernommen haben und weil sich diese Gesetze i n Thematik und Gliederung am staatlichen Beamtenrecht orientieren. Sie treffen Regelungen über die persönlichen Voraussetzungen und die Folgen der Begründung eines Amts Verhältnisses, über den Inhalt der Amtsauf gäbe, über die Rechte und Pflichten des Amtsinhabers und über die Voraussetzungen und Formen der ordentlichen und außerordentlichen Beendigung des Amtsverhältnisses. Die durch die geschichtlichen Umstände zu erklärende Anlehnung des kirchlichen Amtsrechts an Formen und Methoden des staatlichen Beamtenrechts kann über die Verselbständigung hinsichtlich des Inhalts des Amtsverhältnisses nicht hinwegtäuschen. 1 9

15 Zur Möglichkeit einer mittelbaren Geltung vgl. unten I I I 4; vgl. auch Wolfgang Bock, Der kirchliche Dienst und das staatliche Recht, in: Das Recht der Kirche. Hrsg. von Gerhard Rau, Hans-Richard Reuter, Klaus Schiaich. Bd. 3, Gütersloh 1994, S. 531-573 (552ff.); ders., Das für alle geltende Gesetz u n d die kirchliche Selbstbestimmung. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung am Beispiel des kirchlichen Amtsrechts (= Ius ecclesiasticum), Tübingen (erscheint demnächst).

iß Vgl. BVerwGE 28, 345 (351); BVerfG, Beschl. v. 28. 11. 1978, in: NJW 1980, S. 1041, und Beschl. v. 5. 7. 1983, in: NJW 1983, S. 2569f.; Johann Frank, Geschichte und neuere Entwicklung des Rechts der kirchlichen Beamten, in: ZevKR 10 (1963/64), S. 264 ff. (279); Paul Kirchhof, Die Kirchen und Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 651-687 (677 f.). Zweifelnd Eduard Wufka, Art. 33 V GG und das kirchliche Dienstrecht, in: ZevKR 16 (1971), S. 190-203. 17 Kirchengesetz über die dienstrechtlichen Verhältnisse der Pfarrer i n der Evangelischen Kirche der Union (Pfarrerdienstgesetz - PfDG -) i. d. F. v. 31. 5. 1991, in: ABl. E K D S. 237. 18 Kirchengesetz zur Regelung des Dienstes von Pfarrerinnen und Pfarrern i n der Vereinigten Evangelisch-Lutherischen Kirche Deutschlands (Pfarrergesetz PfG -) i. d. F. v. 4. 4. 1989, in: ABl. E K D S. 376.

§ 64 Das Dienstrecht der Geistlichen und Kirchenbeamten

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Das Amtsrecht der katholischen Kirche ist, soweit es Wirkung für die Gesamtkirche hat, i m Codex Iuris Canonici enthalten (cc. 145-196, 232293, 1740-1752). Wesentliche Einzelheiten, vor allem hinsichtlich der Ausgestaltung der Alimentationspflicht, sind der Diözesangesetzgebung überlassen, welche i n verschiedenen Punkten durch die Bischofskonferenz koordiniert ist. Das katholische Amtsrecht ist durch die universalkirchliche Vorentscheidung gebunden, nach welcher die kirchlichen Ämter, die mit Befugnissen i m Rahmen der Leitungs- oder Weihegewalt verbunden sind, Klerikern vorbehalten bleiben (c. 274 CIC). Infolgedessen ist zwischen Rechten und Pflichten zu unterscheiden, die sich schon aus der Zugehörigkeit zum Klerus ergeben und solchen, die i n der Übertragung eines Amts ihren Grund haben 2 0 . Schon das m i t der Zugehörigkeit zum Klerus verbundene Rechtsverhältnis, das durch die „Inkardination" begründet w i r d (c. 265 CIC), ist personalrechtlich ausgestaltet 2 1 . Die Besoldungs- und Versorgungsordnungen der Diözesen sind am Besoldungsrecht der staatlichen Beamten orientiert. Das kirchliche Amtsrecht beschränkt sich nicht auf die Regelung der Rechtsverhältnisse der geistlichen Amtsträger, also der Inhaber des Amts der Wortverkündigung und Sakramentenspendung. I n den K i r chen der Gegenwart gewinnt das i n der Kirche stets vorhandene und i n der jüngeren Zeit wieder belebte A m t des Diakons offenbar eine zunehmende praktische Bedeutsamkeit. I n den Kirchen beider Konfessionen haben heute Diakone wesentlichen Anteil an der Wahrnehmung der zentralen kirchlichen Aufgaben. Nachdem der diakonische Beruf seit dem 19. Jahrhundert durch die karitativen Aktivitäten i m kirchenfreien Protestantismus neu entstanden war und eine gewisse Profilierung erfahren h a t t e 2 2 , sind die evangelischen Kirchen i n neuerer Zeit dazu übergegangen, die Tätigkeit der 19

Vgl. die i n Anm. 59 wiedergegebenen kirchlichen Rechtsvorschriften. Eine noch stärkere Lösung vom Vorbild des staatlichen Beamtenrechts w i r d i n der kirchlichen Diskussion teilweise für wünschenswert gehalten, so z. B. von Albert Stein, Evangelisches Kirchenrecht - E i n Lernbuch. 3. Aufl., Neuwied 1992, S. 115 ff., vor allem i m H i n b l i c k auf das Disziplinarverfahren; vgl. auch Roland Tompert, Lebensführung und Pfarrerdienstrecht aus der Sicht eines Juristen, in: Das Recht der Kirche, Bd. 3 (Anm. 15), S. 169-199 (198 f.). 20 Vgl. Jurina, Dienst- u n d Arbeitsrecht i n der katholischen Kirche (Anm. 6), S. 59 ff.; ders., Dienst- und Arbeitsrecht der Kirchen (Anm. 6), S. 45 ff. 21 Vgl. Heribert Schmitz, Fragen des Inkardinationsrechtes, in: Ecclesia et Ius. Festg. für Audomar Scheuermann. Paderborn 1968, S. 137-152; ders., Die Sustentation der Kleriker, in: Vermögensverwaltung i n der Kirche. Administrator bonorum. Oeconomus tamquam paterfamilias. FS für Sebastian Ritter. Hrsg.: Hans Paarhammer. 2. Aufl., T h a u r / T i r o l 1988, S. 177-191. 22 Vgl. Erich Beyreuther, Geschichte der Diakonie und Inneren Mission i n der Neuzeit. 2. Aufl., Berlin 1962. 5

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Diakone i n die unmittelbare kirchliche Verantwortung einzubeziehen und i h r auch i n der kirchlichen Rechtsordnung eine Grundlage und einen Rahmen zu geben 2 3 . Auch die amtsrechtliche Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses von Diakonen w i r d vorgesehen oder sogar bevorzugt 2 4 . Das A m t des Diakons setzt hiernach eine fachliche Ausbildung voraus, die i n der Regel durch kirchliche Bildungseinrichtungen vermittelt w i r d und durch einen gesetzlich umschriebenen Kreis von Amtsaufgaben gekennzeichnet ist, vorwiegend Aufgaben i m karitativen Bereich, aber auch i m Bereich der Jugendhilfe, der Seelsorge und des Unterrichts. Für das A m t des „Ständigen Diakons", das die deutschen Diözesen einer Anregung des II. Vatikanischen Konzils folgend 2 5 eingeführt haben, ist eine Rechtsgrundlage vorgesehen, die unter Bezugnahme auf das Recht des Codex Iuris Canonici die Gesamtheit der dienstrechtlichen Beziehungen erfaßt. Der Ständige Diakon der katholischen Kirche ist auch m i t Aufgaben der Verkündigung betraut. Er gehört zum Klerus, so daß seine Rechtsverhältnisse persönlicher A r t weitgehend Folgerungen aus der Inkardination i n den Klerikerverband der Diözese sind26. Die Kirchen beschäftigen hauptberuflich tätige Amtsträger auch für sonstige Aufgaben, namentlich i m Bereich der Kirchenverwaltung. Deren Beschäftigungsverhältnis w i r d vielfach, wie das der Geistlichen, nicht durch Vertrag, sondern durch einen A k t der Ernennung begründet. Für Amtsträger solcher A r t ist der Begriff „Kirchenbeamte" gebräuchlich geworden. Ihre Rechte und Pflichten bestimmen sich nach den von den Kirchen hierfür erlassenen Rechtsvorschriften. 23 Vgl. Herbert Frost, Das Diakonenamt i m evangelischen Kirchenrecht, in: ZevKR 32 (1987), S. 348-359. 24 Nach dem Kirchengesetz der Evangelisch-Lutherischen Kirche i n Bayern über die Rechtsverhältnisse der Diakone der Diakonenanstalt Rummelsberg vom 25. 3. 1977 (ABl. E K D S. 273) werden die Diakone nach amtsrechtlichen Grundsätzen bestellt. Das Kirchengesetz der Evangelischen Kirche der Union über das Amt, die Ausbildung und die Anstellung der Diakone i. d. F. v. 16. 3. 1981 (ABl. E K D S. 202) läßt die Frage der Rechtsform offen. I n der evangelischen Kirche i m Rheinland ist die Beschäftigung der Diakone i m Angestelltenverhältnis die Regel, bei „besonderer Verantwortung" aber auch die Übernahme i n das Kirchenbeamtenverhältnis (§ 1 der VO zur Ausführung des Diakonengesetzes [DiakonenVO] v. 26. 5. 1983 [ABl. E K D S. 396]). I n anderen Kirchen ist für Diakone ein vertragliches Anstellungsverhältnis vorgesehen, z. B. i n der Nordelbischen Evangelisch-Lutherischen Kirche, vgl. § 3 Abs. 3 des Kirchengesetzes zur Ordnung des Dienstes des Diakons und der Diakonin v. 30. 11. 1980 (ABl. E K D 1981, S. 107). 25

Apostolische Konstitution „ L u m e n gentium", I I I 29. Rahmenordnung für Ständige Diakone i n den Bistümern der Bundesrepub l i k Deutschland. Hrsg.: Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz (= Die deutschen Bischöfe, H. 50), Bonn 1994. 26

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I n den evangelischen Kirchen sind Kirchenbeamte, die m i t anderen Aufgaben als die geistlichen Amtsträger, insbesondere mit Aufgaben i m Rahmen der Kirchenleitung, betraut sind, schon seit der Epoche der Staatskirchenhoheit geläufig 2 7 . Die einzelnen Kirchen haben besondere Gesetze zur Regelung der Rechtsverhältnisse von Kirchenbeamten erlassen 28 . Das universale katholische Kirchenrecht kennt nur die i m kanonischen Recht herkömmlichen Typen von Amtsträgern, die stets Kleriker sind. Denn Ämter, mit denen Befugnisse i m Rahmen der Weihe- oder Jurisdiktionsgewalt verbunden sind, sind Klerikern vorbehalten 2 9 . Doch sind die deutschen Diözesen i n jüngerer Zeit dazu übergegangen, Laien i n einem nach amtsrechtlichen Grundsätzen gestalteten Beschäftigungsverhältnis anzustellen. Amtsträger aus dem Laienstand kommen vornehmlich für Aufgaben i n Frage, die sich nicht unmittelbar als Ausübung kirchlicher Weihe- oder Jurisdiktionsgewalt darstellen, deren Wahrnehmung aber doch fachliche Vorbildung verlangt. Vor allem A n gelegenheiten des weltlichen Rechts und Finanzangelegenheiten werden Kirchenbeamten solcher A r t als Aufgabe übertragen. Die kirchliche Gesetzgebung zur Regelung der Rechtsverhältnisse dieses Personenkreises ist freilich noch rudimentär 3 0 . Teilweise begnügen sich die Diözesangesetzgeber damit, das staatliche Beamtenrecht für entsprechend, d. h. unter Berücksichtigung der Besonderheiten des kirchlichen Dienstes, anwendbar zu erklären 3 1 . Das kirchliche Beamtenrecht beider Konfessionen ist i n gleicher Weise wie das Recht der Geistlichen i n vollem Umfang von den Kirchen selbst verantwortetes Recht, das diese ohne Bindung an staatliche Vorgaben gestalten können 3 2 . Da die den kirchlichen Beamten obliegende Tätigkeit strukturelle Gemeinsamkeiten mit den Aufgaben weltlicher Beamter aufweist, ist eine weitgehende Anpassung dieses Gebiets der

27 Vgl. Frank, Geschichte (Anm. 16), S. 264ff.; ders., Dienst- und Arbeitsrecht (Anm. 6), S. 721 f. 28 Kirchengesetz der Ev. Kirche der Union über die Rechtsverhältnisse der Kirchenbeamten v. 16. 3. 1981 (ABl. E K D S. 192); KirchenbeamtenG der V E L K D v. 25. 6. 1980 (ABl. E K D S. 411); KirchenbeamtenG der E K D v. 5. 11. 1987 (ABl. E K D S. 438). 29 Cc. 150, 274 CIC. 30 Zur Entwicklung und zur Verbreitung des Typus eines kirchlichen Beamten i n der katholischen Kirche vgl. Jurina, Dienst- und Arbeitsrecht i n der katholischen Kirche (Anm. 6), S. 66 ff. 31 Vgl. Jurina, ebd., S. 71 ff. 32 Zur Möglichkeit einer mittelbaren Bindungswirkung staatlichen Rechts vgl. unten I I I 4.

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kirchlichen Rechtsordnung an das Vorbild des staatlichen Beamtenrechts möglich und naheliegend.

3. Bezugnahmen des staatlichen Rechts auf kirchliche Amtsverhältnisse

Trotz der allgemein anerkannten Zuordnung des kirchlichen Amtsrechts zum eigenständigen Kirchenrecht bleibt dieses ein staatskirchenrechtliches Thema. Denn der staatliche Gesetzgeber kann, auch wenn er keinen Einfluß auf den Inhalt der zwischen der Kirche und ihren Amtsträgern bestehenden Rechte und Pflichten nimmt, dennoch an das Vorhandensein einer solchen Beziehung Folgen knüpfen, so daß das vom kirchlichen Recht gestaltete Rechtsverhältnis i m staatlichen Recht Tatbestandswirkung entfaltet. Dabei sind Rechtsfolgen m i t unterschiedlicher Wirkung denkbar, nämlich solche, die allein die Amtsträger berühren und diesen eine besondere Rechtsstellung i m Rahmen der staatlichen Rechtsordnung verschaffen (II), aber auch solche, die Rechtsfolgen für das zwischen dem kirchlichen Dienstherrn und dem geistlichen Amtsträger bestehende Verhältnis auslösen, so daß neben das vom innerkirchlichen Recht bestimmte Rechtsverhältnis noch ein solches gemäß staatlichem Recht treten kann (III).

Π. Staatliches Recht betreffend die persönliche Rechtsstellung der Geistlichen Nach der Rechtsordnung, die i n der Zeit vor den modernen Kodifikationen verpflichtend war, besaßen Kleriker eine vielfältige Sonderstellung, weil die Qualität des Klerus als besonderer Stand i m „Gemeinen Recht" weitgehend respektiert worden w a r 3 3 . I n einer modernen, die ständischen Unterschiede negierenden Rechtsordnung scheint deshalb kein Platz mehr für ein Sonderrecht der Kleriker zu sein. Aber einzelne Sonderregelungen für Geistliche, die nicht eigentlich als Standesprivilegien zu verstehen sind, kennt auch das gegenwärtige Recht. So ist Geistlichen ein besonderes Zeugnisverweigerungsrecht i m gerichtlichen Verfahren eingeräumt 3 4 . Es ist dabei nicht die Absicht des Gesetzge33

33 Vgl. Walter Koch , Die klerikalen Standesprivilegien nach Kirchen- und Staatsrecht, Freiburg/Schweiz 1949. 3 * § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO; § 383 Abs. 1 Nr. 4 ZPO; vgl. hierzu i n diesem Band Albin Eser, § 71 Schutz von Religion und Kirchen i m Strafrecht und Verfahrensrecht; vgl. auch Art. 24 Meckl.-Vorp. KV, Art. 20 Sachs.-Anh. KV, Art. 21 ThürKV.

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bers, bestimmten persönlichen Belangen der Geistlichen Rechnung zu tragen. Es soll vielmehr die Amtsausübung der Religionsgemeinschaften i m Bereich der Seelsorge geschützt werden. Doch ist die Wahrnehmung dieser der Kirche oder Religionsgemeinschaft insgesamt dienenden Berechtigung dem jeweils betroffenen Geistlichen überlassen. Das Zeugnisverweigerungsrecht ist als dessen subjektives Recht ausgestaltet. Es bewahrt i h n vor Pflichtenkollisionen und gewährleistet die für die Seelsorge unerläßliche Vertrauensbasis zwischen dem Geistlichen und dem Betreuten. Das i m Recht zur Zeugnisverweigerung vor Gericht i n Erscheinung tretende Rechtsverhältnis gemäß staatlichem Recht steht neben entsprechenden Rechtsbeziehungen nach kirchlichem Amtsrecht, welches meistens eine ausdrückliche Verpflichtung der Geistlichen zur Amtsverschwiegenheit und zur Wahrung des Seelsorgegeheimnisses enth ä l t 3 5 . Denn es ist Sache des staatlichen Gesetzgebers, Ausnahmen von der allgemeinen Verpflichtung zur Aussage vor Gericht festzulegen; die auf denselben Gegenstand bezogenen kirchlichen Regelungen, die eine Verpflichtung des Geistlichen zum Inhalt haben, betreffen nur das Innenverhältnis zwischen der Kirche und ihren Amtsträgern. Das bürgerliche Recht und das Prozeßrecht enthalten daneben noch verschiedene Sonderregelungen für Beamte und ähnliche Personengruppen, die ausdrücklich auch für Geistliche Geltung haben (§§ 411, 570 BGB, 80 f. EGBGB, 811, 910 ZPO). Das staatliche Strafrecht kennt heute keine Sonderdelikte, deren Tatbestand nur von einem Geistlichen verwirklicht werden kann. Dieser ist nach heutigem Recht auch nicht Amtsträger i m Sinne der besonderen Strafvorschriften für Straftaten i m A m t (§§ 331-353 StGB), es sei denn, er oder ein Kirchenbeamter ist m i t der Wahrnehmung öffentlicher Verwaltungsaufgaben i m Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB, etwa Religionsunterricht oder Kirchensteuererhebung, betraut 3 6 . Ähnliches gilt für die Anwendung des § 839 BGB bei Schädigung durch die unerlaubte Handlung eines kirchlichen Amtsträgers 3 7 . 35 C. 983 CIC; §§ 28, 29 PfDG der E K U (Anm. 17); §§ 41, 42 PfG der V E L K D (Anm. 18); vgl. hierzu Albert Stein, Seelsorgerliche Schweigepflicht und kirchenamtliche Dienstpflicht, in: Pastoraltheologie 75 (1986), S. 84-95. 36 Vgl. Johann Frank, Kirchlicher Körperschaftsstatus und neuere staatliche Rechtsentwicklung, in: ZevKR 26 (1981), S. 51-76 (64 ff.); Adolf Schönke/Horst Schröder, Strafgesetzbuch. 24. Aufl., München 1991, Rdnr. 26 zu § 11. 37 Vgl. Hans-Joachim, Glaser, in: Soergel, BGB. 11. Aufl., Stand 1985, Rdnr. 102; geht man wie der B G H (BGHZ 22, 383) davon aus, daß die Regeln über die Amtshaftung gemäß § 839 BGB, Art. 34 GG für sämtliche kirchliche Amtsträger jedenfalls entsprechend anwendbar sind, so entstehen, wie der B G H richtig

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Eine Begünstigung speziell für Geistliche kennt das staatliche Recht auch i m H i n b l i c k auf die allgemeine Wehrpflicht 3 8 . Hauptamtlich t ä t i ge Geistliche der evangelischen und katholischen Kirche und Amtsträger anderer Bekenntnisse, deren Tätigkeit der der Geistlichen der evangelischen und katholischen Kirche entspricht, sind kraft Gesetzes von der Wehrpflicht befreit ( § 1 1 Abs. 1 WPflG). Das staatliche Recht trägt insoweit einem von der katholischen Kirche seit dem Aufkommen der allgemeinen Wehrpflicht stets erhobenen Postulat Rechnung, das i m Reichskonkordat (Art. 6) eine implizite Anerkennung gefunden hat. Doch ist mit jener durch das Wehrpflichtgesetz festgelegten Freistellung der Geistlichen nicht einfach die i m kanonischen Recht postulierte Immunität der Geistlichen gegenüber der staatlichen Wehrhoheit i n das staatliche Recht übernommen worden. Das Wehrpflichtgesetz perpetuiert nicht eine früheren Vorstellungen entsprechende Sonderstellung der Geistlichen i n der bürgerlichen Gesellschaft. Angesichts der Ausdehnung jener Freistellung auch auf Amtsträger anderer Religionsgemeinschaften muß sie als Ausdruck des Bemühens verstanden werden, die ungehinderte Amtsausübung von Geistlichen, namentlich i n Kriegszeiten, zu gewährleisten. Die Wehrpflichtbefreiung der Geistlichen hat dadurch den Charakter einer personenbezogenen Privilegierung verloren. Gleichwohl hat die Frage, ob sie m i t dem allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG oder m i t dem besonderen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 3 GG vereinbar ist, die Rechtsprechung mehrfach beschäftigt 3 9 und zu einer breiten und kontroversen wissenschaftlichen Diskussion Anlaß gegeben 40 .

sieht, Probleme, weil die Frage, ob eine Amtspflicht gegenüber einem Dritten besteht und verletzt wurde, nicht ohne weiteres nach innerkirchlichem Recht beurteilt werden kann. Zur begrenzten Anwendbarkeit des Art. 34 GG auf das Handeln kirchlicher Amtsträger vgl. Hans-Jürgen Papier , Staatshaftung, in: HStR VI, 1989, § 157, Rdnr. 23. Soweit die Vorschriften über die Staatshaftung nicht einschlägig sind, kann eine Haftung der kirchlichen Körperschaft gem. §§ 89, 31 BGB eintreten, vgl. RGZ 136, 1; KG, in: JW 1938, S. 1253. 38 Vgl. Günter Assenmacher , Die Wehrpflichtbefreiung der Geistlichen, Berlin 1987. 39 Vgl. zur Rspr. des BVerwG Assenmacher ; ebd., S. 90 ff. 40 Vgl. Assenmacher, ebd., S. 96ff.; Martin Heckel (Das Gleichbehandlungsgebot i m Hinblick auf die Religion, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 640) hält § 11 Abs. 1 WPflG nach wie vor für verfassungswidrig.

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ΙΠ. Einwirkung des staatlichen Rechts auf das kirchliche Amtsverhältnis 1. Freistellung kirchlicher Amtsverhältnisse vom staatlichen Arbeitsrecht

Das zwischen einer Kirche und den für sie tätigen Amtsträgern bestehende Verhältnis ist nicht i n jeder Hinsicht einer E i n w i r k u n g von Seiten des staatlichen Rechts unzugänglich. Die Zugehörigkeit der auf die Amtsverhältnisse bezogenen kirchlichen Rechtsvorschriften zum eigenständigen kirchlichen Recht bedeutet nicht, daß jene Beziehung nicht auch Gegenstand staatlichen Rechts sein könnte, sofern dieses die verfassungsrechtlich gewährleistete kirchliche Selbstbestimmung unbeschadet läßt. Es besteht u m so mehr Veranlassung, eine Ingerenz des staatlichen Rechts i n die amtsrechtlichen Beziehungen i n der Kirche i n Betracht zu ziehen, als die heute übliche Bewertung jener Rechtsbeziehungen als rein innerkirchliche Beziehungen nicht durch einen auf die kirchlichen Ämter bezogenen rechtsgestaltenden A k t ausgelöst worden ist, sondern aus einer veränderten Sichtweise i m H i n b l i c k auf das Verhältnis von staatlicher und kirchlicher Rechtsordnung entstanden ist, die sich freilich ihrerseits als Folge der Veränderung i n der verfassungsrechtlichen Ausgangslage aufdrängen mußte. Die Erkenntnis, daß die Beziehungen zwischen der Kirche und ihren Amtsträgern der geistlichen Aufgabe der Kirche dienen und darum nach spezifisch kirchlichen, einer weltlichen Beurteilung nicht zugänglichen Maßstäben gestaltet sind, zwingt nicht zu der Folgerung, daß der staatliche Gesetzgeber jegliches Interesse und jede Einwirkungsmöglichkeit auf das Verhältnis zwischen der Kirche und ihren Amtsträgern verloren haben müßte. Ungeachtet der Eigenart des kirchlichen Amtsauf träges, der i n einen weltlichen Rechtszweck nicht einzuordnen ist, besteht zwischen der Kirche und ihren Amtsträgern ein Verhältnis sozialer Abhängigkeit, das als solches vom Geltungsanspruch des staatlichen Rechts nicht ausgenommen sein kann. Seiner Verantwortung für eine sozial angemessene Gestaltung der Abhängigkeitsverhältnisse, die m i t der Verpflichtung zu persönlicher Dienstleistung verbunden sind, kommt der staatliche Gesetzgeber i m allgemeinen dadurch nach, daß er solche Rechtsverhältnisse den Bedingungen des staatlichen Dienst- und Arbeitsrechts unterwirft. Doch das staatliche Recht kennt die Möglichkeit, daß DienstleistungsVerhältnisse, die als Wahrnehmung eines Amts ausgestaltet sind, den bürgerlich-rechtlichen Vorschriften nicht unterliegen. Das gilt insbesondere für Rechtsverhältnisse, die vom staatlichen Beamtenrecht erfaßt werden. Z u diesen gehören zwar die amtsrechtlichen Beziehungen der

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Geistlichen heute nicht. I m Zusammenhang mit der Regelung der Rechtsverhältnisse der Beamten hat der staatliche Gesetzgeber jedoch vorgesehen, daß auch andere Rechtsträger als der Staat selbst, insbesondere i n die hoheitlichen Aufgaben eingeschaltete Rechtsträger, die Berechtigung haben, auf Dienstleistung gerichtete Rechtsverhältnisse durch einseitigen Hoheitsakt anstelle eines Vertragsschlusses zu begründen, wobei der Inhalt der beiderseitigen Rechte und Pflichten durch Amtsrecht und nicht durch vertragliche Vereinbarung bestimmt wird. Über eine „Dienstherrnfähigkeit" solcher A r t verfügen auch die i n Deutschland seit der Zeit des Staatskirchentums bestehenden K i r chen, woraus zu Recht gefolgert wird, daß auf Dienstverhältnisse, die die Kirchen i n Ausübung der Dienstherrnfähigkeit begründen, einschlägiges bürgerliches Recht, also das Dienstvertragsrecht und das A r beitsrecht, nicht anzuwenden i s t 4 1 . Eine gewisse Rechtsunsicherheit besteht hinsichtlich des Rechtsgrundes, aus dem die Dienstherrnfähigkeit der Kirchen m i t jener entscheidenden Folgerung der Freistellung von privatrechtlichen Vorschriften abzuleiten ist. Diese ergibt sich nicht unmittelbar aus der Eigenschaft der Kirchen als Körperschaften des öffentlichen Rechts, wie teilweise angenommen w i r d 4 2 . Denn die hierauf bezogene verfassungsrechtliche Garantie (Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV) beruht zwar auf dem Bestreben des Verfassungsgebers, den Kirchen die bisherigen Wirkungsmöglichkeiten und Rechtspositionen zu erhalten, löst aber nicht unmittelbar Rechtsfolgen aus, die über die rechtliche Qualifizierung hinausgingen. Da trotz der Herausnahme des kirchlichen Amtsrechts aus dem Anwendungsbereich staatlicher Gesetze die Fähigkeit der K i r chen, Amtsverhältnisse zu begründen, nicht i n Frage gestellt wurde und die Kirchen dementsprechend verfahren, kann man von einer gewohnheitsrechtlichen Freistellung der kirchlichen Amtsverhältnisse vom Privatrecht ausgehen. Für die gegenwärtige Rechtslage w i r d auf die gesetzgeberische Entscheidung i n § 121 Nr. 2 BRRG verwiesen. Hiernach kommt die Dienstherrnfähigkeit den Körperschaften des öffentlichen Rechts ausdrücklich zu, soweit sie diese bisher besessen haben, was für die Kirchen als sogenannte altkorporierte Religionsgemeinschaften ohne Frage z u t r i f f t 4 3 .

41 Vgl. Richardi, Arbeitsrecht (Anm. 7), S. 7, m i t Hinweisen auf die soweit übereinstimmende Meinung i m Fachschrifttum. 42 So Frank, Dienst- und Arbeitsrecht (Anm. 6), S. 681f.;wohl auch Hermann Weber, Auslegung und Rechtsgültigkeit der Versetzungsbefugnis nach § 71 I c Pfarrergesetz der V E L K D , in: ZevKR 15 (1970), S. 20-59 (42); ferner die Regierungsbegründung zum NiedersKV (Art. 1); dagegen wie hier Peter v. Tiling, Zur Dienstherrnfähigkeit der Kirchen, in: ZevKR 36 (1991), S. 276-290 (284).

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Die Freistellung der kirchlichen Amtsverhältnisse vom Geltungsanspruch des staatlichen Privatrechts, das speziell der Regulierung von Dienstverhältnissen dient, bewirkt nicht ohne weiteres eine Freistellung vom Geltungsanspruch staatlichen Rechts i m übrigen. Die Pflicht des Staates, für soziale Gerechtigkeit Sorge zu tragen, wenn durch personale Dauerverpflichtungen Abhängigkeiten entstehen, entfällt nicht für Abhängigkeitsverhältnisse i m Rahmen des kirchlichen Dienstes 4 4 . Der staatliche Gesetzgeber wäre nicht daran gehindert, insoweit ein allgemein für alle Dienstherren geltendes Amtsrecht zu erlassen, auch mit Wirkung für die Amtsverhältnisse der Religionsgemeinschaften, wobei freilich i m Hinblick auf diese angesichts des verfassungsrechtlich verbürgten Selbstbestimmungsrechts nur ein schmaler Regelungsspielraum bliebe. Vor allem dürften von entsprechenden Regelungen keine Rückwirkungen auf Voraussetzungen und Inhalt der kirchlichen Amtsverhältnisse ausgehen. Dem Recht der Bundesrepublik ist ein Amtsrecht m i t dem Geltungsanspruch auf Allgemeinverbindlichkeit fremd 4 5 . Die Amtsverhältnisse der Geistlichen sind ausdrücklich dem Anwendungsbereich des staatlichen Beamtenrechts, das für sonstige nichtstaatliche Dienstherren durchaus verbindlich ist, entzogen 4 6 . E i n Bedürfnis für staatliches Amtsrecht, das auf Amtsträger von Religionsgemeinschaften anwendbar wäre, wurde offenbar nicht gesehen. Man vertraut darauf, daß die sozialen Belange der Amtsträger durch die Existenz entsprechender kirchlicher Vorschriften und durch die bisherige kirchliche Praxis gewahrt sind.

43 Die Anwendbarkeit des § 121 Nr. 2 BRRG auf die Kirchen muß i n Frage gestellt werden, weil § 135 BRRG die Geltung dieses Gesetzes für die Kirchen ausschließt. Zudem fehlt dem Bundesgesetzgeber die Kompetenz zu staatskirchenrechtlichen Regelungen (vgl. Klaus Obermayer, Rechtsgutachten über die Möglichkeit einer Versicherung der Kirchenbeamten und Geistlichen i n der A n gestellten-Rentenversicherung, in: ZevKR 18 [1973], S. 247-268 [252]), so daß es geboten erscheint, dem § 121 Nr. 2 BRRG eine einschränkende, die Anwendung auf die Religionsgemeinschaften ausschließende Auslegung zu geben. § 135 S. 2 BRRG setzt die Dienstherrnfähigkeit offenbar voraus, indem dort den Kirchen das Recht zugebilligt wird, ihre dienstrechtlichen Verhältnisse „diesem Gesetz entsprechend zu regeln". Doch kommt dem § 135 S. 2 BRRG keine konstitutive Wirkung zu (vgl. BVerfGE 42, 312 [322]). 44 Vgl. Dirk Ehlers, Staatlicher Rechtsschutz gegenüber den Religionsgemeinschaften i n amts- und dienstrechtlichen Angelegenheiten, in: ZevKR 27 (1982), S. 269-295 (291 ff.). 45 Zur Geltung der beamtenrechtlichen Verfassungsvorschriften für die Kirchen vgl. unten I I I 4. 4 6 § 135 BRRG, ebenso das Landesbeamtenrecht, vgl. z. B. Art. 1 Abs. 1 u. 2 BayBG.

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Dietrich Pirson 2. Kirchliches Amtsrecht und staatliche Rechtsordnung

Wenn aber der Staat, obwohl i h n eine Verantwortung für sozial angemessene Verhältnisse trifft, von eigener normativer Gestaltung absieht und sich statt dessen auf das Funktionieren kirchlichen Rechts verläßt, liegt die Frage nahe, ob jenes kirchliche Recht i n die die staatlichen Organe verpflichtende Rechtsordnung einbezogen ist, so daß die E i n haltung einschlägigen kirchlichen Rechts von staatlichen Gerichten überprüft werden kann. Denn nur wenn das eigenständige kirchliche Amtsrecht neben seiner Qualität als innerkirchlich verpflichtendes Recht auch i m Bereich der staatlichen Rechtsordnung Verbindlichkeit beansprucht, können es staatliche Organe einschlägigen Entscheidungen zugrunde legen. Es ist deshalb verständlich, daß man eine solche Außenwirkung des kirchlichen Rechts, die es zum Bestandteil der i m Staat geltenden Rechtsordnung macht, zu begründen versucht oder auch ohne nähere Begründung einfach unterstellt hat. Eine rechtstheoretischen Ansprüchen genügende Erklärung für eine solche Annahme läßt sich jedoch nicht finden. Das kirchliche Handeln bei Erlaß amtsrechtlicher Vorschriften erfolgt nicht i n Wahrnehmung einer gesetzlichen Ermächtigung 4 7 . Das kirchliche Amtsrecht ist an der spezifisch kirchlichen Aufgabe orientiert, die der Beurteilung durch den Gesetzgeber i m säkularen Staat völlig entzogen ist. Aus ähnlichen Erwägungen heraus kann auch die verfassungsrechtliche Garantie des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts nicht als Übertragung einer rechtsgestaltenden Befugnis verstanden werden 4 8 , weil eben die staatliche Verfassung die Rechtsetzungsbefugnis nur i n Angelegenheiten übertragen kann, die grundsätzlich ihrer Wahrnehmung und Beurteilung zugänglich wären. Aus der Bindung des Selbstbestimmungsrechts an das für alle geltende Gesetz gemäß Art. 137 Abs. 3 WRV kann nicht die Folgerung gezogen werden, daß alle dem staatlichen Recht nicht widerstreitenden Vorschriften des k i r c h l i chen Rechts als Bestandteil der staatlichen Rechtsordnung gelten soll e n 4 9 . Denn jene Begrenzung der kirchlichen Gestaltungsfreiheit erfaßt 47 Vgl. Obermayer , Rechtsgutachten (Anm. 43), S. 254; Kästner , Justizhoheit (Anm. 9), S. 122 ff.; bemerkenswert ist die unterschiedliche Formulierung des § 1 3 5 BRRG gegenüber der i m übrigen inhaltsgleichen Formulierung des § 174 Reichsbeamtengesetz von 1937. Der Begriff „ermächtigt" i m Hinblick auf die Übernahme von Vorschriften aus dem Beamtenrecht w i r d ersetzt durch den Begriff (den Religionsgemeinschaften) „bleibt es überlassen". Vgl. HdbBayStKirchR, S. 265. 4 8 Vgl. BVerfGE 57, 220 (244); Alexander Hollerbach, Grundlagen des Staatskirchenrechts, in: HStR VI, 1989, § 138, Rdnr. 115; Konrad Hesse, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 521-559 (530).

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g a r n i c h t d i e v o n d e n K i r c h e n erzeugte N o r m a t i v i t ä t als solche, f ü r d i e e i n s t a a t l i c h e s Gesetz g a r k e i n e n M a ß s t a b a b g i b t , s o n d e r n a l l e i n das H a n d e l n d e r K i r c h e , a u c h das H a n d e l n i n V o l l z u g i h r e s R e c h t s 5 0 . D i e S c h r a n k e n k l a u s e l des A r t . 137 A b s . 3 W R V v e r m a g d e s h a l b das k i r c h liche Amtsrecht n i c h t seinem Bestand n a c h z u limitieren, sondern all e n f a l l s h i n s i c h t l i c h seiner P r a k t i z i e r u n g 5 1 . Gelegentlich w i r d die Auffassung vertreten, die K i r c h e handle bei E r laß ihres A m t s r e c h t s i m R a h m e n e i n e r d u r c h das s t a a t l i c h e R e c h t e i n g e r ä u m t e n „ A u t o n o m i e " 5 2 , w o r a u s gefolgert w i r d , das k i r c h l i c h e A m t s r e c h t gehöre z u d e r f ü r s t a a t l i c h e O r g a n e v e r p f l i c h t e n d e n R e c h t s o r d n u n g , so w i e das v o n p r i v a t e n V e r e i n e n k r a f t d e r i m b ü r g e r l i c h e n R e c h t e n t h a l t e n e n S a t z u n g s a u t o n o m i e erlassene S a t z u n g s r e c h t v o n s t a a t l i c h e n O r g a n e n z u b e a c h t e n ist. B e i dieser K o n s t r u k t i o n w ä r e z w i s c h e n d e m B e r e i c h des Rechts d e r eigenen k i r c h l i c h e n A n g e l e g e n h e i t e n u n d j e n e m B e r e i c h des a u t o n o m e n K i r c h e n r e c h t s z u u n t e r s c h e i d e n . D i e Verb i n d l i c h k e i t autonomer kirchlicher Rechtsetzung für die staatliche R e c h t s o r d n u n g w ü r d e voraussetzen, daß das s t a a t l i c h e R e c h t eine A u t o n o m i e s o l c h e r A r t v o r s i e h t u n d g e g e n s t ä n d l i c h begrenzt. E i n e ausd r ü c k l i c h e R e g e l u n g s o l c h e n I n h a l t s n e b e n d e r G e w ä h r l e i s t u n g des

49 Eine solche Wirkung w i r d jener Schrankenklausel beigelegt, wenn man i n ihr „die unabdingbare äußerste Klammer nationaler Rechtseinheit" erkennt. So Siegfried Grundmann, Kirche und Staat nach geltendem deutschem Staatskirchenrecht. Informationsblatt für die Gemeinden i n den niederdeutschen lutherischen Landeskirchen 10 (1961), S. 97-104 (102); vgl. auch ders., Das Verhältnis von Staat und Kirche auf der Grundlage des Vertragskirchenrechts, in: ÖArchKR 13 (1962), S. 281-300; vgl. auch Konrad Hesse, Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte i m kirchlichen Bereich. Göttingen 1956, S. 72 f. so Vgl. Dietrich Pirson, Universalität und Partikularität der Kirche. München 1965, S. 199 ff.; ders., Kirchliches Recht i n der weltlichen Rechtsordnung, in: FS für Erich Ruppel zum 65. Geburtstag am 25. Januar 1968. Hannover 1968, S. 296. 51 Es ist deshalb eine müßige Frage, ob kirchliches Amtsrecht zu jenem Bereich innerkirchlichen Rechts gehört, der nach der Rspr. des BVerfG von der Bindung an das für alle geltende Gesetz ausgenommen ist (BVerfGE 18, 385 f. [387 f.].). Die Schranke des staatlichen Rechts gilt grundsätzlich für sämtliche kirchliche Tätigkeitsbereiche (BVerfGE 42, 334 f.), auch für amtsrechtliche Maßnahmen. Trotzdem ist jene häufig kritisierte Annahme des BVerfG, wonach die Bindung an das für alle geltende Gesetz i m geistlichen Bereich des kirchlichen Handelns keine Bedeutung hat, unbedenklich und zutreffend, soweit es u m kirchliches Handeln geht, für das das staatliche Recht wegen seiner Beschränkung auf säkulare Regelungsgegenstände schlechterdings keine normativen Maßstäbe enthalten kann. 52 Josef Jurina, Der Rechtsstatus der Kirchen und Religionsgemeinschaften i m Bereich ihrer eigenen Angelegenheiten. Berlin 1972, S. 120f., 173; ders., Dienstund Arbeitsrecht der Kirchen (Anm. 6), S. 18 f.; Axel υ. Campenhausen, StaatsMangoldt/Klein/ kirchenrecht. 2. Aufl., München 1983, S. 139 f.; ebenso v. v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 WRV, Rdnrn. 179f.

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Selbstbestimmungsrechts, die nicht als Ermächtigung w i r k t , ist nirgends erkennbar. Es mag zwar naheliegen, den öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften wegen ihrer Qualifikation als Korporationen trotz des Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen Übertragung eine autonome Gestaltung ihrer Verbandsbeziehungen mit Wirkung für das staatliche Recht zuzubilligen, weil für sie die für Privatvereine ausgesprochene Ermächtigung (§ 25 BGB) keine Geltung hat. Problematisch erscheint diese Konstruktion aber schon deshalb, weil innerhalb des kirchlichen Verfassungsrechts keine eindeutige Trennung zwischen säkularen mitgliedschafts- und organisationsrechtlichen Bestandteilen auf der einen Seite und den auf die geistliche Qualität bezogenen Rechtssätzen auf der anderen Seite vorgenommen werden k a n n 5 3 . Die Qualifizierung des kirchlichen Amtsrechts als Recht, das infolge einer unterstellten Befugnis zu autonomer Rechtsgestaltung verbandsrechtlicher Beziehungen i m staatlichen Rechtskreis unmittelbare Wirkung entfaltet, muß aber schon daran scheitern, daß sich autonomes Verbandsrecht, wie es beim Recht der privaten Vereine der Fall ist, nur auf die Regelung korporativer Beziehungen erstrecken kann. Kirchliches Amtsrecht ist seinem Gegenstand nach nicht Korporationsrecht i n jenem Sinne. Es geht nicht u m die Rechtsbeziehungen, die die Amtsträger i n ihrer mitgliedschaftsrechtlichen Stellung oder als Verbandsorgane betreffen, sondern u m ihre Rechtsstellung als für die Kirche i n Dienst genommene Personen. Kirchliches Amtsrecht erhält i n seinem für die staatliche Rechtsordnung allein relevanten Teil die spezifischen sozialen Belange der Amtsträger, was vor allem i n der Alimentationsund Fürsorgepflicht als Gegenständen des Amtsrechts i n Erscheinung tritt. Aus der Zuerkennung der Dienstherrnfähigkeit läßt sich keine Ermächtigung zur Rechtsetzung entnehmen 5 4 . Denn die Dienstherrnfähigkeit einer Körperschaft schließt nicht aus, daß der staatliche Gesetzgeber selbst die notwendigen rechtlichen Bedingungen für die Beschäftigung von Amtsträgern regelt 5 5 .

53 Kritisch zur Annahme einer Autonomie deshalb auch Kästner, Justizhoheit (Anm. 9), S. 141. 54 v. Mangoldt / Klein / v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 WRV, Rdnr. 175, geht davon aus, daß die Dienstherrnfähigkeit „durch die Befugnis komplettiert" worden sei, den Bereich des Dienstrechts „ m i t öffentlich-rechtlicher Wirkung" zu regeln, so daß das kirchliche Dienstrecht staatliche Anerkennung genießt. Kritisch hierzu auch Kästner, Justizhoheit (Anm. 9), S. 122; Bock, Der kirchliche Dienst (Anm. 15), S. 547 f. 55 Dies geschieht tatsächlich für die Rechtsverhältnisse der Beamten sonstiger nichtstaatlicher Körperschaften, vgl. z. B. Art. 1 Abs. 1 BayBG.

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Das Verhältnis von Staat und Kirche ist auch nicht durch einen Rechtsvorgang bestimmt, der eine generelle Rezeption des kirchlichen Rechts i n die staatliche Rechtsordnung bewirkt hätte. Die Auffassung, daß staatliche Organe grundsätzlich auch kirchliches Recht zu beachten und anzuwenden hätten ohne Rücksicht darauf, ob ein kirchenrechtlicher Vorgang i n konstitutiver Weise i n die staatliche Rechtsordnung einbezogen worden i s t 5 6 , beruht auf einem Verständnis der Rechtsquellen, das dem gemeinrechtlichen System zugrunde lag, von dem aber i m modernen Verfassungsstaat, der die Befugnis zur Rechtsetzung abschließend regelt, nicht ausgegangen werden kann. Ungeachtet einer Sonderstellung, die die Kirchen gegenüber anderen Religionsgemeinschaften i n verschiedener Hinsicht einnehmen, kommt ihnen i m H i n b l i c k auf die Befähigung zur Rechtsetzung keine besondere Qualität zu. Das bedeutet nicht, daß staatliches Recht und Kirchenrecht zwei strikt voneinander abgesonderte Bereiche wären. Kirchenrecht, insbesondere überkommenes Kirchenrecht, kann durchaus für staatliche Rechtsverhältnisse ausschlaggebend sein, sofern einzelne kirchenrechtliche Vorschriften oder Komplexe, die keinen Bekenntnisbezug aufweisen, i n das gegenwärtig geltende staatliche Recht rezipiert worden sind57. Zudem würden alle Versuche, das von den Kirchen i n der Gegenwart erlassene Amtsrecht i n irgendeiner Weise als Teil der vom Staat seinen Entscheidungen zugrunde zu legenden Rechtsordnung auszuweisen, unüberwindliche Schwierigkeiten bei der Rechtsanwendung entstehen lassen. Kirchliches Recht, das Bestandteil der staatlichen Rechtsordnung wäre, hätte dem Vorrang des materiellen Verfassungsrechts gemäß Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG Rechnung zu tragen. Die Frage, welche Aussagen des Verfassungsrechts und welche Folgerungen hieraus für das kirchliche Amtsrecht derogierend oder limitierend wirken, wäre der Subjektivität einer Abwägung zwischen der dem jeweiligen Verfassungsrechtssatz zugrunde liegenden Wertentscheidung und dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht ausgesetzt 58 . Zudem wäre eine sachge56

So offenbar Kästner, Justizhoheit (Anm. 9), S. 174ff.; kritisch hierzu auch Bock, Der kirchliche Dienst (Anm. 15), S. 557. 57 Vgl. Dietrich Pirson, Kirchliches Recht (Anm. 50), S. 277-311. 58 Die katholische Kirche stellt bekanntlich an ihre Amtsträger Anforderungen hinsichtlich des Geschlechts und der zölibatären Lebensweise, die m i t materiellen Sätzen des staatlichen Verfassungsrechts unvereinbar sind. Die Berechtigung der katholischen Kirche für eine Rechtsetzung dieses Inhalts ist bisher unbestritten. Dieser Befund beruht aber nicht auf einer Abwägung und nicht auf Überlegungen i m Interesse einer praktischen Konkordanz, sondern ergibt sich ohne weiteres aus dem Umstand, daß katholisches Kirchenrecht nicht am Maßstab weltlichen Rechts zu messen ist. I m übrigen enthält auch evangelisches K i r -

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rechte Auslegung kirchlichen Amtsrechts durch staatliche Gerichte nicht gewährleistet. Das gesamte kirchliche Amtsrecht ist bestimmt von der Verpflichtung des Amtsträgers, der Sache der Kirche zu dienen. Das Grundverhältnis ist also eindeutig bekenntnisbezogen 59 . Deshalb bleiben gerade die grundlegenden Sätze staatlichen Rechtsanwendungsorganen ihrem Gehalt, ihrem Sinn und ihrem Zweck nach verschlossen und können daher von diesen gar nicht zuverlässig beurteilt werden. Die Heranziehung kirchlichen Amtsrechts als Grundlage staatlicher Entscheidungen müßte zwangsläufig eklektisch erfolgen, wobei die Reduzierung des Amtsrechts durch das Herausgreifen einzelner i m staatlichen Bereich anwendbarer Sätze als w i l l k ü r l i c h empfunden werden müßte. Die Ausklammerung der bekenntnisbezogenen Grundsatzvorschriften bei der Interpretation wäre methodisch nicht zu vertreten.

3. Kirchliche Amts Verhältnisse als Schuldverhältnisse nach staatlichem Recht

Da der staatliche Gesetzgeber seiner Aufgabe, soziale Gerechtigkeit bei personaler Abhängigkeit zu gewährleisten, nicht durch eigene Rechtsetzung nachgekommen ist, andererseits das einschlägige k i r c h l i che Amtsrecht nicht zum Bestandteil der staatlichen Rechtsordnung geworden ist, ist die Annahme unausweichlich, daß insoweit eine Rechtslücke entstanden ist, als der Staat durch die Verfassungsvorschriften, aus denen die Zuordnung des kirchlichen Amtsrechts zum Bereich des eigenständigen Kirchenrechts zu folgern ist, seine Rechtshoheit über kirchliches Recht preisgegeben hat. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, die Rechtslücke, die sich vor allem i m Fehlen von Rechtsvorschriften zur Konkretisierung der Pflichten des Dienstherrn gegenüber den von i h m abhängigen Amtsträgern äußert, zu schließen. Z u diesem Zwecke wäre auf die dem staatlichen Recht zugrunde liegenden Rechtsgrundsätze zurückzugreifen, nicht aber unmittelbar auf das kirchliche Amtsrecht. Es ist davon auszugehen, daß das zwischen chenrecht persönliche Anforderungen, die nicht i m Einklang m i t der i m staatlichen Verfassungsrecht verbürgten Eheschließungsfreiheit stehen (vgl. z. B. § 35 Abs. 3 PfDG der E K U [Anm. 17]). 59 § 2 PfG der V E L K D (Anm. 18): „Der Dienst des Pfarrers ist bestimmt und begrenzt durch den Auftrag, den die Kirche von ihrem Herrn erhalten hat. A n diesem Auftrag sind Rechte und Pflichten des Pfarrers zu messen."; § 1 Abs. 1 PfDG der E K U (Anm. 17): „Der Pfarrer hat als Träger des öffentlichen Predigtamtes sein A m t aufgrund seiner Ordination nach den Ordnungen der Kirche auszurichten"; c. 145 § 1 CIC: „Officium ecclesiasticum est quodlibet munus ordinatione sive divina sive ecclesiastica stabiliter constitutum i n finem spiritualem exercendum".

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dem kirchlichen Dienstherrn und den kirchlichen Amtsträgern tatsächlich bestehende Verhältnis i n der Wertung des staatlichen Rechts ein Schuldverhältnis i s t 6 0 . E i n solches kann unter bestimmten Voraussetzungen auch ohne ausdrückliche vertragliche Begründung und ohne Verwirklichung eines gesetzlichen Tatbestandes entstehen 6 1 . Wenn sich jemand i n soziale Abhängigkeit von einem anderen begibt, indem er diesem seine Dienste zur Verfügung stellt, kommt ein Schuldrechtsverhältnis zustande, auch wenn ein Rechtsgrund für die Verpflichtung zur Dienstleistung, etwa wegen Nichtigkeit eines beabsichtigten Vertrages, nicht vorhanden ist. Die schuldrechtlichen Beziehungen, die m i t dem staatlichen Beamtenverhältnis verbunden s i n d 6 2 , werden durch die entsprechenden beamtenrechtlichen Gesetze konkretisiert und treten daru m als solche nicht weiter i n Erscheinung. Wenn jedoch, aus welchen Gründen auch immer, eine wirksame Begründung eines Beamtenverhältnisses nicht erfolgt ist, gleichwohl aber Dienst wie i n einem Beamtenverhältnis geleistet wird, w i r d die Qualität der auf persönliche Dienstleistung gerichteten Beziehung als Schuldverhältnis akut und zwingt zur Konkretisierung mit Hilfe allgemeiner Rechtsgrundsätze 63 . Von der Prämisse der Eigenständigkeit des kirchlichen Rechts her ist der i m Kirchenrecht wurzelnde Entstehensgrund für das kirchliche Amtsverhältnis kein Rechtsgrund gemäß der staatlichen Rechtsordnung, so daß die Regeln über rechtsgrundlose Leistungsverhältnisse heranzuziehen sind, i n erster Linie der Grundsatz von Treu und Glaub e n 6 4 . Die maßgebliche Folgerung aus jenem der staatlichen Rechtsord60 Vgl. Ulrich Scheuner; Die Religionsfreiheit i m Grundgesetz, in: ders., Schriften zum Staatskirchenrecht. Berlin 1973, S. 33-54 (48): „ Z w a r greift der Staat nicht ein i n das Recht kirchlicher Ämter, aber die bürgerlichen Folgen eines daraus entspringenden Verhältnisses wie Gehaltsansprüche, Abfindungen, Schadensersatz unterliegen seiner Gerichtsbarkeit." 61 Z u m Stand der Zivilrechtslehre über die Anwendung schuldrechtlicher Regeln i n tatsächlichen sozialen Verhältnissen vgl. Wolf gang Fikentscher, Schuldrecht. 7. Aufl., Berlin 1985, S. 50ff. 62 Vgl. Hans J. Wolff /Otto Bachof/Rolf Stober; Verwaltungsrecht I. 10. Aufl., München 1994, S. 811 ff. 63 Z u den Erscheinungsformen und Folgen eines faktischen Rechtsverhältnisses i m öffentlichen Dienstrecht vgl. Ernst Brückner; Das faktische Dienstverhältnis, Berlin 1968. 64 Sieht man die Basis für die Bewertung der Beziehungen zwischen der K i r che und ihren Amtsträgern i n den schuldrechtlichen Beziehungen, die i m staatlichen Recht i m Zusammenhang mit der Begründung eines Amtsverhältnisses entstehen, so gewinnt man ein Kriterium, das eine formal gleichartige Beurteilung der diesbezüglichen Rechtsverhältnisse i n den unterschiedlichen Religionsgemeinschaften erlaubt. Es sind ja nicht allein die m i t Dienstherrnfähigkeit ausgestatteten Kirchen, die Amtsträger oder Priester durch einen außervertraglichen Begründungsakt i n den Dienst stellen. Es ist geradezu typisch für Dienstleistungspflichten religiöser Art, daß sie nicht durch Vertragsschluß entstehen,

55 Handbuch, 2. A.

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nung unterfallenden Schuldverhältnis ist, daß den kirchlichen Dienstherrn die Verpflichtung trifft, die bestehende soziale Abhängigkeit i n angemessener Weise auszugleichen. Einzelne Pflichten ergeben sich aus dem Vertrauensgrundsatz. Es ist davon auszugehen, daß die Beteiligten bei Begründung des gegenseitigen Verhältnisses eine gegenseitige Leistungspflicht unterstellt haben und dabei berechtigterweise auf die Praxis, die i n gegenseitigen Verhältnissen dieser A r t üblich ist, vertrauen durften. Die Existenz einer schuldrechtlichen Beziehung dieser A r t ist vom Inhalt des kirchlichen Amtsrechts grundsätzlich unabhängig 6 5 . Doch können einzelne Vorschriften des Amtsrechts mittelbar herangezogen werden, u m jenes Schuldverhältnis zu konkretisieren. Eine solche Bezugnahme kommt vor allem i n Betracht, wenn i m kirchlichen Dienstrecht der Kegelungskomplex, der die soziale Sicherung des Amtsträgers zum Gegenstand hat, gegenüber dem übrigen Amtsrecht deutlich abgegrenzt ist, so daß die einschlägigen Vorschriften i m wesentlichen ohne Rückgriff auf den bekenntnisgeprägten Charakter der Amtspflicht interpretierbar sind. Der kirchliche Gesetzgeber ist bei der Formulierung seines Amtsrechts jedoch nicht vom Bestreben geleitet, die Interpretation durch außerkirchliche Organe zu erleichtern, sondern er orientiert sich an den eigenen bekenntnismäßigen Erfordernissen. Das gilt für das Amtsrecht der katholischen Kirche von jeher. Aber auch die Gesetzgebung der evangelischen Kirchen hat i n der jüngeren Zeit die Eigenständigkeit und die Bekenntnisbezogenheit stärker erkennbar gemacht. Doch vermittelt das Amtsrecht der evangelischen Kirchen insgesamt eher den Eindruck eines der Beurteilung von staatlicher Seite leichter zugänglichen Rechts, weil es vielfach die Institutionen, teilweise auch die Formulierungen des staatlichen Beamtenrechts übernommen oder beibehalten hat, so zum Beispiel die einzelnen Erscheinungsweisen der Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Durch eine i n solcher Weise mittelbare Berücksichtigung des kirchlichen Amtsrechts bei der Entscheidung der Frage, welche Rechtsfolgen das kirchliche Amtsverhältnis i m staatlichen Rechtsbereich auslöst, sondern durch einen A k t der Bestellung oder durch Anerkennung charismatischer Sendung. Geht es darum, die so entstandenen Beziehungen i n ihrer weltlich-rechtlichen Bedeutung zu qualifizieren, so ist man bei nicht dienstherrnfähigen Religionsgemeinschaften ohnehin auf den Ausweg der faktischen oder quasivertraglichen Begründung angewiesen. Demgegenüber erscheint die i m Staatskirchentum üblich gewordenene Qualifizierung der Rechtsverhältnisse der Geistlichen als beamtenähnliche Verhältnisse als ausgesprochen atypisch. 65 So besteht z. B. i m Falle des Ausscheidens eines Geistlichen aus dem kirchlichen Dienst eine Nachversicherungspflicht für den kirchlichen Dienstherrn unabhängig davon, ob eine solche i n einer kirchengesetzlichen Vorschrift ausdrücklich vorgesehen ist oder nicht. Vgl. Listi , Grundrecht (Anm. 12), S. 422, zu einer diesbezüglichen Entscheidung des L S G N W (KirchE 6, 267).

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w i r d jenes Amtsrecht nicht dem Normenbestand der i m Staat geltenden Rechtsordnung eingefügt; es erleichtert aber die Aufgabe des i n einem Konfliktfall allenfalls zur Beurteilung befugten staatlichen Gerichts. E i n Rückgriff auf kirchliche Rechtssätze zur Konkretisierung des nach staatlichem Recht bestehenden Schuldverhältnisses kann freilich nicht i n der Weise erfolgen, daß der Inhalt kirchenrechtlicher Regelungen, die der existentiellen Sicherheit dienen, i n allen seinen Details unbesehen als Bestandteil jener dem staatlichen Recht zugehörenden Rechtsbeziehungen vorausgesetzt wird. Eine unmittelbare Berücksichtigung des Wortlauts der kirchenrechtlichen Vorschriften kann nur i n Betracht kommen, wenn der Inhalt auch Gegenstand einer für Amtsverhältnisse verbindlichen staatlichen Regelung sein könnte und wenn die verwendeten normativen Begriffe ohne Rückgriff auf bekenntnismäßige Voraussetzungen zweifelsfrei interpretiert werden können. Unter diesem Aspekt können zum Beispiel die Angaben über die Höhe der zu leistenden Besoldung als verbindlich für die Rechtsbeziehungen nach staatlichem Recht gelten, nicht aber normative Folgerungen, die von einem unbestimmten Rechtsbegriff abhängen, der bei der Rechtsanwendung eine Bewertung erforderlich macht, oder die die Ausübung eines Ermessens voraussetzen. Deshalb kann auch nicht das Ergebnis der staatlichen Judikatur zu entsprechenden beamtenrechtlichen Vorschriften, etwa zum Begriff der Angemessenheit, vorbehaltlos auf die Auslegung wortgleicher kirchenrechtlicher Vorschriften übertragen werden. Kirchenrechtliche Vorschriften, die Personalentscheidungen einem bestimmten Verfahren unterwerfen, haben auf das i m staatlichen Recht bestehende Rechtsverhältnis nur dann Einfluß, wenn sie eindeutig dem Interesse des Amtsträgers dienen, nicht aber, wenn sie die Richtigkeit einer Entscheidung i m Sinne kirchlichen Rechts gewährleisten sollen 6 6 .

4. Staatliches Verfassungsrecht und kirchliches Amtsrecht

Soweit die Rechtsbeziehungen zwischen kirchlichem Dienstherrn und Amtsträger auch vom staatlichen Recht erfaßt werden, kommt grundsätzlich eine Ingerenz des staatlichen Verfassungsrechts i n Betracht. Den auf Amtsverhältnisse bezogenen Verfassungsbestimmungen w i r d heute zwar keine unmittelbare Geltung für kirchliche Amts66 Die Entscheidung einer Kirchenbehörde, wegen einer problematischen Amtsausübung eines Geistlichen ein Disziplinarverfahren einzuleiten und nicht ein Lehrbeanstandungsverfahren zu veranlassen, kann ein staatliches Gericht nicht i n Frage stellen (so aber offenbar Udo Steiner; Nichts Neues zum Rechtsweg für Klagen von Geistlichen und Kirchenbeamten aus ihrem Amts Verhältnis, in: NJW 1983, S. 2561), weil das maßgebliche Kriterium, ob es u m schuldhaftes Verhalten geht, nicht seiner Beurteilungskompetenz unterfällt.

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Verhältnisse beigemessen. Es ist aber nicht schlechthin ausgeschlossen, daß Verfassungsrecht, das anderen staatlichen Zwecken dient, die Freiheit der Kirchen, i h r innerkirchliches Amtsrecht zu realisieren, i n einzelnen Punkten beschränken k a n n 6 7 , sofern solchem Verfassungsrecht i n der Abwägung gegenüber dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen Vorrang einzuräumen i s t 6 8 . Amtsrechtliche Vorschriften der Kirchen, die die persönliche Freiheit der Amtsträger beschneiden, zum Beispiel Zölibatsvorschriften, werden freilich durch staatliches Verfassungsrecht, das entsprechende Freiheiten verbürgt, nicht außer Kraft gesetzt 6 9 . Kirchliche Vorschriften solcher A r t entfalten aber i m staatlichen Rechtsbereich keine Wirkung, so daß auch ein etwaiger Verstoß eines Amtsträgers hiergegen i m staatlichen Recht grundsätzlich keine Bedeutung hat. Doch kann staatliches Recht i n einzelner Hinsicht der Einhaltung kirchlicher Rechtsvorschriften Relevanz beimessen 70 . Die historische Verflechtung von kirchlichem und staatlichem Amtsrecht äußert sich nach einer gelegentlich geäußerten Auffassung i n einer mittelbaren E i n w i r k u n g der verfassungsrechtlich gesicherten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums auf das kirchliche Amtsrecht. Eine Bindung solcher A r t w i r d insbesondere aus der Dienstherrnfähigkeit der Kirchen gefolgert 7 1 . Die m i t dieser verbundene Freistellung vom Arbeitsrecht sei von der Voraussetzung abhängig, daß die kirchlichen Amtsverhältnisse die charakteristischen Merkmale des staatlichen Amtsrechts, wie sie i n den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums zum Ausdruck kommen, aufweisen 7 2 . Es 67 So waren etwa die i m früheren kanonischen Recht enthaltenen Sonderrechte der Kleriker i n H i n b l i c k auf Gerichtsbarkeit oder Wehrpflichtbefreiung nicht durchsetzbar, wenn das staatliche Verfassungsrecht etwas anderes vorsah. 68 Die Frage, ob das verfassungsrechtliche Verbot, die Annahme eines Abgeordnetenmandats zu behindern (Art. 48 Abs. 2 GG), der Anwendung kirchlicher Inkompatibilitätsvorschriften entgegensteht, die eine Beurlaubung kirchlicher Amtsträger i m Falle einer Wahl vorsehen, hat das Bundesverfassungsgericht freilich verneint (BVerfGE 42, 312); vgl. hierzu auch Jurina , Dienst- und Arbeitsrecht der Kirchen (Anm. 6), S. 103 ff. 69 Vgl. Jurina , ebd., S. 101 ff.; Frank, Dienst- und Arbeitsrecht (Anm. 6), S. 689ff.; vgl. OVG Rheinl.-Pfalz, in: DÖV 1986, S. 115; hierzu Günter Winands , Kirchliche Sanktion eines Zölibatsverstoßes und staatliche Gerichtsbarkeit, in: DÖV 1986, S. 98-101. 70 So kann ein Verstoß eines Amtsträgers gegen innerkirchliche Verpflichtungen u. U. eine Verletzung von Vertragspflichten sein, etwa wenn jemand gerade wegen seiner Eigenschaft als Geistlicher Vertragspartner ist, z. B. der Geistliche als Lehrer an einer Privatschule. 71 Vgl. Jurina, Dienst- u n d Arbeitsrecht (Anm. 6), S. 65, 109; Frank, Dienstund Arbeitsrecht (Anm. 6), S. 700 ff. 72 So insbesondere Weber, Auslegung (Anm. 42), S. 42. Kritisch hierzu Gerhard Grethlein, Die Autonomie der Kirche, in: ZevKR 24 (1979), S. 270-315.

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fehlen freilich irgendwelche Anhaltspunkte, daß die Dienstherrnfähigkeit den Kirchen nur unter bestimmten Bedingungen zuerkannt worden sei. Es liegt jedoch nahe, daß sich die Kirchen pragmatisch verhalten und es vermeiden, durch eine atypische Gestaltung ihres Amtsrechts eine für sie ungünstige Änderung des staatlichen Rechts zu provozieren. Der kirchliche Gesetzgeber würde sich inkonsequent verhalten, wenn er das Korrespondenz Verhältnis zwischen personeller Dauerverpflichtung und Existenzsicherung preisgeben würde. Wohl liegt der Zuerkennung der Dienstherrnfähigkeit durch den staatlichen Gesetzgeber die Erwartung zugrunde, daß die Geistlichen sozial abgesichert sind; deswegen sind die Kirchen nicht daran gehindert, eigene Wege bei der Bewältigung der sozialen Verantwortung für ihre Amtsträger zu gehen. Der von der Dienstherrnfähigkeit ausgehende Typenzwang ist weniger massiv als teilweise angenommen wird. So bleibt es dem kirchlichen Gesetzgeber unbenommen, seiner Versorgungspflicht durch die Begründung von Leistungsansprüchen gegenüber einer Versicherungsgesellschaft nachzukommen. Dieser von verschiedenen K i r chen beschrittene Weg 7 3 ist unter Hinweis auf die mittelbare Bindung des kirchlichen Amtsrechts an den Typus des staatlichen Beamtenrechts, das die Leistung der Versorgung aus Haushaltsmitteln vorsieht, teilweise beanstandet worden 7 4 . Eine rechtlich gesehen andere Frage ist es, ob eine zunehmende D i versifizierung i n den kirchlichen Ämtern und Diensten eine Unklarheit darüber entstehen lassen kann, welche Beschäftigungsverhältnisse an der durch die Dienstherrnfähigkeit vermittelten Freistellung vom staatlichen Arbeitsrecht partizipieren. Insofern bedarf es eines Kriteriums zur Abgrenzung von Amtsverhältnissen i m Sinne der Dienstherrnfähigkeit gegenüber anderen Beschäftigungsverhältnissen. Dabei ist aber zu bedenken, daß existenzsichernde Amtsverhältnisse auch außerhalb des staatlichen Dienstrechts herkömmlich und üblich sind. Nichts spricht dafür, daß allein durch die Zubilligung der Dienstherrnfähigkeit eine möglichst starke Anpassung an den Typus des staatlichen Rechts erzwungen oder konserviert werden soll. Eine Orientierung an den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums würde kaum sachgerechte und die kirchliche Selbstbestimmung wahrende Kriterien für die erwähnte Abgrenzung liefern. Grundsätze wie Weisungsgebundenheit (sogenannte Gehorsamspflicht), Laufbahnprinzip und Leistungsprinzip etwa wären i n einer Ordnung des geistlichen Amts funktionslos oder

73 Z u m Stand der kirchlichen Gesetzgebung vgl. Hans-Peter Hübner, Pfarrer i n der Sozialversicherung (= Jus Ecclesiasticum, Bd. 43). Tübingen 1992, S. 57 ff. 74 Zum Diskussionsstand vgl. Hübner; Sozialversicherung (Anm. 73), S. 118 ff.

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würden als Fremdkörper wirken. Die Berechtigung, Dienstverhältnisse durch konstitutiven Rechtsakt anstatt durch Vertragsschluß zu begründen, hat selbstverständlich eine sachliche Grenze. Sie kann nur soweit reichen, als es u m Dienstverhältnisse geht, die ihrer A r t nach dem Verpflichteten eine soziale Absicherung verschaffen. Die Kirchen sind bei der Gestaltung ihres Amtsrechts nicht an Vorgaben aus dem staatlichen Recht gebunden; eine einseitige Rechtsgestaltung kraft Dienstherrnfähigkeit muß sich aber auf Dienstleistungsverhältnisse beschränken, für die eine normative Typisierung erfolgt ist u n d die als personalrechtliche und existenzsichernde Verhältnisse ausgestaltet s i n d 7 5 .

5. Kirchliche Amts Verhältnisse als Gegenstand von Kirchenverträgen

Angesichts des Fehlens einer Vorschrift des staatlichen Rechts, die eindeutig Gegenstand und Ausmaß der m i t einem kirchlichen A m t verbundenen Wirkungen i m staatlichen Rechtsbereich festlegt, erscheint es naheliegend, die diesbezüglichen Ungewißheiten durch Vereinbarungen i n Verträgen zwischen Staat und Kirche zu beseitigen oder zu m i n dern. Doch w i r d jene Thematik i n den Staatskirchenverträgen nur vereinzelt aufgegriffen und mit einem lakonischen Satz „ i h r (der Kirche) Dienst ist öffentlicher Dienst" oder „bleibt öffentlicher Dienst" abget a n 7 6 . Damit w i r d wenig an Klarheit erzielt. Es hat sich gezeigt, daß keineswegs alle Vorschriften des staatlichen Rechts, die i n irgendeinem Zusammenhang die Zugehörigkeit zum öffentlichen Dienst als Tatbestandsvoraussetzung benennen, für Angehörige des kirchlichen Dienstes Geltung beanspruchen können 7 7 . E i n auf einem Kirchenvertrag beruhender Satz des Landesrechts kann ohnehin nicht die Auslegung von Bundesrecht festlegen. Die generelle Qualifizierung der gesamten 75

So i m Ergebnis auch Richardi, Arbeitsrecht (Anm. 7), S. 8. 76 Art. 1 Abs. 2 S. 2 NiedersKV; Art. 2 Abs. 2 S. 2 Schlesw.-Holst. KV; Art. 1 Abs. 4 HessKV; Art. 1 Abs. 2 HessErgV; Art. 1 Abs. 3 des Vertrages zwischen Rheinl.-Pfalz und den (Erz-)Bistümern Köln, Limburg, Mainz, Speyer und Trier vom 18. 9. 1975 über Fragen der Rechtsstellung und der Vermögensverwaltung; Art. 1 Abs. 3 des Vertrages zwischen dem Saarland und den Bistümern Speyer und Trier vom 10. 2. 1977 über Fragen der Rechtsstellung und der Vermögensverwaltung; Art. 2 Abs. 3 Rheinl.-Pfälz. K V (alle abgedr. bei Joseph Listi (Hrsg.), Die Konkordate und Kirchenverträge i n der Bundesrepublik Deutschland. 2 Bde., Berlin 1987); Art. 8 Abs. 1 Sachs.-Anh. KV; Art. 1 Abs. 4 Meckl.-Vorp. KV; Art. 7 Abs. 1 ThürKV; Art. 9 Abs. 1 SächsKV. 77 Vgl. υ. Campenhausen, Staatskirchenrecht (Anm. 52), S. 131 ff., ebenso v. Mangoldt / Klein / υ. Campenhausen, Art. 140 GG/ Art. 137 WRV, Rdnrn. 155 ff.; Bock , Der kirchliche Dienst (Anm. 15), S. 548 f.

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Dienstleistungsverhältnisse der Kirchen als öffentlicher Dienst macht nicht mit Sicherheit erkennbar, welche einzelnen speziellen Folgerungen sich hieraus für kirchliche Amtsverhältnisse ergeben. I n der Praxis der staatlichen Rechtsetzung w i r d der kirchliche Dienst von Vorschriften für den öffentlichen Dienst teilweise ausdrücklich ausgenommen; teilweise w i r d die Anwendbarkeit auf den kirchlichen Dienst von der Rechtsprechung verneint 7 8 . Es ist für kirchliche Amtsträger nicht durchwegs nachteilig, wenn einschlägige Rechtsvorschriften i m staatlichen Amtsrecht nicht auf den kirchlichen Dienst erstreckt werden. So erweist es sich für diese als vorteilhaft, daß versorgungsrechtliche Sondervorschriften, die dem Zweck dienen, eine Doppelalimentation von Angehörigen des öffentlichen Dienstes aus M i t t e l n öffentlicher Haushalte auszuschließen, die Tätigkeit i m kirchlichen Dienst unberücksichtigt lassen. Ähnliches gilt für den Komplex des staatlichen Nebentätigkeitsrechts der Beamten 7 9 . Eine uneinheitliche Handhabung ist hinsichtlich der Frage festzustellen, ob kirchliche Tätigkeiten und kirchliche Ausbildungszeiten i m Rahmen des staatlichen Laufbahnrechts und Besoldungsrechts Berücksichtigung finden können 8 0 . Die Rechtsprechung und die Praxis, die die i m kirchlichen Dienst verbrachten Zeiten teilweise nicht als nach staatlichem Recht anrechnungsfähige Zeiten behandeln, ist für die kirchlichen Belange recht ungünstig 8 1 . Insoweit wäre eine konkrete Regelung i n Staatskirchenverträgen hilfreich 8 2 .

6. Staatlicher Rechtsschutz für kirchliche Amtsverhältnisse

Die Unsicherheit, die hinsichtlich der dem staatlichen Recht zugänglichen Seite des kirchlichen Amtsrechts besteht, äußert sich begreiflicherweise i n einer Unsicherheit hinsichtlich der Zulassung von Rechtsschutz durch staatliche Gerichte, wenn Streitigkeiten i m Zusammenhang mit kirchlichen Amtsverhältnissen entstehen 8 3 . Inwieweit sind 78 Vgl. i m einzelnen v. Tiling, Dienstherrnfähigkeit (Anm. 42), S. 277-283. Z u dem i m Nebentätigkeitsrecht und Versorgungsrecht vorausgesetzten Begriff des öffentlichen Dienstes, der den kirchlichen Dienst nicht erfaßt, vgl. BVerfGE 55, 207 (230 ff.). 80 Vgl. für Niedersachsen v. Tiling , Dienstherrnfähigkeit (Anm. 42), S. 282 f.; für Bayern HdbBayStKirchR, S. 284 f. 81 Vgl. ν . Campenhausen, Staatskirchenrecht (Anm. 52), S. 133 f.; ebenso v. Mangoldt/Klein/v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 WRV, Rdnrn. 150f. 82 Die Thematik w i r d immerhin angesprochen i m Schlußprotokoll des Sachs.Anh. K V (Abs. 2 zu Art. 8 Abs. 1). 83 Von einer breiteren Darlegung der diesbezüglichen Problematik und einer eingehenderen Würdigung der einschlägigen Rechtsprechung ist hier m i t Rück79

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staatliche Gerichte berufen, über Streitfragen aus dem innerkirchlichen Amtsrecht zu judizieren? Inwieweit können sie kirchliches Amtsrecht zur Grundlage ihrer Entscheidung machen? Eine ausreichende und eindeutige positiv-rechtliche Klärung fehlt. Der staatliche Gesetzgeber hat davon abgesehen, seine Gerichtshoheit auf Ansprüche nach kirchlichem Recht auszudehnen. Die Garantie eines Rechtsschutzes gegenüber Maßnahmen der öffentlichen Gewalt gemäß Art. 19 Abs. 4 GG erfaßt nicht das Handeln der Kirchen i n Anwendung ihres eigenen Rechts 8 4 . Von der Möglichkeit, durch Kirchengesetz den Rechtsweg zu den staatlichen Verwaltungsgerichten zu eröffnen 8 5 , haben die Kirchen kaum Gebrauch gemacht. Kirchengesetzliche Vorschriften, die unabhängig hiervon einen Rechtsweg zu staatlichen Gerichten begründen oder ausschließen, haben keine konstitutive Wirkung86. Soweit das kirchliche Amtsverhältnis die staatliche Rechtssphäre berührt, kann der Rechtsweg zu staatlichen Gerichten nicht generell verschlossen sein. Die Frage, inwieweit Klagen wegen Streitigkeiten aus dem Amtsverhältnis zulässig sind, hat die Gerichte vielfältig beschäft i g t 8 7 und i m Schrifttum eine breite Behandlung erfahren 8 8 . Sie müßte sieht auf die Behandlung der Thematik durch Wolfgang Rüfner i n diesem Band abzusehen (vgl. § 73 Zuständigkeit staatlicher Gerichte i n kirchlichen Angelegenheiten). 84 Vgl. Konrad Hesse, Rechtsschutz (Anm. 49), S. 90, 142; Kästner , Justizhoheit (Anm. 9), S. 116 ff., 137. 85 § 135 S. 2 BRRG. 86 Vgl. Kästner, Justizhoheit (Anm. 9). S. 150 ff. 87 Zur älteren Rechtsprechung vgl. Listi, Grundrecht (Anm. 12), S. 403 ff. Zur jüngeren Rechtsprechung vgl. ders., Staatliche und kirchliche Gerichtsbarkeit, in: DÖV 1989, S. 409-419. 88 Vgl. Ulrich Scheuner, Die Nachprüfung kirchlicher Rechtshandlungen durch staatliche Gerichte, in: ZevKR 3 (1953/54), S. 352-359 (= ders., Schriften [Anm. 60], S. 99-107), m i t Hinweisen auf die geschichtliche Entwicklung; Hesse, Rechtsschutz (Anm. 49), S. 142 ff.; Paul Mikat, Kirchliche Streitsachen vor den Verwaltungsgerichten, in: Staatsbürger und Staatsgewalt. Hrsg. v. Helmut R. Külz u. R. Naumann. Bd. 2, Karlsruhe 1963, S. 315 ff.; Hans-Ulrich Evers, Das Verhältnis der kirchlichen zur staatlichen Gerichtsbarkeit, in: FS für Erich Ruppel (Anm. 50), S. 329-353; Axel v. Campenhausen, Der Rechtsschutz der kirchlichen Bediensteten, ebd., S. 262-276; ders., Staatliche Rechtsschutzpflicht und kirchliche Autonomie, in: ZevKR 17 (1972), S. 127-149; ders., Der staatliche Rechtsschutz i m kirchlichen Bereich, in: AöR 112 (1987), S. 623-658; Hermann Weber, Der Rechtsschutz i m kirchlichen Amtsrecht, in: NJW 1967, S. 1641-1646; ders., Gelöste und ungelöste Probleme des Staatskirchenrechts, in: NJW 1983, S. 2541-2554; ders., Staatliche und kirchliche Gerichtsbarkeit, in: NJW 1989, S. 2217-2227; Udo Steiner, Offene Rechtsschutzprobleme i m Verhältnis von Staat und Kirchen, Passau 1981; ders., Nichts Neues (Anm. 66), S. 2560f.; ders., Staatliche und kirchliche Gerichtsbarkeit, in: N V w Z 1989, S. 410-415; Dirk Ehlers,

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i m Grunde genommen einfach zu beantworten sein. Handelt es sich u m eine Streitigkeit, bei welcher die Einhaltung der dem staatlichen Recht angehörenden Rechtsbeziehung die maßgebliche Frage ist, muß eine Klage zulässig sein. W i r d die Nichteinhaltung einer allein dem kirchlichen Recht angehörenden Rechtsvorschrift gerügt, wäre eine Klage unzulässig 8 9 . Insofern ist die Abgrenzung des Rechtswegs unschwer anhand des für die Zulässigkeit einer verwaltungsgerichtlichen Klage gemäß § 40 VwGO maßgeblichen Merkmals der „öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten" zu beurteilen. Klagen aus dem kirchlichen Amtsverhältnis wegen Verletzung der damit verbundenen Rechtsbeziehung nach staatlichem Recht werden - wie alle Klagen wegen des amtlichen Handelns der Kirchen - als öffentlich-rechtliche Streitigkeiten beurteilt. Zweifelsfragen bleiben, weil i n einzelnen Killen möglicherweise nicht einfach bestimmbar ist, ob der den Rechtsstreit bestimmende Gegenstand das kirchliche Amtsverhältnis selbst ist oder dem dem staatlichen Rechtskreis angehörenden Folgeverhältnis zuzurechnen ist. Die Abgrenzung zulässiger und unzulässiger Klagen kann nicht m i t hinreichender Sicherheit allein anhand des Maßstabs erfolgen, ob das Statusverhältnis oder die Rechtsfolge hieraus den Gegenstand des Rechtsstreits bildet. Zulässig ist eine Klage immer dann, wenn ein Anspruch geltend gemacht wird, über dessen Bestehen ein Gericht entscheiden kann, ohne über ausschließlich kirchliches Recht befinden zu müssen. Begründet wäre eine solche Klage dann, wenn der kirchliche Dienstherr einer auch nach staatlichem Recht bestehenden Verpflichtung nicht nachkommt, ohne daß ein i m kirchlichen Recht wurzelnder Grund für die Beendigung der Verpflichtung erkennbar wäre. Eine Ausdehnung der Zuständigkeit staatlicher Gerichte auf die Entscheidung über kirchenrechtliche Vorfragen kann somit nicht angenommen werden. Die Gerichte wären gezwungen, über bekenntnisgeprägte kirchliche Vorschriften, die nicht Bestandteil der staatlichen Rechtsordnung sind, zu befinden 9 0 . Zwar w i r d der Erfolg einer Klage, m i t der Staatlicher Rechtsschutz (Anm. 44), S. 269-295; ders., Der staatliche Gerichtsschutz i n kirchlichen Angelegenheiten, in: JuS 1989, S. 364-373; Hartmut Maurer, Kirchenrechtliche Streitigkeiten vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten, in: System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes. FS für Christian-Friedrich Menger. K ö l n 1985, S. 285-304; Listi, Gerichtsbarkeit (Anm. 87); Kästner, Justizhoheit (Anm. 9), S. 120 ff.; Martin Heckel, Die staatliche Gerichtsbarkeit i n Sachen der Religionsgesellschaften, in: Wege und Verfahren des Verfassungslebens. FS für Peter Lerche. München 1993, S. 213-237. 89 Vgl. Ehlers, Staatlicher Rechtsschutz (Anm. 44), S. 287 ff.; Bock, Der kirchliche Dienst (Anm. 15), S. 557 f. 90 Den Einwand, daß einem staatlichen Gericht die Beurteilungskompetenz für eine Entscheidung über kirchenrechtliche Vorfragen fehle, versucht man bis-

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Dietrich Pirson

vom kirchlichen Dienstherrn eine Alimentations- oder Fürsorgeleistung verlangt wird, davon abhängen, ob das kirchliche Amts Verhältnis, das den auch vom staatlichen Recht erfaßten Dienstleistungsansprüchen zugrunde liegt, noch fortbesteht, oder auch davon, ob es i n demselben Umfang oder m i t demselben Inhalt fortbesteht. Der eigentliche Gegenstand des Streits zwischen Amtsträger und kirchlichem Dienstherrn w i r d deshalb sehr oft eine allein nach kirchlichem Recht zu beurteilende Frage sein, etwa ob zu Recht angenommen wurde, daß die Erwartung eines künftigen gedeihlichen Wirkens nicht besteht 9 1 oder ob ein Verhalten eines Geistlichen als schuldhaft einzustufen i s t 9 2 . E i n staatliches Gericht kann seine Entscheidung nicht auf eine eigene Beurteilung jener Vorfrage stützen 9 3 . Es hat vielmehr auf den tatsächlichen, das Amtsverhältnis berührenden Vorgang abzustellen, nicht auf seine kirchenrechtliche Bewertung 9 4 . Maßgeblich für den Fortbestand einer Leistungspflicht nach staatlichem Recht ist daher, ob der kirchliche Dienstherr selbst vom unveränderten Fortbestand des bisherigen Amtsverhältnisses ausgeht. Wird von kirchlicher Seite ein Amts Verhältnis unter Hinweis auf einen kirchenrechtlichen Vorgang als beendet erklärt oder behandelt, muß das staatliche Gericht die entsprechenden Folgen für das dem staatlichen Recht angehörende Rechtsverhältnis ziehen. Zwar kann bei der Beurteilung des Vorgangs vom Standort des w e l t l i weilen dadurch zu entschärfen, daß man auf die Möglichkeit eines der kirchlichen Behörde zuzubilligenden Beurteilungsspielraums verweist (vgl. Weber; Auslegung [Anm. 42], S. 54; Steiner, Gerichtsbarkeit [Anm. 88], S. 413). Die Konstruktion eines gerichtsfreien Beurteilungsspielraums ist aber allenfalls berechtigt, wenn ein Tatbestandsmerkmal des staatlichen Rechts eine ihrer A r t nach unvertretbare Wertung erfordert. Die für kirchenrechtliche Vorfragen maßgeblichen Begriffe sind nicht an persönliche Wertungen appellierende Begriffe des staatlichen Rechts, sondern stehen außerhalb der staatlichen Rechtsordnung, so daß auch das pflichtgemäße Vorgehen bei der entsprechenden Entscheidungsfindung, insbesondere die Sachgerechtigkeit der Überlegungen, vom staatlichen Gericht nicht beurteilt werden kann. 91 Vgl. § 49 Abs. 1 PfDG der E K U (Anm. 17); § 85 PfG der V E L K D (Anm. 18); ähnlich auch c. 1740 CIC, der die Amtsenthebung eines Pfarrers davon abhängig macht, ob die Amtsausübung „ n o x i u m aut saltem inefficax" ist u n d c. 1748 CIC, wonach für die Versetzung das „bonum animarum" oder die „Ecclesiae necessitas aut utilitas" ausschlaggebend ist. 92 So z. B., wenn gemäß § 25 PfDG der E K U (Anm. 17) der Verlust der Dienstbezüge wegen schuldhaften Fernbleibens von der Gemeinde angeordnet worden ist. 93 Vgl. Michael Sachs, Staatliche und kirchliche Gerichtsbarkeit, in: DVB1. 1989, S. 487-495 (494). 94 Das Bedenken, durch eine Bindung der Gerichte an die tatsächlichen Feststellungen der Kirchenbehörde werde der Wert der Rechtsschutzgarantie beeinträchtigt (so Weber, Auslegung [Anm. 42], S. 54), beruht offenbar auf der Prämisse, daß die jeweils einschlägigen kirchenrechtlichen Vorschriften auf irgend eine Weise zum Bestandteil der staatlichen Rechtsordnung geworden seien.

§ 64 Das Dienstrecht der Geistlichen und Kirchenbeamten

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chen Rechts aus ein etwaiger Verstoß gegen Treu und Glauben durch die Modalitäten des kirchlichen Vorgehens Berücksichtigung finden. Doch könnte aus einem Verstoß solcher A r t nicht auf den Fortbestand eines kirchlichen Amtsverhältnisses geschlossen werden, allenfalls auf den Fortbestand von Leistungspflichten, die der Existenzsicherung dienen. Wären staatliche Gerichte befugt, m i t Verbindlichkeit für den staatlichen Rechtsbereich über kirchliche Vorfragen zu befinden, so wäre praktisch für den kirchlichen Amtsträger, der von einer kirchenbehördlichen Entscheidung betroffen ist, eine Möglichkeit eröffnet, wie sie der recursus ab abusu geboten hatte, der als typischer Ausdruck des überholten staatskirchenrechtlichen Systems g i l t 9 5 , w e i l er die Befugnis staatlicher Organe zur Kontrolle spezifisch kirchlicher Rechtsanwendung, nicht nur der Einhaltung des staatlichen Rechts, vermittelte. Denn fast jede relevante amtsrechtliche Position hat eine vermögensrechtliche oder anderweitige schuldrechtliche Folge, die zum A n k n ü p fungspunkt eines Rechtsstreits vor einem staatlichen Gericht genommen werden könnte und diesem die Korrektur einer kirchenrechtlichen Entscheidung möglich machen würde. Sieht kirchliches Recht einen Rechtsweg zu einem kirchlichen Gericht i n amtsrechtlichen Streitigkeiten vor, so entfaltet die Entscheidung des kirchlichen Gerichts über das Bestehen eines Amtsverhältnisses die bezeichnete Tatbestandswirkung für einen etwaigen Folgeanspruch i m staatlichen Recht 9 6 . Die Zuständigkeit des staatlichen Gerichts zur Entscheidung über eine zum staatlichen Rechtskreis gehörende Leistungspflicht des kirchlichen Dienstherrn w i r d freilich durch die Zuständigkeit eines kirchlichen Gerichts nicht verdrängt 9 7 .

95 Vgl. Dietrich Pirson, Die geschichtlichen Wurzeln des deutschen Staatskirchenrechts, i n diesem Handbuch, Bd. 1, S. 20, mit Hinweisen auf die einschlägige Lit.; Kästner, Justizhoheit (Anm. 9), S. 230. 96 Vgl. Sachs, Gerichtsbarkeit (Anm. 93), der zu Recht hervorhebt, daß die Relevanz des kirchlichen Rechtsakts i n tatsächlicher Hinsicht nicht zu einer Überschneidung der Streitgegenstände von staatlicher u n d kirchlicher Gerichtsbarkeit führt. 9 ? Vgl. Ehlers, Staatlicher Rechtsschutz (Anm. 44), S. 276 ff.; Steiner, Rechtsschutzprobleme (Anm. 88), S. 414 f.; Maurer, Kirchenrechtliche Streitigkeiten (Anm. 88), S. 298 ff.

§65

Das kirchlich rezipierte u n d adaptierte Dienstu n d Arbeitsrecht der übrigen kirchlichen Bediensteten Von Wolfgang Rüfner

I m kirchlichen Dienst, insbesondere i m Bereich von Caritas und Diakonie, sind etwa 500000 Arbeitnehmer beschäftigt. Ihre Zahl ist weit größer als die der Seelsorger und der Kirchenbeamten. Für die Erfüllung der kirchlichen Aufgaben sind die Arbeitsverhältnisse i n der K i r che von größter Bedeutung und nicht zufällig i n den letzten Jahrzehnten i n den Mittelpunkt kirchlichen und öffentlichen Interesses gerückt. Die Probleme haben vielfach die Gerichte beschäftigt, die staatskirchenrechtlichen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts betrafen weit überwiegend Materien des kollektiven oder individuellen A r beitsrechts i n der Kirche.

I. Die grundsätzliche Geltung des allgemeinen Individualarbeitsrechts 1. Möglichkeiten und Grenzen eines selbständigen kirchlichen Arbeitsrechts

Das kirchliche Arbeitsverhältnis beruht bislang wie das weltliche auf den Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuchs über Vertragsschluß und Dienstvertrag. Die Besonderheiten des kirchlichen Dienstes, vor allem die zu fordernde starke persönliche Identifikation des kirchlichen Arbeitnehmers m i t den Zielen seines Arbeitgebers, haben angesichts verschiedener juristischer Auseinandersetzungen zu Diskussionen über ein selbständiges kirchliches Arbeitsrecht geführt, i n denen oft nicht klar unterschieden w i r d zwischen der Frage, ob die Kirchen ein völlig eigenständiges Arbeitsrecht entsprechend dem kirchlichen Dienstrecht für Seelsorger und Kirchenbeamte schaffen oder nur Einzelelemente des Individualarbeitsrechts kirchengesetzlich regeln sollen. Die meisten einschlägigen Äußerungen zielen de lege ferenda nur auf die zweite

878

Wolfgang Rüf ner

M ö g l i c h k e i t , w e n n sie a u c h z u m T e i l d i e r e c h t l i c h e B e f u g n i s d e r K i r c h e b e j a h e n , e i n eigenes D i e n s t r e c h t i m u m f a s s e n d e n S i n n e z u erlassen 1 . D i e A r g u m e n t e f ü r e i n eigenständiges k i r c h l i c h e s A r b e i t s r e c h t schein e n a u f der H a n d z u liegen: D a d i e K i r c h e n i n d e r Vergabe i h r e r Ä m t e r a u c h d a n n s e l b s t ä n d i g s i n d ( A r t . 140 G G i. V. m . A r t . 137 A b s . 3 W R V ) , w e n n sie n i c h t ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e , s o n d e r n p r i v a t r e c h t l i c h e D i e n s t verhältnisse begründen, muß i h n e n Freiheit auch bei der Gestaltung des A r b e i t s r e c h t s g e w ä h r t w e r d e n . D e n K i r c h e n w u r d e d i e s e l b s t ä n d i g e O r d n u n g i h r e r ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n D i e n s t v e r h ä l t n i s s e stets z u g e s t a n den. S o w o h l das D i e n s t r e c h t d e r G e i s t l i c h e n w i e das k i r c h l i c h e B e a m tenrecht sind nicht staatlichen, sondern kirchlichen Ursprungs. D i e Probleme einer k i r c h l i c h e n Arbeitsrechtsgesetzgebung, die n i c h t n u r W i r k u n g kraft vertraglicher Vereinbarung, sondern kraft Normgelt u n g e r l a n g e n k ö n n t e , l i e g e n j e d o c h t i e f e r u n d f ü h r e n z u d e r Frage des weltlich wirksamen Kirchenrechts 2. D e n K i r c h e n i s t z w a r d u r c h i h r e Q u a l i f i z i e r u n g als K ö r p e r s c h a f t e n des ö f f e n t l i c h e n Rechts, m i t d e r ü b l i c h e r w e i s e d i e F ä h i g k e i t z u w e n i g stens i n t e r n e r R e c h t s s e t z u n g 3 v e r b u n d e n i s t , v o m S t a a t eine e i g e n s t ä n dige Rechtssetzung zugestanden4. E i n e umfassende Kirchengesetzge1

So Theo Mayer-Maly, Die arbeitsrechtliche Tragweite des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts, i n : BB, Beil. 3/1977 zu H. 24/1977, S. 5 f.; Josef Jurina, Das Dienst- und Arbeitsrecht i m Bereich der Kirchen i n der Bundesrepublik Deutschland. Berlin 1979, S. 41; Axel Frhr υ. Campenhausen, Die Verantwortung der Kirche und des Staates für die Regelung von Arbeitsverhältnissen i m kirchlichen Bereich, in: EssGespr. 18 (1984), S. 9 (13); Willi Geiger; Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum kirchlichen Selbstbestimmungsrecht, in: ZevKR 26 (1981), S. 156 (164); Dirk Ehlers, Die gemeinsamen Angelegenheiten von Staat und Kirche, in: ZevKR 32 (1987), S. 158 (163); auch BVerfGE 70; 138 (164f.) = KirchE 23, 105 (109f.) läßt sich i n diesem Sinne deuten (vgl. Hermann Weber - der selbst die Gegenthese vertritt - i n seiner Anm. zu diesem Beschluß des BVerfG, in: NJW 1986, S. 370). Gegen eine kirchliche Normsetzungsbefugnis ζ. B. Albrecht Zeuner; Gedanken zum arbeitsrechtlichen Vertragsprinzip i m Bereich des kirchlichen Dienstes, in: Z f A 1985, S. 127 (129 ff.); Hermann Weber; Gelöste und ungelöste Probleme des Staatskirchenrechts, in: NJW 1983, S. 2541 (2550 f.); Johann Frank, Dienst- und Arbeitsrecht, in: HdbStKirchR 1 I, S. 669 (702 f.); ders., Grundsätze des Dienst- und Arbeitsrechts der evangelischen Kirche, in: EssGespr. 10 (1976), S. 9 (28). 2 Dazu grundlegend Dietrich Pirson, Kirchliches Recht i n der weltlichen Rechtsordnung, in: FS für Erich Ruppel. Hannover, Berlin, Hamburg 1968, S. 277 ff. 3 Dietrich Pirson, Z u m personellen Geltungsbereich kirchlicher Rechtsvorschriften, in: ZevKR 27 (1982), S. 115 (118 ff.), weist darauf hin, daß das K i r chenrecht seinen Schwerpunkt i m Organisationsrecht hat. 4 Carl Caspar Jürgens, Die normative Tragweite des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts für die Regelungen des „ D r i t t e n Weges" i m Bereich der kirchlichen Wohlfahrtspflege (Diakonie). Diss. Göttingen 1991 (veröffentlicht vom Verlagswerk der Diakonie Stuttgart), S. 27.

§ 65 Das kirchlich rezipierte Dienstrecht der übrigen Bediensteten

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bung mit Außenwirkung, welche es den Kirchen erlauben würde, eine parallele Vollrechtsordnung aufzubauen, die zur staatlichen i n einem ähnlichen Verhältnis stünde wie eine ausländische 5 , ist dagegen nie ernsthaft erwogen worden und findet auch i n der Tradition des deutschen Staatskirchenrechts keine Grundlage 6 . Für viele Normen des K i r chenrechts w i r d vielmehr allseits angenommen, daß sie i n der w e l t l i chen Rechtsordnung keine Wirkung haben 7 , nicht m i t Zwangsmitteln durchgesetzt werden können, also nur kirchenintern gelten und von den Kirchenmitgliedern oder den kirchlichen Amtsträgern - aus staatlicher Sicht - freiwillig beachtet werden. Dies ist insbesondere i n allen Bereichen der Fall, i n denen das Kirchenrecht persönliche Dispositionsmöglichkeiten (z. B. die Testierfreiheit, die Fähigkeit und das Recht, persönliches Vermögen zu erwerben und zu haben, oder die Fähigkeit zur Eheschließung) einschränkt 8 . Die Wirksamkeit kirchlichen Rechts nach außen mit der Möglichkeit, daraus entstehende Ansprüche vor weltlichen Gerichten geltend zu machen, bedarf eines besonderen staatlichen Rechtssatzes 9 . Solche Rechtssätze gibt es für die öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse der K i r chen. Deren Dienstherrenfähigkeit samt der Gesetzgebungshoheit für das öffentlich-rechtliche Dienstrecht der Kirchenbeamten und Geistlichen ist staatlich anerkannt und deshalb - nach der ständigen Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte allerdings prinzipiell ohne K l a gemöglichkeit vor den staatlichen Gerichten 1 0 - weltlich w i r k s a m 1 1 . 5

Dieser Gedanke klingt bei Jürgens, ebd., S. 124, an. Vgl. Dietrich Pirson, Kirchliches Arbeitsvertragsrecht, in: RdA 1979, S. 65 (67), der m i t Recht darauf hinweist, daß aus der kirchlichen Autonomie keine generelle Rechtssetzungsbefugnis m i t Wirkung i m weltlichen Bereich folge. 7 Zur Möglichkeit eines beziehungslosen Nebeneinanders von Kirchenrecht und staatlichem Recht Pirson, ebd., S. 68. 8 Dazu Pirson, Personeller Geltungsbereich (Anm. 3), S. 125 f. 9 Pirson, Kirchliches Recht (Anm. 2), S. 288, exemplifiziert das für die rechtsgeschäftliche Vertretung der Kirchen, für die Kirchenmitgliedschaft und das kirchliche Dienstrecht. Weitere Beispiele bei Pirson, Personeller Geltungsbereich (Anm. 3), S. 125. 10 Dazu i n diesem Band Wolf gang Rüfner, § 73 Zuständigkeit staatlicher Gerichte i n kirchlichen Angelegenheiten, unter I I 3. 11 BVerfGE 42, 312 (322) = KirchE 15, 320 (322) sieht i n § 135 BRRG keine Übertragung staatlicher Gesetzgebungsmacht, sondern nur die Klarstellung, daß von Staats wegen nichts i m Wege stehe, wenn die Kirchen ihre Dienstverhältnisse dem staatlichen Beamtenrecht entsprechend regelten. Dem Bundesverfassungsgericht folgend Heinrich Gehring, Kirchenarbeitsrecht, in: Das Bürgerliche Gesetzbuch unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes. Kommentar. Hrsg. von Mitgliedern des Bundesgerichtshofes. 12. Aufl., 68. Lieferung, Berlin, New York 1992, § 630 Anh. III, Rdnr. 28; zu Geschichte und Begriff der Dienstherrenfähigkeit Johann Frank, 6

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Wolfgang Rüf ner

Anerkannt ist auch die kirchliche Eigenständigkeit i n Fragen der internen Organisation, die nicht vom Staat vorgegeben werden darf. Die Kirchen werden deshalb kraft verfassungsnotwendiger gesetzlicher Vorschrift von ansonsten zwingenden Organisationsbestimmungen des Betriebsverfassungsrechts (§118 Abs. 2 BetrVG) und des Personalvertretungsrechts (§ 112 BPersVG u n d die Personalvertretungsgesetze der Länder) freigestellt 1 2 . Auch darüber hinaus ist kirchliches Recht nach außen nicht schlechthin unbeachtlich. Unabhängig von ihrer garantierten Sonderstellung können die Kirchen jedenfalls alle Regelungen m i t normativer Wirkung treffen, welche Vereinen für den Bereich ihrer Satzungen offenstehen 13 . Die Kirchen haben aber grundsätzlich nicht die Möglichkeit, Rechtsverhältnisse zu D r i t t e n unabhängig vom staatlichen Recht zu ordnen. Sie können insbesondere kein eigenes Privatrecht m i t Außenwirkung und ähnlichen Folgen, wie sie ausländischem Recht zukommen, erlassen. Sie müssen sich der Gestaltungsmöglichkeiten des staatlichen Privatrechts bedienen, können freilich die Privatautonomie nutzen und damit regelmäßig die Rechtsverhältnisse den kirchlichen Interessen anpassen. Für das kirchliche Individualarbeitsrecht gilt prinzipiell nichts anderes. Die Kirchen haben nicht die Möglichkeit, sich vom staatlichen A r beitsrecht völlig zu lösen. Sie sind, soweit sie nicht i n das Beamtenrecht ausweichen wollen, auf die Nutzung der Formen des weltlichen Arbeitsrechts angewiesen 14 . Die Normen des Zivilrechts u n d des A r beitsrechts als Teil des Zivilrechts sind für alle geltende Gesetze, an die die Kirchen gebunden s i n d 1 5 . Kirchlicher Körperschaftsstatus und neuere staatliche Rechtsentwicklung, in: ZevKR 26 (1981), S. 51 (53 ff.); Pirson, Kirchliches Recht (Anm. 2), S. 303 ff., nimmt an, die Gesetzgebungshoheit beruhe auf Herkommen und werde i n § 135 BRRG bestätigt; ähnlich ders., Personeller Geltungsbereich (Anm. 3), S. 123 f., und auch Reinhard Richardi, Arbeitsrecht i n der Kirche. 2. Aufl., München 1992, § 2 Rdnr. 24, § 4 Rdnr. 39. 12 BVerfGE 46, 73 (95) = KirchE 16, 189 (198); BAG, in: AP Nr. 10 zu § 118 BetrVG 1972 = KirchE 16, 254 (259); zust. Hartmut Krüger, Die Eigenständigkeit der Kirchen i m Personalvertretungsrecht, in: PersV 1988, S. 42 (44); ders., K i r chenautonomie und gesetzlicher Kündigungsschutz, in: ZTR 1991, S. 11 (14); ebenso Reinhard Richardi, Die arbeitsrechtliche Regelungsautonomie der K i r chen, in: 25 Jahre Bundesarbeitsgericht (BAG r Festschrift). München 1979, S. 429 (431); ders., Arbeitsrecht i n der Kirche (Anm. 11), § 15, Rdnrn. 15 ff. 13 Darauf weist Martin Hechel, Die staatliche Gerichtsbarkeit i n Sachen der Religionsgesellschaften, in: Wege und Verfahren des Verfassungslebens. FS für Peter Lerche zum 65. Geburtstag. München 1993, S. 213 (227), m i t Recht hin. 1 4 Engelbert Niebier, Abgestufte Loyalität? Probleme bei der Kündigung kirchlicher Mitarbeiter, in: ArchKathKR 159 (1990), S. 464 (465): „Soweit sich die K i r chen bei ihren Dienstverhältnissen der Privatautonomie bedienen, findet auf das gesamte Arbeitsverhältnis staatliches Arbeitsrecht Anwendung".

§ 65 Das kirchlich rezipierte Dienstrecht der übrigen Bediensteten

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A u c h eine M o d i f i k a t i o n des s t a a t l i c h e n A r b e i t s r e c h t s d u r c h k i r c h l i che Gesetze m i t n o r m a t i v e r A u ß e n w i r k u n g i s t d a n a c h m a n g e l s a u s r e i chender Rechtssetzungsmacht hierfür grundsätzlich keine

17

d e r K i r c h e n n i c h t m ö g l i c h 1 6 . Es

gibt

k e i n e einfachgesetzliche G r u n d l a g e u n d a u c h

verfassungsrechtliche

Notwendigkeit18,

wenn

d u r c h vertragliche Regelungen (Einbeziehungsabreden)

gestattet das

wird,

Kirchen-

r e c h t f ü r das E i n z e l a r b e i t s v e r h ä l t n i s w i r k s a m w e r d e n z u lassen. D i e k i r c h e n r e c h t l i c h e n N o r m e n , w e l c h e das A r b e i t s v e r h ä l t n i s p r ä g e n , w i r k e n a n s i c h n u r i n n e r k i r c h l i c h , erst d u r c h d i e A u f n a h m e i n d e n A r b e i t s v e r t r a g w e r d e n sie f ü r d i e k i r c h l i c h e n A r b e i t n e h m e r v e r b i n d l i c h 1 9 . D e r V e r t r a g i s t das I n s t r u m e n t d e r T r a n s f o r m a t i o n 2 0 . D i e Gegenauffassung, w e l c h e d i e k i r c h l i c h e G e s e t z g e b u n g a n s i c h f ü r a u s r e i c h e n d h ä l t , ü b e r s i e h t , daß d e n K i r c h e n eine a u ß e n w i r k s a m e P r i v a t r e c h t s g e s e t z g e b u n g g r u n d s ä t z l i c h n i c h t zusteht, u n d z w a r auch n i c h t gegenüber i h r e n M i t g l i e d e r n 2 1 . Z u d e m s i n d d i e k i r c h l i c h e n E i n r i c h t u n g e n , insbesondere die der Caritas u n d der Diakonie, i n denen die meisten A r b e i t n e h m e r

!5 Arno Schilberg, Rechtsschutz und Arbeitsrecht i n der evangelischen Kirche. Frankfurt, Berlin, New York, Paris, Wien 1992, S. 19. 16 Vgl. die Nachweise zu der umstrittenen Frage bei Joachim E. Christoph, Kirchliche Rechtssetzung i m diakonischen Bereich, in: ZevKR 34 (1989), S. 406 (422); Schilberg, Rechtsschutz u n d Arbeitsrecht (Anm. 15), S. 187. 17 Zur Frage der i m Arbeitsrechtsregelungsverfahren des „ D r i t t e n Wegs" getroffenen Regelungen s. u. I I 1. Die Öffnungsklauseln i n § 2 Abs. 1 Nr. 1 VRG, § 6 Abs. 3 BeschG und § 21 a Abs. 3 JArbSchG stellen kircheneigene Regelungen den Tarifverträgen gleich. Dazu Josef Jurina, Die Subsidiarität arbeitsrechtlicher Gesetze gegenüber kircheneigenen Regelungen, in: N Z A , Beil. 1/1986 zu H. 3 / 1986, S. 15 (17f.). !8 Anders Armin Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht. Tübingen 1983, S. 237 ff.; Jürgens, Tragweite (Anm. 4), S. 105 ff. 19 Das schließt eine Konkretisierung von Generalklauseln durch einseitige Erklärung des Arbeitgebers nicht aus, vor allem wenn sie nur klarstellt, wie der Arbeitgeber künftig verfahren wird. Speziell zur Umsetzung der Grundordnung von 1993 (Anm. 49) Wilhelm Dütz, Neue Grundlagen i m Arbeitsrecht der katholischen Kirche, in: NJW 1994, S. 1369 (1374 f.). 20 Pirson, Personeller Geltungsbereich (Anm. 3), S. 126 f.; Josef Isensee, Kirchliche Loyalität i m Rahmen des staatlichen Arbeitsrechts, in: Rechtsstaat, Kirche, Sinnverantwortung. FS für Klaus Obermayer zum 70. Geburtstag. München 1986, S. 203 (206 f.); Dieter Reuter, Der neuralgische Dritte Weg, in: H K 1994, S. 194 (195); Richardi, Arbeitsrechtliche Regelungsautonomie (Anm. 12), S. 437; ausführlich zu dem Problem ders., Arbeitsrecht i n der Kirche (Anm. 11), § 14, Rdnrn. 38 ff., wo er prinzipiell an der Notwendigkeit einer Einbeziehungsabrede festhält (Rdnr. 53), aber für Mitglieder von Mitarbeitervereinigungen i m evangelischen Bereich bei Beteiligung der Vereinigung einen hinreichenden Grund für die Verbindlichkeit der getroffenen Regelungen sieht (Rdnr. 52). 21 Dies übersieht Gehring, Kirchenarbeitsrecht (Anm. 11), Rdnr. 174, der meint, daß die kirchlichen Regelungen sich ohne vertragliche Abrede auf die Verbandsmitglieder erstrecken könnten.

5

Handbuch, 2. A.

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Wolfgang Rüf ner

t ä t i g s i n d , n i c h t i n d e r Weise d e r K i r c h e u n t e r s t e l l t , daß k i r c h l i c h e G e s e t z g e b u n g sie a u t o m a t i s c h o h n e Z w i s c h e n s c h r i t t e 2 2 b i n d e n k ö n n t e 2 3 . D a v o n abgesehen w ä r e e i n v ö l l i g eigenständiges k i r c h l i c h e s A r b e i t s r e c h t n i c h t s i n n v o l l , w e i l eine gewisse K o n v e r g e n z des k i r c h l i c h e n u n d des w e l t l i c h e n A r b e i t s r e c h t s o h n e h i n v o m S t a a t g e f o r d e r t w ü r d e . D i e R e c h t s p r e c h u n g des B u n d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t s l ä ß t e r k e n n e n , daß d e n K i r c h e n i n v i e l e r H i n s i c h t eigene Wege o f f e n g e h a l t e n w e r d e n sollen, daß aber e i n g r u n d s ä t z l i c h e s A b k o p p e l n d e r K i r c h e n v o n d e r gesamtgesellschaftlichen E n t w i c k l u n g zumindest argwöhnisch betrachtet würde. Es g e h t d e m B u n d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t m e h r d a r u m , d e n K i r c h e n M o d a l i t ä t e n f r e i z u h a l t e n , als i h n e n z u gestatten, G e g e n m o d e l l e z u m s t a a t l i c h e n R e c h t z u schaffen, j e d e n f a l l s s o w e i t es n i c h t u m d e n r e l i g i ö s e n K e r n b e r e i c h geht. So e r w a r t e t d i e E n t s c h e i d u n g z u m n o r d r h e i n - w e s t f ä l i s c h e n K r a n k e n h a u s g e s e t z , daß d i e K i r c h e n , v o m s t a a t l i c h e n R e c h t f r e i g e s t e l l t , d o c h selbst i h r e K r a n k e n h ä u s e r zeitgemäß r e f o r m i e r e n 2 4 .

22 Z u solchen Zwischenschritten i m Bereich der Diakonie Jörg Winter / Birgit Adamek, Arbeitsrechtliche Regelungen i m Bereich der Diakonie, in: ZevKR 33 (1988), S. 441 ff. 23 Oswald υ. Nell-Breuning, Arbeitnehmer i m kirchlichen Dienst, in: AuR 1979, S. 3 (7 ff.). Z u dieser Frage Christoph, Kirchliche Rechtssetzung (Anm. 16), S. 432 ff.; Jürgens, Tragweite (Anm. 4), S. 129 ff. Der Vorschlag von Jürgens, daß die der Kirche zugeordneten und an die Kirche (über das Diakonische Werk) angeschlossenen Einrichtungen kraft des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts der kirchlichen Gesetzgebung unterstellt seien (S. 154 ff.), überzeugt indes selbst dann nicht voll, wenn eine außen wirksame kirchliche Gesetzgebung für die unmittelbar bei der Kirche angestellten Mitarbeiter angenommen wird. M i t einer Satzungsbestimmung kann jedenfalls die normative Geltung des kirchlichen Rechts nicht begründet werden. Soweit Öffnungsklauseln der i n Anm. 17 genannten A r t bestehen, erstrecken sie sich auch auf die karitativen Einrichtungen. Vgl. Jurina, Subsidiariät (Anm. 17), S. 17; Richardi, Arbeitsrecht i n der K i r che (Anm. 11), § 14, Rdnr. 36. Zur Übernahme der Grundordnung von 1993 (Anm. 49) durch selbständige Träger Reinhard Richardi, Die Grundordnung der katholischen Kirche i m Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse, in: N Z A 1994, S. 19 (24); Dütz, Neue Grundlagen (Anm. 19), S. 1374; Reuter, Dritter Weg (Anm. 20), S. 195.

24 BVerfGE 53, 366 (406) = KirchE 18, 69 (96 f.); zu den Erwartungen Wilhelm Dütz, Aktuelle kollektivrechtliche Fragen des kirchlichen Dienstes, in: EssGespr. 18 (1984), S. 67 (72 f.); ders., Die Zukunft des „ D r i t t e n Wegs" von Kirche und Caritas i m Arbeitsrecht, in: Die verbandliche Caritas. Hrsg. von Norbert Feldhoff und Alfred Dünner. Freiburg i. Br. 1991, S. 119 (123 f.); Schilberg, Rechtsschutz und Arbeitsrecht (Anm. 15), S. 29. Es w i r d überwiegend angenommen, daß die Kirchen verpflichtet sind, eine angemessene und effektive Mitbestimmungsregelung einzuführen; vgl. dazu Alexander Hollerbach, Das Staatskirchenrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (II), in: AöR 106 (1981), S. 218 (244); Josef Jurina, Kirchenfreiheit und Arbeitsrecht, in: Demokratie i n Anfechtung und Bewährung. FS für Johannes Broermann. Berlin 1982, S. 797 (815 f.); Peter Hanau, Z u m Verhältnis von Kirche und Arbeitsrecht, in: ZevKR 25 (1980), S. 61 (67). Franz Ruland, Die Sonderstellung der Religions-

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Der „ D r i t t e Weg" zur Regelung des kollektiven Arbeitsrechts 2 5 w i r d nicht zuletzt deshalb gebilligt, w e i l die Kirchen eine ihnen gemäße Form für eine Beteiligung und Mitbestimmung der Arbeitnehmer gefunden haben 2 6 . E i n besonderes kirchliches Arbeitsrecht könnte danach vom staatlichen Arbeitsrecht nicht substantiell abweichen.

2. Kirchliches Arbeitsrecht im Rahmen des staatlichen Rechts

Die Tatsache, daß weder die katholische noch die evangelische K i r che je versucht haben, sich prinzipiell für ihre Außenbeziehungen aus dem staatlichen Recht zu lösen, ja der Codex Iuris Canonici für die Vermögensverwaltung i n c. 1284 § 2 Nrn. 2 und 3, für das Vertragsrecht i n c. 1290 und sogar speziell für das Arbeitsrecht i n c. 1286 Nr. 1 auf das weltliche Recht verweist 2 7 , läßt erkennen, daß die Kirchen den Weg eines völlig eigenständigen kirchlichen Arbeitsrechts nicht gehen wollen. Zwar ist die Auswahl des Personals ein Kernpunkt kirchlicher Eigenständigkeit. Die Verfassung hat das richtig gesehen, wenn sie i n Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV i m Anschluß an die Garantie der kirchlichen Eigenständigkeit („verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig") ausdrücklich hinzufügt: „Sie (die Religionsgesellschaft) verleiht ihre Ämter ohne M i t w i r k u n g des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde". Diese Garantie bleibt aber auch dann nicht ohne Wirkung, wenn die Kirchen sich grundsätzlich des weltlichen Arbeitsrechts bedienen 2 8 . Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht muß nicht durch außenwirksame Kirchengesetzgebung realisiert werden.

gemeinschaften i m Kündigungsschutzrecht und i n den staatlichen Mitbestimmungsordnungen, in: NJW 1980, S. 89 (97), neigt der Auffassung zu, daß die K i r chen aus der Mitbestimmungsregelung des Staates nicht grundsätzlich hätten herausgenommen werden dürfen. 25 Dazu unten I I 1. 26 Dazu Pirson, Kirchliches Arbeitsvertragsrecht (Anm. 6), S. 69, auch zur rechtstechnischen Konstruktion. Die grundsätzliche Konkordanz zwischen K i r che und Staat betont Gerhard Grethlein, Die Autonomie der Kirche, in: ZevKR 24 (1979), S. 270 (282); zu ihrer Notwendigkeit Krüger, Eigenständigkeit (Anm. 12), S. 46, i m Anschluß an Smend; Richardi, Arbeitsrecht i n der Kirche (Anm. 11), § 16, Rdnrn. 6ff.; einschränkend zu diesem Gedanken Gerhard Müller, Staatskirchenrecht und normatives Arbeitsrecht - eine Problemskizze, in: RdA 1979, S. 71 (74 ff.). 27 Dazu Helmuth Pree, Die Stellung des kirchlichen Laiendienstnehmers i m CIC/1983, in: Recht i m Dienste des Menschen. Festg. Hugo Schwendenwein zum 60. Geburtstag. Graz, Wien, K ö l n 1986, S. 467 (469, 472 f.). 28 Grethlein, Autonomie (Anm. 26), S. 290, meint m i t Recht, die kirchliche A u tonomie könne nicht auf das öffentliche Dienstrecht beschränkt werden.

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Zwischen den staatlichen und den kirchlichen Vorstellungen von i n dividuellem Arbeitsrecht besteht kein prinzipieller Gegensatz 29 . Insbesondere hat die Kirche keine Einwendungen gegen den sozialen Schutz der Arbeitnehmer 3 0 . Sie ist sogar geneigt, ihre Arbeitnehmer prinzipiell „sozialer", d. h. günstiger zu behandeln als andere Arbeitgeber. Der Spruch „Unter dem Krummstab ist gut leben" setzt sich i n den kirchlichen Arbeitsverhältnissen der Gegenwart fort. Soziale Schutzvorschriften des Staates geben i m kirchlichen Dienst regelmäßig keinen Anlaß zum Streit, weil kirchliche Arbeitnehmer wenig Anlaß haben, sich auf sie zu berufen. Das weltliche Arbeitsrecht geht zwar von einem Antagonismus von Arbeitgebern und Arbeitnehmern aus, eignet sich aber auch für Betriebe, i n denen dieser Antagonismus abgeschwächt ist. Arbeit i m Interesse der Allgemeinheit dient nicht dem Gewinn des Arbeitgebers, vielmehr sind Arbeitgeber u n d Arbeitnehmer auf dasselbe Ziel ausgerichtet. Dies gilt für den gesamten öffentlichen Dienst i n Bund, Ländern und Gemeinden und darüber hinaus auch für die Kirchen. Andererseits gibt es trotz eines wünschenswerten und notwendigen Grundkonsenses über den kirchlichen Auftrag einen gewissen Interessengegensatz und ein Spannungsverhältnis zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern auch i m kirchlichen Dienst 3 1 . Dies i n idealistischem Überschwang zu leugnen, wäre einer gerechten Ordnung des kirchlichen Arbeitsrechts nicht dienlich.

29 Werner Thieme, Kirche und Arbeitsrecht, in: DÖV 1986, S. 62 (64), weist auf die gemeinsamen ethischen Grundlagen von Staat und christlichen Kirchen hin. 30

Grethlein, Autonomie (Anm. 26), S. 293, sagt zutreffend, daß zwischen der Autonomie der Kirche und dem Sozialstaatsprinzip i n der Praxis kein Problem entsteht. Gehring, Kirchenarbeitsrecht (Anm. 11), Rdnrn. 1, 23, weist darauf hin, daß das Arbeitsschutzrecht uneingeschränkt gilt. 31 Richardi, Arbeitsrecht i n der Kirche (Anm. 11), § 4, Rdnr. 19, i m Anschluß an die Erklärung der Deutschen Bischöfe zum kirchlichen Dienst vom 27. 6. 1983, abgedr. u. a. in: EssGespr. 18 (1984), S. 189 ff.; Oswald v. Nell-Breuning, Arbeitnehmer i m kirchlichen Dienst, in: Stimmen der Zeit 195 (1977), S. 302 ff.; ders., Nochmals: Arbeitnehmer i m kirchlichen Dienst, in: Stimmen der Zeit 196 (1978), S. 629ff., bes. 631 f.; ders., Kirche(n) als Arbeitgeber, in: ötv-magazin 3/80, S. 33 ff.; Nell-Breuning betont den Interessengegensatz sehr stark u n d übersieht m i t der Gleichstellung kirchlicher und anderer Arbeitnehmer, daß vom kirchlichen Arbeitnehmer ein Engagement für die Aufgaben der Kirche erwartet wird, selbst wenn es Arbeitnehmerinteressen i n diesem Bereich gibt. Dies ist bei Pirson, Kirchliches Arbeitsvertragsrecht (Anm. 6), S. 71, richtiger gesehen. Daß auch kirchliche Arbeitgeber i n die Versuchung geraten können, ihre Arbeitnehmer zu überfordern, w i r d andererseits von Bernd Rüthers, Dienstgemeinschaft oder Leistungsaustausch?, in: 75 Jahre Caritas-Verband Dortmund, o. J. (um 1981), S. 20 (24), m i t Recht betont.

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Das staatliche Arbeitsrecht ist i m Prinzip glaubens- 3 2 und zweckneutral. Auf die Ziele des Arbeitgebers kommt es nicht an. Trotz vieler Einschränkungen der Vertragsfreiheit gibt es einen verwendbaren Rahmen, der durch autonom gesetztes (Vertrags-)Recht ausgefüllt werden kann. Dispositives Recht kann durch den individuellen Arbeitsvertrag und durch kollektive Normen abgeändert und den Bedürfnissen angepaßt werden. Von beiden Möglichkeiten können die Kirchen Gebrauch machen. Sie bedienen sich des weltlichen Arbeitsrechts, u m die Arbeitsverhältnisse i m kirchlichen Dienst i m Rahmen ihres Selbstbestimmungsrechts zu ordnen 3 3 . Wie i n anderen Rechtsgebieten ist das staatliche Recht, das für eine freie Gesellschaft konzipiert ist, Instrument nicht nur zur Verfolgung privater, sondern auch kirchlicher Ziele. Das M i t t e l der Kirchen, die Besonderheiten ihres Dienstes i m Rahmen des für alle geltenden Arbeitsrechts durchzusetzen, ist die Gestaltung der Arbeitsverträge, für welche ihnen hinreichender Spielraum 3 4 , erforderlichenfalls auch unter Befreiung von grundsätzlich zwingenden Regeln des Arbeitsrechts eingeräumt werden m u ß 3 5 . Das unter Beachtung der kirchlichen Eigenständigkeit angewandte und ausgelegte 36 allgemeine Arbeitsrecht kann danach den kirchlichen Bedürfnissen genügen 3 7 . N u r dort, wo zwingendes Recht den kirchlichen Bedürfnissen nicht entspricht, kann es zu Problemen kommen. Das Bundesverfassungsgericht löst den dabei auftretenden K o n f l i k t zwischen dem für alle geltenden Gesetz und der kirchlichen Eigenständigkeit methodisch ähnlich wie den zwischen dem allgemeinen Gesetz und der Meinungsfreiheit nach Art. 5 GG. Das für alle geltende Gesetz w i r d daraufhin überprüft, ob es die Kirche trifft wie den „Jedermann" und damit das kirchliche Selbstbestimmungsrecht unberührt läßt, oder, ob es sie anders, härter und entgegen ihrem Selbstverständnis einengt. I m letztgenannten Fall ist zwar das für alle geltende Gesetz nicht schlechthin unanwendbar, es w i r d aber abgewogen zwischen dem staatlichen Interesse an der Durchsetzung zwingenden Rechts und dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht 38 . Die Möglichkeiten der Kirchen 32

Richardi, Arbeitsrecht i n der Kirche (Anm. 11), § 4, Rdnr. 4. Gehring, Kirchenarbeitsrecht (Anm. 11), Rdnr. 17. 34 Winfried Mummenhoff, Loyalität i m kirchlichen Arbeitsverhältnis, in: N Z A 1990, S. 585 (586). 3 5 I n diesem Sinn Zeuner, Arbeitsrechtliches Vertragsprinzip (Anm. 1), S. 131 f. 3 6 Vgl. BVerfG (2. Kammer des Ersten Senats), in: NJW 1990, S. 2053, zur kirchenspezifischen Auslegung des § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG, die auch die Glaubwürdigkeit der Kirche berücksichtigen muß. 37 I n diesem Sinne Jürgens, Tragweite (Anm. 4), S. 30. se BVerfGE 70, 138 (167) = KirchE 23, 105 (111); ähnlich schon BVerfGE 53, 366 (401) = KirchE 18, 69 (93) zum nordrhein-westfälischen Krankenhaus33

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zur Gestaltung des individuellen Arbeitsrechts gehen also kraft des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts über das hinaus, was anderen Arbeitgebern kraft ihrer Vertragsfreiheit zugestanden w i r d 3 9 . Danach muß der Staat zwar auf den grundlegenden sozialstaatlichen Forderungen des Arbeitnehmerschutzes und den elementaren Grundsätzen des Arbeitsrechts, insbesondere dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, bestehen, er kann und muß jedoch den Kirchen - wie i m kollektiven Arbeitsrecht - den nötigen Gestaltungsraum lassen. I n manchen, nicht sehr zahlreichen, aber wichtigen Fällen mußte danach das allgemeine Arbeitsrecht zugunsten der kirchlichen Eigenständigkeit weichen. Dies gilt nicht nur, soweit die Kirchen selbst unmittelbar Arbeitgeber sind, gleichgültig, ob die Arbeitnehmer i m Bereich von K u l t und Gottesdienst oder i n anderen Bereichen der Religionsausübung, insbesondere der Caritas oder der Diakonie, tätig s i n d 4 0 , sondern auch für die kirchlichen Einrichtungen. Zur Kirche i m Sinne des Staatskirchenrechts gehören nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch alle der Kirche zugeordneten Einrichtungen, welche nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend dazu berufen sind, ein Stück des Auftrages der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen 4 1 . gesetz. Prinzipiell gegen die Güterabwägung und die m i t ihr verbundene Relativierung der Kirchenautonomie Geiger; Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Anm. 1), S. 168 ff. 39 Schilberg, Rechtsschutz und Arbeitsrecht (Anm. 15), S. 21. Isensee, K i r c h l i che Loyalität (Anm. 20), S. 205, spricht von einer bereichsspezifischen Bastion der Privatautonomie. 40 Anders Gerhard Struck, Entwicklung und K r i t i k des Arbeitsrechts i m kirchlichen Bereich, in: N Z A 1991, S. 249 (252 f.), der von einem sehr engen Begriff der Religionsausübung ausgeht; ähnlich Joachim Wieland, Die Angelegenheiten der Religionsgesellschaften, in: Der Staat 25 (1986), S. 321 (343, 345 f.). BVerfGE 46, 73 (85 f.) = KirchE 16, 189 (192); BVerfGE 53, 366 (391 ff.) = KirchE 18, 69 (86 ff.); BVerfGE 57, 220 (242 ff.) = KirchE 18, 392 (401 ff.); BVerfGE 70, 138 (162 ff.) = KirchE 23, 105 (108 ff.); BAGE 61, 376 (380); 66, 314 (319 f.); 68, 170 (174 f.); Joseph Listi, Die Arbeitsverhältnisse der kirchlichen Dienstnehmer i n der Rechtsprechung der Gerichte der Bundesrepublik Deutschland, in: Jahrbuch für christliche Sozialwissenschaften, Bd. 27 (1986), S. 131 (152 ff.); Siegfried Marx, Die arbeitsrechtliche Kirchlichkeitsklausel i m Spannungsfeld zwischen kirchlichen Anforderungen und staatlichem Recht. Frankfurt a.M. 1990, S. 16f.; Schilberg, Rechtsschutz und Arbeitsrecht (Anm. 15), S. 13 ff., m i t umfassenden Nachweisen; Rainer Ollmann, Loyalitätserfordernisse i n der kirchlichen Sozialarbeit, in: Z f S H / S G B 1990, S. 571 (572); Gehring, Kirchenarbeitsrecht (Anm. 11), Rdnrn. 60 ff.; anders Joachim Wieland, Die verfassungsrechtliche Stellung der Kirchen als Arbeitgeber, in: D B 1987, S. 1633 (1637); ders., A n gelegenheiten der Religionsgesellschaften (Anm. 40), S. 344f.; Wilhelm Herschel, Kirchliche Einrichtungen und Betriebsverfassung, in: AuR 1978, S. 172 (177).

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Die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte und vor allem des Bundesverfassungsgerichts hat den kirchlichen Bedürfnissen so weit entsprochen, daß die Diskussion um ein eigenständiges kirchliches Individualarbeitsrecht theoretisch geblieben i s t 4 2 . Das weltliche Arbeitsrecht, unter Beachtung der kirchlichen Eigenständigkeit angewandt, erlaubt auch den kleineren Religionsgemeinschaften, denen die Dienstherrenfähigkeit und damit die Möglichkeit der eigenständigen öffentlich-rechtlichen Regelung von Dienstverhältnissen nicht zukommt, eine angemessene Gestaltung, welche ihrer Personalhoheit und der Garantie ihrer Eigenständigkeit gerecht w i r d 4 3 . E i n besonderes kirchliches Arbeitsrecht anzustreben, wäre angesichts der i n jedem Fall fortbestehenden sozialstaatlichen Bindung der Kirchen wenig zweckmäßig. Die Kirchen würden i n eine ihrem Wirken abträgliche Sonderstellung geraten, ohne materiell wesentliches gewinnen zu können 4 4 .

II. Die Anpassung des weltlichen Arbeitsrechts an die kirchlichen Bedürfnisse 1. Form der Anpassung

Die kirchlichen Arbeitsverträge versuchen, den Besonderheiten des kirchlichen Dienstes Rechnung zu tragen. Die Verträge werden nach mehr oder weniger detaillierten Vertragsmustern abgeschlossen und beziehen allgemeine kirchliche Regelungen durch dynamische Verweisungen ein, d. h. durch Verweisungen auf Ordnungen i n ihrer jeweils maßgebenden Fassung. Für diese allgemeinen kirchlichen Regelungen stehen die oft genannten drei Wege offen. Der „Erste Weg" ist der überkommene: Die Kirche bestimmt den Inhalt der Arbeitsverträge durch einseitige Vorgaben. Die Form, i n welcher das geschieht, richtet sich nach kirchlichem Recht; regelmäßig bieten sich die üblichen Formen kirchlicher Rechtssetzung 42 A m weitesten i m Sinne einer Vollregelung geht die aufgrund von § 23 des Erprobungsgesetzes der Ev.-Luth. Kirche i n Bayern vom 25. 4. 1986 (AB1.EKD S. 252) vom Landeskirchenrat erlassene Dienstordnung für Pfarrer i m privatrechtlichen Dienstverhältnis (PfDO) vom 6. 2. 1987 (AB1.EKD S. 160ff.). Auch sie kann nach der hier vertretenen Auffassung nur aufgrund einer Einbeziehungsabrede gelten. 43 v. Campenhausen, Verantwortung (Anm. 1), S. 32, meint, das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen könne nicht unterschiedlichen Umfang haben, je nachdem, ob sich die Kirchen für die öffentlich-rechtliche oder die privatrechtliche Gestaltung der kirchlichen Dienstverhältnisse entschieden; ähnlich Thieme, K i r che und Arbeitsrecht (Anm. 29), S. 64. 44 I n diesem Sinne Ehlers, Gemeinsame Angelegenheiten (Anm. 1), S. 163 f.

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(Kirchengesetze) an, deren Geltung für das Arbeitsverhältnis durch arbeitsvertragliche Inbezugnahme gesichert w i r d 4 5 . Solche einseitigen einheitlichen Regelungen sind nach wie vor möglich, i n gewissen Bereichen sogar notwendig. Was nach kirchlichem Selbstverständnis nicht zur Disposition der Arbeitsvertragsparteien stehen kann, muß von der Kirche vorgegeben werden 4 6 . Die Grundentscheidungen, welche den kirchlichen Dienst prägen und substantiell vom sonstigen öffentlichen Dienst unterscheiden, werden danach regelmäßig nicht von paritätischen Kommissionen, sondern von kirchlichen Behörden oder Gremien getroffen. Die einseitigen Festlegungen unterliegen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich nicht nur einer richterlichen Rechtmäßigkeitskontrolle, sondern auch einer inhaltlichen Billigkeitskontrolle 4 7 , die freilich durch das kirchliche Selbstbestimmungsrecht zurückgedrängt w i r d 4 8 . Die einseitige Festlegung ist heute für die Ausgestaltung der k i r c h l i chen Arbeitsverhältnisse, sieht man von den Grundentscheidungen über den Charakter des kirchlichen Dienstes ab, nicht mehr sehr bedeutsam. Die Kirchen haben sich auch nicht des ihnen offenstehenden Tarifvertragsmodells 4 9 (sogenannter „Zweiter Weg") bedient, sondern den „ D r i t t e n Weg" beschritten. Der allgemeine Inhalt der Arbeitsverträge samt den Lohn- und Arbeitsbedingungen w i r d i m kirchlichen Bereich - von wenigen Ausnahmen abgesehen 50 - von paritätisch besetz45

Vgl. Gehring, Kirchenarbeitsrecht (Anm. 11), Rdnr. 174. Vgl. i n diesem Band Reinhard Richardi, § 67 Das kollektive kirchliche Dienst- und Arbeitsrecht, I I I 4 b. Z u den pastoralen Berufen vgl. i n diesem Beitrag unten I I 2 c. 47 Dazu Richardi, Arbeitsrecht i n der Kirche (Anm. 11), § 14, Rdnr. 27. 48 BVerfGE 70, 138 (165) = KirchE 23, 105 (110); zu den kirchlichen Loyalitätsanforderungen i n diesem Band Wolf gang Rüfner, § 66 Individualrechtliche Aspekte des kirchlichen Dienst- und Arbeitsrechts - die besondere Loyalitätspflicht i m kirchlichen Dienst. 49 Dazu „Erklärung der deutschen Bischöfe zum kirchlichen Dienst" vom 22. 9. 1993 und die von der Bischofskonferenz beschlossene, aber von den einzelnen Bischöfen je für ihre Diözese erlassene „Grundordnung des kirchlichen Dienstes i m Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse"; beide m i t Begründung zur Grundordnung veröff. i n Nr. 51 der vom Sekretariat der Deutschen Bischofskonferenz herausgegebenen Reihe „Die deutschen Bischöfe", abgedr. auch i n ABl. des Erzbistums K ö l n 1993, S. 219 ff. (ber. S. 261 - Grundordnung für das Erzbistum Köln, erlassen am 22. 9. 1993); Grundordnung nebst Begründung ebenfalls veröff. in: NJW 1994, S. 1394ff.; Text der Grundordnung auch in: N Z A 1994, S. 112 ff. Die Erklärung lehnt unter IV 1 das Tarifvertragssystem ausdrücklich als m i t der Eigenart des kirchlichen Dienstes unvereinbar ab; ebenso Art. 7 Abs. 2 der Grundordnung. so Richardi, § 67 (Anm. 46), I I I 1 e. 46

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ten Arbeitsrechtlichen Kommissionen (so die Bezeichnung i n der evangelischen K i r c h e 5 1 ) bzw. Kommissionen zur Ordnung des Arbeitsrechts m i t der Bezeichnung KODA (Bistums-KODA, Regional-KODA, Zentral-KODA A und B 5 2 ) i n der katholischen Kirche festgelegt. Die Bedeutung dieser Kommissions- bzw. KODA-Beschlüsse ist nicht voll geklärt. Sie können die Tarifverträge weitgehend ersetzen, stehen ihnen aber nicht i n jeder Hinsicht gleich. Nach umstrittener, aber herrschender Auffassung bedarf es einer arbeitsvertraglichen Einbeziehungsabrede 53 , obwohl es, wie Richardi herausgearbeitet hat, überzeugende Gründe gibt, die Ergebnisse der kirchlichen Arbeitsrechtsregelungsverfahren den Tarifverträgen und Betriebs Vereinbarungen i n jeder Hinsicht gleichzustellen 5 4 . Die Frage, ob die kirchenrechtlichen Normen als solche oder nur kraft Vereinbarung wirken, ist für die Kirchen i m übrigen von vergleichsweise geringer Bedeutung. Alle verwendeten Vertragsformulare sehen die Einbeziehung vor. Problematisch können nur gewollte oder ungewollte Abweichungen von den generellen Regelungen i n Einzelarbeitsverträgen sein. Wichtiger ist, ob i m „ D r i t t e n Weg" entstandene Regeln materiell Tarifvertragsnormen ersetzen können. Das ist kraft des verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts und auch kraft der Anerkennung des „ D r i t t e n Weges" i n einzelnen Gesetzen 55 i n vollem U m fang anzunehmen 5 6 , auch wenn aus mehr formalen Gründen daran festgehalten wird, daß den kirchlichen Vorschriften eine unmittelbare

51 Richardi, ebd., Ι Π 2. 52 Richardi, ebd., I I I 3. 53 BAGE 66, 314 (320), m. w. N.; Richardi, Arbeitsrecht i n der Kirche (Anm. 11), § 14, Rdnr. 38, m. w. N.; ders., Arbeitsrecht und kirchliche Ordnung, in: ZevKR 15 (1970), S. 219 (226), schon früher für die noch einseitig festgelegten Arbeitsvertragsrichtlinien; Hartmut Dietz, Das Arbeitsrechtsregelungsgesetz der evangelischen Kirche und die Tarif autonomie, in: RdA 1979, S. 79 (83); Rainer Keßler, Die Kirchen und das Arbeitsrecht. Darmstadt 1986, S. 315 f.; Isensee, Kirchliche Loyalität (Anm. 20), S. 207. Frank, Dienst- u n d Arbeitsrecht (Anm. 1), S. 703, nennt als Möglichkeiten den Einzelarbeitsvertrag, die Betriebsvereinbarung u n d den Tarifvertrag (der gewöhnlich entfällt). 54 Richardi, Arbeitsrecht i n der Kirche (Anm. 11), § 14, Rdnrn. 38 ff.; für uneingeschränkte Gleichstellung m i t Tarifverträgen Wolf gang Bock, Der kirchliche Dienst und das staatliche Recht, in: Das Recht der Kirche. Hrsg. von Gerhard Rau, Hans-Richard Reuter, Klaus Schiaich. Bd. 3, Gütersloh 1994, S. 531 (572 f.), der gleichwohl vorher (S. 571) eine Einbeziehungsabrede i m Arbeitsvertrag empfiehlt. 55 Vgl. zu den Öffnungsklauseln Anm. 17 und Anm. 62. 56 v. Mangoldt/Klein/v. Campenhausen, Art. 140 G G / A r t . 137 WRV, Rdnrn. 88ff.; Gehring, Kirchenarbeitsrecht (Anm. 11), Rdnrn. 171 ff., insbesondere für die Zubilligung der Richtigkeitsgewähr und gegen eine Billigkeitskontrolle.

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normative Wirkung nicht zukommt. Materiell müssen die Ergebnisse, welche i m Verfahren des „ D r i t t e n Weges" erzielt wurden, den Ergebnissen von Tarifverträgen gleichgestellt werden. Das Bundesarbeitsgericht hat sich dazu bisher nicht durchringen können 5 7 . Es sieht die Arbeitsrechtsordnungen und Arbeitsvertragsrichtlinien nur als allgemeine Arbeitsbedingungen an, die sonstigen vertraglichen Einheitsregelungen gleichgestellt und der richterlichen Vertragskontrolle unterworfen werden 5 8 . Da es sich nicht u m Tarifvertragsnormen handelt, ist die Auslegung nicht wie die eines Tarifvertrags nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 A r b G G revisibel 5 9 . Diese Sicht w i r d der Arbeitnehmerbeteiligung i n den Kirchen und dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht nicht gerecht 6 0 , bleibt auch bei der Anerkennung des „ D r i t t e n Weges" auf halbem Wege stehen. Wenn die Arbeitsrechtsregelungen des „ D r i t t e n Weges" behandelt werden wie andere Vorgaben der Arbeitgeber, w i r d den Kirchen nichts zugestanden, was nicht jedem anderen Arbeitgeber zugebilligt wird. Kein Arbeitgeber ist verpflichtet, sich auf Tarifverträge einzulassen 61 . Er kann sich u m den Preis der Billigkeitskontrolle auf Einzelarbeitsverträge beschränken. Die paritätische Mitbestimmung der Arbeitnehmer i n den kirchlichen Gremien rechtfertigt die Annahme einer Gleichgewichtslage von 57 Immerhin wendet BAG, Urt. v. 28. 3. 1990 - 4 AZR 619/89 - und Urt. v. 12. 12. 1990 - 4 AZR 306/90 - , die AVR des Diakonischen Werks tarifvertragsähnlich an, indem es einer Verweisung auf die AVR Vorrang vor der i m Arbeitsvertrag genannten Eingruppierung gibt. 58 BAGE 28, 14 (21) = KirchE 15, 208 (210); auch B A G ν. 12. 2. 1992, in: N Z A 1992, S. 661, geht noch davon aus, sagt aber sehr kurz, die den tariflichen Normen entsprechenden Bestimmungen der AVR seien nicht unbillig, da anzunehmen sei, daß tarifliche Regelungen einen angemessenen Interessenausgleich darstellten; ebenso Müller, Staatskirchenrecht (Anm. 26), S. 78; Dieter Vogt, Der „ D r i t t e Weg" der evangelischen Kirche und die Tarif autonomie. Frankfurt a. M., Bern, New York, Paris 1989, S. 149 f. 59 BAGE 60, 344 (346 ff.). 60 Richardi, Arbeitsrecht i n der Kirche (Anm. 11), § 14, Rdnr. 31; Dütz, Kollektivrechtliche Fragen (Anm. 24), S. 97 f.; Gerhard Grethlein/Erhard Spengler, Der Dritte Weg der Kirchen, in: BB 1980, Beil. 10, S. 15; Gerhard Grethlein, Kirchliches Dienst- und Arbeitsrecht i n den evangelischen Kirchen i n der Bundesrepublik Deutschland, in: 25 Jahre Hauptverband von Verbänden kirchlicher M i t arbeiter i m Bereich der evangelischen Kirche i n Deutschland. FS anläßlich der Jubiläumsfeier am 18. 2. 1977 i n Hannover. O. O. und o. J., S. 38 (62); Richardi, Arbeitsrechtliche Regelungsautonomie (Anm. 12), S. 441 f.; Erhard Spengler, Die Rechtsprechung zum Arbeitsrecht i n kirchlichen Angelegenheiten - insbesondere zur Loyalitätspflicht der kirchlichen Mitarbeiter, in: N Z A 1987, S. 833 (838); skeptisch allerdings Dietz, Arbeitsrechtsregelungsgesetz (Anm. 53), S. 84 ff. 61 Jürgens, Tragweite (Anm. 4), S. 92, m. w. N.; Gerhard Grethlein, Arbeitsrechtsregelung i n der Kirche ohne Gewerkschaften?, in: Rechtsstaat, Kirche, Sinnverantwortung (Anm. 20), S. 171 (174).

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Arbeitgebern und Arbeitnehmern, die grundsätzlich die Richtigkeit und Billigkeit der geforderten Lösung garantiert. Aus denselben Gründen muß den Kirchen auch zugestanden werden, tarifdispositives Gesetzesrecht nach den Regeln des „ D r i t t e n Weges" abzubedingen, auch wenn es keine ausdrücklichen Öffnungsklauseln (wie i n § 2 Abs. 1 Nr. 1 VRG, § 6 Abs. 3 BeschFG und § 21 a Abs. 3 JArbSchG enthalten 6 2 ) für die Kirchen g i b t 6 3 . Jedenfalls, wenn die Regelungen nach dem „ D r i t t e n Weg" i m Arbeitsvertrag ordnungsgemäß einbezogen wurden, haben sie i n vollem Umfang die Möglichkeiten der Rechtsgestaltung, die der tarifvertraglichen Gestaltung zugestanden werden 6 4 . Der „ D r i t t e Weg" schafft die praktische Konkordanz zwischen dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht und dem Gedanken der verfassungsrechtlich gewährleisteten Tarif autonomie 6 5 . I m katholischen Bereich sind die Richtlinien für Arbeitsverträge i n den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes von größter Bedeutung. Sie beruhen auf Beschlüssen der Abteilung Β der ZentralK O D A 6 6 . Für die deutschen Bistümer gibt es die kirchlichen Arbeitsund Vergütungsordnungen, die formell i n jeder Diözese aufgrund von Beschlüssen der Bistums-KODA erlassen wurden, aber weitgehend einheitlich sind, da sie auf einer Musterordnung des Verbandes der Diözesen Deutschlands beruhen 6 7 . Die Arbeitsverträge - abgeschlossen nach einem Musterarbeitsvertrag - verweisen auf die kirchliche Arbeits- und Vergütungsordnung. 62

Dazu Jurina, Subsidiarität (Anm. 17), S. 17 f.; Richardi, Arbeitsrecht i n der Kirche (Anm. 11), § 7, Rdnrn. 14ff. Die genannten Regelungen erlauben auch eine Normsetzung durch die Kirchen. Gegen allgemeine Schlußfolgerungen aus diesen Bestimmungen Keßler, Kirchen und Arbeitsrecht (Anm. 53), S. 319 f. 63 Richardi, Arbeitsrecht i n der Kirche (Anm. 11), § 14, Rdnr. 37; Gehring, Kirchenarbeitsrecht (Anm. 11), Rdnr. 173. BAGE 54, 308 (310) = KirchE 25, 73 (74) läßt die Frage dahinstehen, weil angenommen wird, das einschlägige Recht sei nicht tarifdispositiv. 64 Richardi, Arbeitsrecht i n der Kirche (Anm. 11), § 7, Rdnrn. 12 f., dort Rdnr. 7 auch zur Möglichkeit, tarifvertragliche Normierungen i n Einzelarbeitsverträgen zu übernehmen. es I n diesem Sinn L A G Berlin, in: EzA 21 zu § 13 B U r l G (mit Anm. von Wilhelm Dütz) = AP Nr. 19 zu Art. 140 GG (mit Anm. von Armin Pahlke); zust. Gehring, Kirchenarbeitsrecht (Anm. 11), Rdnrn. 168ff., m i t Hinweis auf die Öffnungsklauseln i n den i n Anm. 17 zitierten Gesetzen. 66 Abgedr. i. d. F. des Kommissionsbeschlusses vom 10. 12. 1991 bei Hans-Günther Frey / Elmar Bahles, Dienst- und Arbeitsrecht i n der katholischen Kirche. Ergänzbare Rechtsquellensammlung. Neuwied (Stand: Dez. 1994), Nr. 1.6 nebst Anlagen m i t verschiedenen Daten. 67 Abgedr. i n der i n Nordrhein-Westfalen geltenden Fassung bei Frey / Bahles, ebd., Nr. 2.3, dort auch alle anderen kirchlichen Arbeits- und Vergütungsordnungen.

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Die evangelischen Kirchen arbeiten m i t Dienstvertragsordnungen, welche auf Beschlüssen der Arbeitsrechtlichen Kommissionen beruhen, die ihrerseits durch Kirchengesetze (Arbeitsrechtsregelungsgesetze 68 ) eingesetzt sind. Die Dienstvertragsordnungen schreiben vor, daß i n den Arbeitsverträgen ihre Anwendung vereinbart wird.

2. Inhaltliche Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts

a) Das Leitbild

der

Dienstgemeinschaft

Die Kirche verlangt von ihren Arbeitnehmern nicht nur die jedem Arbeitnehmer obliegende Treue und Loyalität. Sie sieht den kirchlichen Dienst nicht als eine Summe von Einzelleistungen, sondern als eine Gesamtleistung von Dienstgebern und Dienstnehmern, die beide der religiösen Grundlage u n d Zielrichtung verpflichtet s i n d 6 9 . Diese Gesamtleistung soll Zeugnis für die Kirche und für Christus ablegen. N u r vom Wesen der Kirche und ihrem Auftrag her kann der Dienst aller Amtsträger und Bediensteten der Kirche recht verstanden werden 7 0 . Die Mitarbeiter haben verschiedene Funktionen, sind aber alle i n der kirchlichen Dienstgemeinschaft persönlich gleichwertig beteiligt. I n der Dienstgemeinschaft w i r k e n alle ohne Unterschied an der Verwirklichung des kirchlichen Heils- u n d Verkündigungsauftrags zusammen 7 1 . Die Dienstgemeinschaft ist gekennzeichnet von vertrauensvollem M i t einander, Rücksichtnahme u n d dem Gedanken konziliarer Konfliktlö-

68 Übersicht bei Richardi, Arbeitsrecht i n der Kirche (Anm. 11), § 13, Rdnrn. 4 f. Danach haben fast alle Landeskirchen i n der alten Bundesrepublik (nicht die Nordelbische Kirche, die Evangelisch-reformierte Kirche und die Kirche i n Berlin-Brandenburg), i m Beitrittsgebiet bisher die Landeskirche Sachsens, die Mecklenburgische Kirche und die Evangelische Kirche der Union Arbeitsrechtsregelungsgesetze erlassen. Diese Gesetze sind zum Teil, z. B. i n Nordrhein-Westfalen, übergreifend und sehen einheitliche Kommissionen für das Bundesland vor. 69 Dazu Erklärung der deutschen Bischöfe zum kirchlichen Dienst von 1983 (Anm. 31); Reinhard Richardi, Die arbeitsrechtliche Bedeutung der christlichen Dienstgemeinschaft für die Arbeitsverhältnisse kirchlicher Mitarbeiter, in: Z f A 1984, S. 109 (114); Heiner Marre, Zur Loyalität i m Dienst der Kirche, in: T h G L 78 (1988), S. 397 (406ff.); Grethlein, Autonomie (Anm. 26), S. 284; ders., Der Rechtsstatus der Koalitionen (Art. 9 I I I GG) i n der Kirche, in: ZevKR 33 (1988), S. 260, unter Hinweis auf Klaus Briza, „Tarifvertrag" und „ D r i t t e r Weg", Diss. Regensburg 1987, S. 56ff.; Schilberg, Rechtsschutz und Arbeitsrecht (Anm. 15), S. 70 ff. 70

So schon Werner Kaiisch, Grund- und Einzelfragen des kirchlichen Dienstrechts, in: ZevKR 2 (1952/1953), S. 24 (30). 7 * Grundordnung von 1993 (Anm. 49), Art. 1.

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sung 7 2 . Sie ist ein maßgebendes Strukturelement des kirchlichen Dienstes 7 3 . Sowohl i n der katholischen wie i n der evangelischen Kirche w i r d der Gedanke der Dienstgemeinschaft i n den Arbeitsverträgen oder i n allgemeinen Richtlinien, auf welche die Arbeitsverträge verweisen, für die Arbeitnehmer zum verbindlichen Prinzip erhoben 7 4 . Die kirchliche Treuepflicht resultiert aus vertraglicher Selbstbindung 7 5 . I n den Auffassungen über die Dienstgemeinschaft gibt es zwischen der katholischen und der evangelischen Kirche keine grundsätzlichen Unterschied e 7 6 . I n beiden Kirchen gilt, daß die Bediensteten i n der Kirche eine Gemeinschaft bilden, die unbeschadet theologischer Differenzierung nur als eine Einheit gedacht werden k a n n 7 7 . Dies kommt i n den Arbeitsverträgen und Vertragsrichtlinien klar zum Ausdruck. Die Formulierungen sind allerdings i n der katholischen Kirche etwas deutlicher auf die kirchenspezifischen Eigenarten des Arbeitsverhältnisses ausger i c h t e t 7 8 als i n der evangelischen, die sich mehr an das staatliche Beamtenrecht anlehnt 7 9 . Der kirchliche Dienst ist damit immer zugleich Bekenntnis und Zeugnis des Glaubens, jedes Mitglied der Dienstgemeinschaft ist die72

Astrid Schneider, Arbeitsrecht i n den Kirchen, in: E v S t L 3 I, Sp. 94. Marré, Loyalität (Anm. 69), S. 403, i m Anschluß an die Erklärung der deutschen Bischöfe zum kirchlichen Dienst von 1983 (Anm. 31). 74 Richardi, Arbeitsrecht i n der Kirche (Anm. 11), § 4, Rdnr. 8. 75 Marré, Loyalität (Anm. 69), S. 404, i m Anschluß an Isensee, Kirchliche Loyalität (Anm. 20), S. 206. 76 v. Campenhausen, Verantwortung (Anm. 1), S. 21; Pahlke, Koalitionsrecht (Anm. 18), S. 51 f.; Josef Jurina, Die Dienstgemeinschaft der Mitarbeiter des kirchlichen Dienstes, in: ZevKR 29 (1984), S. 171 (172 f.); Richardi, Arbeitsrecht i n der Kirche (Anm. 11), § 4, Rdnr. 8; ders., Grundordnung (Anm. 23), S. 20. 77 υ. Campenhausen, Verantwortung (Anm. 1), S. 26; Pahlke, Koalitionsrecht (Anm. 18), S. 52; Gehring, Kirchenarbeitsrecht (Anm. 11), Rdnrn. 48ff.; Krüger, Eigenständigkeit (Anm. 12), S. 45. Kritisch zur einheitlichen Dienstgemeinschaft Wolfgang Lienemann, Kirchlicher Dienst zwischen kirchlichem und staatlichem Recht, in: Das Recht der Kirche, Bd. 3 (Anm. 54), S. 495 (511 ff., insbes. S. 523 ff.). 78 Vgl. z. B. Allgemeiner Teil, § 1 Abs. 1 der Richtlinien für Arbeitsverträge des Deutschen Caritasverbandes (AVR), abgedr. bei Frey /Bahles, Dienst- und Arbeitsrecht (Anm. 66), Nr. 1.6, und § 1 des Musterarbeitsvertrags für die nordrhein-westfälischen Bistümer, abgedr. bei Frey /Bahles, ebd., Ani. 2 zu Nr. 2.3. Entsprechende Formulierungen gibt es i n allen kirchlichen Arbeitsverträgen i m katholischen Bereich. 79 Vgl. z. B. § 7 der Kirchlichen Dienstvertragsordnung (Richtlinien des Rates der Evangelischen Kirche i n Deutschland) i. d. F. vom 5. 8. 1983, in: AB1.EKD S. 356, die von den Landeskirchen i n mehr oder weniger abgewandelter Form i n Kraft gesetzt wurde (z. B. § 7 der kirchlichen Dienstvertragsordnung i n Hessen und Nassau, abgedr. in: Rechtssammlung der Evangelischen Kirche i n Hessen u n d Nassau, Nr. 520). 73

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sem Zeugnis des Glaubens verpflichtet. Die Verpflichtung reicht - auch bei ähnlichen Formulierungen - erheblich weiter als die Verpflichtung der Beamten auf die staatliche Ordnung, und zwar vor allem deshalb, weil die Kirche m i t Recht von ihren Mitarbeitern eine bestimmte geistige und moralische Haltung fordert, welche der weltanschaulich neutrale, pluralistische Staat nicht oder nur i n rudimentären Ansätzen (Verfassungstreue) fordern k a n n 8 0 . Die Dienstgemeinschaft verfolgt nicht nur die Ziele, die auch i m weltlichen Bereich verfolgt werden. Die perfekte medizinische Versorgung nach dem höchstmöglichen Standard kann jedenfalls nicht allein das Ziel eines kirchlichen Krankenhauses sein. Es muß sich nicht i n der technischen Perfektion der maßgeschneiderten Einrichtung nach allgemeinen Regeln, sondern i n der besonderen Zuwendung zum Hilfsbedürftigen bewähren 8 1 . Das Bundesverfassungsgericht hat den Kirchen, anders als früher das Bundesarbeitsgericht 8 2 , ausdrücklich gestattet, ihren Dienst- und Arbeitsverhältnissen das besondere L e i t b i l d einer christlichen Dienstgemeinschaft aller ihrer Mitarbeiter zugrunde zu legen, auch wenn sie i h ren Dienst auf der Grundlage von Arbeitsverträgen regeln 8 3 . Das kirch80 So Erklärung der deutschen Bischöfe zum kirchlichen Dienst von 1993 (Anm. 49) unter III; Grundordnung von 1993 (Anm. 49), Art. 4. ei Bernd-Otto Kuper, Werte kirchlicher Dienstgemeinschaft, in: OK 27 (1986), S. 170 (181 f.). Lienemann, Kirchlicher Dienst (Anm. 77), S. 522, betont, daß sich der kirchliche Dienst von vergleichbaren weltlichen Diensten unterscheiden müsse, wenn die Dienstgemeinschaft einen Sinn haben soll, und verweist (S. 526) auf deren notwendige theologische Fundierung. 32 BAGE 34, 195 (204 f.). es BVerfGE 53, 366 (403 f.) = KirchE 18, 69 (94); BVerfGE 70, 138 (167) = KirchE 23, 105 (111); BVerfG (Vorprüfungsausschuß), in: NJW 1983, S. 2570 (2571) = KirchE 18, 491 (492); i n diesem Sinn ebenfalls Jurina , Dienstgemeinschaft (Anm. 76), S. 187 f., der allerdings auch betont, daß das kirchliche Arbeitsrecht nicht ausschließlich vom Dienstgemeinschaftsgedanken aus zu konzipieren sei; Bernd Rüthers, Wie kirchentreu müssen kirchliche Arbeitnehmer sein?, in: NJW 1986, S. 356 (357); ders., Anm. zu BAG, in: EzA § 1 KSchG Tendenzbetrieb Nr. 13; Isensee, Kirchliche Loyalität (Anm. 20), S. 210f.; v. Campenhausen, Verantwortung (Anm. 1), S. 26; Bernd-Otto Kuper, Arbeitnehmer i m kirchlichen Dienst, in: Stimmen der Zeit, Bd. 195 (1977), S. 626 (632 f.); Marx, Arbeitsrechtliche Kirchlichkeitsklausel (Anm. 41), S. 14f.; kritisch gegenüber einer besonderen kirchlichen Dienstgemeinschaft: Wilhelm Herschel, Kirche und Koalitionsrecht. E i n Rechtsgutachten, erstattet für die Gewerkschaft ÖTV, in: Beiträge zum Arbeitsrecht i m kirchlichen Dienst. Hrsg. vom Hauptvorstand der Gewerkschaft ÖTV. Stuttgart 1978, S. 35; Oswald v. Nell-Breuning, „Dienste i n der Kirche", in: Stimmen der Zeit, Bd. 195 (1977), S. 491 (493); ders., Kirchliche Dienstgemeinschaft, in: Stimmen der Zeit, Bd. 195 (1977), S. 705 ff.; Paul Schobel, Theologische Betrachtungen zu den Rechten der Kirche und ihrer Einrichtungen. II. Aus katholischer Sicht, in: AuR, Sonderheft „Kirche und Arbeitsrecht", 1979, S. 46 (47).

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liehe Selbstbestimmungsrecht umfaßt alle Maßnahmen i m Bereich des Personalwesens, die zur Sicherstellung der „religiösen Dimension" des Wirkens i m Sinn des kirchlichen Selbstverständnisses erforderlich sind 8 4 . Der Begriff der christlichen Dienstgemeinschaft ist damit vom Bundesverfassungsgericht zu einem wichtigen Rechtsbegriff erhoben worden85 Die Kirche hat die Befugnis, den i h r angehörenden Arbeitnehmern die Beachtung jedenfalls der tragenden Grundsätze der kirchlichen Glaubens- und Sittenlehre aufzuerlegen und zu verlangen, daß sie nicht gegen die fundamentalen Verpflichtungen verstoßen, die sich aus der Zugehörigkeit zur Kirche ergeben und die jedem Kirchenglied obliegen 8 6 . Sie geht von einem Dienstbegriff aus, der den ganzen Menschen ergreift 8 7 , zwar keine Totalhingabe verlangt, aber eine völlige Trennung von kirchlicher und privater Sphäre nicht erlaubt 8 8 . Die Verpflichtung auf den religiösen Charakter des kirchlichen Dienstes verlangt mehr als nur vertragsgemäße Arbeit i m Sinne des Arbeitsrechts 8 9 . I n vollem Umfang läßt sich die Verpflichtung auf die kirchliche Dienstgemeinschaft kaum i n juristische Formeln fassen. Die Dienstgemeinschaft ist ein Rechtsgrundsatz 90 sowie eine Auslegungsregel bei der 84 Vgl. BVerfGE 70, 138 (164 m. w. N.) = KirchE 23, 105 (109). Die Ämterautonomie w i r d zum Kernbereich des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts gezählt, vgl. Frank, Dienst- und Arbeitsrecht (Anm. 1), S. 675 f.; Hermann Weber, Die Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts i m System des Grundgesetzes. Berlin 1966, S. 122; Erich Ruppel, Fragen des kirchlichen Disziplinarwesens i m Lichte der Zwei-Reiche-Lehre, in: Staatsverfassung und K i r chenordnung. Festg. für Rudolf Smend zum 80. Geburtstag am 15. Januar 1962. Tübingen 1962, S. 349 (355 f.). 85 Das L e i t b i l d der christlichen Dienstgemeinschaft ist erst seit seiner höchstrichterlichen Anerkennung durch BVerfGE 53, 366 (403 f.) = KirchE 18, 69 (94) i n den Mittelpunkt des Interesses gerückt, vgl. Dütz, Kollektivrechtliche Fragen (Anm. 24), S. 70; allgemein zu diesem Begriff: Jurina, Dienst- und Arbeitsrecht (Anm. 1), S. 163; Hermann J. Pottmeyer, Das kirchliche Krankenhaus - Zeugnis kirchlicher Diakonie und ihres Auftrags, in: EssGespr. 17 (1983), S. 62 (75 ff.); Anton Rauscher, Die Eigenart des kirchlichen Dienstes. Würzburg 1983, S. 98 f.; ders., Mitarbeitervertretung i n der Kirche, in: Kirche und Gesellschaft. Hrsg. von der Katholischen Sozialwissenschaftlichen Zentralstelle Mönchengladbach. Nr. 87, 1982, S. 13 f. 8