Gestaltungsrechtsausübungen durch und gegen Personenmehrheiten [1 ed.] 9783428485130, 9783428085132

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KENT LEVERENZ

Gestaltungsrechtsausübungen durch und gegen Personenmehrheiten

Hamburger Rechtsstudien herausgegeben von den Mitgliedern des Fachbereichs Rechtswissenschaft I der Universität Hamburg Heft 87

Gestaltungsrechtsausübungen durch und gegen Personenmehrheiten

Von Kent Leverenz

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Leverenz, Kent: Gestaltungsrechtsausübungen durch und gegen Personenmehrheiten / von Kent Leverenz. - Berlin : Duncker und Humblot, 1995 (Hamburger Rechtsstudien ; H. 87) Zugl.: Hamburg, Univ., Diss., 1994/95 ISBN 3-428-08513-2 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1995 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0072-9590 ISBN 3-428-08513-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

e

Beate und meinen Eltern

Vorwort Der Fachbereich Rechtswissenschaft I der Universität Hamburg hat die vorliegende Arbeit im Wintersemester 1994/95 als Dissertation angenommen. Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Reinhard Bork. Er regte das Thema der Untersuchung an und betreute mich bei der Abfassung der Arbeit in vorbildlicher Weise. Unter großem Arbeits- und Zeiteinsatz hat er die Beendigung der Promotion gefördert. Herr Prof. Dr. Götz Landwehr verfaßte das Zweitgutachten innerhalb weniger Wochen. Seine weiterführenden Hinweise habe ich gern aufgenommen. Ich freue mich sehr über die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe ,,Hamburger Rechtsstudien" durch den Fachbereich Rechtswissenschaft I der Universität Hamburg. Herzlich danke ich meiner Familie. Herr Realschuldirektor Detlef Lehmann leistete großartige Hilfe bei der Erstellung der Laserdruckvorlage für den Verlag Duncker & Humblot. Ständigen und bedingungslosen Rückhalt während des Studiums und des Referendariats gaben mir Frau Assessorin Beate Siemann und meine Eltern. Meine Großmutter übernahm einen erheblichen Teil der Druckkosten.

Hamburg, im Juli 1995

Kent Leverenz

Inhaltsverzeichnis 1. Teil

Einf"lihrung

21

§1

Problemstellung ..................................................................................................................... 21 A. Verdeutlichung des Problems ............................................................................................ 21 B. Strukturierung des Problems ............................................................................................. 22

§2

Eingrenzung der Untersuchung ........................................................................................... 23 A. Beschränkung auf bestimmte Gestaltungsrechte .............................................••••............. 23 B. Beschränkung auf bestimmte Personenrnehrheiten ........................................................... 23

§3

Gang der Untersuchung ........................................................................................................ 24

2. Teil

VertragUche Regelungen

25

§4

bmenverhältnis ...................................................................................................................... 25 A. Inhalt der Regelungsbefugnis ............................................................................................ 26 B. Grenzen der Regelungsbefugnis ........................................................................................ 27

§5

Außenverhältnis ...................................................................................................................... 27

3. Teil Gesetzliche Regelungen

31

1. Kapitel

Regelungen über die Gesta1tungsrechtsausübung bei den Gemeinschaften

33

1. Abschnitt

Gestaltungsrechtsausübung bei der Erbengemeinschaft §6

34

Gestaltungsrechtsausübung durch die Miterben ............................................................... 37 A. Gestaltungsrechtsausübung als VeIfügung i.S. des § 2040 Abs. 1 BGB ......................... I. VeIfügung über einen Nachlaßgegenstand ................................................................ 1. Begriff des Nachlaßgegenstandes ....................................................................... 2. Begriff der VeIfügung ........................................................................................ a) Geltung des allgemeinen VeIfügungsbegriffes ........................................... b) Gestaltungsrechtsausübung als einseitige· VeIfügung .................................

37 38 38 39 39 40

10

Inhaltsverzeichnis aa) Anfechtung ........................................................................................... bb) Aufrechnung ......................................................................................... (1) Keine Aufrechnung durch einzelne Miterben .............................. (2) Aufrechnungseinrede für die einzelnen Miterben ........................ (3) Aufrechnung durch aUe Miterben als Gesamtschuldner .............. ce) Rücktritt ......................... ..... ................. ................................................ dd) Kündigung ............................................................................................ ee) Verzicht auf ein Gestaltungsrecht ........................................................ 11. Gemeinschaftliche Verfügung ................................................................................... B. Gestaltungsrechtsausübung als Verwaltung i.S. des § 2038 BGB ................................... I. Grundsatz der gemeinschaftlichen Verwaltung gemäß § 2038 Abs. 1 S. 1 BGB.... 1. Verwaltungsbegriff des § 2038 BGB ................................................................. a) Außenwirkung der Verwaltung .................................................................. b) Verfügungen und Gestaltungen als Verwaltungsmaßnahmen ................... 2. Gemeinschaftliche Verwaltung .............................................................................. 11. Mehrheitsverwaltung gemäß § 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB i.V.m. § 745 BGB .......... 1. Gestaltungsrechtsausübung als ordnungsmäßige Verwaltung ........................... 2. Wesentliche Veränderung des Nachlasses durch Gestaltungsrechtsausübung .. III. Notverwaltung gemäß § 2038 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 BGB ........................................ C. Konkurrenzverhältnis zwischen § 2040 BGB und § 2038 BGB ..................................... I. Verhältnis zwischen § 2038 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 BGB und § 2040 Abs. 1 BGB... 1. Systematischer Zusammenhang ......................................................................... 2. Praktisches Bedürfnis ......................................................................................... 3. Interessenabwägung ............................................................................................ a) Interessen der Miterben .. .................. .......................... ........ ............ ............. b) Interessen des Gestaltungsgegners .............................................................. aa) Gefahr vor Rechtsunsicherheiten ......................................................... bb) Schutz vor Rechtsunsicherbeiten ......................................................... (1) Anwendung der §§ 174, 180 Abs. 3,111 S. 2 und 3 BGB ......... (2) Anwendung des § 180 BGB ......................................................... c) Interessen der Gläubiger .............................................................................. 11. Verhältnis zwischen §§ 2038 Abs. 2 S. 1,745 BGB und § 2040 Abs. 1 BGB ....... 1. Systematischer Zusammenhang ......................................................................... 2. Praktisches Bedürfnis ......................................................................................... 3. Interessenabwägung ............................................................................................ a) Interessen der Miterben ............ .............. ........................ ...... ............ ........... aa) Interessen der Erbenmehrheit ............................................................... bb) Interessen der Erbenminderheit ............................................................ b) Interessen des Gestaltungsgegners ........ .................... ........ ................ .......... c) Interssen der Gläubiger ............................................................................... D. Zusammenfassung .............................................................................................................

40 41 41 42 44 44 45 47 47 49 49 49 50 53 55 55 55 56 57 58 61 62 64 64 64 65 66 66 67 70 71 71 72 72 73 73 73 74 77 78 78

§7

Gestaltungsrechtsausübung gegen die Miterben ............................................................... A. Anwendung des § 2040 BGB ........................................................................................... I. Grundsatz der gemeinsamen Empfangszuständigkeit ............................................... 11. Konkretisierung des Gegenseitigkeitserfordernisses bei der Aufrechnung .............. B. Anwendung des § 2038 BGB ........................................................................................... I. Gemeinschaftliche Verwaltung .................................................................................. 11. Not- und Mehrheitsverwaltung .................................................................................. C. Zusammenfassung .............................................................................................................

79 80 80 81 83 84 84 86

§8

Gestaltungsrechtsausübung zwischen den Miterben ......................................................... A. Gestaltungsrechtsausübung gegen einen Miterben ........................................................... B. Gestaltungsrechtsausübung durch einen Miterben ........................................................... C. Zusammenfassung .............................................................................................................

86 86 87 88

Inhaltsverzeichnis

11

2. Abschnitt

Gestaltungsrechtsausübung bei den sonstigen Gemeinschaften §9

88

Gestaltungsrechtsausübung bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts .......................... 88 89 89 91 92 93 93 94 94 95 96 97 97 98 98 99 100 101 101 102 102 103

A. Gestaltungsrechtsausübung durch die Gesellschafter ....................................................... I. Gestaltungsrechtsausübung als Verfügung i.S. des § 719 Abs. 1 BGB ................... II. Gestaltungsrechtsausübung als Geschäftsführung i.S. der § § 709 ff. BGB ............. 1. Verteilung der Gestaltungsmacht im Innenverhältnis ........................................ 2. Ausübung der Gestaltungsmacht im Außenvemältnis ....................................... a) Auslegungsregel des § 714 BGB ................................................................ aa) Handeln durch alle Gesamtvertreter ............................. ....................... bb) Handeln durch einen Gesamtvertreter ................................ ................. (I) Rechtsgeschäftliches Handeln ........................................................ (2) Gestaltungsrechtsausübungen ......................................... ............... b) Ausnahmen zu § 714 BGB ......................................................................... III. Enwingung der einheitlichen Gestaltungsrechtsausübung ....................................... 1. Analogie zum Gemeinschaftsrecht ..................................................................... a) Analogie zu § 744 Abs. 2 BGB .................................................................. b) Keine Analogie zu § 745 Abs. I und 3 BGB ............................................. 2. Anspruch auf Mitwirkung .................................................................................. B. Gestaltungsrechtsausübung gegen die Gesellschafter ....................................................... I. Gesamthänderische Bindung .......................................................... , ................. ......... II. Geschäftsführung und Passivvertretung .................................................................... C. Gestaltungsrechtsausübung zwischen den Gesellschaftern ............................................... D. Zusammenfassung .............................................................................................................

§ 10 Gestaltungsrechtsausübung beim nicht rechtsrahigen Verein ......................................... 104 § 11

Gestaltungsrechtsausübung bei der Gütergemeinschaft .................................................. 105 105 105 106 107 107 108 109 110 110 111 112 112 113 114

A. Gestaltungsrechtsausübung durch die Ehegatten .............................................................. I. Gestaltungsrechtsausübung als Verfügung i.S. des § 1419 Abs. I BGB ................. 11. Gestaltungsrechtsausübung als Verwaltung LS. der §§ 1422 ff. BGB ..................... 1. Verwaltung des Gesamtgutes durch einen Ehegatten ........................................ a) Stellung des verwaltenden Ehegatten .......................................................... b) Stellung des nichtverwaltenden Ehegatten .................................................. 2. Verwaltung des Gesamtgutes durch beide Ehegatten ........................................ B. Gestaltungsrechtsausübung gegen die Ehegatten ............................................................. I. Gesamthänderische Bindung ..................................................................................... II. Verwaltungsregelungen ............................................................................................. C. Gestaltungsrechtsausübung zwischen den Ehegatten ....................................................... I. Gestaltungsrechtsausübung durch die Gütergemeinschaft ........................................ II. Gestaltungsrechtsausübung gegen die Gütergemeinschaft ........................................ D. Zusammenfassung .............................................................................................................

§ 12 Gestaltungsrechtsausübung bei der Bruchteilsgemeinschaft ........................................... 114

A. Gestaltungsrechtsausübung durch die Teilhaber .............................................................. I. Gestaltungsrechtsausübung als Verfügung i.S. des § 747 S. 2 BGB ........................ 1. Verfügung über einen gemeinschaftlichen Gegenstand ..................................... a) Gemeinschaftlicher Gegenstand LS. der §§ 741 ff. BGB ........................... aa) Rechte ................................................................................................... bb) Rechtsgeschäfte über den gemeinsamen Gegenstand .......................... b) Verfügung LS. des § 747 BGB .................................................................... 2. Gemeinschaftliche Verfügung ............................................................................ II. Gestaltungsrechtsausübung als Verwaltung i.S. der §§ 744 bis 746 BGB .............. III. Konkurrenzverhältnis zwischen § 747 S. 2 BGB und §§ 744 f. BGB ..................... B. Gestaltungsrechtsausübung gegen die Teilhaber .........•....................................................

114 115 115 116 116 117 119 121 121 122 124

Inhaltsverzeichnis

12

c.

GestaJtungsrechtsausübung zwischen den Teilhabern ...................................................... 124 D. Zusammenfassung ............................................................................................................. 124

2. Kapitel Regelungen über die Einheitlichkeit der GestaJtungsrechtsausübung

125

§ 13 Inhalt des § 356 BGB ............................................................................................................. 126 A. Tatbestand des § 356 S. 1 BGB ........................................................................................ 127 I. Beteiligung mehrerer auf einer Vertragsseite ............................................................ 127

1.

§ 14

Einheitlicher Vertrag .......................................................................................... a) Arten von Schuldverhältnissen .................................................................... aa) Teilbare Schuldverhältnisse ................................................................. (1) Zweipersonenschuldverhältnis ..................................................... (2) Drei- oder Mehrpersonenschuldverhältnis ................................... bb) Einheitliche Schuldverhältnisse ........................................................... (1) Zweipersonenschuldverhältnis ..................................................... (2) Drei- oder Mehrpersonenschuldverhältnis ................................... b) Anwendungsbereich des § 356 BGB .......................................................... aa) Einheitliches Drei- oder Mehrpersonenschuldverhältnis ..................... bb) Teilbares Drei- oder Mehrpersonenschuldverhältnis ........................... 2. Beteiligung mehrerer .......................................................................................... a) Umfassendes Verständnis der Mehrfachbeteiligung ................................... b) Kein Ausschluß der Nichtberechtigten ....................................................... II. Ausübung von und gegen aUe .................................................................................... B. Tatbestand des § 356 S. 2 BGB ........................................................................................ I. Erlöschen des Rücktrittsrechtes für einen Rücktrittsberechtigten ............................. 1. Erlöschensgründe ................................................................................................ 2. Berechtigung mehrerer ....................................................................................... II. Erlöschen des Rücktrittsrechtes gegen einen Rücktrittsgegner .................................. C. Ausschluß des § 356 BGB ................................................................................................ I. Teilschuldverhältnisse ................................................................................................ II. Gesamtschuldverhältnisse .......................................................................................... D. Zusammenfassung .............................................................................................................

127 127 127 128 129 130 130 131 132 133 134 134 135 136 138 139 139 139 140 141 142 144 145 146

Analogie zu § 356 BGB .......................................................................................................... A. ,,Planwidrige UnvoUständigkeit" des Gesetzes ................................................................. I. Lückenhaftigkeit des Gesetzes ................................................................................... 11. Regelungsplan des Gesetzgebers ............................................................................... 1. Regelungsabsicht in § 356 BGB ........................................................................ 2. Regelungsabsicht in §§ 467 S. 1 Halbs. 1,634 Abs. 4, 474,502,513 BGB ... 3. Regelungsabsicht in §§ 1066 Abs. 2, 1082, 1258 Abs. 2 BGB ........................ 4. Regelungsabsicht in §§ 143, 349,388 BGB ..................................................... B. Einzelanalogie zu § 356 BGB .......................................................................................... I. Anfechtung ................................................................................................................. 11. Aufrechnung ........................... ............................ ................. ........... ... ............. ............ III. Kündigung .................................................................................................................. 1. Kündigungsausübung ......................................................................................... a) Einheitlichkeit des Rechtsverhältnisses ....................................................... b) ParaUelen zum Rücktritt ............................................................................. 2. Kündigungsausschluß ......................................................................................... C. Gesamtanalogie zu §§ 356,467 S. 1 Halbs. 1,634 Abs. 4, 502, 513 BGB ................... D. Zusammenfassung .............................................................................................................

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Inhaltsverzeichnis

13

3. Kapitel Regelungen über die Einzel- und Gesamtwirkung bei der Gestaltungsrecbtsausübung 161 Inhalt des § 422 BGB ............................................................................................................. A. Voraussetzungen der Aufrechnung, § 422 Abs. 2 BGB ................................................... I. Unzulässigkeit der Aufrechnung mit einer fremden Gegenforderung ....................... II. Unzulässigkeit der Aufrechnungseinrede mit einer fremden Gegenforderung ......... B. Rechtsfolgen der Aufrechnung, § 422 Abs. 1 S. 2 BGB .................................................. C. Zusammenfassung .............................................................................................................

161 161 161 162 163 164

§ 16 Inhalt des § 425 BGB ............................................................................................................. A. Tatbestand des § 425 Abs. 1 BGB .................................................................................... B. Tatbestand des § 425 Abs. 2 BGB .................................................................................... I. Kündigung ................................................................................................................. 1. Einzelwirkung der Fälligkeitskündigung ........................................................... 2. Gesamtwirkung der Beendigungskündigung ..................................................... II. Verschulden ................................................................................................................ 1. Einzelwirkung ..................................................................................................... 2. Gesamtwirkung ................................................................................................... III. Unmöglichkeit ............................................................................................................ 1. Einzelwirkung ..................................................................................................... a) Objektive Unmöglichkeit ............................................................................ aa) Unmöglichkeit von keinem Gesamtschuldner zu vertreten ................. bb) Unmöglichkeit von allen Gesamtschuldnern zu vertreten ................... ce) Unmöglichkeit von einem Gesamtschuldner zu vertreten ................... b) Subjektive Unmöglichkeit ........................................................................... aa) Unmöglichkeit nicht zu vertreten ...........................................•............. bb) Unmöglichkeit zu vertreten .................................................................. 2. Gesamtwirkung ................................................................................................... IV. Verzug ........................................................................................................................ 1. Einzelwirkung ..................................................................................................... a) Verzugsvoraussetzungen ............................................................................. aa) Mahnung .............................................................................................. bb) Verschulden .......................................................................................... ce) Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung .............................................. b) Verzugsfolgen .............................................................................................. aa) Verzug aller Gesamtschuldner ............................................................. bb) Verzug eines Gesamtschuldners .......................................................... 2. Gesamtwirkung ................................................................................................... V. Andere das Schuldverhältnis betreffende Umstände ................................................. C. Zusammenfassung .............................................................................................................

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§ 15

§ 17 Inhalt des § 429 Abs. 3 S.1 BGB .......................................................................................... 182 A. Gesamtwirkung der Aufrechnung gemäß § 429 Abs. 3 S. 1 BGB i.V.m. § 422 Abs. 1 S. 2 BGB ........................................................................................................................... 182 B. Grundsatz der Einzelwirkung gemäß § 429 Abs. 3 S. 1 BGB i.V.m. § 425 BGB .......... 182 C. Zusammenfassung ............................................................................................................. 184 §18 InhaItdes§432BGB ............................................................................................................. A. Tatbestand des § 432 Abs. 1 BGB .................................................................................... I. Anwendungsbereich ................................................................................................... II. Regelungsinhalt .......................................................................................................... B. Tatbestand des § 432 Abs. 2 BGB .................................................................................... C. Zusammenfassung .............................................................................................................

185 185 185 187 188 189

14 § 19

Inhaltsverzeichnis

Analogie zu § 425 BGB .......................................................................................................... A. Teilgläubiger und Teilschuldner ....................................................................................... B. Gesamthandsschuldner und gemeinschaftliche Schuldner ............................................... I. Gesamthandsschuldner ............................................................................................... 1. Gesamthänderische Haftung ........................ .... ............ ... .......... ............ ......... ..... 2. Persönliche Haftung ............................................................................................ 11. Gemeinschaftliche Schuldner ..................................................................................... C. Zusammenfassung .............................................................................................................

190 190 191 191 191 193 194 195

4. Teil

Einzelne GestaItungsrechte

196

1. Kapitel Anfechtung

197

1. Abschnitt

Anfechtung durch die Mitglieder einer Personenmehrheit

197

1. Unterabschnitt

Einseitig verpflichtende Verträge

198

§ 20

Anfechtung in Teilschuldverhältnissen ............................................................................... 199 A. Anfechtung durch Teilgläubiger ....................................................................................... 199 I. Anfechtungsgrund ...................................................................................................... 199 1. Enstehung des Anfechtungsgrundes bei Personenmehrheiten ............................ 200 a) Persönliches Mitwirken beim Vertragsabschluß ......................................... 200 b) Mitwirken von Stellvertretern beim Vertragsabschluß ............................... 201 aa) Vertretung eines Gruppenrnitgliedes ..................................................... 201 bb) Vertretung aller Gruppenmitglieder ..................................................... 203 2. Beurteilung des Anfechtungsgrundes bei Teilgläubigem .................................. 203 11. Anfechtungserldärung ................................................................................................ 204 1. Ausübungsbefugnis ............................................................................................. 204 2. Informationspflicht ............................................................................................. 205 111. Anfechtungsausschluß ............................................................................................... 205 IV. Anfechtungsfolgen ..................................................................................................... 206 1. Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts ......................................................................... 206 a) Nichtigkeit gemäß § 142 Abs. 1 BGB ........................................................ 206 b) Nichtigkeit gemäß § 139 BGB ................................................................... 207 aa) Tatbestand des § 139 BGB .................................................................. 207 bb) Anwendung bei Teilschuldverhältnissen ............................................. 208 2. Schadensersatz aus § 122 BGB .......................................................................... 209 3. Bereicherungsrechtliches Rückgewährschuldverhältnis ......................•............. 210 V. Ergebnis zu A ............................................................................................................. 210 B. Anfechtung durch Teilschuldner ....................................................................................... 211

§ 21

Anfechtung in Gesamtschuldverhältnissen ......................................................................... 211

§ 22

Anfechtung in gemeinschaftlichen Schuldverhältnissen ................................................... A. Anfechtung durch gemeinschaftliche Gläubiger ............................................................... I. Gesamthandsgemeinschaften ..................................................................................... 1. Anfechtungsgrund ...............................................................................................

212 212 212 212

Inhaltsverzeichnis

15

a) Anfechtungsgrund bei allen Gesamthändern .............................................. 212 b) Anfechtungsgrund bei einem Gesamthänder .............................................. 212 2. Anfechtungserldärung ........................................................................................ 213 3. Anfechtungsausschluß ........................................................................................ 215 4. Anfechtungsfolgen .............................................................................................. 216 a) Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts .................................................................. 216 b) Haftung nach §§ 122,812 ff. BGB ............................................................ 216 5. Ergebnis zu I. ...................................................................................................... 218 11. Bruchteilsgemeinschaft .............................................................................................. 218 III. Gemeinschaftliche Gläubiger i.e.S ............................................................................ 218 B. Anfechtung durch gemeinschaftliche Schuldner ............................................................... 219 I. Gesamthandsschuldner ............................................................................................... 219 1. Gesamthänderische Verpflichtung .............................................................. ........ 219 2. Persönliche Verpflichtung .................................................................................. 219 11. Gemeinschaftliche Schuldner i.e.S. .. ......................................................................... 219

2. Unterabschnitt Zweiseitig verpßichtende Verträge

220

§ 23

Kombination einheitlicher Gläubiger- und Schuldnerformen ......................................... A. Teilschuldverhältnisse ....................................................................................................... B. Gesamtschuldverhältnisse ................................................................................................. C. Gemeinschaftliche Schuldverhältnisse ..............................................................................

220 221 221 222

§ 24

Kombination unterschiedlicher Gläubiger- und Schuldnerformen ................................ A. Teilgläubiger und Gesamtschuldner ................................................................................. B. Teilgläubiger und gemeinschaftliche Schuldner ............................................................... C. Gesamtgläubiger und Teilschuldner ................................................................................. D. Gesamtgläubiger und gemeinschaftliche Schuldner ......................................................... E. Gemeinschaftliche Gläubiger und Teilschuldner .............................................................. F. Gemeinschaftliche Gläubiger und Gesamtschuldner ........................................................

222 222 223 224 224 224 224

2. Abschnitt Anfechtung gegen die Mitglieder einer Personenmehrheit § 2S

225

Anfechtungsgrund besteht gegen einen ............................................................................... 225 A. Eingrenzung des Problems ................................................................................................ 228 I. Persönliches Mitwirken beim Vertragsabschluß ....................................................... 228 11. Mitwirken von Vertretern beim Vertragsabschluß .................................................... 229 1. Vertretung eines Gruppenmitgliedes .................................................................. 229 a) Einzelvertretung .......................................................................................... 229 b) Gesamtvertretung ........................................................................................ 230 2. Vertretung aller Gruppenmitglieder ................................................................... 231 a) Einzelvertretung .......................................................................................... 231 b) Gesamtvertretung ........................................................................................ 232 B. Behandlung des Problems ................................................................................................. 232 I. Anfechtungsbefugnis und Anfechtungsgegnerschaft ................................................. 233 1. Zurechnungs lösung bei den Gemeinschaften ..................................................... 233 a) Keine allgemeine Zurechnungs lösung ........................................................ 233 b) Gesamthands- und Bruchteilsgemeinschaft ................................................ 235

16

lohaltsverzeichnis aa) Gesetzliche Wertungen ........................................................................ 235 bb) Interessenbewertung .... ... ................... .......... .................. ......... ...... ........ 236 (1) Interessenlage ................................................................................ 236 (2) Interessenabwägung ...................................................................... 237 (a) Irrnun nach § 119 BGB ........................................................ 237 (b) Irrtum nach § 123 BGB ........................................................ 237 2. Einzellösung bei den Teil- und Gesamtschuldverhältnissen ............................. 239 3. Ergebnis zu l. ...................................................................................................... 240 II. Anfechtungserklärung und InfOllllalionspflicht ......................................................... 240

§ 26

Anfec:htungsgnmd besteht gegen alle .................................................................................. 242

2. Kapitel Aufrechnung

243

§ 27

Aufrec:hnung dun:h die MitgUeder einer Personenmehrheit ........................................... 243 A. Mehrere Gläubiger der Gegenforderung ........................................................................... 244 l. Teilgläubiger .............................................................................................................. 244 II. Gesamtgläubiger ........................................................................................................ 244 IIl. Gemeinschaftliche Gläubiger ..................................................................................... 245 I. Gesamthandsgemeinschaft .................................................................................. 245 2. Bruchteilsgemeinschaft ....................................................................................... 245 3. Gemeinschaftliche Gläubiger i.e.S ..................................................................... 246 B. Mehrere Schuldner der Hauptforderung ........................................................................... 246 I. Teilschuldner .............................................................................................................. 246 II. Gesamtschuldner ........................................................................................................ 247 III. Gemeinschaftliche Schuldner ..................................................................................... 247

§ 28

Aufrec:hnung gegen die MitgUeder einer Personenmehrheit ........................................... A. Mehrere Schuldner der Gegenforderung ........................................................................... I. Teilschuldner .............................................................................................................. II. Gesamtschuldner ........................................................................................................ 111. Gemeinschaftliche Schuldner ..................................................................................... B. Mehrere Gläubiger der Hauptforderung ........................................................................... I. Teilgläubiger .............................................................................................................. II. Gesamtgläubiger ........................................................................................................ III. Gemeinschaftliche Gläubiger ................................................•....................................

247 247 247 248 248 249 249 249 249

3. Kapitel Rücktritt

250

1. Abschnitt

Rücktritt dun:h die MitgUeder einer Personenmehrheit § 29

Rücktritt dun:h TeUgläubiger .............................................................................................. A. Rücktrittsgrund .................................................................................................................. I. Rücktrittsrecht gemäß § 325 BGB ............................................................................ 1. Leistungsstörung gegenüber allen Teilgläubigem ............................................. 2. Leistungsstörung gegenüber einem Teilgläubiger .............................................

251 253 253 253 254 254

Inhaltsverzeichnis

17

Leistungsvermögen im Verhältnis zu den anderen Teilgläubigern ............ 255 aa) Ausdrückliche gesetzliche Wertungen ................................................. 255 (1) §§ 425, 429 Abs. 3 S. 1,432 Abs. 2 BGB .................................. 255 (2) Zurechnungs normen ..................................................................... 256 (3) § 139 BGB ................................................................................... 256 (4) §§ 325 bis 327 BGB ...................................................................... 256 bb) Rechtsgedanke des § 325 Abs. I S. 2 BGB ........................................ 257 (1) Rechtslage im Zweipersonenschuldverhältnis .............................. 258 (a) Einheitliches Rechtsgeschäft ................................................. 258 (b) Teilbares Rechtsgeschäft ....................................................... 260 (2) Rechtslage im Drei- oder Mehrpersonenschuldverhältnis ........... 261 (a) Einheitliches Rechtsgeschäft ................................................. 261 (b) Teilbares Rechtsgeschäft ....................................................... 264 ce) Ergebnis zu a) ...................................................................................... 266 b) Zufällige Unmöglichkeit im Verhältnis zu den anderen Teilgläubigern .... 266 c) Von den anderen Teilgläubigern zu vertretende Unmöglichkeit ................ 266 aa) Rechtslage im Zweipersonenschuldverhältnis ..................................... 267 bb) Rechtslage im Drei- oder Mehrpersonenschuldverhältnis .......•........... 269 ce) Ergebnis zu c) ....................................................................................... 269 11. Rücktrittsrecht gemäß § 326 BGB ............................................................................ 270 Rücktrittsausübung ........................................................................................................... 271 I. Alle Teilgläubiger sind rücktrittsberechtigt ............................................................... 272 l. Tatbestandliche Unanwendbarkeit der §§ 744 f. BGB ...................................... 272 2. Fehlendes Bedürfnis für die Anwendung der §§ 744 f. BGB ............................ 273 11. Ein Teilgläubiger ist rücktrittsberechtigt ................................................................... 275 Rücktrittsausschluß ........................................................................................................... 275 Rücktrittsfolgen ................................................................................................................. 275 Zusammenfassung ............................................................................................................. 275 a)

B.

C. D. E. § 30

Rücktritt durch Gesamtgläubiger ........................................................................................ 276 A. Rücktrittsgrund .................................................................................................................. 276 I. Rücktrittsrecht gemäß § 325 BGB ............................................................................ 276 I. Leistungsstörung gegenüber allen Gesamtgläubigern ....................................... 276 2. Leistungsstörung gegenüber einem Gesamtgläubiger ........................................ 277 a) Leistungssvermögen im Verhältnis zu den anderen Gesamtgläubigern ..... 277 b) Zufällige Unmöglichkeit im Verhältnis zu den anderen Gesamtgläubigern 278 c) Von den anderen Gesamtgläubigern zu vertretende Unmöglichkeit .......... 278 11. Rücktrittsrecht gemäß § 326 BGB ............................................................................ 279 111. Ergebnis zu A ............................................................................................................. 279 B. Rücktrittsausübung, -ausschluß und -rechtsfolgen ........................................................... 280

§ 31

Rücktritt durch gemeinKhaftJiche Gläubiger .................................................................... A. Gesamthandsgemeinschaft ................................................................................................ B. Bruchteilsgemeinschaft ..................................................................................................... C. Gemeinschaftliche Gläubiger i.e.S ....................................................................................

280 280 281 281

2. Abschnitt

Rücktritt gegen die Mitglieder einer Personenmehrbeit § 32

Rücktritt gegen TeUschuldner .............................................................................................. A. Rücktrittsgrund .................................................................................................................. I. Rücktrittsrecht gemäß § 325 BGB ............................................................................ l. Leistungsstörung bei allen Teilschuldnern .........................................................

2 Levcrcnz

282 283 283 283 283

Inhaltsverzeichnis

18 2.

§ 33

§ 34

Leistungsstörung bei einem Teilschuldner ......................................................... a) Leistungsvermögen der anderen Teilschuldner .......................................... aa) Einheitliches Schuldverhältnis ............................................................. bb) Teilbares Schuldverhältnis ................................................................... ce) Ergebnis zu a) ...................................................................................... b) Zuf:Hlige Unmöglichkeit bei den anderen Teilschuldnern .......................... c) Vom Gläubiger zu vertretende Unmöglichkeit bei den anderen Teilschuldnern .................................................................................................... 11. Rücktrittsrecht gemäß § 326 BGB ............................................................................ 111. Ergebnis zu A............................................................................................................. B. Rücktrittsausübung. -ausschluß und -rechtsfolgen ...........................................................

284 284 284 287 287 287

Rücktritt gegen Gesamtschuldner ....................................................................................... A. Rücktrittsgrund .................................................................................................................. J. Rücktrittsrecht gemäß § 325 BGB ............................................................................ 1. Leistungsstörung bei allen Gesamtschuldnern ................................................... 2. Leistungsstörung bei einem Gesamtschuldner ................................................... a) Leistungsvermögen der anderen Gesamtschuldner ..................................... b) ZufaUige Unmöglichkeit bei den anderen Gesamtschuldnern .................... c) Vom Gläubiger zu vertretende Unmöglichkeit bei den anderen Gesamtschuldnern .................................................................................................... 11. Rücktrittsrecht gemäß § 326 BGB ............................................................................ 111. Ergebnis zu A............................................................................................................. B. Rücktrittsausübung. -ausschluß und -rechtsfolgen ...........................................................

290 290 290 290 291 291 292

288 289 290 290

292 293 293 294

Rücktritt gegen gemeinschaftliche Schuldner .................................................................... 294

4. Kapitel Kündigung

294

§ 3S

Kündigung durch die Mitglieder einer Personenmehrheit .............................................. 297

§ 36

Kündigung gegen die Mitglieder einer Personenmehrheit .............................................. 298

5. Teil

Zusammenfassung und Ergebnisse

301

§ 37

Erfordernis einer differenzierenden Beurteilung .............................................................. 301 A. Unterschiede zwischen den Gestaltungsrechten ................................................................ 301 B. Unterschiede zwischen den Personenmehrheiten .............................................................. 303

§ 38

Vertragliche Regelungen ....................................................................................................... 304

§ 39

Gesetzliche Regelungen ......................................................................................................... 304 A. Sonderregelungen über die Gesamthands- und Bruchteilsgemeinschaften ...................... 304 B. Regelungen des allgemeinen Schuldrechts ....................................................................... 305

§ 40

Einzelne GestaItungsrechte ................................................................................................... 305 A. Anfechtung ........................................................................................................................ 306 J. Anfechtung durch die Mitglieder einer Personenmehrheit ........................................ 306

Inhaltsverzeichnis 1.

Einseitig verpflichtende Verträge ....................................................................... a) Anfechtungsgrund ....................................................................................... b) Anfechtungserldärung........... ................................................. ............ ......... c) Anfechtungsausschluß ................................................................................. d) Anfechtungsfolgen ....................................................................................... 2. Zweiseitig verpflichtende Verträge ..................................................................... 11. Anfechtung gegen die Mitglieder einer Personenmehrheit ........................................ 1. Einseitig verpflichtende Verträge ....................................................................... 2. Zweiseitig verpflichtende Verträge ..................................................................... B. Aufrechnung ...................................................................................................................... C. Rücktritt ............................................................................................................................. I. Rücktritt durch die Mitglieder einer Personenmehrheit ............................................ 11. Rücktritt gegen die Mitglieder einer Personenmehrheit ............................................ D. Kündigung .........................................................................................................................

Literaturverzeichnis

19 306 306 306 307 308 308 308 308 309 309 309 309 310 310

311

Die Abkürzungen sind entnommen aus:

Duden, Konrad: Rechtschreibung der deutschen Sprache und der Fremdwörter, 20. AufI., Mannheim Wien - Zürich 1986; Kirchner, Hildebert: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Aufl., Berlin - New York 1993.

1. Teil

Einführung Unter dem von SeckeP geprägten und in der Rechtslehre allgemein 2 verwendeten Begriff des Gestaltungsrechtes wird die einer bestimmten Person zustehende Befugnis verstanden, durch rechtsgeschäftliche oder rechtsgeschäftsähnliche Handlung ein Rechtsverhältnis ohne Zustimmung oder Mitwirkung des Gegners3 zustandezubringen, inhaltlich näher zu bestimmen, zu ändern oder aufzuheben. Im folgenden sollen die Fragestellungen näher untersucht werden (s.u. § 3), die mit der Gestaltungsrechtsausübung durch und gegen Personenmehrheiten zusammenhängen (s.u. § 1). Aufgrund der Stoffvielfalt müssen dabei Einschränkungen vorgenommen werden (s.u. § 2).

§ 1 Problemstellung A. Verdeutlichung des Problems

Die sich bei der Gestaltungsrechtsausübung durch und gegen eine Personenmehrheit ergebenden Schwierigkeiten sollen zunächst an einem Fall beispielhaft verdeutlicht werden, in dem V als Verkäufer mit den beiden Käufern K1 und K2 einen Kaufvertrag abschließt. Unterliegt K1 bei Abschluß des Kaufvertrages einem Inhaltsirrtum gemäß § 119 Abs. 1 Fall 1 BGB, so stellt sich die Frage, ob er den Vertrag allein oder nur unter Mitwirkung des rechtsfehlerfrei abschließenden K2 anfechten kann. Kann K1 den Vertrag allein anfechten, so ist weiter zu fragen, welche Auswirkungen dies auf die Vertragsbeziehungen zwischen V llnd K2 hat. Ähnliche Probleme sind zu lösen, wenn V von Kl, nicht aber von K2 arglistig getäuscht wurde. ProbleSeckel, in: FS für Koch, S. 205 - 253. Vg!.: Becker, AcP 188 (1988),24,25 und 27 f.; Brox, AT, Rz. 580; ErmanIBrox, Ein!. § 104 BGB, Rz. 19; StaudingerlDi/cher, Ein!. zu §§ 104 - 185 BGB, Rz. 48; Flume, AT H, § 11, 3, S. 137; Hübner, AT, Rz. 227; Kreß, SchuldR AT, § 3, 2, S. 16; RGRKfKrüger-Nieland, Vor § 104 BGB, Rz. 24; Larenz, AT, § 13 H 7, S. 220; EnnecceruslNipperdey, AT I, § 73 I 3, S. 441; Pawlowski, AT, Rz. 322; Riedei, Abtretung, Anm 8.111 - 21; EsserlE. Schmidt, SchuldR AT I, § 5 III, S. 91 f.; Steffen, Selbständige Gestaltungsrechte?, S. 38; Waltermann, Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, S. 7 - 9; siehe auch: Sohm, Gegenstand, S. 11 f. 3 Für den Rücktritt ausdrücklich: Motive 11, S. 280 =Mugdan H, S. 155. I

2

22

1. Teil: Einführung

matisch ist dann, ob V den Kaufvertrag gar nicht, nur gegenüber dem täuschenden K1 oder gegenüber K1 und dem redlichen K2 gemäß §§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 1, 143 Abs. 1 BGB anfechten darf. Entsprechende Fragestellungen ergeben sich, wenn statt der Anfechtung ein anderes Gestaltungsrecht geltend gemacht wird: Ist der Kaufvertrag zwischen V und Kl/K2 wirksam zustandegekommen, so kann zu prüfen sein, ob und unter welchen Voraussetzungen V, K1 oder K2 ihre jeweilige Verpflichtung durch Aufrechnung tilgen können. Kommt es zu einer Leistungsstörung, weil etwa V die Leistung nur gegenüber K1 unmöglich geworden ist, dann kann die Beurteilung des Rücktritts durch K1 Probleme aufwerfen, wenn V gegenüber K2 ordnungsgemäß erfüllt. Bereits diese wenigen Sachverhaltskonstellationen, die sich für andere Gestaltungsrechte und Vertragstypen beliebig weiterbilden lassen - zu denken ist etwa an die praktisch bedeutsame Kündigung durch und gegen Vermieteroder Mietermehrheiten -, deuten die sich ergebenden Schwierigkeiten bei der Gestaltung von Drei- oder Mehrpersonenschuldverhältnissen an. Während in einem Zweipersonenverhältnis eine Bewertung noch relativ leicht erfolgen kann, da nur die Interessen des Gestaltungsberechtigten mit denen des Gestaltungsgegners abzuwägen sind, können sich bei der Beteiligung von Personenmehrheiten komplexe Interessenkollisionen ergeben: Mit der Person, die ein Gestaltungsrecht ausüben möchte, können Personen verbunden sein, die selbst keinen Gestaltungsgrund oder kein Interesse an der Gestaltungsrechtsausübung haben. Umgekehrt können mit der Person, der gegenüber die Voraussetzungen für die Gestaltung begründet sind, Personen verbunden sein, die keinen Anlaß zur Ausübung von Gestaltungsrechten gegeben haben.

B. Strukturierung des Problems

Die bei der Gestaltung von Drei- oder Mehrpersonenschuldverhältnissen entstehenden Fragestellungen können - anknüpfend an die Voraussetzungen für die Herbeiführung von Gestaltungswirkungen - wie folgt gegliedert werden: Bezüglich des Gestaltungsgrundes gilt es zu klären, bei welchen Mitgliedern und gegen welche Mitglieder einer Personengruppe seine Voraussetzungen gegeben und welche Konsequenzen daraus für die Gestaltungsberechtigung und -gegnerschaft zu ziehen sind. So fragt es sich insbesondere, ob und inwieweit die Gestaltungsberechtigung oder -gegnerschaft einer Person auf die anderen Gruppenmitglieder ausstrahlt. Bei der Ausübung des Gestaltungsrechtes bereitet oftmals die Beantwortung der Frage Schwierigkeiten, wer gegenüber wem die Gestaltungswirkungen

§ 2 Eingren7llng der Untersuchung

23

herbeizuführen hat. Zweifelhaft ist etwa, ob jeder Gestaltungsberechtigte stets allein und selbständig oder nur im Zusammenwirken mit den anderen - u.U. nicht gestaltungsberechtigten - Mitgliedern der Personengruppe Gestaltungswirkungen herbeiführen darf bzw. ob die Abgabe der Gestaltungserklärung nur gegenüber dem Gestaltungsgegner oder gegenüber allen Kontrahenten vorgenommen werden muß. Problematisch kann auch der Fall sein, in dem die Gestaltungsrechtsausübung bei einem oder gegen ein Gruppenmitglied - etwa infolge Fristablaufs oder Verzichts - ausgeschlossen ist. Dann ist fraglich, ob der Gestaltungsrechtsausschluß nur für und gegen das jeweilige Mitglied oder auch für und gegen die gesamte Personengruppe wirkt. Auf der Rechtsfolgenseite stellt sich zum einen die Frage, ob die Gestaltung durch oder gegen ein Gruppenmitglied nur Einzel- oder auch Gesamtwirkung erzeugt. Zum anderen ist problematisch, wie sich bei der Rückabwicklung gescheiterter Rechtsbeziehungen die Anspruchsberechtigung und Verpflichtung der Mitglieder einer Personenmehrheit darstellt. Haftungsfragen können ferner entstehen, wenn bei der Regulierung eines Rechtsverhältnisses Schäden verursacht werden.

§ 2 Eingrenzung der Untersuchung A. Beschränkung auf bestimmte Gestaltungsrechte

Ein Schwerpunkt der Untersuchung soll bei einigen der praktisch bedeutsamsten - im Allgemeinen Teil und im Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches geregelten - Gestaltungsrechten liegen. Dies sind die sog. Autbebungsgestaltungsrechte bzw. negativen Gestaltungsrechte. Von ihnen werden im folgenden die Anfechtung gemäß §§ 119, 123, 142 Abs. 1 und 2, 143 BGB, die Aufrechnung nach §§ 387 ff. BGB, das gesetzlich angeordnete Rücktrittsrecht in §§ 325 Abs. 1 S. 1, 326 Abs. 1 S. 1 und 2, 327, 346 ff. BGB und die Beendigungskündigung im Mietrecht hervorgehoben.

B. Beschränkung auf bestimmte Personenmehrheiten

Im Vordergrund der Arbeit soll die Gestaltung von vertraglich begründeten Drei- und Mehrpersonenschuldverhältnissen stehen, an denen mehrere Personen auf einer Seite als Teilgläubiger, Teilschuldner, Gesamtgläubiger, Gesamtschuldner, Mitgläubiger oder Mitschuldner originär bei Vertragsabschluß

24

1. Teil: Einführung

bzw. derivativ als Erben - und nicht durch vertragliche Rechtsübertragung (z.B. Schuldbeitritt) - beteiligt sind. Zur Mitgläubigerschaft werden die Gesamthandsgemeinschaften (insbesondere die Erbengemeinschaft, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der nicht rechtsfähige Verein und die eheliche Gütergemeinschaft) sowie die Bruchteilsgemeinschaft und die gemeinschaftlichen Gläubiger i.S. des § 432 BGB gezählt. Bei der Mitschuld soll zwischen der Gesamthandsschuld und der gemeinschaftlichen Schuld i.e.S. differenziert werden.

§ 3 Gang der Untersuchung

Zum besseren Verständnis der mit der Gestaltungsrechtsausübung durch und gegen Mitglieder einer Personenmehrheit verbundenen Fragestellungen sowie zur Vermeidung von Inzidentprüfungen sollen im zweiten Teil zunächst die vertraglicben Regelungsmöglichkeiten angedeutet (s.u. §§ 4 f.) und im dritten Teil die maßgeblichen gesetzlichen Rechtsgrundlagen ermittelt werden (s.u. §§ 6 - 19). Im vierten Teil werden dann die Anfechtung (s.u. §§ 20 - 26), die Aufrechnung (§§ 27 f.), der Rücktritt (§§ 29 - 34) und die Beendigungskündigung (§§ 35 f.) detailliert behandelt.

2. Teil

Vertragliche Regelungen Um der Privatautonomie Rechnung zu tragen, sollte Ausgangspunkt für die Lösung der mit der Gestaltungsrechtsausübung in Drei- oder Mehrpersonenschuldverhältnissen verbundenen Probleme (s.o. § 1) der Wille der Vertragsbeteiligten sein. Bei der Auslegung des Vertrages zwischen den Beteiligten an einem Drei- oder Mehrpersonenschuldverhältnis ist jedoch zu beachten, daß der Partei wille selten durch ausdrückliche Vertragsklauseln manifestiert sein dürfte. Besondere Bedeutung erlangt dann die u.U. schwierige und mit Unsicherheiten behaftetete Ermittlung des konkludent geäußerten Parteiwillens. Um dem Verdacht der Willkür bei der Auslegung vorzubeugen und die Grenze zur ergänzenden Vertragsauslegung zu wahren, sind eindeutige Anhaltspunkte für die Annahme eines Konsenses der Vertragsparteien erforderlich. Angesichts der Vielzahl denkbarer individualrechtlicher oder formularmäßiger Vertragsklauseln über die Gestaltungsrechtsausübung in einem Drei- oder Mehrpersonenschuldverhältnis können im folgenden nur einige Regelungsmöglichkeiten aufgezeigt werden. Zu unterscheiden sind die im Innenverhältnis zwischen den Mitgliedern der Personenmehrheit (s.u. § 4) und die im Außenverhältnis zwischen der Personenmehrheit mit dem Vertragsgegner getroffenen Absprachen (s.u. § 5).

§ 4 Innenverhältnis

Allgemeine Regeln über die Ausgestaltung des Innenverhältnisses einer Personenmehrheit existieren nicht. I Jedenfalls empfiehlt es sich, klare und schriftliche Vereinbarungen über die aufgrund der Einheitlichkeit des Dreioder Mehrpersonenschuldverhältnisses zueinander bestehenden Rechtsbeziehungen zu treffen, um späteren Unstimmigkeiten vorzubeugen (s.u. AV Dies kann durch Individualabreden oder Allgemeine Geschäftsbedingungen erfolgen. Der Vertragsfreiheit sind jedoch Grenzen gesetzt (s.u. B .). I Cosack, Lehrbuch I, § 179 11 2, S. 502 (für Gesamthandschuldner) und III 3, S. 503 (für Teilschuldner). 2 Stemel, MietR, Rz. I 16.

26

2. Teil: Vertragliche Regelungen

A. Inhalt der Regelungsbefugnis

Zu unterscheiden ist, ob die Vereinbarungen nur das Innenverhältnis der Personenmehrheit betreffen oder auch Rechtswirkungen im Außenverhältnis zum Geschäftsgegner erzeugen sollen. Die im Innenverhältnis vertraglich gewährten Rechte und Pflichten können nämlich den im Außenverhältnis eingeräumten entsprechen, müssen es aber nicht. Dies zeigt sich etwa bei der Vertretung der Personenmehrheit durch eines ihrer Mitglieder. Fehlt dem Vertreter im Innenverhältnis die Legitimation zur Vornahme bestimmter Rechtsgeschäfte, so kann eine pflichtwidrig abgegebene - das ,,rechtliche Dürfen" überschreitende - Gestaltungserklärung dennoch (z.B. nach § 50 Abs. 1 HGB) im Außenverhältnis - innerhalb des ,,rechtlichen Könnens" Rechtsfolgen entfalten. Als Mindeststandard eines das Innenverhältnis einer Personenmehrheit betreffenden Vertrages sollte eine Übereinkunft über die Rechte und Pflichten der einzelnen Gruppenmitglieder gegenüber den anderen Mitgliedern der Personengruppe erzielt werden. Dazu gehört zum einen eine Vereinbarung darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen der einzelne auf seine Vertragspositionen durch Gestaltungsrechtsausübung einwirken darf. Zum anderen sollte das Innenverhältnis die Voraussetzungen dafür schaffen, daß das Schuldverhältnis mit dem Vertrags gegner reibungslos abgewickelt werden kann. Zunächst können dabei vertragliche Anspruchsgrundlagen geschaffen werden, die es jedem Mitglied der Personengruppe gegenüber den anderen Mitgliedern ermöglichen, die Zustimmung zu einer sachgerechten und u.V. (etwa gemäß § 356 BGB) notwendig einheitlichen Vertragsabwicklung zu erreichen. Da solche Zustimmungsvorschriften aber bei Streitigkeiten innerhalb der Personengruppe erst in zeitraubender und kostenträchtiger Weise gerichtlich durchgesetzt werden müssen, sollten die Mitglieder der Personenmehrheit des weiteren - z.B. durch die Vereinbarung eines Mehrheitsprinzips Mechanismen zur Beseitigung und zum Ausgleich von Interessenkonflikten entwickeln. Auf das Außenverhältnis können die Mitglieder einer Personenmehrheit einwirken, indem sie die Voraussetzungen für eine zügige und unkomplizierte Teilnahme der Gruppe am Rechtsverkehr schaffen. Dies kann dadurch geschehen, daß die Partner Verwaltungs-, Geschäftsführungs-, Vertretungs- und Verfügungsregelungen verfassen und insbesondere einem oder einzelnen von ihnen bzw. einem oder mehreren Dritte mit entsprechenden - beweiskräftigen (vgl. §§ 174, 180 BGB) - Ausweispapieren (etwa einer Vollmachtsurkunde) zur Ausübung und Entgegennahme von Gläubigerhandlungen (z.B. Mahnung, Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung), Gestaltungsrechten usw. legitimieren.

§ 5 Außenverhältnis

27

B. Grenzen der Regelungsbefugnis

Die Grenzen der Dispositionsbefugnis einer Personenmehrheit ergeben sich zum einen aus den allgemeinen Schranken der Privatautonomie (z.B. §§ 134, 138, 242 BGB, §§ 9 bis 11 AGBG). Zum anderen muß der Kontrahent der Personenmehrheit vor ihm nachteiligen Abreden geschützt werden. Sofern er nicht in die Vertragsverhandlungen einbezogen wird, dürfen die Gruppenmitglieder nur ihren eigenen Rechtskreis regeln. Keinesfalls kann die Personenmehrheit Rechte des Vertragsgegners einseitig beschneiden, indem sie etwa einseitig Gestaltungsgründe für sich neu festlegt oder beim Gegner einschränkt, Anforderungen an die Gestaltungsrechtsausübung für sich lockert oder für den Gegner verschärft, Präklusionsfristen für eigene Gestaltungserklärungen verlängert oder zu Lasten des Gegners verkürzt. Derartige Vereinbarungen wären als Vertrag zu Lasten Dritter unzulässig. Die Schaffung und Reglementierung von Gestaltungsmacht für eine Person bzw. die Begründung einer Abhängigkeit des Gestaltungsgegners von fremder Rechtsrnacht bedarf nämlich als Abweichung von dem Grundsatz der Parität der Rechtsgenossen und als Einbruch in das materielle Vertrags- oder Mitwirkungsprinzip3 einer besonderen vertraglichen Ermächtigung durch den Gestaltungsgegner oder einer gesetzlichen Legitimation"

§ 5 Außenverhältnis

Regeln die Beteiligten an einem Drei- oder Mehrpersonenschuldverhältnis die Ausübung von Aufhebungsgestaltungsrechten,1 so sind neben den §§ 138, 226,242 BGB - bei der Verwendung von Formularverträgen - die Schutzvorschriften des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu beachten: Die Schaffung von Gestaltungsrechten 2 und die Modifizierung gesetzlich vorgesehener Gestaltungsmacht durch Rechtsgeschäft ist grundSätzlich möglich. Deshalb sind auch Vereinbarungen zwischen den Mitgliedern einer Personenmehrheit und dem Vertragsgegner über die Zurechnung, Gesamtwir-

3 Bötticher, in: FS für Dölle, S. 41, 45. • Becker, AcP 188 (1988), 24, 28; Bötticher, Gestaitungsrecht und Unterwerfung, S. 9; Larenz, AT, § 13 II 7, S. 220; Medicus, AT, Rz. 81. I Zur Gestaltung eines Mietvertrages mit mehreren Mietern vgl.: Bartels, NJW 1992,2006 f. 2 Seckel, in: FS für Koch, S. 205, 218 f.; a.A.: Flume, AT II, § 11, 3, S. 137; StaudingerlDilcher, Ein!. zu §§ 104- 185 BGB, Rz. 49, die einen ,,ownerus c1ausus" der Gestaltungsrechte annehmen.

28

2. Teil: Vertragliche Regelungen

kung, Einzelwirkung oder den Ausschluß der lediglich bei bzw. gegen einen von mehreren gegebenen Gestaltungsmacht grundsätzlich zulässig. So kann z.B. eine Abrede des Inhalts, daß der Gestaltungsgrund in der Person eines Gruppenmitgliedes für und gegen die übrigen wirken soll, wirksam sein.' Die Vertrags freiheit gilt jedoch nicht schrankenlos. So können in einem Wohnraummietvertrag keine weiteren als die gesetzlichen Kündigungsgründe zum Nachteil des Mieters wirksam vereinbart werden. 4 Lediglich in Geschäftsraummietverträgen ist die Konkretisierung von Kündigungsgründen zulässig. 5 Zur Vereinfachung der Teilnahme am Rechtsverkehr bietet es sich gerade bei Personenmehrheiten an, die Gestaltungsrechtsausübung zu erleichtern. 6 Abgabe- bzw. Zugangsftktionen, gegenseitige Bevollmächtigungen oder sog. Gesamtwirkungsvereinbarungen sind in Individualverträgen gemäß § 305 BGB grundSätzlich zulässig. 7 Formularmäßige Gestaltungen unterliegen jedoch mannigfaltigen Beschränkungen: Bei Gestaltungsrechtsausübungen durch Personenmehrheiten ist z.B. eine Klausel gemäß § 9 Abs. 1 AGBG (vgl. auch § 10 Nr. 5 AGBG) unzulässig, die ausdrücklich vorsieht, daß die Kündigungsfolgen für und gegen eine Mietermehrheit eintreten, wenn die Kündigung nur durch einen Mieter erklärt wird.' Entsprechendes gilt für Vollmachtsklauseln, durch die sich mehrere Mieter ausdrücklich gegenseitig zur Kündigung bevollmächtigen. 9 Auch sind allgemein gefaßte Vollmachtsklauseln, die die Kündigungsausübung nicht explizit nennen, nach h.M. 10 entweder gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unzulässig 11 oder jedenfalls dahingehend auszulegen, daß sie nicht die Kündigung erfassen 12. Anderenfalls hätte jeder Mieter die , Für die Kündigung: Behrens, Beteiligung mehrerer Mieter, S. 274 f.; vgl. auch: BGlfZ 26, 102, 109 f. 4 BGH, NJW 1989, 1673, 1774; Bub, in: Bubfl'reier, Handbuch, Rz II 539. 5 Bub, in: Bubfl'reier, Handbuch, Rz. II 540 f. DLw.N. 6 Eingehend für die Kündigung beim Mietvertrag: Behrens, Beteiligung mehrerer Mieter, S. 192212. 7 Für die Kündigung von Mietverträgen: Behrens, Beteiligung mehrerer Mieter, S. 194; Schreiber, NJW 1993,624,625. , Sonnenschein, NJW 1984, 2121, 2127; Stemei, MietR, Rz. I 403 und IV 10; WolflEckert, Handbuch, Rz. 253; a.A. wohl: PaJandtiPutzo, § 564 BGB, Rz. 13 (,p kann vereinbart werden, daß die Kündigung von oder gegenüber einem genügt"). 9 LG Berlin, ZMR 1984, 277, 278 = MDR 1983, 757; AG Charlottenburg, FamRZ 1990, 532, 533; Hensen, in: UlmerlBrandner/Hensen, Anh. §§ 9 - 11 AGBG, Rz. 921; Staudinger/Schlosser, § 9 AGBG, Rz. 41; Sonnenschein, in: Emmerich/Sonnenschein, Miete, § 564 BGB, Rz. 19; Wolf, in: WolflHomlLindacher, § 9 AGBG, Rz. M55; a.A.: Hehrens, Beteiligung mehrerer Mieter, S. 207 209. 10 A.A.: WolflEckert, Handbuch, Rz. 253 LV.m. 15; zweifelnd auch: PaJandtiPutzo, § 564 BGB, Rz. 13. 11 OLG Frankfurt, WuM 1992,57,61 f. (Vorinstanz: LG Frankfurt, WuM 1990,271,282); Behrens, Beteiligung mehrerer Mieter, S. 194 - 200; Bubfl'reier/Grapentin, Handbuch, Rz. IV 32; Wolf, in: WolflHomlLindacher, § 9 AGBG, Rz. M55; Staudinger/Schlosser, § 9 AGBG, Rz. 41; Scholz, WuM 1986, 5, 6. 12 AG Hamburg, WuM 1977, 165; Schmidt-FuttererlBlank, Wohnraumschutzgesetze, Rz. B 44, S. 76; Stemei, MietR, Rz.1403, 1407 und IV 10; a.A.: Bubfl'reier/Grapentin, Handbuch, Rz. IV 32.

§ 5 Außenverhältnis

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weitreichende Möglichkeit, ohne Rücksicht auf die anderen Mitmieter den Vertrag mit Wirkung für alle aufzulösen, ohne daß dies anerkennenswerte Interessen des Vermieters gebieten würden.!3 Bei einer Gestaltungsrechtsausübung gegen Personenmehrheiten dürfen Schuldnerschutzbestimmungen nicht ausgehöhlt werden, indem sich etwa der Verwender von der für § 326 Abs. 1 BGB erforderlichen Mahnung und Fristsetzung freizeichnet (§ 11 Nr. 4 AGBG). Insbesondere muß gewährleistet bleiben, daß die von den Gestaltungswirkungen Betroffenen auch Kenntnis von der Gestaltungserklärung erhalten, da sie sich anderenfalls auf die neue Rechtslage nicht einstellen können. Unzulässig ist es daher, wenn in einem Formularvertrag generell bestimmt wird, daß es für den Zugang von Willenserklärungen - also auch von Gestaltungserklärungen wie z.B. der Kündigung eines Mietvertrages - ausreichen soll, sie einem der mehreren Vertragsgegner zugehen zu lassen." Lediglich die Begründungen für dieses Ergebnis sind unterschiedlich. Derartige Vereinbarungen werden z.T. als Zurechnungsklauseln ausgelegt, die nicht nur eine unwirksame ZugangsfIletion i.S. des § 10 Nr. 6 AGBG,'s sondern auch einen Verstoß gegen § 9 AGBG I6 enthalten. Teilweise werden sie aber auch als bloße Empfangsvollmacht verstanden, die nur insoweit wirksam ist, als sie nicht die Kündigung und andere das Vertragsverhältnis beendende Erklärungen zum Inhalt hae 7 Grundsätzlich ist es dagegen nach §§ 10 Nr. 6, 9 AGBG nicht zu beanstanden, wenn sich mehrere Mieter ausdrücklich gegenseitig bevollmächtigen, Kündigungserklärungen entgegenzunehmen. 18 Allerdings darf dabei der Widerruf der Vollmacht aus wichtigem Grunde nicht ausgeschlossen werden l9 oder die gegenseitige Empfangsvollmacht in ihrer Wirkung BublTreier/Grapentin, Handbuch, Rz. IV 32. BublTreier/Grapentin, Handbuch, Rz. IV 33; offenlassend: OLG Schleswig, WuM 1983, 130, 131 = NJW 1983, 1862. Für das Mieterhöhungsverlangen nach § 2 MHG wird eine Klausel zur Erstreckung der Wirkung von Willenserklärungen' allerdings z. T. auch als bloße Empfangsvollmacht ausgelegt (OLG Schleswig, WuM 1983, 130; OLG Koblenz, WuM 1984, 18, 19) bzw. als zulässig erachtet (KG, WuM 1985, 12, 13; OLG Hamm, ZMR 1983, 127, 128 f. und WuM 1984,20 f.). IS OLG Frankfurt a.M., WuM 1991,76 =ZMR 1991, 103; Hensen, in: UlmerlBrandner/Hensen, Anh. §§ 9 - 11 AGBG, Rz. 921; Schmidt-FuttererlBlank, Wohnraumschutzgesetze, Rz. B 44, S. 78; Sonnenschein, NJW 1980, 1713, 1717; Sonnenschein, in: EmmerichlSonnenschein, Miete, § 564 BGB, Rz. 16; Stemel, MietR, Rz. I 362; a.A.: Behrens, Beteiligung mehrerer Mieter, S: 209 f. 16 WolflEckert, Handbuch, Rz. 253; Wolf, in: WolflHomlLindacher, § 9 AGBG, Rz. M55 (Nur wirksam, wenn die Rechtsfolgenerstreckung für den anderen Mieter ohne wesentliche Nachteile ist); a.A.: KG, WuM 1985, 12, 14 f. (für das Mieterhöhungsverlangen); LG Berlin, WuM 1985,291,292; Behrens. Beteiligung mehrerer Mieter, S. 210 f. 17 So etwa: Stemel, MietR, Rz. 1403. 18 BubITreier/Grapentin, Handbuch, Rz. IV 32 (sofern es sich um ein Mietverhältnis über Geschäftsräume und nicht um einen Wohnraununietvertrag handelt; im letzteren Fall müssen auf Vertragsbeendigung gerichtete Willenserklärungen von der Klausel ausgenommen sein); SchmidtFuttererlBlank, Wohnraumschutzgesetze, Rz. B 44, S. 75; Sonnenschein, in: Emmerich/Sonnenschein, Miete, § 564 BGB, Rz. 16; Stemel, MietR, Rz. I 403 und IV 10; Wolf, in: WolflHomlLindacher, § 9 AGBG, Rz. M55 (sofern zwischen den Mietern eine enge Lebensgemeinschaft besteht); vgl. auch: Scho/z, WuM 1986,5,6; a.A.: Staudinger/Schlosser, § 9 AGBG, Rz. 41. 19 Behrens, Beteiligung mehrerer Mieter, S. 206; Schmidt-FuttererlBlank, Wohnraumschutzgesetze, Rz. B 44, S. 75 f.; vgl. auch: Stemel, MietR, Rz. 1404 und IV 13. 13

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2. Teil: Vertragliche Regelungen

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einer Zugangsftktion gleichkommen. 2o Sofern lediglicb eine allgemein gebaltene gegenseitige Empfangsbevollmäcbtigung in dem Vertrag vorgeseben ist, ist die Klausel nach überwiegender Auffassung21 entweder bereits wegen eines Verstoßes gegen §§ 10 Nr. 6, 9 Abs. 1 AGBG unzulässig 22 oder jedenfalls einschränkend mit der Folge auszulegen, daß sie nicbt für die Entgegennahme von Kündigungen gileJ • Gegen den formularmäßigen Ausschluß oder die Erschwerung von Gestaltungsrechtsausübungen wendet sicb das Gesetz an mehreren Stellen. Stets unwirksam sind u.a. gegenüber Nichtkaufleuten verwendete Klauseln, die die Aufrechnung verbieten (§ 11 Nr. 3 AGBG), die Rücktrittsrechte aus §§ 325, 326 BGB beschränken (§ 11 Nr. 7 - 9 AGBG, vgl. auch § 10 Nr. 2 AGBG) oder die Aufhebung des Vertrages durcb Laufzeitbestimmungen verhindern sollen (§ 11 Nr. 12 AGBG). Im übrigen dürfte jeder Versuch, die gesetzlich eingeräumten Gestaltungsbefugnisse - wie z.B. das Anfechtungs- 24 oder das Kündigungsrecht25 - gänzlich auszuschließen oder zu beschränken, indem etwa das Recht zur fristlosen Kündigung abbedungen wird,26 regelmäßig gegen gesetzliche Wertungen (vgl. etwa §§ 543 S. 2 BGB, 549 Abs. 2 S. 3, 569 a Abs. 7 BGB) - insbesondere § 9 AGBG - verstoßen.

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Sonnenschein, in: Emmerich/Sonnenschein, Miete, § 564 BGB, Rz. 16.

21 A.A.: Behrens, Beteiligung mehrerer Mieter, S. 200 - 205; PalandtiPutzo,

§ 564 BGB, Rz. 13;

WolflEckert, Handbuch, Rz. 255 LV.rn. 15 (für das gewerbliche Mietrecht). 22 BGHZ 108, 98, 99 - 102 = NJW 1989, 2383; OLG Frankfurt, WuM 1992, 57, 61 f. (Bestätigung von: LG Frankfurt, WuM 1990,271,281 f.); Staudinger/Schlosser, § 9 AGBG, Rz.41. Für die Kündigung nach § 12 VerbrKrG: MünstermanniHannes, Verbraucherkreditgesetz, Rz. 664. 2J OLG Hamburg, BlGBW 1961, 334; LG München, WuM 1980, 110; AG Hamburg, WuM 1990,74; AG Hannover, ZMR 1973, 15; Pa/andtiHeinrichs, § 9 AGBG, Rz. 143; Roquette, MietR, § 535 BGB, Rz. 87 f.; Staudinger/Sonnenschein, § 564 BGB, Rz. 23; Stemel, MietR, Rz. I 10, I 15 und IV 10; a.A.: Bub/freier/Grapentin, Handbuch, Rz. IV 32 (unzulässige geltungserhaJtende Re--

duktion).

Staudinger/Schlosser, § 9 AGBG, Rz. 42. OLG Celle, MDR 1990, 154; Hensen, in: UlmerlBrandner/Hensen, Anh. §§ 9 - 11 AGBG, Rz. 504; Einzelheiten: Bub, in: Bub/freier, Handbuch, Rz. 11 537 und 542 - 545. 26 Behr, WuM 1984, 35 f. und 37; Bub, in Bub/freier, Handbuch, Rz. 11 539. 24 25

3. Teil

Gesetzliche Regelungen Das Gesetz normiert die Voraussetzungen für die Ausübung einseluger Willensmacht und ihrer Rechtsfolgen in einem Zweipersonenschuldverhältnis z.B. in den §§ 119 ff., 325 bis 327 und 346 ff., 387 ff., 542 ff. BGB relativ ausführlich. Darüber hinaus ergibt sich die Anwendbarkeit zahlreicher Vorschriften, wenn die Rechtsnatur der Gestaltungsrechte berücksichtigt wird. Zum einen stellt nämlich die Ausübung von Aufhebungsgestaltungsrechten (z.B. Anfechtung, 'Aufrechnung, 2 Rücktrite und Kündigunt) aufgrund ihrer unmittelbaren Wirkung für bestehende Rechte eine Verfügung dar. 5 Daraus folgt, daß die für die Verfügungen geltenden Vorschriften grundsätzlich auch bei der Gestaltungsrechtsausübung zu berücksichtigen sind, sofern sich nicht aus den Besonderheiten der Gestaltungsrechte Abweichungen ergeben. So kann etwa der gute Glaube an die Gestaltungsrechtsausübung durch einen Nichtberechtigten nicht entsprechend den Regelungen über den gutgläubigen Erwerb geschützt werden, da es für die Gestaltungsrechte keinen Rechtsscheinsträger gibt. Dagegen kommt z.B. eine Anwendung des § 185 BGB in Betracht, so daß u.V. auch ein Nichtberechtigter Gestaltungswirkungen herbeiführen kann. Zum anderen ist die Gestaltungsrechtsausübung ein einseiti-

RGZ 107, 238, 239; BGH, NJW 1951, 308. RGZ 78, 382, 383; RG, JW 1912, 584, Nr. 4; BGHZ 38, 122, 124. 3 RG, IR 1925, Nr. 1746, s. 1260; RGZ 107, 238 - 240; 151, 304, 312 f. 4 Für die Forderungskündigung: RGZ 65, 5, 6; 146, 314, 316; aLG Breslau, ·OLGRspr. 26 (1913),303,304; KG, OLGRspr. 4 (1902), 118; 30 (1915), 195, 196. 5 BGHZ I, 294, 304; Bartholomeyczik, in: FS für Reinhardt, S. 13, 19; Brox, ErbR, Rz. 483; ErmanIBrox, Eint. § 104 BGB, Rz. 19; Kipp/Coing, ErbR, § 115 V 2, S. 637 f.; Doris, Ennächtigung, S. 75; MKlDütz, § 2040 BGB, Rz. 9; PalandtlEdenhofer, § 2040 BGB, Rz. 1 f.; P1anckIFlad, Vor § 104 BGB, Anm VII 4 und § 185 BGB, Anm 5; Flume, AT 11, § 11,5 b, S. 142; PalandtIHeinrichs, Überbt. v. § 104 BGB, Rz. 24; KapplEbeling, FIbengemeinschaft, Rz. I 367; Kreß, FIbengemeinschaft, S. 58; RGRKlKTÜger-Nieland, Vor § 104 BGB, Rz. 24; Lange/Kuchinke, ErbR, § 45 IV 1 a, Fn. 183; Larenz, AT, § 16 IV, S. 299; von Lübtow, ErbR, § 4 A III, S. 803 f.; Molitor, Kündigung, S. 2; EnnecceruslNipperdey, AT 2, § 143 11, S. 882, Fn. 10; Roth, FamRZ 1979, 361, 367; Erman/Schlüter, § 2040 BGB, Rz 1; MKlSchramm, § 185 BGB, Rz. 7; Seckel, in: FS für Koch, S. 205, 237; Jauemig/Stümer, § 2040 BGB, Anm 3; Thiele, Zustimmungen, S. 40; von Tuhr, AT 11 1, § 54 I, S. 240, Fn. 23; Waltermann, Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, S. 68 f.; StaudingerlWemer, § 2040 BGB, Rz. 7; Soergel/Wolf, § 2040 BGB, Rz. 3; vgt. auch: Kohler, Lehrbuch 11 I, § 64 I, S. 175 und § 65 I, S. 177. A.A.: Sohm, Gegenstand, S. 11 - 16. I

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3. Teil: Gesetzliche Regelungen

ges Rechtsgeschäft. 6 Dies hat u.a. folgende Konsequenzen: Da die Änderung des Rechtsverhältnisses ohne eine Einflußnahme durch den Gestaltungsgegner erfolgt, muß er zunächst die Möglichkeit haben, sich auf die neue Rechtslage einzustellen, indem für die Wirksamkeit der Gestaltungserklärung nicht nur ihre Abgabe durch den Erklärenden, sondern auch ihr Zugang bei dem Erklärungsempfänger gemäß § 130 BGB notwendig ist. 7 Ferner müssen Rechtsunsicherheiten und Schwebezustände ausgeschlossen werden. Deshalb muß der Erklärende klar und unmißverständlich die für das konkrete Rechtsverhältnis beabsichtigte Rechtsänderung zum Ausdruck bringen. Für den Erklärungsempfänger muß zweifelsfrei erkennbar sein, ob eine Anfechtung, eine Aufrechnung, ein Rücktritt, eine Kündigung oder andere Gestaltung gewollt ist.' Die Gestaltung darf des weiteren grundsätzlich nicht bedingt9 (vgl. auch § 388 S. 2 BGB) oder befristetlO erfolgen und ist zudem unwiderruflich. II Weiterhin sind bei der Abgabe von Gestaltungserklärungen durch Mindetjäbrige, Stellvertreter, Boten oder Zessionare §§ 111, 174, 180, 410 BGB (vgl. auch: §§ 1160 Abs. 2, 1831 BGB) und bei zustimmungsbedürftigen Gestaltungsakten § 182 Abs. 3 BGB i.V.m. § 111 S. 2 und 3 BGB anzuwenden. 12 Für die Gestaltung eines Drei- oder Mehrpersonenschuldverhältnisses stellt das Gesetz nur wenige ausdrückliche Regelungen zur Verfügung. Es ist daher einerseits zu untersuchen, ob und inwieweit die für das Zweipersonenschuldverhältnis konzipierten Regelungen bei der Gestaltung von Rechtsverhältnissen mit drei oder mehr Beteiligten herangezogen werden können. So gelten etwa §§ 164 ff., 185 BGB ohne weiteres auch für das Drei- oder Mehrpersonenschuldverhältnis. Sachlich macht es nämlich keinen Unterschied, ob eine Einzelperson einen Dritten zu einem Handeln im fremden oder eigenen Namen legitimiert oder ob die Gesamtheit der Mitglieder einer Personenmehrheit als Gestaltungsberechtigte oder -gegner einer an ihr unbeteiligten Person oder einem bzw. einem Teil ihrer Mitglieder eine entsprechende Handlungsbefugnis einräumt. Bei Anwendung der allgemeinen Drittbeteiligungsregelungen auf Personenmehrheiten muß allerdings zur Erreichung der erforderlichen 6 StaudingerlDilcher, Einl. zu §§ 104 - 185 BGB, Rz 49; Kreß, SchuldR AT, § 3, 2, S. 16; Sekke/, in: FS fiir Koch, S. 205, 238; ansdrticklich fiir den Rücktritt: Motive 11, S. 280 = Mugdan 11, S.155. 7 EnnanIBrox, Einl. § 104 BGB, Rz. 11. • Vgl.: Pa/andtiHeinrichs, Überbl. v. § 104 BGB, Rz. 17; von Tuhr, AT 11 I, § 53 14, S. 214 216. Für die: - Anfechtung: BGIfZ 88,240, 245; 91, 324, 331; Brox, AT, Rz. 385; RGRKlKrUgerNie/and/Zöller, § 143 BGB; Rz. 2 f.; Larenz, AT, § 23 Va, S. 477; - Kündigung: BublTreier/Grapentin, Handbuch, Rz. IV 8; Mo/itor, Kündigung, S. 100 - 108. 9 Siehe nur: BGIfZ 97, 264, 267; Pa/andtiHeinrichs, Überbl. v. § 104 BGB, Rz. 17 und Einf. v. § 158 BGB, Rz. 13. 10 Siehe nur: Medicus, AT, Rz. 89; Secke/, in: FS fiir Koch, S. 205, 238. II Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung, S. 5 f.; ferner: lAG Düsseldorf, DB 1975, 1081; StaudingerlDilcher, Einl. zu §§ 104 - 185 BGB, Rz. 49; von Tuhr, AT 11 I, § 53 16, S. 217 f. 12 Vgl. auch: von Tuhr, AT 11 I, § 53 I 2, S. 211 f. (siehe ferner: § 52 I, S. 205).

3. Teil: Gesetzliche Regelungen

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eindeutigen Gestaltungsrechtsausübung durch den Handelnden klargestellt werden, ob die Gestaltungswirkungen nur für und gegen bestimmte Einzelpersonen gelten oder alle Mitglieder der Personenmehrheit betreffen sollen. 13 Der Erklärungsvertreter einer Personenmehrheit muß deshalb zur Wahrung des Offenkundigkeitsprinzips darauf achten, daß die Gestaltungserklärung im Namen aller Mitglieder erfolgt. Umgekehrt muß bei Gestaltungserklärungen gegenüber einem Empfangsvertreter der Personen gruppe deutlich werden, daß die Erklärung gegenüber allen Vertragsgegnern erfolgen soll. Andererseits sind die - im folgenden behandelten - gesetzlichen Regelungen über Personenmehrheiten darauf zu untersuchen, ob und inwieweit sie Aussagen über Gestaltungsrechtsausübungen treffen. Zu nennen sind dabei zunächst die für die Gesamthands- und Bruchteilsgemeinschaften vorgesehenen Spezialvorschriften (s.u. §§ 6 - 12). Ferner enthält das Gesetz allgemeine Normen, die die Einheitlichkeit der Gestaltungsrechtsausübung (s.u. §§ 13 f.) sowie die Einzel- und Gesamtwirkung von die Gestaltungsrechtsausübung betreffenden Umständen (s.u. §§ 15 - 19) zum Gegenstand haben.

1. Kapitel

Regelungen über die Gestaltungsrechtsausübung bei den Gemeinschaften Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB), die Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff.), die eheliche Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff. BGB) und die Erbengemeinschaft (§§ 2032 ff. BGB) können nicht wie eine natürliche oder juristische Person unmittelbar im Rechtsverkehr auftreten. Rechtsträger sind vielmehr allein - nach traditioneller, aber insbesondere für die (Außen- )Ges~llschaft bürgerlichen Rechts zunehmend" in Zweifel gezogener Auffassung - die Gesellschafter,15 die Teilhaber, die Ehegauen l6 bzw. die Miterben. Wenn daher Gestaltungsrechte von oder gegen die Mitglieder einer Vgl. auch: Behrens, Beteiligung mehrerer Mieter, S. 186. Flume, ZHR 136 (1972),177, 184 ff., 193 ff. und AT 11, § 4, S. 50 - 67; Hadding, in: PS für E. Wolf, S. 107, 115; SoergellHadding, Vor § 705 BGB, Rz 21; Hoffmann, NJW 1969, 724 f.; Lindacher, JuS 1981,431,433 f.; Reinhardt, JZ 1974,768,770; Karsten Schmidt, AcP 182 (1982), 481,486 f. und GesellschaftsR, § 8111, S. 175; MKIU1mer, § 705 BGB, Rz. 131; H.P.Westermann, Handbuch, Rz. 1 16. 15 SteinilonaslBork, § 50 ZPO, Rz. 17; RGRKlvon Gamm, Vor § 705 BGB, Rz. 4; G. Hueck, GesellschaftsR, § 3 11, S. 23 f.; Staudinger/Keßler, Vorbern. zu § 705 BGB, Rz. 64; Medicus, JuS 1980, 697, 699 (pn. 28); Lipp, BB 1982, 74, 76; BubfFreier/Straßberger, Handbuch, Rz. 11 274; Sudhojf, Personengesellschaften, S. 31 f.; Palandt/Thomas, § 705 BGB, Rz. 17. 16 RGZ 89,360,364; PalandtIDiederichsen, § 1416 BGB, Rz. 1; MKIKanzleiter, § 1416 BGB, Rz. 2; StaudingerlW. und B. Thiele, § 1416 BGB, Rz. 3; vgl. auch: Motive IV, S. 535 =Mugdan IV, S. 181; a.A.: Hennecke, Sondervermögen, S. 98 - 102. 13

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3. Teil: Gesetzliche Regelungen

Gemeinschaft ausgeübt werden, so liegt eine Gestaltungsrechtsausübung von und gegen mehrere Personen vor. Dabei entsteht ein Konflikt: Einerseits kann nicht jedes Gruppenmitglied ohne Mitwirkung seiner Partner im Verhältnis zu Dritten allein zur Ausübung oder Entgegennahme von Gestaltungserklärungen befugt sein, da sonst die Gefahr besteht, daß den Bindungen zwischen den zu einer Einheit zusammengeschlossenen Partnern sowie dem Sinn und Zweck des Zusammenschlusses nicht in jedem Fall Rechnung getragen wird. Es könnte zu Gestaltungsrechtsausübungen von und gegen einzelne kommen, die gemeinsame Rechte beeinträchtigen würden. Dem Schutz der zusammengeschlossenen Partner scheint es daher eher zu entsprechen, wenn sie nur gemeinsam Gestaltungswirkungen herbeiführen oder ihnen unterworfen sein können. Andererseits kann die Personengruppe nur effektiv im Rechtsverkehr auftreten, wenn die Gestaltungsrechtsausübungen nicht zu starken Einschränkungen unterworfen sind. Müßte bei jeder Gestaltungsrechtsausübung ein Konsens zwischen den Partnern gefunden werden bzw. die Gestaltungserklärungen Dritter allen Partnern zugehen, so würde die Rechtsausübung erheblich erschwert, verzögert oder gar infolge des Ablaufs der z.T. kurzen Ausschlußfristen unmöglich werden. Um die Interessen der einzelnen Mitglieder der Personengruppe in ihrer Gesamtheit und der Geschäftspartner der Bruchteils- oder Gesamthandsgemeinschaft zu einem Ausgleich zu bringen, bedarf es daher Regelungen, die für das Innenverhältnis der zusammengeschlossenen Partner und für das Außenverhältnis der Gemeinschaft zu Dritten die Rechte der einzelnen Gruppenmitglieder mit den Befugnissen der Partner abstimmen. Das Gesetz beinhaltet daher für die einzelnen Gemeinschaften z.T. unterschiedliche Vorschriften über die Geschäftsführung, Verwaltung und Vertretung sowie die Verfügung über Gemeinschaftsgegenstände. Sie sollen im folgenden auf ihre Anwendbarkeit für die Gestaltungsrechtsausübung am Beispiel der Erbengemeinschaft näher untersucht werden (s.u. §§ 6 - 8). Anschließend werden die gefundenen Ergebnisse auf ihre Übertragbarkeit bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, dem nicht rechtsfähigen Verein, der ehelichen Gütergemeinschaft und der Bruchteilsgemeinschaft überplÜft (s.u. §§ 9 - 12).

1. Abschnitt

Gestaltungsrechtsausübung bei der Erbengemeinschaft Gestaltungsrechte können für und gegen alle Miterben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit zunächst durch Rechtsnachfolge in die für und gegen

3. Teil: Gesetzliche Regelungen

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den Erblasser begründeten Rechtspositionen erwachsen. Anerkannt ist nämlich, daß Gestaltungsrechte vererblieh sind. 17 Entstand z.B. eine Forderung gegen den Erblasser durch arglistige Täuschung, so steht das Anfechtungsrecht nach § 123 BGB den Miterben als Rechtsnachfolgern des Erblassers gemeinsam zu. Entsprechendes gilt im umgekehrten Fall, in dem der Erblasser eine durch den Schuldner anfechtbare Forderung für sich begründet hat. Hier bleibt das Anfechtungsrecht dem Schuldner gegen die Miterben als Gesamthand erhalten. Ferner können Gestaltungsrechte für und gegen alle Miterben durch das Handeln der Miterben für den Nachlaß entstehen. Kaufen etwa die Miterben zur Erhaltung des geerbten Hauses Reparaturmaterial und kommt der Verkäufer mit der Lieferung bzw. kommen die Miterben mit der Zahlung in Verzug, so steht das Rücktrittsrecht aus § 326 Abs. 1 S. 2 BGB allen Miterben gegen den Verkäufer bzw. dem Verkäufer gegen alle Miterben zu. Fraglich ist, wer von den Miterben in derartigen Fällen zur Ausübung und Entgegennahme von Gestaltungserklärungen befugt ist. Das Recht der Erbengemeinschaft beinhaltet keine ausdrücklichen Vorschriften über die Ausübung von Aufhebungsgestaltungsrechten, die den Miterben als Gestaltungsberechtigten gegen einen Dritten als Gestaltungsgegner oder umgekehrt einem Dritten als Gestaltungsberechtigten gegen die Miterben als Gestaltungsgegner zustehen. Lediglich § 2040 Abs. 2 BGB enthält eine Aussage über die Aufrechnung durch den Schuldner einer Nachlaßforderung. Vorhanden sind jedoch mit § 2040 Abs. 1 BGB (vgl. auch § 2033 Abs. 2 BGB) und § 2038 BGB Normen, die die Verfügung über den Nachlaßgegenstand und die Verwaltung des Nachlasses betreffen. Zwar werden in den Gesetzesmaterialien weder zu § 2038 BGB 18 oder § 2040 BGB I9 noch zu den ähnlichen Vorschriften der §§ 745,20 747 BGB 2I allgemeine Aussagen über die Gestaltungsrechte gemacht, doch kann die Auslegung dieser Normen möglicherweise Anhaltspunkte für die Beurteilung von Gestaltungsrechtsausübungen durch die (s.u. § 6) und gegenüber (s.u. § 7) der Erbengemeinschaft ergeben. Einen S'onderfall bildet dabei die Gestaltungsrechtsausübung im Verhältnis zwischen der Erbengemeinschaft und einzelnen Miterben (s.u. § 8).

17 Hellwig, Lehrbuch I, § 42, 4 I 1, S. 290; Seckel, in: FS für Koch, S. 205, 220. Für die Anfechtung: ErmanIBrox, § 143 BGB, Rz. 4; Dörner, Dynamische Relativität, S. 319; FOn/heim, AnfechtungsR, S. 63; PalandtiHeinrichs, § 413 BGB, Rz. 7; Larenz, SchuldR I, § 35 VI, S. 601; MKJMayer-Maly, § 143 BGB, Rz. 7; von Tuhr, AT 11 I, § 57 III, S. 305. Für die Kündigung vgl. auch: Sonnenschein, ZMR 1992,417,418 f. 18 Protokolle, S. 8104 = Mugdan V, S. 500; Denkschrift, S. 263 = Mugdan V, S. 860. 19 Protokolle, S. 8110 - 8112 =Mugdan V, S. 503; Denkschrift, S. 263 =Mugdan V, S. 860. 20 Protokolle, S. 3068 - 3070 =Mugdan 11, S. 1205. 21 Motive 11, S. 875 = Mugdan 11, S. 489; Protokolle, S. 3065 f. = Mugdan 11, S. 1204. In den Motiven werden zwar einseitige Verfügungen erwähnt, gemeint sind damit jedoch nur die von einern EIben vorgenommenen Verfügungen, nicht aber einseitige Rechtsgeschäfte.

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3. Teil: Gesetzliche Regelungen

Zu beachten ist allerdings, daß für eine Anwendung der §§ 2040, 2038 BGB nur dann Raum besteht, wenn die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnisse nicht abweichend von den Vorschriften der §§ 2040, 2038 BGB durch Sonderregelungen einem Dritten oder einzelnen Miterben zugewiesen sind: 22 So kann das Verfügungsrecht, die Nachlaßverwaltung, aber auch die Ausübungsbefugnis und die Empfangszuständigkeit für Gestaltungserklärungen durch Spezialvorschriften einem Nachlaßverwalter (§ 1984 BGB), Testamentsvollstrecker (§ 2205 BGB)23 bzw. einem Konkursverwalter (§ 6 KO) zustehen" oder von dem Erblasser einzelnen Miterben bzw. einem Dritten durch letztwillige Verfügung eingeräumt sein2'. Desweiteren können die Miterben einverständlich26 oder durch Mehrheitsbeschluß gemäß §§ 2038 Abs. 2 S. 1, 745 Abs. 1 BGB 27 ihre Verwaltung selbst und abweichend von der gesetzlichen Regelung beschließen, indem sie z.B. einen Dritten oder einen Miterben ausdrücklich oder stillschweigend zum Erbschaftsverwalter mit Vertretungsmacht bestellen. 28 Ferner sind die Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht vorrangig zu beachten. 2• Schließlich entfallen die Verwaltungsbefugnisse eines Miterben, soweit sie mit PHindung auf den Pfandgläubiger übergehen. JO

22 Siehe hierzu: MKlDütz, § 2038 BGB, Rz. 18 - 22; KapplEbeling, FIbengemeinschaft, Rz. I 288 - 317; Staudinger/Wemer, § 2038 BGB, Rz. 21 - 24; vgl. ferner: Brox, ErbR, Rz. 466; Ebenroth, ErbR, Rz. 748; Siegelmann, ZMR 1966,293,294. 2J Zum Verfügungsrecht des Testamentsvollstreckers gehört einerseits auch die Ausübung von Aufhebungsgestaltungsrechten (MKIBrandner, § 2205 BGB, Rz. 52; StaudingeriReimann, § 2205 BGB, Rz. 24), sofern diese nicht höchstpersönlicher Natur sind wie z.B. das Recht zum Widerruf gemäß § 530 Abs. 2 BGB (Palandt/Edenhojer, § 2205 BGB, Rz. 4; Staudinger/Reimann, § 2205 BGB, Rz. 13). Er kann daher das Kündigungsrecht nach § 569 BGB ausüben (RGZ 74, 35 - 37; Staudinger/Reimann, § 2205 BGB, Rz. 16). Andererseits ist der Testamentsvollstrecker zum Empfang rechtsgestaltender Erklärungen, die gegenüber dem Nachlaß abzugeben sind (z.B. Aufrechnung und Kündigung), legitimiert (PalandtlEdenhojer, § 2205 BGB, Rz. 6). 24 Vgl.: MKlDütz, § 2038 BGB, Rz. 19; KapplEbeling, FIbengemeinschaft, Rz. I 295 f.; RGRKlKregel, § 2038 BGB, Rz. 1; von Lübtow, ErbR, § 4, S. 801 f.; Staudinger/Wemer, § 2038 BGB, Rz. 22. 25 Einzelheiten bei: MKlDütz, § 2038 BGB, Rz. 20; Kapp/Ebeling, Erbengemeinschaft, Rz. I 288 294. Während RG, HRR 1929, Nr. 500; Kipp/Coing, ErbR, § 114 IV 7, S. 618 eine Auflage i.S. des § 1940 BGB zu Lasten der anderen Miterben annehmen, befürwortet BGHZ 6,76,78 ein Vermächtnis zugunsten des Betrauten. Andere (RGRKlKregel, § 2038 BGB, Rz. 2; von Lübtow, ErbR, § 4 A I, S. 802; Staudinger/Wemer, § 2038 BGB, Rz. 24) sprechen sich dagegen für die Annahme einer Ernennung zum Testamentsvollstrecker mit beschränktem Aufgabenkreis gemäß § 2209 BGB aus. 26 BGH, WM 1968, 1172f. 27 BGHZ 56, 47, 51; Keßler, DRiZ 1966, 395, 396. 28 MKlDütz, § 2038 BGB, Rz. 21; Kapp/Ebeling, FIbengemeinschaft, Rz. I 297 - 317; SoergeJ/Wo/f, § 2038 BGB, Rz. 8. 2. Vgl.: BGHZ 30,391,396; Jülicher, AcP 175 (1975), 143, 154; Lange/Kuchinke, ErbR, § 45 III 1, S. 883 (vgl. auch: § 45 III 6 b, S. 891); Staudinger/Wemer, § 2038 BGB, Rz. 9. JO OLG Königsberg, HRR 1941, Nr. 182; MKlDütz, § 2038 BGB, Rz. 22.

§ 6 Gestaltungsrechtsausübung durch die Miterben

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§ 6 Gestaltungsrechtsausübung durch die Miterben

Die Ausübung eines den Miterben zustehenden Aufhebungsgestaltungsrechtes könnte als eine Verfügung nach § 2040 Abs. 1 BGB (s.u. A.) sowie als eine Verwaltungsmaßnahme i.S. des § 2038 BGB (s.u. B.) zu bewerten sein. Folge wäre ein Konkurrenzverhältnis zwischen beiden Normen (s.u. C.). Eine Anwendung des § 2039 BGB scheidet dagegen von vornherein aus, da sich diese Norm nur auf die von den Gestaltungsrechten zu unterscheidenden' Ansprüche i.S. des § 194 BGB bezieht.' Während der Anspruch das - notfalls zu vollstreckende - Recht gewährt, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (z.B. Rechte aufzuheben), räumt das Gestaltungsrecht dem Berechtigten einseitige Rechtsrnacht ein (s.o. vor § 1). Erst nach der Gestaltung eines Rechtsverhältnisses können Ansprüche entstehen, die einzelne Miterben gemäß § 2039 BGB geltend machen können. 3

A. Gestaltungsrechtsausübung als Verfügung i.S. des § 2040 Abs. 1 BGB

Als Ausdruck des Gesamthandsprinzips will § 2040 Abs. 1 BGB - im Zusanunenspiel mit dem die Verfügung über den Anteil am Nachlaßgegenstand betreffenden § 2033 Abs. 2 BGB' - die Werterhaltung des Nachlasses im Interesse der einzelnen Miterben gewährleisten. s Er ordnet daher an, daß die Miterben nur zusanunen über den Nachlaßgegenstand verfügen dürfen. Dieser Zwang zur Gemeinschaftlichkeit gilt auch für die Ausübung von Aufhebungsgestaltungsrechten (s.u. 11.), denn die Anfechtung, die Aufrechnung, der Rücktritt und die Kündigung stellen Verfügungen i.S. des § 2040 Abs. 1 BGB dar (s.u. I.).

, Vgl. auch: Motive II, S. 211 =Mugdan II, S. 116 (Der Rücktritt ist kein Anspruch). RGZ 65, 5, 6; 107, 238, 240; BGHZ 14, 251, 254 = NJW 1954, 1523; 108, 21, 30; BVerwG, NJW 1956, 1295, 1296; OLG Düsseldorf, NJW 1954, 1041, 1042; MKlDütz, § 2039 BGB, Rz.4; PlancklEbbecke, § 2039 BGB, Anrn. 1; Ebenroth, EroR, Rz. 767; PalandtlEdenhofer, § 2039 BGB, Rz. 4; KapplEbeling, &bengemeinschaft, Rz. I 365 und 367; MKlJanßen, § 356 BGB, Rz. 1; Staudinger/Kaduk, § 356 BGB, Rz. 20; ErmanlSchlüter, § 2039 BGB, Rz. 4; Strohal, ErbR, S. 93, Fn. 12; Jauemig/Stümer, § 2039 BGB, Anrn. 1; StaudingerlWemer, § 2039 BGB, Rz. 14; SoergelWolf, § 2039 BGB, Rz. 6. 3 MKlDütz, § 2039 BGB, Rz. 4; StaudingerlWemer, § 2039 BGB, Rz. 14; vgl. auch: RG, JW 1927, 1200 f. mit Anm. Titze. • MKlDütz, § 2040 BGB, Rz. 1; Erman/Schlüter, § 2040 BGB, Rz. 1; vgl. auch: StaudingerlWemer, § 2040 BGB, Rz. I, der die systematische Stellung des § 2040 BGB für unglücklich hält. S Vgl.: Kipp/Coing, EroR, § 114 IV I, S. 613; MKlDütz, § 2040 BGB, Rz. 1; StaudingerlWerner, § 2040 BGB, Rz. 1; SoergellWolf, § 2040 BGB, Rz. 1. 2

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3. Teil: Gesetzliche Regelungen

I. Verfügung aber einen Nachlaßgegenstand Die Ausübung von Aufbebungsgestaltungsrechten der Erbengemeinschaft führt zu einer Verfügung (s.u. 2.) über einen Nachlaßgegenstand (s.u. 1.).

1. Begriff des Nachlaßgegenstandes Eine Gestaltungsrechtsausübung bewirkt, daß zum einen das ausgeübte Gestaltungsrecht "verbraucht"6 bzw. ,,konsumiert"', also zum Erlöschen gebracht," und zum anderen das zugrundeliegende Rechtsverhältnis verändert wird. Fraglich ist, ob diese Rechtsfolgen Einfluß auf den Nachlaßgegenstand haben. Der Begriff des Nachlaßgegenstandes ist im Gesetz ebensowenig definiert wie der Oberbegriff des Gegenstandes. Unter einem Gegenstand wird jedoch übereinstimmend ein vermögenswertes Objekt verstanden, über das ein Berechtigter Rechtsrnacht ausüben kann. Dazu gehören Sachen, Forderungen und alle sonstigen Vermögensrechte. 9 Unselbständige Gestaltungsrechte - wie z.B. Anfechtungs-, Aufrechnungs-, Rücktritts- oder Kündigungsrechte - sind dagegen nicht von dem Gegenstandsbegriff erfaßt. 10 Sie verkörpern keinen Eigen- oder Vermögenswert. 11 Dies wird auch durch ihre Akzessorietät12 bestätigt, die dazu führt, daß die h.M. eine isolierte Abtretung der unselbständigen forderungs ß oder vertragsbewgenen 14 Gestaltungsrechte ablehnt und ihre Übertragung nur im Verbund 6 StaudingerlDilcher, Einl. zu §§ 104 - 185 BGB, Rz. 49; Leser, Rücktritt, S. 225; Seckel, in: PS für Koch, S. 205, 229. , Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung, S. 6. 8 Hellwig, Lehrbuch III I, § 153 I, S. 102; Waltermann, Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, S. 9 und 69. 9 PalandtiHeinrichs, Überbl. v. § 90 BGB, Rz. 2; SoergeVMahl, Vor § 90 BGB, Rz. 2; EnnanlA. Schmidt, § 90 BGB, Rz. 1. 10 So insbesondere: Sohm, Gegenstand, S. 30. 11 Molitor, Kündigung, S. 97 ( ..Wertlosigkeit des Kündigungsrechtes für einen Dritten"); grundsätzlich auch: EsserlE. Schmidt, SchuldR AT I, § 5 III, S. 92. 12 Seckel, in: PS für Koch, S. 205, 217; Waltermann, Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, s. 17 und 22. 13 Staudinger/Kaduk, § 413 BGB, Rz. 36 f.; für die Aufrechnung: Hellwig, Lehrbuch I, § 42, 4 I, s. 290, Fn. 1. 14 Hellwig, Lehrbuch I, § 42 4 I, S~ 290; Staudinger/Kaduk, § 413 BGB, Rz. 35 und 38 - 43; EsserIE. Schmidt, SchuldR AT I, § 5 III, S. 92. Im einzelnen: - für die Anfechtung: RGZ 30, 71, 74; ErmanIBrox, § 143 BGB, Rz. 4; Flume, AT 11, § 31, 3, S. 561; Kahne, Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, S. 69 f.; MKlMayer-Maly, § 143 BGB, Rz. 7; EnnecceruslNipperdey, AT 2, § 203 III I, S. 1226, Fn. 13; im Ergebnis auch: Seckel, in: FS für Koch, S. 205, 223 - 228; - für den Rücktritt: Bragmann, Abtretung, S. 41; Kahne, Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, S. 101 (es sei denn [So 103 f.l, das Schuldverhältnis ist vollständig erfüllt); abw.: Seckel, in: FS für Koch, S. 205, 222; - für die Anfechtung und den Rücktritt: BGH, NJW 1973, 1793, 1794; Oertmonn, § 399 BGB,

§ 6 Gestaltungsrechtsausübung durch die Miterben

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mit anderen Rechtspositionen zuläßt l5 • Der Verbrauch unselbständiger Gestaltungsrechte kann somit keine Verfügung über einen Nachlaßgegenstand darstellen. Anderes gilt dagegen für die durch die Gestaltungsrechtsausübung betroffenen Rechtsverhältnisse, Forderungen oder Verpflichtungen des Nachlasses. Sie können unter den allgemeinen Gegenstandsbegriff subsumiert werden und gehören damit zum Nachlaßgegenstand.

2. Begriff der Verfügung Grundsätzlich ist die Gestaltungsrechtsausübung durch die Erbengemeinschaft eine einseitige Verfügung (s.o. vor § 6). Demnach müßte § 2040 Abs. 1 BGB bei den Aufhebungsgestaltungsrechten zur Anwendung kommen (s.u. b). Eine Literaturauffassung vertritt jedoch im Rahmen des § 2040 BGB einen von der üblichen Definition abweichenden Verfügungsbegriff (s.u. a).

a) Geltung des allgemeinen VerjUgungsbegriffs Nach überwiegender Meinung gilt der allgemeine Verfügungsbegriff für das gesamte Zivilrecht. 16 Lediglich für § 2040 Abs. 1 BGB wird mitunter eine engere Auslegung befürwortet: Der Zwang zur Gemeinschaftlichkeit der Erben sei eine unnötige Erschwerung der Verwaltung des Nachlasses. Daher erfasse § 2040 BGB keineVerfügungen, die nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Nachlasses führen oder für eine ordnungsgemäße Verwaltung Anm. 1 g; - für die Kündigung: OLG München, SeuffArch 80 (1926), Nr. 116, S. 205, 207; LG Kiel, WuM 1977,228,229; LG München, WuM 1989,282,283; AG Köln, ZMR 1977, 175; Mitte/stein, Miete, S. 641; Roquette, MietR, Vor § 571 BGB, Rz. 15; Sonnenschein, in: Emmerich/Sonnenschein, Miete, § 564 BGB, Rz' 6 und 18; Stemel, MietR, Rz' I 125; - für das als unselbständiges Gestaltungsrecht konzipierte Mietaufhebungsrecht: LG Bad Kreuznach, NJW 1955, 951; LG Coburg, NJW 1949, 270 (auch für die Anfechtung und den Rücktritt) mit Anm. Bettennann. A.A.: Molitor, Kündigung, S. 94 - 97 (S. 95: "Keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Übertragbarkeit des Kündigungsrechtes''). IS LG Osnabrück, WuM 1990,81; LG Wiesbaden, WuM 1987,392; Bettennann, NJW 1949, 270; Blomeyer, SchuldR AT, § 43 IX 3 b, S. 280; Fikentscher, SchuldR, § 57 II 5 c, S. 358; Staudinger/Kaduk, § 399 BGB, Rz. 75 f., § 401 BGB, Rz. 7 und 79 sowie § 413 BGB, Rz. 35; Larenz, AT, § 13 II 7, S. 222 und SchuldR I, § 35 VI, S. 601; Oerlmann, § 399 BGB, Anm. 1 g; Pieper, Vertragsübernahme, S. 166; Riedei, Abtretung, Anm. 8.111 - 21; EsserlE. Schmidt, SchuldR AT I, § 5 Ill, S. 92 und SchuldR AT 2, § 37 I 6 b, S. 297; Sohm, Gegenstand, S. 30; von Tuhr, AT II I, § 12 IV, S. 225; RGRK/Weber, § 413 BGB, Rz. 26; EnnanIH. P. Westennann, § 399 BGB, Rz. 11; SoergellZeiss, § 413 BGB, Rz.4. 16 Banholomeyczik, in: FS für Reinhardt, S. 13, 17; StaudingerlWemer, § 2040 BGB, Rz. 5.

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3. Teil: Gesetzliche Regelungen

i.S. des § 2038 BGB erforderlich seien. 17 Diese Ansicht führt jedoch zu einer Aufweichung des zum Allgemeingut gewordenen Verfügungsbegriffs. Es entstehen Abgrenzungsprobleme, die die Rechtssichheit beeinträchtigen können. 18 Unklar ist nämlich, wann eine wesentliche oder unwesentliche Beeinträchtigung vorliegt bzw. eine ordnungsgemäße Verwaltung erforderlich ist. Auch ist nicht ersichtlich, warum das Gesetz in § 2040 Abs. 1 BGB von einem anderen Verfügungsbegriff ausgehen sollte als in dem in systematischen Zusammenhang zu § 2040 BGB stehenden § 2033 BGB, bei dem die Geltung des allgemeinen Verfügungsbegriffs anerkannt ist. 19 Das Bürgerliche Gesetzbuch differenziert bei der Begriffsbestimmung der Verfügung nicht. Aus Gründen der Einheitlichkeit hat folglich der allgemeine Verfügungsbegriff auch für § 2040 BGB Geltung. 20

b) Gestaltungsrechtsausübung als einseitige Verfügung Es ist deshalb konsequent, die Gestaltungsrechtsausübung als einseitige Verfügung i.S. des § 2040 Abs. 1 BGB zu subsumieren. Dies ist für die Aufhebungsgestaltungsrechte auch weitgehend anerkannt. 21

aa) Anfechtung Die Anfechtung führt gemäß § 142 Abs. 1 BGB zur rückwirkenden Vernichtung des Vertrages zwischen der Erbengemeinschaft und einem Dritten. Durch die Beseitigung der Vertragsrechte und -pflichten wird unmittelbar auf das Rechtsverhältnis eingewirkt. Die Anfechtung ist deshalb eine Verfügung über einen Nachlaßgegenstand und kann nur von allen Miterben gemeinschaftlich ausgeübt werden. 22 So: RGRKlKregel, § 2040 BGB, Rz. 2. Banholomeyczik, in: PS für Reinhardt, S. 13,32 f.; MKlDütz, § 2040 BGB, Rz. 7. 19 Auch von: RGRKlKregel, § 2033 BGB, Rz. 10. 20 Lange/Kuchinke, EzbR, § 45 IV 1 a, S. 892; von Lübtow, ErbR, § 4 A III, S. 803; Erman/Schlüter, § 2040 BGB, Rz. 1; StaudingerlWemer, § 2040 BGB, Rz. 5. 21 RG, IW 1927, 1200, 1201; BGHZ 14,251,254 f. = NIW 1951, 1523; BVerwG, NIW 1956, 1295, 1296; Banholomeyczik. in: PS für Reinhardt, S. 13, 19; Brox. ErbR, Rz. 483; Kipp/Coing, EzbR, § 114 V 2, S. 619; MKlDütz. § 2040 BGB, Rz. 9; Ebenroth, EzbR, Rz. 765; PaIandtlEdenhofer, § 2040 BGB, Rz. 1 f.; Endemann. Lehrbuch III 2, § 135 IV a, S. 1017. Pn. 65; KapplEbeling, FIbengemeinschaft, Rz. I 380; Kreß, Ezbengemeinschaft, S. 58; wnge/Kuchinke, EzbR, § 45 IV 1 a, S. 892, Pn. 183; von liJbtow. EzbR, § 4 A III, S. 803 f.; EnnannlSchlüter. § 2040 BGB, Rz. 1; Jauemig/Stümer, § 2040 BGB, Anm 3; Titze, IW 1929, 1200; StaudingerlWemer, § 2040 BGB. Rz. 7; SoergellWolf, § 2040 BGB, Rz. 3. 22 RGZ 107, 238, 239; BGH, NIW 1951, 308; OLG Düsseldoif, NIW 1954, 1041, 1042; StaudingerlDilcher, § 143 BGB, Rz. 15; SoergellHefennehl. § 143 BGB. Rz. 7; Palandt/Heinrichs, 17

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bb) Aufrechnung Die Aufrechnung mit einer Nachlaßforderung hat gemäß § 389 BGB das Erlöschen der Nachlaßforderung zur Folge. Daher ist die Aufrechnung eine Verfügung über einen Nachlaßgegenstand und kann nach § 2040 Abs. 1 BGB nur von allen Miterben gemeinschaftlich vorgenommen werden. 23

(1) Keine Aufrechnung durch einzelne Miterben

Der einzelne Miterbe ist nicht befugt, aus eigener Machtvollkommenheit vor Nachlaßteilung mit der Nachlaßforderung - auch nicht in Höhe seines Anteils 24 (vgl. § 2033 Abs. 2 BGB) - eine gegen den Nachlaß gerichtete Forderung durch Aufrechnung zum Erlöschen zu bringen. 25 Grund hierfür ist, daß Forderungsinhaberin die Erbengemeinschaft zur gesamten Hand und nicht der einzelne Miterbe ist. Vielmehr sind das Privat- und das gesamthänderisch gebundene Sondervermögen der Miterben streng voneinander zu trennen. Zwar ist der einzelne Miterbe nach § 2039 BGB befugt, die Nachlaßforderung von dem Nachlaßschuldner ohne die Mitwirkung der anderen Miterben einzutreiben, doch ist er zu einem solchen Vorgehen nur als Sachwalter der Erbengemeinschaft und nicht auf Grund eigener Rechtsinhaberschaft an der Nachlaßforderung berechtigt. 26 Im übrigen berechtigt § 2039 BGB gerade nicht zur Ausübung von Gestaltungsrechten (s.o. vor A). Insbesondere darf der einzelne Miterbe nicht durch Aufrechnung mit einer Nachlaßforderung eine private Verbindlichkeit tilgen. Bei einer derartigen Aufrechnung würde es bereits an der in § 387 BGB für die Aufrechnung vorausgesetzten Gegenseitigkeit der Forderungen fehlen, da sich die Forderung des Nachlaßschuldners gegen den einzelnen Erben als Privatperson, nicht aber gegen den Nachlaß als Sondervermögen richtet. Außerdem könnte der aufrechnende Miterbe dann sein Eigenvermögen auf Kosten des Sondervermögens aller Miterben bereichern. 27 Selbst wenn ein einzelner Miterbe nach § 143 BGB, Rz. 4; RGRKlKrüger-NielandlZöller, § 143 BGB, Rz. 11; einschränkend: Hellwig, Lehrbuch III 1, § 153 III 1, S. 111, Anm 58; von Tuhr, AT 11 1, § 57 III, S. 305 f. (wenn ein lediglich schuldbegrundendes Geschäft - z.B. Schenkungsversprechen - angefochten wird). 23 BGHZ 38, 122, 124; Brox, ErbR, Rz. 483; Kipp/Coing, ErbR, § 114 V 3, S. 620; MKlDürz, § 2040, Rz. 9; PalandtlEdenhojer, § 2040 BGB, Rz. 2; Johannsen, WM 1970, 573, 577; Lange/Kuchinke, ErbR, § 45 IV 1 b, S. 893; Leipold, ErbR., Rz. 531; von liibtow, ErbR, § 4 A III, S. 804; ReinickelTiedke, Gesarntschuld, S. 42; ErmanlSchlüter, § 2040 BGB, Rz. 1; StaudingerlWemer, § 2040 BGB, Rz. 10; SoergeVWolf, § 2040 BGB, Rz. 3. 24 KapplEbeling, Erbengemeinschaft, Rz. I 397. 25 Larenz, SchuldR I, § 18 VI a 1, S. 256, Pn. 48; a.A.: G. Lang, AufrechnungsR, S. 21. 26 BGHZ 38, 122, 124 f.; PlancklEbbecke, § 2040 BGB, Anm. 2. 27 ErmanlSchlüter, § 2040 BGB, Rz. 5.

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3. Teil: Gesetzliche Regelungen

§ 2058 BGB als Gesamtschuldner einer Nachlaßverbindlichkeit in Anspruch genommen wird, kann er aufgrund der fehlenden Gegenseitigkeit und wegen § 2040 Abs. 1 BGB nicht mit einer Nachlaßforderung allein und ohne Zustimmung der anderen Miterben seine Privatschuld zum Erlöschen bringen. 28

Der in Anspruch genommene Miterbe kann lediglich eine eigene gegen den Nachlaßgläubiger zustehende Privatforderung zur Aufrechnung und so seine Schuld gemäß § 389 BGB zum Erlöschen bringen. Haftet der Miterbe als Gesamtschuldner nach § 2058 BGB für eine Nachlaßverbindlichkeit, so tilgt die Aufrechnung mit einer Privatforderung nicht nur seine Schuld, sondern auch die der anderen gesamtschuldnerisch haftenden Miterben (vgl. § 422 Abs. 1 S. 2; s.u. § 15 B) und bringt die Nachlaßverbindlichkeit zum Erlöschen. Die Zustimmung des Nachlaßgläubigers braucht er dazu nicht. 29 Die Aufrechnung bedarf nämlich auch sonst keines Vertrages. Es entspricht gerade dem Charakter der Aufrechnung als Gestaltungsrecht, daß der Aufrechnungsberechtigte aus eigener Machtvollkommenheit eine Forderung zum Erlöschen bringen kann (s.o. vor § 1). Ein Grund, den Miterben in Abweichung vom allgemeinen Aufrechnungsrecht an die Zustimmung des Aufrechnungsgegners zu fesseln, ist nicht ersichtlich und würde zu einer nicht gerechtfertigten Einschränkung der Gestaltungsmacht des Miterben führen.

(2) Aufrechnungseinrede für den einzelnen Miterben Da der wegen einer Nachlaßverbindlichkeit als Gesamtschuldner in Anspruch genommene Miterbe nicht allein mit einer Nachlaßforderung aufrechnen kann, ist fraglich, ob er auf andere Weise die dem Nachlaß gegen den Gläubiger zustehende Forderung geltend machen kann. Hatte bereits der Erblasser die Aufrechnung erklärt, so kann jeder Miterbe dem Nachlaßgläubiger entgegenhalten, daß die Forderung gegen den Nachlaß bereits gemäß § 389 BGB erloschen iseo Entsprechendes gilt, wenn die Miterben gemeinschaftlich die Nachlaßverbindlichkeit durch Aufrechnung mit einer Nachlaßforderung getilgt haben.

28 Vgl.: BGHZ 38, 122, 124 f.; OLG Stettin, OLGRspr. 21 (1910), 322; Johannsen, WM 1970, 573, 577; G. Lang, Aufrechnung, S. 21; Lange/Kuchinke, EIbR, § 45 IV 1 b, S. 893; SoergellWolf, § 2040 BGB, Rz. 3. 29 MKiDütz, § 2040 BGB, Rz. 9; RGRKlKregel, § 2040 BGB, Rz. 7; a.A.: StoudingerlWemer, § 2040 BGB, Rz. 10. 30 RG, Recht 16 (1912), Nr. 2290; PalandtlEdenhofer, § 2040 BGB, Rz. 2; El7MnlSchlüter, § 2040 BGB, Rz. 1; Staudinger/Wemer, § 2040 BGB, Rz. 10; SoergellWolf, § 2040 BGB, Rz. 3.

§ 6 Gestaltungsrechtsausübung durch die Miterben

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Ist das nicht der Fall, so kommt für den einzelnen Miterben - neben einem Zurückbehaltungsrecht - insbesondere eine Aufrechnungseinrede in Betracht. 31 Rechtsgrundlage für sie ist eine Analogie zu § 770 Abs. 2 BGB und § 129 Abs. 3 HGB. 32 Die Annahme einer Aufrechnungseinrede hat zur Folge, daß der von einem Nachlaßgläubiger als Gesamtschuldner belangte einzelne Miterbe zur Verweigerung der Leistung solange berechtigt ist, wie der Gläubiger sich durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Erbengemeinschaft befriedigen kann. 33 Müßte nämlich der einzelne Miterbe an den Gläubiger leisten, so würde der Gläubiger eine Leistung erhalten, die er selbst in gleicher Art - sobald die Miterben in ihrer Gesamtheit die Nachlaßforderung geltend machen - an alle - also auch den als Gesamtschuldner in Anspruch genommenen - Miterben erbringen müßte. Dies führt bei einer wirtschaftlichen Betrachtung zu einem nicht sinnvollen Hin und Her der Leistungen. Zwar ist der einzelne Miterbe von der Erbengemeinschaft zu unterscheiden, jedoch ist er auch an dem Nachlaß beteiligt und erhält bei Auseinandersetzung der Gesamthand den von ihm an den Gläubiger erbrachten und an den Nachlaß weitergeflossenen wirtschaftlichen Wert seiner Leistung - je nach Innenverhältnis der Miterben - mehr oder weniger zurück. Außerdem steht bei den Beteiligten - gesamtschuldnerisch haftender Miterbe, Erbengemeinschaft, Nachlaßgläubiger - die Rechtsbeziehung zwischen dem Nachlaßgläubiger und der Erbengemeinschaft im Vordergrund, so daß es gerechtfertigt erscheint, die Schuldenregulierung nach Möglichkeit in diesem Verhältnis vorzunehmen. 34 Der fehlenden Identität zwischen dem einzelnen Miterben und der Erbengemeinschaft wird genügend Rechnung getragen, wenn die Aufrechnungslage versagt wird. Die Gewährung einer Aufrechnungseinrede für den einzelnen gemäß § 2058 BGB in Anspruch genommenen Miterben erscheint dagegen vernünftig. Wie der Gesellschafter oder Bürge macht dann der - ebenfalls akzessorisch haftende, aber nicht aufrechnungsbefugte - Miterbe eine Aufrechnungslage geltend, die zwischen einem "primär" Verpflichteten und dem Gläubiger besteht, nämlich zwischen den Miterben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit und ihrem Kontrahenten. Erforderlich für die Aufrechnungseinrede ist allerdings, daß die Aufrechnungsvoraussetzungen bei der Erbengemeinschaft gegeben und nicht ausgeschlossen sind. 35 31 Grundlegend: BGHZ, 38, 122, 125 - 129 = BB 1963, 121 = JZ 1963,475 mit Anm. Scheyhing (JZ 1963,477 f.) =LM § 2058 BGB Nr. 3 mit Anm. Mattem = NJW 1963,244 =MDR 1963, 121. 32 BGHZ 38, 122, 126 - 128; KapplEbeling, &bengemeinschaft, Rz. I 399; Reinicke/fiedke, Gesamtschuld, s. 42; SoergellWolf, § 422 BGB, Rz. 10; kritisch: MKiSelb, § 422 BGB, Rz.4 ("Verweisungen auf §§ 770 Abs. 2 BGB und 129 Abs. 3 HGB passen nicht genau, denn dort ist allein auf die Aufrechnungsbefugnis des Gegners abgestellt."). 33 BGHZ 38, 122 (LS); 2lIstimmend: PalandtlHeinrichs, § 387 BGB, Rz. 5: Reinicke/fiedke, Gesamtschuld, S. 41 f.; SoergellWolf, § 422 BGB, Rz. 10; im &gebnis auch: MKlSelb, § 422 BGB, Rz.4. 34 BGHZ 38, 122, 127; vgl. auch: Reinicke/fiedke, Gesamtschuld, S. 42. 35 Vgl.: BGHZ 38, 122, 129; KapplEbeling, Erbengemeinschatt, Rz. I 399.

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3. Teil: Gesetzliche Regelungen

Die Gesamthand kann dagegen ihrer Inanspruchnahme aus einer Nachlaßverbindlichkeit nicht die einem Miterben gegen den Nachlaßgläubiger zustehende Privatforderung im Wege der Einrede entgegenhalten. Die übrigen Miterben sind nämlich an der Forderung des Miterben in keiner Weise wirtschaftlich beteiligt. Es muß deshalb bei der strikten Trennung zwischen Privat- und Sondervermögen bleiben (s.o. [1]).

(3) Aufrechnung durch alle Miterben als Gesamtschuldner Eine besondere Situation ergibt sich, wenn ein Eigengläubiger aller Miterben gegen diese als Gesamtschuldner eine Forderung z.B. gemäß §§ 427, 769 BGB innehat. Fraglich ist, ob hier eine Aufrechnung mit einer Nachlaßforderung gegen den Gläubiger zulässig ist. "An sich" fehlt es an der erforderlichen Gegenseitigkeit der Forderungen, da der Gläubiger seine Forderung nur gegen die Erben als Privatpersonen und nicht gegen das Sondervermögen der Gesamthand - den Nachlaß - geltend machen kann bzw. umgekehrt die Erben nicht als Privatpersonen, sondern nur zur gesamten Hand eine Forderung gegen ihren gemeinsamen Gläubiger haben. Die Miterben könnten jedoch den Nachlaß mit der Folge auflösen, daß jeder Miterbe jeweils seinen Anteil an der Forderung zur Aufrechnung stellen könnte. Dieser Weg ist unnötig kompliziert. Sachgerechter erscheint es daher, wenn die Miterben die Forderung ihres gemeinsamen Privatgläubigers durch gemeinschaftliche Aufrechnung mit einer Nachlaßforderung tilgen dürfen, ohne den Nachlaß möglicherweise voreilig auflösen zu müssen. 36 Haften die Miterben allerdings einem Privatgläubiger aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung als Gesamtschuldner nach §§ 830, 840 BGB, so kommt eine Aufrechnung mit einer Nachlaßforderung gemäß § 393 BGB nicht in Betracht. Sonst würde die gesetzliche Wertunt7 des § 393 BGB durch den u.U. zufälligen Umstand umgangen werden, daß die Gesamtschuldner eine Miterbengemeinschaft bilden.

cc) Rücktritt Der Rücktritt wirkt unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen der Erbengemeinschaft und dem Dritten ein, indem bestehende Forderungsrechte und Leistungspflichten ex nunc in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewan36 37

Im Ergebnis auch: Larenz, SchuldR I, § 18 VI a 1, S. 256; ErmanlSchlüter, § 2040 BGB, Rz. 5. Vgl.: Motive II, S. 112 = Mugdan II, S. 62.

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delt werden. Daher ist z.B. der Rücktritt von einem Kaufvertrag eine Verfügung i.S. des § 2040 Abs. 1 BGB, und zwar unabhängig davon, ob der Kaufvertrag von dem Erblassef8 oder von der Erbengemeinschaft geschlossen WUfde. 39 Die Miterben müssen folglich das Rücktrittsrecht gemeinschaftlich ausüben (vgl. auch § 356 S. 1 BGB; S.u. § 13 A).'o

dd) Kündigung Die Kündigung eines Rechtsverhältnisses führt zur Änderung bestehender Rechte und Pflichten und müßte folglich als Verfügung gemäß § 2040 Abs. 1 BGB gewertet werden. Dies ist zwar für die Fälligkeitskündigung einer Nachlaßforderung,41 nicht aber bei der Beendigungskündigung von Dauerschuldverhältnissen anerkannt. So hat der BGH für die Kündigung eines Pachtvertrages 42 durch eine Erbengemeinschaft als Verpächter eine Verfügung mit der Begründung verneint, die Kündigung betreffe nicht das verpachtete Grundstück, sondern sei ausschließlich als eine Verwaltungshandlung i.S. der §§ 2038 Abs. 2 S. 1, 745 BGB zu werten. 43 Daß die Erbengemeinschaft mit der Kündigung des Pachtverhältnisses nicht über den Pachtgegenstand als einen körperlichen Gegenstand verfügt, ist zweifellos richtig. Der Begriff des Nachlaßgegenstandes in § 2040 Abs. 1 BGB umfaßt aber nicht nur Sachen, sondern all das, was Objekt von Rechten sein kann. Dazu gehören auch Forderungen und sonstige Vermögensrechte (s.o. 1); insbesondere auch alles, was an die Stelle von Nachlaßgegenständen tritt bzw. durch auf den Nachlaß bezogene Rechtsgeschäfte erworben wird (§ 2041 S. 1 BGB). Eine andere - vom BGH nicht aufgeworfene - Frage ist daher, inwieweit die Kündigung auf andere Nachlaßgegenstände als das Grundstück Auswirkungen hat. Durch die Kündigung erlöschen die durch den Pachtvertrag begründeten Rechte (z.B. die Pachtzinsforderung) und Pflichten.

RGZ 107, 238 - 240; 151,304,312 f. BGH, DNotZ 1955,406,407; MKlDütz, § 2040 BGB, Rz. 9. 40 StaudingerlKaduk, § 356 BGB, Rz. 20. 41 RGZ 65,5,6; 146, 314, 316; OLG Breslau, OLGRspr. 26 (1913), 303, 304; KG, OLGRspr. 4 (1902), 118; 30 (1915), 195, 196; Soergel/Wolf, § 2038 BGB, Rz. 4. 42 Für die Kündigung des Dienstvertrages eines Nachlaßverwalters so auch: KG, DR 1940, 1018 f. mit Anm. Vogels. 43 BGH, LM, § 2038 BGB, Nr. 1; im Ergebnis auch: PalandtlEdenhofer, § 2038 BGB, Rz. 5; RGRKlKregel, § 2038 BGB, Rz. 1 und § 2040 BGB, Rz. 2;Schopp, ZMR 1967,193,195; offenlassend: LG Aachen, ZMR 1956, 300 f.; a.A.: LG Mannheim, ZMR 1965, 218, 219 und ZMR 1966, 3&

39

178 (L$), 179 f.

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3. Teil: Gesetzliche Regelungen

Es wird somit über das Rechtsverhältnis als Gegenstand des Nachlasses verfügt, so daß § 2040 Abs. 1 BGB anzuwenden ist." Es ist auch nicht einsichtig, weshalb die Kündigung eines Miet- oder Pachtvertrages anders behandelt werden sollte als etwa der Rücktritt von einem Kaufvertrag. Beide Gestaltungsrechte sollen die Lösung von einem Schuldverhältnis ex nunc bewirken. Sie unterscheiden sich nur dadurch, daß die Kündigung im Gegensatz zum Rücktritt die Vertragsauflösung eines Dauerschuldverhältnisses ohne die - meist wegen der längeren Vertrags dauer schwierigen - Rückabwicklung gewähren soll. Diese Abweichung rechtfertigt es jedoch nicht, den Verfügungscharakter für den Rücktritt ohne Zweifel zu bejahen und bei der Kündigung zu verneinen. Ferner gebieten die Unterschiede zwischen einer als Verfügung i.S. des § 2040 Abs. 1 BGB zu wertenden Fälligkeitskündigung (z.B. eines Darlehens) und der Beendigungskündigung (z.B. eines Mietvertrages) nicht, ihnen einen unterschiedlichen Rechtscharakter beizumessen. Der Grund für die Ablehnung des Verfügungscharakters der Kündigung durch den BGH bestand offensichtlich darin, der Mehrheit der Erbengemeinschaft eine Kündigungsbefugnis einzuräumen. Dieses möglicherweise richtige Ergebnis braucht aber nicht zu Lasten der Dogmatik zu gehen. Sollte die Kündigung eine Verfügung und zugleich eine Verwaltungsmaßnahme darstellen, so müssen nicht die Voraussetzungen der §§ 2038, 2040 BGB verneint werden, um den Vorrang der einen oder anderen Norm zu begründen. Richtige Fragestellung ist vielmehr, wie bei der Tatbestandserfüllung beider Normen das entstehende Konkurrenzverhältnis zu lösen ist (s.u. C). Kündigt daher die Erbengemeinschaft einen Pacht- oder Mietvertrag als Verpächter oder Vermieter, so liegt eine Verfügung i.S. des § 2040 Abs.1 BGB vor. 4S Entsprechendes gilt, wenn die Erbengemeinschaft als Mieter ein Pacht- oder Mietverhältnis auflöst. Auch hier wird auf das Vertragsverhältnis unmittelbar und damit verfügend eingewirkt. 46 Die Beendigungskündigung ist folglich wie die Fälligkeitskündigung eine nach § 2040 Abs. 1 BGB zu behandelnde Verfügung .

.. Vgl.: Bertholomeyczik. in: FS für Reinhardt, S. 13,22 f.; MKlDütz, § 2040 BGB, Rz. 6; Staudinger/Werner, § 2038 BGB, Rz. 41; SoergellWolj, § 2040 BGB, Rz. 3. 4S LG Mannheim, ZMR 1966, 178 (1..S), 179; Bartholomeyczik, in: FS für Reinhardt, S. 13, 19 und 22 f.; Brox, ErbR, Rz. 483; MKlDütz, § 2040 BGB, Rz. 9; ErmaniJendrek, § 535 BGB, Rz. 15; Larenz, AT, § 1811 3 c, S. 323; Leipold, ErbR, Rz. 531; Moliror, Kündigung, S. 77; ErmanlSchlüter, § 2040 BGB, Rz. 1; Sternei, MietR, Rz. IV 3; Staudinger/Wemer, § 2040 BGB, Rz. 6; SoergellWolj, § 2040 BGB, Rz. 3; wohl auch: Jauemig/Stümer, § 2040 BGB, Anrn. 3. 46 Jauemig/Stümer, § 2040 BGB, Anrn. 3; aber auch: PalandtlEdenhofer, § 2038 BGB, Rz. 5; Schopp, ZMR 1967,193,196.

§ 6 Gestaltungsrechtsausübung durch die Miterben

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ee) Verzicht auf ein Gestaltungsrecht Die Erbengemeinschaft kann ein Gestaltungsrecht nur gemeinsam ausüben. Folgerichtig ist es somit, wenn die Miterben sich umgekehrt nur gemeinsam eines Gestaltungsrechtes begeben können. Denn auch der wirksame Verzicht auf ein Gestaltungsrecht wirkt unmittelbar und damit verfügend auf ein Rechtsverhältnis i.S. des § 2040 Abs. 1 BGB ein,47 da durch ihn die Möglichkeit zur Gestaltungsrechtsausübung ausgeschlossen wird. Zwar könnte gegen die Anwendung des § 2040 Abs. 1 BGB auf den Gestaltungsrechtsverzicht anzuführen sein, daß die unselbständigen Gestaltungsrechte wie z.B. die Anfechtung und der Rücktritt nicht unter den Gegenstandsbegriff fallen (s.o. 1), sie deshalb - jedenfalls isoliert ohne die dazugehörige Forderungsinhaberschaft oder Vertragsstellung - nicht zu den Nachlaßgegenständen gehören und sich somit der Verzicht auf sie nicht als "Verfügung über einen Nachlaßgegenstand" darstellt. Jedoch ist dem entgegenzuhalten, daß der Verzicht auf ein Gestaltungsrecht nicht nur dessen Ausübung ausschließt, sondern auch Auswirkungen auf das jeweilige Rechtsverhältnis hat. Der Vertrag, der bis zum Verzicht jederzeit durch den Gestaltungsberechtigten geändert, aufgehoben oder vernichtet werden konnte, ist nach dem Verzicht in seinem Bestand gesichert. Durch den Gestaltungsrechtsverzicht können ferner die aus der Gestaltung resultierenden Ansprüche (z.B. aus Bereicherungsrecht nach Anfechtung des Vertrages) nicht mehr geltend gemacht werden. Der Verzicht auf ein Gestaltungsrecht wirkt also durchaus auch auf den Nachlaßgegenstand verfügend ein, nämlich auf die zu ihm gehörenden Rechtsverhältnisse und Forderungen. Im übrigen ist der nur gemeinsam durch alle Miterben mögliche Verzicht auch interessengerecht. Er entspricht dem Wesen der Erbengemeinschaft als Gesamthand und der in § 356 S. 2 BGB für den Rücktritt getroffenen gesetzlichen Wertung (vgl. unten § 13 B). Da die Miterben nur zusammen ein Rechtsverhältnis gestalten können, würde anderenfalls bereits der unüberlegte, voreilige oder willkürliche Verzicht durch einen Erben das Recht der anderen zur Gestaltung vereiteln können. Dadurch könnte dem Nachlaß schwerer Schaden zugefügt werden.

II. Gemeinschaftliche Vertagung

Die allgemeinen Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit und Klarheit der Gestaltungsrechtsausübung (s.o. vor § 6) gelten auch für die Miterben. 47 Im FIgebnis auch: Brox, ErbR, Rz. 483; Kipp/Coing, ErbR, § 114 V 2, S. 620; RGRKfKregel, § 2040 BGB, Rz. 2. Für den Verzicht auf ein Rücktrittsrecht: RG, SeuffArch 79 (1925), Nr. 180, S. 291, 292; Sraudinger/Kaduk, § 356 BGB, Rz. 21; von Tuhr, AT I, § 3 VI, S. 92; Wogatzky, Wandelung, S. 36; vgl. auch: SoergellHuber, § 467 BGB, Rz. 208.

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3. Teil: Gesetzliche Regelungen

Weiterhin muß das Gestaltungsrecht gemäß § 2040 Abs. 1 BGB gemeinschaftlich ausgeübt werden. Zunächst können die Miterben persönlich handeln. Dafür ist es "an sich" erforderlich, daß alle Miterben bei der mündlichen Abgabe der Erklärung gegenüber dem Gestaltungsgegner anwesend sind bzw. bei schriftlicher Übermittlung alle Miterben ihre Einzelerklärungen in einer einzigen - von allen unterschriebenen - Urkunde verkörpern und dem Gestaltungsgegner zugehen lassen." Ein solches Vorgehen ist indessen unpraktisch und umständlich'