Grenzüberschreitender Freiheitsgebrauch im deutschen Bundesstaat: Grundrechtlicher Schutz gegen Diskriminierungen und Beschränkungen durch die Bundesländer [1 ed.] 9783428553839, 9783428153831

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1408

Grenzüberschreitender Freiheitsgebrauch im deutschen Bundesstaat Grundrechtlicher Schutz gegen Diskriminierungen und Beschränkungen durch die Bundesländer

Von

Alexander Hössl

Duncker & Humblot · Berlin

ALEXANDER HÖSSL

Grenzüberschreitender Freiheitsgebrauch im deutschen Bundesstaat

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1408

Grenzüberschreitender Freiheitsgebrauch im deutschen Bundesstaat Grundrechtlicher Schutz gegen Diskriminierungen und Beschränkungen durch die Bundesländer

Von

Alexander Hössl

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Justus-Liebig-Universität Gießen hat diese Arbeit im Jahr 2017 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten

© 2019 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-15383-1 (Print) ISBN 978-3-428-55383-9 (E-Book) ISBN 978-3-428-85383-0 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern

Vorwort Mit der Anfertigung der vorliegenden Arbeit begann ich Anfang des Jahres 2012. Nach intensiven Jahren der Forschung und promotionsbegleitender Tätigkeit am Lehrstuhl meiner Doktormutter sowie bei einer Frankfurter Wirtschaftskanzlei war die Arbeit im Jahr 2015 nahezu fertig gestellt. Als Trugschluss erwies sich der Glaube, die Arbeit in dem nun beginnenden juristischen Vorbereitungsdienst zügig abgabefertig zu bekommen. Nach ­ viermonatigem Sonderurlaub vom Vorbereitungsdienst und intensivem Drängen meiner Ehefrau, die Arbeit zu beenden, nahm der Fachbereich Rechtswissenschaft der Justus-Liebig-Universität Gießen das vorliegende Werk schließlich im Jahr 2017 als Dissertation an. Literatur und Rechtsprechung wurden zuletzt im Oktober 2018 aktualisiert, gesetzliche Änderungen konnten auch darüber hinaus noch berücksichtigt werden. Ein ganz herzlicher Dank gilt meiner Doktormutter, Frau Bundesverfassungsrichterin Prof. Dr. Gabriele Britz, für die ausgezeichnete Betreuung dieser Arbeit. Trotz ihrer erheblichen Einspannung am Bundesverfassungsgericht hatte sie immer ein offenes Ohr für sämtliche Anliegen und Fragen, der fachliche Austausch mit ihr hat diese Arbeit maßgeblich gefördert. Sie war es auch, die bereits im ersten Studiensemester in Gießen mein Interesse für das Öffentliche Recht weckte und an deren Lehrstuhl ich in der Folge sieben ausgesprochen lehrreiche und tolle Jahre tätig sein durfte. Mein Dank gilt zudem Herrn Prof. Dr. Jürgen Bast, der sehr zügig ein umfassendes Zweitgutachten angefertigt hat. Ich danke auch Frau Marga Pfeffer, der „guten Seele“ des Lehrstuhls, die sehr hilfreiche redaktionelle Arbeiten am Manuskript vorgenommen und mit ihrer menschlichen und herzlichen Art immer für ein tolles Arbeitsklima gesorgt hat. Bedauerlich ist einzig, dass ich sie im Laufe der Jahre nicht von den Qualitäten der Frankfurter Eintracht überzeugen konnte. Für viele hilfreiche Diskussionen danke ich Herrn Dr. Daniel Schlitzer und Herrn Daniel Mengeler. Auch mit meinem Studienfreund Dr. Jan Hellwig konnte ich mich dankenswerterweise bei Bedarf immer wieder über die Thematik austauschen. Schließlich danke ich von ganzem Herzen meinen Eltern. Sie haben mich während des Studiums und der Promotion bestmöglich unterstützt, nicht nur finanziell, sondern sie standen mir auch immer wieder mit Rat und Tat zur

8 Vorwort

Seite. Sie sind mir mit ihrer Leidenschaft, ihrer Akribie und Disziplin für das, was sie tun, immer ein gutes Vorbild gewesen und haben mir daher das Rüstzeug mit auf den Weg gegeben, das für die Absolvierung der juristischen Ausbildung und des Dissertationsprojekts unerlässlich war. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Gießen, im Juni 2019

Alexander Hössl

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Erster Teil

Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen 

A. Definition landesrechtlicher Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Abgrenzung zwischen Landeskindern und Landesfremden . . . . . . . . . . . . II. Mittelbare Diskriminierungen als Teil der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . III. Abgrenzungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Abschließende Definition landesrechtlicher Diskriminierungen . . . . . . . .

30 30 30 32 38 39

B. Freiheitsrechtlicher Schutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen . . . . . . 41 I. Art. 11 Abs. 1 GG als Schutzinstrument gegen landesrechtliche ­Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Ausgangspunkt: Der Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG . . . . . . . . . 42 a) Die herkömmliche Schutzbereichsdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 b) Erstreckung des Schutzbereichs auf wirtschaftliche Komponenten. 45 aa) Eigentums- und Vermögensmitnahmefreiheit als Element des Schutzbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 bb) Art. 11 Abs. 1 GG als wirtschaftsbezogenes Diskriminierungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2. Instrumentalisierung des Freizügigkeitsrechts gegen landesrechtliche Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 a) Der Eingriffsbegriff als maßgeblicher Faktor für das Schutz­ potential der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 aa) Die Kriterien für die Ermittlung eines nichtklassischen Eingriffs in Art. 11 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 bb) Das Eingriffskriterium im Lichte landesrechtlicher Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (1) Präzisierung der Eingriffsformel für landesrechtliche Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (2) Nichtanerkennung gleichwertiger Rechtspositionen . . . . . 64 b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Eingriffe in Art. 11 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 3. Ergebnis: Art. 11 Abs. 1 GG als kontextunabhängiges Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 II. Grundrechtlicher Schutz über die thematisch einschlägigen Freiheitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

10 Inhaltsverzeichnis 1. Landesrechtliche Diskriminierungen im Lichte hergebrachter Freiheitsrechtsdogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 a) Fallgruppenspezifische Differenzierung hinsichtlich der Freiheitsrelevanz landesrechtlicher Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 aa) Auferlegung einer Belastung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 bb) Ausschluss von der Gewährung einer staatlichen Leistung . . . 70 (1) Grundsatz: kein Eingriff in freiheitsrechtliche Abwehrgehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (2) Nichtklassischer Eingriff durch Begünstigung der Landeskinder und / oder Träger landeseigener Merkmale . . . . 71 (a) Eingriff im Hinblick auf natürliche Personen mit Wohn- und Gesellschaften mit Gesellschaftssitz im regelnden Bundesland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 (b) Eingriff im Hinblick auf grenzüberschreitend Tätige . 72 (aa) Zurechnung der Grundrechtsbeeinträchtigung . . 73 (bb) Vereinbarkeit mit der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 cc) Landeskinder- / Merkmalsträgerprivilegierung bei Zuteilungsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 (1) Ausschluss Landesfremder und / oder der Träger landesfremder Merkmale von der Zuteilung . . . . . . . . . . . . . . . . 76 (2) Privilegierung der Landeskinder und / oder der Träger landeseigener Merkmale im Rahmen eines Verteilungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 (a) Die Gleichheitsrechte als Maßstab für den gleichen Zugang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 (b) Die freiheitsrechtlichen Implikationen der Privilegierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 dd) Nachteile für Landeskinder oder Träger landeseigener Merkmale wegen einer Verbindung zu Landesfremden oder Trägern landesfremder Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 b) Grundstrukturen der freiheitsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 aa) Regelungszweck: Reine Landeskinderprivilegierung oder Verfolgung eines Allgemeinwohlbelanges . . . . . . . . . . . . . . . . 83 bb) Zweckabhängige Maßstäbe für die Verhältnismäßigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 (1) Reine Landeskinderprivilegierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 (2) Verfolgung eines Allgemeinwohlbelanges . . . . . . . . . . . . . 86 2. Föderaler Schutzgehalt der Freiheitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 a) Freiheitsrechte als „grundfreiheitliche“ Diskriminierungsverbote? . 90 b) Föderaler Schutzgehalt als Problem der Abwehrdimension . . . . . . 94 aa) Vorstrukturierung der Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 (1) Erhöhung der Rechtfertigungsanforderungen durch föderalen Schutzgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

Inhaltsverzeichnis11 (2) Voraussetzungen für die Maßstabsverschärfung . . . . . . . . 97 (a) Freie Wahl des Ortes der Freiheitsbetätigung als Hilfsaspekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (b) Schutz der Freiheitsbetätigung in jedem Bundesland als Hilfsaspekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (c) Ergebnis: Notwendigkeit eines besonderen Schutzes der grenzüberschreitenden Freiheitsbetätigung . . . . . . 101 bb) Grundrechtsübergreifender besonderer Schutz der grenzüberschreitenden Freiheitsbetätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (1) Ausstrahlungswirkung der Grundrechte als untaugliche Interpretationshilfe für die Grundrechtsauslegung  . . . . . . 102 (2) Ablehnung der Kombination von Verfassungsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (3) Staatszielbestimmungen als Auslegungsfaktor für freiheitsrechtliche Schutzbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (a) Staatszielbestimmungen im Grundrechtskatalog . . . . . 104 (aa) Art. 11 Abs. 1 GG als taugliche Staatszielbestimmung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (bb) Art. 33 Abs. 1 GG als taugliche Staatszielbestimmung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (b) Art. 72 Abs. 2 GG als Standort von Staatszielbestimmungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 cc) Besonderer Schutz grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung durch einzelne Grundrechte / Gruppen von Grundrechten . . . . 109 (1) Die Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG . . . 109 (2) Die „Deutschen-Grundrechte“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (3) Die Wirtschaftsgrundrechte des Grundgesetzes . . . . . . . . . 110 (a) Ausgangspunkt: Die wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (b) Erst-Recht-Schluss von europarechtlichem auf innerstaatliches Schutzniveau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (c) Materieller Gehalt des Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG? . . . . 114 (d) Existenz einer Staatszielbestimmung „innerdeutscher Binnenmarkt“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 c) Ergebnis zum föderalen Schutzgehalt der Freiheitsrechte . . . . . . . . 119 III. Gesamtergebnis zum freiheitsrechtlichen Schutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 C. Gleichheitsrechtlicher Schutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen . . . . I. Art. 33 Abs. 1 GG als Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Definition der „staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten“ im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Differenzierungsverbot nach der „Angehörigkeit“ zu einem Bundesland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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12 Inhaltsverzeichnis a) Die Definition des Begriffs der „Angehörigkeit“ zu einem Bundesland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Offene landesrechtliche Diskriminierungen im Lichte des Begriffs der „Angehörigkeit“ zu einem Bundesland . . . . . . . . . . . . . . aa) Differenzierungen nach dem Wohnsitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Abzulehnende Ansicht: Differenzierungsverbot nur bei Rechtspositionen mit länderübergreifender Bedeutung . . . (2) Zutreffende Ansicht: Verbot jeglicher Wohnsitzdifferenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Differenzierungen nach dem Gesellschaftssitz . . . . . . . . . . . . . (1) Wesensmäßige Anwendbarkeit des Art. 33 Abs. 1 GG auf juristische Personen und Personengesellschaften . . . . (2) Konkretisierung der die Landeszugehörigkeit konstituierenden Sitzform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen im Lichte des Begriffs der „Angehörigkeit“ zu einem Bundesland . . . . . . . . . . . . aa) Kriterien für mittelbare Diskriminierungen im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen im Lichte dieser Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Reichweite des Differenzierungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Landesrechtliche Diskriminierungen im Lichte der Ausnahmen vom Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung . . . aa) Bundes- und Sozialstaatsprinzip als kollidierende Verfassungsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Allgemeine Maßstäbe für die Verhältnismäßigkeitsprüfung . . (1) Zweck der Ungleichbehandlung bzw. . . . . . . . . . . . . . . . . Differenzierungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Eignung und Erforderlichkeit der Ungleichbehandlung . . (3) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne  . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fallgruppenspezifischer Leitfaden für die verfassungsrecht­ liche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Auferlegung einer Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ausschluss von der Gewährung einer staatlichen Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Landeskinder- / Merkmalsträgerprivilegierung bei Zuteilungsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Ausschluss Landesfremder und / oder der Träger landesfremder Merkmale von der Zuteilung . . . . . . . . (b) Privilegierung der Landeskinder und / oder der Träger landeseigener Merkmale im Rahmen eines Verteilungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis13 (aa) Der Standpunkt des Bundesverfassungsgerichts in Bezug auf den Hochschulzugang . . . . . . . . . . 170 (bb) Eigene Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 4. Ergebnis: Art. 33 Abs. 1 GG als allgemeines Verbot der Diskriminierung grenzüberschreitender Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 II. Art. 33 Abs. 2 GG als Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. Der „Zugang zu einem öffentlichen Amt“ im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG als Ausgangspunkt für die Reichweite des potentiellen Schutzes gegen landesrechtliche Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . 179 2. Landesrechtliche Diskriminierungen im Lichte des Art. 33 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 a) Ausdifferenzierung des Schutzpotentials anhand der unterschiedlichen Regelungskonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 aa) Privilegierung landeseigener Bewerber im Rahmen eines Vergabeverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (1) Anknüpfungen an den Wohnsitz des Bewerbers . . . . . . . . 182 (2) Mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen . . . . . . . . . 183 (3) Privilegierung landeseigener Bewerber durch „Hilfs­ kriterien“ bei gleicher Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 bb) Ausschluss landesfremder Bewerber von der Vergabe eines öffentlichen Amtes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Verhältnis von Art. 33 Abs. 2 GG zu Art. 33 Abs. 1 GG und verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung . . . 190 3. Ergebnis zu Art. 33 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 III. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG als Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 1. Offene landesrechtliche Diskriminierungen im Lichte des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Anknüpfungen an den Wohnsitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 b) Anknüpfungen an den Gesellschaftssitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 2. Mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen im Lichte des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3. Ergebnis zu Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 IV. Art. 3 Abs. 1 GG als Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 1. Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . 200 2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung . . . . . . 201 a) Maßstab der Rechtfertigungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 b) Leitlinien für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 aa) Nachteile für Landeskinder oder Träger landeseigener Merkmale wegen einer Verbindung zu Landesfremden oder Trägern landesfremder Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

14 Inhaltsverzeichnis bb) Verfolgung eines Allgemeinwohlbelanges . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fehlende Korrespondenz des Differenzierungskriteriums mit dem Wohn- oder Gesellschaftssitz in einem Bundesland . . . . 3. Ergebnis zu Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Gesamtergebnis zum gleichheitsrechtlichen Schutz gegen landesrecht­ liche Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Verhältnis von Freiheits- und Gleichheitsgrundrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 E. Gesamtergebnis zum Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 Zweiter Teil

Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen 

A. Definition und Systematisierung landesrechtlicher Beschränkungen . . . . . . . . I. Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beschränkungen des Zielbundeslandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Definition der Beschränkungen des Zielbundeslandes . . . . . . . . . . . . . 2. Systematisierung der Beschränkungen des Zielbundeslandes  . . . . . . . a) Disparitätenabhängige Beschränkungen des Zielbundeslandes . . . . aa) Praxisrelevanz föderaler Regelungsdisparitäten . . . . . . . . . . . . bb) Ausdifferenzierung der Regelungskonstellationen . . . . . . . . . . (1) Konfrontationsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Konfrontationsbeschränkungen im Schulrecht . . . . . . (b) Konfrontationsbeschränkungen im Gaststättenrecht . . (c) Konfrontationsbeschränkungen im Rundfunkrecht . . . (d) Konfrontationsbeschränkungen im Jagdrecht . . . . . . . (2) Tatbestandliche Verarbeitung föderaler Regelungs­ disparitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Gleichwertigkeitsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Merkmalsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Disparitätenunabhängige Beschränkungen des Zielbundeslandes . . III. Die Unterscheidung im Lichte der Gesetzgebungsautonomie der Bundesländer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Gleichheitsrechtlicher Schutz gegen landesrechtliche Beschränkungen . . . . . I. Gleichheitsrechtlich begründete Angleichungspflicht als potentielles Universalinstrument gegen landesrechtliche Beschränkungen  . . . . . . . . . 1. Grundsatz: Unanwendbarkeit sämtlicher Gleichheitssätze auf ­föderale Regelungsdivergenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritische Auseinandersetzung mit abweichenden Auffassungen in der Rechtsliteratur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auffassung 1: Generelle länderübergreifende Anwendbarkeit des allgemeinen Gleichheitssatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

216 216 216 219 219 221 221 222 224 224 225 227 228 228 230 230 231 233 233 234 234 235 238 238

Inhaltsverzeichnis15 b) Auffassung 2: Länderübergreifende Anwendbarkeit des allgemeinen Gleichheitssatzes bei landesübergreifenden Lebenssachverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 II. Gleichheitsrechtlicher Schutz gegen Beschränkungen des Herkunfts­ bundeslandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 1. Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . 244 2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung . . . . . . 245 III. Gleichheitsrechtlicher Schutz gegen Beschränkungen des Zielbundeslandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 1. Gleichheitsrechtlicher Schutz gegen Konfrontationsbeschränkungen . 246 2. Gleichheitsrechtlicher Schutz gegen Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 a) Art. 33 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 3 GG als Schutzinstrumente gegen Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen . . . . . . . . 247 b) Art. 33 Abs. 2 GG als Schutzinstrument gegen Gleichwertigkeitsund Merkmalsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 c) Art. 3 Abs. 1 GG als Schutzinstrument gegen Gleichwertigkeitsund Merkmalsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 aa) Maßstab der Rechtfertigungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 bb) Leitlinien für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 (1) Zweck, Eignung und Erforderlichkeit der Ungleich­ behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 (2) Die Verhältnismäßigkeit i. e. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 (a) Sicherstellung eines landeseigenen Qualifikations­ niveaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 (b) Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 IV. Gesamtergebnis zum gleichheitsrechtlichen Schutz gegen landesrecht­ liche Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 C. Freiheitsrechtlicher Schutz gegen landesrechtliche Beschränkungen . . . . . . . . I. Art. 11 Abs. 1 GG als Schutzinstrument gegen landesrechtliche Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Landesrechtliche Beschränkung als nichtklassischer Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Schutz über Art. 11 Abs. 1 GG im Lichte bundesstaatlicher Kompetenzverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Schutz gegen Beschränkungen des Herkunftsbundes­ landes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Schutz gegen Beschränkungen des Zielbundeslandes . . . b) Präzisierung der Eingriffsvoraussetzungen und Zurechnungs­ fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Kriterien für einen nichtklassischen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

256 256 256 257 257 258 262 262

16 Inhaltsverzeichnis bb) Problemstellungen im Hinblick auf die Zurechnung der Grundrechtsbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 (1) Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes  . . . . . . . . . . 264 (2) Beschränkungen des Zielbundeslandes . . . . . . . . . . . . . . . 266 2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Eingriffs in Art. 11 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 3. Folgen eines Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 a) Folgen bei Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes . . . . . . . . 272 b) Folgen bei Beschränkungen des Zielbundeslandes . . . . . . . . . . . . . 272 aa) Ausgangspunkt: Koordinationspflicht der Länder im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 bb) Inhaltliche Präzisierung der Koordinationspflicht . . . . . . . . . . 274 cc) Folgefragen im Umfeld der Koordinationspflicht . . . . . . . . . . 276 (1) Einbettung in den abwehrrechtlichen Kontext . . . . . . . . . 276 (2) Der Einfluss der Bundestreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 (3) Tenorierung durch das Bundesverfassungsgericht . . . . . . . 278 (4) Die Koordinationspflicht im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 (a) Mitverantwortung für eine kooperative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes als Rechtsgrund für eine Koordinationspflicht der Länder . . . . . . . . . . . . . 281 (b) Grundsatz der Bundestreue als Rechtsgrund für eine Koordinationspflicht der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 (c) Einordnung der entwickelten Koordinationspflicht . . 284 4. Ergebnis: Art. 11 Abs. 1 GG als allgemeines Beschränkungsverbot . . 285 II. Grundrechtlicher Schutz über die thematisch einschlägigen Freiheitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 1. Isolierte Regelungsanalyse als übergreifender Schutzmechanismus gegen landesrechtliche Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 a) Isolierte Analyse von Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 aa) Der Nutzen der Verfassungswidrigkeit aus Sicht des Mobilitätswilligen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 bb) Maßstäbe für die Verhältnismäßigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . 290 b) Isolierte Analyse von Beschränkungen des Zielbundeslandes . . . . 290 aa) Isolierte Analyse von Konfrontationsbeschränkungen . . . . . . . 290 bb) Isolierte Analyse von Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 (1) Zweck, Eignung und Erforderlichkeit der Regelung . . . . . 292 (2) Die Verhältnismäßigkeit i. e. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 (a) Sicherstellung eines landeseigenen Qualifikationsniveaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 (b) Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

Inhaltsverzeichnis17 2. Spezifischer Schutz gegen Beschränkungen des Zielbundeslandes . . . 295 a) Spezifischer Schutz gegen Konfrontationsbeschränkungen  . . . . . . 295 aa) Koordinationsverpflichtung der Länder als Konsequenz eines Verstoßes gegen freiheitsrechtliche Abwehrgehalte . . . . . . . . . 295 (1) Der Eingriff in freiheitsrechtliche Abwehrgehalte . . . . . . . 297 (2) Die Berücksichtigung der Mehrbelastung für Mobilitätswillige im Rahmen der Verhältnismäßigkeit i. e. S. . . . . . . 298 (a) Einordnung in den Kontext additiver Grundrechtseingriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 (aa) Die Voraussetzungen einer grundrechtlich relevanten Belastungskumulierung . . . . . . . . . . . 299 (bb) Koordinationspflicht der Länder als zwingende Konsequenz eines etwaigen Freiheitsverstoßes . 301 (b) Die Berücksichtigung der Mehrbelastung für Mobilitätswillige im Lichte grundgesetzlicher Kompetenzverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 (aa) Die grundgesetzliche Kompetenzverteilung als Entscheidung für föderale Rechtsvielfalt . . . . . . 302 (bb) Weitere verfassungsrechtliche Gegenaspekte . . . 305 (cc) Föderaler Schutzgehalt als Rettungsanker? . . . . 308 (dd) Vereinbarkeit mit dem Ergebnis zu Art. 11 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 (3) Ergebnis zur Koordinationsverpflichtung der Länder als Konsequenz eines Verstoßes gegen freiheitsrechtliche Abwehrgehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 bb) Koordinationsverpflichtung der Länder im Hinblick auf die Grundrechtseffektuierung durch Organisation und Verfahren . 312 (1) Das Schutzpotential gegen Konfrontationsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 (2) Verfassungsrechtliche Bewertung einer Koordinationsverpflichtung der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 (3) Ergebnis zur Koordinationsverpflichtung der Länder im Hinblick auf die Grundrechtseffektuierung durch Organisation und Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 cc) Koordinationsverpflichtung der Länder nach dem Ansatz von Lücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 dd) Koordinationsverpflichtung der Länder aus dem Grundsatz der Bundestreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 (1) Die unterschiedlichen Schutzrichtungen der Grundrechte und der Bundestreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 (2) Die Schutzmöglichkeiten gegen Konfrontationsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 ee) Ergebnis zum spezifischen Schutz gegen Konfrontations­ beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

18 Inhaltsverzeichnis b) Spezifischer Schutz gegen Gleichwertigkeits- und Merkmals­ beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 aa) Sicherstellung eines landeseigenen Qualifikationsniveaus als Regelungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 bb) Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften als Regelungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 cc) Ergebnis zum spezifischen Schutz gegen Gleichwertigkeitsund Merkmalsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 c) Exkurs 1: Die Informationsfreiheit der Landeskinder als Vehikel für die Verbreitung von Informationsquellen aus anderen Bundesländern  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 d) Exkurs 2: Sonstige Schutzmechanismen gegen Beschränkungen des Zielbundeslandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 aa) Art. 28 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 bb) Analogie zur unechten Rückwirkung von Gesetzen . . . . . . . . 332 cc) Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung und Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 dd) Sozialstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 ee) Grundsatz der Chancengleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 e) Ergebnis zum spezifischen Schutz gegen Beschränkungen des Zielbundeslandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 3. Spezifischer Schutz gegen Beschränkungen des Herkunftsbundes­ landes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 a) Ausgangspunkt: Berücksichtigung von Belastungen aus dem Zusammenspiel mit Regelungen des Zielbundeslandes  . . . . . . . . . 338 b) Belastungssteigerung durch günstigere Standortbedingungen für Konkurrenten aus dem Zielbundesland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 aa) Übertragung des Ansatzes auf den Schutz gegen Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 bb) Verfassungsrechtliche Tragfähigkeit des Ansatzes . . . . . . . . . . 340 c) Belastungssteigerung durch Mobilitätswillige belastende Regelungen des Zielbundeslandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 4. Ergebnis zum grundrechtlichen Schutz über die thematisch einschlägigen Freiheitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 D. Gesamtergebnis zum Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 Schlussbetrachtung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389

Abkürzungsverzeichnis Für die allgemein gebräuchlichen und juristischen Abkürzungen wird verwiesen auf Kirchner, Hildebert (Begr.) / Böttcher, Eike (Bearb.): Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 8. Aufl., Berlin / Boston 2015. Soweit nicht gesondert im Text oder im Literaturverzeichnis erläutert, werden im Übrigen folgende Abkürzungen verwendet: abw.

abweichende, abweichenden, abweichender

AO

Abgabenordnung i. d. F. der Bekanntmachung v. 1.10.2002 (BGBl I, S. 3866)

Begr. Begründer BR-Drs.

Drucksache des Bundesrates

BT-Drs.

Drucksache des Deutschen Bundestages

Bürgerschafts-Drs. Drucksache der Bremischen Bürgerschaft (Bremen) BVerfG (K)

Bundesverfassungsgericht, Kammerentscheidung

bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise CDU

Christlich Demokratische Union Deutschlands

Der Staat

Der Staat. Zeitschrift für Staatslehre und Verfassungsgeschichte, deutsches und europäisches öffentliches Recht

ders. derselbe Die Verwaltung

Die Verwaltung. Zeitschrift für Verwaltungsrecht und Verwaltungswissenschaften

dies.

dieselbe, dieselben

DP

Deutsche Partei

Drs. Drucksache etc.

et cetera

EuGH

Europäischer Gerichtshof

Fortf. Fortführer ggf.

gegebenenfalls

HessStGH

Staatsgerichtshof des Landes Hessen

i. S. d.

im Sinne des

Nichtannahme- Nichtannahmebeschluss beschl. n. v.

nicht veröffentlicht

sog.

sogenannte, sogenannten, sogenannter, sogenanntes

20 Abkürzungsverzeichnis SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands u. a. unter anderem, und andere v. vom, von verb. Rs. verbundene Rechtssachen Ziff. Ziffer zit. zitiert

Einleitung „Ehrenrunde an der Landesgrenze“ lautet der Titel eines im August 2013 in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung (FAZ) erschienenen Beitrags1, der sich mit den Schwierigkeiten für Lehrer befasst, die innerhalb der Bundesrepublik einen bundeslandübergreifenden Umzug anstreben. Hintergrund sind die von Land zu Land abweichenden Ausgestaltungen des Lehramtsstudiums und des Vorbereitungsdienstes, die es für den Einzelnen möglicherweise notwendig machen, Nachprüfungen zu absolvieren, damit sein in einem anderen Bundesland erworbener Abschluss Anerkennung in dem Bundesland erfährt, in dem er sesshaft werden möchte. Erst nach Absolvierung dieser „Ehrenrunde“ ist es ihm möglich, dort auch als Lehrer beruflich tätig zu werden. Der Beitrag enthält ein Zitat, das als Ausgangspunkt für die Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes dieser Arbeit fungieren soll: „Freizügigkeit im 21. Jahrhundert – während die Europäische Union für mehr Mobilität zwischen den einzelnen Nationen wirbt, stoßen deutsche Lehrer schon im eigenen Land an viele Grenzen.“2

Diese Feststellung hat zum Hintergrund, dass auf europäischer Ebene die individualschützenden Grundfreiheiten nationalen Regelungen, die Hemmnisse für den Wirtschaftsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten mit sich bringen, entgegenwirken.3 Die Grundfreiheiten finden aber nur auf einen die Grenzen der Mitgliedstaaten überschreitenden Sachverhalt, nicht aber auf rein mitgliedstaatsinterne Sachverhalte Anwendung.4 Somit können sich zwar solche deutschen Lehrer auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen, die 1  Eibl, Ehrenrunde an der Landesgrenze, FAZ v. 24. / 25.8.2013, Nr. 196, C 6 (Beruf und Chance). 2  Ebd. Zur Besserstellung von Mobilitätsvorgängen zwischen Deutschland und den Mitgliedstaaten der Europäischen Union im Vergleich zu solchen zwischen den deutschen Bundesländern (bezogen auf Lehrer) Weber, RdJB 1990, S. 67 (68). 3  Zu dieser Wirkungsweise der Grundfreiheiten siehe nur Ehlers, in: ders., Euro­ päische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn. 1. 4  Siehe nur EuGH, Urt. v. 30.11.1995, Rs. C-134 / 94, Slg. 1995, I-4223, Rn. 13 – Esso Española; EuGH, Urt. v. 1.4.2008, Rs. C-212 / 06, Slg. 2008, I-1683, Rn. 33  – Gouvernement de la Communauté française und Gouvernement wallon; Haratsch / König / Pechstein, Europarecht, Rn. 846. Zur nicht möglichen Mobilisierung europäischer Freizügigkeitsregeln und Diskriminierungsverbote hinsichtlich mobilitätsfeindlicher, föderaler Regelungsdisparitäten innerhalb der Bundesrepublik Kappius, Föderale Vielfalt, S. 271, 277.

22 Einleitung

in einem anderen Mitgliedstaat, nicht aber solche, die in einem anderen Bundesland beruflich tätig werden möchten.5 So wird denn auch formuliert: „Seltsame Freizügigkeit: Für Lehrer ist es einfacher, ins Ausland zu wechseln als in ein anderes Bundesland.“6 Die zitierten Passagen enthalten damit implizit auch folgende Aussage: Das deutsche Recht kennt keine wirksamen, individualschützenden Instrumente gegen die Behinderung der die Grenzen der Bundesländer überschreitenden, wirtschaftlichen Freiheitsbetätigung durch landesrechtliche Vorschriften. Ist das tatsächlich so? Hält das deutsche Recht keine hinreichenden, individualschützenden Instrumente bereit, die dafür sorgen können, dass sich das individuelle Mobilitätsbedürfnis gegen die die Grenzen der Bundesländer überschreitende Freiheitsbetätigung behindernden Regelungen desjenigen Bundeslandes, in dem die mobilitätswillige natürliche Person ihren Wohnsitz bzw. die mobilitätswillige juristische Person oder Personengesellschaft ihren Gesellschaftssitz7 hat oder bisher hatte (Heimatbundesland8), desjenigen, in dem man dauerhaft einer Betätigung nachgeht, oder desjenigen Bundeslandes, in dem die Freiheitsbetätigung angestrebt wird (Zielbundesland), durchsetzt? Diese Frage greift die vorliegende Untersuchung auf. Das Grundgesetz soll auf Mechanismen analysiert werden, die dem Einzelnen die binnendeutsche, überregionale Freiheitsbetätigung trotz diese hemmender, landesrecht­ licher Vorschriften ermöglichen oder erleichtern. In Anlehnung an die Europäischen Grundfreiheiten können zwei Konstellationen unterschieden werden, die einer näheren Betrachtung bedürfen. In deren Rahmen unterscheidet man hinsichtlich der den zwischenstaatlichen Wirtschaftsverkehr beeinträchtigenden, mitgliedstaatlichen Maßnahmen zwischen Diskriminierungen und Beschränkungen.9 Während die Diskriminierung die Schlechterstellung grenzüberschreitender im Vergleich zu rein internen Sachverhalten beschreibt,10 sind unter Beschränkungen unterschiedslos geltende, mitgliedstaatliche Maßnahmen zu verstehen, die die Ausübung einer durch den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) zu dieser Konstellation bereits Weber, RdJB 1990, S. 67 (70, 73). Ehrenrunde an der Landesgrenze, FAZ v. 24. / 25.8.2013, Nr. 196, C 6 (Beruf und Chance). 7  Der Begriff Gesellschaft wird in der Folge im weiteren Sinne verstanden, so dass hierunter jeder rechtsgeschäftliche Zusammenschluss von zwei oder mehr Personen zur Förderung des vereinbarten gemeinsamen Zwecks zu verstehen ist. Zu diesem Begriff siehe nur Schäfer, in: MüKo-BGB, Vor §§ 705 ff. Rn. 1. 8  Der Begriff „Heimatland“ findet sich bezogen auf die Bundesländer in BVerfGE 134, 1 (18, Rn. 49) und bei Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (56). 9  Siehe nur Frenz, Handbuch Europarecht 1, Rn. 473. 10  Kingreen, in: von Bogdandy / Bast, Europäisches Verfassungsrecht, S. 705 (727); Ehlers, in: ders., Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn. 90. 5  Siehe 6  Eibl,

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eingeräumten Grundfreiheit (und damit die grenzüberschreitende, wirtschaftliche Betätigung) „behindern oder weniger attraktiv machen können“.11 Eine Übertragung dieser Begrifflichkeiten auf den innerstaatlichen Kontext erscheint nahe liegend, denn auf europäischer Ebene ist der Hintergrund für beide Konstellationen grundfreiheitlicher Beeinträchtigungen das Nebeneinander mitgliedstaatlicher Rechtsregime und im innerstaatlichen Bereich besteht angesichts der partiellen Gesetzgebungsautonomie der Bundesländer eine vergleichbare „Gefährdungslage“. Die Behinderung der die Grenzen eines Gliedstaates12 überschreitenden Freiheitsbetätigung durch Regelungen des Heimat- und / oder des Zielstaates, die den Charakter von Diskriminierungen und Beschränkungen aufweisen, ist denn auch eine Problematik, die sämtlichen föderalen Strukturen mit Rechtsetzungsbefugnissen der Glieder zu eigen ist.13 Die Differenzierung zwischen diesen beiden föderalen Gefährdungslagen14 bestimmt auch den nachfolgenden Untersuchungsgang. Das über der ganzen Analyse schwebende Spannungsfeld zwischen den Bundesländern kraft ihrer grundgesetzlich zugewiesenen, sachbereichsbezogenen Gesetzgebungsautonomie zustehenden Gestaltungsspielräumen und dem (grundrechtlich vermittelten) individuellen Mobilitätsbedürfnis stellt sich bei beiden Konstellationen unterschiedlich dar. Die nachstehende Untersuchung beschränkt sich, wie man dies angesichts des grundfreiheitlichen Aufhängers vermuten könnte, nicht auf wirtschaft­ liche, sondern erstreckt sich auch auf nicht-wirtschaftliche Sachverhalte, bedient sich überwiegend aber Vergleichen mit den Europäischen Grundfreiheiten. Einer allumfassenden rechtlichen Lösung werden dabei alleine die auf formellen Landesgesetzen basierenden Mobilitätshindernisse zugeführt. Für solche, die auf materiellen Landesgesetzen15, also insbesondere Landesrechtsverordnungen fußen, gelten die nachstehenden Ausführungen selbst­ redend entsprechend, als sie sich hierauf unterschiedslos übertragen lassen. 11  EuGH, Urt. v. 30.11.1995, Rs. C-55 / 94, Slg. 1995, I-4165, Rn. 37  – Gebhard. Aus der Literatur Streinz, in: HGR VI / 1, § 152 Rn. 56 und Ehlers, in: ders., Europäi­ sche Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn. 30. 12  Zur Staatsqualität der deutschen Bundesländer siehe nur BVerfGE 1, 14 (34); 34, 9 (19 f.); 87, 181 (196); 101, 158 (221 f.). 13  Zu diesem übergreifenden Charakter Kingreen, in: von Bogdandy / Bast, Euro­ päisches Verfassungsrecht, S. 705 (719); ders., Struktur der Grundfreiheiten, S. 27, 31 f.; Möstl, Bundesstaat und Staatenverbund, S. 60; Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (170, 172 f.). Alleine bezogen auf Beschränkungen Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 22. Siehe hierzu auch Kloepfer, DÖV 2004, S. 566 (567): „oft zitierte[.] Unbequemlichkeiten föderalistischer Staatsstrukturen“. 14  Zum Begriff Kingreen, Struktur der Grundfreiheiten, S. 27 und Möstl, in: FS Stober, S. 163 (169). 15  Allgemein zu der Differenzierung zwischen formellen und materiellen Gesetzen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 88 ff.

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Mitunter werden derartige Gesetze auch als Regelungsbeispiele angeführt, ohne dass nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass im Blickfeld dieser Untersuchung primär die auf formellen Landesgesetzen basierenden Mobilitätshindernisse liegen. Mobilitätsbehinderungen infolge des Gesetzesvollzugs durch die Landesverwaltung sind dagegen kein Bestandteil dieser Untersuchung.16 Da alleine Instrumente des deutschen Bundesverfassungsrechts untersucht werden, bleibt ebenso die Analyse europarechtlicher Schutzmechanismen außen vor. Ist demzufolge in der Untersuchung undifferenziert von einer Grenzüberschreitung die Rede, ist damit nicht eine solche der Mitgliedstaaten, sondern der Bundesländer gemeint. Die Praxisrelevanz der nachstehend untersuchten Fragestellung folgt aus der Alltäglichkeit bundeslandübergreifender Migration. So verlegten im Jahre 2012 insgesamt 1.096.922 Menschen ihren Wohnsitz über die Grenzen eines Bundeslandes hinweg in ein anderes Bundesland.17 Der Blick auf die Vergleichszahl aus dem Jahre 1991 (1.126.99118) zeigt, dass es sich hierbei um einen relativ konstanten Wert handelt. Diese Zahlen legen nahe, dass sich eine beträchtliche Anzahl von Bürgern föderalen Gefährdungslagen aussetzt. Solche können freilich nicht nur umzugsbedingt auftreten, sondern beispielsweise auch, wenn man ohne Verlegung des Wohn- oder Gesellschaftssitzes in einem anderen Bundesland tätig werden möchte. Verwiesen sei nur auf überregionale Supermarktketten, den bundesweiten Rundfunk,19 die bundeslandübergreifend agierende System- und Kettengastronomie,20 aber auch auf Schüler, die den Schulbesuch in einem anderen dem im Heimatbundesland vorziehen.21 Diese Konstellation muss denn angesichts der relativ gleichbleibenden Anzahl bundeslandübergreifender Umzüge auch gemeint sein, wenn festgestellt22 wird, die innerdeutsche Mobilität nehme in den letzten Jahren zu. Eine Steigerung bundeslandübergreifender Umzüge 16  Siehe hierzu u. a. Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 128 ff. und Puhl, in: Mellinghoff / Palm, Gleichheit im Verfassungsstaat, S. 67 (73 ff.). 17  Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch Deutschland und Internationales 2014, S. 44. Siehe auch Eibl, Ehrenrunde an der Landesgrenze, FAZ v. 24. / 25.8.2013, Nr. 196, C 6 (Beruf und Chance): ein Fünftel der Lehramtsabsolventen zieht vor Referendariatsbeginn in ein anderes Bundesland um. 18  Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 1993 für die Bundesrepublik Deutschland, S. 88. 19  Zu diesen beiden Beispielen Isensee, in: Bohr, Föderalismus, S. 139 (149). 20  Siehe hierzu den Verweis auf die Kritik des Bundesverbands des Hotel- und Gaststättengewerbes anlässlich der Übertragung des Gaststättenrechts in die Gesetzgebungskompetenz der Länder bei Schönleiter, GewArch 2006, S. 371 (372 f.). 21  Siehe hierzu die plastische Darstellung bei Darnstädt, Ein Abgrund von Föderalismus, Der Spiegel v. 5.7.2010, Nr. 27, S. 56 (57 f., 63). 22  Zu dieser Feststellung Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 3 Rn. 52 und Kappius, Föderale Vielfalt, S. 63, 67. Allgemein von „Zeiten hoher

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dürfte angesichts der hohen Mobilitätserwartungen an die und der hohen Mobilitätsbereitschaft der Arbeitnehmer23 in naher Zukunft jedoch nicht ausgeschlossen sein. Auch wenn trotz der in Art. 70 Abs. 1 GG zum Ausdruck kommenden, formalen „Regelzuständigkeit der Länder“24 das „Schwergewicht der Gesetzgebung“ faktisch beim Bund liegt,25 wird die Untersuchung zeigen, dass den Ländern Gesetzgebungsmaterien zustehen, kraft derer sie in durchaus bedeutenden Regelungsbereichen föderale Gefährdungslagen herbeiführen können. Neben dem bereits genannten Beispiel mobilitätswilliger Lehrer sei insbesondere auf die Gesetzgebungskompetenzen der Länder im Schulrecht hingewiesen. Die eingängige Formel „Vater versetzt – Kind sitzengeblieben“26 ist kein inhaltsleeres Wortspiel, sondern weist auf ein praxisrelevantes Problem hin. Da sich Funkwellen nicht an Ländergrenzen halten,27 können ferner insbesondere auch in dem der Regelung der Länder unterstehenden Rundfunkbereich föderale Gefährdungslagen auftreten. Ohnehin sind Tendenzen erkennbar, die dafür sprechen, dass die Gesetzgebungsrechte der Länder anwachsen und damit auch die Praxisrelevanz der hier aufgeworfenen Fragestellung (weiter) steigen könnte. Die bundesstaatliche Ordnung des Grundgesetzes ist nämlich kein starres Gebilde, sondern das Bundesstaatsverständnis unterliegt stetigen, am Zeitgeist orientierten, Wandlungen, die sich auch in Verfassungsänderungen niederschlagen.28 Trennte die grundgesetzliche bundesstaatliche Ordnung ursprünglich die Aufgaben von Bund und Ländern streng voneinander und erfolgte deren Verteilung unter Betonung der Autonomie der Länder (mitunter ist die Rede vom „Modell eines separativen Föderalismus“), waren relativ bald vereinheitlichende Tendenzen erkennbar, die sich u. a. in der Aufgabenkonzentration beim Bund, der richterlichen Aufweichung der Bedürfnisklausel des Art. 72 Abs. 2 GG a. F. sowie Maßnahmen der Selbstkoordination zwischen Mobilität“ spricht Frenzel, JuS 2011, S. 595 (595). Eher auf den europäischen Kontext bezogen BVerfGE 123, 267 (345). 23  Siehe hierzu BVerfGE 43, 291 (363); Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 48; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 180; Bleckmann, NJW 1985, S. 2856 (2859). 24  Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 70 Rn. 5. Ähnlich Rozek, in: v. Mangoldt /  Klein / Starck, GG, Art. 70 Abs. 1 Rn. 2: „Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten der Länder“. 25  Siehe nur Seiler, in: Epping / Hillgruber, BeckOK GG, Art. 70 Rn. 11 und Uhle, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 70 Rn. 24. 26  Siehe stellvertretend Graf Vitzthum, VVDStRL 46 (1988), S. 7 (40). 27  Zu dieser Feststellung BVerfGE 12, 205 (251). 28  Bauer, in: Dreier, GG, Art. 20 (Bundesstaat) Rn. 26; Isensee, in: HStR VI, 3 2008, § 126 Rn. 11.

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Bund und Ländern sowie zwischen den Ländern niederschlugen.29 Konrad Hesse bezeichnete die Bundesrepublik infolge dieser Entwicklungen bereits 1962 als „unitarischen Bundesstaat“.30 Ab Mitte der 60er Jahre kristallisierte sich ein kooperativer Föderalismus heraus, dem die Idee einer verstärkten Kooperation zwischen Bund und Ländern sowie der Länder untereinander zugrunde lag.31 Die ab Mitte der 80er Jahre aufkommenden und durch die Deutsche Wiedervereinigung unterbrochenen Bestrebungen nach einem kompetitiven, mehr auf Wettbewerb angelegten Föderalismus, fanden ab Mitte der 90er Jahre wieder Anklang.32 Wenn dessen Konturen auch noch unscharf sein mögen,33 wird behauptet, innerhalb der Meinungsführer herrsche im Moment Konsens hinsichtlich der Forderung nach einem (wie auch immer verstandenen) Wettbewerbsföderalismus.34 Zu einem Ausbau der Wettbewerbsstrukturen im Grundgesetz kam es dann schließlich durch die Föderalismusreform 2006 (Föderalismusreform I),35 die, anders als nahezu alle Verfassungsreformen bis 1990,36 u. a. eine Stärkung der Gesetzgebungs­ kompetenzen der Länder zur Folge hatte.37 So hat Christian Starck die Grundüberlegung der Föderalismusreform I auf den Punkt gebracht: „Weniger Einfluss der Landesexekutive über den Bundesrat auf die Bundesgesetz29  Zur Entwicklung allgemein Bauer, in: Dreier, GG, Art.  20 (Bundesstaat) Rn.  28 ff.  m. w. N.; Hermann, Reform der bundesstaatlichen Ordnung, S. 22 f.; Schneider, NJW 1991, S. 2448 (2449 f.). Eingehend zu den unitarisierenden Tendenzen Hesse, Der unitarische Bundesstaat, S. 14 ff. 30  Siehe hierzu nur den Titel seiner Schrift „Der unitarische Bundesstaat“, Karlsruhe 1962. 31  Bauer, in: Dreier, GG, Art. 20 (Bundesstaat) Rn. 30 m. w. N.; Lutz, Vielfalt im Bundesstaat, S. 55 f. Ausführlich zum kooperativen Föderalismus Oeter, Integration und Subsidiarität, S. 259 ff. 32  Bauer, in: Dreier, GG, Art. 20 (Bundesstaat) Rn. 31 ff. m. w. N.; Mehde, Wettbewerb zwischen Staaten, S. 112 ff.; Hermann, Reform der bundesstaatlichen Ordnung, S. 23. 33  Siehe hierzu Bauer, in: Dreier, GG, Art. 20 (Bundesstaat) Rn. 32. 34  Schultze, ZParl 2000, S. 681 (683); Mehde, Wettbewerb zwischen Staaten, S. 113, 115. Siehe hierzu auch die Ansicht des Sachverständigenrats zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Jahresgutachten 2002 / 03, Ziff.  398: kooperativer Föderalismus ist durch Wettbewerbsföderalismus zu ersetzen. 35  Zu diesem Befund Kluth, in: ders., Föderalismusreformgesetz, Einführung Rn.  72 ff.; Hermann, Reform der bundesstaatlichen Ordnung, S. 87 f., 156 f.; Krieger, NdsVBl 2010, S. 134 (134). Relativierend Kadelbach, VVDStRL 66 (2007), S. 9 (23 ff.). 36  So meinen Isensee, in: Bohr, Föderalismus, S. 139 (148) und Mehde, Wettbewerb zwischen Staaten, S. 111 f., dass bis 1990 der überwiegende Teil der Grundgesetzänderungen Kompetenzverluste der Länder nach sich zog. 37  Häde, JZ 2006, S. 930 (933); Knopp, NVwZ 2006, S. 1216 (1220); Rengeling, DVBl 2006, S. 1537 (1540).

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gebung gegen Stärkung der Landeslegislative durch Vermehrung der Landes­ gesetzgebungskompetenz.“38 An diesen Ausführungen wird zunächst deutlich, dass es sich vorliegend um eine Untersuchung handelt, deren (quantitative) Praxisrelevanz im Hinblick auf die Anzahl der Regelungsbereiche, in denen föderale Gefährdungslagen auftreten können, je nach Bundesstaatsverständnis mal mehr und mal weniger hoch sein wird. Bei entsprechender Bedeutung der den Ländern zustehenden Kompetenzmaterien kann aber selbst in Dekaden hoher Unitarisierung die praktische Relevanz in qualitativer Perspektive durchaus enorm sein. So mahnte beispielsweise im Jahre 1978 der sehr umfangreiche Bericht der Bundesregierung über die strukturellen Probleme des föderativen Bildungssystems (sog. „Mängelbericht“)39 u. a. die durch die Regelungsunterschiede zwischen den Ländern auftretenden Probleme beim bundesland­ übergreifenden Umzug an und plädierte darauf fußend in gewissen Teilbereichen für einheitliche Vorschriften.40 Im Nachgang hierzu wurden auch die bedeutenden Probleme des bundeslandübergreifenden Umzugs für Lehrer diskutiert,41 woran angesichts der eingangs erwähnten Fallgestaltung auch die Zeitlosigkeit der hier erörterten Fragestellung deutlich wird. Angesichts der dargelegten Bestrebungen nach einem Wettbewerbsföderalismus, der mittlerweile insbesondere im Hochschulbereich weit vorangeschritten ist,42 wird deutlich, dass in naher Zukunft die praktische Bedeutung der vorliegenden Thematik in quantitativer, aber auch in qualitativer Hinsicht, ansteigen könnte.43 Einen ersten Anfang hierfür hat die Föderalismusreform I gemacht. Der Kausalzusammenhang zwischen Kompetenzverlagerungen auf die Länder und dem Auftreten föderaler Gefährdungslagen trat im Zusammenhang mit dieser Reform deutlich zutage. In deutlich negativer Konnotation wurde auf die einer potentiellen Rechtszersplitterung entspringenden Mobilitätshindernisse hingewiesen. Dies gilt beispielsweise für den fortan nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 33 GG der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes unterstellten Bereich der Hochschulzulassung und der Hochschulabschlüsse mit Abweichungsrecht der Länder (Art. 72 Abs. 3 Nr. 6 GG),44 aber 38  Starck,

in: ders., Föderalismusreform, S. 1 (3). 8 / 1551. 40  BT-Drs. 8 / 1551, S. 55 ff. 41  Schneider, RdJB 1979, S. 117 ff.; Winter, RdJB 1979, S. 141 ff. 42  Kluth, in: ders., Föderalismusreformgesetz, Art. 74 Rn. 28. 43  Im Hinblick auf ihren Untersuchungsgegenstand siehe Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 19. 44  Siehe den Verweis auf die kritischen Stimmen bei Böhmler, in: Holtschneider /  Schön, Reform des Bundesstaates, S. 139 (140). Positiver aber Kluth, in: ders., Föderalismusreformgesetz, Art. 74 Rn. 29, 32: Kooperation der Länder als ausreichende Basis für Mobilität im Bereich des Hochschulrechts. 39  BT-Drs.

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auch für die nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ausschließlich durch die Länder zu regelnden Bereiche des Gaststätten-45, Messe- und Ausstellungsrechts46. Auch die sich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG ergebende ausschließliche Zuständigkeit der Länder für das Laufbahn-, Besoldungs- und Versorgungsrecht der Beamten stieß unter dem Gesichtspunkt der Erschwerung des bundeslandübergreifenden Dienstherrenwechsels auf massive Kritik und wurde gar als „grober verfassungspolitischer Fehler“ bezeichnet.47 Gerade zur Ermög­ lichung innerdeutscher Mobilität haben die „Norddeutschen Küstenländer“ in enger Kooperation mittlerweile jeweils zwei Laufbahngruppen vorgesehen.48 Schließlich wurde auch im Hinblick auf die Überstellung des Versammlungsrechts in die ausschließliche Zuständigkeit der Länder die Notwendigkeit einer gewissen Einheitlichkeit der Ländervorschriften angesichts grenzüberschreitender Versammlungen und der aus anderen Bundesländern hinzugezogenen Polizeikräfte angemahnt.49 Trotz der Praxisrelevanz der aufgeworfenen Fragestellung und der augenscheinlichen Parallelen zur europäischen Problematik föderaler Gefährdungslagen ist bisher, soweit ersichtlich, kein eingehender Versuch unternommen worden, den individualrechtlichen Schutz gegen die durch landesrechtliche Vorschriften bewirkten, innerdeutschen Mobilitätshindernisse anhand der Kategorien grundfreiheitlicher Beeinträchtigungen zu untersuchen. Erst Markus Möstl hat im Jahre 2008 in einem in einer Festschrift für Rolf Stober enthaltenen Beitrag unter dem Titel „Die grundfreiheitliche Dimension der Bundesgrundrechte“ eine Übertragung der Kategorien der Diskriminierung und Beschränkung auf den innerstaatlichen Bereich und einen über die Freiheitsgrundrechte vermittelten, dem grundfreiheitlichen vergleichbaren Schutz für den binnendeutschen Bereich angedacht, zugleich aber unter Verweis auf das bisherige Fehlen dieser Thematik auf der Agenda verfassungsrechtlicher 45  Kritisch Lehmann, GewArch 2009, S. 291 (294). Siehe auch den Verweis auf die Kritik des Bundesverbandes des Hotel- und Gaststättengewerbes bei Schönleiter, GewArch 2006, S. 371 (372 f.). Positiv aber Oeter, in: Starck, Föderalismusreform, S. 9 (36). 46  Kritisch Ennuschat, in: Tettinger / Wank / Ennuschat, GewO, Vor §§ 64 ff. Rn. 17. Für das Messerecht kritisch Schönleiter, GewArch 2006, S. 371 (373) und Dürr, Gew­Arch 2009, S. 286 (286, Fn. 6). Positiv wieder Oeter, in: Starck, Föderalismusreform, S. 9 (36). 47  Sehr kritisch Pechstein, ZBR 2006, S. 285 (285 f.) und Summer, ZBR 2006, S. 187 (188), letzterer aber ohne die Bezeichnung als „groben verfassungspolitischen Fehler“. 48  Zu dieser Intention Niedersächsischer Landtag, Drs. 16 / 655, S. 73 f. Siehe hierzu auch Holland-Letz / Koehler, ZBR 2012, S. 217 (229). 49  So Wolff / Christopeit, VR 2010, S. 257 (260 f.). Unter Verweis auf die unitarisierende Wirkung des Art. 8 GG positiv hinsichtlich der Verlagerung der Gesetzgebungskompetenz Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 (390).

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Diskussionen auch den diesbezüglichen Forschungsbedarf herausgestellt.50 Kritisch weist er dabei auf das Fehlen einer Doktrin hinsichtlich des Umgangs mit föderalen Gefährdungslagen zwischen den Bundesländern hin.51 Auf seine Thesen wird zurückzukommen sein. Freilich war die Problematik binnendeutscher Diskriminierung durch die Bundesländer unter dem eingängigen Begriff der Landeskinderklauseln bereits Gegenstand diverser Abhandlungen52 sowie der älteren und jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts53. Mitunter werden Landeskinderklauseln auch in Kombination mit der verfassungsrechtlichen Bewertung föderaler Regelungsdisparitäten untersucht,54 wobei letztere Problematik erhebliche Relevanz für die hiesige Untersuchung der Beschränkungskonstellationen aufweist. Sie war insbesondere im Zuge der technischen Entwicklungen im Rundfunkbereich ab Mitte der 80er bis Anfang der 90er Jahre bereits Gegenstand einiger Abhandlungen.55 Die nachfolgende Untersuchung betrachtet beide, keineswegs abschließend behandelten Konstellationen unter dem Blickwinkel der grundfreiheitlichen Differenzierung zwischen Diskriminierungen und Beschränkungen und setzt auf Grund ihrer Anlehnung an das Europarecht eigene Schwerpunkte.

50  Zaghafte Ansätze aber bereits bei Kingreen, Struktur der Grundfreiheiten, S.  31 ff. 51  Möstl, in: FS Stober, S. 163 (172 f., 177). 52  Sich ausschließlich damit befasst Ulrike Pfütze, Die Verfassungsmäßigkeit von Landeskinderklauseln. Eine Untersuchung zu Art. 33 Abs. 1 GG unter besonderer Berücksichtigung der verfassungshistorischen Entwicklung und veranschaulicht an Anwendungsbeispielen, Frankfurt am Main u. a. 1998. 53  Zu verweisen ist insbesondere auf die Numerus-Clausus-Entscheidung aus dem Jahre 1972 (BVerfGE 33, 303 ff.) und den Beschluss zur wohnsitzabhängigen Erhebung von Studiengebühren durch das Bundesland Bremen aus dem Jahre 2013 (BVerfGE 134, 1 ff.). 54  Ausführlich Nicole Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, Berlin 1999 sowie Sigrid Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, Tübingen 2005. Engels (S. 73, 165) und Boysen (S. 168, 281 f.) differenzieren zwar ausdrücklich zwischen diesen beiden Konstellationen, ohne dabei aber von Diskriminierungen und Beschränkungen zu sprechen. Demgemäß fällt deren Vergleich mit dem Europarecht knapp aus. 55  Stellvertretend dafür Alexander von Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung durch die Bundesländer am Beispiel des Satellitenrundfunks, München 1991. Auch in diesen Zeitraum fallend, aber allgemeiner gehalten Gunter Kisker, Grundrechtsschutz gegen bundesstaatliche Vielfalt?, in: Günter Püttner (Hrsg.): Festschrift für Otto Bachof zum 70. Geburtstag am 6. März 1984, München 1984, S.  47 ff.; Herbert Bethge, Die Grundrechtssicherung im föderativen Bereich, AöR 110 (1985), S.  169 ff.

Erster Teil

Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen A. Definition landesrechtlicher Diskriminierungen Diese Untersuchung orientiert sich in ihrem Aufbau an den Kategorien grundfreiheitlicher Beeinträchtigungen. Begonnen wird mit den Diskriminierungen, die es zunächst in Anlehnung an die europarechtlichen Begrifflichkeiten für den nationalen Kontext zu definieren gilt.

I. Abgrenzung zwischen Landeskindern und Landesfremden Unter einer Diskriminierung versteht man auf grundfreiheitlicher Ebene die Schlechterstellung grenzüberschreitender im Vergleich zu rein internen Sachverhalten.1 Im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit sowie der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit ist jede Differenzierung nach der Staatsangehörigkeit und im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit nach der Herkunft der Ware untersagt.2 Da die Bundesländer bisher trotz entsprechender Regelungskompetenz (Art. 70 Abs. 1 GG) keine Landesstaatsangehörigkeiten eingeführt haben,3 ist zumindest eine Differenzierung hiernach nicht möglich, um für eine Bevorzugung der „eigenen Bürger“ zu sorgen. Eine nähere Analyse der einfachgesetzlichen Rechtslage ergibt, dass sich die 1  Kingreen, in: von Bogdandy / Bast, Europäisches Verfassungsrecht, S. 705 (727); Ehlers, in: ders., Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn. 77. 2  Streinz, in: HGR  VI / 1, § 152 Rn. 19; Schroeder, Grundkurs Europarecht, § 14 Rn. 33; Jarass, EuR 1995, S. 202 (213). 3  Isensee, in: HStR VI, 32008, § 126 Rn. 50; Stein / Frank, Staatsrecht, S. 150; Zippelius / Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, § 4 Rn. 6. Die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Staatsangehörigkeit in den Ländern nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 8 GG wurde 1994 aufgehoben (42. ÄndG vom 27.10.1994, BGBl I, S. 3146). Art. 6 der Bayerischen Verfassung enthält zwar eine Regelung zur bayerischen Staatsangehörigkeit, löst aber keine unmittelbaren rechtlichen Wirkungen aus, da ein sie in Vollzug setzendes und ausgestaltendes Landesgesetz bisher nicht erlassen wurde. Art. 75 der Verfassung von Rheinland-Pfalz enthält in Abs. 2 die Regelung, dass Staatsbürger alle Deutschen sind, die in Rheinland-Pfalz wohnen oder sich sonst gewöhnlich dort aufhalten, überlässt die nähere Regelung aber einem Gesetz.



A. Definition landesrechtlicher Diskriminierungen31

Landesgesetzgeber insbesondere einer Anknüpfung an den Wohnsitz bedienen, um eine strukturell vergleichbare Privilegierung wie die nationalen Gesetzgeber im transnationalen Kontext für ihre Staatsangehörigen zu erreichen.4 So privilegierten die Bundesländer Bremen und Hamburg mit mittlerweile aufgehobenen Vorschriften beispielsweise Studenten mit Wohnsitz im Bundesland bei der Erhebung von Studiengebühren.5 Im Hinblick auf juristische Personen und Personengesellschaften knüpfen die Landesgesetzgeber an deren Gesellschaftssitz im Bundesland an. So darf ein privatrechtliches Unternehmen in Mecklenburg-Vorpommern nur dann eine Spielbank betreiben, sofern sich dessen Geschäftssitz auch dort befindet,6 in Hamburg hatte es bis vor kurzem noch seinen Geschäftssitz in der Hansestadt zu nehmen und während der Erlaubnisdauer zu behalten.7 An diesen für die Regelungspraxis der Bundesländer stellvertretenden Regelungsbeispielen wird deutlich, wie diese in der Rechtspraxis ihre „eigenen Bürger“ definieren. Anstelle der nicht praxisrelevant gewordenen Anknüpfungen an den Geburtsort oder die Abstammung von Landesangehörigen8 wird nach dem Wohn- oder Gesellschaftssitz differenziert. Daher sind Landeskinder (private) natürliche Personen, deren (Erst)Wohnsitz9 und (private) juristische Personen und Personengesellschaften, deren Gesellschaftssitz10 4  Zu dieser Feststellung im Kontext von Landeskinderbegünstigungen auch Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 179 und Kugler, Studiengebühren, S. 178. Allgemein zum territorialen Verständnis (Wohnsitz, Niederlassungsort oder Ausbildungsort) des Begriffs „Inländer“ Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (170). 5  Die bremische Vorschrift kam auf den Prüfstand des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 134, 1 ff.), die hamburgische Vorschrift auf den des OVG Hamburg (NVwZ 2006, S.  949 ff.). 6  §  4 Satz 1 Nr. 1, 3 Spielbankgesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern (Spielbankgesetz – SpbG M-V) vom 17. Dezember 2009 (GVOBl. M-V 2009, S. 721, zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 22. Juni 2012, GVOBl. M-V 2012, S. 232, 237). 7  § 2 Abs. 2 Satz 2 Gesetz über die Zulassung einer öffentlichen Spielbank (SpielbkG HA) vom 24. Mai 1976 (Hmb.GVBl. 1976, S. 139), in der Fassung vom 13. Mai 2014. 8  Zur fehlenden Praxisrelevanz Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 38, 40; Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 95, 120; Kugler, Studiengebühren, S. 179. Für den Geburtsort Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 179. 9  So auch das Begriffsverständnis bei BVerfGE 134, 1 (2, Rn. 2); BSG, NJW 2000, S. 3446 (3447); Löwer / Müller-Terpitz, RdJB 1999, S. 169 (170). In BVerfGE 130, 240 (258) wird der Begriff des „Landeskindes“ mit dem der „Herkunft“ aus dem regelnden Bundesland gleichgesetzt. Anders das Begriffsverständnis bei OVG Koblenz, Urt. v. 30.4.2008, 2 A 11200 / 07, Rn. 25, zitiert nach juris: Geburt im Bundesland. 10  Hierunter ist der für die jeweilige juristische Person oder Personengesellschaft konstitutive Sitz zu verstehen. Siehe hierzu noch unten, Erster Teil C. I. 2. b) bb) (2).

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

sich im regelnden Bundesland befindet. Alle übrigen (privaten) natürlichen Personen und (privaten) juristischen Personen / Personengesellschaften, deren Wohn- bzw. Gesellschaftssitz sich in einem anderen Bundesland befindet oder sich mit fortdauernder Nachteilswirkung befunden hat, sind als Landesfremde11 zu bezeichnen.

II. Mittelbare Diskriminierungen als Teil der Untersuchung Auffällig ist, dass in der Praxis in Kombination mit dem Wohnsitz mitunter auch an den Erwerbsort des Vorbildungsnachweises12 angeknüpft wird. So lag der, für diese Untersuchung sehr relevanten, Numerus-Clausus-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts13 aus dem Jahre 1972 u. a. eine durch das Gericht als „Landeskinder-Vergünstigung“14 bezeichnete Regelung des Bayerischen Hochschulgesetzes zugrunde, die im Rahmen der Hochschulzulassung u. a. solchen Studienbewerbern Vergünstigungen hinsichtlich des durch den Eignungsgrad bestimmten Zulassungsranges gewährte, die ihren Vorbildungsnachweis in Bayern erworben und dort auch ihren Wohnsitz hatten.15 In Mecklenburg-Vorpommern kann ein Fachhochschulabsolvent ein Promotionsstipendium nur erhalten, wenn er dort seinen Hochschulabschluss erworben hat und während der Förderungsdauer seinen Erstwohnsitz in Mecklenburg-Vorpommern nimmt.16 Mitunter wird aber auch alleine an den Erwerbsort des Vorbildungsnachweises angeknüpft. So sieht beispielsweise das Bundesland Berlin im Zulassungsverfahren zum juristischen Vorbereitungsdienst vor, dass bei Ausschöpfung der vorhandenen Kapazitäten bis zu 30 Prozent der verfügbaren Ausbildungsplätze nach der Note in der ersten juristischen Staatsprüfung / ersten juristischen Prüfung sowie an Härtefälle vergeben werden. Von den verbleibenden Plätzen fallen sodann 80 Prozent der Plätze Bewerbern zu, die ihre erste juristische Staatsprüfung oder die staatliche Pflichtfachprüfung in Berlin abgelegt haben.17 In Hamburg erfolgt 11  Zum Begriff bereits BVerfGE 112, 74 (90). Von „Gebietsfremden“ spricht Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (170). 12  Ganz allgemein zu Anknüpfungen an den Ausbildungsort bereits Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (170). 13  BVerfGE 33, 303 ff. 14  BVerfGE 33, 303 (348). 15  Die kumulative Anknüpfung stellt auch Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (52) he­ raus. 16  § 2 Abs. 4 Satz 3 Gesetz zur Förderung des wissenschaftlichen und künstlerischen Nachwuchses im Land Mecklenburg-Vorpommern (Landesgraduiertenförderungesetz – LGFG M-V) vom 20. November 2008 (GVOBl. M-V 2008, S. 455). 17  § 11 Abs. 3, 4 Gesetz über die Ausbildung von Juristinnen und Juristen im Land Berlin (Berliner Juristenausbildungsgesetz – JAG) vom 23.  Juni 2003 (GVBl. 2003,



A. Definition landesrechtlicher Diskriminierungen33

die Zuteilung der Bewerber dagegen nach einer sog. Bewertungsliste, der zwar überwiegend die Gesamtpunktzahl der ersten juristischen Prüfung zugrunde liegt, diese aber unter gewissen Umständen um je einen Punkt angehoben werden kann, wozu beispielsweise auch die Ablegung der ersten juristischen Prüfung in Hamburg zählt.18 Da der Wohnsitz und der Erwerbsort des Vorbildungsnachweises in aller Regel im gleichen Bundesland liegen,19 kommt die Privilegierung aber auch in diesen Fällen überwiegend Landeskindern zugute, ohne dass tatbestandlich ausdrücklich an das Kriterium des Wohnsitzes angeknüpft wird. Strukturell bewegt man sich dann im Rahmen der von den Grundfreiheiten her bekannten mittelbaren Diskriminierungen, die in deren Zusammenhang dahingehend verstanden werden, dass zwar nicht ausdrücklich nach der Staatsangehörigkeit oder der Herkunft der Ware differenziert wird, der Einsatz der verwendeten Kriterien aber „tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis“ wie eine derartige offene Diskriminierung führt.20 Hierfür genügt es, wenn die Differenzierung „im Ergebnis im Wesentlichen auf die Differenzierung anhand der Staatsangehörigkeit“ oder der Herkunft der Ware hinausläuft21 bzw. sie „typischerweise oder ganz überwiegend Ausländer oder Waren ausländischer Herkunft“ betrifft22. Im Rahmen der vorliegenden Analyse sollen auch mittelbare Diskriminierungen im binnendeutschen Bereich untersucht werden, wobei die hiesige Definition sprachlich weiter gefasst wird. Unabhängig von der „überwiegenden“ Korrespondenz der eingesetzten Differenzierungsmerkmale mit dem Wohn- oder Gesellschaftssitz in einem anderen Bundesland sind all diejenigen Differenzierungen umfasst, kraft derer tatbestandlich ein bundeslandübergreifender schlechter als ein bundeslandinterner Sachverhalt gestellt S. 232, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, S. 116) i. V. m. § 5 Abs. 2 Verordnung über die Ausbildungskapazität und das Vergabeverfahren für den juristischen Vorbereitungsdienst vom 19. Dezember 2003 (GVBl. 2003, S. 619, zuletzt geändert durch Artikel X Nr. 33 des Gesetzes vom 19. März 2009, GVBl. 2009, S. 70). 18  § 5 Abs. 1, 2 Nr. 4 Verordnung über die Aufnahme in den juristischen Vorbereitungsdienst (Aufnahmeverordnung) vom 27. Januar 2004 (GVBl. 2004, S. 35, zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. Juni 2012, GVBl. 2012, S. 269). 19  Zu dieser Korrespondenz allgemein Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 133; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 183 f.; Sieweke, LKV 2009, S. 305 (309). Für die Hochschulzulassungsberechtigung Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (52). 20  Im Kontext der Arbeitnehmerfreizügigkeit EuGH, Urt. v. 23.2.1994, Rs. C-419 / 92, Slg. 1994, I-505, Rn. 7 – Scholz; EuGH, Urt. v. 23.5.1996, Rs. C-237 / 94, Slg. 1996, I-2617, Rn. 17 f.  – O’ Flynn. Nochmals zu offenen Diskriminierungen Frenz, Handbuch Europarecht 1, Rn. 491. 21  Jarass, EuR 1995, S. 202 (213). 22  Schroeder, Grundkurs Europarecht, § 14 Rn. 35.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

wird, wobei die durch die Norm privilegierten Träger landeseigener Merkmale von den durch die Norm benachteiligten Trägern landesfremder Merkmale abzugrenzen sind. Abgesehen von Anknüpfungen an den Erwerbsort des Vorbildungsnachweises, den Erwerbsort der Berufspraxis23, sowie an die Immatrikulation an einer landeseigenen (nicht aber an einer ganz bestimmten24) Hochschule, kann auch nach dem gewöhnlichen Aufenthalt25 in einem anderen Bundesland differenziert werden. Ein Beispiel für eine mittelbare Diskriminierung im Rundfunkrecht bietet eine hessische Vorschrift, die im Falle beschränkter Übertragungskapazitäten bei der Zulassung privater Rundfunkveranstalter bei wesentlich gleicher Qualität der Bewerber solchen Antragstellern den Vorrang einräumt, die ihre Programme oder erhebliche Teile davon in Hessen herstellen.26 Ferner kann auf die in Hessen vorgesehene und bei der Zuführung der Fernsehprogramme zu den Kabelanschlüssen zu beachtende Rangfolge verwiesen werden. Hiernach gehen u. a. die auf Grund des Hessischen Privatrundfunkgesetzes zugelassenen, landesbezogene oder regionale Informationen enthaltenden Fernsehprogramme u. a. sonstigen bundesweit herangeführten Fernsehprogrammen vor.27 Mangels tatbestandlicher Schlechterstellung bundeslandübergreifender Vorgänge nicht umfasst wären fiktive, den bundesrechtlichen Vorbildern entlehnte beamten- und berufsrechtliche Residenzpflichten. Diese schreiben vor, die eigene Wohnung so zu wählen, dass man seinen Dienst- / Amtsgeschäften ordnungsgemäß und ohne Beeinträchtigung nachgehen kann.28 Ebenso nicht 23  Siehe

hierzu die BVerfGE 73, 301 ff. zugrunde liegende Vorschrift. Beispiel für eine Regelung, die nach der Einschreibung an einer ganz bestimmten Hochschule differenziert ist Art. 6 Abs. 1 Satz  2 Nr. 1–3 Gesetz über die Hochschulzulassung in Bayern (Bayerisches Hochschulzulassungsgesetz – BayHZG) vom 9. Mai 2007 (GVBl. 2007, S. 320, zuletzt geändert durch § 3 des Gesetzes vom 10. Juli 2018, GVBl. 2018, S. 533) zu nennen: Bei festgesetzter Zulassungszahl für ein höheres Fachsemester und erforderlicher Bewerberauswahl primäre Berücksichtigung solcher Studierender, die an der betreffenden Hochschule in einem Studiengang eingeschrieben sind. 25  So beispielsweise die BVerwG, Buchholz 421, Kultur- und Schulwesen, Nr. 103, S. 21 ff. zugrunde liegende Regelung. 26  § 9 Abs. 3 Gesetz über den privaten Rundfunk in Hessen (Hessisches Privatrundfunkgesetz – HPRG) in der Fassung vom 25. Januar 1995 (GVBl. I 1995, S. 87, zuletzt geändert durch Artikel 13 des Gesetzes vom 5. Oktober 2017, GVBl. 2017, S. 294). 27  Siehe hierzu § 42 Abs. 1 HPRG. Zur Verfassungsmäßigkeit einer vergleichbaren niedersächsischen Regelung OVG Lüneburg, AfP 1996, S. 304 (306 f.). Allgemein zu solchen Regelungen Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (176 f.). Zu der mit der Bevorzugung der nach Landesrecht zugelassenen Programme intendierten Förderung heimischer Veranstalter Hesse, ZUM 1987, S. 19 (32). 28  Siehe hierzu die Regelungen in § 72 Bundesbeamtengesetz (BBG) und § 10 Abs. 2 Satz 2 Bundesnotarordnung (BNotO). Zu Aspekten der Diskriminierung Zuziehender in diesem Zusammenhang Grete, Residenzpflichten, S. 124. 24  Als



A. Definition landesrechtlicher Diskriminierungen35

umfasst sind Regelungen29, nach denen unter bestimmten Umständen auf die Ausschreibung einer zu besetzenden Professur verzichtet und das Berufungsverfahren vereinfacht werden kann, wenn ein Tenure-Track-Professor oder ein Tenure-Track-Dozent der eigenen Hochschule auf die Professur berufen werden soll. Die hier getroffene sprachliche Erweiterung im Vergleich zum Europarecht ist erforderlich, da die Merkmale des Wohn- und Gesellschaftssitzes deutlich beliebiger als das der Staatsangehörigkeit sind und eine engere, auf „überwiegende“ Korrespondenz abzielende Definition nicht alle strukturell dem Diskriminierungskontext zuzuordnenden Konstellationen erfasst. Ferner gebietet eine sinnvolle Abschichtung der im Rahmen der Analyse der Diskriminierungen und Beschränkungen zu erörternden Rechtsprobleme eine weitere Einschränkung der Definition mittelbarer Diskriminierungen. So darf die Schlechterstellung bundeslandübergreifender und die damit einhergehende Besserstellung bundeslandinterner Sachverhalte nicht auf föderalen Regelungsunterschieden basieren, die die Länder in Ausübung ihrer autonomen Gesetzgebungsbefugnisse gesetzt haben. Dies gilt aber beispielsweise nicht für die in Berlin und Hamburg existierenden Privilegierungen bei der Zulassung zum juristischen Vorbereitungsdienst, die als mittelbare Diskriminierungen einzustufen sind. Zu differenzieren ist hinsichtlich der in der Literatur häufig zu pauschal und nicht unter Würdigung der entsprechenden Regelungskonstellationen betrachteten Nichtanerkennung der durch andere Bundesländer erteilten Berechtigungen oder der in anderen Bundesländern erworbenen Qualifikationsnachweise. Hintergrund der Problematik ist, dass die in Vollzug von Landesrecht erlassenen Verwaltungsakte nach dem Territorialitätsprinzip grundsätzlich nur in dem Bundesland Wirkungen entfalten, das sie erlassen hat.30 Daher müssen beispielsweise die in anderen Bundesländern erworbenen Hochschulzugangsberechtigungen anerkannt werden, um auf dem eigenen Hoheitsgebiet Rechts29  Siehe hierzu beispielsweise § 48 Abs. 1 Satz 4 Gesetz über die Hochschulen in Baden-Württemberg (Landeshochschulgesetz – LHG B-W) vom 1. Januar 2005 (GBl. 2005, S. 1, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 13. März 2018, GBl. 2018, S. 85). 30  OVG Münster, GewArch 2003, S. 162 (163); Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (49 f.); Pietzcker, in: Starck, Zusammenarbeit der Gliedstaaten, S. 17 (40); Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 166 ff. (unter Verweis auf abweichende Meinungen für Verwaltungsakte mit überregionaler Wirkung); Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 282; Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 144. Bezogen auf Bildungsabschlüsse VGH München, NVwZ-RR 2006, S. 695 (696); Isensee, in: HStR VI, 32008, § 126 Rn. 43; Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (172 f.). Bezogen auf Rundfunkgenehmigungen Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (174, Fn. 29). Siehe aber auch § 15 Abs. 3 Bundesjagdgesetz (BJagdG): der Jagdschein gilt im gesamten Bundesgebiet.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

wirkungen zu entfalten.31 Erweisen sich die Rechtspositionen als gleichwertig, so sind sie zwar nicht identisch,32 gleichwohl erfüllt der Mobilitätswillige aber in der Sache das durch das Zielbundesland geforderte Niveau. Erfolgt in diesen Fällen keine Anerkennung, so liegt eine mittelbare Diskriminierung vor.33 Triebfeder der Benachteiligung wird nämlich alleine der Umstand sein, dass die Rechtsposition in einem anderen Bundesland erworben wurde.34 Erweisen sich diese dagegen als ungleichwertig, bewegt man sich im Kontext landesrechtlicher Beschränkungen, die im Zweiten Teil dieser Untersuchung noch eingehend analysiert werden.35 Dann nämlich sind Hintergrund der Nichtanerkennung die föderalen Regelungsunterschiede, die dazu führen, dass sich die Rechtspositionen als derart unterschiedlich erweisen, dass das durch das Zielbundesland geforderte Niveau nicht gewahrt ist. Rechtspraktisch können die Länder derartige Diskriminierungen beispielsweise verwirklichen, indem sie alleine die Erwerbsvoraussetzungen für eine Rechtsposition regeln und keine Anerkennungstatbestände für in anderen Bundesländern erworbene Rechtspositionen vorsehen.36 Dies gilt beispielsweise für den Fall, dass ein Gaststättengesetz alleine das Erfordernis einer und die Erwerbsvoraussetzungen für eine Gaststättenerlaubnis, nicht aber die Anerkennung der durch andere Länder erteilten Erlaubnisse regelt und der Inhaber einer solchen, gleichwertigen Erlaubnis mit dieser Regelungslage konfrontiert wird. Diese fiktive Vorschrift enthält implizit die Aussage, dass alleine die durch das regelnde, nicht aber die durch ein anderes Bundesland ausgestellte Gaststättenerlaubnis ausreichend ist, wodurch der bundeslandübergreifende Vorgang tatbestandlich schlechter gestellt wird. Ebenso kann eine im eigenen Bundesland erworbene Rechtsposition ausdrücklich als Vo­ raussetzung für eine Freiheitsbetätigung statuiert werden,37 womit de facto in: HStR VI, 32008, § 126 Rn. 43; Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (49 f.); Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (172 f.). Allgemeiner Bleckmann, JZ 1991, S. 900 (905). 32  Glotz / Faber, in: HdbVerfR, § 28 Rn. 41; Laaser, RdJB 1982, S. 352 (360); Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (176 f.). 33  Diese Fallgestaltungen ebenso (allgemeiner) in den Kontext der Diskriminierungen einordnend VGH München, DVBl 1978, S. 276 (277 f.) und Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (51 ff.). Im grundfreiheitlichen Kontext für die Einordnung derartiger Konstellationen in den Diskriminierungskontext beispielsweise EuGH, Urt. v. 6.6.2000, Rs. C-281 / 98, Slg. 2000, I-4139, Rn. 43 ff. – Angonese. Derartige Konstellationen aber scheinbar in den Kontext der Beschränkungen einordnend Möstl, in: FS Stober, S. 163 (172). 34  In diesem Sinne im Bildungskontext auch Richter, DÖV 1979, S. 185 (192). 35  Siehe auch die Differenzierung bei BAGE 42, 284 (291). Anders scheinbar Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (360, Fn. 121), der die Nichtübernahme von Lehrern in den Vorbereitungsdienst eines anderen Bundeslandes wegen ungleichwertiger Vorbildung in einem Atemzug mit der „Bevorzugung von Landeskindern“ nennt. 36  Siehe hierzu auch Kappius, Föderale Vielfalt, S. 172 ff. 31  Isensee,



A. Definition landesrechtlicher Diskriminierungen37

ebenso die Anerkennung der Nachweise anderer Länder ausbleibt. So könnte eine Regelung die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft von der juristischen Ausbildung im jeweiligen Bundesland abhängig machen.38 Hier wird der bundeslandübergreifende Vorgang ausdrücklich schlechter gestellt, da nur die Inhaber landeseigener, nicht aber der Staatsexamina anderer Länder als Rechtsanwalt tätig werden können. Für den Inhaber eines gleichwertigen Nachweises erweist sich die Regelung als mittelbare landesrechtliche Diskriminierung39. In diesem Zusammenhang sei noch auf die in der Literatur immer wieder unreflektiert im Diskriminierungskontext behandelte hessische Regelung verwiesen, die die Zulassung zum Öffentlich bestellten Vermessungsinge­ nieur u. a. von mindestens zwei / vier Jahren Berufserfahrung im Land Hessen abhängig macht.40 Die Anknüpfung an den Erwerbsort der Berufspraxis soll eine gewisse Qualifikation der Bewerber sicherstellen.41 Geht es dabei darum, dass die über entsprechende Berufserfahrung verfügenden Bewerber eine Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften aufweisen,42 handelt es sich um eine landesrechtliche Beschränkung43. Andererseits kann es auch um Qualifikationen gehen, die auf rein tatsächliche Umstände zurückgehen, so beispielsweise, wenn es um die Kenntnis der Verwaltungspraxis und des Zustandes der vorhandenen Katasterzahlenwerke44 geht. Insoweit handelt es sich um eine landesrechtliche Diskriminierung45. 37  Siehe hierzu Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 166 und Kappius, Föderale Vielfalt, S. 172 ff. 38  Eine ähnliche Regelung des Freistaates Bayern lag BVerwGE 2, 151  ff. zugrunde, nach der einen Rechtsanspruch auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft bei den bayerischen Gerichten nur hatte, wer auch seine juristische Ausbildung im Freistaat absolviert hatte. Die Zulassung der übrigen Bewerber stand im Ermessen der bayerischen Justizverwaltung. Siehe ferner die BVerwGE 6, 13 ff. zugrunde liegende, bayerische Regelung: Zulassung zum Vorbereitungsdienst nur bei Ablegung der ersten juristischen Staatsprüfung in Bayern, ohne dass Eignungserwägungen zugrunde lagen. 39  Zu diesem Begriff sogleich, IV. 40  § 2 Abs. 1 Nr. 4 Hessisches Gesetz über die Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurinnen und Vermessungsingenieure (HÖbVIngG) vom 6. Oktober 2010 (GVBl. I 2010, S. 313), zuletzt geändert durch Artikel 4 des Gesetzes vom 23. Juli 2015, GVBl. 2015, S. 318. Geringere Beschäftigungszeiten sieht § 11 Abs. 2 des Vermessungsgesetzes für Baden-Württemberg (VermG) vom 1. Juli 2004 (GBl. 2004, S. 469, 509, zuletzt geändert durch Artikel 55 der Verordnung vom 23. Februar 2017, GBl. 2017, S. 99, 105) vor. 41  BVerfGE 73, 301 (316 ff.). 42  In BVerfGE 73, 301 (317 f.) wird u. a. das Vermessungs- und Abmarkungsrecht genannt. 43  Zu diesem Begriff unten, Zweiter Teil A. I. II. 1. 44  BVerfGE 73, 301 (317 f.). 45  Zu diesem Begriff sogleich, IV.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

III. Abgrenzungsfragen Von der Definition landesrechtlicher Diskriminierungen sind Vorschriften der Bundesländer auszuklammern, die alleine für die eigenen Landeskinder oder für diejenigen, die dauerhaft einer Betätigung im regelnden Bundesland nachgehen, einen spezifischen Nachteil an die Freiheitsbetätigung in einem anderen Bundesland knüpfen oder diese formal ausschließen. Hierzu zählen beispielsweise Vorschriften, die die Übernahme der Beförderungskosten für Schüler mit Wohnsitz im Land beim Besuch landeseigener-, nicht aber der Schulen anderer Bundesländer oder gar das generelle Verbot des Besuchs der Schulen anderer Bundesländer vorsehen. Ferner ist hierzu eine bayerische Vorschrift zu zählen, die die Anerkennung eines in einem anderen Bundesland erworbenen Fischereischeins davon abhängig macht, dass man im Zeitpunkt der Ablegung der Prüfung seinen Hauptwohnsitz nicht in Bayern hatte.46 Diese Vorschriften stellen allesamt Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes dar, die im Zweiten Teil dieser Untersuchung noch nähere Beachtung erfahren werden. In diesen Fällen liegt eventuell eine Ungleichbehandlung zwischen Landeskindern, möglicherweise gar eine Benachteiligung der Landeskinder im Vergleich zu Landesfremden, keinesfalls aber eine solche letzterer im Vergleich zu Landeskindern vor.47 Gegenstand dieses Teils der Untersuchung sind aber landesrechtliche Vorschriften, die die Gewährung von Leistungen von einer Mindestwohnsitzdauer abhängig machen. So knüpft eine bayerische Regelung den Anspruch auf Landeserziehungsgeld, vorbehaltlich der Gegenseitigkeit, u. a. daran, dass man seit mindestens zwölf Monaten vor Leistungsbeginn seine Hauptwohnung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Freistaat hat.48 Hinsichtlich derjenigen, deren Wohn- oder Gesellschaftssitz sich außerhalb des regelnden Bundeslandes befindet, erscheint dies logisch. Per definitionem fallen unter den Kreis der Landesfremden aber auch diejenigen, deren Wohn- oder Gesellschaftssitz sich mit fortdauernder Nachteilswirkung in einem anderen Bundesland befunden hat und die mittlerweile im Hoheitsgebiet des regelnden Bundeslandes ansässig sind. Ferner sind von diesem Teil der Untersuchung Regelungen erfasst, die Landeskindern oder Trägern landeseigener Merkmale eine Belastung auferle46  Siehe

zu diesen Beispielen noch unten, Zweiter Teil A. I. hierzu aus europarechtlicher Perspektive Haratsch / König / Pechstein, Europarecht, Rn. 856. 48  Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Gesetz zur Neuordnung des Bayerischen Landeserziehungsgeldes (Bayerisches Landeserziehungsgeldgesetz – BayLErzGG) vom 9. Juli 2007 (GVBl. 2007, S. 442, zuletzt geändert durch § 7 des Gesetztes vom 24. Juli 2018, GVBl. 2018, S. 613). 47  Siehe



A. Definition landesrechtlicher Diskriminierungen39

gen oder sie von einer staatlichen Leistung ausschließen, weil sie eine Verbindung zu Landesfremden oder Trägern landesfremder Merkmale aufweisen.49 Als Beispiel hierfür kann eine bremische Regelung angeführt werden, nach der bei der Bemessung von staatlichen Finanzhilfen an die Träger privater Ersatzschulen nur Schüler mit Wohnsitz in Bremen Berücksichtigung erfahren.50 Die grundrechtliche Analyse fokussiert sich hier aber alleine auf die Landesfremden und die Träger landesfremder Merkmale, für die die Freiheitsbetätigung in einem anderen Bundesland hierdurch möglicherweise eingeschränkt wird.

IV. Abschließende Definition landesrechtlicher Diskriminierungen Nach alledem versteht man unter einer landesrechtlichen Diskriminierung51 eine formell-gesetzliche Landesregelung, die grenzüberschreitende im Vergleich zu internen Sachverhalten im thematischen Freiheitsbereich des Art. 1 GG bis Art. 19 GG52 schlechter stellt, ausgenommen solche Konstellationen, in denen alleine für die eigenen Landeskinder oder für diejenigen, die dauerhaft einer Betätigung im regelnden Bundesland nachgehen, ein spezifischer Nachteil an die Freiheitsbetätigung in einem anderen Bundesland geknüpft oder diese formal ausgeschlossen wird. Bei einer offenen landesrechtlichen Diskriminierung handelt es sich um eine formell-gesetzliche Landesregelung, die tatbestandlich ausdrücklich an den (Erst)Wohn- oder Gesellschaftssitz53 im Bundesland54 anknüpft, während eine mittelbare lan49  Zur Definition der „Träger landeseigener Merkmale“ und der „Träger landesfremder Merkmale“ in diesem Kontext siehe unten, Fn. 279. 50  § 20 Abs. 4 Satz 1 Gesetz über das Privatschulwesen und den Privatunterricht (Privatschulgesetz) vom 3. Juli 1956 (GBl. 1956, S. 77, zuletzt geändert durch Geschäftsverteilung des Senats vom 2. August 2016, GBl. 2016, S. 434). Diese Vorschrift lag BVerfGE 112, 74 ff. zugrunde. 51  Der Begriff „landesrechtliche Diskriminierungen“ findet sich auch bei Michael / Morlok, Grundrechte, Rn. 829. 52  Durch die Eingrenzung auf den thematischen Freiheitsbereich der Art. 1 GG bis Art. 19 GG wird u. a. bewusst die Problematik der Mindestwohnsitzdauer für das aktive und passive Landeswahlrecht vom Untersuchungsgegenstand ausgeklammert. 53  Hierunter ist der für die jeweilige juristische Person oder Personengesellschaft konstitutive Sitz zu verstehen, siehe hierzu noch unten, Erster Teil C. I. 2. b) bb) (2). Die gesetzlichen Vorschriften stellen in aller Regel undifferenziert auf den „Sitz“ oder „Geschäftssitz“ und hiermit auf den jeweils konstitutiven ab. 54  Damit werden Regelungen ausgenommen, die an den Wohnsitz in einer Gemeinde, einem Landkreis oder einer bestimmten Region innerhalb eines Bundeslandes anknüpfen. So statuiert beispielsweise § 46 Abs. 4 Satz 4 Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen Bayern (JAPO) vom 13. Oktober 2003 (GVBl. 2003, S. 758, zuletzt geändert durch Verordnung vom 30. Januar 2018, GVBl. 2018,

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

desrechtliche Diskriminierung eine formell-gesetzliche Landesregelung ist, die an Merkmale anknüpft, kraft derer ein bundeslandübergreifender tat­ bestandlich schlechter als ein bundeslandinterner Sachverhalt gestellt wird, ohne dass hierfür föderale Regelungsdisparitäten maßgeblich sind.55 Wird kumulativ56 an den Wohn- oder Gesellschaftssitz und an ein Merkmal angeknüpft, kraft dessen ein bundeslandübergreifender tatbestandlich schlechter als ein bundeslandinterner Sachverhalt gestellt wird, wird die Regelung gesamtheitlich als offene landesrechtliche Diskriminierung bezeichnet, während im Falle der alternativen57 Anknüfung eine begriffliche Zweiteilung vorgenommen wird. Diese Definition der landesrechtlichen Diskriminierungen ist in ein Verhältnis zu der der Landeskinderklauseln58 zu setzen. Eine allgemeingül­ tige Definition für letztere ist schwer zu ermitteln, da der Begriff in unterschiedlicher Weise verwendet wird.59 Ulrike Pfütze versteht hierunter eine Ländernorm, „die nach einer  – wie auch immer im Einzelfall konkretisierten  – Nähebeziehung der Staatsbürger zu einem bestimmten Land differen­ S. 38), dass bei der örtlichen Zuweisung der Ausbildungsplätze für den juristischen Vorbereitungsdienst eine Aufnahme in dem Oberlandesgerichtsbezirk und Regierungsbezirk ermöglicht werden soll, mit dem der Bewerber durch längeren Fami­ lienwohnsitz oder sonstige engere Beziehungen verbunden ist. In § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Verordnung über die Hochschulzulassung an den staatlichen Hochschulen in Bayern (Hochschulzulassungsverordnung – HZV) vom 18.  Juni 2007 (GVBl. 2007, S. 401, zuletzt geändert durch Verordnung vom 28. April 2018, GVBl. 2018, S. 277) wird hinsichtlich der örtlichen Zuteilung von Studierenden bei einem Bewerberüberhang für die jeweilige Hochschule an den Wohnsitz in den dem Stu­dienort zugeordneten Landkreisen und kreisfreien Gemeinden angeknüpft. Zur Vereinbarkeit einer vergleichbaren Regelung Nordrhein-Westfalens mit höherrangigem Recht siehe VG  Gelsenkirchen, Gerichtsbescheid v. 11.6.2013, 6z K 4094 / 12, Rn. 19 ff., zitiert nach juris. 55  Vgl. auch die Definitionen der Inländerdiskriminierung bei Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (170). 56  Siehe die bereits erwähnte, der Numerus-Clausus-Entscheidung zugrunde liegende bayerische Vorschrift betreffend die Hochschulzulassung sowie die ebenso angesprochene Vorschrift betreffend die Gewährung von Promotionsstipendien für Fachhochschulabsolventen in Mecklenburg-Vorpommern. 57  Siehe die BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 f. zugrunde liegende hessische Vorschrift: Zulassung zur Externenprüfung nur dann, wenn sich Wohnsitz oder ständiger Arbeitsplatz in Hessen befindet. 58  Der Begriff wird auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verwendet, siehe BVerfGE 112, 74 (83). Gleichbedeutend von einer „LandeskinderVergünstigung“ ist die Rede in BVerfGE 33, 303 (348, 351), während man ebenso gleichbedeutend in BVerfGE 134, 1 (6, Rn. 12) den Begriff der „Landeskinderregelung“ verwendet. 59  Von einem „völlig unbestimmten Begriff“ spricht Möstl, in: FS Stober, S. 163 (171).



B. Freiheitsrechtlicher Schutz41

ziert“.60 Legt man diese Definition zugrunde, decken sich die Begrifflichkeiten der landesrechtlichen Diskriminierung und der Landeskinderklausel nicht zwingend.61 Nach der hier getroffenen Begriffsbestimmung genügt nicht jegliche Differenzierung nach einer Nähebeziehung dafür, dass es sich bei der Regelung des Landes um eine landesrechtliche Diskriminierung handelt. Vielmehr ist Voraussetzung hierfür, dass entweder eine Unterscheidung nach dem Wohn- oder Gesellschaftssitz oder aber eine mit Einschränkungen versehene Anknüpfung an Merkmale, kraft derer ein bundeslandübergreifender tatbestandlich schlechter als ein bundeslandinterner Sachverhalt gestellt wird, vorliegt. Deutlich wird der Unterschied auch, wenn mitunter in der Literatur sämtliche Anknüpfungen an den Erwerbsort des Vorbildungsnachweises unter dem Oberbegriff der Landeskinderprivilegierungen diskutiert werden.62 Ist in der Folge von einer Landeskinderklausel die Rede, so wird der Terminus in der jeweils zitierten Quelle verwendet.

B. Freiheitsrechtlicher Schutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen Nach diesen begrifflichen Klärungen sind nun die individualrechtlichen Schutzinstrumente gegen landesrechtliche Diskriminierungen näher zu untersuchen. Als solche kommen alleine die Grundrechte des Grundgesetzes in Betracht. Ehe die prima facie naheliegende und in den literarischen Betrachtungen zumeist alleine erfolgende63 Analyse der Gleichheitsrechte erfolgt, werden zunächst die Freiheitsrechte auf ihre Instrumentalisierbarkeit gegen landesrechtliche Diskriminierungen untersucht.

60  Pfütze, Landeskinderklauseln, S.  1. Ähnlich Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 164: „Differenzierung nach der Bindung an ein Land“. Zwischen einem „Landeskindergesetz im strengen Sinn“ (explizite Anknüpfung an die Begrifflichkeit „Landeskind“, an das jeweilige Indigenat oder eine anderweitig begründete Landeszugehörigkeit und Geltung für alle Landeskinder und ausschließlich für Landeskinder) und einem „verkappten Landeskindergesetz“ (beispielsweise die der Numerus-Clausus-Entscheidung zugrunde liegende bayerische Regelung) differenzierend Gallwas, in: FG Maunz, S. 103 (104 f.). 61  Dies gilt auch dann, wenn man die Definition von Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 42 zugrunde legt, der unter Landeskinderklauseln Regelungen versteht, die Privilegierungen an den Wohnsitz im Bundesland knüpfen. 62  So beispielsweise das Vorgehen bei Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 166. 63  Siehe nur Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 171  ff. und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 283 ff.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

I. Art. 11 Abs. 1 GG als Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen Der Blick richtet sich zunächst auf das Freizügigkeitsgrundrecht aus Art. 11 GG. Freizügigkeit und Inländergleichbehandlung stehen in einem sehr engen Verhältnis zueinander.64 Dies wird an mehreren Aspekten deutlich. So weist das noch näher zu erörternde Diskriminierungsverbot des Art. 33 Abs. 1 GG, das, pauschal gesagt, Diskriminierungen grenzüberschreitender Sachverhalte durch die Länder untersagt, einen engen Zusammenhang65 mit der interterritorialen Freizügigkeit auf. Ferner wurden in historischer Perspektive anerkanntermaßen wesentliche Freizügigkeitsbeeinträchtigungen durch Diskriminierungen der Zuziehenden bewirkt.66 Im Unionsrecht greift der Europäische Gerichtshof innerhalb des allgemeinen unionsrecht­ lichen Diskriminierungsverbots des Art. 18 AEUV zur Eröffnung des Anwendungsbereichs der Verträge auf das allgemeine unionsbürgerliche Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 Abs. 1 AEUV zurück,67 dem Art. 11 Abs. 1 GG aus innerstaatlicher Perspektive vergleichbar ist.68 Schließlich werden die Arbeitnehmerfreizügigkeit, die Dienstleistungs- sowie die Niederlassungsfreiheit, die auf europäischer Ebene für den wirtschaftlichen Bereich Diskriminierungsverbote verkörpern, als Freizügigkeitsrechte qualifiziert.69 1. Ausgangspunkt: Der Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG Um den Schutzgehalt des Art. 11 Abs. 1 GG gegen landesrechtliche Diskriminierungen zu identifizieren, ist zunächst dessen Schutzbereich abzustecken.

64  Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 86. Ausführlich zum Verhältnis von Freizügigkeit und Inländergleichbehandlung Schönberger, Unionsbürger, S. 310 ff. 65  Siehe zu diesem Zusammenhang noch unten, Erster Teil C. I. 3. b) bb) (3). 66  Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 86. 67  Grundlegend EuGH, Urt. v. 20.9.2001, Rs. C-184 / 99, Slg. 2001, I-6193, Rn. 30 ff. – Grzelczyk. Stellvertretend für die umfassende Folgerechtsprechung EuGH, Urt. v. 2.10.2003, Rs. C-148 / 02, Slg. 2003, I-11613, Rn. 20 ff. – Garcia Avello. Siehe hierzu auch Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 16. 68  Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 45. 69  Pagenkopf, in: Sachs, GG, Art. 11 Rn. 9. Siehe auch Möstl, in: FS Stober, S. 163 (171), der eine „sachliche Verwandtschaft“ des Art. 11 Abs. 1 GG zur Arbeitnehmerfreizügigkeit und Niederlassungsfreiheit ausmacht.



B. Freiheitsrechtlicher Schutz43

a) Die herkömmliche Schutzbereichsdefinition Eine Definition der nach Art. 11 Abs. 1 GG im ganzen Bundesgebiet geschützten Freizügigkeit aller Deutschen bleibt das Grundgesetz schuldig.70 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts versteht man hierunter „das Recht, an jedem Orte innerhalb des Bundesgebiets Aufenthalt und Wohnsitz zu nehmen“.71 Verbürgt ist nicht nur die positive, sondern auch die negative Freizügigkeit, die das Recht schützt, den Wohnsitz und den Aufenthaltsort beizubehalten.72 Räumlich gewährleistet Art. 11 Abs. 1 GG die Freizügigkeit „im ganzen Bundesgebiet“, wovon die für die vorliegende Untersuchung maßgebliche, interterritoriale Freizügigkeit umfasst ist, die den freien Zug zwischen den Bundesländern garantiert.73 Obwohl Art. 11 GG scheinbar einen rein personalen Gehalt aufweist,74 können sich auch inländische juristische Personen über Art. 19 Abs. 3 GG75 auf den Schutz der Norm berufen. Dieser erstreckt sich auf die freie Wahl des Sitzes innerhalb der Bundesrepublik, also auf dessen Beibehaltung und Verlegung.76 Hierfür spricht nicht nur der verfassungsgeschichtliche Hintergrund des Freizügig­ keitsrechts,77 sondern auch, dass das Interesse und damit das Schutzbedürfnis hinsichtlich der Verlegung des Sitzes dem natürlicher Personen an der Verle70  Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 25; Hailbronner, in: HStR VII, 2009, § 152 Rn. 37; Kunig, JURA 1990, S. 306 (307). 71  So grundlegend BVerfGE 2, 266 (273). Aus der Folgerechtsprechung siehe nur (nicht ganz wortgleich) BVerfGE 43, 203 (211); 80, 137 (150); 110, 177 (190 f.); 134, 242 (323 f., Rn. 253). Dem hat sich die Literatur, soweit ersichtlich, einhellig angeschlossen, siehe nur Gusy, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 11 Abs. 1 Rn. 24 und Pieroth, JuS 1985, S. 81 (82). 72  BVerfGE 134, 242 (324, Rn. 254); BVerwG, DVBl 2008, S. 1509 (1509); Merten, in: HGR IV, § 94 Rn. 70 f.; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 11 Rn. 3; Pieroth, JuS 1985, S. 81 (84 f.). 73  BVerfGE 110, 177 (191); Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 11 Rn. 12; Merten, in: HGR IV, § 94 Rn. 47 ff.; Pieroth, JuS 1985, S. 81 (83). 74  Unter diesem Aspekt noch an der Grundrechtsberechtigung juristischer Personen zweifelnd Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, 9. Aufl., Art. 11 Rn. 6. Diesbezügliche Bedenken auch bei Pieroth, JuS 1985, S. 81 (82). 75  Über Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte auch für Personengesellschaften, siehe hierzu die Nachweise in Teil 1 Fn. 573. 76  So die ganz h. M., siehe nur OVG Saarlouis, Beschl. v. 16.12.2010, 1 A 168 / 10, Rn. 7, zitiert nach juris; Gusy, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 11 Abs. 1 Rn. 44; Pagenkopf, in: Sachs, GG, Art. 11 Rn. 13; Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 46; Merten, Inhalt des Freizügigkeitsrechts, S. 85 f.; Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 530; Kunig, JURA 1990, S. 306 (310). Wegen der Spezialität des Art. 12 GG eine Bedeutung des Art. 11 GG für wirtschaftlich agierende juristische Personen verneinen Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 11 Rn. 6 und Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 42. 77  Pieroth, JuS 1985, S. 81 (82); Kunig, JURA 1990, S. 306 (310). 3

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

gung ihres Wohnsitzes und Aufenthaltes vergleichbar ist, zumal der Sitz als regelmäßiger Tätigkeitsmittelpunkt dem Wohnsitz als Lebensmittelpunkt natürlicher Personen entspricht.78 Verbürgt ist zudem das Recht, Zweigniederlassungen zu gründen.79 Einen Wohnsitz begründet man durch die ständige Niederlassung an einem Ort mit dem rechtsgeschäftlichen Willen, sich dort nicht nur vorübergehend aufzuhalten, sondern diesen zum Lebensmittelpunkt zu machen (siehe § 7 BGB).80 Für einen Aufenthalt genügt dagegen „das Verweilen an einem Ort“81, solange hierdurch kein Wohnsitz begründet wird.82 Im Einzelnen sind die an das Verweilen zu stellenden Anforderungen vor dem Hintergund der, insbesondere auch wegen der unterschiedlichen Schrankenvorbehalte notwendigen, Abgrenzung des Deutschengrundrechts aus Art. 11 Abs. 1 GG zu den Jedermannsrechten des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG (Freiheit der Person) und des Art. 2 Abs. 1 GG (Allgemeine Handlungsfreiheit) allerdings höchst umstritten.83 Die Forderung nach einer bestimmten Dauer des Verweilens84 sieht sich dem berechtigten Vorwurf der Willkürlichkeit85 ausgesetzt. Deutlich zu weit geht vor dem Hintergrund, dass Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG und, soweit dieser nicht greift, Art. 2 Abs. 1 GG die Fortbewegungsfreiheit schützen,86 die Auffassung87, die auf jegliche Eingrenzung verzichtet und damit jeden Ortswechsel unter den Begriff des Aufenthalts subsumiert. Dies erscheint auch hinsichtlich der Anwendung der Schranken des Art. 11 78  Merten, in: HGR IV, § 94 Rn. 22 (beispielhaft auf steuerliche Gründe verweisend). Alleine auf den Aspekt des vergleichbaren Schutzbedürfnisses stellt Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 42 ab. 79  Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 60; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 11 Rn. 6; Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 42; Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 530. 80  Pagenkopf, in: Sachs, GG, Art. 11 Rn. 15; Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 39. 81  Rittstieg, in: AK-GG, Art. 11 Rn. 33. Ausdrücklich auf das „vorübergehende Verweilen“ stellen Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 26 und Schoch, JURA 2005, S. 34 (35) ab. 82  Pagenkopf, in: Sachs, GG, Art. 11 Rn. 16; Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 40. 83  Zu dieser Feststellung Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 77 und Schoch, JURA 2005, S. 34 (35). 84  Jeweils für mindestens eine Übernachtung Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 11 Rn. 2; Merten, Inhalt des Freizügigkeitsrechts, S. 52. 85  So bereits Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 26 und ihm folgend Pernice, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 11 Rn. 13; Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 465. 86  Zu diesem Gegenargument Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 11 Rn. 2 und Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 27. 87  So vertreten von Pernice, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 11 Rn. 13 f. Im Ergebnis so scheinbar auch Pieroth, JuS 1985, S. 81 (83).



B. Freiheitsrechtlicher Schutz45

Abs. 2 GG (beispielsweise auf einen Parkspaziergang) verfehlt.88 Zutreffend sind die Ansätze, die in einem Akt wertender Gesamtbetrachtung eine über die, den Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG und Art. 2 Abs. 1 GG zuzuordnende, allgemeine Bewegungsfreiheit hinausgehende Bedeutung des Fortbewegungsvorgangs für maßgeblich erachten, hierfür den Aspekt des „Verlassens des alltäglichen Lebenskreises“ in den Vordergrund rücken und als Hilfskriterien für dessen Ermittlung u. a. die Bedeutung des Ortswechsels für die Lebensführung und dessen Dauer heranziehen.89 Dies dürfte auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entsprechen. Dieses stellt auf Verhaltensweisen ab, „die sich als Fortbewegung im Sinne eines Ortswechsels qualifizieren lassen und dadurch eine über die insbesondere durch Art. 2 GG geschützte körperliche Bewegungsfreiheit hinausgehende Bedeutung für die räumlich gebundene Gestaltung des alltäglichen Lebenskreises haben“.90 Begibt man sich, auch nur kurzfristig, ohne seinen Wohnsitz in dieses zu verlegen, in ein anderes Bundesland, um dort einer Freiheitsbetätigung nachzugehen, die durch die landesrechtliche Diskriminierung nachteilig betroffen ist, so handelt es sich hierbei um einen Vorgang, für den man seinen Lebenskreis für eine nicht ganz unbedeutende Zeitdauer für in aller Regel bedeutsame Tätigkeiten verlässt. Nach einer entsprechenden Gesamtwürdigung weisen die hier in Rede stehenden Fortbewegungsvorgänge also in aller Regel eine Bedeutung auf, die für die Begründung eines Aufenthalts im ­ Sinne des Art. 11 Abs. 1 GG ausreichen. b) Erstreckung des Schutzbereichs auf wirtschaftliche Komponenten Diese herkömmliche Definition des Schutzbereichs des Art. 11 Abs. 1 GG lässt an einem Schutzgehalt der Norm gegen landesrechtliche Diskriminierungen zweifeln, da die hier in Rede stehenden Vorschriften weder die Verle88  Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 78; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 11 Rn. 13. 89  So Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 82 und Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 27 f. Das Verlassen des Lebenskreises fordert maßgeblich Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 27 ff. Im Anschluss hieran so auch Gusy, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 11 Abs. 1 Rn. 27 f.; Grabitz, in: HStR VI, 22001, § 130 Rn. 9; Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 462 ff. Dem Verlassen des ­Lebenskreises misst Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 11 Rn. 13 lediglich indi­ zielle Bedeutung bei und fordert maßgeblich, dass „bei objektiver Betrachtung unter zeitlichen, räumlichen und finalen Gesichtspunkten ein Fortbewegungsvorgang eine solche Bedeutung aufweist, dass er auch unter Berücksichtigung der Persönlichkeitsrelevanz den besonderen […] Schutzgehalt des Art. 11 Abs. 1 GG aktiviert.“, im Original partiell hervorgehoben. 90  BVerfG (K), Nichtannahmebeschl. v. 25.3.2008, 1 BvR 1548 / 02, Rn. 25, zitiert nach juris. Hierauf verweist auch Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 27.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

gung des Wohn- / Gesellschaftssitzes noch des Aufenthaltsortes untersagen oder gebieten und auch nicht die Gründung einer Zweigniederlassung verbieten.91 Sie intendieren diese Ortsveränderungen mitunter sogar.92 Allerdings stellt sich die Frage, ob diese möglicherweise Erweiterungen zugänglich ist. Der bisher herausgearbeitete Schutz der Norm erstreckt sich nämlich alleine auf die Verlagerung der „nackten Existenz“93. In historischer Perspektive weist die Freizügigkeit dagegen erhebliche Verknüpfungen mit wirtschaftlichen Aspekten auf.94 So räumte § 133 Abs. 1 der Frankfurter Paulskirchenverfassung von 1849 (FRV) jedem Deutschen das Recht ein, „an jedem Orte des Reichsgebietes seinen Aufenthalt und Wohnsitz zu nehmen, Liegenschaften jeder Art zu erwerben und darüber zu verfügen, jeden Nahrungszweig zu betreiben, das Gemeindebürgerrecht zu gewinnen.“95 Der im Zuge des Norddeutschen Bundes auf einfachgesetzlicher Ebene96 erlassene § 1 Abs. 1 des Freizügigkeitsgesetzes vom 1. November 1867 statuierte für die Bundesangehörigen das Recht, innerhalb des Bundesgebiets „an jedem Orte sich aufzuhalten oder niederzulassen, wo er eine eigene Wohnung oder ein Unterkommen sich zu verschaffen im Stande ist; an jedem Orte Grundeigentum aller Art zu erwerben; umherziehend oder an dem Orte des Aufenthalts,­ beziehungsweise der Niederlassung, Gewerbe aller Art zu betreiben, unter den für Einheimische geltenden gesetzlichen Bestimmungen.“97 Gewährte das in Art. 3 Abs. 1 der Reichsverfassung von 1871 (RV 1871)98 enthaltene 91  Siehe zum klassischen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG unten, Erster Teil B. I. 2. a). 92  So bezweckten die bremischen und hamburgischen Regelungen, kraft derer wohnsitzabhängige Studiengebühren erhoben wurden, u. a., dass Studierende angesichts des finanziellen Drucks ihren Wohnsitz nach Bremen verlegen. Siehe für die bremische Regelung die Begründung in Bürgerschafts-Drs. (Bremen) 16 / 758, S. 5 f. und BVerfGE 134, 1 (5, 23; Rn. 10, 65) sowie für die hamburgische Regelung OVG Hamburg, NVwZ 2006, S. 949 (950). 93  Zu dieser Formulierung zuerst Pieroth, JuS 1985, S. 81 (84). Im Anschluss hieran Gusy, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 11 Abs. 1 Rn. 31 und Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 11 Rn. 17. 94  Siehe hierzu die Nachweise in Teil 1 Fn. 100 und 101. 95  Siehe die Verweise auf die Norm bei Pernice, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 11 Rn. 1 und Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 6. 96  Kunig, JURA 1990, S. 306 (307). 97  Siehe den Verweis auf die Norm bei Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 20. 98  Diese Norm lautete: „Für ganz Deutschland besteht ein gemeinsames Indigenat mit der Wirkung, dass der Angehörige (Unterthan, Staatsbürger) eines jeden Bundesstaates in jedem anderen Bundesstaate als Inländer zu behandeln und demgemäß zum festen Wohnsitz, zum Gewerbebetriebe, zu öffentlichen Ämtern, zur Erwerbung von Grundstücken, zur Erlangung des Staatsbürgerrechtes und zum Genusse aller sonstigen bürgerlichen Rechte unter denselben Voraussetzungen wie der Einheimische zu-



B. Freiheitsrechtlicher Schutz47

gemeinsame Indigenat lediglich Inländergleichbehandlung,99 garantierte Art. 111 WRV in Satz 1 allen Deutschen Freizügigkeit im ganzen Reich und schob in Satz 2 nach: „Jeder hat das Recht, sich an beliebigem Orte des Reichs aufzuhalten und niederzulassen, Grundstücke zu erwerben und jeden Nahrungszweig zu betreiben.“ In historischer Perspektive werden im Rahmen der Freizügigkeitsrechte also Aspekte des freien personalen Zugs (Wohnsitz- und Aufenthaltsnahme) und der wirtschaftlichen Freizügigkeit100 bzw. Berufs-, Gewerbe- und Grunderwerbsfreiheit101 miteinander verknüpft. Art. 11 Abs. 1 GG garantiert im Vergleich zu seinen Vorgängerregelungen in sprachlich erheblicher Verknappung dagegen alleine die „Freizügigkeit im ganzen Bundesgebiet“,102 wird aber auch heute noch als zentrales Element des Wirtschaftsverfassungsrechts ausgemacht.103 Ausgehend von den Vorläuferregelungen und der Überlegung, dass die bloße Möglichkeit zur Wohn- / Gesellschaftssitzverlagerung und zur Aufenthaltsnahme nur ein „nudum ius“ verleihe und man von diesen Rechten in aller Regel nur dann Gebrauch machen werde, sofern man darüber hinaus sein Vermögen an den Zielort mitnehmen könne und dort die angestrebte berufliche oder gewerbliche Betätigung möglich sei,104 wird in der Literatur lebhaft darüber gestritten, ob Art. 11 Abs. 1 GG gewisse wirtschaftliche Schutzgehalte aufweist.

zulassen, auch in Betreff der Rechtsverfolgung und des Rechtsschutzes demselben gleich zu behandeln ist.“ 99  Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 19; Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 5; Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 7. 100  So ausdrücklich Gusy, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 11 Rn. 2 ff. und Merten, Inhalt des Freizügigkeitsrechts, S. 64. 101  BVerfGE 134, 242 (323, Rn. 252). Bezogen auf § 133 Abs. 1 FRV und Art. 111 WRV Pagenkopf, in: Sachs, GG, Art. 11 Rn. 2. Bezogen auf § 133 Abs. 1 FRV erkennt Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 17 eine enge Verknüpfung mit der heute in Art. 12 GG geregelten Berufsfreiheit. 102  Zur Bedeutung der Verknappung für die Auslegung der Norm Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 4, 66 und Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 9. 103  So die Einordnung bei Papier, in: HdbVerfR, § 18 Rn. 14 und im Anschluss hieran Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 51. Ferner so auch Merten, in: HGR IV, § 94 Rn. 3. 104  Zu diesen Überlegungen Merten, Inhalt des Freizügigkeitsrechts, S. 61; ders., in: HGR IV, § 94 Rn. 56.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

aa) Eigentums- und Vermögensmitnahmefreiheit als Element des Schutzbereichs Mitunter wird behauptet, Art. 11 Abs. 1 GG schütze die Eigentums- und Vermögensmitnahmefreiheit anlässlich des freien Zugs,105 wobei diese Freiheit mitunter auf die Mitnahme der persönlichen Habe verengt wird.106 Diese Verbürgung war in historischer Sicht ein Teilelement des Freizügigkeitsrechts, wobei sie in der Praxis durch Abzugsgelder und Nachsteuern eingeschränkt wurde.107 Hierüber ließe sich aber auch beispielsweise (fiktiven) diskriminierenden Einfuhrabgaben108 oder Einfuhrbeschränkungen109 begegnen. Für den Einbezug der Eigentums- und Vermögensmitnahmefreiheit wird angeführt, diese sei während des 19. Jahrhunderts zu einem derart selbstverständlichen Bestandteil der Freizügigkeitsverbürgung geworden, dass sie trotz Nichtverankerung im Wortlaut späterer Verfassungsregelungen anerkannt worden sei, weswegen auch die sprachliche Knappheit des Art. 11 Abs. 1 GG, die keine Abkehr von dieser Entwicklung nahe lege, nicht gegen deren Existenz unter dem Grundgesetz angeführt werden könne.110 Diese Argumentation kann aber nicht überzeugen. Der Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG umfasst die Eigentums- und Vermögensmitnahmefreiheit anlässlich des freien Zugs nicht.111 Das Grundgesetz hat Art. 11 GG nämlich bewusst von den Grundrechten der Berufs- und Eigentumsfreiheit getrennt, weswegen der in concretu unergiebige Wortlaut doch Relevanz erlangt.112 Zutreffenderweise handelt es sich um ein Problem des nichtklassischen Ein105  So u. a. Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 11 Rn. 17; Pagenkopf, in: Sachs, GG, Art. 11 Rn. 19; Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 46 ff.; Ziekow, in: Friauf /  Höfling, GG, Art. 11 Rn. 55; Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 56 f.; Merten, in: HGR IV, § 94 Rn. 57 ff.; Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (214). 106  Gusy, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 11 Abs. 1 Rn. 31; Pieroth, JuS 1985, S. 81 (84); Schoch, JURA 2005, S. 34 (36). Dies ablehnend u. a. Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 474. 107  Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 84; Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 46; Merten, Inhalt des Freizügigkeitsrechts, S. 61 ff.; Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 474. 108  Aus historischer Perspektive die Freizügigkeitsgarantie auch als Mittel gegen Zuzugsgelder begreifend Gusy, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 11 Abs. 1 Rn. 31 und Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 56. 109  Siehe hierzu Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 85. Zu Ausfuhrverboten BGH, JR 1953, S. 296 ff. 110  Merten, in: HGR IV, § 94 Rn. 58; Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 46. 111  Gegen die Einbeziehung auch BGH, JR 1953, S. 296 (297); Durner, in: Maunz /  Dürig, GG, Art. 11 Rn. 85; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 11 Rn. 3; Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 33; Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV / 1, S. 1140. 112  Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 85. Mit dem Wortlaut argumentiert auch Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 33.



B. Freiheitsrechtlicher Schutz49

griffs113 in die durch Art. 11 Abs. 1 GG geschützten Ortsveränderungen.114 Ein solcher wird durch solche die Eigentums- und Vermögensmitnahme einschränkenden Regelungen häufig auch vorliegen.115 Die Freizügigkeit des Einzelnen läuft also ohne diese Schutzbereichserweiterung keineswegs leer.116 Ohnehin steht Art. 11 GG neben Art. 14 GG, der möglicherweise Anwendung findet.117 bb) Art. 11 Abs. 1 GG als wirtschaftsbezogenes Diskriminierungsverbot Teilweise wird vertreten, Art. 11 Abs. 1 GG enthalte ein der Rechtfertigung nach Art. 11 Abs. 2 GG (wohl) zugängliches Diskriminierungsverbot, das zugunsten von zuziehenden Selbständigen, abhängig Beschäftigten und Auszubildenden bezogen auf Gewerbebetrieb, Berufsausübung und Grund­ erwerb eine Gleichbehandlung mit den Einheimischen gebiete.118 Dieses sei zwar wegen seiner historischen Ursprünge und seiner Notwendigkeit für die 113  Zum

Begriff des nichtklassischen Eingriffs sogleich, 2. / a). in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 85, 120; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 11 Rn. 3; Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 33; Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV / 1, S. 1140, 1146. 115  Mit Intensitätsaspekten argumentieren für einen Eingriff Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 33, 46 und Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV / 1, S. 1146. Für einen nichtklassischen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG durch Zuzugs- und Abzugsgelder Rittstieg, in: AK-GG, Art. 11 Rn. 43. 116  So aber die Ansichten von Pagenkopf, in: Sachs, GG, Art. 11 Rn. 19 und Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 56. Ansonsten alleine einen „freien Zug für Habenichtse“ ausmachend Merten, in: HGR IV, § 94 Rn. 58. 117  Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 120, 167; Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV / 1, S. 1140; Kunig, JURA 1990, S. 306 (309). Art. 11 GG allerdings, mehr oder weniger ausdrücklich unter Heranziehung der unterschiedlichen Schutzrichtungen, als lex specialis zu Art. 14 GG begreifen diejenigen, die auch für eine Erweiterung des Schutzbereiches plädieren, so u. a. Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn.  47 f.; Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 57; Merten, Inhalt des Freizügigkeitsrechts, S. 63; Pieroth, JuS 1985, S. 81 (88). 118  Grundlegend und der folgenden Darstellung zugrunde liegend Merten, Inhalt des Freizügigkeitsrechts, S. 64 ff. (insbesondere ab S. 68 ff.); ders., in: HGR IV, § 94 Rn. 61 ff. Ähnlich, allerdings mit (marginal) differierenden Gegenständen des Differenzierungsverbotes und nicht derart detailliert die Ansätze bei Gusy, in: v. Mangoldt /  Klein / Starck, GG, Art. 11 Abs. 1 Rn. 31; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 11 Rn. 17 (Art. 11 GG als neben Art. 3 Abs. 1 GG bestehender und diesen bestärkender Gleichbehandlungsanspruch hinsichtlich wirtschaftlicher Aktivitäten am Zuzugsort); Pernice, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 11 Rn. 16 (bezogen auf eine „Freiheit beruflicher und geschäftlicher Niederlassung“ Diskriminierungen Zuziehender untersagend). Bezogen auf die berufliche und gewerbliche Betätigung Rittstieg, in: AK-GG, Art. 11 Rn. 37 und Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (214). Scheinbar mit derartigen Ansätzen sympathisiert das OVG Bremen, Urt. v. 28.9.2011, 2 A 56 / 09, Rn. 36, zitiert nach juris. 114  Durner,

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wirksame Realisierung des freien Zugs alleine in Art. 11 Abs. 1 GG zu verorten, dessen Aktivierung setze aber einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG voraus.119 Hierdurch rückt man Art. 11 Abs. 1 GG in die Nähe der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote120 und man könnte bei Vorliegen eines Zugelements und eines Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG landesrechtlichen Diskriminierungen im Bereich wirtschaftlicher Sachverhalte, eingeschlossen ausbildungsrelevanter Fallgestaltungen, begegnen121. Die Herleitung erfolgt insbesondere unter Verweis auf die bereits erwähnten Vorschriften des § 133 Abs. 1 FRV, des § 1 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz, des Art. 3 Abs. 1 RV 1871 sowie des Art. 111 WRV und das in diesen zum Ausdruck kommende Nebeneinander von persönlicher (freie Wohnsitz- und Aufenthaltsnahme) und wirtschaftlicher Freizügigkeit (Gewerbefreiheit und Grunderwerbsfreiheit).122 In den früheren Freizügigkeitsrechten sei zwar nicht die Gewerbe- und Grunderwerbsfreiheit als solche geregelt gewesen, allerdings, aber auch ausschließlich, ein bezogen auf Gewerbebetrieb und Grunderwerb als wirtschaftliche Freizügigkeit benanntes und als komplementär zur persönlichen Freizügigkeit aufzufassendes Gleichbehandlungs­ gebot von Einheimischen und Zuziehenden, beschränkt auf selbständige Gewerbetreibende.123 So habe angesichts der Entstehungsgeschichte der Norm, der Rechtsprechung des Reichsgerichts sowie der systematischen Einbettung in den Kontext der Gleichheitsrechte des Art. 109 WRV und des Art. 110 Abs. 2 WRV auch Art. 111 WRV die wirtschaftliche Freizügigkeit als der­ artiges Gleichbehandlungsgebot und nicht als umfassende Gewerbe- und Grunderwerbsfreiheit geregelt.124 Da die persönliche Freizügigkeit ohne eine 119  Merten, Inhalt des Freizügigkeitsrechts, S. 70 f. Kritisch zu diesem Vorgehen Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 471. 120  Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 35. 121  Siehe nur die Beispiele bei Merten, Inhalt des Freizügigkeitsrechts, S. 73 ff. 122  Merten, Inhalt des Freizügigkeitsrechts, S. 64; ders., in: HGR IV, § 94 Rn. 61. 123  Merten, Inhalt des Freizügigkeitsrechts, S. 65 f., 68 f., 71; ders., in: HGR IV, § 94 Rn. 62. Kritisch Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 471: die historisch überkommene wirtschaftliche Freizügigkeit sei grundsätzlich nie ausschließlich als Diskriminierungsverbot aufgefasst worden. Zum unterschiedlichen Verständnis des § 133 Abs. 1 FRV als reines Diskriminierungsverbot oder als umfassende Gewährleistung der Berufsausübungsfreiheit siehe die Nachweise bei Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 1. 124  Merten, Inhalt des Freizügigkeitsrechts, S. 66  ff.; ders., in: HGR IV, § 94 Rn. 63 f. Zum Verständnis des Art. 111 WRV als wirtschaftliche Freizügigkeit im Sinne eines Diskriminierungsverbots auch Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 86; Gusy, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 11 Rn. 4; Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 52. Anders Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 471: wirtschaftliche Freizügigkeit grundsätzlich als absolutes Freiheitsrecht, Gleichbehandlungs­ dimension des Art. 111 WRV auf Grunderwerbsfreiheit beschränkt.



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solche Flankierung erheblich in ihrer Bedeutung geschmälert würde, umfasse auch Art. 11 Abs. 1 GG diese wirtschaftliche Freizügigkeit, erstrecke das Diskriminierungsverbot aber auch auf den Bereich der unselbständigen Tätigkeit sowie der Ausbildung.125 Die Streichung der freien Berufswahl sowie der Grunderwerbsfreiheit aus dem Wortlaut der Vorschrift lasse nicht auf eine Ablösung der wirtschaftlichen Freizügigkeit von Art. 11 GG schließen, da der Parlamentarische Rat deren hergebrachten Charakter verkannt habe.126 Im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts127 ist diese Auffassung allerdings abzulehnen. So kommt in der, im Vergleich zu den Vorläuferregelungen, insbesondere auch zu Art. 111 WRV, vollzogenen, begrifflichen Abtrennung der wirtschaftlichen Gesichtspunkte von Art. 11 GG128 eine Abkehr von der dargestellten Regelungstradition zum Ausdruck. Mit der Ablösung der Grunderwerbsaspekte von der Freizügigkeit hat der Verfassungsgeber ausdrücklich bestehenden Beschränkungen Rechnung tragen wollen und die Grunderwerbsfreiheit vollumfänglich Art. 14 GG zugeordnet.129 Im Grundgesetz werden ferner Freizügigkeit und Berufsfreiheit entgegen der Regelungstradition und trotz anderslautenden ersten Entwurfs 125  Merten, Inhalt des Freizügigkeitsrechts, S. 70 f. (Freizügigkeit von Rentnern); ders., in: HGR IV, § 94 Rn. 65 ff. 126  So Merten, Inhalt des Freizügigkeitsrechts, S. 69 f.; ders., in: HGR IV, § 94 Rn. 65 f., der die Fehleinschätzung des hergebrachten Freizügigkeitsrechts u. a. an der fälschlichen Identifizierung des Art. 111 WRV und nicht des Art. 151 Abs. 3 WRV als Vorläuferregelung der Berufsfreiheit festmacht. Kritisch hierzu Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 471: sofern die Verfassungstradition „nicht richtig erkannt“ worden und die Verfassung andersartig ausgestaltet worden sei, liege hierin eine Entscheidung gegen die Tradition und für einen „Bruch“. 127  Keine Erwähnung findet ein aus Art. 11 Abs. 1 GG fließendes Diskriminierungsverbot beispielsweise in BVerfGE 19, 101 ff. (Erhöhung der Gewerbesteuer für auswärtige Unternehmen); BVerfGE 33, 303 ff. (Numerus-Clausus-Entscheidung); BVerfGE 134, 1 ff. (wohnsitzabhängige Studiengebühren). Siehe hierzu die Ausführungen bei Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 53. Die Rechtsprechungspraxis des Bundesverfassungsgerichts wie hier interpretierend Gusy, in: v. Mangoldt / Klein /  Starck, GG, Art. 11 Abs. 1 Rn. 31. In BVerfGE 8, 95 (97 f.) aber eine andere Tendenz erkennend Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 87. 128  Allgemein mit dem Wortlaut des Art. 11 GG argumentiert Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 35. 129  Siehe hierzu die Erwägungen des Abgeordneten Zinn (SPD) in der 5. Sitzung des Ausschusses für Grundsatzfragen am 29. September 1948, abgedruckt in: Deutscher Bundestag / Bundesarchiv (Hrsg.): Der Parlamentarische Rat 1948–1949. Akten und Protokolle, Band 5 / I (Ausschuß für Grundsatzfragen), Nr. 6, S. 88 (90). Aus der Literatur Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 167; Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 45; Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV / 1, S. 1140; Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S.  475 f.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

des Redaktionskomitees bewusst voneinander getrennt,130 weswegen man davon ausgehen kann, dass alle beruflichen Aspekte aus Art. 11 GG herausgehalten und in Art. 12 GG verortet werden sollten. Es trifft zwar zu, dass auch in der Weimarer Reichsverfassung neben der das Diskriminierungsverbot verkörpernden Freizügigkeit in Art. 111 WRV (heute Art. 11 Abs. 1 GG) in Art. 151 Abs. 3 WRV die Gewerbefreiheit (heute Bestandteil des Art. 12 Abs. 1 GG) und in Art. 153 WRV die Eigentumsgarantie (heute Art. 14 GG) normiert gewesen sind.131 Dies kann bereits angesichts der Erwägungen des Verfassungsgebers kein Argument für eine Einbeziehung des Diskriminierungsverbots in Art. 11 Abs. 1 GG darstellen. Zudem schützte Art. 151 Abs. 3 WRV Selbständige lediglich hinsichtlich der Gewerbezulassung, nicht aber bezüglich ihrer laufenden gewerblichen Betätigung,132 weswegen sich in dieser Norm jedenfalls ein diesbezügliches Diskriminierungsverbot nicht hätte verorten lassen. Diese Erwägungen rechtfertigen bereits den Ausschluss eines Diskriminierungsverbots aus Art. 11 Abs. 1 GG. Ferner belegt der Blick auf die Gleichheitssätze des Art. 3 GG und des Art. 33 Abs. 1 GG, dass das Grundgesetz den in Rede stehenden Diskriminierungen im wirtschaftlichen Bereich hinreichend begegnet und man sich nicht um eine Wertlosigkeit der persönlichen Freizügigkeit ohne eine innerhalb Art. 11 GG zu verortende, flankierende wirtschaftliche Freizügigkeit fürchten muss.133 Zwar waren auch die Vorgängerbestimmungen des Art. 3 GG (Art. 109 WRV) und des Art. 33 Abs. 1 GG (Art. 110 Abs. 2 WRV) neben der in Art. 111 WRV normierten, im Sinne eines Diskriminierungsverbots verstandenen, wirtschaftlichen Freizügigkeit geregelt.134 Während Art. 110 Abs. 2 WRV unmittelbare135 Anknüpfungen an vorliegenden Kontext ebenso Breuer, in: HStR VIII, 32010, § 170 Rn. 93 f. Zur bewussten Trennung siehe die Erwägungen des Abgeordneten v. Mangoldt (CDU) in der 23. Sitzung des Ausschusses für Grundsatzfragen am 19. November 1948, abgedruckt in: Deutscher Bundestag / Bundesarchiv (Hrsg.): Der Parlamentarische Rat 1948–1949. Akten und Protokolle, Band 5 / II (Ausschuß für Grundsatzfragen), Nr. 30, S. 603 (613). Zur bewussten Trennung aus der Literatur Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 30, 66, 167; Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 45; Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 7, 23. 131  Siehe den Verweis hierauf bei Merten, Inhalt des Freizügigkeitsrechts, S. 69; ders., in: HGR IV, § 94 Rn. 65. 132  Siehe hierzu Gusy, Die Weimarer Reichsverfassung, S. 349. 133  So auch die Argumentationslinie bei Breuer, in: HStR VIII, 32010, § 170 Rn. 94, der die wirtschaftliche Freizügigkeit Art. 12 Abs. 1 GG zuordnet. Auf den bestehenden gleichheitsrechtlichen Schutz in diesem Zusammenhang verweisen Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 35 (Art. 33 Abs. 1 GG) und Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV / 1, S. 1140 f. (Art. 33 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG). 134  Hierauf weist Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 52 hin. 130  Im



B. Freiheitsrechtlicher Schutz53

die Landesstaatsangehörigkeit untersagte, statuierte Art. 111 WRV ein Differenzierungsverbot zwischen zuziehenden Ortsfremden und Einheimischen.136 Art. 33 Abs. 1 GG ist aber deutlich umfassender als Art. 110 Abs. 2 WRV und verbietet entgegen dieser Norm nicht nur unmittelbare, sondern, mit Einschränkungen versehen, auch mittelbare Differenzierungen nach der Landeszugehörigkeit durch den Landesgesetzgeber und macht den Rückgriff auf Art. 11 Abs. 1 GG somit obsolet. Kommt Art. 33 Abs. 1 GG dennoch nicht zum Zuge, greift Art. 3 Abs. 1 GG.137 Fest steht nach alledem, dass jedenfalls das Freizügigkeitsgrundrecht aus Art. 11 Abs. 1 GG nicht der richtige Standort für das fragliche Diskriminierungsverbot ist. Dessen genaue dogmatische Verortung in den Freiheitsund / oder Gleichheitsrechten wird in der Folge noch zu erörtern sein.138 2. Instrumentalisierung des Freizügigkeitsrechts gegen landesrechtliche Diskriminierungen a) Der Eingriffsbegriff als maßgeblicher Faktor für das Schutzpotential der Norm Der Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG ist nach alledem keinen Erweiterungen zugänglich. Damit sind die bereits umrissenen Bedenken gegen das Schutzpotential der Norm im Hinblick auf landesrechtliche Diskriminierungen weiter virulent. Nach dem klassischen Eingriffsbegriff setzt der Grundrechtseingriff einen rechtsförmigen Vorgang voraus, „der unmittelbar und gezielt (final) durch ein vom Staat verfügtes, erforderlichenfalls zwangsweise durchzusetzendes Ge- oder Verbot, also imperativ, zu einer Verkürzung grundrechtlicher Freiheiten führt“.139 Diese Definition zugrunde gelegt, stellen in erster Linie Verbote und Gebote der Wohn- / Gesellschaftssitz- und der 135  Zu Zeiten des Art. 110 Abs. 2 WRV war nach wohl einhelliger zeitgenössischer Auffassung alleine die unmittelbare Anknüpfung an die Landesstaatstangehörigkeit verboten, siehe hierzu Pfütze, Landeskinderklauseln, S.  46 f. m. w. N. 136  Merten, in: HGR IV, § 94 Rn. 63. 137  Siehe hierzu Erster Teil C. IV. 138  Für eine Verortung des Diskriminierungsverbots in Art. 12 Abs. 1 GG Breuer, in: HStR VIII, 32010, § 170 Rn. 94. Für eine Lösung über Gleichheitsrechte Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 35 (Art. 33 Abs. 1 GG) und Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV / 1, S. 1140 f. (Art. 33 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 3 GG, Art. 3 Abs. 1 GG). Für eine Kombination Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 58: Art. 3 GG, Art. 33 GG und spezifische Berufsausübungsgarantien als leges speciales zu Art. 11 GG. Offen lassend Kappius, Föderale Vielfalt, S. 182 f. 139  BVerfGE 105, 279 (299 f.). Zu den Merkmalen des klassischen Eingriffsbegriffs auch Dreier, in: ders., GG, Vorb. Rn. 124; Kingreen / Poscher, Grundrechte, Rn. 292; Bethge, VVDStrL 57 (1998), S. 7 (38).

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Aufenthaltsnahme einen Eingriff in den Schutzbereich der Norm dar.140 Die hier in Rede stehenden Normen untersagen aber weder eine Ortsveränderung noch gebieten sie diese, intendieren141 sie mitunter sogar. Ein klassischer Eingriff in den Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG ist demzufolge nicht gegeben. Landesrechtliche Diskriminierungen führen unter Umständen aber dazu, dass der Grundrechtsträger von dem ihm auch unter Geltung der diskriminierenden Regelung weiterhin grundsätzlich möglichen Recht zum freien Zug keinen Gebrauch macht. Mit dem Ortswechsel sind nämlich in aller Regel persönliche und / oder wirtschaftliche Zwecke, beispielsweise die Aufnahme eines Studiums oder einer Berufstätigkeit, verbunden,142 so dass der Ortswechsel nur im Ausnahmefall Selbstzweck ist.143 Führt die landesrechtliche Diskriminierung nun zum Ausschluss oder zu einer Erschwernis der Zweckverwirklichung, kann sie beträchtliche Rückwirkungen für die von Art. 11 Abs. 1 GG geschützte Freizügigkeit haben.144 So konnte beispielsweise die Aufwertung der Durchschnittsnote des für den Hochschulzugang bedeutenden Reifezeugnisses, die kraft der Ausführungsverordnung zu der der Numerus-Clausus-Entscheidung zugrunde liegenden Vorschrift u. a. Personen mit Wohnsitz im Freistaat, die zugleich dort ihren Vorbildungsnachweis erworben hatten, zugute kam, dazu führen, dass bei der Zulassung zum Medizinstudium an einer bayerischen Universität nach dem Leistungsprinzip im Wesentlichen nur Bewerber aus dem Einzugsgebiet der Universität berücksichtigt wurden.145 Diejenigen, die wegen ihres ursprünglich anvisierten Studiums den Wohnsitz nach Bayern verlegen wollten, werden hiervon abgesehen und das Studium sodann im Heimat- oder einem anderen Bundesland aufgenommen haben. Im Fokus steht demzufolge, ob, und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen auch solche staatlichen Maßnahmen mit Relevanz für die vom Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG umfassten Verhaltensweisen einen Eingriff in das Grundrecht darstellen, die sich nicht unter den klassischen 140  Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 43; Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 544. 141  Siehe hierzu die Nachweise in Teil 1 Fn. 92. 142  So Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 59 und im Anschluss hieran Pagenkopf, in: Sachs, GG, Art. 11 Rn. 20. 143  VG Bremen, Beschl. v. 17.9.2007, 6 K 1577 / 06, 6 K 1582 / 06, 6 K 1587 / 06, Rn. 83, zitiert nach juris. 144  So auch die Feststellung bei Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 210 f. Zum konkreten Beispiel des Erwerbs von Grundeigentum (Einheimischenmodell) BVerwGE 92, 56 (64). Ohne Bezug auf diskriminierende Vorschriften Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 59 und Pagenkopf, in: Sachs, GG, Art. 11 Rn. 20. 145  BVerfGE 33, 303 (351).



B. Freiheitsrechtlicher Schutz55

Eingriffsbegriff fassen lassen. Ganz allgemein sind solche Eingriffe, die nicht unter das klassische Begriffsverständnis fallen, als nichtklassische Eingriffe146 zu bezeichnen. Im Gegensatz zu anderen Grundrechten ist diese hoch relevante Frage vor dem Hintergrund der sehr engen Schranken des Art. 11 Abs. 2 GG für das Freizügigkeitsrecht von „massiven Unsicherheiten“ begleitet.147 aa) Die Kriterien für die Ermittlung eines nichtklassischen Eingriffs in Art. 11 Abs. 1 GG Nachdem das Bundesverfassungsgericht im Jahre 2004 ausdrücklich die Möglichkeit nichtklassischer Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG anerkannt hat,148 kann es mittlerweile als konsentiert gelten, dass für einen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG nicht zwingend die Kriterien des klassischen Begriffs erfüllt sein müssen.149 Die den nichtklassischen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG auslösenden Kriterien werden in der Literatur aber eher stiefmütterlich behandelt. Die Weite des Schutzbereichs und die engen Schranken des Art. 11 Abs. 2 GG berücksichtigend, müssen jedenfalls solche Kriterien gefunden werden, die die Eingriffsschwelle auf ein gewisses Maß heben.150 Da mit dem Ortswechsel nämlich in aller Regel bestimmte Zwecke 146  Diese Begrifflichkeit wird im Anschluss an Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 535 f. verwendet, der m. w. N. auf die insgesamt uneinheitliche Terminologie hinsichtlich der nicht unter den klassischen Eingriffsbegriff fallenden Grundrechtseingriffe verweist (beispielsweise „faktische Beeinträchtigungen“, „mittelbare Eingriffe“, „mittelbar-faktische Eingriffe“, „indirekte Beschränkungen“). Ihm ebenso in der Terminologie folgend Blanke, in: Stern / Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 11 Rn. 23. 147  Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 111 f. Siehe hierzu auch Rittstieg, in: AK-GG, Art. 11 Rn. 44: „ungeklärt“. Die enge Schrankenregelung des Art. 11 Abs. 2 GG wird auch in BVerfGE 134, 242 (328, Rn. 262) hervorgehoben. 148  BVerfGE 110, 177 (191 f.). Bestätigt in BVerfGK 13, 303 (325); 17, 44 (56). 149  So auch die Feststellung bei Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 543. Auch Jarass ist von seiner noch in Jarass / Pieroth, GG, 6. Aufl., Art. 11 Rn. 7 vorsichtig vertretenen Auffassung, dass mittelbare und faktische Belastungen nicht von Art. 11 GG erfasst seien, abgerückt. Bereits früh für die Möglichkeit nichtklassischer Eingriffe in Art. 11 Abs. 1 GG Pieroth, JuS 1985, S. 81 (85). Anders aber die (verfehlte) Feststellung bei Schoch, JURA 2005, S. 34 (37), der meint, nach verbreiteter Auffassung gewähre Art. 11 GG Schutz „nur vor unmittelbaren Beeinträchtigungen der Freizügigkeit“. 150  Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 113; Grete, Residenzpflichten, S. 113 f. (enger Eingriffsbegriff). In der Sache ebenso, aber in Anbetracht der historischen Perspektive von einem engen Schutzbereich spricht Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 23, 32, 43. Hinsichtlich der „rechtlichen Voraussetzungen der Bodennutzung“ bereits am Schutzbereich ansetzend BVerfGE 134, 242 (327 f., 330; Rn. 262, 266). Zur Weite des Schutzbereichs auch Kunig, JURA 1990, S. 306 (309). Siehe

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

verbunden sind und die Einschränkung oder der Ausschluss deren Verwirk­ lichung Implikationen auf die Ausübung des freien Zugs haben kann, hätte ein zu weites Eingriffsverständnis vor dem Hintergrund der engen Schranken des Art. 11 Abs. 2 GG womöglich zahlreiche Grundrechtsverletzungen zur Folge, wodurch der Spielraum des Gesetzgebers über Gebühr beschränkt würde.151 Dies zugrunde gelegt, kann ein Eingriff nicht in Anlehnung an die ganz allgemein für den „modernen Eingriffsbegriff“ gebrauchte Formel in jedem staatlichen Handeln gesehen werden, „das ein grundrechtlich geschütztes Verhalten […] erschwert oder unmöglich macht“152, da hiernach jede staatliche Maßnahme mit noch so geringer Implikation auf den freien Zug einen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG darstellen würde.153 Dies hat auch das Bundesverfassungsgericht in der Spätaussiedler-Entscheidung aus dem Jahre 2004, in der es die Möglichkeit des Freizügigkeitseingriffs durch staatliche Maßnahmen mit mittelbarer oder faktischer Wirkung herausstellte, implizit anerkannt. Sofern sie „in ihrer Zielsetzung und Wirkung einem normativen und direkten Eingriff gleichkommen“, müssten sie auch wie ein solcher behandelt werden.154 Da die in Rede stehende Regelung, die den Ausschluss von der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Bundessozialhilfegesetz bei Verlegung des ständigen Aufenthalts an einen anderen als den behördlich zugewiesenen Ort zum Gegenstand hatte, „an die Ausübung des Grundrechts der Freizügigkeit einen wirtschaftlich spürbaren Nachteil“ knüpfe, um den Einzelnen „an den Zuweisungsort zu binden“, liege eine mittelbar zielgerichtete Beeinträchtigung des Art. 11 Abs. 1 GG vor.155 Das Bundesverfassungsgericht hat damit die Kriterien der Finalität (Zielsetzung) und der Intensität (Wirkung) für auch Schönberger, Unionsbürger, S. 314, der im übergreifenden Kontext anmahnt, dass nicht jede Ungleichbehandlung zum Freizügigkeitsproblem stilisiert werden darf. 151  In diesem Sinne auch die Bedenken bei Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 112 und Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 43. 152  Siehe zu dieser Formel Voßkuhle / Kaiser, JuS 2009, S. 313 (313). Ganz ähnlich die Formulierung bei Hillgruber, in: HStR IX, 32011, § 200 Rn. 89: auch ausdrücklich von der Teilunmöglichkeit sprechend, aber eine „erhebliche“ Erschwerung fordernd. Ähnlich auch Peine, in: HGR III, § 57 Rn. 31 und Kingreen / Poscher, Grundrechte, Rn. 294, die ausdrücklich von der Teilunmöglichkeit sprechen, allerdings die „Erschwerung“ des Verhaltens aussparen. Zu weit bezogen auf Art. 11 GG das Eingriffsverständnis bei Pernice, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 11 Rn. 22: „jede rechtliche oder faktische, auch finanziell-fiskalische Behinderung oder Belastung des freien Ziehens und der Aufenthaltsnahme“. 153  Vgl. Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 553. 154  BVerfGE 110, 177 (191). Bestätigt in BVerfGK 17, 44 (56) und nicht ganz wortgleich auch in BVerfGK 13, 303 (325). Im Anschluss hieran Jarass, in: Jarass /  Pieroth, GG, Art. 11 Rn. 8. 155  BVerfGE 110, 177 (191 f.).



B. Freiheitsrechtlicher Schutz57

maßgeblich erklärt, um einen nichtklassischen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG auszulösen.156 In Literatur und Rechtsprechung wird teilweise die Finalität der staatlichen Maßnahme als das für die Begründung eines nichtklassischen Eingriffs in Art. 11 Abs. 1 GG maßgebliche Kriterium erachtet. Hiernach begründet bereits jede bezweckte Erschwerung der durch das Grundrecht geschützten Verhaltensweisen einen Eingriff.157 Vorzugswürdig ist aber der Ansatz, nach dem für die Annahme eines nichtklassischen Eingriffs in Art. 11 Abs. 1 GG die Finalität der staatlichen Maßnahme weder hinreichendes noch notwendiges Zurechnungskriterium, sondern lediglich indizielles Kriterium ist und es auf die einem „Gebot oder Verbot vergleichbare Zwangswirkung, die bei objektiver Betrachtung eine andere Entscheidung unzumutbar macht und insofern zum Ziehen oder Nichtziehen zwingt“, ankommt.158 Diese restrikti156  So auch die Deutung bei VG Bremen, Beschl. v. 17.9.2007, 6 K 1577 / 06, 6 K 1582 / 06, 6 K 1587 / 06, Rn. 84 ff., 97 ff., zitiert nach juris und Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV / 1, S. 1146, Fn. 505. 157  Aus der Rechtsprechung VGH Kassel, NVwZ 1986, S. 860 (861); LSG BerlinBrandenburg, Urt. v. 10.9.2009, L 34 AS 1724 / 08, Rn. 43, zitiert nach juris; OVG Saarlouis, Beschl. v. 16.12.2010, 1 A 168 / 10, Rn. 8, zitiert nach juris. Aus der Literatur Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 87, 115 f., der von einer „freizügigkeitsregelnden Tendenz“ spricht. In der Sache so auch Pieroth, JuS 1985, S. 81 (85) und im Anschluss hieran Grete, Residenzpflichten, S. 116 f.: Anknüpfung der beeinträchtigenden Maßnahme an Schutzbereichselemente des Art. 11 Abs. 1 GG bzw. unmittelbare rechtliche Sanktionierung der durch Art. 11 Abs. 1 GG geschützten Verhaltensweisen. 158  Maßgeblich Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 544 f.; ders., in: Friauf /  Höfling, GG, Art. 11 Rn. 92 f. Im Anschluss hieran Blanke, in: Stern / Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 11 Rn. 23, allerdings ohne klare Positionierung zum Merkmal der Finalität. Aus der Rechtsprechung in der Sache ebenso BVerfG, HFR 1981, S. 579 und BVerwGE 110, 92 (97 f.): „beherrschender Einfluss auf die Willensbildung“; BVerwGE 39, 174 (179): „praktische Vereitelung der Auswanderung“; BVerwG, Buchholz 401.63, Kurabgaben, Nr. 5 und BVerwG, Beschl. v. 9.4.2009, 6 B 80 / 08, Rn. 5, zitiert nach juris: „praktisch einem strikten Verbot gleichkommen[d]“; VGH München, NVwZ 1990, S. 979 (981): praktische Unmöglichkeit des Zuzugs. Aus der Literatur in der Sache ebenso Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV / 1, S. 1146: keine freie Willensentscheidung; Kloepfer, ZRP 1978, S. 121 (122): „faktisch ähnlich wie ein Zuzugsverbot“; Gramlich, DVBl 1985, S. 425 (430): „wenn und soweit durch Belastungen oder Begünstigungen ein (wirtschaftlicher) Druck erzeugt wird, welcher seiner Intensität nach direkten hoheitlichen Interventionen gleichkommt.“; Kunig, JURA 1990, S. 306 (309): Beeinträchtigung kommt „von ihrer Intensität her dem Eingriff als unmittelbarem, zielgerichteten Ge- oder Verbot“ gleich. Intensitätserwägungen auch bei BVerfG (K), NJW 1999, S. 3477 (3477). Alternativ (entweder hohe Intensität im Sinne der faktischen Unmöglichkeit des Zu- / Wegzugs oder Finalität) Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 44. Jedenfalls gegen die Maßgeblichkeit des Finalitätskriteriums Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 42 und Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 59.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

vere159 Auffassung stellt nicht auf die Intention des Gesetzgebers, sondern auf die Intensität der Beeinträchtigung ab.160 Die hier vertretene Lösung scheint bei genauem Hinsehen auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nahe zu kommen.161 Dessen sich der Spätaussiedler-Entscheidung anschließenden Judikate haben nämlich den Intensitätsaspekt in den Vordergrund gerückt.162 So hat das Bundesverfassungsgericht im Rahmen einer gegen den Planfeststellungsbeschluss für den Flughafen Berlin-Schönefeld gerichteten Verfassungsbeschwerde den Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG verneint und primär den durch eine Begrenzung des Ausgleichsanspruchs für teure Schallschutzmaßnahmen ggf. eintretenden, aber nicht hinreichend dargelegten, „unzumutbare[n] Druck zum Wegzug“ sowie den nicht vorliegenden „mittelbaren Zwang zum Wegzug“ durch den anfallenden Fluglärm angeführt.163 Erst am Ende der Ausführungen zu den Lärmbeeinträchtigungen und nach Verneinung deren Eingriffscharakters folgt der Zusatz „zumal ein solcher [Eingriff] auch nicht bezweckt ist.“164 Das Finalitätskriterium hat hier keine eingriffskonstituierende Bedeutung, sondern letztlich bloße Indizwirkung.165 Ebenso stellt das Bundesverfassungsgericht den Intensitätsaspekt in den Vordergrund, wenn es einen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG durch eine kommunale Zweitwohnungssteuer verneint, „solange diese Abgaben nicht eine ähnliche Wirkung wie ein striktes Verbot des Nehmens von Aufenthalt oder Wohnsitz haben.“166 Für die hier vertretene Auffassung, kraft derer der nichtklassische Eingriff in das Freizügigkeitsgrundrecht zur Ausnahme167 wird, spricht auch ein sehr überzeugendes Argument. Wenn man für den nichtklassischen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG schon bewusst auf die kumulative Erfüllung der Voraus-

159  Den Ansatz gerade wegen seiner Restriktivität kritisierend Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 113. 160  Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 544. Allgemein zur Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung als Kriterium für einen nichtklassischen Eingriff Epping, Grundrechte, Rn. 397. 161  Im Sinne seiner Auffassung ausdeutend Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 115. 162  Siehe auch BSGE 106, 147 (154, Rn. 26–27): unter Heranziehung von BVerfGE 110, 177 (191) wird das Kriterium der Finalität für unmaßgeblich im Hinblick auf die Konstituierung eines nichtklassischen Eingriffs in Art. 11 Abs. 1 GG erklärt. 163  BVerfGK 13, 303 (325 f.). Siehe ferner BVerfG (K), NVwZ 2011, S. 991 (993). 164  BVerfGK 13, 303 (326), Hervorhebungen durch den Verfasser. 165  Siehe auch Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 544, der dem Finalitätskriterium allgemein „allenfalls indikatorische Relevanz“ bescheinigt. 166  BVerfGK 17, 44 (56), Hervorhebungen durch den Verfasser. 167  Zum Ausnahmecharakter des nichtklassischen Eingriffs in Art. 11 Abs. 1 GG auch BVerwGE 110, 92 (97 f.).



B. Freiheitsrechtlicher Schutz59

setzungen des klassischen Begriffs verzichtet,168 bietet sich eine Orientierung an der Wirkung einer staatlichen Maßnahme an, die einen klassischen Eingriff in das Grundrecht darstellen würde. Das Aufenthalts- / Wohnsitznahmegebot bzw. Aufenthalts- / Wohnsitznahmeverbot als Hauptformen des klassischen Eingriffs169 in das Freizügigkeitsrecht drängen die durch Art. 11 Abs. 1 GG gewährleistete positive und negative Freizügigkeit letztlich auf Null. Entweder man darf nicht oder man muss ziehen, so dass dem klassischen Eingriff „absolute Vernichtungswirkung“ hinsichtlich der dem Grundrechtsträger durch Art. 11 Abs. 1 GG gewährleisteten Verhaltensweisen zukommt. Kommt die Tangierung des Schutzbereichs dieser Wirkung von der Intensität her gleich, liegt ein nichtklassischer Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG vor.170 Hierfür erweist sich das Kriterium der dem Ge- oder Verbot vergleichbaren Zwangswirkung als tauglich. Im Übrigen verdeutlichen zwei Praxisbeispiele landesrechtlicher Diskriminierungen, dass sich das Finalitätskriterium als nicht überzeugend erweist. Mit der der Numerus-Clausus-Entscheidung zugrunde liegenden bayerischen Vorschrift wurde intendiert, bayerischen Bewerbern ein Studium in der von ihnen gewählten Fachrichtung an einer der ihrem Wohnsitz nächstgelegenen bayerischen Hochschule zu ermöglichen,171 weswegen man bei alleiniger Maßgeblichkeit des Finalitätskriteriums einen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG konsequenterweise ablehnen müsste. Der Notenbonus, der durch die Ausführungsverordnung zu dieser Vorschrift gewährt wurde, konnte in der Praxis aber dazu führen, dass bei der Zulassung zum Medizinstudium an einer bayerischen Universität nach dem Leistungsprinzip im Wesentlichen nur Bewerber aus dem Einzugsgebiet der Universität berücksichtigt wurden.172 Ein hiervon benachteiligter hessischer Studienbewerber, der zwingend zu einem bestimmten Termin in Bayern zugelassen werden wollte, wird deswegen von einer studiumsbegleitenden Wohnsitznahme im Freistaat abgesehen haben. Mit der wohnsitzabhängigen Erhebung von Studiengebühren in den Bundesländern Bremen und Hamburg war dagegen eine Wohnsitzverlegung in die

168  Ziekow,

Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 536. diesen Hauptformen des klassischen Eingriffs auch Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV / 1, S. 1144 f. 170  Zu dieser, an der Wirkung einer staatlichen Maßnahme, die einen klassischen Eingriff in das Grundrecht darstellen würde, orientierten Herleitung insgesamt Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 544; ders., in: Friauf / Höfling, GG, Art. 11 Rn. 93. 171  Siehe hierzu den in BVerfGE 33, 303 (313) abgedruckten Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über die Zulassung zu den bayerischen Hochschulen vom 8. Juli 1970 (BayGVBl 1970, S. 273). 172  BVerfGE 33, 303 (351). 169  Zu

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

beiden Bundesländer intendiert,173 weswegen hierdurch, im Gegensatz zur zuvor genannten Regelung, ein Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG (negative Freizügigkeit) begründet würde.174 Der Anreiz eines kostenlosen Studiums hat zwar mitunter möglicherweise zu einer Wohnsitzverlegung geführt, wird häufig aber auch nicht das Interesse an der Beibehaltung des bisherigen Wohnsitzes überstiegen haben.175 Die Freizügigkeitsrelevanz ist in diesem Fall, ausgehend von der Verkürzung der durch Art. 11 Abs. 1 GG geschützten Verhaltensweisen, jedenfalls deutlich geringer als im bayerischen Vergleichsfall. Die Finalität erweist sich nach alledem als ein zu beliebiges Kriterium, um einen nichtklassischen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG zu konstituieren, zumal die Freizügigkeitsrelevanz seiner Maßnahmen für den staatlichen Akteur ohnehin schwer überschaubar ist.176 bb) Das Eingriffskriterium im Lichte landesrechtlicher Diskriminierungen Das herausgearbeitete Eingriffskriterium gilt es nun im Lichte landesrechtlicher Diskriminierungen zu betrachten. (1) Präzisierung der Eingriffsformel für landesrechtliche Diskriminierungen Eine Präzisierung der Eingriffsformel für landesrechtliche Diskriminierungen muss an der ausgangs getroffenen Feststellung ansetzen, dass die mög­ licherweise vorliegenden, nachteiligen Implikationen für die mit dem Ortswechsel verbundenen, persönlichen und / oder wirtschaftlichen Zwecke die entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften zum Thema des Art. 11 Abs. 1 GG machen. Als derartiger „Zweck“ lässt sich allgemein eine im Zielbundesland angestrebte Freiheitsbetätigung qualifizieren.177 Die für einen nichtklassischen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG notwendige, ge- oder verbotsgleiche 173  Siehe

hierzu die Nachweise in Teil 1 Fn. 92. solchen im Ergebnis unter kumulativer Heranziehung von Finalitäts- und Intensitätsgesichtspunkten bejahend VG Bremen, Beschl. v. 17.9.2007, 6 K 1577 / 06, 6 K 1582 / 06, 6 K 1587 / 06, Rn. 81 ff., zitiert nach juris. Die Finalität der Regelungen verkennt Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 119. 175  Siehe hierzu auch die Erwägungen in BVerfGE 112, 226 (245); 134, 1 (16, Rn. 46 ff.); VG Bremen, Beschl. v. 17.9.2007, 6 K 1577 / 06, 6 K 1582 / 06, 6 K 1587 / 06, Rn. 97 ff., zitiert nach juris. 176  Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 544; ders., in: Friauf / Höfling, GG, Art. 11 Rn. 92. 177  Ist der Ortswechsel dagegen Selbstzweck (beispielsweise der Umzug nach Bayern wegen der schönen Berglandschaft), erscheint der Rückgriff auf die allgemeine Formel für den nichtklassischen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG möglich. 174  Einen



B. Freiheitsrechtlicher Schutz61

Zwangwirkung lässt sich durch landesrechtliche Diskriminierungen in Bezug auf die positive Freizügigkeit demnach immer dann annehmen, wenn die den freien Zug veranlassende, oder aber eine solche für die Lebensgestaltung elementare, Freiheitsbetätigung im Zielbundesland wegen der diskriminierenden Vorschrift in der angestrebten Form formal oder faktisch ausgeschlossen wird.178 Einen Eingriff in die negative Freizügigkeit hat man anzunehmen, wenn die ohne eine derartige Ortsveränderung angestrebte, für den Einzelnen potentiell unerlässliche Freiheitsbetätigung in einem anderen Bundesland eine Verlegung des Wohn- / Gesellschaftssitzes oder jedenfalls des Aufenthalts erfordert, da sie ansonsten wegen der diskriminierenden Vorschrift formal oder faktisch ausgeschlossen ist. Ein faktischer Ausschluss liegt in beiden Fällen in geistiger Anlehnung an die Definition der faktischen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 2 BGB179 vor, wenn die Betätigung zwar theoretisch möglich ist, aber derart erschwert wird, dass ein objektiver Dritter von ihr Abstand nehmen würde. Unter der angestrebten Freiheitsbetätigung ist diese nicht als solche zu verstehen, sondern die Betätigung in den konkret denkbaren Modalitäten, sei es, dass sie ohne oder mit Ortsveränderung angestrebt wird. Demzufolge spielt es für die Bestimmung des Ausschlusses der Freiheitsbetätigung keine Rolle, ob man durch eine Wohn- /  Gesellschaftssitzverlegung hieran etwas ändern könnte. Um einen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG bejahen zu können, muss die durch die landesrechtliche Diskriminierung nachteilig betroffene Freiheitsbetätigung selbstredend Zugrelevanz aufweisen. Überschreitet beispielsweise beim grenzüberschreitenden Rundfunk mittels technischer Vorrichtungen al178  In Bezug auf die der Numerus-Clausus-Entscheidung zugrunde liegende bayerische Vorschrift in der Sache so auch Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 198. In diese Richtung auch BVerfGE 33, 303 (353). Im wirtschaftspolitischen Bereich für einen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG fordernd, dass jegliche wirtschaftliche Tätigkeit aus objektiver Sicht unmöglich wird (allerdings ohne Bezug zu landesrechtlichen Diskriminierungen) Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 547. Hinsichtlich örtlicher Einschränkungen der beruflichen Betätigung in Richtung der hier vertretenen Auffassung BVerfG (K), DVBl 2002, S. 400 (401): keine Berührung des Freizügigkeitsrechts, solange man sich „in jedem Ort der Bundesrepublik als Arzt niederlassen kann.“ Tendenziell weiter, aber die Gleichheitsrechte fälschlicherweise als Spezialbestimmungen zu Art. 11 GG auffassend Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 210 f. Tendenziell weiter für diskriminierende kommunale Zweigstellensteuern BVerfGE 19, 101 (111 f.); 21, 160 (168) und für eine diskriminierende kommunale Zweitwohnungssteuer BVerfGE 65, 325 (355). Im Zusammenhang mit der beruflichen Betätigung am Zuzugsort restriktiver Bachof, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte III / 1, S. 155 (171 f.). Mangels hinreichender Intensität und Finalität einen Eingriff durch diskriminierende Regelungen regelmäßig verneinend Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 36. 179  Siehe zur Definition der faktischen Unmöglichkeit im Sinne des § 275 Abs. 2 BGB nur BGH, NJW 1983, S. 2873 (2874).

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

leine die Dienstleistung die Grenze,180 so geht dieser Vorgang ohne jegliche Ortsveränderung vonstatten. Theoretisch könnte Art. 11 Abs. 1 GG aber wohl Geltung für Vorschriften gewährender Staatstätigkeit beanspruchen, die, wie beispielsweise die vom Wohnsitz und vom Erwerbsort des Vorbildungsnachweises abhängige mecklenburg-vorpommersche Regelung zur Graduiertenförderung, Leistungen im Zielbundesland versagen.181 Als Beispiel für einen Eingriff in die positive Freizügigkeit lässt sich dem Grunde nach die der Numerus-Clausus-Entscheidung zugrunde liegende bayerische Vorschrift anführen.182 Wie bereits erwähnt, konnte die in der dies­ bezüglichen Ausführungsverordnung vorgesehene Aufwertung der Durchschnittsnote dazu führen, dass bei der Zulassung zum Medizinstudium an einer bayerischen Universität nach dem Leistungsprinzip im Wesentlichen nur Bewerber aus dem Einzugsgebiet der Universität berücksichtigt wurden. Vorausgesetzt, dieser Ausschluss war vollumfänglich und bereits in der gesetzlichen Vorschrift angelegt183, würde diese in die positive Freizügigkeit aus Art. 11 Abs. 1 GG eingreifen, da man mangels Studiermöglichkeit seinen Wohnsitz nicht in den Freistaat verlegen wird. Sofern Studenten, die ihr Erststudium in einem anderen Bundesland absolviert haben, Zweitstudiengebühren entrichten müssen, wogegen Studenten, die ihr Erststudium in der Regelstudienzeit im regelnden Bundesland absolviert haben, keine oder nur eine eingeschränkte Gebührenpflicht trifft, wird dagegen kein Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG vorliegen, wenn die Studiengebühren nicht derart hoch sind, dass sie ein Studium faktisch unmöglich machen.184 Durch die alternative Aufnahme des Ausschlusses einer für die Lebensgestaltung elementaren Freiheitsbetätigung im Zielbundesland in die entwickelte Eingriffsformel lassen sich Konstellationen erfassen, in denen der freie Zug anderweitig veranlasst 180  Zu solchen Korrespondenzdienstleistungen aus europarechtlicher Perspektive Müller-Graff, in: Streinz, EUV / AEUV, Art. 56 AEUV Rn. 40 ff. 181  Allgemein auch in diesem Zusammenhang auf den Intensitätsaspekt abstellend Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 547. Diesbezüglich allgemein auf die Finalität abstellend Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 66. Diesbezüglich allgemein alternativ auf Intensität oder Finalität abstellend Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 45. Ganz anders Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 117 f. 182  Für einen Eingriff auch Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 198. 183  Dafür scheinbar BVerfGE 33, 303 (353). 184  Durch eine derartige Regelung des Bundeslandes Rheinland-Pfalz einen Eingriff mangels ver- und gebotsgleicher Wirkung hinsichtlich Aufenthalts- oder Wohnsitznahme verneinend BVerwG, Beschl. v. 9.4.2009, 6 B 80 / 08, Rn. 5, zitiert nach juris und im Anschluss hieran Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 119. Im Hinblick auf die wohnsitzabhängige Erhebung von Studiengebühren aber einen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG ausmachend VG Bremen, Beschl. v. 17.9.2007, 6 K 1577 / 06, 6 K 1582 / 06, 6 K 1587 / 06, Rn. 81 ff., zitiert nach juris und Pfahl, ZJS 2014, S. 294 (300).



B. Freiheitsrechtlicher Schutz63

wird (beispielsweise Familienzusammenführung), man aber eine eminent wichtige Freiheitsbetätigung faktisch nicht ausüben kann und deswegen von der Ortsveränderung absehen wird. Möchte man etwa seinen Wohnsitz bundeslandübergreifend verlegen, um mit seinem Lebensgefährten zusammenzuziehen, so wird man hiervon in der Regel vorerst Abstand nehmen, wenn man im Zielbundesland nicht den juristischen Vorbereitungsdienst absolvieren kann, weil man seinen Studienabschluss in einem anderen Bundesland erworben hat.185 Eine Heranziehung der negativen Freizügigkeit kommt in Betracht, wenn erst die Wohn- / Gesellschaftssitz- oder jedenfalls die Aufenthaltsverlegung in das Zielbundesland dazu führen würde, dass die für den Einzelnen potentiell unerlässliche Freiheitsbetätigung per se formal oder faktisch möglich wird, es sich also um eine offene landesrechtliche Diskriminierung handelt, die nicht mit (faktisch) nicht-beeinflussbaren Merkmalen kombiniert wird. Dann liegt ein Eingriff in die negative Freizügigkeit derer vor, die ohne eine derartige Ortsveränderung im Zielbundesland tätig werden möchten.186 Als Beispiele können das bereits erwähnte Geschäftssitzerfordernis für den Spielbankbetrieb in Mecklenburg-Vorpommern sowie wohnsitzabhängige Zulassungen zur Rechtsanwaltschaft187 und zur Externenprüfung188 angeführt werden, obgleich man diese unter dem Gesichtspunkt der Gründung einer Zweigniederlassung bzw. der freien Wahl des Aufenthaltsortes auch als Eingriff in die positive Freizügigkeit qualifizieren kann. Eine bloße Erschwerung des Studiums und damit keinen Eingriff in die negative Freizügigkeit wird man annehmen müssen, sofern wohnsitzabhängige Studiengebühren in Höhe von 500 Euro erhoben werden.189

185  In BVerwGE 6, 13 (17 f.) wird in einer solchen Regelung eine Verletzung des Rechts auf freie Wahl der Ausbildungsstätte erblickt. 186  Vgl. aber auch die Erwägungen der Beschwerdeführer in BVerwG, Beschl. v. 9.4.2009, 6 B 80 / 08, Rn. 5, zitiert nach juris (Zweitstudiengebühren – mittelbare landesrechtliche Diskriminierung), die hinsichtlich des Eingriffes in die negative Freizügigkeit bereits auf die Verlegung des Wohnsitzes hinsichtlich des Erststudiums abstellen. 187  Zu diesem Beispiel in anderem Kontext Bachof, in: Bettermann / Nipperdey /  Scheuner, Die Grundrechte III / 1, S. 155 (172). 188  Eine derartige hessische Regelung lag BVerwG, NVwZ 1983, S. 223  f. zugrunde. Siehe aus neuerer Zeit auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 12.9.2014, OVG 3 S 43.14. 189  So im Ergebnis auch Caspar, RdJB 2003, S. 48 (57); a. A. VG Bremen, Beschl. v. 17.9.2007, 6 K 1577 / 06, 6 K 1582 / 06, 6 K 1587 / 06, Rn. 81 ff., zitiert nach juris.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

(2) Nichtanerkennung gleichwertiger Rechtspositionen Besondere Beachtung soll die Nichtanerkennung gleichwertiger Rechts­ positionen erfahren. In der Literatur wird für derartige Konstellationen ein Rückgriff auf die Leistungs- und nicht die Abwehrdimension des Art. 11 Abs. 1 GG vorgeschlagen, da es nicht um das Unterlassen staatlicher Eingriffe in Grundrechte, sondern um eine positive Verpflichtung des Staates im Wege von Anerkennungspflichten gehe, denen individuelle Anerkennungsansprüche korrespondieren.190 So werden denn Art. 11 Abs. 1 GG auch häufig Pflichten zur Anerkennung gleichwertiger Rechtspositionen191 oder jedenfalls gleichwertiger Qualifikationsnachweise192 entnommen. Diese Erwägungen verwundern bereits unter dem Gesichtspunkt, dass die herrschende Auffassung Art. 11 Abs. 1 GG den leistungsrechtlichen Charakter im Sinne eines (originären) Anspruchs auf eine konkrete staatliche Leistung abspricht.193 Ohnehin ist bei der Annahme grundrechtlicher Leistungsansprüche richtigerweise große Zurückhaltung geboten.194 Der Abwehrkommt ein Vorrang vor der Leistungsfunktion zu, wenn sich der fragliche Anspruch bereits abwehrrechtlich deduzieren lässt.195 Gerade dies wird aber der Fall sein, wenn die hohen Eingriffsvoraussetzungen des Art. 11 Abs. 1 GG erfüllt sind. Einen solchen Eingriff wird man beispielsweise annehmen 190  Den Anerkennungsanspruch alleine auf gesetzgeberisches Tätigwerden, nicht aber gegen die Verwaltung richtend (Regelung von „Voraussetzungen und Verfahren der Gleichwertigkeitsprüfung“) Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 549 f., 599; ders., in: Friauf / Höfling, GG, Art. 11 Rn. 99 f., 125. Vgl. im Kontext der Angleichung föderaler Regelungsdisparitäten Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 48, 62. 191  Zudem auf die „Einheit des Wirtschaftsgebiets“ abstellend Bleckmann, NVwZ 1986, S. 1 (4 ff.).Vorsichtiger Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (54). 192  Isensee, in: HStR VI, 32008, § 126 Rn. 43. Für Lehramtsabschlüsse den der Anerkennungspflicht korrespondierenden Anerkennungsanspruch betont ausdrücklich Avenarius, DÖV 1997, S. 485 (487). Bezogen auf Hochschulzulassungsberechtigungen vorsichtig für eine solche Anerkennungspflicht, zusätzlich unter Einbeziehung von Elementen des Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 3 GG, Art. 33 Abs. 1 GG Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (215). Aus dem objektiv-rechtlichen Gewährleistungsgehalt des Art. 11 Abs. 1 GG herleitend, bezogen auf Schulabschlüsse VGH München, NVwZ-RR 2006, S. 695 (696). 193  Siehe nur Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 94; Gusy, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 11  Abs. 2  Rn. 49; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 11 Rn. 5, 19; Merten, in: HGR IV, § 94 Rn. 90. Einzelbeispiele aus der Judikatur bei BVerwG, NVwZ 2009, S. 331 (331) und VGH Kassel, NVwZ 1986, S. 860 (861). Differenzierend Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 597 ff. 194  Hillgruber, in: HStR IX, 32011, § 200 Rn. 88. 195  Rüfner, in: HGR II, § 40 Rn. 44, 52; Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 69 f. Allgemein für den Vorrang der Abwehrfunktion auch Isensee, in: HStR IX, 32011, § 191 Rn. 31.



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können, sofern gleichwertigen Schulabschlüssen anderer Länder im Hinblick auf den Hochschulzugang die Anerkennung verweigert wird.196 Die restriktiven197 Einschränkungstatbestände des Art. 11 Abs. 2 GG werden dann nicht durchgreifen. Zur Rechtfertigung des Eingriffs bleibt dann noch die, zwar wegen des Wortlauts des Art. 11 Abs. 2 GG („nur für die Fälle“) nicht ganz zweifelsfreie, nach hier vertretener Auffassung aber zulässige198, Heranziehung eines kollidierenden Verfassungsgutes möglich. Man wird aber zunächst genau hinschauen müssen, ob sich der Landesgesetzgeber bei seiner Regelung überhaupt etwas gedacht hat oder ob es sich möglicherweise um ein „Versehen“ handelt, so dass man ggf. bereits mangels legitimen Zwecks zur Verfassungswidrigkeit der Vorschrift kommt.199 Ein „Versehen“ liegt beispielsweise nahe, wenn alleine die Erwerbsvoraussetzungen einer, für die rechtmäßige Ausübung einer Freiheitsbetätigung erforderlichen Rechtsposition (beispielsweise Fischereischein) geregelt und keine Anerkennungstatbestände für in anderen Bundesländern erworbene Rechtspositionen vorgesehen sind. Ferner ist zu berücksichtigen, dass föderale Regelungsdisparitäten nicht für die Nichtanerkennung maßgeblich sein können, da es sich um gleichwertige Rechtspositionen handelt.200 Als legitimer Zweck der mit den in Rede 196  Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (176). Für einen Eingriff wohl auch Pietzcker, in: Starck, Zusammenarbeit der Gliedstaaten, S. 17 (41) und Engels, Chancengleichheit und Bundesstatsprinzip, S. 210 f. Unter fälschlicher Annahme, dass in Art. 11 GG nur klassisch eingegriffen werden könne, einen solchen ablehnend Michaels, Anerkennungspflichten, S. 180. 197  Die Einschränkungstatbestände ebenso als restriktiv qualifizierend BVerfGE 134, 242 (328, 330; Rn. 262, 266); Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 51; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 11 Rn. 30; Baer, NVwZ 1997, S. 27 (28). 198  Ebenso dafür Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 160 ff.; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 11 Rn. 19; Pieroth, JuS 1985, S. 81 (87); Baer, NVwZ 1997, S. 27 (32 f.). Für einen zurückhaltenden Umgang hinsichtlich der heranziehungsfähigen, kollidierenden Verfassungsgüter Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 58. Dagegen Gusy, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 11 Abs. 2 Rn. 53 und Michael / Morlok, Grundrechte, Rn. 672, 715. 199  Siehe hierzu im Kontext des Art. 12 Abs. 1 GG hinsichtlich der Nichtanerkennung einer gleichwertigen Facharztbezeichnung BVerfG (K), NJW 2000, S. 3057 (3057 f.): keine Allgemeinwohlbelange, die die Einschränkung der Berufsfreiheit rechtfertigen können. Ebenso im Kontext des Art. 12 Abs. 1 GG BVerwGE 6, 13 (17 f.): Schwierigkeiten bei der Ermittlung eines Rechtsgutes, dessen Schutz die Abhängigkeit der Zulassung zum juristischen Vorbereitungsdienst vom Erwerb der ersten Staatsprüfung im Bundesland dient. 200  Im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG ebenso Michaels, Anerkennungspflichten, S. 176 f. In diesem Sinne auch Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (54). Im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 GG in der Sache ebenso Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 215. Siehe in diesem Zusammenhang auch (aus Perspektive des Art. 12 Abs. 1 GG) BVerfG (K), NJW 2000, S. 3057 (3057). Die Konstellationen, in denen föderale Regelungsdisparitäten Triebfeder der Nichtanerkennung sind, werden ausführlich im Zweiten Teil dieser Untersuchung abgehandelt.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

stehenden Vorschriften verfolgt wird, kommt lediglich eine bewusste Besserstellung der Inhaber landeseigener Rechtspositionen (beispielsweise Nicht­ anerkennung der in anderen Bundesländern erworbenen Schulabschlüsse, um Inhabern landeseigener Schulabschlüsse Studienplätze vorzuhalten) alleine wegen deren Nähebeziehung und Bindung zum Bundesland in Frage. Diesbezüglich kommen als kollidierende Verfassungsgüter das Bundesstaats- und das Sozialstaatsprinzip in Frage.201 Jedenfalls fehlt es in diesen Fällen aber an der Mittel-Zweck-Relation,202 denn es ist schlichtweg sachwidrig für den genannten Zweck einer gleichwertigen Rechtsposition die Anerkennung zu verweigern. Diesen gilt es, wenn überhaupt, auf andere Weise zu verwirk­ lichen. Liegt also ein nichtklassischer Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG vor, lässt sich über die vorrangige Abwehrdimension faktisch das gleiche Ergebnis erzielen wie über die aus einer (vermeintlichen) Leistungsdimension des Art. 11 Abs.  1 GG resultierenden Anerkennungsansprüche.203 Einen Mehrwert könnte der leistungsrechtliche Ansatz allerdings dann aufweisen, wenn kein Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG auszumachen ist. Ungeachtet der Tatsache, dass Art. 11 Abs. 1 GG der leistungsrechtliche Charakter ohnehin abgesprochen wird, würden über ein solches Vorgehen aber die hohen Eingriffsvo­ raussetzungen des Art. 11 Abs. 1 GG umgangen.204 b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Eingriffe in Art. 11 Abs. 1 GG Liegt ein nichtklassischer Eingriff in den Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG vor, so werden die restriktiven Schranken des Art. 11 Abs. 2 GG kaum einschlägig sein.205 Die Heranziehung kollidierenden Verfassungsrechts zur Rechtfertigung eines Eingriffs in Art. 11 Abs. 1 GG ist trotz des Wortlauts des Art. 11 Abs. 2 GG („nur für die Fälle“) zuzulassen. Für die denkbaren Zwecke des Eingriffs in Art. 11 Abs. 1 GG sowie die Maßstäbe für die 201  Siehe

hierzu noch unten, Erster Teil C. I. 3. b) aa). der unzutreffenden Prämisse der Sicherstellung eines bestimmten Qualifikationsniveaus im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG hinsichtlich gleichwertiger Vorbildungsnachweise bereits die Eignung der Vorschrift verneinend Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 215. 203  Scheinbar ebenso eine Lösung über die Abwehrdimension sucht Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (176 f.). 204  Die Erfüllung der Eingriffsvoraussetzungen als konstitutiv für den seinerseits vertretenen Leistungsanspruch begreifend Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S.  598 f.; ders., in: Friauf / Höfling, GG, Art. 11 Rn. 124 f. Ganz ähnlich Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 211 f. 205  Vgl. für wohnsitzabhängige Studiengebühren Pfahl, ZJS 2014, S. 294 (300). 202  Wegen



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durchzuführende Verhältnismäßigkeitsprüfung sei auf die nachstehenden Ausführungen verwiesen.206 3. Ergebnis: Art. 11 Abs. 1 GG als kontextunabhängiges Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen Nach diesen Ausführungen stellt Art. 11 GG ein Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen dar, dessen Schlagkraft trotz der hohen Eingriffsvoraussetzungen, entgegen anderslautender Einschätzungen207, nicht zu unterschätzen ist. Die Norm kann gegen sämtliche diskriminierenden Vorschriften in Stellung gebracht werden, unabhängig davon, welchen Freiheitsbereich diese thematisch tangieren und wirkt demnach kontextunabhängig.208 Der Schutzgehalt wird allerdings durch den Charakter der Norm als „Deutschengrundrecht“ geschmälert. Zwar können sich Unionsbürger wegen der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote auf den Schutz der Norm berufen,209 nicht dagegen (die in der Bundesrepublik wohnhaften) Drittstaatsangehörigen.210 In der Literatur211 und der höchstrichterlichen Rechtsprechungspraxis212 zu landesrechtlichen Diskriminierungen wird Art. 11 GG 206  Siehe

hierzu unten, Erster Teil B. II. 1. b). ernüchtert Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 36 und Möstl, in: FS Stober, S. 163 (171 f.). 208  Zu beachten ist dabei, dass Art. 11 Abs. 1 GG neben den Freiheitsrechten des Grundgesetzes grundsätzlich in Idealkonkurrenz anwendbar ist (siehe nur Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV / 1, S. 1159 f. und Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 468 f.). Dies gilt angesichts der unterschiedlichen Schutzrichtungen des Art. 11 Abs. 1 GG und des Art. 12 Abs. 1 GG auch, sofern die Freizügigkeit durch eine Beeinträchtigung der beruflichen Tätigkeit nichtklassische Einschränkungen erfährt, dafür auch Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 124, 167; Berg, in: HGR III, § 71 Rn. 40; Merten, in: HGR IV, § 94 Rn. 68 und in diesem Sinne auch BVerfG (K), DVBl 2002, S. 400 (401). Dagegen für eine Spezialität des Art. 12 GG (freie Wahl des Arbeitsplatzes) Kämmerer, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 12 Rn. 30, 97; Pagenkopf, in: Sachs, GG, Art. 11 Rn. 21; Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 24, 171; Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 60 f. 209  Siehe nur Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 40 und Frenzel, JuS 2011, S. 595 (597). 210  BVerfGE 35, 382 (399 f.); BVerwGE 145, 305 (312, Rn. 18); Jarass, in: Jarass /  Pieroth, GG, Art. 11 Rn. 6; Schoch, JURA 2005, S. 34 (36). 211  Siehe nur die fehlenden Ausführungen bei Pfütze, Landeskinderklauseln, S.  50 ff.; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 281 ff.; Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 ff. In seinen Ausführungen hinsichtlich der wohnsitzabhängigen Erhebung von Studiengebühren die Aussparung des Art. 11 GG mit dem Vorrang des Art. 12 GG erklärt Gärditz, WissR 38 (2005), S. 157 (159, Fn. 10). 212  So findet Art. 11 GG keine Erwähnung in BVerfGE 33, 303  ff. (NumerusClausus-Entscheidung); BVerfGE 112, 74 ff. (Privatschulförderung); BVerfGE 134, 1 ff. (Wohnsitzabhängige Studiengebühren); BVerwGE 6, 13 ff. (Zulassung zum Vor207  Deutlich

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

aber eher spärlich, genauer gesagt fast überhaupt nicht diskutiert. Dies verwundert, da bereits in der der Numerus-Clausus-Entscheidung aus dem Jahre 1972 zugrunde liegende bayerische Vorschrift ein Verstoß gegen Art. 11 Abs. 1 GG ausgemacht wurde213 und die Norm in Bezug auf den vorliegenden Problemkontext so relativ früh auf dem Radar erschien. Freilich passt dies zu dem allgemeinen „Schattendasein“214 der Norm, die in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bisher keine große Rolle215 gespielt hat.

II. Grundrechtlicher Schutz über die thematisch einschlägigen Freiheitsrechte Nach der Erörterung des kontextunabhängigen Schutzes über Art. 11 GG ist nun der Frage nachzugehen, inwieweit die je nach Regelungsinhalt thematisch einschlägigen Freiheitsrechte gegen landesrechtliche Diskriminierungen in Stellung gebracht werden können. 1. Landesrechtliche Diskriminierungen im Lichte hergebrachter Freiheitsrechtsdogmatik Zunächst sind landesrechtliche Diskriminierungen im Lichte der hergebrachten Freiheitsrechtsdogmatik zu beleuchten. Herauszuarbeiten ist unter a), inwiefern die diskriminierende Vorschrift, unabhängig von der Frage der relativen Schlechterstellung der Landesfremden / der Träger landesfremder Merkmale im Vergleich zu den Landeskindern / den Trägern landeseigener Merkmale, freiheitsrechtlich verbürgte Verhaltensweisen einschränken kann.216 Im bereitungsdienst); BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 f. (Zulassung zur Externen-Prüfung an Fachhochschulen); BVerwG, Buchholz 421, Kultur- und Schulwesen, Nr. 103, S. 21 ff.  (Ausfallhaftung der Heimträger); BVerwG, Beschl. v. 9.4.2009, 6 B 80 /  08 (Zweitstudiengebühren). Positiv hervorzuheben, jeweils hinsichtlich der wohnsitzabhängigen Erhebung von Studiengebühren OVG Bremen, Urt. v. 28.9.2011, 2 A 56 / 09, Rn. 36, zitiert nach juris und VG Bremen, Beschl. v. 17.9.2007, 6 K 1577 / 06, 6 K 1582 / 06, 6 K 1587 / 06, Rn. 81 ff., zitiert nach juris. 213  So beispielsweise Gallwas, in: FG Maunz, S. 103 (114 f.) und Häberle, VVDStRL 30 (1972), S. 43 (116). Siehe hierzu auch Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (349). 214  Zu dieser Bezeichnung allgemein Pieroth, JuS 1985, S. 81 (81) und Baer, NVwZ 1997, S. 27 (28). 215  So die Feststellung bei Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 51 und Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 22 (mit Erklärungsversuchen). 216  Vgl. allgemein zu dieser Unterscheidung Nußberger, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 48.



B. Freiheitsrechtlicher Schutz69

Anschluss werden unter b) auf dieser Basis Grundstrukturen der freiheitsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung dargelegt. a) Fallgruppenspezifische Differenzierung hinsichtlich der Freiheitsrelevanz landesrechtlicher Diskriminierungen Die der Praxis entnommenen Regelungsbeispiele landesrechtlicher Diskriminierungen ermöglichen es, hinsichtlich deren Freiheitsrelevanz eine fallgruppenorientierte Unterteilung vorzunehmen.217 Diese Differenzierungen sind für die verfassungsrechtliche Bewertung landesrechtlicher Diskriminierungen bedeutsam und wurden, soweit ersichtlich, bisher nicht vorgenommen. aa) Auferlegung einer Belastung Zunächst sind Normen denkbar, die Landesfremden und / oder Trägern landesfremder Merkmale eine Belastung auferlegen und Landeskinder und / oder Träger landeseigener Merkmale hiervon verschonen.218 Diese stellen in aller Regel einen Eingriff in die thematisch einschlägigen Freiheitsrechte dar. Hierzu zählt beispielsweise die Erhebung wohnsitzabhängiger Studiengebühren.219 Diesbezüglich haben das OVG Hamburg220, das VG Bremen221 sowie das Bundesverfassungsgericht“222 zwischen der wegen der 217  Pauschal unterschiedliche Fallgestaltungen ausmachend, ohne allerdings eine Systematisierung vorzunehmen Kugler, Studiengebühren, S. 164. Sehr pauschal auch Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (173). Zaghafte Differenzierung zwischen Teilhabekon­ stellationen und dem Ausschluss von jedermann offen stehenden Freiheitsbetätigungen bei Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 207, 209, auf S. 210 ff. sehr knapp die Freiheitsrelevanz erörternd. Bezogen auf das Bildungsrecht unterschiedliche Fragestellungen ausmachend, aber nur Einzelfälle aufzählend Caspar, RdJB 2003, S. 48 (48 f.). Vgl. für den kommunalen Kontext die Dreiteilung bzgl. Einheimischenprivilegierungen bei Burgi, JZ 1999, S. 873 (874 ff.). 218  Siehe hierzu Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (173, 176): ausschließliche Belastung Ortsfremder; wohnsitzabhängige Pflichten. Auf einseitige Benachteiligungen für außerhalb des Bundeslandes lebende Staatsbürger im Schul- und Hochschulrecht verweist Kugler, Studiengebühren, S. 162. Im Kontext der wohnsitzabhängigen Erhebung von Studiengebühren Pfahl, ZJS 2014, S. 294 (300). Zu der von Engels vorgenommenen Differenzierung siehe in Teil 1 Fn. 254. 219  Hierdurch einen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG allerdings ablehnend Caspar, RdJB 2003, S. 48 (57). 220  NVwZ 2006, S. 949 (950  f.): die Verfassungsmäßigkeit der Differenzierung anhand Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 33 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG und die der Studiengebühren per se an Art. 12 Abs. 1 GG messend. 221  Beschl. v. 16.8.2006, 6 V 1583 / 06, II. / 3., n. v.: Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Studiengebühr per se an Art. 12 Abs. 1 GG und der differenzierten Erhebung

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

differenzierten Gebührenerhebung auftretenden Ungleichbehandlungsproblematik sowie der vor Art. 12 Abs. 1 GG bzw. dem Teilhaberecht aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip zu beurteilenden Verfassungsmäßigkeit der die Studierfreiheit einschränkenden Erhebung der Studiengebühren per se unterschieden.223 Eine vergleichbare Trennung hat auch das Bundesverwaltungsgericht in einem Beschluss zu einer rheinland-pfälzischen Regelung vorgenommen, die die uneingeschränkte Erhebung einer Studiengebühr für ein Zweitstudium von solchen Absolventen vorsah, die ihr Erststudium in einem anderen Bundesland absolviert hatten, während für Studenten, die ihr Erststudium in Rheinland-Pfalz in der Regelstudienzeit abgeschlossen hatten, keine oder nur eine eingeschränkte Gebührenpflicht galt.224 bb) Ausschluss von der Gewährung einer staatlichen Leistung Daneben sind gesetzliche Regelungen denkbar, die Landeskindern und / oder Trägern landeseigener Merkmale eine staatliche Leistung gewähren und Landesfremde und / oder Träger landesfremder Merkmale hiervon ausnehmen.225 In Abgrenzung zu der nachstehend unter cc) dargestellten Fallgruppe der Zuteilungsentscheidungen geht es dabei aber nicht um solche Leistungen, deren Erlangung (faktisch) notwendig ist, um eine freiheitsrechtlich verbürgte Verhaltensweise im Bundesland (rechtmäßig) wahrnehmen zu können. Als Beispiel lässt sich die Regelung Mecklenburg-Vor­ pommerns im Bereich der Graduiertenförderung anführen, die nur solchen Fachhochschulabsolventen die Erlangung eines Promotionsstipendiums eranhand Art. 3 Abs. 1 GG. In VG Bremen, Beschl. v. 17.9.2007, 6 K 1577 / 06, 6 K 1582 / 06, 6 K 1587 / 06, Rn. 116 ff., zitiert nach juris, wird knapp erwähnt, dass „keine grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken“ gegen „die bloße Einführung einer Studiengebühr“ bestehen und die differenzierte Erhebung sodann an Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG gemessen. 222  BVerfGE 134, 1 (13 ff., 19 ff.; Rn. 35 ff., 54 ff.): sowohl die Verfassungsmäßigkeit der Gebührenerhebung per se als auch die differenzierte Gebührenerhebung anhand des Teilhaberechts auf freien und gleichen Hochschulzugang prüfend, obgleich hinsichtlich letzteren Aspekts faktisch alleine Art. 3 Abs. 1 GG herangezogen wird. 223  Zu dieser Unterscheidung auch Muckel, JA 2013, S. 712 (712) und Pfahl, ZJS 2014, S. 294 (296 ff.). 224  BVerwG, Beschl. v. 9.4.2009, 6 B 80 / 08, Rn. 4, zitiert nach juris. 225  Siehe hierzu Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (173, 176): wohnsitzabhängige soziale Leistungen; wohnsitzabhängige Rechte. Zu einseitig begünstigenden Vorschriften im Schul- und Hochschulrecht Kugler, Studiengebühren, S. 162. Nur im Ausgangspunkt wie hier (Regelungen, die Landesansässigen im Gegensatz zu Landesfremden Vorteile einräumen), dies aber eher im Sinne der Zuteilungsentscheidungen verstehend Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 205 f.



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möglicht, die ihren Hochschulabschluss in Mecklenburg-Vorpommern erworben haben und dort während der Förderungsdauer ihren Erstwohnsitz nehmen. Überdies sind hierzu Fördermaßnahmen der Länder für Unternehmen zu zählen, die üblicherweise an den Gesellschaftssitz im Land geknüpft sind.226 (1) Grundsatz: kein Eingriff in freiheitsrechtliche Abwehrgehalte Ein Eingriff in den Abwehrgehalt eines Freiheitsrechts liegt allerdings grundsätzlich alleine in der Verkürzung grundrechtlicher Freiheit, aber nicht in der Vorenthaltung staatlicher Leistungen,227 weswegen in diesen Konstellationen ein Eingriff in freiheitsrechtliche Abwehrgehalte prinzipiell nicht in Frage kommt. In Betracht kommt hier lediglich ausnahmsweise die Nicht­ erfüllung eines grundrechtlichen Leistungsanspruchs.228 So hat beispielsweise das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil zu einer hessischen Regelung, die für die Zulassung zur Externenprüfung den Wohnsitz oder ständigen Arbeitsplatz in Hessen forderte, aus freiheitsrechtlicher Perspektive (Art. 12 Abs. 1 GG) alleine Ansprüche auf Zulassung zur Externenprüfung geprüft und im Ergebnis verneint.229 (2) N  ichtklassischer Eingriff durch Begünstigung der Landeskinder und / oder Träger landeseigener Merkmale Möglicherweise könnte man aber einen nichtklassischen Eingriff in die Freiheitsgrundrechte der Landesfremden und / oder der Träger landesfremder Merkmale durch die den Landeskindern und / oder den Trägern landeseigener Merkmale eingeräumte Begünstigung annehmen.230 Verwiesen sei in diesem Zusammenhang nur auf die möglichen Eingriffe in die Freiheitsrechte der

226  Zu diesem Beispiel im Kontext des Art. 33 Abs. 1 GG Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 10. 227  Hillgruber, in: HStR IX, 32011, § 200 Rn. 88; Brüning, JZ 2001, S. 669 (670). Einen Grundrechtseingriff in den Abwehrgehalt durch das Unterlassen staatlicher Leistungen lehnen Peine, in: HGR III, § 57 Rn. 35 und Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, S. 278 ff. ab. 228  Hillgruber, in: HStR IX, 32011, § 200 Rn. 88. 229  BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 f.: differenzierend zwischen einem allgemeinen Anspruch und einem solchen jedenfalls dann, wenn Externenprüfungen eingerichtet sind. Zur Einordnung dieser Entscheidung in den Kontext staatlicher Unterstützungsleistungen Löwer, WissR 25 (1992), S. 17 (41, Fn. 60). 230  Allgemein zum möglichen Freiheitseingriff durch die Begünstigung Dritter Paehlke-Gärtner, in: Umbach / Clemens, GG, Art. 3 I Rn. 32, 103 f.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

„übergangenen“ Mitbewerber durch die Subventionierung eines Konkurrenten.231 (a) E  ingriff im Hinblick auf natürliche Personen mit Wohn- und Gesellschaften mit Gesellschaftssitz im regelnden Bundesland Geht es um landesrechtlich gewährte Leistungen, die an einen Mindestwohn- oder Gesellschaftssitz und / oder an ein (faktisch) nicht beeinflussbares Merkmal wie den Erwerbsort des Vorbildungsnachweises anknüpfen, so könnte im Einzelfall ein Eingriff in die Freiheitsrechte von der Begünstigung ausgeschlossener natürlicher Personen mit Wohn- oder juristischer Personen / Personengesellschaften mit Gesellschaftssitz im regelnden Bundesland durch die Gewährung der Vorteile in Betracht kommen. (b) Eingriff im Hinblick auf grenzüberschreitend Tätige Problematisch wird es aber, wenn ein Landesfremder von der Begünstigung ausgeschlossen wird, der grenzüberschreitend im begünstigenden Bundesland tätig werden möchte, ohne aber eine Verlegung des Wohn- oder Gesellschaftssitzes anzustreben. Im Kontext des freiheitsrechtlichen Schutzes gegen föderale Regelungsdisparitäten wird in der Literatur232 mitunter festgestellt, dass die für die eigenen Landeskinder begünstigende Regelung eines Bundeslandes (beispielsweise Subvention und dadurch günstigere Standortbedingungen), die sich im Hinblick auf ihre Auswirkungen im eigenen ­Hoheitsgebiet als per se verfassungsmäßig erweise und eine überregionale Freiheitsbetätigung (beispielsweise den wirtschaftlichen Wettbewerb) betreffe, einen nichtklassischen233 Eingriff in die Freiheitsrechte konkurrierender, landesfremder Mitbewerber darstelle, sofern sie diese intensiv234 beeinträchtige und nach dem Schutzzweck des in Rede stehenden Grundrechts in 231  Siehe hierzu BVerwGE 30, 191 (198 f.); 60, 154 (160 f.); Depenheuer / Froese, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 14 Rn. 102; Roth, Verwaltungshandeln, S.  286 f.; Jarass, NVwZ 1984, S. 473 (477); Stober, GewArch 1993, S. 136 (143 f.). 232  Siehe zum Folgenden eingehend Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 130 ff. Dieser Ansatz geht auf Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (174 f.) zurück. Im Anschluss hieran, allerdings in Anwendung der Gleichheitsrechte i. V. m. den Freiheitsrechten Lahne, Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung, S. 207 ff. 233  Siehe hierzu Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 132 (mangels Finalität und der Unmittelbarkeit der Maßnahme); Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 187; Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 320 (mangels Finalität). 234  Lahne, Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung, S. 209 fordert eine Entwertung der Grundrechte im Sinne der Unmöglichkeit der Freiheitsbetätigung. Anders Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (174, Fn. 66).



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den Verantwortungsbereich des Staates falle. Demzufolge müsse ein Landesgesetzgeber bei Erlass seiner Hoheitsakte die Auswirkungen hinsichtlich der Grundrechte Landesfremder berücksichtigen, obgleich eine Grundrechtsverletzung nur im Ausnahmefall in Betracht komme. (aa) Zurechnung der Grundrechtsbeeinträchtigung Fraglich erscheint bereits, ob die Beeinträchtigung der Grundrechtspositionen der Landesfremden dem regelnden Bundesland überhaupt zuzurechnen ist.235 Ein solcher Zurechnungszusammenhang ist nämlich in jedem Fall für die Annahme eines nichtklassischen Grundrechtseingriffs erforderlich.236 Zweifel hieran sind angebracht, da die Belastung der Landesfremden nicht alleine auf der fraglichen Begünstigung beruht, sondern sich erst aus dem Zusammenspiel mit der Rechtslage in anderen Ländern ergibt, die derartige Vorteile nicht gewähren.237 Eine Zurechnung wird dennoch teilweise unter Rekurs auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts angenommen, da alleine das Vorliegen eines Wirkungszusammenhangs maßgeblich sei, der von dem jeweiligen Hoheitsträger beherrscht werde. Diese Voraussetzung sei erfüllt, denn das Land bewirke durch sein eigenes Tätigwerden in Form der Begünstigung die Beeinträchtigung der Landesfremden und könne sich nicht auf das Unterlassen des jeweils anderen Landes berufen, das grundsätzlich keine Pflicht zur Schaffung einer vergleichbaren Regelung treffe.238 Diese Auffassung stützt sich auf die Rechtsprechung betreffend die finanzielle Förderung eines privaten Vereins, der die Öffentlichkeit vor Sekten warnen soll, wobei in diesem Fall gerade die, im vorliegenden Kontext nicht gegebene, Zielrichtung der staatlichen Maßnahme „den Geschehensablauf unabhängig von der Länge der Kausalkette zu einer einheitlichen grundrechtsbeeinträchtigenden Handlung zusammenfasst“239. Ohnehin wird der 235  Zudem auf Probleme der bundesstaatsinternen Durchsetzbarkeit verweisen Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 136 f. und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S.  186 ff. 236  Ramsauer, VerwArch 72 (1981), S. 89 (99). Die zur Konkretisierung nichtklassischer Eingriffe vorgetragenen Ansätze präzisieren somit die Zurechnungsvoraussetzungen, siehe hierzu Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 229 ff.; Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 535 ff.; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  132 ff. 237  Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 137; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 188. Die Zurechnung nicht näher problematisierend und auf die bei übergreifenden Wirkungen des Hoheitsaktes bestehende Grundrechtsbindung verweisend Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (174 f.). 238  So die Argumentation bei Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 137, unter Verweis auf BVerwGE 90, 112 (120). 239  BVerwGE 90, 112 (120).

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

„Wirkungszusammenhang“ hinsichtlich der auf einer Abweichung landesrechtlicher Vorschriften basierenden Belastung durch das regelnde Land angesichts der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung und der damit einhergehenden, autonomen Entscheidung der anderen Bundesländer über die Einführung einer vergleichbaren Begünstigung nicht „beherrscht“.240 Von anderer Seite wird eine Zurechnung unter Heranziehung der Grundsätze des „kumulativen Bewirkens einer Grundrechtsbeeinträchtigung“ vorgeschlagen, wonach „jede hoheitliche Maßnahme, die im Zusammenwirken mit anderen hoheitlichen Maßnahmen eine Beeinträchtigung bewirkt, diese Gesamtwirkung grundsätzlich zurechenbar verursacht.“241 In der Tat findet sich in der hierfür angeführten Kindergeldentscheidung des Bundesverfassunsgerichts die Feststellung, dass eine verfassungswidrige Rechtslage, „die sich aus dem Zusammenwirken mehrerer Einzelregelungen ergibt und bei der sich deshalb der etwa bestehende verfassungsrechtliche Mangel durch eine Nachbesserung bei der einen oder der anderen Einzelregelung beheben ließe […] grundsätzlich anhand jeder der betroffenen Normen zur Prüfung gestellt werden [kann].“242 Die Übertragung dieser Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall ist allerdings nicht möglich. In der Literatur wird der Beschluss zutreffenderweise in den Kontext sogenannter „additiver Grundrechts­ eingriffe“ eingeordnet.243 Hierunter versteht man, was im Rahmen des Zweiten Teils dieser Untersuchung noch zu vertiefen sein wird, die Summierung bereits bestehender Grundrechtseingriffe zu einer Gesamtbeeinträchtigung.244 Jedenfalls die Nichtregelung des Heimatbundeslandes stellt aber keinen selbständigen Grundrechtseingriff dar. Dies gilt ebenso für eine zu geringe Förderung, da es sich hierbei um eine staatliche Leistung handelt. (bb) Vereinbarkeit mit der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung Abgesehen von der fehlenden Möglichkeit der Zurechnung der Beeinträchtigung der Grundrechtspositionen Landesfremder, kollidiert ein Grund240  Diese beiden Gegenargumente finden sich auch bei Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 189. Den Wirkungszusammenhang wegen der bundesstaatlichen Kompetenzordnung „in der Regel“ verneinend und nichtklassische Eingriffe nur beim „gezielten und gemeinschaftlichen Zusammenwirken mehrere[r] Hoheitsträger“ nimmt Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 321 an. 241  So Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 189 unter Verweis auf BVerfGE 82, 60 (84). 242  BVerfGE 82, 60 (84), Hervorhebung im Original. 243  So Würsig, Steuerung von Summenbelastungen, S. 42. Vorsichtig noch Hufen, NJW 1994, S. 2913 (2916), eindeutig dafür dann ders., Grundrechte, § 8 Rn. 16. 244  Peine, in: HGR III, § 57 Rn. 53 f.; Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix, S. 141; Lücke, DVBl 2001, S. 1469 (1476).



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rechtsschutz in den in Rede stehenden Konstellationen mit der bundesstaat­ lichen Kompetenzverteilung.245 So wird zwar versucht, die Grundsätze zu der über Art. 1 Abs. 3 GG bestehenden Grundrechtsbindung der deutschen Staatsgewalt im Falle der die deutschen Staatsgrenzen überschreitenden Sachverhalte auf die vorliegende Konstellation zu übertragen.246 Hiernach besteht deren Grundrechtsbindung grundsätzlich überall dort, wo sie sich betätigt oder sich ihr Verhalten auswirkt, unabhängig davon, ob die Wirkungen der staatlichen Handlungen innerhalb oder außerhalb des eigenen Hoheitsgebiets eintreten.247 Daher ist die deutsche Staatsgewalt auch dann an die Grundrechte gebunden, „soweit Wirkungen ihrer Betätigung im Ausland eintreten.“248 Sofern im vorliegenden Zusammenhang allerdings die Verfassungsmäßigkeit der Norm isoliert, also alleine bezogen auf die Auswirkungen im eigenen Hoheitsbereich des regelnden Landesgesetzgebers festgestellt wurde, resultiert die in Rede stehende Belastung alleine aus der Abweichung der landesrechtlichen Vorschriften.249 Ohne an dieser Stelle dem Zweiten Teil dieser Untersuchung vorgreifen zu wollen, ist knapp festzuhalten, dass die Freiheitsrechte, mit Ausnahme von Art. 11 Abs. 1 GG, und abgesehen von der Möglichkeit zur freiheitsrechtlichen Mediatisierung eines Verstoßes gegen die Bundestreue, wegen der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung nicht gegen föderale Regelungsdivergenzen in Stellung gebracht werden können.

245  Unter Verweis auf die Umgehung des Grundsatzes, dass der allgemeine Gleichheitssatz keine länderübergreifende Anwendung finden kann, so auch Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 186 f., 191 f. Anderer Auffassung ist aber Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 137 f.: Berücksichtigung des landesrechtliche Vielfalt bedingenden und grundsätzlich für zulässig befindenden Bundesstaatsprinzips auf der Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S., weswegen nur bei besonderer Unzumutbarkeit der Freiheitsbeschränkung eine Grundrechtsverletzung anzunehmen sei, wodurch der freiheitssichernden Funktion des Bundesstaatsprinzips Rechnung getragen werde. 246  So implizit der Ansatz bei Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 136 f. Pauschal auf die Grundrechtsbindung der Länder und Art. 1 Abs. 3 GG verweisen Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (174) und Hohler, Kompetition statt Kooperation, S.  320 f. 247  Stern, in: ders., Staatsrecht III / 1, S. 1230; Höfling, in: Sachs, GG, Art. 1 Rn. 88. Siehe auch Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 185, 189 f., die m. w. N. für den Einstieg in die vorliegende Problematik auch die konkreten Ausdifferenzierungen der Grundrechtsbindung deutscher Staatsgewalt im Ausland darstellt. 248  BVerfGE 6, 290 (295). Nicht wortgleich, aber in der Sache ebenso BVerfGE 57, 9 (23). 249  Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 189, 191 f.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

cc) Landeskinder- / Merkmalsträgerprivilegierung bei Zuteilungsentscheidungen Landesrechtliche Diskriminierungen finden sich ferner im Bereich von Zuteilungsentscheidungen. Hierunter sollen einerseits solche Konstellationen verstanden werden, in denen es um den Zugang zu staatlich bereitgestellten Gütern geht, deren Erlangung für die Wahrnehmung einer freiheitsrechtlich verbürgten Verhaltensweise im Bundesland (faktisch) notwendig ist250 (beispielsweise Studienplätze251, Übertragungskapazitäten im Rundfunk252), und andererseits solche, in denen die (rechtmäßige) Ausübung eines freiheitsrechtlich geschützten Verhaltens (insbesondere im beruflichen Bereich) die Erteilung einer hoheitlichen Erlaubnis oder Zulassung erfordert253.254 (1) A  usschluss Landesfremder und / oder der Träger landesfremder Merkmale von der Zuteilung Denkbar erscheint, dass Landesfremde und / oder Träger landesfremder Merkmale von der Zuteilung der Güter oder Erlaubnisse / Zulassungen bereits a priori ausgeschlossen und die Landeskindeigenschaft und / oder die Trägerschaft eines landeseigenen Merkmals zur Zugangsvoraussetzung erhoben werden.255 Dies gilt beispielsweise für eine Regelung, die für die Zulassung zum Vorbereitungsdienst die Ablegung der ersten juristischen Staatsprüfung im Bundesland erfordert, aber auch für die mecklenburg-vorpommersche Vorschrift, die für die Vergabe kontingentierter Spielbanklizenzen den Ge250  Im allgemeinen Kontext zu solchen Konstellationen Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, S. 220, 233 f. sowie Wollenschläger, Verteilungsverfahren, S. 77. 251  Zu diesem Beispiel Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, S.  233 f. 252  Zur Notwendigkeit der Erlangung von Sendefrequenzen Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5 I, II Rn. 106 und Wollenschläger, Verteilungsverfahren, S. 78, 446 f. 253  Allgemein zu solchen Konstellationen Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, S.  239 ff.; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, S.  54 ff.; Lässig, NVwZ 1983, S. 18 (20). 254  Zu dieser Trennung ähnlich (teilhaberechtliche Fallgestaltungen mit faktischer staatlicher Monopolisierung der Freiheitsbetätigung und Erschwerung einer jedermann offen stehenden Freiheitsbetätigung), ohne dies aber hinsichtlich einer eingehenden Systematisierung und darauf fußenden Konsequenzen fruchtbar zu machen Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 205 f., 209 (die zweite Fallgestaltung als ausschließliche Belastung Landesfremder begreifend) und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 283. 255  Diese Konstellation im Hinblick auf eine „jedem offen stehende Freiheitsbetätigung“ spricht auch Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 206 an.



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schäftssitz in diesem Bundesland verlangt. Diese subjektiven Anforderungen wird man an den einschlägigen freiheitsrechtlichen Abwehrgehalten messen können.256 Der in der Statuierung der Erlaubnis- oder Zulassungspflichtigkeit eines freiheitsrechtlich geschützten Verhaltens liegende Freiheitseingriff wird durch derartige Voraussetzungen perpetuiert.257 Geht es um die Zuteilung staatlich bereitgestellter Güter, die für die Wahrnehmung einer freiheitsrechtlich verbürgten Verhaltensweise (faktisch) notwendig sind, so negieren die hier in Rede stehenden Vorschriften, die keinen inneren Zusammenhang mit einem Gütermangel aufweisen, diese Betätigungsfreiheit Landesfremder und / oder der Träger landesfremder Merkmale im jeweiligen Bundesland. Auch hier wird man den Abwehrgehalt der Freiheitsrechte aktivieren können.258 (2) P  rivilegierung der Landeskinder und / oder der Träger landeseigener Merkmale im Rahmen eines Verteilungsverfahrens Schließlich sind gesetzliche Vorschriften denkbar, die ein auf Grund einer Mangelsituation notwendig werdendes259 Verteilungsverfahren betreffen. Sind die zu vergebenden Güter oder Erlaubnisse / Zulassungen knapp, wird man bei einem Bewerberüberhang Auswahlentscheidungen treffen müssen.260 256  In der Sache so auch BVerfGE 73, 301 (315): Berufspraxis im Land als Vo­ raussetzung für die öffentliche Bestellung zum Vermessungsingenieur; BVerwGE 2, 151 (152 f.): Rechtsanspruch auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft nur für Bewerber, die ihre juristische Ausbildung in Bayern absolviert haben; BVerwGE 6, 13 (15 ff.): Nichtzulassung zum Vorbereitungsdienst wegen nichtbayerischer erster Staatsprüfung. Bezogen auf eine jedem offen stehende Freiheitsbetätigung so scheinbar auch Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 213. 257  Im Kontext des Berufsrechts in diesem Sinne auch Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, S. 239 ff.: eingreifender Genehmigungsvorbehalt erstarkt durch Genehmigungsverweigerung zum endgültigen Verbot. Zumindest im Ausgangspunkt, unter Heranziehung des Verknappungsvorgangs, so auch Wollenschläger, Verteilungsverfahren, S. 57. 258  So im allgemeinen Kontext staatlich monopolisierter, berufsbezogener Ausbildungsstätten auch Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 168: die Teilhabedimension aktivierend, wenn Ursache der Beschränkung in einem Kapazitätsmangel liegt. Zu einem Grundrechtseingriff durch die Abweisung landesfremder Schüler VG Hamburg, ­Beschl. v. 29.7.1996, 4 VG 3498 / 96, Rn. 26, zitiert nach juris und VG Hamburg, Beschl. v. 23.5.2011, 15 E 952 / 11, Rn. 39, zitiert nach juris. Anderer Auffassung ist bezogen auf staatliche Ausbildungseinrichtungen Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 213: Betroffenheit der Teilhabedimension. Bezogen auf knappe Güter anders Wollenschläger, Verteilungsverfahren, S. 50. 259  Zu diesem Zusammenhang BVerfGE 43, 291 (316) und Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, S. 232. 260  Hermes, JZ 1997, S. 909 (913).

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

Für eine Privilegierung der Landeskinder und / oder der Träger landeseigener Merkmale in diesem Rahmen stehen dem Landesgesetzgeber mehrere Wege offen. (a) Die Gleichheitsrechte als Maßstab für den gleichen Zugang Offenkundig ist, dass sämtliche Privilegierungen der Landeskinder und /  oder der Träger landeseigener Merkmale im Rahmen derartiger Verteilungsverfahren deren Zuteilungschancen erhöhen und demzufolge Ungleichbehandlungen im Vergleich zu den Landesfremden und / oder den Trägern landesfremder Merkmale beim Zugang zu den Gütern oder Erlaubnissen / Zulassungen bewirken. Damit rückt die Frage nach der verfassungsrechtlichen Bewertung des gleichen Zugangs in den Vordergrund, wofür die NumerusClausus-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts als Ausgangspunkt dienen kann. Das Bundesverfassungsgericht hat in dieser festgestellt, das Recht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte würde wegen des faktischen staatlichen Monopols im Bereich des Hochschulwesens leer laufen, wenn nicht neben die abwehrrechtliche Dimension auch „ein Recht des die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllenden Staatsbürgers auf Zulassung zum Hochschulstudium seiner Wahl“ trete, das durch Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsgebot gewährleistet sei.261 Dieses Recht sei auf die Beteiligung „an den vorhandenen Ausbildungsmöglichkeiten“ gerichtet.262 Das Gericht argumentierte nicht bereichsspezifisch,263 sondern führte aus, dass derartige Ansprüche besonders dort anzuerkennen seien, „wo der Staat – wie im Bereich des Hochschulwesens  – ein faktisches, nicht beliebig aufgebbares Monopol für sich in Anspruch genommen hat und wo – wie im Bereich der Ausbildung zu akademi261  BVerfGE 33, 303 (330 ff.). Das Zulassungsrecht wird bestätigt in BVerfGE 37, 104 (113); 43, 291 (313 f.); 85, 36 (53 f.); 134, 1 (13, Rn. 36). Siehe hierzu auch Murswiek, in: HStR IX, 32011, § 192 Rn. 85. 262  BVerfGE 33, 303 (332 ff.), Hervorhebung im Original. Das Gericht hat offen gelassen, ob ein „objektiver sozialstaatlicher Verfassungsauftrag zur Bereitstellung ausreichender Ausbildungskapazitäten“ besteht und ob sich aus einem solchen ein einklagbarer Individualanspruch gerichtet auf die Schaffung von Studienplätzen ergibt. Siehe hierzu auch Murswiek, in: HStR IX, 32011, § 192 Rn. 85. 263  So auch die Feststellung von Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 369 f., 372 und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 97 f. Zur Übertragung auf sämtliche Ausbildungsplätze, an denen der Staat ein Monopol hält oder Private „die Ausbildung nicht gewährleisten“ Kämmerer, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 12 Rn. 36, 40. Zur Übertragung auf den Vorbereitungsdienst für Lehrer und Juristen Menger, VerwArch 73 (1982), S. 86 (89 f.) und lediglich auf den juristischen Vorbereitungsdienst Manssen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 12 Abs. 1 Rn. 63. Für den Schulzugang Robbers, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 7 Lit. Rn. 31 und Thiel, in: Sachs, GG, Art. 7 Rn. 11.



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schen Berufen – die Beteiligung an staatlichen Leistungen zugleich notwendige Voraussetzung für die Verwirklichung von Grundrechten ist.“264 Unter der Prämisse, der derivative265 Teilhabeanspruch sei alleine auf den gleichen Zugang zu bzw. die gleiche Beteiligung an staatlichen Leistungen gerichtet, wird dessen Entwicklung durch das Bundesverfassungsgericht für entbehrlich gehalten, da sich derivative Teilhabe bereits über die Gleichheitsgrundrechte realisieren lasse.266 Diesen Erwägungen ist zwar eine dahingehende Absage zu erteilen, als der in der Teilhabedimension verankerte Zulassungsanspruch über den (gleichheitsrechtlich vermittelten) reinen Gleichbehandlungsanspruch hinaus geht, wenn er nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts267 einem Bewerber mit ungünstiger Rangziffer auch dann einen Anspruch auf einen freien Studienplatz zuspricht, sofern ranghöhere Bewerber noch keinen Platz zugewiesen bekommen haben, so dass die Nichtzuteilung eines freien, und weiterhin frei bleibenden, Studienplatzes in einem Verwaltungsprozess unter Verweis auf die ungünstige Rangstelle Art. 12 Abs. 1 GG verletzt.268 Allerdings ist den Kritikern darin Recht zu geben, dass die verfassungsrechtliche Bewertung des gleichen Zugangs zu den vorhandenen Studienplätzen, also deren „gerechte“ Verteilung, in jedem 264  BVerfGE 33, 303 (331 f.). Auf S. 330 f., a. a. O., wird ferner ausgeführt: „Je stärker der moderne Staat sich der sozialen Sicherung und kulturellen Förderung der Bürger zuwendet, desto mehr tritt im Verhältnis zwischen Bürger und Staat neben das ursprüngliche Postulat grundrechtlicher Freiheitssicherung vor dem Staat die komplementäre Forderung nach grundrechtlicher Verbürgung der Teilhabe an staatlichen Leistungen.“ 265  Im Gegensatz zu originären Leistungsrechten geht es im Falle derivativer Teilhaberechte um die Beteiligung an vorhandenen und nicht um die Schaffung neuer Leistungen, siehe dazu Manssen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 12 Abs. 1 Rn. 15 und Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, S. 217, 219. 266  Ossenbühl, NJW 1976, S. 2100 (2104 f.); Heintschel von Heinegg / Haltern, JA 1995, S. 333 (338 f.); Burgi, JZ 1999, S. 873 (878). In der Sache so auch Dreier, in: ders., GG, Vorb. Rn. 89, 93; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 206. 267  Zu der Rechtsprechung siehe BVerfGE 39, 258 (270 ff.); 276 (293 f., 296); 43, 34 (44). 268  Unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ebenso Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 99; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 12 Rn. 165; Breuer, in: HStR VIII, 32010, § 170 Rn. 112; Murswiek, in: HStR IX, 32011, § 192 Rn. 85; Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 373; Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, S. 218 f. Für eine abwehrrechtliche Deduzierung dieses Zulassungsanspruchs Manssen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 12 Abs. 1 Rn. 21. Diese Rechtsprechung verkennt Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 206. Eine Aufgabe der Numerus Clausus-Dogmatik fordernd und demnach den rangunabhängigen Zulassungsanspruch für überholt halten Steinberg /  Müller, NVwZ 2006, S. 1113 (1118).

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

Fall alleine eine Frage der Gleichheitsrechte darstellt, wobei dies für sämt­ liche hier in Rede stehenden Verteilungskonstellationen gilt.269 (b) Die freiheitsrechtlichen Implikationen der Privilegierungen Abgesehen von der Frage des gleichen Zugangs kann man schließlich die freiheitsrechtlichen Implikationen der in Rede stehenden Privilegierungen in den Blick nehmen. Diese, nicht ganz einfache Problematik, wird nach meinem Eindruck in der Literatur eher stiefmütterlich und im Kontext landesrechtlicher Diskriminierungen, soweit ersichtlich, bisher überhaupt nicht behandelt. Geht es um die Verteilung knapper, für die (rechtmäßige) Ausübung eines freiheitsrechtlich geschützten Verhaltens erforderlicher Erlaubnisse oder Zulassungen, so stellt jede gesetzliche Normierung von Privilegierungen der Landeskinder und / oder der Träger landeseigener Merkmale im Vergabeverfahren einen Eingriff in freiheitsrechtliche Abwehrgehalte dar. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die Statuierung derartiger Privilegierungen den Freiheitseingriff perpetuiert, den man in der Verknappung der zur Verfügung stehenden Berechtigungen zu sehen hat.270 Hinsichtlich der Güter, deren Erlangung für die Wahrnehmung einer freiheitsrechtlich verbürgten Verhaltensweise im Bundesland (faktisch) notwendig ist, ist nach den Folgen der Privilegierungen der Landeskinder und / oder der Träger landeseigener Merkmale zu differenzieren. So ist es denkbar, dass Landesfremde und / oder Träger landesfremder Merkmale deswegen a priori überhaupt keine (reelle) Chance haben, das Gut zu erlangen. Als Beispiel kann die der Numerus-Clausus-Entscheidung zugrunde liegende bayerische Regelung fungieren, wenn man annimmt, der bereits erwähnte271 (weit überwiegende) faktische Ausschluss außerbayerischer Bewerber sei bereits in der gesetzlichen Vorschrift angelegt gewesen. Berücksichtigt man, dass den Landesfremden und / oder den Trägern landesfremder Merkmale durch die Privilegierungen eine grundrechtlich verbürgte Freiheitsbetätigung im regelnden Bundesland de facto unmöglich gemacht wird, unterscheidet diese Fälle nichts mehr von den bereits erwähnten, abwehrrechtlich zu verarbeitenden, 269  Allgemein Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, S. 192, 228, 238. Bezogen auf Studienplätze Manssen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 12 Abs. 1 Rn. 16; Sturm, Studienplatzabbau an staatlichen Hochschulen, S. 211; Schoch, DVBl 1988, S. 863 (872). 270  Im Ausgangspunkt ebenso, im Ergebnis aber aus Zweckmäßigkeitserwägungen im gleichheitsrechtlich fundierten Teilhaberecht verortend Wollenschläger, Verteilungsverfahren, S. 57. Anderer Auffassung ist Hermes, JZ 1997, S. 909 (913): Art. 12 GG sei nur im Hinblick darauf relevant, ob die Beschränkung des Zugangs zu beruflicher Tätigkeit zulässig sei. 271  Siehe hierzu oben, Erster Teil B. I. 2. a) aa) und Erster Teil B. I. 2. a) bb) (1).



B. Freiheitsrechtlicher Schutz81

in denen die Landeskindeigenschaft und / oder die Trägerschaft eines landeseigenen Merkmals als Zugangsvoraussetzung zu einem staatlichen Gut erhoben wird.272 Im Übrigen wird man angesichts der Abhängigkeit der Freiheitsbetätigung von der staatlichen Leistungsgewährung auch eine im Schrifttum273 und mitunter in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts274 für einen Eingriff in den Abwehrgehalt für ausreichend befundene, besonders intensive Grundrechtsbetroffenheit anzunehmen haben.275 Schließlich kann die gesetzliche Privilegierung den Landesfremden und /  oder den Trägern landesfremder Merkmale auch die (reelle) Möglichkeit belassen, an den vorhandenen Gütern zu partizipieren. Hierzu zählen beispielsweise Regelungen wie die bereits erwähnte hamburgische, die hinsichtlich des juristischen Vorbereitungsdienstes276 im Rahmen des für die Vergabe der Ausbildungsplätze maßgeblichen Punktesystems einen Bonus für die Ablegung der ersten juristischen Prüfung in Hamburg einräumt, aber auch die den gleichen Bereich betreffende, bereits angesprochene, berlinische Regelung, die ein Kontingent für Bewerber vorhält, die ihre erste juristische Staatsprüfung oder die staatliche Pflichtfachprüfung in Berlin abgelegt haben. In diesen Fällen wird man mangels Freiheitsverkürzung keinen Eingriff in freiheitsrechtliche Abwehrgehalte annehmen, sondern alleine Gleichheitsrechte heranziehen und in deren Rahmen die freiheitsrechtlichen Wertungen berücksichtigen können.277 Demzufolge erscheint es verfehlt, wenn das VG Berlin278 hinsichtlich der soeben erwähnten berlinischen Regelung einen Eingriff Ladeur, AfP 1989, S. 717 (719). der gleichen Begründung wie hier Wollenschläger, Verteilungsverfahren, S. 64 ff. m. w. N.: Eingriff durch Verteilungsentscheidung und Verteilungskriterien. 274  Auf BVerfG (K), NVwZ 2009, S. 977 (977) verweist Wollenschläger, Verteilungsverfahren, S.  65 f. 275  Vgl. für einen Eingriff in den Abwehrgehalt des Art. 12 Abs. 1 GG durch die (im Einzelfall) nicht erfolgende Zuteilung von Studienplätzen Manssen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 12 Abs. 1 Rn. 16 sowie Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 375 und allgemeiner bezogen auf die Nichtzuteilung knapper staatlicher Güter Pitschas, Berufsfreiheit und Berufslenkung, S. 334 f. 276  Zum (rechtlichen) staatlichen Ausbildungsmonopol in diesem Bereich Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 12 Rn. 446 und Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, S.  226 f. 277  In der Sache ebenso die „Programme landeseigener Veranstalter“ privilegierende Rangkriterien im Rundfunkbereich am „Grundsatz chancengleichen Zugangs“ misst das OVG Lüneburg, AfP 1996, S. 304 (306 f.). In diese Richtung scheinbar auch im Hinblick auf den Hochschul- und den Rundfunkbereich Wollenschläger, Verteilungsverfahren, S. 357 f., 447. In der Sache anders aber Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 45 und Ladeur, AfP 1989, S. 717 (719): Rangkriterien haben bei knappen Frequenzen ähnliche Wirkung wie Zulassungsvoraussetzung und sind an Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu messen. 278  Beschl. v. 26.10.2006, 7 A 208.06, Rn. 8, zitiert nach juris. 272  Vgl. 273  Mit

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

in die aus Art. 12 Abs. 1 GG resultierende freie Wahl der Ausbildungsstätte auswärtiger Bewerber annimmt. dd) Nachteile für Landeskinder oder Träger landeseigener Merkmale wegen einer Verbindung zu Landesfremden oder Trägern landesfremder Merkmale Ferner gibt es Regelungen, die Landeskindern oder Trägern landeseigener Merkmale eine Belastung auferlegen oder sie von einer staatlichen Leistung ausschließen, weil sie eine Verbindung zu Landesfremden oder Trägern landesfremder Merkmale aufweisen.279 Eine derartige Belastung sah eine Regelung Schleswig-Holsteins280 vor, nach der durch die Heimatgemeinde eines Schülers ein sog. Gastschulbeitrag für den Besuch einer Grund- und Hauptschule an den jeweiligen Schulträger zu entrichten war, wobei im Falle von Schülern, die in einem Heim oder Krankenhaus untergebracht waren, die Gemeinde des vor der Unterbringung gewöhnlichen Aufenthalts erstattungspflichtig war. Lag diese außerhalb Schleswig-Holsteins, konnte der Schul­ träger von dem Heim- oder Krankenhausträger Erstattung des Ausfalls des Gastschulbeitrages verlangen. Hinsichtlich der Freiheitsrechte Landesfremder und der Träger landesfremder Merkmale wird in derartigen Konstellationen mangels Unmittelbarkeit und Imperativität der Belastung allenfalls ein nichtklassischer Eingriff in Frage kommen.281 Daneben gibt es Konstellationen, in denen Landeskinder oder Träger landeseigener Merkmale von einer staatlichen Leistung wegen einer Verbindung zu Landesfremden oder Trägern landesfremder Merkmale ausgeschlossen werden. Hierzu zählt beispielsweise eine bremische Regelung282, nach der 279  In diesem Kontext umschreibt der Begriff „Träger eines landeseigenen Merkmals“ (private) natürliche Personen und (private) juristische Personen und Personengesellschaften, die eine, von der Landeskindeigenschaft unabhängige, Nähebeziehung zum regelnden Bundesland aufweisen und die durch die in Rede stehende Norm unmittelbar Nachteile erleidet. Als „Träger eines landesfremden Merkmals“ erweisen sich in diesem Kontext (private) natürliche Personen und (private) juristische Personen und Personengesellschaften, die eine, von der Landeskindeigenschaft unabhängige, Nähebeziehung zu einem anderen als dem regelnden Bundesland aufweisen und die durch die in Rede stehende Norm mittelbar Nachteile erleiden können. 280  Diese lag BVerwG, Buchholz 421, Kultur- und Schulwesen, Nr. 103, S. 21 ff. zugrunde. 281  So wird bei BVerwG, Buchholz 421, Kultur- und Schulwesen, Nr. 103, S. 21 (23 ff.) lediglich knapp eine mögliche Entwertung grundrechtlicher Positionen des auswärtigen Sorgepflichtigen angesprochen und im Übrigen alleine Gleichheitsrechte und die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der in Schleswig-Holstein ansässigen Heim- / Krankenhausträger geprüft. 282  Diese lag BVerfGE 112, 74 ff. zugrunde.



B. Freiheitsrechtlicher Schutz83

bei der Bemessung von staatlichen Finanzhilfen an die Träger privater Ersatzschulen nur Schüler mit Wohnsitz in Bremen Berücksichtigung erfuhren. Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang einen Verstoß gegen die aus Art. 7 Abs. 4 GG fließende Privatschulgarantie verneint und keine weiteren Verstöße gegen Freiheitsrechte, insbesondere auch nicht gegen solche landesfremder Schüler und Eltern, geprüft.283 In diesen Fällen ist angesichts der bereits erwähnten, eingeschränkten Freiheitsrelevanz staat­ licher Leistungsgewährungen diese bereits für die Landeskinder und die Träger landeseigener Merkmale eher gering.284 Allerdings kann man mög­ licherweise nichtklassische Eingriffe in die Rechte Landesfremder und der Träger landesfremder Merkmale annehmen, was insbesondere dann anzudenken ist, wenn nach der Intention des Gesetzgebers der „Förderungsausfall“ in diese belastende Maßnahmen münden soll. So hat das LSG Darmstadt im Hinblick auf außerhessische Ärzte einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG ausgemacht, wenn hessischen Ärzten nach der vorzeitigen, altersbedingten Praxisübergabe ein Übergangsgeld nur dann zusteht, sofern die Übergabe an einen hessischen Arzt erfolgt.285 b) Grundstrukturen der freiheitsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung Passend zum Schattendasein der Freiheitsrechte im Rahmen der bisher zum hiesigen Problemkontext durchgeführten Analysen, wurden bisher, soweit ersichtlich, keine Bemühungen unternommen, gewisse Grundstrukturen für die freiheitsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzuzeichnen. aa) Regelungszweck: Reine Landeskinderprivilegierung oder Verfolgung eines Allgemeinwohlbelanges Im Rahmen einer solchen gilt es zu allererst, den Zweck der Regelung festzustellen. Im Hinblick auf landesrechtliche Diskriminierungen lassen sich vergröbert zwei Gruppen von Regelungszwecken unterscheiden, die der Landesgesetzgeber verfolgen wird.286 Dieser kann sich in der bloßen individuel283  BVerfGE 112, 74 (83 ff., 90): die mittelbare Zugangserschwerung zu bremischen Ersatzschulen für landesfremde Schüler und die für landesfremde Eltern bestehende Erschwernis oder Unmöglichkeit, ihre Kinder auf eine bremische Ersatzschule zu schicken, nur an Art. 3 Abs. 1 GG messend. Eine vergleichbare hamburgische Regelung nur knapp an den Freiheitsrechten messend VG Hamburg, Urt. v. 25.9.2001, 10 VG 5196 / 98, Rn. 75 ff., zitiert nach juris. 284  Löwer / Müller-Terpitz, RdJB 1999, S. 169 (178). 285  LSG Darmstadt, Urt. v. 18.5.1994, L 7 Ka 660 / 92, Rn. 10, 36, zitiert nach juris. 286  Diese Differenzierung wurde in der Literatur bisher, soweit ersichtlich, nicht vorgenommen. Allenfalls als sehr zaghaft lassen sich die Ansätze bei Engels, Chan-

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

len Vorteilsgewährung bzw.  -herstellung für Landeskinder und / oder Träger landeseigener Merkmale erschöpfen, die aus gewissen Erwägungen heraus gewissermaßen alleine wegen ihrer Nähebeziehung und Bindung zum regelnden Bundesland erfolgt (reine Landeskinderprivilegierung). In diesem Sinne bestand der Zweck der der Numerus-Clausus-Entscheidung zugrunde liegenden Vorschrift darin, bayerischen Studienbewerbern ein heimatnahes Hochschulstudium zu ermöglichen.287 Obgleich nach hier vertretener Auffassung keinen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG begründend, hat das VG Berlin den Zweck der an den Erwerbsort der ersten juristischen Staatsprüfung / Pflichtfachprüfung anknüpfenden Privilegierungen bei der Zulassung zum Vorbereitungsdienst vor dem Hintergrund der freien Wahl der Ausbildungsstätte ebenso im Sinne einer reinen Landeskinderprivilegierung darin erblickt, dass die Studenten landeseigener Hochschulen „nicht in eine andere Stadt umziehen und gewachsene Bindungen aufgeben müssen.“288 Ferner ist denkbar, dass der Gesetzgeber mit der Vorschrift einen Allgemeinwohlbelang verwirklichen möchte. In Abgrenzung zu den soeben dargestellten reinen Landeskinderprivilegierungen sind hiermit Zwecke gemeint, die über eine bloße, aus gewissen Erwägungen heraus gewissermaßen alleine wegen deren Nähebeziehung und Bindung zum regelnden Bundesland erfolgende, individuelle Vorteilsgewährung bzw. -herstellung für Landeskinder und / oder Träger landeseigener Merkmale hinausgehen. So sollten beispielsweise die wohnsitzabhängig erhobenen bremischen Studiengebühren zu einem effizienten und zügigen Studium anregen und zugleich zur Gewährleistung angemessener Studienbedingungen beitragen.289 Wird die Zulassung zum Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur u. a. von mindestens zwei /  vier Jahren Berufserfahrung im Land Hessen abhängig gemacht, so bezweckt der Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG, dass man die für die berufliche Tätigkeit „notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen“ aufweist.290 Denkbar erscheinen auch fiskalische Erwägungen, beispielsweise wenn für den Spielbankbetrieb in Hamburg noch bis vor kurzem gefordert wurde, den Geschäftssitz während der Erlaubnisdauer in der Hansestadt zu nehmen und zu behalten, oder im Falle (fiktiver) diskriminierender Einfuhrabgaben. Geht es um den Schutz der Landeskinder oder der Träger landeseigener Merkmale vor wirtschaftlicher Konkurrenz, beispielsweise durch (fiktive) Importverbote, ist zu beachten, dass der Konkurrenzschutz per se keinen Gemeinwohlbelang im Sinne cengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 214 f. und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 300 ff. bezeichnen. 287  BVerfGE 33, 303 (353). 288  VG Berlin, Beschl. v. 26.10.2006, 7 A 208.06, Rn. 8, zitiert nach juris. 289  Siehe für die bremische Regelung die Begründung in Bürgerschafts-Drs. (Bremen) 16 / 758, S. 5 f. und BVerfGE 134, 1, (5, Rn. 10). 290  Siehe hierzu die Erwägungen in BVerfGE 73, 301 (317).



B. Freiheitsrechtlicher Schutz85

des Art. 12 Abs. 1 GG darstellt.291 Erschöpft sich der Regelungszweck alleine im bloßen Konkurrenzschutz, wie möglicherweise im Falle der Nichtanerkennung gleichwertiger Facharztbezeichnungen292, liegt eine reine Landeskinderprivilegierung vor. Geht es aber dabei, und dann bewegt man sich im Rahmen der Verfolgung eines Allgemeinwohlbelanges, um die Sicherstellung von Arbeitsplätzen im Bundesland und damit um die Aufrechterhaltung eines florierenden Arbeitsmarktes,293 wird eine Rechtfertigung vor Art. 12 Abs. 1 GG nicht a priori mangels legitimen Zwecks ausscheiden. Die hier nicht abschließend darstellbare Bandbreite an potentiellen Allgemeinwohlerwägungen macht ein Blick auf den bundesrechtlichen294 § 7 Abs. 1 BNotO deutlich. Dieser schreibt fest, dass zur hauptberuflichen Amtsausübung als Notar in der Regel nur bestellt werden soll, wer einen dreijährigen Anwärterdienst als Notarassessor geleistet hat und sich im Anwärterdienst des Landes befindet, in dem er sich um die Bestellung bewirbt. Dieser Regelvorrang dient dem Gemeinwohlbelang des „öffentliche[n] Interesse[s] an einer geordneten Rechtspflege“, denn hierdurch wird u. a. sichergestellt, dass die Länder über eine ausreichende Anzahl an qualifizierten Notaren verfügen (wofür sie kraft ihrer Justizhoheit sorgen müssen), was eine Bedarfsprognose durch die zuständige Landesjustiverwaltung sowie „den Aufbau eines geordneten Anwärterdienstes mit einer hinreichenden Zahl qualifizierter Notarassessoren“ voraussetzt.295 bb) Zweckabhängige Maßstäbe für die Verhältnismäßigkeitsprüfung Ausgehend von den denkbaren Regelungszwecken ist es möglich, gewisse Maßstäbe für die weitere Verhältnismäßigkeitsprüfung zu entwickeln. (1) Reine Landeskinderprivilegierungen Besteht der allgemeine Regelungszweck in einer reinen Landeskinder­ privilegierung, so wird sich der Zweck bzw. Grund der Differenzierung 291  BVerfG

(K), NJW 2000, S. 3057 (3058); BVerfGE 126, 112 (143). Nichtanerkennung gleichwertiger Facharztbezeichnungen BVerfG (K), NJW 2000, S. 3057 f. 293  Vgl. allgemein zu diesem Zweck BVerwGE 134, 166 (175, Rn. 19) und aus kommunaler Perspektive hierzu Roeßing, Einheimischenprivilegierungen und EGRecht, S. 303. 294  Allgemein zu Regelungen des Bundes, die nach der Zugehörigkeit zu Ländern differenzieren Kischel, in: BeckOK GG, Art. 3 Rn. 111. 295  So im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG BVerfGK 5, 205 (211 f.). 292  Zur

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

hiermit in aller Regel decken.296 Nach hier vertretener, noch darzulegender Auffassung, ist in diesen Fällen der besondere Gleichheitssatz des Art. 33 Abs. 1 GG vorrangig heranzuziehen und in dessen Rahmen die freiheitsrechtlichen Wertungen zu beachten.297 Für eine eigenständige Prüfung am Maßstab der Freiheitsrechte wird dann kein Raum mehr bleiben, weswegen maßgeblich auf die zu Art. 33 Abs. 1 GG angestellten Erwägungen verwiesen wird. An dieser Stelle sei nur ein Aspekt angemerkt. Im Falle der Nichtanerkennung gleichwertiger Rechtspositionen besteht der Regelungszweck angesichts der Niveaugleichheit allenfalls in einer reinen Landeskinderprivilegierung.298 Überträgt man die im Rahmen des Art. 11 Abs. 1 GG angestellten Erwägungen auf die übrigen Freiheitsrechte, wird es in solchen Fällen jedenfalls an der Mittel-Zweck-Relation fehlen.299 Über die Abwehrgehalte der je nach Kontext einschlägigen Freiheitsrechte, jedenfalls aber über den des Art. 2 Abs. 1 GG, lässt sich jedoch im Gegensatz zu Art. 11 Abs. 1 GG, der hohe Eingriffsvoraussetzungen statuiert, de facto eine Pflicht zur Anerkennung sämtlicher gleichwertiger Rechtspositionen konstruieren. (2) Verfolgung eines Allgemeinwohlbelanges Wird ein Allgemeinwohlbelang verfolgt, kommt vieles auf den Einzelfall, insbesondere auf den konkreten Zweck, das in Rede stehende Freiheitsrecht und das Ausmaß der Freiheitsverkürzung an, wobei zur Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung die angestrebte Freiheitsbetätigung im Zielbundesland für Landesfremde bzw. Träger landesfremder Merkmale nicht zwingend formal oder faktisch ausgeschlossen sein muss.300 Geht es beispielsweise um 296  Allgemein zur Identität von Gesetzeszweck und Differenzierungszielen Kloep­ fer, Gleichheit als Verfassungsfrage, S. 62; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, S. 37; Battis / Gusy, Staatsrecht, Rn. 615; Gusy, JuS 1982, S. 30 (34). 297  Siehe hierzu unten, Erster Teil D. 298  Siehe hierzu bereits oben, Erster Teil B. I. 2. a) bb) (2). 299  Im Ergebnis für freiheitsrechtlich begründete Anerkennungspflichten im Hinblick auf gleichwertige Prüfungen und Qualifikationsnachweise und Art. 12 GG OVG Münster, Urt. v. 16.12.2015, 14 A 1263 / 14, Rn. 31, juris; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 47; Isensee, in: HStR VI, 32008, § 126 Rn. 43; Richter, DÖV 1979, S. 185 (192); Gärditz, WissR 38 (2005), S. 157 (164). Bezogen auf den objektivrechtlichen Gewährleistungsgehalt so VGH München, NVwZ-RR 2006, S. 695 (696). Bezogen auf gleichwertige Facharztbezeichnungen keine die Einschränkung des Art. 12 Abs. 1 GG rechtfertigenden Gemeinwohlbelange werden in BVerfG (K), NJW 2000, S. 3057 f. erkannt. Bezogen auf ein gleichwertiges Abitur ebenso Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (176 f.). Gegen freiheitsrechtlich begründete Anerkennungspflichten aus Art. 12 Abs. 1 GG im Kontext von Prüfungen aber BVerwGE 64, 142 (143 f.) und BVerwG, DÖV 1983, S. 551 (551). 300  Tendenziell deutlich weiter (unter Zugrundelegung von Wesensgehaltsgesichtspunkten) BVerwGE 2, 151 (152 f.): keine Verletzung der freien Berufswahl durch



B. Freiheitsrechtlicher Schutz87

die Sicherstellung von Arbeitsplätzen im Land, wird man von übermäßig protektionistischen Maßnahmen abzusehen haben. Im Falle einer Abgabenbelastung, sei es aus fiskalischen Aspekten oder auch zur Deckung eines Finanzierungsaufwandes, wird vieles auf deren Umfang ankommen.301 Geht es um die Sicherstellung bestimmter Qualifikationen, wird man auf der Ebene der Eignung der jeweiligen Vorschrift zur Zweckerreichung genau zu prüfen haben, ob die Merkmalsträger diese aufweisen.302 Im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung könnten als mildere, aber gleich wirksame Mittel beispielsweise Einzelfallprüfungen303, ein präziseres Abstellen des Gesetzes auf die geforderte(n) Fähigkeit(en)304, sowie zeitsparendere Nachqualifikationen305 anstelle des gesetzlichen Totalausschlusses der Träger landesfremder Merkmale von einer Freiheitsbetätigung in Betracht zu ziehen sein. Im Rahmen der Abwägung wird man insbesondere den Aufwand für den Erwerb der jeweiligen Qualifikation berücksichtigen und der Bedeutung der und für die jeweilige Freiheitsbetätigung gegenüber stellen müssen.306 Einen interessanten Aspekt, der gleichzeitig auch die Abhängigkeit der verfassungsrechtlichen Bewertung vom Einzelfall und die kaum mögliche Bildung generalisierender Aspekte verdeutlicht, hat das Bundesverfassungsgericht hinsichtlich § 7 Abs. 1 BNotO herausgearbeitet. So könne ein ausreichendes Angebot qualifizierter, notarieller Leistungen nur durch den Regelvorrang landeseigener Notarassessoren sichergestellt werden, da nur durch versperrten Zugang zur Rechtsanwaltschaft in Bayern, da der Zugang zu dem erwählten Beruf nicht völlig (bundesweit) versperrt werde, wobei auch keine Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG vorliegen würde, sofern Rechtsanspruch auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft nur in dem Bundesland bestünde, in dem man seine juristische Ausbildung abgeschlossen hat. Diese Rechtsprechung ablehnend Bachof, in: Bettermann /  Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte III / 1, S. 155 (194). Bezogen auf Zweigstellensteuern und tatsächliche Behinderungen der freien Berufswahl in diesem Sinne aber auch BVerwGE 12, 140 (160). 301  Siehe hierzu BVerfGE 134, 1 (16 ff., Rn. 46 ff.): Prüfung, ob wohnsitzabhängig erhobene Studiengebühren prohibitiv hinsichtlich des Hochschulzugangs wirken. 302  Siehe hinsichtlich der landesbezogenen Berufspraxis von Vermessungsinge­ nieuren die Erwägungen bei BVerfGE 73, 301 (317 ff.). 303  Siehe hierzu, bezogen auf § 7 Abs. 1 BNotO und im Kontext des Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG auch BVerfGK 5, 205 (211 ff.): das „öffentliche Inte­ resse an einer geordneten Rechtspflege“ als Gemeinwohlbelang umfasst die Vertrautheit der Bewerber mit landesrechtlichen Besonderheiten, wobei diesbezüglich immer eine Einzelfallprüfung erforderlich ist. 304  Zu diesem Gedanken, allerdings nicht in Verhältnismäßigkeitskategorien, Laaser, RdJB 1982, S. 352 (367). 305  Zum Gedanken der Defizitkompensation, allerdings nicht in Verhältnismäßigkeitskategorien, Laaser, RdJB 1982, S. 352 (367) und Filmer, RdJB 2013, S. 292 (296). 306  Siehe hierzu die Vorgehensweise bei BVerfGE 73, 301 (316 f., 320).

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

die hierdurch vermittelte berufliche Perspektive für die auf der Basis der Bedarfsprognose eingestellten Notarassessoren eine, qualifizierte Berufsanfänger anziehende, „Attraktivität des Notaranwärtdienstes“ gewährleistet sei.307 Allerdings scheide im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG „eine schematische Berufung auf den Regelvorrang“ aus und bei jeder Einzelfallentscheidung sei genau zu prüfen, ob das „Interesse an einer geordneten Rechtspflege“ in concretu unter Beachtung der Grundrechte der Notarassessoren anderer Bundesländer die Anwendung des Regelvorrangs rechtfertige, wobei anderenfalls ein umfassender Eignungsvergleich vorzunehmen sei.308 Abgesehen von der in der Folge noch darzulegenden Möglichkeit, die Zumutbarkeit des Eingriffs gerade aus Sicht des grenzüberschreitend Tätigen zu bewerten, sei aber doch noch auf einen generalisierenden Aspekt verwiesen. So ist möglicherweise das Gewicht, das man dem Allgemeinwohlbelang im Rahmen der Abwägung beimisst, herabzusetzen, weil seine Verwirklichung nur im Hinblick auf die Gruppe der Landesfremden und / oder der Träger landesfremder Merkmale angestrebt wird. Soll beispielsweise durch die Erhebung von Studiengebühren u. a. ein effizientes und zügiges Studium befördert werden und wurden diese im Bundesland Bremen von Personen mit Wohnsitz in Bremen erst ab dem 15. Semester erhoben, während die Gebührenpflicht Landesfremde bereits ab dem 3. Semester traf, so spricht die Herausnahme der Landeskinder aus dem Kreis der Gebührenpflichtigen dafür, dieser Zielsetzung ein geringeres Gewicht beizumessen als im Falle einer flächendeckenden Erhebung von sämtlichen Studierenden ab dem 3. Semester.309 Diese Erwägungen nehmen unverkennbar Anleihen bei der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Rauchverbot in Gaststätten. Diesbezüglich hat man befunden, dass die in landesrechtlichen Vorschriften vorgesehenen Ausnahmen dazu führen, dass der Gesundheitsschutz als Regelungsziel „mit verminderter Intensität verfolgt“ werde.310 In seinem Beschluss zur wohnsitzabhängigen Erhebung von Studiengebühren im Bundesland Bremen hat das Gericht allerdings, obgleich dies angezeigt gewesen wäre, keine diesbezüglichen Erwägungen angestellt. 307  So im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG BVerfGK 5, 205 (211 f.). 308  BVerfGK 5, 205 (212 f.). Siehe hierzu bereits BVerfG (K), NJW-RR 2003, S. 203 f. Bezogen auf die Mindestverweildauer von Notaren an ihrem Amtssitz und den dieser zugrunde liegenden Aspekt der geordneten Rechtspflege im Hinblick auf eine bundeslandübergreifend angestrebte Amtssitzverlegung ebenso BVerfGK 5, 356 (361 ff.). 309  Vgl. hierzu die kritisch konnotierten Erwägungen zu diesem Konzept des Gesetzgebers bei VG Bremen, Beschl. v. 17.9.2007, 6 K 1577 / 06, 6 K 1582 / 06, 6 K 1587 / 06, Rn. 137 ff., 166, zitiert nach juris. 310  BVerfGE 121, 317 (360 f.). Zur „Folgerichtigkeit“ in diesem Zusammenhang Michael, JZ 2008, S. 875 ff.



B. Freiheitsrechtlicher Schutz89

2. Föderaler Schutzgehalt der Freiheitsrechte Die soeben erfolgte Erörterung setzte an den herkömmlichen subjektivrechtlichen Dimensionen der Freiheitsrechte an. Diesbezüglich unterscheidet man (grob) zwischen der Abwehr- und der Leistungsdimension.311 Markus Möstl312 meint, sämtlichen Freiheitsgrundrechten würde neben ihren „allgemeinen abwehrrechtlichen Schutzgehalten“, die die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von landesrechtlichen Freiheitseingriffen aus Gründen des öffentlichen Wohls im Allgemeinen in den Blick nähmen, eine hiervon zu unterscheidende „spezifisch bundesstaatliche Schutzdimension“ (föderaler Schutzgehalt313 bzw. grundfreiheitliche Dimension314) innewohnen, die vergleichbar315 mit den Europäischen Grundfreiheiten die Freiheit zur landesgrenzenüberschreitenden Grundrechtsbetätigung u. a. gegen die aus diskriminierenden Landesregelungen folgenden „föderalen Gefährdungslagen“ schütze und somit in den Fokus rücke, inwieweit der durch die Regelung bewirkte Eingriff „gerade dem grenzüberschreitend Tätigen, von einer anderen Landesrechtsordnung Herkommenden, zumutbar [ist]“. Wegen dieser „spezifisch bundesstaatlichen Gewährleistungsdimension“ würden die Freiheitsrechte ebenso wie die Europäischen Grundfreiheiten u. a. ein Diskriminierungsverbot316 entfalten, das dem Landesgesetzgeber prinzipiell untersage, die Grenzen der Bundesländer überschreitende Sachverhalte offen oder versteckt schlechter als bundeslandinterne Sachverhalte zu behandeln, wobei sich diese bundesstaatliche Dimension der Grundrechte über die Grundfreiheiten hinausgehend auch auf nicht-wirtschaftliche Sachverhalte beziehe.317

311  Sachs, in: ders., GG, Vor Art. 1 Rn. 42 ff.; Jarass, in: HGR II, § 38 Rn. 15 ff.; Voßkuhle / Kaiser, JuS 2011, S. 411 (411 f.). 312  Siehe zum Folgenden Möstl, in: FS Stober, S. 163 (175 ff.); ders., Bundesstaat und Staatenverbund, S. 61. 313  Zu diesem Begriff bereits Degenhart, Systemgerechtigkeit und Selbstbindung, S. 43.Von einem „föderalistischen Aussagegehalt“ spricht in anderem Zusammenhang Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 108. 314  Den Begriff der Bundesgrundfreiheit im Kontext des Grundrechtsschutzes gegen föderale Regelungsdisparitäten in Abgrenzung zu Gleichheitsrechten verwendet Lahne, Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung, S. 205. 315  Siehe auch Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 10: der Grundfreiheitenschutz ist mit dem deutschen Grundrechtsschutz im Ansatz vergleichbar. 316  Zu dem seiner Meinung nach in den Freiheitsrechten verkörperten Beschränkungsverbot siehe noch unten, Zweiter Teil C. II. 2. a) aa) (2) (b) (cc). Vgl. zu einem „bundesländergrenzenübergreifende[n] verfassungsunmittelbare[n] Recht auf Bildung“ BVerfG (K), NVwZ 1997, S. 781 (782): offen lassend und VG Hamburg, Beschl. v. 23.05.2011, 15 E 952 / 11, Rn. 39, zitiert nach juris (in Ausnahmefällen dafür). 317  Im Ergebnis ganz ähnlich bereits Bleckmann, NVwZ 1986, S. 1 (4), der meint, das Grundgesetz verankere wie das Unionsrecht die „Freizügigkeit und die Einheit

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

a) Freiheitsrechte als „grundfreiheitliche“ Diskriminierungsverbote? Durch seinen häufigen Rekurs auf die Europäischen Grundfreiheiten318 könnte man Markus Möstl dahingehend verstehen, dass seiner Auffassung nach den Freiheitsrechten ein eigenständiges Diskriminierungsverbot innewohnt, das in Bezug auf die vom Schutz des jeweiligen Freiheitsrechts umfassten Betätigungen Diskriminierungen grenzüberschreitender Sachverhalte untersagt, zumal auf diese Weise eine sinnvolle Abgrenzung zum Beschränkungsverbot möglich wäre. Man müsste dann zunächst die Eröffnung des Schutzbereichs des jeweiligen Freiheitsgrundrechts und als Eingriff die vorliegende Diskriminierung qualifizieren.319 So könnte man wohl auch die Regelungen erfassen, die unter Heranziehung der obigen Erwägungen keinen Eingriff in den Abwehrgehalt der Freiheitsrechte darstellen, insbesondere also Konstellationen des Ausschlusses Landesfremder und / oder der Träger landesfremder Merkmale von der Gewährung einer staatlichen Leistung, in denen es ansonsten alleine beim gleichheitsrechtlichen Schutz bliebe. Die Freiheitsrechte würden hierdurch zu besonderen Gleichheitssätzen320, die Diskriminierungen grenzüberschreitender Sachverhalte in Bezug auf die durch das jeweilige Freiheitsrecht verbürgte Tätigkeit untersagen.321 In diese Richtung äußert sich auch Jörg Lücke322, der unter Bezugnahme auf die Numerus-Clausus-Entscheidung, in der Art. 3 Abs. 1 GG eine unitarische Komponente323 zugemessen worden sei, sämtlichen Grundrechten eine soldes Wirtschaftsgebiets“, was voraussetze, dass die Arbeitnehmer- und Unternehmer­ mobilität innerhalb der Bundesrepublik gewährleistet sei. 318  Siehe hierzu nur die entsprechenden Passagen bei Möstl, in: FS Stober, S. 163 (175, 177): „den Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts vergleichbar“; „Wie die Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts entfalten – in dieser spezifisch bundesstaatlichen Gewährleistungsdimension  – auch die Bundesgrundrechte […] den Gehalt eines Diskriminierungsverbots“; „[…] kann das grundfreiheitliche Schutzniveau daher in die Bundesgrundrechte hineingelesen werden.“. Siehe auch ders., Bundesstaat und Staatenverbund, S. 61: „Entsprechung zur Doktrin der europäischen Grundfreiheiten“. 319  Zu der Einteilung der grundfreiheitlichen Prüfung nach Schutzbereich und Eingriff Epiney, in: Bieber / Epiney / Haag / Kotzur, Die Europäische Union, § 10 Rn. 9 ff. und Haratsch / König / Pechstein, Europarecht, Rn. 846 ff. 320  Auch die Grundfreiheiten werden in Bezug auf das ihnen inne wohnende Diskriminierungsverbot als Gleichheitsrechte bezeichnet, siehe Streinz, in: HGR  VI / 1, § 152 Rn. 19 und die Kategorisierung bei Frenz, Handbuch Europarecht 1, Kapitel 2, § 3. 321  In diese Richtung für Art. 12 GG und die Ungleichbehandlung von Einheimischen und Zuziehenden scheinbar Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 58. 322  Siehe hierzu Der Staat 17 (1978), S. 341 (348 f.). 323  Ähnliche Terminologie im Kontext des von ihm propagierten freiheitsrecht­ lichen Grundrechtsschutzes gegen föderale Rechtsvielfalt Lahne, Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung, S. 212: Freiheitsgarantie als „unitarisches Kriterium“.



B. Freiheitsrechtlicher Schutz91

che zuspricht, da diese dem Bundesstaatsprinzip nicht in gleichem Maße wie der allgemeine Gleichheitssatz entgegenstünden. So sei die durch die bayerische Regelung vorgenommene Privilegierung vor den unitarischen Wikungen des Art. 12 Abs. 1 GG verfassungswidrig und Art. 11 Abs. 1 GG lasse diese zumindest als „bedenklich“ erscheinen. Eine derartige Vorgehensweise, die jedes Freiheitsrecht um einen besonderen Gleichheitssatz anreichert, lässt sich allerdings nicht mit der grundgesetzlichen Systematik vereinbaren, kraft der zwischen den sich kategorial unterscheidenden Freiheits- und Gleichheitsgrundrechten zu trennen ist.324 Freiheitsrechte wehren die durch den Eingriff in grundrechtliche Schutzbereiche per se bewirkte Belastung ab, während Gleichheitsrechte die „relative Schlechterstellung gegenüber dem Vergleichsfall“ untersuchen.325 Im Rahmen der freiheitsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung stehen sich (bipolar) Staat und Bürger gegenüber, während der angegriffene Akt im Rahmen der Gleichheitsrechte in ein Verhältnis zu den Regelungsadressaten und den vergleichbaren Dritten gesetzt wird, so dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz grundsätzlich nur in seiner gleichheits-, nicht aber seiner freiheitsrechtlichen Ausprägung eine verfassungsrechtliche Bewertung der Ungleichbehandlung ermöglicht.326 So wird denn auch der Freiheitsverstoß durch die Aufhebung des Eingriffsakts beseitigt, während die verfassungswidrige Ungleichbehandlung, aus dem Relationscharakter der Gleichheitsrechte folgend, auf verschiedene Weise ausgeräumt werden kann.327 Die hier aufgezeigten Unterschiede sprechen dafür, Freiheits- und Gleichheitsrechte strikt voneinander zu trennen und sie nicht miteinander zu vermengen.328 Im grundfrei324  Im Kontext des mitunter in Art. 11 Abs. 1 GG verorteten Diskriminierungsverbots ebenso die Argumentation bei Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 87 und Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 35. Bezogen auf ein mitunter Art. 6 Abs. 1 GG zugeordnetes Diskriminierungsverbot und damit u. a. gegen BVerfGE 76, 1 (72) so auch Kingreen, JURA 1997, S. 401 (406 f.), unter dem zutreffenden Verweis, dass für die Religions- und Weltanschauungsfreiheit nicht Art. 4 Abs. 1 GG, sondern Art. 3 Abs. 3 GG ein Diskriminierungsverbot statuiere (etwas vorsichtiger diesbezüglich Jarass, in: HGR II, § 38 Rn. 40), wobei das Bundesverfassungsgericht den Diskriminierungsschutz scheinbar in Art. 4 Abs. 1 GG verortet und Art. 3 Abs. 3 GG wenig Bedeutung zumisst (zu dieser Feststellung unter Verweis auf den sich diesbezüglich anbahnenden Grundsatzstreit Osterloh / Nußberger, in: Sachs, GG, 7. Aufl., Art.  3 Rn.  301 m. w. N.). 325  Nußberger, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 48. In der Sache so auch P. Kirchhof, in: HStR VIII, 32010, § 181 Rn. 65, 67 und Britz, NJW 2014, S. 346 (349). 326  Brüning, JZ 2001, S. 669 (670). Siehe hierzu auch P. Kirchhof, in: HStR VIII, 3 2010, § 181 Rn. 67. 327  Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 54; P. Kirchhof, in: HStR VIII, 32010, § 181 Rn. 65. 328  Im Ergebnis ebenso wie hier, allerdings mit anderer Begründung BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224): Bundesstaatsprinzip schränkt den Wirkungsbereich des

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

heitlichen Kontext bereitet die in der Grundrechtecharta vorgenommene, kategoriale Trennung zwischen Freiheits- und Gleichheitsrechten329 keine derartigen Probleme, da die Grundfreiheiten ein eigenständiges, außerhalb dieses Grundrechtskataloges im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union angesiedeltes Instrumentarium darstellen.330 Ferner spricht ein weiterer Aspekt gegen ein den Freiheitsrechten innewohnendes, eigenständiges Diskriminierungsverbot, das in Bezug auf die vom Schutz des jeweiligen Freiheitsrechts umfassten Betätigungen Diskriminierungen grenzüberschreitender Sachverhalte untersagt. Wenn der Grundgesetzgeber den freiheitsrechtlichen und den Schutz über Art. 3 Abs. 1 GG nicht für genügend erachtet, wird er ausdrücklich besondere Gleichheitssätze normieren.331 Gerade dies hat er bereits mit Art. 33 Abs. 1 GG getan, der, wie die weitere Untersuchung zeigen wird, darauf zugeschnitten ist, Diskriminierungen grenzüberschreitender Sachverhalte durch die Länder zu untersagen.332 Ein in den Freiheitsrechten verankertes Diskriminierungsverbot wäre vor diesem Hintergrund überflüssig333 oder liefe bei einem über Art. 33 Abs. 1 GG hinausgehenden Schutz der durch den Grundgesetzgeber vorgenommenen Wertung zuwider, inwieweit im grenzüberschreitenden Zusammenhang Diskriminierungen verboten sind334. Mit den hier vorgebrachten Argumenten ist schließlich auch Tendenzen eine Absage zu erteilen, nach denen zumindest die „Deutschengrundrechte“ im Sinne besonderer Gleichheitssätze die Privilegierung von Landeskindern Art. 12 Abs. 1 GG ein, da das förderative Prinzip Schaden nehmen würde, „verböte man den Ländern, im Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG Regelungen vorzunehmen, die nur den Landeskindern zugute kommen“. Im Ergebnis ebenso BVerwG, Beschl. v. 9.4.2009, 6 B 80 / 08, Rn. 4, zitiert nach juris (Zweitstudiengebühren). 329  Siehe hierzu Jarass, Charta der Grundrechte, Einl. Rn. 20, 21. 330  Siehe in diesem Zusammenhang auch Möstl, in: FS Stober, S. 163 (178), der die Vereinigung abwehrrechtlicher und föderaler Schutzgehalte in einer Freiheitsverbürgung vor dem Hintergrund der unionsrechtlichen Trennung von Grundrechten und Grundfreiheiten als „ungewöhnlich“ bezeichnet. 331  Ohne den Bezug auf Art. 3 Abs. 1 GG so Kingreen, JURA 1997, S. 401 (407). 332  Zu dieser Argumentation gegen die mitunter erfolgende Verortung eines Diskriminierungsverbots in Art. 11 Abs. 1 GG Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 23, 35 und allgemeiner zur Trennung von Art. 11 GG und Art. 33 Abs. 1 GG Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 476. 333  Siehe auch Kingreen, JURA 1997, S. 401 (407), der den Nutzen des Art. 3 Abs. 3 GG in Frage stellt, sofern bereits in Art. 4 Abs. 1 GG ein absolutes Diskriminierungsverbot verankert wäre. 334  Anderer Auffassung ist Möstl, in: FS Stober, S. 163 (177 f.), da Art. 33 Abs. 1 GG die Thematik föderale Gefährdungslagen nicht oder lediglich sehr eingeschränkt thematisiere, zumal bei enger Auslegung der Normen kaum Schnittmengen mit föderalen Schutzgehalten bestünden.



B. Freiheitsrechtlicher Schutz93

untersagen, denen das Bundesverfassungsgericht durch seine Erwägungen in der Numerus-Clausus-Entscheidung335 Vorschub geleistet hat. So wird behauptet, Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG verbiete bereits seinem Wortlaut nach die Privilegierung von Landeskindern, da dieser die verbürgten Rechte „allen Deutschen“ einräume, „ohne zwischen Geburtsort oder Ansässigkeit zu differenzieren.“336 In die gleiche Richtung geht es, wenn Art. 12 Abs. 1 GG insoweit Gleichheitselemente zugesprochen werden, als man alle Deutschen hinsichtlich des Zugangs zu Ausbildungs- und Studienplätzen gleichzubehandeln habe, weswegen Landeskinderklauseln im Hinblick auf die Studienplatzvergabe oder die Erhebung von Studiengebühren unzulässig seien.337 Schließlich wird anhand der hier vorgenommenen Argumentation auch deutlich, dass das von Art. 11 Abs. 1 GG nicht erfasste Diskriminierungsverbot für den wirtschaftlichen Bereich keine Frage der Freiheits-, sondern der Gleichheitsrechte ist.338 Abschließend ist auf derivative Teilhabeansprüche zurückzukommen. Bereits an anderer Stelle339 wurde darauf verwiesen, dass die verfassungsrechtliche Bewertung des gleichen Zugangs zu den Gütern oder Erlaubnissen / Zulassungen stets eine Frage der Gleichheitsrechte darstellt. Wenn im Hinblick auf die Numerus-Clausus-Entscheidung festgehalten wird, das Gericht habe dem Teilhaberecht das Differenzierungsverbot nach der Landeszugehörigkeit 335  Siehe BVerfGE 33, 303 (353): „Schon die in Art. 3 Abs. 2 Satz 1 des Zulassungsgesetzes genannte […] allgemeine Zielsetzung, das Studium an heimatnahen Universitäten zu ermöglichen, gerät mit einer Wertentscheidung der Verfassung in Kollision, die der Verwirklichung dieses […] Zieles Grenzen setzt, nämlich mit dem in Art. 12 Abs. 1 GG ‚allen Deutschen‘ gewährleisteten Recht zur freien Wahl der Ausbildungsstätte.“ Siehe hierzu Löwer, WissR 25 (1992), S. 17 (31): Bundesverfassungsgericht sieht Deutschengrundrecht als lex specialis zu besonderen Gleichheitssätzen. 336  Menger, VerwArch 73 (1982), S. 86 (97). In diesem Sinne im Kontext grundrechtlicher Leistungsansprüche Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, 6. Aufl., Art. 3 Abs. 1 Rn. 248. 337  Manssen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 12 Abs. 1 Rn. 278. In diesem Sinne auch Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (348): Bundesverfassungsgericht erblickt unitarische Wirkung des Art. 12 Abs. 1 GG in der Numerus-Clausus-Entscheidung in der Gewährung der freien Arbeitsplatzwahl für „alle Deutschen“, weswegen die Vorschrift gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoße. Bezogen auf Art. 12 Abs. 1 GG vom Anspruch deutscher Staatsbürger auf diskriminierungsfreien Hochschulzugang sprechen OVG Hamburg, NVwZ 2006, S. 949 (950) und VG Bremen, Beschl. v. 17.9. 2007, 6 K 1577 / 06, 6 K 1582 / 06, 6 K 1587 / 06, Rn. 116, zitiert nach juris. 338  Diesbezüglich, wie hier, mit dem kategorialen Unterschied von Freiheits- und Gleichheitsrechten argumentieren Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 87 und Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 35. Im Ergebnis so auch Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV / 1, S. 1140 f. 339  Erster Teil B. II. 1. a) cc) (2) (a).

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

entnommen,340 so ist dieses richtigerweise alleine in den Gleichheitsrechten verankert. Auch dem Ansatz von Klaus Ferdinand Gärditz, der im Hinblick auf den Zugang zu Hochschulen und die Bedingungen des Studiums Art. 33 Abs. 1 GG zur Flankierung des Schutzbereichs des Art. 12 Abs. 1 GG verstärkend heranziehen will, „soweit die staatsbürgerliche Gleichheit im Bundesstaat tangiert ist“, da Art. 12 Abs. 1 GG nicht alle bundesstaatlichen Gleichheitsproblematiken angemessen erfasse und der hierdurch die für Teilhaberechte „strukturell typische[.] Gleichheit im freiheitsrelevanten Bereich“ angesprochen sieht,341 ist demzufolge, aber auch vor dem Hintergrund des bereits allgemein zur Verortung von Diskriminierungsverboten in Freiheitsrechten Gesagten, eine Absage zu erteilen. b) Föderaler Schutzgehalt als Problem der Abwehrdimension Kann den Freiheitsrechten also kein eigenständiges Diskriminierungsverbot innewohnen, stellt sich nun die Frage, ob der Ansatz von Markus Möstl hinsichtlich des hier interessierenden freiheitsrechtlichen Schutzes gegen landesrechtliche Diskriminierungen dennoch fruchtbar gemacht werden kann. Wie erwähnt unterscheidet man hinsichtlich der subjektiv-rechtlichen Dimensionen der Freiheitsrechte (grob) die Abwehr- und die Leistungsdimension. Eine föderale Schutzdimension hat bisher keine selbständige Anerkennung erfahren.342 Auch das Bundesverfassungsgericht hat eine solche bisher nicht anerkannt, obgleich diesbezügliche Andeutungen insbesondere durch die angeblich überflüssige Heranziehung des Art. 3 Abs. 1 GG und dessen Verknüpfung mit Art. 12 Abs. 1 GG in der Numerus-Clausus-Entscheidung ausgemacht werden.343 Da in diesem Fall aber Gleichheitsprobleme zu ver­ arbeiten waren, die nach hier vertretener Auffassung dem freiheitsrechtlichen Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG entzogen sind, war die Heranziehung eines Gleichheitsrechts in concretu keineswegs entbehrlich. Über die bundesstaatliche Schutzdimension soll die Freiheit zur landesgrenzenüberschreitenden Grundrechtsbetätigung gegen föderale Gefährdungs­lagen geschützt werden und zur Berücksichtigung der Frage führen, inwieweit der Eingriff „gerade dem grenzüberschreitend Tätigen“ zumutbar ist.344 Es geht Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (215 f.). WissR 38 (2005), S. 157 (160 f.). 342  Wenn Ziekow, in: Friauf / Höfling, GG, Art. 11 Rn. 76 und im Anschluss hieran Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV / 1, S. 1159 f. von den „Mobilitätselementen“ einiger Freiheitsrechte sprechen, so spielen sie hiermit alleine auf den verbürgten Schutz der Ortsveränderung zur Ausübung der grundrechtlich geschützten Verhaltensweisen an. 343  So Möstl, in: FS Stober, S. 163 (169). 344  So die Erwägungen bei Möstl, in: FS Stober, S. 163 (175 f.). 340  So

341  Gärditz,



B. Freiheitsrechtlicher Schutz95

also um den (grenzüberschreitenden) Freiheitsschutz gegen landesrechtliche Vorschriften, so dass man sich im Kontext der Abwehrdimension, und nicht etwa in dem einer, neben diese und die Leistungsdimension tretenden, bundesstaatlichen Schutzdimension als dritter Säule bewegt. aa) Vorstrukturierung der Analyse Mit der Einordnung in den abwehrrechtlichen Kontext ist freilich noch nichts darüber ausgesagt, ob ein föderaler Schutzgehalt der Freiheitsrechte existiert. Zuvörderst muss aber der Frage nachgegangen werden, welche Wirkungsweise ein solcher haben müsste, um im Schutz gegen landesrecht­ liche Diskriminierungen überhaupt einen Mehrwert im Vergleich zum „herkömmlichen“ Abwehrgehalt zu vermitteln. (1) E  rhöhung der Rechtfertigungsanforderungen durch föderalen Schutzgehalt Nach Auffassung von Markus Möstl345 führt die bundesstaatliche Dimension dazu, dass im Gegensatz zu den „allgemein-abwehrrechtlichen Gehalten“, die alleine die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von landesrechtlichen Freiheitseingriffen aus Gründen des öffentlichen Wohls im Allgemeinen in den Blick nähmen, Berücksichtigung finde, inwieweit der durch die Regelung bewirkte Eingriff „gerade dem grenzüberschreitend Tätigen, von einer anderen Landesrechtsordnung kommenden zumutbar [ist].“ Dies lässt sich im vorliegenden Kontext bei genauem Hinsehen aber bereits über die „herkömmlichen“ Abwehrgehalte der Freiheitsrechte erreichen. Auf Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S. ist den durch die Regelung geförderten Gemeinwohlbelangen das Ausmaß der Verkürzung der beeinträchtigten Rechtspositionen gegenüberzustellen, wofür sämtliche erkennbaren Konsequenzen346 und somit alle Folgerisiken und Nebenwirkungen347 für die eingeschränkte Grundrechtsposition Berücksichtigung erfahren müssen. Ist aber sämtlichen hier in Rede stehenden Freiheitseingriffen zueigen, dass sie ausschließlich Landesfremde und / oder Träger landesfremder Merkmale betreffen, so wird man von einer Erkennbarkeit der diese treffenden, mög­ licherweise besonderen, Konsequenzen mit der Folge von deren Berücksich345  in:

FS Stober, S. 163 (175 f.). in: ders., GG, Art. 20 Rn. 154; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 122; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 183. 347  Wendt, AöR 104 (1979), S. 414 (463); Stern, in: ders., Staatsrecht III / 2, S. 836; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 122; Würsig, Steuerung von Summenbelastungen, S. 60. 346  Sachs,

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

tigungsfähigkeit auf Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S. auszugehen haben.348 Ganz deutlich wird dies an Landeskinder- / Merkmalsträgerprivilegierungen im Rahmen von Zuteilungsentscheidungen, die formale oder faktische Ausschlussfunktion hinsichtlich einer konkreten Freiheitsbetätigung haben. Wird in Mecklenburg-Vorpommern als Voraussetzung für die Erteilung einer Spielbankerlaubnis der Geschäftssitz im eigenen Bundesland gefordert, so kann man im Rahmen einer nach Feststellung des Eingriffs in den Abwehrgehalt durchzuführenden Verhältnismäßigkeitsprüfung selbstredend die Konsequenzen für diejenigen berücksichtigen, die als Landesfremde deswegen vom grenzüberschreitenden Spielbankbetrieb ausgeschlossen werden. So hat auch das Bundesverfassungsgericht zur mehrjährigen Berufserfahrung in Hessen als Zulassungsvoraussetzung zum Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur befunden, diese sei von Bewerbern, die hessische Berufspraxis aufweisen, „ohne weiteres“ erfüllbar, während für „Nicht-Hessen“, die sich „später in Hessen niederlassen“, der Erwerb der Berufspraxis im Hinblick auf die Bedeutung des öffentlichen Vermessungswesens und des wirtschaft­ lichen Potentials des Berufs zumutbar sei.349 Schließlich hat das Gericht in der Numerus-Clausus-Entscheidung vor dem Hintergrund des in Art. 12 Abs. 1 GG festgeschriebenen Rechts auf freie Wahl der Ausbildungsstätte die Zielsetzung der Vorschrift, ein heimatnahes Studium zu ermöglichen, für verfassungswidrig befunden, und auch auf den Ausschluss des grenzüberschreitenden Studiums rekurriert.350 Ein föderaler Schutzgehalt der Freiheitsrechte könnte im Hinblick auf den Schutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen aber einen „Mehrwert“ im Vergleich zur soeben dargestellten Wirkungsweise des „herkömmlichen“ Abwehrgehalts aufweisen, wenn er zu einer Maßstabsverschärfung im Rahmen der freiheitsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung führen 348  Siehe zur Zahlung von Übergangsgeld an hessische Ärzte nach vorzeitiger, altersbedingter Praxisübergabe nur bei Übergabe an einen hessischen Arzt die Erwägungen bei LSG Darmstadt, Urt. v. 18.5.1994, L 7 Ka 660 / 92, Rn. 10, 36, zitiert nach juris: Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG außerhessischer Ärzte, da deutliche Erschwerung beruflicher Tätigkeit in Hessen und erhebliche Beeinträchtigung der „Freiheit der Niederlassung bundesdeutscher Bürger über die Landesgrenzen hinaus“. Zur Bevorzugung berlinischer Bewerber beim Zugang zum juristischen Vorbereitungsdienst VG Berlin, Beschl. v. 26.10.2006, 7 A 208.06, Rn. 8, zitiert nach juris: Regelung ist vor Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsgemäß, wenn angemessener Teil an Ausbildungsplätzen für auswärtige Bewerber vorbehalten wird. Im Kontext des § 7 Abs. 1 BNotO wird Art. 12 Abs. 1 GG in BVerfGK 5, 205 (213) als „Grundrecht des landesfremden Notarbewerbers“ bezeichnet. Keine Berücksichtigung finden die besonderen Konsequenzen für Landesfremde aber im Hinblick auf die wohnsitzabhängige Erhebung von Studiengebühren bei BVerfGE 134, 1 (16 ff., Rn. 44 ff.). 349  BVerfGE 73, 301 (320). 350  Siehe hierzu BVerfGE 33, 303 (353 f.).



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würde, kraft derer dieser der Gedanke der Ermöglichung einer möglichst ungehinderten, einen besonderen Wert aufweisenden grenzüberschreitenden Freiheitsbetätigung zugrunde liegt und demzufolge die Rechtfertigungsanforderungen, die konkrete dogmatische Verankerung (Zweck- oder Abwägungsebene) einmal außen vor gelassen, proportional zum Grad deren Einschränkung ansteigen. (2) Voraussetzungen für die Maßstabsverschärfung Wenn nun die Anforderungen herauszuarbeiten sind, die man an ein Freiheitsrecht zur Auslösung einer derartigen Maßstabsverschärfung zu stellen hat, wird man sich mit den jeweiligen sachlichen Schutzbereichen auseinanderzusetzen haben. Die freiheitsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgt im Hinblick auf den rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die durch das jeweilige Grundrecht geschützten Verhaltensweisen, so dass es alleine die Inhalte der Schutzbereiche sind, die auch den Umfang der Rechtfertigungslast erhöhen könnten.351 Als hilfreich für die Bestimmung der Qualität, die diese aufweisen müssten, um maßstabsverschärfend zu wirken, erweisen sich die nachfolgend dargestellten Aspekte der freien Wahl des Ortes der Freiheitsbetätigung (a) sowie des Schutzes der Freiheitsbetätigung in jedem Bundesland (b). (a) Freie Wahl des Ortes der Freiheitsbetätigung als Hilfsaspekt Zunächst ist die durch gewisse Freiheitsrechte verbürgte freie Wahl des Ortes, an dem man die geschützte Freiheitsbetätigung ausüben möchte, in den Blick zu nehmen.352 So gewährleistet beispielsweise Art. 8 Abs. 1 GG die freie Wahl des Versammlungsortes353 und Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG über das Recht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte die freie Wahl des Studien­ ortes354. Zudem schützt die in Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG enthaltene freie Wahl 351  Dieser Zusammenhang wird daran deutlich, dass die Güterabwägung unter Berücksichtigung des betroffenen Grundrechts und dessen Beeinträchtigungsgrad erfolgt, siehe hierzu Graf von Kielmansegg, JuS 2009, S. 118 (122). 352  Scheinbar sämtlichen Freiheitsrechten derartige Schutzgehalte gegen örtliche Beschränkungen zumessend Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 43. 353  BVerfGE 69, 315 (343); 73, 206 (249); Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 8 Rn. 35; Prothmann, Wahl des Versammlungsortes, S. 71 f. 354  Sturm, Studienplatzabbau an staatlichen Hochschulen, S. 232 f.; Breinersdorfer, DVBl 1985, S. 608 (609 f.). Vgl. auch BVerfGE 33, 303 (338): absoluter numerus clausus für Studienanfänger ist u. a. nur dann verfassungsgemäß, sofern Auswahl und Verteilung „unter möglichster Berücksichtigung der individuellen Wahl des Ausbildungsortes erfolgen“.

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des Arbeitsplatzes (und nicht Art. 11 Abs. 1 GG355) u. a. die Entscheidung des Einzelnen darüber, an welchem Ort er innerhalb der Bundesrepublik beruflich tätig werden möchte.356 Eine Verletzung des Rechts auf freie Wahl des Arbeitsplatzes wird nun beispielsweise ausgemacht, sofern kraft gesetzlicher Regelung Arbeitsplätze ungeachtet deren Eignung und Qualifikation nur solchen Bewerbern zustehen, die persönlich oder beruflich aus dem regelnden Bundesland kommen.357 Ferner wird auch dann eine Verletzung dieses Grundrechts angenommen, wenn Bewerbern die berufliche Tätigkeit in einem Bundesland nur deswegen versagt wird, weil sie dort ihre Ausbildung nicht absolviert haben.358 Maßgeblich für diese Feststellungen ist alleine das Ausmaß des Eingriffs in den Aspekt der freien Ortswahl (Bundesland als großer, räumlicher Bereich) und das Fehlen hinreichender, diesen tragender Gründe. Indem im Fokus des Schutzes vor ortsspezifischen Einschränkungen der besondere Bedarf im Hinblick auf das jeweilige Grundrecht (beispielsweise der „spezifische Raumbezug“359 der Versammlungsfreiheit) und damit für jedermann, nicht aber alleine oder besonders für grenzüberschreitend Tätige steht, kann die Einschränkung grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung über den Aspekt der freien Ortswahl per se keine maßstabsverschärfende Rolle gewinnen. An dieser Feststellung können auch die Beratungen zum Grundgesetz nichts ändern, in deren Rahmen der Abgeordnete Seebohm (DP) in der 355  So die ganz h. M., siehe nur BVerwGE 2, 151 (152); 12, 140 (162); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 11 Rn. 4; Manssen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 12 Abs. 1 Rn. 286; Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 32, 43. In der Sache so auch BVerfG (K), DVBl 2002, S. 400 (401 f.) und wohl auch BVerfGE 134, 242 (323, Rn. 252). Der Gegenauffassung, die für eine Verortung dieses Aspekts in Art. 11 Abs. 1 GG plädiert, so beispielsweise Merten, in: HGR IV, § 94 Rn. 68 und Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (214 f.), ist insbesondere die bewusste Trennung der Freizügigkeit und der Berufsfreiheit und die hiermit verbundene Verortung beruf­ licher Aspekte in Art. 12 GG entgegenzuhalten, so beispielsweise Breuer, in: HStR VIII, 32010, § 170 Rn. 94 und Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV / 1, S. 1139 f. 356  BVerfGE 84, 133 (146); Kämmerer, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 12 Rn. 30; Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 86. 357  Breuer, in: HStR VIII, 32010, § 170 Rn. 97. Siehe das Beispiel bei Bachof, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte III / 1, S. 155 (172): wohnsitzabhängige Zulassung zur Rechtsanwaltschaft. 358  Gubelt, in: v. Münch / Kunig, GG, 5. Aufl., Art. 12 Rn. 24. Aus der Praxis siehe die bereits erwähnte, BVerwGE 2, 151 ff. zugrunde liegende bayerische Regelung (Rechtsanspruch auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft bei den bayerischen Gerichten nur, wenn man auch die juristische Ausbildung im Freistaat abgeschlossen hatte). 359  Siehe hierzu BVerfGE 128, 226 (265) und Prothmann, Wahl des Versammlungsortes, S. 29 ff. m. w. N. (Verbindung des Versammlungsinhalts zu einem konkreten Ort). Zur besonderen Konfliktanfälligkeit der freien Ortswahl im Rahmen der Versammlungsfreiheit Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 8 Rn. 35.



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44. Sitzung des Hauptausschusses vom 19. Januar 1949 darauf verwies, dass für Studenten die Möglichkeit bestehen müsse, „zwischen Universitäten oder Hochschulen zu wählen, um […] bei besonders hervorragenden Lehrern zu hören“. Selbstredend soll das Recht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte, mit den Worten des Abgeordneten Schmid (SPD) aus dieser Sitzung, so auch verhindern, dass die Länder an ihren Universitäten alleine Landeskinder studieren lassen.360 So hat auch das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass die bevorzugte Zulassung von Landeskindern in allen Bundesländern bundesweit eine „Erstarrung in der Studienplatzverteilung“ bewirken würde.361 Diese Äußerungen besagen aber nicht, dass kraft der spezifischen Verbürgung des Ortswahlaspektes Einschränkungen des grenzüberschreitenden Studiums besonders hohen Rechtfertigungsanforderungen unterliegen oder Art. 12 Abs. 1 GG gar als Diskriminierungsverbot interpretiert werden muss. Vielmehr dienen diese Erwägungen alleine der Verdeutlichung, dass für alle, also auch für landesfremde Studenten das Interesse bestehen kann, an einer ganz bestimmten Hochschule zu studieren und sich übermäßige Restriktionen als Verletzung ihres Grundrechts auf freie Wahl der Ausbildungsstätte darstellen können.362 (b) Schutz der Freiheitsbetätigung in jedem Bundesland als Hilfsaspekt Ferner ist der Aspekt des Schutzes der Ausübung der verbürgten Verhaltensweisen in jedem Bundesland, insbesondere unabhängig von der Landeskindeigenschaft, zu beleuchten.363 Die Rede ist auch von „länderübergreifenden Gewährleistungen“ und „bundesweit wirkenden Grundrechten“.364 Diese Komponente wird in der Literatur eher stiefmütterlich und wenn, dann sehr beiläufig behandelt. Betont wird sie insbesondere hinsichtlich der in Art. 12 Abs. 1 GG verbürgten Betätigungen,365 für den Privatschulbereich (Art. 7 360  Siehe zu diesen beiden Äußerungen Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, Bonn 1948 / 49, S. 576. Hierauf verweist BVerfGE 33, 303 (329). Siehe hierzu auch Löwer, WissR 25 (1992), S. 17 (31). 361  BVerfGE 33, 303 (353). 362  Siehe hierzu auch P. Kirchhof, in: HStR VIII, 32010, § 181 Rn. 44. Die besondere Bedeutung des Ortswahlaspekts auch für Landeskinder wird bei VGH München, NVwZ-RR 2006, S. 695 (697 f.), deutlich. 363  Allgemein, mitunter implizit, hierzu Ricker, Privatrundfunk-Gesetze im Bundesstaat, S.  23 f.; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 129, 131; Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 169. 364  So die Formulierungen bei P. Kirchhof, in: HStR VIII, 32010, § 181 Rn. 43, 46. Von der bundesweiten Geltung der Grundrechte sprechen Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 178 und Grawert, Der Staat 38 (1999), S. 333 (346). 365  Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 88, 180; Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (56); Degenhart, ZfA 1993, S. 409 (421). Bezogen auf die freie Wahl des Arbeitsplat-

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Abs. 4 GG als grenzüberschreitendes Recht auf freie Schülerwahl und Art. 6 Abs. 2 GG als grenzüberschreitendes Recht auf freie Wahl der Privatschule),366 bezogen auf das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG zur Wahl einer öffentlichen Schule in einem anderen Bundesland367 sowie für den privaten Rundfunk368. Dieser Aspekt sorgt zwar für die grundrechtliche Fundierung grenzüberschreitender Freiheitsausübung.369 Er führt aber zu keiner Maßstabsverschärfung im Falle deren Einschränkung370 und mit den bereits oben genannten Erwägungen auch nicht zu einem in den jeweiligen Freiheitsrechten verankerten Diskriminierungsverbot hinsichtlich grenzüberschreitender Sachverhalte371. In diesem Sinne hat auch Gunter Kisker372 festgestellt, dass die im Heimatbundesland erworbene Hochschulzugangsberechtigung in anderen Ländern nutzlos sei, sofern diese nicht als gleichwertig anerkannt werden könne, so dass man in einem (unwahrscheinlichen) Extremfall 11 (heute 16) Hochschulzugangsberechtigungen benötige, um an den Hochschulen der Länder studieren zu können. Da die freie Wahl der Ausbildungsstätte aber eine räumliche Komponente habe, die die Betätigung im ganzen Bundesgebiet ermögliche, liege es nicht fern, eine Beeinträchtigung des Grundrechts anzunehmen. Auch das Bundesverfassungsgericht hat sich in der Numeruszes Kämmerer, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 12 Rn. 30. Bezogen auf die freie Wahl der Ausbildungsstätte Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 120 f., 140; Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 178. Bezogen auf das Recht auf Hochschulzulassung Guckelberger, in: Handbuch Föderalismus III, § 61 Rn. 41 und Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 198. 366  Löwer / Müller-Terpitz, RdJB 1999, S. 169 (177). Ein grenzüberschreitendes Recht der Eltern auf freie Wahl der Privatschule macht Jach, DÖV 1995, S. 925 (930 f.) in Art. 7 Abs. 4 GG i. V. m. Art. 6 Abs. 2 GG aus. Im Hinblick auf ein Recht zur grenzüberschreitenden Privatschulwahl aber kritisch VG Hamburg, Urt. v. 25.9.2001, 10 VG 5196 / 98, Rn. 76, zitiert nach juris. 367  VG Hamburg, Beschl. v. 29.7.1996, 4 VG 3498 / 96, Rn. 26, zitiert nach juris; VG Hamburg, Beschl. v. 23.5.2011, 15 E 952 / 11, Rn. 37, zitiert nach juris. 368  Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (178, 184). Allgemein auf die Rundfunkfreiheit bezogen P. Kirchhof, in: HStR VIII, 32010, § 181 Rn. 46. Vgl. zur Pressefreiheit Bullinger, AfP 1985, S. 1 (4). 369  In diesem Sinne auch Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 127. 370  In der Sache so auch VG Hamburg, Beschl. v. 23.5.2011, 15 E 952 / 11, Rn. 37, zitiert nach juris. Einem grenzüberschreitenden Wahlrecht der Eltern hinsichtlich des Privatschulbesuchs ihrer Kinder aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG kritisch gegenüber stehend und gleichzeitig betonend, dass es jedenfalls nicht zu den gleichen Bedingungen wie für Eltern mit Wohnsitz im Zielbundesland verbürgt ist VG Hamburg, Urt. v. 25.9.2001, 10 VG 5196 / 98, Rn. 76, zitiert nach juris. Zumindest in die Richtung einer Maßstabsverschärfung aber Bethge, ZUM 1994, S. 1 (13 f.). 371  Im Sinne eines Diskriminierungsverbots hinsichtlich der grenzüberschreitenden freien Wahl der Privatschule aber Jach, DÖV 1995, S. 925 (931). 372  Siehe zum Ganzen Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (56).



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Clausus-Entscheidung im Sinne der hier vertretenen Auffassung geäußert. Es hat das Hochschulwesen als „zusammenhängendes System […], in dem einerseits nicht alle Studiengänge überall angeboten werden können und das andererseits eine Nutzung der Ausbildungskapazitäten über die Ländergrenzen hinweg erfordert“, charakterisiert, und hinsichtlich des Rechts auf Zulassung zum Hochschulstudium von der „in allen Bundesländern gleichermaßen gewährleistete[n] Rechtsposition“ gesprochen.373 Auch hier wird alleine festgestellt, dass die Berufung auf den nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts in Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsgebot verankerten Zulassungsanspruch in jedem Bundesland möglich ist, ohne dass aber eine Maßstabsverschärfung bei Einschränkungen des grenzüberschreitenden Studiums geboten wäre, zumal auch Landeskinder auf die Nutzung landeseigener Kapazitäten angewiesen sein können.374 (c) Ergebnis: Notwendigkeit eines besonderen Schutzes der grenzüberschreitenden Freiheitsbetätigung Anhand dieser Ausführungen ist deutlich geworden, dass die Einschränkung grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung auf Rechtfertigungsebene allenfalls dann maßstabsverschärfend wirken könnte, wenn die freiheitsrecht­ lichen Schutzbereiche einen über deren bloße grundrechtliche Fundierung und über den Schutz der freien Ortswahl hinausgehenden, besonderen, gesteigerten Schutz der grenzüberschreitenden Freiheitsbetätigung verkörpern würden. Dem ist in der Folge nachzugehen. Festzustellen ist bereits, dass man auf diese Weise nicht mit der kategorialen Trennung von Freiheits- und Gleichheitsrechten in Konflikt geriete, da sich der Eingriff alleine auf die durch den Schutzbereich gewährleistete Verhaltensweise beziehen würde. Daran wird zugleich aber auch deutlich, dass man über diesen Ansatz, anders als dies im Rahmen eines eigenständigen Diskriminierungsverbots möglich wäre, jedenfalls die abwehrrechtlich irrelevanten Regelungen nicht erfassen könnte. bb) Grundrechtsübergreifender besonderer Schutz der grenzüberschreitenden Freiheitsbetätigung In der Folge soll ermittelt werden, ob möglicherweise sämtliche Freiheitsrechte die grenzüberschreitende Freiheitsbetätigung besonders schützen.375 Um derart generalisierende Aussagen treffen zu können ist es erforderlich, 373  Siehe

zum Ganzen BVerfGE 33, 303 (352). diesem Aspekt VGH München, NVwZ-RR 2006, S. 695 (697 f.). 375  Vgl. Möstl, in: FS Stober, S. 163 (176 f.): Bundesrepublik als „Raum landesgrenzüberschreitender Freiheit“. 374  Zu

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Verfassungsbestimmungen zu identifizieren, die den Gedanken des besonderen Schutzes grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung verkörpern. Zuvörderst ist aber zu klären, auf welche Art und Weise derartige Verfassungsnormen Einfluss auf die Auslegung freiheitsrechtlicher Schutzbereiche gewinnen können. (1) A  usstrahlungswirkung der Grundrechte als untaugliche Interpretationshilfe für die Grundrechtsauslegung Nicht zielführend ist die sog. „Ausstrahlungswirkung der Grundrechte“, kraft derer ggf. die einem Grundrecht zugrunde liegenden Inhalte und Wertungen auf andere Schutzbereiche „ausstrahlen“ könnten. Diese ist eine Konsequenz der Deutung der Grundrechte als „wertentscheidende Grundsatznormen“ und wurde ursprünglich zur Anwendung der Grundrechte im Privatrecht eingesetzt. Hieraus resultieren zwar „Konsequenzen für die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts“, die Ausstrahlungswirkung kann aber nicht als Interpretationshilfe für die Grundrechtsauslegung herangezogen werden.376 Sollte also ein Grundrecht die grenzüberschreitende Freiheitsbetätigung besonders schützen oder eine diesbezügliche Wertentscheidung verkörpern, könnte dies nicht unvermittelt in die Schutzbereiche anderer Grundrechte „ausstrahlen“. (2) Ablehnung der Kombination von Verfassungsbestimmungen Als zielführend könnten sich aber die sog. „i. V. m.-Konstruktionen“377 erweisen. Darunter ist die durch das Bundesverfassungsgericht immer häufiger als grundrechtlicher Maßstab ausgemachte Kombination mindestens zweier Grundgesetzbestimmungen, unter denen sich zumindest ein Grundrecht befindet, zu verstehen.378 Die Rede ist von der Schutzergänzungsfunktion379, von Kombinationsgrundrechten380, aber auch von der Verstärkungswirkung 376  Siehe zum Ganzen Ossenbühl, in: HGR I, § 15 Rn. 27. Ebenso gegen eine grundrechtsimmanente Ausstrahlungswirkung Spielmann, JuS 2004, S. 371 (374). 377  Von der „i.  V.  m.-Konstruktion“ spricht auch Dreier, in: ders., GG, Vorb. Rn. 156. Eingehend hierzu Monika M. Meinke: In Verbindung mit. Die Verbindung von Grundrechten miteinander und mit anderen Bestimmungen des Grundgesetzes in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Berlin 2006. 378  Dreier, in: ders., GG, Vorb. Rn. 156; Augsberg / Augsberg, AöR 132 (2007), S. 539 (542, 556, 572 f.). 379  Terminus zurückgehend auf Kahl, Schutzergänzungsfunktion, S. 12 ff. Im Anschluss hieran Dreier, in: ders., GG, Vorb. Rn. 156: „Schutzergänzungen“. 380  Höfling, JuS 1995, S. 857 (862). Siehe hierzu auch den Titel des Aufsatzes von Augsberg / Augsberg, AöR 132 (2007), S. 539 ff.



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der Grundrechte381. Damit werden nicht nur neuartige Schutzgüter und Schutzbereiche geschaffen (insbesondere das Allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG), sondern auch die Schutzwirkung hergebrachter Grundrechte entweder verstärkt oder „in ihrer Reichweite und Bedeutung relativiert.“382 Auf diese Weise gelingt es beispielsweise auch, objektive Verfassungspositionen zu subjektivieren.383 Für die vorliegende Bearbeitung könnten diese Konstruktionen dahingehende Bedeutung erlangen, dass das den jeweiligen Lebensbereich abdeckende Freiheitsrecht als Prüfungsmaßstab herangezogen wird, während die die grenzüberschreitende Freiheitsbetätigung besonders in Schutz nehmende Verfassungsnorm entweder Einfluss auf die Auslegung des Schutzbereichs nimmt oder aber der ihr zugrunde liegende „Gedanke“ auf Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S. Eingang in die Prüfung findet.384 Ganz entschieden sind vor dem Hintergrund des Willkür vermeidenden und Entscheidungstransparenz gewährleistenden grundrechtlichen Prüfungsschemas Tendenzen abzulehnen, wonach, wie im Schächterlaubnis-Urteil des Bundesverfassungsgerichts385, Grundrechte miteinander verkoppelt werden, obgleich in concretu in zumindest eines nicht eingegriffen oder ein ­Eingriff offen gelassen wird.386 Auch im Übrigen ist derartigen Kombinationen äußerst zurückhaltend zu begegnen und das Verhältnis der Bestimmungen zueinander grundsätzlich nach Konkurrenzgesichtspunkten aufzu­ lösen.387 Hierdurch wird nämlich die Abgrenzung und Definition grundrechtlicher Schutzbereiche deutlich erschwert.388 Bei zwei Grundrechtsbestimmungen droht ferner die Gefahr einer „Entdifferenzierung und 381  Siehe hierzu den Titel des Aufsatzes von Spielmann, JuS 2004, S. 278 ff. und Hofmann, AöR 133 (2008), S. 523 (527). Von der „Schutzbereichsverstärkung“ spricht Spranger, NJW 2002, S. 2074 ff. Siehe bezogen auf Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1, 2 GG BVerfGE 104, 337 (346). 382  Augsberg / Augsberg, AöR 132 (2007), S. 539 (542, 569 ff.). 383  Augsberg / Augsberg, AöR 132 (2007), S. 539 (556 ff.). 384  Zu letzterem Vorgehen im allgemeinen Zusammenhang, jeweils unter Verweis auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts betreffend die Schächterlaubnis (BVerfGE 104, 337, 345 ff.) Spielmann, JuS 2004, S. 371 (371 f.) und Augsberg / Augsberg, AöR 132 (2007), S. 539 (545 f.). Im Kontext von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 11 Abs. 1 GG zumindest ähnlich Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 58. 385  Siehe hierzu BVerfGE 104, 337 (346). 386  Mit dieser Argumentation ablehnend auch Dreier, in: ders., GG, Vorb. Rn. 157. „In die gleiche Kerbe schlagen“ Volkmann, DVBl 2002, S. 332 (333 f.); Wittreck, Der Staat 42 (2003), S. 519 (531  ff.); Augsberg / Augsberg, AöR 132 (2007), S. 539 (548 ff.). 387  Dreier, in: ders., GG, Vorb. Rn. 156. 388  Spranger, NJW 2002, S. 2074 (2075); Augsberg / Augsberg, AöR 132 (2007), S. 539 (543, 577).

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Verwischung“ auf Schrankenebene.389 Letztlich droht die Systematik des Grundgesetzes, das bestimmte Lebensbereiche freiheitsrechtlich in Schutz nimmt und ein ausdifferenziertes Schrankenregime enthält, durch ein derartiges Vorgehen zu erodieren und der Wille des Verfassungsgebers missachtet zu werden.390 (3) S  taatszielbestimmungen als Auslegungsfaktor für freiheitsrechtliche Schutzbereiche Einzig gangbar erscheint die Instrumentalisierung von Staatszielbestimmungen. Hierunter versteht man „Verfassungsnormen mit rechtlich bindender Wirkung, die der Staatstätigkeit die fortdauernde Beachtung oder Erfüllung bestimmter Aufgaben  – sachlich umschriebener Ziele  – vorschreiben.“391 Zwar erwachsen hieraus keine subjektiven Rechte für den Bürger.392 Es ist aber anerkannt, dass diese für die Auslegung freiheitsrechtlicher Schutzbereiche Bedeutung gewinnen können.393 Demnach stellt sich die Frage nach der grundgesetzlichen Existenz von Staatszielbestimmungen, kraft derer die grenzüberschreitende Freiheitsbetätigung besonderen Schutz genießt. (a) Staatszielbestimmungen im Grundrechtskatalog Es ist anerkannt, dass Staatszielbestimmungen auch im Grundrechtskatalog enthalten sein können.394 Sofern ein Grundrecht ganz allgemein, also nicht nur hinsichtlich der verbürgten Verhaltensweisen, den Gedanken des besonderen Schutzes grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung verkörpern 389  Zuerst v. Münch / Kunig, in: dies., GG, Vorb Art. 1–19 Rn. 48. Im Anschluss hieran Dreier, in: ders., GG, Vorb. Rn. 156. 390  Kahl, Schutzergänzungsfunktion, S.  45; Hain / Unruh, DÖV 2003, S. 147 (150 f.); Augsberg / Augsberg, AöR 132 (2007), S. 539 (577). 391  Zu dieser Definition grundlegend Bundesministerium des Innern und der Justiz (Hrsg.): Staatszielbestimmungen / Gesetzgebungsaufträge. Bericht der Sachverständigenkommission, S. 21. Im Anschluss hieran Rohlfs, Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse, S. 115 und Klein, DVBl 1991, S. 729 (733). 392  Sommermann, DVBl 1991, S. 34 (34); Merten, DÖV 1993, S. 368 (370); ­Rohlfs, Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse, S. 115. 393  Allgemein bezogen auf die Grundrechtsinterpretation Sommermann, DVBl 1991, S. 34 (35); ders., Der Staat 32 (1993), S. 430 (436). Bezogen auf die Staatszielbestimmung des Art. 20a GG Bernsdorff, in: Umbach / Clemens, GG, Art. 20a Rn. 13; Epiney, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 20a Rn. 91; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 20a Rn. 16. Anderer Auffassung bezogen auf Art. 20a GG ist aber SchulzeFielitz, in: Dreier, GG, Art. 20a Rn. 89. 394  Klein, DVBl 1991, S. 729 (734); Merten, DÖV 1993, S. 368 (374); Rohlfs, Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse, S. 115.



B. Freiheitsrechtlicher Schutz105

würde, könnte es also möglicherweise Bedeutung für die Auslegung sämt­ licher freiheitsrechtlicher Schutzbereiche gewinnen. (aa) Art. 11 Abs. 1 GG als taugliche Staatszielbestimmung? Als nicht zielführend395 erweist sich der von Karl-Heinz Ladeur396 zum „Rechtsgrundsatz“ stilisierte Art. 11 Abs. 1 GG. Im direkten Blickfeld der zweckneutralen397 Norm liegt nach den obigen Ausführungen lediglich die freie Wahl des Wohnsitzes, des Sitzes einer juristischen Person und des Aufenthaltsortes, nicht aber sonstige Freiheitsbetätigungen. So wird auch hinsichtlich der objektiv wertsetzenden Funktion des Freizügigkeitsgrundrechts betont, dass es (lediglich) den hohen verfassungsrechtlichen Rang der autonomen „Entscheidung über Verbleib oder Abzug“ dokumentiere.398 (bb) Art. 33 Abs. 1 GG als taugliche Staatszielbestimmung? Der besondere Gleichheitssatz des grundrechtsgleichen Art. 33 Abs. 1 GG ist, wie die weitere Untersuchung zeigen wird, darauf zugeschnitten, Diskriminierungen grenzüberschreitender Sachverhalte durch die Länder zu untersagen, und unterstellt die grenzüberschreitende Freiheitsbetätigung einem besonderen Schutz gegen die auf der Landeszugehörigkeit basierenden Ungleichbehandlungen durch das Zielbundesland.399 Allerdings sind keine Anhaltspunkte erkennbar, die für eine Qualifizierung des Art. 33 Abs. 1 GG als Staatszielbestimmung sprechen.400 So deutet der Wortlaut („Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten“) 395  Allgemein gegen eine Verortung von Freizügigkeitsaspekten in sonstigen Freiheitsrechten Gusy, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 11 Abs. 1 Rn. 23. 396  AfP 1989, S. 717 (719). 397  Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 11 Rn. 2; Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 22; Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 47; Merten, in: HGR IV, § 94 Rn. 49; Pieroth, JuS 1985, S. 81 (83). Anderer Auffassung noch BVerwGE 3, 308 (312): „finales Grundrecht“, dessen „immanenter Zweck“ nicht bloßes „Umherziehen“ sein könne, sondern nur das Bestreben, einen neuen, dauerhaften Lebensmittelpunkt zu begründen. 398  Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 11 Rn. 19. Allgemein zu Art. 11 Abs. 1 GG als „Element objektiver Ordnung“ und zu dessen „objektiv-rechtlichen Gehalt“ Pieroth, JuS 1985, S. 81 (82). 399  Siehe zu Art. 33 Abs. 1 GG unten, Erster Teil C. I. 400  Im Ergebnis (ohne Begründung) wohl ebenso Kappius, Föderale Vielfalt, S. 288. Vgl. auch Merten, DÖV 1993, S. 368 (373). Anders aber wohl Dollinger / Umbach, in: Umbach / Clemens, GG, Art. 33 Rn. 18 f.: Art. 33 Abs. 1 GG knüpft an die Staatsziele des Art. 20 GG an und ist Wertentscheidung zugunsten der Förderung der Inländergleichbehandlung.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

darauf hin, dass es sich ausschließlich um einen für Grundrechte charakteristischen, subjektiven Anspruch des Einzelnen, nicht aber um eine Staatszielbestimmungen kennzeichnende, objektive Verpflichtung des Staates401 handelt. Zwar wurde auch der ähnlich formulierte Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG („Männer und Frauen sind gleichberechtigt“) bereits vor der Einfügung des mittlerweile in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG ausdrücklich niedergeschriebenen und als Staatszielbestimmung begriffenenen402 Förderungsgebots nach herrschender Meinung in diesem Sinne ausgelegt.403 Allerdings ist eine Interpretation des Art. 33 Abs. 1 GG als Staatszielbestimung der „Inländergleichbehandlung“ abzulehnen. Der Wortlaut des Art. 33 Abs. 1 GG ist im Gegensatz zu Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG weniger „eindeutig“ hinsichtlich des potentiell zu erreichenden „Ziels“. So ist bereits umstritten, was man unter „staatsbürgerlichen Rechten und Pflichten“ zu verstehen hat, zumal auch ein Differenzierungskriterium nicht ausdrücklich erwähnt wird.404 (b) Art. 72 Abs. 2 GG als Standort von Staatszielbestimmungen? Ferner bietet sich ein Rückgriff auf Art. 72 Abs. 2 GG an. Die Norm legt fest, dass in ausgewählten Bereichen der konkurrierenden Gesetzgebung dem Bund nur dann das Gesetzgebungsrecht zukommt, wenn und soweit die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich macht. Hinsichtlich der Wahrung der Rechtseinheit hat das Bundesverfassungsgericht konstatiert, dass in den fraglichen Gebieten eine Rechtsvielfalt zwar grundsätzlich zugelassen werde, allerdings könnten einheitliche Regelungen erforderlich werden, sofern die „unterschiedliche rechtliche Behandlung desselben Lebenssachverhalts unter Umständen erhebliche Rechtsunsicherheiten und damit unzumutbare Behinderungen für den länderübergreifenden Rechtsverkehr erzeugen kann“.405 Ferner hat das Gericht festgestellt, dass überre­ gional tätigen Unternehmen Probleme aus unterschiedlichen Vorschriften des 401  Bezogen auf Art. 20a GG zu diesem Unterschied zwischen Grundrechten und Staatszielbestimmungen BVerwG, NVwZ 1998, S. 1080 (1081); Kloepfer, in: BK, GG, Art. 20a Rn. 23; Murswiek, in: Sachs, GG, Art. 20a Rn. 12. 402  Zum Charakter des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 („Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern“) als Staatszielbestimmung BT-Drs. 12 / 6000, S. 50 sowie Rüfner, in: BK, GG, Art. 3 Abs. 2 und 3 Rn. 687. 403  Hierauf verweist Rüfner, in: BK, GG, Art. 3 Abs. 2 und 3 Rn. 687. 404  Zu diesen beiden Problemkreisen noch unten, Erster Teil C. I. 1. 2. 405  BVerfGE 106, 62 (145 f.); 111, 226 (254).



B. Freiheitsrechtlicher Schutz107

Gerichtsverfassungsrechts erwachsen könnten406 und dass die Freizügigkeit im Bundesstaat durch ausufernde Rechtszersplitterung bedroht werde407. Der Bundesgesetzgeber kann also zur „Wahrung der Rechtseinheit“ tätig werden, wenn es um den Schutz grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung geht.408 Allerdings ist der Bund erst regelungsbefugt, wenn die Vielfalt landesrecht­ licher Vorschriften erhebliche Nachteile für diese erzeugt.409 Der Rechtseinheit im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG könnte man also allenfalls den Gedanken eines auf Extremfälle beschränkten, besonderen Schutzes grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung entnehmen.410 Jedenfalls handelt es sich aber um keine Staatszielbestimmung,411 die für die Auslegung freiheitsrechtlicher Schutzbereiche Bedeutung gewinnen könnte. Ausweislich des Wortlauts stellt Art. 72 Abs. 2 GG lediglich eine Kompetenzausübungsschranke dar, die im Interesse der Länder die Rechte des Bundesgesetzgebers einschränkt und nicht erweitert.412 Da Kompetenzvorschriften ein staatliches Tätigwerden grundsätzlich nur ermöglichen, also eine Befugnis hierzu eröffnen, nicht aber ein solches gebieten, könnte aus der Norm ohnehin auch keine Verpflichtung des Bundes zur Gesetzgebung resultieren.413 Hieraus geht auch hervor, dass die „Herstellung gleichwertiger Lebens­ verhältnisse“ nach Art. 72 Abs. 2 GG keine Staatszielbestimmung sein

406  BVerfGE

106, 62 (146). 106, 62 (146); 111, 226 (254); 112, 226 (250). 408  Siehe hierzu auch das Beispiel bei Möstl, JURA 2005, S. 48 (55). 409  Siehe hierzu BVerfGE 106, 62 (145); 125, 141 (155): „Rechtszersplitterung mit problematischen Folgen“; Seiler, in: Epping / Hillgruber, BeckOK GG, Art. 72 Rn. 10 („gewichtige Nachteile“); Waldhoff, JuS 2005, S. 391 (395): „unerträgliche Rechtszersplitterung“. 410  Diesen Gedanken bemüht Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 168 f. im Rahmen der Erörterung des Grundrechtsschutzes gegen föderale Regelungsdisparitäten. 411  So auch Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 101 sowie Kappius, Föderale Vielfalt, S. 146. Zumindest in diese Richtung womöglich Köttgen, JöR N.F. 3 (1954), S. 67 (71). 412  Bezogen auf die „Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse“ i.  S.  d. Art. 72 Abs. 2 GG so Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 100 sowie Merten, in: Blanke / Schwanengel, Zustand und Perspektiven des deutschen Bundesstaates, S. 73 (80). In diesem Sinne auch Hebeler, ZG 2006, S. 301 (306) und Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 301 f. Zum Charakter des Art. 72 Abs. 2 GG als Kompetenzausübungsschranke auch BVerfGE 106, 62 (135). 413  Im Kontext der „Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse“ Oeter, Integration und Subsidiarität, S. 540; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 99; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 121 f.; Hebeler, ZG 2006, S. 301 (306). Allgemein gegen die Deutung von Gesetzgebungsbefugnissen als Staatszielbestimmungen Merten, DÖV 1993, S. 368 (370 f.). 407  BVerfGE

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

kann.414 Dies wird mitunter ausdrücklich behauptet,415 teilweise auch ein Verfassungsauftrag zur Schaffung gleichwertiger416 und gar, vor dem Hintergrund der alten Fassung des Art. 72 Abs. 2 GG, einheitlicher417 Lebensverhältnisse angenommen.418 Ohnehin liegt im Blickfeld der „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ nicht die grenzüberschreitende Freiheitsbetätigung, sondern das Auseinanderklaffen der Lebensbedingungen in den Bundesländern.419 Hiermit ist das die Lebenswirklichkeit der Bürger prägende Umfeld sozialer, wirtschaftlicher und politischer Art gemeint.420 Dies wird deutlich an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach eine Regelung des Bundesgesetzgebers zur Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse dann erforderlich ist, „wenn sich die Lebensverhältnisse in den Ländern der Bundesrepublik in erheblicher, das bundesstaatliche Sozialgefüge beeinträchtigender Weise auseinander entwickelt haben oder sich eine derartige Entwicklung konkret abzeichnet“.421 Deswegen kann dahinstehen, ob möglicherweise anderweitig eine Staatszielbestimmung zur Herstellung einheitlicher oder zumindest gleichwertiger Lebensverhältnisse abgeleitet werden kann.422

414  So auch Härtel, in: Handbuch Föderalismus I, § 16 Rn. 49; Oeter, Integration und Subsidiarität, S.  540; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.101 f.; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 121 f.; Rohlfs, Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse, S.  118 f.; Merten, in: Blanke / Schwanengel, Zustand und Perspektiven des deutschen Bundesstaates, S. 73 (80); Puhl, in: Mellinghoff / Palm, Gleichheit im Verfassungsstaat, S. 67 (73); Waldhoff, Die Verwaltung 39 (2006), S. 155 (167). 415  So Depenheuer, in: HStR IX, 11997, § 204 Rn. 25, 40 und Schimansky / Losch, RuP 43 (2007), S. 18 (20). Bezogen auf Art. 72 Abs. 2 GG a. F. Spannowsky, Handlungsspielraum, S. 116 f. und Hohmann, DÖV 1991, S. 191 (194 f.). Vorsichtig Badura, Verfassung des Bundesstaates, S. 49: möglicherweise „konkludentes Staatsziel mit Gesetzgebungsauftrag“. 416  Badura, Staatsrecht, Gesetzgebung (F), Rn. 36. 417  Hettlage, Diskussionsbemerkung, VVDStRL 31 (1973), S. 99 (100); Hohmann, DÖV 1991, S. 191 (194 f.); Arndt, JuS 1993, S. 360 (362). 418  Vgl. Oeter, Integration und Subsidiarität, S. 536; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 94. 419  Zu diesem Unterschied allgemein in diesem Sinne Kappius, Föderale Vielfalt, S. 158, 183. 420  Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 72 Rn. 99; Osterloh, in: GS Trzaskalik, S. 181 (185). 421  BVerfGE 106, 62 (144); 112, 226 (244), Hervorhebungen durch den Verfasser. Fast wortgleich BVerfGE 111, 226 (253) und BVerfG, NJW 2015, S. 2399 (2400, Rn. 35). 422  Zu einer Auflistung entsprechender, in Frage kommender Grundgesetzartikel Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 93 f.; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 120, 122; Rohlfs, Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse, S. 119 ff.



B. Freiheitsrechtlicher Schutz109

cc) Besonderer Schutz grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung durch einzelne Grundrechte / Gruppen von Grundrechten Demnach lässt sich kein generalisierender Ansatz begründen, kraft dessen sämtlichen Freiheitsrechten des Grundgesetzes ein besonderer Schutz der grenzüberschreitenden Ausübung der durch sie verbürgten Verhaltensweisen beizumessen wäre.423 Sofern dies allerdings für einzelne Freiheitsrechte und / oder bestimmte Gruppen von Freiheitsrechten zu bejahen wäre, könnte man zumindest, aber auch lediglich, einen bereichsspezifischen Schutz annehmen, da eine Instrumentalisierung als Staatszielbestimmung auf Grund der engen Verknüpfung mit dem jeweiligen Schutzgehalt und des fehlenden, allgemeingültigen Aussagegehalts, a priori aussscheidet. (1) Die Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG Die Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gewährt das Recht, sich ungehindert aus allgemein zugänglichen Quellen zu unterrichten. Diesbezüglich wird nicht nur im Hinblick auf die Grenzen der Bundesrepublik424, sondern auch der Bundesländer425 betont, dass das Recht auf grenzüberschreitende Information geschützt werde. Erfüllen die in Bundesland A bestehenden Quellen also das Kriterium der „allgemeinen Zugänglichkeit“426, so ist deren Bezug in Bundesland B vom Schutz der Informationsfreiheit umfasst.427 Mitunter wird die Infomationsfreiheit auch als „grenzüberschreitendes Recht“ bzw. „ihrem Wesen nach grenzüberschreitender Natur“ bezeichnet.428 Bundeslandübergreifende Vorgänge der Informationsbeschaffung genießen zwar einen, aber keinen besonderen Schutz und sind insbesondere auch nicht schützenswerter als solche aus bundeslandinternen Quellen.429 Ferner betrifft die 423  In die Richtung, dass das Grundgesetz keine Staatszielbestimmung gerichtet auf den besonderen Schutz grenzüberschreitender Freiheitsbetätgung kennt wohl auch Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 198: Überregionalität ist nicht im Grundgesetz verankert. Hinsichtlich der Vermeidung der aus föderalen Regelungsunterschieden entstehenden individuellen Nachteile eine Staatszielbestimmung vermissend Kappius, Föderale Vielfalt, S. 210, 283, 286, 289. 424  BVerfGE 27, 71 (84); Starck / Paulus, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 109. 425  Degenhart, in: BK, GG, Art. 5 Abs. 1 und 2 Rn. 317 (177. EL 2016); Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (178, 187); Rudolf / Jutzi, ZRP 1987, S. 2 (3). 426  Siehe zu den Anforderungen BVerfGE 27, 71 (83); 90, 27 (32). 427  BVerfGE 73, 118 (197); Schardt, ZUM 1986, S. 429 (434 f.); Schmitt Glaeser /  Degenhart, AfP 1986, S. 173 (178, 187); Rudolf / Jutzi, ZRP 1987, S. 2 (3). 428  So Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1985, S. 173 (178). 429  In diesem Sinne wohl auch Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (187).

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

Notwendigkeit eines, als „bundesstaatliche Komponente“ der Informationsfreiheit430 bezeichneten, gleichwertigen Informationsstandards in den Bundesländern431 lediglich die Situation in den Ländern, ohne dass der Vorgang der Grenzüberschreitung der Information eine Rolle spielt.432 (2) Die „Deutschen-Grundrechte“ Auch den „Deutschen-Grundrechten“ kann kein besonderer Schutz des grenzüberschreitenden Aspekts der durch sie verbürgten Verhaltensweisen entnommen werden.433 Hierdurch wird einzig der persönliche Schutzbereich des Grundrechts auf Deutsche im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG verengt.434 Der sachliche Schutzbereich, der den „thematischen Einzugsbereich“ des jeweiligen Grundrechts näher ausgestaltet und die „gegenständliche Reichweite einer Grundrechtsgewährleistung“ bestimmt,435 und dessen Umfang vorliegend in Rede steht, ist hiervon zu trennen. (3) Die Wirtschaftsgrundrechte des Grundgesetzes Möglicherweise nehmen aber die die wirtschaftliche Betätigung schützenden Grundrechte die grenzüberschreitende Freiheitsbetätigung besonders in Schutz. Dies wäre insbesondere möglich, sofern für den innerstaatlichen Bereich die, als Staatszielbestimmung zu begreifende, Realisierung eines Binnenmarkts gefordert wäre. Der Begriff des Binnenmarktes ist dabei nicht mit dem inländischen Markt gleichzusetzen,436 sondern im Sinne des Art. 26 430  Degenhart, in: BK, GG, Art. 5 Abs. 1 und 2 Rn. 317 (177. EL 2016); Bethge, DÖV 1990, S. 629 (634). 431  Degenhart, in: BK, GG, Art. 5 Abs. 1 und 2 Rn. 317 (177. EL 2016); Lindschau, Notwendigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 253 f.; Schmitt Glae­ ser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (183, 186). Diesen Aspekt im Kontext des öffentlich-rechtlichen Rundfunks als Ausgangspunkt für die Forderung nach einer einheit­ lichen Rundfunkgebühr verwendet Bethge, DÖV 1990, S. 629 (634). 432  In diesem Sinne auch Lindschau, Notwendigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 254. 433  Die Äußerung in BVerfGE 33, 303 (353), wonach die Zielsetzung der Ermöglichung eines heimatnahen Studiums „mit dem in Art. 12 Abs. 1 GG ‚allen Deutschen‘ gewährleisteten Recht zur freien Wahl der Ausbildungsstätte“ kollidiere, bezieht sich auf die bundesweite Gewährleistung der Freiheitsverbürgung. 434  Dies wird deutlich bei Dreier, in: ders., GG, Vorb. Rn. 73 f. und Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1 Rn. 22 f. 435  Siehe zu dieser Begriffsbestimmung des sachlichen Schutzbereichs Merten, in: HGR III, § 56 Rn. 103. 436  So aber die Definition bei Gabler, Kompakt-Lexikon Wirtschaft, Stichwort: Binnenmarkt, S. 83 und Schmidt, DÖV 1995, S. 657 (658).



B. Freiheitsrechtlicher Schutz111

Abs. 2 AEUV als Wirtschaftsraum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet ist, zu verstehen. Markus Möstl437 geht davon aus, dass in der Bundesrepublik, vergleichbar mit der Europäischen Union, die Realisierung eines Binnenmarktes geboten sei, wenn er meint, dass vor allem Art. 12 GG die Bundesrepublik als einen „Raum landesgrenzüberschreitender Wirtschaftsfreiheit“438 konstituiere. Die deutsche Rechtsordnung könne sich an den Europäischen Grundfreiheiten orientieren, die einen sachgerechten Ausgleich zwischen dezentralen Regelungszielen und grenzüberschreitender Freiheitsgewährleistung schaffen würden. Gerade für den die wesentlichen grundfreiheitlichen Gewährleistungen aufnehmenden Art. 12 GG (Warenverkehrsfreiheit, Arbeitnehmerfreizügigkeit, Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit) sei der von ihm entwickelte föderale Schutzgehalt bedeutsam, wobei Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG als Grundfreiheit der in einem Bundesland zugelassenen Privatrundfunkanbieter und Art. 2 Abs. 1 GG als passive Dienstleistungsfreiheit anzusehen sei und ferner Art. 14 GG gegen divergierende Inhalts- und Schrankenbestimmungen „bei der Mitnahme vermögenswerter Rechte“ schütze. Auch durch diesen Rekurs auf die Grundfreiheiten macht er implizit deutlich, dass er von einem innerdeutschen Binnenmarktziel ausgeht,439 da die Grundfreiheiten auf europäischer Ebene die Öffnung der nationalen Märkte der Einzelstaaten durch einen Abbau der den wirtschaftlichen Bereich betreffenden, innerunionalen, staatlichen Grenzen bezwecken440 und so die „Instrumente zur Verwirk­ lichung des Binnenmarktes“441 darstellen. (a) Ausgangspunkt: Die wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes Bei einem Vergleich mit dem Europarecht fällt auf, dass das Grundgesetz keine Art. 3 Abs. 3 Satz 1 EUV und Art. 26 Abs. 2 AEUV vergleichbaren Bestimmungen enthält, die ausdrücklich die Errichtung eines innerdeutschen Binnenmarktes vorsehen. Auch Grundfreiheiten, die auf eine entsprechende zum Ganzen Möstl, in: FS Stober, S. 163 (176 f.). diesem Sinne (ohne nähere Begründung) auch für das Presserecht Bullinger, AfP 1985, S. 1 (4 f.): Grundgesetz schafft mit der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) und der Gewerbefreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein bundesweites Verbreitungsgebiet für Presseerzeugnisse. 439  In diese Richtung auch Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 57. 440  Jarass, EuR 1995, S. 202 (214): dem Binnenmarkt dienende und prägende Funktion der Grundfreiheiten. 441  Forsthoff, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 45 AEUV Rn. 3. 437  Siehe 438  In

112

1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

Zielsetzung schließen lassen könnten, wurden nicht ausdrücklich statuiert.442 Ferner ist eine Art. 114 Abs. 1 AEUV vergleichbare Norm dem Grundgesetz nicht zu entnehmen. Dieser statuiert, dass das Europäische Parlament und der Rat die Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten treffen können, die die Errichtung und das Funk­ tionieren des Binnenmarkts zum Gegenstand haben. Die grundgesetzliche Kompetenzverteilung lässt dagegen nach Art. 72 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG im Bereich der Wirtschaft eine möglicherweise binnenmarktfeindliche Rechtsetzung ohne Harmonisierungskompetenz des Bundes zu.443 Dieser Befund deckt sich damit, dass das Grundgesetz im Verfassungstext, im Gegensatz zum europäischen Primärrecht, allgemein wenige Hinweise zur Wirtschaftsordnung enthält, ausdrückliche wirtschaftspolitische Leitbilder und Programmsätze wurden ebenso wie Verfassungsaufträge nicht aufgenommen.444 Das Bundesverfassungsgericht spricht von einer „wirtschafts­ politischen Neutralität“ des Grundgesetzes, die darin bestehe, „dass sich der Verfassungsgeber nicht ausdrücklich für ein bestimmtes Wirtschaftssystem entschieden hat“ und dies dem Gesetzgeber ermögliche, „die ihm jeweils sachgemäß erscheinende Wirtschaftspolitik zu verfolgen, sofern er dabei das Grundgesetz beachtet.“445 Freilich folgt aus grundrechtlichen Gewährleistungen und europarechtlichen Vorschriften zumindest, dass die Wirtschaftsordnung im Grundsatz marktwirtschaftlich organisiert sein muss.446 (b) E  rst-Recht-Schluss von europarechtlichem auf innerstaatliches Schutzniveau Das Fehlen ausdrücklicher Anhaltspunkte im Verfassungstext erschwert die Suche nach einem Staatsziel der Binnenmarktrealisierung. Diese wäre aber 442  Lutz, Vielfalt im Bundesstaat, S. 325; Stober, in: ders., Deutsches und Internationales Wirtschaftsrecht, S. 379 (397 f.); Möstl, in: FS Stober, S. 163 (163). Bezogen auf die europarechtlichen Diskriminierungsverbote Kugler, Studiengebühren, S. 164. Siehe aber Bleckmann, NJW 1985, S. 2856 (2859): „Personenverkehrsfreiheit im Bundesstaat“. Vgl. auch Kappius, Föderale Vielfalt, S. 238 f. 443  Siehe hierzu auch die Ausführungen zum Verhältnis von Bund und Ländern im Bereich der Wirtschaftsgesetzgebung bei Stober, BayVBl 1989, S. 97 (99, 101 f.). 444  Di Fabio, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 76; Papier / Shirvani, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 14 Rn. 156 f. 445  BVerfGE 4, 7 (17 f.). Siehe hierzu auch BVerfGE 7, 377 (400); 50, 290 (336 ff.). 446  Depenheuer / Froese, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 14 Rn. 9 f.; Di Fabio, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 76; Manssen, in: v. Mangoldt /  Klein / Starck, GG, Art. 12 Abs. 1 Rn. 33. Von einer grundsätzlich (frei)wettbewerblich organisierten Wirtschaft sprechen auch BVerfGE 18, 315 (327) und BVerfG (K), NJW 1993, S. 1969 (1970).



B. Freiheitsrechtlicher Schutz113

unnötig, wenn man einen Erst-Recht-Schluss ziehen könnte, demzufolge das europarechtliche Niveau des Schutzes der grenzüberschreitenden Freiheitsbetätigung gegen dezentrale Rechtsvielfalt in einem Bundesstaat erst recht gelten und das grundfreiheitliche Schutzniveau daher in die Grundrechte hineingelesen werden müsste, da dieser „ein dichter integriertes Gemeinwesen, ein dichter integrierter Binnenmarkt als eine supranationale Föderation und Wirtschaftsgemeinschaft“ und damit als die Europäische Union ist.447 Diese Form der Grundrechtsinterpretation geht aber bereits methodisch fehl. Ungeachtet der allgemeinen Bedenken hinsichtlich eines Erst-RechtSchlusses zur Ermittlung grundrechtlicher Schutzgehalte überzeugt insbesondere der Bezug zu den Europäischen Grundfreiheiten als Mittel der Intepretation nationaler Grundrechte nicht. Einerseits handelt es sich hierbei um zwei voneinander zu trennende Rechtsräume, weswegen insbesondere der für das Maß der Integration maßgebliche politische Wille448 missachtet werden könnte. Andererseits unterscheiden sich Grundfreiheiten und Grundrechte auch kategorial. So bilden die Unionsgrundrechte den Maßstab für die Frage nach der allgemeinen Zulässigkeit der Einschränkung der wirtschaftlichen Freiheit aus Allgemeinwohlgründen, während sich die Grundfreiheiten alleine auf die Sicherung des Zugangs zu mitgliedstaatlichen Märkten richten, also die Freiheit zur grenzüberschreitenden Wirtschaftsbetätigung gegen Hemmnisse für den Wirtschaftsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten schützen.449 Die Grundfreiheiten sind also transnationale Integrationsnormen, die auf die Kompensation föderaler Gefährdungslagen im Wege der negativen Integration gerichtet sind, während die Unionsgrundrechte supranationale Legitimationsnormen darstellen, die den Maßstab für die Maßnahmen der positiven Integration, also für die rechtsangleichenden Akte der Union, bilden.450 447  So die Argumentation bei Möstl, in: FS Stober, S. 163 (177). Diese Argumentationslinie findet sich bereits bei Bleckmann, NVwZ 1986, S. 1 (4 f.); ders., JZ 1991, S. 900 (904). Im Kontext der automatischen Bindungswirkung eines Landesverwaltungsaktes in anderen Bundesländern zu dieser Argumentation Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 123 f. Zur stärkeren Vereinheitlichung im deutschen Bundesstaat allgemein Weber, RdJB 1990, S. 67 (74). Im Kontext des Mobilitätsbedürfnisses zieht Kappius, Föderale Vielfalt, S. 57 einen Erst-Recht-Schluss von der europäischen auf die nationale Ebene. 448  Zum Zusammenhang von politischem Willen und dem Maß der Integration im europäischen Kontext Kingreen, in: von Bogdandy / Bast, Europäisches Verfassungsrecht, S. 705 (714) und Schwarze, in: ders., Gesetzgebung in der EG, S. 9 (26 f.). Für den nationalen Kontext wird dieser Zusammenhang deutlich bei Stern, Staatsrecht I, S. 657; Hanschel, Konfliktlösung im Bundesstaat, S. 561; Kappius, Föderale Vielfalt, S. 47. 449  Möstl, EuR 2002, S. 318 (328). Etwas knapper Streinz, in: HGR  VI / 1, § 151 Rn. 18. 450  Kingreen, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Art. 34–36 AEUV Rn. 5 ff.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

Der vorgenommene Erst-Recht-Schluss ist ferner aus einem weiteren Aspekt heraus abzulehnen. Es ist zwar zutreffend, dass der deutsche Bundesstaat dichter als die Europäische Union integriert ist. Gerade deswegen spricht aber mehr dafür, dass das Grundgesetz mangels Notwendigkeit bewusst auf eine Statuierung grundfreiheitlicher Schutzmechanismen verzichtet. Die Herstellung eines einheitlichen Wirtschaftsgebiets mit ungestörtem Binnenverkehr, u. a. unter Abschaffung innerstaatlicher Zölle und Rechtsverschiedenheiten, wie sie derzeit in der Europäischen Union angeschoben wird, war im innerstaatlichen Bereich vorwiegend eine Problemstellung des 19. Jahrhunderts, die in der Statuierung der Einheit des deutschen Zoll- und Handelsgebietes in Art. 33 RV 1871 ihr Ende fand und sich in der Bundes­ republik des 21. Jahrhunderts so nicht mehr stellt.451 Zum jetzigen Zeitpunkt sind nämlich sowohl Wirtschafts- als auch Rechtseinheit weitgehend hergestellt.452 (c) Materieller Gehalt des Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG? Als zielführend könnte sich aber die Kompetenzbestimmung des Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG erweisen. Hiernach hat der Bund u. a. die ausschließliche Gesetzgebungsbefugnis über die Einheit des Zoll- und Handelsgebietes und die Freizügigkeit des Warenverkehrs. Erstere Kompetenz bezieht sich auch453 und letztere ausschließlich454 auf den innerstaatlichen Bereich. In der Literatur wird angenommen, Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG enthalte im Hinblick auf die „Einheit des Zoll- und Handelsgebietes“ nicht nur eine Kompetenzzuweisung an den Bund, sondern weise auch einen materiellen Gehalt auf, indem zugleich das Verbot der Errichtung von Zoll- und Handelsschranken innerhalb des Bundesgebietes statuiert werde.455 Der Charme der Aufladung der Kom451  So Waldhoff, Die Verwaltung 39 (2006), S. 155 (167  f.). Eingehend Großfeld / Lühn, ZVglRWiss 92 (1993), S. 357 ff., plastisch auf S. 370: „Das deutsche Haus war 1871 fertiggestellt […]. Das europäische Haus befindet sich im Aufbau.“ Etwas knapper Heintzen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 Rn. 44. Zu diesem historischen Hintergrund allgemein Spranger, in: BK, GG, Art. 73 Nr. 5 Rn. 1 f. Siehe aber auch Lahne, Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung, S. 49 f., 213, der zur Abstützung unitarischer Gehalte der Grundrechte auf das Zeitalter der Industrialisierung rekurriert. 452  Allgemein zu dieser Feststellung Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 72 Rn.  106 f. 453  Uhle, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 73 Rn. 92. 454  Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 73 Rn. 20; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 73 Rn. 18. 455  So Bothe, in: AK-GG, Art. 73 Rn. 13; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 73 Rn. 20; Stettner, in: Dreier, GG, Supplementum 2007, Art. 73 Rn. 30 (zugleich ein Gebot deren Abbaus erblickend); v. Waldthausen, NJW 1981, S. 2042 (2042).



B. Freiheitsrechtlicher Schutz115

petenzbestimmung mit einem derartigen Verbot liegt darin, dass dieses, den „Umweg“ über die Interpretation freiheitsrechtlicher Schutzbereiche im Lichte von Staatszielbestimmungen aussparend, im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung selbständige Bedeutung gewinnen und auf Ebene des legitimen Zwecks oder der Verhältnismäßigkeit i. e. S. für die Unzulässigkeit der Einschränkung sprechen könnte.456 Freilich würde dies angesichts der hiervon ausgeklammerten Bereiche (Arbeitnehmerfreizügigkeit, Dienstleistungs-, Niederlassungs- sowie Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit) lediglich für die Bereiche der Zollerhebung und allgemein des freien Warenverkehrs457 als Teilaspekte eines Binnenmarktes gelten. Eine solche Aufladung des Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG mit einem materiellen Gehalt ist aber zumindest im Hinblick auf die Bundesländer abzulehnen. Errichten diese innerhalb der Bundesrepublik Zoll- oder anderweitige Handelsschranken oder sonstige Warenverkehrshindernisse durch landesgesetzliche Vorschriften, fehlt ihnen bereits die Kompetenz hierzu, woraus die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes resultiert.458 Demgemäß wären de constitutione lata beispielsweise landesrechtlich erhobene Ein- und Ausfuhrabgaben und Import- und Exportverbote bereits aus Kompetenzgesichtspunkten verfassungswidrig. Mitunter wird unter Heranziehung von Wortlaut und Telos des Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG behauptet, den Ländern sei kraft des materiellen Gehalts der Vorschrift zumindest die faktische Beeinträchtigung des Warenverkehrs aus anderen Bundesländern untersagt.459 So treffe den Bund das in Rede stehende Verbot sowohl für gesetzliche als auch für faktische, warenverkehrsbehindernde Maßnahmen, da der Wortlaut des Kompetenztitels ihm bereits den Erlass der die Einheit des Zoll- und Handelsgebietes beeinträchtigenden oder aufhebenden Gesetze untersage, zumal auch die Erwägungen des Parlamentarischen Rates für die Verortung eines solchen materiellen Gehaltes in Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG sprechen würden. Um der Gefahr eines Unterlaufens dieser Zielsetzung durch den des Bundes in der Wirkung vergleichbaren, faktischen Beeinträchtigungen des Warenverkehrs durch die Länder entgegenzutreten, folge für diese ebenso unmittelbar aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG ein entsprechendes Verbot. Hiergegen spricht aber, dass 456  Vgl. allgemein zur möglichen Wirkungsweise des materiellen Gehalts von Kompetenznormen Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 70 Rn. 72  f. und Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 70 Rn. 4. 457  Strukturell bewegt man sich im Bereich des Art. 30 AEUV und des Art. 34 AEUV, siehe hierzu Heintzen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 Rn. 45. 458  Spranger, in: BK, GG, Art. 73 Nr. 5 Rn. 11, 14; Uhle, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 73 Rn. 98. Siehe hierzu auch BVerfGE 8, 260 (269 ff.). 459  Siehe zum Ganzen die Auffassung von Uhle, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 73 Rn. 96, 99.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

derartige faktische Behinderungen des freien Warenverkehrs mangels ausreichender gesetzlicher Grundlage bereits gegen die Freiheitsrechte der Wirtschaftsteilnehmer verstoßen, so dass keine Abschottung der Länder droht und ein materieller Charakter damit praktisch nicht notwendig ist.460 Ohnehin sollte mit der Deutung der Kompetenzvorschriften als materielle Normen äußerst vorsichtig umgegangen werden.461 Deswegen ist denn auch eine Interpretation des Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG im Sinne einer Staatszielbestimmung eines einheitlichen Zoll- und Handelsgebietes oder des freien Warenverkehrs innerhalb der Bundesrepublik abzulehnen. (d) Existenz einer Staatszielbestimmung „innerdeutscher Binnenmarkt“? Demzufolge könnte nur noch der ausgangs beschriebene Weg zielführend sein, dass es sich bei der Realisierung eines innerdeutschen Binnenmarktes um eine die Auslegung freiheitsrechtlicher Schutzbereiche beeinflussende Staatszielbestimmung handelt. Eine diesbezügliche Heranziehung des Art. 12 GG scheidet aus. Er bringt nämlich die grundgesetzliche Entscheidung für eine „offene Wirtschaftsverfassung“ zum Ausdruck, weswegen er beispielsweise auch keine Entscheidung hinsichtlich des Wirtschaftssystems vornimmt.462 Auch aus der Wendung des „gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts“ in Art. 104b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GG sowie in Art. 109 Abs. 2 GG463 kann keine Binnenmarktfokussierung abgeleitet werden. Obgleich der Begriff Weiterentwicklungen zugänglich ist, versteht man hierunter die „Stabilität des Preisniveaus“, einen hohen Beschäftigungsstand, sowie ein „außenwirtschaftliches Gleichgewicht bei stetigem und angemessenem Wirtschafts­ wachstum“.464 Da hierin kein Binnenmarktgedanke zum Ausdruck kommt, ist irrelevant, dass es sich dabei um ein Staatsziel465 handeln könnte. Wird 460  Spranger, in: BK, GG, Art. 73 Nr. 5 Rn. 14. Ganz allgemein „keinen Anlass“ für einen materiellen Gehalt des Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG macht Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 73 Rn. 24 aus. 461  Von einem „Systembruch“ spricht Heintzen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 Rn. 45, der zugleich davor warnt, eine materielle Ausdeutung „könnte die Länder ähnlich beschränken wie die zu Art. 34 AEUV ergangene CassisRechtsprechung des EuGH die EU-Mitgliedstaaten.“ Ebenso wegen der unzulässigen Vermischung von Kompetenz- und materiellen Normen einen materiellen Gehalt der Norm ablehnend Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 73 Rn. 24. Ausdrücklich gegen einen „Systembruch“ aber Spranger, in: BK, GG, Art. 73 Nr. 5 Rn. 13 und Uhle, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 73 Rn. 96, Fn. 5. 462  Manssen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 12 Abs. 1 Rn. 32. 463  Vgl. Bleckmann, DÖV 1986, S. 125 (130): aus Art. 109 Abs. 2 GG folgt die Vorrangestellung des Bundes im Rahmen der Wirtschaftspolitik. 464  BVerfGE 79, 311 (338 f.). Nicht wortgleich, aber in der Sache ebenso Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 109 Rn. 10.



B. Freiheitsrechtlicher Schutz117

die Wendung des „gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts“ auch mitunter synonym zur „Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse“ verstanden und werden hieraus Vereinheitlichungspostulate für den Bereich der Wirtschaft abgeleitet, so betrifft dies nicht die hier in Rede stehenden, die grenzüberschreitende Wirtschaftsbetätigung betreffenden rechtlichen Vorschriften, sondern ist auf das ökonomische Niveau in den Ländern und demnach auf deren Wirtschaftskraft bezogen.466 Als zielführend könnte sich womöglich der Begriff der „Wirtschaftseinheit“ im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG erweisen.467 Diesem Terminus wird entnommen, dass eine für das gesamte Bundesgebiet „einheitliche Wirtschaftspolitik“ erfolgen müsse468 und hieraus die Zielsetzung abgeleitet, in dem Sinne ein einheitliches Wirtschaftsgebiet zu wahren, dass der einmal erreichte Stand wirschaftlicher Integration gesichert werde469. Albert Bleckmann470 deduziert aus einer Zusammenschau der „Einheit des Wirtschaftsgebietes“ mit der Freizügigkeitsverbürgung und einem Erst-Recht-Schluss zur weniger stark integrierten Europäischen Union mit der Pflicht zur Anerkennung der Abschlüsse anderer Bundesländer ein Charakteristikum eines Binnenmarktes, wozu auch die Rechtsangleichung in mobilitätsrelevanten Bereichen zählt, die er über Art. 3 Abs. 1 GG, die Bundestreue und den „Grundsatz der Einheit des deutschen Wirtschaftsgebiets“ als Pflicht der Länder begreift. Wenn er darüber hinaus meint, die Wirtschaftseinheit verlange, dass die ­wirtschaftliche Integration in der Bundesrepublik nicht hinter den für die Mitgliedstaaten verbindlichen europäischen Integrationszielvorgaben zurück­ bleiben dürfe und der Grundsatz die Verkehrsfreiheiten des Europarechts festlege,471 scheint er allerdings alleine die Perspektive einer Konterkarierung europäischer Zielsetzungen durch die deutsche Wirtschaftspolitik einzunehmen. Andere dagegen rücken die Wirtschaftseinheit aus Art. 72 Abs. 2 GG in 465  Zur Einstufung als Staatsziel siehe nur Klein, DVBl 1991, S. 729 (734); Merten, DÖV 1993, S. 368 (372); Rohlfs, Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse, S. 128. 466  Siehe hierzu die Ausführungen bei F. Kirchhof, VVDStRL 52 (1993), S. 71 (83 f.). Dazu ablehnend Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 104 f. sowie Rohlfs, Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse, S. 129 f. 467  Die „Wirtschaftseinheit“ im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG mit der auf europäischer Ebene angestrebten „Wirtschaftseinheit“ gleichsetzend Degenhart, ZfA 1993, S. 409 (423). Zur Betrachtung der „Wirtschaftseinheit“ im Lichte der Binnenmarktverwirklichung Stettner, in: Dreier, GG, Supplementum 2007, Art. 72 Rn. 9 und Schmidt, DÖV 1995, S. 657 (659 f.). 468  Bleckmann, DÖV 1986, S. 125 (130); ders., JZ 1991, S. 900 (906). 469  Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck GG, Art. 72 Rn. 110; Müller, Grundgesetzrevision, S.  52 f. 470  NVwZ 1986, S. 1 (4 f.). 471  Bleckmann, DÖV 1986, S. 125 (130); ders., JZ 1991, S. 900 (906).

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

einen engen Zusammenhang mit der europäischen Binnenmarktverwirk­ lichung, setzen die Begrifflichkeiten des Binnenmarkts im Sinne des Art. 26 AEUV rechtlich und wirtschaftlich mit dem der Wirtschaftseinheit im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG gleich und erkennen im Begriff der Wirtschaftseinheit eine dem Binnenmarkt der Europäischen Union vergleichbare Zielsetzung für den rein innerstaatlichen Bereich.472 Mit den bereits dargelegten Argumenten im Hinblick auf die Kompetenz­ ausübungsschranke des Art. 72 Abs. 2 GG handelt es sich auch hierbei um keine Staatszielbestimmung,473 zumal der Begriffsinhalt der „Wirtschaftseinheit“ im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG ohnehin nicht für die Zielvorgabe eines innerdeutschen Binnenmarktes spricht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts setzt „Wirtschaftseinheit“ mehr als die Schaffung von „Rechtseinheit“ voraus, wobei „sich Wirtschaftseinheit typischerweise über die Vereinheitlichung von Rechtslagen herstellen“ lasse. Dennoch kämen beiden Zielvorgaben unterschiedliche Schwerpunkte zu, so dass es immer dann, wenn „wirtschaftspolitisch bedrohliche oder unzumutbare Auswirkungen einer Rechtsvielfalt oder mangelnder länderrechtlicher Regelung“ im Fokus stehe, um die Wahrung der Wirtschaftseinheit gehe.474 Ein Bundesgesetz sei zur Wahrung der Wirtschaftseinheit „jedenfalls dann erforderlich, wenn es die Einheitlichkeit der beruflichen Ausbildung sicherstellen oder wenn es für gleiche Zugangsmöglichkeiten zu Berufen oder Gewerben in allen Ländern sorgen muss“, insbesondere auch im Hinblick darauf, dass divergierende „Ausbildungs- und Zulassungsvoraussetzungen […] im deutschen Wirtschaftsgebiet störende Grenzen aufrichten“ könnten.475 Im gesamtstaatlichen Interesse liege die Wahrung der Wirtschaftseinheit, „wenn es um die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraums der Bundesrepublik durch bundeseinheitliche Rechtsetzung geht, wenn also Landesregelungen oder das Untätigbleiben der Länder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft mit sich brächten“.476 Der Bund kann nach alledem erst tätig werden, wenn Rechtszersplitterungen im wirtschaftlichen Bereich erhebliche 472  Schmidt, DÖV 1995, S. 657 (658 f., 660 f., 666, 668). Allgemein kritisch zu dessen Ansätzen Schmehl, DÖV 1996, S. 724 (727, Fn. 33) und im Anschluss hieran Lahne, Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung, S. 232. 473  So auch Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 101. 474  Siehe zum Ganzen BVerfGE 106, 62 (146). 475  BVerfGE 106, 62 (147). Im Anschluss hieran, aber nicht wortgleich, BVerfGE 112, 226 (249). Siehe hierzu aus der Anwendungspraxis sodann BVerfGK 17, 29 (33). Zur Verknüpfung der Wirtschaftseinheit mit Aspekten bundesweiter Mobilität auch BVerfGE 113, 167 (198). 476  BVerfGE 112, 226 (248  f.). Im Anschluss hieran, aber nicht wortgleich, BVerfGE 106, 62 (146 f.); 111, 226 (254); BVerfG, NJW 2015, S. 2399 (2402, Rn. 49).



B. Freiheitsrechtlicher Schutz119

Nachteile (für die grenzüberschreitende, wirtschaftliche Betätigung) nach sich ziehen.477 Der Integrationsgedanke setzt sich also nur in Extremfällen gegen den der Vielfalt durch. Dies entspricht nicht dem Wesen eines Binnenmarktes. c) Ergebnis zum föderalen Schutzgehalt der Freiheitsrechte Den Freiheitsrechten kann angesichts der kategorialen Unterscheidung zwischen Freiheits- und Gleichheitsrechten kein eigenständiges Diskriminierungsverbot innewohnen, das in Bezug auf die vom Schutz des jeweiligen Freiheitsrechts umfassten Betätigungen Diskriminierungen grenzüberschreitender Sachverhalt untersagt. Ferner kommt der Einschränkung grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung im Rahmen der freiheitsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung keine dahingehende maßstabsverschärfende Wirkung zu, als die Rechtfertigungsanforderungen proportional zum Grad deren Einschränkung ansteigen. Der hierfür erforderliche, besondere Schutz grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung lässt sich weder über generalisierende Ansätze sämtlichen, noch einzelnen freiheitsrechtlichen Schutzbereichen entnehmen. Letzteres gilt u. a. auch für die die wirtschaftliche Betätigung schützenden Freiheitsrechte, für die insbesondere ein Staatsziel der Binnenmarktrealisierung im innerdeutschen Bereich als den Schutzbereich betreffenden Auslegungsfaktor nicht ausgemacht werden kann. Der Ansatz, nach dem den Freiheitsrechten föderale Schutzgehalte innewohnen, hat nach alledem keine Gehalte zutage gebracht, die im Hinblick auf deren Schlagkraft gegen landesrechtliche Diskriminierungen fruchtbar gemacht werden könnten.478

III. Gesamtergebnis zum freiheitsrechtlichen Schutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen Als freiheitsrechtliches Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen kommt unabhängig vom Regelungsinhalt immer Art. 11 Abs. 1 GG in Betracht, dessen Schlagkraft trotz der hohen Eingriffsvoraussetzungen nicht zu unterschätzen ist. Zieht man die je nach Regelungsinhalt einschlägigen Freiheitsgrundrechte heran, so differiert die Freiheitsrelevanz je nach Stoßrichtung der landesrechtlichen Diskriminierung. Sie erweist sich als ge477  Seiler, in: Epping / Hillgruber, BeckOK GG, Art. 72 Rn. 10 („gewichtige Nachteile“); Depenheuer, ZG 2005, S. 83 (88). Allgemeiner Leisner-Egensperger, Vielfalt, S. 131 f.: Wirtschaftseinheit lässt Raum für Vielfalt. 478  Den Ansatz von Möstl ganz allgemein ablehnend Michael, JZ 2008, S. 875 (879, Fn. 33).

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

ring, sofern Landesfremden und / oder Trägern landesfremder Merkmale eine staatliche Leistung vorenthalten wird. Auf den Einzelfall wird es ankommen, sofern Landeskinder oder Träger landeseigener Merkmale wegen einer Verbindung zu Landesfremden oder Trägern landesfremder Merkmale benachteiligt werden. Eine Prüfung anhand der Freiheitsrechte kommt aber in aller Regel in Frage, wenn Landesfremden und / oder Trägern landesfremder Merkmale eine Belastung auferlegt und Landeskinder und / oder Träger landeseigener Merkmale hiervon verschont werden und, je nach Konstellation, bei Landeskinder- / Merkmalsträgerprivilegierungen im Rahmen von Zuteilungsentscheidungen. Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs in ein Freiheitsrecht kann man auf der Abwägungsebene zwar berücksichtigen, inwieweit der durch die Regelung bewirkte Eingriff gerade dem grenzüberschreitend Tätigen zumutbar ist. Ein föderaler Schutzgehalt der Freiheitsrechte in dem Sinne, dass ihnen ein eigenständiges Diskriminierungsverbot innewohnt oder dem Aspekt der Einschränkung grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung im Rahmen der freiheitsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung maßstabsverschärfende Wirkung zukommt, ist aber abzulehnen.

C. Gleichheitsrechtlicher Schutz  gegen landesrechtliche Diskriminierungen Nach der Analyse der freiheitsrechtlichen richtet sich der Blick nun auf die gleichheitsrechtlichen Schutzinstrumente gegen landesrechtliche Diskriminierungen. Eingangs ist klarzustellen, dass die Prüfung landesrechtlicher Diskriminierungen am Maßstab der Gleichheitsrechte nicht mit der, angesichts der föderalen Struktur der Bundesrepublik vorgenommenen und im Zweiten Teil dieser Untersuchung dargestellten, Beschränkung gleichheitsrechtlicher Prüfungen auf Ungleichbehandlungen durch dieselbe Rechtsetzungsgewalt kollidiert.479 Den Prüfungsgegenstand bildet alleine die Norm des die Landesfremden und / oder die Träger landesfremder Merkmale final schlechter stellenden Landesgesetzgebers, nicht aber die faktisch benachteiligende Wirkung der Vorschrift wegen deren Abweichen von den disparitären Regelungen anderer Bundesländer.480 Durch diese Fokussierung auf eine Beseitigung der durch die tatbestandliche Differenzierung vorgenommenen Ungleichbehandlung durch den differenzierenden Gesetzgeber wird die durch 479  BVerfGE 134, 1 (21, Rn. 61); Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  204 f.; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 285 f. 480  VG Bremen, Beschl. v. 17.9.2007, 6 K 1577 / 06, 6 K 1582 / 06, 6 K 1587 / 06, Rn. 145 f., zitiert nach juris; Gärditz, WissR 38 (2005), S. 157 (159). In diesem Sinne auch Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 204.



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 121

die bundesstaatliche Kompetenzverteilung bedingte und gewünschte Rechtsverschiedenheit nicht auf den Prüfstand gestellt.481 Ganz in diesem Sinne hat das Bundesverfassungsgericht in der NumerusClausus-Entscheidung im Hinblick auf die föderalen Beschränkungen des Gleichheitssatzes ausgeführt, dass der Landesgesetzgeber innerhalb seines Kompetenzbereichs von anderen Ländern abweichende Regelungen treffen dürfe, „auch wenn dadurch die Einwohner seines Landes im praktischen Ergebnis mehr belastet oder begünstigt werden.“482 Im Anschluss stellt das Gericht im Hinblick auf die zugrunde liegenden Differenzierungen nach dem Wohnsitz und dem Erwerbsort des Vorbildungsnachweises aber, in deutlicher Nähe483 zum „grenzüberschreitenden Sachverhalt“ als Anwendungsvoraussetzung für die Europäischen Grundfreiheiten, klar, dass immer dann, wenn es sich bei einer Materie der Landesgesetzgebung „um einen Lebenssachverhalt [handelt], der seiner Natur nach über die Ländergrenzen hinausgreift und eine für alle Staatsbürger der Bundesrepublik in allen Bundesländern gleichermaßen gewährleistete Rechtsposition berührt […] einseitige Begünstigungen der Einwohner eines Landes eine Ungleichbehandlung anderer Staatsbürger bewirken.“484 Im Falle „derartige[r] übergreifende[r] Lebenssachverhalte[.]“ habe „der Landesgesetzgeber sorgsam zu prüfen, ob sich eine Bevorzugung der Einwohner seines Landes im Rahmen der Wertentscheidungen des Grundgesetzes hält und ob sie nicht zur Entwertung von Grundrechten führen würde, wenn andere Länder ebenso verfahren“.485

481  Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 205, 207. In anderem Zusammenhang in der Sache ebenso Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 110. Im grundfreiheitlichen Kontext Möstl, in: FS Stober, S. 163 (165 f.). 482  BVerfGE 33, 303 (352). Im Kontext landesrechtlicher Diskriminierungen im Anschluss hieran ebenso BVerfGE 134, 1 (21, Rn. 61); BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224). Diese Passage wird von ihrem Bedeutungsgehalt bei BVerwG, Buchholz 421, Kultur- und Schulwesen, Nr. 103, S. 21 (25 f.) verkannt, indem sie im Hinblick auf die Stützung einer Diskriminierung verwendet wird, obgleich sie sich auf föderale Regelungsdisparitäten bezieht. Diese Passagen verkennen ebenso Löwer, WissR 25 (1992), S. 17 (43, Fn. 64) und Löwer / Müller-Terpitz, RdJB 1999, S. 169 (171). 483  Zu dieser Parallele Kingreen, Struktur der Grundfreiheiten, S. 33, Fn. 68. 484  Hierunter das Hochschulwesen der Bundesrepublik fassend BVerfGE 33, 303 (352). Im Anschluss hieran, aber nicht wortgleich, BVerfGE 134, 1 (21 f., Rn. 62). Im Kontext landesrechtlicher Diskriminierungen im Anschluss hieran BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224), offen lassend, ob die Externen-Prüfung an Fachhochschulen einen solchen „übergreifenden Lebenssachverhalt“ darstellt. 485  BVerfGE 33, 303 (352 f.). Kritisch zu dem Terminus des „übergreifenden Lebenssachverhaltes“ und dessen Nutzen Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 205 sowie Kugler, Studiengebühren, S. 193. Kritisch konnotiert auch Dürig, in: Maunz / Dürig, GG, Vorkommentierung, Art. 3 Abs. 1 Rn. 242a.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

I. Art. 33 Abs. 1 GG als Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen Die gleichheitsrechtliche Analyse beginnt mit dem besonderen Gleichheitssatz486 des grundrechtsgleichen487 Art. 33 Abs. 1 GG, wonach jeder Deutsche in jedem Land die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten hat. Anders als der Wortlaut nahe legen könnte, stellt die Norm kein Unitarisierungsgebot dar, nach dem die staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten bundeslandübergreifend einheitlich geregelt sein müssen,488 zumal dies ­ohnehin dem Bundesstaatsprinzip widerspräche.489 Vielmehr kommt dieses „föderative Gleichheitsgrundrecht“490 thematisch dem hier in Rede stehenden Problemkreis landesrechtlicher Diskriminierungen nahe, denn es untersagt die Ungleichbehandlung der Angehörigen anderer Bundesländer im Vergleich zu den Angehörgen des regelnden Bundeslandes im Hinblick auf Bestand und Reichweite der im jeweiligen Bundesland gewährten bzw. auferlegten staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.491 Zur Ermittlung der Tauglichkeit des Art. 33 Abs. 1 GG als Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen bedarf es daher insbesondere einer Klärung, was man unter „staatsbürgerlichen Rechten und Pflichten“ zu verstehen und wie man die „Angehörigen der Bundesländer“ zu definieren hat. 1. Die Definition der „staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten“ im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG Es ist umstritten, was unter den „staatsbürgerlichen Rechten und Pflichten“ zu verstehen ist.492 Die ganz herrschende Meinung493 versteht hierunter 486  Brosius-Gersdorf, 487  Ebd.

in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 53.

488  BVerfG (K), NVwZ 1993, S. 55 (56); NVwZ 2002, S. 73 (74); OVG Hamburg, NVwZ 2006, S. 949 (950); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 5; Maunz, in: GS Peters, S. 558 (560); Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (211). 489  BVerfG (K), NVwZ 1993, S. 55 (56); Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 13; Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 58. 490  Zum Begriff Dürig, in: Maunz / Dürig, GG, Vorkommentierung, Art. 3 Abs. 1 Rn. 242a. Ähnlich Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 287: „föderatives Gleichheitsrecht“. Vom „Prinzip bundesstaatlicher Gleichheit“ sprechen Gallwas, in: FG Maunz, S. 103 (106) und Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (174). 491  Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 2; Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 29. Sehr plastisch bereits Maunz, in: GS Peters, S. 558 (559): „Kein deutsches Land darf in seiner Rechtsordnung einen Angehörigen eines anderen deutschen Landes ungünstiger behandeln, als es in gleicher Lage die Angehörigen des gleichen Landes behandelt.“



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 123

das gesamte Rechtsverhältnis des Staatsbürgers zum Staat, so dass hiernach alle öffentlich-rechtlichen (subjektiven) Rechte und Pflichten umfasst wären, unabhängig davon, ob diese aus Verfassungsrecht oder rangniedrigeren ­öffentlich-rechtlichen Normen resultieren. Art. 33 Abs. 1 GG könnte somit, vorbehaltlich der Definition der „Angehörigen“ eines Bundeslandes, ein um­ fassendes Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen darstellen. Dies wäre allerdings nicht der Fall, wenn man mit einer Mindermeinung494 hierunter nur solche Rechte und Pflichten versteht, die „exklusiv mit der Staatsangehörigkeit“ verbunden sind. Wesentlich für das Verständnis der unterschiedlichen Standpunkte ist die Feststellung, dass Art. 33 Abs. 1 GG nach allgemeiner Ansicht an seine Vorgängerbestimmung aus Art. 110 Abs. 2 WRV („Jeder Deutsche hat in jedem Lande des Reichs die gleichen Rechte und Pflichten wie die Angehörigen des Landes selbst.“) anknüpft.495 Diese Norm gewährte eine umfassende Gleichstellung hinsichtlich aller subjektiv-öffentlichen Rechte und Pflichten, stellte aber begrifflich nicht das Attribut „staatsbürgerlich“ voran.496 Art. 110 Abs. 2 WRV stand damit am vorläufigen Ende einer Entwicklung, in deren Folge Schritt für Schritt alle rechtlichen Unterschiede zwischen den Angehörigen des eigenen Landes und denen der anderen deutschen Bundesstaaten aufgeho492  Die allgemeine Gerichtspraxis hinsichtlich der Definition staatsbürgerlicher Rechte und Pflichten als uneindeutig bezeichnet Möstl, in: FS Stober, S. 163 (170). 493  Prägend Maunz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 (1966) Rn. 6. Ebenso Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 6, 9; Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 15; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 61 f.; Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 27 f.; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 2; Jachmann-Michel /  Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 5; Kunig, in: v. Münch /  Kunig, GG, Art. 33 Rn. 11 f.; Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 31; Isensee, in: HStR VI, 32008, § 126 Rn. 52; Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 37; Pfütze, Landeskinderklauseln, S.  63 ff.; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  173 ff.; Kingreen / Poscher, Grundrechte, Rn. 565; Gallwas, in: FG Maunz, S. 103 (107 ff.); Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (210); Löwer, WissR 25 (1992), S. 17 (41). 494  Prägend Lübbe-Wolff, in: Dreier, GG, 1. Aufl., Art. 33 Rn. 27. Im Anschluss hieran Dollinger / Umbach, in: Umbach / Clemens, GG, Art. 33 Rn. 26; Hufen, Grundrechte, § 40 Rn. 12; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 290 ff. Für diese enge Auslegung im Kontext wohnsitzabhängiger Unterrichtsgeldfreiheit für deutsche Schüler und Studierende in Hessen wohl auch BVerwG, VerwRspr 20 (1969), Nr. 83, S. 288 (289). Für eine Beschränkung auf die politischen Mitwirkungsrechte („status activus“) und den Ämterzugang Herdegen, in: HStR VI, 32008, § 129 Rn. 11. 495  Zu dieser Anknüpfung Grigoleit, in: Stern / Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 33 Rn. 2; Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 3; Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 63. Weiter ausholend Schönberger, Unionsbürger, S. 101 f. 496  Siehe hierzu Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 1, 61 und Kugler, Studiengebühren, S. 171.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

ben wurden.497 So ordnete die Frankfurter Paulskirchenverfassung von 1849 lediglich eine Gleichbehandlung aller Deutschen im „bürgerlichen, peinlichen und Prozess-Rechte“ (§ 134 FRV) an und gewährleistete die bundesweite Ausübung der ihnen kraft des Reichsbürgerrechts zustehenden Rechte (§ 132 Satz 2 FRV).498 Auch das „gemeinsame Indigenat“ des Art. 3 Abs. 1 RV 1871 gewährleistete lediglich eine auf abschließend benannte Rechtsbereiche beschränkte und keine absolute innerföderale Gleichbehandlung.499 Die Aufnahme des Zusatzes „staatsbürgerlich“ in Art. 33 Abs. 1 GG wird von den Befürwortern der Mindermeinung als Beschränkung des erfassten Rechte- und Pflichtenkreis aufgefasst.500 Allerdings hat der Parlamentarische Rat bei der Schaffung des Art. 33 Abs. 1 GG an Art. 110 Abs. 2 WRV und das ihm zugrundeliegende, weite Begriffsverständnis angeknüpft und wollte an der umfassenden Einbeziehung aller subjektiv-öffentlichen Rechte und Pflichten auch durch die Einfügung dieses Attributs nichts ändern.501 Art. 33 Abs. 1 GG setzt nämlich die Entwicklung zugunsten unitarischer Aspekte und zulasten föderaler Regelungsziele fort, die in der Weimarer Reichsverfassung durch die absolute Gleichbehandlung ihren „Höhepunkt“ erreicht hatte.502 Ging es dem Parlamentarischen Rat also darum, in Anknüpfung an Art. 110 Abs. 2 WRV durch Art. 33 Abs. 1 GG eine umfassende Gleichbehandlung der Bürger sicherzustellen, ohne dem Zusatz „staatsbürgerlich“, insbesondere in Abgrenzung zu „bürgerlichen Rechten“ im Sinne bürger­ licher Freiheiten, eine Bedeutung beizumessen, erfährt auch die Unterscheidung zwischen „bürgerlichen“ und „staatsbürgerlichen“ Rechten in Art. 33 Abs. 3 GG ihre Berechtigung.503 Wenn der Sinn und Zweck des Art. 33 497  Grigoleit, in: Stern / Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 33 Rn. 2; Trute, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 1–3 Rn. 4 ff.; Sachs, in: HStR VIII, 32010, § 181 Rn. 129; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 287 f. 498  Zu dieser Rechtslage siehe Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 1. 499  Der Charakter einer abschließenden Aufzählung entsprach der herrschenden Auffassung im zeitgenössischen Schrifttum, siehe hierzu die Nachweise bei Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 288. Siehe auch Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 1, Fn. 1. Siehe hierzu ferner Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 3. 500  Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 290 f. 501  Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 61; Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 25 f.; Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 1; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 11; Pfütze, Landeskinderklauseln, S.  65 ff.; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 174; Gallwas, in: FG Maunz, S. 103 (107 ff.). 502  Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 26; Sachs, in: HStR VIII, 32010, § 182 Rn. 132; Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 56, 65 f. 503  Siehe hierzu Grigoleit, in: Stern / Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 33 Rn. 19; Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 5; Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art 33 Rn. 31; Bethge, AöR 110 (1985),



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 125

Abs. 1 GG in der Vermeidung einer „Bürgerschaft minderen Ranges“504 in den Ländern besteht, spricht dies zudem für die hier vertretene, im Hinblick auf den erfassten Rechte- und Pflichtenkreis weite Auffassung,505 zumal nicht klar wird, warum alleine im Bereich der mit der Staatsangehörigkeit verknüpften Rechte und Pflichten eine Ungleichbehandlung untersagt sein soll, die dort naturgemäß noch eher nachvollziehbar sein dürfte, als in den „übrigen“ Bereichen.506 Kein Argument gegen die hier vertretene Auffassung ist, dass Art. 110 Abs. 2 WRV eine umfassende Rechte- und Pflichtengleichheit in den Ländern nicht „per se“ gewährleistet, sondern tatbestandlich ausdrücklich lediglich die Landesangehörigkeit in Gestalt der zur Weimarer Zeit noch bestehenden Landesstaatsangehörigkeit als Differenzierungskriterium ausgeschlossen habe.507 Der Rechte- und Pflichtenkreis und das hierauf bezogene, verpönte Differenzierungskriterium sind nämlich zwei strikt voneinander zu trennende und nicht voneinander abhängige Problemkreise, so dass auch Art. 110 Abs. 2 WRV nicht wegen des Differenzierungskriteriums alleine Differenzierungen hinsichtlich solcher öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten verbot, die exklusiv mit der Landesstaatsangehörigkeit verbunden waren, sondern in Bezug auf sämtliche Rechte und Pflichten eine Differenzierung nach der Landesstaatsangehörigkeit untersagte.508 Von Gertrude Lübbe-Wolff509 wird schließlich für die Mindermeinung noch angeführt, der Begriff der staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten entS. 169 (209 f.). Unter Verweis auf die Unterscheidung in Art. 33 Abs. 3 GG aber für die enge Auffassung Dollinger / Umbach, in: Umbach / Clemens, GG, Art. 33 Rn. 26. 504  Zu diesem Sinn und Zweck der Norm Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 5. Von „Bürgern minderen Rechts“ sprechen im Anschluss an Maunz, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 (1966) Rn. 5 f. auch BVerwG, Buchholz 421, Kultur- und Schulwesen, Nr. 103, S. 21 (26); Stern, in: ders., Staatsrecht III / 2, S. 1046; Gallwas, in: FG Maunz, S. 103 (103). Von „Bürgern zweiter Klasse“ spricht Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (211). 505  Zu dieser Argumentation auch Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 27; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 175; Jach, DÖV 1995, S. 925 (929). Mit dem Normzweck argumentiert auch Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 62, bezieht dies aber auf die „Flankierung und Durchsetzung“ von „verfassungs- und unionsrechtliche Freizügigkeitsgarantien“ durch Art. 33 Abs. 1 GG. 506  Auf dieser Basis einen Erst-Recht-Schluss hinsichtlich der Einbeziehung sämtlicher öffentlich-rechtlicher Pflichten zieht Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 2. 507  So aber Lübbe-Wolff, in: Dreier, GG, 1. Aufl., Art. 33 Rn. 28 und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 290 f. 508  Zu dieser Argumentationslinie auch Jachmann-Michel / Kaiser, in: v.  Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 5; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  174 f.; Kugler, Studiengebühren, S. 174. 509  Siehe zum Ganzen Lübbe-Wolff, in: Dreier, GG, 1. Aufl., Art. 33 Rn. 27.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

springe „älteren staatsrechtlichen Verhältnissen“, in denen unterschiedliche Arten der Zugehörigkeit zu einem Staat existiert hätten und habe die „spezifischen Rechte und Pflichten des Vollbürgers, der nicht nur als Zugehöriger im Lande zu leben und zu arbeiten, sondern darüber hinaus aktiv, insbesondere durch Ausübung des Wahlrechts […] an der Staatswillensbildung mitzuwirken berechtigt war“, umschrieben.510 In der heutigen Zeit seien die dem Begriff in historischer Perspektive zugrundeliegenden Differenzierungen zwar nicht mehr existent, Wortlaut und Bedeutungskontinuität sprächen jedoch dafür, den Begriff eng zu interpretieren. Ungeachtet der Tatsache, dass dem Zusatz der „Staatsbürgerlichkeit“ in Art. 33 Abs. 1 GG nach hier vertretener Auffassung keine Bedeutung zukommt, ist dem entgegenzuhalten, dass die Wendung „vielseitig deutbar“511 ist. So umfassten beispielsweise „die frühkonstitutionellen Staatsbürgerrechte das gesamte Grundrechtsprogramm von der Religionsfreiheit bis zum Repräsentationsrecht“.512 2. Differenzierungsverbot nach der „Angehörigkeit“ zu einem Bundesland Durch dieses weite Verständnis der staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten könnte sich das Schutzpotential des Art. 33 Abs. 1 GG gegen landesrechtliche Diskriminierungen als umfassend erweisen. Ganz entscheidend für dessen Ermittlung erweist sich nun, welche Differenzierungskriterien durch Art. 33 Abs. 1 GG verpönt sind. a) Die Definition des Begriffs der „Angehörigkeit“ zu einem Bundesland Die Vorgängerbestimmungen des Art. 33 Abs. 1 GG untersagten allesamt die Differenzierung nach der Landesstaatsangehörigkeit, die ihrerseits Vo­ raussetzung für die Begründung der Reichsstaatsangehörigkeit war513 und seit 1870 einheitlich nach dem ius sanguinis-Prinzip erworben wurde514. Ihre Bedeutung, insbesondere im Hinblick auf die Rechte- und Pflichtenstellung, sollte durch die bereits erwähnten Bestimmungen in einem mehr und mehr auf Integration und nicht auf Partikularinteressen angelegten bundesstaatlichen Konzept zugunsten der gesamtstaatlichen, innerdeutschen Freizügigkeit 510  Zu diesem Argument auch, im Ergebnis aber wie hier Pfütze, Landeskinderklauseln, S.  64 f. 511  Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 11. 512  Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (210). 513  Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 1. 514  Sachs, in: HStR VIII, 32010, § 182 Rn. 129.



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 127

des Einzelnen zurückgedrängt werden.515 Unter Geltung des Grundgesetzes haben die Bundesländer bisher, trotz entsprechender Regelungskompetenz, keine Landesstaatsangehörigkeiten eingeführt.516 aa) Der Streitstand Die ganz herrschende Meinung517 sieht hierin für die Anwendbarkeit des Art. 33 Abs. 1 GG keine Probleme und meint, Art. 33 Abs. 1 GG untersage in Ermangelung eines formellen Rechtsstatus der Landesstaatsangehörigkeit eine Differenzierung nach der im materiellen Sinne zu verstehenden Zugehörigkeit zu einem Bundesland. Diese Auffassung ist darauf angewiesen, Kriterien zu entwickeln, anhand derer sich diese Zugehörigkeit zu einem Bundesland bemisst.518 Eine deutlich in der Minderheit befindliche Auffassung519 meint, Art. 33 Abs. 1 GG untersage alleine Differenzierungen nach einer ­gesetzlich formalisierten Landesstaatsangehörigkeit. Art. 33 Abs. 1 GG reihe sich damit in seine Vorgängerbestimmungen ein, die im Zusammenhang mit der Entwicklung zur staatlichen Einheit gestanden hätten und zur Schaffung eines einheitlichen Rechtsstatus gerade die auf der Landesstaatsangehörigkeit basierenden statusrechtlichen Unterschiede haben beseitigen wollen.520 Hiernach liefe die Norm derzeit leer521 und würde bei dem hier vertretenen, 515  Sachs, HStR VIII, 32010, § 182 Rn. 129; Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 117; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 287 f. Eingehend zur Entwicklung Schönberger, Unionsbürger, S. 94 ff. 516  Siehe hierzu die Nachweise in Teil 1 Fn. 3. Plastisch auch Grigoleit, in: Stern /  Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 33 Rn. 17: das Differenzierungskriterium ist abhanden gekommen. 517  Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 13; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 66; Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 6 f.; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 4; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 7, 12; Trute, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 1–3 Rn. 8; Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 38; Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 88 f.; Schönberger, Unionsbürger, S. 121; Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (52); Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (211); Gärditz, WissR 38 (2005), S. 157 (162). Von der „Landeszugehörigkeit“ als Differenzierungskriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG sprechen auch BVerfG (K), NVwZ 2002, S. 73 (74) und OVG Hamburg, NVwZ 2006, S. 949 (950), allerdings ohne dessen Inhalt näher zu präzisieren. 518  Treffend Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 90. 519  Prägend Lübbe-Wolff, in: Dreier, GG, 1. Aufl., Art. 33 Rn. 27. Im Anschluss hieran Grigoleit, in: Stern / Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 33 Rn. 17 f.; Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 30 f.; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S.  290 ff. 520  Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 30. 521  Lübbe-Wolff, in: Dreier, GG, 1. Aufl., Art. 33 Rn. 27; Grigoleit, in: Stern / Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 33 Rn. 17 f.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

weiten Verständnis hinsichtlich der staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten dazu führen, dass die Einführung einer Landesstaatsangehörigkeit rein symbolische Wirkung hätte522. bb) Stellungnahme Die Lösung dieser Problematik, die, angesichts der erwähnten Trennung zwischen Differenzierungskriterium und Rechte- und Pflichtenkreis, nicht durch die Befolgung der herrschenden Auffassung hinsichtlich der Definition der staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten präjudiziert ist,523 ist eng mit dem historischen Hintergrund und der Entstehungsgeschichte des Art. 33 Abs. 1 GG verknüpft. Die Vertreter der Mindermeinung führen an, der Parlamentarische Rat sei bei der Formulierung der Vorschrift von der Beibehaltung der Landesstaatsangehörigkeiten neben der Gesamtstaatsangehörigkeit ausgegangen524 und habe lediglich intendiert, mit einer Art. 110 Abs. 2 WRV entsprechenden Vorschrift einer durch Staatsangehörigkeiten der Länder möglicherweise eintretenden Gefährdung der Rechte- und Pflichtengleichheit der Deutschen vorzubeugen525. Der Bezug auf die Landesstaatsangehörigkeit habe sich auch bis einschließlich zur vorletzten Entwurfsfassung („Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen Rechte und Pflichten wie die Angehörigen des Landes selbst“) in allen Formulierungen ausdrücklich niedergeschlagen, wobei das Fehlen des Zusatzes in der endgültigen Fassung der Norm nach den Materialien keine Änderung hinsichtlich deren Bedeutungsgehaltes bewirkt habe.526 Zutreffenderweise kann alleine der Wortlaut der endgültigen Fassung des Art. 33 Abs. 1  GG527 und der Änderungsvorgang im Parlamentarischen Rat noch nicht dahingehend gewertet werden, dass das Bestehen einer Landesstaatsangehörigkeit keine Anwendungsvoraussetzung des Art. 33 Abs. 1 GG ist. Das Fehlen sowie die erfolgte Streichung des Zusatzes „Angehöriger“ ist 522  Masing,

in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 31. aus einer engen Interpretation der staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten den Schluss auf das Differenzierungskriterium der Landesstaatsangehörigkeit zieht Lübbe-Wolff, in: Dreier, GG, 1. Aufl., Art. 33 Rn. 27. 524  Lübbe-Wolff, in: Dreier, GG, 1. Aufl., Art. 33 Rn. 8; Grigoleit, in: Stern / Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 33 Rn. 18. 525  Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 9, 30. 526  Lübbe-Wolff, in: Dreier, GG, 1. Aufl., Art. 33 Rn. 8, unter Verweis auf JöR N.F. 3 (1951), S. 310, Hervorhebung durch den Verfasser. Ebenso Dollinger / Umbach, in: Umbach / Clemens, GG, Art. 33 Rn. 8. 527  So aber Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 66 und Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 7. In diese Richtung auch Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 8. 523  Allerdings



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nämlich nicht im Sinne einer inhaltlichen Änderung zu verstehen, so dass Art. 33 Abs. 1 GG, wie auch seine Vorgängerbestimmungen, weiterhin die auf ein Land bezogene „Angehörigkeit“ als verpöntes Differenzierungskriterium ausmacht.528 Nun ist aber zu berücksichtigen, dass die Vorgängernormen des Art. 33 Abs. 1 GG die (insbesondere wirtschaftliche) Freizügigkeit in Überwindung der durch die autonomen, gliedstaatlichen Regelungen bewirkten „unterschiedlichen Rechtsstellungen der Gesamtstaatsangehörigen“ zu befördern suchten, weswegen Differenzierungen nach dem zu einem Land bestehenden persönlichen Näheverhältnis unterbunden werden mussten.529 Knüpften die Gesetzgeber entsprechende Privilegien an die Landesstaatsangehörigkeiten, mussten die Vorgängerregelungen des Art. 33 Abs. 1 GG zum Abbau von Inländerdiskriminierungen also sinnvollerweise Differenzierungen nach diesem Merkmal untersagen.530 Die Festlegung der Landesstaatsangehörigkeit als unzulässiges Differenzierungskriterium in Ausfüllung des in den Vorgängerregelungen enthaltenen Begriffs der „Angehörigkeit“ entwickelte sich also aus einer Betrachtung des Sinn und Zwecks der Vorschriften und der einfachgesetzlichen Regelungssituation.531 Knüpft Art. 33 Abs. 1 GG nun an Art. 110 Abs. 2 WRV an und berücksichtigt man, dass die heutige Landesgesetzgebungspraxis für die Privilegierung der „eigenen Bürger“ in Ermangelung einer formalen Landesstaatsangehörigkeit an dieser gleichkommende Kriterien anknüpfen muss, ist zwangsläufig zu konstatieren, dass das verpönte Differenzierungskriterium „Angehöriger“ im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG in einem materiellen Sinne zu verstehen ist.532 Gegen diese Auffassung wird mitunter angeführt, dass hiernach die Differenzierungskriterien angesichts der Vielgestaltigkeit persönlicher Nähebeziehungen zu einem Bundesland im Unklaren bleiben.533 In der Praxis sind aber 528  Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 83  f.; Sachs, AöR 108 (1983), S. 68 (79); Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (234). Im Ergebnis ebenso die „Angehörigkeit“ als Differenzierungskriterium macht Maunz, in: GS Peters, S. 558 (559) aus. Zur fehlenden inhaltlichen Änderung durch die Streichung des Zusatzes auch Jachmann-­ Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 1. 529  Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 88. 530  Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 88 f.; Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (236). 531  Ebd. 532  Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 88 f. 533  Zuerst Lübbe-Wolff, in: Dreier, GG, 1. Aufl., Art. 33 Rn. 28, unter Verweis auf Geburtsort, Wohnsitz, (zeitweise) Aufenthalt, Durchreise, Besuch einer Ausbildungsstätte, Ablegen von Prüfungen sowie die Zahlung von Steuern. Im Anschluss hieran Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 32 und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 291 f. Kritisch auch Möstl, in: FS Stober, S. 163 (171). Diese Schwierigkeiten erkennend, sie aber nicht als unüberwindbare Hürde begreifen Maunz, in: GS Peters, S. 558 (559) und Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (236 f.). Diese Schwierigkeiten als der Norm immanent begreift Kappius, Föderale Vielfalt, S. 166.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

ohnehin alleine Wohn- und Gesellschaftssitzdifferenzierungen relevant,534 für die man, das wird die weitere Bearbeitung zeigen, genau bestimmen kann, inwieweit unmittelbare und mittelbare Anknüpfungen hieran durch Art. 33 Abs. 1 GG untersagt werden. Ferner wird gegen die hier vertretene Auffassung vorgebracht, dass der Landesgesetzgeber wegen des Territorialitätsprinzips auf Differenzierungen nach räumlichen Gesichtspunkten angewiesen sei und die Durchbrechung des Art. 33 Abs. 1 GG so entgegen dessen Charakter als besonderem Gleichheitssatz nicht die Ausnahme bleibe, sondern zur Regel werde.535 Die zahlreichen Ausnahmen und Rechtfertigungen seien für einen besonderen Gleichheitssatz untypisch und charakteristisch für Art. 3 Abs. 1 GG, dessen flexibler Maßstab wegen der umfassenden Abwägung de facto innerhalb des Art. 33 Abs. 1 GG zur Anwendung komme.536 Infolge unsicherer Abwägungsentscheidungen werde die Anknüpfung an ein und dasselbe Kriterium von Fall zu Fall unterschiedlich bewertet, wie die Beispiele der Wohnsitzdifferenzierung im Hinblick auf den Hochschulzugang (unzulässig) und das Landtags- und Kommunalwahlrecht (zulässig) zeigten.537 Dem ist entgegenzuhalten, dass bereits der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 1 GG nicht eröffnet ist, sofern seine territorial beschränkte Hoheitsgewalt den Landegesetzgeber zu Differenzierungen nach räumlichen Gesichtspunkten zwingt. Allgemein können nämlich vom Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 1 GG nach dessen Sinn und Zweck Differenzierungen mit „verfassungsrechtlicher Relevanz“, die also an anderen Stellen des Grundgesetzes als „zwingend vorausgesetzt werden“, nicht umfasst sein.538 Folgt aus der, auf der Staatsqualität der Länder basierenden, auf das eigene Landesstaatsgebiet territorial beschränkten Hoheitsgewalt, dass die Länder nur diejenigen berechtigen und verpflichten können, die ihrer Hoheitsgewalt unterstehen, so ist eine Differenzierung nach territorialen Gesichtspunkten nicht nur notwendig, sondern auch gestattet, zumal von den Ländern keine rechtlich unmögliche Gleichbehandlung gefordert werden kann.539 Im Übri534  Zur mangelnden Praxisrelevanz der Kriterien der Geburt im Bundesland und der Abstammung von Landesangehörigen Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 95, 120 und Kugler, Studiengebühren, S. 179. 535  Grigoleit, in: Stern / Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 33 Rn. 18. Diese Durchbrechungen ausdrücklich hinnehmend Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 13. 536  Lübbe-Wolff, in: Dreier, GG, 1. Aufl., Art. 33 Rn. 28; Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 32; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 293. 537  Lübbe-Wolff, in: Dreier, GG, 1. Aufl., Art. 33 Rn. 28; Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 32; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 291. 538  Unter Verweis auf den Grundsatz der Einheit der Verfassung Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 187. 539  Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 184, 187 ff. Differenzierungen auf der Basis territorial beschränkter Hoheitsgewalt als zulässig vor Art. 33



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 131

gen fußen die divergierende Behandlung gleichartiger Anknüpfungen sowie die „Durchbrechungen“ des Art. 33 Abs. 1 GG auf der möglichen verfassungsrechtlichen Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen. Auch im Rahmen der besonderen Gleichheitssätze aus Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG ist unbestrittenermaßen eine Rechtfertigung u. a. durch kollidierendes Verfassungsrecht möglich,540 so dass die einer Abwägung immanenten Unsicherheiten hinsichtlich des Ergebnisses (auch hinsichtlich ein und desselben Merkmals), wie auch die möglichen Durchbrechungen des Differenzierungsverbots, besonderen Gleichheitssätzen nicht fremd sind. Im Unterschied zu Art. 3 Abs. 1 GG, das sei an dieser Stelle bereits erwähnt, findet auf Abwägungsebene des Art. 33 Abs. 1 GG ferner der besondere Wert der grenzüberschreitenden Freiheitsbetätigung Eingang, wodurch im Vergleich zum allgemeinen Gleichheitssatz erhöhte Rechtfertigungsanforderungen bestehen.541 b) Offene landesrechtliche Diskriminierungen im Lichte des Begriffs der „Angehörigkeit“ zu einem Bundesland Art. 33 Abs. 1 GG untersagt also die Differenzierung nach einer materiellen Landeszugehörigkeit. Daher stellt sich im Hinblick auf den Schutzgehalt der Norm gegen offene landesrechtliche Diskriminierungen nun die Frage, ob der Wohn- und Gesellschaftssitz eine solche begründen. Zur Ermittlung der Merkmale, die eine materielle Landeszugehörigkeit begründen, ist auf die potentiellen bzw. hypothetischen Erwerbstatbestände einer gesetzlich formalisierten Landesstaatsangehörigkeit, also auf die Merkmale, die üblicherweise für den Erwerb der Staatsangehörigkeit verwendet werden, zurückzugreifen.542 Diese müssen eine besondere Nähebeziehung des Bürgers zum jeweiligen Bundesland zum Ausdruck bringen.543 Abs. 1 GG begreifend, die dogmatische Verortung aber nicht eindeutig vornehmend Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 11 und Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 39. Das Prinzip territorial beschränkter Hoheitsgewalt als kollidierendes, einer Abwägung zugängliches Verfassungsgut im Rahmen des Art. 33 Abs. 1 GG qualifiziert Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 8. Die Anknüpfung an den Wohnsitz im Land hinsichtlich der Vergabe von Leistungen sowie der Einräumung von Rechten und Pflichten als „wegen der territorial beschränkten Hoheitsgewalt nachgeordneter Hoheitsträger gerechtfertigt“ bezeichnet Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (176). 540  Siehe nur BVerfGE 92, 91 (109); 114, 357 (364); 121, 241 (257); Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 132, 165; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 115, 152; Nußberger, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 254. 541  Siehe hierzu noch unten, Erster Teil C. I. 3. b) bb) (3). 542  Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 37; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 4; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 7; Trute, in: AK-GG,

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

aa) Differenzierungen nach dem Wohnsitz Nach einer Auffassung scheidet der Wohnsitz als ein die Landeszugehörigkeit begründendes Merkmal aus.544 Hiernach bemesse sich zwar die trotz fehlender Formalisierung bestehende, materielle Landesstaatsangehörigkeit,545 die mitunter im Allgemeinen dahingehend charakterisiert wird, dass sie die deutsche Staatsangehörigkeit voraussetze, unmittelbar aus dem Staatscharakter der Länder resultiere und ihrerseits das für den Staatscharakter der Länder konstituierende Staatsvolk begründe.546 Diese komme jedoch, ebenso wie „der Wohnsitz als solcher“, nicht als verpöntes Differenzierungskriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG in Frage, da die Norm eine Anknüpfung „an dauerhafte personale Bindungen der Menschen an ein bestimmtes Land“547, wie beispielsweise an die Geburt im regelnden Bundesland oder die Abstammung von Landesangehörigen, verbiete, und der Gesetzgeber den Wohnsitz ohnehin nicht als Anknüpfungspunkt für den Erwerb einer formalisierten Landesstaatsangehörigkeit wählen würde. Die letztere Erwägung geht fehl, wenn nach Art. 75 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung des Bundeslandes Rheinland-Pfalz Staatsbürger dieses Bundeslandes alle dort wohnenden oder sich dort gewöhnlich aufhaltenden Deutschen sind, obgleich diesbezüglich das Nähere ein Gesetz zu regeln hat. Ferner ist zu bedenken, dass das Staatsvolk der Länder aus den im Landesgebiet wohnenden Deutschen besteht,548 weil der Wohnsitz einen „Gebietskontakt von beArt. 33 Abs. 1–3 Rn. 8; Sachs, in: HStR VIII, 32010, § 182 Rn. 131; Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 38; Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 88 f.; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 178; Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (52); Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (210 f.); Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (239). 543  Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (176); Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 178. Eine „enge Verbindung“ fordert Sachs, AöR 108 (1983), S. 68 (83). 544  Siehe zur folgenden Begründung der Auffassung Sachs, in: HStR VIII, 32010, § 182 Rn. 131 f. Im Anschluss hieran Kappius, Föderale Vielfalt, S. 165. Generell gegen die Anwendung des Art. 33 Abs. 1 GG auf Wohnsitzdifferenzierungen auch Maunz, BayVBl 1970, S. 394 (395). 545  So allgemein auch Isensee, in: HStR VI, 32008, § 126 Rn. 53: „De-facto-Landesangehörigkeit“. Zum Problem, ob in den Ländern trotz fehlender gesetzlicher Konkretisierung bereits de facto eine Staatsangehörigkeit besteht Pfütze, Landeskinderklauseln, S.  86 f. m. w. N. 546  Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn.  6 f. 547  Dauerhafte personale Bindungen fordert auch Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 38, fasst hierunter aber neben Geburtsort und Abstammung von einem Landesangehörigen auch die mehrjährige Wohnsitznahme. 548  BVerfGE 83, 37 (53); Grawert, in: HStR II, 32004, § 16 Rn. 33; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 179; Möstl, Bundesstaat und Staatenverbund, S. 30.



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stimmter Intensität“ herstellt.549 Dieser durch den Hauptwohnsitz, an dem sich der Lebensmittelpunkt des Einzelnen befindet,550 vermittelte, enge Gebietskontakt kann durchaus die für die Landeszugehörigkeit erforderliche Nähebeziehung zu einem Bundesland herstellen.551 Er kann sogar eine deutlich intensivere und auch dauerhaftere personale Bindung zu einem Bundesland begründen als der ggf. zufällige Geburtsort oder eine ggf. zufällige Abstammung von Landesangehörigen,552 die beide von der überwiegenden Auffassung553 als Landeszugehörigkeit begründende Merkmale aufgefasst werden. Gestützt wird das hier gefundene Ergebnis dadurch, dass eine kategorische Zulässigkeit von Wohnsitzanknüpfungen dem noch näher darzustellenden Sinn und Zweck des Art. 33 Abs. 1 GG zuwiderlaufen würde. Dies deshalb, weil Differenzierungen nach dem Wohnsitz mitunter erhebliche Freizügigkeitshindernisse im Bundesstaat begründen können.554 Der Klärung bedarf aber, unter welchen Voraussetzungen der Wohnsitz eine Landeszugehörigkeit begründet. (1) A  bzulehnende Ansicht: Differenzierungsverbot nur bei Rechtspositionen mit länderübergreifender Bedeutung Mitunter wird die Anknüpfung an den Wohnsitz nur dann für unzulässig befunden, wenn die ungleich verteilten Rechtspositionen solche von landesübergreifender, gesamtstaatlicher, nicht aber lediglich von landesspezifischer 549  Isensee, in: HStR VI, 32008, § 126 Rn. 53, Hervorhebungen durch den Verfasser. Zum Erfordernis des Gebietskontakts auch Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 7. 550  Herdegen, HStR VI, 32008, § 129 Rn. 11. 551  Der hiesigen Argumentation nahe kommend Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 179 f. sowie Kugler, Studiengebühren, S. 179 f. Siehe auch § 35 Hochschulrahmengesetz (HRG): „Wohnsitz des Studienbewerbers“ als Landeszugehörigkeit konstituierendes Merkmal. Vgl. ferner auch, nicht im Kontext des Art. 33 Abs. 1 GG, sondern allgemeiner BVerfGE 134, 1 (21, Rn. 60): Wohnsitz und Hauptwohnsitz als die Zugehörigkeit zu einem Bundesland dokumentierende Merkmale. 552  So auch die Argumentation bei Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 180. 553  Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 67; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 4; Sachs, in: HStR VIII, 32010, § 182 Rn. 131; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 178 f.; Gärditz, WissR 38 (2005), S. 157 (162); Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (239). Für den Geburtsort Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 120 ff. Ausdrücklich anderer Auffassung ist Maunz, in: GS Peters, S. 558 (559). 554  Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 67; Pfütze, Landeskinderklauseln, S.  95 f.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

Bedeutung seien.555 Die Wahrnehmung von Rechten und Pflichten, die auf der Zugehörigkeit zum Gesamtstaat und nicht auf dem Näheverhältnis zu einem Gliedstaat basieren und somit „landesübergreifende, gesamtstaatliche Bedeutung“ aufweisen, sei im gesamten Bundesgebiet unabhängig vom Wohnsitz gewährleistet, so dass man beispielsweise auch nicht auf dessen Verlegung für die Einbeziehung in die Gewährung der fraglichen Rechtspositionen verwiesen werden könne. Für das Innehaben der Rechtsposition sei nämlich die Zugehörigkeit zum Gesamtstaat und nicht das Näheverhältnis zu einem Gliedstaat entscheidend.556 Diese Auffassung überzeugt nicht,557 da vom Charakter der staatsbürger­ lichen Rechte und Pflichten auf die Unzulässigkeit der Differenzierung geschlossen wird, obgleich beide Merkmale, wie an anderer Stelle558 bereits angemerkt, strikt voneinander zu trennen sind. Die Frage, ob der Wohnsitz eine Landeszugehörigkeit begründet, muss vielmehr isoliert beantwortet werden. Aus praktischer Sicht würden zudem erhebliche Rechtsunsicherheiten erzeugt, wenn es um die Bestimmung einer Rechtsposition mit länderübergreifender, gesamtstaatlicher Bedeutung geht.559 (2) Zutreffende Ansicht: Verbot jeglicher Wohnsitzdifferenzierung Zutreffenderweise untersagt Art. 33 Abs. 1 GG jegliche560 und nicht alleine die Differenzierung nach einem langjährigen561 Wohnsitz. Für letzteres 555  Prägend die umfassend hergeleitete Auffassung von Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 117 ff., 125 ff. Im Anschluss hieran Kugler, Studiengebühren, S. 181 f., 187 f. und auch, bezogen auf die Eröffnung des Anwendungsbereichs des Art. 33 Abs. 1 GG, OVG Hamburg, NVwZ 2006, S. 949 (950), allerdings ohne Verweis auf Pfütze. Vgl. auch BVerfGE 134, 1 (21, Rn. 62): „Landesrechtliche Regelungen im Bereich des Hochschulwesens haben eine spezifische gesamtstaatliche Dimension“. 556  Siehe zum Ganzen Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 119 ff., 127 ff.: Bundesgrundrechte als gesamtstaatliche Rechtsposition in Abgrenzung zu landesverfassungsrechtlich oder landesgesetzlich begründeten Rechten. 557  Ebenso ablehnend Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 181. Den Widerspruch dieser Auffassung zur Rechtsprechungspraxis erkennt Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (240). 558  Siehe hierzu oben, Erster Teil C. I. 1. 559  Den diesbezüglichen Maßstab von Pfütze lehnt Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 181 ab. 560  Wie hier Gröpl, in: Gröpl / Windthorst / v. Coelln, GG, Art. 33 Rn. 10; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 7, 12; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  181 f.; Kugler, Studiengebühren, S. 180 f.; Maunz, in: GS Peters, S.  558 (559 f.); Gallwas, in: FG Maunz, S. 103 (110); Caspar, RdJB 2003, S. 48 (51 f.). Im Ergebnis ebenso Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 44 ff. Unklar, ob kumulativ auf die Geburt im Land abstellend Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 GG Rn. 7.



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 135

wird angeführt, dass erst durch den langjährigen Wohnsitz ein hinreichend intensiver Bezug des Bürgers zum jeweiligen Land begründet werde, weswegen auch nur dieser zur Grundlage des Erwerbs einer Landesstaatsangehörigkeit gemacht würde.562 Man wird aber den für die Ermittlung der potentiellen Erwerbstatbestände einer Landesstaatsangehörigkeit maßgeblichen Aspekt einer hinreichenden Nähebeziehung zu einem Bundesland auch bei einem nur kurzfristigen Wohnsitz annehmen können. Die in der Regel familiär oder beruflich bedingte Begründung des Erstwohnsitzes ist, im Gegensatz zu kurzfristigen Aufenthalten (Urlaub, Durchreise, etc.), kein alltäglicher Vorgang, sondern bedeutet die Neuordnung des Lebensschwerpunkts und lässt somit den Rückschluss darauf zu, dass man für eine längere Dauer in einem Bundesland leben möchte und somit eine längerfristige Beziehung zu diesem beabsichtigt ist.563 Die Begründung eines neuen Lebensmittelpunkts durch die Wohnsitznahme in einem Bundesland schafft auf dieser Basis bereits eine enge Nähebeziehung zu einem Land, die sich im Laufe der Zeit steigern wird.564 Schließlich bestätigt der einer näheren gesetzlichen Präzisierung harrende Art. 75 Abs. 2 Satz 1 der rheinland-pfälzischen Verfassung, nach dem Staatsbürger dieses Bundeslandes jeder ist, der in Rheinland-Pfalz wohnt oder sich dort gewöhnlich aufhält, dass der Landesgesetzgeber in der Praxis den Wohnsitz per se, ohne Anknüpfung an eine Mindestdauer, zum Erwerbstatbestand einer Landesstaatsangehörigkeit machen würde,565 obgleich die vorgenommene Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt abzulehnen ist. 561  So aber Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 67; Jarass, in: Jarass /  Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 4; Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 38 f.; Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (52); Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (176); Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (239). Für einen „längeren Zeitraum“ Pfahl, ZJS 2014, S. 294 (302). Offen lassend, ob Anknüpfungen an die „bloße Wohnsitznahme“ bereits keine unzulässige Differenzierung darstellen oder ob sie in jedem Fall gerechtfertigt sind Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 18. 562  Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (52). Alleine zum Aspekt der Grundlage für den Landesstaatsangehörigkeitserwerb Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 4 und Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (239). Siehe auch Gärditz, WissR 38 (2005), S. 157 (163): langjähriger Wohnsitz als „verkapptes Staatsangehörigkeitssurrogat“. 563  Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 182 (unter Verweis auf §§ 7, 8 BGB, die für die Wohnsitzbegründung den beabsichtigen längerfristigen Aufenthalt fordern); Kugler, Studiengebühren, S. 181. 564  Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 182. 565  Die Anknüpfung an den Wohnsitz mangels Gestatungsspielraums sogar als einzige Regelungsalternative für die Landesgesetzgeber begreifend Schönberger, Unionsbürger, S. 120. Siehe aber auch Artikel 8 Verfassung des Freistaates Bayern, der zwischen bayerischen Staatsangehörigen und Einwohnern des Landes trennt: „Alle deutschen Staatsangehörigen, die in Bayern ihren Wohnsitz haben, besitzen die gleichen Rechte und haben die gleichen Pflichten wie die bayerischen Staatsangehörigen.“

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

Mit den im Rahmen der Ermittlung des nach Art. 33 Abs. 1 GG verpönten Differenzierungskriteriums angestellten Erwägungen kann gegen die hier vorgebrachte Auffassung nicht eingewandt werden, das Verbot jeglicher Wohnsitzanknüpfung würde dem Charakter des Art. 33 Abs. 1 GG als besonderem Gleichheitssatz zuwiderlaufen, da gewisse gesetzliche Wohnsitzanknüpfungen ersichtlich verfassungsgemäß seien und so in der Sache der flexible Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG herangezogen werde.566 Zuzugeben ist freilich, dass das Bundesverfassungsgericht weder in der Numerus-ClaususEntscheidung567 noch hinsichtlich der wohnsitzabhängigen Erhebung von Studiengebühren in Bremen568 Ausführungen zu Art. 33 Abs. 1 GG gemacht hat. Das Bundesverwaltungsgericht569 und auch die unterinstanzliche Rechtsprechung570 haben Art. 33 Abs. 1 GG dagegen mitunter im Zusammenhang mit Wohnsitzdifferenzierungen herangezogen. Wenn das Bundesverfassungsgericht aber hinsichtlich der bremischen Regelung im Privatschulrecht, nach der bei der Bemessung von staatlichen Finanzhilfen an die Träger privater Ersatzschulen nur Schüler mit Wohnsitz in Bremen Berücksichtigung erfuhren, nicht auf Art. 33 Abs. 1 GG zurückgriff,571 so hat dies durchaus seine Berechtigung. Direkt legt die Vorschrift nämlich alleine den Nachteil für landeseigene Ersatzschulträger, nicht aber für Landesfremde fest, die hiervon lediglich mittelbar auf der Basis einer autonomen Entscheidung des jewei­ ligen Ersatzschulträgers nachteilig betroffen sein können, weswegen Art. 33 Abs. 1 GG nach seinem Regelungsgehalt nicht einschlägig ist.572 Art. 33 aber die Argumentation bei Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (238 f.). wurde alleine ein Verstoß gegen das Teilhaberecht aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG ausgemacht, siehe BVerfGE 33, 303 (356). Siehe hierzu auch Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (215 f.). Kritisch zur Nichtberücksichtigung des Art. 33 Abs. 1 GG die in Teil 1 Fn. 773 Genannten. 568  Als Prüfungsmaßstab wurde das Teilhaberecht aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG gewählt, siehe BVerfGE 134, 1 (19 f., Rn. 54). 569  BVerwG, VerwRspr 20 (1969), Nr. 83, S. 288 (289): wohnsitzabhängige Unterrichtsgeldfreiheit in Hessen; BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224): Zulassung zur Externenprüfung an Fachhochschulen; BVerwG, Buchholz 421, Kultur- und Schulwesen, Nr. 103, S. 21 (25 f.): Ausfallhaftung der Heimträger. Zu dieser Feststellung auch Pieroth, WissR 2007, S. 229 (237). 570  OVG Hamburg, NVwZ 2006, S. 949 (950): Wohnsitzabhängige Studiengebühren. Anders zur vergleichbaren bremischen Regelung aber VG Bremen, Beschl. v. 17.9.2007, 6 K 1577 / 06, 6 K 1582 / 06, 6 K 1587 / 06, Rn. 76, 115, zitiert nach juris: alleine Art. 11 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG heranziehend. 571  Den Prüfungsmaßstab bildeten Art. 7 Abs. 4 GG und Art. 3 Abs. 1 GG, siehe BVerfGE 112, 73 (83, 86). 572  Ebenso Löwer / Müller-Terpitz, RdJB 1999, S. 169 (179). Im vergleichbaren Kontext in diesem Sinne auch OVG Schleswig, Urt. v. 5.11.1992, 3 L 24 / 92, Rn. 30, zitiert nach juris. 566  So

567  Dort



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 137

Abs. 1 GG findet demzufolge ganz allgemein keine Anwendung, wenn ­Landeskinder oder Träger landeseigener Merkmale wegen einer Verbindung zu Landesfremden oder Trägern landesfremder Merkmale benachteiligt werden. bb) Differenzierungen nach dem Gesellschaftssitz Untersagt Art. 33 Abs. 1 GG also Differenzierungen nach dem Wohnsitz, stellt sich nun die Frage, ob dies auch für Differenzierungen nach dem Gesellschaftssitz gilt. (1) W  esensmäßige Anwendbarkeit des Art. 33 Abs. 1 GG auf juristische Personen und Personengesellschaften Nach Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte für inländische juristische Personen (und über den Wortlaut hinaus für Personengesellschaften573) soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Eine solche wesensmäßige Anwendbarkeit scheidet immer dann aus, wenn „der Grundrechtsschutz an Eigenschaften, Äußerungsformen oder Beziehungen anknüpft, die nur natürlichen Personen wesenseigen sind“.574 Klärungsbedürftig ist daher, ob einer juristischen Person und einer Personengesellschaft eine Landeszugehörigkeit zukommt oder ob eine solche natürlichen Personen wesenseigen ist.575 Sofern man ersteres animmt, kann man ermitteln, ob der Gesellschaftssitz ein Kriterium ist, anhand dessen sich diese bemisst. Die Literatur ist diesbezüglich unergiebig. Es wird sich mitunter auf die Feststellung beschränkt, Art. 33 Abs. 1 GG könne insoweit Schutz vermitteln, wie die in Rede stehenden staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten ihrem Wesen nach auf juristische Personen anwendbar seien.576 Mitunter findet sich auch der Verweis, es sei mit Art. 33 Abs. 1 GG vereinbar, bestimmte Maßnahmen der Wirtschaftsför573  Dreier, in: ders., GG, Art. 19 III Rn. 47 ff.; Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 19 Abs. 3 Rn. 238 ff. 574  BVerfGE 95, 220 (242); 106, 28 (42). Nicht ganz wortgleich auch BVerfGE 118, 168 (203). 575  Vgl. für Art. 3 Abs. 3 GG Dreier, in: ders., GG, Art. 19 III Rn. 39: Gefahr für juristische Personen, anhand der Merkmale des Art. 3 Abs. 3 GG ungleich behandelt zu werden. 576  Hense, in: Epping / Hillgruber, BeckOK GG, Art. 33 Rn. 5; Jarass, in: Jarass /  Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 3; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 8; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG, Art. 33 Rn. 7; Sachs, in: ders., GG, Art. 19 Rn. 87. Die wesensmäßige Anwendbarkeit vorsichtig verneinend Gröpl, in: Gröpl / Windthorst / v. Coelln, GG, Art. 33 Rn. 8, da staatsbürgerliche Rechte und Pflichten ihrem Wesen nach wohl nur auf Menschen anwendbar seien.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

derung an die Niederlassung eines Unternehmens, an den Geschäftssitz oder an die Ansässigkeit im Land zu knüpfen.577 Für die Existenz einer Landeszugehörigkeit juristischer Personen und von Personengesellschaften spricht Art. 19 Abs. 3 GG selbst. Dieser statuiert tatbestandlich die Grundrechtsberechtigung „inländischer“ juristischer Personen, wobei in Ermangelung deren Staatsangehörigkeit zur Ausfüllung dieses Merkmals auf die Staatszugehörigkeit578 abgestellt wird. Die ganz überwiegende Auffassung zieht zu deren Bestimmung zutreffenderweise die sog. Sitztheorie heran, nach der sich die (räumliche) Zugehörigkeit einer juristischen Person zu einem Staat nach ihrem Sitz bestimmt.579 Betreffen diese Ausführungen zwar nur die Zugehörigkeit zum Gesamtstaat, so kann man anhand des Sitzes einer juristischen Person und einer Personengesellschaft auch deren Zugehörigkeit zu einem Bundesland bestimmen. Dafür spricht auch, dass eine wesensmäßige Anwendbarkeit immer dann bejaht wird, soweit die durch das Grundrecht geschützten Interessen juristische ebenso wie natürliche Personen tangieren.580 Die diskriminierungsfreie, bundeslandübergreifende Freiheitsbetätigung581 liegt nämlich nicht nur im Interesse natürlicher, sondern auch juristischer Personen und Personengesellschaften und kann durch Sitzdifferenzierungen ebenso beeinträchtigt werden wie die natürlicher Personen durch Wohnsitzdifferenzierungen.582 Dies verdeutlicht die mecklenburg-vorpommersche Regelung, die den Betrieb einer Spielbank vom Geschäftssitz in diesem Bundesland abhängig macht. Weitere Gesichtspunkte, anhand derer sich eine Landeszugehörigkeit juristischer Personen und von Personengesellschaften bemessen könnte, sind aber nicht ersichtlich. Insbesondere der Ort einer Zweigniederlassung oder einer Fabrikationsstätte (Betriebsstätten im Sinne des § 12 AO) ordnet lediglich 577  Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 18; Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 18; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 13; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG, Art. 33 Rn. 12. 578  Zu dieser Anknüpfung allgemein Dreier, in: ders., GG, Art. 19 III Rn. 79 und Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 19 Abs. 3 Rn. 296. 579  BVerfGE 21, 207 (208 f.); BVerfG (K), NVwZ 2000, S. 1281 (1282); Krebs, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 19 Rn. 34; Merten, in: HGR IV, § 94 Rn. 23; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 19 Abs. 3 Rn. 78 ff.; Sachs, in: ders., GG, Art. 19 Rn. 54. 580  Siehe zu diesem Zusammenhang ganz allgemein Sachs, in: ders., GG, Art. 19 Rn. 67. 581  Zum Schutzzweck des Art. 33 Abs. 1 GG siehe unten, Erster Teil C. I. 3. b) bb) (3). 582  Vgl. Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 42 und Merten, in: HGR IV, § 94 Rn. 22, die mit dem dem Interesse an der Wohnsitzverlegung vergleichbaren Schutzbedürfnis juristischer Personen an der Sitzverlagerung die Anwendbarkeit des Art. 11 Abs. 1 GG auf juristische Personen begründen.



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 139

diese unselbständigen Teile eines Gesamtunternehmens einem bestimmten Bundesland zu.583 (2) Konkretisierung der die Landeszugehörigkeit konstituierenden Sitzform Für die Bestimmung, ob eine juristische Person „inländisch“ im Sinne des Art. 19 Abs. 3 GG, also der Bundesrepublik zugehörig ist, ist der Ort der tatsächlichen Hauptverwaltung (Verwaltungssitz) maßgeblich.584 An diesem liegt der tatsächliche Mittelpunkt der Tätigkeit.585 Er bildet somit das Spiegelbild des die Landeszugehörigkeit natürlicher Personen begründenden Wohnsitzes,586 der dort ist, „wo sich der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse […] eines Menschen im Allgemeinen befindet, wo er den Hauptstützpunkt für seine persönliche Existenz hat.“587 Ebenso wie auf Gesamtstaatsebene ist daher jedenfalls der Verwaltungssitz als ein die Landeszugehörigkeit begründendes Merkmal juristischer Personen und von Personengesellschaften aufzufassen. In Anlehnung an die im Rahmen der Wohnsitzdifferenzierungen vorgetragenen Argumente kommt es dabei aber nicht auf eine Mindestdauer an.588 Angesichts der fehlenden Emotionalität einer juristischen Person und einer Personengesellschaft wird sich deren Nähebeziehung zu einem Bundesland im Laufe der Jahre, anders als im Falle einer natürlichen Person, ohnehin nicht intensivieren. Mitunter wird man zusätzlich zum Verwaltungssitz aber auch den statuarischen, also satzungsmäßig oder gesellschaftsvertraglich festgelegten Sitz als ein die Landeszugehörigkeit konstituierendes Merkmal begreifen müssen. Dieser kann beispielsweise bei Kapital-589 und Personengesellschaften590 mit hierzu Musil, in: Hübschmann / Hepp / Spitaler, AO / FGO, § 12 AO Rn. 4. in: Maunz / Dürig, GG, Art. 19 Abs. 3 Rn. 78, 83. Gleichbedeutend vom „effektiven Sitz“ bzw. „effektiven Verwaltungssitz“ sprechen Dreier, in: ders., GG, Art. 19 III Rn. 79; Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 19 Abs. 3 Rn. 296; Sachs, in: ders., GG, Art. 19 Rn. 54; Stern, in: ders., Staatsrecht III / 1, S. 1143. 585  BVerfGK 15, 225 (240); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 19 Rn. 22; Sachs, in: ders., GG, Art. 19 Rn. 54. Vom Aktionszentrum spricht Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 19 Abs. 3 Rn. 296. 586  Zu dieser Spiegelbildlichkeit Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 24 Rn. 1 und Merten, in: HGR IV, § 94 Rn. 22. 587  Kannowski, in: Staudinger, BGB, § 7 Rn. 7, im Original partiell hervorgehoben. 588  Anders aber Sachs, in: ders., GG, Art. 19 Rn. 87: „(lange ansässige) juristische Personen“. 589  Für Aktiengesellschaften Ringe, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 5 Rn. 1. Für Gesellschaften mit beschränkter Haftung Roth, in: Roth / Altmeppen, GmbHG, § 4a Rn. 1. 590  Roth, in: Baumbach / Hopt, HGB, § 106 Rn. 8. 583  Siehe

584  Remmert,

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

dem Verwaltungssitz auseinanderfallen. Ist dies bei Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung der Fall, so wird der Sitz im Inland gem. § 5 AktG591 bzw. gem. § 4a GmbHG592 konstitutiv durch die Satzung bzw. den Gesellschaftsvertrag festgelegt. Der so festgelegte Sitz weist seine Hauptauswirkungen im Prozessrecht auf, insbesondere um örtliche Gerichtszuständigkeiten zu bestimmen, ferner bemisst sich hiernach der Ort, an dem die Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung stattzufinden hat.593 Auch für Personengesellschaften deutet sich eine Abkehr von der wohl (noch) überwiegenden Auffassung an, nach der sich deren Sitz unabhängig von einer Veränderung des Gesellschaftsvertrags alleine durch die tatsächliche Verlegung der Hauptverwaltung ändert.594 Dort, wo der Sitz konstitutiv durch die Satzung bzw. den Gesellschaftsvertrag festgelegt wird, konstruiert dieser demnach zusätzlich zum Verwaltungssitz eine hinreichende Nähebeziehung zu einem Bundesland und ist demnach ein die Landeszugehörigkeit begründendes Merkmal. Nach den hier getroffenen Erwägungen stellen die durch offene landesrechtliche Diskriminierungen vorgenommenen Gesellschaftssitzdifferenzierungen Ungleichbehandlungen im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG dar. c) Mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen im Lichte des Begriffs der „Angehörigkeit“ zu einem Bundesland Über Art. 33 Abs. 1 GG kann man also offenen landesrechtlichen Diskriminierungen begegnen. Zu erörtern ist schließlich noch das Schutzpotential der Norm gegen mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen. aa) Kriterien für mittelbare Diskriminierungen im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG In der Literatur findet sich mitunter der Verweis, Art. 33 Abs. 1 GG sei für Differenzierungen nach dem Erwerbsort des Vorbildungsnachweises nicht einschlägig, da die für eine Landeszugehörigkeit vorausgesetzte Nähebeziehung zu einem Bundesland nicht durch das Ablegen einer Prüfung begründet 591  Ringe,

in: Schmidt / Lutter, AktG, § 5 Rn. 1. in: Roth / Altmeppen, GmbHG, § 4a Rn. 1. 593  Siehe für die Aktiengesellschaft Ringe, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 5 Rn. 3 und für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung Roth, in: Roth / Altmeppen, GmbHG, § 4a Rn. 3. 594  Vgl. zum Streitstand Hopt, in: Baumbach / Hopt, HGB, § 106 Rn. 8 und Weitemeyer, in: Oetker, HGB, § 106 Rn. 22 f. 592  Roth,



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 141

werde.595 Richtig ist, dass die im Rahmen mittelbarer landesrechtlicher Diskriminierungen eingesetzten Merkmale, wie eben beispielsweise der Erwerbsort des Vorbildungsnachweises, vom Landesgesetzgeber nicht als Erwerbstatbestände einer formalisierten Landesstaatsangehörigkeit statuiert würden. Da aber im Rahmen mittelbarer landesrechtlicher Diskriminierungen Anknüpfungspunkte denkbar sind, die typischerweise mit dem Wohnsitz oder dem Verwaltungssitz / statuarischen Sitz korrespondieren, ist zu untersuchen, ob Art. 33 Abs. 1 GG auch mittelbare Anknüpfungen an diese, die Landeszugehörigkeit begründenden Merkmale untersagt. Dies erkennt auch Gunter Kisker596, wenn er meint, nach Art. 33 Abs. 1 GG dürfe weder unmittelbar noch mittelbar an die Kriterien angeknüpft werden, die der Gesetzgeber heranziehen würde, wenn er eine Landesstaatsangehörigkeit einführen würde. Eine derartige mittelbare Anknüpfung liege beispielsweise vor, sofern man an den Erwerbsort der Hochschulzulassungsberechtigung anknüpfe, da hiermit in der Regel ein die Landeszugehörigkeit konstituierender, langjähriger Wohnsitz im jeweiligen Bundesland einhergehe. Eine nähere Begründung, warum Art. 33 Abs. 1 GG seiner Meinung nach auch derartige mittelbare Anknüpfungen an die Landeszugehörigkeit untersagt, bleibt er allerdings schuldig. Zu Zeiten des Art. 3 Abs. 1 RV 1871 und des Art. 110 Abs. 2 WRV war nach wohl einhelliger zeitgenössischer Auffassung alleine die unmittelbare Anknüpfung an die Landesstaatstangehörigkeit verboten.597 Aus heutiger Perspektive drängt sich dagegen ein systematischer Vergleich mit den übrigen besonderen Gleichheitssätzen des Grundgesetzes auf, wobei exemplarisch die hinreichend ausgeleuchteten Art. 3 Abs. 2, Abs. 3 GG herangezogen werden können. In deren Rahmen unterfallen Anknüpfungen an neutrale Kriterien, bei deren Anwendung aber überwiegend bzw. typischerweise Merkmalsträger im Sinne der Art. 3 Abs. 2, Abs. 3 GG unterschiedlich be595  Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 132 f.; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 183. Im Ergebnis ebenso Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 4; Lindner, in: Hartmer / Detmer, Handbuch Hochschulrecht, Kapitel XI Rn. 71, Fn. 114; Maunz, BayVBl 1970, S. 394 (395); Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (239). Keine Erwähnung fand Art. 33 Abs. 1 GG trotz Anknüpfung an den Erwerbsort des Vorbildungsnachweises in BVerfGE 33, 303 ff.; BVerwGE 2, 151 ff.; BVerwGE 6, 13 ff.; BVerwG, Beschl. v. 9.4.2009, 6 B 80 / 08. Vgl. auch VG Freiburg, ZBR 1981, S. 123 (123): Bezeichnung als Lehramtsbewerber aus einem anderen Bundesland, wenn man in diesem seinen Wohnsitz, nicht aber, wenn man dort einen Abschluss erworben hat und mittlerweile im einstellenden Bundesland wohnhaft ist. 596  Siehe zum Ganzen Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (52 f.). 597  Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 21, 46 f. m. w. N. Ohne nähere Begründung pauschal die Entstehungsgeschichte des Art. 33 Abs. 1 GG gegen die Einbeziehung von Anknüpfungen an das Ablegen von Prüfungen im Land anführend Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 4.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

handelt werden, als sog. mittelbare Diskriminierungen ebenso dem Differenzierungsverbot.598 Es sind keine durchschlagenden Argumente dafür ersichtlich, das Verbot derartiger mittelbarer Differenzierungen nicht auch im Rahmen des Art. 33 Abs. 1 GG anzuerkennen. Insbesondere der im Zusammenhang mit Anknüpfungen an den Erwerbsort des Vorbildungsnachweises herangezogene Verweis auf „Grenzgänger“ und Fernstudenten, bei denen Wohnsitz und Erwerbsort in zwei verschiedenen Bundesländern liegen,599 spricht nicht dagegen. Aus den Einschränkungen „überwiegend“ und „typischerweise“ wird nämlich deutlich, dass gewisse Ungenauigkeiten in der Natur derartiger mittelbarer Diskriminierungen liegen.600 Voraussetzung der Maßstäblichkeit des Art. 33 Abs. 1 GG für mittelbare Differenzierungen nach der Landeszugehörigkeit ist zunächst, dass bei der Anwendung des eingesetzten, neutralen Differenzierungskriteriums überwiegend bzw. typischerweise natürliche Personen oder juristische Personen / Personengesellschaften mit Landeszugehörigkeit zum regelnden und zu einem anderen Bundesland unterschiedlich behandelt werden. Schließlich wird man fordern müssen, dass die Differenzierung nicht der Durchsetzung von Allgemeinwohlbelangen dient.601 Differenzierungen, deren Grund bzw. Ziel über 598  BVerfGE 97, 35 (43); 121, 241 (254  f.); 126, 29 (53 f.); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 137; Nußberger, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 255 ff.; Epping, Grundrechte, Rn. 828. Anderer Auffassung (Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG) sind aber Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 143 ff. und Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbots, S.  483 f. 599  Hierauf verweist Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 183 f. Auf die Absolvierung einer Externenprüfung und eines Fernstudiums verweist Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 132. 600  Siehe hierzu ferner BVerfGE 121, 241 (254 f.): „[…] wenn der […] durch Art. 3 Abs. 3 GG nicht verbotene sachliche Anknüpfungspunkt […] weitgehend nur für eine Gruppe zutrifft, oder die differenzierende Regelung sich weitgehend nur auf eine Gruppe […] auswirkt, deren Ungleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 3 GG strikt verboten ist […].“, Hervorhebungen durch den Verfasser. Des Weiteren Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 3 Rn. 119: „[…] das verwandte Differenzierungskriterium aber i. E. immer oder in den meisten Fällen auf eine Verwendung des Merkmals hinausläuft […].“, Hervorhebungen durch den Verfasser. 601  Wohl ganz ähnlich und von einem „Funktionszusammenhang“ sprechend, aber nicht ausdrücklich nach den unterschiedlichen Diskriminierungskonstellationen differenzierend Kappius, Föderale Vielfalt, S. 172 f. In diesem Sinne für sämtliche Differenzierungen im Rahmen des Art. 33 Abs. 1 GG (Vorliegen territorialer Aspekte und „Sacherwägungen“) Gallwas, in: FG Maunz, S. 103 (112) und scheinbar auch Trute, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 1–3 Rn. 8. Bei Fehlen „sachliche[r] Erfordernisse oder Gegebenheiten“ und alleinigem Abstellen auf die Landeskindeigenschaft eine Verletzung des Art. 33 Abs. 1 GG ausmachend und das Problem damit eher auf die Ebene der Rechtfertigung verlagert Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 16 und in diesem Sinne auch Kingreen / Poscher, Grundrechte, Rn. 566 f. Anderer Auffassung ist im Kontext der Anknüfung an den Erwerbsort des Vorbildungsnachweises Engels, Chan-



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 143

eine bloße, aus gewissen Erwägungen heraus gewissermaßen alleine wegen deren Nähebeziehung und Bindung zum regelnden Bundesland erfolgende, individuelle Vorteilsgewährung bzw. -herstellung für Träger landeseigener Merkmale hinausgehen, dienen der Durchsetzung von Allgemeinwohlbelangen. Die Zweckerwägungen des Gesetzgebers hat im Rahmen besonderer Gleichheitssätze bereits die frühere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beachtet, indem sie die Finalität als maßgebliche Konkretisierung für die Kausalität der Merkmale des Art. 3 Abs. 3 GG hinsichtlich der Diskriminierung herangezogen hat.602 Gleichwohl sei zugestanden, dass der Wortlaut des Art. 33 Abs. 1 GG im Gegensatz zu dem des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG („wegen“) hierfür prima facie weniger ergiebig ist.603 Die vorgeschlagene Einschränkung ist schon deswegen geboten, weil die unreflektierte Einbeziehung sämtlicher mittelbarer Differenzierungen nach der Landeszugehörigkeit604 dazu führen würde, dass auch solche Unterscheidungen anhand eines, wegen des Charakters des besonderen Gleichheitsatzes sogar besonderes strengen, gleichheitsrechtlichen Maßstabs gemessen würden, die föderalen Regelungsunterschieden Rechnung tragen. Dies widerspräche der Feststellung, dass Art. 33 Abs. 1 GG kein Unitarisierungspotential innewohnt605 und würde mit der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung in Konflikt geraten, berücksichtigt man, dass auf diese Weise einem Bundesland (faktisch) die Wertungen anderer Länder aufgedrängt werden könnten606.607 Im Übrigen cengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 183: möglicherweise intendierte Landeskinderbevorzugung spielt keine Rolle. Siehe auch Dollinger / Umbach, in: Umbach / Clemens, GG, Art. 33 Rn. 29, die für eine Rechtfertigung von Wohnsitzdifferenzierungen im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG auf die intentionale Schlechterstellung Landesfremder abstellen. Vgl. ferner zu vergleichbaren Erwägungen zur Eingrenzung mittelbarer Diskriminierungen im Kontext des Europarechts Roeßing, Einheimischenprivilegierungen und EG-Recht, S. 169 ff. m. w. N. 602  Siehe hierzu BVerfGE 39, 334 (368); 75, 40 (70). Zur neuen Rechtsprechungslinie siehe BVerfGE 85, 191 (206); 114, 357 (364). Zum kompletten Problemkreis Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 120 ff. Siehe auch Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 13 und Kingreen / Poscher, Grundrechte, Rn. 566: Art. 33 Abs. 1 GG als „Begründungs- und Rechtfertigungsverbot“. 603  So schließen Dürig / Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Vorkommentierung, Art. 3 Abs. 3 Rn. 7 aus dem Fehlen des Merkmals „wegen“ in Art. 33 Abs. 1 GG, dass dieser keine intentionale Benachteiligung erfordere. 604  Zu solch einem unreflektierten Vorgehen hinsichtlich Anknüpfungen an den Erwerbsort des Reifezeugnisses Maunz, in: GS Peters, S. 558 (560 f.). 605  Siehe hierzu oben, Erster Teil C. I. 606  Vgl. BVerwG, DÖV 1979, S. 751 (752); VGH Mannheim, ESVGH 31, S. 49 (51); Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 211. 607  Eine Ausgrenzung föderaler Regelungsdisparitäten über die Definition der staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten erreicht Hufen, Grundrechte, § 40 Rn. 12. Im

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

wird einer Ausuferung vorgebeugt, die drohte, wollte man jede noch so legitime Allgemeinwohlerwägung wegen des möglicherweise zufälligen Zusammenfallens des eingesetzten Differenzierungskriteriums mit einem die Landeszugehörigkeit begründenden Merkmal am strengen Maßstab des Art. 33 Abs. 1 GG messen.608 bb) Mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen im Lichte dieser Kriterien Im Zusammenhang mit mittelbaren landesrechtlichen Diskriminierungen muss man demzufolge im Einzelfall ermitteln, ob das durch den Gesetzgeber eingesetzte Differenzierungsmerkmal, kraft dessen er den bundeslandübergreifenden Vorgang tatbestandlich schlechterstellt, dazu führt, dass überwiegend bzw. typischerweise natürliche Personen mit Wohnsitz oder juristische Personen / Personengesellschaften mit Verwaltungssitz / statuarischem Sitz im und außerhalb des regelnden Bundeslandes unterschiedlich behandelt werden. In der Regel wird dies beispielsweise bei Anknüpfungen an den Erwerbsort eines Vorbildungsnachweises609 und den der Berufspraxis610 anzunehmen sein. Angesichts des ausgeprägten „Zulassungstourismus“ bei den Landesmedienanstalten611 wird man bei Differenzierungen nach dem Ort der Zulassung von Fernsehprogrammen dagegen genauer hinzuschauen haben.612 Hat man diese Voraussetzung bejaht, so ist noch festzustellen, dass die Differenzierung nicht der Durchsetzung eines Allgemeinwohlbelangs im Rahmen der seiner Meinung nach bestehenden, „abgestuften Bindungsintensität“ des Art. 33 Abs. 1 GG ebenso für eine Ausgrenzung föderaler Regelungsdisparitäten Gallwas, in: FG Maunz, S. 103 (113). Im Ergebnis ebenso für eine Ausgrenzung föderaler Regelungsdisparitäten, unklar, ob auf Ebene der Ungleichbehandlung oder der Rechtfertigung, Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 11 und Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 38. 608  Vgl. zu diesem Gedanken im Kontext des Art. 3 Abs. 2 GG Kischel, in: Epping / Hillgruber, BeckOK GG, Art. 3 Rn. 190. 609  Gallwas, in: FG Maunz, S. 103 (105). Dies erkennt auch Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 183. Bezogen auf Schulabschlüsse Michaels, Anerkennungspflichten, S. 177. 610  Hinsichtlich Differenzierungen nach dem „ständigen Arbeitsplatz“ einen möglichen Schutz über Art. 33 Abs. 1 GG zumindest andeutend BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224). Wohl gegen einen mit dem Erwerbsort der Berufspraxis verbundenen langjährigen Wohnsitz bezogen auf die BVerfGE 73, 301 ff. zugrunde liegende Regelung aber Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, 12. Aufl., Art. 33 Rn. 3. 611  Siehe hierzu Hanfeld, Sat. 1 wechselt mit Lizenz nach Hamburg, Faz.net v. 11.4.2012. 612  Differenzierungen nach dem Ort der Zulassung von Rundfunkprogrammen an Art. 33 Abs. 1 GG misst Ladeur, AfP 1989, S. 717 (718).



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 145

oben definierten Sinne dient. Besteht der Zweck bzw. Grund der Differenzierung in einer reinen Landeskinderprivilegierung, wird man diese Voraussetzung bejahen können. Dabei kann als Merkposten dienen, dass sich dort, wo bereits der allgemeine Regelungszweck in einer reinen Landeskinderprivilegierung besteht, der Zweck bzw. Grund der Differenzierung hiermit in aller Regel decken wird.613 Als Beispiel hierfür können die in der Regel an Art. 33 Abs. 1 GG zu messenden614 Nichtanerkennungen gleichwertiger Rechtspositionen, sowie die vom Erwerbsort der ersten juristischen Prüfung abhängigen Privilegierungen bei der Zulassung zum juristischen Vorbereitungsdienst angeführt werden. Hieran wird auch deutlich, dass es verfehlt ist, die Einschlägigkeit des Art. 33 Abs. 1 GG für Anknüpfungen an den Erwerbsort des Vorbildungsnachweises mit der Argumentation615 zu verneinen, dass die Benachteiligung streng genommen nicht wegen der Landeszugehörigkeit oder dem Ort, an dem eine Qualifikation erworben wurde, sondern wegen des fehlenden Nachweises einer bestimmten, für notwendig erachteten Qualifikation erfolgt, die für gewöhnlich Personen mit Wohnsitz im regelnden Bundesland nachweisen können. Eine sog. verdeckte bzw. versteckte Diskriminierung, die bewusst auf die Diskriminierung von Merkmalsträgern abzielt und mit der eine Umgehung des Diskriminierungsverbots beabsichtigt,616 und die im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 GG als unmittelbare Diskriminierung aufgefasst wird,617 wird man in diesen Fällen aber schwer annehmen können. Dies folgt daraus, dass mangels zwingender Korrespondenz der Differenzierungskriterien mit dem Wohnsitz oder Ver­ waltungssitz / statuarischem Sitz (beispielsweise Fernstudenten und „Grenz­

613  Allgemein zur Identität von Gesetzeszweck und Differenzierungszielen Kloep­ fer, Gleichheit als Verfassungsfrage, S. 62; Wollenschläger, Verteilungsverfahren, S. 37; Battis / Gusy, Staatsrecht, Rn. 615; Gusy, JuS 1982, S. 30 (34). 614  So im Ergebnis auch, bezogen auf Hochschulzulassungsberechtigungen Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 10; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, 12. Aufl., Art. 33 Rn. 3 (in Aufl.  13 an gleicher Stelle offen lassend); Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (53). Bezogen auf Schulabschlüsse im Ergebnis ebenso Michaels, Anerkennungspflichten, S. 177. Anders aber Isensee, in: HStR VI, 32008, § 126 Rn. 43 und im Anschluss hieran Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 14: Art. 33 Abs. 1 GG ist nicht maßstäblich für individuell erworbene Berechtigungen, sondern nur für die „abstrakt allgemeinen Rechte“. Im Ergebnis anders BVerwGE 64, 142 (143 f.). 615  In diese Richtung geht aber das Vorbringen von Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  183 f. 616  Siehe hierzu allgemein im Kontext des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG Eckertz-Höfer, in: AK-GG, Art. 3 Abs. 2, 3 Rn. 108 und Rüfner, in: BK, GG, Art. 3 Abs. 2 und 3 Rn. 571. 617  Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 145; Eckertz-Höfer, in: AK-GG, Art. 3 Abs. 2, 3 Rn. 108.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

gänger“618) durch die entsprechenden Anknüpfungen potentiell auch die eigenen Landeszugehörigen benachteiligt werden619 und insbesondere auch deswegen die erforderliche Missbrauchsabsicht620 eher nicht vorliegen wird. Dient die Differenzierung aber der Durchsetzung von Allgemeinwohlbe­ langen, kann man keine mittelbare Diskriminierung im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG annehmen. Dies gilt beispielsweise für die Sicherstellung des für erforderlich erachteten Qualifikationsniveaus durch die Anknüpfung an den Erwerbsort der Berufspraxis von Vermessungsingenieuren,621 aber auch für den (fiktiven) Fall der landesrechtlichen Bevorzugung von Notarassessoren aus dem Anwärterdienst des eigenen Landes bei der Notarbestellung, um eine ausreichende Anzahl qualifizierter Notare sicherzustellen.622 Denkbar erscheinen auch Privilegierungen im Rundfunksektor, denen Aspekte der Vielfaltswahrung, aber womöglich auch des Informationsbedürfnisses der Landesbevölkerung (durch landesspezifische Informationen) zugrunde liegen.623 Möglich ist schließlich auch, dass die Differenzierung der Sicherstellung von Arbeitsplätzen im Bundesland dient, so wenn beispielsweise im Falle beschränkter Übertragungskapazität im Rundfunkbereich im Zweifel der Antragsteller den Vorrang erhält, der sein Programm oder erhebliche Teile davon in Hessen herstellt.624 Insgesamt kann als Faustformel dienen, dass dort, wo bereits der allgemeine Regelungszweck in der Verfolgung eines Allgemeinwohlbelangs zu sehen ist, dies in aller Regel auch für den Zweck bzw. Grund der Differenzierung gilt. Beide können dabei sogar, wie beispielsweise im Falle der An-

618  Siehe hierzu Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 183 f. und auch Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 132. 619  Siehe hierzu bezogen auf die der Numerus-Clausus-Entscheidung zugrunde liegenden Regelung Gallwas, in: FG Maunz, S. 103 (104 f.). Vgl. zur Mindestwohnsitzdauer im Wahlrecht Kingreen / Poscher, Grundrechte, Rn. 567. 620  Zum Erfordernis einer solchen Rüfner, in: BK, GG, Art. 3 Abs. 2 und 3 Rn. 571. Ähnlich Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 145 (Verschleierungsabsicht). 621  Im Ergebnis wird Art. 33 Abs. 1 GG ebenso nicht herangezogen bei BVerfGE 73, 301 (321 f.). 622  Im Ergebnis wird Art. 33 Abs. 1 GG ebenso nicht herangezogen bei BVerfGK 5, 205 (211 ff.). 623  So bezeichnet beispielsweise Ladeur, AfP 1989, S. 717 (719) das Erfordernis lokaler und regionaler Berichterstattung als der „Gewährleistung kultureller und programmatischer Vielfalt“ dienend und als grundsätzlich zulässig. 624  Diese Regelung findet sich in § 9 Abs. 3 HPRG. Für eine Verfassungswidrigkeit des regionalen oder lokalen Produktionsanteils als Rangkriterium im Rundfunkrecht, wenn die Anknüpfung der regionalen Wirtschaftsförderung dient Ladeur, AfP 1989, S. 717 (719).



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 147

knüpfung an die Berufspraxis von Vermessungsingenieuren,625 müssen aber nicht zwingend,626 inhaltlich deckungsgleich sein. Letzteres ist beispielsweise für Konstellationen denkbar, in denen die Merkmalsträger aus gewissen Gründen von einer Nichtmerkmalsträger treffenden Belastung verschont werden.627 So besteht der allgemeine Zweck einer Zweitstudiengebühr in dem Hinwirken auf ein effektives und zügiges Studium.628 Wurde in RheinlandPfalz aber alleine Absolventen rheinland-pfälzischer Hochschulen die Möglichkeit eingeräumt, ein aus einem zügigen Erststudium auf dem Studienkonto verbleibendes Restguthaben für die Begleichung der Gebühren eines Zweitstudiums einzusetzen, so trägt diese Differenzierung nach Auffassung des OVG Koblenz der Tatsache Rechnung, dass der Student durch ein zügiges Erststudium „Einsparungen“ zugunsten einer rheinland-pfälzischen Universität oder Fachhochschule „erwirtschaftet“ habe, so dass die Begünstigung die Kehrseite für die „kostenbewusst[e] und ressourcenschonend[e]“ Nutzung des Ausbildungsangebots sei.629 3. Die Reichweite des Differenzierungsverbots Art. 33 Abs. 1 GG kann demnach gegen offene und mit Einschränkungen versehen gegen mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen in Stellung gebracht werden. Abschließend ist nun die Reichweite des Differenzierungsverbots im Hinblick auf landesrechtliche Diskriminierungen zu untersuchen.

625  Siehe nur den Verweis im Zusammenhang mit der Prüfung des Art. 3 Abs. 1 GG bei BVerfGE 73, 301 (321): „Indessen gibt es Gründe, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen und die bereits im Zusammenhang mit Art. 12 Abs. 1 GG erörtert wurden.“ 626  Allgemein zum möglichen Abweichen von Regelungs- und Differenzierungszweck Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 28 (wenn die Ungleichbehandlung Zwecke außerhalb von Gerechtigkeitsmaßstäben verfolgt); Odendahl, JA 2000, S. 170 (172); Brüning, JZ 2001, S. 669 (671); Britz, NJW 2014, S. 346 (350). 627  Siehe in diesem Zusammenhang auch den allgemeinen Regelungszweck (Anregung eines effizienten und zügigen Studiums und Gewährleistung angemessener Studienbedingungen) und den Zweck bzw. Grund der Differenzierung (Anregung der Studierenden, angesichts des finanziellen Drucks ihren Wohnsitz nach Bremen zu verlegen und so die Mittelzuweisung aus dem Länderfinanzausgleich zugunsten des Landes zu beeinflussen) der bremischen Regelung, durch die wohnsitzabhängige Studiengebühren erhoben wurden. Siehe hierzu die Begründung in Bürgerschafts-Drs. (Bremen) 16 / 758, S. 5 f. und BVerfGE 134, 1, (5, 23; Rn. 10, 65). 628  Siehe hierzu BVerwGE 115, 32 (41 f.). 629  OVG Koblenz, Urt. v. 30.4.2008, 2 A 11200 / 07, Rn. 25, zitiert nach juris.

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a) Landesrechtliche Diskriminierungen im Lichte der Ausnahmen vom Anwendungsbereich Auf die Ausnahme sämtlicher Benachteiligungen der Landeskinder oder Träger landeseigener Merkmale wegen einer Verbindung zu Landesfremden oder Trägern landesfremder Merkmale sowie der Differenzierungen mit verfassungsrechtlicher Relevanz vom Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 1 GG wurde bereits an anderer Stelle verwiesen. Es wurde dargelegt, dass zu letzteren insbesondere Unterscheidungen nach räumlichen Gesichtspunkten zählen, die auf die territorial beschränkte Hoheitsgewalt der Länder zurückgehen. Landesrechtliche Diskriminierungen unterfallen in aller Regel dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 1 GG. Besonders deutlich ist dies zunächst für Konstellationen, in denen Landesfremden und / oder Trägern landesfremder Merkmale eine Belastung auferlegt und Landeskinder und / oder Träger landeseigener Merkmale hiervon verschont werden. Selbstredend könnte der Landesgesetzgeber auf die Differenzierung verzichten und letzteren die Belastung ebenso auferlegen.630 Im Übrigen wird man genau zu prüfen haben, ob die fragliche Differenzierung fremde Hoheitsgewalt berührt und somit in der Verfassung angelegt ist.631 In Zuteilungskonstellationen wird so in aller Regel der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 1 GG eröffnet sein, da die Landesfremden und / oder die Träger landesfremder Merkmale eine Freiheitsbetätigung im Bundesland anstreben und man durch die Aufgabe der Differenzierung im Rahmen der einen inneren Zusammenhang hiermit aufweisenden, fraglichen Regelungen nicht in die Hoheitsgewalt eines anderen Bundeslandes übergreifen würde.632 Auch im Falle staatlicher Leistungsgewährung kann Art. 33 Abs. 1 GG bei Vorliegen eines derartigen, inneren Zusammenhangs der Vorschrift mit der im Land durchgeführten oder angestrebten Freiheitsbetätigung Anwendung finden. Dies gilt beispielsweise, wenn den an landeseigenen Hochschulen eingeschriebenen Studenten vom Wohnsitz abhängige Stipendien gewährt werden oder wenn die Zulassung zu einer Externenprüfung an den Wohnsitz633 geknüpft wird. In diesem Zusammenhang sind auch Differenzierungen nach einem Mindestwohnsitz denkbar. Keine Anwendung findet Art. 33 630  Missverständlich nennt Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (173) diskriminierende, kommunale Zweitwohnungssteuern in einem Atemzug mit der territorial beschränkten Hoheitsgewalt der Länder. 631  Siehe hierzu Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 189 f. 632  Für die Hochschulzulassung ebenso, allerdings ohne Rekurs auf den „inneren Zusammenhang“ Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 189 f. 633  Einen möglichen Schutz über Art. 33 Abs. 1 GG zumindest andeutend BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224).



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Abs. 1 GG, wenn wohnsitzabhängige Familiengründungsdarlehen oder Studienstipendien abhängig von der Immatrikulation an einer landeseigenen Hochschule gewährt werden.634 Während erstere keinen inneren Zusammenhang mit einer Freiheitsbetätigung im Land aufweisen635 und das Übergreifen in die Familienpolitik anderer Länder droht, würde im Falle der Stipendien die Alternative, diese nämlich auch Studenten der Hochschulen anderer ­Bundesländer zu gewähren, in deren Hochschulpolitik eingreifen. Sofern der Landesgesetzgeber bei der staatlichen Leistungsgewährung dagegen beispielsweise nach einem Mindestwohnsitz differenziert und, wie im Falle der Gewährung von Familiengründungsdarlehen636, kein innerer Zusammenhang mit einer Freiheitsbetätigung besteht, so ist bereits die Wohnsitzdifferenzierung per se nicht vom Anwendungsbereich der Norm erfasst, wobei die Frage der verfassungsrechtlichen Bewertung der Ungleichbehandlung derjenigen, die mittlerweile im Land wohnhaft sind, die Mindestdauer aber noch nicht erfüllt haben, eine solche des Art. 3 Abs. 1 GG ist. b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung Hat man durch die in Rede stehende landesrechtliche Diskriminierung eine dem Anwendungsbereich der Norm unterstehende Differenzierung im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG ausgemacht, stellt sich weiterhin die Frage nach der Möglichkeit einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlung. In der Literatur wird Art. 33 Abs. 1 GG mitunter als absolutes Differenzierungsverbot begriffen.637 Gleichwohl ist eine verfassungsrecht­ 634  So führt denn auch Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (173) allgemein (nicht im Kontext des Art. 33 Abs. 1 GG) die Wohnsitzanknüpfung hinsichtlich der Vergabe von Familiengründungsdarlehen und Stipendien auf die territorial beschränkte Hoheitsgewalt zurück. 635  Vgl. hierzu auch Löwer, WissR 25 (1992), S. 17 (43), der eine Differenzierung nach dem Landesstaatsvolk vor Art. 33 Abs. 1 GG entweder als der Rechtfertigung zugänglich oder aber nicht vom Anwendungsbereich erfasst sieht, wenn es sich um einen Fall ohne grenzüberschreitenden Bezug handelt. 636  Anders Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (176), der die Anknüpfung an einen Mindestwohnsitz im Falle der Gewährung von Familiengründungsdarlehen sogar als Verletzung des Art. 33 Abs. 1 GG begreift. 637  Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 31; Sachs, in: HStR VIII, 32010, § 182 Rn. 133; Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 134 f.; Kugler, Studiengebühren, S. 187 f. So wohl auch Grigoleit, in: Stern / Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 33 Rn.  17 f. und Lübbe-Wolff, in: Dreier, GG, 1. Aufl., Art. 33 Rn. 27 f. Ein absolutes Differenzierungsverbot bei Anknüpfungen an personal-familiäre Abstammungskriterien und ein relatives Differenzierungsverbot bei Anknüpfungen an den Wohnsitz macht Caspar, RdJB 2003, S. 48 (55) aus. Im Einzelfall für ein absolutes Differenzierungsverbot Gallwas, in: FG Maunz, S. 103 (111 ff.). Unklar Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 11, 16.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

liche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung durch kollidierendes Verfassungsrecht unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes,638 nicht aber durch Kriterien wie die „Natur der Sache“639 oder „Sachgerech­ tigkeit“640, möglich. Nachstehend gilt es, die Voraussetzungen der Rechtfertigung der durch landesrechtliche Diskriminierungen vorgenommenen Differenzierungen zu präzisieren und zu systematisieren. Dies wird dadurch erschwert, dass im Rahmen der Bearbeitungen des Art. 33 Abs. 1 GG in aller Regel lediglich pauschal ein strengerer Maßstab im Vergleich zu Art. 3 Abs. 1 GG ausgemacht641 und sich auf Einzelbeispiele beschränkt wird, ohne eine hinreichende Systematisierung der Rechtfertigungsanforderungen vorzunehmen. aa) Bundes- und Sozialstaatsprinzip als kollidierende Verfassungsgüter Das zu ermittelnde kollidierende Verfassungsgut muss die vorgenommene Differenzierung erlauben, so dass insbesondere Normen infrage kommen, die die Ungleichbehandlung anhand der in Rede stehenden Kriterien vorschreiben, zulassen oder zumindest nahe legen.642 Hinsichtlich offener landesrechtlicher Diskriminierungen kann man so jedenfalls das Bundesstaatsprinzip 638  Wie hier Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 190. Alleine auf eine Rechtfertigung durch kollidierendes Verfassungsrecht, ohne Erwägungen hinsichtlich einer Einschränkung des Anwendungsbereichs der Norm rekurrieren Hense, in: Epping / Hillgruber, BeckOK GG, Art. 33 Rn. 6; Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 42; Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 8; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 13 („verfassungsrechtliche Legitimation“). Ebenso, aber die Anforderungen an die Rechtfertigung anhand der diesbezüglich zu Art. 3 Abs. 1 GG entwickelten Kriterien beurteilt Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 40, 44. In Anlehnung an die Rechtsprechung zum Verbot geschlechtlicher Diskriminierungen zusätzlich eine Möglichkeit zur Rechtfertigung annehmend, wenn die Ungleichbehandlung zwingend erforderlich sei, um Probleme zu lösen, „die ihrer Natur nach einen besonderen Landesbezug aufweisen“ Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 7. 639  So aber Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (211). Ablehnend auch Pfütze, Landeskinderklauseln, S.  99 f.; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  184 f.; Kugler, Studiengebühren, S. 183; Kappius, Föderale Vielfalt, S. 168. 640  So aber Herdegen, in: HStR VI, 32008, § 129 Rn. 13. Ablehnend auch Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 13; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 185; Sachs, AöR 108 (1983), S. 68 (82). 641  Siehe die pauschale Feststellung bei Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 8. Auf den Ausnahmecharakter der Rechtfertigung verweisen Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 13 und Epping, Grundrechte, Rn. 855. 642  Bezogen auf Differenzierungen nach der Landeszugehörigkeit Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV / 2, S. 1795. Im Kontext des Art. 3 Abs. 3 GG Epping, Grundrechte, Rn. 839.



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heranziehen.643 Das Bundesverwaltungsgericht hat zutreffenderweise fest­ gestellt, dass es „zum Kernbereich des verfassungsrechtlich verankerten bundesstaatlichen Prinzips (Art. 20 I GG) [gehört], dass die Bundesländer Regelungen treffen können, die nur ihre Einwohner berechtigen oder verpflichten.“644 Von dem im Rahmen dieser Erwägungen, die der Europäische Gerichtshof im übertragenen Sinne im europäischen Kontext kategorisch ablehnt,645 verwendeten Begriff der „Berechtigung“ sind sprachlich zwar in erster Linie Leistungsgewährungen und Zuteilungskonstellationen und von dem der „Einwohner“ alleine natürliche Personen angesprochen. Jedoch kann man im Allgemeinen davon ausgehen, dass das Bundesstaatsprinzip Wohn- und Gesellschaftssitzdifferenzierungen ermöglicht. Hinsichtlich mittelbarer landesrechtlicher Diskriminierungen, die als mittelbare Diskriminierungen im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG anzusehen sind, ist fraglich, ob ein kollidierendes Verfassungsgut zur Rechtfertigung überhaupt erforderlich ist. So ist für Art. 3 Abs. 2, Abs. 3 GG anerkannt, dass im Falle mittelbarer Anknüpfungen an die verpönten Differenzierungskriterien die Anforderungen an die Rechtfertigung geringer sind.646 Dies führt in deren Rahmen nicht nur dazu, dass eine großzügigere Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgt,647 sondern auch dazu, dass zur Rechtfertigung kein kollidierendes Verfassungsgut erforderlich ist.648 Allerdings fußt diese Absenkung der 643  Ganz allgemein für Art. 33 Abs. 1 GG auf eine Heranziehung des Bundesstaatsprinzips als kollidierendes Verfassungsgut verweisen Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 9; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 13; Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 40; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 191. Art. 33 Abs. 1 GG als „Gegengewicht zum Bundesstaatsprinzip“ bezeichnet Hufen, Grundrechte, § 40 Rn. 12. In diesem Zusammenhang kritisch hinsichtlich der Unbestimmtheit des „Bundesstaatsprinzips“ Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 104. 644  BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224). Im Anschluss hieran Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 191 und auf S. 208, 214 im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG die föderale Kompetenzverteilung als sachlichen Grund für die Differenzierung begreifend und auf die aus der Hoheitsgewalt der Länder resultierende „vorrangige Verantwortlichkeit für die eigenen Einwohner“ verweisend. Ähnlich wie Engels argumentiert im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S.  300 ff. 645  Zu dieser Feststellung Löwer, WissR 25 (1992), S. 17 (42, Fn. 63). 646  Für Art. 3 Abs. 2 GG Gubelt, in: v. Münch / Kunig, GG, 5. Aufl., Art. 3 Rn. 91 und Kischel, in: Epping / Hillgruber, BeckOK GG, Art. 3 Rn. 190. Für Art. 3 Abs. 3 GG Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 153 und Osterloh / Nußberger, in: Sachs, GG, 7. Aufl., Art. 3 Rn. 256. Kritisch hierzu Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 144. 647  Für Art. 3 Abs. 3 GG Epping, Grundrechte, Rn. 840 und Jarass, in: Jarass /  Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 153. 648  Im Kontext der Rechtfertigung des Art. 3 Abs. 2 GG werden lediglich „sach­ liche Gründe“ gefordert bei BVerfGE 113, 1 (20); Gubelt, in: v. Münch / Kunig, GG,

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

Rechtfertigungsanforderungen darauf, dass das Ansinnen, dem die fragliche Regelung Rechnung trägt, nicht alleine deshalb in Frage gestellt werden kann, weil ggf. zufällig eine Schlechterstellung von Merkmalsträgern im Sinne der Art. 3 Abs. 2, Abs. 3 GG eintritt.649 Kraft der hier entwickelten Anforderungen an mittelbare Diskriminierungen im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG sind nur solche mittelbaren landesrechtlichen Diskriminierungen an der Norm zu messen, mit denen reine Landeskinderprivilegierungen verfolgt werden. Für diese Fälle erscheint eine Herabsetzung der Rechtfertigungsanforderungen aber nicht geboten. Handelt es sich nämlich bei den privilegierten Merkmalsträgern überwiegend bzw. typischerweise um Landeszugehörige im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG und besteht der Grund bzw. das Ziel der Differenzierung darin, diesen aus gewissen Erwägungen heraus gewissermaßen alleine wegen ihrer Nähebeziehung und Bindung zum Bundesland individuell einen Vorteil zu gewähren bzw. einen solchen herzustellen, so wird man nicht von einer „zufälligen“, sondern von einer gezielten Schlechterstellung der Landeszugehörigen anderer Länder in Verfolgung eines Ansinnens sprechen können, das gerade vom Schutzzweck des Differenzierungsverbots umfasst ist. Vermag des Bundesstaatsprinzip Differenzierungen nach dem Wohnsitz und solche nach dem Verwaltungssitz / statuarischem Sitz zu rechtfertigen, so erscheint es nahe liegend, dieses auch als kollidierendes Verfassungsgut für solche Ungleichbehandlungen heranzuziehen, die im Ergebnis überwiegend bzw. typischerweise hierauf hinauslaufen. Mitunter wird man möglicherweise auch auf das Sozialstaatsprinzip zurückgreifen können. Dieses hat das VG Berlin im Kontext des Art. 12 Abs. 1 GG hinsichtlich der Vorhaltung eines Kontingents an Ausbildungsplätzen für solche Bewerber, die ihre erste juristische Staatsprüfung oder ihre staatliche Pflichtfachprüfung in Berlin absolviert haben und dort den juristischen Vorbereitungsdienst absolvieren möchten, herangezogen und damit argumentiert, dass „‚Landeskinder‘ nicht in eine andere Stadt umziehen und gewachsene Bindungen aufgeben müssen“.650 Blickt man auf den Zweck der der Numerus-Clausus-Entscheidung zugrunde 5. Aufl., Art. 3 Rn. 91; Kischel, in: Epping / Hillgruber, BeckOK GG, Art. 3 Rn. 190. Anderer Auffassung ist Epping, Grundrechte, Rn. 840. 649  Für Art. 3 Abs. 2 GG Kischel, in: Epping / Hillgruber, BeckOK GG, Art. 3 Rn. 190. 650  VG Berlin, Beschl. v. 26.10.2006, 7 A 208.06, Rn. 8, 11, zitiert nach juris. Siehe auch VGH Mannheim, NVwZ-RR 1996, S. 507 (507): hinsichtlich der Zuweisung zu einem konkreten Oberlandesgerichtsbezirk und vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG ist die Bevorzugung von Personen mit Lebensmittelpunkt im Oberlandesgerichtsbezirk „aus sozialen Gründen“ nicht zu beanstanden. Hinsichtlich Differenzierungen nach dem Heimatort bei der Zulassung zum Vorbereitungsdienst anderer Auffassung ist Menger, VerwArch 73 (1982), S. 86 (96 f., 99).



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liegenden bayerischen Vorschrift, mit der intendiert wurde, bayerischen Studienbewerbern aus sozialstaatlichen Erwägungen ein heimatnahes Hochschulstudium zu ermöglichen,651 so wird deutlich, dass auch im Falle offener landesrechtlicher Diskriminierungen ein Rückgriff auf das Sozialstaatsprinzip denkbar erscheint. bb) Allgemeine Maßstäbe für die Verhältnismäßigkeitsprüfung Im Anschluss an die Ermittlung des kollidierenden Verfassungsgutes ist immer eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchzuführen.652 (1) Zweck der Ungleichbehandlung bzw. Differenzierungsgrund Zu prüfen ist zunächst, ob die Ungleichbehandlung einen legitimen Zweck verfolgt bzw. ob ein legitimer Differenzierungsgrund vorliegt.653 Hierauf wird näher im Rahmen des fallgruppenspezifischen Leitfadens für die verfassunsgrechtliche Rechtfertigung zurückzukommen sein. Generalisierend lässt sich aber feststellen, dass mit mittelbaren landesrechtlichen Diskriminierungen, die auf den Prüfstand des Art. 33 Abs. 1 GG kommen, angesichts der Anforderungen an mittelbare Diskriminierungen im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG alleine reine Landeskinderprivilegierungen verfolgt werden.654 Diese können zwar auch im Blickfeld offener landesrechtlicher Diskriminierungen liegen, wobei die denkbaren Zwecke der Ungleichbehandlung bzw. die Gründe der Differenzierung in deren Kontext nicht hierauf beschränkt sind.

651  Siehe

hierzu BVerfGE 33, 303 (353). der wohnsitzabhängigen Erhebung von Studiengebühren in Bremen im Rahmen der Prüfung des Art. 3 Abs. 1 GG ebenso für eine Orientierung am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz BVerfGE 134, 1 (20, Rn. 56). Generell aber gegen eine Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Rahmen der Gleichheitsrechte Heun, in: HGR II, § 34 Rn. 44. Zum Streitstand ders., in: Dreier, GG, Art. 3 Rn.  27 ff. m. w. N. 653  Kingreen / Poscher, Grundrechte, Rn. 528; Britz, NJW 2014, S. 346 (350). Zum Differenzierungsgrund Brüning, JZ 2001, S. 669 (671). Zum Begriff des Differenzierungsziels Stein / Frank, Staatsrecht, S. 410 und Gusy, JuS 1982, S. 30 (34). 654  Unzutreffend im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 214 f.: Schlechterstellung gleichwertiger, in anderen Ländern erworbener Qualifikationsnachweise bezweckt auch die Sicherstellung eines bestimmten Qualifikationsniveaus. 652  Hinsichtlich

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

(2) Eignung und Erforderlichkeit der Ungleichbehandlung Im Anschluss ist zu prüfen, ob die Ungleichbehandlung zur Erreichung des Differenzierungszwecks bzw. zur Umsetzung des Differenzierungsgrundes geeignet und erforderlich ist.655 Im Falle der Differenzierung nach einem (faktisch) nicht beeinflussbaren Differenzierungskriterium könnte man auf die Idee kommen, dass die Anknüpfung an ein (leichter) beeinflussbares Merkmal als milderes, aber gleich wirksames Mittel in Betracht kommt.656 Eine Beeinflussbarkeit ist beispielsweise faktisch ausgeschlossen, wenn an zeitaufwendig erworbene Vorbildungsnachweise wie das Abitur angeknüpft wird, da die Neuablegung zu viel Zeit in Anspruch nehmen würde.657 Wird dagegen an den aktuellen Arbeitsplatz oder den aktuellen Wohn-658 oder Gesellschaftssitz angeknüpft, wird eine Beeinflussbarkeit (leichter) anzunehmen sein. Das mildere Mittel wird aber dann nicht die gleiche Wirksamkeit besitzen, wenn das (faktisch) nicht beeinflussbare Merkmal untrennbar mit dem Grund bzw. Zweck der Differenzierung verbunden ist. Werden beispielsweise beim Zugang zum juristischen Vorbereitungsdienst Bewerber privilegiert, die ihre erste juristische Prüfung im einstellenden Bundesland abgelegt haben, damit ihnen der Umzug in ein anderes Bundesland unter Aufgabe der sozialen Bindungen erspart bleibt, ist die Anknüpfung an den aktuellen Wohnsitz zwar ein milderes, aber kein gleich wirksames Mittel, da kürzlich Zugezogene, die häufig über keine verfestigten sozialen Kontakte verfügen, ebenso von den Vorteilen profitieren.659 So erklärt sich auch die kumulative Verknüpfung des aktuellen Wohnsitzes mit dem Erwerbsort des Vorbildungsnachweises in der der Numerus-Clausus-Entscheidung zugrunde liegenden bayerischen Vorschrift, die ein heimatnahes Studium ermöglichen sollte. 655  Britz, NJW 2014, S. 346 (350); Schoch, DVBl 1988, S. 863 (874); Jarass, NJW 1997, S. 2545 (2549). 656  Den Gedanken der Beeinflussbarkeit zieht im Kontext des Art. 33 Abs. 1 GG Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 44, 46 zur Ermittlung der Anforderungen an die Rechtfertigung im Einzelfall heran und vermengt hiermit Aspekte des allgemeinen Gleichheitssatzes mit Art. 33 Abs. 1 GG. Vgl. Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (244), der im Kontext der wohnsitzabhängigen Erhebung von Studiengebühren die Beeinflussbarkeit des Differenzierungskriteriums zur Bestimmung des Rechtfertigungsmaßstabs im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG heranzieht. 657  Zu diesem Gedanken im Kontext der Verhältnismäßigkeit i. e. S. Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (176 f.) und Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 215. 658  Allgemein zur Beeinflussbarkeit des aktuellen Wohnsitzes Pfütze, Landeskinderklauseln, S.  127 f.; Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 46; Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (244); Herzmann / Eßlinger, JURA 2014, S. 842 (850); Pfahl, ZJS 2014, S. 294 (301). 659  Vgl. im Hinblick auf die der Numerus-Clausus-Entscheidung zugrunde liegenden Vorschrift allgemein zu dem zufälligen Profitieren kürzlich Zugezogener Gallwas, in: FG Maunz, S. 103 (104 f.).



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 155

(3) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne Sodann ist im Wege der Abwägung zu ermitteln, ob die Ungleichbehandlung in einem angemessenen Verhältnis zu der Bedeutung des Zweckes bzw. des Grundes der Differenzierung steht.660 Diesem Vorgang liegt die Annahme zugrunde, dass an eine Rechtfertigung hohe Anforderungen zu stellen sind.661 Im Rahmen der Abwägung hat man die durch die Ungleichbehandlung betroffenen, thematisch einschlägigen Freiheitsrechte zu berücksichtigen.662 Unabhängig von seinen hohen Eingriffsvoraussetzungen ist bei entsprechender Zugrelevanz immer auch Art. 11 Abs. 1 GG heranzuziehen,663 da in der gleichheitsrechtlichen Abwägung alleine die freiheitsrechtlichen Wertungen maßgeblich sind.664 Ferner ist immer die Beeinflussbarkeit des Differenzierungskriteriums zu berücksichtigen.665 Zu beachten ist, dass im Rahmen besonderer Gleichheitssätze auf Abwägungsebene auch der Schutzzweck des Differenzierungsverbots zu berücksichtigen ist.666 Art. 33 Abs. 1 GG wird in einen engen Zusammenhang mit

660  Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 8; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 191 f. Vgl. für Art. 3 Abs. 1 GG BVerfGE 82, 126 (146); Jarass, NJW 1997, S. 2545 (2549). 661  Siehe hierzu die Nachweise in Teil 1 Fn. 641. Vgl. für Art. 3 Abs. 3 GG Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 132 und Rüfner, in: BK, GG, Art. 3 Abs. 2 und 3 Rn. 578. 662  Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 192 Vgl. allgemein für Art. 3 Abs. 1 GG BVerfGE 82, 126 (146). 663  Vgl. im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 36 (nur bei Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG); Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 210 ff. (wohl nur bei Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG); Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 301; Kugler, Studiengebühren, S. 202. Auf sämtliche Gleichheitsrechte bezogen Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 87. Für die Berücksichtigung des Art. 11 Abs. 1 GG in Art. 3 Abs. 1 GG im Hinblick auf kommunale Einheimischenprivilegierungen BVerfGE 19, 101 (111); 21, 160 (168); 65, 325 (355); Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 58, 65. 664  Zu dieser Feststellung, bezogen auf Art. 3 Abs. 1 GG BVerfGE 82, 60 (86); Gubelt, in: v. Münch / Kunig, GG, 5. Aufl., Art. 3 Rn. 105; Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 140; P. Kirchhof, in: HStR VIII, 32010, § 181 Rn. 78; Hofmann, JURA 2008, S. 667 (671). 665  Vgl. zu diesem Vorgehen im Kontext der Freiheitsrechte BVerfGE 73, 301 (320) und Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 59. Vgl. ferner das Vorgehen bei Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 44, 46. 666  Für Art. 3 Abs. 3 GG Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 132 und Nußberger, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 254. So scheinbar auch Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 8, die den „verfassungsrechtlichen Stellenwert der Gleichheit des Art. 33 Abs. 1“ auf Abwägungsebene berücksichtigen möchten, ohne diesen näher zu präzisieren.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

der interterritorialen Freizügigkeit gerückt.667 Die Rede ist davon, dass er diese durch die Einschränkung landesgesetzgeberischer Regelungsautonomie sichere668, verstärke669, fördere bzw. verwirkliche670, ergänze671 und gewissermaßen die Voraussetzungen für deren Inanspruchnahme schaffe672. Allerdings rekurriert Art. 33 Abs. 1 GG nicht auf ein Zugelement (an dem es beispielsweise im Rundfunksektor fehlen kann) und fordert über die hohen Eingriffsvoraussetzungen des Art. 11 Abs. 1 GG, nach denen verknappt gesagt die den freien Zug veranlassende, oder aber eine solche für die Lebensgestaltung elementare, Freiheitsbetätigung im Zielbundesland formal oder faktisch ausgeschlossen sein muss, deutlich hinausgehend eine umfassende Gleichstellung im Rechte- und Pflichtenbereich. Legt man dies und zudem zugrunde, dass nach dem oben673 Gesagten sämtliche Regelungskonstellationen, auch solche gewährender Staatstätigkeit, nur dann am Maßstab des Art. 33 Abs. 1 GG zu prüfen sind, wenn ein innerer Zusammenhang mit einer Freiheitsbetätigung besteht, so geht hieraus hervor, dass die Norm ganz allgemein die diskriminierungsfreie, bundeslandübergreifende Freiheitsbetätigung ermöglichen möchte. Art. 33 Abs. 1 GG verkörpert damit einen besonderen Wert der grenzüberschreitenden Freiheitsbetätigung, der auf der Abwägungsebene über ein sog. Mobilitätselement Eingang findet. Hierdurch bestehen im Vergleich zum allgemeinen Gleichheitssatz selbstverständlich erhöhte Rechtfertigungsanforderungen. Derartige, eigentlich nahe liegende Erwägungen sind bisher, soweit ersichtlich, im Kontext des Art. 33 Abs. 1 GG nicht angestellt worden.674 667  BVerwG, Buchholz 421, Kultur- und Schulwesen, Nr. 103, S. 21 (25 f.); Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 4; Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 2. Zum strukturellen Unterschied zwischen Freizügigkeit und Inländerbehandlung allgemein Schönberger, Unionsbürger, S.  311 ff. 668  Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 9. Eine „Flankierung“ machen BrosiusGersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 53, 62 und Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 1 aus. 669  Merten, in: HGR IV, § 94 Rn. 48. 670  Sachs, AöR 108 (1983), S. 68 (82, 89). 671  Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 476; Hailbronner, in: HStR VII, 3 2009, § 152 Rn. 43; Pieroth, JuS 1985, S. 81 (83). 672  Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 33. 673  Siehe hierzu oben, Erster Teil C. I. 3. a). 674  Im Rahmen der Erörterung der Verfassungsmäßigkeit der der Numerus-Clausus-Entscheidung zugrunde liegenden Vorschrift in der Sache lediglich ansatzweise in diese Richtung Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 198. Kappius, Föderale Vielfalt, S. 274, 277 möchte bei der Auslegung des Art. 33 Abs. 1 GG zwar allgemein die den europarechtlichen Diskriminierungsverboten zugrunde liegenden Erwägungen berücksichtigen, lässt aber diesbezügliche Einzelheiten im Unklaren. Anderer Auffassung als hier ist Möstl, in: FS Stober, S. 163 (170, 176), der Art. 33 Abs. 1 GG zwar



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 157

cc) Fallgruppenspezifischer Leitfaden für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung Anhand der herausgearbeiteten Stoßrichtungen landesrechtlicher Diskriminierungen lassen sich gewisse Grundzüge für die Möglichkeiten zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlungen herausbilden. Ein derartiges Vorgehen ist, soweit ersichtlich, in der sich auf pauschale Aussagen und Einzelbeispiele beschränkenden Literatur bisher nicht erfolgt.675 Vielmehr wurde in jüngerer Zeit das Fehlen einer differenzierten Rechtfertigungsdogmatik für Art. 33 Abs. 1 GG ausdrücklich angeprangert.676 (1) Auferlegung einer Belastung Hinsichtlich Vorschriften, die Landesfremden und / oder Trägern landesfremder Merkmale eine Belastung auferlegen und Landeskinder und / oder Träger landeseigener Merkmale hiervon verschonen, ist zunächst zu konstatieren, dass der Frage, ob letztere „auf Kosten“ ersterer bevorteilt werden oder ob eine Entwertung von Grundrechten vorliegt, keine konstitutive Bedeutung für einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 1 GG zukommt. In diese Richtung hat aber das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der einseitigen Auferlegung eines Schulgeldes für Schüler, deren gewöhnlicher Aufenthalt sich vor der Unterbringung in einem Heim oder Krankenhaus in SchleswigHolstein in einer Gemeinde außerhalb dieses Bundeslandes befand, argumentiert. Es lehnte die Bevorteilung der Träger landeseigener Merkmale „auf Kosten“ der Träger landesfremder Merkmale, entgegen der Situation in der Numerus-Clausus-Entscheidung, ab, und kam nach der Feststellung einer nicht gegebenen Entwertung von Grundrechten dazu, dass kein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 1 GG gegeben sei.677 Anders als im Falle der die Zulassungschancen außerbayerischer Bewerber unmittelbar mindernden, den Hochschulzugang betreffenden bayerischen Vorschrift, liegt in den hier in einen „innerföderalen Schutzgehalt“ bescheinigt, aber meint, Art. 33 Abs. 1 GG könne kraft seiner rein gleichheitsrechtlichen Perspektive den Aspekt der Einschränkung grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung nicht verarbeiten. 675  Die Notwendigkeit einer fallgruppenspezifischen Betrachtung erkennt Kugler, Studiengebühren, S. 164, ohne eine solche sodann aber, angesichts der Verengung ihrer Untersuchung auf Studiengebühren, vorzunehmen. Deutlich zu allgemein auch Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 192: keine Rechtfertigung, „sobald die getroffene Differenzierung den einzelnen im Verhältnis zur Einbuße für die föderalistische Struktur unzumutbar beeinträchtigt“. 676  Schönberger, Unionsbürger, S. 408, Fn. 375. 677  BVerwG, Buchholz 421, Kultur- und Schulwesen, Nr. 103, S. 21 (26). Dieser Rechtsprechung bezogen auf Art. 3 Abs. 1 GG zustimmend Dollinger / Umbach, in: Umbach / Clemens, GG, Art. 33 Rn. 29.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

Rede stehenden Konstellationen keine Bevorteilung der Landeskinder und / oder der Träger landeseigener Merkmale vor, die aus sich heraus unmittelbar einen Nachteil für Landesfremde und / oder Träger landesfremder Merkmale nach sich zieht.678 Würde man, so wie es das Bundesverwaltungsgericht andeutet, diesem (nicht einschlägigen) Merkmal679 und alternativ dazu dem der Entwertung grundrechtlicher Positionen680 aber konstitutive Bedeutung für einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 1 GG beimessen, so würde die großzügige Rechtfertigungsmöglichkeit die Charakteristik des besonderen Gleichheitssatzes des Art. 33 Abs. 1 GG verkennen. Eine ausschließliche Belastung Landesfremder und / oder der Träger landesfremder Merkmale, die alleine auf Grund dieser Eigenschaft681 oder erfolgt, um Landeskindern und / oder Trägern landeseigener Merkmale einen individuellen Vorteil einzuräumen, verstößt gegen Art. 33 Abs. 1 GG. Ersteres gilt beispielsweise, wenn eine (fiktive) diskriminierende Einfuhrabgabe zwecks Haushaltssanierung (allgemeiner Regelungszweck) erhoben wird, ohne dass dem ein über die Landesfremdeneigenschaft oder die Eigenschaft als Träger eines landesfremden Merkmals hinausgehender Grund für die Differenzierung zugrunde liegt, letzeres, wenn sie, oder gar ein (fiktives) Importverbot, alleine zum Schutz vor auswärtiger Konkurrenz682 erhoben 678  Siehe hierzu im Hinblick auf die wohnsitzabhängige Erhebung von Studiengebühren Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 45. Vgl. auch Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 186 f., die allgemein erkennt, dass das Merkmal „auf Kosten“ nicht im Falle sämtlicher „Differenzierung zugunsten Einheimischer“ einschlägig ist und dessen Einsatz sodann im Hinblick auf den Ansatz von Gallwas, in: FG Maunz, S. 103 (111 ff.) ablehnt. 679  So aber Gallwas, in: FG Maunz, S. 103 (112 ff.). Das Merkmal „auf Kosten“ allgemein für die Ermittlung der Rechtfertigungsanforderungen im Rahmen des Art. 33 Abs. 1 GG (erhöhend) heranziehend, es auch im Hinblick auf die wohnsitzabhängige Erhebung von Studiengebühren anprüfend und dessen Einschlägigkeit diesbezüglich für möglich erachtend Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 44 f. 680  Pieroth, WissR 2007, S. 229 (247 f.) stellt zur Abstützung der Verfassungsmäßigkeit wohnsitzabhängig erhobener Studiengebühren sowohl auf das Merkmal „auf Kosten“ als auch auf die Entwertung grundrechtlicher Positionen ab. 681  Wie hier wohl auch Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (176). In diesem Sinne fordert denn auch das VG Bremen, Beschl. v. 16.8.2006, 6 V 1583 / 06, II. / 3. / b., n.v hinsichtlich wohnsitzabhängig erhobener Studiengebühren einen „Gebührenbezug“ des Wohnsitzes. Für die kommunale Ebene und Art. 3 Abs. 1 GG (höhere Steuern für Auswärtige) in diesem Sinne BVerfGE 19, 101 (111 f.); 65, 325 (355) und Hailbronner, in: HStR VII, 32009, § 152 Rn. 65. Für kommunale Regelungen betreffend ­höhere Gebühren für die Nutzung öffentlicher Einrichtungen im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG in diesem Sinne Burgi, JZ 1999, S. 873 (880) und vgl. hierzu auch BVerw­GE 104, 60 (64, 67). 682  Vgl. dazu, dass der Konkurrenzschutz per se keinen Gemeinwohlbelang im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG darstellt auch BVerfG (K), NJW 2000, S. 3057 (3058) und BVerfGE 126, 112 (143).



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 159

bzw. verhängt wird. Eine Rechtfertigung erscheint aber möglich, wenn die Landeskinder einer vergleichbaren Belastung ausgesetzt sind oder andere, bedeutende Gründe, wie möglicherweise die Sicherstellung von Arbeitsplätzen im Land, ersichtlich sind.683 Interessante Aspekte hinsichtlich der Zulässigkeit der hier (auch) in Rede stehenden Abgabenbelastungen hat der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zur wohnsitzabhängigen Erhebung von Studiengebühren in Bremen zutage gebracht. In diesem hat das Gericht die fragliche Regelung wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG für verfassungswidrig erklärt.684 Das Gericht stellte zunächst fest, dass die Ungleichbehandlung nicht unter dem Gesichtspunkt „einer unterschiedlichen Inanspruchnahme des Studienangebots“ gerechtfertigt sei, denn Landesfremde würden grundsätzlich weder höhere Kosten verursachen noch größere Vorteile aus dem Studienangebot ziehen, so dass dieser Aspekt keinen tragfähigen Sachgrund für die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung darstelle.685 Ferner widmete sich das Gericht dem Ziel der Differenzierung, Studierende angesichts des finanziellen Drucks zur Verlegung ihres Wohnsitzes nach Bremen zu bewegen und so die Mittelzuweisung aus dem Länderfinanzausgleich zugunsten des Landes zu beeinflussen.686 Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts687 stehe den Ländern zwar die Möglichkeit offen, Nutzer ihrer Einrichtungen „durch finanzielle Anreize oder finanziellen Druck“ zur Verle683  Siehe für die kommunale Ebene und Art. 3 Abs. 1 GG BVerfGE 19, 101 (111 f.); 65, 325 (355): „Für eine Schlechterstellung der Auswärtigen müssten [im zuerst zitierten Urteil: vielmehr] sachliche Gründe gegeben sein, die sich aus dem Wesen und Zweck der jeweiligen Steuer herleiten lassen.“ Ebenso für die kommunale Ebene und Art. 3 Abs. 1 GG VGH Kassel, NVwZ 1987, S. 160 (160): Ortsfremde diskriminierende Kurtaxe ist wegen Eigenart der Einrichtungen und finanzieller Beteiligung Ortsansässiger an der Finanzierung des Gemeindehaushalts gerechtfertigt. 684  BVerfGE 134, 1 (19 ff., Rn. 54 ff.). Zustimmend Muckel, JA 2013, S. 712 (714). Für einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 1 GG Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 8 und Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 47 f. Erheblich an der Verfassungsmäßigkeit (auch hinsichtlich Art. 33 Abs. 1 GG) zweifelt das OVG Hamburg, NVwZ 2006, S. 949 (950 f.). Für die Verfassungsmäßigkeit wohnsitzabhängiger Studiengebühren aber Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (248). 685  BVerfGE 134, 1 (22 f., Rn. 64). Zu dieser Feststellung im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG auch Kugler, Studiengebühren, S. 194. Anderer Auffassung (Landesfremde erzeugen höhere Kosten) Pieroth, WissR 2007, S. 229 (245). 686  Siehe zu diesem Ziel der Differenzierung die Begründung in BürgerschaftsDrs. (Bremen) 16 / 758, S. 5 f. und BVerfGE 134, 1 (5, 23; Rn. 10, 65). Für die vergleichbare hamburgische Regelung wurden die gleichen Erwägungen angestellt, siehe hierzu OVG Hamburg, NVwZ 2006, S. 949 (950). Der Einfluss der Einwohnerzahl auf die aus dem Länderfinanzausgleich zugewiesenen Mittel ist in § 6 Abs. 2 und § 9 Finanzausgleichsgesetz (FAG) geregelt. 687  Siehe zum Folgenden BVerfGE 134, 1 (23 f., Rn. 65 ff.).

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

gung ihres Wohnsitzes in das jeweilige Bundesland zu bewegen, im Falle der zur Wohnsitznahme anregenden Studiengebühren fehle es aber „an dem im Bereich des Hochschulwesens erforderlichen Sachzusammenhang“ zwischen den Ausgleichszuweisungen aus dem Länderfinanzausgleich, der „Verwendungsentscheidung des Landeshaushaltsgesetzgebers“ (Zuweisungen aus dem Länderfinanzausgleich fließen nicht zweckgebunden zur Finanzierung der Hochschulen in den Landeshaushalt) und der Studiengebühr für Landesfremde, weswegen es sich hierbei um keinen tragfähigen Sachgrund für die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung handele.688 So könnten bestimmte Beträge aus dem Länderfinanzausgleich nicht alleine Studierenden mit Wohnsitz in Bremen und dem Aufwand für deren Studienplätze zugeordnet und Fehlbeträge nicht Studierenden ohne Wohnsitz in Bremen zugerechnet werden. Auch eine landeshaushaltsgesetzliche Zuweisung von Finanzmitteln an die Hochschulen alleine zur Finanzierung der in Bremen wohnhaften Studierenden ändere hieran nichts und könne insbesondere nicht dazu führen, „den Aufwand für bremische Studierende als finanziert, den für auswärtige Studierende aber für ungedeckt“ zu erachten, „denn damit würde das Teilhabegrundrecht des Art. 12 GG, das ein bundesweit zusammenhängendes Hochschulangebot gleicher Zugangskonditionen verlangt […] verkannt, indem das Land im Haushalt nur Ausgaben für Studierende mit Wohnung in Bremen vorsähe.“ Leicht erschwert wird das Verständnis dieser Erwägungen dadurch, dass das Gericht den (lenkenden) Nebenzweck689 der Vorschrift, einen Zuzugsanreiz zu setzen, in den Vordergrund rückte. Der durch die Ablehnung des Sachzusammenhangs für illegitim befundene Hintergrund der Differenzierung ist, dass nach Auffassung des Landesgesetzgebers die wohnsitzabhängigen Mittelzuweisungen aus dem Länderfinanzausgleich den Studienplatz der in Bremen wohnhaften Studierenden (teilweise) finanzieren und Landesfremde als „Surrogat“ über die Entrichtung von Studiengebühren einen entsprechenden Finanzierungsbeitrag leisten müssten,690 wobei dies grundsätz-

688  Am Sachzusammenhang „zwischen dem Zweck der gewollten Verhaltenssteuerung und dem Benutzungsverhältnis“ hinsichtlich der vergleichbaren hamburgischen Regelung im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG bereits zweifelnd OVG Hamburg, NVwZ 2006, S. 949 (950 f.), ferner auf eine drohende Umgehung der Regelungen zum Länderfinanzausgleich hinweisend. Ebenso im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG für einen fehlenden Sachzusammenhang Kugler, Studiengebühren, S. 200 f. Im Rahmen des Art. 33 Abs. 1 GG auf die fehlende Zweckbindung der Steuereinnahmen zur Hochschulfinanzierung verweist Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 48. 689  Zur Charakterisierung als lenkender Nebenzweck auch VG Bremen, Beschl. v. 16.8.2006, 6 V 1583 / 06, II. / 3. / b., n. v. und Pieroth, WissR 2007, S. 229 (245). 690  Siehe hierzu die Erwägungen in BVerfGE 134, 1 (22, Rn. 63).



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 161

lich als gleich- und nicht als minderwertige Alternative zur mittelbeeinflussenden Wohnsitzverlegung begriffen wird.691 Das aufgestellte Sachzusammenhangerfordernis überzeugt grundsätzlich als Korrektiv, das allzu extensiven Abgabenbelastungen Landesfremder vorbeugt. Abzulehnen ist dagegen das Vorbringen, eine Zweckbindung der aus dem Länderfinanzausgleich zugewiesenen Mittel könne nicht vorgenommen werden.692 Dabei geht die Bezugnahme auf das Teilhabegrundrecht aus Art. 12 GG fehl. Wenn auch Art. 12 Abs. 1 GG den (bundesweiten) Hochschulzugang verbürgt und einen Anspruch auf Zulassung zum, nicht aber zwingend gebührenfreien693, Hochschulstudium einräumt, so hat die im Rahmen dieser Untersuchung vorgenommene694 freiheitsrechtliche Erörterung gezeigt, dass im teilhaberechtlichen Kontext Gleichheitsfragen, wie u. a. die nach den gleichen Zugangskonditionen, alleine solche der Gleichheitsrechte, ergo des hier zu erörternden, und Ausnahmen zulassenden, Art. 33 Abs. 1 GG sind. Fehl geht es auch, wenn das Gericht hinsichtlich einer derartigen Zweckbindung anmerkt, es bestehe „angesichts des bundesweiten Zusammenhangs des Hochschulsystems kein Sachgrund, auswärtige Studierende gezielt vom Studium fernzuhalten.“695 Dieses Argument verfängt nicht, weil Landesfremde nicht gezielt fern gehalten, sondern bei entsprechender gesetzlicher Zweckbindung von ihnen nur der gleiche Finanzierungsbeitrag wie von den Landeskindern eingefordert wird. Anders als beispielsweise im Falle der der Numerus-Clausus-Entscheidung zugrunde liegenden bayerischen Vorschrift, die außerbayerische Bewerber ohne deren (faktische) Beeinflussbarkeit tatsächlich vom Studium im Freistaat fern hielt, steht den Landesfremden im Falle der wohnsitzabhängigen Erhebung von Studiengebühren ohnehin der nachteilsabwendende Zuzug in das Bundesland696 offen, wobei dies durch das Land Bremen in Gestalt eines (lenkenden) Nebenzwecks sogar angestrebt wurde. Aus verallgemeinernder Perspektive ist hieraus zu schließen, dass die Bundesländer ausschließlich Landesfremde zur Deckung eines konkreten Kostenaufwandes mit einer Abgabenbelastung versehen dürfen, wenn die Landes-

691  Dies

S. 5.

wird deutlich an den Erwägungen in Bürgerschafts-Drs. (Bremen) 16 / 758,

692  Bezogen auf wohnsitzabhängige Studiengebühren ebenso für die Möglichkeit der einfachgesetzlichen Zweckbindung Pieroth, WissR 2007, S. 229 (246). 693  So auch Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (240). 694  Siehe hierzu oben, Erster Teil B. II. 1. a) cc) (2) (a). 695  BVerfGE 134, 1 (24, Rn. 67), zudem unter Verweis darauf, es werde alleine ein Studienangebot für Landeskinder geschaffen. 696  Siehe hierzu Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 46.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

kinder bereits einen vergleichbaren Finanzierungsbeitrag leisten.697 Dieser kann auch in den finanziellen Vorteilen zu sehen sein, die dem Bundesland, wie im Falle des Länderfinanzausgleiches, alleine und zweckungebunden wegen deren Wohn- oder Gesellschaftssitz im Land erwachsen, sofern der Landesgesetzgeber einen hinreichenden Sachzusammenhang zwischen diesen Mitteln und der Deckung des entsprechenden Kostenaufwands herstellt. Freilich muss hier genau beachtet werden, auf welchen Zeitpunkt des Innehabens des Wohn- oder Gesellschaftssitzes man abstellt. So wird man hinsichtlich der wohnsitzabhängigen Erhebung von Studiengebühren eine Anknüpfung an den Wohnsitz im Zeitpunkt der Zulassungsentscheidung, anders als an den während des Studiums, bereits als ungeeignet zur Umsetzung des Differenzierungsgrundes ansehen müssen, da man wieder verzogen sein könnte.698 Selbst wenn aber die hier geforderten Voraussetzungen erfüllt sind, kommt selbstredend immer noch eine Verletzung des Art. 33 Abs. 1 GG in Betracht, so beispielsweise, wenn die Höhe der Abgabenbelastung das grenzüberschreitende Studium de facto unmöglich machen würde. (2) Ausschluss von der Gewährung einer staatlichen Leistung Der Ausschluss Landesfremder und / oder der Träger landesfremder Merkmale von der Gewährung einer staatlichen Leistung betrifft ein Feld, dessen unzureichende dogmatische Ausleuchtung vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 1 GG in jüngerer Zeit moniert und auf die kompetenziell und finanziell dominierende Stellung des Bundes in diesem Bereich zurückgeführt wurde.699 Die geringen freiheitsrechtlichen Implikationen sowie die allgemein großzügigeren Rechtfertigungsmaßstäbe im Rahmen gewährender Staatstätigkeit700 berücksichtigt, steht den Ländern in diesem Zusammenhang insgesamt ein größerer Spielraum zu. Sofern der Landesgesetzgeber eine staatliche Leistung an den aktuellen Wohn- oder Gesellschaftssitz im Land knüpft, wird eine Rechtfertigung der 697  Im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG aber generell gegen geringere Gebühren für Landeskinder und auf eine Lösung über den innerstaatlichen Finanzausgleich verweist Kischel, in: Epping / Hillgruber, BeckOK GG, Art. 3 Rn. 108. 698  Vgl. zu diesem Aspekt auch Gärditz, WissR 38 (2005), S. 157 (163 f.) und Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 46, allerdings unter den Gesichtspunkten der Zumutbarkeit einer Verlegung des Wohnsitzes vor der Zulassungsentscheidung sowie für „Grenzgänger“ im Allgemeinen und eher in der Verhältnismäßigkeit i. e. S. verortend. 699  Schönberger, Unionsbürger, S. 407 f. 700  Zu den großzügigen Maßstäben allgemein im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG BVerfGE 78, 104 (121); 112, 164 (175); 122, 1 (23); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 28.



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 163

Ungleichbehandlung in aller Regel gelingen.701 Sieht sich der Landesgesetzgeber auf Grund seiner haushaltspolitischen Lage702 nicht dazu imstande, jedermann eine staatliche Leistung zukommen zu lassen, so kann er die Gewährung ausschließlich auf seine Landeskinder beschränken, die ihm besonders nahe stehen703 und für die ihn ohnehin eine besondere und vorrangige Verantwortung704 trifft und die man als Träger der demokratischen Wahlverantwortung sowie der (insbesondere steuerlichen) Lasten auch von (darauf zurückgehenden) staatlichen Begünstigungen profitieren lassen kann705. So hat auch das Bundesverwaltungsgericht befunden, dass es Art. 33 Abs. 1 GG nicht ausschließe, „bestimmte Rechte […] davon abhängig zu machen, dass durch Wohnsitz […] zu dem betreffenden Lande eine engere Beziehung besteht“.706 Im Übrigen wird hierdurch auch der bundesstaatlichen Funktion, einen Standortwettbewerb zwischen den Ländern anzuregen, Rechnung getragen, da sich das Land als ein solches positionieren kann, das für seine Landeskinder besondere Sorge trägt und demnach besonders attraktiv er-

701  Für die Zulässigkeit auch (ohne nähere Begründung) Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 18 (im Ausgangspunkt bezogen auf Fördermaßnahmen für Unternehmen, dann verallgemeinernd); Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 70; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 13 („Bundesstaatlich vorausgesetzt“; bezogen auf die Unternehmensförderung und die Förderung Wohnungssuchender). Für den Wohnsitz (ohne nähere Begründung) Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechte-Kommentar Art. 3 Rn. 53; Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 47; Maunz, in: GS Peters, S. 558 (561). 702  Zum Argument der Haushaltslage für Maßnahmen der Wirtschaftsförderung, die an die Ansässigkeit oder Niederlassung im Land anknüpfen Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 18. Den vorrangigen Einsatz der Haushaltsmittel zugunsten der im Land wohnhaften Schüler und Eltern im Kontext der Privatschulförderung legitimierend BVerfGE 112, 74 (87). 703  Zum Argument der Nähebeziehung für die Rechtfertigung der Besserstellung einheimischer Versorgungsempfänger im Rahmen staatlicher Leistungsgewährung bereits BVerfGE 3, 58 (158). In BVerwGE 104, 60 (66) wird im kommunalen Kontext das Kriterium der Ortsverbundenheit als sachlicher Differenzierungsgrund für eine Einheimischenprivilegierung begriffen. 704  Vgl. zum Aspekt der „vorrangigen Verantwortlichkeit“ für die Landeskinder allgemein Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 208 und zur Privatschulförderung und dem Gesichtspunkt der Aufgabenerfüllung BVerfGE 112, 74 (87). 705  Ganz allgemein, ohne Differenzierung nach Fallgruppen, im Kontext des Art. 33 Abs. 1 GG so auch Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 164 f., 191. Im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG zumindest zum Kehrseitenargument bzgl. der steuerlichen Belastung ähnlich Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 300 f. und zu diesem Argument auch Löwer / Müller-Terpitz, RdJB 1999, S. 169 (179). Vgl. zu diesem Aspekt im kommunalen Kontext (Bezuschussung des Musikschulenbesuchs ausschließlich für Einheimische) und bezogen auf Art. 3 Abs. 1 GG BVerwGE 104, 60 (66). 706  BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224).

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

scheint.707 In Zusammenschau mit den weiteren vorgetragenen Aspekten wird daran denn auch deutlich, dass die Privilegierung der Landeskinder im Rahmen staatlicher Leistungsgewährung Ausdruck der föderalen Struktur ist708 und demnach dem Bundesstaatsprinzip Schaden drohte, würde man den Ländern diese untersagen709. Schließlich ist zu beachten, dass sich die Länder bei der Wahl, eine Leistung „Jedem oder Niemandem“ zu gewähren, in Anbetracht der knappen Haushaltsmittel überwiegend für letztere Alternative entscheiden werden und dadurch aus der Freiheits- und Sozialstaatsperspektive im Falle eines absoluten Differenzierungsverbotes überhaupt kein Mehrwert gewonnen wäre.710 In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur bremischen Vorschrift, nach der bei der Bemessung von staatlichen Finanzhilfen an die Träger privater Ersatzschulen nur Schüler mit Wohnsitz in Bremen Berücksichtigung erfuhren, kann für bestimmte Konstellationen noch ein weiteres Argument für die Zulässigkeit derartiger Differenzierungen angeführt werden. Das Gericht hat zu deren Rechtfertigung auf das Ziel der „Konzentration der Haushaltsmittel auf die Aufgabenerfüllung gegenüber den landesansässigen Schülern und Eltern“ sowie den Umstand, dass das in ausschließlicher Länderzuständigkeit befindliche Schulwesen primär der Beschulung „der im eigenen Land wohnhaften Schüler“ diene, deren Schulpflicht sich auf die öffentlichen Schulen und privaten Ersatzschulen des Landes erstrecke, in dem sie ihren Wohnsitz haben, verwiesen.711 Verallgemeinert spricht demnach immer dann, wenn der Wohnsitz durch verfassungsrechtliche Vorgaben als Anknüpfungspunkt für eine bestimmte Freiheitsbetätigung akzeptiert ist, die durch die staatliche Leistung gefördert wird, dieser Umstand zusätzlich für die Zulässigkeit der Differenzierung nach dem aktuellen Wohnsitz im Bundesland.712 707  Allgemein für die Berücksichtigung des Einflusses auf die Verwirklichung bundesstaatlicher Funktionen Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 191 und im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 303. 708  Zu dieser Feststellung allgemein Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 13 („Bundesstaatlich vorausgesetzt“); Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 47; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 191. 709  Im Kontext des Art. 12 Abs. 1 GG so BVerwG, NvWZ 1983, S. 223 (224). 710  Im Kontext eines grundrechtlichen Anspruchs aus Art.  12 Abs. 1 GG so BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224). Diese Argumentation findet sich bereits bei Gallwas, in: FG Maunz, S. 103 (113) und im Anschluss hieran bei Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 47. 711  BVerfGE 112, 74 (87  f., 90). Zustimmend Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 18 und Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 10 („bundesstaatlich gerechtfertigt“). Für einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 1 GG Trute, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 1–3 Rn. 9 und Jach, DÖV 1995, S.  925 (929 ff.).



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 165

Auf der Basis dieser Erwägungen ist dem Bundesverwaltungsgericht zuzustimmen, wenn es die hessische Regelung für zulässig erachtet hat, die die Zulassung zur Externenprüfung u. a. an den Wohnsitz im Bundesland knüpfte.713 Hier wird Landesfremden zwar keine monetäre Leistung, aber ein staatliches Leistungsangebot vorenthalten.714 Fehl geht es aber, wenn hinsichtlich der wohnsitzabhängigen Erhebung von Studiengebühren ein Vergleich mit dem gemeindlichen Einwohnerprivileg bemüht wird, kraft dessen die Einwohner der Gemeinde ermäßigte (subventionierte) Gebühren für die Benutzung kommunaler Einrichtungen als Kehrseite ihrer Finanzierungslasten entrichten müssen.715 Die Gebührenfreiheit des Studiums für Landeskinder ist kein Ausdruck sozialstaatlicher Leistungsgewährung als Kehrseite einer Lastentragung,716 sondern trägt alleine dem Umstand Rechnung, dass die Landeskinder ihren Beitrag zur Studienfinanzierung über den Länderfinanzausgleich bereits entrichtet haben. Es erscheint überdies zulässig, wenn der Landesgesetzgeber im Falle einer fortlaufenden Leistungsgewährung, wie beispielsweise im Falle der Graduiertenförderung Mecklenburg-Vorpommerns, an den Wohnsitz während der Förderungsdauer (dort kombiniert mit dem Erwerb des Hochschulabschlusses im eigenen Land) anknüpft. Der hiermit, je nach Fallgestaltung, gesetzte Zuzugsanreiz oder die errichtete Wegzugsbehinderung stellen letztlich nur sicher, dass der fortlaufend Geförderte zu jedem Zeitpunkt der Förderung ein Landeskind ist, wobei man hiergegen nach dem oben Gesagten nichts einwenden kann. Denkbar erscheint ferner, dass der Landesgesetzgeber die Leistung an den aktuellen oder an den Wohn- oder Gesellschaftssitz während ähnlich Kischel, in: Epping / Hillgruber, BeckOK GG, Art. 3 Rn. 110. unter Heranziehung des Art. 33 Abs. 1 GG so BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224). Zustimmend Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 10: „bundesstaatlich gerechtfertigt“. Für die Zulässigkeit einer vergleichbaren Regelung (allerdings ohne Heranziehung des Art. 33 Abs. 1 GG) OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 12.9.2014 – OVG 3 S 43.14 –, Rn. 12 ff., juris. Gegen eine Differenzierung i. S. d. Art. 33 Abs. 1 GG, da auf „fachliche Gründe“ abgestellt werde Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 16, Fn. 1. 714  Zur Einordnung als „sozialstaatlich motivierte Unterstützungsleistung“ Löwer, WissR 25 (1992), S. 17 (41). 715  Ebenso ablehnend (im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG) VG Bremen, Beschl. v. 16.8.2006, 6 V 1583 / 06, II. / 3. / b., n. v. und Kugler, Studiengebühren, S. 194 ff. Im Rahmen der Rechtfertigung eines Eingriffs in die Ausbildungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ablehnend VG Bremen, Beschl. v. 17.9.2007, 6 K 1577 / 06, 6 K 1582 / 06, 6 K 1587 / 06, Rn. 131 ff., zitiert nach juris. Für einen solchen Vergleich aber Pieroth, WissR 2007, S. 229 (246 f.). 716  Wie hier im Ergebnis VG Bremen, Beschl. v. 17.9.2007, 6 K 1577 / 06, 6 K 1582 / 06, 6 K 1587 / 06, Rn. 137, zitiert nach juris. Scheinbar für eine Einordnung als sozialstaatliche Leistung, aber im Ergebnis ebenso einen Vergleich mit dem gemeindlichen Einwohnerprivileg ablehnend Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 47 f. 712  Ganz

713  Auch

166

1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

der Förderungsdauer und das Vorliegen eines landeseigenen Merkmals knüpft. Die Zulässigkeit solcher Differenzierungen hängt davon ab, ob sich eine hinreichend plausible Begründung für die Förderung der Merkmalsträger finden lässt und diese somit nicht sachfremd erscheint. Ein solcher, tragfähiger Grund würde wohl beispielsweise fehlen, wenn die Gewährung eines Graduiertenstipendiums neben dem aktuellen Wohnsitz oder dem Wohnsitz während der Förderungsdauer von dem Erwerb des Schulabschlusses im Land abhängig gemacht würde, könnte aber dann gegeben sein, wenn stattdessen, wie im Falle der mecklenburg-vorpommerschen Regelung, an den Erwerb des Hochschulabschlusses im Land angeknüpft würde. Schließlich sind Differenzierungen nach einer Mindestdauer des Wohnoder Gesellschaftssitzes in den Blick zu nehmen. In der Literatur wird hinsichtlich des Wohnsitzes zutreffend angeführt, derartige Differenzierungen seien im Hinblick auf einen wirksamen Schutz gegen „Sozialtourismus“ nicht zu rechtfertigen, da man sich zwar gegen rechtsmissbräuchliche Scheinwohnsitze schützen, dies aber angesichts des Differenzierungsverbots in Art. 33 Abs. 1 GG nicht über Differenzierungen nach einem Mindestwohnsitz verwirklichen dürfe. Ohnehin stehe es dem Bürger frei, sogar alleine wegen der Erlangung sozialer Leistungen seinen Wohnsitz zu verlegen.717 Vorliegend geht es angesichts des, für die Maßstäblichkeit des Art. 33 Abs. 1 GG notwendigen, inneren Zusammenhangs der Leistung mit einer im Land durchgeführten oder angestrebten Freiheitsbetätigung wohl nicht um „Sozialtourismus“ im engeren Sinne. Dennoch wird man mit der vorgenommenen Argumentation Differenzierungen nach einer Mindestdauer des Wohn- oder Gesellschaftssitzes jedenfalls dann als unzulässig zu qualifizieren haben, wenn hierfür ausschließlich Missbrauchsgesichtspunkte angeführt werden.

717  Zu dieser Argumentation insgesamt Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (176) und im Anschluss hieran Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 43. Im Ergebnis ebenso für Familiengründungsdarlehen Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 8 und Trute, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 1–3 Rn. 9. Zum Gedanken der freien Wahl des Wohnortes mit den besten Lebensbedingungen im Kontext des Hochschulstudiums Gärditz, WissR 38 (2005), S. 157 (164). Anderer Auffassung sind Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 10: Art. 33 Abs. 1 GG ermöglicht Differenzierungen nach dem Mindestwohnsitz zum Schutz vor rechtsmissbräuchlichem Scheinwohnsitz. Die Verfassungsmäßigkeit der Differenzierung nach einer Mindestwohnsitzdauer wird im Hinblick auf die Gewährung des bayerischen Landeserziehungsgeldes offen gelassen in BVerfGE 130, 240 (258).



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 167

(3) L  andeskinder- / Merkmalsträgerprivilegierung bei Zuteilungsentscheidungen Abschließend sind landesrechtliche Diskriminierungen in den Blick zu nehmen, die Zuteilungsentscheidungen betreffen. Hierunter fällt einerseits der Zugang zu staatlich bereit gestellten Gütern, deren Erlangung für die Wahrnehmung einer freiheitsrechtlich verbürgten Verhaltensweise im Bundesland (faktisch) notwendig ist (beispielsweise Studienplätze, Übertragungskapazitäten im Rundfunk) und andererseits zu hoheitlichen Erlaubnissen oder Zulassungen, deren Erteilung für die (rechtmäßige) Ausübung eines freiheitsrechtlich geschützten Verhaltens (insbesondere im beruflichen Bereich) erforderlich ist. (a) A  usschluss Landesfremder und / oder der Träger landesfremder Merkmale von der Zuteilung Werden Landesfremde und / oder Träger landesfremder Merkmale von der Zuteilung der Güter oder Erlaubnisse / Zulassungen bereits a priori ausgeschlossen und die Landeskindeigenschaft und / oder die Trägerschaft eines landeseigenen Merkmals zur Zugangsvoraussetzung erhoben, wird eine Rechtfertigung kaum möglich sein.718 Hierdurch werden bestimmte, freiheitsrechtlich geschützte Verhaltensweisen alleine Landeskindern und / oder Trägern landeseigener Merkmale vorbehalten. Als Beispiel kann die Regelung Mecklenburg-Vorpommerns dienen, die als Voraussetzung für die Erteilung einer Erlaubnis zum Spielbankbetrieb den Geschäftssitz im eigenen Bundesland fordert.719 Ferner sei auf eine Regelung verwiesen, die die Zulassung zum juristischen Vorbereitungsdienst vom Erwerbsort der ersten juristischen Prüfung abhängig machte.720 Kaum zu rechtfertigen vermag man schließlich ebenso gesetzlich vorgesehene, Landeskinder und / oder Träger landeseigener Merkmale privilegierende Verteilungskriterien, die ein, auf Grund einer Mangelsituation notwendig werdendes, Verteilungsverfahren betreffen und die zur Folge haben, dass Landesfremde und / oder Träger landesfremder Merkmale a priori überhaupt keine (reelle) Chance haben, die Erlaubnis / Zulassung oder das Gut zu erlangen. Daher ist dem Bundesverfassungsgericht im Ergebnis zuzustimmen, wenn es die der Numerus-Clausus718  Anders für die Beschränkung des Hochschulzugangs auf Landeskinder BrosiusGersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 71. Jedenfalls in eine andere Richtung hinsichtlich des Hochschulzugangs Löwer, WissR 25 (1992), S. 17 (43 f.). 719  Derartige Vorschriften fassen Pieroth / Störmer, GewArch 1998, S. 177 (183, Fn. 78) als problematisch vor Art. 33 Abs. 1 GG auf. 720  Zur Verletzung der freien Wahl der Ausbildungsstätte in diesem Fall BVerwGE 6, 13 (15 ff.).

168

1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

Entscheidung zugrunde liegende bayerische Regelung für verfassungswidrig befunden hat.721 So taugen etwa im Hinblick auf die Nutzung staatlicher Einrichtungen Kostenerwägungen722, die im Zusammenhang mit der Landesfremdeneigenschaft stehen, sowie Aspekte der überwiegenden Lastentragung durch die Landeskinder723 nicht zur Rechtfertigung. Hier ist nicht der Zugang auszuschließen, sondern jedenfalls als milderes, aber gleich wirksames Mittel eine angemessene Finanzierung im Rahmen des rechtlich Möglichen sicherzustellen. Verwiesen sei nur auf die Erhebung wohnsitzabhängiger Studiengebühren oder eine Lösung über den Länderfinanzausgleich724. Auch interföderale Vereinbarungen erscheinen denkbar, wie eine Regelung Hamburgs verdeutlicht, die die Möglichkeit vorsieht, landesfremden Schülern eine Schulgebühr aufzuerlegen, sofern man nicht bereits mit deren Heimatland entsprechende, die Kostentragung betreffende Vereinbarungen abgeschlossen hat.725 Die Länder könnten ferner damit argumentieren, dass man durch den Totalausschluss von der Zuteilung im Falle der Anknüpfung an den aktuellen Wohnoder Gesellschaftssitz einen Zuzugsanreiz mit finanzieller Vorteilswirkung für das Land setzen möchte. Ein derart intensiver Totalausschluss alleine aus fiskalischen Erwägungen lässt sich vor Art. 33 Abs. 1 GG, der die Freiheitsbetätigung in den Ländern unabhängig vom dortigen Wohn- oder Gesellschaftssitz ermöglichen möchte726 und einen besonderen Wert dieser grenzüberschreitenden Betätigung verkörpert, nicht rechtfertigen. 721  Siehe hierzu die Ausführungen in BVerfGE 33, 303 (352 ff.). In die hiesige Richtung argumentieren diesbezüglich auch Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 198 und im Vergleich mit wohnsitzabhängigen Studiengebühren Caspar, RdJB 2003, S. 48 (55). 722  Bezogen auf den Hochschulzugang allgemein gegen Kostenerwägungen Maunz, in: GS Peters, S. 558 (561). 723  Im Falle übergreifender Lebenssachverhalte wie dem Hochschulzugang eine Rechtfertigung unter Aspekten der überwiegenden Lastentragung generell verneinend Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 192. 724  Im Falle übergreifender Lebenssachverhalte auf den Länderfinanzausgleich zur Behebung bundesstaatlich bedingter „Schieflagen“ verweist Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 192 im Anschluss an Menger, VerwArch 73 (1982), S. 86 (98), der diese Erwägungen im Kontext des Art. 12 Abs. 1 GG im Anschluss an BVerfGE 33, 303 (355) anstellt. Im Kontext wohnsitzabhängiger Studiengebühren auf eine Lösung über den Länderfinanzausgleich anstelle einer individuellen Belastung landesfremder Studierender verweist VG Bremen, Beschl. v. 17.9.2007, 6 K 1577 / 06, 6 K 1582 / 06, 6 K 1587 / 06, Rn. 173, zitiert nach juris. 725  Siehe hierzu § 29 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Hamburgisches Schulgesetz (HmbSG) vom 16. April 1997 (HmbGVBl. 1997, S. 97, zuletzt geändert durch Gesetz vom 31. August 2018, HmbGVBl. 2018, S. 280). Zu solchen Ausgleichszahlungen des Heimatbundeslandes für den Schulbesuch der eigenen Landeskinder in einem anderen Bundesland siehe auch BVerfGE 112, 74 (76 f.).



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 169

Stehen solche Ausschlüsse von der Zuteilung in Rede, die wegen des Innehabens einer, zwar gleichwertigen, aber in einem anderen Bundesland erworbenen Rechtsposition erfolgen, so fehlt es jedenfalls an der MittelZweck-Relation.727 Hier steht die Nichtanerkennung gleichwertiger, in anderen Bundesländern erworbener Rechtspositionen in Rede, bezüglich derer Art. 33 Abs. 1 GG ganz allgemein faktisch eine Anerkennungspflicht kon­ struiert.728 Auch dann, wenn der Wohnsitz durch verfassungsrechtliche Vorgaben als Anknüpfungspunkt für eine bestimmte Freiheitsbetätigung vorgesehen ist,729 sind die in Rede stehenden Totalausschlüsse grundsätzlich nicht zu rechtfertigen. So besteht die Schulpflicht im Bundesland des Wohnsitzes, die man „grundsätzlich an den öffentlichen Schulen und an den privaten Ersatzschulen dieses Landes zu erfüllen“ hat.730 Man wird Landeskinder zwar bei der Vergabe der Plätze an öffentlichen Schulen vorrangig berücksichtigen dürfen, so dass es dem Land ermöglicht wird, deren gegen das Heimatbundesland gerichtete Ansprüche auf einen Schulplatz zu erfüllen. Allerdings werden die gesetzlichen Vorschriften eine Berücksichtigung der Landesfremden dann ermöglichen müssen, wenn die Kapazität dies zulässt.731 726  So auch Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 128 f. Anders Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 67. 727  Die Lösung wohl auch auf Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S. verortet Michaels, Anerkennungspflichten, S. 176 f. Wegen der unzutreffenden Prämisse der Sicherstellung eines bestimmten Qualifikationsniveaus im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG hinsichtlich gleichwertiger Vorbildungsnachweise bereits die Eignung der Vorschrift verneinend Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 215. Siehe zum Aspekt der fehlenden Mittel-Zweck-Relation bereits oben, Erster Teil B. I. 2. a) bb) (2). 728  Für eine solche aus Art. 33 Abs. 1 GG fließende Anerkennungspflicht allgemein auch Michaels, Anerkennungspflichten, S. 177 und Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (53). Bezogen auf Schulabschlüsse VGH München, NVwZ-RR 2006, S. 695 (696); Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 70; Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 10. Bezogen auf Bildungsabschlüsse so Kappius, Föderale Vielfalt, S. 170 ff. Missverständlich auf das Verhältnis zwischen den Bundesländern untereinander abstellend Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (177). 729  Vgl. Kischel, in: Epping / Hillgruber, BeckOK GG Art. 3 Rn. 110. 730  Siehe hierzu BVerfGE 112, 74 (88). 731  In diesem Sinne auch, allerdings im freiheitsrechtlichen Kontext VG Münster, Urt. v. 22.8.2011, 1 K 1175 / 11, Rn. 17 ff., zitiert nach juris, und, aber nicht im grundrechtlichen Kontext, OVG Koblenz, NVwZ 2008, S. 1251 (1252) sowie VG Bremen, Beschl. v. 1.9.2014, 1 V 890 / 14, Rn. 25, juris. Zur Möglichkeit der Privilegierung von Landeskindern beim Zugang zu öffentlichen Schulen vor Art. 33 Abs. 1 GG Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 18 (wegen der Schulhoheit) sowie Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 72 (zu weit allerdings einen Totalausschluss landesfremder Schüler befürwortend) und im freiheitsrechtlichen Kontext VG Hamburg, Urt. v.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

Die hier in Rede stehenden Totalausschlüsse ließen sich nach alledem wohl allenfalls dann rechtfertigen, wenn mit offenen landesrechtlichen Diskriminierungen ein äußerst gewichtiger Allgemeinwohlbelang verfolgt wird. (b) P  rivilegierung der Landeskinder und / oder der Träger landeseigener Merkmale im Rahmen eines Verteilungsverfahrens Schließlich sind gesetzliche Vorschriften denkbar, die für ein, auf Grund einer Mangelsituation notwendig werdendes, Verteilungsverfahren Landeskinder und / oder Träger landeseigener Merkmale privilegierende Verteilungskriterien vorsehen, Landesfremden und / oder Trägern landesfremder Merkmale aber die (reelle) Möglichkeit belassen, an den vorhandenen Gütern oder Erlaubnissen / Zulassungen zu partizipieren. (aa) D  er Standpunkt des Bundesverfassungsgerichts in Bezug auf den Hochschulzugang Als Einstieg in die verfassungsrechtliche Bewertung bietet sich die Darstellung der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts zur Zulässigkeit landesrechtlicher Diskriminierungen im Rahmen des Hochschulzugangs an. In der Numerus-Clausus-Entscheidung hat das Gericht festgestellt, bei einem „Lebenssachverhalt, der seiner Natur nach über die Ländergrenzen hinausgreift und eine für alle Staatsbürger der Bundesrepublik in allen Bundesländern gleichermaßen gewährleistete Rechtsposition berührt“ habe „der Landesgesetzgeber sorgsam zu prüfen, ob sich eine Bevorzugung der Einwohner seines Landes im Rahmen der Wertentscheidungen des Grundgesetzes hält und ob sie nicht zur Entwertung von Grundrechten führen würde, wenn andere Länder ebenso verfahren.“732 Das Gericht widmete sich zunächst der allgemeinen Zielsetzung der bayerischen Regelung, ein heimatnahes Studium zu ermöglichen, die man „in ihrer uneingeschränkten, alle bayerischen Bewerber generell betreffenden und auch für den Fall eines absoluten numerus clausus geltenden Fassung nicht aufrechterhalten“ könne.733 Diesem „an sich verständlichen Ziel[..]“ setze das in Art. 12 Abs. 1 GG „allen Deutschen“ gewährleistete Recht zur freien Wahl der Ausbildungsstätte „Grenzen“.734 25.9.2001, 10 VG 5196 / 98, Rn. 78, zitiert nach juris sowie VG Hamburg, Beschl. v. 23.5.2011, 15 E 952 / 11, Rn. 38, 40, zitiert nach juris. 732  BVerfGE 33, 303 (352 f.). 733  BVerfGE 33, 303 (353 f.). 734  BVerfGE 33, 303 (353). Richtigerweise hätte das Bundesverfassungsgericht vorrangig Art. 33 Abs. 1 GG heranziehen und in dessen Rahmen die Wertungen des Art. 12 Abs. 1 GG berücksichtigen müssen, siehe hierzu unten, Erster Teil D.



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 171

Bei Einführung eines absoluten numerus clausus müssten Zulassungsbeschränkungen „wenigstens so viel Spielraum lassen, dass […] Art. 12 Abs. 1 GG in seinem Wesensgehalt gewahrt bleibt“, was beispielsweise der Fall wäre, sofern unbemittelten Studenten ein heimatnahes Studium ermöglicht werde. Bei der generellen Durchsetzung des angestrebten Ziels würde das Recht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte aber faktisch leer laufen, was besonders deutlich werde, „wenn in allen Bundesländern jeder Studienbewerber bevorzugt an der jeweils nächstgelegenen Universität zugelassen würde“.735 Vor dem Hintergrund der Bedeutung der freien Wahl der Studienstätte habe auch der Parlamentarische Rat festgestellt, dass das Recht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte verhindern solle, dass alleine Landeskinder an den Hochschulen eines Landes studieren.736 In der Folge analysierte das Gericht die in der streitgegenständlichen bayerischen Regelung vorgesehene Verteilungsregelung, die zur Erreichung des erwähnten Zwecks näheren Vorschriften Vergünstigungen hinsichtlich des durch den Eignungsgrad bestimmten Zulassungsranges vorbehielt. Zur Rechtfertigung könne nicht auf einen „Studenten-Importüberschuss“ aus anderen Bundesländern und beispielsweise auf die damit verbundene Folge der Errichtung von Zulassungsbeschränkungen verwiesen werden, da etwaigen Mängeln beim Hochschulausbau u. a. über den innerstaatlichen Finanzausgleich zu begegnen sei, dies aber keinen „sachgerechten Grund für die ungleiche Erfüllung grundrechtlich geschützter Ansprüche“ darstelle.737 Die die Zulassungschancen erhöhende Privilegierung lasse sich nicht „mit dem in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG anzuwendenden allgemeinen Gleichheitssatz vereinbaren“, denn es sei sachfremd, einerseits nach dem Leistungsprinzip auswählen zu wollen, sodann aber leistungsunabhängig bayerische Bewerber zu bevorzugen. Zur Rechtfertigung tauge auch nicht die, ohnehin fragwürdige, sozialstaatliche Zielsetzung der Ermöglichung eines heimatnahen Studiums, die „allenfalls“ eine solche Regelung decken würde, in deren Rahmen der Wohnsitz die Verteilung bereits Zugelassener, nicht aber die Verbesserung der Zulassungschancen bewirken würde.738 Wenn auch das Bundesverfassungsgericht gewisse Sympathien für die Ermöglichung eines heimatnahen Studiums zu hegen scheint, so macht es doch deutlich, dass dieses Ziel allenfalls, und nur unter Wahrung gewisser Grenzen, Privilegierungen im Rahmen der Ortsverteilung, nicht aber im Rahmen der Zulassung zu den Hochschulen zu tragen vermag. Im Beschluss zur 735  BVerfGE

33, 303 (353). 33, 303 (329, 353 f.). Auf diese Erwägungen des Parlamentarischen Rates wird auch in BVerfGE 134, 1 (22, Rn. 62) verwiesen. 737  BVerfGE 33, 303 (354 f.). 738  BVerfGE 33, 303 (355 f.), Hervorhebungen durch den Verfasser. 736  BVerfGE

172

1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

wohnsitzabhängigen Erhebung von Studiengebühren in Bremen hat das Gericht im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG nach der Feststellung, dass als Rechtfertigungsgrund „nicht allein auf den Wohnsitz oder Hauptwohnsitz und den hieraus folgenden Zugehörigkeitsstatus zum Land Bremen als solchen“ abgestellt werden könne, auf die Erwägungen aus der Numerus-Clausus-Entscheidung zurückgegriffen. Greife „der zu regelnde Lebenssachverhalt seiner Natur nach über Ländergrenzen hinaus“ und berühre „das in allen Ländern gleichermaßen anerkannte Teilhaberecht auf freien und gleichen Hochschulzugang“, dann seien „einseitige Begünstigungen der Angehörigen eines Landes nur unter gesteigerten Anforderungen an ihre Rechtfertigung zulässig.“ Das Hochschulwesen stelle „ein solches bundesweit zusammenhängendes System [dar], […] in dem […] nicht alle Studiengänge überall angeboten werden und eine Nutzung der Ausbildungskapazitäten über die Ländergrenzen hinweg erforderlich ist“. Daher dürfe beim Hochschulzugang „nicht pauschal nach Ländern differenziert werden“.739 Hiermit scheint das Bundesverfassungsgericht Bevorzugungen beim Hochschulzugang, die die bloße Nähebeziehung und Bindung zum Bundesland zum Hintergrund haben, und damit reine Landeskinderprivilegierungen bezwecken, eine Absage zu erteilen. (bb) Eigene Auffassung In der Literatur wird im Anschluss an die Numerus-Clausus-Entscheidung vertreten, dass im Falle bundeslandübergreifender Lebenssachverhalte und bei Betroffenheit einer in allen Bundesländern gleichermaßen gewährleisteten Rechtsposition Wohnsitzdifferenzierungen verfassungswidrig seien.740 Im Einklang mit der dargelegten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wären Regelungen, deren Zweck in einer reinen Landeskinderprivilegierung zu sehen ist, im Bereich der Hochschulzulassung damit unzulässig.741 An dieser Stelle soll freilich über diesen Themenkomplex hinausgehend beantwortet werden, ob generell im Hinblick auf die Verteilung knapper Güter oder Erlaubnisse / Zulassungen Bevorzugungen der Landeskinder und / oder der Träger landeseigener Merkmale zulässig sein können. Haben diese im Falle offener landesrechtlicher Diskriminierungen möglicherweise Allgemeinwohlgründe zum Hintergrund, so kommt eine Rechtfertigung durchaus 739  Siehe zum Ganzen BVerfGE 134, 1 (21 f., Rn. 60, 62), Hervorhebungen durch den Verfasser. 740  So Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 192. 741  Generell für die Verfassungswidrigkeit von Landeskinderklauseln und Landeskinderboni bei der Hochschulzulassung vor Art. 33 Abs. 1 GG, ohne Differenzierung nach dem zugrunde liegenden Zweck, Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 16 und Trute, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 1–3 Rn. 9.



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 173

in Frage. Dem hat das Bundesverfassungsgericht durch die dargelegten Erwägungen auch für den Bereich des Hochschulzugangs wohl keine Absage erteilt. Zutreffenderweise wird man aber auch Vorschriften, die reine Landeskinderprivilegierungen intendieren, beim Zugang zu den Gütern oder Erlaubnissen / Zulassungen in gewissem Umfang für möglich erachten können.742 Im Hinblick auf offene landesrechtliche Diskriminierungen spricht hierfür bereits, dass die Länder für ihre Landeskinder eine, aus ihrer unabgeleiteten Hoheitsgewalt resultierende, besondere Verantwortung743 trifft. Hierzu gehört auch, dass man diesen gewisse Chancen, beispielsweise im Ausbildungsoder beruflichen Bereich, sichert und sie somit nicht darauf angewiesen sind, diese möglicherweise in anderen Ländern zu suchen. Hinsichtlich natürlicher Personen kann schließlich, sowohl durch offene als auch durch mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen, auch dem bereits mehrfach erwähnten sozialstaatlichen Aspekt Rechnung getragen werden, eine (heimatnahe) Freiheitsbetätigung, ohne Aufgabe gewachsener, sozialer Bindungen zu ermöglichen. Spräche man den Ländern dieses Recht ab, drohte dem föderalen Prinzip Schaden.744 Ferner wird durch die in Rede stehenden Privilegierungen auch die bundesstaatliche Funktion, einen Standortwettbewerb zwischen den Ländern anzuregen, verwirklicht, indem man sich als besonders attraktives Bundesland positionieren kann, das für seine Landeskinder und / oder die Träger landeseigener Merkmale (beispielsweise Absolventen) besonders sorgt.745 Überdies wird hierdurch die dem Föderalismus zukommende und auf ein „Landesbewusstsein“ der Bürger abzielende „beheimatende Funk­ 742  In diesem Sinne ebenso, wenn auch in anderem sachlichen Kontext, BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224): Art. 33 Abs. 1 GG schließt es nicht aus, „bestimmte Rechte […] davon abhängig zu machen, dass durch Wohnsitz oder Arbeitsstätte zu dem betreffenden Lande eine engere Beziehung besteht“. Für den Hochschulzugang so Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 70. Für den Hochschul- und Referendariatszugang in dieselbe Richtung wie hier Lecheler, in: Friauf / Höfling, GG, Art. 33 Rn. 12. Im allgemeinen Kontext und im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 GG ausdrücklich (und knapp) dagegen Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 302. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit einer reinen Landeskinderprivilegierung bei der Zulassung zum juristischen Vorbereitungsdienst hegt (vor Art. 12 Abs. 1 GG) das VG Hamburg, Urt. v. 12.1.1999, 2 VG 5455 / 98, Rn. 5, zitiert nach juris. 743  Zum Aspekt der „vorrangigen Verantwortlichkeit“ für die Landeskinder allgemein Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 208. 744  Siehe hierzu ganz allgemein im Kontext des Art. 12 Abs. 1 GG BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224). 745  Zu diesem Aspekt siehe bereits oben, Erster Teil C. I. 3. b) cc) (2) m. w. N. Siehe ferner Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 214, die im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG eine Gefährdung der Wettbewerbs- und Experimentierfunktion durch die Zulassung Auswärtiger für möglich erachtet.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

tion“746 gefördert.747 Über die Herstellung dieser Identifikation kann das Bundesland denn auch seinem berechtigten, und für seine Funktionsfähigkeit relevanten, Interesse Rechnung tragen, einen gewissen „Stamm“ an Einwohnern / Gesellschaften oder im Land Tätigen zu erhalten.748 Das hier gefundene Ergebnis kann schließlich auch nicht dadurch erschüttert werden, dass möglicherweise, wie im Bereich des Hochschulrechts, eine in allen Bundesländern gleichermaßen gewährleistete Rechtsposition betroffen ist. In einer Mangelsituation kann nicht jeder Anspruch erfüllt werden, weswegen an sich Gleichberechtigte ungleich behandelt werden müssen.749 Die Frage des gleichen Zugangs und damit nach der Zulässigkeit der vorgenommenen Differenzierungen ist dann nach hier vertretener Auffassung alleine eine solche der Gleichheitsrechte, also des Art. 33 Abs. 1 GG, vor dessen Hintergrund die in Rede stehenden Ungleichbehandlungen mit den genannten Argumenten tragfähig erscheinen. Anhand dieser Ausführungen wurde denn auch deutlich, dass das in Literatur und Rechtsprechung im Anschluss an die Numerus-Clausus-Entscheidung750 mitunter (zu undifferenziert) eingesetzte Merkmal der Bevorteilung der Landeskinder und / oder der Träger landeseigener Merkmale „auf Kosten“ Landesfremder und / oder der Träger landesfremder Merkmale im vorliegenden Kontext keinen dahingehenden Mehrwert aufweist, als bei dessen Vorliegen zwingend von einer Verfassungswidrigkeit der Regelung auszugehen ist.751 Der konkrete Umfang, den die Privilegierung der Landeskinder und / oder der Träger landeseigener Merkmale beispielsweise durch die Vorhaltung von 746  Allgemein zu dieser Funktion Zippelius / Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, 32. Aufl., § 14 Rn. 26. 747  Vgl. im kommunalen Kontext Fastenrath, NWVBl 1992, S. 51 (52, 57): Steigerung der Attraktivität eines kommunalen Marktes durch ortsansässige Schausteller („Atmosphäre“) und hierzu auch Roeßing, Einheimischenprivilegierungen und EGRecht, S. 54 f., 461 f. Vgl. ferner im kommunalen Zusammenhang Burgi, JZ 1999, S. 873 (879 f.), der den Einheimischenprivilegierungen im Zusammenhang mit der Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen den Zweck der „Schaffung kommunaler Identität“ zuschreibt. 748  Vgl. im Kontext der Vereinbarkeit kommunaler Einheimischenprivilegierungen mit Europarecht zur Verhinderung der Abwanderung von Gewerbetreibenden und der Erhaltung einer Bevölkerungsstruktur Roeßing, Einheimischenprivilegierungen und EG-Recht, S. 303, 361 ff. 749  So auch BVerfGE 33, 303 (355). 750  Das Merkmal findet Anklang in BVerfGE 33, 303 (354). 751  Diesem Merkmal scheinbar konstitutive Bedeutung (alternativ zur Entwertung von Grundrechtspositionen) für einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 1 GG zumessend BVerwG, Buchholz 421, Kultur- und Schulwesen, Nr. 103, S. 21 (26). Dieses Merkmal führt für die Verfassungswidrigkeit der der Numerus-Clausus-Entscheidung zugrunde liegenden bayerischen Vorschrift Gallwas, in: FG Maunz, S. 103 (114) an.



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 175

Kontingenten oder im Rahmen eines für die Vergabe maßgeblichen Punktesystems einnehmen darf, wird eine Frage des Einzelfalls bleiben.752 Eine Rolle kann dabei selbstredend auch spielen, ob mit einer offenen landesrechtlichen Diskriminierung möglicherweise ein Allgemeinwohlbelang verfolgt wird.753 Geht es um reine Landeskinderprivilegierungen, ist es tendenziell zu eng, wenn für den Bereich des Hochschulzugangs eine Rechtfertigung nur dann möglich wäre, sofern die Zulassung Landesfremder „das bundesstaat­ liche System aushöhlen [würde] und den Verlust ‚föderativer Substanz‘ zur Folge hätte.“754 Eindeutig zu weit ginge es demgegenüber angesichts des Charakters des Art. 33 Abs. 1 GG als besonderem Gleichheitssatz, dem zu berücksichtigenden Mobilitätselement sowie der zu beachtenden freiheitsrechtlichen Wertungen755, befände man die Ungleichbehandlung im Hochschulwesen nur dann für verfassungswidrig, sofern hierdurch die Grundrechtspositionen Landesfremder „entwertet“ würden.756 Als grober Richtwert für reine Landeskinderprivilegierungen und die Vorhaltung eines Kontingentes können 20–30 % der zu vergebenden Güter oder Erlaubnisse / Zulassungen dienen. Zu beachten ist schließlich, dass man nicht, wie in der der NumerusClausus-Entscheidung zugrunde liegenden, bayerischen Regelung geschehen, und bereits dargelegt, die Privilegierung sachfremd einsetzt, also beispielsweise nach dem Leistungsprinzip auswählt und sodann in diesem Rahmen 752  Sehr vage bezogen auf die Zulassung zum juristischen Vorbereitungsdienst und im Kontext des Art. 12 Abs. 1 GG auch VG Berlin, Beschl. v. 26.10.2006, 7 A 208.06, Rn. 8, zitiert nach juris: „Die Beschränkung ist verhältnismäßig, wenn sie für auswärtige Bewerber einen angemessenen Teil vorhält und im Übrigen gegenüber den berlinischen Bewerbern lediglich zu längeren Wartezeiten führt.“, Hervorhebung durch den Verfasser. 753  Für die „Funktionsfähigkeit der Landeseinrichtung Universität“ als Hintergrund einer Begrenzung des Zugangs zum Probestudium „auf Landesangehörige“ Löwer, WissR 25 (1992), S. 17 (43). 754  So aber Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 192, 214. 755  In diesem Fall verstärkt durch den Aspekt, dass nicht alle Studiengänge überall angeboten werden können und man mitunter auf die bundeslandübergreifende Nutzung der Kapazitäten angewiesen ist, siehe hierzu das Vorgehen bei Gallwas, in: FG Maunz, S. 103 (114 f.). Zu diesem Aspekt auch BVerfGE 33, 303 (352); 134, 1 (21 f., Rn. 62). 756  Wie hier Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 47 und Kappius, Föderale Vielfalt, S. 169. Anders aber, im Kontext des Art. 33 Abs. 1 GG, Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 41 und Caspar, RdJB 2003, S. 48 (55) und im Kontext des Art. 12 Abs. 1 GG bzw. des Art. 3 Abs. 1 GG BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224) und Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 3 Rn. 53. Diesem Merkmal scheinbar konstitutive Bedeutung (alternativ zur Entwertung von Grundrechtspositionen) für einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 1 GG zumessend BVerwG, Buchholz 421, Kultur- und Schulwesen, Nr. 103, S. 21 (26). Die Numerus-Clausus-Entscheidung deuten im Sinne einer konstitutiven Bedeutung der Grundrechtsentwertung Löwer, WissR 25 (1992), S. 17 (31) und Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (247) aus.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

eignungsunabhängig Landeskinder und / oder die Träger landeseigener Merkmale privilegiert. 4. Ergebnis: Art. 33 Abs. 1 GG als allgemeines Verbot der Diskriminierung grenzüberschreitender Sachverhalte Art. 33 Abs. 1 GG stellt, die Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Norm berücksichtigt, ein probates, praxistaugliches Schutzinstrument gegen offene landesrechtliche Diskriminierungen dar.757 Das Schutzpotential gegen mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen ist dagegen angesichts der Anforderungen, die man an mittelbare Diskriminierungen im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG zu stellen hat, geringer. Ingesamt steht die Vorschrift in der Reihe der der Gesamtrechtsordnung angehörenden, transnationalen Integrationsnormen, kraft derer für die Behandlung durch einen Gliedstaat die Zugehörigkeit zu einem anderen Gliedstaat keine Rolle spielen darf.758 Der Regelungszweck, die diskriminierungsfreie, bundeslandübergreifende Freiheitsbetätigung zu ermöglichen, und die hieraus folgende Berücksichtigung des Mobilitätselements auf Abwägungsebene, machen eine strukturelle Vergleichbarkeit mit den Europäischen Grundfreiheiten deutlich.759 Freilich bestehen auch gewisse Unterschiede. So ist die im Europarecht anzutreffende Unterscheidung zwischen den grundfreiheitlichen, wirtschaftliche Sachverhalte betreffenden Diskriminierungsverboten und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot aus Art. 18 AEUV760 Art. 33 Abs. 1 GG fremd. Ferner bleibt 757  Anders (wegen der Strittigkeit und Unklarheit der Tatbestandsmerkmale des Art. 33 Abs. 1 GG) Möstl, in: FS Stober, S. 163 (170 f.). 758  Allgemein zu transnationalen Integrationsnormen Kingreen, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Art. 34–36 AEUV Rn. 6. Zur Einordnung des Art. 33 Abs. 1 GG in diesen Kontext Kingreen, Struktur der Grundfreiheiten, S. 28 ff. und Schönberger, Unionsbürger, S.  381 ff. 759  Parallelen mit dem allgemeinen Diskriminierungsverbot aus Art. 18 AEUV und den Europäischen Grundfreiheiten erkennen Gröpl, in: Gröpl / Windthorst / v. Coelln, GG, Art. 33 Rn. 4 und Kappius, Föderale Vielfalt, S. 271 f. Für die Parallelisierung von Art. 18 AEUV und Art. 33 Abs. 1 GG Huster, EuR 2010, S. 325 (332). Die zeitgenössischen Erörterungen zu den Vorgängerregelungen des Art. 33 Abs. 1 GG mit der jüngeren Judikatur des Europäischen Gerichtshofes zum Diskriminierungsverbot wegen der Staatsangehörigkeit vergleicht Schönberger, Unionsbürger, S. 102. Vgl. auch Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 49, 54: Art. 33 Abs. 1 GG wird u. a. durch die Arbeitnehmerfreizügigkeit und die unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote für „Unionsbürger aus anderen Staaten“ verstärkt und erweitert und flankiert ferner die unionsrechtlichen Freizügigkeitsgarantien, deren Durchsetzung er dient. 760  Zum Verhältnis von Art. 18 AEUV und den grundfreiheitlichen Diskriminierungsverboten Epiney, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Art. 18 AEUV Rn. 3 ff. sowie Streinz, Europarecht, Rn. 824.



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 177

die Schutzintensität gegenüber mittelbaren landesrechtlichen Diskriminierungen angesichts der Anforderungen an mittelbare Diskriminierungen im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG in vergleichender Perspektive hinter dem grundfreiheitlichen Schutzniveau zurück. Die Grundfreiheiten sind nämlich bereits dann maßstäblich, sofern der Einsatz der verwendeten Kriterien tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis wie eine offene Diskriminierung führt.761 Dennoch erscheint es nach allem angezeigt, Art. 33 Abs. 1 GG als ein allgemeines Verbot der Diskriminierung grenzüberschreitender Sachverhalte zu bezeichnen.762 Zu berücksichtigen ist, dass sich auf das „Deutschengrundrecht“ des Art. 33 Abs. 1 GG aber nur Deutsche im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG763 und Unionsbürger764, nicht aber Drittstaatsangehörige765 berufen können. Angesichts der Nichtanknüpfung des Differenzierungsverbotes an die Landesstaatsangehörigkeit, die die Zugehörigkeit zum Gesamtstaat voraussetzt766 sowie der veränderten Umstände im Verhältnis von Bund und Ländern767, ist eine Änderung der Norm in ein Jedermannsrecht zumindest anzudenken. Das hier gefundene Ergebnis korreliert freilich nicht mit dem geringen Stellenwert der schwierig zu handhabenden768 Vorschrift in Theorie769 und in der Rechtsprechungspraxis des Bundesverfassungsgerichts, das sie in Bezug auf landesrechtliche Diskriminierungen, entgegen dem Bundesverwaltungs761  Siehe

hierzu oben, Erster Teil A. II. auch Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 53 („Diskriminierungsverbot“). 763  Hense, in: Epping / Hillgruber, BeckOK GG, Art. 33 Rn. 5; Jarass, in: Jarass /  Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 3. 764  Dafür auch Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 56 f. (Anwendungserweiterung des Art. 33 Abs. 1 GG) und Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG, Art. 33 Rn. 7 (analoge Anwendung des Art. 33 Abs. 1 GG) sowie etwas vorsichtiger Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 3 (jedenfalls Art. 3 Abs. 1 GG mit dem Schutzniveau des Art. 33 Abs. 1 GG). Dagegen aber Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 14 und Trute, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 1–3 Rn. 11. 765  Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 4; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 8 766  Schönberger, Unionsbürger, S. 170 f. 767  Siehe hierzu auch Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 4: Anliegen und Formulierung der Norm sind geprägt von einem Bund-Länder-Verhältnis, das das Grundgesetz so nicht mehr regelt. 768  So auch die Feststellungen bei Maunz, in: GS Peters, S. 558 (558); Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (209); Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 148 f. 769  Zum geringen Stellenwert der Norm in der theoretischen Betrachtung auch Hufen, Grundrechte, § 40 Rn. 12. Löwer, WissR 25 (1992), S. 17 (41) bezeichnet Art. 33 Abs. 1 GG als „verfassungsrechtsdogmatisch merkwürdig unterbelichtete Vorschrift“ und im Anschluss hieran so auch Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 4. 762  Vgl.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

gericht770 und der unterinstanzlichen Rechtsprechung,771 bisher überhaupt nicht herangezogen hat772. Obgleich bereits im Anschluss an die NumerusClausus-Entscheidung in der Literatur mehrheitlich festgestellt wurde, dass Art. 33 Abs. 1 GG der richtige Prüfungsmaßstab für die bayerische Vorschrift gewesen wäre,773 wurde jüngst im Beschluss zur wohnsitzabhängigen Erhebung von Studiengebühren in Bremen die Chance zu klärenden Ausführungen vertan. Das Gericht hat als alleinigen Prüfungsmaßstab das Teilhaberecht auf freien und gleichen Hochschulzugang aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG herangezogen.774 Die völlige Nichtbeachtung der Norm wird in der Literatur mitunter dahingehend gewertet, dass das Gericht Art. 33 Abs. 1 GG nicht zwingend restriktiv interpretiere und die Vorschrift deswegen für bedeutungslos halte, sondern es sich bisher nicht an dessen Auslegung beteiligt habe.775

II. Art. 33 Abs. 2 GG als Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen Ein weiteres Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen könnte der grundrechtsgleiche776 und mit der Verfassungsbeschwerde rügefähige, besondere Gleichheitssatz777 des Art. 33 Abs. 2 GG darstellen. Die770  Art. 33 Abs. 1 GG wurde herangezogen in BVerwG, VerwRspr 20 (1969), Nr. 83, S. 288 (289); BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224); BVerwG, Buchholz 421, Kultur- und Schulwesen, Nr. 103, S. 21 (25 f.). Zu dieser Feststellung auch Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (237). 771  Siehe hierzu OVG Hamburg, NVwZ 2006, S. 949 (950). 772  Zu dieser Feststellung Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 16; Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 36; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 287; Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (237). Zur sporadischen Heranziehung in der Gerichtspraxis insgesamt Möstl, in: FS Stober, S. 163 (170). 773  So Dürig, in: Maunz / Dürig, GG, Vorkommentierung, Art. 3 Abs. 1 Rn. 242a; Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 45; Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 10; Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (52 f.); Puhl, in: Mellinghoff / Palm, Gleichheit im Verfassungsstaat, S. 67 (71, Fn. 8); Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (217). Beschränkt auf die Wohnsitzdifferenzierung Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 197. Für Art. 33 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG Jach, DÖV 1995, S. 925 (930). Auch die Vorinstanz (Bayerischer Verfassungsgerichtshof) hat Art. 33 Abs. 1 GG herangezogen, einen Verstoß hiergegen aber abgelehnt, siehe hierzu BayVBl 1971, S. 102 (103). 774  BVerfGE 134, 1 (19 f., Rn. 54). 775  So Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (237). In diesem Sinne auch Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 33. Anders aber die Deutungen bei Dollinger / Umbach, in: Umbach / Clemens, GG, Art. 33 Rn. 26 f. und Kingreen, Struktur der Grundfreiheiten, S. 31. 776  BVerwGE 122, 237 (239).



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 179

sem wird mitunter eine enge Verbindung zu Art. 33 Abs. 1 GG nachgesagt.778 Hiernach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Die Norm statuiert das Prinzip der „Bestenauslese“, wonach das konkrete Amt immer durch den Bewerber besetzt werden muss, der für dessen Bekleidung die beste Qualifikation aufweist.779 Hinsichtlich der hier in Rede stehenden landesrechtlichen Diskriminierungen wird die praxisrelevante780 Frage zu klären sein, ob, und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen die Bevorzugung von Landeskindern und Trägern landeseigener Merkmale bei der Besetzung öffentlicher Ämter einer am Leistungsgrundsatz781 orientierten Auswahl entspricht. 1. Der „Zugang zu einem öffentlichen Amt“ im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG als Ausgangspunkt für die Reichweite des potentiellen Schutzes gegen landesrechtliche Diskriminierungen Um die Reichweite des potentiellen Schutzes des Art. 33 Abs. 2 GG gegen landesrechtliche Diskriminierungen abzustecken, gilt es, den „Zugang zu einem öffentlichen Amt“ im Sinne dieser Vorschrift zu präzisieren. Nach all­ gemeiner Auffassung ist der Begriff des „öffentlichen Amtes“ weit auszulegen.782 Erfasst sind hiervon alle Ämter der öffentlichen Verwaltung und der Judikative bei Bund, Ländern, Gemeinden und sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts,783 also, ohne hierauf beschränkt zu sein,784 grundsätzlich der gesamte öffentliche Dienst,785 neben Beamten auch Angestellte und Arbeiter im öffentlichen Dienst.786 Erfasst ist nicht nur der erst777  Battis,

in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 20; Ladeur, JURA 1992, S. 77 (77). Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 68; Isensee, in: FG BVerwG, S. 337 (340); Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 198. 779  BVerwGE 86, 244 (249); Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein /  Starck, GG, Art. 33 Abs. 2 Rn. 12. 780  Zur Praxisrelevanz siehe Trute, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 1–3 Rn. 44 und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 301. 781  Zum Leistungsgrundsatz allgemein BVerwGE 122, 147 (149) und Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 20, 23. 782  Siehe nur Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 75; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 12; Stern, Staatsrecht I, S. 346. 783  Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 75; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 12. 784  Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 84. 785  Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 2 Rn. 15; Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 41. 786  BVerwGE 61, 325 (330); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, 13. Aufl., Art. 33 Rn. 9. 778  So

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

malige Zugang zu einem Amt, sondern auch die Beförderung,787 nicht aber die Versetzung und die Umsetzung.788 Eine besondere „Anfälligkeit“ für die Statuierung landesrechtlicher Diskriminierungen weist das Bildungswesen auf.789 Dies wird deutlich anhand der der Numerus-Clausus-Entscheidung zugrunde liegenden bayerischen Vorschrift sowie den Berliner und Hamburger Privilegierungen solcher Bewerber beim Zugang zum juristischen Vorbereitungsdienst, die ihre erste juristische Prüfung im Bundesland abgelegt haben. Mit der herrschenden Auffassung ist der Zugang zu staatlichen Ausbildungsstätten und zum Vorbereitungsdienst aber nur dann am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen, wenn die Ausbildung ausschließlich, nicht dagegen auch der Vorbereitung auf ein öffent­ liches Amt dient (dann findet Art. 12 Abs. 1 GG Anwendung).790 Danach ist die Begründung eines Dienstverhältnisses im Rahmen der Ausbildung irrelevant.791 So ist zwar der Zugang zu einer Polizeischule sowie zu einer Verwaltungsakademie, nicht aber zu einer Universität und dem Rechtsreferendariat von Art. 33 Abs. 2 GG umfasst.792 Der Zugang zum Vorbereitungsdienst für Lehrer wird aber wohl unter Art. 33 Abs. 2 GG fallen, da dieser ausschließlich auf die Lehrtätigkeit an Schulen vorbereitet.793 787  BVerfGE 117, 372 (382); BVerwGE 76, 243 (251); Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 14. 788  BVerwGE 122, 147 (153  f.); 237 (239 f.); Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 36; Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 41; a. A. für die Versetzung BAGE 103, 212 (216). 789  So auch die Feststellung bei Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 294; Kugler, Studiengebühren, S. 162; Caspar, RdJB 2003, S. 48 (48). 790  Siehe für die h. M. nur Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 23; Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 25; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 85; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 24; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S.  294 f. Ähnlich Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 196: „üblicherweise“ Ergreifen eines öffentlichen Amtes. Weiter Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 12: oder bei Begründung eines Dienstverhältnisses. Dagegen Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 116 ff.; Ridder, in: AK-GG, 2. Aufl., Art. 33 Abs. 1–3, Rn. 53; Menger, VerwArch 73 (1982), S. 86 (91 f.). Hinsichtlich des Vorbereitungsdienstes für Lehrer offen lassend BVerwGE 64, 153 (159). 791  Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 24; Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 44; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 295. 792  So auch Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 23 und Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 24. Für das Rechtsreferendariat wie hier Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 25 und Trute, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 1–3 Rn. 30. Für den Universitätszugang und den Zugang zum Rechtsreferendariat im Ergebnis wie hier Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 117. Anderer Auffassung für den juristischen Vorbereitungsdienst aber Sieweke, LKV 2009, S. 305 (307), unter Verweis darauf, dass Referendare teilweise außenwirksame Tätigkeiten wahrnehmen und ­eignungswidrige Ungleichbehandlungen auf die tatsächliche Vergabe durchschlagen würden.



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2. Landesrechtliche Diskriminierungen im Lichte des Art. 33 Abs. 2 GG Art. 33 Abs. 2 GG erklärt die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eines Bewerbers zu den für die Vergabe eines öffentlichen Amtes maßgeblichen Kriterien. Man fasst sie unter dem Begriff der Eignung im weiteren Sinne zusammen.794 Andere Gesichtspunkte dürfen der Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht zugrunde gelegt werden.795 Unter der Befähigung versteht man „allgemein der Tätigkeit zugute kommende Fähigkeiten, wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung.“ Unter die fachliche Leistung fallen „Fachwissen, Fachkönnen und Bewährung im Fach.“796 Die Eignung im engeren Sinne umfasst „insbesondere Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften, die für ein bestimmtes Amt von Bedeutung sind“797, und ist als Auffangmerkmal für alle persönlichkeitsbezogenen Merkmale zu verstehen798. a) Ausdifferenzierung des Schutzpotentials anhand der unterschiedlichen Regelungskonstellationen Möchte man das Schutzpotential des Art. 33 Abs. 2 GG gegen landesrechtliche Diskriminierungen ermitteln, so bietet sich diesbezüglich eine an den unterschiedlichen Regelungskonstellationen orientierte, differenzierte Betrachtungsweise an. aa) Privilegierung landeseigener Bewerber im Rahmen eines Vergabeverfahrens Dabei geraten zunächst Konstellationen in den Blickpunkt, in denen Bewerber, die Landesfremde oder Träger landesfremder Merkmale sind (lan793  Im Ergebnis scheinbar ebenso Kämmerer, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 12 Rn. 41. Anderer Auffassung ist Menger, VerwArch 73 (1982), S. 86 (88, 93). 794  Siehe hierzu Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 18. In der Folge wird im Kontext des Art. 33 Abs. 2 GG bei einer undifferenzierten Anknüpfung an den Begriff der „Eignung“ dieser im Sinne der Eignung i. w. S. verstanden. 795  Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 30; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 26, 28. 796  Siehe hierzu BVerfGE 110, 304 (322). In der Sache ebenso, aber nicht wortgleich Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 31 und Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG, Art. 33 Rn. 51. 797  BVerfGE 110, 304 (322). In der Sache ebenso, aber nicht wortgleich Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 31 und Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 28. 798  Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 2 Rn. 17; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 18.

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desfremde Bewerber in Abgrenzung zu landeseigenen Bewerbern, also solchen, die Landeskinder oder Träger landeseigener Merkmale sind), zwar nicht gesetzlich a priori von der Vergabe eines öffentlichen Amtes ausgeschlossen werden, ihnen aber in einem Vergabeverfahren Nachteile erwachsen. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn die Note des für die Vergabe maßgeblichen Einstellungstestes für landeseigene Bewerber pauschal verbessert799 oder diese von sonstigen Punkteboni800 profitieren würden. (1) Anknüpfungen an den Wohnsitz des Bewerbers Denkbar erscheint, dass der Landesgesetzgeber Privilegierungen im Vergabeverfahren an den Wohnsitz des Bewerbers im regelnden Bundesland knüpft. Der Wohnsitz dokumentiert aber lediglich, an welchem Ort man seinen Lebensmittelpunkt hat. Hierdurch wird nichts darüber ausgesagt, ob der Bewerber für die im Rahmen der konkreten Amtsausübung anfallenden Tätigkeiten die entsprechende Qualifikation aufweist.801 Der Wohnsitz kann demnach nicht als Merkmal herangezogen werden, das Einfluss auf die Eignungsbeurteilung nimmt.802 Unmittelbare tatbestandliche Anknüpfungen hieran stellen eine eignungswidrige Ungleichbehandlung803 im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG dar. Dieses Ergebnis wird dadurch gestützt, dass die durch andere Gleichheitssätze verpönten Differenzierungsmerkmale vor Art. 33 Abs. 2 GG zwar nicht ausnahmslos, aber grundsätzlich nicht als Eignungsmerkmale herangezogen werden dürfen, was eben auch für die durch Art. 33 Abs. 1 GG untersagte Wohnsitzdifferenzierung gilt.804 799  Zu einer solchen Vorgehensweise aus kommunaler Perspektive BVerwG, DÖV 1979, S.  793 f. 800  Zu einer solchen Vorgehensweise beispielsweise OVG Münster, DÖD 1992, S. 42 ff. und LAG Köln, ZBR 1990, S. 333. 801  Sieweke, LKV 2009, S. 305 (307). In diesem Sinne auch, im Kontext der Hochschulzulassung, BVerfGE 33, 303 (355); 37, 104 (119 f.); 43, 291 (346). Bezogen auf die „Heimat“ ebenso Menger, VerwArch 73 (1982), S. 86 (99). 802  BVerwG, DÖV 1979, S. 793 (793  f.); Schnellenbach / Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 3 Rn. 15; Sieweke, LKV 2009, S. 305 (307). Allgemein für die Landeszugehörigkeit Ladeur, JURA 1992, S. 77 (77), der zudem einen Umkehrschluss zu Art. 36 Abs. 1 S. 1 GG zieht und Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 197 f. Gegen einen „generellen Einheimischenbonus“ Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 115. 803  Zum Begriff Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 16. 804  Zu dieser Argumentation bezogen auf Art. 33 Abs. 1 GG und das Merkmal der „Herkunft“ (wohl verstanden im Sinne von Wohnsitz) Millgramm, JURA 1996, S. 28 (31). Derart argumeniert auch Maunz, in: GS Peters, S. 558 (563), gestattet aber ausnahmsweise eine Heranziehung der verpönten Differenzierungskriterien nach Art. 33 Abs. 1 GG. Vgl. zur Berücksichtigung des Art. 3 Abs. 3 GG bei der Auslegung des



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 183

Ausnahmen hiervon erscheinen angesichts des beschränkten Aussagegehaltes alleine des Wohnsitzes schwer denkbar.805 Dies wird deutlich, wenn (auf kommunaler Ebene) beispielsweise für den Beruf des Heimatpflegers eine besondere Vertrautheit mit den örtlichen Verhältnissen erforderlich ist,806 aber auch, wenn eine „Vertrautheit mit den bestehenden Rechts- und Verwaltungsstrukturen eines Landes“ sowie die „regionale oder lokale Verbundenheit“ als im Einzelfall eignungsrelevante Merkmale ausgemacht werden.807 Im Hinblick auf Zu- und Wegzügler kann deren Vorliegen, obwohl prima facie nahe liegend, nicht pauschal und ungeprüft für Personen mit Wohnsitz im regelnden Bundesland vermutet werden.808 (2) Mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen In Bezug auf mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen stellt sich insbesondere die Frage, ob man bei der Auswahl für ein öffentliches Amt den Erwerb des Vorbildungsnachweises oder von Berufspraxis im eigenen Bundesland als Ausweis einer höheren Eignung begreifen und demnach Privilegierungen im Vergabeverfahren hieran knüpfen darf. Das Bundesverwaltungsgericht hat unter Heranziehung des Art. 33 Abs. 2 GG ausformenden § 122 BRRG festgehalten, dass man einen Bewerber nicht alleine deswegen zurückweisen dürfe, „weil er die erforderliche Laufbahnbefähigung in einem anderen Bundesland erworben hat“809, denn dies alleine „begründet […] keinen rechtserheblichen Unterschied hinsichtlich der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber“.810 Es muss also nachgewiesen werden, dass der Erwerb des Vorbildungsnachweises oder der Berufspraxis geArt. 33 Abs. 2 GG BVerwGE 61, 325 (330) und Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Man­ goldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 2 Rn. 18. 805  Siehe aber Ladeur, JURA 1992, S. 77 (78): Anknüpfung an die Landesangehörigkeit oder die Ortsansässigkeit ist nicht zu beanstanden, wenn hiermit die entsprechenden Befähigungen zwingend korrespondieren. 806  Zum Beispiel des Heimatpflegers Maunz, in: GS Peters, S. 558 (563) und Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 200. Zur Vertrautheit mit den örtlichen Verhältnissen BVerwG, DÖV 1979, S. 793 f. und Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 115. 807  So Ladeur, JURA 1992, S. 77 (78). Für die Rechts- und Verwaltungsstrukturen auch Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 296. 808  Im kommunalen Kontext BVerwG, DÖV 1979, S. 793 (794). 809  BVerwGE 75, 133 (136); BVerwG, ZBR 1987, S. 340 (341), Hervorhebung durch den Verfasser. In der Sache ebenso, aber nicht wortgleich BVerwGE 68, 109 (111). 810  BVerwGE 68, 109 (111). In diesem Sinne auch, im Kontext der Hochschulzulassung, BVerfGE 33, 303 (355); 37, 104 (119 f.) und bezogen auf Notarassessoren und im Kontext der Art. 12 Abs. 1, 33 GG BVerfG (K), NJW 2002, S. 3090 (3091).

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

rade im regelnden Bundesland eine höhere Eignung im Vergleich zu solchen Bewerbern zum Ausdruck bringt, die diese in einem anderen Bundesland erworben haben.811 Eine Privilegierung der Bewerber, die einen landeseigenen Vorbildungsnachweis besitzen, ist demnach zulässig, sofern die Vorbildungsnachweise der Länder nicht gleichwertig sind, wofür die materielle Vergleichbarkeit der Leistungsanforderungen sowie der Bewertungspraxis entscheidend ist.812 Entsprechendes gilt für den Erwerb der Berufspraxis im regelnden Bundesland. Da mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen per definitionem keine föderalen Regelungsunterschiede zum Hintergrund haben, können jedenfalls diese nicht zu der Ungleichwertigkeit der Vorbildungsnachweise oder der Berufspraxis führen. Durch die Anknüpfung an erstere wird demnach in aller Regel eine eignungswidrige Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG begründet. Dies gilt beispielsweise für pauschale Punkteerhöhungen in einem Vergabeverfahren alleine wegen des Erwerbs der Vorbildung im Bundesland.813 Hinsichtlich des Erwerbs der Berufspraxis im Land können freilich noch tatsächliche, nicht auf föderale Regelungsdisparitäten zurückgehende, Erwägungen zu einer höheren Eignung landeseigener Bewerber führen.814 Man wird demzufolge ganz allgemein sagen können, dass mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen, die ein Vergabeverfahren betreffen, vor Art. 33 Abs. 2 GG dann keinen Bedenken begegnen, 811  Alleine auf Vorbildungsnachweise bezogen Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 198. In diesem Sinne auch BVerwGE 68, 109 (115 f.) und OVG Münster, DÖD 1992, S. 42 (43 f.). Im Kontext des § 114 Abs. 2 Satz 4 BNotO a. F. in diesem Sinne bezogen auf die Berufspraxis BGH, WM 2014, S. 812 (813 f.): Berücksichtigung der im Landesjustizdienst erbrachten Leistungen bei Prüfung fachlicher Eignung, da durch die Ausbildung vorhandene landesrechtliche Kenntnisse sich im Laufe der Jahre erweitern und verfestigen. 812  Trute, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 1–3 Rn. 44; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  198 f.; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 297. In diesem Sinne auch BVerwGE 64, 153 (159); OVG Münster, DVBl 1983, S. 1115 f.; Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 230. Zum Maßstab für die Bestimmung der Gleichwertigkeit auch VGH München, NJW 1981, S. 1973 (1974). Pauschal aber gegen eine Anknüpfung an den Erwerbsort des Examens Menger, VerwArch 73 (1982), S. 86 (99 ff.) und im Anschluss hieran Schnellenbach / Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 3 Rn. 15, Fn. 74. 813  Gegen solche pauschalen „Boni“ auch LAG Köln, ZBR 1990, S. 333; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 198; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S.  295 f.; Sieweke, LKV 2009, S. 305 (309). Vgl. zu sog. Landesquoten auch BVerfGE 37, 104 ff.; 43, 291 ff. 814  Siehe hierzu BVerfGE 73, 301 (317 f.): durch den Erwerb von Berufspraxis im Land erhalten Vermessungsingenieure u. a. Kenntnis von dem Zustand der Katasterzahlenwerke sowie der Verwaltungsabläufe (tatsächliche Erwägungen), aber u. a. auch des Vermessungs- und Abmarkungsrechts (auf föderale Regelungsdisparitäten zurückgehende Erwägungen).



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wenn die landeseigenen Bewerber aus tatsächlichen, nicht auf föderale Regelungsdisparitäten zurückgehenden, Gründen eine bessere Eignung aufweisen. Zu bedenken ist jedoch, dass bei Eignungskriterien, die im Ergebnis weit überwiegend durch Bewerber erfüllt werden, die ihren Wohnsitz im jeweiligen Bundesland haben, Vorsicht geboten ist, um nicht die eigentlich untersagten Differenzierungsmerkmale versteckt in Eignungsmerkmale umzuwandeln.815 (3) P  rivilegierung landeseigener Bewerber durch „Hilfskriterien“ bei gleicher Eignung Soweit ersichtlich, wurde bisher nicht eingehend diskutiert, ob eine starre Privilegierung landeseigener Bewerber wenigstens dann möglich ist, wenn die Bewerber nach Würdigung aller Umstände die gleiche Eignung für das zu besetzende öffentliche Amt aufweisen. Für diese Fälle könnte eine gesetzliche Regelung beispielsweise eine Rangfolge festschreiben, kraft derer primär Bewerber berücksichtigt werden, die ihren Wohnsitz im regelnden Bundesland oder dort einen Vorbildungsnachweis erworben haben. Zumindest Ansätze für die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens finden sich in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Dieses hat im kommunalen Kontext befunden, dass „dem Vertrautsein mit örtlichen und gemeindlichen Verhältnissen Gewicht […] beizumessen und bei der Auswahl unter mehreren ansonsten gleich qualifizierten Bewerbern demjenigen der Vorzug zu geben sein kann, der dieses Merkmal erfüllt“.816 Es ist anerkannt, dass bei gleicher Eignung mehrerer Bewerber nach der Heranziehung unmittelbar leistungsbezogener Gesichtspunkte auch ­andere, leistungsfremde Auswahlkriterien herangezogen werden können,817 so b ­ eispielsweise das Dienst- und Lebensalter818 und die Schwerbehinderteneigenschaft819. Auf diese Hilfskriterien820 soll aber nur ausnahmswei­ 815  So auch Ladeur, JURA 1992, S. 77 (78, 82) und im Anschluss hieran Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 200. Im kommunalen Kontext insgesamt vorsichtig auch BVerwG, DÖV 1979, S. 793 f. 816  BVerwG, DÖV 1979, S. 793 (793), Hervorhebungen durch den Verfasser. Hieraus auf die generelle Zulässigkeit eines derartigen Vorgehens schließen Trute, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 1–3 Rn. 44 und Schnellenbach / Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, § 3 Rn. 15, Fn. 74. 817  BVerfGK 12, 284 (287); BVerwGE 122, 147 (150); 124, 99 (102 f.); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 17; Sachs, in: HStR VIII, 32010, § 182 Rn. 173. 818  BVerwGE 80, 123 (126). 819  BVerwGE 86, 244 (250). 820  Zum Begriff Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 17 und Sachs, in: HStR VIII, 32010, § 182 Rn. 173.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

se821 zurückgegriffen werden und sie müssen sachlich822 bzw. sachgerecht823 sein. Deren Verwendung untersteht ihrerseits dem Gleichbehandlungsgrundsatz.824 Dies führt dazu, dass, unter Außerachtlassung des Sonderproblems der Frauenquoten, die durch besondere Gleichheitssätze untersagten Differenzierungsmerkmale nicht als Hilfskriterien,825 sondern allenfalls ausnahmsweise im Rahmen der Eignungsfeststellung herangezogen werden dürfen.826 Zu den verpönten Differenzierungsmerkmalen zählt nach Art. 33 Abs. 1 GG die Landeszugehörigkeit, die sich für natürliche Personen nach dem Wohnsitz richtet, so dass dieser nicht als Hilfskriterium taugt.827 Der Erwerbsort des Vorbildungsnachweises sowie mögliche andere Merkmale, mit denen durch mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen der bundeslandübergreifende Vorgang tatbestandlich schlechtergestellt wird, konstituieren zwar per se keine Landeszugehörigkeit nach Art. 33 Abs. 1 GG.828 Die Sachgerechtigkeit des eingesetzten Hilfskriteriums ist aber jedenfalls immer dann abzulehnen, wenn eine mittelbare Diskriminierung im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG vorliegt. Ist eine solche aber nicht gegeben, so wenn beispielsweise mit der Differenzierung ein Allgemeinwohlbelang verfolgt wird, erscheint eine Heranziehung des eingesetzten Merkmals als Hilfskriterium im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG im Bereich des Möglichen.829 Hierbei ist aber zu beachten, dass das eingesetzte Kriterium dann, wenn der Allgemeinwohlbelang in der Sicherstellung eines bestimmten Qua821  VGH Kassel, ZBR 1994, S. 344 (346); Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 2 Rn. 20. 822  So BVerwGE 81, 22 (26). 823  So BVerwG, DVBl. 1994, S. 118 (119). 824  Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 17; Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 38, 94. 825  Sachs, in: HStR VIII, 32010, § 182 Rn. 175. Für Art. 3 Abs. 2 und 3 GG Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 2 Rn. 20. 826  Für die Konfessionszugehörigkeit als Auswahlkriterium bei zwei gleich geeigneten Bewerbern so BVerwGE 81, 22 (26): „Wenn nicht die Konfessionszugehörigkeit ausnahmsweise als Aspekt der Eignung von Bedeutung ist, so darf sie im Rahmen der Auswahlentscheidung in keinem Stadium des Verfahrens Beachtung finden.“ Zustimmend Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 52. 827  Für den Wohnsitz als zulässiges Hilfskriterium aber wohl Millgramm, JURA 1996, S. 28 (31). 828  Auch Art. 3 Abs. 3 GG greift nicht im Falle mittelbarer landesrechtlicher Diskriminierungen, siehe unten, Erster Teil C. III. 2. 829  Im Ergebnis so auch, allerdings im Kontext des bundesrechtlichen § 7 Abs. 1 BNotO, und ohne Heranziehung des Art. 33 Abs. 2 GG, OLG München, MittBayNot 2006, S. 442 (444): bei gleicher Eignung Bevorzugung landeseigener Notarassessoren u. a. wegen der Personalbedarfsplanung des Landes und der Fürsorgepflicht der Landesjustizverwaltung zulässig.



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lifikationsniveaus besteht, gerade kein solches „leistungsfremder Art“ ist und bereits im Rahmen der Eignungsermittlung hätte herangezogen werden müssen. bb) Ausschluss landesfremder Bewerber von der Vergabe eines öffentlichen Amtes Einer näheren, soweit ersichtlich aber bisher nicht eingehend vorgenommenen Erörterung bedarf schließlich noch, ob landesfremde Bewerber gesetzlich a priori von der Vergabe eines öffentlichen Amtes ausgeschlossen werden können.830 Unter Verweis auf dessen Personal- und Organisationshoheit wird dem Dienstherren ganz allgemein das Recht zugesprochen, den hinsichtlich der Eignung zu beurteilenden Bewerberkreis auf der Basis sachlicher Gründe einzugrenzen.831 Die Rechtsprechung hat in mehreren Fällen, die Einzelfallentscheidungen hinsichtlich konkret zu besetzender Ämter zum Gegenstand hatten, eine derartige Verengung auf landeseigene Beförderungsbewerber unter Ausschluss landesfremder Versetzungsbewerber gebilligt und auf personalwirtschaftliche Erwägungen832, die Unabhängigkeit der Rechtsprechung833 sowie das Stellenbewirtschaftungsermessen834 verwiesen. Die Herausnahme einzelner landesfremder Bewerber wurde unter Verweis auf die Verpflichtung der Länder zur gegenseitigen Rücksichtnahme für rechtmäßig befunden.835 Festzustellen ist zunächst, dass die Eingrenzungen auf der Basis der Personal- und Organisationshoheit des Dienstherren solche sind, die nicht die hö830  Siehe hierzu beispielsweise die BVerwGE 68, 109 ff. zugrunde liegende Einstellungspraxis: Einstellung in den höheren Dienst der Landessteuerverwaltung nur, wenn man am vorangegangenen bayerischen Prüfungstermin teilgenommen hat. 831  BVerfGK 10, 355 (358); 12, 284 (288); Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn.  27 f. 832  Bezüglich der alleinigen Berücksichtigung von im Landesdienst tätigen Rechtspflegern die angespannte Stellenlage und die Beförderungsstruktur als tragfähige Begründung erachtend OVG Münster, NVwZ-RR 2002, S. 362 (363). 833  Für die Beschränkung auf landeseigene Proberichter BVerfGK 10, 355 (358). Hierauf verweist auch OVG Bremen, ZBR 2010, S. 49 (50). 834  Für die Besetzung eines Richteramts nur durch niedersächsische Bewerber (in concretu aber dagegen sprechende, besondere Einzelfallumstände) OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2007, S. 398 (398 f.). 835  Bezogen auf die fehlende Versetzungsbereitschaft des abgebenden Dienstherren BVerfG (K), ZBR 2000, S. 377. Im Kontext des Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG, bezogen auf den Ausschluss der Bewerbung eines Notarbewerbers, der die Mindestverweildauer im abgebenden Bundesland noch nicht erfüllt hatte, BVerfGK 5, 356 (361 f.). Hierauf verweist auch OVG Bremen, ZBR 2010, S. 49 (50).

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

here Eignung landeseigener Bewerber zum Hintergrund haben.836 Gleichwohl ermöglicht diese eine Eingrenzung des Bewerberkreises nur auf der Basis sachlicher Gründe. Gesetzliche Ausschlüsse landesfremder Bewerber durch Wohnsitzdifferenzierungen sind angesichts des Differenzierungsverbots in Art. 33 Abs. 1 GG verfassungswidrig.837 Man wird allenfalls dann, wenn durch mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen ein, eine mittelbare Diskriminierung im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG ausschließender Allgemeinwohlbelang verfolgt wird, der aber nicht die bessere Eignung landeseigener Bewerber zum Hintergrund hat, einen gesetzlichen Totalausschluss landesfremder Bewerber rechtfertigen können. Allerdings gehen aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum bundesrechtlichen § 7 Abs. 1 BNotO, der den Regelvorrang landeseigener Notarassessoren festlegt, auch diesbezüglich Grenzen hervor.838 Im Kontext des Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG hat das Gericht festgestellt,839 dass der Regelvorrang dem Gemeinwohlbelang des „öffentliche[n] Interesse[s] an einer geordneten Rechtspflege“ diene, da hierdurch u. a. sichergestellt werde, dass die Länder über eine ausreichende Anzahl an qualifizierten Notaren verfügen, was eine Bedarfsprognose durch die zuständige Landesjustizverwaltung sowie „den Aufbau eines geordneten Anwärterdienstes mit einer hinreichenden Zahl qualifizierter Notarassessoren“ voraussetze. Durch den Regelvorrang landeseigener Bewerber werde eine berufliche Perspektive für die auf der Basis der Bedarfsprognose eingestellten Notarsassessoren vermittelt und dadurch eine, qualifizierte Berufsanfänger anziehende, „Attraktitvität des Notaranwärtdienstes“ gewährleistet. Allerdings sei im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG eine schematische Berufung auf den Regelvorrang abzulehnen und bei jeder Einzelfallentscheidung zu prüfen, ob das „Interesse an einer geordneten Rechtspflege“ in concretu unter Beachtung der Grundrechte landesfremder Bewerber die Anwendung des Regelvorrangs rechtfertige, wobei anderenfalls ein umfassender Eignungsvergleich vorzunehmen sei. Wenn auch primär Art. 12 Abs. 1 GG840 herangezogen wurde und umstritten841 ist, ob der Notar

836  Vgl. allgemein zum Verhältnis zwischen Leistungsgundsatz und Organisationsermessen BVerfGK 12, 184 (187); 284 (288); BVerwGE 122, 147 (153 f.) und eingehend Sieweke, AuR 2013, S. 159 (160 f.). 837  Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 70. Vgl. hierzu auch Isensee, in: FG BVerwG, S. 337 (340) und Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 197 f.: Staatsdienst in den Ländern wird für alle Bundesbürger geöffnet und nicht den Landeskindern vorbehalten. 838  BVerfGK 5, 205 ff. in den Kontext der Einschränkung des Bewerberkreises auf der Basis der Personal- und Organisationshoheit einordnend Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 2 Rn. 20, Fn. 169. 839  Siehe zu den nachfolgenden Aspekten mit den entsprechenden Nachweisen bereits oben, Erster Teil B. II. 1. b) aa) und Erster Teil B. II. 1. b) bb) (2).



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 189

ein öffentliches Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ausübt, und lediglich ein Regelvorrang in Rede stand, kommt hierin zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber die Eingrenzung des Bewerberkreises auf landeseigene Bewerber durch mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen, mit denen ein begründeter Allgemeinwohlbelang, der nicht die bessere Eignung landeseigener Bewerber zum Hintergrund hat, verfolgt wird, in aller Regel nur dahingehend vorprogrammieren darf, dass Raum für eine Einzelfallprüfung bleibt. Von diesen personal- und organisationshoheitlichen Maßnahmen abgesehen, ist es auch denkbar, dass die Trägerschaft eines landeseigenen Merkmals (beispielsweise Erwerb der Berufserfahrung im Land) aus Eignungserwägungen zur Zugangsvoraussetzung für ein öffentliches Amt erhoben wird.842 Ein derartiges Vorgehen ist unter zwei Voraussetzungen zulässig. Die geforderte, mit dem Tragen eines landeseigenen Merkmals verbundene Qualifikation muss für die ordnungsgemäße Ausübung des jeweiligen Amtes unerlässlich sein.843 Anderenfalls würde die gesetzliche Vorschrift eine Bestenauslese verhindern. Ferner muss definitiv ausgeschlossen sein, dass auch die Träger landesfremder Merkmale die geforderte Qualifikation aufweisen,844 ansonsten ist einer Einzelfallprüfung845 Platz einzuräumen oder präziser auf das Vorhandensein der geforderten Befähigungen846 abzustellen.

840  Siehe ganz allgemein zum streitigen Verhältnis von Art. 12 Abs. 1 GG zu Art. 33 Abs. 2 GG Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 380 ff. 841  Allgemein gegen die Maßstäblichkeit des Art. 33 Abs. 2 GG für staatlich gebundene Berufe Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 2 Rn. 15; Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 42; Trute, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 1–3 Rn. 29. Anders für den Notar Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 23 und Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 25. Eingehend zur Problematik Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 94 ff. 842  Eignungsunabhängig wäre dies nicht möglich, so Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 70 und, jeweils unter Heranziehung des Art. 33 Abs. 2 GG ausformenden § 122 BRRG, BVerwGE 68, 109 (110 ff.); 75, 133 (136); BVerwG, ZBR 1987, S. 340 (341). Gegen die Zulässigkeit des Abbruchs eines Auswahlverfahrens, nur weil sich keine landeseigenen Assessoren beworben haben BVerfG (K), NJW-RR 2003, S.  203 f. 843  Zu diesem Aspekt im Kontext der Abwägung im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG und für landesinterne Vorbildungsnachweise Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 302 f. Zu diesem Gedanken bereits Laaser, RdJB 1982, S. 352 (367). 844  Wieder im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG zu diesem Gedanken Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 302. 845  Siehe hierzu den Nachweis in Teil 1 Fn. 303. 846  Zu diesem Gedanken, allerdings nicht in Verhältnismäßigkeitskategorien, Laaser, RdJB 1982, S. 352 (367).

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

b) Verhältnis von Art. 33 Abs. 2 GG zu Art. 33 Abs. 1 GG und verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung Nach diesen Ausführungen stellt sich unweigerlich die Frage nach dem Verhältnis von Art. 33 Abs. 2 GG zu Art. 33 Abs. 1 GG. Tendenzen hinsichtlich der Spezialität des Art. 33 Abs. 2 GG zu Art. 33 Abs. 1 GG lassen sich der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entnehmen,847 während in der Literatur auch Tendenzen für eine Spezialität des Art. 33 Abs. 1 GG erkennbar sind.848 Teilweise wird Art. 33 Abs. 2 GG als zu Art. 33 Abs. 1 GG „komplementär“ begriffen.849 Andere Autoren sprechen von einem Ineinandergreifen der Begründungs- und Rechtfertigungsverbote und definieren das Verhältnis der Normen zueinander alleine darüber, dass die nach Art. 33 Abs. 1 GG untersagten Differenzierungsmerkmale nicht dazu taugen, die Eignung des Bewerbers im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG zu ermitteln.850 Mit denjenigen, die (ohne nähere Begründung) eine parallele Anwendbarkeit des Art. 33 Abs. 1 GG und des Art. 33 Abs. 2 GG851 oder gar sämtlicher besonderer Gleichheitssätze zu Art. 33 Abs. 2 GG852 annehmen, sind Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 33 Abs. 1 GG als nebeneinander anwendbar zu erachten. Im Ansatz kann man von einer Konstellation „normativer Spezialität“853 bzw. „kumulativer Konkurrenz“854 ausgehen. Hierbei handelt es sich um Fälle, in denen zwischen den Tatbeständen zweier Normen partielle Deckungsgleichheit besteht und somit, je nach Konstellation, nur eine der beiden oder beide zusammen einschlägig sind.855 Anhand des Sinn und Zwecks der Vorschriften ist, soweit in der jeweiligen Konstellation beide Tatbestände 847  So die Feststellung bei Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 33 unter Verweis auf BVerwGE 68, 109 ff.; 75, 133 ff. 848  Trute, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 1–3 Rn. 44. 849  Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 10; Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 2 Rn. 13; Trute, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 1–3 Rn. 12; Menger, VerwArch 73 (1982), S. 86 (98). 850  Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 51, 57; Kingreen / Poscher, Grundrechte, Rn. 568. 851  Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 209 f. 852  Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 11; Sachs, in: HStR VIII, 32010, § 182 Rn. 166. 853  Zum Begriff, verbunden mit einem kritisch konnotierten Überblick Heß, Grundrechtskonkurrenzen, S.  62 ff. 854  Zum Begriff Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 90. 855  So findet beispielsweise alleine Art. 33 Abs. 1 GG auf die wohnsitzabhängige Erhebung von Studiengebühren Anwendung, während dies für Art. 33 Abs. 2 GG gilt, sofern eignungsunabhängig an die politische Haltung des Bewerbers angeknüpft wird (siehe hierzu allgemein Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 33 Abs. 2 Rn. 19). Beide Vorschriften kommen gemeinsam zum Zuge, wenn



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 191

einschlägig sind, wertend zu ermitteln, ob eine der beiden als abschließend zu verstehen ist und demnach die andere Norm verdrängt. Ist dies nicht der Fall, kann man beide Normen, soweit die Deckungsgleichheit der Tatbestände reicht, nebeneinander anwenden, sofern die Rechtsfolgen sich nicht gegenseitig ausschließen.856 Angesichts der unterschiedlichen Schutzrichtungen des Art. 33 Abs. 2 GG und des Art. 33 Abs. 1 GG kann erstere Vorschrift nicht als abschließende Regelung für Privilegierungen landeseigener Bewerber beim Zugang zu öffentlichen Ämtern begriffen werden. Art. 33 Abs. 1 GG betrachtet diese primär unter Mobilitäts-, Art. 33 Abs. 2 GG dagegen unter Leistungsgesichtspunkten.857 Die Unterschiede zwischen beiden Normen schlagen sich insbesondere auf der Rechtfertigungsebene nieder. Eignungswidrige Ungleichbehandlungen im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG können zwar auch durch kollidierendes Verfassungsrecht unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerechtfertigt werden.858 Auf Abwägungsebene findet entgegen Art. 33 Abs. 1 GG aber kein Mobilitätselement, sondern der der Bestenauslese zugrunde liegende Gedanke, im öffentlichen Interesse die „bestmögliche[.] Besetzung des öffentlichen Dienstes“ und damit „dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität“ zu gewährleisten, Berücksichtigung.859 Wenn auch grundsätz­ ­ lich sozialstaatliche Durchbrechungen des Leistungsgrundsatzes anerkannt sind,860 wird eine Rechtfertigung allerdings ausscheiden, wenn der Zweck wohnsitzabhängige Privilegierungen im Vergabeverfahren für ein öffentliches Amt vorgenommen werden. 856  Siehe zur kompletten, vorstehenden Beschreibung der Konstellation Larenz /  Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 89. 857  Ganz knapp in diesem Sinne Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 209: „Art. 33 I und II GG stehen bezogen auf den Zugang zu öffentlichen Ämtern nebeneinander, da sie jeweils besondere Gleichheitssätze beinhalten.“ Allgemein den Sinn und Zweck der beiden Normen etwas anders gegenüberstellend Maunz, in: GS Peters, S. 558 (562 f.): Art. 33 Abs. 1 GG erklärt Herkunft aus einem Land für unbeachtlich, Art. 33 Abs. 2 GG sorgt für sachangemessene Besetzung öffentlicher Ämter. Siehe aber auch Möstl, in: FS Stober, S. 163 (176), der ebenso Art. 33 Abs. 2 GG einen föderalen Schutzgehalt beimisst, so dass diesem die „spezifisch föderale Funktion der Ermöglichung bundesweiter Beamtenmobilität“ zukomme. 858  BVerfG, NVwZ 2015, S. 1279 (1283, Rn. 77); BVerwGE 122, 237 (239); 132, 110 (113); Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 2 Rn. 21; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 21 f.; Kunig, in: v. Münch /  Kunig, GG, Art. 33 Rn. 30. 859  In diese Richtung auch Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 22: Beachtung des hohen Stellenwertes des Art. 33 Abs. 2 GG, „auch wegen der Sicherung des Leistungsprinzips“. Zu dem der Bestenauslese zugrunde liegenden Gedanken siehe nur BVerfG (K), NVwZ 2008, S. 69 (69). 860  Siehe zu solchen sozialstaatlichen Durchbrechungen nur Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 299 ff. und Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 33 Rn. 54.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

der Ungleichbehandlung in einer auf bundes- / sozialstaatliche Erwägungen gestützten, reinen Landeskinderprivilegierung besteht. Dies geht aus Art. 36 Abs. 1 Satz 2 GG hervor, der statuiert, dass die bei den übrigen Bundesbehörden861 beschäftigten Personen in der Regel aus dem Lande genommen werden sollen, in dem sie tätig sind. Diese ausdrückliche Statuierung macht deutlich, dass leistungsunabhängige Bevorzugungen862 landeseigener Bewerber beim Zugang zu öffentlichen Ämtern einen absoluten Ausnahmefall darstellen, was verkannt würde, wenn man das Problem auf die Ebene der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung verlagerte und als Regelungszweck reine Landeskinderprivilegierungen zulassen wollte.863 3. Ergebnis zu Art. 33 Abs. 2 GG Art. 33 Abs. 2 GG kann man als „Gleichheit des interföderalen Ämter­ zugangs“864 oder als „länderübergreifendes föderatives Gleichheitsrecht“865 bezeichnen, nach dem grundsätzlich in jedem Bundesland das gleiche Recht auf Zugang zu den öffentlichen Ämtern besteht.866 Die Privilegierung landeseigener Bewerber im Rahmen eines Vergabeverfahrens ist nur dann keine unzulässige Differenzierung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG, wenn diese eine bessere Eignung als landesfremde Bewerber aufweisen. Eine eignungsunabhängige Bevorzugung der Träger landeseigener Merkmale kommt unter gewissen Voraussetzungen ausnahmsweise im Falle gleicher Eignung über die Festlegung eines sog. „Hilfskriteriums“ in Frage. Per Gesetz kann man landesfremde Bewerber von der Vergabe eines öffentlichen Amtes a priori grundsätzlich nicht, aber dann ausschließen, wenn es definitiv ausgeschlossen ist, dass auch die Träger landesfremder Merkmale die geforderte, mit dem Tragen eines landeseigenen Merkmals verbundene Qualifikation aufweisen und diese für die ordnungsgemäße Ausübung des jeweiligen Amtes unerlässlich ist. Zu bedenken ist, dass auch Art. 33 Abs. 2 GG ein Deut861  Eine Ausdehnung auf die Landesverwaltung kommt nicht in Betracht, siehe BVerwGE 68, 109 (113). 862  Art. 36 Abs. 1 Satz 2 GG stellt eine Durchbrechung des Leistungsprinzips dar, siehe hierzu v. Danwitz, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 36 Abs. 1 Rn. 14. Die gegenteilige Auffassung, so beispielsweise Bauer, in: Dreier, GG, Art. 36 Rn. 18, begreift Art. 36 Abs. 1 Satz 2 GG als ergänzende Sonderregelung zu Art. 33 Abs. 2 GG bei gleicher Qualifikation der Bewerber. 863  Vgl. hierzu Ladeur, JURA 1992, S. 77 (77): Art. 36 Abs. 1 Satz 1 GG als Bestätigung dafür, dass im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht nach „regionalen und lokalen Zugehörigkeiten“ differenziert werden darf. 864  Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (212), im Original partiell hervorgehoben. 865  Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 74. 866  So Ladeur, JURA 1992, S. 77 (77 f.), der zudem darauf verweist, dass eine bundesweite Mobilität der Bewerber hinsichtlich des Ämterzugangs angestrebt werde.



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 193

schengrundrecht ist, auf dessen Schutz sich aber Unionsbürger berufen können.867

III. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG als Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen In den Blick zu nehmen ist nun, ob der besondere Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG gegen landesrechtliche Diskriminierungen in Stellung gebracht werden kann. Die Norm wird mitunter generell als Schutzin­ strument gegen die Privilegierung von Landeskindern gesehen868 und auch deren fehlende Heranziehung in der Numerus-Clausus-Entscheidung wurde moniert869. 1. Offene landesrechtliche Diskriminierungen im Lichte des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG Zunächst soll sich der Frage gewidmet werden, ob Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG gegen offene landesrechtliche Diskriminierungen in Stellung gebracht werden kann. a) Anknüpfungen an den Wohnsitz Eine Anknüpfung an den Wohnsitz einer Person ist keine Differenzierung nach deren Abstammung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG.870 Hierunter ist „vornehmlich die natürliche biologische Beziehung eines Menschen zu seinen Vorfahren“871 zu verstehen. Es werden Anknüpfungen an die Eigenschaften der Eltern sowie an die familienrechtliche Abstammung unter867  Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 74; Hense, in: Epping / Hillgruber, BeckOK GG, Art. 33 Rn. 21; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 15; a. A. Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 273 ff. (Recht auf Inländergleichbehandlung aus Art. 45 AEUV genügt). Siehe hierzu auch § 7 Abs. 1 Nr. 1 a) BeamtStG und § 7 Abs. 1 Nr. 1 a) BBG. 868  Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, 6. Aufl., Art. 3 Abs. 1 Rn. 248; Menger, VerwArch 73 (1982), S. 86 (99); Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (208 f.); Michael, DVBl. 2009, S. 1062 (1068). 869  Puhl, in: Mellinghoff / Palm, Gleichheit im Verfassungsstaat, S. 67 (71, Fn. 8); Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (217). Die Vereinbarkeit der Vorschrift mit Art. 3 Abs. 3 GG wurde in BVerfGE 33, 303 (356) ausdrücklich offen gelassen. 870  BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224); Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 298; Herzmann / Eßlinger, JURA 2014, S. 842 (847). 871  BVerfGE 9, 124 (128). Im Anschluss hieran Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 128 und Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 139.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

sagt.872 Dem Merkmal wohnt allerdings keine örtliche Komponente inne.873 Versteht man unter der Herkunft im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG die „ständisch-soziale Abstammung und Verwurzelung“874, bei der es um „die von den Vorfahren hergeleitete soziale Verwurzelung, nicht die in den eigenen Lebensumständen begründete Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Schicht“875 geht, wird deutlich, dass auch dieses Merkmal keinen Bezug auf territoriale Gesichtspunkte nimmt und die tatbestandliche Anknüpfung an den Wohnsitz somit auch keine Differenzierung hiernach begründet.876 Am ehesten könnte die Wohnsitzanknüpfung noch eine Differenzierung nach der Heimat im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG darstellen. Hierunter wird die „örtliche Herkunft nach Geburt oder Ansässigkeit“877 verstanden. Teilweise wird eine „emotionale[.] Beziehung zu einem geographisch begrenzten, den Einzelnen mitprägenden Raum (Ort, Landschaft)“878 gefordert. Jedenfalls ist maßgeblich, dass die örtliche Umgebung auf die Persönlichkeit des Menschen während Kindheit und Jugend prägenden Einfluss genommen hat.879 Mitunter wird die Differenzierung nach der Landeszuge-

872  Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 175; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 139. 873  Langenfeld, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 3 Abs. 3 Rn. 43; Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 144; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 201. 874  BVerfGE 5, 17 (22); 48, 281 (287 f.). Im Anschluss hieran Nußberger, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 295. 875  BVerfGE 9, 124 (129). Im Anschluss hieran Eckertz-Höfer, in: AK-GG, Art. 3 Abs. 2, 3 Rn. 120 und Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, 6. Aufl., Art. 3 Abs. 3 Rn. 401. 876  BVerfGE 48, 281 (287 f.); BVerwG, VerwRspr 20 (1969), Nr. 83, S. 288 (289); BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224); Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 12; Nußberger, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 296; Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 145; Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (242); Herzmann / Eßlinger, JURA 2014, S. 842 (847). Die Differenzierung nach dem Wohnsitz aber als eine solche nach der „Herkunft“ im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG begreifen BVerwG, DÖV 1979, S. 793 (794) und Hohmann, DÖV 1991, S. 191 (193). 877  BVerfGE 5, 17 (22); 23, 258 (262); 107, 257 (269). Im Anschluss hieran Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 131; Nußberger, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 295; Rüfner, in: BK, GG, Art. 3 Abs. 2 und 3 Rn. 839. 878  So BVerfGE 102, 41 (53), mit abw. Meinung des Richters Kühling und der Richterinnen Jaeger und Hohmann-Dennhardt, in BVerfGE 107, 257 (269) aber offen gelassen. Im Anschluss hieran Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 142. Kritisch Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 180. Dagegen Nußberger, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 295. 879  BVerfG (K), Rpfleger 1997, S. 320 (321); Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 180; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 142; Rüfner, in: BK, GG, Art. 3 Abs. 2 und 3 Rn. 839; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 202.



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 195

hörigkeit880 oder dem Wohnsitz881 als eine nach Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG unzulässige Differenzierung nach der Heimat aufgefasst und gar von einer „föderale[n] Parallele zu den unionsrechtlichen Grundfreiheiten“882 gesprochen. Mit dem Bundesverfassungsgericht ist dies aber abzulehnen.883 Die Begriffe Heimat und Wohnsitz korrespondieren nicht.884 Der Wohnsitz wird durch die bloße Wohnsitznahme begründet, ohne dass die für den Heimatbegriff charakteristische, besonders enge (innere) Verbindung zu einer ört­ lichen Umgebung erforderlich wäre, die sich ohnehin nur innerhalb eines längeren Zeitraums entwickeln kann.885 Zwar können sich selbstredend der aktuelle Wohnsitz, der von gewisser Dauer ist, und das Kriterium der Heimat im Einzelfall decken.886 Zwingend ist dies aber nicht, betrachtet man das Erfordernis der Persönlichkeitsprägung durch die örtliche Umgebung während Kindheit und Jugend.887

880  Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, 6. Aufl., Art. 3 Abs. 3 Rn. 399. Ähnlich Michael / Morlok, Grundrechte, Rn. 829 (Landesbürgerschaft). Allgemein auf Landeskinderklauseln bezogen Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 3 Rn. 53 (je nach Einzelfall). 881  So, bezogen auf die der Numerus-Clausus-Entscheidung zugrunde liegende bayerische Vorschrift Häberle, DÖV 1972, S. 729 (739). Zumindest in diese Richtung Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, 6. Aufl., Art. 3 Abs. 3 Rn. 394. 882  So Michael / Morlok, Grundrechte, Rn. 829 unter Verweis auf Möstl, in: FS Stöber, S.  163 ff. 883  Siehe zu dessen Rechtsprechung BVerfGE 48, 281 (287); 92, 26 (50). So auch BVerwG, VerwRspr 20 (1969), Nr. 83, S. 288 (289); BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224). Aus der Literatur siehe nur Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 12; Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 130; Caspar, RdJB 2003, S. 48 (56); Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (242); Herzmann / Eßlinger, JURA 2014, S. 842 (847). Auf den aktuellen Wohnsitz bezogen die abw. Meinung des Richters Kühling und der Richterinnen Jaeger und Hohmann-Dennhardt, BVerfGE 102, 41, 63 ff. (63 f.); Nußberger, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 296; Rüfner, in: BK, GG, Art. 3 Abs. 2 und 3 Rn. 840. 884  Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 180; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 142; Nußberger, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 296; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 202; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 298. 885  In diesem Sinne auch die Argumentation bei Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 202; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 298; Herzmann /  Eßlinger, JURA 2014, S. 842 (847). 886  Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 145 f.; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 202; Pfahl, ZJS 2014, S. 294 (303). 887  Siehe hierzu auch BVerfGE 92, 26 (50): Heimat wird auch dann nicht durch den Wohnsitz bestimmt, wenn man „ständig an diesem Ort lebt“.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

b) Anknüpfungen an den Gesellschaftssitz Untersagt Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG also keine Differenzierungen nach dem Wohnsitz,888 stellt sich die Frage, wie es sich mit dem Sitz von juristischen Person und Personengesellschaften verhält. Eine entscheidende Rolle spielt dabei, ob Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG im Sinne des Art. 19 Abs. 3 GG wesensgemäß auf diese anwendbar ist. Bezogen auf die in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG genannten Differenzierungskriterien muss man daher ermitteln, ob die Merkmale „spezifisch menschliche Eigenschaften in Bezug nehmen“, die juristische Personen und Personengesellschaften nicht aufweisen können.889 Unter diesem Gesichtspunkt können juristische Personen und Personengesellschaften keine Abstammung besitzen.890 Sie haben auch keine Heimat und Herkunft.891 Fehl geht es, wenn Horst Dreier892 meint, der Sitz einer juristischen Person dokumentiere deren Heimat in und deren Herkunft aus einem bestimmten Bundesland. Anders als die Landeszugehörigkeit, die eine eher formale Zuordnung zu einem Bundesland zum Ausdruck bringt, können diese beiden Merkmale nur Menschen zueigen sein. Weder eine juristische Person noch eine Personengesellschaft verfügt, abgesehen von Fällen, in denen Vorgängergesellschaften existieren, über Beziehungen, die denen zwischen Menschen und ihren Vorfahren vergleichbar wären. Da sie auch keiner „sozialen Schicht“ angehören, weisen sie keine Herkunft auf. Unter deren Heimat kann man auch nicht in abgewandelter Form die örtliche Herkunft nach Gründung oder Ansässigkeit verstehen. Wenn auch beispielsweise Unternehmen der Persönlichkeit des Menschen vergleichbar eine „Corporate Identity“893 aufweisen, wird diese aber nicht durch eine örtliche Umgebung, 888  So pauschal auch Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 12 und Wendt, in: HGR V, § 127 Rn. 43. 889  Allgemein Boysen, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 133. In der Sache ebenso, aber nicht wortgleich Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 135 und Sachs, in: ders., GG, Art. 19 Rn. 72. 890  Sachs, in: ders., GG, Art. 19 Rn. 72. Etwas vorsichtiger Dreier, in: ders, GG, Art. 19 III Rn. 38 und Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 19 Abs. 3 Rn. 314, Fn. 294. 891  Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 133; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 19 Abs. 3 Rn. 101, Fn. 3; Rüfner, in: BK, GG, Art. 3 Abs. 2 und 3 Rn. 595. Etwas vorsichtiger Sachs, in: ders., GG, Art. 19 Rn. 72. 892  in: ders., GG, Art. 19 III Rn. 39. 893  Zum Begriff Gabler, Kompakt-Lexikon Wirtschaft, Stichwort: Corporate Identity, S. 110: „Konzept der strategischen Unternehmensführung zur Positionierung der Identität oder des Selbstverständnisses eines Unternehmens. Ziel ist es, nach außen ein einheitliches, unverwechselbares Unternehmensbild (sog. Corporate Image) zu erreichen. Nach innen soll ein ‚Wir-Gefühl‘ und eine gelebte [.] Unternehmenskultur geschaffen werden.“, Hervorhebungen im Original.



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sondern durch die Entscheidungsträger geprägt. Eine Anknüpfung an den Gesellschaftssitz stellt also keine unzulässige Differenzierung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG dar. 2. Mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen im Lichte des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG Ist also offenen landesrechtlichen Diskriminierungen über Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG nicht beizukommen, stellt sich die Frage, ob etwas anderes für mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen gilt. Da die Wohn- oder Gesellschaftssitzanknüpfung selbst keine Differenzierung nach Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG darstellt, ist jedenfalls ein mögliches, überwiegendes bzw. typischerweises Zusammenfallen der im Rahmen mittelbarer landesrechtlicher Diskriminierungen eingesetzten Merkmale mit diesen beiden Kriterien unerheblich. In den hier in Rede stehenden Konstellationen ist immer der Bezug zu einem anderen Bundesland ausschlaggebend für die Schlechterstellung. Örtliche Aspekte verarbeitet im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG aber alleine das Merkmal der Heimat, das, wie erwähnt, auf eine Persönlichkeitsprägung durch die örtliche Umgebung in den Kindheits- und Jugendtagen abstellt. Andenken könnte man daher allenfalls, ob Differenzierungen nach dem Erwerbsort des Schulabschlusses eine Differenzierung nach der Heimat darstellen.894 Insbesondere der Blick auf Zu- und Wegzügler macht deutlich, dass eine unmittelbare Anknüpfung an die Heimat einer Person nicht vorliegt, da diese nicht zwangsläufig mit dem Bundesland korrespondiert, in dem man seinen Schulabschluss erworben hat. Denkbar erscheint aber eine mittelbare Diskriminierung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG895, da überwiegend bzw. typischerweise Personen benachteiligt werden, deren Heimat sich in dem Bundesland befindet, in dem sie ihren Schulabschluss erworben haben. Dies ist darauf zurückführen, dass sich das örtliche Umfeld eines Menschen bis zum Erwerb des Schulabschlusses vergleichsweise selten verändert und dieses gleichzeitig die für den Heimatbegriff essentielle, persönlichkeitsprägende Kraft hat. Gegen eine derartige Annahme spricht allerdings, dass Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG eine Reaktion auf die „Geschichte gewordene Bedrohung und Zerstö894  So nimmt Häberle, DÖV 1972, S. 729 (739) an, die der Numerus-ClaususEntscheidung zugrunde liegende bayerische Vorschrift, die u. a. nach dem Erwerbsort des Vorbildungsnachweises differenzierte, verstoße gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG („Heimat“). Diesbezüglich eine Differenzierung nach der „Herkunft“ macht Hohmann, DÖV 1991, S. 191 (193) aus. Die Vereinbarkeit der Vorschrift mit Art. 3 Abs. 3 GG wurde in BVerfGE 33, 303 (356) ausdrücklich offen gelassen. 895  Siehe hierzu oben, Erster Teil C. I. 2. c) aa).

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

rung der Menschenwürde“896 ist. Dies spiegelt sich auch im Kriterium der Heimat wider, das dem Verfassungsgeber zufolge insbesondere die Vertriebenen und Flüchtlinge nach dem Zweiten Weltkrieg zu schützen beabsichtigt.897 Dieses Merkmal ist demzufolge eng auszulegen. Die hier in Rede stehenden Diskriminierungen bedrohen oder zerstören freilich nicht die Menschenwürde derjenigen, deren Heimat sich in einem anderen Bundesland befindet und stellen somit keine Differenzierung nach der Heimat im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG dar. Dies erscheint auch im Hinblick auf die zurückhaltende Rechtsprechungspraxis des Bundesverfassungsgerichts plausibel, das selbst dann, wenn dies nahe lag898 („Russlanddeutsche“899, „Aussiedler und Spätaussiedler“900, „Bürger der DDR“901), das Merkmal der Heimat nicht für einschlägig gehalten hat. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG stellt also auch kein taugliches Mittel gegen mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen dar.902 3. Ergebnis zu Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG stellt damit, ungeachtet der Frage nach seinem Verhältnis zu Art. 33 Abs. 1 GG, weder ein probates Schutzinstrument gegen offene noch gegen mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen dar.

896  So die Formulierung im Rahmen der abw. Meinung des Richters Kühling und der Richterinnen Jaeger und Hohmann-Dennhardt, BVerfGE 102, 41, 63 ff. (64). 897  Siehe zu diesem Hintergrund der Vorschrift v. Doemming / Füsslein / Matz, JöR N.F. 1 (1951), S. 1 (69); BVerfGE 107, 257 (269); Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 179; Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, 6. Aufl., Art. 3 Abs. 3 Rn. 394. 898  Kritisch Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 181. 899  BVerfGK 1, 101 (102). 900  BVerfGE 116, 96 (130). 901  BVerfGE 102, 41 (53 f.). 902  Art 3 Abs. 3 Satz 1 GG wurde denn auch nicht herangezogen in BVerfGE 73, 301 ff. (Anknüpfung an den Erwerb der Berufspraxis im Bundesland) und nicht für einschlägig befunden in BVerwGE 2, 151 (153): Anknüpfung an die juristische Ausbildung im Bundesland; BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224): Anknüpfung an den ständigen Arbeitsplatz im Bundesland; BVerwG, Buchholz 421, Kultur- und Schulwesen, Nr. 103, S. 21 (25): Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt in einer Gemeinde eines anderen Bundeslandes. Allerdings Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG über das Merkmal der „Heimat“ pauschal, und ohne nähere Ausdifferenzierung, einen Schutzgehalt gegen mittelbare Diskriminierungen der „Nicht-Landesbürger“ zusprechend Michael / Morlok, Grundrechte, Rn. 829.



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IV. Art. 3 Abs. 1 GG als Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen Die Analyse der Gleichheitsgrundrechte schließt mit einem Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser wird von den spezielleren, besonderen Gleichheitssätzen aus Art. 33 Abs. 1 GG903 und Art. 33 Abs. 2 GG904 in deren Anwendungsbereich verdrängt. Bedeutung erlangt die Norm angesichts der Deutschenvorbehalte in Art. 33 Abs. 1 GG und Art. 33 Abs. 2 GG für Drittstaatsangehörige.905 Deren Schutz soll an dieser Stelle aber vernachlässigt werden. Im Übrigen kommt Art. 3 Abs. 1 GG zum Zuge, wenn der Spezialitätsvorrang des Art. 33 Abs. 1 GG und des Art. 33 Abs. 2 GG nicht durchgreift. Offene landesrechtliche Diskriminierungen kommen in aller Regel nicht mehr auf den Prüfstand des Art. 3 Abs. 1 GG. Lediglich im Falle der vom Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 1 GG ausgenommenen Benachteiligungen der Landeskinder oder Träger landeseigener Merkmale wegen einer Verbindung zu Landesfremden kann Art. 3 Abs. 1 GG hinsichtlich offener landesrechtlicher Diskriminierungen durchgreifen.906 Diese Fallgestaltungen können auch im Gewand mittelbarer landesrechtlicher Diskriminierungen auftreten, für die Art. 3 Abs. 1 GG im Übrigen insbesondere Anwendung findet, wenn der Landesgesetzgeber mit der Differenzierung einen Allgemeinwohlbelang im oben definierten Sinne durchzusetzen versucht907 (dann keine Differenzierung im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG) und 903  Siehe zum Spezialitätsverhältnis nur Dollinger / Umbach, in: Umbach / Clemens, GG, Art. 33 Rn. 20; Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 55; JachmannMichel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 3; Trute, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 1–3 Rn. 12; Epping, Grundrechte, Rn. 854. Von einem „Ergänzungsverhältnis“ geht Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 33 Rn. 12 aus. Die gewissermaßen parallele Anwendung der beiden Normen bei OVG Hamburg, NVwZ 2006, S. 949 (950 f.) wird man auf die Spezifika des Eilrechtsschutzes zurückführen können. Für eine parallale Anwendung von Art. 33 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG aber Doehring, Staatsrecht, S. 378. 904  Siehe zum Spezialitätsverhältnis nur Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 384 und Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 11. 905  Hense, in: Epping / Hillgruber, BeckOK GG, Art. 33 Rn. 5, 21. Für Art. 33 Abs. 1 GG auch Höfling, in: BK, GG, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 56. 906  Ferner greift Art. 3 Abs. 1 GG ein, wenn der Landesgesetzgeber bei der staatlichen Leistungsgewährung nach einem Mindestwohnsitz differenziert und kein innerer Zusammenhang mit einer Freiheitsbetätigung besteht, siehe hierzu oben, Erster Teil C. I. 3. a). Die vor Art. 3 Abs. 1 GG in Rede stehende Frage der Ungleichbehandlung derjenigen, die im Land wohnhaft sind, ohne die Mindestdauer erfüllt zu haben, sei in der Folge aber vernachlässigt. 907  In Erinnerung sei gerufen, dass der Allgemeinwohlbelang angesichts der hier getroffenen Definition mittelbarer landesrechtlicher Diskriminierungen nicht auf föderale Regelungsdisparitäten zurückgeht.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

zudem keine eignungswidrige Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG begründet wird. Schließlich sei darauf verwiesen, dass die vom Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 1 GG ausgenommenen Differenzierungen mit verfassungsrechtlicher Relevanz (Stichwort: territorial beschränkte Hoheitsgewalt der Länder) keine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG darstellen können.908 1. Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG Art. 3 Abs. 1 GG verbietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches ungleich zu behandeln.909 Es geht also darum, dass vergleichbare Personen, Gruppen oder Sachverhalte anhand eines Differenzierungskriteriums unterschiedlich behandelt werden.910 Die Feststellung einer derartigen Ungleichbehandlung wird im vorliegenden Kontext in aller Regel keine Probleme bereiten.911 Etwas genauer hinzuschauen ist bei Benachteiligungen der Landeskinder oder Träger landeseigener Merkmale wegen einer Verbindung zu Landesfremden oder Trägern landesfremder Merkmale. Im Fokus dieser Untersuchung liegt alleine die Benachteiligung der Landesfremden und der Träger landesfremder Merkmale. Eine Vergleichsgruppe wird jedenfalls in dem Personenkreis zu sehen sein, für den Landeskindern oder Trägern landeseigener Merkmale gerade keine Belastung erwächst oder keine staatliche Leistung verwehrt bleibt, weil sie in einer Verbindung zu ihm stehen und dieser also nicht der Gefahr ausgesetzt wird, dass sich gerade diese Nachteile auch auf ihn negativ auswirken. So hat das Bundesverfassungsgericht hinsichtlich der bremischen Regelung, nach der bei der Bemessung von staatlichen Finanzhilfen an die Träger privater Ersatzschulen nur Schüler mit Wohnsitz in Bremen Berücksichtigung erfuhren, eine Ungleichbehandlung zwischen landesfremden Schülern, denen „mittelbar de[r] Zugang zu den bremischen Ersatzschulen

908  Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 205. So allgemein für Konstellationen, in denen das Verfassungsrecht die Differenzierung vornimmt oder gebietet Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 101 und anders Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 31 („großzügige Prüfung“ bei im Grundgesetz angelegter Differenzierung). Vgl. für Art. 3 Abs. 3 GG und in der Verfassung angelegte Differenzierungen Rüfner, in: BK, GG, Art. 3 Abs. 2 und 3 Rn. 576: Lösung auf Rechtfertigungsebene. 909  Siehe nur BVerfGE 49, 148 (165); 67, 186 (195); BVerfGK 3, 256 (257). 910  Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 24. 911  Vgl. Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 205 und Kugler, Studiengebühren, S. 192, die allgemein hinsichtlich Differenzierungen nach der Landesangehörigkeit den Oberbegriff „Einwohner der Bundesrepublik Deutschland“ heranziehen. Den Oberbegriff „Bundesbürger“ zieht Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 299 heran.



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 201

erschwert“ werde, und den Schülern mit Wohnung in Bremen angenommen.912 Auch durch sämtliche mittelbaren landesrechtlichen Diskriminierungen wird man in der Regel eine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG ausmachen können. So werden beispielsweise im Falle der Anknüpfung an den Erwerbsort der Berufspraxis von Vermessungsingenieuren Bewerber ungleich behandelt, die diese im regelnden und in einem anderen Bundesland erbracht haben.913 2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung a) Maßstab der Rechtfertigungsprüfung Will man eine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigen, gilt es zunächst, den diesbezüglichen Rechtfertigungsmaßstab zu ermitteln. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner frühen Rechtsprechung angenommen, dass der Gleichheitssatz dann verletzt sei, „wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt, kurzum, wenn die Bestimmung als willkürlich bezeichnet werden muss.“914 Neben dieser „Willkürformel“ führte das Gericht in der Folge die sog. „Neue Formel“ ein.915 Hiernach ist Art. 3 Abs. 1 GG „vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von Norm­ adressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen

912  So BVerfGE 112, 74 (90), zudem Eltern von Landeskindern und Landesfremden im Hinblick auf die Möglichkeit zur Entsendung ihrer Kinder auf eine private Ersatzschule in Bremen miteinander vergleichend. Siehe hierzu (im Ausgangspunkt) auch BVerwG, Buchholz 421, Kultur- und Schulwesen, Nr. 103, S. 21 (25): faktische Schulgeldpflicht als Folge der Abwälzung der Ausfallhaftung durch den Heimträger als Ungleichbehandlung zwischen den Sorgeberechtigten aus Schleswig-Holstein und den übrigen Bundesländern. 913  Für die hessische Regelung so BVerfGE 73, 301 (321). Zu Differenzierungen nach dem Erwerbsort des Vorbildungsnachweises und der Nichtanerkennung der in anderen Bundesländern erworbenen Rechtspositionen Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 207; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 299; Michaels, Anerkennungspflichten, S. 176. Zur Differenzierung nach dem Erwerbsort des Erststudienabschlusses BVerwG, Beschl v. 9.4.2009, 6 B 80 / 08, Rn. 4, zitiert nach juris. 914  BVerfGE 1, 14 (52); 51, 60 (76). 915  Siehe zu dieser begrifflichen Unterscheidung nur Nußberger, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 8, 13.

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

könnten“.916 Das Verhältnis beider Formeln zueinander hat das Gericht so definiert, dass die Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG, abhängig vom Regelungsgegenstand und den eingesetzten Differenzierungskriterien, von einem bloßen Willkürverbot bis hin zu einer strengen Bindung an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz reichen.917 Dies entspricht weiterhin ständiger Rechtsprechung des Zweiten918, nicht aber des Ersten Senats919 des Bundesverfassungsgerichts.920 Letzterer hat zutreffenderweise klargestellt, dass sich das Willkürverbot und der aus Art. 3 Abs. 1 GG abgeleitete Verhältnismäßigkeitsmaßstab nicht kategorial unterscheiden, sondern ersteres innerhalb des Maßstabsrahmens, der durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip abgesteckt wird, eine Rechtfertigung deutlich einfacher ermöglicht.921 Auch hinsichtlich der Kriterien, anhand derer die Strenge der Prüfung im Einzelfall ermittelt wird, weicht die Rechtsprechung der Senate des Bundesverfassungsgerichts voneinander ab. Während der Zweite Senat zwischen personenbezogenen- und sachverhalts- bzw. verhaltensbezogenen Ungleichbehandlungen unterscheidet und im Falle ersterer (sowie der Ungleichbehandlung von Sachverhalten, die mittelbar zu einer Ungleichbehandlung von Personengruppen führen) den Verhältnismäßigkeitsmaßstab und im Falle letzterer das Willkürverbot zur Anwendung bringen will, hat der Erste Senat diese Unterscheidung mittlerweile aufgegeben.922 Zutreffenderweise steigen hiernach die Rechtfertigungsanforderungen proportional, sofern sich die personenbezogenen923 Differenzierungsmerkmale denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern, sofern die Ungleichbehandlung eine gewisse freiheitsrechtliche Relevanz aufweist und sofern der Betroffene die Verwirklichung der Differenzierungsmerkmale durch sein Verhalten nicht beeinflussen924 916  BVerfGE 55, 72 (88). In der Sache ebenso, aber nicht wortgleich BVerfGE 71, 39 (58 f.); 124, 199 (219 f.); 129, 49 (69); 130, 240 (253). 917  BVerfGE 88, 87 (96); 95, 267 (316); 99, 367 (388). Siehe zum Verhältnis der beiden Formeln Nußberger, in: Sachs, GG, Art. 3 Rn. 25 ff. 918  Aus jüngerer Zeit BVerfGE 131, 239 (255 f.). 919  Siehe hierzu BVerfGE 129, 49 (68 f.). 920  Siehe zu dieser Feststellung mit entsprechenden Nachweisen Britz, NJW 2014, S. 346 (347). 921  Siehe hierzu Britz, NJW 2014, S. 346 (347), u. a. unter Verweis auf BVerfGE 129, 49 (69); 130, 131 (142). 922  Siehe hierzu Britz, NJW 2014, S. 346 (347 ff.), mit Nachweisen aus der Rechtsprechung und u. a. unter Verweis auf BVerfGE 127, 263 ff. 923  Allgemein im Hinblick auf Landeskinderklauseln eine personenbezogene Differenzierung annehmend Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 74 und im Hinblick auf Wohnsitzdifferenzierungen Kugler, Studiengebühren, S. 193. 924  Der Erste Senat hat in jüngster Zeit kumulativ zu oder anstatt der Beeinflussbarkeit der Verwirklichung des Differenzierungskriteriums durch das Verhalten der



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kann.925 Obgleich die Beeinflussbarkeit des Differenzierungsmerkmals ursprünglich nur auf verhaltensbezogene Merkmale bezogen war, wird davon auszugehen sein, dass es nun auch für personen- und sachverhaltsbezogene Merkmale Geltung beansprucht.926 Sowohl für die hier in Rede stehenden Anknüpfungen an den Wohn- oder Gesellschaftssitz im Rahmen der Benachteiligung der Landeskinder oder Träger landeseigener Merkmale wegen einer Verbindung zu Landesfremden als auch für mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen ist mit pauschalen Feststellungen hinsichtlich des Prüfungsmaßstabs vorsichtig umzugehen.927 In beiden Fällen wird man eine Annäherung an die Merkmale des Art. 3 Abs. 3 GG verneinen müssen. Wird bei einer Benachteiligung der Landeskinder oder Träger landeseigener Merkmale wegen einer Verbindung zu Landesfremden beispielsweise nach dem aktuellen Wohn- oder Gesellschaftssitz differenziert, so dass das Differenzierungsmerkmal, zumindest in gewissem Maße, beeinflussbar928 ist, und ist die Freiheitsrelevanz, berücksichtigt, dass dieses Merkmal angesichts der freiheitsgrundrechtlichen Durchdringung sämtlicher Lebensbereiche insgesamt restriktiv zu handhaben ist, gering,929 wird man die Ungleichbehandlung der Landesfremden an einem sehr großzügigen Maßstab zu prüfen haben.930

Betroffenen auch die Frage nach der Verfügbarkeit der Differenzierungsmerkmale für den Einzelnen aufgeworfen, wobei die Anwendung beider Kriterien in der Regel zum selben Ergebnis führt. Siehe hierzu eingehend mit den entsprechenden Nachweisen aus der Rechtsprechung Britz, NJW 2014, S. 346 (350). 925  BVerfGE 88, 87 (96); 129, 49 (69); Britz, NJW 2014, S. 346 (349 f.). 926  Zutreffend Britz, NJW 2014, S. 346 (350), zur ursprünglichen Rechtsprechung u. a. auf BVerfGE 88, 87 (96); 127, 263 (280) verweisend. 927  Vgl. Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 74, die allgemein (und undifferenziert) vorschlägt, Landeskinderklauseln anhand eines strengen Maßstabs zu prüfen, sowie Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 208 f. und Sieweke, LKV 2009, S. 305 (308), die für strenge Maßstäbe im Falle der Wohnsitzanknüpfung plädieren. 928  Ähnlich vorsichtig wie hier Herzmann / Eßlinger, JURA 2014, S. 842 (850). Zu diesem Gedanken hinsichtlich der wohnsitzabhängigen Erhebung von Studiengebühren auch Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (244) und Pfahl, ZJS 2014, S. 294 (301) 929  Zur restriktiven Handhabung Britz, NJW 2014, S. 346 (349). Sehr allgemein für eine hohe Freiheitsrelevanz von Landeskinderklauseln und hieraus auf einen strengen Prüfungsmaßstab schließen Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 300 und, bezogen auf die Ungleichbehandlung von Ortsansässigen und Zugezogenen, Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV / 1, S. 1140 f. 930  Siehe die knappe Prüfung bei BVerfGE 112, 74 (90). Vgl. für eine strengere Prüfung wohnsitzabhängiger Studiengebühren wegen des Teilhaberechts des Art. 12 Abs. 1 GG BVerfGE 134, 1 (20, Rn. 56) und so auch, ferner unter Berufung auf eine Beeinträchtigung des Art. 11 Abs. 1 GG, Pfahl, ZJS 2014, S. 294 (301).

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1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

Geht es um mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen, kommt ebenso vieles auf den Einzelfall an.931 Zu beachten ist, dass sich die eingesetzten Differenzierungsmerkmale mitunter faktisch der Beeinflussbarkeit entziehen oder zumindest erschwert beeinflussbar sind, wie beispielsweise die Erfordernisse der Absolvierung des Erststudiums im Bundesland sowie einer mehrjährigen Berufserfahrung im Bundesland932 verdeutlichen. Selbstredend sind auch in diesen Fällen die freiheitsrechtlichen Implikationen heranzuziehen, die sich beispielsweise als hoch erweisen können, wenn die angestrebte Freiheitsbetätigung im Zielbundesland vorübergehend verhindert wird, wie beispielsweise im Falle des Erfordernisses einer mehrjährigen Berufserfahrung für die Zulassung zum Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur. Als gering stellen sich diese dar, wenn man sich im Kontext gewährender Staats­ tätigkeit bewegt. b) Leitlinien für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Ungleichbehandlung Hinsichtlich der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Ungleichbehandlung ergeben sich keine Abweichungen zu deren sonstiger Prüfung im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG. Hier wird vieles eine Frage des Einzelfalls bleiben, obgleich sich zumindest im Ansatz gewisse Leitlinien finden lassen. Ein Mobilitätselement ist im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG, anders als innerhalb des Art. 33 Abs. 1 GG, nicht zu beachten, so dass auf Abwägungsebene nicht ein besonderer Wert der grenzüberschreitenden Freiheitsbetätigung zu berücksichtigen ist. aa) Nachteile für Landeskinder oder Träger landeseigener Merkmale wegen einer Verbindung zu Landesfremden oder Trägern landesfremder Merkmale Geht es um die Benachteiligung der Landeskinder oder Träger landeseigener Merkmale wegen einer Verbindung zu Landesfremden oder Trägern landesfremder Merkmale, so liegt im Fokus dieser Untersuchung, wie bereits erwähnt, alleine die Benachteiligung der Landesfremden und der Träger landesfremder Merkmale. Vergegenwärtigt man sich, dass die Benachteili931  Für eine strenge Rechtfertigungsprüfung bei Anknüpfungen an den Erwerbsort des Vorbildungsnachweises und hinsichtlich der Nichtanerkennung in anderen Bundesländern erworbener Abschlüsse Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  208 f. 932  Siehe aber im Rahmen der freiheitsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung (Verhältnismäßigkeit i. e. S.) BVerfGE 73, 301 (320): Berufserfahrung im Bundesland (ein Jahr und sechs Monate / fünf Jahre) als beeinflussbares Kriterium.



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 205

gung der Landeskinder oder der Träger landeseigener Merkmale auf Umständen beruht, die mit den Landesfremden oder Trägern landesfremder Merkmale verknüpft sind, wird zweierlei deutlich. Die Erwägungen, die man hinsichtlich der Rechtfertigung der Benachteiligung der Landeskinder oder der Träger landeseigener Merkmale anstellt, wird man in der Regel auch im Rahmen der Rechtfertigung der Ungleichbehandlung der Landesfremden oder der Träger landesfremder Merkmale heranziehen können.933 Eine Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlung, die letztlich die Gefahr zum Hintergrund hat, dass sich die Nachteile auf die Landesfremden oder Träger landesfremder Merkmale negativ auswirken, wird man so faustformelartig immer dann annehmen können, wenn die Belastung oder die Verwehrung der Leistung für die Landeskinder oder die Träger landeseigener Merkmale aus deren Sicht verfassungsgemäß ist.934 Anderenfalls wird auch die Ungleichbehandlung der Landesfremden oder der Träger landesfremder Merkmale in der Regel nicht zu rechtfertigen sein.935 So hat auch das Bundesverfassungsgericht936 hinsichtlich der bremischen Regelung im Privatschulrecht die auf der mittelbaren Erschwerung des Ersatzschulzugangs basierende Ungleichbehandlung zwischen landesfremden Schülern und Schülern mit Wohnung in Bremen unter Verweis auf die Gründe gerechtfertigt, mit denen es die bei der Gewährung von Finanzhilfen zwischen den Trägern landesansässiger Ersatzschulen, die auch landesfremde Schüler unterrichten und denen, die alleine Landeskinder unterrichten, auftretende Ungleichbehandlung für verfassungsgemäß erklärt hat. Angeführt wurde hierfür das Ziel der Konzentration der Haushaltsmittel auf die Aufgabenerfüllung gegenüber den Landeskindern unter Hinweis auf den geringeren Entlastungseffekt einer Beschulung Landesfremder für das öffentliche Schulwesen in Bremen sowie der Umstand, dass das in ausschließlicher Länderzuständigkeit befindliche Schulwesen primär der Beschulung der „im eigenen Land wohnhaften Schülern“ diene, deren Schulpflicht sich auf die öffent­ lichen Schulen und privaten Ersatzschulen des Landes erstrecke, in dem sie ihren Wohnsitz haben.

933  In diese Richtung auch die Erwägungen im Kontext des Art. 12 Abs. 1 GG, des Art. 3 Abs. 1 GG und des Art. 14 Abs. 1 GG bei LSG Darmstadt, Urt. v. 18.5.1994, L 7 Ka 660 / 92, Rn. 36 f., zitiert nach juris. 934  So im Ergebnis BVerfGE 112, 74 (83 ff.) und BVerwG, Buchholz 421, Kulturund Schulwesen, Nr. 103, S. 21 (23 ff.). 935  Im Ergebnis so auch, für „nicht-hessische Ärzte“ aber aus der Perspektive des Art. 12 GG, LSG Darmstadt, Urt. v. 18.5.1994, L 7 Ka 660 / 92, Rn. 36 f., zitiert nach juris. 936  Siehe zum Ganzen BVerfGE 112, 74 (87 f., 90).

206

1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

bb) Verfolgung eines Allgemeinwohlbelanges Dient die Differenzierung durch eine mittelbare landesrechtliche Diskri­ minierung dagegen der Verwirklichung eines Allgemeinwohlbelanges, so kommt, angesichts deren denkbarer Bandbreite, vieles auf den Einzelfall an. Diese Vielgestaltigkeit wird deutlich, wenn man sich vergegenwärtigt, dass beispielsweise im Falle der (fiktiven) landesrechtlichen Bevorzugung von Notarassessoren aus dem Anwärterdienst des eigenen Landes bei der Notarbestellung eine ausreichende Anzahl qualifizierter Notare sichergestellt werden soll, wogegen Privilegierungen im Rundfunksektor Aspekte der Vielfaltswahrung, des Informationsbedürfnisses der Landesbevölkerung (durch landesspezifische Informationen), aber auch der Sicherstellung von Arbeitsplätzen im Bundesland zugrunde liegen können.937 Jedenfalls spielen, trotz möglicher, überwiegender bzw. typischer Korrespondenz der eingesetzten Differenzierungsmerkmale mit dem Wohn- oder Gesellschaftssitz in einem Bundesland kraft der aufgestellten Kriterien für mittelbare Diskriminierungen im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG und des Vorrangs dieser Norm Aspekte einer individuellen Vorteilsgewährung bzw. -herstellung für Träger landeseigener Merkmale alleine wegen deren Nähebeziehung und Bindung zum regelnden Bundesland im Rahmen der Prüfung des Art. 3 Abs. 1 GG keine Rolle.938 Werden beispielsweise Merkmalsträger aus gewissen Gründen von einer Nichtmerkmalsträger treffenden Belastung verschont, wird es auf die Plausibilität der hierfür angeführten Gründe ankommen. Dies wird deutlich an der Argumentation hinsichtlich der rheinland-pfälzischen Vorschrift, nach der die Absolventen landeseigener im Gegensatz zu denen der Hochschulen anderer Länder ein aus einem Erststudium auf dem Studienkonto verbleibendes Restguthaben für die Begleichung der Gebühren eines Zweitstudiums einsetzen konnten. Als hinreichender Grund für diese Differenzierung wird durch das OVG Koblenz akzeptiert, dass der privilegierte Personenkreis durch ein zügiges Erststudium „Einsparungen […] zugunsten einer rheinland-pfälzischen Universität oder Fachhochschule ‚erwirtschaftet‘ hat“ und die Begünstigung gewissermaßen die Kehrseite für die „kostenbewusst[e] und ressourcen­ schonend[e]“ Nutzung des Ausbildungsangebots sei.939 An der Legitimität dieses Differenzierungsgrunds bestehen erhebliche Zweifel, da diejenigen, die ihr Erststudium in einem anderen Bundesland absolviert haben, überhaupt 937  Siehe

zu diesen Beispielen bereits oben, Erster Teil C. I. 2. c) bb). aber im Kontext der Anknüpfung an einen landesintern erbrachten Vorbildungsnachweis und der Sicherstellung eines bestimmten Qualifikationsniveaus Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 214 f. und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 302 f. 939  OVG Koblenz, Urt. v. 30.4.2008, 2 A 11200 / 07, Rn. 25, zitiert nach juris. 938  Anders



C. Gleichheitsrechtlicher Schutz 207

keine Kosten für das regelnde Bundesland verursacht und sozusagen vollumfänglich „Einsparungen“ zugunsten landeseigener Hochschulen vorgenommen haben. Im Hinblick auf das Erfordernis einer Berufserfahrung im Bundesland als Zulassungsvoraussetzung für Öffentlich bestellte Vermessungsingenieure ist zu berücksichtigen, dass sich der allgemeine Regelungszweck und der Zweck bzw. Grund der Differenzierung decken. Dieser besteht in der Sicherstellung der für die berufliche Betätigung für notwendig erachteten Qualifkation.940 Allerdings wird man alleine im Gleichheitsrecht, genauer gesagt im Rahmen der Prüfung, ob die Ungleichbehandlung in einem angemessenen Verhältnis zu der Bedeutung des Zweckes bzw. des Grundes der Differenzierung steht, den Umfang der Qualifikationsunterschiede berücksichtigen und der Bedeutung der und für die jeweilige Freiheitsbetätigung gegenüber stellen können, wobei in solchen Fällen generell kleinere Abweichungen in aller Regel nicht genügen.941 Sofern aber alleine mit der im Land erbrachten Vorbildung Wissen und Fähigkeiten erworben werden, die für die jeweilige Betätigung unerlässlich sind, ist die Differenzierung angemessen.942 Ist aber nicht zwingend ausgeschlossen, dass auch Bewerber, die ihre Vorbildung in einem anderen Land erworben haben, hierüber verfügen,943 wird man insbesondere bei gesetzlich vorgesehenen Totalausschlüssen der Träger landesfremder Merkmale von einer Freiheitsbetätigung auf Erforderlichkeitsebene als mildere, aber gleich wirksame Mittel eine Einzelfallprüfung944 oder aber ein präzises, gesetzliches Abstellen auf den Nachweis der konkret geforderten Fähigkeiten945 andenken müssen. Im Übrigen ist auf Ebene der Erforderlichkeit immer an940  Siehe hierzu BVerfGE 73, 301 (316 f., 321 f.). Siehe allgemein für die Anknüpfung an landesintern erworbene Vorbildungsnachweise Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 214: „Sicherstellung eines bestimmten (hohen) Leistungsniveaus“. 941  Siehe allgemein für die Anknüpfung an landesintern erworbene Vorbildungsnachweise Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 215 (Neuerwerb des Vorbildungsnachweises bei nur geringen Abweichungen unzumutbar) sowie Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 302 f. Im freiheitsrechtlichen Kontext Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (176 f.). In BVerfGE 73, 301 (315 ff.) werden zwar nur geringe Qualifikationsunterschiede festgestellt, eine Rechtfertigung aber wohl wegen der Überlagerung durch Art. 33 GG und der damit einhergehenden, größeren Gestaltungsbefugnis bei Vorschriften für staatlich gebundene Berufe ausgemacht, vgl. hierzu auch Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 301 f. 942  Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 302  f. Zu diesem Gedanken bereits Laaser, RdJB 1982, S. 352 (367). 943  Siehe zu diesem Gedanken Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 302 f. 944  Siehe hierzu den Nachweis in Teil 1 Fn. 303. 945  Zu diesem Gedanken, allerdings nicht in Verhältnismäßigkeitskategorien, Laaser, RdJB 1982, S. 352 (367).

208

1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

zudenken, ob die in Rede stehenden Defizite durch eine, im Vergleich zu einem Neuerwerb zeitsparendere Nachqualifikation kompensierbar sind.946 cc) Fehlende Korrespondenz des Differenzierungskriteriums mit dem Wohn- oder Gesellschaftssitz in einem Bundesland Der Vollständigkeit halber sei darauf verwiesen, dass rein theoretisch auch Konstellationen denkbar sind, in denen das im Rahmen mittelbarer landesrechtlicher Diskriminierungen eingesetzte Differenzierungskriterium nicht überwiegend bzw. typischerweise mit dem Wohn- oder Gesellschaftssitz in einem Bundesland korrespondiert und kein Allgemeinwohlbelang verfolgt wird (dann keine mittelbare Diskriminierung im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG) und auch keine eignungswidrige Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG vorliegt. Der Zweck bzw. Grund der Differenzierung besteht in diesen Fällen in einer, aus gewissen Erwägungen heraus gewissermaßen alleine wegen deren Nähebeziehung und Bindung zum regelnden Bundesland erfolgenden, individuellen Vorteilsgewährung bzw. -herstellung für Träger landeseigener Merkmale. Demzufolge wird man in diesen Fällen im übertragenen Sinne wohl auf gewisse Erwägungen zu reinen Landeskinderprivilegierungen zurückgreifen können, die im Rahmen des fallgruppenspezifischen Leitfadens für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung im Kontext des Art. 33 Abs. 1 GG angeführt wurden. 3. Ergebnis zu Art. 3 Abs. 1 GG Art. 3 Abs. 1 GG erweist sich insbesondere für Drittstaatsangehörige, aber auch sofern der Spezialitätsvorrang der Differenzierungsverbote des Art. 33 Abs. 1 GG und des Art. 33 Abs. 2 GG nicht durchgreift, als probates Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen. Die zwei wichtigsten Fälle, in denen Art. 3 Abs. 1 GG gegen diese in Stellung gebracht werden kann, sind einerseits die Benachteiligungen der Landeskinder oder Träger landeseigener Merkmale wegen einer Verbindung zu Landesfremden oder Trägern landesfremder Merkmale und andererseits mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen, mit denen der Landesgesetzgeber einen, angesichts deren hiesiger Definition nicht auf föderale Regelungsdisparitäten zurückgehenden, Allgemeinwohlbelang durchzusetzen versucht, wodurch aber keine eignungswidrige Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG begründet wird. Hinsichtlich der konkreten Rechtfertigungsprüfung wird vieles auf den Ein946  Zum Gedanken der Defizitkompensation, allerdings nicht in Verhältnismäßigkeitskategorien, Laaser, RdJB 1982, S. 352 (367) und Filmer, RdJB 2013, S. 292 (296).



D. Verhältnis von Freiheits- und Gleichheitsgrundrechten209

zelfall ankommen. Ein Mobilitätselement findet aber, anders als innerhalb des Art. 33 Abs. 1 GG, keinen Eingang in die Verhältnismäßigkeitsprüfung.

V. Gesamtergebnis zum gleichheitsrechtlichen Schutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen Die Gleichheitsgrundrechte vermitteln umfassenden Schutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen. Am schlagkräftigsten erweist sich der als allgemeines Verbot der Diskriminierung grenzüberschreitender Sachverhalte bezeichnete, Rechtfertigungen nur unter Beachtung strenger Maßstäbe und der Berücksichtigung eines Mobilitätselements zulassende, und strukturell mit den Europäischen Grundfreiheiten vergleichbare Art. 33 Abs. 1 GG. Er stellt, gewisse Ausnahmen vom Anwendungsbereich berücksichtigt, ein probates Schutzinstrument gegen sämtliche offenen landesrechtlichen Diskriminierungen dar, kann aber auch gegen mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen in Stellung gebracht werden, sofern diese die Anforderungen an eine mittelbare Diskriminierung im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG erfüllen. Zu Art. 33 Abs. 1 GG parallel anwendbar ist Art. 33 Abs. 2 GG, den man als „Gleichheit des interföderalen Ämterzugangs“ bezeichnen kann und der in jedem Fall gegen offene landesrechtliche Diskriminierungen beim Zugang zu einem öffentlichen Amt schützt. Mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen, die ein Vergabeverfahren betreffen, sind, mit Ausnahme der Festlegung sog. „Hilfskriterien“, vor Art. 33 Abs. 2 GG nur dann nicht als unzulässige Differenzierung aufzufassen, wenn Träger landeseigener Merkmale eine höhere Eignung aufweisen und können nur unter gewissen Voraussetzungen einen gesetzlichen Totalausschluss der Träger landesfremder Merkmale von der Vergabe eines öffentlichen Amtes zum Gegenstand haben. Für die nicht von den speziellen Art. 33 Abs. 1 GG und Art. 33 Abs. 2 GG erfassten landesrechtlichen Diskriminierungen sowie für Drittstaatsangehörige verbleibt es beim Schutz über Art. 3 Abs. 1 GG. Art. 3 Abs. 3 GG stellt dagegen kein taugliches Instrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen dar.

D. Verhältnis von Freiheits- und Gleichheitsgrundrechten Abschließend bedarf der Klärung, wie sich die Freiheits- und Gleichheitsrechte im Kontext landesrechtlicher Diskriminierungen zueinander verhalten. Da beide nebeneinander und nicht in einem Spezialitätsverhältnis zueinander stehen,947 rückt die sich an pragmatischen Überlegungen und nicht an Kon947  Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 3 Rn. 161; Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 140; Kischel, in: Epping / Hillgruber, BeckOK GG, Art. 3 Rn. 4.

210

1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

kurrenzgesichtspunkten orientierende Prüfungsreihenfolge in den Vordergrund.948 In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wird diesbezüglich mitunter darauf abgestellt, welches Grundrecht nach seinem „spezifischen Schutzgedanken“ bzw. „nach seinem Sinngehalt“ zu der jeweiligen Regelung eine „stärkere sachliche Beziehung“ bzw. eine „stärkere Affinität“ aufweist.949 Man beschränkt sich dann auf die Prüfung des so ermittelten Grundrechts, bei der allerdings die spezifischen Gehalte der verdrängten Grundrechtsnorm berücksichtigt werden.950 In Anwendung dieser Rechtsprechung wird (zu) pauschal behauptet, der Schwerpunkt liege im Bereich der „Privilegierung von Landesangehörigen“ bei den Gleichheitsrechten, wobei die freiheitsrechtlichen Implikationen innerhalb der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung wertend heranzuziehen seien.951 Richtigerweise wird man eine differenziertere Betrachtungsweise anlegen müssen, der sich die bisher in der Literatur vorgetragenen Ansätze auf Grund ihrer insgesamt zu pauschalen Betrachtung landesrechtlicher Diskriminierungen verschließen. So wird man immer dann, wenn der Regelungszweck in einer reinen Landeskinderprivilegierung besteht, Art. 33 Abs. 1 GG952 grundsätzlich953 vorrangig heranziehen und die freiheitsrechtlichen Wertungen im Rahmen der Abwägung berücksichtigen müssen. Legt man die starke Stellung des Art. 33 Abs. 1 GG und die Tatsache zugrunde, dass sich der allgemeine Regelungs- und der Differenzierungszweck gewöhnlich decken werden, so bleibt der freiheitsrechtliche Schutz vom Ergebnis her in der Regel allenfalls hinter dem des (einschlägigen) Art. 33 Abs. 1 GG zurück, geht aber keinesfalls über diesen hinaus. Wird im Übrigen mitunter im allgemeinen 948  Siehe hierzu allgemein Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 203 und Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 140. 949  Jeweils im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 GG BVerfGE 64, 229 (238 f.); 65, 104 (112); 67, 186 (195); 75, 348 (357). Zu dieser Rechtsprechung Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 283 f. 950  So das Vorgehen bei BVerfGE 65, 104 (113); 75, 382 (393). Siehe hierzu auch Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 140 und Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 6. 951  So Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 283 ff. und Kugler, Studiengebühren, S. 164 ff. Für die Erstreckung einer Begünstigung im Schutzbereich eines Grundrechts und Art. 3 Abs. 1 GG so Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  209 f. 952  Bei dessen Einschlägigkeit ist auch Art. 33 Abs. 2 GG vorrangig heranziehen, gegen den im Falle der Verfolgung einer reinen Landeskinderprivilegierung mangels Rechtfertigungsgmöglichkeit verstoßen wird. 953  Sofern die Heranziehung des Art. 33 Abs. 1 GG im Hinblick auf mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen an der fehlenden überwiegenden bzw. typischen Korrespondenz des eingesetzten Differenzierungsmerkmals mit dem Wohn- oder Gesellschaftssitz scheitert, ist nach dieser Feststellung im Rahmen des Art. 33 Abs. 1 GG die gleichheitsrechtliche Prüfung fortzusetzen und sodann die freiheitsrechtliche Prüfung vorzunehmen.



D. Verhältnis von Freiheits- und Gleichheitsgrundrechten211

Kontext für eine vorrangige Heranziehung der Freiheits- im Vergleich zu den Gleichheitsrechten auf die stärkere Rechtsposition verwiesen, die erstere dem Einzelnen einräumen, da dem staatlichen Akteur bei einem Verstoß gegen letztere die Wahl bleibt, auf welche Art und Weise er die Gleichbehandlung sicherstellen möchte,954 so greift dieses Argument in concretu nicht vollends durch. Richtig ist, dass dann, wenn durch die gesetzliche Regelung ausnahmsweise freiheitsrechtlich begründete Leistungsansprüche unerfüllt geblieben sein könnten, diese Ansprüche angesichts der hiermit einhergehenden, stärkeren Rechtsposition vor Art. 33 Abs. 1 GG zu prüfen sein werden.955 Im Übrigen wird der freiheits- und der gleichheitsrechtliche Schutz in der Sache aber auf das Gleiche hinauslaufen.956 Eine Belastung Landesfremder und / oder der Träger landesfremder Merkmale wird der Landesgesetzgeber als Konsequenz eines Gleichheitsverstoßes in der Regel abschaffen, da sich der Zweck der reinen Landeskinderprivilegierung durch deren Erstreckung auf Landeskinder und / oder Träger landeseigener Merkmale nicht mehr aufrecht erhalten lässt. In Zuteilungskonstellationen wird der Landesgesetzgeber im Zuge eines Gleichheitsverstoßes logischerweise a priori-Ausschlüsse Landesfremder und / oder der Träger landesfremder Merkmale von der Zuteilung ebenso aufgeben müssen, wie deren Benachteiligungen in Verteilungsverfahren. Nach alledem hätte das Bundesverfassungsgericht in der NumerusClausus-Entscheidung vorrangig Art. 33 Abs. 1 GG heranziehen957 und in dessen Rahmen die Wertungen des Art. 12 Abs. 1 GG berücksichtigen müssen. Stattdessen hat das Gericht, dogmatisch wenig klar in seiner Prüfung,958 alleine einen Verstoß gegen das Teilhaberecht aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG festgestellt.959

954  So die Erwägungen bei Britz, NJW 2014, S. 346 (350). Allgemein zur Wahlmöglichkeit des Gesetzgebers bei einem Gleichheitsverstoß Dreier, in: ders., GG, Vorb. Rn. 93 und Sachs, in: Stern, Staatsrecht III / 1, S. 749 f. 955  So auch die Vorgehensweise bei BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 f. (diesbezüglich erkennen auch Jachmann-Michel / Kaiser, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 33 Abs. 1 Rn. 10, Fn. 90, allerdings ganz allgemein, die vorrangige Heranziehung des Art. 12 GG). Allgemein so Paehlke-Gärtner, in: Umbach / Clemens, GG, Art. 3 I Rn. 33. 956  Vgl. hierzu im allgemeinen Kontext hinsichtlich freiheits- und gleichheitsrechtlicher Prüfung Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 108 und Kischel, in: BeckOK GG, Art. 3 Rn. 5. 957  Siehe hierzu auch die Nachweise in Teil 1 Fn. 773. 958  So auch die Feststellung bei Löwer, WissR 25 (1992), S. 17 (29). 959  BVerfGE 33, 303 (356). Siehe hierzu auch Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (215 f.) und Gärditz, WissR 38 (2005), S. 157 (159).

212

1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

In den übrigen Fällen wird man die Freiheitsrechte generell vor den Gleichheitsrechten zu prüfen haben.960 Dies wird mitunter ganz allgemein, teilweise unter Hinweis auf die Berücksichtigung der freiheitsrechtlichen Wertentscheidungen in der gleichheitsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung, und teilweise mit dem soeben erwähnten Argument der hierdurch vermittelten, stärkeren Rechtsposition, befürwortet.961 Dies kann auch nicht durch diejenigen962 in Frage gestellt werden, die meinen, das Bundesverfassungsgericht lege im Hinblick auf landesrechtliche Diskriminierungen (ohne Verwendung dieses Terminus), zumindest für den Berufs- und Ausbildungsbereich, den Schwerpunkt auf die freiheitsrechtliche Prüfung, dies aber ablehnen, da den Regelungen die Frage nach der Bewertung der Zulässigkeit der vorgenommenen Differenzierung immanent sei und sich die Unrichtigkeit einer freiheitsrechtlichen Schwerpunktsetzung daran zeige, dass man in deren Rahmen „spezifisch gleichheitsrechtliche Betrachtungen“ vornehme, indem die differenzierte Freiheitseinschränkung auf ihre Verhältnismäßigkeit untersucht werde. Betrachtet man die Fälle, in denen Landesfremden und / oder Trägern landesfremder Merkmale aus Allgemeinwohlgründen eine Belastung auferlegt wird, von der Landeskinder und / oder Träger landeseigener Merkmale aus gewissen, sich von diesem Allgemeinwohlbelang unterscheidenden Gründen verschont werden, ist besonders offensichtlich, dass sich freiheits- und gleichheitsrechtliche Prüfung deutlich voneinander unterscheiden können und keineswegs eine Vermischung freiheits- und gleichheitsrechtlicher Aspekte droht. Dies zeigt der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zur wohnsitzabhängigen Erhebung von Studiengebühren in Bremen, in dem das Gericht zunächst die allgemeine Zulässigkeit der Stu­ diengebühren und sodann die differenzierte Erhebung anhand des Teilhaberechts aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG geprüft hat,963 obgleich letzteres nach hier vertretener Auffassung anhand des Art. 33 Abs. 1 GG, und nicht des de facto alleine herangezogenen Art. 3 Abs. 1 GG zu prüfen gewesen wäre. 960  Anders aber u. a. BVerwG, Beschl. v. 9.4.2009, 6 B 80 / 08, Rn. 4 f., zitiert nach juris. 961  So allgemein Hofmann, JURA 2008, S. 667 (671). Für Art. 3 Abs. 1 GG Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 3 Rn. 161; Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, 6. Aufl., Art. 3 Abs. 1 Rn. 300; P. Kirchhof, in: HStR VIII, 3 2010, § 181 Rn. 78; Brüning, JZ 2001, S. 669 (673); Britz, NJW 2014, S. 346 (349 f.). 962  Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 169, 284 f.; Kugler, Studiengebühren, S.  166 f. 963  Siehe BVerfGE 134, 1 (13 ff., 19 ff.; Rn. 35 ff., 54 ff.). Zunächst die allgemeine Zulässigkeit der Studiengebühren am Abwehrgehalt des Art. 12 Abs. 1 GG und die differenzierte Erhebung sodann an Art. 3 Abs. 1 GG misst das VG Bremen, Beschl. v. 16.8.2006, 6 V 1583 / 06, II. / 3., n. v.



D. Verhältnis von Freiheits- und Gleichheitsgrundrechten213

Aber auch in den Fällen, in denen mit der Differenzierung ein Allgemeinwohlbelang verwirklicht werden soll und Identität mit dem allgemeinen Regelungszweck besteht, ist die hier vorgeschlagene Vorgehensweise zutreffend. Zum Beleg dafür, dass in der freiheitsrechtlichen Prüfung eine Vermischung mit gleichheitsrechtlichen Aspekten drohe, verweisen die genannten Autoren auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts hinsichtlich des Erfordernisses einer mehrjährigen Berufserfahrung in Hessen als Voraussetzung für die Zulassung zum Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur.964 Nach der Prüfung des Art. 12 Abs. 1 GG stellte das Gericht hinsichtlich Art. 3 Abs. 1 GG lediglich knapp fest, dass es Gründe gebe, die die Ungleichbehandlung von Bewerbern mit in Hessen erworbener Berufspraxis im Vergleich zu solchen, die diese in einem anderen Bundesland erworben haben, rechtfertigen würden und dass diese bereits im Zusammenhang mit Art. 12 Abs. 1 GG Erwähnung gefunden hätten.965 Zunächst ist an die oben966 getroffene Feststellung zu erinnern, dass sich die Prüfung der Verhältnismäßigkeit i. e. S. im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG und des Art. 3 Abs. 1 GG in diesem Zusammenhang grundsätzlich jedenfalls dahingehend unterscheiden, dass im Gleichheits-, nicht aber im Freiheitsrecht der Umfang der Qualifikationsunterschiede und somit Aspekte der relativen Schlechterstellung Beachtung finden. Hatten regionale Unterschiede in Hessen zur Folge, dass die Bewerber mit Berufserfahrung in Hessen nicht zwingend sämtliche geforderten Kenntnisse aufwiesen, musste das Gericht aber bereits im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG und der Geeignetheit der Zulassungsregelung einen Vergleich mit den Kenntnissen der Bewerber aus anderen Ländern heranziehen, um, ohne dass es dies ausdrücklich gesagt hätte, aufzuzeigen, dass die Regelung den angestrebten Zweck jedenfalls fördert.967 Wenn das Gericht sodann in diesem Zusammenhang „keinen großen Qualifikationsvorsprung gegenüber landesfremden Bewerbern“ ausmachte, wegen der „Nähe des Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs zum öffentlichen Dienst […] aber auch solche Anforderungen, die sich nur in geringerem Umfang auswirken, um sicherzustellen, dass die Bewerber selbständige Vermessungen mit amtlicher Wirkung möglichst fehlerfrei durchzuführen vermögen“ für gerechtfertigt befand,968 blieb in der Tat kein großer Raum mehr für eine Gleichheitsprüfung. Die vorgenommene Prüfung ist aber alleine den Umständen des Einzelfalls geschuldet und nicht dahingehend zu 964  Jeweils unter Verweis auf BVerfGE 73, 301 (318 f.) Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 284 und Kugler, Studiengebühren, S. 167. 965  BVerfGE 73, 301 (321). 966  Erster Teil C. IV. 2. b) bb). 967  Siehe hierzu die Vorgehensweise bei BVerfGE 73, 301 (317 ff.). 968  BVerfGE 73, 301 (318 f.).

214

1. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen

werten, dass sich Freiheits- und Gleichheitsfragen nicht sinnvoll voneinander abstrahieren ließen. Kommt es, wie im aufgezeigten Fall, ausnahmsweise zu einer Vermengung, ist dies grundsätzlich hinzunehmen.

E. Gesamtergebniszum Individualschutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen Landesrechtlichen Diskriminierungen lässt sich sowohl über die Freiheits-, als auch über die Gleichheitsgrundrechte beikommen. Besteht der allgemeine Regelungszweck und damit der Zweck bzw. Grund der Differenzierung, oder im Falle fehlender Freiheitsrelevanz alleine dieser, in einer reinen Landeskinderprivilegierung, wird man grundsätzlich primär den als allgemeines Verbot der Diskriminierung grenzüberschreitender Sachverhalte zu bezeichnenden Art. 33 Abs. 1 GG heranziehen müssen, außer durch die gesetzliche Regelung könnten ausnahmsweise freiheitsrechtlich begründete Leistungsansprüche unerfüllt geblieben sein. Diese strukturell mit den Europäischen Grundfreiheiten vergleichbare Norm lässt Rechtfertigungen nur unter Beachtung strenger Maßstäbe zu, wobei auf Abwägungsebene der besondere Wert grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung über das Mobilitätselement Eingang findet und ferner die freiheitsrechtlichen Wertungen zu berücksichtigen sind. Ist Art. 33 Abs. 1 GG einschlägig, bleibt der freiheitsrechtliche Schutz allenfalls hinter Art. 33 Abs. 1 GG zurück, geht aber keinesfalls über diesen hinaus. Möglicherweise findet parallel hierzu der als „Gleichheit des interföderalen Ämterzugangs“ zu bezeichnende Art. 33 Abs. 2 GG Anwendung, der gegen landesrechtliche Diskriminierungen schützt, die den Zugang zu einem öffentlichen Amt betreffen und vor dessen Hintergrund Regelungen, die reine Landeskinderprivilegierungen bezwecken, mangels Möglichkeit zur Rechtfertigung verfassungswidrig sind. Besteht dagegen der allgemeine Regelungszweck und damit der Zweck bzw. Grund der Differenzierung, oder im Falle fehlender Freiheitsrelevanz alleine dieser, in der Verfolgung eines Allgemeinwohlbelanges, sind primär die Freiheitsrechte heranzuziehen. Art. 11 Abs. 1 GG stellt zwar hohe Anforderungen an einen Eingriff in den Schutzbereich, ist aber ein nicht zu unterschätzendes, kontextunabhängiges Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen. Hinsichtlich der weiteren, je nach Regelungsinhalt einschlägigen Freiheitsgrundrechte differiert die Freiheitsrelevanz je nach Stoßrichtung der landesrechtlichen Diskriminierung. Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs in ein Freiheitsrecht kann man auf Abwägungsebene zwar berücksichtigen, inwieweit der durch die Regelung bewirkte Eingriff gerade dem grenzüberschreitend Tätigen zumutbar ist, allerdings kommt der Einschränkung grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung



E. Gesamtergebnis215

insgesamt keine maßstabsverschärfende Wirkung zu. Im Rahmen der im Anschluss zu prüfenden Gleichheitsrechte kann man im Hinblick auf offene landesrechtliche Diskriminierungen im Rahmen seines Anwendungsbereiches Art. 33 Abs. 1 GG und möglicherweise auch Art. 33 Abs. 2 GG heranziehen. Liegen mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen vor, wird Art. 33 Abs. 1 GG angesichts der Anforderungen, die man an mittelbare Diskriminierungen im Sinne dieser Vorschrift zu stellen hat, nicht einschlägig, Art. 33 Abs. 2 GG dagegen unter Umständen maßstäblich sein. Kommt der Spezialitätsvorrang des Art. 33 Abs. 1 GG und des Art. 33 Abs. 2 GG im Hinblick auf offene oder mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen nicht zum Tragen, findet Art. 3 Abs. 1 GG Anwendung, in dessen Rahmen aber auf Abwägungsebene ein Mobilitätselement nicht zu berücksichtigen ist. Abschließend sei noch darauf verwiesen, dass der Grundsatz der Bundestreue, der alleine Verpflichtungen zwischen Bund und Ländern, sowie der Länder untereinander begründet,969 landesrechtlichen Diskriminierungen zwar Grenzen zu setzen vermag970 und aus ihm beispielsweise auch eine Pflicht zur Anerkennung gleichwertiger Hoheitsakte971 resultiert. Ein möglicherweise konstruierbarer Individualschutz in der Art und Weise, dass man unter Berufung auf seine (betroffenen) Freiheitsrechte im Sinne der ElfesRechtsprechung gegen diskriminierende Gesetze vorgehen könnte, die ihrerseits gegen die Bundestreue verstoßen,972 wird angesichts der Schlagkraft des Art. 33 Abs. 1 GG und der, wie im Zweiten Teil dieser Untersuchung offensichtlich wird, im Allgemeinen hohen Anforderungen an ein Eingreifen des Grundsatzes der Bundestreue, nicht weiter gehen können als der hier (rein) grundrechtlich konstruierte.

969  Siehe hierzu BVerfGE 12, 205 (254); 81, 310 (337); Pieroth, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 28; Bleckmann, NVwZ 1986, S. 1 (5). 970  Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 216 ff.; Boysen, Gleich­ heit im Bundesstaat, S. 303 f. 971  Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 217 f.; Michaels, Anerkennungspflichten, S. 172; Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (177). Bezogen auf Hochschulzulassungsberechtigungen Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (215) und Gärditz, WissR 38 (2005), S. 157 (164). Bezogen auf Qualifikationsnachweise Isensee, in: HStR VI, 32008, § 126 Rn. 43. Zu restriktiv Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 304. Ablehnend aber Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 162 ff. 972  Siehe zu diesem Vorgehen Bauer, Die Bundestreue, S. 312 m. w. N.; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 232; Michaels, Anerkennungspflichten, S.  182 f.

Zweiter Teil

Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen A. Definition und Systematisierung landesrechtlicher Beschränkungen Nach der Erörterung des Individualschutzes gegen landesrechtliche Diskriminierungen ist nun ein solcher gegen landesrechtliche Beschränkungen zu analysieren. Diese gilt es zunächst in Anlehnung an die europarechtlichen Begrifflichkeiten für den nationalen Kontext zu definieren und einer Systematisierung zuzuführen.

I. Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes Im Europarecht wird zwischen Beschränkungen des Herkunfts- und des Zielstaates differenziert.1 Erstere liegen vor, sofern ein Mitgliedstaat seinen eigenen Staatsangehörigen den Austritt aus dem heimischen Markt erschwert oder aber nach der Rückkehr an die Ausübung einer wirtschaftlichen Betätigung in einem anderen Mitgliedstaat Nachteile knüpft.2 Eine Diskriminierung im grundfreiheitlichen Sinne wird in diesem Zusammenhang zu Recht abgelehnt, da nicht Ausländer im Vergleich zu Inländern benachteiligt, sondern Unterschiede zwischen den eigenen Staatsangehörigen gemacht werden und „allenfalls der Grenzübertritt als solcher“ diskriminiert wird.3 Die Anforderungen an Beschränkungen durch den Herkunftsstaat unterscheiden sich in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichts1  Jarass,

EuR 2000, S. 705 (714 f.). Europarecht, Rn. 856. Zu Beschränkungen durch den Herkunfsstaat siehe allgemein auch Frenz, Handbuch Europarecht 1, Rn. 331 f. Zu Beschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit durch den Herkunftsstaat EuGH, Urt. v. 15.12.1995, Rs. C-415 / 93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 97  – Bosman; EuGH, Urt. v. 17.3.2005, Rs. C-109 / 04, Slg. 2005, I-2421, Rn. 25 f. – Kranemann; Müller-Graff, in: Streinz, EUV / AEUV, Art. 49 AEUV Rn. 69. Zu Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit durch den Herkunftsstaat EuGH, Urt. v. 27.9.1988, Rs. C-81 / 87, Slg. 1988, I-5483, Rn. 16 – Daily Mail and General Trust. 3  Haratsch / König / Pechstein, Europarecht, Rn. 856. 2  Haratsch / König / Pechstein,



A. Definition und Systematisierung landesrechtlicher Beschränkungen 217

hofs nach der jeweils betroffenen Grundfreiheit.4 So untersagt beispielsweise Art. 35 AEUV mengenmäßige Ausfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten. Eine „Maßnahme gleicher Wirkung“ in diesem Sinne liegt nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vor, sofern die Maßnahmen des Herkunftsstates „spezifische Beschränkungen der Ausfuhrströme bezwecken oder bewirken und damit zu einer Ungleichbehandlung des Binnenhandels und des Außenhandels eines Mitgliedstaats führen, so dass die inländische Produktion oder der Binnenmarkt des betreffenden Staates einen besonderen Vorteil erlangt“.5 Auch im binnendeutschen Bereich gibt es solchen Beschränkungen des Herkunftsstaates vergleichbare Vorschriften, obgleich diese, geschweige denn ihre rechtliche Bewertung, in der Literatur bisher, soweit ersichtlich, nahezu überhaupt keine Beachtung erfahren. Für den vorliegenden Kontext sollen unter einer Beschränkung des Herkunftsbundeslandes Regelungen verstanden werden, die alleine für die eigenen Landeskinder oder für diejenigen, die dauerhaft einer Betätigung im regelnden Bundesland nachgehen, einen spezifischen Nachteil an die Freiheitsbetätigung in einem anderen Bundesland knüpfen oder diese formal ausschließen. Hiervon sind beispielsweise (fiktive) Ausfuhrabgaben auf in andere Bundesländer exportierte Güter und (fiktive) Ausfuhrverbote in andere Bundesländer umfasst. Ebenso fallen hierunter der Sache nach Vorschriften des bisherigen berufsständischen Versorgungswerkes, die Einschränkungen bei der Überleitung von Versorgungsbeiträgen im Falle des bundeslandübergreifenden Wechsels des Versorgungswerkes vorsehen und damit einhergehend Rentenverluste bewirken.6 Schließlich stellen auch Vorschriften, die die Übernahme der Beförderungskosten für Schüler mit Wohnsitz im Land beim Besuch landeseigener, nicht aber der Schulen anderer Bundesländer7 sowie das Landeskinder treffende, generelle

4  Haratsch / König / Pechstein,

Europarecht, Rn. 850, 856. Urt. v. 25.6.1998, Rs. C-203 / 96, Slg. 1998, I-4075, Rn. 40  – Dusseldorp u. a. In der Sache so auch, aber nicht wortgleich, EuGH, Urt. v. 8.11.1979, Rs. C-15 / 79, Slg. 1979, I-3409, Rn. 7  – Groenveld sowie EuGH, Urt. v. 8.11.2005, Rs. C-293 / 02, Slg. 2005, I-9543, Rn. 73 – Jersey Produce Marketing Organisation. Diese Rechtsprechung überträgt Müller-Graff, in: Streinz, EUV / AEUV, Art. 49 AEUV Rn. 63 auf die Niederlassungsfreiheit. 6  Siehe hierzu § 14 Abs. 3 der Satzung des Versorgungswerks der Landesärztekammer Hessen (Stand: 25.11.2017). Für die Verfassungsmäßigkeit einer Regelung, nach der beim Ausscheiden aus einem berufsständischen Versorgungswerk eines Landes lediglich 60 % der eingezahlten Beträge zurückerstattet werden BVerfG (K), NJW-RR 1999, S. 134. 7  Siehe hierzu OVG Münster, Beschl. v. 30.6.2011, 19 A 1452 / 09 und M. Winkler, DVBl 2013, S. 1069 (1071). 5  EuGH,

218

2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

Verbot des Schulbesuchs in anderen Bundesländern8 vorsehen, Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes dar. Unter die hier gefundene Definition lassen sich schließlich auch die Konstellationen fassen, die im Europarecht als Rückkehrerfälle bezeichnet werden.9 Dies gilt beispielsweise für eine bayerische Vorschrift, die die Anerkennung eines in einem anderen Bundesland erworbenen Fischereischeins davon abhängig macht, dass man im Zeitpunkt der Ablegung der Prüfung seinen Hauptwohnsitz nicht in Bayern hatte.10 Ferner können beispielsweise auch (fiktive) Vorschriften, die Einfuhrabgaben auf die aus anderen Bundesländern importierten Güter oder Einfuhrverbote aus anderen Bundesländern vorsehen, Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes darstellen. Nicht erfasst sind dagegen ganz allgemein nachteilige Standortbedingungen11, aber auch das Hausberufungsverbot12, das allenfalls den Wechsel in ein anderes Bundesland erfordern kann, diesen aber nicht einschränkt. Letztlich sind auch die im Rahmen der Untersuchung landesrechtlicher Diskriminierungen bereits analysierten Vorschriften, die Landeskindern oder Trägern landeseigener Merkmale eine Belastung auferlegen oder sie von einer staatlichen Leistung ausschließen, weil sie eine Verbindung zu Landesfremden oder Trägern landesfremder Merkmale aufweisen, aus der Perspektive ersterer nicht als Beschränkung des Herkunftsbundeslandes aufzufassen, da hierdurch nicht die Freiheitsbetätigung in einem anderen Bundesland Einschränkungen erfährt.

8  Siehe zur Verfassungswidrigkeit einer entsprechenden hessischen Regelung für die Klassen 5 und 6 BVerfGE 34, 165 (196 ff.) und HessStGH, RdJB 1987, S. 210 (219 f.). In diesem Sinne auch VGH Kassel, NVwZ-RR 1995, S. 33 (34). Siehe hierzu auch Beaucamp, LKV 2006, S. 291 (293). 9  Zu den Rückkehrerfällen aus grundfreiheitlicher (Arbeitnehmerfreizügigkeit und Niederlassungsfreiheit) Perspektive Frenz, Handbuch Europarecht 1, Rn. 1553 ff., 2260. 10  Siehe hierzu VG Regensburg, Urt. v. 1.6.2010, RN 4 K 09.1648, zitiert nach juris. Würden gleichwertige, in anderen Bundesländern erworbene Fischereischeine generell keine Anerkennung finden, bewegte man sich im Kontext landesrechtlicher Diskriminierungen, während im Falle eines allgemeinen Gleichwertigkeitsvorbehalts eine noch näher darzulegende Beschränkung des Zielbundeslandes vorliegen würde. 11  Nachteilige Standortbedingungen werden auch nicht von den Grundfreiheiten (siehe Streinz, Europarecht, Rn. 840) und demgemäß beispielsweise auch nicht von Art. 35 AEUV (siehe Schroeder, in: Streinz, EUV / AEUV, Art. 35 AEUV Rn. 4) erfasst. 12  Aus der Regelungspraxis siehe beispielsweise § 26 Abs. 5 Satz 5 Niedersächsisches Hochschulgesetz (NHG) in der Fassung vom 26. Februar 2007 (GVBl. 2007, S. 69, zuletzt geändert durch Artikel 10 des Gesetzes vom 18. Dezember 2018, GVBl. 2018, S. 317). Siehe zum Hausberufungsverbot auch BVerfGE 111, 226 (266): Erstberufung eines Professors setzt länderübergreifende Mobilität voraus.



A. Definition und Systematisierung landesrechtlicher Beschränkungen 219

II. Beschränkungen des Zielbundeslandes Nicht nur im europäischen13, sondern auch im innerstaatlichen Kontext ist allerdings die Beschränkung durch den Zielstaat deutlich praxisrelevanter. Hierauf ist auch die gängige, und immer wieder in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs anzutreffende Formel zugeschnitten, nach der unter einer Beschränkung der Grundfreiheiten unterschiedslos geltende mitgliedstaatliche Maßnahmen zu verstehen sind, die die Ausübung einer durch den AEUV eingeräumten Grundfreiheit „behindern oder weniger attraktiv machen können“14. 1. Definition der Beschränkungen des Zielbundeslandes Diese Definition kann auch als Ausgangspunkt für die Herausbildung einer solchen für den innerstaatlichen Kontext dienen. Unter Verweis darauf, dass die Grundfreiheiten über dieses Verständnis der Beschränkungen des Zielstaates aber nicht mehr ausschließlich spezifische Belastungen des die Grenzen der Mitgliedstaaten überschreitenden Wirtschaftsverkehrs erfassen und zu einem umfassenden (grundrechtlichen) Maßstab für nationale Regelungen würden,15 wird die genannte, weite Formel mitunter eingegrenzt. So sollen staatliche Maßnahmen, die rechtlich gesehen inländische und ausländische Produkte, Inländer und Ausländer und im Inland wie im Ausland ansässige juristische Personen vollständig gleich behandeln, nur dann als Beschränkungen einzustufen sein, wenn sie die Grenzen der Mitgliedstaaten überschreitende Waren, Ausländer oder im Ausland ansässige juristische Personen faktisch bzw. tatsächlich schlechter stellen.16 Dieser Eingrenzung soll sich auch für die vorliegende Bearbeitung bedient werden. Unter einer Beschränkung des Zielbundeslandes soll daher jede Regelung des Zielbundeslandes verstan13  Siehe zum europäischen Kontext die Feststellung bei Haratsch / König / Pechstein, Europarecht, Rn. 850. Vgl. zur schwierigen politischen Durchsetzbarkeit der Diskriminierung eigener Staatsangehöriger Everling, RabelsZ 50 (1986), S. 193 (221). 14  Siehe nur EuGH, Urt. v. 30.11.1995, Rs. C-55 / 94, Slg. 1995, I-4165, Rn. 37  – Gebhard. 15  Siehe hierzu Pache, in: Schulze / Zuleeg / Kadelbach, Handbuch Europarecht, § 10 Rn. 15, 26 f.; Kingreen, in: von Bogdandy / Bast, Europäisches Verfassungsrecht, S. 705 (729); Jarass, EuR 1995, S. 202 (217). 16  Maßgeblich für die Warenverkehrsfreiheit EuGH, Urt. v. 24.11.1993, Rs. C-267 / 91, Slg. 1993, I-6097, Rn. 16 f. – Keck und Mithouard. Siehe allgemein hierzu Leible / T. Streinz, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 34 AEUV Rn. 82; Pache, in: Schulze / Zuleeg / Kadelbach, Handbuch Europarecht, § 10 Rn. 26 f.; Ehlers, in: ders., Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn. 98 ff.; Jarass, EuR 1995, S. 202 (214 ff.).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

den werden, die die Ausübung der grenzüberschreitenden Freiheitsbetätigung behindert oder weniger attraktiv macht, indem sie bundeslandübergreifende zwar nicht rechtlich, aber faktisch schlechter als bundeslandinterne Sachverhalte stellt. Ferner fallen in Anbetracht der Definition mittelbarer landesrechtlicher Diskriminierungen hierunter solche Vorschriften, die an Merkmale anknüpfen, kraft derer ein bundeslandübergreifender tatbestandlich schlechter als ein bundeslandinterner Sachverhalt gestellt wird und hierfür föderale Regelungsdisparitäten maßgeblich sind.17 Legt man diese Definition zugrunde, fällt zunächst auf, dass im Blickfeld dieser Untersuchung nicht die Konstellationen liegen, in denen landesrecht­ liche Unterschiede in bestimmten Regelungsmaterien womöglich alleine für sich genommen als „ungerecht“ empfunden werden. Als Beispiele lassen sich die von Land zu Land möglicherweise abweichenden Vorschriften hinsichtlich des Verbotes der Haltung und Zucht bestimmter Hunderassen18, des Nichtraucherschutzes19, der Erhebung von Studiengebühren20 sowie der leistungsbedingten Schulentlassung21 anführen. Ferner soll auf zwei Regelungskonstellationen verwiesen werden, in denen mangels faktischer Schlechterstellung bundeslandübergreifender Sachverhalte ebenso keine landesrecht­ liche Beschränkung vorliegt. Dies gilt zunächst dann, wenn die jeweilige Freiheitsbetätigung im Zielbundesland durch die in Rede stehende Regelung für jedermann ausgeschlossen ist. So kann beispielsweise der 69-jährige hessische Prüfingenieur / Prüfsachverständige in Hessen noch bis zur Vollendung des 70. Lebensjahres, nicht aber mehr grenzüberschreitend in Bayern tätig werden, da dort die Altersgrenze (68. Lebensjahr) niedriger ist.22 Ferner sind 17  Ausgeschlossen scheint, dass Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes föderale Regelungsdisparitäten zum Hintergrund haben, weswegen keine Überschneidung der beiden Definitionen droht. 18  Siehe den Verweis hierauf bei Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 117 f. Zu den Problemen bei der Autofahrt mit einem Hund durch die Bundesrepublik Caspar, DVBl 2000, S. 1580 (1590). 19  Siehe hierzu Kappius, Föderale Vielfalt, S. 1. 20  Siehe hierzu Kugler, Studiengebühren, S. 142. 21  Siehe hierzu BVerwG, NVwZ 1998, S. 859 f. und Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 118. 22  Siehe hierzu die Regelungen in § 7 Abs. 1 Nr. 2 Hessische Verordnung über Prüfberechtigte und Prüfsachverständige nach der Hessischen Bauordnung (Hessische Prüfberechtigten- und Prüfsachverständigenverordnung  – HPPVO) vom 18.  Dezember 2006 (GVBl. I 2006, S. 745, zuletzt geändert durch Artikel 2 der Verordnung vom 24. November 2015, GVBl. 2015, S. 546) und in § 9 Abs. 1 Satz 2 1. Hs. Verordnung über die Prüfingenieure, Prüfämter und Prüfsachverständigen im Bauwesen (PrüfVBau) vom 29. November 2007 (GVBl. 2007, S. 829, zuletzt geändert durch Ver­ ordnung vom 22. Juli 2014, GVBl. 2014, S. 286). Aus der Rechtsprechung hierzu VG München, Urt. v. 30.4.2013, M 16 K 12.3777; VG Düsseldorf, Urt. v. 15.7.2015, 20 K 987 / 12, juris.



A. Definition und Systematisierung landesrechtlicher Beschränkungen 221

Konstellationen auszuscheiden, in denen allenfalls psychologische Hürden23 wegen der günstigeren Ausgestaltung der Rechtslage im Herkunftsbundesland bestehen. So existieren beispielsweise von Land zu Land zum Teil recht erhebliche Divergenzen in den Besoldungsniveaus der Beamten.24 Die Rede ist auch von einem „Besoldungskrater“25. Sieht sich ein Beamter möglicherweise auch daran gehindert, in einem schlechter besoldenden Bundesland, in dem man die gleiche26 Besoldung wie die dort bereits tätigen Beamten erhält, tätig zu werden,27 ist keine faktische Schlechterstellung bundeslandübergreifender Sachverhalte auszumachen. Dies gilt auch für die Erhebung von Studiengebühren im Verhältnis zwischen gebührenerhebenden und gebührenfreien Ländern.28 2. Systematisierung der Beschränkungen des Zielbundeslandes Steht damit fest, was man unter Beschränkungen des Zielbundeslandes zu verstehen hat, können diese nun in gewisser Weise systematisiert werden. a) Disparitätenabhängige Beschränkungen des Zielbundeslandes Betrachtet man die Regelungen, die an Merkmale anknüpfen, kraft derer ein bundeslandübergreifender tatbestandlich schlechter als ein bundesland­ interner Sachverhalt gestellt wird, wird bereits per definitionem festgelegt, dass hierfür föderale Regelungsdisparitäten maßgeblich sein müssen, um von einer Beschränkung des Zielbundeslandes sprechen zu können. Davon abgesehen wird aber auch die durch die übrigen Vorschriften bewirkte, faktische Schlechterstellung bundeslandübergreifender Sachverhalte in aller Regel auf die Unterschiedlichkeit der Regelungen der Bundesländer zurückgehen. Man 23  Zur „psychologische[n] Akzeptanz bundesstaatlich bedingter ‚Gefällesituationen‘“ Dittmann, in: FS Dürig, S. 221 (231). 24  So die Feststellung bei Becker / Tepke, ZBR 2011, S. 325 (333); Vetter, LKV 2014, S. 289 (297); Zinner, RiA 2015, S. 1 (3). Zum „Nord-Süd-Gefälle“ in der Besoldung Knopp, NVwZ 2006, S. 1216 (1218, 1220). Siehe hierzu auch BVerfG, NJW 2015, S. 1935 (1939, Rn. 113 ff.). 25  Knopp / Hagemeister, LKV 2013, S. 145 (150). 26  Zum teilweise eingeführten Modell der Ausgleichszulage, nach dem die Länder die Gehaltsdifferenz zum bisherigen Dienstherr tragen Becker / Tepke, ZBR 2011, S. 325 (333). 27  Diese Mobilitätshemmung prognostizieren Knopp, LKV 2010, S. 306 (308 ff.) und Knopp / Hagemeister, LKV 2013, S. 145 (146). Optimistischer aber Summer, ZBR 2006, S. 187 (188). 28  Vgl. hierzu aus der Perspektive des Art. 11 Abs. 1 GG Merten, Inhalt des Freizügigkeitsrechts, S. 75.

222

2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

kann diese Konstellationen zusammengefasst als disparitätenabhängige Beschränkungen bezeichnen. Dies deckt sich mit den Feststellungen auf grundfreiheitlicher Ebene, auf der zumeist sehr pauschal betont wird, dass die Ursache der Behinderung der die Grenzen der Mitgliedstaaten überschreitenden Freiheitsbetätigung in der Divergenz der mitgliedstaatlichen Regelungen zu sehen sei,29 woraus für den Mobilitätswilligen ein gewisser Umstellungsaufwand bzw. eine Doppelbe­ lastung resultiere.30 Auch in der deutschen Rechtsliteratur wurde bisher pauschal auf die „Unterschiedlichkeit der Länderregelungen“ verwiesen, wenn man sich mit den Hintergründen der auf Ländervorschriften basierenden, nicht aber auf landesrechtliche Diskriminierungen zurückgehenden, Behinderungen grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung im deutschen Bundesstaat auseinandersetzte.31 Ehe eine Ausdifferenzierung nach den Regelungskonstellationen vorgenommen wird, in denen disparitätenabhängige Beschränkungen auftreten, soll sich zunächst der Praxisrelevanz föderaler Regelungsdisparitäten vergewissert werden. aa) Praxisrelevanz föderaler Regelungsdisparitäten Die Zahl föderaler Regelungsdisparitäten im deutschen Bundesstaat wird allgemein als gering qualifiziert.32 Dies verwundert nicht, liegt doch das faktische Schwergewicht der Gesetzgebungskompetenzen beim Bund.33 Ferner haben in den den Ländern zustehenden Regelungsmaterien vielfältige, auch auf die Sicherstellung innerdeutscher Mobilität gerichtete Maßnahmen der freiwilligen Selbstkoordination der Bundesländer, insbesondere durch die Instrumente der Staatsverträge und Mustergesetze, aber auch durch gesetz­ gebungsleitende Konferenzbeschlüsse, zu einer Rechtsvereinheitlichung beigetragen.34 Dies betrifft beispielsweise das Rundfunkrecht mitsamt des 29  Kingreen, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Art. 34–36 AEUV Rn. 6; Haratsch /  König / Pechstein, Europarecht, Rn. 853; Jarass, EuR 2000, S. 705 (710). Siehe hierzu auch EuGH, Urt. v. 20.2.1979, Rs. C-120 / 78, Slg. 1979, I-649, Rn. 8  – Cassis de Dijon. 30  Frenz, Handbuch Europarecht 1, Rn.  174  f.; Möstl, in: FS Stober, S. 163 (165 f.). 31  Siehe hierzu nur Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 73; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 168; Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (173). 32  Schönberger, Unionsbürger, S.  40; Möstl, Bundesstaat und Staatenverbund, S. 61. 33  Zu diesem faktischen Schwergewicht bereits oben, Einleitung. Zum Zusammenhang mit der weitgehenden Unitarisierung im deutschen Bundesstaat Starck, in: FS BayVerfGH, S. 229 (229 ff.). 34  Kappius, Föderale Vielfalt, S.  195, 206  ff.; Lutz, Vielfalt im Bundesstaat, S.  248 f.; Starck, in: FS BayVerfGH, S. 229 (232 ff.). Zur Mobilität als Faktor der



A. Definition und Systematisierung landesrechtlicher Beschränkungen 223

Rundfunkstaatsvertrages.35 Für das gesamte Bildungswesen prägend ist die Kultusministerkonferenz, deren Beschlüsse Ausgangspunkt für einheitliche Rechtsvorschriften, insbesondere im Bereich der Lehrpläne und -inhalte, sowie der Anerkennung von Abschlüssen waren und immer noch sind.36 Ferner werden auch Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG, der gewisse Mindestanforderungen an die Landesverfassung stellt und Art. 28 Abs. 3 GG, der dem Bund aufträgt, deren Erfüllung sowie die Einhaltung der Grundrechte durch die Landesverfassungen zu gewährleisten, Bedeutung für die weitgehende Rechtsvereinheitlichung im deutschen Bundesstaat zugesprochen.37 Zudem können der die Landesgesetzgebung überformende und damit unitarisierende Einfluss des Unionsrechts sowie insbesondere der Bundesgrundrechte als Gründe für die erhebliche Vereinheitlichung des Landesrechts angeführt werden.38 Diese „unitarisierende Wirkung der Grundrechte“39 ist auf die nach Art. 1 Abs. 3 GG auch auf Länderebene bestehende, umfassende Bindung der Legislative, Exekutive und verfassungsgebenden Gewalt an die Bundesgrundrechte zurückzuführen.40 In deren Schatten stehen, im Einklang mit der ohnehin eher unbedeutenden Rolle des Landesverfassungsrechts, die Landesgrundrechte.41 Die Spielräume der Landesgesetzgeber werden, in erRechtsvereinheitlichung allgemein auch v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung, S. 87 und Pietzcker, in: Starck, Zusammenarbeit der Gliedstaaten, S. 17 (39 f.). Eingehend zur Kooperation im Bundesstaat Rudolf, in: HStR VI, 32008, § 141. 35  Siehe zur Kooperation im Rundfunkrecht Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 254 ff. und Fechner, Medienrecht, S. 4 f. 36  Siehe zur Kultusministerkonferenz auch Robbers, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 7 Lit. Rn. 11; Oeter, Integration und Subsidiarität, S. 475 f.; Kappius, Föderale Vielfalt, S.  129 f., 206 ff. 37  Für Art. 28 Abs. 1, Abs. 3 GG Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (174) und Schoch, DVBl 1988, S. 863 (870). Für Art. 28 Abs. 1 GG Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 13; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 119; Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (201). Kritisch zum unitarischen Potential des Art. 28 Abs. 1 GG und dessen eher föderative Ausrichtung betonen Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 109 ff. und Kappius, Föderale Vielfalt, S. 174 f. 38  Starck, in: FS BayVerfGH, S. 229 (233, 235 ff.). Zum Unionsrecht auch Sommermann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 20 Abs. 1 Rn. 32. 39  Zum Begriff Böckenförde, in: FS Schäfer, S. 182 (184); Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 114; Starck, in: FS BayVerfGH, S. 229 (235); Krieger, NdsVBl 2010, S. 134 (135). 40  Oeter, Integration und Subsidiarität, S. 426 ff.; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S.  86 f.; Lahne, Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung, S. 203. 41  Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 90  f.; Isensee, Diskussionsbemerkung, VVDStrL 46 (1988), S. 120 (120 f.). Zum Schattendasein der Landesgrundrechte auch Dietlein, JURA 1994, S. 57 (57). Zum Schattendasein der Landesverfassungen und einer möglichen Stärkung in jüngerer Zeit Möstl, AöR 130 (2005), S. 350 (354 ff.).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

sichtlicher Spannung zur föderalen Kompetenzverteilung,42 durch die detaillierten Anforderungen, die die Bundesgrundrechte an staat­ liches Handeln stellen, mitunter erheblich verengt, wie am Beispiel des Schul-43, aber auch des Rundfunkrechts44 deutlich wird. So wurde denn auch bezogen auf die im Rahmen der Föderalismusreform I erfolgte Übertragung des Versammlungsrechts in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder auf die, angesichts der Bindungen des Art. 8 GG, geringen praktischen Auswirkungen dieser Verlagerung hingewiesen.45 bb) Ausdifferenzierung der Regelungskonstellationen Trotz dieses Befundes sind disparitätenabhängige Beschränkungen in bedeutenden Regelungsbereichen auszumachen. Wenn man auch pauschaliert sagen kann, dass sowohl die faktische als auch die tatbestandliche Schlechterstellung bundeslandübergreifender Sachverhalte zum Hintergrund hat, dass im Ziel- im Vergleich zum Herkunftsbundesland abweichende Regelungen existieren, so können verschiedene Regelungskonstellationen unterschieden werden, in denen disparitätenabhängige Beschränkungen auftreten. Diese Differenzierungen wurden, soweit ersichtlich, in dieser Form in der Literatur, in der eher pauschal ein grundrechtlicher Schutz „gegen föderale Regelungsunterschiede“ diskutiert wird, bisher nicht eingehend vorgenommen. Sie werden sich für die weitere Bearbeitung noch als bedeutsam erweisen. (1) Konfrontationsbeschränkungen Denkbar ist zunächst, dass man mit der abweichenden Vorschrift des Zielbundeslandes, ohne an dieser Stelle einen grundrechtlichen Eingriff voraus42  Zu diesem Spannungsfeld Starck, in: FS BayVerfGH, S. 229 (239); Dittmann, VVDStRL 54 (1995), S. 47 (59); Löwer / Menzel, WissR 29 (1996), S. 237 (253). Siehe für den Rundfunkbereich Cornils, in: Handbuch Föderalismus III, § 66 Rn. 18: Das Bundesverfassungsgericht kann im Hinblick auf ein Bundesgrundrecht den „Weg“ eines Landesgesetzgebers als einzig gangbar erachten und somit den anderen Ländern diese Wertung aufdrängen. 43  Füssel, in: Avenarius / Füssel, Handbuch Schulrecht, S. 26; Guckelberger, in: Handbuch Föderalismus III, § 61 Rn. 41; Isensee, in: Bohr, Föderalismus, S. 139 (151); Dittmann, RdJB 1978, S. 168 (176 f.); Oeter / Boysen, RdJB 2005, S. 296 (298 ff.). 44  Ricker, Privatrundfunk-Gesetze im Bundesstaat, S. 24  ff.; Cornils, in: Handbuch Föderalismus III, § 66 Rn. 16 ff.; Wahl, AöR 112 (1987), S. 26 (51); Kadelbach, VVDStRL 66 (2007), S. 7 (18). 45  Kluth, in: ders., Föderalismusreformgesetz, Art. 74 Rn. 37; Oeter, in: Starck, Föderalismusreform, S. 9 (35); Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 (390); Waechter, VerwArch 99 (2008), S. 73 (73).



A. Definition und Systematisierung landesrechtlicher Beschränkungen 225

zusetzen, unmittelbar konfrontiert wird und dass keine Sonderregelungen für Sachverhalte mit Bezug zu anderen Bundesländern vorgesehen sind. Diese Regelung des Zielbundeslandes ist als Konfrontationsbeschränkung zu bezeichnen. (a) Konfrontationsbeschränkungen im Schulrecht Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang zunächst das Schulrecht. Trotz der erwähnten Koordinierungsmaßnahmen der Kultusministerkonferenz bestehen in diesem Bereich mitunter erhebliche Divergenzen, die den bundeslandübergreifenden Schulwechsel durchaus erheblich erschweren können.46 Auf den einprägsamen Satz  „Vater versetzt  – Kind sitzengeblieben“ wurde im Rahmen der Einführung zu dieser Untersuchung bereits verwiesen. Konfrontationsbeschränkungen können beispielsweise aus der Per­ spektive von Schülern, die nach Beginn des Besuchs der gymnasialen Oberstufe die Schule bundeslandübergreifend wechseln, in Vorschriften zu sehen sein, die das diesbezügliche Kurssystem betreffen.47 Auf Grund gesetzlicher Vorgaben kann möglicherweise die Leistungskurskombination, für die man sich bereits entschieden hatte, im Zielbundesland nicht wählbar sein.48 Möglicherweise muss man dort auch Grundkurse besuchen, die man bereits abgewählt hatte.49 Zwar müssen alle Schüler die Regelungen betreffend Leistungs- und Grundkurse beachten, der Abiturerwerb kann sich aber für Schüler, die die Schule bundeslandübergreifend gewechselt haben, auf 46  Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 413  f.; Kappius, Föderale Vielfalt, S.  2 ff., 281; Avenarius, in: Avenarius / Füssel, Handbuch Schulrecht, S. 94; Sager, in: Holtschneider / Schön, Reform des Bundesstaates, S. 117 (119); M. Winkler, DVBl 2013, S. 1069 (1070). Positiver aber Oeter / Boysen, RdJB 2005, S. 296 (296). 47  Hierauf verweist Avenarius, in: Avenarius / Füssel, Handbuch Schulrecht, S. 94. Siehe auch das Beispiel bei Kappius, Föderale Vielfalt, S. 2. Hinsichtlich der Regelungen zur gymnasialen Oberstufe im Allgemeinen aber positiv konnotiert Bode, WissR 46 (2013), S. 348 (366). 48  Beispielsweise ist man in Hessen nach § 13 Abs. 2, Abs. 3 Oberstufen- und Abi­ turverordnung (OAVO) vom 20. Juli 2009 (ABl. 2009, S. 408, zuletzt geändert durch Verordnung vom 23. Juli 2018, ABl. 2018, S. 605) bei der Wahl des zweiten Leistungskurses frei, während im Saarland bis vor kurzem nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 Verordnung – Schul- und Prüfungsordnung – über die gymnasiale Oberstufe und die Abiturprüfung im Saarland (GOS-VO) vom 2. Juli 2007 (ABl. 2007, S. 1315, in der Fassung vom 27. Juni 2017) beide Leistungskurse aus Deutsch, Mathematik und einer Pflichtfremdsprache gewählt werden mussten. 49  Während man beispielsweise das Fach Geschichte in Hessen nach § 13 Abs. 9 Satz 1 OAVO i. V. m. Anlage 7 während der gesamten Qualifikationsphase besuchen muss, kann es im Saarland nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 GOS-VO in der Fassung vom 17. April 2018 zur sog. Hauptphase abgewählt werden.

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

Grund ihrer Vorprägung durch das Kurssystem anderer Bundesländer verzögern.50 Unterstellt man deren formell-gesetzliche Regelung, könnten als Beispiel für Konfrontationsbeschränkungen ferner Vorschriften des Zielbundeslandes, die die Inhalte der Lehrpläne betreffen, herangezogen werden. Weichen diese zwischen den Bundesländern ab, so können die Anforderungen für den Schulwechsler aus einem anderen Bundesland möglicherweise deutlich schwerer oder überhaupt nicht zu bewältigen sein, weil Kenntnisse vorausgesetzt werden, die ihm in seiner bisherigen Schullaufbahn nicht vermittelt wurden.51 Besonders deutlich wird dies am Beispiel der Fremdsprachenkompetenz. Sowohl hinsichtlich der zu erlernenden Fremdsprachen als auch des Zeitpunktes, ab dem diese erlernt werden, bestehen von Bundesland zu Bundesland teilweise Unterschiede, weswegen abweichende Sprachniveaus entstehen, die sich denn auch in den Lehrplänen der Länder niederschlagen werden.52 Freilich ist genau auf das Vorliegen einer faktischen Schlechterstellung bundeslandübergreifender Sachverhalte zu achten. Eine solche wird beispielsweise nicht alleine durch die „Rückstufung“ von einer weiterführenden Schule in die Grundschule bewirkt, von der u. a. Kinder von Bonner Beamten, die die fünfte und sechste Jahrgangsstufe besuchten, infolge des Regierungsumzugs nach Berlin betroffen waren, da die Grundschuldauer in Berlin sechs und in Nordrhein-Westfalen vier Jahre beträgt.53 Auch alleine der Wegfall der weiterführenden Schulform, die man bisher besucht hat, wie 50  Siehe zum Wechsel einer Oberstufenschülerin von Niedersachsen nach Schleswig-Holstein Bartsch / Friedmann / Hanke / Neumann, Die unreife Prüfung, Der Spiegel v. 18.6.2012, Nr. 25, S. 46 (46). 51  Siehe hierzu Avenarius, in: Avenarius / Füssel, Handbuch Schulrecht, S. 94. Plastisch Bartsch / Friedmann / Hanke / Neumann, Die unreife Prüfung, Der Spiegel v. 18.6.2012, Nr. 25, S. 46 (47): beim Wechsel von Bayern nach Hamburg ist man Mitschülern im Lateinunterricht der 7. Klasse ein volles Jahr voraus. 52  Siehe den Verweis hierauf bei Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 11 und ausführlich Sekretariat der Ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland: Bericht „Fremdsprachen in der Grundschule  – Sachstand und Konzeptionen 2004“. Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 10.2.2005. 53  Siehe zu diesem Beispiel allgemein Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 10. Zu den abweichenden Übergangszeitpunkten bereits Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (363 f.). Eine Übersicht über die Übergangszeitpunkte findet sich bei Sekretariat der Ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland: Übergang von der Grundschule in Schulen des Sekundarbereichs I und Förderung, Beobachtung und Orientierung in den Jahrgangsstufen 5 und 6 (sog. Orientierungsstufe). Informationsschrift des Sekretariats der Kultusministerkonferenz. Stand: 19.2.2015.



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beispielsweise der niedersächsischen Oberschule in Hessen,54 begründet noch keine faktische Schlechterstellung bundeslandübergreifender Sachverhalte. (b) Konfrontationsbeschränkungen im Gaststättenrecht Ein weiteres Beispiel für Konfrontationsbeschränkungen stellen Regelungen dar, die die Vorlage eines, durch eine Industrie- und Handelskammer ausgestellten, Unterrichtungsnachweises als Voraussetzung für den Erhalt einer Gaststättenerlaubnis erfordern.55 Auch ein Alkohol ausschenkender Reisegewerbetreibender, wozu unter gewissen Voraussetzungen beispielsweise Jahrmarktbuden und Imbisswagen zählen,56 muss u. U. einen solchen erbringen.57 Ein Reisegewerbetreibender aus einem anderen Bundesland wird unmittelbar mit der die Erbringung des Nachweises fordernden Regelung konfrontiert und dann faktisch schlechter als diejenigen aus dem regelnden Bundesland gestellt, wenn im Herkunftsbundesland kein derartiges Erfordernis besteht und die dortigen Industrie- und Handelskammern deswegen kein Unterrichtungsangebot haben.58 Im Vergleich zu landeseigenen Reisegewerbetreibenden wird der Erwerb des Nachweises höchstwahrscheinlich einen höheren logistischen und finanziellen Aufwand erfordern. Ähnlich ist die Rechtslage im Übrigen im Bereich des Spielhallenrechts, in dessen Rah54  Die Einrichtung von Oberschulen ist für Niedersachsen in § 5 Abs. 2 Nr. 1 d), § 10a Niedersächsisches Schulgesetz (NSchG) in der Fassung vom 3. März 1998 (GVBl. 1998, S. 137, zuletzt geändert durch Artikel 15 des Gesetzes vom 16. Mai 2018, GVBl. 2018, S. 66) vorgesehen. Hessen sieht diese Schulform nicht vor. 55  Dieser wird beispielsweise in Baden-Württemberg gefordert, siehe hierzu § 1 Gaststättengesetz für Baden-Württemberg (Landesgaststättengesetz  – LGastG) vom 10. November 2009 (GBl. 2009, S. 628, 629) i. V. m. § 4 Abs. 1 Nr. 4 GastG. Nach Ziff. 2.1, Ziff. 3.3.1 Satz 1, Ziff. 3.3.2 Allgemeine Verwaltungsvorschrift über den Unterrichtungsnachweis im Gaststättengewerbe in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Februar 1981 (BAnz 1981 Nr. 39, ber. Nr. 52) findet die Unterrichtung mündlich statt, darf die Dauer von sechs Stunden nicht überschreiten und muss innerhalb eines Tages abgeschlossen sein. Zuständig für die Unterrichtung und die Ausstellung der Bescheinigung ist grundsätzlich die Industrie- und Handelskammer, in deren Bezirk der Antragsteller im Zeitpunkt der Unterrichtung seine Niederlassung im Gaststättengewerbe hat oder begründen will oder in deren Bezirk das Gewerbe erstmals betrieben werden soll. 56  Metzner, Gaststättengesetz, § 1 Rn. 130. 57  Ziff. 1.5 Allgemeine Verwaltungsvorschrift über den Unterrichtungsnachweis im Gaststättengewerbe. 58  Siehe zu Mobilitätshindernissen durch disparitäre landesrechtliche Vorschriften für das Reisegewerbe auch Lahne, Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung, S. 320 und Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 450 f. Siehe ferner den Verweis bei Schönleiter / Böhme, GewArch 2007, S. 108 (109).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

men einzig Berlin das Erfordernis eines sog. Sachkundenachweises statuiert, der durch das Absolvieren einer mehrstündigen, mündlichen Schulung in einer geprüften Einrichtung erworben wird.59 (c) Konfrontationsbeschränkungen im Rundfunkrecht Da sich Funkwellen nicht an Ländergrenzen halten, weist die Verbreitung von Rundfunkprogrammen überregionale Wirkungen auf.60 Auch wenn ein solches die Voraussetzungen hinsichtlich Veranstaltung und Verbreitung in seinem Ursprungsland erfüllt, sind bei einer Ausstrahlung in anderen Bundesländern grundsätzlich ebenso die diesbezüglich dort geltenden Vorschriften zu wahren.61 Wird man dort mit abweichenden Vorschriften konfrontiert, wird der grenzüberschreitend ausstrahlende Veranstalter hierdurch womöglich faktisch schlechter als der alleine im regelnden Bundesland ausstrahlende gestellt. Hat er nämlich ein „Bündel“ an Regelungen zu beachten, ist möglicherweise seine Programmausgestaltungsfreiheit intensiver beeinträchtigt und im Bereich der Werbevorschriften ggf. auch die Finanzierungsgrundlage betroffen.62 (d) Konfrontationsbeschränkungen im Jagdrecht Abschließend sei auf die Situation verwiesen, in der man als Eigentümer oder Pächter eines Jagdreviers, das sich über (mindestens) zwei Bundesländer erstreckt, mit unterschiedlichen Regelungen betreffend den Artenschutz 59  Siehe hierzu die Regelung in § 2 Abs. 3 Nr. 4, § 6 Abs. 3 Gesetz zur Regelung des Rechts der Spielhallen im Land Berlin (Spielhallengesetz Berlin  – SpielhG Bln) vom 20. Mai 2011 (GVBl. 2011, S. 223), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 22. März 2016, GVBl. 2016, S. 177 i. V. m. Verordnung zur Ausführung des Spielhallengesetzes Berlin (SpielhGV) vom 8. Februar 2012 (GVBl. 2012, S. 43). 60  BVerfGE 12, 205 (251); Ricker, Privatrundfunk-Gesetze im Bundesstaat, S. 30. Zur Überregionalität des Rundfunks auch Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (178) und Badura, JA 1987, S. 180 (183). 61  Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  139; Schmitt Glae­ ser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (174); Jarass, ZUM 1994, S. 319 (330). Vgl. hierzu aber auch Schuler-Harms, in: Binder / Vesting, Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 11: für bundesweit verbreiteten Rundfunk hat die Aufgabenzuweisung an die Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) die Bedeutung der Landesmedienanstalten erheblich geschmälert. 62  Siehe hierzu BVerfGE 73, 118 (196); Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 139; Lahne, Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung, S. 212; Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (174 ff.). Zur notwendigen Wahrung eines ganzen „Bündels“ an Vorschriften auch Kugler, Studiengebühren, S. 143 und Jarass, ZUM 1994, S. 319 (331) und zu den hiermit einhergehenden Mobilitätshindernissen Stettner, ZUM 1994, S. 63 (67).



A. Definition und Systematisierung landesrechtlicher Beschränkungen 229

konfrontiert wird.63 So darf man nachts beispielsweise in Hessen, nicht aber in Rheinland-Pfalz unter gewissen Voraussetzungen Rotwild (Hirsche) erlegen.64 Ganz allgemein darf man in Hessen, nicht aber in Rheinland-Pfalz die Nutria und den Mink jagen.65 Ferner dürfen Nilgänse in Hessen vom 1. September bis zum 15. Januar gejagt werden, während die Jagd auf diese in Rheinland-Pfalz nur vom 1. November bis zum 15. Januar zulässig ist.66 Sämtliche, mit Bußgeld, einem strafrechtlichen Vorwurf oder einem temporären Jagdausübungsverbot bewehrten,67 Jagdverbote statuierende Vorschriften in einem Bundesland, die von den Vorschriften des anderen Landes abweichen, stellen diejenigen, die grenzüberschreitend jagen, faktisch schlechter als diejenigen, deren Jagdausübung sich nur in dem Restriktionen aufstellenden Bundesland vollzieht. Berücksichtigt man, dass der Grenzverlauf mög­ licherweise unübersichtlich ist, das Wild schnell zwischen den Ländern hin und her wechseln kann68 und man ferner noch weitere Rechtsverschiedenheiten69 beachten muss, wird dem grenzüberschreitend Jagenden die Wahrung des in Rede stehenden Verbotes schwerer möglich sein als dem a­ lleine bundeslandintern Jagenden, zumal es auch nicht ausgeschlossen erscheint, dass man von dem eigentlich erlaubten Abschuss in einem Bundesland Abstand nimmt.

63  Siehe hierzu Genth / Strauß, NuR 2009, S. 454 (454) und auch § 7 Abs. 2 BJagdG. 64  Siehe hierzu die Regelungen in § 23 Abs. 2 Hessisches Jagdgesetz (HJagdG) in der Fassung vom 5. Juni 2001 (GVBl. I 2001, S. 271, zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 23. Juli 2015, GVBl. 2015, S. 315) und für Rheinland-Pfalz in § 23 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 4 Landesjagdgesetz (LJG R-P) vom 9. Juli 2010 (GVBl. 2010, S. 149, zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 12. September 2012, GVBl. 2012, S. 310). 65  Siehe zur Rechtslage in Hessen § 1 Abs. 1 Hessische Jagdverordnung (HJagdV) vom 10. Dezember 2015 (GVBl. 2015, S. 670) und in Rheinland-Pfalz Anlage zu § 6 Abs. 1 LJG R-P. 66  Zur Rechtslage in Hessen § 3 Abs. 1 HJagdV und in Rheinland-Pfalz § 42 Abs. 1 Nr. 19 Landesjagdverordnung (LJVO) vom 25. Juli 2013 (GVBl. 2013, S. 282), zuletzt geändert durch § 65 des Gesetzes vom 6. Oktober 2015 (GVBl. 2015, S. 297). 67  Zu diesen Sanktionen siehe § 42 HJagdG, §§ 47, 48, 50 LJG R-P, §§ 38, 38a, 39, 41a BJagdG. 68  Zu rechtlichen Unsicherheiten bei Wildwechsel über Ländergrenzen hinweg Kloepfer, NuR 2006, S. 1 (5 f.) und Glaser, NuR 2007, S. 439 (444). 69  Vgl. zum Aspekt der Schulung in fremdem Landesrecht Kloepfer, NuR 2006, S. 1 (6).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

(2) Tatbestandliche Verarbeitung föderaler Regelungsdisparitäten Abgesehen von diesen Konfrontationsbeschränkungen sind auch Vorschriften des Zielbundeslandes denkbar, die föderalen Regelungsdisparitäten tatbestandlich Rechnung tragen.70 (a) Gleichwertigkeitsbeschränkungen Hierzu zählen zunächst Vorschriften71, die tatbestandlich ausdrücklich einen „Gleichwertigkeitsvorbehalt“ oder ähnliche Vorbehalte (beispielsweise „wesentliche Unterschiede“72, „wesentliche Abweichungen“73, „Gleichartigkeit“ oder „inhaltliche Entsprechung“74) statuieren und dabei föderale Regelungsunterschiede zum Hintergrund haben. Eine solche Vorschrift ist als Gleichwertigkeitsbeschränkung zu bezeichnen. Dies gilt insbesondere für landesgesetzliche Regelungen, die die Anerkennung der in anderen Ländern erworbenen Rechtspositionen von der Gleichwertigkeit mit solchen abhängig machen, die im regelnden Land erworben wurden und hiermit auf die in den Ländern möglicherweise abweichend geregelten Erwerbsvoraussetzungen reagieren.75 Als Beispiel taugt eine bayerische Vorschrift, die die Anerkennung gleichwertiger, in anderen Bundesländern erworbener erster Lehramts-

70  Siehe hierzu auch Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 166, 207, die, allerdings im Diskriminierungskontext, Regelungen unterscheidet, „die an einen Tatbestand anknüpfen, den regelmäßig nur Landesangehörige erfüllen, wie etwa den Erwerb eines Vorbildungsnachweises“ und solche, die die in anderen Ländern erworbenen Vorbildungsnachweise nicht anerkennen. 71  Außerhalb des Untersuchungsgegenstandes liegt die Frage der Gleichwertigkeitsprüfung durch die Exekutive im Einzelfall, siehe hierzu VGH München, NJW 1981, S. 1973 (1974); Laaser, RdJB 1982, S. 352 (367); Bleckmann, NVwZ 1986, S.  1 (5 f.). 72  So beispielsweise für die Anrechnung von Studienzeiten sowie Studien- und Prüfungsleistungen Art. 63 Abs. 1 Satz 1 Bayerisches Hochschulgesetz (BayHSchG) vom 23. Mai 2006 (GVBl 2006, S. 245, zuletzt geändert durch § 4 des Gesetzes vom 10. Juli 2018, GVBl. 2018, S. 533. 73  Im Zusammenhang mit der Anerkennung Erster Staatsprüfungen für das Lehramt § 20 Satz 1 Thüringer Lehrerbildungsgesetz (ThürLbG) vom 12. März 2008 (GVBl. 2008, S. 45, zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 2. Juli 2016, GVBl. 2016, S. 229). 74  Zur „Gleichartigkeit“, „inhaltlichen Entsprechung“ und weiteren Beispielen siehe allgemein Filmer, RdJB 2013, S. 292 (297 f.). 75  Zu föderalen Regelungsunterschieden als Hintergrund für die Nichtanerkennung von Abschlüssen Glotz / Faber, in: HdbVerfR, § 28 Rn. 42 und Laaser, RdJB 1982, S. 352 (366) sowie für die Nichtanerkennung von Vorbildungsnachweisen oder sonstigen Berechtigungen Engels, Chancengleicheit und Bundesstatsprinzip, S. 170 f.



A. Definition und Systematisierung landesrechtlicher Beschränkungen 231

prüfungen vorsieht76 und deren Hintergrund die landesspezifische Ausgestaltung der Lehramtsstudiengänge ist77. So muss ein angehender Grundschullehrer in Bayern zwingend Deutsch, Mathematik sowie ein Fach aus dem Trio Kunst / Musik / Sport und zusätzlich ein weiteres Unterrichtsfach nach Wahl studieren, während man beispielsweise in Baden-Württemberg neben Deutsch und Mathematik zwei Fächer nach eigener Wahl belegen darf.78 Wenn auch in diesen Fällen eine rechtliche Gleichbehandlung bundeslandübergreifender und bundeslandinterner Sachverhalte vorliegt,79 so werden erstere durch die aus der Ungleichwertigkeit der Rechtspositionen resultierenden Konsequenzen faktisch schlechter gestellt. (b) Merkmalsbeschränkungen Abgesehen davon kann der Landesgesetzgeber bestehenden föderalen Regelungsunterschieden Rechnung tragen, indem er vor deren Hintergrund an ein Merkmal anknüpft, kraft dessen ein bundeslandübergreifender tatbestandlich schlechter als ein bundeslandinterner Sachverhalt gestellt wird. Eine solche Vorschrift ist als Merkmalsbeschränkung zu bezeichnen. Hierunter fällt insbesondere die (faktische) Nichtanerkennung der in anderen Bundesländern erworbenen Rechtspositionen, wie beispielsweise von Lehramtsabschlüssen. Dies kann durch solche Vorschriften geschehen, die alleine die Erwerbsvoraussetzungen für eine für die Ausübung einer Freiheitsbetätigung erforderlichen Rechtsposition regeln und keine Anerkennungstatbestände für in anderen Bundesländern erworbene Rechtspositionen vorsehen sowie durch solche, die eine Freiheitsbetätigung im Bundesland ausdrücklich von einer im eigenen Land erworbenen Rechtsposition abhängig machen und dabei 76  Art. 6 Abs. 4 Bayerisches Lehrerbildungsgesetz (BayLBG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Dezember 1995 (GVBl. 1996, S. 16, zuletzt geändert durch § 1 des Gesetzes vom 26. April 2016, GVBl. 2016, S. 74). 77  Allgemein zu Unterschieden im Bereich der Lehrerausbildung Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (360) und mit einer detaillierten Übersicht über die hierdurch entstehenden Mobilitätshindernisse Filmer, RdJB 2013, S. 292 (293 ff.). Von keinem Mobilitätshindernis durch divergierende Lehramtsprüfungen geht M. Winkler, DVBl 2013, S. 1069 (1071) aus. 78  Siehe zur Rechtslage in Bayern § 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Ordnung der Ersten Prüfung für ein Lehramt an öffentlichen Schulen (Lehramtsprüfungsordnung I – LPO I) vom 13. März 2008 (GVBl. 2008, S. 180, zuletzt geändert durch § 1 Nr. 115 der Verordnung vom 22. Juli 2014, GVBl. 2014, S. 286) und zur Rechtslage in BadenWürttemberg § 6 Verordnung des Kultusministeriums über die Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Grundschulen (Grundschullehramtsprüfungsordnung I  – GPO I) vom 20. Mai 2011 (GBl. 2011, S. 229, ber. S. 394, zuletzt geändert durch Artikel 16 des Gesetzes vom 17. Dezember 2015, GBl. 2015, S. 1210, 1223). 79  Siehe hierzu noch unten, Zweiter Teil B. III. 2. c).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

keine Anerkennungstatbestände für solche anderer Bundesländer vorsehen, sofern der Inhaber eines ungleichwertigen, in einem anderen Land erworbenen Nachweises mit dieser Regelungslage bzw. Vorschrift konfrontiert wird.80 Auf die Regelung, die den Anspruch auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft in Bayern u. a. deswegen von der Absolvierung der juristischen Ausbildung im Freistaat abhängig machte, weil die in Bayern ausgebildeten Bewerber wegen der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften für vorwiegend und besser geeignet als die außerhalb Bayerns ausgebildeten Bewerber gehalten wurden,81 wurde bereits verwiesen. Auch die hessische Vorschrift82, die die Zulassung zum Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur u. a. von mindestens zwei / vier Jahren Berufserfahrung im Land Hessen abhängig macht, und die in der Literatur, wie erwähnt, in aller Regel unreflektiert im Diskriminierungskontext diskutiert wird, ist insoweit als Merkmalsbeschränkung zu qualifizieren, als diese Anknüpfung sicherstellen soll, dass die Bewerber eine Kenntnis der einschlägigen hessischen, von anderen Ländern abweichenden, Rechtsvorschriften83 aufweisen und nicht die Sicherstellung von Qualifikationen intendiert wird, die auf rein tatsächliche Umstände zurückgehen, so beispielsweise, wenn es um die Kenntnis der Verwaltungspraxis und des Zustandes der vorhandenen Katasterzahlenwerke84 geht. Unter die Merkmalsbeschränkungen lassen sich ferner auch solche Vorschriften fassen, die landesspezifischen Anforderungsunterschieden durch entsprechende Auf- und Abwertungen der Leistungsnachweise, womöglich unter zusätzlicher Berücksichtigung der Bewertungspraxis, Rechnung tragen.85 Prüfungsnoten können nämlich trotz Identität des Notensystems und der mit der jeweiligen Note definitionsmäßig verbundenen Aussage über den Kenntnisstand angesichts divergierender Prüfungsanforderungen und voneinander abweichender Bewertungspraxis unterschiedliche sachliche Aussagewerte hinsichtlich der Qualifikation des Einzelnen zukommen.86 80  Für den Inhaber eines gleichwertigen Nachweises erweist sich die Regelung als mittelbare landesrechtliche Diskriminierung, siehe hierzu oben, Erster Teil A. II. 81  Siehe hierzu die Verweise auf die Intention des bayerischen Gesetzgebers in BVerwGE 2, 151 (154) und ferner OLG Neustadt / Weinstraße, DVBl 1951, S. 322 (323) sowie Grete, Residenzpflichten, S. 136. 82  § 2 Abs. 1 Nr. 4 HÖbVIngG. 83  Siehe zu diesem Zweck der Vorschrift BVerfGE 73, 301 (317 f.). 84  BVerfGE 73, 301 (317 f.). 85  Zu den sog. Bonus-Malus-Regelungen und Landesquoten siehe BVerfGE 37, 104 ff. (insbesondere auch S. 114); 43, 291 ff. (insbesondere auch S. 341 f., 344). Siehe ferner BVerwGE 68, 109 (115). 86  BVerwGE 68, 109 (115); Sieweke, LKV 2009, S. 305 (308). Zur divergierenden Aussagekraft von Abiturnoten auch VGH München, NVwZ-RR 2006, S. 695 (696).



A. Definition und Systematisierung landesrechtlicher Beschränkungen 233

b) Disparitätenunabhängige Beschränkungen des Zielbundeslandes Von untergeordneter Bedeutung und allenfalls theoretischer Natur dürften Vorschriften des Zielbundeslandes sein, die bundeslandübergreifende zwar nicht rechtlich87, aber faktisch schlechter als bundeslandinterne Sachverhalte stellen, ohne dass dies aber auf die Unterschiedlichkeit der Regelungen der Bundesländer zurückzuführen ist. Derartige Regelungen werden, entgegen disparitätenabhängigen Beschränkungen, in dieser Untersuchung nicht berücksichtigt.

III. Die Unterscheidung im Lichte der Gesetzgebungsautonomie der Bundesländer Anhand der herausgearbeiteten Unterscheidung zwischen Beschränkungen des Herkunfts- und des Zielbundeslandes kann an dieser Stelle bereits knapp erörtert werden, welche Spannungsfelder der weiteren Analyse des Individualschutzes gegen landesrechtliche Beschränkungen zugrunde liegen werden. Die für den grundrechtlichen Schutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen getroffene Feststellung, dass sich dieser nicht in Widerspruch zu der durch den föderalen Staatsaufbau bedingten Möglichkeit zur Rechtsverschiedenheit setzt, greift prima facie auch für denjenigen gegen Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes durch. Geht es aber um den grundrechtlichen Schutz gegen Beschränkungen des Zielbundeslandes, rückt unweigerlich das Spannungsfeld zwischen landesrechtlicher Vielfalt, die verfassungsrechtlich gewollt und deren Ermöglichung „ein wesentliches Element des Bundes­ staatsprinzips“88 ist, und dem auf die landesgrenzenüberschreitende Freiheitsbetätigung gerichteten, individuellen Mobilitätsbedürfnis in den Fokus.89 Auch das ambivalente und spannungsbehaftete Verhältnis zwischen Bundes-

87  Eine formell-gesetzliche Landesregelung, die an Merkmale anknüpft, kraft derer ein bundeslandübergreifender tatbestandlich schlechter als ein bundeslandinterner Sachverhalt gestellt wird, ohne dass hierfür föderale Regelungsdisparitäten maßgeblich sind wurde im Ersten Teil A. IV. als mittelbare landesrechtliche Diskriminierung definiert. 88  So bezeichnet bei BVerfGE 134, 1 (21, Rn. 61). 89  Siehe zu diesem Spannungsfeld Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 549 f. Allgemeiner aus grundfreiheitlicher Perspektive Kingreen, in: Calliess / Ruffert, EUV /  AEUV, Art. 34–36 AEUV Rn. 36: „Spannungsverhältnis zwischen grenzüberschreitender Freiheit und nationalen Rechtsetzungskompetenzen“. Zum Spannungsverhältnis von Einheit und Vielfalt in diesem Zusammenhang Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 167 und allgemein hierzu Oeter, Integration und Subsidiarität, S. 535; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 93; Selmer, VVDStRL 52 (1993), S. 10 (19 f.).

234

2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

staatsprinzip und Grundrechten90 wird denn möglicherweise angesprochen sein. Die Bundesstaatlichkeit und die mit ihr einhergehende vertikale Gewaltenteilung führen nämlich einerseits zu einer Intensivierung grundrechtlichen Freiheitsschutzes und weisen somit eine freiheitssichernde und freiheitsstärkende Kraft auf.91 Demgegenüber kann der Föderalismus durch die Ausrichtung auf landesrechtliche Vielfalt andererseits auch freiheitsverkürzende Wirkungen haben.92

B. Gleichheitsrechtlicher Schutz gegen landesrechtliche Beschränkungen Im Anschluss an diese Defintion und Systematisierung landesrechtlicher Beschränkungen sind nun die individualrechtlichen Schutzinstrumente gegen diese zu untersuchen. Anders als im Rahmen der Analyse landesrechtlicher Diskriminierungen wird allerdings mit einer Begutachtung der gleichheitsrechtlichen Schutzmechanismen begonnen.

I. Gleichheitsrechtlich begründete Angleichungspflicht als potentielles Universalinstrument gegen landesrechtliche Beschränkungen Die gleichheitsrechtliche Analyse beginnt mit einem Ansatz, kraft dessen man möglicherweise sämtlichen landesrechtlichen Beschränkungen begegnen könnte. Sofern die Gleichheitssätze einen bundesländerübergreifenden Vergleich der Rechtsvorschriften ermöglichen würden, könnte man voneinander abweichende Vorschriften in den Ländern als Ungleichbehandlung der Adressaten verschiedener Landesgesetzgeber ansehen und eine Gleichbehandlung fordern.93 In diesem Sinne wird der allgemeine Gleichheitssatz durch die Beschwerdeführer in Verfassungsbeschwerdeverfahren häufig gegen landesrechtliche Regelungsdisparitäten in Stellung gebracht.94 Begegnen könnte man hierüber in erster Linie Konfrontationsbeschränkungen, da die Angleichung der in Rede stehenden disparitären Rechtsvorschriften in der Regel die 90  Siehe hierzu Dittmann, in: FS Dürig, S. 221 (226); Michaels, Anerkennungspflichten, S. 173; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 86. 91  Stern, Staatsrecht I, S. 658 f.; Dittmann, in: FS Dürig, S. 221 (226); Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 86; Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (171). 92  Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (171); Kugler, Studiengebühren, S. 124. 93  Siehe hierzu, unter Heranziehung des Oberbegriffs „Bürger der Bundesrepu­blik Deutschland“, Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 76. 94  Siehe zu dieser Feststellung Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 100 und Kugler, Studiengebühren, S. 125.



B. Gleichheitsrechtlicher Schutz235

faktische Schlechterstellung bundeslandübergreifender Sachverhalte entfallen ließe. Trotz dieses Wegfalls könnte aus Sicht des Mobilitätswilligen, abhängig von der Rechtsfolge, möglicherweise aber ein unbefriedigendes Ergebnis eintreten. Dies wird deutlich, wenn sich das günstiger regelnde Herkunftsdem restriktiveren Zielbundesland anpassen würde oder gar müsste. So würde beispielsweise im Falle des gaststättenrechtlichen Erfordernisses eines Unterrichtungsnachweises für Reisegewerbetreibende eine Statuierung dieser Voraussetzung auch im Herkunftsbundesland zwar die faktische Schlechterstellung bundeslandübergreifender Sachverhalte entfallen lassen, wäre aus Individualperspektive wohl aber nicht so wünschenswert wie der gänzliche Verzicht hierauf im Zielbundesland. Vergleichbares gilt hinsichtlich der Verbote im Jagdrecht. Geht es um Gleichwertigkeits- oder Merkmalsbeschränkungen wäre es aus Sicht des Mobilitätswilligen insbesondere zielführend, wenn sich das diese statuierende Bundesland diesbezüglich den mobilitätsfreundlicher ausgestalteten Vorschriften eines anderen Bundeslandes anpassen würde oder gar anzupassen hätte, das seinerseits beispielsweise auf die Statuierung eines Gleichwertigkeitsvorbehalts verzichtet und die in anderen Bundesländern erworbenen Abschlüsse generell anerkennt.95 Gegen Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes wäre ein derartiger gleichheitsrechtlicher Schutz für den Mobilitätswilligen ergiebig, sofern sich dieses nach einem Vergleich einem Bundesland anpassen würde oder müsste, das seinerseits im fraglichen Regelungsbereich keine vergleichbaren, spezifischen Nachteile für die eigenen Landeskinder oder für diejenigen, die dauerhaft einer Betätigung im Bundesland nachgehen, vorsieht. 1. Grundsatz: Unanwendbarkeit sämtlicher Gleichheitssätze auf föderale Regelungsdivergenzen Die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und die herrschende Lehre sprechen gegen derartige Ansätze. Konstatiert wird, dass der Landesgesetzgeber im Hinblick auf die föderalistische Struktur der Bundesrepublik Deutschland den allgemeinen Gleichheitssatz nur im Geltungsbereich der Landesverfassung wahren müsse, weswegen die Verfassungsmäßigkeit eines Landesgesetzes grundsätzlich nicht alleine deshalb angezweifelt werden dürfe, weil es von verwandten bzw. gleichartigen Regelungen anderer 95  Vgl. auch Bleckmann, NVwZ 1986, S. 1 (5), der für eine, u.  a. aus Art. 3 Abs. 1 GG fließende, zwischen den Ländern bestehende Pflicht plädiert, sich in den mobilitätsrelevanten Bereichen über einheitliche Voraussetzungen für Verwaltungsakte zu einigen, damit Anerkennungen möglich werden.

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

Bundesländer oder des Bundes abweicht.96 Der Landesgesetzgeber könne im Hinblick auf den Gleichheitssatz innerhalb seines Kompetenzbereiches prinzipiell von der Gesetzgebung anderer Bundesländer abweichende Regelungen treffen, „auch wenn dadurch die Einwohner seines Landes im praktischen Ergebnis mehr belastet oder begünstigt werden.“97 Der allgemeine Gleichheitssatz findet hiernach also keine Anwendung, „wenn es um eine Ungleichbehandlung durch Regelungen verschiedener Kompetenzträger geht“98, sondern alleine im Falle der Ungleichbehandlung durch dieselbe Rechtsetzungsgewalt99. Diese Auffassung, die das Spannungsverhältnis zwischen Gleichheit und föderaler Vielfalt100 zugunsten letzterer auflöst, verdient Zustimmung, auch wenn eine „eigentümliche, aber systemimmanente Schwäche“ des Gleichheitssatzes101 und eine „offene Flanke“ der Gleichheit102 zutage treten mag. Der durch die länderübergreifende Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG bewirkte Vergleich der disparitären Regelungen der Bundesländer liefe auf deren, durch Koordination der Länder103 herzustellende, Angleichung hinaus und würde sich so in Widerspruch zur Kompetenzaufteilung des Grundgesetzes104 setzen. Die verfassungsrechtliche Zuweisung von Länderkompetenzen macht nämlich deutlich, für welche Regelungskomplexe gerade keine bundeseinheitlichen Regelungen für notwendig befunden werden und zielt darauf, dass die Länder autonom in vielfältiger Weise von ihren Gesetzgebungsbefugnis96  Zur Rechtsprechung siehe nur BVerfGE 10, 354 (371); 12, 139 (143); 17, 319 (331); 33, 224 (231); 51, 43 (58 f.); 114, 371 (383). Aus der Literatur siehe nur Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 71; dies., Gleichheit im Bundesstaat, S. 171; Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 49; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 13; Klein, in: FS Scupin, S. 165 (182); Rupp, in: FG BVerfG, S. 364 (384); Kisker, in: FS Bachof. S. 47 (55); Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (207 f.); Schoch, DVBl 1988, S. 863 (870). 97  BVerfGE 33, 303 (352); 93, 319 (351). 98  BVerfGE 134, 1 (21, Rn. 61). 99  Kingreen / Poscher, Grundrechte, Rn. 518; Möstl, in: FS Stober, S. 163 (169); Hebeler, ZG 2006, S. 301 (318). 100  Zu diesem Spannungsfeld Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 76 und Dittmann, in: FS Dürig, S. 221 (226 f.). 101  So Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (207) und im Anschluss hieran Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 171. 102  Siehe hierzu die Überschrift bei Dürig, in: Maunz / Dürig, GG, Vorkommentierung, Art. 3 Abs. 1 Rn. 233 und im Anschluss hieran Dittmann, in: FS Dürig, S. 221 (226) und Schoch, DVBl 1988, S. 863 (870). 103  Zu einer Koordinationspflicht als Konsequenz des Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG Bleckmann, NJW 1985, S. 2856 (2858). 104  Zu dieser Feststellung Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 49; Rüfner, in: BK, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 162; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 80; Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (201 f.).



B. Gleichheitsrechtlicher Schutz237

sen Gebrauch machen.105 Die grundgesetzliche Kompetenzverteilung impliziert also Rechtsverschiedenheit106 und lässt so Raum für Ungleichheiten107. Die länderübergreifende Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG würde die Möglichkeiten zur Schaffung unterschiedlicher Regelungen in Bereichen, in denen dies für möglich und wünschenswert erachtet wird, aber erheblich beschneiden. Man würde sich so in Widerspruch zu dem durch Art. 79 Abs. 3 GG geschützten Bundesstaatsprinzip in die Richtung eines Einheitsstaates bewegen, denn gerade für diesen ist eine einheitliche Rechtsordnung charakteristisch.108 Das Bundesstaatsprinzip würde buchstäblich „aus den Angeln“ gehoben109 bzw. „ausgehebelt“110. Schließlich begegnet eine länderübergreifende Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG erheblichen Bedenken im Hinblick auf die Eigenstaatlichkeit der Länder111 und würde auch in Konflikt mit der Wettbewerbsfunktion des Bundesstaates und dessen gewaltenteilender Funktion samt der hiermit einhergehenden freiheitssichernden Wirkung geraten112. Hierauf wird im Zusammenhang mit der Mobilisierung der Freiheitsrechte gegen föderale Regelungsdisparitäten noch zurückzukommen sein.113 105  Kisker, in: FS Bachof. S. 47 (54 f.); Puhl, in: Mellinghoff / Palm, Gleichheit im Verfassungsstaat, S. 67 (70 f.); Bethge, ZUM 1994, S. 1 (11). Für die intendierte Rechtsvielfalt auch BVerfGE 106, 62 (150); 111, 226 (254); 112, 226 (248); 134, 1 (21, Rn. 61); Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 80; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 102; Kugler, Studiengebühren, S. 131; Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 300. 106  BVerfGE 106, 62 (145); Dürig, in: Maunz / Dürig, GG, Vorkommentierung, Art. 3 Abs. 1 Rn. 233; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 81; Rupp, in: FG BVerfG, S. 364 (384); Bethge, ZUM 1994, S. 1 (10). 107  Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 171; Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (207). 108  Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 80; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 102. Vgl. zu Art. 79 Abs. 3 GG auch Stettner, ZUM 1994, S. 63 (75). 109  Rüfner, in: BK, GG, Art. 3 Abs. 1 GG Rn. 162; Starck, in: v. Mangoldt / Klein /  Starck, GG, 6. Aufl., Art. 3 Abs. 1 Rn. 247. Ähnlich Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (173): Preisgabe der Bundesstaatlichkeit und Kisker, Diskussionsbemerkung, VVDStRL 47 (1989), S. 98 (99): Bundesstaat wird in Frage gestellt. 110  Oeter, Integration und Subsidiarität, S. 541; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 80; Rohlfs, Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse, S. 138. 111  Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (201). 112  Sogar die „Legitimitätsbasis / Legitimationsbasis des Bundesstaates“ sehen hierdurch in Frage gestellt Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 81; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 104; Kugler, Studiengebühren, S. 128; Rohlfs, Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse, S. 138. Zur Freiheitssicherung auch Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 316. Vgl. hierzu ferner BVerfGE 33, 303 (352): der Gleichheitssatz will im Hinblick auf die föderalistische Struktur Kräfte freisetzen „und nicht zur Uniformität zwingen“. 113  Siehe hierzu unten, Zweiter Teil C. II. 2. a) aa) (2) (b) (bb).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

Nicht nur Art. 3 Abs. 1 GG, sondern auch die besonderen Gleichheitssätze aus Art. 33 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 3 GG lassen sich nicht gegen föderativ bedingte Ungleichheiten ins Feld führen.114 Für Art. 33 Abs. 1 GG wurde bereits an anderer Stelle ausdrücklich darauf verwiesen, dass der Norm keineswegs ein Unitarisierungsgebot zu entnehmen ist, durch das sich landesgesetzlicher Rechtsvielfalt beikommen ließe.115 Sofern man Art. 3 Abs. 3 GG mitunter auch als „grundrechtliche Homogenitätsvorschrift gegen föderative Disparitäten“116 bezeichnet, wird hiermit lediglich (missverständlich) auf das vermeintliche Schutzpotential der Norm gegen landesrechtliche Diskriminierungen angespielt. Gegen föderale Regelungsdisparitäten kann die Vorschrift dagegen nicht in Stellung gebracht werden.117 2. Kritische Auseinandersetzung mit abweichenden Auffassungen in der Rechtsliteratur Nach hier vertretener Auffassung ist eine länderübergreifende Anwendbarkeit sämtlicher Gleichheitssätze generell abzulehnen. Kritisch muss sich mit Stimmen auseinandergesetzt werden, die diese Möglichkeit für den allgemeinen Gleichheitssatz generell oder zumindest in gewissen Konstellationen bejahen. a) Auffassung 1: Generelle länderübergreifende Anwendbarkeit des allgemeinen Gleichheitssatzes In der Literatur finden sich Auffassungen, die den allgemeinen Gleichheitssatz generell gegen föderative Regelungsdivergenzen in Stellung bringen. So zieht Albert Bleckmann118 zur Auslegung des das Prinzip materieller Gerechtigkeit konkretisierenden Art. 3 Abs. 1 GG das „Gerechtigkeitsgefühl 114  So auch Kugler, Studiengebühren, S. 137 ff. und Möstl, in: FS Stober, S. 163 (170 f.). 115  Siehe neben den Nachweisen in Teil 1 Fn. 488 auch Gusy, in: v. Mangoldt /  Klein / Starck, GG, Art. 11 Abs. 2 Rn. 49 und Bethge, BayVBl 1985, S. 257 (260). Anderer Auffasung sind für über die Ländergrenzen hinausgreifende Lebenssachverhalte aber Ricker, Privatrundfunk-Gesetze im Bundesstaat, S. 29 ff.; Lindschau, Notwendigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 254  f.; Schardt, ZUM 1986, S. 429 (433, 439). 116  So Dürig / Scholz, in: Maunz / Dürig, GG, Vorkommentierung, Art. 3 Abs. 3 Rn. 7 und im Anschluss hieran Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (208). 117  So im Ergebnis auch Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, 6. Aufl., Art. 3 Abs. 1 Rn. 399; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 175; Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 317; Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (208 f.). 118  Siehe zum Ganzen Bleckmann, NJW 1985, S. 2856 (2857).



B. Gleichheitsrechtlicher Schutz239

der Bürger“ heran. Er meint, die Bürger würden auf Grund der „wachsenden Integration von Wirtschaft und Gesellschaft im unitarischen Bundesstaat“ vermehrt die „soziale und wirtschaftliche Situation“ in gesamtstaatlicher Perspektive vergleichen, wobei sie vor allem wegen des sich angleichenden Wertehorizonts zumindest keine größeren Unterschiede in den Landesrechtsordnungen akzeptierten. Richtig ist zwar, dass dem Bürger zu seinem Nachteil gereichende, landesrechtliche Unterschiede unerwünscht sein werden.119 Das Gerechtigkeitsempfinden des Bürgers, das sich ohnehin anhand der individuellen Vor- und Nachteilswirkung bemessen wird, kann die soeben erwähnten Bedenken gegen eine länderübergreifende Anwendbarkeit des allgemeinen Gleichheitssatzes aber nicht entkräften.120 Indem Albert Bleckmann ferner insbesondere den sich angleichenden Wertehorizont dafür verantwortlich macht, dass Rechtsvielfalt nicht mehr akzeptiert werde und hiermit die Zurückdrängung der Autonomie der Landesgesetzgeber rechtfertigt, impliziert dies, dass die divergierenden Wertvorstellungen maßgeblicher Hintergrund bundesstaatlicher Kompetenzverteilung seien.121 Hierdurch wird aber verkannt, dass sich der föderalistische Staatsaufbau und die hiermit einhergehende partielle Gesetzgebungsautonomie der Länder vordergründig aus den Aspekten der Gewaltenteilung, des Wettbewerbs und der Freiheitssicherung legitimiert und zumindest nicht primär der Wertverschiedenheit der Landesbevölkerung Rechnung tragen will.122 In jüngerer Zeit wurde im Hinblick auf die unterschiedlichen landesgesetzlichen Ausgestaltungen der Sanktionierung des versammlungsrechtlichen Vermummungsverbots vorgetragen, die disparitären Vorschriften würden gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, da wegen der erheblichen Bedeutung der in Rede stehenden Unterschiede keine Rechtfertigung der Ungleichbehandlung unter Berufung auf den Föderalismus möglich und auch „landesspezifische Differenzierungskriterien“ nicht zu finden seien.123 Diese Auffassung, die impliziert, dass föderartive Regelungsdivergenzen eine Ungleichbehandlung im 119  Siehe hierzu Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 69; Dürig, in: Maunz / Dürig, GG, Vorkommentierung, Art. 3 Abs. 1 Rn. 239 ff.; Dittmann, in: FS Dürig, S. 221 (222); Scheuner, DÖV 1966, S. 513 (517); Schoch, DVBl 1988, S. 863 (870); Weber, RdJB 1990, S. 67 (75). 120  So Weber, RdJB 1990, S. 67 (75) und im Anschluss hieran Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 78 f. Ohne Rekurs auf die Vorteils- und Nachteilswirkung ebenso Bethge, ZUM 1994, S. 1 (10 f.) und im Anschluss hieran Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 104. Ablehnend zur Auffassung von Bleckmann auch Michaels, Anerkennungspflichten, S. 178, Fn. 117. 121  So auch die Feststellung bei Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 78. 122  Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 78; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 103 f. 123  Schieder, NVwZ 2013, S. 1325 (1327).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG begründen, geht fehl. Die oben genannten Erwägungen, die hierdurch nicht entkräftet werden, haben zur Folge, dass die ­Adressaten verschiedener Landesgesetzgeber nicht wesentlich gleich sind und sie daher keine Vergleichsgruppe im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG darstellen.124 In den Fällen föderativ bedingter Ungleichheiten liegt nicht eine von Art. 3 Abs. 1 GG erfasste, rechtliche, sondern eine diesem nicht unterfallende, kompetenzübergreifende, unechte Ungleichbehandlung vor.125 Der allgemeine Gleichheitssatz erfasst deswegen den genannten Fall bereits tatbestandlich nicht, so dass es auf die besonders schwere Betroffenheit ebenso wenig wie auf eine etwaige Rechtfertigung durch den Föderalismus ankommt.126 b) Auffassung 2: Länderübergreifende Anwendbarkeit des allgemeinen Gleichheitssatzes bei landesübergreifenden Lebenssachverhalten Das Bundesverfassungsgericht hat in der Numerus-Clausus-Entscheidung die länderübergreifende Anwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 GG abgelehnt und im Anschluss konstatiert, dass immer dann, wenn es „bei einer in die Zuständigkeit des Landesgesetzgebers fallenden Materie um einen Lebenssachverhalt [geht], der seiner Natur nach über die Ländergrenzen hinausgreift und eine für alle Staatsbürger der Bundesrepublik in allen Bundesländern gleichermaßen gewährleistete Rechtsposition berührt […] einseitige Begünstigungen der Einwohner eines Landes eine Ungleichbehandlung anderer Staatsbürger bewirken.“127 Manche Autoren werten diese Äußerungen dahingehend, dass das Bundesverfassungsgericht Art. 3 Abs. 1 GG im Falle solcher landesübergreifender Lebenssachverhalte gegen föderale Rechtsvielfalt in Stellung bringe.128 Manche Autoren schließen sich dieser vermeint­ lichen Rechtsprechung auch an.129 124  Ganz allgemein zu dieser Folge Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 80, 82; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 102 f.; Kingreen / Poscher, Grundrechte, Rn. 518; Siekmann / Duttge, Grundrechte, Rn. 886; Klein, in: FS Scupin, S. 165 (182); Rupp, in: FG BVerfG, S. 364 (384); Bode, WissR 46 (2013), S. 348 (366). 125  So allgemein auch Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 13; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 82; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 103; Siekmann / Duttge, Grundrechte, Rn. 886. 126  Im Ergebnis ablehnend auch Kempny, NVwZ 2014, S. 191 (193), der selbst aber eine tatbestandliche Einschlägigkeit des Art. 3 Abs. 1 GG annimmt, die Ungleichbehandlung aber durch das Bundesstaatsprinzip gerechtfertigt sieht. 127  BVerfGE 33, 303 (352). Im Anschluss hieran, aber nicht wortgleich, BVerfGE 134, 1 (21 f., Rn. 62). 128  So u. a. Kappius, Föderale Vielfalt, S. 135 ff.; Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 171; Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (55); Dittmann, in: FS Dürig, S. 221



B. Gleichheitsrechtlicher Schutz241

Bereits eine derartige Deutung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist abzulehnen. Die Äußerungen zum landesübergreifenden Lebenssachverhalt erfolgen alleine im Kontext der verfassungsrechtlichen Bewertung der durch die Vorschrift vorgenommenen Differenzierungen nach dem Wohnsitz und dem Erwerb des Vorbildungsnachweises im Freistaat Bayern, nicht aber im Zusammenhang mit der ebenso untersuchten Vielfalt der Zulassungskriterien.130 Wenn das Bundesverfassungsgericht den landesübergreifenden Lebenssachverhalt aufgreift und meint, bei dessen Vorliegen habe der Landesgesetzgeber sorgfältig zu prüfen, „ob sich eine Bevorzugung der Einwohner seines Landes im Rahmen der Wertentscheidungen des Grundgesetzes hält und ob sie nicht zur Entwertung von Grundrechten führen würde, wenn andere Länder ebenso verfahren“131, wird der alleinige Zuschnitt der Formel auf die Landeskinderproblematik besonders deutlich. Setzt die angesprochene „Bevorzugung“, wie auch die im Rahmen der eingangs zitierten Passage herangezogene „einseitige Begünstigung“ eine Besserstellung voraus,132 wird man hiervon zwar im Falle der Privilegierung von Landeskindern sprechen können, wogegen im Falle föderativer Divergenzen mitunter bereits nur von einer „Andersbehandlung“ die Rede sein kann. Der Rekurs auf die, vor dem Hintergrund der Entwertung von Grundrechten als negativ empfundene gleiche Verfahrensweise anderer Länder, die zu einer „bundesweit eintretende[n] Erstarrung in der Studienplatzverteilung“133 führen würde, macht schließlich deutlich, dass mit der Bevorzugung eine Privilegierung der Landeskinder gemeint ist und verhindert werden soll, dass

(227); Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (217 f.). Etwas vorsichtiger Rupp, in: FG BVerfG, S. 364 (384 f.); Richter, DÖV 1979, S. 185 (186, Fn. 5); Graf Vitzthum, VVDStRL 46 (1988), S. 7 (43, Fn. 124). Vgl. zu dieser Feststellung Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 84 sowie Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 173, Fn. 23. 129  Als Konsequenz eines Gleichheitsverstoßes eine Koordinationspflicht der Länder ausrufend Ricker, Privatrundfunk-Gesetze im Bundesstaat, S. 29 ff. (ferner auf Art. 33 Abs. 1 GG abstellend); ders., ZRP 1986, S. 224 (227); Schardt, ZUM 1986, S. 429 (433); Stettner, ZUM 1994, S. 63 (75): auf eine „Notsituation“ abstellend. Dafür auch Kappius, Föderale Vielfalt, S. 135 ff. und Haug, WissR 33 (2000), S. 1 (13 ff.). In diese Richtung wohl BVerwGE 102, 142 (148 f.). 130  So argumentieren auch Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 84, 144 f., mit Fn. 440; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 172; Kugler, Studien­ gebühren, S. 134. Zur Prüfung siehe BVerfGE 33, 303 (352 ff.). Zur Trennung beider Problemkreise allgemein auch Dürig, in: Maunz / Dürig, GG, Vorkommentierung, Art. 3 Abs. 1 Rn. 242a. Die Trennung wird verkannt bei BVerwG, Buchholz 421.2, Hochschulrecht, Nr. 102, S. 62 (63 f.). 131  BVerfGE 33, 303 (352 f.), Hervorhebungen durch den Verfasser. 132  Vgl. auch Kugler, Studiengebühren, S. 134. 133  Siehe hierzu BVerfGE 33, 303 (353 f.).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

sich die Länder hierdurch abschotten. Am Ende der Entscheidung134 hat das Bundesverfassungsgericht schließlich im Hinblick auf die Vielfalt der landesund hochschulspezifischen Zulassungskriterien ein Angleichungspostulat135 statuiert. Zwar tritt die Rechtsgrundlage der auf Angleichung gerichteten Koordinationspflicht nicht hinreichend deutlich zutage.136 Diese wird aber im Hinblick auf die leistungsstaatliche Grundrechtseffektuierung137 des aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG abgeleiteten Rechts auf Zulassung zum Hochschulstudium138 bzw. des aus Art. 12 Abs. 1 GG folgenden Rechts auf freie Wahl der Ausbildungsstätte139 und demnach nicht vor dem Hintergrund einer länderübergreifenden Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG begründet.140 Ohnehin wäre eine Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG hinsichtlich föderativer Regelungsdisparitäten im Falle landesübergreifender Lebenssachverhalte materiell-rechtlich nicht haltbar. Die oben aufgezeigten rechtlichen Einwände gegen eine solche Anwendung existieren unvermindert fort, auch wenn man im Falle eines landesübergreifenden Lebenssachverhalts eine größere individuelle Beeinträchtigung erfahren mag.141 Ob diese Schwere der Beeinträchtigung, die im Rahmen einer Abwägungsentscheidung im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG Berücksichtigung hätte erfahren können,142 auf freiheitsrecht­licher 134  Zu diesen Passagen in BVerfGE 33, 303 (356  ff.) noch ausführlich unten, Zweiter Teil C. I. 3. b) cc) (4) (a). 135  Siehe hierzu auch Häberle, DÖV 1972, S. 729 (739): „Tendenz zur Unitarisierung“ und Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (215 f.): hinsichtlich des „unitarischen Zuges“ der Entscheidung zwischen dem Verbot von „Differenzierungen nach der Landeszugehörigkeit“ und der kooperativen Verwirklichung des Grundrechtsschutzes trennend. 136  Zu dieser Feststellung auch Dürig, in: Maunz / Dürig, GG, Vorkommentierung, Art. 3 Abs. 1 Rn. 242a; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 144; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 193 f.; Puhl, in: Mellinghoff / Palm, Gleichheit im Verfassungsstaat, S. 67 (71, Fn. 8); Häberle, DÖV 1972, S. 729 (740). 137  Siehe zu diesem Aspekt noch näher unten, Zweiter Teil C. I. 3. b) cc) (4) (c). 138  So die Einordnung bei Häberle, DÖV 1972, S. 729 (740); Dittmann, RdJB 1978, S. 168 (176); Schoch, DVBl 1988, S. 863 (871); Oeter / Boysen, RdJB 2005, S.  296 (298 f.). 139  Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 85  f., 144 f.; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 174. Allgemein auf Art. 12 Abs. 1 GG stellt Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 318 ab. 140  Ganz anders Dürig, in: Maunz / Dürig, GG, Vorkommentierung, Art. 3 Abs. 1 Rn. 242a: Vorgriff auf ein auf Art. 75 Ziff. 1a GG a. F. gestütztes Rahmengesetz des Bundes. 141  Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 85; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 174. In diese Richtung auch Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (217). 142  Siehe hierzu Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 174.



B. Gleichheitsrechtlicher Schutz243

Ebene143 verarbeitet werden kann, ist in der weiteren Untersuchung zu klären. Auch die Grundrechtsbindung nach Art. 1 Abs. 3 GG kann schließlich nicht dazu führen, dass Art. 3 Abs. 1 GG im Falle landesübergreifender Lebenssachverhalte Anwendung findet. So zeigt Jörg Lücke144 das Spannungsfeld zwischen vielfaltszerstörender, (unbedingter) länderübergreifender Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG und der auch in „föderalistischen Fällen“ bestehenden Grundrechtsbindung der Bundesländer nach Art. 1 Abs. 3 GG auf und entnimmt sodann der Numerus-Clausus-Entscheidung, dass Art. 3 Abs. 1 GG im Falle länderübergreifender Lebenssachverhalte unitarisierende Wirkung hinsichtlich der föderalen Ordnung haben könne. Eine auf Art. 1 Abs. 3 GG abstellende Argumentation ist aber zirkelschlüssig, da diese Norm keinen Einfluss auf den Inhalt grundgesetzlicher Verbürgungen nehmen, sondern lediglich eine Bindung an diese herstellen kann.145

II. Gleichheitsrechtlicher Schutz gegen Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes Die Gleichheitssätze des Grundgesetzes können nach alledem also nicht im Wege eines länderübergreifenden Vergleiches von Rechtsvorschriften für eine Angleichung disparitärer landesrechtlicher Regelungen sorgen.146 In der Folge soll der gleichheitsrechtliche Schutz gegen Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes analysiert werden. Diesbezüglich erweist sich Art. 33 Abs. 1 GG als nicht zielführend, da dieser auf die Benachteiligung der Landeszugehörigen anderer Bundesländer und nicht des regelnden Bundeslandes hinsichtlich Betätigungen im regelnden Bundesland und nicht in anderen Bundesländern zugeschnitten ist. Als ergiebig könnte sich alleine Art. 3 Abs. 1 GG erweisen.

143  Mit der Möglichkeit der freiheitsrechtlichen Verarbeitung argumentiert Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 85. 144  Der Staat 17 (1978), S. 341 (347 f.). Im Anschluss hieran Lahne, Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung, S. 205 f. 145  So auch die Gegenargumentation bei Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 79; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 104; dies., in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 71, Fn. 287. 146  Aus Perspektive des Art. 3 Abs. 1 GG BVerfGE 32, 346 (360); 37, 314 (323); Dürig, in: Maunz / Dürig, GG, Vorkommentierung, Art. 3 Abs. 1 Rn. 236; Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, 6. Aufl., Art. 3 Abs. 1 GG Rn. 247; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 86; Rupp, in: FG BVerfG, S. 364 (384).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

1. Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG Das Vorliegen einer Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem ist nicht immer völlig unproblematisch. Obgleich es sich hierbei um eine Frage des Einzelfalls handeln wird, lassen sich gewisse Grundstrukturen vorzeichnen. So ist beispielsweise denkbar, dass man einen Nachteil erleidet, weil man seinen Tätigkeitsschwerpunkt in einem anderen Bundesland wählt oder dorthin verlegt. Dies gilt u. a. für die bereits erwähnten Einschränkungen bei der Überleitung von Versorgungsbeiträgen im Falle des bundeslandübergreifenden Wechsels des Versorgungswerkes. Eine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG ließe sich wohl lediglich annehmen, wenn hinsichtlich der Beschränkungen der Überleitung, beispielsweise nach der Mitgliedsdauer im abgebenden Versorgungswerk,147 binnendifferenziert würde, also nur ein Teil der Mobilitätswilligen hiervon betroffen wären. Eine Vergleichsgruppenbildung zwischen denjenigen, die ihren beruflichen Tätigkeitsmittelpunkt bundeslandübergreifend verlegen und denjenigen, die diesen beibehalten, wird man wohl nicht vornehmen können. In diesen Kontext der bundeslandübergreifenden Wahl oder Verlegung des Tätigkeitsschwerpunkts einzuordnen sind auch die bereits erwähnten Regelungen, die die Tragung von Beförderungskosten der Schüler beim Besuch landeseigener-, nicht aber der Schulen anderer Bundesländer vorsehen. Hier wird man aber eine Ungleichbehandlung der schulpflichtigen Landeskinder hinsichtlich der Kostenübernahme anhand des Differenzierungskriteriums „Bundesland des Schulbesuchs“ annehmen können.148 Wird die Freiheitsbetätigung in einem anderen Bundesland formal ausgeschlossen, wie beispielsweise im Falle des bereits erwähnten, Landeskinder treffenden Verbots des Schulbesuchs in anderen Ländern, wird man wohl in der Regel die Situation derjenigen, die die fragliche Betätigung in einem anderen Bundesland ausüben wollen, mit der Situation derjenigen, die diese im Herkunftsbundesland ausüben wollen, als vergleichbar erachten können. Auch hier erscheinen ferner, an Art. 3 Abs. 1 GG zu messende, Binnendifferenzierungen möglich, kraft derer nochmals hinsichtlich der von dem formalen Ausschluss Betroffenen differenziert wird. Als Beispiel hierfür kann eine (fiktive) Vorschrift dienen, die einem Notar die Amtssitzverlegung oder die 147  Siehe zu einer solchen Differenzierung § 14 Abs. 3 Nr. 2 der Satzung des Versorgungswerks der Landesärztekammer Hessen (Stand: 25.11.2017). 148  So zu fiktiven Beförderungskosten VG Köln, Urt. v. 28.9.2011, 10 K 6302 / 10, Rn. 23, zitiert nach juris. Gegen eine Ungleichbehandlung aber OVG Koblenz, Urt. v. 2.2.2005, 2 A 11888 / 04, Rn. 29, zitiert nach juris. Siehe auch M. Winkler, DVBl 2013, S. 1069 (1071): Schutz über Art. 3 Abs. 1 GG ist solange ein „dogmatisches Glasperlenspiel“, als ein Bundesland nicht an den Wohnsitz innerhalb der Landesgrenzen anknüpft.



B. Gleichheitsrechtlicher Schutz245

Neubestellung in einem anderen Bundesland grundsätzlich erst nach einer Mindestverweildauer von fünf Jahren im abgebenden Bundesland ermöglicht.149 Zumindest de facto wird die Freiheitsbetätigung in einem anderen Bundesland durch eine bayerische Regelung unmöglich gemacht, die die Anerkennung eines in einem anderen Bundesland erworbenen Fischereischeins daran knüpft, dass man im Zeitpunkt der Ablegung der Prüfung seinen Hauptwohnsitz nicht in Bayern hatte. Hier werden Landeskinder, die den Fischereischein in einem anderen Bundesland abgelegt haben, insbesondere auch im Vergleich zu Personen benachteiligt, die während der Ablegung der Prüfung ihren Wohnsitz in einem anderen Bundesland hatten, also Landesfremde sind oder waren. Anders als das VG Regensburg150, das eine Vergleichbarkeit dieser beiden Personengruppen ablehnte und ferner auch eine Gleichbehandlung aller Inhaber eines Fischereischeins mit bayerischem Wohnsitz feststellte, die nach Auffassung des Gerichts allesamt ihre Prüfung auch in ihrem Heimatbundesland ablegen sollten, wird man aus beiden Perspektiven eine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG annehmen und angesichts der inkludierten Nichtanerkennung gleichwertiger Fischereischeine in Anlehnung an die im Rahmen der Analyse des Individualschutzes gegen landesrechtliche Diskriminierungen getroffenen Feststellungen151 jedenfalls mangels Mittel-Zweck-Relation eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ausmachen können. Will man auch möglicherweise auf die Wahrnehmung des landeseigenen Prüfungsangebots drängen, müssen hierfür andere Mittel ergriffen werden. 2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung Schließlich bleiben auch die Maßstäbe für die Rechtfertigungsprüfung eine Frage des Einzelfalls. Den Merkmalen des Art. 3 Abs. 3 GG wird sich nicht angenähert. Entscheidende Bedeutung gewinnen demnach die Beeinflussbarkeit des Differenzierungskriteriums sowie die freiheitsrechtlichen Implikationen. Auch der Zweck bzw. Grund der Differenzierung muss im Einzelfall ermittelt werden. Im weiteren Sinne wird dieser wohl häufig in der Stärkung von Binnenvorgängen, wie beispielsweise dem Binnenhandel oder dem landeseigenen Schulangebot, bestehen, wodurch man eventuell der aus dem 149  Zu einer entsprechenden Verfügung des Ministers der Justiz und für Bundesund Europaangelegenheiten des Landes Brandenburg siehe BVerfGK 5, 356 ff. 150  Urt. v. 1.6.2010, RN 4 K 09.1648, Rn. 40 ff., zitiert nach juris, zugleich Verstöße gegen Art. 33 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 3 GG ablehnend. 151  Siehe hierzu oben, Erster Teil B. I. 2. a) bb) (2), Erster Teil B. II. 1. b) bb) (1) und Erster Teil C. I. 3. b) cc) (3) (a).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

Bundesstaatsprinzip fließenden, besonderen Verantwortung für die Landeskinder gerecht wird.152

III. Gleichheitsrechtlicher Schutz gegen Beschränkungen des Zielbundeslandes Hinsichtlich des gleichheitsrechtlichen Schutzes gegen Beschränkungen des Zielbundeslandes wird man nach den unterschiedlichen Regelungskon­ stellationen differenzieren müssen. 1. Gleichheitsrechtlicher Schutz gegen Konfrontationsbeschränkungen Im Hinblick auf Konfrontationsbeschränkungen käme allenfalls ein Schutz über Art. 3 Abs. 1 GG in Frage. Erfasst diese Norm, wie bereits an anderer Stelle153 erwähnt, nur rechtliche Ungleichbehandlungen, so kann sie nicht im Hinblick auf die durch die Vorschriften bewirkten, faktischen Schlechterstellungen bundeslandübergreifender Sachverhalte in Stellung gebracht werden. Diese werden auch nicht im Vergleich zu bundeslandinternen Sachverhalten rechtlich ungleich behandelt, da die in Rede stehenden Normen jedermann, beispielsweise hinsichtlich der Voraussetzungen der und der Anforderungen an die Freiheitsbetätigung, unterschiedslos betreffen.154 Lediglich dann, wenn die Norm ganz allgemein, losgelöst vom grenzüberschreitenden Kontext, Ungleichbehandlungen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG bewirkt, kann sich auch der grenzüberschreitend Agierende hierauf berufen. 2. Gleichheitsrechtlicher Schutz gegen Gleichwertigkeitsund Merkmalsbeschränkungen Ergiebiger könnte sich da schon ein gleichheitsrechtlicher Schutz gegen Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen erweisen. 152  Siehe zur Nichtzustimmung des abgebenden Landes zu einer bundeslandübergreifenden Amtssitzverlegung eines Notars wegen Nichterfüllung der Mindestverweildauer am Amtssitz BVerfGK 5, 356 (361): Verfolgung des Allgemeinwohlbelangs der Sicherstellung einer geordneten Rechtspflege im Bundesland. Zur aus dem Bundesstaatsprinzip fließenden, besonderen Verantwortung für die Landeskinder allgemein BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224) und Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 208. Siehe zu dem hier angestelten Gedanken auch noch unten, Zweiter Teil C. I. 2. und Zweiter Teil C. II. 1. a) bb). 153  Siehe hierzu oben, Zweiter Teil B. I. 2. a). 154  Für das Schulwesen im Ergebnis ebenso Kappius, Föderale Vielfalt, S. 137 und Lahne, Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung, S. 211.



B. Gleichheitsrechtlicher Schutz247

a) Art. 33 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 3 GG als Schutzinstrumente gegen Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen Will man Art. 33 Abs. 1 GG gegen Gleichwertigkeits- bzw. Merkmalsbeschränkungen in Stellung bringen, so käme allenfalls eine mittelbare Diskriminierung im Sinne dieser Vorschrift in Betracht. Bereits im Rahmen der Untersuchung landesrechtlicher Diskriminierungen wurde aber darauf verwiesen, dass Art. 33 Abs. 1 GG für mittelbare Differenzierungen nach der Landeszugehörigkeit dann nicht maßstäblich ist, wenn die Unterscheidungen der Durchsetzung von Allgemeinwohlbelangen dienen, was immer dann der Fall ist, wenn die Differenzierungen föderalen Regelungsunterschieden Rechnung tragen. Gerade dies wird durch die tatbestandliche Anknüpfung an die Gleichwertigkeit (unabhängig von der hierdurch ohnehin nicht vorgenommenen rechtlichen Ungleichbehandlung155) sowie durch die Statuierung der jeweiligen Merkmale getan.156 Art. 33 Abs. 1 GG stellt demnach kein taugliches Schutzinstrument gegen Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen dar.157 Dem Bundesverfassungsgericht ist daher darin zuzustimmen, dass es die hessische Regelung, die die Zulassung zum Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur an den Erwerb von Berufserfahrung in Hessen knüpft, nicht an Art. 33 Abs. 1 GG gemessen hat.158 Ferner wird auch Art. 3 Abs. 3 GG mangels Einschlägigkeit einer seiner Merkmale nicht gegen Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen instrumentalisierbar sein.159 b) Art. 33 Abs. 2 GG als Schutzinstrument gegen Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen Geht es um den Zugang zu einem öffentlichen Amt, ist an Art. 33 Abs. 2 GG zu denken. Werden für ein Vergabeverfahren Gleichwertigkeitsbeschränkungen statuiert, so wenn beispielsweise ein Punktebonus für das Innehaben 155  Dazu

sogleich, c). hierzu bereits oben, Zweiter Teil A. II. 2. a) bb) (2). 157  Im Ergebnis wie hier BVerfGK 5, 205 (211 ff.) und BVerwGE 2, 151 (153 f.). Anders Hempel, Der demokratische Bundesstaat, S. 228. Tendenziell anders auch Ricker, Privatrundfunk-Gesetze im Bundesstaat, S. 157 f. 158  Das Gericht hat als Prüfungsmaßstab Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG gewählt, siehe BVerfGE 73, 301 (315, 321). Ebenso gegen die Einschlägigkeit des Art. 33 Abs. 1 GG Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 96. Kritisch konnotiert zur Nichtheranziehung des Art. 33 Abs. 1 GG in diesem Fall aber Pieroth, WissR 40 (2007), S. 229 (237, Fn. 33). 159  Siehe hierzu auch die Ausführungen oben, Erster Teil C. III. 2. In der Sache so auch BVerwGE 2, 151 (153). 156  Siehe

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

eines landeseigenen, gleichzeitig aber auch für das Aufweisen eines diesem gleichwertigen Abschlusses eines anderen Landes statuiert wird, kann man dann eine eignungswidrige Ungleichbehandlung annehmen, wenn die Privilegierung landeseigener Vorbildungsnachweise oder landeseigener Berufs­ praxis keine Eignungsrelevanz aufweist. Im Falle von Merkmalsbeschränkungen, so wenn beispielsweise ein Punktebonus alleine an den Erwerb des Vorbildungsnachweises im Land geknüpft wird, kommt Art. 33 Abs. 2 GG zum Zuge, wenn die diesen zugrunde liegenden föderalen Regelungsdisparitäten nicht qualifikationserheblich sind.160 Werden per Gesetz die Prüfungsnoten der Bewerber als Auswahlkriterium herangezogen, so wird man sogar eine Verpflichtung des Gesetzgebers annehmen müssen, Klauseln aufzunehmen, kraft derer vorgeschrieben wird, im Einzelfall den föderalen Bewertungs- und Anforderungsunterschieden Rechnung zu tragen und den tatsächlichen sachlichen Aussagehalt der Noten zu ermitteln.161 Dabei wird die gesetzliche Regelung die Ermittlung des vergleichsweise sachlichen Aussagewerts der Bewertungen einer Einzelfallentscheidung überlassen müssen, wobei alleine das Verhältnis der innerhalb eines gewissen Zeitraums erbrachten Prüfungsnoten und eine darauf fußende Auf- und Abwertung162 lediglich den Bewertungs-, nicht aber den Anforderungsunterschieden Rechnung tragen würde. Denkbar ist schließlich noch, dass man kraft Gleichwertigkeits- oder Merkmalsbeschränkungen Bewerber von vorneherein von dem Zugang zu einem öffentlichen Amt auschließt. So könnte man beispielsweise statuieren, dass als Lehrer nur tätig werden kann, wer auch seine Staatsexamina im Land abgelegt hat, möglicherweise aber auch einen Gleichwertigkeitsvorbehalt163 aufnehmen. Solche gesetzlichen Totalausschlüsse sind nur unter 160  Siehe zum Ganzen für den Erwerbsort des Vorbildungsnachweises Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 198 f. und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 296 f. sowie ferner Ladeur, JURA 1992, S. 77 (78). 161  So für Einzelfallentscheidungen BVerwGE 68, 109 (115). Allgemein für eine Pflicht zur „Auf- und Abwertung im Umfang der Abweichung von den durchschnittlichen Ergebnissen“ Sieweke, LKV 2009, S. 305 (308 f.). Anders aber im Kontext des Hochschulzugangs und des Art. 12 Abs. 1 GG VGH München, NVwZ-RR 2006, S. 695 (697): „undifferenzierte Verwendung der Durchschnittsnoten als Vergabekriterium“ möglich. 162  Zu diesem Vorgehen und für einen Wertungsspielraum des einstellenden Dienstherren bei der Ermittlung des sachlichen Aussagewertes der Noten BVerwGE 68, 109 (115 f.). Zu diesem Vorgehen auch BVerfGE 43, 291 (330, 342) und für einen Wertungsspielraum auch Badura, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 33 Rn. 29. Kritisch zur pauschalen Auf- und Abwertung BVerfGE 37, 104 (120). 163  Ein solcher Gleichwertigkeitsvorbehalt findet sich beispielsweise in §  59 Abs. 1 Hessisches Lehrerbildungsgesetz (LehrBiG HE 2011) in der Fassung vom 28. September 2011 (GVBl. I 2011, S. 590, zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 5. Februar 2016, GVBl. 2016, S. 30). In der Sache für die Verfassungsmä-



B. Gleichheitsrechtlicher Schutz249

strengen Voraussetzungen möglich und können keineswegs alleine angeordnet werden, weil das Innehaben landeseigener Vorbildungsnachweise und diesen gleichwertiger Vorbildungsnachweise anderer Bundesländer oder landeseigener Berufspraxis und dieser gleichwertiger, in anderen Bundesländern erworbener Berufspraxis vor dem Hintergrund föderaler Regelungsdisparitäten eine höhere Eignung für das in Rede stehende öffentliche Amt dokumentiert.164 In Anlehnung an die im Rahmen der Untersuchung landesrechtlicher Diskriminierungen getroffenen Erwägungen wird man grundsätzlich fordern müssen, dass es um die Sicherstellung von Qualifikationen geht, die für die ordnungsgemäße Ausübung des jeweiligen Amtes unerlässlich sind und es ferner definitiv ausgeschlossen ist, dass auch die formal Ausgeschlossenen diese aufweisen.165 So wäre es beispielsweise nicht zulässig, an den Erwerbsort eines Qualifikationsnachweises anzuknüpfen, um die unerlässliche Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften sicherzustellen, wenn man diese auch auf andere Art und Weise erworben haben könnte.166 Hat der Landesgesetzgeber auf der Basis seiner autonomen Gesetzgebungsbefugnisse ein gewisses Qualifikationsniveau für die Ausübung öffentlicher Ämter festgelegt, beispielsweise durch eine qualitativ hochwertige Lehrerausbildung, wird man es ihm ferner nicht verweigern dürfen, dieses durch entsprechende Gleichwertigkeits- oder Merkmalsbeschränkungen in Abgrenzung zu anderen Bundesländern durchzusetzen.167 c) Art. 3 Abs. 1 GG als Schutzinstrument gegen Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen Abschließend ist der Fokus auf Art. 3 Abs. 1 GG zu richten. In der Literatur wird vertreten, dass Differenzierungen nach dem Erwerbsort des Vorbildungsnachweises und die Nichtanerkennung (sämtlicher) in anderen Bundesländern erworbener Abschlüsse an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen seien, da es nur auf das Vorliegen einer materiell entsprechenden Qualifikation, wie beispielsweise der für die Berufsausübung erforderlichen fachlichen Qualifikation, ankomme.168 Zwar wird man durch Merkmals-169, nicht aber durch ßigkeit solcher Gleichwertigkeitsvorbehalte BAGE 42, 284 (290 f., 293 f.); Avenarius, DÖV 1997, S. 485 (486); Filmer, RdJB 2013, S. 292 (296). 164  In diesem Sinne hinsichtlich § 7 Abs. 1 BNotO und vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG bezogen auf die Kenntnis landesrecht­ licher Besonderheiten auch BVerfGK 5, 205 (211 f.). 165  Siehe hierzu bereits oben, Erster Teil C. II. 2. a) bb). 166  Siehe hierzu auch die Erwägungen in BVerfGK 5, 205 (214). 167  Siehe hierzu auch unten, Zweiter Teil B. III. 2. c) bb) (2). 168  Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 207. 169  In der Sache so auch BVerfGE 73, 301 (321); BVerwGE 2, 151 (153).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

Gleichwertigkeitsbeschränkungen eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem ausmachen können. Kann man im Falle ersterer auf die äußere Vergleichbarkeit der durch die in Rede stehende Norm in Bezug genommenen Tatbestände abstellen, wird man im Falle der ausdrücklichen Statuierung eines Gleichwertigkeitsvorbehalts, der per se gerade eine Gleichbehandlung bundeslandinterner und bundeslandübergreifender Sachverhalte sicherstellt, eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte dagegen nicht annehmen können.170 aa) Maßstab der Rechtfertigungsprüfung Zunächst gilt es, im Hinblick auf Merkmalsbeschränkungen gewisse allgemeingültige Grundsätze hinsichtlich des im Einzelfall zur Anwendung kommenden Rechtfertigungsmaßstabes herauszuarbeiten. Wenn sich auch die eingesetzten Differenzierungskriterien nicht den Merkmalen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern werden, erweisen sie sich häufig als faktisch nicht oder schwer beeinflussbar. Dies verdeutlichen beispielsweise Anknüpfungen an zeitaufwendig erworbene Vorbildungsnachweise171 oder eine mehrjährige Berufs­ erfahrung im Bundesland172. Wird in der Regel eine konkrete Freiheitsbetätigung im Land von dem Aufweisen eines landeseigenen Merkmals abhängig gemacht, so wird überwiegend zugleich eine erhöhte Freiheitsrelevanz bestehen, so dass oftmals strenge Rechtfertigungsmaßstäbe zur Anwendung kommen.173 bb) Leitlinien für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Ungleichbehandlung Ferner gilt es nun, im Hinblick auf die alleine in Rede stehenden Merkmalsbeschränkungen gewisse Maßstäbe für die Verhältnismäßigkeitsprüfung herauszuarbeiten.

170  Siehe hierzu Michaels, Anerkennungspflichten, S.  176 f.; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 299; Laaser, RdJB 1982, S. 352 (360). 171  Zu diesem Gedanken im Kontext der Verhältnismäßigkeit i. e. S. Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (176 f.) und Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 215. 172  Siehe aber im Rahmen der freiheitsrechtlichen Prüfung der Verhältnismäßigkeit i. e. S. BVerfGE 73, 301 (320): Berufserfahrung im Bundesland (ein Jahr und sechs Monate / fünf Jahre) als beeinflussbares Kriterium. 173  Für Anknüpfungen an den Erwerbsort des Vorbildungsnachweises allgemein für eine strenge Rechtfertigungsprüfung Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 209. Allgemein auf Landeskinderklauseln bezogen für eine strenge Rechtfertigungsprüfung Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3 Rn. 74.



B. Gleichheitsrechtlicher Schutz251

(1) Zweck, Eignung und Erforderlichkeit der Ungleichbehandlung Betrachtet man den Zweck bzw. Grund der Differenzierung, so wird es dem Landesgesetzgeber in aller Regel entweder um die Wahrung eines Qualifikationsniveaus, das er auf der Basis seiner autonomen Gesetzgebungsbefugnisse selbst festgesetzt hat174 oder aber, in der Literatur bisher, soweit ersichtlich, nicht hinreichend hiervon getrennt, um die Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften gehen (beispielsweise Erfordernis mehrjähriger Berufserfahrung in Hessen als Zulassungsvoraussetzung zum Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur175 oder Anspruch auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft in Bayern nur bei Absolvierung der juristischen Ausbildung im Freistaat176). Steht letzteres in Rede, wird man, um eine Eignung der Ungleichbehandlung zur Erreichung des Differenzierungszwecks bzw. zur Umsetzung des Differenzierungsgrundes annehmen zu können, zu prüfen haben, ob diese Kenntnisse mit dem Innehaben des landeseigenen Merkmals einhergehen.177 Die Erforderlichkeit der Differenzierung wird man insbesondere im Hinblick auf gesetzlich vorgesehene Totalausschlüsse der Nichtmerkmalsträger von einer Freiheitsbetätigung zu verneinen haben, wenn nicht zwingend ausgeschlossen ist, dass auch die Nichtmerkmalsträger die jeweilige Qualifikation aufweisen. Dann wird man als milderes, aber gleich wirksames Mittel beispielsweise eine Einzelfallprüfung178 bezogen auf die geforderte Qualifikation anzuordnen, tatbestandlich direkt auf das Innehaben der jeweiligen Fähigkeiten und / oder Kenntnisse abzustellen179 oder einen Gleichwertigkeitsvorbehalt zu statuieren180 haben. Wenn im Übrigen das Bundesverwaltungsgericht für das alleinige Zusprechen eines Zulassungsanspruches zur Rechtsanwaltschaft an Bewerber, die ihre juristische Ausbildung in Bayern absolviert haben, zur Rechtfertigung vor Art. 3 Abs. 1 GG genügen ließ, dass diese mit den landesrechtlichen Normen, dem Behördenaufbau sowie den 174  Allgemein für Anknüpfungen an den Erwerbsort des Vorbildungsnachweises Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 208, 214 und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 303. 175  Siehe hierzu BVerfGE 73, 301 (317 f.). 176  Siehe hierzu BVerwGE 2, 151 (154). 177  Siehe hierzu auch die Prüfung in BVerfGE 73, 301 (317 ff.). 178  Siehe hierzu den Nachweis in Teil 1 Fn. 303. 179  Zu diesem Gedanken, allerdings nicht in Verhältnismäßigkeitskategorien, Laaser, RdJB 1982, S. 352 (367). 180  Vgl. Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 215, die in Bezug auf die Differenzierung nach im eigenen Bundesland erworbenen Vorbildungsnachweisen im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auf Ebene der Eignung der Vorschrift zur Sicherstellung eines höheren Qualifikationsniveaus die materielle Gleichwertigkeit der Vorbildungsnachweise prüft.

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

„sonstigen Verhältnissen des Landes“ besser betraut seien,181 so hat es verkannt, dass die alleine qualifikationsrelevanten, ersteren beiden Defizite durch, im Vergleich zu einem Neuerwerb, zeitsparendere Nachqualifika­tionen kompensierbar182 sind und dies ein milderes, aber gleich wirksames Mittel darstellt. (2) Die Verhältnismäßigkeit i. e. S. Abschließend ist zu prüfen, ob die Ungleichbehandlung in einem angemessenen Verhältnis zu der Bedeutung des Zweckes bzw. des Grundes der Differenzierung steht. Hierbei könnten insbesondere auch Bedenken im Hinblick auf die Regelungsautonomie der Bundesländer auftreten. Diese werden in diesem Zusammenhang aber entweder gar nicht geäußert oder nonchalant beiseite gekehrt, indem auf den fehlenden, formalen Vergleich der Rechtsvorschriften der Länder verwiesen wird.183 Es empfiehlt sich eine bisher, soweit ersichtlich, nicht vorgenommene differenzierte Betrachtungsweise anhand der oben dargelegten Regelungszwecke. (a) Sicherstellung eines landeseigenen Qualifikationsniveaus Zunächst sind die Differenzierungen zu betrachten, mit denen der Landesgesetzgeber die Sicherstellung eines Qualifikationsniveaus erreichen möchte, das er auf der Basis seiner autonomen Gesetzgebungsbefugnisse selbst festgesetzt hat. So ist es beispielsweise denkbar, dass ein Land sein Ausbildungssystem so organisiert, dass im Vergleich zu anderen Ländern eigenständige Qualifikationsstandards gesetzt werden. Man kann etwa für die ärztliche Weiterbildung ein sehr hohes Ausbildungsniveau festlegen und damit insgesamt für ein sehr qualifiziertes Facharztwesen im Land sorgen. Ferner ist es beispielsweise auch denkbar, den möglichen Vorrang des Art. 33 Abs. 2 GG außer Acht gelassen, durch die Organisation der Lehrerausbildung zu erreichen, dass Grundschullehrer besonders viele Fächer beherrschen.184 Gerade dieses Qualifikationsniveau, dessen Sicherstellung mit der in Rede stehenden Vorschrift beabsichtigt wird, bildet daher die Bezugsgröße für den Umfang der auf föderalen Regelungsdisparitäten basierenden Abweichungen. Nur 181  BVerwGE

2, 151 (154). Gedanken der Defizitkompensation, allerdings nicht in Verhältnismäßigkeitskategorien, Laaser, RdJB 1982, S. 352 (367) und Filmer, RdJB 2013, S. 292 (296). 183  Zu zweiterem Vorgehen beispielsweise Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 204 f., 207. 184  Siehe hierzu bereits oben, Zweiter Teil A. II. 2. a) bb) (2) (a). 182  Zum



B. Gleichheitsrechtlicher Schutz253

wenn sich diese als derart gering erwiesen, dass man noch von einer Gleichwertigkeit der in Rede stehenden, durch die Nachweise vermittelten, Qualifikation sprechen kann, wird eine Rechtfertigung der Ungleichbehandlung ausscheiden.185 Sofern diese allerdings, wie hier in Rede stehend, ungleichwertig ist, wird das durch das Zielbundesland geforderte Qualifikationsniveau nicht sichergestellt.186 Berücksichtigt man nun, dass nach der durch den Landesgesetzgeber vorgenommenen Wertung aber eben dieses für die angestrebte Freiheitsbetätigung im regelnden Bundesland zwingend notwendig ist, so erweist sich der Mobilitätswillige als ungeeignet, sie im Sinne der dort geltenden Standards auszuüben. Gepaart damit, dass die Entscheidung für die Setzung des Qualifikationsniveaus auf die Gesetzgebungsautonomie der Bundesländer zurückgeht, deren hoher Wert anhand der Ausführungen zur länderübergreifenden Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG offenbar wurde,187 und dass durch die Verneinung der Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem durch Gleichwertigkeitsbeschränkungen deutlich wird, dass es sich bei gleichen sowie gleichwertigen und ungleichwertigen Befähigungen um keine vergleichbaren Sachverhalte handelt, ist bei Vorliegen letzterer immer eine Rechtfertigung der Ungleichbehandlung anzunehmen. Bedenken aus der Perspektive bundesstaatlicher Kompetenzverteilung sind vor diesem Hintergrund nicht weiter zu vertiefen, liegen aber nahe, spricht doch das Ergebnis zur länderübergreifenden Anwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 GG dafür, dass föderale Regelungsdisparitäten keine Gleichheitsrechtsprobleme begründen können, zumal das Zielbundesland wegen der abweichenden Normierung des Herkunftsbundeslandes zu Abstrichen von seinen Qualifikationsstandards188 gezwungen werden könnte.

185  Etwas weiter auch noch bei „geringfügigen“ Abweichungen eine Rechtfertigung der Ungleichbehandlung ablehnend, unter Verweis darauf, dass eine Neuablegung des Vorbildungsnachweises unzumutbar sei Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (176 f.) und Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 215. Siehe ferner Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 302 f. (an die Qualifikationsunterschiede sind „gewisse Anforderungen“ zu stellen) und Filmer, RdJB 2013, S. 292 (296): Art und Umfang der Qualifikationsunterschiede sind maßgeblich. 186  In diesem Sinne auch Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  214 f. 187  Siehe hierzu auch Leisner-Egensperger, Vielfalt, S. 115. 188  Vgl. hierzu aus Perspektive des Art. 11 Abs. 1 GG BVerwGE 64, 142 (144); 153 (159); Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 599; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 211.

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

(b) Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften Geht es um die Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften, muss man binnendifferenzieren, wobei sich die Literatur der Erörterung dieser Fallgruppe bisher, soweit ersichtlich, insgesamt verschließt. Geht es darum, dass diese Kenntnisse im Rahmen staatlich organisierter Ausbildung vermittelt werden, so beispielsweise im Rahmen des juristischen Studiums, so gilt das soeben Gesagte. Der Landesgesetzgeber legt nämlich durch die Organisation der Ausbildung auf der Basis seiner autonomen Gesetzgebungsbefugnisse ein Qualifikationsniveau fest, nach dem die entsprechenden Berufsträger in jedem Fall landesrechtliche Vorschriften beherrschen müssen. Geht es dem Landesgesetzgeber damit um die Sicherstellung eines autonom festgesetzten Qualifikationsniveaus, wird man in Anlehnung an die soeben getroffenen Erwägungen im Falle ungleichwertiger Befähigungen immer eine Rechtfertigung der Ungleichbehandlung annehmen müssen. Im Übrigen bestehen vor dem Hintergrund der divergierenden Ausbildungssysteme auch die soeben erwähnten Bedenken aus der Perspektive bundesstaatlicher Kompetenzverteilung. Anders ist die Situation aber im Falle der Anknüpfung an die landesbezogene Berufspraxis von Vermessungsingenieuren gelagert. Hier stehen keine abweichenden Ausbildungsregime in Rede, kraft derer divergierende Qualifikationsniveaus statuiert werden, die man mittels der Differenzierung durchzusetzen versucht. Vielmehr geht der Landesgesetzgeber davon aus, dass die Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften, die man im Zuge der, staatlichem Einfluss entzogenen, Berufspraxis zwangsläufig erwerben wird, notwendig ist, um den Beruf des Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs auszuüben. Es wird also kein landeseigenes, von anderen Ländern abweichendes, Qualifikationsniveau durch gesetzliche Maßnahmen künstlich erschaffen, sondern aus Sicht des Landesgesetzgebers lediglich dafür gesorgt, dass eine ordnungsgemäße Berufsausübung gewährleistet wird. Hier wird man demzufolge auf Abwägungsebene die auf der fehlenden Kenntnis landesrechtlicher Rechtsvorschriften basierenden Qualifikationsunterschiede189 der Bedeutung der und der Kenntnis landesrechtlicher Regelungen für die jeweilige Freiheitsbetäti189  Allgemein im Falle von Anknüpfungen an den Erwerbsort des Vorbildungsnachweises das Maß der Qualifikationsabweichung in den Vordergrund rücken Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 215 und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 302 f. Im Hinblick auf die Anknüpfung an die Berufspraxis von Vermessungsingenieuren werden in BVerfGE 73, 301 (315, 318 f., 321) zwar keine großen Qualifikationsunterschiede zwischen hessischen und solchen Bewerbern aus anderen Bundesländern ausgemacht, gleichwohl aber unter Rekurs auf die „größere Gestaltungsbefugnis“ des Gesetzgebers bei Regelungen für staatlich gebundene Berufe eine Rechtfertigung angenommen.



B. Gleichheitsrechtlicher Schutz255

gung190 gegenüber stellen müssen, wobei jedenfalls dann, wenn deren Kenntnis für die Freiheitsbetätigung unerlässlich191 ist, die Differenzierung angemessen sein wird. Bezugsgröße ist demnach nicht mehr ein landesautonom festgesetztes Qualfikationsniveau. Bedenken aus der Perspektive bundesstaatlicher Kompetenzverteilung ergeben sich in diesem Zusammenhang nicht, denn als Gleichheitsproblem wird nicht eine föderale Regelungsdisparität, sondern die Entscheidung des Landesgesetzgebers ausgemacht, dass die Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften, von deren Beachtung der Mobilitätswillige auch infolge eines durchgreifenden Gleichheitsschutzes nicht freigestellt wäre, für eine ordnungsgemäße Freiheitsbetätigung nötig ist.192

IV. Gesamtergebnis zum gleichheitsrechtlichen Schutz gegen landesrechtliche Beschränkungen Die Schlagkraft der Gleichheitsrechte gegen landesrechtliche Beschränkungen ist begrenzt.193 Ein Universalinstrument, das gegen sämtliche landesrechtliche Beschränkungen in Stellung gebracht werden kann, ist nicht ersichtlich, da weder Art. 3 Abs. 1 GG194 noch die übrigen Gleichheitsrechte als Grundrechte auf den unitarischen Bundesstaat begriffen werden können, die nach einem Vergleich landesrechtlicher Vorschriften deren Angleichung erfordern. Divergierende, auf der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung beruhende Vorschriften der Länder sind vor Art. 3 Abs. 1 GG unbedenklich.195 Gegen Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes kann Art. 3 Abs. 1 GG in Stellung gebracht werden, sofern eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem auszumachen ist. Geht es um Konfrontationsbeschränkungen, so kommt ein gleichheitsrechtlicher Schutz nur in Frage, wenn die Norm allgemein, losgelöst vom grenzüberschreitenden Kontext, Ungleichbehandlungen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG bewirkt. Betreffen Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen den Zugang zu einem öffentlichen Amt, ist möglicherweise Art. 33 Abs. 2 GG zielführend. Gegen Merkmalsbeschränkungen kann ferner noch Art. 3 Abs. 1 GG in Stellung gebracht werden. Ein umfassender Abwägungsprozess kann in diesem Zusammenhang aber nur stattfinden, sofern es dem Gesetzgeber mit der Differenzierung um die Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften geht, die nicht im Rahmen staatlich organisierter Ausbildung vermittelt wird, 190  Siehe

hierzu die Vorgehensweise bei BVerfGE 73, 301 (316 f., 320). hierzu die Nachweise in Teil 1 Fn. 843. 192  Vgl. BVerfGE 73, 301 (321 f.). 193  Ernüchtert auch Möstl, in: FS Stober, S. 163 (169 ff.). 194  Siehe nur Bethge, ZUM 1994, S. 1 (10). Siehe auch BVerfGE 37, 314 (323). 195  Klein, in: FS Scupin, S. 165 (182); Bethge, ZUM 1994, S. 1 (10). 191  Siehe

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

nicht aber, wenn durch die in Rede stehende Differenzierung sichergestellt werden soll, dass ein durch den Landesgesetzgeber auf der Basis seiner autonomen Gesetzgebungsbefugnis festgesetztes Qualifikationsniveau gewahrt wird und die jeweiligen, durch die Nachweise vermittelten, Qualifikationen, wie in Rede stehend, ungleichwertig sind.

C. Freiheitsrechtlicher Schutz gegen landesrechtliche Beschränkungen In den Fokus rückt nach dieser Erörterung der gleichheitsrechtlichen nun die der freiheitsrechtlichen Schutzinstrumente gegen landesrechtliche Beschränkungen.

I. Art. 11 Abs. 1 GG als Schutzinstrument gegen landesrechtliche Beschränkungen Ebenso wie im Rahmen der Analyse des Individualschutzes gegen landesrechtliche Diskriminierungen beginnt die freiheitsrechtliche Untersuchung mit dem Freizügigkeitsrecht aus Art. 11 Abs. 1 GG. Dieses könnte womöglich kontextunabhängig in Stellung gebracht werden und gewissermaßen als „allgemeines Beschränkungsverbot“ fungieren.196 1. Landesrechtliche Beschränkung als nichtklassischer Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG Der Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG umfasst, wie im Ersten Teil dieser Untersuchung gesehen,197 die freie Wahl des Wohnsitzes, des Sitzes einer juristischen Person, des Aufenthaltsortes sowie die Gründung von Zweigniederlassungen. Klassische Eingriffe in diese Verbürgungen erfolgen durch landesrechtliche Beschränkungen nicht, da derartige Ortswechsel weder untersagt noch geboten werden. Solche kann man auch nicht durch gewisse Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes, wie beispielsweise (fiktive) Ausfuhrverbote198, annehmen, da der Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG,

196  Zumindest ein grundsätzliches Potential zum Beschränkungsverbot erkennt auch Möstl, in: FS Stober, S. 163 (171). Siehe auch Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (53): Art. 11 Abs. 1 GG ist „zur Korrektur typisch bundesstaatlicher Verfehlungen“ geeignet. 197  Siehe hierzu oben, Erster Teil B. I. 1. a). 198  Für einen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG durch Ausfuhrverbote Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 49 und Merten, in: HGR IV, § 94 Rn. 59. Dagegen BGH, JR 1953, S. 296 (297).



C. Freiheitsrechtlicher Schutz257

wie an anderer Stelle199 bereits festgehalten, nicht um eine Eigentums- und Vermögensmitnahmefreiheit anlässlich des freien Zugs zu erweitern ist. Allerdings gehen mit den durch landesrechtliche Beschränkungen betroffenen Freiheitsbetätigungen in einem anderen Bundesland in der Regel die geschützten Ortsveränderungen einher.200 Daher erscheint es, auch in Anlehnung an die Erörterungen zu landesrechtlichen Diskriminierungen, denkbar, dass kraft der durch die Beschränkungen bewirkten Beeinträchtigungen der angestrebten Freiheitsbetätigung ein nichtklassischer Eingriff201 in Art. 11 Abs. 1 GG bewirkt wird. a) Der Schutz über Art. 11 Abs. 1 GG im Lichte bundesstaatlicher Kompetenzverteilung Zunächst ist aber zu klären, ob möglicherweise die bundesstaatliche Kompetenzverteilung einem Schutzpotential des Art. 11 Abs. 1 GG gegen landesrechtliche Beschränkungen entgegensteht. aa) Der Schutz gegen Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes Ein Schutz gegen Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes begegnet vor dem Hintergrund bundesstaatlicher Kompetenzverteilung keinen Bedenken, da die Behinderung der grenzüberschreitenden Freiheitsbetätigung, die man als kausal für die Einschränkung der durch Art. 11 Abs. 1 GG geschützten Verhaltensweisen begreift, nicht auf voneinander abweichende Regelungen der Bundesländer zurückgeht. Ein über Art. 11 Abs. 1 GG vermittelter Schutz wäre so auf keinen Fall auf die Angleichung landesrechtlicher Vorschriften gerichtet. In der Sache wird dies erkannt, wenn hinsichtlich der Satzung einer berufsständischen Versorgungsanstalt, die vorsah, dass bei Erlöschen der Mitgliedschaft (womöglich infolge eines bundeslandübergreifenden Wechsels des berufsständischen Versorgungswerkes) lediglich 30 % der eingezahlten Beiträge zurückerstattet werden, im Hinblick auf Art. 11 Abs. 1 GG (im leistungsrechtlichen Kontext) ausgeführt wird, dass es nicht um die Angleichung von Rechtsvorschriften verschiedener Bundesländer, sondern

199  Siehe

hierzu oben, Erster Teil B. I. 1. b) aa). zur Freizügigkeitsverbürgung als Basis für die Grundrechtsausübung BVerfGE 2, 266 (277) und Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 21. 201  Die Zentralität des Eingriffsbegriffs im Kontext bundesstaatlich bedingter Behinderungen der Freizügigkeit stellt Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 476 heraus. 200  Siehe

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

alleine um die Beseitigung der durch die eigene Rechtsetzungsgewalt bewirkten Freiheitseinschränkung gehe.202 bb) Der Schutz gegen Beschränkungen des Zielbundeslandes Deutlich problematischer im Hinblick auf die bundesstaatliche Kompetenzverteilung erweist sich dagegen ein über Art. 11 Abs. 1 GG bewirkter Schutz gegen Beschränkungen des Zielbundeslandes. In deren Rahmen geht die faktische oder tatbestandliche Schlechterstellung bundeslandübergreifender Sachverhalte auf föderale Regelungsdisparitäten zurück. Im weiteren Sinne sind dann die hierauf basierenden, für die Einschränkung der durch Art. 11 Abs. 1 GG geschützten Verhaltensweisen kausalen Behinderungen der grenzüberschreitenden Freiheitsbetätigung auf kompetenzmäßig ergangenes Recht und die durch die bundesstaatliche Kompetenzordnung bedingte und gewollte Diversität landesrechtlicher Regelungen zurückzuführen.203 Sowohl im Falle von Konfrontations-, als auch von Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen wäre ein über Art. 11 Abs. 1 GG vermittelter Schutz so möglicherweise auf die Angleichung disparitärer Ländervorschriften gerichtet, könnte aber womöglich jedenfalls dazu führen, dass Bundesländer wegen der abweichenden Normierung anderer Länder (partiell) von ihren eigenen Wertungen Abstand nehmen müssten.204 Die Spannung des Grundrechtsschutzes über Art. 11 Abs. 1 GG zur bundesstaatlich bedingten und gewollten föderalen Rechtsvielfalt205 sowie zu den im Rahmen des gleichheitsrechtlichen Schutzes gegen landesrechtliche Beschränkungen gemachten Ausführungen ist unübersehbar. In der Literatur erfährt diese Problemstellung, soweit ersichtlich, eher eine oberflächliche Behandlung. Mitunter wird unter recht pauschalem Verweis auf die bundesstaatliche Kompetenzverteilung ganz allgemein ein Schutz gegen föderale Rechtsverschiedenheiten über Art. 11 Abs. 1 GG ab-

202  So, jeweils unter Bezug auf BVerfGE 12, 319  ff. (das Vorbringen des Beschwerdeführers war in diesem Zusammenhang verspätet) Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 599 sowie Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 211 f. 203  Siehe hierzu allgemein Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 548. Zur Freizügigkeitsrelevanz föderaler Disparitäten siehe Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 140; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 180, 192; Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (53). 204  Vgl. BVerwG, DÖV 1979, S. 751 (752); VGH Mannheim, ESVGH 31, S. 49 (51); Hempel, Der demokratische Bundesstaat, S. 228; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 211. 205  Hierzu auch Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 22 und Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 550.



C. Freiheitsrechtlicher Schutz259

gelehnt.206 Andere rücken die Freizügigkeitsbestimmung selbst in den Vordergrund, um einen derartigen Schutz abzulehnen. Es wird darauf verwiesen, dass Art. 11 Abs. 1 GG Regelungsunterschiede zwischen den Ländern voraussetze207 und hierin eine „wesentliche inhaltliche Erfüllung des Freizügigkeitsrechts“208 liege. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der Bürger, anders als im Einheitsstaat, ein Art. 11 Abs. 1 GG immanentes Wahlrecht für ein Bundesland habe, das sich aus seiner Sicht positiv von anderen Ländern abhebt.209 Art. 11 Abs. 1 GG wird mitunter auch als Recht auf Wohnsitznahme in einem Bundesland, das sich in der „inneren Ordnung von anderen [Ländern] unterscheidet“210, bezeichnet. Durch dieses Recht auf „Abstimmung mit den Füßen“ befeuere der Bürger den Wettbewerb zwischen den Ländern.211 Auf dieser Basis stehe denn eine effektive Verwirklichung des Freizügigkeitsgrundrechts „bundesstaatsfeindlichen Nivellierungstendenzen“ entgegen.212 Zutreffenderweise kann neben persönlichen Lebensumständen, wie beispielsweise der Zusammenzug mit dem Lebenspartner, beruflichen Gründen oder aber der besonderen Affinität für eine bestimmte Stadt oder Region213 auch die als besonders positiv empfundene Ausgestaltung der Rechtslage214 Zuzugsanreize setzen. So sind beispielsweise hinsichtlich des Schulbesuches Wanderungsbewegungen über die Grenzen der Bundesländer hinaus zu beob206  Im Kontext des Schulrechts Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (363). Ohne Rekurs auf die bundesstaatliche Kompetenzverteilung Gusy, in: v. Mangoldt / Klein /  Starck, GG, Art. 11 Abs. 2 Rn. 49. Ohne nähere Begründung lehnen Möstl, in: FS Stober, S. 163 (172) und Pieroth, JuS 1985, S. 81 (85) einen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG ab. Auf die Nichterfassung nichtklassischer Eingriffe in Art. 11 Abs. 1 GG stellen Michaels, Anerkennungspflichten, S. 180 und scheinbar auch Kappius, Föderale Vielfalt, S. 182 f. ab. So im Ergebnis auch BVerfGE 45, 400 (417). 207  Gusy, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 11 Abs. 2 Rn. 49. Ähnlich (Freizügigkeitsrecht setzt den Föderalismus voraus) Richter, DÖV 1979, S. 185 (187) und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 210, aber kritisch dazu Kappius, Föderale Vielfalt, S. 183. 208  Kloepfer, ZRP 1978, S. 121 (122); Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 210. 209  Kloepfer, ZRP 1978, S. 121 (122); Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 210. Ähnlich Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 11 Rn. 4 und Leisner-Egensperger, Vielfalt, S. 119. 210  Kloepfer, ZRP 1978, S. 121 (122); Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 210. 211  Gusy, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 11 Rn. 20, Abs. 2  Rn. 49; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 11 Rn. 4; Rohlfs, Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse, S. 136. Zum Zusammenhang von Freizügigkeit und Wettbewerbsföderalismus auch Kirste, in: Handbuch Föderalismus I, § 8 Rn. 36. 212  Kloepfer, ZRP 1978, S. 121 (122); Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 210. 213  Siehe hierzu Gusy, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 11 Rn. 20 und Michael, DVBl 2009, S. 1062 (1068). 214  Siehe hierzu Michael, DVBl 2009, S. 1062 (1068).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

achten, wofür insbesondere die unterschiedliche Ausgestaltung des Schulrechts maßgeblich ist.215 Föderale Regelungsdivergenzen, beispielsweise im Bildungswesen, können aber gerade auch dazu führen, dass man von seinem Wahlrecht für ein Bundesland keinen Gebrauch macht.216 Dies kann die zuzugsbeeinflussende Regelung selbst betreffen, so wenn man beispielsweise im Laufe der gymnasialen Oberstufe den Schulbesuch in einem Nachbarland wegen der attraktiveren Leistungskurse fortsetzen möchte, der Abiturerwerb sich aber auf Grund der diesbezüglichen Vorprägung durch das Herkunftsbundesland übermäßig verzögern würde. Denkbar ist aber auch, dass sich die de facto zuzugsausschließende Disparität (beispielsweise den Schulbesuch der eigenen Kinder betreffend) auf den nicht zuzugsbeeinflussenden Sachbereich (beispielsweise höhere Besoldung im Beamtenrecht) bezieht. Daraus geht hervor, dass gerade zur Ermöglichung der Wahrnehmung des Art. 11 Abs. 1 GG inne wohnenden Wahlrechts jedenfalls überbordenden föderalen Regelungsdisparitäten Grenzen gesetzt werden müssen,217 zumal in den genannten Fällen auch der Standortwettbewerb als Form des Wettbewerbsföderalismus, in dem die Länder in Konkurrenz um Bürger und Unternehmen (als Steuerzahler) treten, entfallen würde.218 Legt man dies zugrunde, setzt also das Freizügigkeitsrecht gewissermaßen aus sich heraus landesrechtlicher Vielfalt und demnach der dezentralen Regelungsautonomie der Bundesländer Grenzen. So ergibt auch die in der Literatur anzutreffende, eher kryptische Formulierung einen Sinn, dass Art. 11 Abs. 1 GG ein unitarisches Element immanent ist.219 Wenn im Übrigen der 215  Oeter / Boysen, RdJB 2005, S. 296 (296); Kiefer, LKRZ 2010, S. 131 (133); M. Winkler, DVBl 2013, S. 1069 (1071). Siehe hierzu Darnstädt, Ein Abgrund von Föderalismus, Der Spiegel v. 5.7.2010, Nr. 27, S. 56 (57): „[Die] Melanchthon-Schule liegt in Thüringen, die Bewerber aber, die, immer wenn das Schuljahr beginnt, das […] Bildungsinstitut überlaufen, sind Bildungsausländer, die über die Grenze kommen, aus dem Problemschulland Hessen ins Pisa-Erfolgsland Thüringen.“ 216  Allgemein Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 177. Für das Bildungswesen BT-Drs. 8 / 1551, S. 56 und Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 15. Ganz allgemein für eine vor Art. 11 Abs. 1 GG notwendige Mindesteinheitlichkeit im Schulrecht Löhning, Vorbehalt des Gesetzes, S. 23 und für eine diesbezüglich notwendige Harmonisierung Heckel, DÖV 1968, S. 371 (375) und Oppermann, Gutachten C für den 51. Deutschen Juristentag, C 64. 217  Vgl. hierzu auch Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 15, 35. 218  Siehe hierzu am Beispiel des Laufbahnrechts der Beamten Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 373. Allgemeiner am Beispiel des Schulrechts Füssel, in: Avenarius / Füssel, Handbuch Schulrecht, S. 26. Allgemein zu Grenzen des Wettbewerbsföderalismus Hermann, Reform der bundesstaatlichen Ordnung, S. 28. Zum Standortwettbewerb siehe auch noch unten, Zweiter Teil C. II. 2. a) aa) (2) (b) (bb). 219  So Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 549 und Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (349). Vgl. auch Kisker, Der Staat 14 (1975), S. 169 (184) und Oppermann, Gutachten C für den 51. Deutschen Juristentag, C 64, die meinen, Art. 11



C. Freiheitsrechtlicher Schutz261

Wortlaut des Art. 11 Abs. 1 GG „Freizügigkeit im ganzen Bundesgebiet“ gewährleistet und hieraus die ausschließlich auf den bundeslandübergreifenden Kontext zugeschnittene, selbständige Teilverbürgung der interterritorialen Freizügigkeit abzuleiten ist, spricht dies dafür, dass im Blickfeld des Art. 11 Abs. 1 GG eben auch Freizügigkeitsbehinderungen infolge föderaler Rechtsverschiedenheiten liegen.220 Gerade diese sind nämlich einer der Hauptfak­ toren für die Behinderung der (interterritorialen) Freizügigkeit im ganzen Bundesgebiet, über die Ländergrenzen hinweg. Hierzu passt die, ebenso kryptische, Formulierung, nach der Art. 11 Abs. 1 GG als „die spezifisch bundesstaatliche Problematik berücksichtigende und deswegen zur Korrrektur typisch bundesstaatlicher Verfehlungen geeignete (bundesstaatskonforme) Vorschrift“221 bezeichnet wird. Schließlich weist auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in die Richtung des hier gefundenen Ergebnisses. Hinsichtlich der in Schleswig-Holstein im Gegensatz zu allen anderen Bundesländern praktizierten Anwendung der alten und nicht der neuen Rechtschreibregeln hat das Gericht ausgeführt, dass Art. 11 Abs. 1 GG zwar „nicht gegen den Eintritt jedweden Nachteils“ schütze, der auf der divergierenden Ausgestaltung „der Lehr­ inhalte und der Wissensvermittlung“ beruhe. Auf den konkreten Fall gemünzt meinte es denn, dass dies „zumal“ dann gelte, wenn für den Betroffenen keine „fühlbaren Beeinträchtigungen“ eintreten würden.222 Diese Erwägungen legen ein Schutzpotential des Art. 11 Abs. 1 GG gegen föderale Regelungsdisparitäten bei Überschreiten einer gewissen Erheblichkeitsschwelle nahe. Auch in den Urteilen jüngeren Datums, die sich mit der Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 Abs. 2 GG beschäftigen, klingt die Freizügigkeitsrelevanz überbordender, föderaler Regelungsdivergenzen an. Im Hinblick auf die „Wahrung der Rechtseinheit“ argumentiert das Gericht damit, dass einheitliche Regelungen u. a. erforderlich werden können, um einer „Bedrohung von […] Freizügigkeit im Bundesstaat entgegen zu wirken“.223

Abs. 1 GG lege in gewissem Umfang einheitliche Lebensverhältnisse in den Ländern nahe. 220  So auch Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 476 und Blanke, in: Stern /  Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 11 Rn. 9. Zum Aspekt, dass im Blickfeld des Art. 11 Abs. 1 GG Freizügigkeitsbehinderungen infolge föderaler Rechtsverschiedenheiten liegen, allerdings im übergreifenden Kontext bundesrechtlicher Freizügigkeitsgewährleistungen Schönberger, Unionsbürger, S. 306. 221  Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (53). Fast wortgleich Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (214). 222  BVerfG (K), NJW 1999, S. 3477 (3477). Siehe hierzu Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV / 1, S. 1146, Fn. 504. 223  BVerfGE 106, 62 (146); 111, 226 (254).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

b) Präzisierung der Eingriffsvoraussetzungen und Zurechnungsfragen In der Folge müssen die Eingriffsvoraussetzungen präzisiert und darauf basierend Zurechnungsfragen erörtert werden. aa) Die Kriterien für einen nichtklassischen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG Die grundsätzlichen Parameter eines nichtklassischen Eingriffs in Art. 11 Abs. 1 GG wurden bereits abgesteckt und hinsichtlich landesrechtlicher Diskriminierungen präzisiert. An einen solchen sind vor dem Hintergrund der restriktiven Schranken des Art. 11 Abs. 2 GG schon im Allgemeinen hohe Anforderungen zu stellen. Dieser Umstand erfährt im vorliegenden Kontext hinsichtlich Beschränkungen des Zielbundeslandes dadurch Verstärkung, dass bei der Bildung des Eingriffsbegriffs die bundesstaatlich bedingte und divergierendes Landesrecht implizierende, partielle Gesetzgebungsautonomie der Bundesländer zu berücksichtigen ist, der eine zu extensive Begriffsinterpretation, mit einem potentiell nach sich ziehenden Anpassungszwang, zuwiderlaufen würde.224 Hinsichtlich eines nichtklassischen Eingriffs in Art. 11 Abs. 1 GG durch föderative Divergenzen wird in der Literatur recht pauschal verlangt, dass diese „faktisch ähnlich wie ein Zuzugsverbot wirken“225 oder das Entstehen „unzumutbarer Nachteile“226 durch den länderübergreifenden Zug gefordert. Nach hier vertretener Auffassung greifen landesrechtliche Beschränkungen dann nichtklassisch in Art. 11 Abs. 1 GG ein, wenn die den freien Zug veranlassende oder aber eine solche für die Lebensgestaltung elementare Freiheitsbetätigung im Zielbundesland formal oder faktisch unmöglich gemacht wird.227 Ein faktischer Ausschluss liegt wie im Rahmen landesrechtlicher Diskriminierungen vor, wenn die Ausübung der Betätigung zwar theoretisch 224  Bezogen auf disparate Vorschriften „im deutschen Bundesstaat“ Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 48. Vorsichtig auch Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV / 1, S.  1145 f. 225  Kloepfer, ZRP 1978, S. 121 (122). Ähnlich Richter, DÖV 1979, S. 185 (187). 226  Missverständlich von einer Verletzung des Grundrechts in diesem Fall spricht Randelzhofer, in: BK, GG, Art. 11 Rn. 35. Ebenso allgemein Lahne, Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung, S. 210 f. und im Kontext des Schulrechts Robbers, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 7 Lit. Rn. 11. Ähnlich Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 177: „erhebliche negative Konsequenzen“. Vgl. im Zusammenhang mit der divergierenden Vollzugspraxis der Länder Heitsch, Ausführung der Bundesgesetze, S. 147. 227  Zumindest im Ansatz in diese Richtung Kisker, Der Staat 14 (1975), S. 169 (184) und Weber, RdJB 1990, S. 67 (75 f.) und im leistungsrechtlichen Kontext in diese Richtung vom Ansatz her Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 598 f. sowie Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (174). Vgl. im allgemeinen freiheitsrechtlichen Kontext



C. Freiheitsrechtlicher Schutz263

möglich, aber mit Nachteilen verbunden ist, kraft derer ein objektiver Dritter von ihr Abstand nehmen würde. Freilich muss die betroffene Freiheitsbetätigung Zugrelevanz aufweisen, wobei dann, wenn man sich hierfür in ein anderes Bundesland begeben muss, jedenfalls die freie Wahl des Aufenthalts betroffen sein wird, da man seinen Lebenskreis für eine nicht ganz unbedeutende Zeitdauer für Tätigkeiten verlassen wird, die eine gewisse Bedeutung aufweisen.228 An der Zugrelevanz fehlen kann es aber beispielsweise, wenn es um grenzüberschreitenden Rundfunk geht.229 Formal ausgeschlossen wird die Freiheitsbetätigung beispielsweise durch das Landeskinder treffende, generelle Verbot des Schulbesuchs in anderen Bundesländern. Ein faktischer Ausschluss des Fischereischeinerwerbs in einem anderen Bundesland wird anzunehmen sein, wenn das Heimatbundesland, wie in Bayern der Fall, diesen definitiv nicht anerkennen wird. Der grenzüberschreitende Schulbesuch wird beispielsweise faktisch ausgeschlossen sein, wenn erhebliche zeitliche Verzögerungen des Abschlusserwerbs drohen.230 Durch die definitionsmäßige Aufnahme des Ausschlusses einer für die Lebensgestaltung elementaren Freiheitsbetätigung im Zielbundesland lassen sich Konstellationen erfassen, in denen der freie Zug anderweitig veranlasst wird (beispielsweise Familienzusammenführung), man aber eine eminent wichtige Freiheitsbetätigung faktisch nicht ausüben kann und man deswegen möglicherweise von der Ortsveränderung absieht. Dies gilt insbesondere für den beruflichen Bereich, so wenn beispielsweise der Jurist231 oder der Lehrer232 nochmals ein oder gar zwei Staatsexamina erwerben müsste.

Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 184 und im Diskriminierungskontext Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 140, 210 f. 228  Siehe hierzu bereits oben, Erster Teil B. I. 1. a). 229  Siehe hierzu, unter Verkennung des Schutzes der freien Wahl des Aufenthalts, allgemein auch Möstl, in: FS Stober, S. 163 (172): die Aspekte der Warenverkehrsund Dienstleistungsfreiheit könnten nie von Art. 11 Abs. 1 GG umfasst sein. 230  Weiter Heckel, DÖV 1968, S. 371 (375): Zeitverluste und Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (363): Erschwernisse. Vgl. hinsichtlich der damals reformierten Oberstufe in Hessen einen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG verneinend Pieroth, JA 1985, S. 81 (85). 231  In eine andere Richtung aber BVerwGE 2, 151 (152) und hierzu Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 448. 232  Jedenfalls gegen eine Verletzung des Art. 11 Abs. 1 GG durch die Nichtanerkennung der Zweiten Staatsprüfung für Lehrer OVG Münster, Urt. v. 23.11.1979, XV A 472 / 79, Rn. 20, zitiert nach juris.

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

bb) Problemstellungen im Hinblick auf die Zurechnung der Grundrechtsbeeinträchtigung Je nach Form der Beschränkung erweist sich die, für die Begründung eines nichtklassischen Grundrechtseingriffs in Art. 11 Abs. 1 GG erforderliche, Zurechnung der Grundrechtsbeeinträchtigung an den Landesgesetzgeber nicht immer als unproblematisch. (1) Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes Unzweifelhaft ist ein solcher Zurechnungszusammenhang im Falle von Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes gegeben, die zu dem formalen oder faktischen Ausschluss der Freiheitsbetätigung im Zielbundesland führen, ohne dass die Regelungslage in anderen Bundesländern hierauf Einfluss gehabt hätte. Als Beispiel lassen sich die Regelungen anführen, die das Landeskinder treffende, generelle Verbot des Schulbesuchs in anderen Bundesländern233 sowie die Nichtanerkennung des in einem anderen Bundesland erworbenen Fischereischeins durch das Heimatbundesland Bayern234 vorsehen. Als deutlich problematischer erweisen sich aber Konstellationen, in denen die beschränkende Regelung des Herkunftsbundeslandes alleine für sich genommen noch nicht die Eingriffsschwelle des Art. 11 Abs. 1 GG überschreitet, sich dies aber nach der Hinzuziehung der Vorschriften anderer Länder ergibt. Erhebt beispielsweise Herkunftsbundesland A eine geringe (fiktive) Ausfuhrabgabe auf eine bestimmte Ware und sieht Zielbundesland B eine geringe (fiktive, diskriminierende) Einfuhrabgabe auf diese vor, so erschwert die Regelung des Herkunftsbundeslandes zwar die Freiheitsbetätigung des Warenverkaufs im Zielbundesland, schließt diese möglicherweise aber erst nach der Summierung mit der (diskriminierenden) Einfuhrabgabe faktisch aus. Damit stellt sich die Frage, ob das Zusammenwirken zweier Maßnahmen, die isoliert gesehen keinen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG begründen,235 zu einem solchen führen kann. Dies ließe sich mit Jan Henrik Klement236 bejahen, der davon ausgeht, dass erst die Bündelung einzelner, per se nicht 233  Siehe hierzu, wenn auch nicht im Kontext des Art. 11 Abs. 1 GG, BVerfGE 34, 165 (196 ff.) und Beaucamp, LKV 2006, S. 291 (293). 234  Siehe hierzu, wenn auch ebenso nicht im Kontext des Art. 11 Abs. 1 GG, VG Regensburg, Urt. v. 1.6.2010, RN 4 K 09.1648, Rn. 38 ff., zitiert nach juris. 235  Siehe zu den hohen Eingriffshürden des Art. 11 Abs. 1 GG im Zusammenhang mit landesrechtlichen Diskriminierungen oben, Erster Teil B. I. 2. a) bb) (1). 236  Siehe zum Ganzen Klement, AöR 134 (2009), S. 35 (62 f.). Im Ergebnis ebenso, aber ohne nähere Begründung, bereits Hohmann, DÖV 2000, S. 406 (409, Fn. 20).



C. Freiheitsrechtlicher Schutz265

eingreifender, und ggf. auf verschiedene Hoheitsträger zurückgehender, hoheitlicher Maßnahmen im Hinblick auf die Intensität der Beeinträchtigung als im Einzelfall den nichtklassischen Grundrechtseingriff konstituierendes Merkmal einen solchen begründen könne. Die Erheblichkeitsschwelle würde dann durch die Gesamtbelastung überschritten, so dass die Maßnahmen den Eingriff gemeinsam konstituierten. Es sei kein allgemeiner Grundsatz ersichtlich, kraft dessen die den Eingriff konstituierende Schwere der Beeinträchtigung durch einen hoheitlichen Akt begründet werden müsse. Dieser Ansatz ist allerdings insgesamt abzulehnen, da er sich vielen und gewichtigen praktischen Bedenken ausgesetzt sieht, insbesondere bleibt in vielen Fällen unklar, wie man die im Hinblick auf die Konstituierung des Eingriffs berücksichtigungsfähigen Belastungen bestimmen kann.237 Möglicherweise ist aber die, insbesondere für die Bereiche des Umweltund des Steuerrechts relevante238 Figur des „additiven Grundrechtseingriffs“239 zielführend, die in jüngerer Zeit aus einem gewissen Schattendasein herausgetreten240 ist. Hierzu hat insbesondere deren Anerkennung durch das Bundesverfassungsgericht in der GPS-Entscheidung (2005)241 beigetragen, in der die zeitgleiche Durchführung mehrerer Observationsmaßnahmen in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren in Rede stand und in der sich der Beschwerdeführer u. a. gegen die aus deren Kumulierung resultierende Rundumüberwachung wandte. Ausgangspunkt der Überlegungen ist die Loslösung vom Verständnis des Grundrechtseingriffs als punktueller Beeinträchtigung, in dessen Konsequenz nur jede einzelne staatliche Maßnahme, im Falle eines Gesetzes beispielsweise jede einzelne Vorschrift, mitsamt der von ihr bewirkten Beeinträchtigungen Gegenstand der grundrechtlichen Prüfung ist, hin zu einer Gesamtbetrachtung, in deren Folge auch die sich aus mehreren punk­ tuellen Eingriffen ergebenden Gesamtbelastungen in den freiheitsrechtlichen

237  So Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix, S.  140  f., unter zutreffendem Verweis darauf, dass diese Konstellation auch nicht Gegenstand der mit der GPSEntscheidung (BVerfGE 112, 304 ff.) begonnenen Rechtsprechungslinie des Bundesverfassungsgerichts zum „additiven Grundrechtseingriff“ ist. 238  Zu dieser Feststellung Klement, AöR 134 (2009), S. 35 (39). 239  Terminologie in Anlehnung an BVerfGE 112, 304 (320); 114, 196 (247); 123, 186 (265); Peine, in: HGR III, § 57 Rn. 53; Lücke, DVBl 2001, S. 1469 ff. Diese Begrifflichkeit ablehnend G. Kirchhof, NJW 2006, S. 732 (732, Fn. 9): „kumulative Belastung“ und Klement, AöR 134 (2009), S. 35 (41 f.): „Kumulation von Grundrechtseingriffen“ / „Belastungskumulation“. 240  Diese Feststellung trifft auch Greve, Access-Blocking, S. 223 f. Zur geringen Bearbeitung dieser Fragestellung Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix, S. 104 und Klement, AöR 134 (2009), S. 35 (40). 241  BVerfGE 112, 304 ff. Zur Anerkennung Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix, S. 115.

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

Fokus rücken.242 Eine solche Belastungssummierung setzt aber bestehende Eingriffe in ein und dasselbe Grundrecht voraus243 und erfolgt, unter Beachtung weiterer, in der Folge noch zu erörternder Voraussetzungen, innerhalb der Prüfung einer jeder der kumulierenden Vorschriften anhand dieses Grundrechts auf Ebene der Abwägung, in der sodann neben der durch die Norm hervorgerufenen Beeinträchtigung auch die sich aus der Zusammenschau mit anderen Eingriffen ergebende Gesamtbelastung Berücksichtigung erfährt244. Die Grundsätze zum additiven Grundrechtseingriff greifen also nur, sofern bereits ein Eingriff vorliegt, und kommen erst im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zum Tragen, können aber nicht dazu führen, dass zwei nicht selbständig in Art. 11 Abs. 1 GG eingreifende Regelungen die Eingriffsschwelle überschreiten. Nach alledem muss eine Beschränkung des Herkunftsbundeslandes, um einen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG zu begründen, selbständig zu dem formalen oder faktischen Ausschluss der Freiheitsbetätigung im Zielbundesland führen, ohne dass die Regelungslage in anderen Bundesländern hierauf Einfluss gehabt hätte. (2) Beschränkungen des Zielbundeslandes Auch im Falle von Beschränkungen des Zielbundeslandes erweist sich die Zurechnung der Grundrechtsbeeinträchtigung möglicherweise als problematisch. Die Literatur verschließt sich dieser Problematik zumeist, zumal sie nicht, wie hier, nach verschiedenen Regelungskonstellationen trennt. Lässt sich ein faktischer Ausschluss der Freiheitsbetätigung im Zielbundesland feststellen, ist er in allen Fällen im weiteren Sinne auf die Divergenz landesrechtlicher Vorschriften zurückzuführen.245 Wird ein solcher durch Gleich-

242  Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix, S. 108 f., 142; Kloepfer, VerwArch 74 (1983), S. 201 (213 f.); Hufen, NJW 1994, S. 2913 (2916); Lücke, DVBl 2001, S. 1469 (1478). 243  Zu diesem Erfordernis Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix, S.  138  f., 143; Peine, in: HGR III, § 57 Rn. 53; Lücke, DVBl 2001, S. 1469 (1470). Anderer Auffassung sind Hillgruber, in: HStR IX, 32011, § 200 Rn. 97 (gleicher Lebensbereich) und G. Kirchhof, NJW 2006, S. 732 (734): vergleichbare Gegenstände. 244  Hillgruber, in: HStR IX, 32011, § 200 Rn. 100; Hufen, NJW 1994, S. 2913 (2916); Voßkuhle / Kaiser, JuS 2009, S. 313 (314). Im Ergebnis ebenso Lücke, DVBl 2001, S. 1469 (1476 f.). Dieses Vorgehen bescheinigt dem Bundesverfassungsgericht Würsig, Steuerung von Summenbelastungen, S. 47. Unter Verweis auf BVerfGE 112, 304 (319  f.); 123, 186 (265  f.) anders Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix, S. 147: zunächst jede Einzelmaßnahme für sich prüfend und im Anschluss eine Gesamtverhältnismäßigkeitsprüfung durchführend.



C. Freiheitsrechtlicher Schutz267

wertigkeits- oder Merkmalsbeschränkungen bewirkt, gelingt aber eine Zurechnung an das Zielbundesland. Dieses hat sich dazu entschlossen, wegen föderaler Regelungsdisparitäten einen Gleichwertigkeitsvorbehalt246 oder das entsprechende Merkmal247 zu statuieren. Es ist diese Entscheidung des Zielbundeslandes, die landesrechtlichen Divergenzen zum Anlass für die Statuierung des Gleichwertigkeitsvorbehalts oder des entsprechenden Merkmals zu nehmen, kraft derer ihm der faktische Ausschluss der Freiheitsbetätigung zuzurechnen ist. Schwieriger ist die Begründung des Zurechnungszusammenhangs aber im Falle von Konfrontationsbeschränkungen. Prima facie könnte man annehmen, alleine die Disparität der landesrechtlichen Vorschriften führe zum faktischen Ausschluss der Freiheitsbetätigung im Zielbundesland, ohne dass dessen Gesetzgeber kraft eines weiteren Aktes in den Zurechnungszusammenhang einzutreten scheint. Auf dieser Basis könnte man untechnisch gesprochen eine Mitverantwortlichkeit beider Länder für den Grundrechtseingriff annehmen.248 Nimmt man die Perspektive des Mobilitätswilligen ein, so könnte dieser die Verantwortung möglicherweise bei seinem Herkunftsbundesland suchen,249 wobei die Konfrontation mit den Regelungen des Zielbundeslandes das letzte Glied in der Kausalkette darstellt.250 Die Rechtsliteratur verschließt sich dieser Zurechnungsproblematik häufig, indem alleine von dem Eingriff „durch föderale Regelungsdisparitäten“ gesprochen wird. Dies ist nach dem soeben Gesagten aber so nicht möglich, da ein Eingriff alleine durch eine Rechtsvorschrift bewirkt werden kann und 245  Im Kontext des grundrechtsübergreifenden Freiheitsschutzes gegen föderale Vielfalt, ohne Differenzierung nach den unterschiedlichen Konstellationen, so Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 140 f. 246  Siehe hierzu oben, Zweiter Teil A. II. 2. a) bb) (2) (a). 247  Siehe hierzu oben, Zweiter Teil A. II. 2. a) bb) (2) (b). 248  Siehe hierzu im Kontext des grundrechtsübergreifenden Freiheitsschutzes gegen föderale Vielfalt, ohne Differenzierung nach den unterschiedlichen Konstellationen, Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 141 249  Zu diesem Gedanken bezogen auf Niveauunterschiede in den Schulsystemen und darauf basierender Nichtanerkennung von Abschlüssen durch das Zielbundesland, unter Heranziehung der bundesweiten Geltung der Berufsfreiheit und der freien Wahl der Ausbildungsstätte Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (175). Vgl. zu diesem Gedanken auch BVerfGE 53, 185 (204) und Laaser, RdJB 1982, S. 352 (366). 250  Für die fehlende Anerkennung von Schulabschlüssen so allgemein Laaser, RdJB 1982, S. 352 (366). Im Kontext des grundrechtsübergreifenden Freiheitsschutzes gegen föderale Rechtsvielfalt denkt Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 141 f. eine Zurechnung an das letzte Glied der Regelungskette an, stellt hierbei aber auf den Zeitpunkt der Normierung ab. Vgl. im Kontext des additiven Grundrechtseingriffs Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix, S. 161 f.; Leisner, in: HStR VIII, 32010, § 173 Rn. 170; Michael / Morlok, Grundrechte, Rn. 519.

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

muss. Würde in den vorliegenden Konstellationen also keine der beiden Vorschriften für sich einen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG bewirken, käme ein solcher in toto nicht in Betracht. Fehl geht es daher, wenn für die hier in Rede stehenden Fallgestaltungen mitunter251 die Gesamtwirkung zweier Regelungen, die für sich genommen die Erheblichkeitsschwelle des Eingriffs noch nicht überschreiten, zum Maßstab des Eingriffs gemacht und beiden Ländern, u. a. unter Verweis auf die in den Kontext des additiven Grundrechtseingriffs einzuordnende Kindergeldentscheidung252 des Bundesverfassungsgerichts, die Grundrechtsbeeinträchtigung zugerechnet wird. Hierdurch wird ferner die Figur des additiven Grundrechtseingriffs verkannt, die erst auf der Ebene der Verhältnismäßigkeit Bedeutung gewinnt und dabei einen bestehenden Eingriff voraussetzt und nichts zu dessen Konstituierung beiträgt. Bei genauerem Hinsehen greift aber alleine das Zielbundesland in Art. 11 Abs. 1 GG ein, unabhängig davon, wann es diese Regelung in zeitlicher Perspektive erlassen hat.253 Dieses könnte nämlich aus der Perspektive einer konkreten Zugsituation dem faktischen Ausschluss der Freiheitsbetätigung durch die Schaffung von Sonderregelungen für grenzüberschreitende Sachverhalte254, wie Sonderregimen255 oder Ausnahmevorschriften, in jedem Fall gegensteuern. Ungeachtet der Tatsache, dass es durch die Einführung derartiger Vorschriften seine eigenen Rechts- und Niveauvorstellungen nicht mehr vollständig durchsetzen könnte,256 hält das Zielbundesland die Zügel der Kausalkette in der Hand und überschreitet durch die Entscheidung für die 251  Im Kontext des grundrechtsübergreifenden Freiheitsschutzes gegen föderale Rechtsvielfalt unter Verweis auf die kumulative Kausalität im Zivilrecht so Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 142 f., 228, die sodann jede einzelne Regelung als Prüfungsgegenstand ausmacht, in deren Rahmen auf Abwägungsebene die jeweilige Gesamtbelastung Berücksichtigung erfahren könne. Ebenso im grundrechtsübergreifenden Kontext erkennt Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 186 Parallelen zur „strafrechtlichen Figur kumualtiver Kausalität“. 252  Siehe hierzu bereits oben, Erster Teil B. II. 1. a) bb) (2) (b) (aa). 253  Im Kontext des grundrechtsübergreifenden Schutzes gegen föderale Rechtsvielfalt verwirft Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 141 f. in Anlehnung an die polizeirechtliche „Theorie der unmittelbaren Verursachung“ eine Zurechnung an das zeitlich zuletzt regelnde Bundesland, da die Rechtswidrigkeit des Handelns nicht maßgeblich für die Bestimmung des Eingriffs sei und es sich zudem um einen Fall der Neben- und nicht der Kettenverursachung handele. 254  Vgl. allgemein zur Notwendigkeit von Sonderregelungen für Gebietsfremde wegen der territorial beschränkten Hoheitsgewalt Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (176). 255  Im Kontext des Art. 12 Abs. 1 GG zum Gedanken der Errichtung eines spe­ ziellen Ausbildungsganges zwecks „Fortsetzung der in einem anderen Bundesland begonnenen Ausbildung“ VGH Mannheim, ESVGH 31, S. 49 (51). 256  Vgl. aus grundfreiheitlicher Perspektive Frenz, Handbuch Europarecht 1, Rn. 177.



C. Freiheitsrechtlicher Schutz269

Nichtstatuierung solcher Befreiungstatbestände selbständig die Eingriffsschwelle des Art. 11 Abs. 1 GG.257 Die Möglichkeit, zur Ermittlung der sich hieraus ergebenden Konsequenzen für die Freiheitsbetätigung im Zielbundesland die Regelungslage in anderen Ländern zu betrachten, wird durch die Gewährleistung der interterritorialen Freizügigkeit als selbständiger Teilverbürgung des Art. 11 Abs. 1 GG nahe gelegt.258 Solche Befreiungstatbestände könnten sich möglicherweise an dem aus dem grundfreiheitlichen Kontext bekannten Herkunftsstaatsprinzip orientieren.259 Hiernach genügt es, wenn der Mobilitätswillige den rechtlichen Anforderungen des Herkunftsbundeslandes Genüge getan hat.260 Ein derartiges Vorgehen findet sich in der landesrechtlichen Praxis beispielsweise im Rundfunk-261, aber auch im Bildungsrecht262. Statuiert das Herkunftsbundesland aber keine vergleichbare Anforderung, so wie beispielweise im Falle des Unterrichtungsnachweises im Gaststättenrecht, würde das Herkunftsstaatsprinzip wohl einen Verzicht auf ein solches Erfordernis nahe legen.263 Schließlich sei in diesem Zusammenhang noch darauf verwiesen, dass in Anlehnung an die im Rahmen der Untersuchung landesrechtlicher Diskriminierungen getroffene Feststellung, nach der Art. 11 Abs. 1 GG auch Geltung für Vorschriften gewährender Staatstätigkeit beanspruchen kann, wohl auch 257  Vgl. aus grundfreiheitlicher Perspektive Möstl, in: FS Stober, S. 163 (166). Zu diesem Gedanken aus Perspektive des Art. 12 Abs. 1 GG auch VGH Mannheim, ESVGH 31, S. 49 (51). 258  Zur Rolle der Gewährleistung interterritorialer Freizügigkeit siehe bereits oben, Zweiter Teil C. I. 1. a) bb). 259  Aus innerstaatlicher Perspektive aber kritisch zu Blankoanerkennungen im Laufbahnrecht BR-Drs. 780 / 06, S. 88. 260  EuGH, Urt. v. 20.2.1979, Rs. C-120 / 78, Slg. 1979, I-649, Rn. 14  – Cassis de Dijon; Frenz, Handbuch Europarecht 1, Rn. 176 ff.; Streinz, Europarecht, Rn. 990 ff.; Steindorff, ZHR 150 (1986), S. 687 (689). 261  Im Kontext der Weiterverbreitung von Rundfunkprogrammen siehe §  41 HPRG. Siehe hierzu auch BVerfGE 73, 118 (197) und Engel, ZUM 1993, S. 557 (559 f.). 262  Zur Anerkennung von lehramtsbezogenen Prüfungen § 13 Abs. 1, Abs. 2 Gesetz über die Ausbildung und Prüfung für Lehrämter und die Fort- und Weiterbildung von Lehrerinnen und Lehrern im Land Brandenburg (Brandenburgisches Lehrerbildungsgesetz  – BbgLeBiG) vom 18.  Dezember 2012 (GVBl. I 2012, Nr. 45, zuletzt geändert durch Gesetz vom 31. Mai 2018, GVBl. I 2018, Nr. 10) und diesbezüglich allgemein kritisch Filmer, RdJB 2013, S. 292 (298, 305). Zur Anerkennung von Prüfberechtigten und Prüfsachverständigen § 9 Abs. 1 Satz 2 HPPVO. Zu Hochschulzugangsberechtigungen Lindner, in: Hartmer / Detmer, Handbuch Hochschulrecht, Kapitel XI Rn. 72. 263  Vgl. aus grundfreiheitlicher Perspektive zur unklaren Geltung des Herkunftsstaatsprinzips, wenn der Herkunftsstaat keine vergleichbaren Anforderungen geregelt hat Jarass, EuR 1995, S. 202 (217).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

solche Regelungen des Zielbundeslandes in diese Norm eingreifen können, die bei isolierter Betrachtung, sprich unter Außerachtlassung der Regelungslage in anderen Bundesländern, keinen Eingriff in die übrigen, von Art. 11 Abs. 1 GG zu unterscheidenden, Freiheitsrechte begründen. So wird dem Gesetzgeber beispielsweise für den Bereich des Schulrechts hinsichtlich Festlegung und Ausgestaltung der Schulformen, Schulstrukturen und Bildungsgänge ein weiter Spielraum zugestanden.264 Für die Maßstäblichkeit des Art. 11 Abs. 1 GG in diesen Fällen spricht auch, dass der Eingriffsvorwurf an die Nichtstatuierung der Befreiungstatbestände, nicht aber an die eigentliche inhaltliche Ausgestaltung der Regelung per se anknüpft. 2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Eingriffs in Art. 11 Abs. 1 GG Hat man einen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG festgestellt, stellt sich die Frage nach dessen Rechtfertigung. Die restriktiven Schranken des Art. 11 Abs. 2 GG werden kaum einschlägig sein. Eine Rechtfertigung kommt daher alleine durch kollidierendes Verfassungsrecht in Betracht. Im Rahmen der Untersuchung von Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes könnte man eine, soweit ersichtlich, bisher nicht angedachte, geschweige denn hinreichend ausgeforschte Heranziehung des Bundesstaatsprinzips erwägen. Diesem ist nämlich eine besondere Veranwortung für die Landeskinder immanent, der man durch die Stärkung von Binnenvorgängen, wie beispielsweise dem Binnenhandel (im Hinblick auf Arbeitsplätze) oder staatlicher Angebote (beispielsweise Sicherstellung angemessener Klassenverbände und damit optimaler Lernbedingungen durch Landeskinder treffendes Verbot des Schulbesuchs in anderen Bundesländern) gerecht werden könnte.265 Die Nichtanerkennung gleichwertiger, in anderen Ländern erworbener Rechtspositionen (beispielsweise eines Fischereischeins) wird man aber unter keinen Umständen rechtfertigen können, da es, in Anlehnung an die im Rahmen der Untersuchung landesrechtlicher Diskriminierungen und des Schutzpotentials des Art. 3 Abs. 1 GG gegen Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes getroffenen Feststellungen, immer jedenfalls an der Mittel-Zweck-Relation fehlen wird.266 Im Rahmen der Untersuchung von Beschränkungen des Zielbundeslandes kommt eine Heranziehung des Bundesstaatsprinzips sowie der die Gesetzgebung betreffenden Kompetenzbestimmungen des Grundgesetzes unter dem 264  Rux,

Schulrecht, Rn. 963. zu diesem Aspekt bereits oben, Zweiter Teil B. II. 2. und auch noch unten, Zweiter Teil C. II. 1. a) bb). 266  Siehe hierzu oben, Zweiter Teil B. II. 1. 265  Siehe



C. Freiheitsrechtlicher Schutz271

Gesichtspunkt der hierin verkörperten autonomen Gesetzgebungsbefugnisse der Länder nicht in Frage,267 so dass grundgesetzliche Kompetenzvorschriften nicht zu bloßen Abwägungsgesichtspunkten degradiert werden.268 Die fehlende Kodifizierung von Befreiungstatbeständen und häufig auch die Aufnahme von Gleichwertigkeits- und Merkmalsvorbehalten sind zwar Instrumente des Landesgesetzgebers, mit denen er die auf der Basis seiner autonomen Gesetzgebungsbefugnisse getroffenen Wertungen im Verhältnis zu anderen, hiervon abweichenden, Bundesländern durchsetzen will.269 Die Gesetzgebungsautonomie der Länder kann allerdings, unabhängig davon, durch welches Verfassungsgut man sie auch mediatisiert, keine legitimierende Kraft für einen Grundrechtseingriff entfalten, da deren Spannung zum Freizügigkeitsanliegen des Einzelnen bereits bei der Herausarbeitung der hier gefundenen Eingriffsdefinition berücksichtigt wurde und auf den Prüfstand der Rechtfertigung nur solche Regelungen kommen, in deren Rahmen dieses (ausnahmsweise) die Länderinteressen überwiegt. Setzt der Eingriffsvorwurf alleine an der fehlenden Kodifizierung von Befreiungstatbeständen oder der Aufnahme von Gleichwertigkeits- / Merkmalsvorbehalten an, scheidet eine Rechtfertigung demnach wohl in aller Regel mangels kollidierenden Verfassungsgutes aus, denn damit wird überwiegend alleine die Durchsetzung landesgesetzgeberischer Wertungen im Verhältnis zu anderen, hiervon abweichenden, Ländern angestrebt. Ausnahmsweise kann dies aber nicht der Fall sein, so wenn es beispielsweise außerhalb des Bereiches staatlich organisierter Ausbildung um die Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften geht, wie dies etwa bei der Anknüpfung an die landesbezogene Berufspraxis von Vermessungsingenieuren der Fall ist270 oder aber eine Abwertung landesrechtlicher Vorbildungsnachweise in Rede steht. Es wird dann dem Einzelfall überlassen bleiben, ob sich ein kollidierendes Verfassungsgut ermitteln lässt.

267  Siehe aber das Vorgehen von Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 123 f., 137 f. im Kontext des grundrechtsübergreifenden Freiheitsschutzes gegen föderale Rechtsvielfalt. 268  Diesbezüglich kritisch im Kontext des grundrechtsübergreifenden Freiheitsschutzes gegen föderale Rechtsvielfalt Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 186, 200. Allgemein gegen eine Abwägung mit Kompetenzen Herbst, Gesetzgebungskompetenzen im Bundesstaat, S. 60 f. 269  Siehe hierzu Bleckmann, NVwZ 1986, S. 1 (5). Vgl. für den grundfreiheit­ lichen Kontext Kingreen, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Art. 34–36 AEUV Rn. 96 und Frenz, Handbuch Europarecht 1, Rn. 178. 270  Siehe hierzu oben, Zweiter Teil B. III. 2. c) bb) (2) (b) und auch noch unten, Zweiter Teil C. II. 2. b) bb).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

3. Folgen eines Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 1 GG Schließlich stellt sich noch die Frage nach den Folgen, die ein Verstoß gegen Art. 11 Abs. 1 GG nach sich zieht. a) Folgen bei Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes Keine Besonderheiten ergeben sich, sofern Beschränkungen des Herkunfts­ bundeslandes gegen Art. 11 Abs. 1 GG verstoßen. Sie sind verfassungswidrig und damit grundsätzlich nichtig.271 Es liegt sodann beim Herkunftsbundesland, wie es hierauf reagiert. b) Folgen bei Beschränkungen des Zielbundeslandes Problematischer gestaltet es sich aber, sofern Beschränkungen des Zielbundeslandes in Rede stehen. aa) Ausgangspunkt: Koordinationspflicht der Länder im Einzelfall Die Problematik wird deutlich, wenn man sich vor Augen führt, dass die fehlende Kodifizierung von Befreiungstatbeständen und die Aufnahme von Gleichwertigkeits- und Merkmalsvorbehalten letztlich den faktischen Ausschluss der Freiheitsbetätigung herbeiführen, weil die Länder disparitäre Vorschriften erlassen haben. Die bereits an anderer Stelle272 angeklungene „Mitverantwortung“ des Herkunftsbundeslandes, das in der umgekehrten Zugkonstellation möglicherweise ebenso den Eingriffsvorwurf treffen würde und das durch eine seinerseits273 vorgenommene Angleichung der disparitären Rechtsvorschriften die Freizügigkeitsbehinderung ggf. ebenso abwenden könnte, ist offensichtlich. Dem und der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung Rechnung tragend, bietet sich eine differenzierte Betrachtungsweise an. Immer dann, wenn das Zielbundesland durch die alleinige Verantwortung für die Beseitigung des Grundrechtsverstoßes seine, im Verhältnis zu anderen Ländern abweichenden, landesgesetzgeberischen Wertungen nicht mehr durchsetzen könnte und, zumindest partiell, eine Aufdrängung der Wertungen anderer Länder274 erfolgen würde, trifft das Herkunfts- und das Zielbundesland eine noch näher zu präzisierende Koordinationspflicht. Derartige Koor271  Zur Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze siehe nur Lechner / Zuck, BVerfGG, § 78 Rn. 4. 272  Zweiter Teil C. I. 1. b) bb) (2). 273  Siehe zu diesem Aspekt noch unten, Zweiter Teil C. I. 3. b) cc) (3). 274  Vgl. zu diesem Aspekt auch BVerwG, DÖV 1979, S. 751 (752).



C. Freiheitsrechtlicher Schutz273

dinationspflichten wurden in der bisher erschienenen Literatur zwar mitunter (pauschal) erwogen, ohne aber hinsichtlich deren Einschlägigkeit im konkreten Fall im hier vorgenommenen Sinne zu differenzieren.275 Unter Anwendung dieser Grundsätze kommt eine Koordinationspflicht der Länder nicht zum Tragen, sofern es sich um die oben erwähnten Gleichwertigkeits- oder Merkmalsbeschränkungen handelt, die nicht der Durchsetzung landesgesetzgeberischer Wertungen im Verhältnis zu anderen, hiervon abweichenden, Ländern dienen. Steht aber eine solche Durchsetzung landeseigener Wertungen durch Gleichwertigkeits- oder Merkmalsbeschränkungen in Rede, wird man dem Zielbundesland dennoch die alleinige Verantwortung für die Beseitigung des Grundrechtsverstoßes auferlegen können, wenn es unter Beibehaltung des von ihm geforderten Qualifikationsniveaus einen grundrechtsgemäßen Zustand durch die Schaffung von Regelungen herstellen kann, kraft derer Mobilitätswilligen die Möglichkeit eingeräumt wird, die auf der föderalen Regelungsdivergenz basierenden Defizite zu kompensieren.276 Auf diese Weise könnte ein Bundesland beispielsweise an seiner qualitativ hochwertigen Ausgestaltung der Facharztausbildung oder des Lehramtsstudiums festhalten und durch Klauseln, die eine Nachqualifikation zum Ausgleich der auf der Regelungsdivergenz basierenden Defizite ermöglichen, die Wahrung dieses Qualifikationsniveaus durch Mobilitätswillige sicherstellen.277 Art. 11 Abs. 1 GG verlangt auf diese Weise dem Zielbundesland keine Abstriche von seinen Zulassungsvoraussetzungen ab.278 Dies wäre aber der Fall, sofern der Landesgesetzgeber infolge des Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 1 GG dazu gezwungen würde, entweder auf die Statuierung des Gleichwertig275  Im Kontext des grundrechtsübergreifenden Freiheitsschutzes gegen föderale Rechtsvielfalt Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 140, 143 ff., 210 ff. Bezogen auf Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 11 Abs. 1 GG „als objektive Wertmaßstäbe von Verfassungsrang“ Englisch, in: Stern / Becker, Grundrechte-Kommentar, Art. 3 Rn. 52. Für eine Koordination der Lehrpläne zur Sicherung der Freizügigkeit Kisker, Der Staat 14 (1975), S. 169 (185). Für einen bloßen Verfassungsappell zur Koordination der Berechtigungswesen im Sinne effektiver Freizügigkeit Isensee, in: HStR VI, 32008, § 126 Rn. 44. Bezogen auf die länderübergreifende Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG Bleckmann, NJW 1985, S. 2856 (2858). Vgl. zu einem koordina­ tionsrechtlichen Verständnis der Grundfreiheiten Kingreen, in: Calliess / Ruffert, EUV /  AEUV, Art. 34–36 AEUV Rn. 63. 276  Zum Gedanken der Defizitkompensation allgemein Laaser, RdJB 1982, S. 352 (367) und Filmer, RdJB 2013, S. 292 (296). Zu pauschal für eine Anerkennungspflicht auch ungleichwertiger Hoheitsakte Hempel, Der demokratische Bundesstaat, S. 228 und Kappius, Föderale Vielfalt, S. 219 (Bildungsabschlüsse). 277  Zu Nachqualifikationen für Lehramtsabsolventen siehe aus der Praxis Art. 6 Abs. 4 Satz 2 und Art. 7 Abs. 3 BayLBG und ferner Weber, RdJB 1990, S. 67 (68). 278  Diese Funktion dem Freizügigkeitsrecht allgemein absprechend BVerwGE 64, 142 (144); 153 (159); Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 599; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 211.

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

keits- oder Merkmalsvorbehalts zu verzichten, und so auch die Erfüllung eines dem landeseigenen ungleichwertigen Niveaus für eine Freiheitsbetätigung im Land genügen zu lassen, oder aber die dahinter liegenden279, föderalen Regelungsdisparitäten jedenfalls insoweit anzugleichen, als eine die Defizite kompensierende Regelung den Verstoß gegen Art. 11 Abs. 1 GG entfallen lassen würde. Dann trifft das Herkunfts- und das Zielbundesland eine Koordinationspflicht. Im Falle von Konfrontationsbeschränkungen trifft bei Verfassungswidrigkeit der Regelung des Zielbundeslandes das Herkunfts- und das Zielbundesland dagegen immer eine Koordinationspflicht. Zur Beseitigung des Freizügigkeitsverstoßes müsste das Zielbundesland nämlich entweder einen Befreiungstatbestand für grenzüberschreitende Sachverhalte schaffen oder die in Rede stehende Vorschrift inhaltlich der Regelung des Herkunftsbundeslandes angleichen und könnte demnach seine eigenen Wertungen nicht mehr (vollumfänglich) durchsetzen. bb) Inhaltliche Präzisierung der Koordinationspflicht Diese Koordinationspflicht, die als Folge des durch Beschränkungen des Zielbundeslandes bewirkten Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 1 GG mitunter ausgerufen wird, ist nun inhaltlich zu präzisieren. Sie verpflichtet das Herkunfts- und das Zielbundesland (nur) dazu, den faktischen Ausschluss der Freiheitsbetätigung im Zielbundesland abzuwenden280 und ebenfalls dafür zu sorgen, dass ein solcher auch in der umgekehrten Zugkonstellation nicht besteht. Diese Lösung, kraft derer man die Koordinationspflicht nicht a priori auf eine Totalharmonisierung disparitärer landesrechtlicher Vorschriften ausrichtet,281 ist vor dem Hintergrund bundesstaatlicher Kompetenzverteilung geboten und schont die Kompetenzräume der Länder mehr als die auf 279  Bezogen auf die Angleichung der Erwerbsvoraussetzungen von Zeugnissen postuliert Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (174) eine Koordinationspflicht der Länder, wobei der Bürger hierauf einen subjektiv-öffentlichen Anspruch habe. 280  Im Kontext des grundrechtsübergreifenden Schutzes gegen föderale Rechtsvielfalt in diesem Sinne Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 147 f. In diesem Sinne auch, im Kontext der Leistungsdimension des Art. 11 Abs. 1 GG, Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 598 f. und Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (174). Vgl. im gleichheitsrechtlichen Kontext Ricker, Privatrundfunk-Gesetze im Bundesstaat, S. 30. 281  So ausdrücklich auch Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 147. Im Kontext seines Ansatzes ebenso gegen eine Totalangleichung Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (356 f.). Im Kontext des Rundfunkrechts ebenso gegen eine Totalangleichung Degenhart, in: BK, GG, Art. 5 Abs. 1 und 2 Rn. 752 (177. EL 2016) und im Bereich der Rundfunkgebühr deutlich zu weit Bethge, DÖV 1990, S. 629 (633 ff.).



C. Freiheitsrechtlicher Schutz275

eine Totalangleichung gerichteten Folgen einer länderübergreifenden Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG.282 Vor diesem Hintergrund ist es nicht zwingend notwendig, dass sich die Länder für eine (partielle) Rechtsangleichung entscheiden. So erscheint es im Falle von Konfrontationsbeschränkungen beispielsweise denkbar, dass man sich stattdessen auf die (wechselseitige) Statuierung von Befreiungstatbeständen für grenzüberschreitende Sachverhalte verständigt, sofern man im rein internen Bereich auf keinen Fall von seiner gesetzgeberischen Wertung abgehen möchte.283 Als Beispiel kann das Erfordernis eines Unterrichtungsnachweises im Gaststättenrecht aus der Perspektive des diesen für notwendig erachtenden Bundeslandes fungieren, wobei hier, anders als etwa im Falle der divergierenden Ausgestaltung des Leistungskurssystems in der gymnasialen Oberstufe, eine wechselseitige Befreiung fern liegt, da eine solche für diejenigen, die in ihrem Herkunfts-, nicht aber im Zielbundesland einen derartigen Nachweis erbringen müssen, keinen Sinn machen würde. Geht es um Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen, ist es u. a. möglich, dass man im Sinne des aus dem Völkerrecht bekannten Grundsatzes der Reziprozität (Gegenseitigkeit)284 wechselseitig auf die Statuierung der Vorbehalte verzichtet und so beispielsweise auch ungleichwertige Lehramtsabschlüsse anerkennt. Freilich ist auch der einseitige Verzicht auf den Vor­ behalt denkbar, sofern nur eines der beiden Länder einen solchen statuiert. Ferner könnten das Herkunfts- und das Zielbundesland etwa auch die dahinter liegenden föderalen Regelungsdisparitäten, beispielsweise die Lehramtsstudiengänge, in gewissem Umfang angleichen285 und die Möglichkeit zur Kompensation der auf die Unterschiede zurückgehenden Defizite vorsehen, sofern die Freiheitsbetätigung dann faktisch möglich ist. Gerade dann, wenn sich die Länder aber nicht für die (wechselseitige) Statuierung von Befreiungstatbeständen oder den Verzicht auf die Gleichwertigkeits- oder Merkmalsvorbehalte entscheiden, werden sie aber genau prüfen müssen, ob Übergangsvorschriften vorzusehen sind. Der faktische Ausschluss 282  Im Kontext des grundrechtsübergreifenden Schutzes gegen föderale Rechtsvielfalt Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 148. 283  Vgl. zum Prinzip der gegenseitigen Anerkennung im Unionsrecht Haltern, Europarecht, Rn. 1630 f. und Streinz, Europarecht, Rn. 990 ff. 284  Zum Gedanken der Gegenseitigkeit im Völkerrecht Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht, §  64 ff. 285  Siehe zu diesem Gedanken, in anderem Zusammenhang, Michaels, Anerkennungspflichten, S.  177 f., 185 f.; Isensee, in: HStR VI, 32008, § 126 Rn. 44; Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (50); Bleckmann, NVwZ 1986, S. 1 (5). Siehe aber auch Kappius, Föderale Vielfalt, S. 219, der ganz allgemein davon ausgeht, dass im Hinblick auf den „Vorlauf“ zu einem Bildungsabschluss ein grundrechtlicher Schutz nicht in Frage komme.

276

2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

der Freiheitsbetätigung bleibt nämlich möglicherweise für denjenigen, der im Vertrauen auf die alte Rechtslage bereits Dispositionen286 getroffen, beispiels­ weise hiernach einen Abschluss erworben hat, trotz der erfolgten Rechtsangleichung bestehen. cc) Folgefragen im Umfeld der Koordinationspflicht In Bezug auf die hier entwickelte Koordinationspflicht der Länder stellen sich nun gewisse Folgefragen, denen nachzugehen ist. (1) Einbettung in den abwehrrechtlichen Kontext Die ausgerufene Koordinationspflicht ist nach hier vertretener Auffassung die Folge eines Verstoßes gegen den Abwehrgehalt des Art. 11 Abs. 1 GG. In der Literatur wird im Hinblick auf föderale Regelungsdisparitäten mitunter aber angenommen, dass in den Fällen, in denen die Freizügigkeitsverbürgung selbst im Zuge des Wettbewerbs „um den Zuzug innovativer Bevölkerungspotentiale“ nicht für eine hinreichende Unitarsierung der Rechts- und Wirtschaftsordnung gesorgt habe, kein nichtklassischer Eingriff in den Abwehrgehalt des Art. 11 Abs. 1 GG vorliegen könne, sondern lediglich dessen Leistungsfunktion zum Tragen komme.287 Zum Beleg wird darauf verwiesen, dass es in diesen Konstellationen nicht um das Unterlassen staatlicher Eingriffe in eine Rechtsposition, sondern um eine positive Verpflichtung des Staates im Wege von Anerkennungspflichten oder (Ansprüchen auf) die Schaffung koordinierter Regelungen gehe, wodurch die Inanspruchnahme der Freizügigkeit ermöglicht werden solle.288 Diese Auffassung setzt sich bereits in Widerspruch zur herrschenden Meinung, die, wie bereits im Rahmen der Untersuchung landesrechtlicher Diskriminierungen erwähnt289, Art. 11 Abs. 1 GG den leistungsrechtlichen Charakter abspricht. Dort wurde auch festgehalten, dass bei der Annahme grundrechtlicher Leistungsansprüche richtigerweise große Zurückhaltung geboten ist und der Abwehr- ein Vorrang vor der Leistungsfunktion zukommt, wenn sich der Anspruch bereits abwehrrechtlich deduzieren lässt. Der hier als allgemein zum Dispositionsgedanken Möstl, in: FS Stober, S. 163 (176). Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 549 f. Ebenso, ferner aber noch auf die Teilhabedimension abstellend, Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 48, 62. 288  In zweifelhafter Weise auf die Numerus-Clausus-Entscheidung stützend Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 549 f. Etwas knapper, aber in der Sache ebenso Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 48, 62. 289  Siehe hierzu oben, Erster Teil B. I. 2. a) bb) (2). 286  Vgl. 287  So



C. Freiheitsrechtlicher Schutz277

Folge des durch Beschränkungen des Zielbundeslandes bewirkten Verstoßes gegen den Abwehrgehalt des Art. 11 Abs. 1 GG mitunter ausgerufenen Koordinationspflicht können die Landesgesetzgeber durch Befreiungen und Anerkennungen, aber auch durch die Angleichung von Rechtsvorschriften nachkommen. Gerade diese Handlungen wollen die Verfechter der Leistungs­ dimension erreichen. Da im Falle des durch Beschränkungen des Zielbundeslandes bewirkten Eingriffs in Art. 11 Abs. 1 GG eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung mangels kollidierenden Verfassungsgutes kaum möglich sein wird, greift auch das mögliche Gegenargument nicht durch, dass bei Vorliegen der Eingriffsvoraussetzungen nur ein leistungsrechtlicher Anspruch mangels Rechtfertigungsmöglichkeit die Landesgesetzgeber auch sicher zu den fraglichen Handlungen zwingt. Im Übrigen könnten grundrechtliche Leistungsansprüche nicht ausgelöst werden, wenn sie unterhalb der hier entwickelten Eingriffsschwelle ansetzten, da ansonsten die hohen Eingriffsvoraussetzungen des Art. 11 Abs. 1 GG umgangen würden.290 Schließlich könnte der Bürger mit diesen etwaigen Ansprüchen, über die hier entwickelte Koordinationspflicht der Länder hinaus, weder eine ganz konkrete Handlung (beispielsweise Anerkennungspflicht291) noch über die Abwendung des faktischen Ausschluss der Freiheitsbetätigung hinausgehende Verhaltensweisen292 verlangen. Hierdurch würden die, ohnehin bereits zurückgedrängten, Gestaltungsspielräume der Länder missachtet.293 Nach alledem sind die hier über die vorrangige Abwehrdimension konstruierten Pflichten der Länder mit den aus einer (vermeintlichen) Leistungsdimension des Art. 11 Abs. 1 GG möglicherweise zu gewinnenden identisch, weswegen der Rückgriff auf letztere, ungeachtet des fehlenden leistungsrechtlichen Charakters des Freizügigkeitsrechts, abzulehnen ist.

290  Siehe

hierzu bereits oben, Erster Teil B. I. 2. a) bb) (2). einen leistungsrechtlichen Anspruch auf Anerkennung ungleichwertiger Rechtspositionen, da hiermit ein mit der föderalistischen Struktur unvereinbares „Grundrecht auf den unitarischen Bundesstaat“ geschaffen würde, Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (54) und Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (200, 215). 292  Siehe hierzu auch Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (174), der einen auf Art. 11 Abs. 1 GG gestützten, subjektiv-öffentlichen Anspruch des Bürgers auf koordinierte Regelungen darauf richtet, landesrechtliche Regelungsdivergenzen nur insoweit zu beseitigen, als sie prohibitive Wirkung für den freien Zug haben. Ablehnend hierzu, unter Verweis auf eine Umgehung der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung, Pernice, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 11 Rn. 31 und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 212. 293  Probleme vor dem Hintergrund bundesstaatlicher Kompetenzverteilung erkennt auch Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 62. 291  Gegen

278

2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

(2) Der Einfluss der Bundestreue Den Rechtsgrund für die hier begründete Koordinationspflicht der Länder bildet Art. 11 Abs. 1 GG. Der Grundsatz der Bundestreue294, der Bund und Länder ganz allgemein „zu gegenseitiger Rücksichtnahme, zur Unterstützung sowie zu Kooperation und Koordination verpflichtet“295, zwingt die beiden Länder, die infolge des Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 1 GG die Koordinations­ pflicht trifft, dazu, die übrigen 14 Bundesländer zu den Beratungen hinzuzuziehen und verpflichtet diese ihrerseits zur Teilnahme296. Kraft der Bundestreue werden alle zusammen dann dazu aufgerufen sein, gleichberechtigt auf einen Gesamtkonsens hinzuwirken,297 kraft dessen Eingriffe in die interterritoriale Freizügigkeit im fraglichen Regelungsbereich ganzheitlich vermieden werden, so dass ein jedes Land die mutmaßliche Gewissheit grundrechtskonformen Verhaltens besitzt. Allerdings haben Verstöße gegen die aus der Bundestreue abgeleiteten Pflichten, die alleine zwischen den Ländern bestehen,298 keine Auswirkung darauf, ob die beiden Bundesländer die ihnen infolge des Ausgangsrechtsstreites aufgegebene Koordinationspflicht auch erfüllen. Eine solche Konstellation wäre beispielsweise gegeben, wenn letztere untereinander einen freizügigkeitsgemäßen Zustand schaffen, aber keinerlei Verhandlungsbereitschaft mit den übrigen 14 Bundesländern zeigen. (3) Tenorierung durch das Bundesverfassungsgericht Ferner stellt sich die Frage nach der Tenorierung durch das Bundesverfassungsgericht im Falle einer das Herkunfts- und das Zielbundesland treffenden Koordinationsverpflichtung. Eine mit dem Grundgesetz nicht in Einklang stehende Norm ist, wie sich aus §§ 78 Satz 1, 82 Abs. 1, 95 Abs. 3 Satz 1 BVerfGG ergibt, durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich für nich294  Im Kontext des grundrechtsübergreifenden Schutzes gegen föderale Rechtsvielfalt und daraus resultierenden Koordinationspflichten der Länder zieht Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 230 im Hinblick auf die Rechte und Pflichten im Binnenverhältnis der Länder ebenso den Grundsatz der Bundestreue heran. Im Falle der auf Rechtsangleichung gerichteten „kooperativen Verwirklichung des Grundrechtsschutzes“ zieht Bethge, DÖV 1990, S. 629 (634) für das Binnenverhältnis der Verhandlungspartner den Grundsatz der Bundestreue heran. 295  Schnapp, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 20 Rn. 14. 296  Im Kontext des grundrechtsübergreifenden Schutzes gegen föderale Rechtsvielfalt zu diesem Aspekt Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 230, 232. 297  Vgl. im Kontext von durch die Bundestreue begründeten Koordinationspflichten der Länder Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 162: „Pflicht zur Kompromissbereitschaft“. 298  Siehe hierzu die Nachweise in Teil 1 Fn. 969.



C. Freiheitsrechtlicher Schutz279

tig zu erklären.299 Zunächst einmal gilt es für die vorliegend in Rede stehenden Konstellationen die Norm(en) zu benennen, die Gegenstand des Tenors ist bzw. sind. Ähnliche Probleme stellen sich auch im Umfeld der Figur des additiven Grundrechtseingriffs, die vorliegend, wie bereits erwähnt, allerdings nicht zum Tragen kommt. Hinsichtlich der Tenorierung durch das Bundesverfassungsgericht ist in diesem Zusammenhang umstritten, ob die Gesamtbelastung300 oder der untersuchte Eingriffsakt301 für unvereinbar mit dem Grundgesetz zu erklären ist. Hintergrund ist, dass der jeweils in Rede stehende Eingriffsakt mitsamt der durch ihn hervorgerufenen Belastungen für sich genommen verfassungsgemäß ist, aber die sich aus der Zusammenschau mit anderen, per se ebenso verfassungsmäßigen Eingriffen ergebende, und im Rahmen der Prüfung eines jeden Aktes zu berücksichtigende, Gesamtbelastung zu einer Grundrechtsverletzung führt.302 Im Hinblick auf diese Gesamtwirkung erweist sich dann jede einzelne Vorschrift als verfassungswidrig, insbesondere scheidet mangels rechtlicher Maßstäbe hierfür eine Qualifizierung nur so vieler Maßnahmen für verfassungswidrig, dass der Rest bestehen bleiben kann, aus.303 Für die hier in Rede stehenden Beschränkungen des Zielbundeslandes ist zu beachten, dass nach der hier entwickelten Zurechnungslösung der Akt des Zielbundeslandes, der den Beschwerdegegenstand einer Rechtssatzverfassungsbeschwerde darstellt,304 bereits mitsamt der durch ihn hervorgerufenen Folgen gegen Art. 11 Abs. 1 GG verstößt und damit verfassungswidrig ist, so dass auch alleine dieser den Gegenstand des Tenors bildet. Allenfalls könnte man insbesondere im Zusammenhang mit Konfrontationsbeschränkungen auf den Gedanken kommen, den Tenor auch auf eine vergleichbare Regelung des Herkunftsbundeslandes zu erstrecken, die möglicherweise in der umgekehrten Zugkonstellation ebenso gegen Art. 11 Abs. 1 GG verstößt. Letzteres ist aber, anders als etwa im Falle additiver Grundrechtseingriffe (hinsichtlich der Gesamtbelastung), bereits nicht zwingend, könnten im Herkunftsbundesland doch möglicher299  BVerfGE

84, 9 (20). Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix, S. 162 ff.: „soweit ein Instrumentenmix den Prüfungsgegenstand darstellt“. Unter Verweis auf die Alternative der Appellentscheidung so G. Kirchhof, NJW 2006, S. 732 (733). 301  So Hillgruber, in: HStR IX, 32011, § 200 Rn. 101 und Klement, AöR 134 (2009), S. 35 (80). 302  Siehe hierzu BVerfGE 123, 186 (265  f.); Kloepfer, VerwArch 74 (1983), S. 201 (214); Hufen, NJW 1994, S. 2913 (2916); Voßkuhle / Kaiser, JuS 2009, S. 313 (314). 303  Zutreffend Klement, AöR 134 (2009), S. 35 (79). 304  Im Kontext des grundrechtsübergreifenden Schutzes gegen föderale Rechtsvielfalt geht Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 227 ff. davon aus, dass prinzipiell jede der in ihrer Kumulierung zu einer verfassungswidrigen Gesamtbelastung führenden Normen den Beschwerdegegenstand bilden kann. 300  So

280

2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

weise Befreiungstatbestände statuiert oder die Regelungslage im Hinblick auf die Freizügigkeit unbedenklich sein, so wenn beispielsweise im Gaststättenrecht im Gegensatz zum Zielbundesland gerade kein Unterrichtungsnachweis gefordert wird. Auch fehlt es hierfür an der praktischen Notwendigkeit, da die beide Länder treffende Koordinationspflicht ohnehin darauf gerichtet ist, in beiden Ländern einen mit Art. 11 Abs. 1 GG zu vereinbarenden Zustand zu schaffen. Fraglich ist des Weiteren, ob die Regelung des Zielbundeslandes für nichtig zu erklären ist. Daneben kann das Bundesverfassungsgericht nämlich auch von der in §§ 31 Abs. 2 Satz 2, Satz 3, 79 Abs. 1 BVerfGG erwähnten Möglichkeit der Unvereinbarkeitserklärung Gebrauch machen.305 Eine solche nimmt das Bundesverfassungsgericht u. a. dann vor, wenn dem Gesetzgeber mehrere Möglichkeiten zur Beseitigung der Verfassungswidrigkeit verbleiben.306 Die Nichtigkeitserklärung würde in derartigen Fällen den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers nämlich unzulässig verengen.307 So liegt es hier. Im Zuge der ausgelösten Koordinationsverpflichtung stehen den Landesgesetzgebern, wie bereits erwähnt, mehrere Wege offen, den Verfassungsverstoß durch das Zielbundesland zu beseitigen. Davon abgesehen greift das Bundesverfassungsgericht zur Erklärung der Unvereinbarkeit, wenn „eine verfassungswidrige Rechtslage sich erst aus dem Zusammenwirken mehrerer Einzelregelungen […] ergibt und die Beseitigung des Verfassungsverstoßes durch Änderung der einen oder anderen Regelung möglich ist.“308 In der für diese Fallgruppe maßgeblichen, allerdings in den Kontext des additiven Grundrechtseingriffs einzuordnenden Kindergeldentscheidung heißt es u. a., „[d]ie Möglichkeit, dass der Gesetzgeber den verfassungsrechtlichen Mangel auch in einer Weise beheben könnte, dass die beanstandete Norm im End­ ergebnis bestehen bleibt, hat lediglich zur Folge, dass das Bundesverfassungsgericht die Norm nicht für nichtig erklären, sondern nur ihre Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz feststellen kann“.309 Jedenfalls bezogen auf Konfrontationsbeschränkungen erscheint es denkbar, dass die angegriffene Regelung des Zielbundeslandes bestehen bleibt, sofern sich das Herkunftsbundesland im Rahmen der Koordinationsverhandlungen zur Angleichung

305  Allgemein

Rn. 8.

hierzu BVerfGE 130, 263 (312) und Lechner / Zuck, BVerfGG, § 78

306  BVerfGE 99, 202 (215 f.); 280 (298); 110, 94 (138); E. Klein, in: Benda / Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 1394. 307  BVerfGE 37, 217 (260  f.); Lechner / Zuck, BVerfGG, § 95 Rn. 22; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 229. 308  E. Klein, in: Benda / Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 1396, unter Verweis auf BVerfGE 82, 60 (84 f., 97); 102, 127 (145 f.). 309  BVerfGE 82, 60 (84).



C. Freiheitsrechtlicher Schutz281

bereit erklärt.310 Nach alledem sollte das Bundesverfassungsgericht die in Rede stehende Norm des Zielbundeslandes für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklären.311 Hiermit ist der Appell an das Ziel- und das Herkunfts­ bundesland zu verbinden, ggf. innerhalb einer näher definierten Frist, durch Koordination für die Abwendung des faktischen Ausschlusses der Freiheitsbetätigung im Zielbundesland und dafür zu sorgen, dass ein solcher auch in der umgekehrten Zugkonstellation nicht besteht.312 (4) D  ie Koordinationspflicht im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Abschließend gilt es, die hier begründete Koordinationsverpflichtung im Lichte der teilweise durch das Bundesverfassungsgericht hergeleiteten Abstimmungspflichten zwischen den Ländern zu betrachten. (a) Mitverantwortung für eine kooperative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes als Rechtsgrund für eine Koordinationspflicht der Länder In der Numerus-Clausus-Entscheidung wurde nicht nur die durch die Vorschrift im Hinblick auf die Hochschulzulassung vorgenommene Differenzierung nach dem Wohnsitz und dem Erwerb eines Vorbildungsnachweises im Freistaat Bayern, sondern auch die Vielfalt der landes- und hochschulspezifi-

310  Unter Heranziehung der Grundsätze des additiven Grundrechtseingriffs und im Kontext des grundrechtsübergreifenden Schutzes gegen föderale Rechtsvielfalt Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 229. 311  So auch im in Teil 2 Fn. 310 genannten Zusammenhang Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 230, ohne allerdings im übertragenen Sinne alleine auf die Norm des Zielbundeslandes abzustellen, sondern eine jede der in ihrer Kumulierung zu einer verfassungswidrigen Gesamtbelastung führenden Normen als tauglichen Beschwerdegegenstand begreifend. 312  Zumindest in diese Richtung auch Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (60) und anders Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 230: mit der Unvereinbarkeitserklärung ist der Auftrag zur Koordination verbunden. Ganz allgemein zur Möglichkeit solcher Appellentscheidungen E. Klein, in: Benda / Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 1405 ff. und im Kontext des additiven Grundrechtseingriffs Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix, S. 163 f. und G. Kirchhof, NJW 2006, S. 732 (733). Kritisch zur Justiziabilität von Koordinationsverpflichtungen Rudolf / Jutzi, ZRP 1987, S. 2 (4) und Pietzcker, in: Starck, Zusammenarbeit der Gliedstaaten, S. 17 (66). Aus dem Gesichtspunkt der föderalen Kompetenzverteilung kritisch gegenüber einer mit der Verfassungsbeschwerde durchsetzbaren Koordinationsverpflichtung der Länder Glotz / Faber, in: HdbVerfR, § 28 Rn. 42 f.

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

schen Zulassungsrichtlinien313 in den Blick genommen, die durch die Zen­ trale Registrierstelle bei der Bearbeitung der Bewerbungen für die vom absoluten numerus clausus betroffenen Fachrichtungen anzuwenden waren.314 Nach Auffassung des Gerichts315 sei zwar „im gegenwärtigen Zeitpunkt“ kein Verstoß gegen das Grundgesetz darin zu sehen, dass das durch die fraglichen landesrechtlichen Regelungen vorgesehene Zulassungsverfahren weder die Ausschöpfung der vorhandenen Kapazitäten noch die „gleiche Behandlung der Bewerber im gesamten Bundesgebiet sicherstellt“, die Vielfalt der anzuwendenden Zulassungskriterien könne das Zulassungsverfahren allerdings „bis zur Lähmung“ behindern und beeinträchtige ferner „die Transparenz des Zulassungswesens und die Chancengleichheit der Bewerber“. Nach der zusätzlichen Darlegung von Rechtsschutzbedenken wies das Gericht darauf hin, dass weitgehend anerkannt sei, „dass im Falle eines absoluten numerus clausus […] die Verteilung aller freien Studienplätze durch eine überregionale Stelle möglichst unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien […] erfolgen müsse.“ Die Festlegung solcher Auswahlkriterien sei im Rahmen seiner „legislativen und verwaltungsmäßigen“ Gestaltungsmöglichkeiten „in erster Linie Sache des Bundes“. Sofern dieser innerhalb einer angemessenen Frist zu keiner befriedigenden Lösung komme, stelle sich die Frage, wie die Länder „ihrer Mitverantwortung für eine kooperative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes gerecht […] werden“, wofür sich beispielsweise der Abschluss von Staatsverträgen anbiete. Eine solche Mitverantwortung beruhe darauf, „dass der einheitlich geltende Grundrechtsschutz gegenüber der Gesetzgebung des Bundes wie der Länder gleichermaßen garantiert ist.“ Daher dürften Bund und Länder „intensivere Eingriffe in Grundrechte nicht dadurch ermöglichen, dass sie sich auf das Fehlen ihrer Kompetenz zu der einen oder anderen Maßnahme berufen“, vielmehr müssten die Gesetzgeber in Bund und Ländern als Einheit begriffen werden, sofern ein sowohl dem Bundes- als auch dem Landesrecht unterstehender Staatsbürger Grundrechtsschutz beanspruche. Hatte das Bundesverfassungsgericht von einer derartigen Einheit von Bund und Ländern bereits im Apothekenurteil gesprochen, stützte es hierauf erstmals eine wechselseitige Kooperationsver­ pflichtung,316 ohne diese in der Folgerechtsprechung nochmals zu erwähnen.317 313  Die diesbezüglichen Passagen werden mitunter als obiter dictum qualifiziert, siehe nur Oeter, Integration und Subsidiarität, S. 331 sowie Herbst, Gesetzgebungskompetenzen im Bundesstaat, S. 64. 314  Zur Trennung beider Problemkreise siehe nur Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (184). 315  Siehe zum Ganzen BVerfGE 33, 303 (356 ff.). 316  Zu dieser Entwicklung siehe v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung, S. 125 und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 179. Zu den Passagen des



C. Freiheitsrechtlicher Schutz283

(b) G  rundsatz der Bundestreue als Rechtsgrund für eine Koordinationspflicht der Länder Der Grundsatz der Bundestreue verpflichtet Bund und Länder, wie soeben erwähnt, ganz allgemein zu „gegenseitiger Rücksichtnahme, zu Unterstützung sowie zu Kooperation und Koordination“. Dabei kann er auch zur gegenseitigen Rücksichtnahme beim Gebrauch grundgesetzlich zugewiesener Kompetenzen zwingen und somit als „Kompetenzausübungsschranke“ fungieren.318 So muss ein Land bei Ausübung seiner Gesetzgebungsbefugnisse Rücksicht auf die Interessen des Bundes und der übrigen Länder nehmen, wenn die Auswirkungen der gesetzlichen Regelung über das eigene Land hinausreichen.319 Die Bundestreue fungiert dabei aber nur als „Missbrauchs­ schranke“320 und kann so disparitärer Landesgesetzgebung nur ausnahmsweise321 entgegenwirken. In diesem Zusammenhang werden aus der Bundestreue fließende Koordinationsverpflichtungen allgemein jedoch als Ausnahme bezeichnet, da im Vordergrund die Abwehr „punktuell missbräuch­ licher […] Kompetenzausübung“ und nicht die „Herstellung umfassender Koordination und Homogenität“ stehe.322 Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht im 4. Rundfunkurteil eine Kooperationspflicht der Länder hinApothekenurteils siehe BVerfGE 7, 377 (443). Diese „Einheit“ wird auch in BVerfGE 56, 298 (322) postuliert. 317  Ein „Zurückrudern“ erkennen Glotz / Faber, in: HdbVerfR, § 28 Rn. 39 und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 88 in BVerfGE 43, 291 (342). Dort hat das Bundesverfassungsgericht klargestellt, seiner Rechtsprechung sei nicht die Pflicht zu entnehmen, dass die schulische Notengebung im Hinblick auf die Hochschulzulassung vergleichbar ausgestaltet werden müsse. 318  Siehe hierzu BVerfGE 4, 115 (140); 12, 205 (254); 14, 197 (215); 32, 199 (218); 81, 310 (337); 104, 249 (269 f.); 106, 1 (27); Sommermann, in: v. Mangoldt /  Klein / Starck, GG, Art. 20 Abs. 1 Rn. 37; Stern, Staatsrecht I, S. 703; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 153; Wittreck, in: Handbuch Föderalismus I, § 18 Rn. 28. 319  BVerfGE 4, 115 (140); 6, 309 (361); 12, 205 (254). 320  Ausdrücklich findet sich dieser Begriff bei Faller, in: FS Maunz, S. 53 (66). In der Sache ebenso BVerfGE 81, 310 (337); 104, 249 (270); 106, 1 (27); 110, 33 (52); Pieroth, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 28, 31. 321  Zu diesem Ausnahmecharakter v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung, S. 134; Bauer, Die Bundestreue, S. 357; Puhl, in: Mellinghoff / Palm, Gleichheit im Verfassungsstaat, S. 67 (72); Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (208). 322  Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (179). Zum Ausnahmecharakter auch v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung, S. 110. Allgemein für die Möglichkeit aus der Bundestreue fließender Koordinationspflichten Schardt, ZUM 1986, S. 429 (433); Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (174); Jach, DÖV 1995, S. 925 (933). Für das Schulwesen offen lassend BVerfGE 34, 165 (194 f.). Derartige Koordinationsverpflichtungen gänzlich ablehnend Rudolf, in: HStR VI, 32008, § 141 Rn. 95 und zumindest zweifelnd Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 164.

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

sichtlich der Verbreitung von Rundfunkprogrammen aus der Bundestreue abgeleitet, „soweit das für ein funktionierendes System erforderlich ist“ und auf die „Entwicklung der Neuen Medien zu grenzüberschreitendem Rundfunk“ verwiesen, wobei sich Veranstalter und Produzenten „überregionaler Programme […] nur schwer nach einem ganzen Bündel unterschiedlicher landesrechtlicher Normierungen richten“ könnten.323 Hinsichtlich der Nutzung von Satellitenkapazitäten hat das Gericht dagegen in einem obiter dictum324, ohne auf die Bundestreue zu rekurrieren, festgehalten, dass „die Verfügung über die Ausstrahlung von in allen Ländern direkt empfangbaren Rundfunkprogrammen nur allen Ländern gemeinsam zukommen kann“, wobei die Notwendigkeit dieser Kooperation „aus der Eigenart der Aufgabe und den für deren Wahrnehmung maßgebenden Grundsätzen“ folge.325 (c) Einordnung der entwickelten Koordinationspflicht Die „Mitverantwortung für eine kooperative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes“ und die Bundestreue stellen eigenständige, voneinander zu trennende Rechtsgründe für eine Koordinationsverpflichtung der Länder dar.326 Im Blickfeld ersterer liegt, im Gegensatz zur Bundestreue, nicht die „Sicherung der Funktionsfähigkeit des bundesstaatlichen Gefüges, sondern der Schutz und die effektive Verwirklichung der Bundesgrundrechte in allen Bundesländern.“327 Prima facie könnte man auf die Idee kommen, die hier herausgearbeitete, im Falle des durch Beschränkungen des Zielbundeslandes bewirkten Verstoßes gegen den Abwehrgehalt des Art. 11 Abs. 1 GG mitunter resultierende Koordinationsverpflichtung der Länder sei strukturell mit der in der Numerus-Clausus-Entscheidung entwickelten vergleichbar. Unabhängig davon, dass Art. 11 Abs. 1 GG dort aber keine Erwähnung findet, erfolgen die Äußerungen des Bundesverfassungsgerichts auch nicht vor dem Hintergrund eines Verstoßes gegen freiheitsrechtliche Abwehrgehalte. Vielmehr geht es um die hiervon zu trennende leistungsstaatliche Grundrechtseffektu323  Siehe hierzu BVerfGE 73, 118 (196 f.). Zur alleinigen Ableitung dieser Verpflichtung aus der Bundestreue Stettner, ZUM 1994, S. 63 (67, Fn. 16). Siehe auch OVG Lüneburg, NJW 1997, S. 3456 (3458): Bundestreue verpflichtet zur Festlegung einheitlicher Rechtschreibregeln im Wege der Länderkoordination. 324  Zu dieser Qualifizierung der entsprechenden Passagen Rudolf / Jutzi, ZRP 1987, S. 2 (2). 325  BVerfGE 73, 118 (196 f.). Siehe hierzu Rudolf / Jutzi, ZRP 1987, S. 2 ff. 326  Stettner, in: Dreier, GG, Supplementum 2007, Art. 70 Rn. 43; Rudolf, in: HStR VI, 32008, § 141 Rn. 95. Dies verkennen OVG Münster, NVwZ-RR 2013, S. 261 (263) und Badura, JA 1987, S. 180 (184). 327  Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (183). Ganz ähnlich Stettner, in: Dreier, GG, Supplementum 2007, Art. 70 Rn. 43.



C. Freiheitsrechtlicher Schutz285

ierung im Bundesstaat, ergo um die Grundrechtseffektuierung im Sinne der „Verpflichtung zu einer aktiven leistungsstaatlichen Grundrechtsrealisierung“, die die Länder wegen des landesgrenzenüberschreitenden Sachverhalts in Kooperation miteinander zu erfüllen haben.328 Betrifft diese Effektuierung aber das aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG abgeleitete Recht auf Zulassung zum Hochschulstudium bzw. das aus Art. 12 Abs. 1 GG folgende Recht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte,329 hat das Bundesverfassungsgericht hiermit deutlich gemacht,330 dass der letztlich auch hier geäußerte Gedanke, bei für die Freiheitsrechte problematischen Konsequenzen föderaler Regelungsdisparitäten die Länder zu einer Koordination anzuhalten,331 verfängt. Das Gericht bringt dabei aber durch die Statuierung einer vorrangigen Verantwortlichkeit des Bundes332 nicht zum Ausdruck, dass eben zunächst dieser in den hier in Rede stehenden Fällen berufen wäre, ehe die Länder zu einer Koordination aufgerufen sind, da sich diese Äußerungen nur auf die dem Bund zustehenden Kompetenzmaterien333 beziehen. 4. Ergebnis: Art. 11 Abs. 1 GG als allgemeines Beschränkungsverbot Den vorstehenden Ausführungen zufolge stellt Art. 11 Abs. 1 GG ein kontextunabhängiges Schutzinstrument gegen landesrechtliche Beschränkungen 328  v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung, S. 123. Nicht wörtlich, aber in der Sache ebenso Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 106; Häberle, DÖV 1972, S. 729 (740); Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (215 ff.); ders., BayVBl 1985, S. 257 (260). 329  Siehe hierzu bereits oben, Zweiter Teil B. I. 2. b). 330  Diesen Gedanken entnehmen der Numerus-Clausus-Entscheidung auch v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung, S. 125; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 125, 144 f.; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 173; Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 318; Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (55 f.); Pietzcker, in: Starck, Zusammenarbeit der Gliedstaaten, S. 17 (66); Bode, WissR 46 (2013), S. 348 (366). 331  So auch das Vorgehen im übergreifenden freiheitsrechtlichen Kontext bei Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 144  f.; Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (356 ff.); Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (175). 332  Siehe hierzu nur Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (47); Häberle, DÖV 1972, S. 729 (739); Dittmann, RdJB 1978, S. 168 (176). 333  Siehe hierzu Herbst, Gesetzgebungskompetenzen im Bundesstaat, S.  64  f.; Nettesheim, in: FS Badura, S. 363 (392, Fn. 126); Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (218). Siehe aber auch Lerche, in: FS Maunz, S. 215 (218 ff.): wechselseitige Eintretenspflicht von Bund und Ländern bei Nichterfüllung einer Verfassungspflicht durch den primär zuständigen Hoheitsträger.

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

dar,334 dessen Wirkkraft trotz der hohen Eingriffsvoraussetzungen nicht zu unterschätzen ist. Wird die Norm in der Literatur im Zusammenhang mit derartigen Fallgestaltungen mitunter zwar, wenn auch eher oberflächlich, betrachtet, so ist ihr Stellenwert in der diesbezüglichen Rechtsprechungspraxis335 allerdings gering. Obgleich Art. 11 Abs. 1 GG, dessen europarechtliches Pendant in Art. 21 Abs. 1 AEUV zu sehen ist,336 durch die Erfassung auch nicht-wirtschaftlicher Sachverhalte337 über die grundfreiheitlichen Beschränkungsverbote hinausgeht, weist die Norm angesichts ihrer restriktiven Eingriffsbedingungen in vergleichender Perspektive sicher nicht deren Schlagkraft auf. Ist der formale oder faktische Ausschluss einer Freiheitsbetätigung im Zielbundesland erforderlich, so sind die Eingriffshürden des Art. 11 Abs. 1 GG deutlich höher. Zur Begründung einer Beschränkung der Grundfreiheiten ist nämlich lediglich eine „Behinderung“ der die Grenzen der Mitgliedstaaten überschreitenden, wirtschaftlichen Betätigung erforderlich.338 Wenn im Falle von Beschränkungen des Zielbundeslandes der Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG nach hier vertretener Auffassung dem Zielbundesland zuzurechnen ist, so entspricht dies in der Sache dem Vorgehen im Kontext grundfreiheitlicher Beschränkungsverbote. In deren Rahmen trifft nämlich ebenso den Zielstaat die Eingriffsverantwortlichkeit für Behinderungen des die Grenzen der Mitgliedstaaten überschreitenden Wirtschaftsverkehrs, die auf der Unterschiedlichkeit mitgliedstaatlicher Vorschriften beruhen.339 Allerdings kann sich auf Ebene der Konsequenzen eines Grundrechts- bzw. Grundfreiheitenverstoßes ein erheblicher Unterschied ergeben. So zieht letzterer wegen und in den Grenzen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts die Unanwendbarkeit der in Rede stehenden, nationalen Rechtsvorschrift(en) des Zielstaates nach 334  Anders Möstl, in: FS Stober, S. 163 (171 f.): Art. 11 Abs. 1 GG hat kein Potential als Beschränkungsverbot im grundfreiheitlichen Sinne. Gegen die Notwendigkeit der Aktivierung des Art. 11 Abs. 1 GG im Hinblick auf den Schutz gegen föderale Regelungsdisparitäten Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 22, da diese Aufgabe andere Grundrechte übernehmen würden, „die Belastungen unabhängig von ihren Konsequenzen für die innerstaatliche Mobilität grundrechtlich erfassen“. 335  Keine Erwähnung findet Art. 11 Abs. 1 GG u. a. in BVerfG 73, 301 ff. (Vermessungsingenieure) und BVerfGK 5, 205 ff. (Notarassessoren). Vgl. zur Pflichtmitgliedschaft in berufsständischen Versorgungswerken BVerfGE 10, 354 (372); 12, 319 (323). 336  Durner, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 11 Rn. 45. 337  Die Erstreckung auf nicht-wirtschaftliche Sachverhalte strebt im Rahmen seines Ansatzes zu föderalen Schutzgehalten auch Möstl, in: FS Stober, S. 163 (176 f.) an. 338  Siehe hierzu Epiney, in: Bieber / Epiney / Haag / Kotzur, Die Europäische Union, § 10 Rn. 13 und Haratsch / König / Pechstein, Europarecht, Rn. 853. 339  Siehe hierzu Haratsch / König / Pechstein, Europarecht, Rn. 853.



C. Freiheitsrechtlicher Schutz287

sich340 und hat demzufolge erst einmal lediglich für diesen nachteilige Konsequenzen, während im Falle des Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 1 GG eine Herkunfts- und Zielbundesland treffende Koordinationspflicht ausgelöst werden kann. Durch deren partielle Auslösung wird Art. 11 Abs. 1 GG, dessen Maßstäblichkeit für landesrechtliche Beschränkungen die Länder ohnehin zu einer freizügigkeitssensiblen Rechtsetzung anhalten müsste,341 gewissermaßen zu einem Instrument der positiven Integration. Hierunter versteht man im europarechtlichen Kontext die durch Rechtsetzung betriebene, insbesondere auf Art. 114 AEUV gestützte, aktiv ausgestaltende Harmonisierungs- und Koordinierungspolitik im Binnenmarkt, während die Grundfreiheiten der negativen Integration dienen, indem sie Behinderungen im die Grenzen der Mitgliedstaaten überschreitenden Wirtschaftsverkehr beseitigen und so zwar Märkte schaffen, diese aber nicht aktiv ausgestalten.342 Es erscheint trotz der aufgezeigten Unterschiede angezeigt, Art. 11 Abs. 1 GG als allgemeines Beschränkungsverbot zu bezeichnen.

II. Grundrechtlicher Schutz über die thematisch einschlägigen Freiheitsrechte Nachdem mit Art. 11 Abs. 1 GG ein kontextunabhängiges Schutzinstrument gegen landesrechtliche Beschränkungen analysiert wurde, gilt es nun herauszuarbeiten, inwieweit die je nach Regelungsgehalt thematisch einschlägigen Freiheitsrechte gegen diese in Stellung gebracht werden können. 1. Isolierte Regelungsanalyse als übergreifender Schutzmechanismus gegen landesrechtliche Beschränkungen Zunächst ist ein freiheitsrechtlicher Schutzmechanismus in den Blick zu nehmen, der prinzipiell gegen sämtliche Beschränkungen des Herkunfts- und des Zielbundeslandes zielführend sein könnte. So ist es möglich, die in Rede stehende Norm des Herkunfts- oder Zielbundeslandes gewissermaßen isoliert343 zu untersuchen, die Vorschrift also dahingehend zu analysieren, ob 340  Siehe nur Ehlers, in: ders., Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn. 11. 341  Zum Unitarisierungspotential des Art. 11 Abs. 1 GG Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 11 Rn. 19; Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 549; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 213. 342  Siehe zu dieser Unterscheidung Kingreen, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Art. 34–36 AEUV Rn. 2 und Gersdorf, AöR 119 (1994), S. 400 (404 f.). 343  Zum Gedanken der isolierten Analyse einer Landesregelung siehe auch Ricker, Privatrundfunk-Gesetze im Bundesstaat, S. 23 f.; Engels, Chancengleichheit und

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

durch sie ggf. grundrechtliche Leistungsansprüche unerfüllt bleiben344 oder ob der durch sie möglicherweise bewirkte Freiheitseingriff im Hinblick auf die hiermit intendierte Gemeinwohlverwirklichung verhältnismäßig ist. Außen vor bleiben bei dieser Betrachtung Belastungen, die sich erst aus dem Zusammenspiel mit den Regelungen anderer Bundesländer ergeben und im Falle von Beschränkungen des Zielbundeslandes ferner solche, die gerade nur für diejenigen auftreten, die grenzüberschreitend tätig werden möchten.345 a) Isolierte Analyse von Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes knüpfen per definitionem einen spezifischen Nachteil an die Freiheitsbetätigung in einem anderen Bundesland oder schließen diese formal aus und sind damit alleine auf den grenzüberschreitenden Kontext zugeschnitten. Rufen die Normen also lediglich Nachteile für grenzüberschreitend Tätige hervor, liegen auch nach der hier vorgeschlagenen Vorgehensweise alleine diese im Blickfeld einer freiheitsrechtlichen Untersuchung. aa) Der Nutzen der Verfassungswidrigkeit aus Sicht des Mobilitätswilligen Kommt man im Wege deren isolierter Analyse zur Verfassungswidrigkeit der Norm, ist dies aus Sicht eines jeden Mobilitätswilligen immer vollumfänglich zielführend, sofern die durch die Norm vorgesehene Behinderung oder der vorgesehene Ausschluss grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung ihrer bzw. seiner Art nach ganz grundsätzlich unmöglich ist und in keiner Weise aufrecht erhalten werden kann. So hat das Bundesverfassungsgericht beispielsweise eine hessische Regelung, die es hessischen Schülern u. a. untersagte, weiterführende Schulen in den Klassen 5 und 6 in benachbarten Bundesländern zu besuchen, für generell unvereinbar mit dem elterlichen Recht zur freien Wahl der Schulform für ihre Kinder aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG erklärt.346 Ferner wird man unter keinen Umständen die Nichtanerkennung gleichwertiger, durch die eigenen Landeskinder in anderen Ländern Bundesstaatsprinzip, S. 115 ff., 140; Kugler, Studiengebühren, S. 124, 141 f.; Jarass, ZUM 1994, S. 319 (332). 344  Grundrechtliche Leistungsansprüche denkt im Hinblick auf die Überwindung föderaler Regelungsdisparitäten auch Kappius, Föderale Vielfalt, S. 219 ff. an. 345  Vgl. Kingreen, Struktur der Grundfreiheiten, S.  115  f.; Möstl, EuR 2002, S.  318 (329 f.); ders., in: FS Stober, S. 163 (176). 346  BVerfGE 34, 165 (196 ff.). In diesem Sinne auch VGH Kassel, NVwZ-RR 1995, S. 33 (34). Vgl. hierzu Beaucamp, LKV 2006, S. 291 (293).



C. Freiheitsrechtlicher Schutz289

erworbener Rechtspositionen aufrecht erhalten können, da es, in Anlehnung an die im Rahmen der Untersuchung landesrechtlicher Diskriminierungen und des Schutzpotentials des Art. 3 Abs. 1 GG gegen Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes347 getroffenen Feststellungen, immer jedenfalls an der Mittel-Zweck-Relation fehlen wird. Über die thematisch einschlägigen Freiheitsrechte, jedenfalls aber über Art. 2 Abs. 1 GG, lässt sich so de facto eine Pflicht zur Anerkennung sämtlicher gleichwertiger Rechtspositionen konstruieren. Dies verkennt das VG Regensburg, wenn es hinsichtlich der bayerischen Regelung, die die Anerkennung eines in einem anderen Bundesland erworbenen Fischereischeins daran knüpft, dass man im Zeitpunkt der Ablegung der Prüfung seinen Hauptwohnsitz nicht in Bayern hatte, keine Freiheitsverletzung ausgemacht hat.348 In diesem Kontext sei schließlich erwähnt, dass durch die Regelung möglicherweise auch grundrechtliche Leistungsansprüche unerfüllt geblieben sein könnten. Dies wäre beispielsweise bei einem Ausschluss der Übernahme von Beförderungskosten der Landeskinder, die Schulen anderer Bundesländer besuchen, denkbar.349 Ist die in Rede stehende Norm des Herkunftsbundeslandes schließlich verfassungswidrig, die vorgesehene Behinderung oder der vorgesehene Ausschluss grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung ihrer bzw. seiner Art nach jedoch grundsätzlich, nicht aber in der konkret vorgesehenen Weise möglich, ist es dagegen schwerer, pauschale Aussagen zum Nutzen für den Mobilitätswilligen zu treffen. Eine solche Konstellation läge beispielsweise vor, sofern ein generelles, Landeskinder treffendes Verbot, die Schulen anderer Bundesländer zu besuchen, zwar nicht in der konkret vorgesehenen, undifferenzierten Art und Weise, sondern lediglich im Hinblick auf die gymnasiale Oberstufe möglich wäre. Aus Sicht eines diese besuchenden Schülers bestünde dann lediglich die Chance, dass das Heimatbundesland auf die Statuierung eines derartigen Verbotes verzichtet, während die Mobilität der übrigen Schüler gewährleistet ist. Würde ferner etwa alleine die konkrete Höhe einer (fiktiven) Ein- oder Ausfuhrabgabe beanstandet, bestünde aus Sicht des Mobilitätswilligen die Chance, dass das Herkunftsbundesland auf deren Erhebung gänzlich verzichtet, jedenfalls aber müsste diese mit der Folge abgesenkt werden, dass die nachteiligen Wirkungen für die grenzüberschreitende Freiheitsbetätigung eine Abschwächung erfahren.

347  Siehe 348  VG

ris.

hierzu oben, Zweiter Teil B. II. 1. Regensburg, Urt. v. 1.6.2010, RN 4 K 09.1648, Rn. 48 f., zitiert nach ju-

349  Zur leistungsrechtlichen Betrachtung in diesem Zusammenhang OVG Koblenz, Urt. v. 2.2.2005, 2 A 11888 / 04, Rn. 29 f., zitiert nach juris. Für die Rechtfertigung solcher Regelungen im abwehrrechtlichen Kontext M. Winkler, DVBl 2013, S. 1069 (1071).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

bb) Maßstäbe für die Verhältnismäßigkeitsprüfung Für die freiheitsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung lassen sich allgemeingültige Maßstäbe nur schwer aufstellen. Der Zweck der in Rede stehenden Regelung besteht im weiteren Sinne wohl häufig in der Stärkung von Binnenvorgängen, wie etwa dem Binnenhandel oder dem landeseigenen Schulangebot, wodurch man, wie bereits an anderer Stelle thematisiert, möglicherweise der aus dem Bundesstaatsprinzip fließenden, besonderen Verantwortung für die Landeskinder gerecht wird.350 Schließt die Regelung die Freiheitsbetätigung in anderen Bundesländern formal oder faktisch aus, hat dies selbstredend Einfluss auf die Rechtfertigungslast des Landesgesetz­ gebers. b) Isolierte Analyse von Beschränkungen des Zielbundeslandes Die Beurteilung des hier in Rede stehenden Schutzmechanismus erfordert im Hinblick auf Beschränkungen des Zielbundeslandes eine differenzierte Betrachtungsweise. aa) Isolierte Analyse von Konfrontationsbeschränkungen Im Falle von Konfrontationsbeschränkungen wird man zunächst einmal dafür sensibilisiert sein müssen, dass dem Landesgesetzgeber hinsichtlich der in Rede stehenden Vorschrift des Zielbundeslandes womöglich ein weiter Gestaltungsspielraum zusteht, weswegen diese per se ggf. überhaupt keinen Eingriff in freiheitsrechtliche Abwehrgehalte begründet.351 Als prägendes Beispiel kann das Schulwesen angeführt werden.352 Immer wieder wird der weite Spielraum des Gesetzgebers353 hinsichtlich der organisatorischen Glie­ derung der Schule, strukturellen Fragen des Ausbildungssystems, sowie der Festlegung der Unterrichtsziele354 und hinsichtlich der Festlegung und Ausgestaltung von Schulformen, Schulstrukturen und Bildungsgängen355 betont. 350  Siehe

I. 2.

zu diesem Aspekt bereits oben, Zweiter Teil B. II. 2. und Zweiter Teil C.

351  Vgl. auch Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 115 ff., die sich im Kontext des grundrechtsübergreifenden Schutzes gegen föderale Rechtsvielfalt dem Freiheitseingriff durch Ausgestaltungsvorschriften zuwendet. 352  Siehe zur Einführung von Schulabschlüssen Laaser, RdJB 1982, S. 352 (366). 353  Zu diesem Spielraum siehe BVerfGE 34, 165 (185); 45, 400 (415 f.); Beaucamp, LKV 2003, S. 18 (19); Kiefer, LKRZ 2010, S. 131 (135). 354  BVerfGE 34, 165 (182); 45, 400 (415); 96, 288 (303); Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, Art. 7 Rn. 48. 355  Rux, Schulrecht, Rn. 963.



C. Freiheitsrechtlicher Schutz291

So ist u. a. auch die Festlegung der Fremdsprachenfolge dem staatlichen Gestaltungsbereich zuzuordnen.356 Der freiheitsrechtliche Schutz im Schulwesen ist daher insgesamt erheblich geschmälert.357 Kommt man schließlich aber zur Verfassungswidrigkeit der Regelung des Zielbundeslandes, so ist zu bedenken, dass die faktische Schlechterstellung bundeslandübergreifender Sachverhalte grundsätzlich nur entfällt, wenn eine Totalangleichung zur Regelungslage im Herkunftsbundesland bewirkt, jedenfalls aber hinsichtlich der bestehen bleibenden Regelung Befreiungstatbestände für grenzüberschreitende Sachverhalte statuiert würden. Im ersteren Falle ist ferner zu bedenken, dass zugunsten derjenigen, die im Vertrauen auf die im Herkunftsbundesland bestehende Rechtslage bereits Dispositionen358 getroffen haben, womöglich alleine Übergangsvorschriften zielführend wären. Erweist sich eine Vorschrift des Zielbundeslandes als verfassungswidrig, so ergeht dieses Verdikt aber ohne einen Vergleich mit der Regelungslage in anderen Bundesländern. Grundsätzlich besteht dann lediglich eine Chance auf (zufällige) mobilitätsförderliche Rechtsangleichung, wobei Befreiungstatbestände völlig außerhalb der Perspektive des Gesetzgebers liegen und Übergangsvorschriften lediglich aus der Sicht rein interner Sachverhalte. Erwiese sich beispielsweise die im Zielbundesland bestehende Regelung, die beiden Leistungskurse in der gymnasialen Oberstufe aus dem Trio Kunst, Musik und Sport zu wählen, als verfassungswidrig und würde der Landesgesetzgeber in der Folge in (unterstellt) verfassungsgemäßer Weise stattdessen das Trio Deutsch, Mathematik und Englisch statuieren, wäre dies beispielsweise aus Perspektive desjenigen nicht zielführend, der in seinem Herkunftsbundesland die Kombination Biologie / Sport gewählt hat und bereits die gymnasiale Oberstufe besucht. Befreiungstatbestände liegen in diesem Fall nicht und Übergangsvorschriften nur aus der Perspektive derjenigen im Blickfeld des Landesgesetzgebers, die im Zielbundesland mit dem Besuch der gymnasialen Oberstufe bereits begonnen und ihre Leistungskurse aus dem für verfassungswidrig erklärten Trio gewählt haben. Aus der Sicht eines jeden Mobilitätswilligen direkt und zwangsläufig vollumfänglich zielführend ist die Verfassungswidrigkeit einer Regelung des Zielbundeslandes aber, sofern ein ganz konkretes Erfordernis oder Verbot in toto zu entfallen hat und in der Folge mangels Gestaltungsmöglichkeiten des 356  BVerfGE

34, 165 (192). hierzu nur die Erwägungen bei Boysen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 7 Rn. 45 und Rux, Schulrecht, Rn. 963 ff. So legt sich auch das Bundesverfassungsgericht große Zurückhaltung bei der Beurteilung schulrechtlicher Regelungen auf, siehe BVerfG, NVwZ 1984, S. 89 (89). Auf die weitgehende Erfolglosigkeit von Klagen gegen grundlegende schulorganisatorische Maßnahmen verweist Beaucamp, LKV 2003, S. 18 (19). 358  Vgl. allgemein zum Dispositionsgedanken Möstl, in: FS Stober, S. 163 (176). 357  Siehe

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

Landesgesetzgebers de facto zwingend eine totale Rechtsangleichung eintritt.359 Dies gilt beispielsweise, sofern der nur im Zielbundesland erforderliche Unterrichtungsnachweis im Gaststättengewerbe oder ein nur dort geltendes Jagdverbot per se für verfassungswidrig befunden würden und der Landesgesetzgeber komplett auf deren Statuierung verzichten müsste. bb) Isolierte Analyse von Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen Betrachtet man Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen, so wird man durch die Statuierung des Gleichwertigkeits- oder Merkmalsvorbehalts insbesondere dann einen Eingriff in freiheitsrechtliche Abwehrgehalte ausmachen können, wenn hiermit diejenigen, die den entsprechenden Vorbehalt nicht erfüllen, von einer Freiheitsbetätigung im Zielbundesland formal ausgeschlossen sind.360 Im Übrigen wird man genau auf die freiheitsverkürzende Wirkung der in Rede stehenden Nachteile zu achten haben. (1) Zweck, Eignung und Erforderlichkeit der Regelung Dem Landesgesetzgeber wird es mit den in Rede stehenden Regelungen in aller Regel entweder um die Wahrung eines Qualifikationsniveaus, das er auf der Basis seiner autonomen Gesetzgebungsbefugnisse selbst festgesetzt hat (beispielsweise Anerkennung gleichwertiger Lehramtsabschlüsse oder deren Erwerb im Land als Voraussetzung für die Ausübung des Lehrerberufs), oder aber um die Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften gehen (beispielsweise Erfordernis mehrjähriger Berufserfahrung in Hessen als Zulassungsvoraussetzung zum Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur). Steht die Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften in Rede, wird man die Eignung der Regelung zur Erreichung des Zwecks genau zu prüfen und festzustellen haben, ob mit dem Erwerb landeseigener Berufspraxis oder einer landeseigenen Rechtsposition diese Kenntnisse einhergehen.361 Auf Erforderlichkeitsebene wird man insbesondere bei gesetzlich vorgesehenen Totalausschlüssen der Nichtmerkmalsträger, aber auch der Inhaber ungleichwertiger (Rechts-)Positionen von einer Freiheitsbetätigung, und für den Fall, dass nicht zwingend ausgeschlossen ist, dass auch diese die 359  Vgl.

(215).

aus europarechtlicher Perspektive Everling, RabelsZ 50 (1986), S. 193

360  Siehe für Gleichwertigkeitsbeschränkungen im Ergebnis ebenso OVG Münster, Urt. v. 3.8.1979, XV A 1490 / 78, Rn. 55, zitiert nach juris und Avenarius, DÖV 1997, S. 485 (486). Für Merkmalsbeschränkungen im Ergebnis ebenso BVerfGE 73, 301 (315). 361  Siehe hierzu auch die Prüfung in BVerfGE 73, 301 (317 ff.).



C. Freiheitsrechtlicher Schutz293

geforderte Qualifikation aufweisen, in Anlehnung an die zum Schutzpotential des Art. 3 Abs. 1 GG gegen Merkmalsbeschränkungen getroffenen Erwägungen362 mildere, aber gleich wirksame Mittel in Erwägung ziehen müssen. Im Falle von Merkmalsbeschränkungen (beispielsweise einer Regelung, die die Absolvierung des Lehramtsstudiums im Land als Voraussetzung für die Ausübung des Lehrerberufs statuiert) ist ein Gleichwertigkeitsvorbehalt anzudenken, der Mobilitätswilligen zumindest grundsätzlich die Chance belässt, die jeweilige Freiheitsbetätigung auszuüben. Man wird auch immer die Ermöglichung von Einzelfallprüfungen hinsichtlich der geforderten Qualifikation,363 aber auch ein direktes tatbestandliches Abstellen auf das Innehaben der Fähigkeiten und / oder Kenntnisse andenken müssen.364 Dies wäre im Sinne des Mobilitätswilligen, der über diese verfügt, obgleich er Nichtmerkmalsträger oder Inhaber einer ungleichwertigen (Rechts-)Position ist. Im Übrigen wird man auf Erforderlichkeitsebene immer auch die Einräumung von Möglichkeiten zur Nachqualifikation anstelle des Erfordernisses des kompletten Neuerwerbs, beispielsweise eines Vorbildungsnachweises, anzudenken haben, wodurch die Nachteile für den Mobilitätswilligen zumindest abgeschwächt würden.365 (2) Die Verhältnismäßigkeit i. e. S. Geht es nun um die Maßstäbe für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit i. e. S., so ist zu beachten, dass bei der hier vorgeschlagenen Betrachtungsweise Belastungen, die sich erst aus dem Zusammenspiel mit den Regelungen anderer Bundesländer ergeben und solche, die gerade nur für diejenigen auftreten, die grenzüberschreitend tätig werden möchten, außen vor bleiben. Eine diesbezügliche Trennung findet im vorliegenden Zusammenhang in aller Regel aber wenig bis keine Beachtung. Sie gelingt, wenn man berücksichtigt, dass auch für rein interne Sachverhalte das landesrechtlich festgesetzte Qualifikationsniveau oder die Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften im Hinblick auf die konkrete Freiheitsbetätigung gefordert wird. Erweist sich diese Forderung, was zu prüfen sein wird, aber bereits als unangemessen, so kann man auch an Mobilitätswillige qua Gleichwertigkeits- oder Merkmalsvorbehalt nicht jene Anforderungen stellen. 362  Siehe

hierzu oben, Zweiter Teil B. III. 2. c) bb) (1). hierzu den Nachweis in Teil 1 Fn. 303. 364  Zu diesem Gedanken, allerdings nicht in Verhältnismäßigkeitskategorien, Laaser, RdJB 1982, S. 352 (367). 365  Zum Gedanken der Defizitkompensation, allerdings nicht in Verhältnismäßigkeitskategorien, Laaser, RdJB 1982, S. 352 (367) und Filmer, RdJB 2013, S. 292 (296). 363  Siehe

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

(a) Sicherstellung eines landeseigenen Qualifikationsniveaus Geht es um ein durch den Landesgesetzgeber selbst festgesetztes Qualifikationsniveau, ist im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit i. e. S. den Erwerbsanstrengungen für die entsprechende Qualifikation die Bedeutung der Freiheitsbetätigung und die Bedeutung der in Rede stehenden Fertigkeiten für deren ordnungsgemäße Ausübung gegenüberzustellen,366 wobei zudem möglicherweise ein gewisser, den freiheitsrechtlichen Schutz mindernder, Gestaltungsspielraum des Landesgesetzgebers hinsichtlich der Festlegung dieses Niveaus zum Tragen kommt.367 Kommt man zur Verfassungswidrigkeit der Vorschrift, so wäre es im Sinne des Mobilitätswilligen, wenn im Zuge der (verfassungsgemäßen) Neuregelung der jeweiligen Erwerbsvoraussetzungen auf die Statuierung von Gleichwertigkeits- und Merkmalsvorbehalten verzichtet würde oder sich diese Voraussetzungen derart annähern würden, dass ein bestehender Gleichwertigkeitsvorbehalt durch den Mobilitätswilligen erfüllt wird. (b) Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften Geht es dagegen um die Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften, wird man hinsichtlich der Prüfung der Verhältnismäßigkeit i. e. S. zu differenzieren haben. Wird dieses Wissen im Rahmen staatlich organisierter Ausbildung vermittelt, beispielsweise im Rahmen des juristischen Studiums (beispielsweise Anknüpfung des Zulassungsanspruches zur Rechtsanwaltschaft an die juristische Ausbildung in Bayern), so gilt angesichts der an anderer Stelle368 getroffenen Feststellung, dass der Landesgesetzgeber auch in diesem Fall ein Qualifikationsniveau autonom festsetzt, das soeben Gesagte. Kommt man in diesem Fall zur fehlenden Verhältnismäßigkeit i. e. S., wird der Landesgesetzgeber im Sinne des Mobilitätswilligen mit Blick auf die Sicherstellung der Kenntnisse des Landesrechts auf die Statuierung des Gleichwertigkeits- oder Merkmalsvorbehalts verzichten müssen. Dies gilt auch in dem anders gelagerten Fall der Anknüpfung an die landesbezogene Berufspraxis von Vermessungsingenieuren, in dem kein landeseigenes, von anderen Ländern abweichendes, Qualifikationsniveau durch ein Ausbildungsregime gesetzt wird, sondern in dem der Landesgesetzgeber davon ausgeht, dass die Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften, die man im Zuge der, staatlichem Einfluss entzogenen, Berufspraxis zwangsläufig erwerben wird, notwendig ist, um den Beruf des Öffentlich bestellten Vermes366  Siehe

hierzu die Vorgehensweise bei BVerfGE 73, 301 (316 f., 320). BVerfGE 73, 301 (321 f.) und Filmer, RdJB 2013, S. 292 (296). 368  Zweiter Teil B. III. 2. c) bb) (2) (b). 367  Vgl.



C. Freiheitsrechtlicher Schutz295

sungsingenieurs auszuüben. Auf Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S.wird in solchen Fällen neben der Berücksichtigung der Bedeutung der Freiheitsbetätigung und der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften für deren ordnungsgemäße Ausübung in der Regel kein Gestaltungsspielraum des Landesgesetzgebers zum Tragen kommen.369 2. Spezifischer Schutz gegen Beschränkungen des Zielbundeslandes Stand mit dem soeben erörterten ein solcher freiheitsrechtlicher Schutzmechanismus im Fokus, der prinzipiell gegen sämtliche Beschränkungen des Herkunfts- und des Zielbundeslandes zielführend sein kann, soll nun ein darüber hinausgehender Schutz über die je nach Regelungsgehalt thematisch einschlägigen Freiheitsrechte, zunächst gegen Beschränkungen des Zielbundeslandes, analysiert werden. Diesbezüglich bietet sich eine Differenzierung nach den verschiedenen Regelungskonstellationen an. a) Spezifischer Schutz gegen Konfrontationsbeschränkungen Beginnt man mit der Analyse des Freiheitsschutzes gegen Konfrontationsbeschränkungen, so stechen unweigerlich die in der Literatur vorgetragenen Ansätze ins Auge, die, überwiegend in Anlehnung an die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zur „Mitverantwortung für eine kooperative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes“ in der Numerus-Clausus-Entscheidung, sehr pauschal gehalten, „auf Rechtsangleichung gerichtete“ Koordinationspflichten der Länder befürworten, sofern föderale Rechtsvielfalt nachteilige Implikationen für die Freiheitsrechte hat. Dass sich dies als zielführend im Hinblick auf den Schutz gegen Konfrontationsbeschränkungen erweisen könnte, liegt auf der Hand. aa) Koordinationsverpflichtung der Länder als Konsequenz eines Verstoßes gegen freiheitsrechtliche Abwehrgehalte Auf Rechtsangleichung gerichtete Koordinationsverpflichtungen der Länder werden mitunter als Konsequenz eines Verstoßes gegen den Abwehrgehalt der Freiheitsrechte ausgerufen. So meint Nicole Engels370 im grund369  In BVerfGE 73, 301 (315, 320) fand dagegen die größere Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers bei der Schaffung berufsrechtlicher Vorschriften für staatlich gebundene Berufe Berücksichtigung. 370  Siehe zum Folgenden, u.  a. unter Heranziehung der „Mitverantwortung für eine kooperative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes“, Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 138 ff., auf S. 146 f. aber Aspekte der Grundrechtsef-

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

rechtsübergreifenden Kontext, die Beachtung sämtlicher, für sich genommen verfassungsgemäßer, Landesregelungen als Voraussetzung für die bundesweite Freiheitsbetätigung könne im Einzelfall zur Folge haben, dass diese nachhaltig erschwert oder gar vollständig ausgeschlossen sei. Die aus dem Zusammenwirken der vielfältigen, voneinander abweichenden Länderregelungen resultierende Gesamtbeeinträchtigung bedürfe einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung, wobei auch das Bundesstaatsprinzip in der Abwägung zu berücksichtigen sei. Gelinge eine solche Rechtfertigung (auch durch den Anspruch auf Landesindividualität) nicht, wofür jedenfalls eine besonders intensive Freiheitsbeeinträchtigung vorliegen müsse, treffe die Länder eine Koordinationspflicht, die sie aber nicht zur kompletten Angleichung der Vorschriften verpflichte, sondern „nur soweit, wie dies zur Sicherung und Wahrung der freiheitlichen Grundrechtsbetätigung notwendig ist.“ Auch Gerhard Kappius nimmt bei einem Verstoß gegen freiheitsrechtliche Abwehrgehalte „durch föderale Regelungsdisparitäten“ eine Pflicht der Landesgesetzgeber zur koordinierten Rechtsangleichung an und verweist dabei auf den Vorrang der, vereinheitlichende Wirkung aufweisenden, Freiheitsrechte gegenüber der föderalen Struktur, den er scheinbar dem in manchen Grundrechten enthaltenen Zusatz „alle Deutschen“ entnimmt.371 Einen Mehrwert im Sinne des Mobilitätswilligen, das sei vorangestellt, hätte ein solches Vorgehen freilich nur dann, wenn sich die Regelung des Zielbundeslandes bei isolierter Betrachtung als verfassungsgemäß erwiese.372 Anderenfalls wird der Landesgesetzgeber eine Neuregelung schaffen müssen, die man abzuwarten hat, oder dem Interesse des Mobilitätswilligen wäre bereits vollumfänglich Genüge getan, sofern ein ganz konkretes Erfordernis oder Verbot in toto zu entfallen hat und in der Folge mangels Gestaltungsmöglichkeiten des Landesgesetzgebers de facto zwingend eine totale Rechtsangleichung eintritt.373

fektuierung heranziehend. In diesem Sinne auch Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 321 und Puhl, in: Mellinghoff / Palm, Gleichheit im Verfassungsstaat, S. 67 (71 f.). 371  Unter Verweis auf die „Mitverantwortung für eine kooperative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes“ Kappius, Föderale Vielfalt, S. 218 ff. 372  Siehe hierzu auch Ricker, Privatrundfunk-Gesetze im Bundesstaat, S. 23  f.; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 115 ff., 140; Kugler, Studiengebühren, S. 124, 141 f.; Jarass, ZUM 1994, S. 319 (332). 373  Zu zweitgenanntem Aspekt vgl. aus europarechtlicher Perspektive Everling, RabelsZ 50 (1986), S. 193 (215).



C. Freiheitsrechtlicher Schutz297

(1) Der Eingriff in freiheitsrechtliche Abwehrgehalte Damit im Falle von Konfrontationsbeschränkungen als Konsequenz eines Abwehrrechtsverstoßes eine Koordinationspflicht der Länder ausgerufen werden kann, ist selbstredend zunächst einmal ein Eingriff in den Schutzbereich eines Freiheitsrechts durch die in Rede stehende Norm des Zielbundeslandes erforderlich. Dies wird in der Literatur häufig nicht klar herausgearbeitet. Es wurde unter Verweis auf das Schulrecht bereits angemerkt, dass dem Landesgesetzgeber im Falle von Konfrontationsbeschränkungen hinsichtlich der in Rede stehenden Vorschrift womöglich ein weiter Gestaltungsspielraum zusteht, weswegen die Regelung des Zielbundeslandes per se ggf. überhaupt keinen Eingriff in freiheitsrechtliche Abwehrgehalte begründet.374 Ist das der Fall, kann man bereits nicht zu einem Abwehrrechtsverstoß kommen, in dessen Folge eine Koordinationspflicht der Länder ausgerufen wird. Zwar steht in der Sache die durch das Zusammenspiel der Regelungen des Herkunfts- und des Zielbundeslandes hervorgerufene Gesamtbelastung zur Prüfung. Es sei aber in Erinnerung gerufen, dass die Bündelung einzelner, per se nicht eingreifender375 Maßnahmen keinen Grundrechtseingriff begründen kann.376 Auch die, im vorliegenden Kontext noch zum Trage kommenden, Ansätze zum additiven Grundrechtseingriff ändern nichts an der hergebrachten Eingriffsdogmatik.377 Sie führen möglicherweise, aber auch lediglich, zur Belastungssummierung auf Abwägungsebene, setzen dabei aber einen bestehenden Freiheitseingriff durch eine378 Regelung voraus und tragen nichts zu dessen Konstituierung bei.379

374  Andenken könnte man aber, ob womöglich in der Nichtstatuierung von Befreiungstatbeständen ein Eingriff zu sehen ist. 375  Sofern die Regelung des Zielbundeslandes keinen Freiheitseingriff begründet, wird dies auch für die in Rede stehende Regelung des Herkunftsbundeslandes gelten. 376  Siehe hierzu oben, Zweiter Teil C. I. 1. b) bb) (1). 377  Siehe zu dieser Feststellung Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix, S. 141. 378  Zu unpräzise BVerfG (K), NJW 1991, S. 746 (747): „Die Uneinheitlichkeit der regional gegliederten Versorgungssysteme kann allerdings die Freiheit der Berufsausübung behindern.“; Grzeszick, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 20 (Die Verfassungsentscheidung für den Bundesstaat), Rn. 85 (mittelbarer Grundrechtseingriff durch inhaltliche Unterschiede landesrechtlicher Regelungen); Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 167 (Grundrechtsbeeinträchtigung durch „divergierende Rechtslagen in den Ländern“; freiheitsbeschränkende Wirkung der „Vielfalt der Regelungen“). 379  Siehe hierzu bereits oben, Zweiter Teil C. I. 1. b) bb) (1).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

(2) D  ie Berücksichtigung der Mehrbelastung für Mobilitätswillige im Rahmen der Verhältnismäßigkeit i. e. S. Kann man schließlich einen Eingriff in freiheitsrechtliche Abwehrgehalte durch die in Rede stehende Vorschrift des Zielbundeslandes ausmachen, so ist zu bedenken, dass man in Anlehnung an die Auffassung von Nicole Engels auf Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S. die durch das Zusammenwirken der, für sich genommen verfassungsmäßigen, disparitären landesrechtlichen Vorschriften hervorgerufenen Gesamtbelastungen berücksichtigen muss. Nur dann, wenn man diese Gesamtwirkung für verfassungswidrig befindet, erscheint es nämlich legitim, eine auf Rechtsangleichung gerichtete Koordinationsverpflichtung der Länder auszurufen. Als derartige Gesamtbelastung könnte man beispielsweise die aus der Inkompatibilität380 der im Herkunftsbundesland herausgebildeten Vorprägung mit den Anforderungen des Zielbundeslandes resultierenden, nachteiligen Konsequenzen auffassen. Solche sind beispielsweise denkbar, einen Freiheitseingriff unterstellt, sofern die Kombinationsmöglichkeiten der Leistungskurse in der gymnasialen Oberstufe zwischen den Ländern abweichen. Ferner könnte man beispielsweise auch auf eine Anforderungskumulation abstellen, die u. a. im Rundfunkbereich (etwa durch divergierende Werbevorschriften) zu einer Freiheitsbetätigung auf dem „kleinsten gemeinsamen Nenner“ führen kann.381 (a) Einordnung in den Kontext additiver Grundrechtseingriffe Geht es damit nicht mehr darum, nur die alleine durch die Regelung des Zielbundeslandes hervorgerufene Beeinträchtigung zu untersuchen, sondern auch Gesamtbelastungen zu berücksichtigen, die sich aus der Zusammenschau mit den Regelungen des Herkunftsbundeslandes, und damit weiteren, staatlichen Maßnahmen ergeben, so bewegt man sich im bereits oben angerissenen Problemfeld additiver Grundrechtseingriffe. Die hier382 vorgeschlagene Verfahrensweise, ergo die Feststellung eines Freiheitseingriffs durch die Regelung des Zielbundeslandes mit anschließender Berücksichtigung der 380  Allgemein zu solchen Inkompatibilitäten Kappius, Föderale Vielfalt, S. 138 und Oschatz, in: Merten, Zukunft des Föderalismus, S. 69 (76). 381  Siehe hierzu auch, allerdings ohne Bezug zum Terminus der Gesamtbelastung und zum additiven Grunrechtseingriff, Engels, Chancengleichheit und Bundes­ staatsprinzip, S. 139 f., 148 sowie Lahne, Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung, S. 212. Von einem „Bündel unterschiedlicher landesrechtlicher Normierungen“ ist die Rede in BVerfGE 73, 118 (196). 382  Wie hier auch Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 142 ff., die allerdings prinzipiell jede der kumulierenden landesrechtlichen Vorschriften zum Gegenstand einer freiheitsrechtlichen Prüfung macht.



C. Freiheitsrechtlicher Schutz299

sich aus der Zusammenwirkung mit den Regelungen des Herkunftsbundeslandes ergebenden Gesamtbelastungen auf Abwägungsebene, entspricht denn auch genau dem Vorgehen, das in der Literatur für die prüfungstechnische Behandlung solcher Belastungskumulationen vorgeschlagen wird.383 (aa) D  ie Voraussetzungen einer grundrechtlich relevanten Belastungskumulierung Die Einordnung des, bewusst unscharf formulierten, „Freiheitsschutzes gegen föderale Regelungsdisparitäten“ in das Umfeld additiver Grundrechtseingriffe wurde bisher, soweit ersichtlich, entweder überhaupt nicht, jedenfalls aber hinsichtlich der daraus folgenden Konsequenzen nicht hinreichend erkannt.384 Damit verschließt man sich, fernab jeglicher, sogleich zu erörternder, Bedenken aus der Sicht bundesstaatlicher Kompetenzverteilung noch einer ganz anderen Problematik. Man kann nämlich auf Abwägungsebene nicht beliebig Gesamtbelastungen berücksichtigen, die sich aus der Zusammenschau mehrerer staatlicher Maßnahmen ergeben, sondern muss hierfür gewisse Voraussetzungen beachten. Es gilt dabei, summierungsrelevante Ein­ griffskonstellationen vom grundrechtlich irrelevanten, bloß zufälligen Zusammenfallen mehrerer Eingriffe abzugrenzen.385 Die Rechtsprechung hat die Voraussetzungen einer grundrechtlich relevanten Belastungskumulierung zwar weitgehend im Unklaren gelassen.386 Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf das Handeln verschiedener Träger öffentlicher Gewalt.387 Es wurde aber bereits darauf verwiesen, dass eine solche jedenfalls bestehende Eingriffe, vorliegend also durch Herkunfts- und Zielbundesland, in ein und dasselbe Grundrecht voraussetzt. Im Hinblick auf manche der hier in Rede stehenden Konfrontationsbeschränkungen wird es aber bereits schwer fallen, einen Eingriff durch eine Regelung des Herkunftsbundeslandes auszumachen, so dass die Voraussetzungen einer grundrechtlich relevanten Belastungskumulierung nicht gegeben sind. Verzichtet das Herkunftsbundesland beispielsweise, entgegen dem Zielbundesland, auf ein 383  Siehe

hierzu nur die Nachweise in Teil 2 Fn. 244. in der Sache finden sich diesbezüglich Andeutungen bei Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 142 f., 228. Lediglich terminologische Andeutungen bei Lahne, Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung, S. 209. 385  Zutreffend Lücke, DVBl 2001, S. 1469 (1470). Zwischen rechtserheblichen, kumulativen Belastungen und bloßen Mehrbelastungen trennen Hillgruber, in: HStR IX, 32011, § 200 Rn. 97; G. Kirchhof, NJW 2006, S. 732 (734); D. Winkler, JA 2014, S. 881 (884). 386  Zu dieser Feststellung siehe Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix, S. 117 und D. Winkler, JA 2014, S. 881 (884). 387  Voßkuhle / Kaiser, JuS 2009, S. 313 (314). 384  Nur

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

bestimmtes Erfordernis, wie etwa den Unterrichtungsnachweis im Gaststättengewerbe, so wird hierdurch kein Eingriff begründet. Greifen aber im Falle von Konfrontationsbeschränkungen sowohl die in Rede stehende Regelung des Herkunfts- als auch des Zielbundeslandes in freiheitsrechtliche Schutzbereiche ein, so wird die soeben erörterte Voraussetzung der Betroffenheit ein und desselben Grundrechts in aller Regel keine Probleme bereiten. Ferner ist für eine Belastungssummierung erforderlich, dass die Eingriffe (im Wesentlichen) denselben Zweck verfolgen.388 Dieses Erfordernis macht deutlich, dass es sich um inhaltlich verwandte Vorschriften handeln muss. Dies ist beispielsweise bei Werberegelungen im Rundfunkrecht, aber auch, einen Eingriff vorausgesetzt, bei den jeweiligen Regelungen betreffend die Kombinationsmöglichkeiten der Leistungskurse in der gymnasialen Oberstufe der Fall. Berücksichtigt man diese Voraussetzung und das Erfordernis des Eingriffs durch eine ganz konkrete Regelung des Zielbundeslandes, so fällt auf, dass bereits nur die auf Regelungsunterschiede in vergleichbaren Vorschriften zurückgehenden Gesamtbelastungen in der Abwägung berücksichtigungsfähig sein könnten, was unterzugehen droht, wenn mitunter389 zu undifferenziert die Disparität landesrechtlicher Vorschriften als Freiheitsproblem ausgemacht wird. Klar wird auch, dass eine unter Verweis auf die allgemeine, zwischen den Ländern bestehende Regelungsvielfalt in einem bestimmten Rechtsgebiet, beispielsweise im Jagdrecht, behauptete Unübersichtlichkeit der Gesamtregelungslage in diesem Bereich, anders als mitunter390 suggeriert, wegen der Grundsätze zur grundrechtlich relevanten Belastungskumulierung außerhalb der freiheitsrechtlichen Perspektive liegt. Schließlich wird man noch fordern müssen, dass die Maßnahmen gleichzeitig wirken und in die Grundrechte desselben Grundrechtsträgers eingreifen.391 Hinsichtlich der gleichzeitigen Wirkung ist es nicht erforderlich, dass die Eingriffe zur gleichen Zeit erfolgen, daneben reicht es aus, dass zu einem fortwirkenden und daher gegenwärtigen, zeitlich älteren, ein neuer Eingriff 388  So auch Hillgruber, in: HStR IX, 32011, § 200 Rn. 97; Peine, in: HGR III, § 57 Rn. 53; Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix, S. 143 ff.; Lücke, DVBl 2001, S. 1469 (1470). Dem Bundesverfassungsgericht bescheinigend, dass dieses einen gemeinsamen Bezugspunkt fordert (gleicher Zweck oder zumindest gleicher rechtlicher oder tatsächlicher Anknüpfungspunkt) Würsig, Steuerung von Summenbelastungen, S. 47. Dagegen aber G. Kirchhof, NJW 2006, S. 732 (734 f.) und Bernsdorff, SGb 2011, S. 121 (122). 389  Siehe hierzu u. a. die Nachweise in Teil 2 Fn. 378. 390  So allgemein bei BVerfGE 33, 303 (356 f.); Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 140; Kappius, Föderale Vielfalt, S. 138; Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (174); Häde, JZ 2006, S. 930 (933). 391  Peine, in: HGR III, § 57 Rn. 53; Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix, S. 143; G. Kirchhof, NJW 2006, S. 732 (734).



C. Freiheitsrechtlicher Schutz301

hinzutritt.392 Dieses Erfordernis wird mitunter keine Probleme bereiten, beispielsweise wenn man im Rundfunkbereich in mehreren Ländern gleichzeitig senden möchte und dabei die unterschiedlichen Rechtsvorschriften wahren muss. Allerdings kommt etwa im Falle der divergierenden Vorschriften betreffend die wählbaren Leistungskurse in der gymnasialen Oberstufe hinsichtlich des (unterstellten) Eingriffs durch die Regelung des Herkunftsbundeslandes vieles auf die Weite des Begriffs der „Fortwirkung“ an, obgleich eine solche in diesem Fall gegeben sein wird. (bb) K  oordinationspflicht der Länder als zwingende Konsequenz eines etwaigen Freiheitsverstoßes Könnte man im Falle von Konfrontationsbeschränkungen schließlich einen Grundrechtsverstoß durch die auf dem Zusammenwirken der disparitären Vorschriften basierenden Belastungen ausmachen, würde man bereits in Anlehnung an die zu Art. 11 Abs. 1 GG angestellten Erwägungen eine Koordinationspflicht der Länder als zutreffende Konsequenz auszurufen haben.393 Hat man nach den Grundsätzen zum additiven Grundrechtseingriff eine Belastungssummierung vorgenommen, wird dies dadurch untermauert, dass es in derartigen Fällen anerkanntermaßen im Ermessen des Gesetzgebers liegt, wie er eine verfassungsmäßige Gesamtwirkung herbeiführt, sofern eine, sich aus per se verfassungsmäßigen Einzelbelastungen zusammengesetzte, verfassungswidrige Gesamtbelastung festgestellt wurde.394 Zeichnen für diese in den in Rede stehenden Fällen die Gesetzgeber des Herkunfts- und des Zielbundeslandes gemeinsam verantwortlich, liegt es nahe, ihnen gesamthänderisch das Ermessen für deren Beseitigung zu übertragen.395

392  Peine, in: HGR III, § 57 Rn. 53; G. Kirchhof, NJW 2006, S. 732 (734). Diese Konstellation bezeichnet Lücke, DVBl 2001, S. 1469 (1470 f.) als „fortgesetzten additiven Grundrechtseingriff“ in Abgrenzung zum „schlichten (einfachen) additiven Grundrechtseingriff“. 393  Im Ergebnis aber scheinbar anders, bezüglich des Erfordernisses für die in anderen Bundesländern zugelassenen privaten Rundfunkveranstalter, hinsichtlich der im Freistaat Bayern weiterverbreiteten Fernsehvollprogramme Schnittstellen in ihrem Gesamtprogramm vorzusehen, Bethge, ZUM 1994, S. 1 (1, 13 f.), der in diesem Zusammenhang zugleich einen Freiheitsschutz gegen föderale Regelungsdisparitäten für möglich erachtet. 394  Siehe hierzu Hillgruber, in: HStR IX, 32011, § 200 Rn. 101 und G. Kirchhof, NJW 2006, S. 732 (735). 395  Anders aber, allgemein bezogen auf Maßnahmen verschiedener Gesetzgeber und additive Grundrechtseingriffe, Klement, AöR 134 (2009), S. 35 (80).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

(b) D  ie Berücksichtigung der Mehrbelastung für Mobilitätswillige im Lichte grundgesetzlicher Kompetenzverteilung Die vorstehenden Erörterungen haben zutage gebracht, dass mitunter möglicherweise bereits die Nichterfüllung der Voraussetzungen einer grundrechtlich relevanten Belastungskumulierung dagegen spricht, die auf dem Zusammenwirken der disparitären landesrechtlichen Vorschriften basierenden Belastungen im Rahmen der Verhältnismäßigkeit i.  e. S. zu berücksichtigen. Dies wird, wie bereits erwähnt, in der Literatur, soweit ersichtlich, nicht erkannt. Vielmehr werden im Zusammenhang mit dem Freiheitsschutz gegen die auf föderalen Regelungsunterschieden basierenden Belastungen in der Regel alleine Bedenken aus der Perspektive der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung vorgebracht, die nun nähere Beachtung erfahren sollen. (aa) D  ie grundgesetzliche Kompetenzverteilung als Entscheidung für föderale Rechtsvielfalt Nach der hier dargelegten Vorgehensweise würden im Rahmen der Verhältnismäßigkeit i. e. S. die auf dem Zusammenwirken disparitärer landesrechtlicher Vorschriften basierenden Belastungen berücksichtigt und im Falle eines Freiheitsverstoßes eine, auf Rechtsangleichung gerichtete, Koordina­ tionspflicht der Bundesländer ausgerufen. Im Hinblick auf die hiermit einhergehende, unübersehbare Spannung zur grundgesetzlichen Kompetenzver­ teilung wird in der Literatur vorgebracht, das Grundgesetz treffe keine Entscheidung darüber, welcher der gegenläufigen Verfassungswerte Grundrechtsschutz und Bundesstaatsprinzip generell (abstrakt) höherrangig sei, vielmehr seien hierfür die Umstände des Einzelfalls maßgeblich, wobei im Falle besonders schwerer Individualbetroffenheit über die Kompetenzverteilung hinausgehende Gründe zur Rechtfertigung vorliegen müssten. Ein Land könne nicht unter bloßem Verweis auf seine Kompetenz Grundrechtseingriffe von unzumutbarem Ausmaß rechtfertigen, denn obgleich die Kompetenzordnung divergierende Wertentscheidungen im Hinblick auf Grundrechtseingriffe grundsätzlich billige, lasse die reine Legitimation auf Grund der Bindung an das Übermaßverbot keinen unzumutbaren Freiheitseingriff zu.396

396  Siehe zum Ganzen Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  123 f., 126 f. und Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (352 f.). Auf die Bindung an das Übermaßverbot stellt auch Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (174 f.) ab. Zur grundsätzlichen Gleichrangigkeit von Bundesstatsprinzip und Grundrechten auch Michaels, Anerkennungspflichten, S. 181 und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 184. Für die Höherrangigkeit der Grundrechte Kappius, Föderale Vielfalt, S. 218.



C. Freiheitsrechtlicher Schutz303

Bereits im Zusammenhang mit der Erörterung einer etwaigen länderübergreifenden Anwendbarkeit der Gleichheitssätze wurde darauf verwiesen, dass das Grundgesetz durch die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern darüber befindet, in welchen Regelungskomplexen bundeseinheitliche Regelungen für erforderlich gehalten und in welchen landesrechtliche Unterschiede akzeptiert oder gar intendiert werden.397 Dies gilt sowohl für regionale als auch für überregionale Sachverhalte.398 Die grundgesetzliche Kompetenzverteilung macht durch die mit ihr einhergehende Akzeptanz von und Forderung nach Rechtsvielfalt deutlich, dass die aus der Disparität landesrechtlicher Vorschriften fließenden Konsequenzen bewusst in Kauf ­ ­genommen werden und dem Bürger zumutbar sind.399 Es ist demnach für die konkret in Rede stehenden Konstellationen Ausprägung einer, durch die Kompetenzverteilung400 vorgenommenen, grundgesetzlichen Wertung401, dass die auf föderalen Regelungsunterschieden basierenden Belastungen in jedem Fall durch das Bundesstaatsprinzip gerechtfertigt werden402 oder diese womöglich überhaupt nicht als relevante Beeinträchtigung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit i. e. S.  berücksichtigungsfähig403 sind. In jedem Fall erfolgt keine, „den Bundesstaat zur Disposition der Grundrechtsinterpreten“ stellende, ergebnisoffene Güterabwägung von „Vielfalt gegen mobile Frei397  Siehe hierzu Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (54 f.) und im Anschluss hieran Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 124; Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (201); Stettner, ZUM 1994, S. 64 (74). 398  Zwischen beiden Konstellationen differenzierend und alleine im Falle regionaler Sachverhalte einen Freiheitsschutz ablehnend Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  117 ff. 399  In diesem Sinne auch BVerwG, Beschl. v. 10.6.1987, 1 B 26 / 87, Rn. 7, zitiert nach juris; VGH Mannheim, ESVGH 31, S. 49 (50 f.); OVG Lüneburg, Beschl. v. 30.7.2012, 8 LA 149 / 11, Rn. 17 f., 23, zitiert nach juris; Jarass, ZUM 1994, S. 319 (332); Kempny, NVwZ 2014, S. 191 (193). Siehe auch BR-Drs. 780 / 06, S. 88: Inkompatibilität der beamtenrechtlichen Laufbahnregelungen ist in der Kompetenzordnung angelegt. 400  Gegen die ausdrückliche Festschreibung einer Vielfaltsentscheidung in der Verfassung auch Leisner-Egensperger, Vielfalt, S. 118, 123 f., 128, 184 f., 191, 194 ff. 401  Zu diesem Gedanken auch Jarass, ZUM 1994, S. 319 (332) und Kempny, NVwZ 2014, S. 191 (193 f.). 402  Zum Bundesstaatsprinzip als Rechtfertigungsgröße Menger, VerwArch 73 (1982), S. 86 (97 f.); Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (201); Jarass, ZUM 1994, S. 319 (332). 403  Etwas kryptisch ist bei Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (57) und im Anschluss hieran bei Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 214 davon die Rede, dass die bundesstaatliche Kompetenzverteilung zu einer „Zurücknahme des Grundrechtsschutzes“ führe. Während Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 167, 170 eine Ausklammerung der Folgen föderaler Regelungsvielfalt auf Ebene des Schutzbereichs andenkt, wird bei BVerfG (K), NJW 1991, S. 746 f. in diesem Zusammenhang ein Eingriff verneint.

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

heit“, die den qua der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung gerade akzeptierten und intendierten Regelungsunterschieden vermutlicherweise wirksam entgegensteuerte.404 Mit dieser Argumentation kann schließlich auch die mitunter aufgestellte Behauptung, die Grundrechte dürften nicht isoliert aus der jeweiligen Länderperspektive betrachtet werden, da sie Bund und Länder in gleicher Weise binden und zur Wahrung der jeweiligen Grenzen verpflichten,405 nichts an der hier vertretenen Auffassung ändern. Macht die grundgesetzliche Kompetenzverteilung deutlich, dass die aus der Disparität landesrechtlicher Vorschriften fließenden Konsequenzen dem Bürger zumutbar sind, so realisiert sich dieser im Grundgesetz verkörperte Gedanke selbstredend in einer jeden bundesgrundrechtlichen Prüfung, sei es, dass man diese Belastungen in jedem Fall zu rechtfertigen hat oder aber erst überhaupt nicht im Rahmen der Verhältnismäßigkeit i. e. S.  berücksichtigen kann.406 Schließlich kann auch der bereits im Kontext des Individualschutzes gegen landesrechtliche Diskriminierungen erörterte Aspekt des Schutzes der Ausübung der freiheitsrechtlich verbürgten Verhaltensweisen in jedem Bundesland, insbesondere unabhängig von der Landeskindeigenschaft, nichts am hier gefundenen Ergebnis ändern.407 Hierdurch erfährt, wie bereits an anderer Stelle festgestellt, alleine 404  Diesbezügliche Bedenken finden sich bei Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (56) und im Anschluss hieran bei Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 213 f. Zur möglichen Aushöhlung föderaler Vielfalt Kingreen, Struktur der Grundfreiheiten, S. 33. Gegen derartige Bedenken aber Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 127; Michaels, Anerkennungspflichten, S. 181; Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S.  181 f. 405  So Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 126 und im Kontext der Grundrechtseffektuierung Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (186). 406  In diesem Sinne auch Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 111 f., 190 f. und Kugler, Studiengebühren, S. 143. Im Ausgangspunkt in diesem Sinne auch Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (178) und Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (174 f.). Vgl. zu den divergierenden Grundrechtsstandards in den Ländern Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 126; Dittmann, in: FS Dürig, S. 221 (226); Degenhart, ZfA 1993, S. 409 (419). 407  So auch (beiläufig) Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 191. Diesen Aspekt aber zum Ausgangspunkt einer freiheitsrechtlich begründeten Koordinationspflicht der Länder machen Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 169 f., 185, 245 und Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (175). Im Kontext des Versammlungsrechts kommt Schieder, NVwZ 2013, S. 1325 (1327) unter Verweis auf die bundesweite Geltung des Art. 8 Abs. 1 GG dazu, dass für eine abweichende Länderregelung „eine tragfähige und an besonderen landesspezifischen Bedürfnissen orientierte Begründung“ vorliegen müsse. Siehe hierzu auch Rupp, in: FG GfR, S. 377 (378), der meint, das Bundesverfassungsgericht habe in der Numerus-Clausus-Entscheidung u. a. vor dem Hintergrund der bundesweiten Geltung des Art. 12 Abs. 1 GG für eine Vereinheit­ lichung der Zulassungskriterien plädiert.



C. Freiheitsrechtlicher Schutz305

die grenzüberschreitende Freiheitsausübung eine grundrechtliche Fundierung. Dies hat zur Folge, dass die auf föderalen Regelungsunterschieden basierenden Belastungen überhaupt in den Fokus der Freiheitsrechte rücken.408 Hinsichtlich deren Behandlung auf Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S. gilt das soeben Gesagte. (bb) Weitere verfassungsrechtliche Gegenaspekte Mitunter wird in Bezug auf die Möglichkeit eines Freiheitsschutzes gegen die auf dem Zusammenwirken disparitärer landesrechtlicher Vorschriften basierenden Belastungen ein Widerspruch zu dem Ergebnis, dass Art. 3 Abs. 1 GG keine länderübergreifende Anwendung finden kann, ausgemacht.409 Dies ist allerdings nicht zweifelsfrei, berücksichtigt man insbesondere, dass es vorliegend nicht um Gleichbehandlung, sondern um die Grenzen der Freiheitseinschränkung geht, die anhand eines abweichenden Verhältnismäßigkeitsmaßstabes bestimmt werden.410 Allerdings wird in beiden Fällen föderale Rechtsvielfalt als Grundrechtsproblem ausgemacht und als Konsequenz eines Grundrechtsverstoßes eine auf Rechtsangleichung gerichtete Koordinationspflicht der Länder ausgerufen. Deswegen ist schließlich doch ein Widerspruch zur Unmöglichkeit der länderübergreifenden Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG anzunehmen, zumal die dort schlagende Argumentation, dass sich die mit der gleichheitsrechtlich bewirkten Angleichung einhergehende Beschneidung der Möglichkeit zur Schaffung unterschiedlicher Regelungen in Bereichen, in denen dies für möglich und wünschenswert erachtet wird, in Widerspruch zum Bundesstaatsprinzip setzen würde, auch im freiheitsrecht­ lichen Kontext verfängt. Ferner erscheint der hier in Rede stehende Freiheitsschutz vor dem Hintergrund der Eigenstaatlichkeit der Länder411 problematisch, die Ungleichheiten zwischen den Ländern legitimiert412. Zur Vermeidung ihrer Preisgabe hat ein gewisser, unentziehbarer „Kern eigener Aufgaben als Hausgut“ bei den Län408  Siehe hierzu Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (56); Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 127; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 186. 409  So Oeter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 72 Rn. 117; Kingreen, Struktur der Grundfreiheiten, S. 33; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 191. Ausdrücklich anders Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 128 f. und Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (358 f.). 410  Zu dieser Argumentationsführung Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (174  f.) und Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 128 f. 411  Zur Eigenstaatlichkeit der Länder siehe nur BVerfGE 1, 14 (34); 34, 9 (19); 87, 181 (196); 101, 158 (221 f.); Bauer, in: Dreier, GG, Art. 20 (Bundesstaat) Rn. 41 f. 412  So die Feststellung bei Dittmann, RdJB 1978, S. 168 (176) und Kloepfer, ZRP 1978, S. 121 (122).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

dern zu verbleiben,413 wozu auch Gesetzgebungsbefugnisse zu rechnen sind.414 Eine nähere Bestimmung dieses „Hausguts“ ist bisher aber nicht erfolgt.415 Eher pauschal werden der „unaufgebbare Kernbestand eigener Aufgaben und eigenständiger Aufgabenerfüllung“416 sowie „Zuständigkeiten von substantiellem Gewicht“417 genannt. Gewährt man nun einen auf Koordi­ nation und damit auf Rechtsangleichung gerichteten, freiheitsrechtlichen Schutz, so ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass den Bundesländern hierdurch ein gewisses Hausgut entzogen wird.418 Wenn das Bundesverfassungsgericht schon hinsichtlich der freiwilligen Selbstkoordination der Länder Grenzen vor dem Hintergrund ihrer Eigenstaatlichkeit offen lässt,419 so erscheinen diesbezügliche Bedenken nämlich erst recht bezüglich erzwungener Koordinationsverpflichtungen nahe liegend.420 Zwar würde das Gesetzgebungsrecht in den möglicherweise zum Hausgut zählenden Materien bei den Ländern verbleiben.421 Allerdings stehen einem Land im Falle einer grundrechtlich erzwungenen Koordination keine, ihnen qua Grundgesetz zugewiesenen, autonomen Gesetzgebungsbefugnisse, im Sinne von unabhängig bzw. selbständig, zu,422 u. a. mit der Folge, dass man seine eigenen Vorstellungen

413  BVerfGE

34, 9 (20); 87, 181 (196). in: Dreier, GG, Art. 20 (Bundesstaat) Rn. 42; Sommermann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 20 Abs. 1 Rn. 33; Rudolf, in: HStR VI, 32008, § 141 Rn. 5. 415  Bauer, in: Dreier, GG, Art. 20 (Bundesstaat) Rn. 42; Herbst, Gesetzgebungskompetenzen im Bundesstaat, S. 75; Lutz, Vielfalt im Bundesstaat, S. 235. 416  BVerfGE 87, 181 (197). 417  Jestaedt, in: HStR II, 32004, § 29 Rn. 65. Siehe auch Sachs, in: ders., GG, Art. 20 Rn. 65 („substantielle Kompetenzen“). 418  So auch Stettner, ZUM 1994, S. 63 (74 f.). Unter Berufung auf deren Eigenstaatlichkeit gegen Koordinationspflichten der Länder Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 200; Rudolf, in: HStR VI, 32008, § 141 Rn. 95; Rudolf / Jutzi, ZRP 1987, S. 2 (4). Zur Einschränkung der Eigenstaatlichkeit der Länder durch die in der NumerusClausus-Entscheidung entwickelte Koordinationspflicht der Länder Pietzcker, in: Starck, Zusammenarbeit der Gliedstaaten, S. 17 (66). Vgl. im Kontext der Bundestreue Sommermann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 20 Abs. 1 Rn. 42 und Oeter, Integration und Subsidiarität, S. 485. Bedenken im Hinblick auf einen Verlust des „Hausgutes“ verdrängt Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 128 durch einen Verweis darauf, dass das Grundgesetz „Grenze für die Staatsgewalt der Länder“ sei. 419  Siehe hierzu BVerfGE 87, 181 (196 f.). Für solche Grenzen u. a. Bauer, in: Dreier, GG, Art. 20 (Bundesstaat) Rn. 42; Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 243; Nettesheim, in: FS Badura, S. 363 (378 ff.). Dagegen u. a. Lutz, Vielfalt im Bundesstaat, S. 264. 420  So auch Stettner, ZUM 1994, S. 63 (75). 421  Siehe hierzu v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung, S. 157, 159 f. und Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (203, 218). 414  Bauer,



C. Freiheitsrechtlicher Schutz307

nicht mehr zwingend vollständig durchsetzen kann.423 Somit würde die möglicherweise zum Hausgut zählende Kompetenz den Ländern letztlich in dem grundgesetzlich vorgesehenen Umfang entzogen, gäbe man ihnen infolge eines Freiheitsrechtsverstoßes eine Koordinationsverpflichtung auf. Die autonome Gesetzgebungsbefugnis ist aber auch bereits dann nicht mehr gegeben, wenn der konkret regelnde Landesgesetzgeber in Anbetracht einer drohenden Grundrechtsverletzung im Prozess der Rechtsetzung nach einem Rechtsvergleich mit der Regelungslage in den übrigen Bundesländern424 entweder (freiwillig) eine gemeinsame Lösung mit den übrigen Ländern erarbeitet oder seine Regelungen einseitig425 auf deren Vorschriften abstimmt. Schließlich würde die Annahme einer Koordinationspflicht der Länder in Konflikt mit der Dezentralisierungsfunktion426 der föderalen Ordnung auf dem jeweiligen Regelungsgebiet sowie der Wettbewerbs- und Experimentierfunktion427 des Bundesstaates geraten. Die Wettbewerbsfunktion setzt sich aus zwei Teilkomponenten zusammen. Während der Standortwettbewerb durch die Schaffung attraktiver Rahmenbedingungen auf die Generierung 422  So auch v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung, S. 157, 159. In diesem Sinne auch BVerfGE 32, 199 (219 f.) und Rudolf, in: HStR VI, 32008, § 141 Rn. 95. Im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG in diesem Sinne auch Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (201 f.). Siehe hierzu im Kontext der freiwilligen Kooperation der Länder Nettesheim, in: FS Badura, S. 363 (372 ff., 378 ff., 387 ff.). Allgemein zu diesem prinzipiell autonomen Gesetzgebungsrecht der Länder BVerfGE 39, 96 (108) und Uhle, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 70 Rn. 146. 423  Zu dieser Konsequenz einer Länderkoordination auch Nettesheim, in: FS Badura, S. 363 (389); Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (183); Rudolf / Jutzi, ZRP 1987, S. 2 (3). 424  Gegen die Gebotenheit eines derartigen Rechtsvergleichs VG Berlin, Urt. v. 21.11.2012, 26 K 114.10, Rn. 17, juris (im Kontext des Art. 3 Abs. 1 GG) und Kugler, Studiengebühren, S. 128, 142. Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 186 hat „massive Zweifel“ an der Vereinbarkeit dieser Rechtsvergleichung mit der Eigenstaatlichkeit der Länder sowie der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung. Für überregionale Sachverhalte die Notwendigkeit eines solchen Rechtsvergleichs ausmachend Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 122 f., 137, auf S. 81 im Kontext der länderübergreifenden Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG aber dagegen und Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (186). 425  Eine vorauseilende Einförmigkeit im deutschen Bundesstaat macht Möstl, in: FS Stober, S. 163 (174, Fn. 50) aus. 426  So auch Glotz / Faber, in: HdbVerfR, § 28 Rn. 42 und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 200, beide unter Verweis auf BVerfGE 45, 400 (421). 427  So auch Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 183 und, im Kontext der freiwilligen Selbstkoordination der Länder, Lahne, Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung, S. 149 f. Anderer Auffassung ist, unter Verweis auf den Ausnahmecharakter der für den Freiheitsschutz erforderlichen überregionalen Freiheitsbetätigung, sowie auf die strengen Anforderungen an die Unverhältnismäßigkeit Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 129 f., 138.

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

von Finanzmitteln (durch Steuerzahler) und die Anziehung begabter Bevölkerungsteile („Wettbewerb um Köpfe“) zielt, ist der Leistungswettbewerb darauf gerichtet, Anerkennung für besonders gute politische Ergebnisse zu erlangen.428 Im Zuge des letzteren werden idealerweise vielfältige Regelungskonzepte auf dezentraler Ebene erprobt, die sodann anhand ihrer Bewährung in der Praxis entweder von anderen Ländern nachgeahmt oder aber insgesamt für untauglich befunden werden.429 Der Konflikt der in Rede stehenden, auf Rechtsangleichung gerichteten Koordinationspflichten mit diesen beiden Teilkomponenten der Wettbewerbsfunktion des Bundesstaates ist offensichtlich. Wenn schließlich gegen das hier vertretene Ergebnis vorgebracht wird, der Bürger könne sich nicht gegen intensive Grundrechtsbeeinträchtigungen wehren, so dass die die bundesstaatliche Ordnung legitimierende Funktion der Freiheitssicherung beeinträchtigt werde,430 so lässt sich dem entgegenhalten, dass gerade das Bundesstaatsprinzip selbst gegen einen Freiheitsschutz spricht und somit die Grenzen der Funktion der Freiheitssicherung markiert, zumal dem Bürger möglicherweise ohnehin noch der Rückgriff auf Art. 11 Abs. 1 GG offen steht. Zudem darf auch nicht verkannt werden, dass föderale Unterschiede grundrechtseffektuierende Kraft aufweisen, indem die divergierende Ausgestaltung auch die Wahl zwischen verschiedenen staatlichen Angeboten ermöglicht.431 (cc) Föderaler Schutzgehalt als Rettungsanker? Die dargelegten Argumente könnten allenfalls noch durch den Ansatz von Markus Möstl432 entkräftet werden, der seine bereits im Kontext des Indivi428  Siehe hierzu Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 280 f., 345 ff.; Erpenbach, Grenzen des Wettbewerbsföderalismus, S. 29 f.; Benz, VerwArch 97 (2006), S. 318 (321); Schulze-Fielitz, NVwZ 2007, S. 249 (251). Zum Standortwettbewerb auch Härtel, in: Handbuch Föderalismus I, § 16 Rn. 55. 429  Mehde, Wettbewerb zwischen Staaten, S. 84 f.; Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 298 f., 347; Schmidt-Jortzig, DÖV 1998, S. 746 (750); Stamm / Merkl, ZRP 1998, S. 467 (468 f.). 430  So Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 129, 138. Zu diesem Gedanken auch Michaels, Anerkennungspflichten, S. 174. Bezogen auf die unitarischen Aspekte der Numerus-Clausus-Entscheidung spricht Bethge, DÖV 1990, S. 629 (631) von „freiheitssichernder Bundesstaatlichkeit“. Allgemein zur Funktion der Freiheitssicherung Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 45 ff.; Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 296 f.; Lutz, Vielfalt im Bundesstaat, S. 62 ff. 431  Zu diesem Aspekt im Kontext des Bildungswesens Kloepfer, ZRP 1978, S. 121 (122). In diesem Sinne auch Hanschel, Konfliktlösung im Bundesstaat, S. 88. Allgemeiner, im Kontext des Wettbewerbs von Rechtsordnungen, Michael, DVBl 2009, S. 1062 (1068). 432  Siehe zum Ganzen Möstl, in: FS Stober, S. 163 (175 f.).



C. Freiheitsrechtlicher Schutz309

dualschutzes gegen landesrechtliche Diskriminierungen erörterten Erwägungen zu einem föderalen Schutzgehalt der Freiheitsrechte auch im Beschränkungskontext fruchtbar macht. Dieser, seiner Meinung nach neben den, die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von landesrechtlichen Freiheitseingriffen aus Gründen des öffentlichen Wohls im Allgemeinen in den Blick nehmenden, allgemein-abwehrrechtlichen Gehalt tretende, sämtlichen Freiheitsrechten inne wohnende, bundesstaatliche Schutzgehalt schütze, vergleichbar mit den Europäischen Grundfreiheiten, die Freiheit zur landesgrenzenüberschreitenden Grundrechtsbetätigung auch gegen die aus der Unterschiedlichkeit landesrechtlicher Vorschriften resultierenden, föderalen Gefährdungslagen und rücke somit in den Fokus der Freiheitsrechte auch die Frage, inwieweit der Eingriff gerade dem grenzüberschreitend Tätigen, aus einer anderen Landesrechtsordnung kommenden, zumutbar ist. Wegen dieser bundesstaatlichen Schutzdimension würden die Freiheitsrechte ebenso wie die Europäischen Grundfreiheiten auch den Gehalt eines Beschränkungsverbots entfalten, kraft dessen im Hinblick auf die Notwendigkeit von Ausnahmen, Befreiungen und Anerkennungspflichten für grenzüberschreitende Sachverhalte danach zu fragen sei, ob „hinreichende[.] Gründe[.] dezentraler Gemeinwohlverwirk­ lichung“ die durch eine Landesregelung wegen ihrer Abweichung von den Vorschriften anderer Länder bewirkten, „spezifische[n] Erschwerungen grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung“ rechtfertigen. Wird hier auch sehr offensiv von einer „die Mobilität der Bürger und Wirtschaftsgüter gegen föderale Rechtsvielfalt schützende[n] Grundrechtsfunk­ tion“433 gesprochen, so wurde bereits im Kontext des Individualschutzes gegen landesrechtliche Diskriminierungen festgehalten, dass eine föderale Schutzdimension als subjektiv-rechtliche Dimension der Freiheitsrechte bisher keine selbständige Anerkennung erfahren hat. Dies erweist sich vorliegend auch als überflüssig, denn Markus Möstl geht es alleine darum, die auf der Disparität landesrechtlicher Vorschriften basierenden Belastungen für die grenzüberschreitende Freiheitsbetätigung den für die Einschränkung sprechenden Gemeinwohlgründen gegenüberzustellen. Gerade dies ließe sich rein „handwerklich“, unter Wahrung der Voraussetzungen einer grundrechtlich relevanten Belastungskumulierung, nach den vorstehenden Erörterungen aber bereits über die herkömmliche Abwehrrechtsdogmatik erreichen. Ungeachtet dessen, dass Markus Möstl keine Koordinationspflichten der Länder andenkt, sondern scheinbar alleine dem Zielbundesland die Verantwortung für die Beseitigung eines Grundrechtsverstoßes aufbürden möchte, vermag er die vorstehend angeführten Argumente, kraft derer die auf föderalen Regelungsunterschieden basierenden Belastungen entweder in jedem Fall durch das Bundesstaatsprinzip gerechtfertigt sind oder aber bereits überhaupt nicht 433  Möstl,

Bundesstaat und Staatenverbund, S. 61.

310

2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

als relevante Beeinträchtigung in die Verhältnismäßigkeit i. e. S. Eingang finden, nicht zu entkräften. Insbesondere kann in Anbetracht dessen seine Ar­ gumentation434 nicht verfangen, nach der keine „völlig unkalkulierbare[.] Abwägung von Mobilität gegen Vielfalt“ stattfinden würde, sondern durch die Schaffung eines Rechstvielfalt moderierenden Grundrechtsschutzes sogar deren Ausdehnung gefördert werde. (dd) Vereinbarkeit mit dem Ergebnis zu Art. 11 Abs. 1 GG Kraft der vorgetragenen Argumente, die allesamt einen Bezug zur grundgesetzlichen Kompetenzverteilung aufweisen, wird man die auf föderalen Regelungsunterschieden basierenden Belastungen entweder in jedem Fall als durch das Bundesstaatsprinzip gerechtfertigt betrachten müssen oder aber bereits überhaupt nicht als relevante Beeinträchtigung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit i. e. S. berücksichtigen können. Das in dieser Untersuchung herausgearbeitete Schutzpotential des Art. 11 Abs. 1 GG gegen Beschränkungen des Zielbundeslandes hat auch vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen Bestand, denn das Freizügigkeitsrecht setzt, wie bereits dargelegt435, landesrechtlicher Vielfalt und der dezentralen Regelungsautonomie der Bundesländer vor dem Hintergrund des der Norm immanenten Wahlrechts für ein Bundesland gewissermaßen aus sich heraus Grenzen. Der Vorschrift ist eine unitarisierende Tendenz immanent. Der Wortlaut des Art. 11 Abs. 1 GG („Freizügigkeit im ganzen Bundesgebiet“) und die hieraus abgeleitete, selbständige Teilverbürgung der interterritorialen Freizügigkeit wurden dafür angeführt, dass im Blickfeld der Norm auch Freizügigkeitsbehinderungen infolge föderaler Rechtsverschiedenheiten liegen. All dies unterscheidet das Freizügigkeitsrecht von den übrigen Freiheitsrechten und zeigt, dass die grundgesetzliche Kompetenzverteilung die aus der Disparität landesrechtlicher Vorschriften fließenden Konsequenzen vor Art. 11 Abs. 1 GG nicht immer für unbedenklich erklärt. (3) E  rgebnis zur Koordinationsverpflichtung der Länder als Konsequenz eines Verstoßes gegen freiheitsrechtliche Abwehrgehalte Da durch die auf föderalen Regelungsunterschieden basierenden Belastungen kein Verstoß gegen den Abwehrgehalt eines Freiheitsrechts begründet werden kann, ist es nicht möglich, eine auf Rechtsangleichung gerichtete Koordinationsverpflichtung der Länder als Konsequenz eines Abwehrrechtsverstoßes auszurufen. Diese Vorgehensweise kann also im Hinblick auf den 434  Zu

dieser Argumentation siehe Möstl, in: FS Stober, S. 163 (174 f., 178). hierzu oben, Zweiter Teil C. I. 1. a) bb).

435  Siehe



C. Freiheitsrechtlicher Schutz311

Freiheitsschutz gegen Konfrontationsbeschränkungen nicht fruchtbar gemacht werden. Hieran wird abermals der hohe Wert föderaler Rechtsvielfalt deutlich, der sich bereits an der Zurückdrängung des höchstrangigen Art. 3 Abs. 1 GG gezeigt hat.436 Die hier aufgeworfene Fragestellung hat das Bundesverfassungsgericht bisher, soweit ersichtlich, keiner eindeutigen Lösung zugeführt.437 Die Rechtsprechung, nach der man zur Bestimmung eines milderen, aber gleich wirksamen Mittels im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung einer bundesgesetzlichen Vorschrift die abweichenden Regelungssituationen in den Bundesländern miteinander vergleicht,438 liefert keine Anhaltspunkte. Wenn ferner in der Numerus-Clausus-Entscheidung Andeutungen dafür erblickt werden, dass das Gericht einen abwehrrechtlichen Schutz gegen die auf föderalen Regelungsunterschieden basierenden Belastungen für möglich erachtet,439 ist festzuhalten, dass die Koordinationsverpflichtung der Länder dort, wie bereits erwähnt440, nicht vor dem Hintergrund eines Verstoßes gegen freiheitsrechtliche Abwehrgehalte ausgerufen wurde. Tendenziell gestützt441 wird das hier gefundene Ergebnis, wenn das Gericht im freiheitsrechtlichen Kontext die „Uneinheitlichkeit der regional gegliederten Versorgungssysteme“ unter Verweis auf das Ziel, „eine leistungsfähige Solidargemeinschaft zu schaffen“, für gerechtfertigt erachtet, obgleich dabei nicht auf kompetenzielle Gesichtspunkte rekurriert wird.442 In die Richtung des hier gefundenen Ergebnisses Art. 3 Abs. 1 GG Leisner-Egensperger, Vielfalt, S. 115. dieser Feststellung auch Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 264. Allgemeiner Möstl, in: FS Stober, S. 163 (167 ff.). Festzuhalten ist, dass im Hinblick auf den Verstoß des § 143 StGB, der die Zucht von und den Handel mit gefährlichen Hunden entgegen landesrechtlicher Vorschriften sowie das Halten ohne eine (nach Landesrecht) erforderliche Genehmigung unter Strafe stellte, gegen Art. 72 Abs. 2 GG, nicht etwa freiheitsverletzende, föderale Regelungsdisparitäten angesichts der von Land zu Land abweichenden Vorschriften und den deraus resultierenden Unterschieden in den Strafbarkeiten ausschlaggebend waren, siehe hierzu BVerfGE 110, 141 (174 ff.) und ferner Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 203 f., 209. 438  So hinsichtlich der Singular- und Simultanzulassung von Rechtsanwälten BVerfGE 103, 1 (18 f.). Diese Rechtsprechung für den Ausgleich von föderaler Rechtsvielfalt und individuellem Freiheitsschutz anführend Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 182 f. Siehe hierzu auch VG München, Urt. v. 26.7.2011, M 16 K 11.1633, Rn. 39, zitiert nach juris, und Krausnick, JöR N.F. 62 (2014), S. 33 (51). 439  Zu dieser Deutung Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (55); Graf Vitzthum, VVDStRL 46 (1988), S. 7 (43, Fn. 124); Michaels, Anerkennungspflichten, S. 181. 440  Siehe hierzu oben, Zweiter Teil C. I. 3. b) cc) (4) (c). 441  Zaghafte Andeutungen für die Möglichkeit eines Freiheitsschutzes finden sich im Hinblick auf die divergierende Erhebung von Studiengebühren im Kontext des Art.  72 Abs.  2 GG („Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“) aber bei BVerfGE 112, 226 (247). 442  Siehe hierzu BVerfG (K), NJW 1991, S. 746 (747). 436  Zu 437  Zu

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

weist es auch, wenn das Gericht in seinem Urteil zur Rechtschreibreform (1998) vor dem Hintergrund der Regelungskompetenz der Länder betont, dass diese zur Erhaltung der „grundrechtlich verbürgte[n] Kommunikationsmöglichkeit“ eine Einheitlichkeit u. a. durch freiwillige Selbstkoordinierung herstellen können, ohne aber eine, im Falle eines Freiheitsverstoßes zwingende, Pflicht zur Koordination zu erwägen.443 bb) Koordinationsverpflichtung der Länder im Hinblick auf die Grundrechtseffektuierung durch Organisation und Verfahren Im Kontext der Erörterungen zu Art. 11 Abs. 1 GG wurde darauf verwiesen444, dass die durch das Bundesverfassungsgericht in der Numerus-Clausus-Entscheidung unter Berufung auf die „Mitverantwortung für eine kooperative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes“ begründete, auf Rechtsangleichung gerichtete Koordinationsverpflichtung der Länder nicht vor dem Hintergrund eines Verstoßes gegen freiheitsrechtliche Abwehrgehalte, sondern der leistungsstaatlichen Grundrechtseffektuierung des aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG abgeleiteten Rechts auf Zulassung zum Hochschulstudium bzw. des aus Art. 12 Abs. 1 GG folgenden Rechts auf freie Wahl der Ausbildungsstätte ausgerufen wurde. Insbesondere im „Zeitalter der rundfunkpolitischen Glaubenskriege“445 Mitte der 1980er, Anfang der 1990er Jahre wurden diese Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts dann instrumentalisiert, um in diesem Zusammenhang für Koordinationspflichten der Länder im Hinblick auf die (freiheitsrechtliche) „Grundrechtseffektuierung durch Organisation und Verfahren“446 zu plädieren.447 Möglicherweise erweisen sich diese Ansätze als zielführend im Hinblick auf den Schutz gegen Konfrontationsbeschränkungen. Man betritt hiermit den Bereich der „Grundrechtsverwirklichung und Grundrechtssicherung durch Organisation und Verfahren“448. In der Literatur wird dessen Bedeutungsgehalt im vorliegen443  BVerfGE

98, 218 (249 f.). hierzu oben, Zweiter Teil C. I. 3. b) cc) (4) (c). 445  Zum Begriff Degenhart, ZfA 1993, S. 409 (421). 446  Zum Begriff Bethge, NJW 1982, S. 1 (2). 447  Siehe nur v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung, S. 172  ff.; Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (215 ff.); ders., DÖV 1990, S. 629 (633 ff.); Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (183 ff.). Ablehnend gegenüber Koordinationspflichten im Rundfunkbereich aber Lindschau, Notwendigkeit des öffentlich-recht­ lichen Rundfunks, S. 255 und Rudolf / Jutzi, ZRP 1987, S. 2 (3 f.). 448  Zum Begriff siehe nur den Titel des Aufsatzes von Bethge, NJW 1982, S. 1 ff. sowie nicht ganz wörtlich v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung, S. 34 und Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 255. Siehe hierzu allgemein Dreier, in: ders., GG, Vorb. Rn. 105 f. m. w. N. 444  Siehe



C. Freiheitsrechtlicher Schutz313

den Kontext häufig nicht eingehend erläutert und so die Abgrenzung zu den als Konsequenz eines Abwehrrechtsverstoßes ausgerufenen Koordinationsverpflichtungen nicht hinreichend vorgenommen, mitunter beide Problemkreise auch miteinander vermengt. Ganz allgemein geht es dabei um die Schaffung gesetzlicher Organisations- und Verfahrensbestimmungen zur Realisierung und Effektuierung grundrechtlicher Schutzbereiche, kraft derer u. a. das Leerlaufen von Grundrechtspositionen verhindert werden soll.449 In Rede steht also nicht mehr primär der Eingriff in freiheitsrechtliche Abwehrgehalte, sondern die leistungsstaatliche Sicherung der Grundrechtsausübung, die Grundrechtswahrnehmung soll also durch ausgestaltende rechtliche Maßnahmen des Gesetzgebers ermöglicht oder optimiert und damit der aus dem jeweiligen Grundrecht fließenden Pflicht zur Grundrechtseffektuierung und -aktualisierung Rechnung getragen werden.450 (1) Das Schutzpotential gegen Konfrontationsbeschränkungen Um das Schutzpotential derartiger Koordinationsverpflichtungen gegen Konfrontationsbeschränkungen auszuloten, ist ein Blick auf die vorgetragenen Auffassungen angezeigt. So meinen Walter Schmitt Glaeser und Christoph Degenhart unter Heranziehung der „Mitverantwortung der Länder für eine kooperative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes“ im Hinblick auf die damalige Regelungslage (1986), Rheinland-Pfalz habe durch die Ermöglichung privaten Rundfunks im Vergleich zu Hessen, wo Rundfunk alleine durch eine öffentlich-rechtliche Anstalt betrieben werden konnte, die Bundesgrundrechte des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und des Art. 12 Abs. 1 GG abweichend ausgestaltet. In diesen Grundrechten sei auch die bundeslandesgrenzenüberschreitende Verbreitung „mitgedacht“, so dass sie in RheinlandPfalz durch die mangelnde Einspeisung der dort zugelassenen, privaten Rundfunkprogramme in Hessen und damit als Folge der abweichenden Konzeption des hessischen Landesgesetzgebers in den Teilen entwertet würden, die der rheinland-pfälzische Gesetzgeber im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit geschaffen habe.451 Die Verwirklichung des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und des Art. 12 Abs. 1 GG gehe nach ihrer Auffassung in Rheinland-Pfalz so weit, wie Hessen dies als restriktivstes Bundesland gegenüber 449  v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung, S. 34 f.; Bethge, NJW 1982, S. 1 (2 f.). 450  Siehe hierzu am Beispiel der Rundfunkfreiheit v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung, S. 32 ff., 64 ff. Zum Problem des Grundrechtseingriffs durch Ausgestaltungs- und Organisationsvorschriften siehe Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 115 ff. und Bethge, NJW 1982, S. 1 (4). 451  Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (184  f.). Für die Feststellung der Entwertung bemühen sie die Wendung in BVerfGE 33, 303 (353).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

Privatrundfunkprogrammen zulasse, die Grundrechte würden „nach Maßgabe der restriktivsten Länderbestimmungen“ planiert und gerade nicht in der „jeweiligen landesgesetzlichen Ausgestaltung“ effektuiert. Sie meinen, der Landesgesetzgeber müsse bei der Ausprägung eines Bundesgrundrechts dessen Ausprägungen durch andere Landesgesetzgeber heranziehen, „jedenfalls und zumal, wenn bei dieser Ausprägung ein gegenseitiges Eindringen in den je anderen Landeskompetenzbereich wegen der Überregionalität des Lebenssachverhalts unvermeidbar ist.“ Die Länder treffe dann eine für den „effektive[n] Grundrechtsschutz“ unerlässliche Abstimmungspflicht, gerichtet auf die „Optimierung der je gewählten Art der Grundrechtsausgestaltung“ und eine bestmögliche und gleiche Grundrechtseffektuierung in allen Ländern.452 Im Hinblick auf die Schaffung von Direktfunksatelliten begründet Alexander von Negenborn unter Berufung auf die Mitverantwortung für eine kooperative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes eine Koordinationspflicht der Länder.453 Deren Hintergrund ist, dass das Verbreitungsgebiet der Direktfunksatelliten u. a. das gesamte Bundesgebiet umfasst, so dass die Zulassung eines Anbieters zur Nutzung einer Direktfunksatellitenfrequenz in einem Bundesland rein technisch die Verbreitung in sämtlichen anderen Bundesländern einschließt, wobei die Weigerung eines Landes, den Direktsatellitenrundfunk einzuführen, dessen Nutzung für sämtliche anderen Bundesländer ausschließen würde.454 Auf der Basis dieser beiden Ansätze, die gewissermaßen die (partielle) Verhinderung der durch ein oder mehrere Bundesländer mit einer konkreten gesetzlichen Maßnahme angestrebten Grundrechtseffektuierung durch ein oder mehrere andere Bundesländer zum Hintergrund haben,455 lässt sich noch nicht hinreichend das Schutzpotential der in Rede stehenden Koordi­ nationsverpflichtungen gegen Konfrontationsbeschränkungen ausmachen. In deren Rahmen wird die möglicherweise grundrechtseffektuierende Maßnahme eines Landesgesetzgebers nämlich jedenfalls dann nicht durch die disparitären Vorschriften anderer Länder in ihrer Wirkung gehindert, wenn sie sich, wie beispielsweise im Schul-, möglicherweise aber nicht im Rund452  Siehe zum Ganzen Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (185 f.), im Original partiell hervorgehoben. 453  Siehe hierzu insgesamt v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung, S.  116 ff., 156 ff., 165 ff. 454  Siehe hierzu v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung, S. 23 ff. und Bullinger, AfP 1985, S. 1 (1 f.). 455  Besonders deutlich bei Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (185): Verwirklichung der Rundfunkfreiheit ist auf gewisses „Mitziehen“ anderer Länder angewiesen.



C. Freiheitsrechtlicher Schutz315

funkrecht, alleine auf die Freiheitsbetätigung im regelnden Land bezieht.456 Allerdings könnte man auch den Aspekt des Schutzes der Ausübung der freiheitsrechtlich verbürgten Verhaltensweisen in jedem Bundesland heranziehen und davon ausgehen, dass durch Koordination der Länder eine gewisse Einheitlichkeit der Rechtsvorschriften herzustellen ist, um die bundeslandübergreifende Wahrnehmung des in Rede stehenden Grundrechts (de facto) zu ermöglichen oder zu erleichtern.457 Hierdurch würde man der Verpflichtung zur Realisierung und Effektuierung grundrechtlicher Schutzbereiche nachkommen.458 Aus Individualschutzperspektive wäre freilich in jedem Fall zu klären, ob der Einzelne die Erfüllung einer solchen Koordina­ tionsverpflichtung grundrechtlich erzwingen könnte.459 (2) V  erfassungsrechtliche Bewertung einer Koordinationsverpflichtung der Länder Allerdings besteht bereits keine Koordinationsverpflichtung der Länder. Wird föderale Rechtsvielfalt im Hinblick auf die Grundrechtseffektuierung als problematisch empfunden,460 so impliziert dies, dass landesrechtliche Divergenzen ein Freiheitsproblem begründen. Damit wird verkannt, dass die grundgesetzliche Kompetenzverteilung deutlich macht, dass sämtliche, aus der Disparität landesrechtlicher Vorschriften fließenden Konsequenzen dem Bürger zumutbar sind und demnach kein Freiheitsproblem darstellen können.461 Würde man die hier in Rede stehenden Ansätze befolgen, setzte man sich über diese grundgesetzliche Wertung hinweg. Im abwehrrechtlichen 456  Zur freien Wahl der Ausbildungsstätte Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (185). 457  Siehe hierzu auch vereinzelte Nachweise in Teil 2 Fn. 407 und insbesondere Rupp, in: FG GfR, S. 377 (378), der meint, das Bundesverfassungsgericht habe in der Numerus-Clausus-Entscheidung u. a. vor dem Hintergrund der bundesweiten Geltung des Art. 12 Abs. 1 GG für eine Vereinheitlichung der Zulassungskriterien plädiert. 458  Vgl. in Bezug auf die Numerus-Clausus-Entscheidung auch Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (201, 217 f.). 459  Dafür Pestalozza, NJW 1981, S. 2158 (2160, 2165). Dagegen v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung, S. 180: Klagemöglichkeit vor dem Bundesverfassungsgericht nur für „die in ihrer Pflicht zur Grundrechtseffektuierung behinderten Bundesländer“. Allgemein bezogen auf die Effektuierung des Art. 5 Abs. 3 GG für die Möglichkeit einer individualrechtlichen Durchsetzung BVerfGE 35, 79 (116). 460  Siehe hierzu Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 147 und Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (206). Zum Spannungsfeld zwischen leistungsstaat­ licher Grundrechtseffektuierung und föderaler Rechtsvielfalt auch Häberle, DÖV 1972, S. 729 (740). 461  Zur grundgesetzlichen Kompetenzverteilung als Grenze der Grundrechtseffektuierung Rudolf / Jutzi, ZRP 1987, S. 2 (4). Ausdrücklich anders v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung, S. 126.

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

Kontext wurde festgehalten, dass eine, „den Bundesstaat zur Disposition der Grundrechtsinterpreten“ stellende, ergebnisoffene Güterabwägung von „Vielfalt gegen mobile Freiheit“ nicht stattfindet. Dies gilt schließlich auch für die drohende Abwägung der „Vielfalt gegen Grundrechtseffektuierung“.462 Schließlich greifen auch die bereits im abwehrrechtlichen Kontext erwähnten Bedenken vor dem Hintergrund der Eigenstaatlichkeit der Länder durch.463 Zudem würde auch in diesem Zusammenhang ein Konflikt mit der Dezentralisierungs- und Wettbewerbsfunktion der föderalen Ordnung auf dem jeweiligen Regelungsgebiet bestehen.464 Schließlich ist auch vorliegend ein Verstoß gegen das Ergebnis, dass Art. 3 Abs. 1 GG keine länderübergreifende Anwendung finden kann, auszumachen.465 Walter Schmitt Glaeser und Christoph Degenhart sprechen von einer „Gesamtverantwortung der Länder für eine effektive Verwirklichung der Grundrechte in allen Bundesländern“ und davon, dass die mit der Kompetenz der Länder verbundene Sachverantwortung auch für Ausgestaltung und Verwirklichung der Grundrechte bei einer „gegenseitige[n] Grundrechtseinwirkung zwischen den Ländern“ einen überregionalen Bezug aufweise, sofern „anders die gebotene gesamtstaatliche Grundrechtsverwirklichung in ihrer jeweiligen landesgesetzlichen Ausprägung nicht zu erreichen ist“.466 Diese Erwägungen vermögen die hier vorgetragenen Einwände freilich nicht zu widerlegen. Ferner führen sie an, trotz der Möglichkeit zur divergierenden Ausgestaltung handele es sich um „Bundesgrundrechte“, die man nicht durch eine „isolierte Betrachtung aus Länderperspektive aufspalten“ könne und die wie bei jeglicher „Grundrechtsverwirklichung und -sicherung durch Organisation und Verfahren“ das höchste Maß an Grundrechtseffektivität für alle Bürger im 462  Zu dieser Abwägung Puhl, in: Mellinghoff / Palm, Gleichheit im Verfassungsstaat, S. 67 (72) und Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (206). Deutlich wird dieser Abwägungsvorgang u. a. bei v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung, S.  173 ff.; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 147; Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (185 f.). 463  So auch Rudolf, in: HStR VI, 32008, § 141 Rn. 95. Zumindest auf die Einschränkung der Eigenstaatlichkeit der Länder weist Schuler-Harms, in: Haratsch / Kugelmann / Repkewitz, Recht der Informationsgesellschaft, S. 97 (109) hin. Siehe hierzu auch oben, Zweiter Teil C. II. 2. a) aa) (2) (b) (bb). 464  Siehe hierzu bereits oben, Zweiter Teil C. II. 2. a) aa) (2) (b) (bb). Vgl. zur Funktion der Freiheitssicherung Bethge, DÖV 1990, S. 629 (631), der bezogen auf das Vorgehen des Bundesverfassungsgerichts in der Numerus-Clausus-Entscheidung von „freiheitssichernder Bundesstaatlichkeit“ spricht. 465  Siehe hierzu bereits oben, Zweiter Teil C. II. 2. a) aa) (2) (b) (bb). 466  Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (185  f.), im Original partiell hervorgehoben. Zur Verbindung von Kompetenz und Sachverantwortung siehe auch Lerche, in: FS Maunz, S. 215 (217 f.) und Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 127.



C. Freiheitsrechtlicher Schutz317

Bundesstaat erforderten.467 Allerdings realisiert sich der im Grundgesetz verkörperte Gedanke, dass sämtliche, aus der Disparität landesrechtlicher Vorschriften fließenden Konsequenzen dem Bürger zumutbar sind, auch im Hinblick auf die Grundrechtseffektuierung innerhalb der Untersuchung eines jeden Bundesgrundrechts.468 Schließlich wird vorgebracht, der Grundrechtsschutz richte sich nicht „gegen“ die föderale Rechtsvielfalt, sondern sei ein solcher „in“ föderaler Rechtsvielfalt, da die Grundrechte nicht mit dem Ziel der Unitarisierung gegen föderale Rechtsvielfalt in Stellung gebracht würden, sondern die Wirkkraft der durch die Länder divergierend ausgestalteten Bundesgrundrechte „gerade im Interesse bundesstaatlicher Vielfalt“ größtmöglich effektuiert werden solle.469 Diese Argumentation verfängt nicht im Hinblick auf das hier in Rede stehende Vorgehen im Falle von Konfrontationsbeschränkungen, sofern man hiernach den Ländern eine auf eine gewisse Rechtsvereinheitlichung gerichtete Koordinationsverpflichtung aufgeben würde. Zu beachten ist dabei, dass auch in dem von Walter Schmitt Glaeser und Christoph Degenhart angeführten Beispiel das „größzügigere“ Bundesland RheinlandPfalz dem restriktiveren Bundesland Hessen zumindest für grenzüberschreitende Sachverhalte seine Vorstellungen zum privaten Rundfunk aufzwingen470 und so föderale Unterschiede abschwächen könnte. (3) E  rgebnis zur Koordinationsverpflichtung der Länder im Hinblick auf die Grundrechtseffektuierung durch Organisation und Verfahren Koordinationsverpflichtungen der Länder im Hinblick auf die freiheitsrechtliche „Grundrechtseffektuierung durch Organisation und Verfahren“ sind nach alledem abzulehnen, weswegen sich dieses Vorgehen auch nicht als zielführend im Hinblick auf den Freiheitsschutz gegen Konfrontationsbe467  Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (186), Hervorhebung im Original. Im Anschluss hieran, im Kontext des Abwehrrechtsschutzes Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 126. Koordinationspflichten zur Effektuierung der Rundfunkfreiheit leitet aus deren Charakter als Bundesgrundrecht Pestalozza, NJW 1981, S. 2158 (2165) her. 468  Siehe hierzu die Nachweise in Teil 2 Fn. 406. 469  Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (184), Hervorhebungen im Original. 470  So auch die Feststellung bei Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 146. Auch Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (184, 186) erkennen ein Unterlaufen der hessischen Rundfunkordnung durch ein Gebot der Einspeisung, zugleich aber auch ein Unterlaufen der rheinland-pfälzischen Rundfunkordnung durch die Nichteinspeisung. Bedenklich auch Pestalozza, NJW 1981, S. 2158 (2165), der bezogen auf die Zulässigkeit des Privatrundfunks keine Unterschiede zwischen den Bundesländen, sondern nur eine einheitliche Lösung akzeptiert.

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

schränkungen erweist. Damit ist auch den Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts aus der Numerus-Clausus-Entscheidung eine Absage zu erteilen, mit denen es, unter Berufung auf die „Mitverantwortung für eine kooperative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes“, eine auf Rechtsangleichung gerichtete Koordinationsverpflichtung der Länder im Hinblick auf die leistungsstaatliche Grundrechtseffektuierung des aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG abgeleiteten Rechts auf Zulassung zum Hochschulstudium bzw. des aus Art. 12 Abs. 1 GG folgenden Rechts auf freie Wahl der Ausbildungsstätte ausgerufen hat.471 cc) Koordinationsverpflichtung der Länder nach dem Ansatz von Lücke Im Kontext der möglicherweise im Hinblick auf den Schutz gegen Konfrontationsbeschränkungen zielführenden Koordinationsverpflichtungen der Länder ist ferner auf einen Ansatz Jörg Lückes472 einzugehen. Er meint, das Bundesverfassungsgericht habe Art. 3 Abs. 1 GG in der Numerus-ClaususEntscheidung einen unitarischen Gehalt beigemessen, wobei ein solcher in einem Erst-Recht-Schluss sämtlichen Grundrechten zukomme, da ein über den allgemeinen Gleichheitssatz vermittelter Schutz gegen föderale Rechtsvielfalt dem Bundesstaatsprinzip noch mehr zuwiderlaufe als ein solcher über die übrigen Grundrechte. Nach einer Zusammenschau dieser unitarischen Wirkung mit der Figur grundrechtlicher Schutzpflichten kommt er zu dem Ergebnis, dass die Grundrechte ein gegen den Staat gerichtetes, „individuelles Unitarisierungsgebot“ darstellen würden. Dessen Erfüllung werde zur verfassungsrechtlichen Pflicht von Bund und Ländern, da der Grundrechtsschutz nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes einheitliche Geltung beanspruche und er Bund und Ländern eine „Mitverantwortung für eine kooperative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes“ aufgebe. Der Konflikt zwischen individuellem Unitarisierungsgebot und dem auf föderale Vielfalt abzielenden Bundesstaatsprinzip sei im Sinne praktischer Konkordanz473 zum „schonendsten Ausgleich“ zu bringen, der sich anhand des Merkmals der Zumutbarkeit ermitteln lasse. Die Regelungen zweier Länder oder die eines Landes mit einer solchen des Bundes seien zu vergleichen, wobei eine an der Zumutbarkeit der Angleichung für die Länder bzw. den auch Rupp, in: FG BVerfG, S. 364 (385). zum Ganzen Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (348 ff., 367). Diese Auffassung ablehnend Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 125, Fn. 321; Kappius, Föderale Vielfalt, S. 180 f.; Richter, DÖV 1979, S. 185 (191, Fn. 41). 473  Ausdrücklich gegen die Anwendung des Prinzips der praktischen Konkordanz im Rahmen ihres Ansatzes Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 148. 471  Ablehnend 472  Siehe



C. Freiheitsrechtlicher Schutz319

Bund und der Disparität für den Einzelnen orientierte Interessenabwägung darüber entscheide, ob aus dem verfassungsrechtlichen Gebot bürgerfreundlichen Verhaltens, mit dem ein Bund und Länder treffendes Gebot der Rücksichtnahme auf die Individualinteressen bei länderübergreifenden Lebenssachverhalten umschrieben wird, eine Pflicht der Länder zur gegenseitigen Abstimmung im Hinblick auf eine Rechtsangleichung folge oder ob föderale Regelungsdisparitäten hingenommen werden könnten. Dieser Ansatz verfängt nicht. Den Grundrechten wohnt nämlich bereits keine unitarische Komponente inne. Der Erst-Recht-Schluss zu Art. 3 Abs. 1 GG verfängt nicht, weil die Norm nach den oben474 angestellten Erwägungen nicht gegen föderale Rechtsvielfalt in Stellung gebracht werden kann, zumal dies auch das Bundesverfassungsgericht in der Numerus-Clausus-Entscheidung nicht getan hat. Wenn im Übrigen eine u. a. an der Zumutbarkeit der Disparität für den Einzelnen orientierte Interessenabwägung über die Ausrufung der Koordinationspflicht der Länder entscheiden soll, wird verkannt, was in dieser Untersuchung bereits mehrfach Anklang gefunden hat, nämlich dass die grundgesetzliche Kompetenzverteilung deutlich macht, dass die aus der Divergenz landesrechtlicher Vorschriften fließenden Konsequenzen dem Bürger zumutbar sind. dd) Koordinationsverpflichtung der Länder aus dem Grundsatz der Bundestreue Es wurde an anderer Stelle475 bereits darauf verwiesen, dass der, mitunter „als ein den Föderalismus korrigierendes Prinzip“476 bezeichnete, Grundsatz der Bundestreue disparitärer Landesgesetzgebung ausnahmsweise als „Missbrauchsschranke“ entgegenwirken und möglicherweise auch Koordinationspflichten der Länder begründen kann. Ehe im Detail auf ein solches Vorgehen eingegangen wird, muss analysiert werden, wie sich dieses dazu verhält, dass die Freiheitsrechte, abgesehen von Art. 11 Abs. 1 GG, nicht gegen föderale Rechtsvielfalt in Stellung gebracht werden können. (1) D  ie unterschiedlichen Schutzrichtungen der Grundrechte und der Bundestreue Im Hinblick auf die über die Bundestreue vermittelten, unitarischen Tendenzen werden im Prinzip die gleichen Gegenargumente wie hinsichtlich des 474  Zweiter

Teil B. I. oben, Zweiter Teil C. I. 3. b) cc) (4) (b). 476  So Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (342). 475  Siehe

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

Freiheitsschutzes gegen die auf förderalen Regelungsdisparitäten basierenden Belastungen vorgebracht. So wird auf das Spannungsverhältnis zur grundgesetzlichen Entscheidung für die bundesstaatliche Rechtsvielfalt in Länderdomänen und auf den Widerspruch zur Wettbewerbsfunktion der föderalen Ordnung,477 ferner auch auf die drohende Preisgabe der Eigenstaatlichkeit der Länder478 sowie den Widerspruch zur Unmöglichkeit der länderübergreifenden Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG479 verwiesen. Mitunter wird zur Begründung eines Unterschiedes zwischen beiden Konstellationen der Charakter der Bundestreue als „Missbrauchsschranke“ angeführt, kraft dessen diese nur in ganz engen Ausnahmekonstellationen des Missbrauchs von Gesetzgebungsbefugnissen gegen föderale Regelungsdisparitäten in Stellung gebracht werden könne.480 Der freiheitsrechtliche Schutz ginge dagegen deutlich intensiver zu Lasten bundesstaatlicher Rechtsvielfalt.481 Maßgeblich für eine Unterscheidung beider Konstellationen mit der Folge, dass die Bundestreue gegen föderale Rechtsvielfalt in Stellung gebracht werden kann, sind allerdings die unterschiedlichen Schutzrichtungen der Grundrechte und der Bundestreue. Die autonomen Gesetzgebungsbefugnisse der Bundesländer werden über letztere gerade im Interesse der Länder und der Funktionsfähigkeit des Bundesstaats und eben nicht, wie im Falle der Grundrechte, im subjektiven Individualinteresse des Bürgers zulasten des Bundesstaatsprinzips zurückgedrängt.482 Die durch die föderalen Regelungsdisparitäten für andere Länder hervorgerufenen nachteiligen Effekte, wie das „Unterlaufen“ deren gesetzgeberischer Wertungen und das „Eindringen“ in deren Kompetenzbereich,483 können so denn auch die Koordina­ tionspflichten nur vor dem Hintergrund der, im Einzelfall womöglich keine

477  Siehe hierzu Lutz, Vielfalt im Bundesstaat, S. 247 f. Zum Spannungsverhältnis zur grundgesetzlichen Entscheidung für die bundesstaatliche Rechtsvielfalt auch Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 308 f. und Wittreck, in: Handbuch Föderalismus I, § 18 Rn. 28. Zum Widerspruch zur Wettbewerbsfunktion auch Mehde, Wettbewerb zwischen Staaten, S. 160 f. 478  Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 228. 479  Leisner-Egensperger, Vielfalt, S.  119 f. 480  In diese Richtung Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 226 ff. Siehe auch Wittreck, in: Handbuch Föderalismus I, § 18 Rn. 28, der meint, dass das Bundesverfassungsgericht über das Korrektiv der „Missbrauchsschranke“ die Spannung zur grundgesetzlichen Kompetenzverteilung so gering wie möglich halten wolle. 481  So die Argumentation bei Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (57 f.). 482  Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (57); Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 228; Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (352, 358). 483  Zu solchen Nachteilen im Kontext des Rundfunkrechts Lerche, in: FS Carstens, S. 687 (699 f.); Bullinger, AfP 1985, S. 1 (9 f.); Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (178, 181 f.).



C. Freiheitsrechtlicher Schutz321

Rechtsangleichung gebietenden, Bundestreue und nicht der Freiheitsrechte auslösen.484 An diesem Ergebnis könnte man aber zweifeln, wenn Tendenzen485 befürwortet werden, die eine Einbeziehung der Bürgerinteressen in das Prinzip der Bundestreue anstreben. So beziehen Walter Schmitt Glaeser und Christoph Degenhart486 im rundfunkrechtlichen Kontext in eine aus der Bundestreue abzuleitende „Gesamtverantwortung der Kompetenzträger im Bundesstaat“ Interessen des Bürgers sowie der Rundfunkveranstalter ein und stützen ihre aus der Bundestreue hergeleiteten Koordinationspflichten unter Verweis auf bürgerbezogene Aspekte des Bundesstaatsprinzips. Mitunter wird auch vorgebracht, Bund und Länder sei die Pflicht zu bundesfreundlichem Verhalten „nicht allein wegen der Festigung des bundesstaatlichen Gefüges“, sondern auch im Sinne der Bürger aufgegeben, die auf die Verwirklichung dieses Prinzips drängen könnten.487 Funktional beherrscht die Bundestreue aber alleine das Verhältnis zwischen Bund und Ländern sowie der Länder untereinander,488 die sie stärker aneinander binden soll.489 Für eine Einbeziehung des Bürgers und damit eine Änderung dieser hergebrachten Stoßrichtung lassen sich keine normativen Anhaltspunkte finden.490 Vielmehr begehen die vorgebrachten Ansätze einen „Systembruch“.491

484  Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 147. In diesem Sinne auch Stettner, in: Dreier, GG, Supplementum 2007, Art. 70 Rn. 43 und Rudolf / Jutzi, ZRP 1987, S. 2 (3 f.). In eine andere Richtung aber Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (184, 186). 485  Allgemein zur Feststellung solcher Tendenzen Bauer, Die Bundestreue, S. 311. Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 220 f., 225 f. macht derartige Tendenzen in BVerfGE 98, 83 ff.; 106 ff. aus, dagegen aber Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  231 f. 486  AfP 1986, S. 173 (179, 182 f.). 487  Rudolf, Bund und Länder, S. 52. Ähnlich (Bürger steht im „Schnittpunkt“ der Bundestreue) Dürig, in: Maunz / Dürig, GG, Vorkommentierung, Art. 3 Abs. 1 Rn. 242 und Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (208). 488  BVerfGE 12, 205 (254); 81, 310 (337); 104, 249 (282); Bauer, in: Dreier, GG, Art. 20 (Bundesstaat) Rn. 45. 489  BVerfGE 8, 122 (140); Pieroth, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 27. 490  Bauer, Die Bundestreue, S. 310  ff.; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 231 f. Mit den oben erwähnten, unterschiedlichen Schutzrichtungen argumentieren Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (57) und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 228. Ablehnend auch Kappius, Föderale Vielfalt, S. 178 f. und Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (343, 346, 352, 358). 491  Bauer, Die Bundestreue, S. 312.

322

2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

(2) Die Schutzmöglichkeiten gegen Konfrontationsbeschränkungen Die Bundestreue kann föderalen Alleingängen als Kompetenzausübungsschranke in überregionalen Lebenssachverhalten einerseits entgegenwirken, wenn die Auswirkungen einer Landesmaßnahme über das eigene Hoheitsgebiet hinausgreifen und die Maßnahmen anderer Länder und damit deren Interessen durch das faktische Aufdrängen der eigenen Wertungen zu unterlaufen drohen.492 Die Rede ist davon, dass der andere Teil bei der ausschließlichen Durchsetzung eigener Interessen Schaden nehmen würde.493 Im Falle von Konfrontationsbeschränkungen werden solche Fallgestaltungen in der Regel nicht gegeben sein, da die Auswirkungen einer Landesmaßnahme nicht über das eigene Hoheitsgebiet hinausgreifen. Andererseits kann die Bundestreue im Interesse der „Funktionsfähigkeit des bundesstaatlichen Gefüges“ föderalen Eigenheiten, die ein essentielles, überregionales „Gesamtgefüge“ (beispielsweise Hochschulen und Rundfunk), dessen Funktionsfähigkeit im Interesse des Gesamtstaates und der Glieder liegt, nachhaltig stören, korrigierend entgegenwirken.494 Finden sich Konfrontationsbeschränkungen beispielsweise im Rundfunkrecht, so ist es durchaus denkbar, dass ein überregionales Gesamtgefüge durch die in Rede stehende Regelung gestört wird. Auch wenn eine Einbeziehung der Bürgerinteressen in das Prinzip der Bundestreue abgelehnt wurde, verbleibt dem Einzelnen die Möglichkeit, im Sinne der Elfes-Rechtsprechung unter Berufung auf seine (betroffenen) Freiheitsrechte gegen Gesetze vorzugehen, die ihrerseits gegen die Bundestreue verstoßen.495 Besteht Zugrelevanz und kommt demzufolge Art. 11 Abs. 1 GG zum Tragen, wird die freiheitsrechtliche Mediatisierung des Verstoßes gegen die Bundestreue aber keinen weitergehenden Schutz gegen Konfron­ tationsbeschränkungen als das Freizügigkeitsrecht liefern. Setzt die Bundestreue der divergierenden Kompetenzausübung der Länder lediglich als „Missbrauchsschranke“ Grenzen und wird ferner eine nachhaltige Störung eines überregionalen Gesamtgefüges gefordert, so werden in aller Regel 492  Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 156  f., 160; Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (178); Bleckmann, JZ 1991, S. 900 (903). 493  BVerfGE 31, 314 (355); 43, 291 (348). Ähnlich BVerfGE 34, 9 (44). 494  Kisker, in: FS Bachof, S. 47 (57); Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 158. Knapper Dittmann, in: FS Dürig, S. 221 (227). Von der „Rücksicht auf das Gesamtinteresse des Bundesstaates und auf die Belange der Länder“ ist im allgemeinen Zusammenhang mit der Bundestreue die Rede in BVerfGE 81, 310 (337); 104, 249 (269 f.). Siehe hinsichtlich der aus der Bundestreue fließenden Koordinationspflicht der Länder im Hinblick auf die Verbreitung von Rundfunkprogrammen BVerfGE 73, 118 (196 f.): „soweit das für ein funktionierendes System erforderlich ist“. 495  Siehe zu diesem Vorgehen Bauer, Die Bundestreue, S. 312; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 232; Michaels, Anerkennungspflichten, S. 183.



C. Freiheitsrechtlicher Schutz323

gleichzeitig auch die hohen Eingriffsvoraussetzungen des Art. 11 Abs. 1 GG erfüllt sein,496 wobei nach hier vertretener Auffassung eine Rechtfertigung mangels kollidierenden Verfassungsgutes regelmäßig nicht in Frage kommen wird. Das regelnde Bundesland ist in Konsequenz des Verstoßes gegen die Bundestreue dazu verpflichtet, die in Rede stehende Maßnahme zu unterlassen und sich sodann mit den übrigen Ländern im Hinblick auf die Beseitigung der nachhaltigen Störung des überregionalen Gesamtgefüges zu koordinieren.497 Diese, bisher nicht näher präzisierte, Koordinationsverpflichtung wird ihrem Inhalt nach aber jedenfalls nicht weiter gehen als diejenige, die aus einem Verstoß gegen den individualschützenden Art. 11 Abs. 1 GG resultiert. Greift allerdings der Freizügigkeitsschutz mangels Zugrelevanz, wie möglicherweise im Rundfunkrecht, nicht durch, so kann mittels der freiheitsrechtlichen Mediatisierung des Verstoßes gegen die Bundestreue ein über Art. 11 Abs. 1 GG hinausgehender Schutz erreicht werden. Hierdurch wird es dem Individuum nämlich ermöglicht, eine, auf die Beseitigung der nachhaltigen Störung des überregionalen Gesamtgefüges gerichtete, Koordinationsverpflichtung der Länder durchsetzen. ee) Ergebnis zum spezifischen Schutz gegen Konfrontationsbeschränkungen Die vorstehende Analyse hat zutage gebracht, dass im Hinblick auf Konfrontationsbeschränkungen über die je nach Regelungsgehalt thematisch einschlägigen Freiheitsrechte ein, über den im Wege der isolierten freiheitsrechtlichen Untersuchung der Regelung des Zielbundeslandes herstellbaren, hinausgehender Schutz nur im Ausnahmefall in Frage kommt. Als zielführend erweist sich alleine, einen Verstoß gegen die Bundestreue im Sinne der Elfes-Rechtsprechung freiheitsrechtlich zu mediatisieren, wodurch man eine, auf die Beseitigung der nachhaltigen Störung eines überregionalen Gesamtgefüges gerichtete, Koordinationsverpflichtung der Länder durchsetzen kann. Hierdurch lässt sich aber nur dann ein auch über Art. 11 Abs. 1 GG hinausgehender Schutz erreichen, sofern keine Zugrelevanz besteht.

496  Im Ergebnis so auch Sommermann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 20 Abs. 1 Rn. 42. 497  Zu dieser Konsequenz Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 162.

324

2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

b) Spezifischer Schutz gegen Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen Hinsichtlich Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen wurde festgestellt, dass man im Wege der isolierten freiheitsrechtlichen Untersuchung der Regelung des Zielbundeslandes ermitteln kann, ob sich die Forderung des Qualifikationsniveaus, das der Landesgesetzgeber auf der Basis seiner autonomen Gesetzgebungsbefugnisse selbst festgesetzt hat, oder nach der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften, überhaupt für rein interne Sachverhalte als angemessen erweist, da man anderenfalls qua Gleichwertigkeits- oder Merkmalsvorbehalt nicht jene Anforderungen an Mobilitätswillige stellen könnte. Will man einen darüber hinausgehenden Schutz über die je nach Regelungsgehalt thematisch einschlägigen Freiheitsrechte konstruieren, wird man daran ansetzen müssen, auf Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S. Belastungen zu berücksichtigen, die gerade nur für diejenigen auftreten, die grenzüberschreitend tätig werden möchten. In der Literatur wird, soweit ersichtlich, im vorliegenden Kontext nicht zwischen diesen beiden Aspekten getrennt.498 Einen Mehrwert im Sinne des Mobilitätswilligen hätte dieses Vorgehen aber nur dann, wenn sich die Regelung des Zielbundeslandes bei isolierter Betrachtung499 als angemessen erwiese, da es anderenfalls nach dem oben500 Gesagten ohnehin entweder zu einer vollständigen Neuregelung der jeweiligen Erwerbsvoraussetzungen kommt oder aber der Landesgesetzgeber mit Blick auf die Sicherstellung der Kenntnisse des Landesrechts auf die Statuierung des Gleichwertigkeits- oder Merkmalsvorbehalts verzichten muss. aa) Sicherstellung eines landeseigenen Qualifikationsniveaus als Regelungszweck Sofern es dem Landesgesetzgeber um die Sicherstellung eines Qualifikationsniveaus geht, das er auf der Basis seiner autonomen Gesetzgebungsbefugnisse selbst festgesetzt hat, ist, ungeachtet der wohl auch vorliegend zu beachtenden Voraussetzungen und Grenzen einer grundrechtlich relevanten Belastungskumulierung, ein solches Vorgehen nicht ergiebig. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die möglicherweise in Betracht kommenden Mehrbelastungen für Mobilitätswillige, beispielsweise die Notwendigkeit des, mit der eigenen Lebensplanung501 kollidierenden, Neuerwerbs eines VorbildungsMöstl, in: FS Stober, S. 163 (175 f.). Gedanken der isolierten Analyse einer Landesregelung siehe die Nachweise in Teil 2 Fn. 343. 500  Zweiter Teil C. II. 1. b) bb) (2) (a) (b). 501  Zu Nachteilen für die Lebensplanung auch Filmer, RdJB 2013, S. 292 (296). 498  Allgemeiner 499  Zum



C. Freiheitsrechtlicher Schutz325

nachweises oder einer defizitkompensierenden Nachqualifikation502 in fortgeschrittenem Lebensalter, auf den divergierenden Erwerbsvoraussetzungen und damit auf föderalen Regelungsdisparitäten beruhen. Solche sind nach dem oben503 Gesagten entweder in jedem Fall durch das Bundesstaatsprinzip gerechtfertigt oder können aber bereits überhaupt nicht als relevante Beeinträchtigung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit i. e. S. berücksichtigt werden.504 Die Mehrbelastung geht letztlich gewissermaßen entweder auf die Nichterfüllung des vor Art. 12 Abs. 1 GG als subjektive Zulassungsvoraussetzung505 zu qualifizierenden Gleichwertigkeitsvorbehalts wegen der divergierenden Erwerbsvoraussetzungen oder aber auf die Nichterfüllung des Merkmalsvorbehalts zurück, der diesen seinerseits bereits Rechnung trägt. Eine alleine auf der Mehrbelastung für Mobilitätswillige basierende Freiheitsverletzung kommt somit in jedem Fall nicht in Betracht.506 Erweist sich das Verlangen des Zielbundeslandes nach Erfüllung eines selbst festgelegten Qualifikationsniveaus also für rein interne Sachverhalte als angemessen, so gilt dies in jedem Fall auch im Hinblick auf Mobilitätswillige.507 Die Richtigkeit dieses Ergebnisses, das in Literatur und Rechtsprechung zumeist sehr pauschal unter Verweis auf die bundesstaatliche Kompetenzverteilung herausgebildet wird, kann dadurch untermauert werden, dass, in Anlehnung an die Erwägungen zu Art. 11 Abs. 1 GG, als Konsequenz eines 502  Zum Gedanken der Defizitkompensation allgemein, allerdings nicht in Verhältnismäßigkeitskategorien, Laaser, RdJB 1982, S. 352 (367) und Filmer, RdJB 2013, S. 292 (296). 503  Zweiter Teil C. II. 2. a) aa) (2) (b) (aa). 504  In diese Richtung meint der VGH München, NJW 1981, S. 1973 (1973), die Kulturhoheit eines Landes gestatte es, hinsichtlich der Anerkennung von Reifezeugnissen aus anderen Bundesländern einen Gleichwertigkeitsvorbehalt zu statuieren. Mitunter wird aber im Zusammenhang mit der Anerkennung der in anderen Bundesländern erworbenen Rechtspositionen (insbesondere Ausbildungsabschlüssen) eine Abwägung zugelassen, so beispielsweise Hempel, Der demokratische Bundesstaat, S. 228, der dabei maßgeblich auf das Landesinteresse an der Durchsetzung „eigener Ordnungsvorstellungen“ abstellt und Filmer, RdJB 2013, S. 292 (296), der u. a. das Interesse an der „Aufnahme und Ausübung eines aufwändig erlernten Berufs“ den Gesetzgebungszuständigkeiten und „Haushaltsinteressen des Landes“ (fächerkompatible Lehrkräfte) gegenüberstellt. Pauschaler Michaels, Anerkennungspflichten, S. 181. 505  Zu dieser Einstufung siehe OVG Münster, Urt. v. 3.8.1979, XV A 1490 / 78, Rn. 55, zitiert nach juris und Avenarius, DÖV 1997, S. 485 (486). 506  Im Ergebnis einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG durch die Nichtanerkennung von Lehramtsabschlüssen ablehnend OVG Münster, Urt. v. 3.8.1979, XV A 1490 / 78, Rn. 55, zitiert nach juris (einheitliche Lehrerausbildung liegt „im dringenden öffentlichen Interesse“); Urt. v. 23.11.1979, XV A 472 / 79, Rn. 20, zitiert nach juris; Avenarius, DÖV 1997, S. 485 (486). 507  Ganz in diesem Sinne auch BVerwGE 64, 142 (144); 153 (159) und VGH Mannheim, ESVGH 31, S. 49 (50).

326

2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

Freiheitsverstoßes eine Koordinationspflicht der Länder508 auszurufen wäre. Damit müsste man auch in diesem Kontext einen Verstoß gegen das Ergebnis, dass Art. 3 Abs. 1 GG keine länderübergreifende Anwendung finden kann, annehmen. Ferner greifen dann auch die bereits an anderer Stelle erwähnten Bedenken vor dem Hintergrund der Eigenstaatlichkeit der Länder durch und es wäre ein Konflikt mit der Dezentralisierungs- und Wettbewerbsfunktion der föderalen Ordnung auf dem jeweiligen Regelungsgebiet gegeben.509 Auch der Umstand, dass dem Zielbundesland anderenfalls ein­ seitig die abweichenden Wertungen anderer Bundesländer aufgedrängt würden,510 macht die Notwendigkeit einer Koordination deutlich. Kann dieses nämlich die Erfüllung des Qualifikationsniveaus zwar grundsätzlich, nicht aber von Mobilitätswilligen fordern, müsste es entweder ungleichwertige, in anderen Bundesländern erworbene Rechtspositionen anerkennen511 oder sich im Sinne eines funktionsfähigen Gesamtsystem im Land dem Qualifikationsniveau des anderen Landes, im Falle von Merkmalsbeschränkungen mit der Folge der Streichung dieses Vorbehaltes, anpassen512. Letzteres könnte sich sogar zu einer Pflicht verdichten. Das Zielbundesland würde nämlich mit der Anerkennung ungleichwertiger Rechtspositionen bundeslandinterne und bundeslandübergreifende Sachverhalte hinsichtlich der Erfüllung des selbst festgesetzten Qualifikationsniveaus ungleich behandeln, so dass jedenfalls ein (drohender) Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zur Angleichung der landesrechtlichen Vorschriften zwingen könnte.513 508  Zu dieser Konsequenz im Zusammenhang mit der Anerkennung der in anderen Bundesländern erworbenen Rechtspositionen siehe Michaels, Anerkennungspflichten, S. 181. 509  Siehe zu sämtlichen Aspekten bereits oben, Zweiter Teil C. II. 2. a) aa) (2) (b) (bb). 510  Zu dieser Konsequenz BVerwG, DÖV 1979, S. 751 (752) und VGH Mannheim, ESVGH 31, S. 49 (51). Zur Beeinträchtigung von Ordnungsvorstellungen eines Landes bei der Anerkennung ungleichwertiger Verwaltungsakte anderer Länder Hempel, Der demokratische Bundesstaat, S. 228 und Starski, Der interföderale Verwaltungsakt, S. 187. 511  Ein solches Ergebnis ablehnend BVerwG, DÖV 1979, S. 751 (752); VGH Mannheim, ESVGH 31, S. 49 (51); Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, 6. Aufl., Art. 3 Abs. 1 Rn. 248; Glotz / Faber, in: HdbVerfR, § 28 Rn. 42; Isensee, in: HStR VI, 32008, § 126 Rn. 43 f.; Bleckmann, NVwZ 1986, S. 1 (5); Hailbronner, WissR 29 (1996), S. 1 (9). Aus Perspektive der Bundestreue ablehnend Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 304. Zu weit VGH München, NVwZ-RR 2006, S. 695 (697) und Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (362). Vgl. auch Gundel, DVBl 2007, S. 269 (276): Bildungsinländern kann Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen im Vergleich zu Berufstätigen aus anderen Mitgliedstaaten zugemutet werden. 512  Vgl. hierzu Bullinger, AfP 1985, S. 1 (4). 513  Zu diesen Bedenken auch VGH Mannheim, ESVGH 31, S. 49 (51). In einem solchen Fall machen Glotz / Faber, in: HdbVerfR, § 28 Rn. 41 aber keinen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz mit dem Argument aus, dass sich Landeskin-



C. Freiheitsrechtlicher Schutz327

Das aus dem Europarecht bekannte Problem der Inländerdiskriminierung erscheint damit im nationalen Gewand, obgleich dies bisher, soweit ersichtlich, in der Literatur wenig Beachtung erfahren hat.514 bb) Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften als Regelungszweck Geht es schließlich um die Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften, gewinnt eine, in dieser Untersuchung bereits mehrfach erörterte515, Unterscheidung zwischen zwei Konstellationen Bedeutung. Für den Fall, dass das Wissen im Rahmen staatlich organisierter Ausbildung vermittelt wird, wurde festgehalten, dass der Landesgesetzgeber hiermit ein Qualifikationsniveau autonom festsetzt. Damit finden die soeben getätigten Ausführungen entsprechende Anwendung. Eine etwaige Mehrbelastung für ­Mobilitätswillige ist entweder in jedem Fall durch das Bundesstaatsprinzip gerechtfertigt oder kann aber bereits überhaupt nicht als relevante Beeinträchtigung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit i. e. S. berücksichtigt werden.516 Diese würde nämlich auf den divergierenden Erwerbsvoraussetzungen und somit auf föderalen Regelungsdisparitäten beruhen. Dieser Regelungsunterschied besteht darin, dass die Kenntnisse des Landesrechts des Zielbundeslandes im Rahmen der dortigen, nicht aber im Rahmen der Ausbildung des Herkunftsbundeslandes vermittelt werden. Im Zuge der Erfüllung der als Konsequenz eines Freiheitsverstoßes auszurufenden Koordinationspflicht der Länder müssten sich diese in erster Linie nicht mit den Landesrechtsvorschriften befassen, um deren Kenntnis es geht, sondern mit den divergierenden Ausbildungssystemen und sich dabei beispielsweise die Frage stellen, ob man wechselseitig die fraglichen Rechtsvorschriften anderer Bundesländer auf die Lehragenda schreibt. Anders liegt der Fall, in dem die Zulassung zum Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur u. a. von mindestens zwei / vier Jahren Berufserfahrung der und Nicht-Landeskinder nicht in einer vergleichbaren Lage befänden und sich erstere auf die Anforderungen ihres eigenen Landes einstellen könnten, während sich die Nicht-Landeskinder in der Regel nur auf die Anforderungen ihres Herkunftslandes ausrichten könnten. Vgl. aus der Perspektive der Inländerdiskriminierung im Europarecht Gundel, DVBl 2007, S. 269 (272 ff.). 514  Tendenzen finden sich bei Stettner, ZUM 1994, S. 63 (71). 515  Siehe nur oben, Zweiter Teil B. III. 2. c) bb) (2) (b). 516  Im Ergebnis ebenso hinsichtlich der bayerischen Regelung, die den Zulassungsanspruch zur Rechtsanwaltschaft Bewerbern vorbehielt, die ihre juristische Ausbildung in Bayern absolviert haben BVerwGE 2, 151 (152 f.). Im Ergebnis ebenso im Hinblick auf die bundesländerübergreifende Bewerbung von Notaren Starke, DNotZ 2002, S. 831 (835).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

im Land Hessen abhängig gemacht wird. Wie bereits mehrfach erwähnt wird hier kein landeseigenes, von anderen Ländern abweichendes, Qualifikationsniveau durch ein Ausbildungsregime gesetzt. Vielmehr geht der Landesgesetzgeber davon aus, dass die Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften, die man im Zuge der, staatlichem Einfluss entzogenen, Berufspraxis zwangsläufig erwerben wird, notwendig ist, um den Beruf des Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs auszuüben. In diesem Fall sprechen aus der Perspektive bundesstaatlicher Kompetenzverteilung keine Bedenken dagegen, eine Mehrbelastung für Mobilitätswillige auf der Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S., auf der sämtliche erkennbaren Konsequenzen und somit alle Folgerisiken und Nebenwirkungen für die eingeschränkte Grundrechtsposition517 Berücksichtigung erfahren, zu berücksichtigen und einem umfassenden Abwägungsprozess zugänglich zu machen.518 Zum Freiheitsproblem wird nicht die Divergenz der durch einen Vermessungsingenieur zu wahrenden landesrechtlichen Vorschriften, sondern die Entscheidung des Landesgesetzgebers, dass deren Kenntnis für eine ordnungsgemäße Freiheitsbetätigung notwendig erscheint und man zu diesem Zwecke eine mehrjährige Berufspraxis im Land aufweisen muss. Dies wird daran deutlich, dass infolge eines durchgreifenden Freiheitsschutzes im Zielbundesland Hessen nicht zwingend abweichende Wertungen des Herkunftsbundeslandes Einzug halten, denn die das Vermessungswesen betreffenden, disparitären Vorschriften müssen auch in diesem Fall durch den Mobilitätswilligen gewahrt und nicht an die Regelungen des Herkunftsbundeslandes angepasst werden. cc) Ergebnis zum spezifischen Schutz gegen Gleichwertigkeitsund Merkmalsbeschränkungen Nur in dieser letztgenannten und ihr vergleichbaren Konstellation(en) kommt im Hinblick auf Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen über die je nach Regelungsgehalt thematisch einschlägigen Freiheitsrechte ein, über den durch die isolierte freiheitsrechtliche Untersuchung der Regelung des Zielbundeslandes begründbarer, hinausgehender Schutz mit der 517  Siehe

hierzu bereits oben, Erster Teil B. II. 2. b) aa) (1). hierzu die Ausführungen in BVerfGE 73, 301 (320), die keine Bedenken aus der Perspektive bundesstaatlicher Kompetenzverteilung erkennen lassen: „Will sich ein Nicht-Hesse später in Hessen niederlassen, erscheint es auch für ihn angesichts der Bedeutung, die dem öffentlichen Vermessungswesen für die private und staatliche Planung sowie den Rechtsverkehr zukommt, und auch angesichts der mit dem Beruf des Öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs verbundenen erheblichen wirtschaftlichen Möglichkeiten zumutbar, durch eine Beschäftigung bei einer Vermessungsstelle in Hessen die Qualifikationsanforderungen zu erwerben und sich mit den Besonderheiten des hessischen Vermessungswesens vertraut zu machen.“ 518  Siehe



C. Freiheitsrechtlicher Schutz329

Folge in Betracht, dass auf Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S. eine Mehrbelastung für Mobilitätswillige Berücksichtigung finden und einem umfassenden Abwägungsprozess zugänglich gemacht werden kann. Angemerkt sei schließlich noch, dass die freiheitsrechtliche Mediatisierung eines Verstoßes gegen die Bundestreue unter dem Gesichtspunkt einer zwischen den Ländern bestehenden Pflicht zur Anerkennung sämtlicher, auch ungleichwertiger, in anderen Bundesländern erworbener Rechtspositionen mangels einer derartigen Verpflichtung519 nicht in Betracht kommt. c) Exkurs 1: Die Informationsfreiheit der Landeskinder als Vehikel für die Verbreitung von Informationsquellen aus anderen Bundesländern Ein interessanter Aspekt für die vorliegende Bearbeitung ergibt sich im Zusammenhang mit der Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, nach der jeder das Recht hat, sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. So könnte ein Bundesland beispielsweise den Empfang von in anderen Bundesländern zugelassenen Rundfunkprogrammen520 oder die Verbreitung von Presseerezeugnissen aus anderen Bundesländern521 verhindern. Hierdurch greift es in die Informationsfreiheit seiner Landeskinder ein,522 sofern das Merkmal der „allgemeinen Zugänglichkeit“ erfüllt ist.523 Sowohl für den Kontext des Rundfunk-, als auch des Presserechts finden sich nun Auffassungen, die im Falle der zulässigen Verbreitung im Ursprungsbundesland deren Untersagung im Zielbundesland als Verletzung der Informationsfreiheit der Landeskinder begreifen524 und somit gewisser519  Hinsichtlich Vorbildungsnachweisen anderer Länder eine Anerkennungspflicht aus der Bundestreue nur bei absoluter Gleichwertigkeit der Qualifikation annehmend Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 304. 520  Zu Störsendern Degenhart, in: BK, GG, Art. 5 Abs. 1 und 2 Rn. 176 und Lerche, JURA 1995, S. 561 (565). Zur Untersagung der Weiterverbreitung Cornils, Ausgestaltung der Grundrechte, S. 138 f. und Hesse, ZUM 1987, S. 19 (20 f.). Zu beiden Möglichkeiten Schardt, ZUM 1986, S. 429 (434). 521  Zu Importverboten Degenhart, in: BK, GG, Art. 5 Abs. 1 und 2 Rn. 176 und Bullinger, AfP 1985, S. 1 (4 f.). 522  Für den Rundfunkbereich Cornils, Ausgestaltung der Grundrechte, S. 138 f. 523  Dies ist im Rundfunkbereich im Einzelfall nicht unproblematisch, siehe Cornils, Ausgestaltung der Grundrechte, S. 138 f. 524  Allgemein bezogen auf Rundfunk und Presse Jutzi, ZUM 1986, S. 21 (24 f.) und Rudolf / Jutzi, ZRP 1987, S. 2 (3). Bezogen auf die Weiterverbreitung im Rundfunkrecht Schardt, ZUM 1986, S. 429 (433). Hinsichtlich der Einspeisung privater Programme Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (187). Für direkt empfangbaren Rundfunk auf einem Satellitenkanal Schuler-Harms, AfP 1993, S. 629 (630). So scheinbar auch für „außerhalb des Landes gesendete, mit durchschnitt­ lichem Antennenaufwand empfangbare Programme“ BVerfGE 73, 118 (197). Siehe aber auch Bullinger, AfP 1985, S. 1 (5): Zulässigkeit der grenzüberschreitenden Aus-

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

maßen ein Herkunftslandprinzip525 postulieren. Die Rede ist von einem „freien Informationsfluss im Bundesstaat“ als Ausdruck der „bundesstaat­ liche[n] Komponente“ des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG.526 Für die vorliegende Bearbeitung ist interessant, ob Landeskinder, wie durch diese Erwägungen nahe gelegt, durch die Instrumentalisierung ihrer Informationsfreiheit dafür sorgen können, dass die Verbreitung von Informationsquellen aus anderen Bundesländern ermöglicht werden muss, obgleich diese nicht die hierfür erforderlichen, von denen ihres Ursprungsbundeslandes abweichenden, Zulassungsvoraussetzungen des Zielbundeslandes erfüllen.527 Dieses Vorgehen hätte zur Folge, dass man das die Verbreitung ablehnende Bundesland zu Abstrichen an seinen Zulassungsvoraussetzungen zwingen und ihm abweichende Wertungen des Ursprungsbundeslandes aufdrängen könnte.528 Ein Ergebnis, das sich vor dem Hintergrund der in dieser Untersuchung zutage getretenen Erkenntnisse und Wertungen nicht aufrecht er­halten lässt, berücksichtigt man, dass in der Sache landesrechtliche Divergenzen als Freiheitsproblem ausgemacht und föderale Regelungsunterschiede eingebnet werden könnten.529 Wenn zur Legitimation des Herkunftslandprinzips vorgebracht wird, die Informationsfreiheit sei eine Reaktion auf die nationalsozialistischen Einschränkungen des Informationsflusses aus dem Ausland, dem der aus anderen Bundesländern vergleichbar sei,530 so ist entgegenzuhalten, dass das nationalsozialistische Regime mit seinen Einschränkungen diktatoristrahlung kann nicht über die Informations-, sondern lediglich über die Verbreitungsfreiheit gelöst werden. 525  Siehe Schuler-Harms, AfP 1993, S. 629 (630): Zulassung in einem Bundesland hat „bundesweite Wirkung“. 526  So Degenhart, in: BK, GG, Art. 5 Abs. 1 und 2 Rn. 317 (177. EL 2016), im Original partiell hervorgehoben. Siehe auch Schardt, ZUM 1986, S. 429 (433): bundesstaatliche Parallele zum völkerrechtlichen „free flow of information“. 527  Siehe zu solchen Konstellationen Ricker, Privatrundfunk-Gesetze im Bundesstaat, S.  188 ff.; Schardt, ZUM 1986, S. 429 (434 f.); Hesse, ZUM 1987, S. 19 (31 f.); Jarass, ZUM 1994, S. 319 (319 f.). 528  Siehe hierzu Eberle / Gersdorf, Der grenzüberschreitende Rundfunk, S. 72. 529  Bezogen auf den Rundfunk in diese Richtung auch Jarass, Gutachten G für den 56. Deutschen Juristentag, G 29 f. In diesem Sinne auch Ricker, PrivatrundfunkGesetze im Bundestaat, S. 194 f. und im Kontext des die Bundesgrenzen überschreitenden Zusammenhangs in diesem Sinne ders., Einspeisung von Rundfunkprogrammen, S. 94 und Eberle / Gersdorf, Der grenzüberschreitende Rundfunk, S. 72 f. In diesem Sinne auch, allerdings nach der Empfangsart differenzierend Wendt, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 5 Rn. 60. Lediglich im Ausgangspunkt derartige Überlegungen anstellend Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S. 173 (178). Ausdrücklich für ein Zurücktreten der Regelungsinteressen der Länder aber Schardt, ZUM 1986, S. 429 (433). 530  Schmitt Glaeser / Degenhart, AfP 1986, S.  173 (187) unter Verweis auf BVerfGE 27, 71 (84).



C. Freiheitsrechtlicher Schutz331

sche Zwecke anstrebte, während die Bundesländer alleine die, auf der Basis ihrer autonomen Gesetzgebungskompetenzen statuierten, Zulassungsvoraussetzungen durchsetzen wollen. d) Exkurs 2: Sonstige Schutzmechanismen gegen Beschränkungen des Zielbundeslandes Abschließend richtet sich der Blick auf Schutzmechanismen, die außerhalb des Grundrechtskataloges angesiedelt und eventuell auf die Einebnung föderaler Regelungsdisparitäten gerichtet sind, weswegen sie möglicherweise gegen Beschränkungen des Zielbundeslandes in Stellung gebracht werden könnten. aa) Art. 28 Abs. 3 GG Mitunter wird Art. 28 Abs. 3 GG, nach dem der Bund u. a. gewährleistet, dass die verfassungsmäßige Ordnung der Länder den Grundrechten entspricht, in Zusammenhang mit der Einebnung föderaler Rechtsvielfalt gebracht. So wird behauptet, Art. 28 Abs. 3 GG „trage“ die in der NumerusClausus-Entscheidung entwickelte Koordinationsverpflichtung und den diesbezüglichen Einfluss des Bundes.531 Obgleich die Norm herkömmlicherweise eine Koordinierung durch die Bundesaufsicht anstrebe, könnten ihr neuartige Bedeutungsgehalte für Aufgaben beigemessen werden, „die einer Zusammenarbeit bedürfen, um den Gehalt der Bundesgrundrechte einer optimalen Verwirklichung zuzuführen.“532 Teilweise wird Art. 28 Abs. 3 GG auch „als ein Moment zusätzlich föderativen Grundrechtsschutzes“533 bezeichnet. Solche Tendenzen, kraft derer Art. 28 Abs. 3 GG bei der Einebnung föderaler Rechtsvielfalt prinzipiell im Hinblick auf sämtliche Freiheitsrechte behilflich sein könnte, sind aber abzulehnen. Die Norm setzt für ein Einschreiten des Bundes tatbestandlich voraus, dass die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern den Grundrechten nicht entspricht, deren materieller Gehalt aber unangetastet bleibt. Die Sicherungsfunktion des Art. 28 Abs. 3 GG kommt daher nach der hier vertretenen Auffassung zur freiheitsrechtlichen Verarbeitung föderaler Regelungsdisparitäten im Zusammenhang mit diesen nur in Betracht, um den Schutzgehalt des Art. 11 Abs. 1 GG zu 531  Frowein,

VVDStRL 31 (1973), S. 13 (47). VVDStRL 31 (1973), S. 13 (47). In diesem Sinne auch Lahne, Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung, S. 206. 533  Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (172), im Original partiell hervorgehoben. 532  Frowein,

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

gewährleisten.534 Diesbezüglich könnte man zwar andenken, ob Art. 28 Abs. 3 GG nicht nur eine objektive Rechtspflicht des Bundes mit Reflexwirkungen zugunsten des Individuums, sondern, wie mitunter behauptet, ein subjektives Recht des Einzelnen, kraft dessen er vom Bund ein Einschreiten fordern kann, verkörpert.535 Dagegen spricht insbesondere die systematische Stellung des Art. 28 GG im Abschnitt „Der Bund und die Länder“ sowie dessen Ausrichtung auf die Regelung des Verhältnisses zwischen Bund und Ländern.536 Letztlich wäre der Weg über Art. 28 Abs. 3 GG auch zu umständlich und schließlich überflüssig, da der Bürger bereits im Wege des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes und im Wege der Verfassungsbeschwerde die Grundrechtsverletzung durch die Länder unmittelbar prüfen lassen kann, ohne den Bund einschalten zu müssen, der seinerseits dann gegen die Länder vorgehen müsste.537 Selbst bei Annahme eines subjektiven Anspruchs würde hinsichtlich einer entsprechenden Klage das Rechtsschutzbedürfnis so lange fehlen, als der Einzelne noch nicht von den bestehenden Möglichkeiten des unmittelbaren Vorgehens gegen das Land Gebrauch gemacht hat.538 bb) Analogie zur unechten Rückwirkung von Gesetzen Gerhard Kappius539 denkt eine Übertragung der Figur der unechten Rückwirkung von Gesetzen auf die Situation an, in der man mit Regelungen des Zielbundeslandes konfrontiert wird, die ihrerseits von denen des Herkunftsbundeslandes abweichen. Die Konfrontation im Herkunftsbundesland könne man seiner Aufassung nach möglicherweise als in der Vergangenheit entstandenen, aber fortbestehenden Sachverhalt begreifen, auf den die Vorschriften des Zielbundeslandes einwirken. Einen dahingehenden Vertrauensschutz, dass im Zielbundesland die gleiche Regelungslage wie im Herkunftsbundesland herrscht, wird man angesichts der Trennung der Kompetenzräume der 534  Im Rahmen ihrer jeweiligen Auffassungen ebenso argumentierend Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (206); v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirk­ lichung, S. 97; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 201. 535  Für ein derartiges subjektives Recht beispielsweise Stern, Staatsrecht I, S.  711 f.; Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (185). 536  Zu dieser Argumentation BVerfGE 1, 208 (236); 6, 104 (111). Pauschal auf Zweck und systematischen Zusammenhang der Norm verweist Isensee, in: HStR VI, 3 2008, § 126 Rn. 133, Fn. 363. Auf die systematische Stellung der Norm verweist Dreier, in: ders., GG, Art. 28 Rn. 172. 537  Zu dieser Argumentation Löwer, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 28 Rn. 118; Dreier, in: ders., GG, Art. 28 Rn. 172; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 202 f. 538  Löwer, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 28 Rn. 118. 539  Siehe zum Ganzen Kappius, Föderale Vielfalt, S. 221 ff.



C. Freiheitsrechtlicher Schutz333

Länder nicht annehmen können. Ohnehin kann man die infolge der Grenzüberschreitung entstehenden Nachteile im Zeitpunkt der erstmaligen Konfrontation mit den Regelungen des Herkunftsbundeslandes vorhersehen, sofern die Regelungen des Zielbundeslandes bereits bestehen, wobei dann, anders als im Falle der unechten Rückwirkung von Gesetzen, eine Rechtslage bereits besteht und nicht erst neu geschaffen wird.540 cc) Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung und Rechtsstaatsprinzip Das Bundesverfassungsgericht541 hat festgestellt, die aus dem Grundsatz der Bundestreue fließende Verpflichtung von Bund und Ländern „zur Beachtung der bundesstaatlichen Kompetenzgrenzen und zur Ausübung der Kompetenz in wechselseitiger bundesstaatlicher Rücksichtnahme“ erfahre durch das Rechtsstaatsprinzip eine inhaltliche Verdeutlichung sowie eine Erweiterung des Anwendungsbereichs. So verpflichte das Rechtsstaatsprinzip „alle rechtsetzenden Organe des Bundes und der Länder, die Regelungen jeweils so aufeinander abzustimmen, dass den Normadressaten nicht gegenläufige Regelungen erreichen, die die Rechtsordnung widersprüchlich machen.“ Der Sache nach hat das Bundesverfassungsgericht damit eine Kompetenzausübungsschranke postuliert.542 Mitunter ist auch von einem Anspruch oder Grundrecht des Bürgers auf Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung die Rede.543 Da diese Erwägungen aber keine Anwendung auf die hier in Rede stehende Kompetenzausübung verschiedener Landesgesetzgeber finden,544 können sie für die vorliegende Bearbeitung auf keinen Fall fruchtbar gemacht werden. Auch die die Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung betreffenden Judikate des Bundesverfassungsgerichts bezogen sich alleine auf das Verhältnis des Bundessachgesetzgebers zum Kommunal- und Landessteuer-

540  Siehe hierzu Kappius, Föderale Vielfalt, S. 223 f. unter Verweis auf BVerfG (K), NVwZ 1997, S. 781 (782). Zum fehlenden Vertrauensschutz im Falle des Ausschlusses der Überleitung von Versorgungsbeiträgen durch das Zielbundesland VGH Kassel, Beschl. v. 6.7.2009, 3 A 2614 / 08.Z, Rn. 8, 13, zitiert nach juris. 541  Siehe zum Ganzen BVerfGE 98, 106 (118 f.). Für die Ableitung zudem auf die bundesstaatliche Kompetenzverteilung abstellend BVerfGE 98, 83 (97); 265 (301). 542  BVerfGE 98, 106 (119); 265 (301). 543  So Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 232, 237. Von einem Anspruch spricht Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 310 und von einem Grundrecht Sendler, NJW 1998, S. 2875 (2876). 544  Zu dieser Beschränkung siehe Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  160 f.; Haack, Widersprüchliche Regelungskonzeptionen, S. 57 f.; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 256 f.; Kloepfer / Bröcker, DÖV 2001, S. 1 (8); Krausnick, JöR N.F. 62 (2014), S. 33 (53). Anders aber Schieder, NVwZ 2013, S. 1325 (1328) und prinzipiell wohl auch Kempny, NVwZ 2014, S. 191 (194).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

gesetzgeber545 und des Bundesstrafgesetzgebers zum Landessachgesetzgeber546. Auch das Rechtsstaatsprinzip per se kann nicht für die Einebnung föderaler Regelungsdisparitäten sorgen. So meint Jörg Lücke547 zwar, dem Prinzip des sozialen Rechtsstaates wohne ein individuelles Unitarisierungsgebot zugunsten des Bürgers inne und im Einklang hiermit könne ein solches auch der im Rechtsstaatsprinzip inbegriffenen Gerechtigkeitsidee548 entnommen werden. Dieses verlange zwar keine „strikte Gleichförmigkeit“, trage allerdings zur Unitarisierung im Individualinteresse bei, indem sie der Ungleichbehandlung des Einzelnen duch die Länder „äußerste Grenzen“ setze. Gegen diese Erwägungen sprechen bereits die wenig scharfen Konturen des uferlos weiten Rechtsstaatsprinzips sowie die Untauglichkeit von Gerechtigkeitserwägungen im Zusammenhang mit der Bewertung föderaler Regelungsdivergenzen.549 Macht die grundgesetzliche Kompetenzverteilung ferner deutlich, dass die aus der Disparität landesrechtlicher Vorschriften fließenden Konsequenzen dem Bürger zumutbar sind, können sie sich für diesen, auch nicht im Extremfall, als „ungerecht“ erweisen.550 dd) Sozialstaatsprinzip Mitunter wird darauf verwiesen, dass der Sozialstaat „eine weitgehende sachliche Unitarisierung“551 gebiete und der Föderalismus als „Opfer“ sozial­ staatlicher Dominanz552 bezeichnet. Teilweise wird dem in Art. 20 Abs. 1 GG 545  Siehe hierzu BVerfGE 98, 83 ff.; 106 ff.; Haack, Widersprüchliche Regelungskonzeptionen, S.  58 ff.; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 233, 245, 261  ff.; Bumke, ZG 1999, S. 376 (377); Sodan / Kluckert, NVwZ 2013, S. 241 (242 f.). 546  Siehe hierzu BVerfGE 98, 265  ff.; Haack, Widersprüchliche Regelungskonzeptionen, S.  61 ff.; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 263 f. 547  Siehe zum Ganzen Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (351 f.). 548  Siehe hierzu auch Schieder, NVwZ 2013, S. 1325 (1327 f.): landesspezifisch divergierende Sanktionierungen des versammlungsrechtlichen Vermummungsverbotes verstoßen gegen die im Rechtsstaatsprinzip verkörperte Gerechtigkeitsidee. 549  So auch die Argumentation bei Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 310. Vgl. auch Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 231. 550  In diesem Sinne auch Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 310 und Kempny, NVwZ 2014, S. 191 (193 f.). 551  So die Formulierung bei Hesse, Der unitarische Bundesstaat, S. 13. Im Anschluss hieran, nicht ganz wortgleich, v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung, S. 87. Ähnlich Mehde, Wettbewerb zwischen Staaten, S. 147; Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (203); Isensee, AÖR 115 (1990), S. 248 (255). 552  So Schmitt Glaeser, AöR 107 (1982), S. 337 (355). Sehr martialisch v. Münch, Bitburger Gespräche 1995 / I, S. 61 (63): ‚Der Sozialstaat ist der Killer des Bundesstaates‘.



C. Freiheitsrechtlicher Schutz335

verankerten Sozialstaatsprinzip denn gar ein Unitarisierungsgebot zugunsten des Bürgers entnommen.553 Ungeachtet der verfassungsrechtlichen Trag­ fähigkeit, bei deren Beurteilung insbesondere das Spannungsfeld von Sozialstaatsprinzip und bundesstaatlicher Vielfalt554 eine Rolle spielt, und des möglichen Umfangs sozialstaatlich vermittelter Unitarisierungsgebote555, könnten sich diese im Hinblick auf die hier in Rede stehenden Beschränkungen des Zielbundeslandes nicht als zielführend556 erweisen. Bei den mög­ licherweise zu vereinheitlichenden Rechtspositionen würde es sich um solche handeln, die die unterschiedlichen Lebensbedingungen und gesellschaftlichen Rahmenbedingungen in den Bundesländern betreffen.557 Dem vorliegenden Untersuchungsgegenstand entsprechend, müsste es sich bei den zu unitarisierenden Vorschriften aber um solche handeln, die sich auf eine ganz konkrete Freiheitsbetätigung beziehen und alleine deren Regelung im Blick haben.558 Es geht in dieser Untersuchung um die überregionale Freiheitsbetätigung, aber nicht um regionale, durch die Sesshaftigkeit in einem bestimmten Gebiet der Bundesrepubik (räumlich) bedingte, soziale Schieflagen559. ee) Grundsatz der Chancengleichheit Im Schrifttum wird mitunter dem nicht ausdrücklich im Grundgesetz verankerten560 Grundsatz der Chancengleichheit unitarisierende Wirkung im der Ansatz bei Lücke, Der Staat 17 (1978), S. 341 (351). hierzu Oeter, Integration und Subsidiarität, S. 570  f.; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 276 ff.; Rohlfs, Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse, S. 144, 146; Hebeler, ZG 2006, S. 301 (314). 555  Siehe hierzu Oeter, Integration und Subsidiarität, S. 541, 570 f.; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 89 ff.; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S.  276 ff.; Mehde, Wettbewerb zwischen Staaten, S. 150 f.; Hebeler, ZG 2006, S. 301 (313 f.). 556  In der Sache wie hier Kappius, Föderale Vielfalt, S. 160 f. 557  Siehe hierzu Oeter, Integration und Subsidiarität, S. 570; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 276; Isensee, AöR 115 (1990), S. 248 (255). 558  Vgl. dazu, dass es im Zuge sozialstaatlich vermittelter Unitarisierung alleine um die Schaffung der für die Freiheitsbetätigung notwendigen Voraussetzungen geht Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 160; Sommermann, in: v. Mangoldt /  Klein / Starck, GG, Art. 20 Abs. 1 Rn. 112; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  88 f. 559  Zur regionalen sozialen Schieflage auch Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  89 f.; Mehde, Wettbewerb zwischen Staaten, S. 147; Erpenbach, Grenzen des Wettbewerbsföderalismus, S.  70; Hettlage, Diskussionsbemerkung, VVDStRL 31 (1973), S. 99 (100); Hohmann, DÖV 1991, S. 191 (194). 560  Zu dieser Feststellung Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 20, 26; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 176; Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 306. 553  So

554  Allgemein

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

Bundesstaat beigemessen561. Auch im Bericht der Bundesregierung über die strukturellen Probleme des föderativen Bildungssystems aus dem Jahre 1978 wird er als Argument für Vereinheitlichungen im deutschen Bildungssystem herangezogen.562 Seine Rechtsgrundlage wird, je nach Konstellation, in Art. 3 Abs. 1 GG563, einer Verbindung des Art. 3 Abs. 1 GG mit dem So­ zialstaatsprinzip564 oder mit den Freiheitsrechten565 erblickt.566 Teilweise wird er auch als selbständiger Grundsatz ohne normative Verankerung begriffen.567 Chancengleichheit zielt auf die Gewährung gleicher Start- und Ausgangsbedingungen ab, damit die Entwicklungsmöglichkeiten gleichermaßen für jedermann gewährleistet sind.568 Während die Rechtsgleichheit im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG alleine eine relative ist, die fordert, dass wesentlich gleiche Sachverhalte auch gleich behandelt werden, geht die Chancengleichheit darüber hinaus und setzt im, von der Perspektive der Rechtsgleichheit nicht umfassten, Vorfeld an, indem sie darauf abzielt, dass nach Art. 3 Abs. 1 GG im Endeffekt auch Personen und Sachverhalte gleich behandelt werden, für die gleiche Ausgangsbedingungen herrschen.569 Anhand der dargelegten Ableitungen des Grundsatzes der Chancengleichheit wird dessen enge Verknüpfung mit Art. 3 Abs. 1 GG deutlich.570 Hieran zeigt sich zunächst einmal, dass jedenfalls keine allgemeine Angleichung im Sinne der Chancengleichheit für alle Bürger im Bundesstaat möglich wäre, da der allgemeine Gleichheitssatz alleine die sich auf zwei konkrete Bezugsgrößen und eine Vergleichsgruppe ausgerichtete Gleichbehandlung, aber 561  Hinsichtlich der Erwerbsvoraussetzungen für Schulabschlüsse VGH München, NJW 1981, S. 1973 (1974). Im Hinblick auf die Unitarisierung der Zugangsvoraussetzungen im Hochschulwesen Hailbronner, WissR 29 (1996), S. 1 (31). Zu einem den Landesgesetzgeber treffendes, Unitarisierung gebietenden „Gebots der Rücksichtnahme auf die Chancengleichheit der Bürger“ Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  110 ff. 562  Siehe nur BT-Drs. 8 / 1551, S. 5, 10, 22 f., 27 f., 38 f. 563  BVerfGE 52, 380 (388); 79, 212 (218). 564  BVerfGE 22, 83 (88). 565  BVerfGE 37, 342 (354). 566  Eingehend zum Ganzen Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S.  26 ff. 567  So u. a. in BVerfGE 71, 183 (199 f.). 568  Gröschner, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 20 (Sozialstaat) Rn. 40; Rüfner, in: BK, GG, Art. 3 Abs. 1 Rn. 58; Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, 6. Aufl., Art. 3 Abs. 1 Rn. 33; Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 22; Schoch, DVBl 1988, S. 863 (880). 569  Kloepfer, ZRP 1978, S. 121 (122); Karpen, JA 1985, S. 562 (565 f.); Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 23 f.; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 176. 570  Siehe zu dieser Verknüpfung Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 27.



C. Freiheitsrechtlicher Schutz337

keine allgemeine Angleichung erfordern kann und es eine Gleichheit „an sich“ nicht gibt.571 Ungeachtet der Frage nach dem Charakter der über den Grundsatz der Chancengleichheit möglicherweise zu vereinheitlichenden Rechtspositionen spricht der enge Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 GG letztlich insgesamt dagegen, dem Grundsatz unitarisierende Wirkung im Bundesstaat beizumessen. Es wurde nämlich bereits festgehalten, dass ein bundeslandübergreifender Vergleich von Rechtsvorschriften vor dem allgemeinen Gleichheitssatz nicht möglich ist.572 e) Ergebnis zum spezifischen Schutz gegen Beschränkungen des Zielbundeslandes Außerhalb des Grundrechtskataloges finden sich demnach keine individualschützenden Instrumente, die gegen Beschränkungen des Zielbundeslandes in Stellung gebracht werden könnten. Im Hinblick auf die Ausgangsfrage, ob über die je nach Regelungsgehalt thematisch einschlägigen Freiheitsrechte ein über den im Wege der isolierten freiheitsrechtlichen Untersuchung der Regelung des Zielbundeslandes herstellbaren, hinausgehender Schutz in Frage kommt, fällt das Fazit ernüchternd aus. Hinsichtlich Konfrontationbeschränkungen wird man lediglich eine, auf die Beseitigung einer nachhaltigen Störung eines überregionalen Gesamtgefüges gerichtete, Koordinationsverpflichtung der Länder mittels der freiheitsrechtlichen Mediatisierung eines Verstoßes gegen die Bundestreue durchsetzen können. Ein über Art. 11 Abs. 1 GG hinausgehender Schutz lässt sich hierdurch aber nur erreichen, sofern keine Zugrelevanz besteht. Im Rahmen der Untersuchung von Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen kann man auf Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S. eine Mehrbelastung für Mobilitätswillige nur dann berücksichtigen und zugleich in einen umfassenden Abwägungsprozess einbeziehen, sofern es um die Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften geht und diese nicht im Rahmen staatlich organisierter Ausbildung vermittelt wird. 3. Spezifischer Schutz gegen Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes Schließlich ist der Blick darauf zu richten, ob sich gegen Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes über die je nach Regelungsgehalt thematisch 571  Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 177; Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 306. 572  Zu dieser Argumentation auch Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 177 f.; Kloepfer, ZRP 1978, S. 121 (122); Richter, DÖV 1979, S. 185 (187).

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

einschlägigen Freiheitsrechte ein Schutz konstruieren lässt, der über den hi­ nausgeht, den man im Wege der isolierten freiheitsrechtlichen Untersuchung der Regelung des Herkunftsbundeslandes herstellen kann. a) Ausgangspunkt: Berücksichtigung von Belastungen aus dem Zusammenspiel mit Regelungen des Zielbundeslandes Es wurde festgestellt, dass bereits im Blickfeld der isolierten freiheitsrechtlichen Untersuchung der in Rede stehenden, alleine auf den grenzüberschreitenden Kontext zugeschnittenen Normen (alleine) die Nachteile für grenzüberschreitend Tätige und deren Freiheitsbetätigung liegen. Bedenken aus der Perspektive bundesstaatlicher Kompetenzverteilung ergeben sich diesbezüglich nicht. Soll durch den Ansatz von Markus Möstl573 zu föderalen Schutzgehalten, der im Sinne der vorliegenden Diktion freilich alleine auf Beschränkungen des Zielbundeslandes zugeschnitten ist, auf der Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S. berücksichtigt werden, inwieweit der Eingriff gerade dem grenzüberschreitend Tätigen zumutbar ist, so lässt sich dies im vorliegenden Kontext bereits über die herkömmliche Abwehrrechtsdogmatik erreichen. Findet die Einschränkung der grenzüberschreitenden Freiheitsbetätigung Eingang in die Verhältnismäßigkeitsprüfung, könnte man zwar auf den Gedanken einer Maßstabsverschärfung kommen. Derartigen Erwägungen wurde aber bereits im Rahmen der Untersuchung des freiheitsrechtlichen Schutzes gegen landesrechtliche Diskriminierungen eine allgemeingültige Absage erteilt. Als einzig zielführend im Hinblick auf einen weitergehenden Schutz über die je nach Regelungsgehalt thematisch einschlägigen Freiheitsrechte könnte es sich erweisen, auf der Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S. Belastungen zu berücksichtigen, die sich aus dem Zusammenspiel mit den Regelungen des Zielbundeslandes ergeben. b) Belastungssteigerung durch günstigere Standortbedingungen für Konkurrenten aus dem Zielbundesland In diesem Zusammenhang kann sich zunächst an einen von Nicole Engels574 im Zusammenhang mit dem freiheitsrechtlichen Schutz gegen föde573  Siehe hierzu eingehend oben, Erster Teil B. II. 2. und Zweiter Teil C. II. 2. a) aa) (2) (b) (cc). 574  Siehe zum Ganzen Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 117 ff., in geistiger Anlehnung an Fastenrath, JZ 1987, S. 170 (175). Im Anschluss hieran Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 181 ff.; Hohler, Kompetition statt Ko-



C. Freiheitsrechtlicher Schutz339

rale Rechtsvielfalt vorgetragenen Ansatz angelehnt werden. Sie weist auf Vorschriften eines Bundeslandes hin, die die eigenen Bürger, für sich betrachtet, unter Heranziehung des verfolgten Gemeinwohlbelanges, verfassungsgemäß belasten. Allerdings könne bei Betroffenheit einer überregionalen Freiheitsbetätigung575 und einer „bundesweiten Wettbewerbssituation“ die Nichtexistenz oder die weniger belastende Ausgestaltung vergleichbarer Regelungen in anderen Bundesländern und die dadurch bewirkte, schonendere Behandlung der dort ansässigen Konkurrenten die durch die strengere Regelung ohnehin schon bestehende, aber gerechtfertigte Belastung der Einheimischen erhöhen. Diese auf der Abweichung von den weniger strengen Regelungen anderer Bundesländer basierende, besondere Belastung sei im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne zu berücksichtigen und ihr das Bundesstaatsprinzip576 gegenüberzustellen, das durch seine Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern Regelungsvielfalt impliziere und ermögliche und den Eingriff „vielfach“ rechtfertige. Eine Grundrechtsverletzung setze somit eine besonders schwere Unzumutbarkeit der Belastung für die Landesansässigen voraus.577 aa) Übertragung des Ansatzes auf den Schutz gegen Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes Im vorliegenden Kontext könnten diese, auf nachteilige Standortbedingungen zugeschnittenen Erwägungen im Hinblick auf den Schutz gegen solche Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes fruchtbar gemacht werden, die sich auf eine bundesweite (wirtschaftliche) Wettbewerbssituation beziehen und einen spezifischen Nachteil an die (wirtschaftliche) Betätigung in einem anderen Bundesland knüpfen (beispielsweise fiktive Ausfuhrabgabe), diese aber nicht formal ausschließen (so aber beispielsweise ein fiktives Ausfuhrverbot). Wäre letzteres der Fall, könnte keine Belastungssteigerung im Hinblick auf die grenzüberschreitende Freiheitsbetätigung, die sowieso unmöglich ist, verzeichnet werden. Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes operation, S.  319 f.; Kugler, Studiengebühren, S. 141 ff.; Lahne, Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung, S. 209. 575  Ablehnend gegenüber dem Kriterium der Überregionalität als Eingrenzungsmerkmal hinsichtlich des Schutzpotentials der Freiheitsrechte gegen bundesstaatliche Vielfalt Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 180 f. Befürwortend aber Kugler, Studiengebühren, S.  144 f. 576  Für eine Einbeziehung vor allem des Standortwettbewerbs Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 183 und in diese Richtung auch Hohler, Kompetition statt Kooperation, S. 319. 577  Konkreter (Freiheitsbetätigung „de facto unmöglich“) Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 184; Kugler, Studiengebühren, S. 147 f.; Lahne, Bundesstaatliche Ordnung, S. 209.

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

sind alleine auf den grenzüberschreitenden Kontext zugeschnitten, sie entfalten ihre belastenden Wirkungen also alleine hinsichtlich der Freiheitsbetätigung in einem anderen Bundesland. Eine diesbezügliche Belastungssteigerung könnte man annehmen, wenn sich die Standortbedingungen für die im Zielbundesland ansässigen Konkurrenten als günstiger erweisen. Führt beispielsweise eine (fiktive) Ausfuhrabgabe zur Verteuerung exportierter Produkte, so wirkt dies umso schwerer, als deren Herstellung im Zielbundesland ohnehin schon preiswerter ist, so dass deren Absatz dort erheblich erschwert oder faktisch unmöglich ist. Das Fehlen gleichartiger, binnenmarktspezifischer Restriktionen für die im Zielbundesland ansässigen Konkurrenten spielt dagegen keine Rolle, sondern realisiert sich erst in dem Fall, in dem diese auf dem Gebiet des Bundeslandes tätig werden wollen, dessen Beschränkung vorliegend in Rede steht. bb) Verfassungsrechtliche Tragfähigkeit des Ansatzes Bei der Frage nach der verfassungsrechtlichen Tragfähigkeit eines solchen Vorgehens sticht zunächst ins Auge, dass im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit i. e. S. im Hinblick auf die Regelung des Herkunftsbundeslandes nicht mehr die alleine durch sie bewirkte Beeinträchtigung eine Rolle spielt, sondern in den Fokus deren Zusammenwirken mit den Regelungen des Zielbundeslandes und die darauf fußende Gesamtbelastung rückt. Damit bewegt man sich ersichtlich im Kontext additiver Grundrechtseingriffe, wobei dies von dem, vorliegend modifizierten, ausgangs erörterten Ansatz und den sich anschließenden Literaturstimmen nicht hinreichend berücksichtigt wird.578 Jede grundrechtlich relevante Belastungskumulierung setzt aber bereits bestehende Eingriffe in ein und dasselbe Grundrecht voraus.579 Ein einzelner Eingriff kann so nicht zum Anlass genommen werden, auf Abwägungsebene Folgen zu berücksichtigen, die aus dem Zusammenspiel mit anderen, nichteingreifenden Maßnahmen resultieren.580 In den vorliegenden Konstellationen wird zwar die Beschränkung des Herkunftsbundeslandes in aller Regel in die Freiheitsrechte des Mobilitätswilligen eingreifen, nicht aber die jeweils in Rede stehende(n), bessere Standortbedingungen für die Konkurrenten begründende(n) Regelung(en) des Zielbundeslandes, deren Adressat alleine diese Mitbewerber sind.581 Im Übrigen verfolgen die Beschränkung des Her578  Dies verkennen Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 122 und Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 183. 579  Siehe hierzu die Nachweise in Teil 2 Fn. 243. 580  So aber Würsig, Steuerung von Summenbelastungen, S. 61 f. 581  Zum Nichtvorliegen eines nichtklassischen Eingriffs in die Freiheitsrechte landesfremder, konkurrierender Mitbewerber durch eigene Landeskinder begünsti-



C. Freiheitsrechtlicher Schutz341

kunftsbundeslandes und die in Rede stehenden Vorschrift(en) des Zielbundeslandes nicht (im Wesentlichen) denselben Zweck, obgleich dies, wie bereits an anderer Stelle582 erwähnt, ebenso Voraussetzung für eine Belastungssummierung ist. Es handelt sich nicht um inhaltlich verwandte Regelungen. Bereits auf der Basis dieser Erwägungen erweist sich das hier angedachte Vorgehen verfassungsrechtlich als nicht tragfähig. Keiner weiteren Erörterung bedarf daher die Problematik, dass Ursache für die besseren Standort­ bedingungen im Zielbundesland föderale Regelungsdisparitäten sind.583 c) Belastungssteigerung durch Mobilitätswillige belastende Regelungen des Zielbundeslandes Ferner erscheint es denkbar, bei der freiheitsrechtlichen Beurteilung der Regelung des Herkunftsbundeslandes auf Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S. die Freiheitsbetätigung im Zielbundesland betreffende Belastungen zu berücksichtigen, die sich aus dem Zusammenspiel mit den dort geltenden, Mobilitätswilligen belastenden Vorschriften ergeben. Ein solches Vorgehen, das bisher, soweit ersichtlich, keine Erörterung in Literatur und Rechtsprechung gefunden hat, könnte dann Sinn ergeben, wenn sich die Beschränkung des Herkunftsbundeslandes bei isolierter Betrachtung584 als verfassungsgemäß erweist und die Freiheitsbetätigung in einem anderen Bundesland hierdurch nicht bereits formal ausgeschlossen wird. Bei den in Rede stehenden Vorschriften des Zielbundeslandes kann es sich auch um solche handeln, die die grenzüberschreitende Freiheitsbetätigung diskriminieren. Das Phänomen einer solchen Kumulierung grenzüberschreitende Sachverhalte diskriminierender Regelungen des Herkunfts- und des Zielbundeslandes findet bisher, soweit ersichtlich, keinerlei Beachtung. Sie ist beispielsweise gegeben, wenn ersteres von dem Mobilitätswilligen (fiktive) Ausfuhr- und letzteres (fiktive) Einfuhrabgaben erheben würde. Denkbar erscheint auch, einen freiheitsrechtlichen Eingriff vorausgesetzt, dass das Heimatbundesland die Beförderungskosten für Landeskinder nur beim Besuch landeseigener, nicht aber der Schulen anderer Bundesländer übernimmt und das Zielbundesland zudem ein Landesfremde diskriminierendes Schulgende Regelungen anderer Bundesländer siehe bereits oben, Erster Teil B. II. 1. a) bb) (2). 582  Siehe hierzu die Nachweise in Teil 2 Fn. 388. 583  Unter Verweis auf die bundesstaatliche Kompetenzverteilung, die Eigenstaatlichkeit der Länder sowie die Wettbewerbs- und Experimentierfunktion im Hinblick auf den Ausgangsansatz von Engels für eine restriktive Handhabung plädiert Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 183 f. 584  Zum Gedanken der isolierten Analyse einer Landesregelung siehe die Nachweise in Teil 2 Fn. 343.

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

geld erhebt. Ein solches könnte freilich auch von jedermann verlangt werden, wobei diese Konstellation angesichts der (auch) Mobilitätswillige belastenden Wirkung ebenso dem hier angedachten Ansatz unterfällt. Dieser würde es in den beiden Beispielsfällen ermöglichen, auf Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S. neben der durch die Regelung des Herkunftsbundeslandes hervorgerufenen, per se verfassungsmäßigen, finanziellen Belastung, auch die Gesamtfinanzbelastung, resultierend aus dem Zusammenwirken mit der Regelung des Zielbundeslandes, zu berücksichtigen. Geht es nach alledem also nicht mehr um die durch eine einzelne Regelung alleine bewirkte Beeinträchtigung, sondern um die durch mehrere Vorschriften herbeigeführte Gesamtwirkung, bewegt man sich erneut im Problemfeld additiver Grundrechtseingriffe. Daher wird genau zu prüfen sein, ob die in Rede stehenden Normen Eingriffe in ein und dasselbe Freiheitsrecht desselben Grundrechtsträgers begründen. Diese Voraussetzung wird angesichts des den Mobilitätswilligen belastenden Charakters der Vorschriften des Zielbundeslandes in diesem Kontext weitaus weniger Probleme bereiten als im Falle der vorstehend untersuchten Konstellation günstigerer Standortbedingungen, ist aber dennoch sorgfältig zu prüfen. Als nicht überwindbar erweist sich aber die für eine grundrechtlich relevante Belastungskumulierung notwendige Voraussetzung, dass die Maßnahmen (im Wesentlichen) denselben Zweck verfolgen. Dies gilt zunächst einmal für den Fall, wenn die in Rede stehende(n) Vorschrift(en) des Zielbundeslandes die grenzüberschreitende Freiheitsbetätigung nicht diskriminiert. Sind Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes alleine auf den grenzüberschreitenden Kontext zugeschnitten und knüpfen einen spezifischen Nachteil an die Freiheitsbetätigung in einem anderen Bundesland, so erweisen sich diese nicht als inhaltlich verwandt mit Sachbereichsregeln des Zielbundeslandes. Aber auch dann, wenn beide Länder grenzüberschreitende Sachverhalte diskriminieren, ist das Erfordernis, dass die Maßnahmen (im Wesentlichen) denselben Zweck verfolgen, nicht erfüllt. Bereits auf einer zu hohen Abstraktionsstufe585 formuliert wäre es, den Zweck der Regelungen in der „Einschränkung der grenzüberschreitenden Freiheitsbetätigung“ zu erblicken. Setzt man auf einer tieferen Ebene an, so lassen sich mitunter wohl durchaus gewisse Parallelen erkennen, so wenn beispielsweise sowohl mit einer (fiktiven) Aus-, als auch einer (fiktiven) Einfuhrabgabe fiskalische Zwecke verfolgt würden. Allerdings unterscheidet sich die Stoßrichtung der Vorschriften elementar, weswegen die Zweckverwirklichung in einem diametralen Kontext steht. Während Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes u. a. für die eigenen Landeskinder spezifische Nachteile an die Freiheitsbetätigung in einem anderen Bundesland 585  Siehe hierzu allgemein Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix, S. 143  ff. und Klement, AöR 134 (2009), S. 35 (64 f.).



D. Gesamtergebnis343

knüpfen, schränkt das Zielbundesland die Freiheitsbetätigung Landesfremder im eigenen Land ein. Deswegen wird man die (wesentliche) Zweckgleichheit abzulehnen haben. Erweist sich der hier angedachte Ansatz also bereits wegen Nichterfüllung der Voraussetzungen einer grundrechtlich relevanten Belastungskumulierung als nicht tragfähig, muss auch nicht mehr auf Bedenken aus der Perspektive bundesstaatlicher Kompetenzverteilung eingegangen werden, die zumindest prima facie nicht nahe liegen. 4. Ergebnis zum grundrechtlichen Schutz über die thematisch einschlägigen Freiheitsrechte Damit kommt die Analyse des grundrechtlichen Schutzes gegen landesrechtliche Beschränkungen über die je nach Regelungsgehalt thematisch einschlägigen Freiheitsrechte zum Abschluss. Sie hat zutage gebracht, dass im Hinblick auf sämtliche landesrechtliche Beschränkungen eine isolierte freiheitsrechtliche Analyse der in Rede stehenden Norm des Herkunfts- oder Zielbundeslandes möglich ist, kraft derer diese dahingehend untersucht wird, ob durch sie ggf. grundrechtliche Leistungsansprüche unerfüllt bleiben oder ob der durch sie möglicherweise bewirkte Freiheitseingriff im Hinblick auf die hiermit intendierte Gemeinwohlverwirklichung verhältnismäßig ist. Außen vor bleiben bei dieser Betrachtung Belastungen, die sich erst aus dem Zusammenspiel mit den Regelungen anderer Bundesländer ergeben und im Falle der Untersuchung von Beschränkungen des Zielbundeslandes ferner solche, die gerade nur für diejenigen auftreten, die grenzüberschreitend tätig werden möchten. Gegen Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes kommt ein darüber hinausgehender Schutz nicht in Frage. Im Hinblick auf Konfrontationsbeschränkungen ist ein solcher lediglich im Wege einer freiheitsrechtlichen Mediatisierung eines Verstoßes gegen die Bundestreue und hinsichtlich Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen nur im Falle der Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften, die nicht im Rahmen staatlich organisierter Ausbildung vermittelt wird, denkbar.

D. Gesamtergebniszum Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen Damit gelangt die Untersuchung des Individualschutzes gegen landesrechtliche Beschränkungen zum Ende. In Anlehnung an die bereits im Kontext der Untersuchung landesrechtlicher Diskriminierungen erwähnten Auffassungen586 bietet es sich immer an, zunächst mit der freiheitsrechtlichen, 586  Siehe zu den Auffassungen, die allgemein für eine vorrangige Prüfung der Freiheitsrechte plädieren oben, Erster Teil D.

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2. Teil: Individualschutz gegen landesrechtliche Beschränkungen

genau genommen mit der Prüfung des allgemeinen Beschränkungsverbotes aus Art. 11 Abs. 1 GG zu beginnen. Dieser stellt im Falle der Zugrelevanz ein kontextunabhängiges Schutzinstrument gegen sämtliche landesrechtliche Beschränkungen dar, dessen Wirkkraft trotz der hohen Eingriffsvoraussetzungen nicht zu unterschätzen ist, das aber in vergleichender Perspektive hinter den grundfreiheitlichen Beschränkungsverboten zurückbleibt. Hat man einen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG festgestellt, so wird eine Rechtfertigung nur durch ein kollidierendes Verfassungsgut möglich sein, wobei bereits die Ermittlung eines solchen ganz erhebliche Schwierigkeiten bereiten und häufig nicht gelingen wird. Als Folge eines Freizügigkeitsverstoßes durch Beschränkungen des Zielbundeslandes kann eine dieses und das Herkunftsbundesland treffende Koordinationsverpflichtung ausgelöst werden, kraft derer diese beiden Länder dazu verpflichtet sind, den faktischen Ausschluss der Freiheitsbetätigung im Zielbundesland abzuwenden und ebenfalls dafür zu sorgen, dass ein solcher auch in der umgekehrten Zugkonstellation nicht besteht. Kraft des Grundsatzes der Bundestreue sind die übrigen 14 Bundesländer zu den Beratungen hinzuzuziehen, ihrerseits zur Teilnahme verpflichtet und alle zusammen dann dazu aufgerufen, gleichberechtigt auf einen Gesamtkonsens hinzuwirken, kraft dessen Eingriffe in die interterritoriale Freizügigkeit im fraglichen Regelungsbereich ganzheitlich vermieden werden. Art. 11 Abs. 1 GG wird so zu einem Instrument der positiven Integration. Davon abgesehen kann die in Rede stehende Norm des Herkunfts- oder Zielbundeslandes anhand der je nach Regelungsgehalt thematisch einschlägigen Freiheitsrechte gewissermaßen isoliert analysiert werden, indem geprüft wird, ob durch sie ggf. grundrechtliche Leistungsansprüche unerfüllt bleiben oder ob der durch sie möglicherweise bewirkte Freiheitseingriff im Hinblick auf die hiermit intendierte Gemeinwohlverwirklichung verhältnismäßig ist. Lediglich im Rahmen der Untersuchung von Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes kann auf diese Weise berücksichtigt werden, inwieweit der Eingriff gerade dem grenzüberschreitend Tätigen zumutbar ist, ohne dass der Einschränkung bundeslandübergreifender Freiheitsbetätigung aber maßstabsverschärfende Wirkung zukäme. Aus Perspektive des individuellen Mobilitätsbedürfnisses kann sich ein solches Vorgehen direkt als vollumfänglich oder partiell zielführend erweisen, jedenfalls aber die Chance auf eine mobilitätsförderliche Lösung im Sinne des Einzelnen bieten. Ein darüber hinausgehender Schutz über die je nach Regelungsgehalt thematisch einschlägigen Freiheitsrechte kommt nur in zwei Konstellationen in Betracht. Im Hinblick auf Konfrontationsbeschränkungen kann eine, auf die Beseitigung einer nachhaltigen Störung eines überregionalen Gesamtgefüges gerichtete, Koordinationsverpflichtung der Länder mittels der freiheitsrechtlichen Mediatisierung eines Verstoßes gegen die Bundestreue durchgesetzt, ein über Art. 11 Abs. 1 GG hinausgehender Schutz hierdurch aber nur erreicht werden, sofern



D. Gesamtergebnis345

keine Zugrelevanz besteht. Im Rahmen der Untersuchung von Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen kann man auf Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S. eine Mehrbelastung für Mobilitätswillige berücksichtigen und in einen umfassenden Abwägungsprozess einbeziehen, sofern es um die Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften geht und diese nicht im Rahmen staatlich organisierter Ausbildung vermittelt wird. Die Schlagkraft der im Anschluss zu prüfenden Gleichheitsrechte wird man insgesamt als vergleichsweise geringer einstufen müssen. Ein Art. 11 Abs. 1 GG vergleichbares Universalinstrument gegen landesrechtliche Beschränkungen existiert nicht, insbesondere können die Gleichheitssätze keine länderübergreifende Anwendung finden. Als vielversprechend könnte sich die grundsätzlich immer in Betracht kommende Instrumentalisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes gegen Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes erweisen, wofür eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem festzustellen ist. Im Falle von Konfrontationsbeschränkungen kommt ein gleichheitsrechtlicher Schutz dagegen nur in Frage, wenn die Norm allgemein, losgelöst vom grenzüberschreitenden Kontext, Ungleichbehandlungen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG bewirkt. Im Hinblick auf Gleichwertigkeitsund Merkmalsbeschränkungen, die den Zugang zu einem öffentlichen Amt betreffen, ist möglicherweise Art. 33 Abs. 2 GG zielführend. Gegen Merkmalsbeschränkungen kann zwar ferner noch Art. 3 Abs. 1 GG in Stellung gebracht werden, ein umfassender Abwägungsprozess kann in diesem Zusammenhang aber nur stattfinden, sofern es dem Gesetzgeber mit der Differenzierung um die Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften geht, die nicht im Rahmen staatlich organisierter Ausbildung vermittelt wird, nicht aber, wenn durch die in Rede stehende Differenzierung sichergestellt werden soll, dass ein durch den Landesgesetzgeber auf der Basis seiner autonomen Gesetzgebungsbefugnis festgesetztes Qualifikationsniveau gewahrt wird und die jeweiligen, durch die Nachweise vermittelten, Qualifikationen, wie in Rede stehend, ungleichwertig sind.

Schlussbetrachtung und Ausblick Die vorstehende Untersuchung hat zutage gebracht, dass die Behinderung der die Grenzen eines Gliedstaates überschreitenden Freiheitsbetätigung durch diskriminierende oder beschränkende Vorschriften nicht nur im europäischen, sondern auch im binnendeutschen Kontext auftritt. Es handelt sich um eine Problematik, die sämtlichen föderalen Strukturen mit Rechtsetzungsbefugnissen der Glieder zueigen ist. Das deutsche Verfassungsrecht hält mit den Grundrechten individualschützende Instrumentarien gegen derartige Behinderungen der die Grenzen der Bundesländer überschreitenden Freiheitsbetätigung durch landesrechtliche Diskriminierungen und Beschränkungen bereit und ist so in der Lage, dem Mobilitätsbedürfnis des Einzelnen Rechnung zu tragen. Dieser grundrechtliche Schutz bleibt in seiner Schlagkraft allerdings hinter dem europarechtlichen Schutzniveau gegen föderale Gefährdungslagen zurück. Am nächsten ist man sich noch im Bereich des Schutzes gegen landesrechtliche Diskriminierungen, sofern der als allgemeines Verbot der Diskriminierung grenzüberschreitender Sachverhalte zu bezeichnende, und auf derartige Konstellationen zugeschnittene, Art. 33 Abs. 1 GG zum Tragen kommt. Dieser erweist sich, wenn er auch im Hinblick auf den Schutz gegen mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen in vergleichender Perspektive hinter deren Schutzniveau zurückbleibt, als strukturell mit den Europäischen Grundfreiheiten vergleichbar, stellt hohe Rechtfertigungsanforderungen und verkörpert einen besonderen Wert der grenzüberschreitenden Freiheitsbetätigung, der auf Abwägungsebene über das Mobilitätselement Eingang findet. Kommt diese Vorschrift aber nicht zum Tragen, bleibt der freiheits- und gleichheitsrechtliche Schutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen hinter dem europarechtlichen Schutzniveau zurück. Kann man zwar im Rahmen einer etwaigen freiheitsrechtlichen Prüfung berücksichtigen, inwieweit der durch die Regelung bewirkte Eingriff gerade dem grenzüberschreitend Tätigen zumutbar ist, kommt der Einschränkung grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung aber, wie auch im Rahmen der sonstigen, in Betracht kommenden Gleichheitsrechte, keine maßstabsverschärfende Wirkung zu. Betrachtet man landesrechtliche Beschränkungen, so kommt der grundrechtliche Schutz gegen solche des Herkunftsbundeslandes in seiner Schlagkraft den europarechtlichen Schutzinstrumenten näher als der gegen solche des Zielbundeslandes. Insbesondere kann man im Rahmen der freiheitsrechtlichen Prüfung der Regelung des Herkunftsbundeslandes berücksichtigen,



Schlussbetrachtung und Ausblick347

inwieweit der Eingriff gerade dem grenzüberschreitend Tätigen zumutbar ist, ohne dass der Einschränkung bundeslandübergreifender Freiheitsbetätigung aber maßstabsverschärfende Wirkung zukäme. Hinsichtlich Beschränkungen des Zielbundeslandes ist zu beachten, dass die föderale Kompetenzverteilung, anders als im europarechtlichen Kontext, den Integrationsbestrebungen einen deutlichen Riegel vorschiebt.1 Zwar kann der als allgemeines Beschränkungsverbot bezeichnete, und nicht auf wirtschaftliche Sachverhalte beschränkte, Art. 11 Abs. 1 GG gegen föderale Regelungsdisparitäten in Stellung gebracht werden, statuiert aber deutlich restriktivere Eingriffsvoraussetzungen als die grundfreiheitlichen Beschränkungsverbote. Die hier entwickelte Doktrin hinsichtlich des Individualschutzes gegen föderale Gefährdungslagen im binnendeutschen Bereich lässt Raum dafür, dass es im Einzelfall zu Ergebnissen kommt, die aus Perspektive des mobilitätswilligen Individuums unbefriedigend erscheinen. Die Verärgerung über derartige Nachteile scheint in der Bevölkerung besonders hoch zu sein. Die Nichtakzeptanz von Diskriminierungen liegt zwar in der Natur der Sache. Sie wird aber durch die insgesamt wohl eher geringe Bindung an ein Bundesland2 im vorliegenden Kontext noch verschärft. Auch das Verständnis für divergierendes Landesrecht scheint im Allgemeinen sehr gering,3 ist doch ein Drang nach einheitlichen Länderregelungen auszumachen.4 Diesbezüglich fungiert als Brandbeschleuniger sicher auch eine mitunter deutlich überzeichnete mediale Berichterstattung, in der der Föderalismus häufig als zu bekämpfendes Übel begriffen wird.5 So verpflichteten sich die Länder am 7. März 2013 mit einem von der Kultusministerkonferenz erarbeiteten Beschluss unter dem Titel „Regelungen und Verfahren zur Erhöhung der Mobilität und Qualität von Lehrkräften“ dazu, die gegenseitige Anerkennung von Abschlüssen sowohl hinsichtlich des Zugangs zum Vorbereitungsdienst als auch hinsichtlich des Berufszugangs noch verbindlicher zu gestalten.6 Im 1  Die unterschiedlichen Schwerpunkte (Bewahrung föderaler Rechtsvielfalt in der Bundesrepublik / fortschreitende Integration in der Europäischen Union) erklärt Kappius, Föderale Vielfalt, S. 246, 283 u. a. damit, dass sich die Europäische Union erst im Aufbau befinde. 2  Siehe hierzu allgemein Hanschel, Konfliktlösung im Bundesstaat, S. 84 und Möstl, AöR 130 (2005), S. 350 (355). Für ein „Landesbewusstsein“ aber Rudolf, in: HStR VI, 32008, § 141 Rn. 16. 3  So auch die Feststellung bei Gubelt, in: v. Münch / Kunig, GG, 5. Aufl., Art. 30 Rn. 2 und Kappius, Föderale Vielfalt, S. 54. 4  Siehe hierzu Möstl, AöR 130 (2005), S. 350 (355) und Hebeler, ZG 2006, S. 301 (302). 5  Kritisch zur Rolle der Medien auch Möstl, BayVBl 2013, S. 581 (585). 6  Siehe zu diesem Beschluss Sekretariat der Ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland: Regelungen und Verfahren zur Erhöhung der Mobilität und Qualität von Lehrkräften. Ländergemeinsame Umset-

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Schlussbetrachtung und Ausblick

Zusammenhang hiermit wird, deutlich überspitzt, berichtet, dass es bisher „nahezu ausgeschlossen“ gewesen sei, „dass ein junger Lehrer, der in Berlin seinen Abschluss und sein Referendariat gemacht hatte, nach Baden-Württemberg wechselte“.7 Die Anzahl der Fälle, in denen auch trotz der hier entwickelten Individualschutzinstrumentarien aus Individualperspektive unbefriedigende Ergebnisse auftreten, ist im unitarisch geprägten, deutschen Bundesstaat aber dennoch vergleichsweise gering. So liegt, wie bereits erwähnt8, das faktische Schwergewicht der Gesetzgebung beim Bund, wodurch landesrechtliche Diskriminierungen9 und Beschränkungen10 in weiten Teilen a priori vermieden werden. Ferner haben die politischen Akteure der Länder in den letzten Jahrzehnten ein hohes Gespür für die innerdeutsche Mobilität bewiesen und in deren Sinne zahlreiche, freilich nicht ganz unbedenkliche11 Maßnahmen freiwilliger, auf Rechtsvereinheitlichung gerichteter, Selbstkoordination ergriffen.12 Mitunter ist eine solche aber nicht einmal erforderlich, um zu einheitlichen Vorschriften zu kommen. So haben sich beispielsweise Bedenken hinsichtlich einer enormen Rechtszersplitterung im Versammlungsrecht, die angesichts der im Zuge der Föderalismusreform I erfolgten Überstellung dieser Materie in die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder geäußert wurden,13 nicht bestätigt. Die wenigen Länder, die überhaupt ein Versammlungsgesetz erlassen haben, lehnen sich in der Regel an das des Bundes an.14 Zu verweisen ist im Hinblick auf landesrechtliche Diskriminierungen schließlich darauf, dass mitunter im Sinne des aus dem Völkerzungsrichtlinien für die Anpassung von Regelungen und Verfahren bei der Einstellung in Vorbereitungs- und Schuldienst sowie für die Anerkennung von Studien- und Prüfungsleistungen in Studiengängen der Lehramtsausbildung (Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 7.3.2013 i. d. F. v. 27.12.2013). Siehe hierzu Filmer, RdJB 2013, S.  292 ff. 7  Schmoll, Ende der Kleinstaaterei. Länder erleichtern Anerkennung der Lehrerausbildung, FAZ v. 9.3.2013, Nr. 58, S. 5. 8  Siehe hierzu die Nachweise in der Einleitung Fn. 25. 9  Zu diesem Befund Pfütze, Landeskinderklauseln, S. 200 f. 10  Siehe hierzu Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 62, 119. 11  Siehe zur Schwächung der Landesparlamente zugunsten der Exekutive im Bereich legislativer Tätigkeiten nur Mehde, Wettbewerb zwischen Staaten, S. 116 und Hermann, Reform der bundesstaatlichen Ordnung, S. 59. Die Erarbeitung von Lösungen auf dem „kleinsten gemeinsamen Nenner“ kritisiert Oeter, Integration und Subsidiarität, S. 478 f. Durch die Kultusministerkonferenz die Gefahr einer „Aushöhlung“ der Länderkompetenzen machen Oeter / Boysen, RdJB 2005, S. 296 (304) aus. 12  Siehe hierzu allgemein Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 69 und Puhl, in: Mellinghoff / Palm, Gleichheit im Verfassungsstaat, S. 67 (72 f.). 13  So u. a. Wolff / Christopeit, VR 2010, S. 257 (260 f.). 14  Zu diesem Befund Gusy, JZ 2011, S.  563 (563  f.). Größere Unterschiede macht aber Schieder, NVwZ 2013, S. 1325 (1325) aus.



Schlussbetrachtung und Ausblick349

recht bekannten Grundsatzes der Reziprozität (Gegenseitigkeit) von ausschließlich Landesfremde treffenden, rechtlichen Nachteilen dann abgesehen wird, wenn deren Heimatbundesland für die Landeskinder des regelnden Bundeslandes eine vergleichbare Benachteiligung nicht vorsieht.15 In Anbetracht dessen erweist es sich als verfehlt, de constitutione ferenda für Erweiterungen des Individualschutzes gegen föderale Gefährdungslagen, für sonstige Instrumente zur Vermeidung von Mobilitätshindernissen16 oder gar für Kompetenzverlagerungen auf den Bund17 zu plädieren. Vielmehr gilt es der Bevölkerung zu verdeutlichen, dass sich die Möglichkeit zur Vielfalt als entscheidende Legitimationsbasis für die bundesstaatliche Struktur18 erweist und ihr den Wert föderaler Rechtsvielfalt zu vermitteln.19 Der Blick auf andere Staaten, in denen letztere deutlich höhere Akzeptanz erfährt,20 zeigt, dass es sich keineswegs um ein aussichtsloses Unterfangen handelt. Ohnehin ist der Umfang der Gesetzgebungskompetenzen der Zentralebene in einem Bundesstaat nur in Indien noch höher.21 Auf dieser Basis wird das Individuum dann womöglich beispielsweise auch zu der Einsicht kommen, dass es eben nicht ganz selbstverständlich ist, dass man mit seinem Schulabschluss in einem anderen Bundesland studieren kann.22 Ungemach droht den Ländern in naher Zukunft womöglich aus einer anderen Richtung. Auf sie könnte eine Lawine zurollen. Ihre Herkunft: Luxemburg. In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sind nämlich 15  Siehe aus der Praxis hinsichtlich der Gewährung von Landeserziehungsgeld Art. 1 Abs. 1 Satz 2 BayLErzGG. Siehe auch die BVerwG, VerwRspr 20 (1969), Nr. 83, S. 288 f. zugrunde liegende hessische Regelung zur Unterrichtsgeldfreiheit. Zu diesem Gedanken im Kontext der Zulassung zu Externenprüfungen BVerwG, NVwZ 1983, S. 223 (224). Im Kontext der Anerkennung von Schulabschlüssen hierzu auch VGH München, NVwZ-RR 2006, S. 695 (696). Im Zusammenhang mit Studiengebühren Gärditz, WissR 38 (2005), S. 157 (158, 162). Allgemein zum Gedanken der Gegenseitigkeit im Völkerrecht Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht, § 64 ff. 16  Siehe nur die vielfältigen Vorschläge bei Kappius, Föderale Vielfalt, S. 67, 79 f., 122, 214 f., 285, 289 f. 17  Siehe in diesem Kontext auch Bueckling, ZUM 1985, S. 144 (147 ff.), der im Zusammenhang mit der Einführung direktstrahlender Rundfunksatelliten für eine Bundeskompetenz kraft Natur der Sache plädiert. Im Zusammenhang mit der Rechtschreibreform so auch Roth, BayVBl 1999, S. 257 (263). Ablehnend zu solchen Ansätzen Engels, Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, S. 234 f.; Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 197 ff., 256; Bauer / Möllers, JZ 1999, S. 697 (699). 18  Zur Vielfalt als entscheidender Legitimationsbasis für die bundesstaatliche Struktur auch Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 230 und Bethge, AöR 110 (1985), S. 169 (201). 19  In diese Richtung auch Gärditz, WissR 38 (2005), S. 157 (173). 20  Zu dieser Feststellung Oschatz, in: Merten, Zukunft des Föderalismus, S. 69 (76). 21  Boysen, Gleichheit im Bundesstaat, S. 125. 22  Siehe hierzu auch Kisker, Kooperation im Bundesstaat, S. 184.

350

Schlussbetrachtung und Ausblick

Tendenzen erkennbar, denen zufolge man mobilitätsbezogene, europarecht­ liche Vorschriften womöglich auch auf Zugkonstellationen innerhalb der Bundesrepublik anwenden könnte. So hat man den sog. „octroi de mer“, eine durch französische überseeische Departements u. a. auf die Einfuhr von Waren aus anderen Teilen des französischen Staatsgebiets erhobene Abgabe als unzulässige Abgabe mit einfuhrzollgleicher Wirkung auch in Bezug auf ­Waren inländischen Ursprungs befunden und festgestellt, dass die Art. 28 ff. AEUV voraussetzten, dass innerhalb der Staaten keine Abgaben erhoben würden, „die die Merkmale eines Zolls aufweisen.“23 Enorme Sprengkraft weisen auch die Äußerungen der Generalanwältin Sharpston in einem Vorab­ entscheidungsverfahren zu einem Pflegeversicherungssystem der Flämischen Gemeinschaft, die eine föderale Einheit des Königreichs Belgien darstellt, auf, zu dem aus innerbelgischer Sicht nur Personen mit Wohnsitz im niederländischen Sprachgebiet oder im zweisprachigen Gebiet Brüssel-Hauptstadt Zugang hatten. Der Europäische Gerichtshof hat bei seiner grundfreiheit­ lichen Prüfung mangels die Grenzen der Mitgliedstaaten überschreitenden Sachverhalts belgische Staatsangehörige ausgeklammert, die eine berufliche Tätigkeit im niederländischen Sprachgebiet oder im zweisprachigen Gebiet Brüssel-Hauptstadt ausüben, im deutsch- oder französischsprachigen Teil Belgiens wohnen und nie von ihrer unionsrechtlichen Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben.24 Die Generalanwältin hat dagegen ausgeführt, die dezentralen Hoheitsträger innerhalb der Mitgliedstaaten könnten durch die Errichtung der Hindernisse für den Verkehr zwischen den Gliedstaaten eines Mitgliedstaates möglicherweise die mit dem Abbau von Freizügigkeitshemmnissen zwischen den Mitgliedstaaten einhergehenden, positiven Effekte relativieren. In dieser „merkwürdige[n] Variante eines ‚rein internen Sachverhalts‘“, in der die Stellung der dezentralen Gesetzgeber der eines Mitgliedstaates gleiche, sei eine Nähe zu einem „klassischen grenzüberschreitenden Sachverhalt“ gegeben, wobei das Erfordernis des Überschreitens einer nationalen Grenze willkürlich erscheine.25 Die Generalanwältin Sharpston hält schließlich eine Übertragung der soeben erwähnten Rechtsprechung zu den internen Zollschranken auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit für nicht ausgeschlossen und kommt in einer prima facie-Argumentation dazu, dass sich der vom Euro­ päischen Gerichtshof exkludierte Personenkreis über die „Unionsbürgerschaft

23  EuGH, Urt. v. 9.8.1994, verb. Rs. C-363 / 93, C-407 / 93, C-408 / 93, C-409 / 93, C-410 / 93 und C-411 / 93, Slg. 1994, I-3957, Rn. 27 ff. – Lancry u. a. 24  EuGH, Urt. v. 1.4.2008, Rs. C-212 / 06, Slg. 2008, I-1683, Rn. 37 ff. – Gouverne­ ment de la Communauté française und Gouvernement wallon. 25  Siehe zum Ganzen GA Sharpston, Schlussanträge vom 28.6.2007, Rs. C-212 / 06, Slg. 2008, I-1683, Rn. 116 ff., 141  – Gouvernement de la Communauté française und Gouvernement wallon.



Schlussbetrachtung und Ausblick351

in Verbindung mit dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung“ gegenüber der Flämischen Gemeinschaft zur Wehr setzen könne.26 Die weitere Entwicklung wird zu beobachten sein, zumal der Europäische Gerichtshof im Jahre 2011 erstmals auf das Erfordernis eines die Grenzen der Mitgliedstaaten überschreitenden Sachverhaltes für die Anwendung der aus der Unionsbürgerschaft abgeleiteten Rechte verzichtet hat.27 Die auf­ gezeigte Problemstellung liefert ganz nebenbei durchaus interessante Forschungsmöglichkeiten. Solche könnten sich im Übrigen auch, das sei an dieser Stelle noch angemerkt, möglicherweise im Hinblick auf Konstellationen bieten, in denen die erfolgreiche Berufung von Unionsbürgern auf europarechtliche Schutzinstrumente dazu führt, dass die Vorteilswirkungen einer landesrechtlichen Vorschrift, die kraft der hiesigen Definition eine landesrechtliche Diskriminierung darstellt, alleine Landeskindern und / oder Trägern landeseigener Merkmale und Unionsbürgern, nicht aber Landesfremden und /  oder Trägern landeseigener Merkmale zugute kommen.28 Die vorliegende Untersuchung schließt mit der Erwartung, dass die europäische Rechtsprechung Vernunft walten lässt und die Gestaltungsspielräume der Bundesländer nicht im dargelegten Sinne beschränkt.29 Zu hoffen bleibt ferner, dass das Bundesverfassungsgericht eine sich womöglich bietende Gelegenheit nutzt, um klärende Ausführungen zu Art. 33 Abs. 1 GG sowie zur freiheitsrechtlichen Verarbeitung föderaler Regelungsdisparitäten zu tätigen. Diejenigen, denen die hier entwickelten Lösungen zu kurz greifen, sollten sich die Frage stellen, ob sie das bundesstaatliche System in seiner derzeitigen Gestalt, mit autonom gesetzgebungsbefugten Bundesländern, überhaupt beibehalten wollen. Sie müssten das konsequenterweise wohl verneinen. Dann sind aber primär nicht rechtliche, sondern politische Lösungen gefragt. Dafür fehlt uns Juristen aber, um dem Duktus dieser Arbeit treu zu bleiben: die Zuständigkeit!

26  GA Sharpston, Schlussanträge vom 28.6.2007, Rs. C-212 / 06, Slg. 2008, I-1683, Rn. 129 ff., 156 f. – Gouvernement de la Communauté française und Gouvernement wallon. 27  EuGH, Urt. v. 8.3.2011, Rs. C-34 / 09, Slg. 2011, I-1177, Rn. 40 ff.  – Ruiz Zambrano. Siehe hierzu Wollenschläger, in: Dreier, GG, Art. 11 Rn. 14 und Hailbronner / Thym, NJW 2011, S. 2008 (2008 f.). 28  Zu dieser Konstellation auch GA Sharpston, Schlussanträge vom 28.6.2007, Rs. C-212 / 06, Slg. 2008, I-1683, Rn. 151 ff.  – Gouvernement de la Communauté française und Gouvernement wallon. Aus Sicht der Lehramtskandidaten hierzu Weber, RdJB 1990, S. 67 (70, 73, 77). Zur wohnsitzabhängingen Erhebung von Studiengebühren siehe Gundel, DVBl 2007, S. 269 (270). 29  Ablehnend zu den Äußerungen der Generalanwätlin Sharpston auch Wallrabenstein, ZESAR 2009, S. 139 (140 f.).

Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 1.  Die Behinderung der die Grenzen eines Gliedstaates überschreitenden Freiheitsbetätigung durch Regelungen des Heimat- und / oder des Zielstaates, die den Charakter von Diskriminierungen und Beschränkungen aufweisen, ist sämtlichen föderalen Strukturen mit Rechtsetzungsbefugnissen der Glieder zueigen und daher nicht nur im europäischen Kontext zwischen den Mitgliedstaaten, sondern auch im binnendeutschen Kontext zwischen den Bundesländern anzutreffen. 2. Das deutsche Verfassungsrecht hält mit den Grundrechten individualschützende, dem Mobilitätsbedürfnis des Einzelnen Rechnung tragende In­ strumentarien gegen derartige, nicht auf wirtschaftliche Sachverhalte beschränkte, Behinderungen der die Grenzen der Bundesländer überschreitenden Freiheitsbetätigung durch formelle Landesgesetze bereit und ist so in der Lage, die überregionale Freiheitsbetätigung zu ermöglichen oder zu erleichtern. Insgesamt bleibt dieses grundrechtliche in seiner Schlagkraft hinter dem europarechtlichen Schutzniveau gegen föderale Gefährdungslagen zurück, wobei man sich am nächsten im Bereich des Schutzes gegen landesrechtliche Diskriminierungen kommt, (aber auch nur) sofern Art. 33 Abs. 1 GG Anwendung findet. 3. Unter einer landesrechtlichen Diskriminierung versteht man eine formell-gesetzliche Landesregelung, die grenzüberschreitende im Vergleich zu internen Sachverhalten im thematischen Freiheitsbereich des Art. 1 GG bis Art. 19 GG schlechter stellt, ausgenommen solche Konstellationen, in denen alleine für die eigenen Landeskinder oder für diejenigen, die dauerhaft einer Betätigung im regelnden Bundesland nachgehen, ein spezifischer Nachteil an die Freiheitsbetätigung in einem anderen Bundesland geknüpft oder diese formal ausgeschlossen wird. Bei einer offenen landesrechtlichen Diskriminierung handelt es sich um eine formell-gesetzliche Landesregelung, die tatbestandlich ausdrücklich an den (Erst)Wohn- oder Gesellschaftssitz im Bundesland anknüpft, während eine mittelbare landesrechtliche Diskriminierung eine formell-gesetzliche Landesregelung ist, die an Merkmale anknüpft, kraft derer ein bundeslandübergreifender tatbestandlich schlechter als ein bundeslandinterner Sachverhalt gestellt wird, ohne dass hierfür föderale Regelungsdisparitäten maßgeblich sind. 4. Man kann vier unterschiedliche Stoßrichtungen landesrechtlicher Diskriminierungen unterscheiden. Es gibt solche Normen, die ausschließlich



Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen353

Landesfremden und / oder Trägern landesfremder Merkmale eine Belastung auferlegen und solche, die diesen Personenkreis von der Gewährung einer staatlichen Leistung ausnehmen. Ferner sind landesrechtliche Diskriminierungen denkbar, die Zuteilungsentscheidungen betreffen, ergo den Zugang zu staatlich bereit gestellten Gütern, deren Erlangung für die Wahrnehmung einer freiheitsrechtlich verbürgten Verhaltensweise im Bundesland (faktisch) notwendig ist und andererseits Konstellationen, in denen die (rechtmäßige) Ausübung eines freiheitsrechtlich geschützten Verhaltens von der Erteilung einer hoheitlichen Erlaubnis oder Zulassung abhängt. Abschließend sind Regelungen denkbar, die Landeskindern oder Trägern landeseigener Merkmale eine Belastung auferlegen oder sie von einer staatlichen Leistung ausschließen, weil sie eine Verbindung zu Landesfremden oder Trägern landesfremder Merkmale aufweisen. 5.  Es lassen sich vergröbert zwei Gruppen allgemeiner Regelungszwecke landesrechtlicher Diskriminierungen unterscheiden. Dieser kann sich in einer reinen Landeskinderprivilegierung, ergo der bloßen individuellen Vorteilsgewährung bzw. -herstellung für Landeskinder und / oder Träger landeseigener Merkmale erschöpfen, die aus gewissen Erwägungen heraus gewissermaßen alleine wegen deren Nähebeziehung und Bindung zum regelnden Bundesland erfolgt. Ist dies der Fall, deckt sich der Zweck bzw. Grund der Differenzierung hiermit in aller Regel. Ferner ist denkbar, dass mit der Vorschrift ein Allgemeinwohlbelang verfolgt wird, womit Zwecke gemeint sind, die über eine bloße, aus gewissen Erwägungen heraus gewissermaßen alleine wegen deren Nähebeziehung und Bindung zum regelnden Bundesland erfolgende, individuelle Vorteilsgewährung bzw. -herstellung für Landeskinder und / oder Träger landeseigener Merkmale hinausgehen. Ist dies der Fall, besteht in aller Regel auch der Zweck bzw. Grund der Differenzierung in der Verfolgung eines Allgemeinwohlbelanges. 6. Obgleich Art. 11 Abs. 1 GG kein Diskriminierungsverbot für den Bereich wirtschaftlicher Sachverhalte enthält, vermittelt die Norm kontextunabhängigen Schutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen, dessen Schlagkraft trotz der hohen Eingriffsvoraussetzungen nicht zu unterschätzen ist. Eine landesrechtliche Diskriminierung stellt bei Zugrelevanz einen, durch kollidierendes Verfassungsrecht zu rechtfertigenden, nichtklassischen Eingriff in die positive Freizügigkeit dar, wenn die den freien Zug veranlassende, oder aber eine solche für die Lebensgestaltung elementare, Freiheitsbetätigung im Zielbundesland wegen der diskriminierenden Vorschrift in der angestrebten Form formal oder faktisch ausgeschlossen wird. Einen Eingriff in die negative Freizügigkeit hat man anzunehmen, wenn die ohne eine derartige Ortsveränderung angestrebte, für den Einzelnen potentiell unerlässliche Freiheitsbetätigung in einem anderen Bundesland eine Verlegung des Wohn- /  Gesellschaftssitzes oder jedenfalls des Aufenthalts erfordert, da sie ansonsten

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Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen

wegen der diskriminierenden Vorschrift formal oder faktisch ausgeschlossen ist. 7.  Die Freiheitsrelevanz im Hinblick auf die je nach Regelungsinhalt thematisch einschlägigen Freiheitsgrundrechte differiert nach der Stoßrichtung der landesrechtlichen Diskriminierung. Sie erweist sich als gering, sofern es um die Gewährung staatlicher Leistungen geht. Auf den Einzelfall kommt es an, sofern Landeskinder oder Träger landeseigener Merkmale wegen einer Verbindung zu Landesfremden oder Trägern landesfremder Merkmale benachteiligt werden. Eine Prüfung anhand der Freiheitsrechte kommt in aller Regel im Falle Landesfremder und / oder Träger landesfremder Merkmale belastender Regelungen und, je nach Konstellation, in Frage, sofern Landeskinder und / oder Träger landeseigener Merkmale im Rahmen von Zuteilungsentscheidungen privilegiert werden. Im Zuge der abwehrrechtlichen Prüfung findet im Rahmen der Verhältnismäßigkeit i. e. S. immer Berücksichtigung, inwieweit der Eingriff gerade dem grenzüberschreitend Tätigen zumutbar ist. 8. Der Ansatz, nach dem den Freiheitsrechten, neben ihrem allgemeinabwehrrechtlichen, föderale Schutzgehalte innewohnen, die vergleichbar mit den Europäischen Grundfreiheiten die Freiheit zur landesgrenzenüberschreitenden Grundrechtsbetätigung u. a. gegen die aus diskriminierenden Landesregelungen folgenden föderalen Gefährdungslagen schützen, hat keine Gehalte zutage gebracht, die im Hinblick auf deren Schlagkraft gegen landesrechtliche Diskriminierungen fruchtbar gemacht werden könnten. So wohnt den Freiheitsrechten kein eigenständiges Diskriminierungsverbot inne, das dem Landesgesetzgeber in Bezug auf die vom Schutz des jeweiligen Freiheitsrechts umfassten Betätigungen Diskriminierungen grenzüberschreitender Sachverhalt untersagt. Ferner kommt der Einschränkung grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung im Rahmen der freiheitsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung keine dahingehende maßstabsverschärfende Wirkung zu, als die Rechtfertigungsanforderungen proportional zum Grad deren Einschränkung ansteigen, da sich den Freiheitsrechten, insbesondere, u. a. mangels Staatsziels der Binnenmarktrealisierung im innerdeutschen Bereich, auch den die wirtschaftliche Betätigung schützenden, kein besonderer Schutz grenzüberschreitender Freiheitsbetätigung entnehmen lässt. 9.  Im Rahmen der gleichheitsrechtlichen Instrumente erweist sich der als allgemeines Verbot der Diskriminierung grenzüberschreitender Sachverhalte zu bezeichnende und strukturell mit den Europäischen Grundfreiheiten vergleichbare Art. 33 Abs. 1 GG, die Ausnahmen von seinem Anwendungsbereich berücksichtigt, als probates, praxistaugliches Instrument gegen offene landesrechtliche Diskriminierungen. Die Norm untersagt Differenzierungen nach dem Wohn- und Gesellschaftssitz im Hinblick auf sämtliche (subjektive) öffentlich-rechtliche Rechte und Pflichten. Im Hinblick auf mittelbare



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landesrechtliche Diskriminierungen bleibt Art. 33 Abs. 1 GG aber in seiner Schutzintensität hinter dem grundfreiheitlichen Schutzniveau zurück und kann nur in Stellung gebracht werden, wenn durch das verwendete Differenzierungsmerkmal, kraft dessen der bundeslandübergreifende Vorgang tatbestandlich schlechtergestellt wird, überwiegend bzw. typischerweise natürliche Personen mit Wohnsitz oder juristische Personen / Personengesellschaften mit Verwaltungssitz / statuarischem Sitz im und außerhalb des regelnden Bundeslandes unterschiedlich behandelt werden und die Differenzierung nicht der Durchsetzung von Allgemeinwohlbelangen dient. Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung, hinsichtlich derer man anhand der Stoßrichtungen landesrechtlicher Diskriminierungen differenzieren kann, unterliegt strengen, insbesondere höheren Anforderungen als im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG, wobei der in der Norm verkörperte, besondere Wert der grenzüberschreitenden Freiheitsbetätigung auf Abwägungsebene über ein sog. Mobilitätselement Eingang findet. 10.  Hinsichtlich des Zugangs zu einem öffentlichen Amt kann man den, neben Art. 33 Abs. 1 GG anwendbaren, Art. 33 Abs. 2 GG heranziehen, der eine „Gleichheit des interföderalen Ämterzugangs“ verkörpert und vor dessen Hintergrund, wie aus Art. 36 Abs. 1 S. 2 GG hervorgeht, Regelungen, die reine Landeskinderprivilegierungen bezwecken, nicht gerechtfertigt werden können. In Bezug auf ein Vergabeverfahren stellen gesetzliche Differenzierungen nach dem Wohnsitz immer und die mittelbaren landesrechtlichen Diskriminierungen zugrunde liegenden Differenzierungen, insbesondere solche nach dem Erwerbsort des Vorbildungsnachweises oder der Berufspraxis, dann, wenn die landeseigenen Bewerber nicht aus tatsächlichen, nicht auf föderale Regelungsdisparitäten zurückgehenden, Gründen eine bessere Eignung aufweisen, eine eignungswidrige Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG dar. Als Hilfskriterien bei der Auswahl zwischen gleich geeigneten Bewerbern können sämtliche Merkmale, anhand derer durch mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen der bundeslandübergreifende Vorgang tatbestandlich, leistungsunabhängig schlechtergestellt wird, herangezogen werden, wenn hierdurch keine mittelbare Diskriminierung im Sinne des Art. 33 Abs. 1 GG begründet wird. Per Gesetz kann man landesfremde Bewerber von der Vergabe eines öffentlichen Amtes vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 2 GG a priori nur ausschließen, wenn definitiv ausgeschlossen ist, dass auch diese die geforderte, mit dem Tragen eines landeseigenen Merkmals verbundene, Qualifikation aufweisen, die für die ordnungsgemäße Ausübung des jeweiligen Amtes unerlässlich ist. 11.  Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG vermittelt keinen Schutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen.

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Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen

12. Art. 3 Abs. 1 GG erweist sich als probates, aber in seiner Intensität deutlich hinter Art. 33 Abs. 1 GG zurückbleibendes, Schutzinstrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen für Drittstaatsangehörige und immer dann, wenn der Spezialitätsvorrang des Art. 33 Abs. 1 GG und des Art. 33 Abs. 2 GG nicht durchgreift. Insbesondere für die vom Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 1 GG ausgenommenen Benachteiligungen der Landeskinder oder Träger landeseigener Merkmale wegen einer Verbindung zu Landesfremden oder Trägern landesfremder Merkmale und im Falle mittelbarer landesrechtlicher Diskriminierungen, mit denen der Landesgesetzgeber einen Allgemeinwohlbelang durchzusetzen versucht und zudem keine eignungswidrige Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG begründet wird, findet Art. 3 Abs. 1 GG Anwendung. 13. Eine (faktische) Anerkennungspflicht hinsichtlich gleichwertiger, in anderen Bundesländern erworbener Rechtspositionen kann man über die Abwehrdimensionen des Art. 11 Abs. 1 GG und über die der je nach Kontext einschlägigen Freiheitsrechte sowie über Art. 33 Abs. 1 GG und die Bundestreue konstruieren. Werden in diesem Zusammenhang alleine die eigenen Landeskinder benachteiligt, folgt eine solche Pflicht aus Art. 3 Abs. 1 GG und den Abwehrdimensionen des Art. 11 Abs. 1 GG sowie der thematisch einschlägigen Freiheitsrechte. 14. Prüfungstechnisch ist immer dann, wenn der allgemeine Regelungszweck und damit der Zweck bzw. Grund der Differenzierung, oder im Falle fehlender Freiheitsrelevanz alleine dieser, in einer reinen Landeskinderprivilegierung besteht, grundsätzlich primär Art. 33 Abs. 1 GG, möglicherweise parallel hierzu Art. 33 Abs. 2 GG, heranzuziehen, außer durch die gesetzliche Regelung könnten ausnahmsweise freiheitsrechtlich begründete Leistungsansprüche unerfüllt geblieben sein. Für eine eigenständige freiheitsrechtliche Prüfung bleibt dann kein Raum mehr. Besteht dagegen der allgemeine Regelungszweck und damit der Zweck bzw. Grund der Differenzierung, oder im Falle fehlender Freiheitsrelevanz alleine dieser, in der Verfolgung eines Allgemeinwohlbelanges, sind primär die Freiheitsrechte heranzuziehen. Erst im Anschluss kommen die Gleichheitsrechte zum Zuge. 15. Neben landesrechtlichen Diskriminierungen existieren im deutschen Recht auch landesrechtliche Beschränkungen. Wie auch im grundfreiheit­ lichen Kontext kann man zwischen Beschränkungen des Herkunfts- und des Zielstaates differenzieren, wobei auch im nationalen Kontext letztere deutlich praxisrelevanter sind. 16. Unter einer Beschränkung des Herkunftsbundeslandes sind Regelungen zu verstehen, die alleine für die eigenen Landeskinder oder für diejenigen, die dauerhaft einer Betätigung im regelnden Bundesland nachgehen, einen spezifischen Nachteil an die Freiheitsbetätigung in einem anderen



Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen357

Bundesland knüpfen oder diese formal ausschließen. Hierunter fallen auch die im Europarecht so bezeichneten Rückkehrerfälle. 17. Unter einer Beschränkung des Zielbundeslandes versteht man jede Regelung des Zielbundeslandes, die die Ausübung der grenzüberschreitenden Freiheitsbetätigung behindert oder weniger attraktiv macht, indem sie bundeslandübergreifende zwar nicht rechtlich, aber faktisch schlechter als bundeslandinterne Sachverhalte stellt. Ferner fallen hierunter Vorschriften, die an Merkmale anknüpfen, kraft derer ein bundeslandübergreifender tatbestandlich schlechter als ein bundeslandinterner Sachverhalt gestellt wird und hierfür föderale Regelungsdisparitäten maßgeblich sind. Auch die faktische Schlechterstellung bundeslandübergreifender Sachverhalte geht in aller Regel auf die Unterschiedlichkeit der Regelungen der Bundesländer zurück. Solche disparitätenabhängigen Beschränkungen können in drei Regelungskonstellationen auftreten. Bei einer abweichenden Regelung des Zielbundeslandes, mit der man, ohne an dieser Stelle einen grundrechtlichen Eingriff vorauszusetzen, unmittelbar konfrontiert wird und die keine Sonderregelungen für Sachverhalte mit Bezug zu anderen Bundesländern vorsieht, handelt es sich um eine Konfrontationsbeschränkung. Als Vorschriften des Zielbundeslandes, die föderalen Regelungsdisparitäten tatbestandlich Rechnung tragen, kommen zunächst Gleichwertigkeitsbeschränkungen in Frage, die tatbestandlich ausdrücklich einen „Gleichwertigkeitsvorbehalt“ oder ähnliche Vorbehalte statuieren und dabei föderale Regelungsunterschiede zum Hintergrund haben. Unter Merkmalsbeschränkungen sind Vorschriften zu verstehen, mit der der Landesgesetzgeber bestehenden föderalen Regelungsunterschieden Rechnung trägt, indem er vor deren Hintergrund an ein Merkmal anknüpft, kraft dessen ein bundeslandübergreifender tatbestandlich schlechter als ein bundeslandinterner Sachverhalt gestellt wird. 18. Das im Rahmen der vorrangig zu prüfenden Freiheitsrechte immer zunächst heranzuziehende, allgemeine Beschränkungsverbot des Art. 11 Abs. 1 GG stellt bei Zugrelevanz ein kontextunabhängiges, trotz seiner hohen Eingriffsvoraussetzungen in seiner Wirkkraft nicht zu unterschätzendes, aber angesichts der restriktiven Eingriffsbedingungen in seiner Schlagkraft hinter den grundfreiheitlichen Beschränkungsverboten zurück bleibendes, Schutzinstrument gegen landesrechtliche Beschränkungen dar. Der Norm ist im Gegensatz zu sämtlichen anderen Freiheitsrechten eine unitarisierende Tendenz immanent, sie setzt gewissermaßen aus sich heraus der landesrechtlichen Vielfalt und demnach der dezentralen Regelungsautonomie der Bundesländer Grenzen. Landesrechtliche Beschränkungen stellen einen nichtklassischen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG dar, wenn die den freien Zug veranlassende oder aber eine solche für die Lebensgestaltung elementare Freiheitsbetätigung im Zielbundesland formal oder faktisch unmöglich gemacht wird. Eine Rechtfertigung wird im Falle von Beschrän-

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Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen

kungen des Herkunftsbundeslandes ggf. durch kollidierendes Verfassungsrecht, womöglich durch das Bundesstaatsprinzip, im Falle von Beschränkungen des Zielbundeslandes nur im Ausnahmefall gelingen, insbesondere dann nicht, wenn alleine die Durchsetzung landesgesetzgeberischer Wertungen im Verhältnis zu anderen, hiervon abweichenden, Ländern angestrebt wird. Der Verstoß einer Beschränkung des Zielbundeslandes gegen den Abwehrgehalt des Art. 11 Abs. 1 GG zieht immer dann eine das Herkunfts- und das Zielbundesland treffende Koordinationspflicht nach sich, wenn das Zielbundesland durch die alleinige Verantwortung für die Beseitigung des Grundrechtsverstoßes seine, im Verhältnis zu anderen Ländern abweichenden, landesgesetzgeberischen Wertungen nicht mehr durchsetzen könnte und, zumindest partiell, eine Aufdrängung der Wertungen anderer Länder erfolgen würde. Diese Koordinationspflicht, kraft derer Art. 11 Abs. 1 GG zu einem Instrument der positiven Integration wird, verpflichtet die Länder nicht zu einer Totalangleichung, sondern (nur) dazu, den faktischen Ausschluss der Freiheitsbetätigung im Zielbundesland abzuwenden und ebenfalls dafür zu sorgen, dass ein solcher auch in der umgekehrten Zugkonstellation nicht besteht. Kraft der Bundestreue sind die übrigen 14 Bundesländer zu den Beratungen hinzuziehen und mit ihnen gleichberechtigt auf einen freizügigkeitsfreund­ lichen Gesamtkonsens hinzuwirken. 19. Hinsichtlich der je nach Regelungsgehalt thematisch einschlägigen Freiheitsrechte kann man zunächst immer die in Rede stehende Norm des Herkunfts- oder Zielbundeslandes isoliert untersuchen und dahingehend analysieren, ob durch sie ggf. grundrechtliche Leistungsansprüche unerfüllt bleiben oder ob der durch sie möglicherweise bewirkte Freiheitseingriff im Hinblick auf die hiermit intendierte Gemeinwohlverwirklichung verhältnismäßig ist. Außen vor bleiben bei dieser Betrachtung Belastungen, die sich erst aus dem Zusammenspiel mit den Regelungen anderer Bundesländer ergeben und im Falle von Beschränkungen des Zielbundeslandes ferner solche, die gerade nur für diejenigen auftreten, die grenzüberschreitend tätig werden möchten. 20.  Bei dieser Betrachtungsweise wird (nur) im Rahmen der Untersuchung von Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes, die ausschließlich auf den grenzüberschreitenden Kontext zugeschnitten sind, und die im weiteren Sinne wohl häufig eine Stärkung von Binnenvorgängen verfolgen, kraft derer man womöglich der aus dem Bundesstaatsprinzip fließenden, besonderen Verantwortung für die Landeskinder Rechnung trägt, geprüft, inwieweit der Eingriff gerade dem grenzüberschreitend Tätigen zumutbar ist, ohne dass der Einschränkung bundeslandübergreifender Freiheitsbetätigung aber maßstabsverschärfende Wirkung zukäme. Deswegen erweist sich der freiheitsrecht­ liche Schutz gegen Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes in seiner Schlagkraft den europarechtlichen Schutzinstrumenten näher als der gegen



Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen359

solche des Zielbundeslandes. Aus Perspektive des individuellen Mobilitätsbedürfnisses ist ein solches Vorgehen je nach Fallgestaltung vollumfänglich oder partiell zielführend oder bietet jedenfalls die Chance auf eine mobilitätsförderliche Lösung. 21. Wenig intensiv ist ein solcher Schutz gegen Konfrontationsbeschränkungen, insbesondere, weil im Falle einer Freiheitsverletzung durch die Regelung des Zielbundeslandes in aller Regel grundsätzlich lediglich eine Chance auf, möglicherweise zufällige, mobilitätsfördernde Rechtsangleichung besteht. 22. Im Falle eine solchen Schutzes gegen Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen versprechen in erster Linie Einwände auf Erforderlichkeitsebene, insbesondere bei gesetzlich vorgesehenen Totalausschlüssen von einer Freiheitsbetätigung im Zielbundesland, Erfolg, während im Rahmen der Verhältnismäßigkeit i. e. S. zu prüfen ist, ob sich die Forderung des landesautonom festgesetzten Qualifikationsniveaus oder nach der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften für rein interne Sachverhalte als angemessen erweist. Der Nutzen einer Verfassungswidrigkeit der in Rede stehenden Vorschrift für die Mobilitätswilligen hängt vom Einzelfall ab. 23. Ein, über den im Wege der isolierten freiheitsrechtlichen Untersuchung herstellbaren, hinausgehender Schutz über die je nach Regelungsgehalt thematisch einschlägigen Freiheitsrechte kommt gegen Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes nicht in Frage, da wegen der Nichterfüllung der Vo­ raussetzungen einer grundrechtlich relevanten Belastungskumulierung auf Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S. keine Belastungen Berücksichtigung erfahren können, die sich aus dem Zusammenspiel mit den Regelungen des Zielbundeslandes ergeben. 24.  Ein über den im Wege der isolierten freiheitsrechtlichen Untersuchung herstellbaren, hinausgehender Schutz über die je nach Regelungsgehalt thematisch einschlägigen kommt im Hinblick auf Konfrontationbeschränkungen nur in geringem Umfang in Frage. Eine auf Rechtsangleichung gerichtete Koordinationsverpflichtung der Länder als Konsequenz eines Verstoßes gegen den Abwehrgehalt der Freiheitsrechte ist abzulehnen, weil durch die auf föderalen Regelungsunterschieden basierenden Belastungen vor dem Hintergrund der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung, die, anders als im europarechtlichen Kontext, den Integrationsbestrebungen einen deutlichen Riegel vorschiebt, kein Verstoß gegen den Abwehrgehalt eines Freiheitsrechts begründet werden kann. Auch sind Koordinationsverpflichtungen der Länder im Hinblick auf die (freiheitsrechtliche) „Grundrechtseffektuierung durch Organisation und Verfahren“ abzulehnen. Als zielführend und über den Schutz des Art. 11 Abs. 1 GG hinausgehend erweist es sich alleine, im Falle fehlender Zugrelevanz einen Verstoß gegen die Bundestreue im Sinne der

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Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen

Elfes-Rechtsprechung freiheitsrechtlich zu mediatisieren, wodurch man eine, auf die Beseitigung der nachhaltigen Störung eines überregionalen Gesamtgefüges gerichtete, Koordinationsverpflichtung der Länder durchsetzen kann. 25. Im Hinblick auf Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen kommt ein über den im Wege der isolierten freiheitsrechtlichen Untersuchung herstellbaren, hinausgehender Schutz mit der Folge der Berücksichtigung einer Mehrbelastung für Mobilitätswillige auf Ebene der Verhältnismäßigkeit i. e. S. nur in Betracht, sofern mit der isoliert verfassungsgemäßen Regelung die Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften, die nicht im Rahmen staatlich organisierter Ausbildung vermittelt wird, angestrebt wird. Geht es dem Landesgesetzgeber um die Sicherstellung eines Qualifikationsniveaus, das er auf der Basis seiner autonomen Gesetzgebungsbefugnisse selbst festgesetzt hat, steht einem weitergehenden Schutz die bundesstaat­ liche Kompetenzverteilung entgegen. 26. Außerhalb des Grundrechtskataloges finden sich keine individualschützenden Instrumente, die gegen Beschränkungen des Zielbundeslandes in Stellung gebracht werden können. 27.  Die zu den Freiheitsrechten nachrangig zu prüfenden Gleichheitsrechte weisen eine begrenzte Schlagkraft gegenüber landesrechtlichen Beschränkungen auf. Insbesondere können vor dem Hintergrund der Kompetenzverteilung des Grundgesetzes weder Art. 3 Abs. 1 GG noch die übrigen Gleichheitsrechte für eine bundeslandübergreifende Angleichung von Rechtsvorschriften sorgen und damit nicht als Universalinstrumente im Schutz gegen landesrechtliche Beschränkungen begriffen werden. 28.  Gegen Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes kann, je nach Einzelfall, alleine Art. 3 Abs. 1 GG in Stellung gebracht werden. 29.  Gegen Konfrontationsbeschränkungen kommt ein g ­ leichheitsrechtlicher Schutz nur in Frage, wenn die Norm allgemein, losgelöst vom grenzüberschreitenden Kontext, Ungleichbehandlungen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG bewirkt. 30. Hinsichtlich Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen kann Art. 33 Abs. 2 GG im Zusammenhang mit dem Zugang zu einem öffentlichen Amt zielführend sein. Im Hinblick auf ein Vergabeverfahren schützt die Norm gegen eignungswidrige Privilegierungen landeseigener Vorbildungsnachweise oder Berufspraxis. Gegen a priori erfolgende, gesetzliche Totalausschlüsse landesfremder Bewerber von dem Zugang zu einem öffentlichen Amt schützt Art. 33 Abs. 2 GG in der aus dem Bereich landesrechtlicher Diskriminierungen bekannten Weise. Alleine gegen Merkmalsbeschränkungen kann der allgemeine Gleichheitssatz in Stellung gebracht werden. Ein umfassender Abwägungsprozess kann in diesem Zusammenhang aber nur



Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen361

stattfinden, sofern es dem Gesetzgeber mit der Differenzierung um die Sicherstellung der Kenntnis landesrechtlicher Vorschriften geht, die nicht im Rahmen staatlich organisierter Ausbildung vermittelt wird, nicht aber, wenn durch die in Rede stehende Differenzierung sichergestellt werden soll, dass ein durch den Landesgesetzgeber auf der Basis seiner autonomen Gesetz­ gebungsbefugnis festgesetztes Qualifikationsniveau gewahrt wird und die jeweiligen, durch die Nachweise vermittelten, Qualifikationen, wie in Rede stehend, ungleichwertig sind.

Literaturverzeichnis Arndt, Hans-Wolfgang: Forum: Zur verfassungsrechtlichen Problematik der Herstellung einheitlicher Lebensverhältnisse in der Bundesrepublik Deutschland, JuS 1993, S. 360–364. Augsberg, Ino / Augsberg, Steffen: Kombinationsgrundrechte. Die Verkoppelung von Grundrechtstatbeständen als Herausforderung für die Grundrechtsdogmatik, AöR 132 (2007), S. 539–581. Avenarius, Hermann: Gegenseitige Anerkennung von Lehramtsprüfungen zwischen den Ländern in der Bundesrepublik Deutschland, DÖV 1997, S. 485–495. Avenarius, Hermann / Füssel, Hans-Peter: Schulrecht. Ein Handbuch für Praxis, Rechtsprechung und Wissenschaft, 8. Aufl., Köln / Kronach 2010 [zit.: Bearbeiter, in: Avenarius / Füssel, Handbuch Schulrecht]. Bachof, Otto: Freiheit des Berufs, in: Bettermann, Karl August / Nipperdey, Hans Carl / Scheuner, Ulrich (Hrsg.), Die Grundrechte. Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, Band III / 1 (Die Wirtschafts- und Arbeitsverfassung), 2. Aufl., Berlin 1972, S. 155–265 [zit.: Bachof, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte III / 1]. Badura, Peter: Die Verfassung des Bundesstaates Deutschland in Europa. Zwei Reden zur Reform des Grundgesetzes, Köln 1993 [zit.: Badura, Verfassung des Bundesstaates]. – Gleichgewichtige Vielfalt im dualen System des Rundfunks, JA 1987, S. 180–187. – Staatsrecht. Systematische Erläuterung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, 7. Aufl., München 2018 [zit.: Badura, Staatsrecht]. Baer, Susanne: Zum „Recht auf Heimat“ – Art. 11 GG und Umsiedlungen zugunsten des Braunkohletagebaus, NVwZ 1997, S. 27–33. Bäumlin, Richard u. a. (Bearb.): Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Reihe Alternativkommentare, Band  1 (Art. 1–37), 2. Aufl., Neuwied 1989 [zit.: Bearbeiter, in: AK-GG, 2. Aufl.]. Bartsch, Matthias / Friedmann, Jan / Hanke, Ulf / Neumann, Conny: Die unreife Prüfung, Der Spiegel vom 18. Juni 2012, Nr. 25, S. 46–49. Battis, Ulrich / Gusy, Christoph: Einführung in das Staatsrecht, 6. Aufl., Berlin / Boston 2018 [zit.: Battis / Gusy, Staatsrecht]. Bauer, Hartmut: Die Bundestreue. Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik des Bundesstaatsrechts und zur Rechtsverhältnislehre, Tübingen 1992 [zit.: Bauer, Die Bundestreue]. Bauer, Hartmut / Möllers, Christoph: Die Rechtschreibreform vor dem Bundesverfassungsgericht, JZ 1999, S. 697–702.

Literaturverzeichnis363 Baumbach, Adolf (Begr.) / Hopt, Klaus J.: Handelsgesetzbuch  – mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht), 38. Aufl., München 2018 [zit.: Bearbeiter, in: Baumbach / Hopt, HGB]. Beaucamp, Guy: Elternrechte in der Schule, LKV 2003, S. 18–20. – Inwieweit müssen Schulrechtsreformen auf Grundrechte von Schülern, Eltern oder Privatschulträgern Rücksicht nehmen?, LKV 2006, S. 291–295. Becker, Andreas / Tepke, Alexia: Besoldungs-Föderalismus statt einheitlichem Besoldungsrecht – eine aktuelle Bestandsaufnahme, ZBR 2011, S. 325–333. Benda, Ernst / Klein, Eckart / Klein, Oliver: Verfassungsprozessrecht. Ein Lehr- und Handbuch, 3. Aufl., Heidelberg u. a. 2012 [zit.: Bearbeiter, in: Benda / Klein, Verfassungsprozessrecht]. Benz, Arthur: Verwaltungspolitik im föderativen Wettbewerb der Länder? – Mögliche Konsequenzen einer Änderung von Art. 84 Abs. 1 GG  –, VerwArch 97 (2006), S. 318–331. Berg, Wilfried: Grundrechtskonkurrenzen, in: Merten, Detlef / Papier, Hans Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III (Grundrechte in Deutschland: Allgemeine Lehren II), Heidelberg 2009, § 71 (S. 633–665) [zit.: Berg, in: HGR III]. Bernsdorff, Norbert: Einschnitte in das Rentenniveau  – Der „additive“ Grundrechtseingriff und das Bundesverfassungsgericht, SGb 2011, S. 121–125. Bethge, Herbert: Der Grundrechtseingriff, VVDStRL 57 (1998), S. 7–56. – Die „gespaltene“ Rundfunkgebühr, DÖV 1990, S. 629–635. – Die Grundrechtssicherung im föderativen Bereich, AöR 110 (1985), S. 169–218. – Die Grundrechtsstellung bundesweit sendender Anbieter privaten Rundfunks nach bayerischem Medienrecht. Ein juristisches Positionspapier, ZUM 1994, S. 1–14. – Grundrechtsverwirklichung und Grundrechtssicherung durch Organisation und Verfahren. Zu einigen Aspekten der aktuellen Grundrechtsdiskussion, NJW 1982, S. 1–7. – Verfassungsgerichtsbarkeit im Bundesstaat, BayVBl 1985, S. 257–263. Bieber, Roland / Epiney, Astrid / Haag, Marcel / Kotzur, Markus: Die Europäische Union. Europarecht und Politik, 12. Aufl., Baden-Baden 2016 [zit.: Bearbeiter, in: Bieber / Epiney / Haag / Kotzur, Die Europäische Union]. Binder, Reinhart / Vesting, Thomas (Hrsg.): Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht. Rundfunkstaatsvertrag, Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, Rundfunkbeitragsstaatsvertrag, Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag, 4. Aufl., München 2018 [zit.: Bearbeiter, in: Binder / Vesting, Rundfunkrecht]. Bleckmann, Albert: Der allgemeine Gleichheitssatz beim Zusammenwirken des Europäischen Gemeinschaftsrechts mit dem nationalen Recht, NJW 1985, S. 2856– 2860. – Die Anerkennung der Hoheitsakte eines anderen Landes im Bundesstaat, NVwZ 1986, S. 1–6.

364 Literaturverzeichnis – Zum Rechtsinstitut der Bundestreue  – Zur Theorie der subjektiven Rechte im Bundesstaat, JZ 1991, S. 900–907. – Zur Bindung der Länder an die Ziele der Bundespolitik, DÖV 1986, S. 125–132. Bode, Matthias: Hochschulzulassungsrecht im Spannungsfeld von gesamtstaatlicher Planung und lokaler Gerechtigkeit. Ein Beitrag zum ersten Numerus clausus-Urteil, WissR 46 (2013), S. 348–385. Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Sozialer Bundesstaat und parlamentarische Demokratie. Zum Verhältnis von Parlamentarismus und Föderalismus unter den Bedingungen des Sozialstaats, in: Jekewitz, Jürgen / Melzer, Michael / Zeh, Wolfgang (Hrsg.), Politik als gelebte Verfassung. Aktuelle Probleme des modernen Verfassungsstaates – Festschrift für Friedrich Schäfer, Opladen 1980, S. 182–199 [zit.: Böckenförde, in: FS Schäfer]. Böhmler, Rudolf: Bildung und Kultur, in: Holtschneider, Rainer / Schön, Walter (Hrsg.), Die Reform des Bundesstaates. Beiträge zur Arbeit der Kommission zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung 2003 / 2004 und bis zum Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens 2006, Baden-Baden 2007, S. 139–153 [zit.: Böhmler, in: Holtschneider / Schön, Reform des Bundesstaates]. Boysen, Sigrid: Gleichheit im Bundesstaat, Tübingen 2005. Breinersdorfer, Alfred W.: Zur gerichtlichen Durchsetzung der freien Wahl des Hochschulortes, DVBl 1985, S. 608–611. Breuer, Rüdiger: Freiheit des Berufs, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VIII (Grundrechte: Wirtschaft, Verfahren, Gleichheit), 3. Aufl., Heidelberg 2010, § 170 (S. 63–170) [zit.: Breuer, in: HStR VIII, 32010]. Britz, Gabriele: Der allgemeine Gleichheitssatz in der Rechtsprechung des BVerfG. Anforderungen an die Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen durch Gesetz, NJW 2014, S. 346–351. Brüning, Christoph: Gleichheitsrechtliche Verhältnismäßigkeit, JZ 2001, S. 669–673. Bueckling, Adrian: Bundeskompetenz für direktstrahlende TV-Satelliten?, ZUM 1985, S. 144–151. Bullinger, Martin: Satellitenrundfunk im Bundesstaat, AfP 1985, S. 1–14. Bumke, Christian: Gesetzgebungskompetenz unter bundesstaatlichem Kohärenzzwang?, ZG 1999, S. 376–384. Bundesministerium des Innern und der Justiz (Hrsg.): Staatszielbestimmungen / Gesetzgebungsaufträge. Bericht der Sachverständigenkommission, Bonn 1983. Burgi, Martin: Die Legitimität von Einheimischenprivilegierungen im globalen Dorf, JZ 1999, S. 873–881. Calliess, Christian / Ruffert, Matthias (Hrsg.): EUV / AEUV. Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta. Kommentar, 5. Aufl., München 2016 [zit.: Bearbeiter, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV].

Literaturverzeichnis365 Caspar, Johannes: Die neuen Regelungen des Bundes und der Länder zum Schutz vor gefährlichen Hunden  – Das „Aus“ der Kampfhundehaltung in  Deutschland?  –, DVBl 2000, S. 1580–1591. – Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Landeskinderklauseln im Bildungsrecht, RdJB 2003, S. 48–58. Cornils, Matthias: Die Ausgestaltung der Grundrechte. Untersuchungen zur Grundrechtsbindung des Ausgestaltungsgesetzgebers, Tübingen 2005 [zit.: Cornils, Ausgestaltung der Grundrechte]. – Maßstabs-, Verfahrens- und Entscheidungskoordination in der föderalen Medienordnung, in: Härtel, Ines (Hrsg.), Handbuch Föderalismus – Föderalismus als demokratische Rechtsordnung und Rechtskultur in Deutschland, Europa und der Welt, Band  III (Entfaltungsbereiche des Föderalismus), Berlin / Heidelberg 2012, § 66 (S. 359–394) [zit.: Cornils, in: Handbuch Föderalismus III]. Cremer, Wolfram: Freiheitsgrundrechte. Funktionen und Strukturen, Tübingen 2003 [zit.: Cremer, Freiheitsgrundrechte]. Darnstädt, Thomas: Ein Abgrund von Föderalismus, Der Spiegel vom 5. Juli 2010, Nr. 27, S. 56–67. Degenhart, Christoph: Rechtseinheit und föderale Vielfalt im Verfassungsstaat, ZfA 1993, S. 409–426. – Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat, München 1976 [zit.: Degenhart, Systemgerechtigkeit und Selbstbindung]. Denninger, Erhard u. a. (Hrsg.): Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Reihe Alternativkommentare, Bände 1 und 2, 3. Aufl., Neuwied /  Kriftel 2001, Loseblattsammlung [zit.: Bearbeiter, in: AK-GG]. Depenheuer, Otto: Das soziale Staatsziel und die Angleichung der Lebensverhältnisse in Ost und West, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band  IX (Die Einheit Deutschlands  – Festigung und Übergang  –), 1. Aufl., Heidelberg 1997, § 204 (S. 149–227) [zit.: Depenheuer, in: HStR IX, 11997]. – Verfassungsgerichtliche Föderalismusreform. Chance und Bewährungsprobe für den deutschen Föderalismus, ZG 2005, S. 83–93. Detterbeck, Steffen: Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl., München 2018 [zit.: Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht]. Deutscher Bundestag / Bundesarchiv (Hrsg.): Der Parlamentarische Rat 1948–1949. Akten und Protokolle, Bände 5 / I und 5 / II (Ausschuß für Grundsatzfragen), Boppard am Rhein 1993. Dietlein, Johannes: Landesgrundrechte im Bundesstaat, JURA 1994, S. 57–61. Dittmann, Armin: Das Bildungswesen im föderalistischen Kompetenzgefüge  – eine kritische Bestandsaufnahme, RdJB 1978, S. 168–181. – Erziehungsauftrag und Erziehungsmaßstab der Schule im freiheitlichen Verfassungsstaat, VVDStRL 54 (1995), S. 47–74.

366 Literaturverzeichnis – Gleichheitssatz und Gesetzesvollzug im Bundesstaat. Föderative Ungleichheiten beim Vollzug von Steuergesetzen, in: Maurer, Hartmut u. a. (Hrsg.), Das akzeptierte Grundgesetz. Festschrift für Günter Dürig zum 70. Geburtstag, München 1990, S. 221–239 [zit.: Dittmann, in: FS Dürig]. Doehring, Karl: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsvergleichung und des Völkerrechts, 3. Aufl., Frankfurt am Main 1984 [zit.: Doehring, Staatsrecht]. v. Doemming, Klaus-Berto / Füsslein, Rudolf Werner / Matz, Werner: Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes im Auftrage der Abwicklungsstelle des Parlamentarischen Rates und des Bundesministers des Innern auf Grund der Verhandlungen des Parlamentarischen Rates, JöR N.F. 1 (1951), S. 1 ff. Dreier, Horst (Hrsg.): Grundgesetz-Kommentar, Band  II (Artikel 20–82), 1. Aufl., Tübingen 1998 [zit.: Bearbeiter, in: Dreier, GG, 1. Aufl.]. – Grundgesetz-Kommentar, Band  I (Präambel, Artikel 1–19), 2. Aufl., Tübingen 2004; Band II (Artikel 20–82), 2. Aufl., Tübingen 2006 [zit.: Bearbeiter, in: Dreier, GG, 2. Aufl.]. – Grundgesetz-Kommentar, Band  II (Art. 20–82), Supplementum 2007, 2. Aufl., Tübingen 2007 [zit.: Bearbeiter, in: Dreier, GG, Supplementum 2007]. – Grundgesetz-Kommentar, Band  I (Präambel, Artikel 1–19), 3. Aufl., Tübingen 2013; Band II (Artikel 20–82), 3. Aufl., Tübingen 2015 [zit.: Bearbeiter, in: Dreier, GG]. Dürr, Wolfram: Grundlagen des Brandenburgischen Gaststättengesetzes, GewArch 2009, S. 286–291. Eberle, Carl-Eugen / Gersdorf, Hubertus: Der grenzüberschreitende Rundfunk im deutschen Recht, Baden-Baden 1993 [zit.: Eberle / Gersdorf, Der grenzüberschreitende Rundfunk]. Eckhoff, Rolf: Der Grundrechtseingriff, Köln u. a. 1992. Ehlers, Dirk: Allgemeine Lehren der Grundfreiheiten, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 4. Aufl., Berlin / Boston 2014, § 7 (S. 239–314) [zit.: Ehlers, in: ders., Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten]. Eibl, Andrea: Ehrenrunde an der Landesgrenze, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 24. / 25. August 2013, Nr. 196, C 6 (Beruf und Chance). Engel, Christoph: Vorsorge gegen die Konzentration im privaten Rundfunk mit den Mitteln des Rundfunkrechts – eine Analyse von § 21 Rundfunkstaatsvertrag 1991, ZUM 1993, S. 557–585. Engels, Nicole: Chancengleichheit und Bundesstaatsprinzip, Berlin 2001. Epping, Volker: Grundrechte, 7. Aufl., Berlin / Heidelberg 2017. Epping, Volker / Hillgruber, Christian (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar zum Grundgesetz, München, 38. Edition, Stand: 15.8.2018 [zit.: Bearbeiter, in: Epping / Hillgruber, BeckOK GG].

Literaturverzeichnis367 Erpenbach, André Frederik: Grenzen des Wettbewerbsföderalismus unter Berücksichtigung der Reform zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung, Frankfurt am Main 2010 [zit.: Erpenbach, Grenzen des Wettbewerbsföderalismus]. Everling, Ulrich: Rechtsvereinheitlichung durch Richterrecht in der Europäischen Gemeinschaft, RabelsZ 50 (1986), S. 193–232. Faller, Hans Joachim: Das Prinzip der Bundestreue in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: Lerche, Peter / Zacher, Hans / Badura, Peter (Hrsg.), Festschrift für Theodor Maunz zum 80. Geburtstag am 1. September 1981, München 1981, S. 53–69 [zit.: Faller, in: FS Maunz]. Fastenrath, Ulrich: Die Zulassung ortsfremder (einschließlich EG-ausländischer) Schausteller und Anbieter zu Volksfesten und Märkten, NWVBl 1992, S. 51–57. – Inländerdiskriminierung  – Zum Gleichbehandlungsgebot beim Zusammenwirken mehrerer (Teil)rechtsordnungen im vertikal gegliederten und international inte­ grierten Staat –, JZ 1987, S. 170–178. Fechner, Frank: Medienrecht. Lehrbuch des gesamten Medienrechts unter besonderer Berücksichtigung von Presse, Rundfunk und Multimedia, 19. Aufl., Tübingen 2018 [zit.: Fechner, Medienrecht]. Filmer, Fridtjof: Anerkennung von Lehramtsabschlüssen aus anderen Bundesländern. Mobilität trotz Pluralität im Bundesstaat. Zum Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 7. März 2013, RdJB 2013, S. 292–305. Frenz, Walter: Handbuch Europarecht. Band 1 (Europäische Grundfreiheiten), 2. Aufl., Berlin / Heidelberg 2012 [zit.: Frenz, Handbuch Europarecht 1]. Frenzel, Eike Michael: Grundfälle zu Art. 11 GG, JuS 2011, S. 595–600. Friauf, Karl Heinrich / Höfling, Wolfram (Hrsg.): Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Band  1 (Artikel 1  – 12a), Band  3 (Artikel  23–61), Loseblattsammlung, Stand: 55. Ergänzungslieferung, Berlin 2018 (zit.: Bearbeiter, in: Friauf / Höfling, GG). Frowein, Jochen Abr.: Gemeinschaftsaufgaben im Bundesstaat, VVDStRL 31 (1973), S. 13–50. Gabler: Kompakt-Lexikon Wirtschaft. 5.400 Begriffe nachschlagen, verstehen, anwenden, 12. Aufl., Wiesbaden 2014 [zit.: Gabler, Kompakt-Lexikon Wirtschaft]. Gärditz, Klaus Ferdinand: Studiengebühren, staatsbürgerliche Gleichheit und Vorteilsausgleich, WissR 38 (2005), S. 157–175. Gallwas, Hans-Ullrich: Zur Aktualität des Prinzips bundesstaatlicher Gleichheit, in: Spanner, Hans u. a. (Hrsg.), Festgabe für Theodor Maunz zum 70. Geburtstag am 1. September 1971, München 1971, S. 103–115 [zit.: Gallwas, in: FG Maunz]. Gellermann, Martin: Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande. Untersuchung zur normativen Ausgestaltung der Freiheitsrechte, Tübingen 2000 [zit.: Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande]. Genth, Mario / Strauß, Lutz: Jagdrecht von Bund und Ländern  – Ausgewählte Bereiche der Landesjagdgesetze Brandenburgs, Mecklenburg-Vorpommerns und Sachsen-Anhalts unter der Lupe, NuR 2009, S. 454–461.

368 Literaturverzeichnis Gersdorf, Hubertus: Funktionen der Gemeinschaftsgrundrechte im Lichte des Solange II-Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts, AöR 119 (1994), S. 400–426. Glaser, Andreas: Das Jagdrecht im Spannungsfeld bundesstaatlicher Gesetzgebung – Auswirkungen der Föderalismusreform auf die Jagdgesetzgebung in Deutschland –, NuR 2007, S. 439–446. Glotz, Peter / Faber, Klaus: Richtlinien und Grenzen des Grundgesetzes für das Bildungswesen, in: Benda, Ernst / Maihofer, Werner / Vogel, Hans Jochen (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., Berlin / New York 1994, § 28 (S. 1363–1424) [zit.: Glotz / Faber, in: HdbVerfR]. Grabitz, Eberhard: Freiheit der Person, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VI (Freiheitsrechte), 2. Aufl., Heidelberg 2001, § 130 (S. 109–135) [zit.: Grabitz, in: HStR VI, 2 2001]. Grabitz, Eberhard (Begr.) / Hilf, Meinhard (Fortf.) / Nettesheim, Martin (Hrsg.): Das Recht der Europäischen Union, Band I (EUV / AEUV), Loseblattsammlung, Stand: 64. Ergänzungslieferung, München 2018 [zit.: Bearbeiter, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union]. Graf von Kielmansegg, Sebastian: Grundfälle zu den allgemeinen Grundrechtslehren, JuS 2009, S. 118–124. Gramlich, Ludwig: Der Grundsatz allgemeiner Wahl und das Melderecht, DVBl 1985, S. 425–432. Grawert, Rolf: Gesellschaftswandel und Staatsreform in Deutschland, Der Staat 38 (1999), S. 333–357. – Staatsvolk und Staatsangehörigkeit, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band II (Verfassungsstaat), 3. Aufl., Heidelberg 2004 [zit.: Grawert, in: HStR II, 32004]. Grete, Dirk: Die Verfassungsmäßigkeit berufsrechtlicher Residenzpflichten der deutschen Rechtsordnung. Zum Verhältnis der Grundrechte der Berufsfreiheit und der Freizügigkeit, Münster u. a. 1999 [zit.: Grete, Residenzpflichten]. Greve, Holger: Access-Blocking  – Grenzen staatlicher Gefahrenabwehr im Internet, Berlin 2012 [zit.: Greve, Access-Blocking]. Gröpl, Christoph / Windthorst, Kay / v. Coelln, Christian (Hrsg.): Grundgesetz – Studienkommentar  –, 3. Aufl., München 2017 [zit.: Bearbeiter, in: Gröpl / Windthorst /  v. Coelln, GG]. Großfeld, Bernhard / Lühn, Susanne: Deutsche Einigung 1871 und Europäische Inte­ gration 1993: Ein Vergleich, ZVglRWiss 92 (1993), S. 356–370. Guckelberger, Annette: Bildung und Föderalismus, in: Härtel, Ines (Hrsg.), Handbuch Föderalismus  – Föderalismus als demokratische Rechtsordnung und Rechtskultur in Deutschland, Europa und der Welt, Band III (Entfaltungsbereiche des Föderalismus), Berlin / Heidelberg 2012, § 61 (S. 217–246) [zit.: Guckelberger, in: Handbuch Föderalismus III]. Gundel, Jörg: Die Inländerdiskriminierung zwischen Verfassungs- und Europarecht: Neue Ansätze in der deutschen Rechtsprechung, DVBl 2007, S. 269–278.

Literaturverzeichnis369 Gusy, Christoph: Der Gleichheitsschutz des Grundgesetzes, JuS 1982, S. 30–36. – Die Weimarer Reichsverfassung, Tübingen 1997. – Länderversammlungsrecht als konkretisierte Versammlungsfreiheit. Zugleich Βesprechung von Enders / Hoffmann-Riem / Kniesel / Poscher / Schulze-Fielitz: Mus­ terentwurf eines Versammlungsgesetzes. – München: C.H. Beck, 2011. IX, 111 S.; kart.: 38.–€. ISBN 978-3-406-61272-5., JZ 2011, S. 563–567. Haack, Stefan: Widersprüchliche Regelungskonzeptionen im Bundesstaat, Berlin 2002 [zit.: Haack, Widersprüchliche Regelungskonzeptionen]. Häberle, Peter: Das Bundesverfassungsgericht im Leistungsstaat. Die Numerus-clausus-Entscheidung vom 18.7.1972, DÖV 1972, S. 729–740. – Grundrechte im Leistungsstaat, VVDStRL 30 (1972), S. 43–131. Häde, Ulrich: Zur Föderalismusreform in Deutschland, JZ 2006, S. 930–940. Härtel, Ines: Der staatszentrierte Föderalismus zwischen Ewigkeitsgarantie und Divided Government. Genese, Ausprägung und Problemhorizonte des Bundesstaatsprinzips, in: Härtel, Ines (Hrsg.), Handbuch Föderalismus  – Föderalismus als demokratische Rechtsordnung und Rechtskultur in Deutschland, Europa und der Welt, Band I (Grundlagen des Föderalismus und der deutsche Bundesstaat), Berlin / Heidelberg 2012, § 16 (S. 387–476) [zit.: Härtel, in: Handbuch Föderalismus I]. Hailbronner, Kay: Freizügigkeit, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VII (Freiheitsrechte), 3. Aufl., Heidelberg 2009, § 152 (S. 309–367) [zit.: Hailbronner, in: HStR VII, 3 2009]. – Verfassungsrechtliche Fragen des Hochschulzugangs, WissR 29 (1996), S. 1–48. Hailbronner, Kay / Thym, Daniel: Ruiz Zambrano – Die Entdeckung des Kernbereichs der Unionsbürgerschaft, NJW 2011, S. 2008–2014. Hain, Karl-E. / Unruh, Peter: Neue Wege in der Grundrechtsdogmatik?  – Anmerkungen zum Schächt-Urteil des BVerfG nach Änderung des Art. 20a GG  –, DÖV 2004, S. 147–155. Haltern, Ulrich: Europarecht. Dogmatik im Kontext, 2. Aufl., Tübingen 2007 [zit.: Haltern, Europarecht]. Hanfeld, Michael: Sat. 1 wechselt mit Lizenz nach Hamburg, Faz.net vom 11.04.2012, http: /  / www.faz.net / aktuell / feuilleton / sendelizenzen-sat-1-wechselt-mit-lizenznach-hamburg-11714235.html, zuletzt besucht am 15.10.2018. Hanschel, Dirk: Konfliktlösung im Bundesstaat. Die Lösung föderaler Kompetenz-, Finanz- und Territorialkonflikte in Deutschland, den USA und der Schweiz, Tübingen 2012 [zit.: Hanschel, Konfliktlösung im Bundesstaat]. Haratsch, Andreas / Koenig, Christian / Pechstein, Matthias: Europarecht, 11. Aufl., Tübingen 2018. Haug, Volker: Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen einer Einführung von Studiengebühren, WissR 33 (2000), S. 1–21.

370 Literaturverzeichnis Hebeler, Timo: Die Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse im Grundgesetz, ZG 2006, S. 301–320. Heckel, Hans: Schule und Schulverwaltung als Aufgabe der Verwaltungspolitik, DÖV 1968, S. 371–376. Heintschel von Heinegg, Wolff / Haltern, Ulrich R.: Grundrechte als Leistungsansprüche des Bürgers gegenüber dem Staat, JA 1995, S. 333–342. Heitsch, Christian: Die Ausführung der Bundesgesetze durch die Länder, Tübingen 2001 [zit.: Heitsch, Ausführung der Bundesgesetze]. Hempel, Wieland: Der demokratische Bundesstaat. Artikel 20 Absatz 1 des Grundgesetzes und seine Bedeutung für Zuständigkeitsvereinbarungen zwischen Bund und Ländern, Berlin 1969 [zit.: Hempel, Der demokratische Bundesstaat]. Herbst, Tobias: Gesetzgebungskompetenzen im Bundesstaat. Eine Rekonstruktion der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Tübingen 2014 [zit.: Herbst, Gesetzgebungskompetenzen im Bundesstaat]. Herdegen, Matthias: Strukturen und Institute des Verfassungsrechts der Länder, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VI (Bundesstaat), 3. Aufl., Heidelberg 2008, § 129 (S. 271–316) [zit.: Herdegen, in: HStR VI, 32008]. Hermann, Astrid: Die Reform der bundesstaatlichen Ordnung Deutschlands. Unter besonderer Berücksichtigung ihrer Folgen für das Beamtenrecht, die terroristische Gefahrenabwehr und den Strafvollzug, Frankfurt am Main u. a. 2012 [zit.: Hermann, Reform der bundesstaatlichen Ordnung]. Hermes, Georg: Gleichheit durch Verfahren bei der staatlichen Auftragsvergabe, JZ 1997, S. 909–915. Herzmann, Karsten / Eßlinger, Sophie: „Landeskleinkinder“, JURA 2014, S. 842–853. Heß, Reinhold: Grundrechtskonkurrenzen. Zugleich ein Beitrag zur Normstruktur der Freiheitsrechte, Berlin 2000 [zit.: Heß, Grundrechtskonkurrenzen]. Hesse, Albrecht: Rechtsfragen der Weiterverbreitung von Rundfunkprogrammen. Die Weiterverbreitungsregelungen in den Landesmediengesetzen unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Niedersächsischen Landesrundfunkgesetz, ZUM 1987, S. 19–35. Hesse, Konrad: Der unitarische Bundesstaat, Karlsruhe 1962. Hettlage, Karl Maria: Diskussionsbemerkung, VVDStRL 31 (1973), S. 99–104. Heun, Werner: Freiheit und Gleichheit, in: Merten, Detlef / Papier, Hans Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band II (Grundrechte in Deutschland: Allgemeine Lehren I), Heidelberg 2006, § 34 (S. 437–472) [zit.: Heun, in: HGR II]. Hillgruber, Christian: Grundrechtlicher Schutzbereich, Grundrechtsausgestaltung und Grundrechtseingriff, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IX (Allgemeine Grundrechtslehren), 3. Aufl., Heidelberg 2011, § 200 (S. 981–1031) [zit.: Hillgruber, in: HStR IX, 32011].

Literaturverzeichnis371 Höfling, Wolfram: Die Unantastbarkeit der Menschenwürde – Annäherungen an einen schwierigen Verfassungsrechtssatz, JuS 1995, S. 857–862. Hofmann, Ekkehard: Grundrechtskombinationen in der Fallbearbeitung – Konkurrenzen, Kollisionen, Verstärkungswirkungen, JURA 2008, S. 667–672. – Grundrechtskonkurrenz oder Schutzbereichsverstärkung? Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum „additiven“ Grundrechtseingriff, AöR 133 (2008), S. 523–555. Hohler, Anne: Kompetition statt Kooperation – Ein Modell zur Erneuerung des deutschen Bundesstaates? Bestandsaufnahme und Bewertung einer auf Wettbewerb gerichteten Reform des Föderalismus in der Bundesrepublik Deutschland unter besonderer Berücksichtigung der Arbeit der Gemeinsamen Kommission des Bundestages und Bundesrates zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung und der Verfassungsänderungen im Juli 2006, Hamburg 2009 [zit.: Hohler, Kompeti­ tion statt Kooperation]. Hohmann, Harald: Berufsfreiheit (Art. 12 GG) und Besteuerung  – Eine Würdigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts –, DÖV 2000, S. 406–416. – Der Verfassungsgrundsatz der Herstellung einheitlicher Lebensverhältnisse im Bundesgebiet  – Erläutert anhand der fünf neuen Bundesländer  –, DÖV 1991, S. 191–198. Holland-Letz, Anja / Koehler, Mark: Aufstiegs- und Entwicklungsmöglichkeiten in Bund und Ländern nach der Föderalismusreform I, ZBR 2012, S. 217–229. Huber, Peter-Michael: Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht. Schutzanspruch und Rechtsschutz bei Lenkungs- und Verteilungsentscheidungen der öffentlichen Verwaltung, Tübingen 1991 [zit.: Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht]. Hübschmann, Walter / Hepp, Ernst / Spitaler, Armin (Hrsg.): Abgabenordnung / Finanzgerichtsordnung. Kommentar, Band  II (§§ 4–32 AO), Loseblattsammlung, Stand: 249. Ergänzungslieferung, Köln 2018 [zit.: Bearbeiter, in: Hübschmann / Hepp / Spitaler, AO / FGO]. Hufen, Friedhelm: Berufsfreiheit  – Erinnerung an ein Grundrecht, NJW 1994, S. 2913–2922. – Staatsrecht II. Grundrechte, 6. Aufl., München 2017 [zit.: Hufen, Grundrechte]. Huster, Stefan: Gleichheit im Mehrebenensystem: Die Gleichheitsrechte der Europäischen Union in systematischer und kompetenzrechtlicher Hinsicht, EuR 2010, S. 325–337. Isensee, Josef: Das Grundrecht als Abwehrrecht und staatliche Schutzpflicht, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IX (Allgemeine Grundrechtslehren), 3. Aufl., Heidelberg 2011, § 191 (S. 413–568) [zit.: Isensee, in: HStR IX, 32011]. – Der Föderalismus und der Verfassungsstaat der Gegenwart, AöR 115 (1990), S. 248–280. – Der Zugang zum öffentlichen Dienst. Objektive Erfordernisse des öffentlichen Amtes und subjektiver Rechtsstatus des Bewerbers, in: Bachof, Otto / Heigl, Lud-

372 Literaturverzeichnis wig / Redeker, Konrad (Hrsg.), Verwaltungsrecht zwischen Freiheit, Teilhabe und Bindung. Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverwaltungsgerichts, München 1978, S. 337–356 [zit.: Isensee, in: FG BVerwG]. – Diskussionsbemerkung, VVDStRL 46 (1988), S. 120–123. – Einheit in Ungleichheit: der Bundesstaat. Vielfalt der Länder als Legitimationsbasis des deutschen Föderalismus. Das Dilemma der historischen Legitimation des deutschen Föderalismus, in: Bohr, Kurt (Hrsg.), Föderalismus. Demokratische Struktur für Deutschland und Europa, München 1992, S. 139–162 [zit.: Isensee, in: Bohr, Föderalismus]. – Idee und Gestalt des Föderalismus im Grundgesetz, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VI (Bundesstaat), 3. Aufl., Heidelberg 2008, § 126 (S. 3–199) [zit.: Isensee, in: HStR VI, 32008]. Jach, Frank-Rüdiger: Die Zulässigkeit von Landeskinderklauseln im Privatschulrecht, DÖV 1995, S. 925–933. Jarass, Hans D.: Charta der Grundrechte der Europäischen Union. Unter Einbeziehung der vom EuGH entwickelten Grundrechte, der Grundrechtsregelungen der Verträge und der EMRK. Kommentar, 3. Aufl., München 2016 [zit.: Jarass, Charta der Grundrechte]. – Der Vorbehalt des Gesetzes bei Subventionen, NVwZ 1984, S. 473–480. – Elemente einer Dogmatik der Grundfreiheiten, EuR 1995, S. 202–226. – Elemente einer Dogmatik der Grundfreiheiten II, EuR 2000, S. 705–723. – Folgen der Zulassung eines Fernsehprogramms für die Verbreitung in anderen Bundesländern. Zugleich ein Beitrag zur Bedeutung des Europäischen Fernseh­ übereinkommens, ZUM 1994, S. 319–334. – Folgerungen aus der neueren Rechtsprechung des BVerfG für die Prüfung von Verstößen gegen Art. 3 I GG. Ein systematisches Konzept zur Feststellung unzulässiger Ungleichbehandlungen, NJW 1997, S. 2545–2550. – In welcher Weise empfiehlt es sich, die Ordnung des Rundfunks und sein Verhältnis zu anderen Medien – auch unter dem Gesichtspunkt der Harmonisierung – zu regeln? GUTACHTEN G für den 56. Deutschen Juristentag, München 1986. Jarass, Hans D. / Pieroth, Bodo (Hrsg.): Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar, 6. Aufl., München 2002 [zit.: Bearbeiter, in: Jarass / Pieroth, GG, 6. Aufl.]. – Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar, 9. Aufl., München 2007 [zit.: Bearbeiter, in: Jarass / Pieroth, GG, 9. Aufl.]. – Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar, 12. Aufl., München 2012 [zit.: Bearbeiter, in: Jarass / Pieroth, GG, 12. Aufl.]. – Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar, 13. Aufl., München 2014 [zit.: Bearbeiter, in: Jarass / Pieroth, GG, 13. Aufl.]. – Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar, 15. Aufl., München 2018 [zit.: Bearbeiter, in: Jarass / Pieroth, GG].

Literaturverzeichnis373 Jestaedt, Matthias: Bundesstaat als Verfassungsprinzip, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band II (Verfassungsstaat), 3. Aufl., Heidelberg 2004, § 29 (S. 785–841) [zit.: Jestaedt, in: HStR II, 32004]. Jutzi, Siegfried: Nochmal: Bundeskompetenz für direktstrahlende TV-Satelliten? Erwiderung auf den Beitrag von Adrian Bueckling in ZUM 3 / 1985, 144, ZUM 1986, S. 21–26. Kadelbach, Stefan: Autonomie und Bindung der Rechtsetzung in gestuften Rechtsordnungen, VVDStRL 66 (2007), S. 7–44. Kahl, Wolfgang: Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz. Zugleich ein Beitrag zur Lehre der Grundrechtskonkurrenzen, Tübingen 2000 [zit.: Kahl, Schutzergänzungsfunktion]. Kahl, Wolfgang / Waldhoff, Christian / Walter, Christian (Hrsg.): Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Ordner 2 (Art. 2–3), Ordner 3 (Art. 4–5), Ordner 5 (Art. 11– 17), Ordner 8 (Art. 20a–27), Ordner 9 (Art. 28–34), Ordner 14 (Art. 69–73), Lose­ blattsammlung, Stand: 192. Ergänzungslieferung, Heidelberg 2018 [zit.: Bearbeiter, in: BK, GG]. Kappius, Gerhard: Föderale Vielfalt in Deutschland im Widerstreit zum Bürgerinteresse. Eine verfassungsrechtliche Betrachtung, Frankfurt am Main u. a. 2012 [zit.: Kappius, Föderale Vielfalt]. Karpen, Ulrich: Das Recht auf Chancengleichheit, insbesondere in der Bildung, JA 1985, S. 562–569. Kempny, Simon: Rechtfertigungslast für unterschiedliche (Versammlungs-)Gesetze der Länder? Zu den Grenzen der unitarisierenden Wirkung des Bundesverfassungsrechts, NVwZ 2014, S. 191–194. Kiefer, Wolfgang: Verfassungsrechtliche Grenzen einer Schulreform im Saarland, LKRZ 2010, S. 131–135. Kingreen, Thorsten: Das Grundrecht von Ehe und Familie (Art. 6 I GG), JURA 1997, S. 401–408. – Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, Berlin 1999 [zit.: Kingreen, Struktur der Grundfreiheiten]. – Grundfreiheiten, in: von Bogdandy, Armin / Bast, Jürgen (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht. Theoretische und dogmatische Grundzüge, 2. Aufl., Heidelberg u. a. 2009, S. 705–748 [zit.: Kingreen, in: von Bogdandy / Bast, Europäisches Verfassungsrecht]. Kingreen, Thorsten / Poscher, Ralf: Grundrechte. Staatsrecht II, 34. Aufl., Heidelberg 2018 [zit.: Kingreen / Poscher, Grundrechte]. Kirchhof, Ferdinand: Grundsätze der Finanzverfassung des vereinten Deutschlands, VVDStRL 52 (1993), S. 71–110. Kirchhof, Gregor: Kumulative Belastung durch unterschiedliche staatliche Maßnahmen, NJW 2006, S. 732–736. Kirchhof, Paul: Allgemeiner Gleichheitssatz, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VIII (Grund-

374 Literaturverzeichnis rechte: Wirtschaft, Verfahren, Gleichheit), 3.  Aufl., Heidelberg 2010, § 181 (S. 697–838) [zit.: P. Kirchhof, in: HStR VIII, 32010]. Kirchner, Hildebert (Begr.) / Böttcher, Eike (Bearb.): Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 8. Aufl., Berlin / Boston 2015. Kirste, Stephan: Föderalismus als Rechtskultur, in: Härtel, Ines (Hrsg.), Handbuch Föderalismus  – Föderalismus als demokratische Rechtsordnung und Rechtskultur in Deutschland, Europa und der Welt, Band I (Grundlagen des Föderalismus und der deutsche Bundesstaat), Berlin / Heidelberg 2012, § 8 (S. 197–222) [zit.: Kirste, in: Handbuch Föderalismus I]. Kisker, Gunter: Diskussionsbemerkung, VVDStRL 47 (1989), S. 98–99. – Grundrechtsschutz gegen bundesstaatliche Vielfalt?, in: Püttner, Günter (Hrsg.), Festschrift für Otto Bachof zum 70. Geburtstag am 6. März 1984, München 1984, S. 47–61 [zit.: Kisker, in: FS Bachof]. – Kooperation im Bundesstaat. Eine Untersuchung zum kooperativen Föderalismus in der Bundesrepublik Deutschland, Tübingen 1971 [zit.: Kisker, Kooperation im Bundesstaat]. – Neuordnung des bundesstaatlichen Kompetenzgefüges und Bund-Länder-Planung, Der Staat 14 (1975), S. 169–199. Klein, Friedrich: Gleichheitssatz und föderative Struktur der Bundesrepublik Deutschland, in: Achterberg, Norbert (Hrsg.), Öffentliches Recht und Politik. Festschrift für Hans Ulrich Scupin zum 70. Geburtstag, Berlin 1973, S. 165–185 [zit.: Klein, in: FS Scupin]. Klein, Hans H.: Staatsziele im Verfassungsgesetz  – Empfiehlt es sich, ein Staatsziel Umweltschutz in das Grundgesetz aufzunehmen?, DVBl 1991, S. 729–739. Klement, Jan Henrik: Die Kumulation von Grundrechtseingriffen im Umweltrecht, AöR 134 (2009), S. 35–82. Kloepfer, Michael: Belastungskumulationen durch Normenüberlagerungen im Abwasserrecht  – Zum Nebeneinander von  Abwasserabgaben, Wasserverbandsbeiträgen und wasserrechtlichen Einleitungsbegrenzungen  –, VerwArch 74 (1983), S. 201– 224. – Bemerkungen zur Föderalismusreform, DÖV 2004, S. 566–571. – Die Verfassungsmängel des „Mängelberichts“. Zum Bericht der Bundesregierung über die strukturellen Probleme des föderativen Bildungssystems, ZRP 1978, S. 121–123. – Gleichheit als Verfassungsfrage, Berlin 1980. – Umwelt-, Naturschutz- und Jagdrecht – Eine kompetenzrechtliche Betrachtung im Lichte der Föderalismusdebatte, NuR 2006, S. 1–7. Kloepfer, Michael / Bröcker, Klaus T.: Das Gebot der widerspruchsfreien Normgebung als Schranke der Ausübung einer Steuergesetzgebungskompetenz nach Art. 105 GG, DÖV 2001, S. 1–12. Kluth, Winfried (Hrsg.): Föderalismusreformgesetz. Einführung und Kommentierung, Baden-Baden 2007 [zit.: Bearbeiter, in: Kluth, Föderalismusreformgesetz].

Literaturverzeichnis375 Knopp, Lothar: Beamte und Hochschullehrer in der Reformfalle? – Ein nicht nur auf die neuen Bundesländer beschränktes Phänomen, LKV 2010, S. 306–310. – Föderalismusreform  – zurück zur Kleinstaaterei? An den Beispielen des Hochschul-, Bildungs- und Beamtenrechts, NVwZ 2006, S. 1216–1220. Knopp, Lothar / Hagemeister, Bernadette: Aktuelle Befunde zu den Auswirkungen der Föderalismusreform I auf Landesbeamte, LKV 2013, S. 145–151. Köttgen, Arnold: Der Einfluß des Bundes auf die deutsche Verwaltung und die Organisation der bundeseigenen Verwaltung (Berichtszeit: Legislaturperiode des 1. Bundestages), JöR N.F. 3 (1954), S. 67–147. Krausnick, Daniel: Grundfragen der intraföderalen Verwaltungsvergleichung, JöR N.F. 62 (2014), S. 33–60. Krieger, Heike: Bundesverfassungsgericht und Landesverfassungsgerichtsbarkeit  – Was bleibt von der Föderalismusreform?, NdsVBl 2010, S. 134–137. Kugler, Julia: Allgemeine Studiengebühren und die Grundrechte der Studierenden, Hamburg 2009 [zit.: Kugler, Studiengebühren]. Kunig, Philip: Das Grundrecht auf Freizügigkeit, JURA 1990, S. 306–312. Laaser, Andreas: Die Gleichwertigkeit von Schulabschlüssen in dem föderalen Bildungssystem des Grundgesetzes – eine Skizze –, RdJB 1982, S. 352–367. Ladeur, Karl-Heinz: Öffentliche Stellenausschreibung als Gewährleistung des Rechts auf gleichen Zugang zum öffentlichen Dienst, JURA 1992, S. 77–84. – Probleme der Koordination der Aufsicht über private Rundfunkveranstalter, AfP 1989, S. 717–721. Lässig, Curt Lutz: Die Vergabe von Standplätzen auf kommunalen Volksfesten, NVwZ 1983, S. 18–20. Lahne, Daniel: Die Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung. Verfassungsimmanente Kriterien der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern und der Beteiligungsrechte des Bundesrates bei der Bundesgesetzgebung im Licht der Verfassungsentwicklung, Berlin 2012 [zit.: Lahne, Entwicklung der bundesstaatlichen Ordnung]. Larenz, Karl / Canaris Claus-Wilhelm: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Berlin u. a. 1995. Lechner, Hans / Zuck, Rüdiger (Fortf.): Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Kommentar, 7. Aufl., München 2015 [zit.: Lechner / Zuck, BVerfGG). Lee, Eun-Kyung: Umweltrechtlicher Instrumentenmix und kumulative Grundrechts­ einwirkungen. Überlegungen am Beispiel des Energierechts, Tübingen 2013 [zit.: Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix]. Lehmann, Jens-Torsten: Deregulierung des Gaststättenrechts in Brandenburg – Erwiderung auf Dürr, GewArch 2009, S. 286 ff. –, GewArch 2009, S. 291–294. Leisner, Walter: Eigentum, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VIII (Grundrechte: Wirt-

376 Literaturverzeichnis schaft, Verfahren, Gleichheit), 3. Aufl., Heidelberg 2010, § 173 (S. 301–392) [zit.: Leisner, in: HStR VIII, 32010]. Leisner-Egensperger, Anna: Vielfalt  – ein Begriff des öffentlichen Rechts, Berlin 2004 [zit.: Leisner-Egensperger, Vielfalt]. Lerche, Peter: Aktuelle Grundfragen der Informationsfreiheit, JURA 1995, S. 561– 566. – Forschungsfreiheit und Bundesstaatlichkeit, in: Lerche, Peter / Zacher, Hans / Badura, Peter (Hrsg.), Festschrift für Theodor Maunz zum 80. Geburtstag am 1. September 1981, München 1981, S. 215–227 [zit.: Lerche, in: FS Maunz]. – Mögliche Wege künftiger Staatshaftungsreform  – zur Verzahnung von Bundesund Landeskompetenzen, in: Börner, Bodo / Jahrreiß, Hermann / Stern, Klaus (Hrsg.), Einigkeit und Recht und Freiheit. Festschrift für Karl Carstens zum 70. Geburtstag am 14. Dezember 1984, Band 2 (Staatsrecht), Köln u. a. 1984, S. 687–700 [zit.: Lerche, in: FS Carstens]. Lindner, Franz Josef: Rechtsfragen des Studiums, in: Hartmer, Michael / Detmer, Hubert (Hrsg.), Hochschulrecht. Ein Handbuch für die Praxis, 3. Aufl., Heidelberg 2017, Kapitel XI (S. 650–726) [zit.: Lindner, in: Hartmer / Detmer, Handbuch Hochschulrecht]. Lindschau, Juliane: Die Notwendigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Eine Analyse seiner Existenzberechtigung im Spannungsfeld zwischen Bestandsgarantie und Verzichtbarkeit, Berlin 2007 [zit.: Lindschau, Notwendigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks]. Löhning, Bernd: Der Vorbehalt des Gesetzes im Schulverhältnis, Berlin 1974 [zit.: Löhning, Vorbehalt des Gesetzes]. Löwer, Wolfgang: Vereinbarkeit der Regelungen über den Hochschulzugang im neuen Hochschulgesetz Schleswig-Holstein (HSG) mit Bundesrahmenrecht und sonstigem höherrangigem Recht, WissR 25 (1992), S. 17–56. Löwer, Wolfgang / Menzel, Jörg: Die Wissenschaft als Thema alter und neuer Landesverfassungen  – Regelungsvielfalt und Geltungsfragen im föderalen Staat, WissR 29 (1996), S. 237–259. Löwer, Wolfgang / Müller-Terpitz, Ralf: Die Zulässigkeit von „Landeskinderklauseln“ im bremischen und hamburgischen Privatschulfinanzierungsrecht, RdJB 1999, S. 169–186. Lücke, Jörg: Bundesfreundliches und bürgerfreundliches Verhalten. Zur bürgerbezogenen Ergänzungsbedürftigkeit des Grundsatzes des bundesfreundlichen Verhaltens, Der Staat 17 (1978), S. 341–367. – Der additive Grundrechtseingriff sowie das Verbot der übermäßigen Gesamtbelastung des Bürgers, DVBl 2001, S. 1469–1478. Lutz, Christian: Vielfalt im Bundesstaat. Eine verfassungsrechtliche Standortbestimmung der Gesetzgebung der Länder im Bundesstaat des Grundgesetzes, Berlin /  Münster 2014 [zit.: Lutz, Vielfalt im Bundesstaat].

Literaturverzeichnis377 Malaviya, Nina: Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren. Zur staatlichen Güterverteilung in Konkurrenzsituationen, Tübingen 2009 [zit.: Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren]. v. Mangoldt, Hermann (Begr.) / Klein, Friedrich (Fortf.) / Starck, Christian (Hrsg.): Kommentar zum Grundgesetz, Band 1 (Präambel, Artikel 1 bis 19), 6. Aufl., München 2010 [zit.: Bearbeiter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, 6. Aufl.]. v. Mangoldt, Hermann (Begr.) / Klein, Friedrich / Starck, Christian (Fortf.) / Huber, Peter M. / Voßkuhle, Andreas (Hrsg.): Kommentar zum Grundgesetz, Band 1 (Präambel, Artikel 1 bis 19), Band 2 (Artikel 20 bis 82), 7. Aufl., München 2018 [zit.: Bearbeiter, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG]. Maunz, Theodor: Die staatsbürgerliche Gleichheit, in: Conrad, Hermann u. a. (Hrsg.), Gedächtnisschrift Hans Peters, Berlin u. a. 1967, S. 558–568 [zit.: Maunz, in: GS Peters]. – Mitteilungen und kleine Beiträge. Die falsche Bezeichnung „Landeskindergesetz“, BayVBl 1970, S. 394–396. Maunz, Theodor / Dürig, Günter (Begr.): Grundgesetz. Kommentar, Band  I (Texte  – Art. 5), Band  II (Art. 6–Art. 15), Band  III (Art. 16–Art. 22), Band  IV (Art. 23– Art. 53a), Band  V (Art. 54–Art. 85), Loseblattsammlung, Stand: 83. Ergänzungslieferung, München 2018 [zit.: Bearbeiter, in: Maunz / Dürig, GG]. Mehde, Veith: Wettbewerb zwischen Staaten. Die rechtliche Bewältigung zwischenstaatlicher Konkurrenzsituationen im Mehrebenensystem, Baden-Baden 2005 [zit.: Mehde, Wettbewerb zwischen Staaten]. Meinke, Monika M.: In Verbindung mit. Die Verbindung von Grundrechten miteinander und mit anderen Bestimmungen des Grundgesetzes in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Berlin 2006. Menger, Christian-Friedrich: Der Anspruch auf Zulassung zum Vorbereitungsdienst und dessen Beschränkbarkeit, VerwArch 73 (1982), S. 86–102. Merten, Detlef: Der Inhalt des Freizügigkeitsrechts (Artikel 11 des Grundgesetzes), Berlin 1970 [zit.: Merten, Inhalt des Freizügigkeitsrechts]. – Die Reform der funktionalen Kompetenzverteilung im Bund-Länder-Verhältnis, in: Blanke, Hermann-Josef / Schwanengel, Wito (Hrsg.), Zustand und Perspektiven des deutschen Bundesstaates, Tübingen 2005, S. 73–85 [zit.: Merten, in: Blanke /  Schwanengel, Zustand und Perspektiven des deutschen Bundesstaates]. – Freizügigkeit, in: Merten, Detlef / Papier, Hans Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band IV (Grundrechte in Deutschland:  Einzelgrundrechte I), Heidelberg 2011, § 94 (S. 417–511) [zit.: Merten, in: HGR IV]. – Grundrechtlicher Schutzbereich, in: Merten, Detlef / Papier, Hans Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III (Grundrechte in Deutschland: Allgemeine Lehren II), Heidelberg 2009, § 56 (S. 3–85) [zit.: Merten, in: HGR III]. – Über Staatsziele, DÖV 1993, S. 368–377.

378 Literaturverzeichnis Metzner, Richard: Gaststättengesetz. Kommentar, 6. Aufl., München 2002 [zit.: Metzner, Gaststättengesetz]. Michael, Lothar: Folgerichtigkeit als Wettbewerbsgleichheit. Zur Verwerfung von Rauchverboten in Gaststätten durch das BVerfG, JZ 2008, S. 875–882. – Wettbewerb von Rechtsordnungen, DVBl 2009, S. 1062–1071. Michael, Lothar / Morlok, Martin: Grundrechte, 6. Aufl., Baden-Baden 2017. Michaels, Sascha: Anerkennungspflichten im Wirtschaftsverwaltungsrecht der Europäischen Gemeinschaft und der Bundesrepublik Deutschland. Zwecke des Internationalen Verwaltungsrechts, Berlin 2004 [zit.: Michaels, Anerkennungspflichten]. Millgramm, Karl-Heinz: Die Beförderung eines Landeskindes, JURA 1996, S. 28–34. Möstl, Markus: British Devolution und deutscher Föderalismus, BayVBl 2013, S. 581–587. – Bundesstaat und Staatenverbund. Staats- und Verfassungsrecht im Föderalismus, Paderborn u. a. 2012 [zit.: Möstl, Bundesstaat und Staatenverbund]. – Die grundfreiheitliche Dimension der Bundesgrundrechte, in: Kluth, Winfried /  Müller, Martin / Peilert, Andreas (Hrsg.), Wirtschaft  – Verwaltung  – Recht, Festschrift für Rolf Stober zum 65.  Geburtstag am 11.  Juni 2008, Köln / München 2008, S. 163–178 [zit.: Möstl, in: FS Stober]. – Gefahr und Kompetenz. Polizeirechtsdogmatische und bundesstaatsrechtliche Konsequenzen der „Kampfhundeentscheidung“ des BVerfG, JURA 2005, S. 48– 55. – Grenzen der Rechtsangleichung im europäischen Binnenmarkt  – Kompetenzielle, grundfreiheitliche und grundrechtliche Schranken des Gemeinschaftsgesetzgebers –, EuR 2002, S. 318–350. – Landesverfassungsrecht  – zum Schattendasein verurteilt? Eine Positionsbestimmung im bundesstaatlichen und supranationalen Verfassungsverbund, AöR 130 (2005), S. 350–391. Muckel, Stefan: „Landeskinderregelung“ im Bremischen Studienkontengesetz verfassungswidrig, Anmerkung zu BVerfG, Beschl. v. 8.5.2013 – 1 BvL 1 / 08, JA 2013, S. 712–714. Müller, Martha Dagmar: Auswirkungen der Grundgesetzrevision von 1994 auf die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern, Münster 1996 [zit.: Müller, Grundgesetzrevision]. v. Münch, Ingo: Grundrechte im Bundesstaat, in: Bitburger Gespräche Jahrbuch 1995 / I, München 1995, S. 61–79 [zit.: v. Münch, Bitburger Gespräche 1995 / I]. v. Münch, Ingo (Begr.) / Kunig, Philip (Hrsg.): Grundgesetz-Kommentar, Band 1 (Präambel bis Art. 19), 5. Aufl., München 2000; Band 2 (Art. 20 bis Art. 69), 5. Aufl., München 2001 [zit.: Bearbeiter, in: v. Münch / Kunig, 5. Aufl., GG]. v. Münch, Ingo (Begr.) / Kunig, Philip (Hrsg.): Grundgesetz-Kommentar, Band 1 (Präambel bis Art. 69), Band 2 (Art. 70 bis 146), 6. Aufl., München 2012 [zit.: Bearbeiter, in: v. Münch / Kunig, GG].

Literaturverzeichnis379 Murswiek, Dietrich: Grundrechte als Teilhaberechte, soziale Grundrechte, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IX (Allgemeine Grundrechtslehren), 3. Aufl., Heidelberg 2011, § 192 (S. 569–620) [zit.: Murswiek, in: HStR IX, 32011]. v. Negenborn, Alexander: Kooperative Grundrechtsverwirklichung durch die Bundesländer am Beispiel des Satellitenrundfunks, München 1991 [zit.: v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung]. Nettesheim, Martin: Wettbewerbsföderalismus und Grundgesetz, in: Brenner, Michael / Huber, Peter M. / Möstl, Markus (Hrsg.), Der Staat des Grundgesetzes – Kontinuität und Wandel. Festschrift für Peter Badura zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 2004, S. 363–392 [zit.: Nettesheim, in: FS Badura]. Niehues, Norbert (Begr.) / Rux, Johannes (Bearb.): Schulrecht, 6. Aufl., München 2018 [zit.: Rux, Schulrecht]. Nierhaus, Michael / Rademacher, Sonja: Die große Staatsreform als Ausweg aus der Föderalismusfalle?, LKV 2006, S. 385–395. Odendahl, Kerstin: Der allgemeine Gleichheitssatz: Willkürverbot und „neue Formel“ als Prüfungsmaßstäbe, JA 2000, S. 170–176. Oeter, Stefan: Integration und Subsidiarität im deutschen Bundesstaatsrecht. Untersuchungen zu Bundesstaatstheorie unter dem Grundgesetz, Tübingen 1998 [zit.: Oeter, Integration und Subsidiarität]. – Neustrukturierung der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz, Veränderung der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, in: Starck, Christian (Hrsg.), Föderalismusreform. Einführung, München 2007, S. 9–40 [zit.: Oeter, in: Starck, Föderalismusreform]. Oeter, Stefan / Boysen, Sigrid: Wissenschafts- und Bildungspolitik im föderalen Staat – ein strukturelles Problem?, RdJB 2005, S. 296–311. Oetker, Hartmut (Hrsg.): Kommentar zum Handelsgesetzbuch (HGB), 5. Aufl., München 2017 [zit.: Bearbeiter, in: Oetker, HGB]. Oppermann, Thomas: Nach welchen rechtlichen Grundsätzen sind das öffentliche Schulwesen und die Stellung der an ihm Beteiligten zu ordnen? GUTACHTEN C für den 51. Deutschen Juristentag, München 1976. Oschatz, Georg-Berndt: Kultur und Bildung im Bundesstaat, in: Merten, Detlef (Hrsg.), Die Zukunft des Föderalismus in Deutschland und Europa, Berlin 2007, S. 69–85 [zit.: Oschatz, in: Merten, Zukunft des Föderalismus]. Ossenbühl, Fritz: Die Interpretation der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1976, S. 2100–2107. – Grundsätze der Grundrechtsinterpretation, in: Merten, Detlef / Papier, Hans Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band I (Entwicklung und Grundlagen), Heidelberg 2004, § 15 (S. 595–630) [zit.: Ossenbühl, in: HGR I]. Osterloh, Lerke: Die Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse als offene Frage der Finanzverfassung, in: Tipke, Klaus / Söhn, Hartmut (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Christoph Trzaskalik, Köln 2005, S. 181–191 [zit.: Osterloh, in: GS Trzaskalik].

380 Literaturverzeichnis Pache, Eckhard: Grundfreiheiten, in: Schulze, Reiner / Zuleeg, Manfred / Kadelbach, Stefan (Hrsg.), Europarecht. Handbuch für die deutsche Rechtspraxis, 3. Aufl., Baden-Baden 2015, § 10 (S. 419–490) [zit.: Pache, in: Schulze / Zuleeg / Kadelbach, Handbuch Europarecht]. Palandt, Otto (Begr.): Bürgerliches Gesetzbuch mit Nebengesetzen, 77. Aufl., München 2018 [zit.: Bearbeiter, in: Palandt, BGB]. Papier, Hans-Jürgen: Grundgesetz und Wirtschaftsverfassung, in: Benda, Ernst / Maihofer, Werner / Vogel, Hans Jochen (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., Berlin / New York 1994, § 18 (S. 799–850) [zit.: Papier, in: HdbVerfR]. Parlamentarischer Rat: Verhandlungen des Hauptausschusses, Bonn 1948 / 49. Pechstein, Matthias: Wie können die Länder ihre neuen beamtenrechtlichen Kompetenzen nutzen?, ZBR 2006, S. 285–288. Peine, Franz-Joseph: Der Grundrechtseingriff, in: Merten, Detlef / Papier, Hans Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III (Grundrechte in Deutschland: Allgemeine Lehren II), Heidelberg 2009, § 57 (S. 87–112) [zit.: Peine, in: HGR III]. Pestalozza, Christian: Der Schutz vor der Rundfunkfreiheit in der Bundesrepublik Deutschland, NJW 1981, S. 2158–2166. Pfahl, Sebastian: Übungsfall: „Landeskinderklausel“  – Studiengebühren vor dem Bundesverfassungsgericht, ZJS 2014, S. 294–303. Pfütze, Ulrike: Die Verfassungsmäßigkeit von Landeskinderklauseln. Eine Untersuchung zu Art. 33 Abs. 1 GG unter besonderer Berücksichtigung der verfassungshistorischen Entwicklung und veranschaulicht an Anwendungsbeispielen, Frankfurt am Main u. a. 1998 [zit.: Pfütze, Landeskinderklauseln]. Pieroth, Bodo: Das Grundrecht der Freizügigkeit (Art. 11 GG), JuS 1985, S. 81–88. – Wohnsitzabhängige Studienbeitragspflicht. Hochschulgesetzliche Landeskinderregelungen am Maßstab des Verfassungs- und Europarechts, WissR 40 (2007), S. 229–253. Pieroth, Bodo / Störmer, Rainer: Rechtliche Maßstäbe für die normative und administrative Zulassung von Spielbanken, GewArch 1998, S. 177–193. Pietzcker, Jost: Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat. Landesbericht Bundesrepublik Deutschland, in: Starck, Christian (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat. Landesberichte und Generalbericht der Tagung für Rechtsvergleichung 1987 in Innsbruck, Baden-Baden 1988, S. 17–76 [zit.: Pietzcker, in: Starck, Zusammenarbeit der Gliedstaaten]. Pitschas, Rainer: Berufsfreiheit und Berufslenkung, Berlin 1983. Prothmann, Martin: Die Wahl des Versammlungsortes. Grundrechtliche Probleme der Nutzung privater öffentlicher Räume zu Versammlungszwecken, Berlin 2013 [zit.: Prothmann, Wahl des Versammlungsortes]. Puhl, Thomas: Gleichheit und parlamentarisches System  – Bindung des Gesetzgebers, der Regierung, der Verwaltung, der Rechtsprechung, in: Mellinghoff, Ru-

Literaturverzeichnis381 dolf / Palm, Ulrich (Hrsg.), Gleichheit im Verfassungsstaat. Symposium aus Anlass des 65.  Geburtstages von Paul Kirchhof, Heidelberg 2008, S. 67–112 [zit.: Puhl, in: Mellinghoff / Palm, Gleichheit im Verfassungsstaat]. Ramsauer, Ulrich: Die Bestimmung des Schutzbereichs von Grundrechten nach dem Normzweck, VerwArch 72 (1981), S. 89–106. Rengeling, Hans-Werner: Föderalismusreform und Gesetzgebungskompetenzen, DVBl 2006, S. 1537–1549. Richter, Ingo: Alternativen zur Kompetenzverschiebung im Bildungsföderalismus, DÖV 1979, S. 185–193. Ricker, Reinhart: Die Einspeisung von Rundfunkprogrammen in Kabelanlagen aus verfassungsrechtlicher Sicht. Rechtsgutachten erstattet im Auftrag der wissenschaftlichen Begleitkommission zum Versuch mit Breitbandkabel in der Region Ludwigshafen / Vorderpfalz, Berlin / Offenbach 1984 [zit.: Ricker, Einspeisung von Rundfunkprogrammen]. – Privatrundfunk-Gesetze im Bundesstaat. Zur Homogenität der Mediengesetze und Mediengesetzentwürfe. Rechtsgutachten, München 1985 [zit.: Ricker: Privatrundfunk-Gesetze im Bundesstaat]. – Rechtliche Grundlagen und Harmonisierung der Landesmediengesetze, ZRP 1986, S. 224–227. Roeßing, Andrea: Einheimischenprivilegierungen und EG-Recht, Berlin 2008. Rohlfs, Thilo: Die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse  – ein Verfassungsprinzip des Grundgesetzes?, Frankfurt am Main u. a. 2008 [zit.: Rohlfs, Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse]. Roth, Andreas: Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, Berlin 1991 [zit.: Roth, Verwaltungshandeln]. Roth, Günter H. / Altmeppen, Holger: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG). Kommentar, 8. Aufl., München 2015 [zit.: Bearbeiter, in: Roth / Altmeppen, GmbHG]. Roth, Wolfgang: Zur Verfassungswidrigkeit der Rechtschreibreform. Zugleich Anmerkung zum Urteil des BVerfG vom 14.7.1998  – 1 BvR 1640 / 97, BayVBl 1999, S. 257–266. Rudolf, Walter: Bund und Länder im aktuellen deutschen Verfassungsrecht. Bad Homburg vor der Höhe u. a. 1968 [zit.: Rudolf, Bund und Länder]. – Kooperation im Bundesstaat, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VI (Bundesstaat), 3. Aufl., Heidelberg 2008, § 141 (S. 1005–1048) [zit.: Rudolf, in: HStR VI, 32008]. Rudolf, Walter / Jutzi, Siegfrid: Verfassungspflicht zur Harmonisierung der Landesmediengesetze?, ZRP 1987, S. 2–4. Rüfner, Wolfgang: Leistungsrechte, in: Merten, Detlef / Papier, Hans Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band II (Grundrechte in Deutschland: Allgemeine Lehren I), Heidelberg 2006, § 40 (S. 679–708) [zit.: Rüfner, in: HGR II].

382 Literaturverzeichnis Rupp, Hans Heinrich: Art. 3 GG als Maßstab verfassungsgerichtlicher Gesetzeskon­ trolle, in: Starck, Christian (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Zweiter Band (Verfassungsauslegung), Tübingen 1976, S. 364–389 [zit.: Rupp, in: FG BVerfG]. – Bemerkungen zur neueren Diskussion über den bundesdeutschen Föderalismus, in: Rüthers, Bernd / Stern, Klaus (Hrsg.), Freiheit und Verantwortung im Verfassungsstaat. Festgabe zum 10jährigen Jubiläum der Gesellschaft für Rechtspolitik, München 1984, S. 377–383 [zit.: Rupp, in: FG GfR]. Sachs, Michael: Besondere Gleichheitsgarantien, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VIII (Grundrechte: Wirtschaft, Verfahren, Gleichheit), 3. Aufl., Heidelberg 2010, § 182 (S. 839–933) [zit.: Sachs, in: HStR VIII, 32010]. – Das Staatsvolk in den Ländern. Überlegungen zur Landesstaatsangehörigkeit und zur staatsbürgerlichen Gleichheit im Bundesstaat, AöR 108 (1983), S. 68–91. – Grenzen des Diskriminierungsverbots. Eine Untersuchung zur Reichweite des ­Unterscheidungsverbots nach Artikel 3 Abs. 2 und 3 Grundgesetz, München 1987 [zit.: Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbots]. – (Hrsg.): Grundgesetz. Kommentar, 7. Aufl., München 2014 [zit.: Bearbeiter, in: Sachs, GG, 7. Aufl.]. – (Hrsg.): Grundgesetz. Kommentar, 8. Aufl., München 2018 [zit.: Bearbeiter, in: Sachs, GG]. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung: Zwanzig Punkte für Beschäftigung und Wachstum. Jahresgutachten 2002 / 03, Stuttgart 2002 [zit.: Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Jahresgutachten 2002 / 03]. Säcker, Franz Jürgen / Rixecker, Roland / Oetker, Hartmut / Limperg, Bettina (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 6 (Schuldrecht – Besonderer Teil IV, §§ 705–853 BGB, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, Produkthaftungsgesetz), 7. Aufl., München 2017 [zit.: Bearbeiter, in: MüKo-BGB]. Sager, Krista: Auswirkungen der Föderalismusreform auf Bildung und Wissenschaft, in: Holtschneider, Rainer / Schön, Walter (Hrsg.), Die Reform des Bundesstaates. Beiträge zur Arbeit der Kommission zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung 2003 / 2004 und bis zum Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens 2006, Baden-Baden 2007, S. 117–138 [zit.: Sager, in: Holtschneider / Schön, Reform des Bundesstaates]. Schardt, Andreas: „Privatrechtliche Rundfunkordnung und Harmonisierung“, ZUM 1986, S. 429–441. Scheuner, Ulrich: Wandlungen im Föderalismus der Bundesrepublik, DÖV 1966, S. 513–520. Schieder, Alfons: Defizite des föderalen Versammlungsrechts. Am Beispiel der Sanktionierung des Vermummungsverbots, NVwZ 2013, S. 1325–1328.

Literaturverzeichnis383 Schimansky, Christian / Losch, Bernhard: Warum die Föderalimusreform keinen Erfolg haben wird, RuP 43 (2007), S. 18–25. Schmehl, Arndt: Die erneuerte Erforderlichkeitsklausel in Art. 72 Abs. 2 GG, DÖV 1996, S. 724–731. Schmidt, Gerold: Die neue Subsidiaritätsprinzipregelung des Art. 72 GG in der deutschen und europäischen Wirtschaftsverfassung, DÖV 1995, S. 657–668. Schmidt, Karsten / Lutter, Marcus (Hrsg.): Aktiengesetz. Kommentar, I.  Band (§§ 1–149), 3. Aufl., Köln 2015 [zit.: Bearbeiter, in: Schmidt / Lutter, AktG]. Schmidt-Bleibtreu, Bruno / Klein, Franz (Begr.) / Hofmann, Hans / Henneke, Hans-Günter (Hrsg.): GG. Kommentar zum Grundgesetz, 14. Aufl., Köln 2018 [zit.: Bearbeiter, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG]. Schmidt-Jortzig, Edzard: Herausforderungen für den Föderalismus in Deutschland  – Plädoyer für einen neuen Wettbewerbsföderalismus –, DÖV 1998, S. 746–751. Schmitt Glaeser, Walter: Rechtspolitik unter dem Grundgesetz. Chancen  – Versäumnisse – Forderungen, AöR 107 (1982), S. 337–386. Schmitt Glaeser, Walter / Degenhart, Christoph: Koordinationspflicht der Länder im Rundfunkwesen  – Zur Einspeisung herangeführter privater Programme in Kabelanlagen –, AfP 1986, S. 173–187. Schmoll, Heike: Ende der Kleinstaaterei. Länder erleichtern Anerkennung der Lehrerausbildung, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 9. März 2013, Nr. 58, S. 5. Schneider, Hans-Peter: Die bundesstaatliche Ordnung im vereinigten Deutschland, NJW 1991, S. 2448–2455. – Lehrerbildung im Bundesstaat. Möglichkeiten und Grenzen ihrer Vereinheit­ lichung durch Bundesgesetz, RdJB 1979, S. 117–129. Schnellenbach, Helmut / Bodanowitz, Jan: Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl., München 2017. Schoch, Friedrich: Das Grundrecht der Freizügigkeit (Art. 11 GG), JURA 2005, S. 34–39. – Der Gleichheitssatz, DVBl 1988, S. 863–882. Schönberger, Christoph: Unionsbürger. Europas föderales Bürgerrecht in vergleichender Sicht, Tübingen 2005 [zit.: Schönberger, Unionsbürger]. Schönleiter, Ulrich: Föderalismusreform und Gewerberecht  – Erste Gedanken zur neuen Rechtslage –, GewArch 2006, S. 371–373. Schönleiter, Ulrich / Böhme, Ralph: Herbstsitzung 2006 des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“, GewArch 2007, S. 108–113. Schroeder, Werner: Grundkurs Europarecht, 5. Aufl., München 2017. Schuler-Harms, Margarete: Die Zusammenarbeit der Landesmedienanstalten am Beispiel der Kontrolle bundesweiter Veranstalterstrukturen, AfP 1993, S. 629–635. – Informationsgesellschaft im Bundesstaat – Der kooperative Föderalismus vor neuen Herausforderungen  –, in: Haratsch, Andreas / Kugelmann, Dieter / Repkewitz,

384 Literaturverzeichnis Ulrich (Hrsg.), Herausforderungen an das Recht der Informationsgesellschaft. 36. Tagung der Wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Fachrichtung „Öffentliches Recht“, Stuttgart u. a. 1996, S. 97–112 [zit.: Schuler-Harms, in: Haratsch / Kugelmann / Repkewitz, Recht der Informationsgesellschaft]. Schultze, Rainer-Olaf: Indirekte Entflechtung: Eine Strategie für die Föderalismusreform?, ZParl 2000, S. 681–698. Schulze-Fielitz, Helmuth: Umweltschutz im Föderalismus  – Europa, Bund und Länder, NVwZ 2007, S. 249–259. Schwarze, Jürgen: Funktionen des Rechts in der Europäischen Gemeinschaft, in: ders. (Hrsg.), Gesetzgebung in der Europäischen Gemeinschaft. Beiträge zu einem Kolloquium des Instituts für Integrationsforschung der Stiftung Europa-Kolleg Hamburg vom 9. / 10. November 1984, Baden-Baden 1985, S. 9–30 [zit.: Schwarze, in: ders., Gesetzgebung in der EG]. Sekretariat der Ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland: Bericht „Fremdsprachen in der Grundschule – Sachstand und Konzeptionen 2004“. Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 10.2.2005, http: /  / www.kmk.org / fileadmin / Dateien / veroeffentlichungen_beschluesse / 2005 /  2005_02_10-Fremdsp-Grundschule.pdf, zuletzt besucht am 15.10.2018. – Regelungen und Verfahren zur Erhöhung der Mobilität und Qualität von Lehrkräften. Ländergemeinsame Umsetzungsrichtlinien für die Anpassung von Regelungen und Verfahren bei der Einstellung in Vorbereitungs- und Schuldienst sowie für die Anerkennung von Studien- und Prüfungsleistungen in Studiengängen der Lehramtsausbildung (Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 7.3.2013 i. d. F. v. 27.12.2013), https: /  / www.kmk.org / fileadmin / Dateien / veroeffentlichungen_bes chluesse / 2013 / 2013_03_07-Lehrermobilitaet.pdf, zuletzt besucht am 15.10.2018. – Übergang von der Grundschule in Schulen des Sekundarbereichs I und Förderung, Beobachtung und Orientierung in den Jahrgangsstufen 5 und 6 (sog. Orientierungsstufe). Informationsschrift des Sekretariats der Kultusministerkonferenz. Stand: 19.2.2015, http: /  / www.kmk.org / fileadmin / veroeffentlichungen_beschlues se / 2015 / 2015_02_19-Uebergang_Grundschule-SI-Orientierungsstufe.pdf, zuletzt besucht am: 15.10.2018. Selmer, Peter: Grundsätze der Finanzverfassung des vereinten Deutschlands, VVDStRL 52 (1993), S. 10–70. Sendler, Horst: Grundrecht auf Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung? – Eine Reise nach Absurdistan?, NJW 1998, S. 2875–2877. Siekmann, Helmut / Duttge, Gunnar: Staatsrecht I: Grundrechte, Thüngersheim / Nürnberg 1998 [zit.: Siekmann / Duttge, Grundrechte]. Sieweke, Simon: Befristung und Grundsatz der Bestenauswahl – ein (verfassungswidriger) Widerspruch?, AuR 2013, S. 159–163. – Das Zulassungsverfahren zum Referendariat, LKV 2009, S. 305–309. Sodan, Helge / Kluckert, Sebastian: Kompetenzordnung und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung als Grenzen für Vergnügungsteuersätze, NVwZ 2013, S. 241–247.

Literaturverzeichnis385 Sommermann, Karl-Peter: Die Diskussion über die Normierung von Staatszielen, Der Staat 32 (1993), S. 430–447. – Staatsziel „Umweltschutz“ mit Gesetzesvorbehalt?, DVBl 1991, S. 34–36. Spannowsky, Willy: Der Handlungsspielraum und die Grenzen der regionalen Wirtschaftsförderung des Bundes, Berlin 1987 [zit.: Spannowsky, Handlungsspielraum]. Spielmann, Christoph: Die Verstärkungswirkung der Grundrechte, JuS 2004, S. 371– 375. Spranger, Tade Matthias: Die Figur der „Schutzbereichsverstärkung“, NJW 2002, S. 2074–2076. Stamm, Barbara / Merkl, Gerhard: Kompetitiver Föderalismus. Ordnungsprinzipien  – historische und verfassungspolitische Grundlagen  – politische Konsequenzen, ZRP 1998, S. 467–475. Starck, Christian: Einführung, in: ders. (Hrsg.), Föderalismusreform. Einführung, München 2007, S. 1–7 [zit.: Starck, in: ders., Föderalismusreform]. – Unitarisierung des Rechts im Bundesstaat, in: Bayerischer Verfassungsgerichtshof (Hrsg.), Verfassung als Verantwortung und Verpflichtung. Festschrift zum 50-jährigen Bestehen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, Stuttgart u. a. 1997, S. 229–239 [zit.: Starck, in: FS BayVerfGH]. Starke, Timm: Zugang zum Notariat: Das Organisationsermessen der Justizverwaltung und seine Grenzen – Zugleich Anmerkungen zu den Beschlüssen des BVerfG v. 1. 7. 2002  – 1 BvR 152 / 02 sowie v. 20. 9. 2002  – 1 BvR 819 / 01 und 1 BvR 826 / 01 –, DNotZ 2002, S. 831–839. Starski, Paulina: Der interföderale Verwaltungsakt. Eine rechtsvergleichende Studie, Tübingen 2014 [zit.: Starski, Der interföderale Verwaltungsakt]. Statistisches Bundesamt (Hrsg.): Statistisches Jahrbuch 1993 für die Bundesrepublik Deutschland, Wiesbaden 1993. – Statistisches Jahrbuch Deutschland und Internationales 2014, Wiesbaden 2014. v. Staudinger, Julius (Begr.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen: Buch 1, Allgemeiner Teil, Einl. zum BGB; §§ 1–14; Verschollenheitsgesetz (Natürliche Personen, Verbraucher, Unternehmer), Neubearbeitung 2018, Berlin 2018 [zit.: Bearbeiter, in: Staudinger, BGB]. Stein, Ekkehart / Frank, Götz: Staatsrecht, 21. Aufl., Tübingen 2010. Steinberg, Rudolf / Müller, Henrik: Art. 12 GG, Numerus Clausus und die neue Hochschule, NVwZ 2006, S. 1113–1119. Steindorff, Ernst: Gemeinsamer Markt als Binnenmarkt, ZHR 150 (1986), S. 687–704. Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Band I (Grundbegriffe und Grundlagen des Staatsrechts, Strukturprinzipien der Verfassung), 2. Aufl., München 1984 [zit.: Stern, Staatsrecht I]. Stern, Klaus / Becker, Florian (Hrsg.): Grundrechte-Kommentar. Die Grundrechte des Grundgesetzes mit ihren europäischen Bezügen, 2. Aufl., Köln 2016 [zit.: Bearbeiter, in: Stern / Becker, Grundrechte-Kommentar].

386 Literaturverzeichnis Stern, Klaus / Sachs, Michael: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band  III / 1 (Allgemeine Lehren der Grundrechte. Grundlagen und Geschichte, nationaler und internationaler Grundrechtskonstitutionalismus, juristische Bedeutung der Grundrechte, Grundrechtsberechtigte, Grundrechtsverpflichtete), München 1988 [zit.: Bearbeiter, in: Stern, Staatsrecht III / 1]. Stern, Klaus / Sachs, Michael: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band  III / 2 (Allgemeine Lehren der Grundrechte. Grundrechtstatbestand, Grundrechtsbeeinträchtigungen und Grundrechtsbegrenzungen, Grundrechtsverluste und Grundpflichten, Schutz der Grundrechte, Grundrechtskonkurrenzen, Grundrechtssystem) München 1994 [zit.: Bearbeiter, in: Stern, Staatsrecht III / 2]. Stern, Klaus / Sachs, Michael / Dietlein, Johannes: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band  IV / 1 (Die Einzelnen Grundrechte  – Der Schutz und die freiheitliche Entfaltung des Individuums), München 2006 [zit.: Bearbeiter, in: Stern, Staatsrecht IV / 1]. Stern, Klaus / Sachs, Michael / Dietlein, Johannes: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band  IV / 2 (Die einzelnen Grundrechte  – Freiheit der politischen Betätigung – Kultur – Schule und Bildung – Kunst und Wissenschaft – Religion, Kirchen, Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften  – Gleichheitssätze  – Rechtsschutz und Staatshaftung), München 2011 [zit.: Bearbeiter, in: Stern, Staatsrecht IV / 2]. Stettner, Rupert: Steht in Bayern bundesweit sendenden Anbietern privaten Rundfunks das Rundfunkgrundrecht nach bayerischem Medienrecht oder kraft bayerischer Verpflichtung zum kooperativen Grundrechtsschutz zu?, ZUM 1994, S. 63– 77. Stober, Rolf: Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht. Grundlagen des deutschen, europäischen und internationalen öffentlichen Wirtschaftsrechts, 18. Aufl., Stuttgart 2015 [zit.: Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht]. – Der Vorbehalt des Gesetzes und Verwaltungsvorschriften im Subventionsrecht, GewArch 1993, S. 136–148. – (Hrsg.): Deutsches und Internationales Wirtschaftsrecht. Grundzüge des Wirtschaftsprivat-, Wirtschaftsverwaltungs- und Wirtschaftsstrafrechts, 1. Aufl., Stuttgart 2007 [zit.: Bearbeiter, in: Stober, Deutsches und Internationales Wirtschaftsrecht]. – Zur wirtschaftlichen Bedeutung des Bundesstaatsprinzips, BayVBl 1989, S. 97– 106. Streinz, Rudolf: Allgemeine Lehren der Grundfreiheiten – Vom Diskriminierungsverbot zum Beschränkungsverbot, in: Merten, Detlef / Papier, Hans Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band VI / 1 (Europäische Grundrechte I), Heidelberg 2010, § 152 (S. 687–726) [zit.: Streinz, in: HGR VI / 1]. – Europarecht, 10. Aufl., Heidelberg 2016. – (Hrsg.): EUV / AEUV. Vertrag über die Europäische Union, Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union und Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl., München 2018 [zit.: Bearbeiter, in: Streinz, EUV / AEUV].

Literaturverzeichnis387 – Grundrechte und Grundfreiheiten, in: Merten, Detlef / Papier, Hans Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band VI / 1 (Europäische Grundrechte I), Heidelberg 2010, § 151 (S. 663–685) [zit.: Streinz, in: HGR VI / 1]. Sturm, Markus: Studienplatzabbau an staatlichen Hochschulen. Zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Schließung von Studiengängen, Fakultäten und Hochschulen sowie an die Verminderung von Ausbildungskapazität in Numerusclausus-Fächern, Hamburg 2012 [zit.: Sturm, Studienplatzabbau an staatlichen Hochschulen]. Summer, Rudolf: Stellungnahme zu dem Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU / CSU und SPD, BT-Drs. 16 / 813 (Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes), ZBR 2006, S. 187–189. Tettinger, Peter J. / Wank, Rolf / Ennuschat, Jörg: Gewerbeordnung. Kommentar, 8. Aufl., München 2011 [zit.: Bearbeiter, in: Tettinger / Wank / Ennuschat, GewO]. Umbach, Dieter C. / Clemens, Thomas (Hrsg.): Grundgesetz. Mitarbeiterkommentar und Handbuch, Band I (Art. 1–37 GG), Heidelberg 2002 [zit.: Bearbeiter, in: Umbach / Clemens, GG]. Verdross, Alfred / Simma, Bruno: Universelles Völkerrecht. Theorie und Praxis, 3. Aufl., Berlin 1984 [zit.: Verdross / Simma, Universelles Völkerrecht]. Vetter, Joachim: Besoldung und Versorgung der Beamten und der Richter der Länder, Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit, LKV 2014, S. 289–298. Vitzthum, Wolfgang Graf: Die Bedeutung gliedstaatlichen Verfassungsrechts in der Gegenwart, VVDStRL 46 (1988), S. 7–56. Volkmann, Uwe: Anmerkung zu BVerfG, Urt. v. 15.1.2002 – 1 BvR 1783 / 99, DVBl 2002, S. 332–336. Voßkuhle, Andreas / Kaiser, Anna-Bettina: Grundwissen  – Öffentliches Recht:  Der Grundrechtseingriff, JuS 2009, S. 313–315. – Grundwissen  – Öffentliches Recht: Funktionen der Grundrechte, JuS 2011, S. 411–413. Waechter, Kay: Die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichtes für das behördliche Vorgehen gegen politisch extreme Versammlungen: Maßgaben für neue Versammlungsgesetze der Länder, VerwArch 99 (2008), S. 73–101. Wahl, Rainer: Grundrechte und Staatszielbestimmungen im Bundesstaat, AöR 112 (1987), S. 26–53. Waldhoff, Christian: Reformperspektiven im Finanzrecht  – Ein Überblick, Die Verwaltung 39 (2006), S. 155–186. – Studiengebühren im Bundesstaat, JuS 2005, S. 391–396. v. Waldthausen, Karl-Heinrich: Einheit des Zoll- und Handelsgebietes und innerdeutsche Grenze, NJW 1981, S. 2042–2043. Wallrabenstein, Astrid: Anmerkung zu EuGH, Urt. v. 1.4.2008  – Rs. C-212 / 06, ­ZESAR 2009, S. 139–141. Weber, Kathrin: Auswirkungen des Gemeinschaftsrechts auf die Zugangsvoraussetzungen für das Lehramt in der Bundesrepublik Deutschland, RdJB 1990, S. 67–80.

388 Literaturverzeichnis Wendt, Rudolf: Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Übermaßverbot. Zur maßstabsetzenden Kraft der Grundrechte in der Übermaßprüfung, AöR 104 (1979), S. 414–474. – Spezielle Gleichheitsrechte, in: Merten, Detlef / Papier, Hans Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band V (Grundrechte in Deutschland:  Einzelgrundrechte II), Heidelberg 2013, § 127 (S. 1015–1055) [zit.: Wendt, in: HGR V]. Winkler, Daniela: Der „additive Grundrechtseingriff“: Eine adäquate Beschreibung kumulierender Belastungen?, JA 2014, S. 881–887. Winkler, Markus: Der Bildungsföderalismus auf dem Prüfstand, DVBl 2013, S. 1069– 1079. Winter, Eggert: Lehrerbildung vor Gericht. Anerkennung von Lehramtsprüfungen als Rechtsanwendungsproblem, RdJB 1979, S. 141–155. Wittreck, Fabian: Die Bundestreue, in: Härtel, Ines (Hrsg.), Handbuch Föderalismus – Föderalismus als demokratische Rechtsordnung und Rechtskultur in Deutschland, Europa und der Welt, Band I (Grundlagen des Föderalismus und der deutsche Bundesstaat), Berlin / Heidelberg 2012, § 18 (S. 497–525) [zit.: Wittreck, in: Handbuch Föderalismus I]. – Religionsfreiheit als Rationalisierungsverbot. Anmerkungen aus Anlaß der Schächtentscheidung des Bundesverfassungsgerichts, Der Staat 42 (2003), S. 519–555. Wolff, Heinrich Amadeus / Christopeit, Vera: Die Föderalismusreform und das Versammlungsrecht – eine Zwischenbilanz, VR 2010, S. 257–264. Wollenschläger, Ferdinand: Verteilungsverfahren. Die staatliche Verteilung knapper Güter: verfassungs- und unionsrechtlicher Rahmen, Verfahren im Fachrecht, bereichsspezifische verwaltungsrechtliche Typen- und Systembildung, Tübingen 2010 [zit.: Wollenschläger, Verteilungsverfahren]. Würsig, Thorsten: Die Steuerung von Summenbelastungen im öffentlichen Immis­ sionsschutzrecht, Baden-Baden 2009 [zit.: Würsig, Steuerung von Summenbelastungen]. Ziekow, Jan: Über Freizügigkeit und Aufenthalt. Paradigmatische Überlegungen zum grundrechtlichen Freiheitsschutz in historischer und verfassungsrechtlicher Perspektive, Tübingen 1997 [zit.: Ziekow, Freizügigkeit und Aufenthalt]. Zinner, Birgit: Die Entwicklung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern nach der Föderalismusreform  – ein Zwischenfazit zum Jahreswechsel 2014 / 2015  –, RiA 2015, S. 1–3. Zippelius, Reinhold / Würtenberger, Thomas: Deutsches Staatsrecht. Ein Studienbuch, 32. Aufl., München 2008 [zit.: Zippelius / Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, 32. Aufl.]. – Deutsches Staatsrecht, 33. Aufl., München 2018 [zit.: Zippelius / Würtenberger, Deutsches Staatsrecht].

Sachwortregister Fundstellen in Fußnoten sind kursiv hervorgehoben. Abgabe  87, 159, 161 f. –– siehe auch  Steuer, Studiengebühr, Zoll, Zweitstudiengebühr und Zweitwohnungssteuer, kommunale –– Abzugsgeld  48 –– Ausfuhrabgabe  115, 217, 264, 289, 339 ff. –– Einfuhrabgabe  48, 84, 115, 158, 218, 264, 289, 341 f. –– Gastschulbeitrag 82, 157 f., 168, 201 –– Gewerbesteuer  51 –– Nachsteuer 48 Abstammung  31, 130, 149 –– Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG  193 f., 196 –– Art. 33 Abs. 1 GG  132 f. Abwägung –– Freiheitsrechte (landesrechtliche Beschränkungen)  270 f., 293 ff., 298 ff., 316, 324 ff., 338 ff. –– Freiheitsrechte (landesrechtliche Diskriminierungen)  87 f., 95 f., 120, 213 –– Gleichheitsrechte (landesrechtliche Beschränkungen)  252 ff. –– Gleichheitsrechte (landesrechtliche Diskriminierungen)  130 f., 155 f., 176, 191 f., 204, 210, 213 Abwehrdimension der Grundrechte –– als Anknüpfung für bundesstaatliche Grundrechtsdimension  94 ff., 309 –– als Grundlage für Koordinationspflicht der Bundesländer  276 f., 284 f., 295 ff., 312 –– Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes  338

–– Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen  292 –– Konfrontationsbeschränkungen  290 –– Nichtanerkennung gleichwertiger Rechtspositionen  64 ff., 86 –– staatliche Leistungsgewährung  71 ff. –– Zuteilungsentscheidungen  76 ff. Abzugsgeld  48 Additiver Grundrechtseingriff  74, 297 –– Berücksichtigung der Mehrbelastung für Mobilitätswillige  298 ff., 340 ff. –– Tenorierung  279 ff. –– Zurechnung der Grundrechtsbeeinträchtigung  265 f., 268 Allgemeinwohlbelang  212 f. –– Ausschluss von Vergabe eines öffentlichen Amts  189 f. –– Definition  84 f. –– freiheitsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung  86 ff. –– gleichheitsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung  170, 172 f., 175, 206 ff. –– Hilfskriterien  186 –– mittelbare Differenzierung nach der Landeszugehörigkeit  142 ff., 247 Amtssitz des Notars  187, 244, 246 Anerkennung  269 –– siehe auch Anerkennungspflicht –– Abschluss von Lehramtsabsolventen  64, 230 f., 248, 269, 275, 292 f., 325, 347 f. –– Definition  35 ff., 218, 230 ff. –– Eingriff durch Nichtanerkennung  64 ff., 263 –– Schulabschluss  100, 117, 223, 347 f. –– Zurechnung der Grundrechtsbeeinträchtigung  264, 267

390 Sachwortregister –– Zwecke von Nichtanerkennungen  85 f., 145, 292 Anerkennungspflicht –– siehe auch Anerkennung –– Bundestreue  329 –– gleichwertige Rechtsposition  64, 86, 169, 215, 270, 288 f. –– Hochschulzugangsberechtigung  64 ff., 145, 215 –– Leistungsdimension der Grundrechte  64 ff. –– Rückkehrerfälle  245, 270, 288 f. –– Schulabschluss  64 ff., 145, 169, 215 –– ungleichwertige Rechtsposition  249 ff., 273, 276 f., 324 ff., 329 Arbeitnehmerfreizügigkeit  21, 42, 111, 115, 350 f. –– als Verstärkung des Art. 33 Abs.1 GG  176 –– Beschränkungen durch den Herkunftsstaat  216 –– Rückkehrerfälle  218 Arbeitsplatz –– freie Wahl des Arbeitsplatzes  97 f. –– Sicherstellung von Arbeitsplätzen als Regelungsziel  85, 87, 146, 159, 206, 270 Aufenthalt  135 –– Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG  45 f., 53 f., 58 f., 61 ff., 263 –– gewöhnlicher Aufenthalt  34, 38, 82, 135, 157 –– Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG  43 ff. Aufenthalt, gewöhnlicher  34, 38, 82, 135, 157 Auferlegung von Belastungen –– als Grundrechtseingriff  69 f., 120 –– Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 1 GG  148 –– Folge eines Gleichheitsverstoßes  211 –– Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen  157 ff., 206 f. Ausbildung  173

–– siehe auch Freie Wahl der Ausbildungsstätte –– Einheitlichkeit (Art. 72 Abs. 2 GG)  118 –– staatlich organisierte Ausbildung  252 ff., 271, 294, 327, 337, 343, 345 –– wirtschaftliches Diskriminierungsverbot (Art. 11 GG)  50 f. Ausbildung, staatlich organisierte  252 ff., 271, 294, 327, 337, 343, 345 Ausfuhrabgabe  115, 217, 264, 289, 339 ff. Ausfuhrverbot  115, 217, 256 f., 339 Beamtenrecht –– Besoldung  221, 260 –– Föderalismusreform  28 –– Laufbahn  260, 303 –– Residenzpflicht  34 Bedürfnisklausel  25 Beeinflussbarkeit –– Abwägungsgesichtspunkt  155, 161 –– Eingriff in Freiheitsrechte  63, 72 –– Gesellschaftssitz  154, 203 –– milderes Mittel  154 –– Steigerung der Rechtfertigungsanforderungen (Allgemeiner Gleichheitssatz)  202 f., 245, 250 –– Vorbildungsnachweis  72, 154, 250 –– Wohnsitz  154, 161, 203 Beförderungskosten für Schüler  217 f., 244, 289, 341 f. Befreiungstatbestand  272, 279 f. –– als Folge eines Grundrechtsverstoßes  274 f., 277, 291 –– Eingriff durch fehlende Kodifizierung  268 f., 297 Belastungen  siehe Auferlegung von Belastungen Belastungskumulierung  264 ff., 297, 299 ff., 340 ff. Belastungssummierung  siehe Belastungskumulierung

Sachwortregister391 Berufsfreiheit –– siehe auch Freie Wahl der Ausbildungsstätte –– als Entscheidung für einen innerdeutschen Binnenmarkt  111, 116 –– Diskriminierungsverbot  93, 99 –– Externenprüfung  71, 91 f., 164, 173 –– Facharztbezeichnung  65 –– freie Wahl des Arbeitsplatzes  97 f. –– Gastschulbeitrag  82 –– Gleichwertigkeitsvorbehalt  325 –– Hochschulzugang  80 –– Konkurrenzschutz  84 f., 158 –– Notarassessor  183, 187, 188 f., 249 –– Rundfunk  313 f. –– Schutz der Betätigung in jedem Bundesland  99 –– Studiengebühr  69 f. –– Übergangsgeld für Ärzte  83, 96, 205 –– Verhältnis zu Art. 11 GG  47 ff., 67, 98 –– Vermessungsingenieur  84, 213, 247 –– Zugang zu einem öffentlichen Amt  180 –– Zulassung zur Rechtsanwaltschaft  86 f. Berufspraxis  34, 96, 144, 213 –– Zugang zu einem öffentlichen Amt  183 ff., 247 ff. –– Zwecke der Anknüpfung  37, 87, 146 f., 254 f., 271, 292, 294 f., 328 Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes  233, 346 f. –– siehe auch Beschränkungen, landesrechtliche –– Definition  216 ff. –– freiheitsrechtlicher Schutz  256 ff., 264 ff., 270, 272, 288 ff., 337 ff. –– gleichheitsrechtlicher Schutz  234 ff., 243 ff. Beschränkungen des Zielbundeslandes  233 f., 346 f. –– siehe auch Beschränkungen, landesrechtliche

–– Definition  219 ff. –– freiheitsrechtlicher Schutz  258 ff., 262, 266 ff., 270 f., 272 ff., 290 ff., 295 ff. –– gleichheitsrechtlicher Schutz  234 ff., 246 ff. –– Systematisierung  221 ff. Beschränkungen, landesrechtliche –– siehe auch Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes, Beschränkungen des Zielbundeslandes, Gleichwertigkeitsbeschränkungen, Konfronta­ tionsbeschränkungen und Merkmalsbeschränkungen –– Definition  216 ff. –– freiheitsrechtlicher Schutz  256 ff. –– gleichheitsrechtlicher Schutz  233 ff. –– Systematisierung  221 ff. Beschränkungsverbot  256, 286 f., 309, 344, 347 Besoldung  221, 260 Bestenauslese  179, 189, 191 Binnenmarkt  287 –– innerhalb der Bundesrepublik Deutschland  110 ff. Bundeslandinterner Sachverhalt  89, 109 f., 229, 231, 246, 250, 293, 324 ff. Bundeslandübergreifender Sachverhalt –– Art. 33 Abs. 1 GG  177 –– Beschränkungen des Zielbundeslandes  258 –– Bundesstaatliche Grundrechtsdimen­ sion  89 f., 92, 100, 119, 309 –– Gleichwertigkeitsbeschränkungen  231, 250, 326 –– Hochschulzugang  168 –– Informationsfreiheit  109 f. –– Koordinationspflicht (Bundestreue)  319 –– Koordinationspflicht (Grundrechts­ effektuierung)  285, 317 –– länderübergreifende Anwendung des Allgemeinen Gleichheitssatzes  234 f., 240 ff., 246 –– Merkmalsbeschränkungen  231, 326

392 Sachwortregister –– Numerus-Clausus-Entscheidung  121, 170, 172, 240 ff. –– Schulrecht  226 f. –– Sonderregelungen 268, 274 f., 291 –– Studiengebühr  172 Bundesstaat, unitarischer  26 f., 124, 239, 348 Bundesstaatliche Grundrechtsdimension  89, 119 f., 191, 286, 338 –– Abwehrdimension als Anknüpfungspunkt  94 ff., 309 –– als Instrument gegen landesrechtliche Beschränkungen  308 ff. –– bundeslandübergreifender Sachverhalt  89 f., 92, 100, 119, 309 –– Freiheitsrechte als Diskriminierungsverbote  90 ff. –– Realisierung eines Binnenmarktes  111 ff. Bundesstaatsprinzip  164, 233 –– als Grenze für Rechtsangleichung  91, 122, 237, 302, 305, 308 ff., 318 ff., 325, 327, 339 –– als kollidierendes Verfassungsgut  150 ff., 270 f. –– Verantwortung für Landeskinder  245 f., 270, 290 Bundesstaatsverständnis  25 ff. Bundestreue –– als Instrument gegen landesrechtliche Diskriminierungen  117, 215 –– Anerkennungspflicht  329 –– Koordinationspflicht der Länder  278, 283 f., 319 ff. Chancengleichheit  335 ff. Derivatives Teilhaberecht  siehe Teil­ haberecht Deutschengrundrechte –– als Diskriminierungsverbote  92 f. –– besonderer Schutz grenzüberschreitender Aspekte  110 –– vereinheitlichende Wirkung  296

Dienstleistungsfreiheit  42, 111, 115, 263 Diskriminierungen, landesrechtliche –– siehe auch Diskriminierungen, mittelbare landesrechtliche und Diskriminierungen, offene landesrechtliche –– Definition  30 ff. –– freiheitsrechtlicher Schutz  41 ff. –– gleichheitsrechtlicher Schutz  120 ff. –– Verhältnis von Freiheits- und Gleichheitsrechten  209 ff. Diskriminierungen, mittelbare landesrechtliche –– siehe auch Diskriminierungen, landesrechtliche –– Definition  32 ff., 220, 232, 233 –– gleichheitsrechtlicher Schutz  130, 140 ff., 151 ff., 173, 176 f., 183 ff., 188 f., 197 ff., 201, 203 f., 206, 208 f., 215 f. Diskriminierungen, offene landesrecht­ liche –– siehe auch Diskriminierungen, landesrechtliche –– Definition  39 f. –– freiheitsrechtlicher Schutz  63 –– gleichheitsrechtlicher Schutz  131 ff., 147, 150 f., 153, 170, 172 f., 175 ff., 193 ff., 199, 209, 215 Diskriminierungsverbot –– Art. 11 Abs. 1 GG als wirtschaftsbezogenes Diskriminierungsverbot  49 ff. –– Art. 33 Abs. 1 GG als Diskriminierungsverbot  156, 176 f. –– Berufsfreiheit  93, 99 –– Freiheitsrechte als Diskriminierungsverbote  90 ff., 99 ff., 119 f. –– Hochschulzugang  93 –– Numerus-Clausus-Entscheidung  51, 92 ff. –– Teilhaberecht 93 f. –– unionsrechtliches Diskriminierungsverbot  42, 176

Sachwortregister393 Diskriminierungsverbot, unionsrecht­ liches  42, 176 Eigenstaatlichkeit der Länder  237, 305 ff., 316, 320, 326 Eigentums- und Vermögensmitnahmefreiheit  48 f., 256 f. Einfuhrabgabe  48, 84, 115, 158, 218, 264, 289, 341 f. Einfuhrbeschränkung  48 Einfuhrverbot  84 f., 158 f., 218, 329 Einheit des deutschen Wirtschaftsgebiets  64, 89 f., 114, 117 f. Einrichtung, kommunale  158, 165, 174 Elfes-Rechtsprechung  215, 322 f. Entwertung von Grundrechten  72, 121, 157 f., 170, 175, 241, 313 Erforderlichkeitsklausel  261, 311 –– als Standort von Staatszielbestimmungen  106 ff., 117 ff. Erlaubnis, hoheitliche –– Ausschluss von der Zuteilung  76 f., 167 ff. –– Privilegierung bei Verteilungsverfahren  77 ff., 170 ff. Ersatzschule  39, 82 f., 136, 163 f., 200 f., 205 Erwerbsort der Berufspraxis  siehe Berufspraxis Erwerbsort des Vorbildungsnachweises  siehe Vorbildungsnachweis Europäische Grundfreiheiten  21 ff., 222, 269 –– bundesstaatliche Grundrechtsdimen­ sion  89 ff., 111, 113, 309 –– Vergleich mit nationalem Schutzniveau  176 f., 286 f. Exportverbot  siehe Ausfuhrverbot Externenprüfung  40, 63, 67 f., 71, 121, 136, 148, 165, 349 Facharztbezeichnung  65, 85 f. Facharztwesen  252, 273 Fernstudium  142, 145 f.

Fischereischein  218, 245, 263 f., 270, 289 Föderaler Schutzgehalt  siehe Bundesstaatliche Grundrechtsdimension Föderalismus, kompetitiver  siehe Wettbewerbsföderalismus Föderalismus, kooperativer  26 Föderalismus, separativer  25 Föderalismusreform  26 ff., 224, 348 Freie Wahl der Ausbildungsstätte  267, 315 –– siehe auch Ausbildung und NumerusClausus-Entscheidung –– Hochschulzugang  81, 93 f., 96 f., 99, 110, 136, 170 ff., 211, 242, 248, 285, 312, 315, 318 –– juristischer Vorbereitungsdienst  63, 65, 81 f., 84, 96, 152, 167, 173, 175 –– Studiengebühr  69 f., 159 ff., 165, 178, 203, 212 –– Zugang zu einem öffentlichen Amt  180 –– Zulassungsanspruch  78 f., 100 f., 242, 285, 312, 318 Freie Wahl des Arbeitsplatzes  97 f. Freie Wahl des Ortes der Freiheitsbetätigung  97 ff. Freiheit des Warenverkehrs  111, 115 Freiheitsbetätigung, heimatnahe  84, 93, 96, 110, 153 f., 170 f., 173 Freiheitssicherung –– als Folge des Bundesstaatsprinzips  234 –– als Legitimationsbasis des föderalen Staatsaufbaus  239 –– Beeinträchtigung durch Grundrechtsschutz gegen föderale Unterschiede  75, 237, 308, 316 Freizügigkeit –– siehe auch Arbeitnehmerfreizügigkeit; Freizügigkeit, interterritoriale; Freizügigkeit, negative; Freizügigkeit, positive; Freizügigkeitsrecht –– persönliche Freizügigkeit  50 ff.

394 Sachwortregister –– und Inländergleichbehandlung  42, 126 f., 129, 133, 156 –– unionsbürgerliches Freizügigkeitsrecht  42, 286, 350 –– wirtschaftliche Freizügigkeit  46 f., 50 ff., 98, 129 Freizügigkeit, interterritoriale –– als Instrument gegen föderale Regelungsdisparitäten  261, 269, 278, 310 –– als Teil des Schutzbereichs  43 –– Zusammenhang mit Inländergleichbehandlung  42, 155 f. Freizügigkeit, negative –– als Teil des Schutzbereichs  43 –– Eingriff durch landesrechtliche Diskriminierungen  59 ff., 63 Freizügigkeit, persönliche  50 ff. Freizügigkeit, positive –– als Teil des Schutzbereichs  43 –– Eingriff durch landesrechtliche Diskriminierungen  59, 61 ff. Freizügigkeit, wirtschaftliche  46 f., 50 ff., 98, 129 Freizügigkeitsrecht –– Definition der Freizügigkeit  43 ff. –– Eingriffsbegriff  53 ff. –– leistungsrechtlicher Charakter  64, 277 –– Numerus-Clausus-Entscheidung  54, 59, 61, 62 –– Schutz gegen landesrechtliche Beschränkungen  256 ff., 322 f., 343 f. –– Schutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen 42 ff. –– Staatszielbestimmung  105 –– und Föderalismus  258 ff., 269, 271, 273, 276, 287, 310 –– unionsbürgerliches  42, 286, 350 Freizügigkeitsrecht, unionsbürgerliches  42, 286, 350 Fremdsprachenkompetenz  226, 291 Gastschulbeitrag  82, 157 f., 168, 201

Gaststättenrecht –– Föderalismusreform  24, 28 –– Unterrichtungsnachweis im Gaststättenrecht  227 f., 235, 269, 275, 280, 292, 300 Geburtsort  31, 93, 129, 130, 132, 133 Gegenseitigkeit –– als Folge der Koordination der Länder  275 –– in der Regelungspraxis der Länder  347 ff. Gemeindliches Einwohnerprivileg  165 Gemeinsames Indigenat  46 f., 50, 124 Gesamtbelastung –– Abwägung  268, 298 ff., 340 –– Grundrechtseingriff  265 f., 297 –– Tenorierung  279 Gesellschaftssitz  22, 24, 151, 210 –– siehe auch Mindestgesellschaftssitz –– als Anknüpfungspunkt für Diskriminierungen  31 f., 71, 129 f. –– Beeinflussbarkeit  154, 203 –– Definition der landesrechtlichen Diskriminierungen  39 ff. –– Differenzierung i. S. d. Art.  3 Abs.  3 GG  196 f. –– Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG  53 f., 61, 63 –– Eingriff in Freiheitsrechte  72 ff. –– Länderfinanzausgleich  162 –– Landeszugehörigkeit (Art. 33 Abs. 1 GG)  137 ff. –– Sitztheorie  138 –– staatliche Leistungen  72 ff., 162 f., 165 f. –– Verwaltungssitz  139 ff., 144 ff., 152 –– Zuteilungsentscheidungen  168 –– Zwecke der Anknüpfung  45 f., 168 Gewährung von Leistungen –– Abgrenzung zu Zuteilungsentscheidungen  70 f. –– Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 1 GG  148 f., 199 –– Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG  62

Sachwortregister395 –– Eingriff in Freiheitsrechte  70 ff., 83, 90, 119 f. –– Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen  162 ff., 205 Gewerbesteuer  51 Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse  311 –– als Staatszielbestimmung  107 f. Gleichwertigkeitsbeschränkungen –– siehe auch Beschränkungen, landesrechtliche –– Definition  230 f. –– freiheitsrechtlicher Schutz  258, 267, 271 ff., 275, 292 ff., 324 ff. –– gleichheitsrechtlicher Schutz  234 ff., 246 ff. GPS-Entscheidung  265 Grenzüberschreitender Sachverhalt  siehe Bundeslandübergreifender Sachverhalt Grundfreiheiten  siehe Europäische Grundfreiheiten Grundfreiheitliche Grundrechtsdimen­ sion  siehe Bundesstaatliche Grundrechtsdimension Grundrechtseffektuierung –– durch föderale Unterschiede  308 –– Koordinationspflicht der Länder 284 f., 312 ff. –– Numerus-Clausus-Entscheidung  242, 284 f., 312 Grundrechtseingriff, additiver  siehe Additiver Grundrechtseingriff Grundsatz der Chancengleichheit  siehe Chancengleichheit Güter, hoheitlich bereitgestellte –– Ausschluss von der Zuteilung  76 f., 167 ff. –– Privilegierung bei Verteilungsverfahren  77 ff., 170 ff. Hausberufungsverbot 218 Haushalt  158 ff., 163 f., 205, 325 Heimat –– siehe auch Heimatbundesland

–– Differenzierung nach dem Gesellschaftssitz (Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG)  196 –– Differenzierung nach dem Wohnsitz (Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG)  194 f. –– Heimatgemeinde  82 –– heimatnahe Freiheitsbetätigung  84, 93, 96, 110, 153 f., 170 f., 173 –– Heimatpfleger  183 –– mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen (Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG)  197 f. Heimatbundesland  24, 54, 100, 349 –– Anspruch auf einen Schulplatz  169 –– Ausgleichszahlungen  168 –– Benachteiligung von Landeskindern  245, 263 f., 289, 341 f. –– Definition  22 –– Nichtregelung durch Heimatbundesland  74 Heimatgemeinde  82 Heimatpfleger  183 Herkunft  31, 182, 191 –– Differenzierung nach dem Gesellschaftssitz (Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG)  196 –– Differenzierung nach dem Wohnsitz  (Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG) 194 –– mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen (Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG)  197 Herkunftsstaatsprinzip –– Hochschulzugangsberechtigung  269 –– Informationsfreiheit  329 ff. –– Rundfunkrecht  269, 329 f. –– Zurechnung der Grundrechtsbeeinträchtigung  269 Hilfskriterien  185 ff., 192, 209 Hochschulabschluss  27 Hochschule  134 –– siehe auch Hochschulzugang, Hochschulzugangsberechtigung, Stipendium, Studiengebühr und Zweitstudiengebühr –– Hausberufungsverbot  218

396 Sachwortregister –– Hochschulabschluss  27 –– Tenure Track  35 –– überregionales Gesamtgefüge  322 –– Wettbewerbsföderalismus  27 Hochschulzugang  34, 94, 148 –– siehe auch Hochschule, Hochschulzugangsberechtigung, Numerus-ClaususEntscheidung, Studiengebühr und Zweitstudiengebühr –– Anpassung der Noten  248 –– Art. 33 Abs. 2 GG  180, 182, 183 –– Berufsfreiheit  80 –– bundeslandübergreifender Sachverhalt  168 –– Diskriminierungsverbot  93 –– freie Wahl der Ausbildungsstätte  81, 93 f., 96 f., 99, 110, 136, 170 ff., 211, 242, 248, 285, 312, 315, 318 –– Grundsatz der Chancengleichheit  336 –– Kostenerwägungen  168 –– Mobilitätshindernisse  27 –– örtliche Zuteilung  40 –– Wahlrecht  99 Hochschulzugangsberechtigung –– siehe auch Hochschulzugang –– Anerkennungspflicht  64 ff., 145, 215 –– Herkunftsstaatsprinzip  269 –– Korrespondenz mit Wohnsitz  33, 141 –– Notwendigkeit der Anerkennung  35 f., 100 Importverbot  siehe Einfuhrverbot Informationsfreiheit –– als grenzüberschreitendes Recht  109 f. –– bundeslandübergreifender Sachverhalt  109 f. –– Herkunftslandprinzip  329 ff. Inländerdiskriminierung  326 f. Integration, negative  113, 287 Integration, positive –– durch Art. 11 Abs. 1 GG  287, 344 –– im Unionsrecht  113, 287

Integrationsnorm, transnationale –– Art. 33 Abs. 1 GG  176 –– Grundfreiheiten  113 Interner Sachverhalt  siehe Bundeslandinterner Sachverhalt Jagdrecht –– Jagdschein  35 –– Jagdverbot  235, 292 –– Regelungsbeispiele für Konfronta­ tionsbeschränkungen  228 f. –– Unübersichtlichkeit  300 Jagdschein  35 Jagdverbot  235, 292 Juristischer Vorbereitungsdienst  32 f., 37, 65, 180 –– Eingriff in Art. 11 GG  63 –– Eingriff in Freiheitsrechte  76 ff., 81 f. –– freie Wahl der Ausbildungsstätte  63, 65, 81 f., 84, 96, 152, 167, 173, 175 –– freiheitsrechtliche Rechtfertigung  96, 173, 175 –– gleichheitsrechtliche Rechtfertigung  154, 167 –– Zweck von Landeskinderprivilegierungen  84, 145, 152 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit  115 Kindergeldentscheidung  74, 268, 280 Kombinationsgrundrechte  102 ff. Kommunale Einrichtung  siehe Einrichtung, kommunale Kommunalwahlrecht  130 Kompetitiver Föderalismus  siehe Wettbewerbsföderalismus Konfrontationsbeschränkungen –– siehe auch Beschränkungen, landesrechtliche –– Definition  224 ff. –– freiheitsrechtlicher Schutz  267, 274 f., 279 f., 290 ff., 295 ff., 343 –– gleichheitsrechtlicher Schutz  234 ff., 246, 255 Konkurrenzschutz  84 f., 158 f.

Sachwortregister397 Kooperativer Föderalismus  siehe Föderalismus, kooperativer Koordinationspflicht der Länder  326 f. –– als Konsequenz des Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 1 GG  272 ff. –– als Konsequenz des Verstoßes gegen den Allgemeinen Gleichheitssatz  236, 241, 242 –– als Konsequenz des Verstoßes gegen freiheitsrechtliche Abwehrgehalte  276 f., 284 f., 295 ff., 312 –– bundeslandübergreifender Sachverhalt  285, 317, 319 –– Bundestreue als Grundlage  283 f., 319 ff. –– Einfluss der Bundestreue  278 –– Grundrechtseffektuierung als Grund­ lage  284 f., 312 ff. –– Leistungsdimension der Grundrechte  276 f. –– Numerus-Clausus-Entscheidung  242, 281 f., 284 f., 295, 306, 308, 311 f., 318 f., 331 –– Rundfunkrecht  283 f., 298, 300 f., 312 ff., 317, 321 f. –– Tenorierung  278 ff. Kultusministerkonferenz  223, 225, 347 Länderfinanzausgleich  147, 159 ff., 165, 168 Landesfremde  32, 38 Landeskinder  31 f. Landeskinderklausel  29, 40 f. Landeskinderprivilegierung, reine –– als Zweck  83 ff., 144 f., 152 f. –– freiheitsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung  85 f. –– Prüfungsreihenfolge  210 f. –– Zugang zu Gütern oder Erlaubnissen /  Zulassungen  172 f., 175 –– Zugang zu öffentlichen Ämtern  191 f., 214 Landesrechtliche Beschränkungen  siehe Beschränkungen, landesrecht­ liche

Landesrechtliche Diskriminierungen  siehe Diskriminierungen, landesrechtliche Landesstaatsangehörigkeit  30, 52 f., 177 –– Differenzierungsverbot des Art. 33 Abs. 1 GG  126 ff. –– hypothetische Erwerbstatbestände  131 f., 135, 141 –– staatsbürgerliche Rechte und Pflichten  123, 125 Landeszugehörigkeit –– Differenzierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG  194 ff. –– Differenzierungsverbot des Art. 33 Abs. 1 GG  127, 131, 186, 243 –– Gesellschaftssitz  137 ff. –– mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen  140 ff., 152, 247 –– Wohnsitz  131 ff. Landtagswahlrecht  130 Laufbahn  260, 303 Legitimationsnorm, supranationale  113 Lehrer –– siehe auch Vorbereitungsdienst der Lehrer –– Anerkennung von Abschlüssen  64, 230 f., 248, 269, 275, 292 f., 325, 347 f. –– Mobilitätshindernisse  21 f., 24, 27, 263, 347 f. –– Sicherstellung einer Qualifikation  249, 252, 273, 292 f., 325 Lehrpläne  226 Leistungen  siehe Gewährung von Leistungen Leistungsanspruch  64, 71, 211, 214, 276 f., 287 ff., 343 f. Leistungsdimension der Grundrechte –– bundesstaatliche Grundrechtsdimen­ sion  89, 94 f. –– Koordinationspflicht der Länder  276 f. –– Nichtanerkennung gleichwertiger Rechtspositionen  64 ff.

398 Sachwortregister Leistungsgrundsatz  179, 191 f. Leistungskurs  225 f., 260, 263, 275, 291, 298 Mängelbericht der Bundesregierung  27, 336 Mehrbelastung für Mobilitätswillige –– additiver Grundrechtseingriff  298 ff. –– Berücksichtigung und bundestaatliche Kompetenzverteilung  302 ff., 324 f., 327 ff., 337, 345 Merkmalsbeschränkungen –– siehe auch Beschränkungen, landesrechtliche –– Definition  231 f. –– freiheitsrechtlicher Schutz  258, 266 f., 273, 275, 292 ff., 324 ff., 337, 343 –– gleichheitsrechtlicher Schutz  234 ff., 246 ff., 255 Mindestgesellschaftssitz –– siehe auch Gesellschaftssitz –– Differenzierung i. S. d. Art.  33 Abs.  1 GG  139 –– gleichheitsrechtliche Rechtfertigung (Art. 33 Abs. 1 GG)  166 –– Grundrechtseingriff  72 Mindestwohnsitz  38 –– siehe auch Wohnsitz –– Allgemeiner Gleichheitssatz  199 –– Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 1 GG  148 f. –– Differenzierung i. S. d. Art.  33 Abs.  1 GG  135, 146 –– gleichheitsrechtliche Rechtfertigung (Art. 33 Abs. 1 GG)  166 –– Grundrechtseingriff  72 Mittelbare landesrechtliche Diskriminierungen  siehe Diskriminierungen, mittelbare landesrechtliche Mobilitätselement  156, 175 f., 191, 204, 209, 214 f., 346 Nachqualifikation  21, 87, 208, 252, 273, 293, 325

Nachsteuer  siehe Abzugsgeld Negative Integration  siehe Integration, negative Niederlassungsfreiheit  42, 111,115 –– Beschränkungen durch den Herkunftsstaat  216 –– Rückkehrerfälle  218 Notar –– Verlegung des Amtssitzes  187, 244, 246 –– Zulassung des Notarassessors  85, 87 f., 146, 183, 186, 188 f., 206, 249, 286, 327 Numerus-Clausus-Entscheidung  67, 68, 136, 146, 316 –– Allgemeiner Gleichheitssatz  121, 240 ff. –– Art. 3 Abs. 3 GG  193, 195, 197 –– Art. 33 Abs. 1 GG  152 ff., 157 f., 161, 167 f., 170 ff., 178 –– bundeslandübergreifender Sachverhalt  121, 170, 172, 240 ff. –– Diskriminierungsverbot  51, 92 ff. –– Eingriff (Art. 11 GG)  54, 59, 61, 62 –– Eingriff (Freiheitsrechte)  80 f. –– Einordnung der Entscheidung  32, 40, 41 –– Grundrechtseffektuierung  242, 284 f., 312 –– Koordinationspflicht  242, 281 f., 284 f., 295, 306, 308, 311 f., 318 f., 331 –– Prüfungsreihenfolge  211 –– Regelungszweck  84 –– unitarische Elemente  90 f., 94, 304, 315, 318 f. –– Verstoß gegen Art. 12 GG  96 –– Zulassungsanspruch  78 f., 100 f., 242, 285, 312, 318 Oberstufe  225 f., 260, 263, 275, 289, 291, 298, 300 f. Öffentliches Amt –– Ausschluss von der Vergabe  187 ff., 248 f.

Sachwortregister399 –– Definition  179 f. –– Privilegierungen bei Vergabeverfahren  181 ff., 247 f. –– verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen  190 ff. Offene landesrechtliche Diskriminierungen  siehe Diskriminierungen, offene landesrechtliche Ort der Freiheitsbetätigung, freie Wahl  97 ff. Positive Integration  siehe Integration, positive Privatschule –– Ersatzschule  39, 82 f., 136, 163 f., 200 f., 205 –– grenzüberschreitendes Wahlrecht  99 f. Promotionsstipendium  32, 40, 62, 70 f., 165 f. Qualifikation 37 –– Gleichwertigkeits- und Merkmalsbeschränkungen  232, 249, 251 ff., 273, 292 ff., 324 ff. –– öffentliches Amt  179, 182, 189, 192, 248 f. –– Schutz gegen landesrechtliche Diskriminierungen  87, 98, 145 f., 207, 213 Qualifikationsnachweis  35, 153 –– Anerkennung  64, 86, 169, 215, 329 Rechte und Pflichten, staatsbürgerliche  105 f., 122 ff., 128, 134, 137 Rechtsanwaltszulassung  37, 63, 232 –– Berufsfreiheit  86 f. –– Eingriff in Freiheitsrechte  77 –– freiheitsrechtliche Rechtfertigung  87, 98, 294 –– gleichheitsrechtliche Rechtfertigung  251 Rechtseinheit –– als Staatszielbestimmung  106 f. –– status quo  114

–– und Freizügigkeit  261 –– Unterschied zur Wirtschaftseinheit  118 Rechtsstaatsprinzip  333 f. Referendariat  siehe Juristischer Vorbereitungsdienst und Vorbereitungsdienst der Lehrer Reine Landeskinderprivilegierung, siehe Landeskinderprivilegierung, reine Reisegewerbe  siehe Unterrichtungsnachweis im Gaststättenrecht Residenzpflicht  34 Rückkehrerfälle –– Anerkennungspflicht  245, 270, 288 f. –– Arbeitnehmerfreizügigkeit  218 –– Niederlassungsfreiheit  218 Rundfunkrecht  24 f., 61 f., 111, 320 –– Diskriminierungen bei Zulassung  34, 76, 81, 144, 146, 167, 206 –– Herkunftsstaatsprinzip  269, 329 f. –– Konfrontationsbeschränkungen  228 –– Koordinationspflicht  283 f., 298, 300 f., 312 ff., 317, 321 f. –– Rundfunkurteil  283 f. –– Selbstkoordination der Länder  222 f. –– unitarisierende Wirkung der Grundrechte  224 Rundfunkurteil  283 f. Schächterlaubnis-Urteil  103 Schulabschluss  166, 349 –– Anerkennungspflichten  64 ff., 145, 169, 215 –– Angleichung der Erwerbsvoraussetzungen  336 –– Differenzierung nach der Heimat (Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG)  197 f. –– Korrespondenz mit Wohnsitz  144 –– Zwecke der Nichtanerkennung  145 Schulformen  226 f. Schulgeld  siehe Gastschulbeitrag Schulrecht  262 –– siehe auch Privatschule und Schulabschluss

400 Sachwortregister –– Attraktivität anderer Bundesländer  24, 259 –– Beförderungskosten für Schüler  217 f., 244, 289, 341 f. –– bundeslandübergreifender Sachverhalt  226 f. –– Ersatzschule  39, 82 f., 136, 163 f., 200 f., 205 –– Fremdsprachenkompetenz  226, 291 –– Gastschulbeitrag  82, 157 f., 168, 201 –– Gestaltungsspielraum  270, 290 f., 297 –– Lehrpläne  226 –– Leistungskurs  225 f., 260, 263, 275, 291, 298 –– Mobilitätshindernisse  25 –– Oberstufe  225 f., 260, 263, 275, 289, 291, 298, 300 f. –– Schulformen  226 f. –– Schulgeld  82, 157 f., 168, 201 –– Schulzugang für Landeskinder und Landesfremde  77, 169 –– Überformung durch Grundrechte  224 –– Verbot des Schulbesuchs in anderen Bundesländern  217 f., 244, 263 f., 270, 288 f. –– Zugangsanspruch  78 Selbstkoordination  312 –– Grenzen  306, 307 –– Praxis  25 f., 222, 348 –– Rundfunkrecht  222 f. Separativer Föderalismus  siehe Föderalismus, separativer Sitztheorie  138 Sozialstaatsprinzip  164 f. –– als kollidierendes Verfassungsgut  66, 152 f., 191 f. –– Gewährleistung einer heimatnahen Freiheitsbetätigung  171, 173 –– unitarisierende Elemente  334 f. –– Zulassungsanspruch zum Hochschulstudium  70, 78, 101 Spielbank  31, 96, 138 –– Eingriff in Art. 11 GG  63

–– Eingriff in Freiheitsrechte  76 f. –– freiheitsrechtliche Rechtfertigung  84 –– gleichheitsrechtliche Rechtfertigung (Art. 33 Abs. 1 GG)  167 Staatsangehörigkeit  siehe Landesstaatsangehörigkeit Staatsbürgerliche Rechte und Pflichten  siehe Rechte und Pflichten, staatsbürgerliche Staatszielbestimmung  104, 109, 115 –– Art. 33 Abs. 1 GG  105 f. –– Art. 72 Abs. 2 GG  106 ff., 117 ff. –– Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG  116 –– Freizügigkeit  105 –– Grundrechtskatalog  104 f. –– innerdeutscher Binnenmarkt  110, 112, 116 ff. –– Rechtseinheit  106 f. Standortbedingung  72, 218, 338 ff. Standortwettbewerb  163 f., 173, 260, 307 f., 339 Steuer  129, 158, 159 –– siehe auch Abgabe, Zoll und Zweitwohnungssteuer, kommunale –– Gewerbesteuer  51 –– Lastentragung durch Landeskinder  163 –– Nachsteuer  48 Stipendium –– Promotionsstipendium  32, 40, 62, 70 f., 165 f. –– Studienstipendium  148 f. Studiengebühr  31, 136, 203, 212, 351 –– siehe auch Zweitstudiengebühr –– Berufsfreiheit  69 f. –– bundeslandübergreifender Sachverhalt  172 –– Eingriff durch wohnsitzabhängige Studiengebühr  62, 63, 69 f. –– freie Wahl der Ausbildungsstätte  69 f., 159 ff., 165, 178, 203, 212 –– Reziprozität  349 –– Zulässigkeit wohnsitzabhängiger Studiengebühr  66, 87, 93, 158, 159 ff., 165, 168, 171 f.

Sachwortregister401 –– Zwecke wohnsitzabhängiger Studiengebühr  46, 59 f., 84, 88, 147 Studienplatz  siehe Hochschulzugang Studienstipendium  148 f. Supranationale Legitimationsnorm  siehe Legitimationsnorm, supranationale Teilhaberecht  136, 172, 178, 203, 276 –– Abgrenzung Freiheits- und Gleichheitsrechte  70, 77, 79 f., 160 f., 211 f. –– Diskriminierungsverbot  93 f. Tenorierung  278 ff. Tenure Track  35 Territorialitätsprinzip  35 f., 130 f., 148, 149, 200, 268 Träger landeseigener Merkmale  34, 82 Träger landesfremder Merkmale  34, 82 Transnationale Integrationsnorm  siehe Integrationsnorm, transnationale Übergangsgeld für Ärzte  83, 96 Übergangsvorschrift  275, 291 Umzug  21, 24, 27, 84, 152, 154 Unionsbürgerliches Freizügigkeitsrecht  siehe Freizügigkeitsrecht, unionsbürgerliches Unionsrechtliches Diskriminierungsverbot  siehe Diskriminierungsverbot, unionsrechtliches Unitarische Komponente der Grund­ rechte –– Allgemeiner Gleichheitssatz  243 –– Art. 11 Abs. 1 GG  260, 277, 287, 310 –– Art. 12 Abs. 1 GG  93 –– Art. 33 Abs. 1 GG  122, 143, 238 –– grundrechtsübergreifend  90 f., 114, 255, 318 f. Unitarischer Bundesstaat  siehe Bundesstaat, unitarischer Unitarisierende Wirkung der Grundrechte  28, 223f. Unterrichtungsnachweis im Gaststättenrecht  227 f., 235, 269, 275, 280, 292, 300

Verbot des Schulbesuchs in anderen Bundesländern  217 f., 244, 263 f., 270, 288 f. Vergabeverfahren –– Eingriff in Freiheitsrechte  76 f., 80 f. –– gleichheitsrechtliche Zulässigkeit von landesrechtlichen Diskriminierungen (Art. 33 Abs. 1 GG)  169, 174 f. –– Zugang zu einem öffentlichen Amt  181 ff., 191, 192, 209, 247 f. Verhältnismäßigkeitsprüfung  91, 213 f., 266, 268 –– Freiheitsrechte (landesrechtliche Beschränkungen)  290, 292 ff., 298 ff., 324 ff., 338 ff. –– Freiheitsrechte (landesrechtliche Diskriminierungen)  83 ff., 95 ff., 103, 115, 119 f. –– Gleichheitsrechte (landesrechtliche Beschränkungen)  250 ff. –– Gleichheitsrechte (landesrechtliche Diskriminierungen)  150 f., 153 ff., 162, 169, 191, 202, 204 ff. Vermessungsingenieur  37, 232 –– Berufsfreiheit  84, 213, 247 –– Eingriff in Freiheitsrechte  77 –– freiheitsrechtliche Prüfung (landesrechtliche Beschränkungen)  271, 286, 292, 294, 327 f. –– freiheitsrechtliche Prüfung (landesrechtliche Diskriminierungen)  87, 96 –– gleichheitsrechtliche Prüfung (landesrechtliche Beschränkungen)  247, 251, 254 –– gleichheitsrechtliche Prüfung (landesrechtliche Diskriminierungen)  146 f., 184, 201, 204, 207 –– Regelungszweck  84, 146 f. –– Verhältnis von Freiheits- und Gleichheitsrechten bei landesrechtlichen Diskriminierungen  213 f. Vermögensmitnahmefreiheit  siehe Eigentums- und Vermögensmitnahmefreiheit Vermummungsverbot  239 f., 334

402 Sachwortregister Versammlungsort  97 f. Versammlungsrecht  304 –– Föderalismusreform  28, 224, 348 –– Vermummungsverbot  239 f., 334 –– Versammlungsort  97 f. Versorgungswerk  217 –– Allgemeiner Gleichheitssatz  244 –– Art. 11 Abs. 1 GG  257 f., 286 Verteilungsverfahren –– Eingriff in Freiheitsrechte  77 ff. –– gleichheitsrechtliche Zulässigkeit von landesrechtlichen Diskriminierungen (Art. 33 Abs. 1 GG)  167 f., 170 ff. –– Verhältnis von Freiheits- und Gleichheitsrechten bei landesrechtlichen Diskriminierungen  211 Verwaltungssitz  139 ff., 144 ff., 152 Vorbereitungsdienst der Lehrer  21, 24, 347 f. –– siehe auch Lehrer –– Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG  180 –– Teilhaberecht  78 Vorbereitungsdienst, juristischer  siehe Juristischer Vorbereitungsdienst Vorbildungsnachweis  62, 329 –– Anknüpfungspunkt für mittelbare Diskriminierungen  32 ff. –– Ausmaß der Qualifikationsabweichungen  252 ff. –– Beeinflussbarkeit  72, 154, 250 –– Differenzierung i. S. d. Art.  33 Abs.  1 GG  140 ff., 144 f. –– Differenzierung nach der Heimat (Art. 3 Abs. 3 GG)  197 –– Folgen der Anknüpfung  54 –– Maßstäbe der Rechtfertigungsprüfung (Allgemeiner Gleichheitssatz)  204, 250 –– Nachqualifikation  293 –– Ungleichbehandlung (Allgemeiner Gleichheitssatz)  201, 249 f. –– Zugang zu einem öffentlichen Amt  183 ff., 189, 248 f.

–– Zwecke der Anknüpfung  207, 251, 271 Wahlrecht –– für ein Bundesland  259 f., 310 –– Hochschulzugang  99 –– Kommunalwahlrecht  130 –– Landtagswahlrecht  130 –– Privatschule  99 f. Warenverkehrsfreiheit  siehe Freiheit des Warenverkehrs Wegzugsbehinderung  165 Wettbewerbsföderalismus  26 f., 237, 259, 260, 307 f., 316, 320, 326 Wirtschaftseinheit  117 ff. Wohnsitz –– siehe auch Mindestwohnsitz –– als Anknüpfungspunkt für bestimmte Freiheitsbetätigung  164, 169, 205 –– als Anknüpfungspunkt für Diskriminierungen  24, 31 ff., 38, 129 f. –– Beeinflussbarkeit  154, 161, 203 –– Beschränkungen des Herkunftsbundeslandes  217 f., 245, 289 –– Bundesstaatsprinzip als kollidierendes Verfassungsgut  152 –– Definition der landesrechtlichen Diskriminierungen  39 ff. –– Differenzierung i. S. d. Art.  3 Abs.  3 GG  193 ff. –– Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG  53 f., 59 f., 61 ff. –– Eingriff in Freiheitsrechte  69 ff., 83 –– Gebührenbezug  158 –– Länderfinanzausgleich  160 ff., 168 –– Landeszugehörigkeit (Art. 33 Abs. 1 GG)  131 ff. –– Maßstäbe der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Allgemeiner Gleichheitssatz)  203 –– mittelbare Anknüpfung  141 f., 144 f. –– personenbezogenes Merkmal (Allgemeiner Gleichheitssatz)  202 –– Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG  43 ff., 259

Sachwortregister403 –– staatliche Leistungen  72 ff., 162 ff. –– Ungleichbehandlung (Allgemeiner Gleichheitssatz)  200 f. –– Vergleichbarkeit mit dem Gesellschaftssitz  138 f. –– Zugang zu einem öffentlichen Amt  182 f., 185 f., 188 –– Zuteilungsentscheidungen  168 f., 171 ff. –– Zwecke der Anknüpfung  46, 59 f., 84, 88, 147, 154, 159 ff., 168 Zielbundesland –– siehe auch Beschränkungen des Zielbundeslandes –– Ausschluss der Freiheitsbetätigung  61 ff., 86, 156, 204, 262 ff., 266 f., 274, 281, 286, 292, 344 –– Definition  22 –– günstige Standortbedingungen  338 ff. –– Nichtregelung durch Herkunftsbundesland  279 f., 292, 299 f. –– Versagung von Leistungen  62 Zoll –– Abschaffung im 19. Jahrhundert  114 –– Verbot über Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG  114 ff. Zulassung des Notarassessors  85, 87 f., 146, 183, 186, 188 f., 206, 249, 286, 327 Zulassung, hoheitliche –– Ausschluss von der Zuteilung  76 f., 167 ff. –– Privilegierung bei Verteilungsverfahren  77 ff., 170 ff. Zulassung zur Rechtsanwaltschaft  siehe Rechtsanwaltszulassung Zulassungsanspruch  78 f., 100 f., 242, 285, 312, 318 Zulassungskriterien  241 f., 282, 304, 315 Zurechnung der Grundrechtsbeeinträchtigung –– additiver Grundrechtseingriff  265 f., 268

–– Anerkennung  264, 267 –– bei landesrechtlichen Beschränkungen  264 ff., 279, 286 –– Diskriminierung bei staatlichen Leistungen  73 f. –– Herkunftsstaatsprinzip  269 Zuteilungsentscheidungen  96 –– Abgrenzung zur Gewährung einer staatlichen Leistung  70 –– Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 1 GG  148 –– Definition  76 –– Folgen eines Gleichheitsverstoßes  211 –– Grundrechtseingriff  76 ff., 120 –– Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen  167 ff. Zuzugsanreiz  259 f. –– durch Anknüpfung an aktuellen Wohnsitz  168 –– durch Anknüpfung an Wohnsitz während der Förderungsdauer  165 –– durch wohnsitzabhängige Studiengebühren  59 f., 159 ff. Zweigniederlassung –– Differenzierung i. S. d. Art.  33 Abs.  1 GG  138 f. –– Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG  46, 63, 256 –– Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 GG  44, 256 Zweitstudiengebühr –– siehe auch Studiengebühr –– Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG  62 f., 68 –– Eingriff in Freiheitsrechte  70 –– gleichheitsrechtliche Rechtfertigung (Allgemeiner Gleichheitssatz)  206 f. –– Zweck einer landesrechtlichen Diskriminierung  147 Zweitwohnungssteuer, kommunale  148 –– Eingriff in Art. 11 Abs 1 GG  58, 61