Gesellschafter-Fremdfinanzierung im deutschen und U.S.-amerikanischen Steuerrecht: Darstellung, Analyse und Vorschlag einer systemgerechten Neukonzeption [1 ed.] 9783428529070, 9783428129072

Citation preview

Schriften zum Steuerrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Joachim Lang und Prof. Dr. Jens Peter Meincke

Band 106

Gesellschafter-Fremdfinanzierung im deutschen und U.S.-amerikanischen Steuerrecht Darstellung, Analyse und Vorschlag einer systemgerechten Neukonzeption

Von

Markus Ernst

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MARKUS ERNST

Gesellschafter-Fremdfinanzierung im deutschen und U.S.-amerikanischen Steuerrecht

Schriften zum Steuer recht Herausgegeben von Prof. Dr. Joachim Lang und Prof. Dr. Jens Peter Meincke

Band 106

Gesellschafter-Fremdfinanzierung im deutschen und U.S.-amerikanischen Steuerrecht Darstellung, Analyse und Vorschlag einer systemgerechten Neukonzeption

Von

Markus Ernst

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0235 ISBN 978-3-428-12907-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im April 2008 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Zwischenzeitliche Entwicklungen in Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur wurden für Zwecke der Veröffentlichung bis einschließlich August 2009 berücksichtigt. Die Arbeit legt beredtes Zeugnis von gesetzgeberischem Aktionismus und begleitender „Literaturflut“ ab. Dass sich dies während bzw. nach Drucklegung dieser Arbeit ändern möge, ist ein frommer, wenngleich wenig realistischer Wunsch. Danken möchte ich zuerst und vor allem Frau Prof. Dr. Johanna Hey, die meinen steuerlichen Werdegang geprägt hat, mir ungeachtet der räumlichen Distanz eine in jeder Hinsicht exzellente Betreuung hat zuteil werden lassen und dadurch entscheidend zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen hat. Herrn Prof. Dr. Joachim Hennrichs bin ich für die Erstellung des Zweitgutachtens und hilfreiche Hinweise zum Dank verpflichtet. Mein Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Joachim Lang für die Aufnahme in die vorliegende Schriftenreihe. Die Grundsteine für den U.S.-rechtlichen Teil der Arbeit wurden während meines Master-Studiums an der New York University School of Law gelegt. Dies wäre ohne die großzügige Unterstützung durch das Bucerius-Jura-Programm der Studienstiftung des Deutschen Volkes und ein Gerald L. Wallace-Stipendium der NYU in dieser Form nicht möglich gewesen. Gleiches gilt für den Austausch mit den Professoren und Kommilitonen der NYU, insbesondere mit Prof. H. David Rosenbloom, Direktor des International Tax Program an der NYU. Nicht zuletzt schulde ich auch Herrn Rechtsanwalt Dr. Gottfried E. Breuninger meinen Dank für zeitliche Freiräume und die Nutzung von Ressourcen zu Disputation und Überarbeitung dieser Dissertationsschrift. Widmen möchte ich diese Arbeit meiner Familie, deren vorbehaltlose und uneingeschränkte Unterstützung mir während meiner gesamten schulischen und universitären Ausbildung der „sichere Hafen“ war, ohne den dies nicht hätte gelingen können. Umso trauriger nimmt es daher an, dass es meiner Mutter nicht mehr vergönnt war, dies erleben zu dürfen. München, im September 2009

Markus Ernst

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

Teil I Gesellschafter-Fremdfinanzierung im deutschen Rechtssystem

20

A. Finanzierungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Finanzierungsalternativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Finanzierungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entscheidungsparameter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20 20 21 22

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung im deutschen Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historische Entwicklung hin zu § 8a KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesellschafter-Fremdfinanzierung (§ 8a KStG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Strukturelle Defizite von § 8a KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26 26 31 44 75

Teil II Behandlung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung im U.S.-amerikanischen Steuerrecht A. Grundzüge der U.S.-amerikanischen Besteuerung von Kapitalgesellschaften und deren Anteilseignern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anteilseigner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Steuerliche Relevanz von Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Steuerliche Parameter bei der Wahl zwischen Debt und Equity . . . . . . . . . . . . . I. Rein nationale Finanzierungskonstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Inbound-Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Outbound-Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung Finanzierungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

78 78 86 89 103 103 108 110 111

C. Grenzen der Fremdfinanzierung durch Gesellschafter im U.S.-Steuerrecht . . . 112 I. Einleitung und Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 II. Debt vs. Equity im Internal Revenue Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

8

Inhaltsübersicht III. IV. V. VI.

Maßnahmen der U.S.-Finanzverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Rechtsprechung zur Unterscheidung von Debt und Equity . . . . . . . . . Earnings Stripping Limitation – IRC § 163(j) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

117 135 158 216

Teil III Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland unter Einbeziehung U.S.-amerikanischer Erfahrungen

219

A. Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Reformbedürftigkeit des Status Quo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erfolgte Reform: Einführung einer Zinsschranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Überlegungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

219 219 220 222

B. Zinsschranke als Vorschlag zur Neuregelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Neuregelung: Zinsschranke, § 4h EStG 2008, § 8a KStG 2008 . . . . . . . . III. Abweichungen vom Konzept des „alten“ § 8a KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bewertung der Neuregelung vor dem Hintergrund der U.S.-Rechtslage . .

223 223 223 233 239

C. Vorschlag einer systematischen Neukonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundlegende Differenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Steuerautonome Klassifizierung der Finanzierungsvereinbarung . . . . . . . . III. Gesellschafter-Fremdfinanzierung „im eigentlichen Sinne“ . . . . . . . . . . . . . IV. Resümee der Überlegungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

259 259 261 266 312

Teil IV Zusammenfassung der Ergebnisse

314

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entscheidungen deutscher Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entscheidungen U.S.-amerikanischer Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

351 351 352 354

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

Teil I Gesellschafter-Fremdfinanzierung im deutschen Rechtssystem

20

A. Finanzierungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Finanzierungsalternativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Finanzierungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entscheidungsparameter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wirtschaftlichkeits-/Rentabilitätsüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. (Steuer-)Rechtliche Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20 20 21 22 22 23 24 25

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung im deutschen Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historische Entwicklung hin zu § 8a KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsprechungsgrundsätze bis 1975 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Legislative und administrative Anläufe zwischen 1977 und 1992 . . . . 3. Gesetzliche Kodifizierung in § 8a KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesellschafter-Fremdfinanzierung (§ 8a KStG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Personeller Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nicht nur kurzfristige Kapitalüberlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Freigrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Erfolgsabhängige Vergütung – hybrides Fremdkapital . . . . . . . . dd) „Klassisches“ Fremdkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Safe Haven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Fremdvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Holding-Gesellschaften, nachgeordnete Personengesellschaften und konzerninterner Anteilserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Strukturelle Defizite von § 8a KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26 26 27 28 29 31 31 32 34 35 35 36 37 37 39 40 42 44 45

10

Inhaltsverzeichnis a) Der Grundsatz der Einmalbesteuerung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Angemessene Eigenkapitalausstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) § 8a KStG als Missbrauchsverhinderungsvorschrift . . . . . . . . . . . . . d) Telos „Einkünftezuordnung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Folgerichtige Umsetzung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Missbrauchsverhinderung durch Typisierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einkünftezuordnung und verdeckte Gewinnausschüttung . . . . . . . . . aa) Methodische Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausgestaltung der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vermögensminderung/verhinderte Vermögensmehrung . . . (2) Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis? . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gemeinschafts- und abkommensrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konfliktpotential . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Outbound-Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Inbound-Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Umqualifizierung wird nachvollzogen . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Keine Umqualifizierung aufgrund von Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Keine Umqualifizierung ohne Ungleichbehandlung . . . . . . c) Abkommensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 47 48 50 51 52 55 55 57 57 57 60 61 61 62 63 67 69 69 70 74 75

Teil II Behandlung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung im U.S.-amerikanischen Steuerrecht A. Grundzüge der U.S.-amerikanischen Besteuerung von Kapitalgesellschaften und deren Anteilseignern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kapitalgesellschaft – steuerliche Klassifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inländische und ausländische Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . a) Besteuerung inländischer Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besteuerung ausländischer Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anteilseigner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Inländische Anteilseigner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausländische Anteilseigner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Steuerliche Relevanz von Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

78 78 79 81 81 84 86 86 87 89

Inhaltsverzeichnis

11

1. Gesellschaftsrechtlich veranlasste Zahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Dividendenausschüttungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 b) Kapitalherabsetzung und Kauf fremder Anteile . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 2. Vertragliche Beziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter . . 96 a) Steuerliche Behandlung auf Gesellschafts- und Gesellschafterebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 b) Zinsabzugsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 aa) Versagung doppelter Steuervorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 bb) Zinsabzugsbeschränkungen bei eigenkapitalnahem Fremdkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 cc) Zinsabzugsbeschränkungen aufgrund Verbundenheit der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 B. Steuerliche Parameter bei der Wahl zwischen Debt und Equity . . . . . . . . . . . . . I. Rein nationale Finanzierungskonstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zinszahlungen vs. Dividendenausschüttungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zinszahlungen vs. (Rück-)Kauf eigener oder fremder Anteile . . . . . . . . 3. Sonstige Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Inbound-Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Outbound-Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung Finanzierungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

103 103 103 105 107 108 110 111

C. Grenzen der Fremdfinanzierung durch Gesellschafter im U.S.-Steuerrecht . . . I. Einleitung und Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Debt vs. Equity im Internal Revenue Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Maßnahmen der U.S.-Finanzverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Richtlinien der U.S.-Finanzverwaltung zu IRC § 385 . . . . . . . . . . . . . . . a) Chronologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt der Richtlinien und des Richtlinien-Entwurfs . . . . . . . . . . . . . aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Totale Klassifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Eigenkapitaltypische Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Proportionalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) „Klassisches“ Darlehen – nicht-proportional . . . . . . . . . (b) „Klassisches“ Darlehen – im Wesentlichen proportional (c) Hybrides Instrument – nicht-proportional . . . . . . . . . . . (d) Hybrides Instrument – im Wesentlichen proportional cc) Partielle Umqualifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung der Richtlinien zu IRC § 385 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Substance Over Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Dealing at Arm’s Length . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

112 112 114 117 117 117 119 119 121 121 122 123 124 124 127 127 128 129 129 130

12

Inhaltsverzeichnis 2. Notice 94-47 vom 18. April 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Rechtsprechung zur Unterscheidung von Debt und Equity . . . . . . . . . 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Leitlinien der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesellschafter-Fremdfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausprägung des Grundsatzes Substance Over Form . . . . . . . . . . . . . c) Konkretisierung durch den Risk Test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bedeutung des Fremdvergleichs (dealing at arm’s length) . . . . . . . e) Umqualifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abgrenzungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Darstellung der wichtigsten Abgrenzungskriterien . . . . . . . . . . . . . . aa) Source of Repayment – Finanzierung von Zinsen und Tilgung bb) Rights Enforced upon Default – Anspruchsdurchsetzung bei Zahlungsverzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Thin Capitalization – Unterkapitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Independent Creditor Test – Drittvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Formal Documentation – Behandlung durch die Parteien . . . . ff) Subordination at Issuance – Rangordnung bei Begebung . . . . gg) Sinking Fund – Laufende Tilgung der Darlehensvaluta . . . . . . b) Thin Capitalization – Unterkapitalisierung im engeren Sinne . . . . . aa) Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ermittlung des Eigenkapital-Fremdkapital-Verhältnisses . . . . . cc) Excessive Ratio – Übermäßige Fremdfinanzierung . . . . . . . . . . dd) Einordnung des Kriteriums Thin Capitalization . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassende Bewertung der Rechtsprechungsgrundsätze . . . . . . V. Earnings Stripping Limitation – IRC § 163(j) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konzeptionelles Grundgerüst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Begrifflichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Personelle Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schuldner-Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Empfänger der Zinszahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Nahestehende Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Empfänger steuerbefreit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Unabhängige Dritte als Fremdkapitalgeber . . . . . . . . . . . . . .

131 131 133 135 135 136 136 138 139 140 141 142 143 143 144 145 145 146 147 148 149 149 151 153 155 156 158 159 162 162 164 166 167 167 167 170 170 172 175

Inhaltsverzeichnis

13

(a) Besicherte Drittdarlehen („Rückgriffsalternative“) . . . . (b) Back-to-back-Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachliche Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eigenkapital-Fremdkapital-Verhältnis (debt-to-equity-ratio) . . . bb) Vorliegen von Excess Interest Expense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Disqualified Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Begrenzung durch Excess Interest Expense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vortrag nicht-abziehbarer Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begrenzung durch Excess Limitation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vortrag im Verlustfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) „Schneeballeffekt“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verbundene Unternehmen (Affiliated Group) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bewertung der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geeignetheit zum Erreichen dieser Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Folgerichtigkeit der Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vereinbarkeit mit Abkommensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Dealing at Arm’s Length . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Art. 9 OECD-MA/U.S.-MA 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Art. 11 Abs. 6 OECD-MA/Art. 11 Abs. 5 U.S.-MA 2006 . . bb) Abkommensrechtliche Behandlung „schädlicher“ Zinszahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Diskriminierungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit . . . . (2) Schuldnerdiskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Diskriminierung aufgrund der Ansässigkeit des Anteilseigners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

175 179 181 181 184 184 185 187 189 190 190 191 194 196 197 198 199 200 203 206 206 207 210 211 213 214 215 216 216

Teil III Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland unter Einbeziehung U.S.-amerikanischer Erfahrungen A. Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Reformbedürftigkeit des Status Quo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erfolgte Reform: Einführung einer Zinsschranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Überlegungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

219 219 219 220 222

14

Inhaltsverzeichnis

B. Zinsschranke als Vorschlag zur Neuregelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Neuregelung: Zinsschranke, § 4h EStG 2008, § 8a KStG 2008 . . . . . . . . 1. Grundkonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Personeller Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gesetzlich vorgesehene „Auswege“ aus der Zinsschranke . . . . . . . . aa) Freigrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine Zugehörigkeit zu einem Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Escape-Klausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Abweichungen vom Konzept des „alten“ § 8a KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aufgabe des Gesellschafterbezugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schädlichkeitsschwelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Escape-Möglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zinsabzugsverbot statt Umqualifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bewertung der Neuregelung vor dem Hintergrund der U.S.-Rechtslage . . 1. Fiskalpolitische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nicht gerechtfertigter Verstoß gegen das objektive Nettoprinzip . . . . . 3. Bewertung und Vergleich der Tatbestandselemente . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nettozinsaufwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Steuerliches EBITDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schädlichkeitsschwelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Escape-Klausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Keine schädliche Gesellschafter-Fremdfinanzierung . . . . . . . . . . . . . f) Zinsvortrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gemeinschaftsrecht und Abkommensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Vorschlag einer systematischen Neukonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundlegende Differenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. U.S.-Steuerrecht: Klassifizierung als vorgelagerte Problematik . . . . . . 2. Unterscheidung für Zwecke des deutschen Steuerrechts . . . . . . . . . . . . II. Steuerautonome Klassifizierung der Finanzierungsvereinbarung . . . . . . . . 1. Unbedingte Umqualifizierung bei hybridem Fremdkapital zu weitgehend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Klassifizierung hybriden Fremdkapitals bei Kreditwürdigkeit . . . . . . . . 3. Handelsbilanzielle Klassifizierung und Leistungsfähigkeitsprinzip . . . 4. Kriterien für eine eigenständige steuerliche Klassifizierung . . . . . . . . .

223 223 223 223 224 224 225 227 227 228 229 232 233 233 235 237 238 239 239 241 243 243 245 246 248 251 253 256 258 259 259 259 260 261 261 262 263 265

Inhaltsverzeichnis

15

5. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gesellschafter-Fremdfinanzierung „im eigentlichen Sinne“ . . . . . . . . . . . . . 1. Systemwidrige Korrektur auf Schuldner-Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gleichbehandlung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundsatz der Einmalbesteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzung zur steuerlichen Eigen-/Fremdkapitalklassifizierung . . . . 3. Anteilseigner als zutreffende Anknüpfungsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zugriff auf den im Ausland ansässigen Anteilseigner . . . . . . . . . . . . . . . a) National- und völkerrechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grenzen durch Abkommensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Treaty Override . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abkommensrechtliche Diskriminierungsverbote . . . . . . . . . . . . . c) Grenzen durch Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Primärrechtliche Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ungleichbehandlung durch unterschiedslose Ausweitung des Steuerzugriffs auf ausländische Gläubiger? . . . . . . . . . . (a) Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Eigene Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Übertragung auf die Fremdfinanzierungsproblematik . . (2) Ungleichbehandlung bei unterschiedlicher Besteuerung ausländischer Gläubiger? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis Primärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gemeinschaftsrechtliches Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Beschränkung durch Zins- und Lizenzrichtlinie . . . . . . . . . (2) Ausnahme u.a bei Steuerumgehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vorliegen von Steuerumgehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Maßstab Fremdvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtstechnische Umsetzung innerhalb der beschränkten Steuerpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erfordernis einer gesetzlichen Kodifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausgestaltung der Vorschrift und rechtliche Anforderungen . . . . . . aa) Grund-Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Brutto-Abgeltungssteuer oder Veranlagung . . . . . . . . . . . . . . (2) Beschränkung auf originär inländisches Steuersubstrat . . . (a) Zuweisung mittels Fremdvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Abkommensrechtliche Fundierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Gemeinschaftsrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Residualer Steuerzugriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Tatbestandliche Erweiterungen auf Schuldner- und Gläubigerebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

266 266 267 268 269 270 271 273 274 275 276 278 279 279 279 281 284 288 289 292 292 292 293 293 295 296 296 297 297 298 300 301 302 305 307 310 311

16

Inhaltsverzeichnis (1) Schuldner-Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 (2) Gläubiger-Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 IV. Resümee der Überlegungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312

Teil IV Zusammenfassung der Ergebnisse

314

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entscheidungen deutscher Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entscheidungen des Reichsfinanzhofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entscheidungen des Bundesfinanzhofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Entscheidungen der Finanzgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Entscheidung des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entscheidungen U.S.-amerikanischer Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

351 351 352 352 352 352 354 354 354 354

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358

Einleitung Das objektive Nettoprinzip als Ausprägung des verfassungsrechtlich fundierten Grundsatzes der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit „gebietet die uneingeschränkte Berücksichtigung der Erwerbsaufwendungen“ 1. Dies gilt dem Grunde nach auch für Vergütungen, die eine Kapitalgesellschaft für die Überlassung von Fremdkapital an einen ihrer Anteilseigner zu entrichten hat. Die Zahlungen mindern den Gewinn der Schuldner-Gesellschaft und erhöhen korrespondierend das steuerliche Ergebnis des Gläubiger-Gesellschafters. Die zwischenstaatliche Verteilungsvereinbarung für Zinseinkünfte – wie sie beispielsweise Art. 11 des OECD-Musterabkommens zu Grunde liegt – sieht vor, diese primär der Besteuerung im Ansässigkeitsstaat des Gläubigers zu unterwerfen. Dem Quellenstaat2 verbleibt daneben ein meist der Höhe nach begrenztes Recht zur Quellenbesteuerung, das immer häufiger entweder nach Maßgabe der jeweiligen innerstaatlichen Rechtsordnung3 oder auf supranationaler Ebene ausgeschlossen ist.4 Diese grundlegenden Prinzipien der inner- und intrastaatlichen Besteuerung können vom Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft genutzt werden, durch Wahl der Finanzierungsarten Eigen- und Fremdkapital die Ebene des Steuerzugriffs zu bestimmen. Deckt dieser den Finanzbedarf „seiner“ Gesellschaft mit Fremdkapital, resultiert aus dem Betriebsausgabenabzug für die hierauf geleisteten Zinsen, dass dieses Steuersubstrat – anders als im Falle eines Eigenkapital-

1

J. Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 19. Aufl. 2008, § 9, Rn. 54. Regelmäßig ist dies der Sitzstaat des Schuldners. Vgl. aber Vogel, Worldwide vs. Source Taxation of Income, Intertax 1988, 216, 227 ff. m.w. N. Genauer dazu unten in Fn. 1383. 3 Das deutsche Steuerrecht sieht eine beschränkte Steuerpflicht auf „echte“ Zinsen gem. § 49 Abs. 1 Nr. 5 lit c EStG im Wesentlichen nur dann vor, wenn das Darlehen durch inländischen Grundbesitz gesichert ist. Die USA verzichten bspw. auf Quellensteuer im Anwendungsfall der sog. portfolio interest exemption gem. § 871(h) und § 881(c) des Internal Revenue Code (IRC). 4 So versagt etwa die Zins- und Lizenzrichtlinie (Richtlinie 2003/49/EG des Rates vom 03.06.2003 über die gemeinsame Steuerregelung für Zahlungen von Zinsen und Lizenzgebühren zwischen verbundenen Unternehmen verschiedener Mitgliedstaaten, ABl. EU Nr. L 157 v. 26.06.2003, S. 49) dem Quellenstaat die Besteuerung von Zinszahlungen zwischen verbundenen Unternehmen. Zahlreiche Abkommen sehen ein ausschließliches Besteuerungsrecht des Ansässigkeitsstaates des Gläubigers vor. Vgl. aus deutscher Perspektive die Übersicht bei Pöllath/Lohbeck, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 11, Rn. 48. 2

18

Einleitung

investments5 – ausschließlich auf Ebene des Gläubiger-Gesellschafters der Besteuerung unterliegt. Differieren Quellen- und Ansässigkeitsstaat, kann der Anteilseigner so die Aufteilung dieser Besteuerungsgrundlage zwischen den Fisci der beiden involvierten Staaten determinieren und ein Steuersatzgefälle zwischen Quellen- und Ansässigkeitsstaat für sich nutzbar machen. Dieses Verhalten eines Steuerpflichtigen, das sich in schlichter Rechtsanwendung erschöpft, ist für sich selbst genommen nicht dem Vorwurf der Steuerumgehung ausgesetzt. Einem Steuerpflichtigen steht es frei, seine Verhältnisse so einzurichten, dass diese eine möglichst geringe steuerliche Belastung nach sich ziehen.6 Der Quellen- und Ansässigkeitsstaat der Schuldner-Kapitalgesellschaft sieht jedoch seinen Anspruch auf Besteuerung der dort erwirtschafteten Gewinne gefährdet, verbleibt diesem allenfalls ein der Höhe nach begrenztes Recht auf Quellensteuer. Diese Befürchtungen sind gerechtfertigt und verständlich, allerdings entbinden sie nicht von der Beantwortung der Frage, wann Steuersubstrat als im Inland verhaftet gilt. Denn nur insoweit kann der Quellenstaat sein Besteuerungsrecht beanspruchen; nur insoweit kann die Gestaltungsfreiheit des Steuerpflichtigen Grenzen finden. Innerhalb dieser Koordinaten ist die Problematik der steuerlichen Behandlung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung anzusiedeln, die Gegenstand dieser Untersuchung ist. Teil I der Arbeit beschäftigt sich nach einer Darstellung der allgemeinen rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen mit der bisherigen deutschen Regelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung im „alten“ § 8a KStG. Ziel kann – insbesondere vor dem Hintergrund der Neuregelung in Form der sog. Zinsschanke (§ 4h EStG 2008, § 8a KStG 2008) – keine erschöpfende Darstellung der hierbei auftauchenden mannigfaltigen Fragestellungen sein.7 Vielmehr soll die Grundkonzeption der Vorschrift vor dem Hintergrund des oben skizzierten level playing field kritisch beleuchtet werden, um so das Ver5 Hierauf gezahlte Dividenden mindern das steuerliche Ergebnis der ausschüttenden Gesellschaft nicht, sondern sind aus dem Nachsteuerergebnis zu entrichten. Dividenden unterliegen grundsätzlich auch auf Ebene des sie empfangenden Anteilseigners der Besteuerung. Die hieraus resultierende Doppelbesteuerung wird jedoch in aller Regel auf Anteilseigner-Ebene abgemildert oder beseitigt. Vgl. dazu J. Hey, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Einf. KStG, Rn. 9 ff. 6 P. Fischer (Die Umgehung des Steuergesetzes, DB 1996, 644) bezeichnet diesen Grundsatz als „Magna Charta“ (S. 647) des Steuerpflichtigen. Zu Entsprechungen im anglo-amerikanischen Rechtsraum vgl. Nevermann, Justiz und Steuerumgehung, 1994. 7 Insoweit soll auf die einschlägigen Kommentierungen und die dort zitierten Beiträge in der Literatur verwiesen werden, die – wie im Vorwort zur 1. Auflage des Kommentars von Gosch zum Körperschaftsteuergesetz zutreffend bemerkt wird – „Legion [sind] und komplette Sonderausgaben von Fachzeitschriften [füllen]“ (Gosch, KStG, 2005, S. VII).

Einleitung

19

ständnis für die Reformbedürftigkeit des Gesellschafter-Fremdfinanzierungsregimes zu schärfen, die den Gesetzgeber zur Einführung der sog. Zinsschranke bewogen hat, was allerdings möglicherweise zahlreiche Frage offen gelassen bzw. neue Problemfelder geschaffen hat. Teil II der Arbeit stellt dem aus rechtsvergleichender Perspektive die Behandlung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Steuerrecht der Vereinigten Staaten gegenüber, die sich als Hochsteuerland derselben Problematik konfrontiert sehen. Dieser Vergleich erscheint angezeigt, nahm doch der „alte“ § 8a KStG bei seiner Einführung offenbar starke Anleihen an der sog. earnings stripping limitation des U.S.-amerikanischen Internal Revenue Code8 und wurde im Zuge der Einführung der Zinsschranke immer wieder auf diese Norm Bezug genommen.9 Zu dem U.S.-Regime zählen aber insbesondere auch die umfangreiche Rechtsprechung von U.S.-Gerichten zur steuerlichen Klassifizierung von Eigenund Fremdkapital und Stellungnahmen der Finanzverwaltung, die ebenfalls einer Darstellung und Bewertung unterzogen werden. Auf den Erfahrungen der USA bauen die in Teil III der Arbeit angestellten Überlegungen de lege ferenda auf. Dazu wird zunächst die im Rahmen der Unternehmensteuerreform 2008 eingeführte Zinsschranke untersucht und mit der U.S.-Konzeption verglichen. Dem schließt sich ein eigenständiger Lösungsvorschlag an, der eine möglichst „sachgerechte und zielgenaue Regelung der fiskalisch problematischen Fälle“ 10 im Auge hat, um so die Interessen der involvierten Fisci mit denen der Steuerpflichtigen möglichst in Ausgleich zu bringen. Die Arbeit endet mit einer Zusammenfassung der zentralen Ergebnisse.

8

IRC § 163(j). Vgl. bspw. M. Kröner/Esterer, Steuerstandort Deutschland: Verhaltensmuster bestimmen den Erfolg der Unternehmenssteuerreform, DB 2006, 2084, 2086 und Thiel, Die steuerliche Behandlung von Fremdfinanzierungen im Unternehmen, FR 2007, 729. 10 Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 482. 9

Teil I

Gesellschafter-Fremdfinanzierung im deutschen Rechtssystem A. Finanzierungsentscheidung I. Finanzierungsalternativen Ein Unternehmen kann zur Deckung seines Kapitalbedarfs neben selbst generierten Mitteln (Innenfinanzierung)11 auch auf externe Quellen zurückgreifen (Außenfinanzierung). Letztgenannte Finanzierungsalternative kann wiederum als Beteiligungs- oder Kreditfinanzierung ausgestaltet sein.12 Von Beteiligungsfinanzierung wird dann gesprochen, wenn dem Unternehmen von bestehenden oder neu hinzutretenden Gesellschaftern Eigenkapital zur Verfügung gestellt wird, das während der Existenz des Unternehmens keinen Rückzahlungsanspruch entstehen lässt, sondern den Anteil des kapitalgebenden Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen – und damit an den Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft – begründet bzw. erhöht.13 Kreditfinanzierung meint hingegen die Aufnahme von Fremdkapital. Der Fremdkapitalgeber hat typischerweise keine Eigentümer-, sondern Gläubigerrechte, also insbesondere Ansprüche auf Rückführung des hingegebenen Kapitals in nomineller Höhe und auf Zahlung eines festen Zinses ohne Gewinn- bzw. Verlustbeteiligung.14 11 Unter der Innenfinanzierung versteht man die Umwandlung von bisher gebundenem Kapital in frei verfügbare (liquide) Zahlungsmittel durch betriebliche Desinvestitionen. Hierbei kann zwischen der Überschussfinanzierung mittels einbehaltender Gewinne (Selbstfinanzierung) und nicht auszahlungswirksamer Aufwendungen (Abschreibungs- bzw. Rückstellungsfinanzierung) und der Umschichtungsfinanzierung mittels Kapitalfreisetzungen außerhalb des üblichen Umsatzprozesses unterschieden werden. Vgl. weiterführend etwa Becker, Grundlagen der Unternehmensfinanzierung, 2002, S. 57 ff., 176 ff.; Wöhe/Bilstein, Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 9. Aufl. 2002, S. 11 ff.; Perridon/Steiner, Finanzwirtschaft der Unternehmung, 14. Aufl. 2007, S. 347 ff., 463 ff. 12 Ferner wird man die Finanzierung über staatliche oder sonstige Subventionen ebenfalls der Außenfinanzierung zuordnen können. 13 Weiterführend Schneider, Investition, Finanzierung und Besteuerung, 7. Aufl. 1992, S. 42 ff. 14 Ferner stehen dem Gläubiger keine rechtlichen Mitspracherechte bei der Geschäftsführung zu, ihn trifft allerdings im Gegensatz zum Gesellschafter auch keine Haftung für Schulden oder Verluste des Unternehmens. Vgl. Becker, Grundlagen der

A. Finanzierungsentscheidung

21

II. Finanzierungsfreiheit Aufgrund der rechtlichen Verselbständigung juristischer Personen und der damit verbundenen (steuerlichen) Anerkennung von Leistungsbeziehungen zwischen Kapitalgesellschaft und Gesellschafter („Trennungsprinzip“15) kommen Gesellschafter von Kapitalgesellschaften nicht nur als Eigenkapital-, sondern auch als Fremdkapitalgeber in Betracht. Der Anteilseigner hat also die Wahl, „seine“ Kapitalgesellschaft mit Eigen- oder mit Fremdkapital auszustatten. Da sowohl Eigen- als auch Fremdkapital ökonomisch weitgehend identische Funktionen erfüllen, kommt den Finanzierungskosten – und damit der steuerlichen Behandlung der Finanzierungsalternativen – regelmäßig entscheidende Bedeutung zu. In rechtlicher Hinsicht bestehen jenseits gesellschaftsrechtlicher Mindestkapital-16 und Kapitalerhaltungsvorschriften17 prinzipiell keine Einschränkungen. Der Bundesfinanzhof18 betont in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz der Finanzierungsfreiheit. Diesem kommt sowohl eine vertikale als auch eine horizontale Dimension zu.19 Erstere betrifft die Außenfinanzierung einer Gesellschaft, zweitere die Zuordnung des vorhandenen Kapitals zu den verschiedenen steuerlich relevanten Engagements. Unternehmensfinanzierung, 2002, S. 62 ff. Bei diesen Charakteristika handelt es sich freilich um prototypisches Fremd- bzw. Eigenkapital. Tatsächlich verlaufen in einer Vielzahl der Fälle – insbesondere bei sog. mezzaninen Finanzierungsformen wie z. B. Genussrechten – die Trennlinien weit weniger deutlich. Vgl. stv. Breuninger/Prinz, Ausgewählte Bilanz- und Steuerrechtsfragen von Mezzaninefinanzierungen, DStR 2006, 1345 m.w. N. unter Fn. 2 und Breuninger/Ernst, Private Equity und Mittelstand, FR 2008, 659, 661 f. 15 Vgl. zum Trennungsprinzip und dessen Grenzen J. Hey, in: Herrmann/Heuer/ Raupach, EStG/KStG, Einf. KStG, Rn. 142 und dies., in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 19. Aufl. 2008, § 11 Rn. 1. 16 Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) erfordert grundsätzlich ein Mindest-Stammkapital vom A 25.000 (§ 5 Abs. 1 GmbHG). Im Rahmen des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und Bekämpfung von Missbräuchen („MoMiG“) v. 23.10.2008, BGBl. I 2008, 2026 wurde die Möglichkeit geschaffen, eine sog. Unternehmergesellschaft mit einem niedrigeren Stammkapital zu gründen (§ 5a GmbH i. d. F.d. MoMiG). Für die Aktiengesellschaft (AG) und die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) schreibt § 7 AktG (i.V. m. § 278 Abs. 3 AktG) ein erforderliches Grundkapital von A 50.000 vor. 17 Für die GmbH ist die Kapitalerhaltungsvorschrift des § 30 GmbHG zu beachten. Das Aktienrecht geht darüber hinaus und bindet durch das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 57 Abs. 1 und 2 AktG), das Verbot, mehr Dividende als Bilanzgewinn auszuschütten (§ 57 Abs. 3 AktG) und das prinzipielle Verbot des Rückkaufs eigener Aktien (§§ 71 ff. AktG) nicht nur das Grund-, sondern das gesamte Gesellschaftsvermögen. Vgl. Lutter/Hommelhoff, in: dies., GmbH-Gesetz, 16. Aufl. 2004, § 30 Rn. 3. 18 Grundlegend BFH v. 05.02.1992, I R 127/90, BStBl. II 1992, 532, 536. Aktueller BFH v. 15.05.2002, I R 53/00, BStBl. II 2003, 327, 329. 19 Vgl. Herzig, Spannungsverhältnis zwischen Finanzierungsfreiheit und fehlender Finanzierungsneutralität der Besteuerung, FR 1994, 589, 590.

22

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

III. Entscheidungsparameter Die Parameter, die auf die Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters einwirken, sind vielfältig.20 Einerseits können Wirtschaftlichkeits- und Rentabilitätsaspekte ein bestimmtes Finanzierungsverhalten sinnvoll erscheinen lassen. Andererseits können dem betriebswirtschaftlich vernünftigen Ergebnis spezialgesetzliche Einschränkungen des Grundsatzes der Finanzierungsfreiheit entgegenstehen. 1. Wirtschaftlichkeits-/Rentabilitätsüberlegungen Aus betriebswirtschaftlicher Perspektive ist Ausgangspunkt einer optimalen Kapitalstruktur die Konnexität zwischen Eigenkapitalrendite und Verschuldungsgrad des Unternehmens. Dieser sog. Leverage-Effekt besagt, dass bei zunehmendem Verschuldungsgrad die Rendite auf das eingesetzte Eigenkapital solange zunimmt, wie die Gesamtkapitalrendite größer als die Fremdkapitalkosten ist.21 Um hieraus verwertbare Ergebnisse zu gewinnen, ist allerdings das Risikoverhalten von Eigen- und Fremdkapitalgebern in die Überlegungen mit einzubeziehen. Denn bei ansteigendem Verschuldungsgrad werden sowohl Eigen- als auch Fremdkapitalgeber einen – ebenfalls ansteigenden – Risikoaufschlag verlangen (sog. Kapitalstrukturrisiko).22 Auf dieser Grundlage will das traditionelle Modell des optimalen Verschuldungsgrades die unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten bestmögliche Kapitalstruktur an dem Punkt fixieren, an dem der Anstieg an Rentabilität durch den Einsatz von Fremdkapital von der dadurch verursachten Verteuerung des Eigenkapitals ausgeglichen wird, mithin die Gesamtkapitalrendite stagniert.23 Somit scheint dieses Modell einem Gesellschafter die betriebswirtschaftlich „richtige“ Entscheidungsgrundlage für dessen Finanzierungsentscheidung an die Hand zu geben.

20 Vgl. bspw. Breuninger, Einfluss der Unternehmensteuerreform auf die Konzernfinanzierung, StbJb 2002/03, S. 333, 336 ff. m.w. N.; Eilers, Fremdfinanzierung im Unternehmen nach der Unternehmensteuerreform 2008, FR 2007, 733 und Prinz, Finanzierungsfreiheit im Steuerrecht, FR 2009, 593. 21 Stv. Perridon/Steiner, Finanzwirtschaft der Unternehmung, 14. Aufl. 2007, S. 482 ff. und die Nachweise bei Blumenberg, Die Besteuerung der GesellschafterFremdfinanzierung, 1997, S. 53 unter Fn. 35. 22 An den Finanzmärkten findet die hierfür erforderliche Bonitätsanalyse ihren Niederschlag im Rating des jeweiligen Unternehmens. Vgl. Steiner, Die Gestaltung der konzernexternen Fremdfinanzierung – Rating, in: Lutter/Scheffler/Schneider (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, § 15, Rn. 15.69 ff. 23 Vgl. Perridon/Steiner, Finanzwirtschaft der Unternehmung, 14. Aufl. 2007, S. 489 ff.

A. Finanzierungsentscheidung

23

Dennoch sind Bedenken angezeigt.24 Denn diese Risikoüberlegungen sind in dem hier interessierenden Fall der Gesellschafter-Fremdfinanzierung aus mehreren Gründen nur begrenzt aussagekräftig, da (i) die Risikobereitschaft der Gesellschafter-Gläubiger aufgrund der wirtschaftlichen Verbundenheit mit der Schuldner-Gesellschaft regelmäßig höher als zwischen fremden Dritten sein dürfte, (ii) nicht zwingend eine angestrebte Maximierung der Eigenkapitalrendite auf Ebene der kapitalaufnehmenden Gesellschaft unterstellt werden kann, da ja die Fremdkapitalzinsen dem Anteilseigner zufließen und so letztlich „in der Familie bleiben“ und (iii) die Vorteilhaftigkeitsanalyse zwischen Eigen- und Fremdfinanzierung ganz entscheidend auch von der Ausgestaltung der involvierten Steuersysteme abhängt.25 Blumenberg26 weist ferner darauf hin, dass ein Zusammenhang zwischen Verschuldungsgrad und finanziellem Erfolg von Unternehmen empirisch bisher nicht festgestellt werden konnte – jedenfalls lasse sich eine für alle Rechtsformen und Branchen gültige Verschuldungsquote, welche die Grundlage für ein bestimmtes Eigenkapital-Fremdkapitalverhältnis (debt-to-equity-ratio) bilden könnte, keinesfalls ermitteln.27 2. (Steuer-)Rechtliche Einschränkungen Diese ökonomischen Überlegungen müssen rechtliche Aspekte verschiedenster Couleur mit einbeziehen, die die Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters mit bestimmen. Relevanz entfalten insbesondere das Kapitalmarkt-

24 Nur erwähnt werden soll an dieser Stelle der grundlegend differierende (umstrittene) Ansatz von Modigliani/Miller (The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment, 48 Am. Econ. Rev. 261 (1958)), die unter Annahme vollkommener Kapitalmärkte und Abwesenheit von Steuern zum Ergebnis kommen, dass ein optimaler Verschuldungsgrad nicht existiere, da die durchschnittlichen Kapitalkosten unabhängig vom Verschuldungsgrad seien. Unter Berücksichtigung von Steuern und der Abzugsfähigkeit von Zinszahlungen von der körperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage kommen Modigliani/Miller (Corporate Income Taxes and the Cost of Capital: A Correction, 53 Am. Econ. Rev. 433 (1963)) allerdings zu der Annahme, dass durch den Einsatz von Fremdkapital die durchschnittlichen Kapitalkosten gesenkt werden. Das Resultat hiervon wäre ein „optimaler“ Verschuldungsgrad von 100%. Ferner erscheint die Annahme eines vollkommenen Kapitalmarktes wenig realitätsnah. Weiterführend hierzu Schneider, Investition, Finanzierung und Besteuerung, 7. Aufl. 1992, S. 554 ff. und Perridon/Steiner, Finanzwirtschaft der Unternehmung, 14. Aufl. 2007, S. 493 ff. 25 Ebenso Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 60 und 65. 26 Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 77. 27 Vgl. auch Groh, Das betriebswirtschaftlich gebotene Eigenkapital, BB 1971, Beil. 1, 2, 4; von Wysocki, „Fremdfinanzierung“ von Kapitalgesellschaften durch Anteilseigner im deutschen und ausländischen Körperschaftsteuerrecht, in: Vogel (Hrsg.), Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch Anteilseigner, 1982, S. 1, 10 und Schneeloch, Verdecktes Nennkapital, DStR 1987, 458, 459.

24

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

recht,28 das Bilanzrecht,29 und nicht zuletzt das Gesellschafts- und Steuerrecht. Die nachstehenden Ausführungen beschränken sich auf einen Überblick der wesentlichen gesellschafts- und steuerrechtlichen Einschränkungen der Finanzierungsfreiheit des Gesellschafters. a) Gesellschaftsrecht Das Gesellschaftsrecht schreibt dem Anteilseigner eine bestimmte Finanzierung nur im Rahmen der Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsgrundsätze vor.30 Im Übrigen ist der Gesellschafter grundsätzlich frei, den Finanzmittelbedarf „seiner“ Gesellschaft mit Eigen- oder mit Fremdkapital zu decken. Davon wird – bezogen auf die Rechtslage vor Geltung des sog. MoMiG31 – unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes32 allerdings dann eine Einschränkung gemacht, wenn die Gesellschaft33 von fremden Dritten zu marktüblichen Bedingungen keinen Kredit mehr erhalten hätte34 und das Darlehen so funktional Eigenkapital ersetzt (sog. eigenkapitalersetzendes Darlehen). Hier muss sich der 28 Vgl. Assmann, Die Konzernfinanzierung und das Kapitalmarktrecht, in: Lutter/ Scheffler/Schneider (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, § 12 m.w. N. 29 Zum bilanziellen Eigenkapitalausweis vgl. nur Förschle/Hoffmann, in: Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Auflage 2006, § 247, Rn. 150 ff. 30 Vgl. dazu oben in Fn. 16 und 17. 31 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und Bekämpfung von Missbräuchen („MoMiG“) v. 23.10.2008, BGBl. I 2008, 2026. 32 Dieses Gläubigerschutzsystem wurde von der Rechtsprechung zunächst unter Verweis auf das „gesunde Volksempfinden“ (RG v. 16.11.1937, II 70/37, JW 1938, 862, 865), später in analoger Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG (BGH v. 14.12.1959, II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 268 ff. – „Lufttaxi-Entscheidung“) entwickelt. Im Rahmen der GmbH-Novelle 1980 wurden mit §§ 32a und b GmbHG zwar gesetzliche Vorschriften zu eigenkapitalersetzenden Darlehen geschaffen, die allerdings aufgrund z. T. abweichender Rechtsfolgen (vgl. unten in Fn. 37) nach ganz überwiegender Auffassung (vgl. nur BGH v. 26.03.1984, II ZR 14/84, BGHZ 90, 370, 376 ff. – „Nutzfahrzeug-Urteil“) das richterrechtliche Schutzsystem nicht verdrängten, sondern ein Nebeneinander begründeten. Insgesamt kritisch Meilicke, Das Eigenkapitalersatzrecht – Eine deutsche Fehlentwicklung, GmbHR 2007, 225. Im Rahmen des MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und Bekämpfung von Missbräuchen („MoMiG“) v. 23.10.2008, BGBl. I 2008, 2026) wurden die §§ 32a und b GmbHG aufgehoben und durch insolvenzrechtliche Regelungen ersetzt. Vgl. hierzu Gehrlein, Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG, BB 2008, 846. 33 Das Problem eigenkapitalersetzender Darlehen ist typischer Weise ein solches der GmbH. Dennoch wird eine (modifizierte) Übertragung auf die AG und wohl auch auf die KGaA aufgrund der vergleichbaren Sachlage von der ganz h. M. (vgl. nur BGH v. 26.03.1984, II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 385 und Habersack, Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht, ZHR 162 (1998), 201, 215 ff. m.w. N.) bejaht. 34 Das Gesetz sprach in § 32a Abs. 1 GmbHG i. d. F. vor dem MoMiG zwar von dem Maßstab des ordentlichen Kaufmanns, jedoch wird dieses unbestimmte normative Element mittels des Hilfskriteriums der Kreditwürdigkeit konkretisiert. Vgl. Lutter/ Hommelhoff, in: dies., GmbH-Gesetz, 16. Aufl. 2004, § 32a/b, Rn. 18 m.w. N. auch zur Rspr.

A. Finanzierungsentscheidung

25

Gesellschafter im Insolvenzfall aufgrund seiner Finanzierungsfolgenverantwortung35 so behandeln lassen, als ob er der Gesellschaft Eigenkapital gewährt hätte.36 Der Gesellschafter kann seinen Rückzahlungsanspruch in diesem Fall37 nur noch als nachrangigen Anspruch geltend machen. Von Interesse für die nachfolgenden Untersuchungen ist, dass die Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Gesellschaftsrecht also nicht allein nach formalen Kriterien bestimmt wird, sondern sich am wirtschaftlichen Gehalt des überlassenen Kapitals orientiert.38 Die Grenze zum Eigenkapitalersatz wird dort gezogen, wo die Gesellschaft von fremden Dritten zu marktüblichen Bedingungen keinen Kredit mehr erhalten hätte. Wenngleich dem Aspekte des Gläubigerschutzes zu Grunde liegen und so das gefundene Ergebnis nicht unmittelbar auf die steuerrechtlichen Überlegungen übertragbar ist, wird hierauf dennoch an gegebener Stelle39 zurückzukommen sein. b) Steuerrecht Finanzierungsfreiheit herrscht dem Grunde nach auch im Steuerrecht.40 Einschränkungen hiervon enthalten allerdings – über die allgemeinen Grundsätze der verdeckten Gewinnausschüttung und der verdeckten Einlage hinausgehend41 – unter anderem die folgenden Vorschriften:42

35 Vgl. Röhricht, Die Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz bei GmbH und GmbH & Co KG, StbJb 1991/92, S. 313, 319 m.w. N.; Cahn, Gesellschafterfremdfinanzierung und Eigenkapitalersatz, AG 2005, 217, 218 und Pohl/Raupach, Verluste aus eigenkapitalersetzenden Darlehen im Gesellschafts- und Steuerrecht, in: Kirchhof/ Nieskens (Hrsg.), Festschrift für Reiss, 2008, S. 431, 434. 36 Wurde ein Darlehen vorher gewährt und bei Eintritt der Kreditunwürdigkeit vom Gesellschafter nicht abgezogen, stellt die Rechtsprechung (BGH v. 14.12.1992, II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 35 ff. und BGH v. 07.11.1994, II ZR 270/93, BGHZ 127, 336, 341 m.w. N.) dies der erstmaligen Fremdkapitalvergabe gleich. 37 Im Gegensatz zu den §§ 32a/b GmbHG sind die Rechtsprechungsgrundsätze nicht von der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens abhängig. Andererseits ist das richterrechtliche Schutzsystem dem Umfang nach auf das Stammkapital beschränkt, während die §§ 32a/b GmbHG eigenkapitalersetzende Darlehen der gesamten Höhe nach binden. Vgl. Lutter/Hommelhoff, in: dies., GmbH-Gesetz, Kommentar, 16. Aufl. 2004, § 32a/b, Rn. 11 ff. 38 Ebenso Wolter, Gesellschafterfremdfinanzierung, 1997, S. 25. 39 Siehe unten unter Teil III C. III. 5. b) aa) (2). 40 Vgl. stv. BFH v. 05.02.1992, I R 127/90, BStBl. II 1992, 532, 536. Eingehend zu diesem Grundsatz Prinz, Finanzierungsfreiheit im Steuerrecht, FR 2009, 593. 41 Hierzu ist im weitesten Sinne auch § 1 AStG als Korrekturvorschrift bei grenzüberschreitenden Sachverhalten zu zählen. 42 Vgl. auch Prinz, Einfluss der Unternehmensteuerreform auf die Konzernfinanzierung, in: Lüdicke (Hrsg.), Internationale Aspekte der Unternehmensteuerreform, 2001, S. 73, 79 und Breuninger, Einfluss der Unternehmensteuerreform auf die Konzernfinanzierung, StbJb 2002/03, S. 333, 337 f.

26

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

Zinsen sind für Zwecke der Gewerbesteuer gem. § 8 Nr. 1 lit. a GewStG nunmehr grundsätzlich dem Gewinn hinzuzurechnen, jedoch „nur“ noch in Höhe von einem Viertel.43 Gleiches gilt für den Gewinnanteil des stillen Gesellschafters (§ 8 Nr. 1 lit. c GewStG). Soweit Zinsaufwand mit steuerfreien Einnahmen in unmittelbarem Zusammenhang steht, sieht § 3c Abs. 1 EStG ein korrespondierendes Abzugsverbot vor. § 3c Abs. 2 EStG dehnt dies auf die Steuer-„Befreiung“ durch das Halbbzw. Teileinkünfteverfahren (§ 3 Nr. 40 EStG) aus.44 Unverzinsliche langfristige Darlehen sind gem. § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG mit einem feststehenden Zinssatz von 5,5% abzuzinsen. Als praktisch wohl bedeutendste Einschränkung der Finanzierungsfreiheit des Gesellschafters hat sich in der Vergangenheit der „alte“ § 8a KStG erwiesen, der im Rahmen der Unternehmensteuerreform 200845 durch die – nicht minder einschneidende – Zinsschranke (§ 4h EStG, § 8a KStG) ersetzt wurde.46

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung im deutschen Steuerrecht I. Historische Entwicklung hin zu § 8a KStG Die steuerliche Behandlung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung war bis vor Ersetzung durch die Zinsschranke in § 8a KStG47 gesetzlich normiert. Dessen Einführung 1993 im Rahmen des Standortsicherungsgesetzes48 stellte das (vorläufige49) Ende einer jahrzehntelangen Entwicklung dar, in deren Zentrum die 43 Vor der Unternehmensteuerreform 2008 waren lediglich Zinsen, die der nicht nur vorübergehenden Verstärkung des Betriebskapitals dienten (sog. Dauerschuldzinsen), dem Gewinn hinzuzurechnen, diese allerdings zur Hälfte. 44 Kapitalgesellschaften, die Dividenden und Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an anderen Kapitalgesellschaften steuerfrei vereinnahmen (§ 8b Abs. 1 bzw. Abs. 2 KStG), können gleichwohl damit zusammenhängende Zinsausgaben in voller Höhe steuerlich geltend machen, da typisierend 5% als nichtabziehbare Betriebsausgaben unterstellt werden, mithin der Abzug im Übrigen nicht eingeschränkt ist (§ 8b Abs. 3 bzw. Abs. 5 KStG). 45 Unternehmensteuerreformgesetz 2008 v. 14.08.2007, BGBl. I 2007, 1912. 46 Vgl. hierzu unten in Teil III der Arbeit unter B. 47 Soweit hier auf § 8a KStG Bezug genommen wird, meint dies § 8a KStG in der vor der Unternehmensteuerreform 2008 (Unternehmensteuerreformgesetz 2008 v. 14.08.2007, BGBl. I 2007, 1912) geltenden Fassung. 48 Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandortes Deutschland im europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz – StandOG) v. 13.09.1993, BStBl. I 1993, 774, 781. 49 Auf die Neuregelung der steuerlichen Abzugsfähigkeit von Zinsaufwendungen in Form der Zinsschranke durch die Unternehmensteuerreform 2008 (Unternehmen-

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

27

Frage nach der Rechtsgrundlage für eine Umqualifizierung von Fremdkapital in Eigenkapital und die hierfür anzustellende Ermittlung einer übermäßigen Fremdfinanzierung stand.50 1. Rechtsprechungsgrundsätze bis 1975 Wurden in den zwanziger Jahren Umqualifizierungen auf Grundlage des Gestaltungsmissbrauchs oder einer allgemeinen wirtschaftlichen Betrachtungsweise angenommen,51 stellte der I. Senat des Reichsfinanzhofs 1933 in einem grundlegenden Urteil klar, dass die bloße Feststellung der Unzweckmäßigkeit mittels wirtschaftlicher Betrachtung nicht ausreichend sei, sondern die Finanzverwaltung nachzuweisen habe, „dass in der Lage des Steuerpflichtigen nach rechtlichen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht die gewählte Rechtsform [Fremdkapital], sondern eine andere ,zwingend‘ war.“ 52 Dies wurde später53 dahingehend konkretisiert, dass Eigen- statt Fremdkapital dann hätte gewährt werden müssen, wenn eine Kapitalerhöhung das wirtschaftlich Gebotene und allein Mögliche gewesen wäre, da kein fremder Dritter Darlehen auf unbestimmte Zeit zur Verfügung gestellt hätte. Diese Rechtsprechung wurde vom Bundesfinanzhof zunächst weitgehend fortgeführt.54 Eine immer restriktivere Tendenz55 fand ihren (einstweiligen) Höhepunkt schließlich in dem „stoppenden Urteil“ 56 des BFH vom 10.12. 197557, in dem noch einmal die Finanzierungsfreiheit des Gesellschafters herausgestellt und auf dieser Grundlage die Annahme von verdecktem Eigenkapital nur noch dann in Betracht genommen wurde, wenn dem zugeführten Kapital in jeder Hinsicht und uneingeschränkt die Funktion von Stammkapital zukommt, wofür steuerreformgesetz 2008 v. 14.08.2007, BGBl. I 2007, 1912) wird unten unter Teil III B. eingegangen. 50 Ausführlich zu den im Folgenden skizzierten Entwicklungen Wolter, Gesellschafterfremdfinanzierung, 1997, S. 26 ff. 51 Vgl. RFH v. 01.05.1925, I A 102/24, RFHE 16, 296 und RFH v. 15.07.1925, I A 24/25, RFHE 17, 109. 52 RFH v. 19.09.1933, I A 272/31, RFHE 34, 194, 197. Ebenso RFH v. 30.08.1938, I 271/38, RFHE 44, 340 und RFH v. 30.08.1938, I 272/38, RFHE 44, 343. 53 Vgl. z. B. RFH v. 29.09.1942, I 129/42, RStBl. 1942, 1075, 1076 und RFH v. 24.06.1943, III 34/43, RStBl. 1943, 765, 766. 54 Vgl. z. B. in BFH v. 07.11.1950, I 20/50 U, BStBl. III 1951, 12, 14 und BFH v. 15.05.1953, III 103/52 S, BStBl. III 1953, 208, 209 f. 55 So wurde bspw. in einer BFH-Entscheidung vom 06.10.1959 (I 136/59, BStBl. III 1960, 10, 11) trotz eines Verhältnisses von 1 zu 78 zwischen Eigenkapital und Gesellschafter-Fremdkapital ein Eigenkapitalersatz verneint. Ähnlich BFH v. 28.10.1964, I 198/62 U, BStBl. II 1965, 119, 121; BFH v. 30.04.1968, I 161/65, BStBl. II 1968, 720, 722 und BFH v. 21.03.1969, III R 18/68, BStBl. II 1969, 430, 431. 56 Westerfelhaus, Verdecktes Stammkapital wieder aktuell, DB 1986, 713, 714. 57 I R 135/74, BStBl. II 1976, 226.

28

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

jedoch weder eine Rangrücktrittsvereinbarung noch eine gesellschaftsrechtliche Einordnung als eigenkapitalersetzend als ausreichend angesehen wurde. 2. Legislative und administrative Anläufe zwischen 1977 und 1992 Da mit Einführung des Anrechnungsverfahrens ein beträchtliches Steuerausfallrisiko aufgrund der Fremdfinanzierung inländischer Kapitalgesellschaften durch nichtanrechnungsberechtigte Anteilseigner befürchtet wurde,58 wurden seit 1977 verschiedene legislative und administrative Anläufe zur Einführung einer gesetzlichen Regelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung diskutiert und unternommen.59 So sollten in Ergänzung des § 8 Abs. 3 KStG60 oder durch Einführung eines neu zu schaffenden § 8a KStG61 Zinszahlungen in verdeckte Gewinnausschüttungen umqualifiziert werden, wenn die Finanzierungsentscheidung als missbräuchlich eingestuft wurde. Dies wurde zum Teil auf gewinnabhängige Vergütungen beschränkt („kleine Lösung“)62, zum Teil aber auch auf Fremdkapital insgesamt ausgeweitet („große Lösung“)63. Regelmäßig wurden nur Zinszahlungen an nichtanrechnungsberechtigte Anteilseigner inkriminiert;64 58 Vgl. dazu die Nachweise bei Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 8. Aufl. 1991, S. 560, die gleichzeitig zutreffend darauf hinweist, dass die Gesellschafter-Fremdfinanzierung keine spezifische Problematik des KörperschaftsteuerAnrechnungsverfahren ist. 59 Zu nennen sind (i) der Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des EStG, des KStG und anderer Gesetze, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 8/3648 v. 08.02.1980, S. 9, (ii) der Referentenentwurf der Bundesregierung aus 1982, abgedruckt in DStR 1982, 341, (iii) die Vorschläge des Bundesministeriums der Finanzen zum „verdeckten Nennkapital“ v. 26.02.1986, abgedruckt in DStR 1986, 519 und (iv) der Entwurf eines Steuerreformgesetzes 1990, Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP, BT-Drs. 11/2157 v. 19.04.1988, S. 25. Umfassend Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 8. Aufl. 1991, S. 560 ff. und Wolter, Gesellschafterfremdfinanzierung, 1997, S. 77 ff., jeweils m.w. N. 60 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des EStG, des KStG und anderer Gesetze, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 8/3648 v. 08.02.1980, S. 9. 61 So im Referentenentwurf der Bundesregierung aus 1982, abgedruckt in DStR 1982, 341. 62 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des EStG, des KStG und anderer Gesetze, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 8/3648 v. 08.02.1980, S. 9 und Entwurf eines Steuerreformgesetzes 1990, Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/ CSU und FDP, BT-Drs. 11/2157 v. 19.04.1988, S. 25, 171 f. 63 So im Referentenentwurf der Bundesregierung aus 1982, abgedruckt in DStR 1982, 341. 64 Kritisch dazu insbesondere Knobbe-Keuk, Der Gesetzgeber und die Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch ausländische Anteilseigner, BB 1979, 1596, 1597; Birk/Pöllath, Fiktive Gewinnausschüttung durch Zinszahlungen an Ausländer und steuerfreie Inländer?, StuW 1980, 141, 143 ff.; Pöllath/Rädler, Die vorgeschlagene Erweiterung des § 8 Abs. 3 KStG, DB 1980, Beil. 8, 21 ff. und Pott, Die Vereinbarkeit des Entwurfs eines § 8a KStG (KStÄndGE 1982) mit dem Völkerrecht, StuW 1982, 223.

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

29

eine vom Bundesfinanzministerium angeregte Arbeitsgruppe schlug65 jedoch auch eine allgemeine steuerrechtliche Regelung des verdeckten Eigenkapitals vor, die alle Anteilseigner mit einbezogen hätte. Umgesetzt wurde letztlich allerdings lediglich ein BMF-Schreiben66 zum „verdeckten Nennkapital“. Unter zweifelhafter67 Bezugnahme auf die BFHRechtsprechung wurde ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 AO) insbesondere68 dann unterstellt, wenn ein nichtanrechnungsberechtigter Anteilseigner oder eine nahestehende Person einer Kapitalgesellschaft Fremdkapital zuführte oder beließ, obwohl das Eigenkapital in einem auffallenden Missverhältnis zum Aktivvermögen der Gesellschaft stand. Von einem derartigen Missverhältnis wurde typisierend bei einer Grenze von 10 % oder weniger ausgegangen. Die hierdurch evozierte Rechtsunsicherheit69 beseitigte jedoch ein abermaliges Grundsatzurteil des Bundesfinanzhofs70, in dem das Gericht erneut den Grundsatz der Finanzierungsfreiheit betonte. Aufgrund des Maßgeblichkeitsprinzips des § 5 Abs. 1 EStG komme der handelsbilanziellen Einstufung als Eigen- oder Fremdkapital entscheidende Bedeutung zu. Hiervon könne in steuerlicher Hinsicht weder durch Anwendung der Einlagenvorschrift noch durch einen Umkehrschluss zur verdeckten Gewinnausschüttung noch unter dem Gesichtspunkt des Gestaltungsmissbrauchs abgewichen werden. Dem BMF-Schreiben vom 16.03.1987 fehle insoweit die Rechtsgrundlage. Ein – rechtspolitisch möglicherweise durchaus wünschenswertes – anderes Ergebnis könne nur auf ausdrücklicher legislativer Grundlage erreicht werden. 3. Gesetzliche Kodifizierung in § 8a KStG Diese rechtliche Grundlage wurde 1993 durch Einfügung eines neuen § 8a KStG geschaffen,71 wonach Vergütungen für Fremdkapital, das eine unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft von einem wesentlich beteiligten, 65

Abgedruckt in DStR 1986, 519. BMF v. 16.03.1987, IV B 7 – S 2742 – 3/87, BStBl. I 1987, 373. 67 Ebenso z. B. Haug, Gesellschafterdarlehen als verdecktes Nennkapital, DStZ 1987, 287, 289; Schneeloch, Verdecktes Nennkapital, DStR 1987, 458. 68 Ein Gestaltungsmissbrauch wurde ferner dann angenommen, wenn in zeitlichem Zusammenhang mit einer Kapitalherabsetzung ohne hinreichenden wirtschaftlichen Grund Fremdkapital zugeführt wird. 69 Hierzu Wolter, Gesellschafterfremdfinanzierung, 1997, S. 44 f. 70 BFH v. 05.02.1992, I R 127/90, BStBl. II 1992, 532. Eine entsprechende Tendenz zeichnete sich bereits nach einem ebenfalls sehr restriktiven Beschluss des BFH vom 14.08.1991 (I B 240/90, BStBl. II 1991, 935) ab. 71 Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandortes Deutschland im europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz – StandOG) v. 13.09.1993, BStBl. I 1993, 774, 781. 66

30

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

nichtanrechnungsberechtigten (später72 im Inland nicht veranlagten) Anteilseigner erhalten hat, unter bestimmten Voraussetzungen in verdeckte Gewinnausschüttungen umqualifiziert werden.73 Die bereits frühzeitig angemahnte74 Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der unterschiedlichen Behandlung von Inbound-Finanzierungen mit vergleichbaren Inlandssachverhalten wurde im „LankhorstHohorst“-Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 12.12.200275 bestätigt, indem in § 8a KStG ein nicht gerechtfertigter Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 43, 48 EG) festgestellt wurde.76 Von den verschiedenen Möglichkeiten der europarechtskonformen Ausgestaltung der Vorschrift77 wählte der Gesetzgeber bekanntlich die der „GleichSchlechtbehandlung“,78 indem der Anwendungsbereich der Vorschrift im Rahmen des sog. „Korb II“-Gesetzes79 auf reine Inlandssachverhalte ausgedehnt wurde.80 Erfasst werden nunmehr auch Fälle, in denen die für das Fremdkapital

72 Gesetz zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung (Steuersenkungsgesetz – StSenkG) v. 23.10.2000, BStBl. I 2000, 1428, 1447. Vgl. dazu Prinz, Neues zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung (§ 8a KStG) nach der Unternehmenssteuerreform 2001, FR 2000, 1061 m.w. N. unter Fn. 1 und ders., Beratungsüberlegungen rund um die Begrenzung der Gesellschafterfremdfinanzierung nach dem neuen § 8a KStG bei Steuerausländern, DStR 2001, 1365. 73 Spezifische Probleme der Altfassung werden im Rahmen dieser Arbeit nicht näher untersucht. Weiterführend hierzu Janssen, § 8a KStG, 1997; Herrmann, Neue Bestimmung des § 8a KStG, 1997; Dorozola, Die steuerliche Behandlung der Gesellschafterfremdfinanzierung, 1998; Holzaepfel, Belastungswirkungen durch § 8a KStG, 2000; Bartone, Gesellschafterfremdfinanzierung, 2001, und die Darstellungen in den einschlägigen Kommentaren zum KStG. 74 So insbesondere Knobbe-Keuk, Wieder einmal ein Entwurf zu § 8a KStG, DB 1993, 60, 62 f. und Meilicke, Finanzierungsfreiheit und Europarecht, FR 1995, 297, 301 ff. 75 C-324/00, Slg. 2002, I-11779. 76 Wenngleich der Entscheidung „nur“ § 8a Abs. 1 Nr. 2 KStG in dessen ursprünglicher Fassung zu Grunde lag, entspricht es doch der ganz h. M. (vgl. nur Prinz, Schnelle Reaktion der Finanzverwaltung auf die Lankhorst-Hohorst-Entscheidung, FR 2003, 649, 650), dass die Entscheidung auf § 8a KStG insgesamt übertragbar ist. 77 Neben der Abschaffung der Vorschrift wäre auch eine Umgestaltung in eine einzelfallbezogene Missbrauchsvorschrift oder eine Begrenzung auf sog. Drittstaatenfälle in Betracht gekommen. Vgl. dazu die Urteilsanmerkungen von Thömmes, DB 2002, 2693 und Blumenberg, RIW 2003, 154, 155; ferner Prinz/Cordewener, Unterkapitalisierungsregelung des § 8a Abs. 1 Nr. 2 KStG verstößt gegen das Europarecht, GmbHR 2003, 80, 83; Spengel/Golücke, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, RIW 2003, 333, 344 ff. und Weßling/Romswinkel, Die Gesellschafter-Fremdfinanzierung nach „Lankhorst/Hohorst“, GmbHR 2003, 925, 926 ff. 78 Kritisch zu dieser Praxis insbesondere Gosch, Vielerlei Gleichheiten – Das Steuerrecht im Spannungsfeld von bilateralen, supranationalen und verfassungrechtlichen Anforderungen, DStR 2007, 1553, 1558 f. 79 Gesetz zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz („Korb II“-Gesetz) v. 22.12. 2003, BStBl. I 2004, 14, 15 f.

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

31

gezahlten Vergütungen beim Empfänger einer unbeschränkten Steuerpflicht unterliegen.81 § 8a KStG wurde dadurch zu einer zentralen Norm der Besteuerung von Kapitalgesellschaften und deren Anteilseignern bei Finanzierungsbezug.82 Auf die, im internationalen Vergleich als „klassisch“ erkannten Fragestellungen zum Problembereich Unterkapitalisierung83 werden teils neue, teils bekannte Antworten gegeben. Ein Befund, der sich allerdings auch auf die tatsächlichen und rechtlichen Problembereiche der Vorschrift übertragen lässt.

II. Gesellschafter-Fremdfinanzierung (§ 8a KStG) 1. Tatbestandsvoraussetzungen Der Tatbestand der Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Sinne des „alten“ § 8a KStG84 ist dann erfüllt, wenn ein wesentlich beteiligter Anteilseigner oder ein mit diesem verbundener Dritter einer Kapitalgesellschaft nicht nur kurzfristig Fremdkapital85 zur Verfügung stellt, die Vergütungen hierauf den Betrag von A 250.000,– übersteigen und es sich bei dem Gesellschafter-Darlehen entweder (i) um hybrides Fremdkapital handelt oder (ii) die Eigenkapitalquote der Schuldner-Kapitalgesellschaft 40% unterschreitet und diese die Fremdüblichkeit des Darlehens nicht nachweisen kann. 80 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/1518 v. 08.09.2003, S. 10. 81 Weitere Novellierungen waren die Einführung einer Freigrenze von A 250.000,– (Mittelstandskomponente), die Absenkung des safe haven für Holdinggesellschaften und die Erstreckung auf die Gewerbesteuer durch Abschaffung von § 9 Nr. 10 GewStG. Daneben wurde zur flankierenden Missbrauchsverhinderung die sachliche Reichweite der Vorschrift u. a. auf nachgeschaltete Personengesellschaften und konzernintere Anteilsveräußerungen erweitert. Anwendbar ist die Neufassung erstmalig auf Wirtschaftsjahre, die nach dem 22.12.2003 begonnen haben, vgl. § 34 Abs. 6a KStG i. d. F. des „Korb II“-Gesetzes. 82 Vgl. z. B. Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8a KStG, Rn. 10; Herzig, Ökonomische Konsequenzen von § 8a KStG, in: Gocke/Gosch/Lang (Hrsg.), Festschrift für Wassermeyer, 2005, S. 139, 140; Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2004, § 8a KStG, Rn. J 03-4 und ders., Neue höchstrichterliche Entscheidung zum Zeitpunkt des Drittvergleichs bei § 8a KStG, FR 2005, 543, 543. 83 Eine Zusammenfassung des Fragenkatalogs findet sich bei Piltz, Generalbericht, in: IFA, Cahiers de Droit Fiscal International, Vol. LXXXIb 1996, S. 19, 43. 84 Soweit im Folgenden von § 8a KStG gesprochen wird, meint dies § 8a KStG in der Fassung vor Geltung der Unternehmensteuerreform 2008. 85 Eine gesetzliche Definition des Fremdkapital-Begriffs fehlt indes. Kritisch dazu etwa Mattausch, Die internationale Konzernfinanzierung unter dem Einfluss des § 8a KStG, in: L. Fischer (Hrsg.), Forum der Internationalen Besteuerung, Bd. 5, 1994, S. 88, 96. Vgl. hierzu auch Janssen, Der Begriff des Fremdkapitals in § 8a KStG, DB 1997, 1589.

32

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

a) Personeller Anwendungsbereich Empfänger des Fremdkapitals: Als Empfänger des Fremdkapitals kommt ausweislich des Gesetzeswortlauts allgemein „eine Kapitalgesellschaft“ 86 in Betracht.87 Auf deren unbeschränkte Steuerpflicht verzichtete die Neufassung. Schuldner der Fremdkapitalvergütungen können jetzt auch beschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaften sein, also insbesondere ausländische Kapitalgesellschaften mit inländischen Betriebstätten oder Beteiligungen an inländischen Personengesellschaften.88 Unklar ist jedoch, ob § 8a KStG auch dann zur Anwendung kommt, wenn es bei der Schuldner-Kapitalgesellschaft an jeglichem steuerlichen Inlandsbezug fehlt.89 Angesprochen ist hier die umstrittene Anwen86

§ 8a Abs. 1 Satz 1 KStG. Sonstige Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 KStG unterliegen nicht dem Anwendungsbereich des § 8a KStG, vgl. Prinz/Ley, Geplante Gesetzesänderungen zur Gesellschafterfinanzierung nach § 8a KStG, FR 2003, 933, 935. Zur Begründung vgl. Prinz, in: Herrmann/ Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 8a KStG, Rn. 16. Zweifelhaft war bisher die Einordnung von Kapitalgesellschaften, bei denen Satzungs- und Verwaltungssitz auf zwei verschiedene Staaten verteilt sind (sog. doppelansässige Kapitalgesellschaften). Da der BFH seit dem sog. Liechtenstein-Urteil (BFH v. 23.06.1992, IX R 182/87, BStBl. II 1992, 972) doppelansässige Kapitalgesellschaften als nicht rechtsfähige Vereine i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG qualifizierte, wurde die Anwendbarkeit des § 8a KStG auf diese Fälle z. T. verneint (vgl. etwa Prinz, Gestaltungsmöglichkeiten und -grenzen bei § 8a KStG, FR 1994, 622, 628 und ders., in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 8a KStG, Rn. 63; a. A. bereits bisher BMF, Schreiben v. 15.12.1994, IV B 7 – S 2742a – 63/94, BStBl. I 1995, 25, Tz. 6 und bspw. F. E. F. Hey, Gesellschafterfremdfinanzierung, RIW 1995, 304, 305. Diese Auffassung ist nach den Entscheidungen des EuGH in den RsRs. Überseering (EuGH v. 05.11.2002, C-208/00, Slg. 2002, I-9919) und Inspire Art (EuGH v. 30.09.2003, C-167/01, Slg. 2003, I-10155) wohl nicht mehr aufrecht zu erhalten, zumal § 8a KStG keinen ausdrücklichen Verweis auf § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG enthält (vgl. Deininger, Körperschaftsteuerrechtliche Auswirkungen der Überseering-Entscheidung des EuGH, IStR 2003, 214, 215; Meilicke, Die Niederlassungsfreiheit nach „Überseering“, GmbHR 2003, 793, 803 f.; J. Hey, Personalstatut und Steuerrecht, DK 2004, 577, 585; Prinz/von Freeden, Steuer- und bilanzrechtliche Auswirkungen der EuGH-Entscheidung „Inspire Art Ltd.“, DK 2004, 318, 320 und – allerdings zurückhaltender – Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2004, § 8a KStG, Rn. J 03-14). 88 Vgl. Mensching/Bauer, Die geplante Neufassung des § 8a KStG: Auswirkungen auf Finanzierungsstrukturen und Unternehmenskauf, BB 2003, 2429, 2430 und Körner, § 8a KStG n. F., IStR 2004, 217, 219. 89 Verneint wird dies etwa von Widmann/Füger/Rieger, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 2004, Rn. 51; Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8a KStG, Rn. 18 f. m.w. N. in Fn. 2 und Pung/Dötsch, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG/UmwStG, § 8a KStG a. F., Rn. 274. Eine Anwendung von § 8a KStG bejahen indes bspw. Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2004, § 8a KStG, Rn. J 03-5 und J 03-14; Herzig, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, WPg-Sonderheft 2003, S 191, S 199; Benecke/ Schnitger, Anwendung des § 8a KStG, IStR 2004, 44, 44 ff.; Rödder/Ritzer, § 8a KStG n. F. im Outbound-Fall, DB 2004, 891, 892; und Blumenberg/Lechner, Das neue BMF-Schreiben zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung (§ 8a KStG), BB 2004, 1765, 1769. Die Finanzverwaltung folgt im Anwendungsschreiben zu § 8a KStG v. 15.07. 87

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

33

dung des § 8a KStG im Outbound-Fall, die sich im Einzelfall für den Steuerpflichtigen als vorteilhaft erweisen kann und weiter unten90 ausführlicher behandelt wird. Fremdkapitalgeber: Vom Tatbestand des § 8a KStG ist zunächst einmal der Anteilseigner erfasst, der zu irgendeinem Zeitpunkt des fraglichen Wirtschaftsjahres wesentlich, d.h. zu mehr als 25% am Grund- und Stammkapital der Schuldner-Kapitalgesellschaft unmittelbar91 beteiligt ist.92 Auf das Fehlen einer Anrechnungsberechtigung oder einer Veranlagung im Inland kommt es nicht mehr an. Auch Finanzierungen durch unbeschränkt steuerpflichtige Anteilseigner sind nunmehr unter § 8a KStG zu subsumieren. Die erforderliche Beteiligungsschwelle von einem Viertel kann ferner dadurch überschritten werden, dass die Beteiligungen mehrerer Anteilseigner zusammengerechnet werden oder der Anteilseigner die Schuldner-Kapitalgesellschaft faktisch beherrscht.93 Der Anteilseigner muss grundsätzlich auch das Fremdkapital zur Verfügung stellen. § 8a Abs. 1 Satz 3 KStG lässt es jedoch auch ausreichen, dass es sich bei dem Fremdkapitalgeber um eine dem Anteilseigner nahestehende Person i. S. d. § 1 Abs. 2 AStG oder um einen Dritten handelt, der auf den Anteilseigner zurückgreifen kann. Insbesondere der weit geratene Anwendungsbereich der letztgenannten Alternative war fundamentaler Kritik ausgesetzt, da ursprünglich befürchtet wurde, jegliche Sicherheitenbestellung durch den Anteilseigner könne einen Rückgriff begründen.94 Mittlerweile wurde die Vorschrift jedoch von 2004 (IV A 2 – S 2742a – 20/04, BStBl. I 2004, 593, Tz. 27) – trotz der gegenlautenden Formulierung in Tz. 3 – offenbar der letztgenannten Auffassung. 90 Siehe unter Teil I B. III. 3. b) aa). 91 Umstritten ist, ob auch der mittelbar Beteiligte Anteilseigner sein kann. Das BMF-Schreiben vom 15.07.2004 (IV A 2 – S 2742a – 20/04, BStBl. I 2004, 593, Tz. 8) lehnt dies entgegen der früher vertretenen Auffassung ab. Vgl. dazu die Kontroverse zwischen Wassermeyer (Der Anteilseignerbegriff des § 8a KStG, IStR 1995, 105; Replik zu Prinz, IStR 1995, 380) und Prinz (Gegenthesen zum Anteilseignerbegriff von Wassermeyer, IStR 1995, 378). 92 § 8a Abs. 1 Satz 1 i.V. m. Abs. 3 Satz 1 KStG. Der KGaA-Komplementär, der keine Kommanditaktien hält, ist nicht beteiligt im Sinne dieser Vorschrift, vgl. Kollruss, KGaA-Finanzierungsmodell, IStR 2005, 669, 672. Janssen (Maßgeblicher Einfluß als zusätzliches Tatbestandsmerkmal des § 8a Abs. 3 KStG, INF 1997, 292, 293) will die 25%-Grenze als widerlegbare Typisierung verstanden wissen. 93 § 8a Abs. 3 Satz 2 bzw. Satz 3 KStG. Für letzteres trägt die Finanzverwaltung die Beweislast. 94 Vgl. etwa Hill/Kavazidis, Geplante Fortsetzung des StVergAbG (Korb II), DB 2003, 2028, 2030; Golücke/Franz, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, GmbHR 2003, 1093, 1095 und Schwedhelm/Ehnert, Auswirkungen des neuen § 8a KStG auf den Mittelstand, FR 2004, 249, 252. Diese Befürchtungen stützten sich im Wesentlichen auf Tz. 21 des BMF-Schreibens v. 15.12.1994 (IV B 7 – S 2742a – 63/94, BStBl. I 1995, 25), wonach bereits ein faktisches Einstehen für die Verpflichtungen der Schuldner-Kapitalgesellschaft, eine weiche Patronatserklärung und der sich aus der Zugehörigkeit zu einem Konzern ergebende sog. Konzernrückhalt als schädlich eingestuft wurden.

34

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

der Finanzverwaltung95 auf sog. „echte“96 back-to-back-Finanzierungen beschränkt,97 in denen (i) der das Fremdkapital zur Verfügung stellende Dritte auf den Anteilseigner zurückgreifen kann, (ii) der Anteilseigner bei dem Fremdkapital-Geber eine nicht nur kurzfristige Einlage unterhält und (iii) zwischen den auf diese Einlage an den Anteilseigner erbrachten Zahlungen und den Zinszahlungen der Schuldner-Kapitalgesellschaft ein rechtlicher98 Zusammenhang besteht.99 b) Sachlicher Anwendungsbereich Die Regelungen zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung gelten bei Zinszahlungen der Schuldner-Kapitalgesellschaft, die auf nicht nur kurzfristig überlassenes Fremdkapital erbracht werden [siehe aa)], eine Freigrenze von A 250.000,– übersteigen [siehe bb)] und entweder hybride Elemente enthalten [siehe cc)] oder zwar „klassische“ Zinszahlungen darstellen, allerdings ein unschädlicher safe haven überschritten ist und im Übrigen der Nachweis der Fremdüblichkeit nicht erbracht werden kann [siehe dd)]. 95 Vgl. BMF v. 15.07.2004, IV A 2 – S 2742a – 20/04, BStBl. I 2004, 593, Tz. 18 ff. und BMF v. 22.07.2005, IV B 7 – S 2742a – 31/05, BStBl. I 2005, 829. Formalrechtliche Bedenken melden an Strunk/Kaminski, Der Entwurf des BMFSchreibens zur Gesellschafterfremdfinanzierung gem. § 8a KStG vom 12. Mai 2004, Stbg 2004, 301, 305 und Esser, Zur Rückgriffsklausel im neuen § 8a KStG, IFStSchrift Nr. 419, 2004, S. 44 ff. 96 Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8a KStG, Rn. 189. 97 Neumann/Stimpel (Problemfelder des Rückgriffs nach § 8a Abs. 1 S. 2 KStG, GmbHR 2004, 1443, 1444) und Pung (Gesellschafterfremdfinanzierung, DB 2005, 1756) sehen hierin eine Billigkeitsmaßnahme. Die andere Auffassung (vgl. stv. Kreft, Ausgewählte Problembereiche des § 8a KStG n. F. bei fremdfinanzierten Buy-Out Transaktionen, BB 2004, 1191, 1193 ff. und Hahn, Bürgschaftsgesicherte Fremdfinanzierung, GmbHR 2005, 1085) will sich diesem Ergebnis durch Auslegung nähern. 98 Dies entsprach auch schon bisher der herrschenden Meinung. Eine andere Auffassung ging jedoch von einem wirtschaftlichen Verständnis aus. Vgl. Dörr/Schreiber, Der Zusammenhang bei der Rückgriffsfinanzierung nach § 8a KStG nach der Entscheidung der Finanzministerkonferenz vom 12.5.2005, DStR 2005, 1205, 1208 mit Nachweisen zu beiden Ansichten in Fn. 27 und 28. 99 Von einem rechtlichen Zusammenhang ist dann auszugehen, wenn an der Einlage des Anteilseigners eine Verfügungsbeschränkung zugunsten des rückgriffsberechtigten Dritten in Form einer dinglichen Sicherheit, eines schuldrechtlichen Anspruchs oder einer Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung vereinbart wird (BMF v. 22.07.2005, IV B 7 – S 2742a – 31/05, BStBl. I 2005, 829, Tz. 1 ff.). Vgl. dazu etwa Stadler/Elser, Das neue BMF-Schreiben zu Drittdarlehen mit Rückgriffsmöglichkeit (§ 8a Abs. 1 Satz 2 KStG), BB 2005, 1824. Dabei hat der Steuerpflichtige nachzuweisen, dass keine schädliche back-to-back-Situation vorliegt. Zu diesem Zweck erging ein weiteres BMF-Schreiben (BMF v. 20.10.2005, IV B 7 – S 2742a – 43/05, DStR 2005, 2126), das eine Muster-Bankenbescheinigung mit entsprechenden Nachweisen enthielt (vgl. dazu Hahne, Rückgriffsfinanzierung gem. § 8a KStG, DB 2005, 2484, 2487 f. und Rödding, Rechtsfragen rund um die Bankenbescheinigung nach § 8a KStG, DStR 2006, 1684).

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

35

aa) Nicht nur kurzfristige Kapitalüberlassung Hybrides wie „klassisches“ Fremdkapital ist dann vom Anwendungsbereich des § 8a KStG ausgenommen, wenn es nur „kurzfristig“ i. S. v. § 8a Abs. 1 Satz 1 KStG überlassen wurde. Dabei hatte der historische Gesetzgeber namentlich Waren- und Lieferkredite im Auge;100 vom Gesetzeswortlaut sind aber auch Kontokorrentkredite erfasst.101 Die Finanzverwaltung will nunmehr zur Bestimmung der Dauer der Kapitalüberlassung doch102 die (mittlerweile überholten) Grundsätze des Dauerschuldbegriffs des Gewerbesteuerrechts („alte“ § 8 Nr. 1 GewStG) – und damit eine grundsätzlich103 „unschädliche“ Dauer von 12 Monaten104 – heranziehen.105 bb) Freigrenze „Aus Gründen der Praktikabilität und zur Verwaltungsvereinfachung“ 106 wurde die Neufassung des § 8a KStG mit einer unschädlichen Geringfügigkeitsgrenze versehen, wonach die Vorschrift dann nicht eingreift, wenn die Fremdkapitalvergütungen, die im Übrigen den Tatbestand des § 8a KStG erfüllen,107 insgesamt nicht mehr als A 250.000 betragen. Die Berechnung der Frei100 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandortes Deutschland im europäischen Binnenmarkt (StandOG), Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses, BT-Drs. 12/ 5016 v. 25.05.1993, S. 91. 101 A. A. zur „Altfassung“ von § 8a KStG FG München v. 16.10.2000, 7 K 1181/ 99, EFG 2001, 312 (rkr.; Rev. I R 8/01 erledigt durch Beschluss v. 18.02.2004). 102 Im BMF-Schreiben v. 15.12.1994 (IV B 7 – S 2742a – 63/94, BStBl. I 1995, 25, Tz. 47 ff.) lehnte die Finanzverwaltung noch ein Abstellen auf den gewerbesteuerlichen Begriff der Dauerschuld ausdrücklich ab und ging im Regelfall bis zu einer Laufzeit von sechs Monaten von einer Kurzfristigkeit der Kapitalüberlassung aus. 103 Streitig ist, ob Fremdkapital, das mit der Gründung oder dem Erwerb eines Betriebs, eines Teilbetriebs oder eines Anteils am Betrieb zusammenhängt (vgl. R 45 Abs. 3 Satz 12 GewStR 1998), laufzeitunabhängig als „nicht nur kurzfristig“ überlassen i. S. d. § 8a Abs. 1 Satz 1 KStG gilt. Dies bejahen etwa Dötsch/Pung, Gesellschafter-Fremdfinanzierung: Das Einführungsschreiben zu § 8a KStG vom 15.7.2004. DB 2004, 1683, 1684. A. A. Blumenberg/Lechner, Das neue BMF-Schreiben zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung (§ 8a KStG), BB 2004, 1765. 104 Vgl. BFH v. 02.05.1961, I 63/60 S, BStBl. III 1961, 537 und R 45 Abs. 3 Satz 9 GewStR 1998. 105 Vgl. BMF v. 15.07.2004, IV A 2 – S 2742a – 20/04, BStBl. I 2004, 593 Tz. 37. 106 Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/1518 v. 08.09.2003, S. 14. 107 Eine Ausnahme soll dagegen für Fremdkapital i. S. d. § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG gelten, das entweder den safe haven nicht übersteigt oder für das der Fremdvergleich gelingt (vgl. BMF v. 15.07.2004, IV A 2 – S 2742a – 20/04, BStBl. I 2004, 593, Tz. 28 und 29; ebenso Grotherr, Neue Praxisprobleme bei der GesellschafterFremdfinanzierung anhand von Fallbeispielen, Wpg 2004, 404, 407, und Herzig/Loch-

36

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

grenze erfolgt nach Auffassung der Finanzverwaltung108 und wohl herrschender Meinung109 gesellschafts- und nicht anteilseignerbezogen. Handelt es sich bei der Schuldnerin um eine beschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft, ist nur auf die mit inländischen Einkünften im Zusammenhang stehenden Zinszahlungen abzustellen.110 Ist die so ermittelte Grenze überschritten, sind die Fremdkapitalvergütungen insgesamt dem Regime von § 8a KStG zu unterwerfen. cc) Erfolgsabhängige Vergütung – hybrides Fremdkapital § 8a KStG unterscheidet in Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz nach der Art der Vergütung zwischen erfolgsabhängig ausgestaltetem (hybriden) und „klassischem“ Fremdkapital. Nur letzterem wird ein safe haven und die Möglichkeit eines Gegenbeweises zugestanden; hybrides Fremdkapital wird dagegen – die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen unterstellt – ausnahmslos § 8a KStG unterworfen. Dem liegt der typisierende Gedanke zugrunde, ein Gesellschafter-Gläubiger, dessen Zinsanspruch am Erfolg des Unternehmens ausgerichtet ist, nehme ein eigenkapitalähnliches Risiko ein.111 Zur Bestimmung der Erfolgsabhängigkeit stellt der Normtext darauf ab, ob eine „in einem Bruchteil des Kapitals bemessene Vergütung vereinbart [worden] ist“ 112. Fehlt eine solch starre Zinsvereinbarung, handelt es sich um hybrides Fremdkapital i. S. d. § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KStG. Dies gilt nach Auffassung der Finanzverwaltung selbst dann, wenn ein Schuldverhältnis neben einer fixen Komponente auch erfolgsabhängige Elemente enthält; § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KStG soll mithin Auffangcharakter zukommen.113 Dennoch ist die zutreffende Klassifizierung zahlreicher Fremdkapitalvergütungsarten (wie z. B. eines mann, Anwendungsbereich und Rechtsfolgen von § 8a KStG n. F., StuW 2004, 144, 146; a. A. Schulte/Behnes, Gesellschafter-Fremdfinanzierung als verdeckte Gewinnausschüttung?, GmbHR 2004, 1045, 1048 und Hahne, Einzelfragen im Zusammenhang mit der Anwendung der Unschädlichkeitsgrenzen des § 8a Abs. 1 KStG, DStR 2006, 2063, 2065. 108 Vgl. BMF v. 15.07.2004, IV A 2 – S 2742a – 20/04, BStBl. I 2004, 593, Tz. 28. 109 Vgl. Pung/Dötsch, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG/UmwStG, § 8a KStG a. F., Rn. 124 m.w. N. A. A. mit beachtlichen Argumenten Grotherr, Anwendungsgrundsätze und Zweifelsfragen der neuen Freigrenze in Höhe von 250 000 Euro bei der Gesellschafter-Fremdfinanzierung (§ 8a KStG), BB 2004, 411, 413. 110 Vgl. Grotherr, Zweifelsfragen-Inventur zur Anwendung des neuen § 8a KStG, DStZ 2004, 249, 250 und ders., Auswirkungen des neuen § 8a KStG auf die Gesellschafter-Fremdfinanzierung von Auslandsgesellschaften, GmbHR 2004, 850, 853 f. Gegen eine solche Partialbetrachtung wendet sich Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8a KStG, Rn. 115. 111 Vgl. etwa Herzig, Gesellschafter-Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften, StuW 1993, 237, 243, der allerdings auch klarstellt, dass in der damals vor erstmaliger Einführung des § 8a KStG gebildeten Arbeitsgruppe – entgegen des Regierungsentwurfs – ein völliger Verzicht auf einen safe haven als zu weitgehend angesehen wurde. 112 § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 KStG.

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

37

Forderungsverzichts mit/ohne Besserungsschein/Rangrücktritt,114 sog. ratchet loans115 oder einer Option auf Anteile (equity kicker), etwa in Form einer Wandelanleihe116) nach wie vor ungeklärt. dd) „Klassisches“ Fremdkapital Bestimmt sich die Höhe der Vergütung dagegen nach einem festen, erfolgsunabhängigen Determinator, so ist der Anwendungsbereich des § 8a KStG nur dann eröffnet, wenn das Fremdkapital-/Eigenkapital-Verhältnis der SchuldnerKapitalgesellschaft ein als unschädlich eingestuftes Verhältnis von 1,5 zu 1 nicht übersteigt und diese die Fremdüblichkeit der Darlehensvergabe nicht nachzuweisen vermag.117 (1) Safe Haven § 8a KStG kommt bei „klassischem“ Fremdkapital nicht zur Anwendung, soweit das Gesellschafter-Darlehen das anteilige Eigenkapital des finanzierenden Anteilseigners zu keinem Zeitpunkt des Wirtschaftsjahres um mehr als das Eineinhalbfache übersteigt (sog. safe haven118).119 Vorausgesetzt wird damit eine Eigenkapitalquote von 40% – ein im internationalen Vergleich120 und angesichts wirtschaftlicher Realitäten121 recht hoher Wert.122 113 Vgl. BMF v. 15.12.1994, IV B 7 – S 2742a – 63/94, BStBl. I 1995, 25, Tz. 55. Kritisch dazu etwa I. Kröner, in: Ernst & Young, KStG, § 8a KStG, Rn. 84. 114 Vgl. Janssen, Abgrenzung zwischen gewinnabhängig und gewinnunabhängig verzinsten Darlehen bei § 8a KStG, FR 1997, 333, 335 f. und Prinz, in: Herrmann/ Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 8a KStG, Rn. 80 m.w. N. 115 Dazu Prinz, Finanzierung mit „Ratchet Loans“, FR 2002, 24. 116 Vgl. hierzu u. a. Jänisch/Moran/Waibel, Mezzanine-Finanzierung, DB 2002, 2451, 2453 ff. und Körner, § 8a KStG n. F., IStR 2004, 217, 226. 117 § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG. Davon ausgenommen sind jedoch grundsätzlich Kreditinstitute, die Mittel zur Finanzierung von Geschäften i. S. d. § 1 KWB aufnehmen. 118 Vgl. zu den Begrifflichkeiten Janssen, § 8a KStG, 1997, S. 7 m.w. N. in Fn. 23, der den Begriff der U.S.-amerikanischen Regelung entnommen sieht, was nicht ganz zutreffend ist, da im U.S.-Steuerrecht [siehe unten unter Teil II C. V. 3. b) aa)] die Bezeichnung safe harbor geläufiger ist. Ebenso F. E. F. Hey, Gesellschafterfremdfinanzierung – Einige Gedanken zum neuen § 8a KStG, RIW 1993, 833, 834. Wohl um ein sprachliches Versehen handelt es sich bei der Bezeichnung safe heaven (vgl. Fassnacht, Die Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften, 1984, S. 76 und Pach-Hanssenheimb, § 8a KStG und das neue Umwandlungsrecht, DStR 1995, 86); sachlich unrichtig ist dagegen die Bezeichnung „Freigrenze“ (so aber Bareis, Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei Nichtanrechnungsberechtigten, RIW 1994, 141, 144). 119 § 8a Abs. Satz 1 Nr. 2 KStG. 120 Vgl. Kessler/Obser, Überblick zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, IStR 2004, 187 und Obser, GesellschafterFremdfinanzierung im europäischen Konzern, 2005, S. 119 ff.

38

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

Entscheidende Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der Ermittlung der Bezugsgrößen zu. § 8a Abs. 2 Satz 2 KStG bestimmt das „Eigenkapital“ in Anlehnung an das handelsbilanzielle Begriffsverständnis. Maßgebend ist das in der Handelsbilanz zum Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres ausgewiesene Eigenkapital.123 Dieses setzt sich im Wesentlichen124 aus dem eingezahlten gezeichneten Kapital, Kapital- und Gewinnrücklagen, einem Gewinnbzw. Verlustvortrag und dem Jahresüberschuss bzw. Jahresfehlbetrag125 zusammen. Steuerbilanzielle Abweichungen bleiben unberücksichtigt.126 In die Berechnung des safe haven fließt der Eigenkapitalanteil des finanzierenden Anteilseigners ein, was sich wiederum nach dessen Beteiligung am Stamm- bzw. Grundkapital der Schuldner-Kapitalgesellschaft bemisst.127 Im Gegensatz zum Eigenkapital ist der Begriff „Fremdkapital“ in § 8a KStG nicht gesetzlich definiert. Dies wirft die Frage auf, ob „Fremdkapital“ für Zwecke des § 8a KStG – gewissermaßen e contrario128 – unter Berücksichti-

121 So beträgt etwa die durchschnittliche Eigenkapital-Quote des deutschen „Mittelstands“ nicht einmal 20%, vgl. o.V., Ohne Eigenkapital kein Wachstum, FAZ v. 28.6.2004, S. 18 (zit. nach Kessler/Düll, § 8a KStG im Konzernverbund, DStR 2004, 1317, 1319 Fn. 20). 122 Soll das Eigenkapital-/Fremdkapital-Verhältnis die Grenze nachbilden, ab derer ein fremder Dritter der Schuldner-Gesellschaft kein Fremdkapital mehr zur Verfügung stellt, wäre eine typisierende Eigenkapitalquote von 40% sicherlich zu hoch gegriffen. Richtigerweise ist der safe haven aber auch eher unter dem Aspekt der Planungssicherheit zu betrachten. Ebenso etwa Obser, Gesellschafter-Fremdfinanzierung im europäischen Konzern, 2005, S. 119. 123 Ist die Schuldner-Gesellschaft nicht nach inländischem Recht zur Führung von Büchern verpflichtet (insbes. ausländische Kapitalgesellschaft mit inländischer Betriebstätte), ist gem. § 8a Abs. 2 Satz 5 KStG auf die mit inländischen Einkünften in wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Wirtschaftsgüter abzustellen, was gemeinschaftsrechtlichen Bedenken ausgesetzt ist (vgl. etwa Schild/Eisele, Anwendung des § 8a KStG bei beschränkter Steuerpflicht, IStR 2005, 217, 221 f. und Bindl, Nutzung von Personengesellschaften zur Vermeidung von § 8a KStG im Inboundfall?, IStR 2006, 339, 342 ff.). 124 Sonderposten mit Rücklageanteil (§ 273 HGB) sind zur Hälfte hinzuzurechnen (§ 8a Abs. 2 Satz 2, 2. Hs. KStG); bei einer Beteiligung der Schuldner-Gesellschaft an einer Personengesellschaft sind die anteiligen Buchwerte der Vermögensgegenstände maßgebend (§ 8a Abs. 2 Satz 3 KStG). Letztgenannte Vorschrift wirft zahlreiche Einzelprobleme auf. Vgl. für einen Überblick Haritz/Asmus, Beteiligungen an Personengesellschaften im Lichte des § 8a KStG, GmbHR 2004, 929 und Reiß, Gesellschafter-Fremdfinanzierung nach § 8a KStG: Bestimmung des Eigenkapitals bei Beteiligung an einer Personengesellschaft, BB 2005, Beil. 3, 29. 125 Eine vorübergehende Eigenkapitalminderung durch einen Jahresfehlbetrag ist unbeachtlich, wenn diese innerhalb von drei Wirtschaftsjahren wieder ausgeglichen wird (§ 8a Abs. 2 Satz 4 KStG). 126 Vgl. bspw. Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8a KStG, Rn. 197. 127 § 8a Abs. 2 Satz 1 KStG. 128 Vgl. Dörner, Die Neuregelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, INF 1993, 409, 411.

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

39

gung steuerrechtlicher Sondervorschriften129 bestimmt werden muss oder ob der Begriff parallel zum Eigenkapital ebenfalls handelsbilanziell zu verstehen ist. Die Finanzverwaltung130 folgt der erstgenannten Auffassung.131 Richtigerweise ist jedoch Fremdkapital auf dieselbe Weise wie Eigenkapital – und damit nach handelsrechtlichen Kriterien – zu bestimmen, um Doppel- oder Nichterfassungen im Rahmen der Ermittlung des safe haven zu vermeiden.132 (2) Fremdvergleich Im Falle erfolgsunabhängiger Vergütungen steht dem Steuerpflichtigen ferner die Möglichkeit offen, nachzuweisen, dass „die Kapitalgesellschaft [. . .] dieses Fremdkapital bei sonst gleichen Umständen auch von einem fremden Dritten [hätte] erhalten können.“ 133 Der Fremdvergleich wirft – neben der grundsätzlichen Problematik der Beschränkung auf „normale“ Darlehen134 – eine Vielzahl verschiedener Probleme auf.135 Ziel des Fremdvergleichs ist es, die Grenze festzustellen, ab der ein fremder Dritter kein Kapital mehr zur Verfügung gestellt hätte.136 Richtigerweise ist daher anhand der Bonität der finanzierten Kapitalgesellschaft ein Effektivzinssatz zu errechnen und vom Steuerpflichtigen nachzuweisen, dass ein fremder Dritter der Gesellschaft zu diesem Zinssatz ein Darlehen zur Verfügung gestellt hätte.137 Liegt der tatsächlich vereinbarte Zinssatz darunter, etwa weil ein Gesellschafter Sicherheiten gestellt hat, ist nach dem eben Gesagten der Fremdvergleich auch dann erbracht, wenn ein fremder Dritter das Darlehen ohne die Sicherheiten, dann aber zu einem höheren Zinssatz gewährt hätte, da die Kreditwürdigkeit der Schuldner-Gesellschaft ja gerade 129 Zu denken wäre insbesondere an § 39 und § 42 AO, § 3c Abs. 1 und § 5 Abs. 6 EStG und § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG. 130 BMF v. 15.12.1994, IV B 7 – S 2742a – 63/94, BStBl. I 1995, 25, Tz. 44. 131 Ebenso Korn, Kapitalgesellschafter-Fremdfinanzierungen, DStZ 1994, 737, 738. 132 Vgl. nur Pung/Dötsch, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG/UmwStG, § 8a KStG a. F., Rn. 92 m.w. N. 133 § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 1. Hs. a. E. KStG. Die objektive Feststellungslast trifft also die Schuldner-Kapitalgesellschaft. Kritisch dazu insbes. Knobbe-Keuk, Wieder einmal ein Entwurf zu § 8a KStG, DB 1993, 60, 65. 134 Siehe dazu genauer unten unter Teil I B. III. 2. a) und B. III. 3. c). 135 Umfassend dazu Pung/Dötsch, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG/UmwStG, § 8a KStG a. F., Rn. 184 ff. Eine weitere Problematik ergibt sich auf tatsächlicher Ebene, da die Finanzverwaltung regelmäßig hohe Anforderungen an die praktische Durchführung des Fremdvergleichs zu stellen scheint. So Ammelung/Kaeser, § 8a KStG und Zeitpunkt des Drittvergleiches, DStR 2005, 818, 821. 136 Vgl. zu diesem Maßstab unten unter Teil III C. III. 5. b) aa) (2). Ebenso Pung/ Dötsch, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG/UmwStG, § 8a KStG a. F., Rn. 185: „Obergrenze der Kreditwürdigkeit“. 137 Vgl. Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 8a KStG, Rn. 102; ähnlich Janssen, Der Drittvergleich des § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG, BB 1997, 1177, 1179 f.

40

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

bestätigt wurde.138 Maßgeblicher Zeitpunkt für den Gegenbeweis ist nach zutreffender Auffassung der Moment, zu dem die maßgeblichen Darlehensvereinbarungen getroffen wurden.139 c) Holding-Gesellschaften, nachgeordnete Personengesellschaften und konzerninterner Anteilserwerb § 8a KStG enthält in Absatz 4 eine Sonderregelung für Holdinggesellschaften140, die in Verbindung mit Absatz 2 Satz 2 die Vervielfältigung des safe haven durch das Hintereinander-Schalten mehrerer Kapitalgesellschaften („Kaskadeneffekt“)141 dadurch verhindern will, dass zwar nicht bei der Holding selbst, allerdings bei allen der Holding-Gesellschaft nachgeordneten Tochterund Enkel-Gesellschaften das Eigenkapital um die Buchwerte der von diesen gehaltenen Beteiligungen an den jeweils nachgeordneten Gesellschaften zu kürzen ist („Buchwertkürzung“).142 Die Regelung wirft zahlreiche und grundlegende Einzelfragen auf, wie etwa die Bestimmung der Holding143 und der dieser nachgeordneten Gesellschaften144 oder die Anwendbarkeit der Buchwert138 Vgl. etwa Schmid/Grabbe, § 8a KSG n. F.: Fremdvergleich und Gesellschafterbesichertes Drittdarlehen, DStR 2004, 403, 405 ff., die zutreffend auf sonst drohende Wertungswidersprüche hinweisen. 139 So jetzt ausdrücklich BFH v. 25.01.2005, I R 12/04, BFH/NV 2005, 798. Vgl. dazu die zustimmende Anmerkung von Breuninger/Wimpissinger, GmbHR 2005, 561. Ebenso bereits F. E. F. Hey, Gesellschafterfremdfinanzierung, RIW 1994, 221, 226. A. A. BMF v. 15.12.1994, IV B 7 – S 2742a – 63/94, BStBl. I 1995, 25, Tz. 61. 140 Gem. § 8a Abs. 4 Satz 1 KStG wird darunter eine Kapitalgesellschaft verstanden, deren Haupttätigkeit darin besteht, Beteiligungen an Kapitalgesellschaften zu halten und diese zu finanzieren oder deren Vermögen zu mehr als drei Vierteln aus Beteiligungen an Kapitalgesellschaften besteht. 141 Vgl. dazu etwa Herzig, Gesellschafter-Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften, StuW 1993, 237, 244. 142 Als „Holdingprivileg“ verbleibt lediglich der Verzicht auf eine Buchwertkürzung auf Ebene der Holding selbst. Ein noch in der Altfassung enthaltener erweiterter safe haven wurde dagegen abgeschafft. Kritisch dazu insbes. Kessler, Das Holdingparadoxon in § 8a Abs. 4 KStG n. F., DStR 2004, 386, 388. 143 Unklar ist insbesondere, ob auch nachgeordnete Gesellschaften – sofern sie die Voraussetzungen erfüllen – als Holding qualifizieren („Pluralität des Holdingbegriffes“, Kessler/Düll, § 8a KStG im Konzernverbund, DStR 2004, 1317, 1322) und ob ausländische Gesellschaften als Holdinggesellschaften in Betracht kommen (vgl. dazu stv. Kessler/Düll/Obser, Holding im Sinne des § 8a KStG, DStR 2004, 1592, die aus EG-rechtlichen Gründen für ein Wahlrecht de lege ferenda plädieren). 144 Hierbei ist strittig, ob auch eine nur mittelbare Beteiligung der Holding ausreicht (vgl. Kessler/Düll, Kaskadeneffekt, Buchwertkürzung und Holdingregelung bei der Fremdfinanzierung, DB 2005, 462, 463 f.) und ob der Begriff der „nachgeordneten Gesellschaft“ gesellschafts- oder anteilsbezogen auszulegen ist (für letztere Auffassung Prinz zu Hohenlohe/Heurung/Rautenstrauch, Gesellschafts- oder anteilseignerbezogene Betrachtung von einer Holdingkapitalgesellschaft nachgeordneten Gesellschaften i. S. des § 8a Abs. 4 Satz 2 KStG, BB 2005, 801 m. w. N. in Fn. 35).

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

41

kürzung in Fällen der bottom-up-Finanzierung145 und bei Auslandsbeteiligungen146.147 Spezielle Missbrauchsverhinderungsvorschriften enthalten die Absätze 5 und 6 des § 8a KStG.148 § 8a Abs. 5 KStG erfasst die Finanzierung nachgeschalteter Personengesellschaften,149 § 8a Abs. 6 KStG den fremdfinanzierten konzerninternen Beteiligungserwerb.150 Beide Vorschriften konfrontieren den Rechtsanwender mit einer Fülle an Rechtsproblemen151 und weisen insgesamt eine weit überschießende Tendenz auf,152 sodass bisweilen die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften bezweifelt wird.153 145 In Fällen der Finanzierung über eine Tochtergesellschaft (Bottom-up) tritt regelmäßig die Situation ein, dass der fremdfinanzierten Mutter aufgrund der Beteiligung an der Tochter und der daraus resultierenden Buchwertkürzung kein eigener safe haven zusteht, was im Ergebnis die wirtschaftlich gewollte Weiterleitung des von der Tochter empfangenen Fremdkapitals an andere Konzerneinheiten blockiert (lock-in-Effekt). Dennoch will die Finanzverwaltung (BMF v. 15.07.2004, IV A 2 – S 2742a – 20/04, BStBl. I 2004, 593, Tz. 16 ff.) § 8a KStG auch in diesen Fällen zur Anwendung bringen. Kritisch dazu insbesondere Kessler/Düll, § 8a KStG im Konzernverbund, DStR 2004, 1317, 1319. 146 Ein Kaskadeneffekt, der eine Buchwertkürzung rechtfertigt, kann sich hier nur bei Veranlagung im Inland ergeben. Ebenso Blumers/Goerg/Tiede, GesellschafterFremdfinanzierung bei Unternehmensakquisitionen, BB 2004, 631, 633 m.w. N. A. A. BMF v. 15.07.2004, IV A 2 – S 2742a – 20/04, BStBl. I 2004, 593, Tz. 34 und Endres/ Kroninger, Die Anwendung von § 8a KStG n. F. bei nachgeschalteten Personengesellschaften, FR 2004, 377, 382. 147 Umfassend Düll, Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei verbundenen Unternehmen, 2005. 148 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/1518 v. 08.09.2003, S. 15. 149 Dazu insbesondere Prinz zu Hohenlohe/Heurung, Neufassung der Gesellschafterfremdfinanzierung i. S. v. § 8a KStG-E und Personengesellschaften, DB 2003, 2566; Behrens, Zur Anwendung von § 8a KStG n. F. auf fremdfinanzierte Personengesellschaften, DStR 2004, 398 und Wacker, Skizze zu § 8a Abs. 5 KStG n. F., DStR 2004, 1066. 150 Vgl. nur Grotherr, Einführung eines neuen Finanzierungskostenabzugsverbots beim fremdfinanzierten konzerninternen Beteiligungserwerb, DStR 2004, 390; Thill/ Puls, Fremdfinanzierter konzerninterner Beteiligungserwerb gem. § 8a Abs. 6 S. 2 KStG, FR 2005, 609 und Kessler, Konzerninterne Anteilsübertragung, DB 2005, 2766. 151 Vgl. dazu die in den beiden vorstehenden Fußnoten zitierte Literatur und ferner Pung, Die Ausdehnung des § 8a KStG auf nachgeschaltete Personengesellschaften und auf den konzerninternen Anteilserwerb, Der Konzern 2004, 93. 152 Für § 8a Abs. 6 KStG ist dieser Befund durch das BMF-Schreiben v. 19.09. 2006 (IV B 7 – S 2742a – 21/06, BStBl. I 2006, 559) teilweise entschärft worden. Vgl. Pung, Das BMF-Schreiben zu § 8a Abs. 6 KStG, DB 2006, 2199; Brinkmann, Gesellschafterfremdfinanzierung: Fremdkapitalüberlassung beim konzerninternen Anteilserwerb, GmbHR 2006, 1073; Grotherr, Analyse des neuen BMF-Schreibens vom 19.9.2006 zum Finanzierungskostenabzugsverbot beim fremdfinanzierten konzerninternen Anteilserwerb, IWB, Fach 3, Deutschland, Gr. 4, S. 503 und Dörr/Geibel/Geißelmeyer, Fremdfinanzierter konzerninterner Erwerb einer Kapitalgesellschaftsbeteiligung, NWB, Fach 4, S. 5121. Weniger optimistisch Prinz zu Hohenlohe/Rautenstrauch/

42

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

2. Rechtsfolgen Neben den o. g. tatbestandlichen Ausweitungen des § 8a KStG sollte durch das „Korb II“-Gesetz154 auch dessen Regelungstechnik auf Rechtsfolgenseite neu konzipiert werden. Während § 8a KStG bisher die Zahlungen auf das Gesellschafter-Fremdkapital als verdeckte Gewinnausschüttung fingierte („gelten als“), sollen diese nunmehr offenbar verdeckten Gewinnausschüttungen gleichgestellt sein („sind auch“).155 Dies führt bei der Schuldner-Kapitalgesellschaft dazu, dass die Zinsen, die auf der ersten Stufe der Gewinnermittlung noch den Unterschiedsbetrag i. S. d. § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG gemindert haben, auf der zweiten Stufe der Gewinnermittlung156 als verdeckte Gewinnausschüttungen wieder hinzugerechnet werden. Die herrschende Meinung157 geht davon aus, dass diese Umqualifizierung auch auf die Ebene des die Zahlungen empfangenden Anteilseigners durchschlagen Adrian, Fremdfinanzierte Beteiligungserwerbe im Konzernverbund, GmbHR 2006, 178 und Breuninger/Schade, Fremdfinanzierter konzerninterner Beteiligungserwerb, DStR 2007, 221. 153 So explizit Behrens, Zur Anwendung von § 8a KStG n. F. auf fremdfinanzierte Personengesellschaften, DStR 2004, 398, Fn. 8 und Berg, Zwischenruf zu § 8a KSG, DStR 2004, 1242. 154 Gesetz zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz („Korb II“-Gesetz) v. 22.12. 2003, BStBl. I 2004, 14, 15 f. 155 Der Gesetzgeber bleibt eine Begründung hierfür schuldig („Die Rechtsfolgen des § 8a KStG werden deutlicher als verdeckte Gewinnausschüttungen deklariert, indem auf die Technik der Fiktion verzichtet wird.“, Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/ 1518 v. 08.09.2003, S. 15). In der Literatur (vgl. Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2004, § 8a KStG, Rn. J 03-18) wird vermutet, dass diese Änderung in Zusammenhang mit dem nach altem Recht streitigen Kapitalertragsteuereinbehalt auf fingierte verdeckte Gewinnausschüttungen steht (vgl. dazu FG Düsseldorf v. 05.09. 2000, 6 K 2821/97 KE, EFG 2001, 84). Der BFH hat mittlerweile eine entsprechende Pflicht zum Kapitalertragsteuereinbehalt mit Urteil vom 20.08.2008 (I R 29/07, BFH/ NV 2008, 2133) bejaht (ebenso die Vorinstanz FG Hamburg v. 09.03.2007, 6 K 181/ 05, EFG 2007, 787). Anders noch FG Sachsen-Anhalt v. 22.11.2007, 1 K 1865/06, EFG 2008, 1068 mit Anm. Kuhfus. 156 Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung findet eine Korrektur der verdeckten Gewinnausschüttung außerbilanziell statt (vgl. BFH v. 29.06.1994, I R 137/93, BStBl. II 2002, 366, 367; ebenso BMF v. 28.05.2002, IV A 2 – S 2742 – 32/02, BStBl. I 2002, 603, Tz. 3). Streitig ist, ob diese außerbilanzielle Hinzurechnung auf Ebene der Gewinn- oder der Einkommensermittlung zu erfolgen hat. Insbesondere die Parallele zur Entnahme und die Rechtsfolgen i. R. d. § 10d EStG und des GewStG sprechen für die erstgenannte Auffassung (ebenso BFH v. 06.07.2000, I B 34/00, BStBl. II 2002, 490 und Wassermeyer, Einige Grundsatzüberlegungen zur verdeckten Gewinnausschüttung, GmbHR 1998, 157, 160 f., a. A. bspw. Frotscher, Verdeckte Gewinnausschüttung, in: Widmann (Hrsg.), Besteuerung der GmbH und ihrer Gesellschafter, DStJG 20 (1997), S. 205, 210 ff. und Marx, Steuerwirkungen bei der Aufdeckung verdeckter Gewinnausschüttungen, DB 2003, 673, 675.

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

43

soll (Umqualifizierungstheorie). Als Beteiligungsertrag i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG sind die „Zinszahlungen“ effektiv zu 95% (Kapitalgesellschaften) bzw. zu 50% (natürliche Personen) steuerbefreit. Die von Wassermeyer158 begründete Gegenansicht, die die Rechtsfolgenanordnung des § 8a KStG nicht auf den Anteilseigner erstrecken will, sondern bei diesem nach wie vor Zinseinkünfte annimmt, vermag hingegen nicht zu überzeugen, da die hieraus resultierenden „geradezu katastrophale[n] Steuerwirkungen“ 159 vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gewollt waren, dies auch hinreichend deutlich Eingang in den Normtext gefunden hat und allein Schwierigkeiten bei der Rechtsanwendung keine Rechtfertigung darstellen.160 Dennoch sind diese Schwierigkeiten nicht von der Hand zu weisen. Insbesondere die Konsequenzen in Drei- oder Mehr-Personen-Konstellationen wie Finanzierungen durch nahestehende Personen oder rückgriffsberechtigte Dritte sind mangels Rechtsfolgenanordnung im Normtext nach wie vor unklar. Aufzulösen ist hier eine doppelte Erfassung der gezahlten Vergütungen beim nahestehenden bzw. rückgriffsberechtigten Gläubiger und beim Anteilseigner, dem § 8a KStG die Zinszahlungen als verdeckte Gewinnausschüttung zurechnet. Eine Auffassung161 will dies durch Entlastung des Anteilseigners erreichen, indem bei diesem ein (fiktiver) Aufwand in Höhe der umqualifizierten Zinszahlungen angenommen wird. Dies basiert auf der Vorstellung, dass § 8a KStG

157 Vgl. nur Rödder/Schumacher, Erster Überblick über die geplanten Steuerverschärfungen und -entlastungen für Unternehmen zum Jahreswechsel 2003/2004, DStR 2003, 1725, 1729; dies., Nochmals: Ungeklärte Rechtsfragen bei der geplanten Verschärfung der Regeln zur Gesellschafterfremdfinanzierung, DStR 2003, 2057; dies., Rechtsfolgen des § 8a KStG n. F., DStR 2004, 758; Frotscher, Die rechtlichen Wirkungen des § 8a KStG n. F., DStR 2004, 377 und ders., Zu den Wirkungen des § 8a KStG n. F., DStR 2004, 754. 158 Wassermeyer, § 8a KStG n. F. und die gescheiterte Rückkehr zur Fiktionstheorie, DStR 2004, 749 unter Aufgabe der von ihm früher (ders., Ungeklärte Rechtsfragen bei der geplanten Verschärfung der Regeln zur Gesellschafterfremdfinanzierung, DStR 2003, 2056) vertretenen Auffassung. Zu weiteren Nachweisen vgl. BFH v. 20.08.2008. I R 29/07, BFH/NV 2008, 2133. 159 Rödder/Schumacher, Nochmals: Ungeklärte Rechtsfragen bei der geplanten Verschärfung der Regeln zur Gesellschafterfremdfinanzierung, DStR 2003, 2057. 160 So jetzt im Ergebnis auch die Rechtsprechung des BFH (v. 20.08.2008. I R 29/ 07, BFH/NV 2008, 2133) in Anschluss an FG Hamburg v. 09.03.2007, 6 K 181/05, EFG 2007, 787. Kritisch hierzu Kempf/Schmidt, Unsystematik in der Systematik der (verdeckten) Gewinnausschüttungen, DStZ 2008, 410. 161 Vgl. Wassermeyer, Ungeklärte Rechtsfragen bei der geplanten Verschärfung der Regeln zur Gesellschafterfremdfinanzierung, DStR 2003, 2056 (der diese Auffassung allerdings mittlerweile aufgegeben hat); Neumann/Stimpel, Zweifelsfragen zu den Steuerfolgen von § 8a KStG n. F. bei Kapital- und Personengesellschaften im Inland, GmbHR 2004, 392; Golücke/Franz, Der Entwurf eines neuen BMF-Schreibens zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung (§ 8a KStG), GmbHR 2004, 708 und Groh, § 8a KStG zur Gesellschafterfremdfinanzierung, DB 2005, 629.

44

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

dem Grunde nach eine unentgeltliche Kapitalüberlassung fordert.162 Erhält der Kapitalgeber hierfür dennoch Vergütungen, bedeute dies einen Vorteil. Ist Kapitalgeber nicht der Anteilseigner, gilt dieser Vorteil jedoch bei Letztgenanntem als verbraucht, was durch (fiktiven) Aufwand zum Ausdruck gebracht werden soll. Die andere Auffassung163 versucht, eine Mehrfacherfassung dadurch zu kompensieren, dass zwar auch dem Anteilseigner die verdeckte Gewinnausschüttung zugerechnet wird, diese allerdings in Form einer verdeckten Einlage an die darlehensgebende nahestehende Person weitergeleitet wird. Die Entlastung tritt hier mithin auf Ebene des Nahestehenden ein, da die Einlage zu einer Erhöhung des steuerlichen Einlagekontos führt und so die Zinseinkünfte wirtschaftlich neutralisiert. Ist Gläubiger hingegen ein rückgriffsberechtigter Dritter, kommen – da mangels gesellschaftsrechtlicher Veranlassung eine Einlage ausscheidet – beide Auffassungen über einen Vorteilsverbrauch zu identischen Ergebnissen.164 Während also die erstgenannte Ansicht eine Lösung aus „einem Guss“ anbieten kann, muss die andere Meinung zwischen Nahestehens- und Rückgriffsfällen differenzieren. In grenzüberschreitenden Sachverhaltskonstellationen weisen beide Ansichten Schwächen auf. Eine Doppelerfassung droht hier immer dann, wenn sich das Objekt, auf dessen Ebene die Entlastung gewährt wird, im Ausland befindet, da dann der jeweilige Entlastungsmechanismus (Aufwand beim Anteilseigner bzw. Einlage beim Nahestehenden) nicht eingreifen kann.165

III. Strukturelle Defizite von § 8a KStG Wenngleich im vorstehenden Kapitel zahlreiche Einzelprobleme nur angerissen werden konnten, zeigt dies doch die erhebliche Rechtsunsicherheit, die die Neuregelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung – neben bereits bestehenden Zweifelsfragen – hervorgerufen hat. Im Folgenden soll herausgearbeitet werden, inwiefern sich diese Einzelfragen zu einem Strukturdefizit verdichtet haben, welches den – letztlich erfolgreichen – Ruf 166 nach gesetzgeberischem Handeln hat laut werden lassen.

162 So explizit Groh, § 8a KStG zur Gesellschafterfremdfinanzierung, DB 2005, 629, 630. 163 Vgl. die Nachweise in Fn. 157. 164 Diese Inkonsistenz muss sich die zweitgenannte Auffassung letztlich auch entgegenhalten lassen. 165 Vgl. bspw. Blumenberg/Lechner, Das neue BMF-Schreiben zur GesellschafterFremdfinanzierung (§ 8a KStG), BB 2004, 1765, 1766. 166 Stv. die Anmerkung von Breuninger/Wimpissinger in GmbHR 2005, 561, 563.

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

45

1. Gesetzgeberische Intention a) Der Grundsatz der Einmalbesteuerung? Im Gesetzgebungsverfahren zum Standortsicherungsgesetz167 wurde die Einführung einer Unterkapitalisierungsvorschrift insbesondere mit dem Grundsatz der Einmalbesteuerung168 begründet.169 Dieser Gedanke soll zum Ausdruck bringen, dass die von einer Kapitalgesellschaft an ihre Anteilseigner ausgeschütteten Gewinne zumindest einmal einer deutschen Ertragsbesteuerung zu unterwerfen sind.170 Werden die Zahlungen an einen der inländischen Besteuerung unterliegenden Anteilseigner geleistet, ist eine Einmalbesteuerung im Inland auf jeden Fall sicher gestellt, da auch bei einer Fremdfinanzierung ein inländischer Steuerzugriff auf Ebene des Gläubiger-Anteilseigners erfolgen kann.171 Ist der Empfänger der Zinszahlungen jedoch nicht im Inland steuerpflichtig,172 sieht der Gesetzgeber hingegen den inländischen Steueranspruch gefährdet, da die Zinszahlungen das Ergebnis der Schuldner-Gesellschaft mindern, beim Empfän167 Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandortes Deutschland im europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz – StandOG) v. 13.09.1993, BStBl. I 1993, 774. 168 „In Fällen überzogener Fremdfinanzierung wird jedoch die steuerliche Anerkennung versagt, um eine Gleichbehandlung unter den Gesellschaftern von Kapitalgesellschaften sowie die Einmalbesteuerung der Gewinne inländischer Kapitalgesellschaften sicherzustellen.“ (Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz – StandOG), Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrs. 12/4487 v. 05.03.1993, S. 36). 169 Schon die vorangegangenen Anläufe zur gesetzlichen Kodifizierung einer entsprechenden Vorschrift stützten sich auf diesen, bis dato freilich unbekannten Grundsatz. Soweit ersichtlich wird der Grundsatz der Einmalbelastung offiziell erstmalig in der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des EStG, des KStG und anderer Gesetze Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 8/3648 v. 08.02.1980, S. 26 verwendet (vgl. Knobbe-Keuk, Die Fremdfinanzierung inländischer Kapitalgesellschaften durch nichtanrechnungsberechtigte Anteilseigner, StuW 1982, 201, 202 und Baumgärtel, Fremdfinanzierung, 1986, S. 85, Fn. 2). Zurückzuführen lässt sich der Gedanke einer Einmalbesteuerung ausgeschütteter Gewinne auf die i. R. d. Körperschaftsteuerreform 1977 erfolgte Umstellung auf ein körperschaftsteuerliches Anrechnungssystem, vgl. Singbartl, Einschränkung der Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften, DStR 1980, S. 219, 220 f.; Pezzer, Die gesetzliche Erweiterung der verdeckten Gewinnausschüttung, StuW 1980, 11, 12; Flockermann, Die Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch ihre nichtanrechnungsberechtigten Anteilseigner nach dem geplanten § 8a KStG, DStR 1982, S. 339, 340 und Pöllath/Rädler, Die vorgeschlagene Erweiterung des § 8 Abs. 3 KStG, DB 1980, Beil. 8, 4 ff. 170 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des EStG, des KStG und anderer Gesetze, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 8/3648 v. 08.02.1980, S. 26. 171 Vgl. Singbartl, Einschränkung der Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften, DStR 1980, 219, 220. 172 Eine beschränkte Steuerpflicht auf Zinsen sieht § 49 Abs. 1 Nr. 5 lit. c EStG im Wesentlichen nur dann vor, wenn das Darlehen durch inländischen Grundbesitz gesichert ist.

46

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

ger der Zahlungen jedoch möglicherweise ausschließlich einer Besteuerung in dessen Ansässigkeitsstaat unterliegen. Bereits hieraus wird ersichtlich, dass die Regelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung darauf abzielte, auf die Zinseinkünfte des ausländischen Anteilseigners zuzugreifen, hierfür allerdings nicht direkt bei diesem, sondern auf indirektem Wege bei der Schuldner-Gesellschaft ansetzte.173 Dieses gesetzgeberische Vorgehen kann aber nicht mit dem Grundsatz der Einmalbesteuerung begründet werden. Soweit dieser Grundsatz die Regelungstechnik des § 8a KStG begründen soll, handelt es sich vielmehr um einen Zirkelschluss.174 Denn eine Einmalbesteuerung im Inland setzt ja gerade das Vorliegen von inländischem Steuersubstrat voraus, da sich nur hierauf ein rechtmäßiger Besteuerungsanspruch gründen kann. Der durch § 8a KStG sanktionierte Zinsabzug der Schuldner-Kapitalgesellschaft kommt jedoch in seinen Rechtswirkungen systematisch vorher zum Tragen, indem die auf das Gesellschafter-Fremdkapital geleisteten Zahlungen den Unterschiedsbetrag der Schuldner-Kapitalgesellschaft mindern. Erst im nächsten Schritt stellt sich dann die Frage, ob dieser so ermittelte Gewinn einer inländischen Besteuerung zu unterwerfen ist. Allein hierauf kann der Grundsatz der Einmalbelastung eine Antwort geben, nicht aber auf die systematisch vorgehende Frage, was als Gewinn der Schuldner-Gesellschaft zu erfassen ist.175 Insofern läuft der Grundsatz der Einmalbesteuerung ins Leere, da der Steuerzugriff auf den Gewinn der inländischen Schuldner-Gesellschaft ja überhaupt nicht in Frage steht. Das Abstellen auf eine Einmalbesteuerung im Inland offenbart vielmehr, dass die Problematik der Gesellschafter-Fremdfinanzierung nicht auf Ebene der Schuldner-Gesellschaft angesiedelt ist, sondern in der eingeschränkten oder gänzlich ausgeschlossenen steuerlichen Erfassung des Empfängers der Zinszahlungen liegt.176 Insoweit kann durchaus mit dem Grundsatz der Einmalbesteuerung argumentiert werden, da es hier ja nicht um die Frage geht, wie hoch der inländische Gewinn auszufallen hat, sondern ob Gewinn einer Besteuerung im 173

Ausführlich dazu unten unter Teil III C. III. Ebenso Pöllath/Rädler, Die vorgeschlagene Erweiterung des § 8 Abs. 3 KStG, DB 1980, Beil. 8, 5; Knobbe-Keuk, Die Fremdfinanzierung inländischer Kapitalgesellschaften durch nichtanrechnungsberechtigte Anteilseigner, StuW 1982, 201, 203 und Janssen, § 8a KStG, 1997, S. 12. 175 Konsequenterweise wird weder in der Materialien zum StSenkG (Entwurf eines Gesetzes zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung, BT-Drs. 14/2683 v. 15.02.2000, S. 124 und BT-Drs. 14/3074 v. 30.03.2000, S. 4) noch in der Begründung zum „Korb II“-Gesetz (Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/1518 v. 08.09. 2003, S. 10, 14 f.) der Grundsatz der Einmalbesteuerung ausdrücklich bemüht. 176 Ebenso Knobbe-Keuk, Bilanz der Körperschaftsteuer-Reform 1977, GmbHR 1987, 125, 128 und dies., Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 8. Aufl. 1991, S. 559. 174

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

47

Inland zu unterliegen hat.177 Der Gesetzgeber wählte allerdings eine hiervon abweichende Systematik, indem die Rechtsfolgen bei der Schuldner-Gesellschaft gezogen werden sollen. Damit hat sich dieser aber aus den dargelegten Gründen eine Berufung auf den Grundsatz der Einmalbesteuerung abgeschnitten. b) Angemessene Eigenkapitalausstattung Ferner könnte man daran denken, dass der Gesetzgeber mit § 8a KStG eine angemessene Eigenkapitalausstattung inländischer Kapitalgesellschaften erreichen wollte, um so einer als unbefriedigend angesehenen allgemeinen Unterkapitalisierung entgegenzuwirken. § 8a KStG spiegelt dieses gesetzgeberische Anliegen indes in keinster Weise wider. Eingeschränkt wurde ursprünglich ja lediglich die übermäßige Fremdfinanzierung durch ausländische (und andere nicht anrechnungsberechtigte) Anteilseigner. Alle anderen Finanzierungsarten und -wege wurden hingegen keiner Inkriminierung unterworfen. Hätte der Gesetzgeber durch steuerliche Sanktionen auf eine bestimmte maximale Verschuldungsquote hinwirken wollen, wäre ein umfassender Ansatz – wie etwa mit der jetzt eingeführten Zinsschranke178 – erforderlich gewesen. Dazu passt, dass der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien zum Standortsicherungsgesetz die Finanzierungsfreiheit des Gesellschafters grundsätzlich anerkannte und lediglich „überzogener Fremdfinanzierung [. . .] die steuerliche Anerkennung“ 179 versagen wollte.180 Auch die Ausweitung des Tatbestands der Vorschrift auf inländische Anteilseigner rechtfertigt keine Änderung dieser Einschätzung. Selbst wenn man tatsächlich wohl einen Bedeutungswandel der Vorschrift konstatieren muss,181 blieb dennoch der Gesellschafterbezug und die damit verbundene Begrenzung des Anwendungsbereichs gewahrt. Nach wie vor wirkt die Regelung folglich nicht allgemein auf eine bestimmte Eigenkapitalausstattung hin.182 177 Zu den sich aus dieser Feststellung ergebenden Konsequenzen für eine systematische steuerliche Behandlung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung siehe unten unter Teil III A. I. und C. III. 178 Vgl. dazu ausführlicher unten unter Teil III A. 179 Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz – StandOG), Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/4487 v. 05.03.1993, S. 36. 180 Ebenso Hahn, Bürgschaftsgesicherte Fremdfinanzierung, GmbHR 2005, 1085, 1087. 181 Vgl. die Nachweise oben in Fn. 82. 182 „Eines der Hauptprobleme aber ist, dass § 8a KStG nur die Finanzbeziehungen zwischen der Gesellschaft und dem Anteilseigner berührt. Deshalb bleibt die heutige Regelung systembedingt hinter den Anforderungen an eine effektive Ausrichtung der Begrenzung des Finanzierungskostenabzugs zurück.“

48

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

c) § 8a KStG als Missbrauchsverhinderungsvorschrift Geht es um steuerliche Beschränkungen der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, liegt es nahe, auf den Gedanken der Missbrauchsverhinderung abzustellen.183 Folgerichtig findet sich der Missbrauchs-Aspekt sowohl in den – soweit ersichtlich – ersten Forderungen nach einer gesetzlichen Regelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung184 als auch in den Vorentwürfen zu § 8a KStG,185 in der Gesetzesbegründung zum Standortsicherungsgesetz186 und zum „Korb II“Gesetz187.188 Dem steht die Rechtsprechung des BFH vor Einführung des § 8a KStG nur vermeintlich entgegen. Zwar betonte der Erste Senat in Entscheidungen vom 14.08.1991189 und 05.02.1992190 den Grundsatz der Finanzierungsfreiheit und versagte eine Umqualifizierung unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten. Dies lag allerdings nicht daran, dass das Gericht die Problematik Gesellschafter-Fremdfinanzierung nicht als missbrauchsgeneigt angesehen hätte, sondern vielmehr daran, dass der Senat in der allgemeinen Missbrauchsverhinderungsvorschrift des § 42 AO keine taugliche Rechtsgrundlage erblicken wollte.191 Da der daraufhin eingeführte § 8a KStG genau diese Lücke schließen sollte, erscheint es nicht allzu fern liegend, in eben dieser Missbrauchsverhinderung den Hauptzweck der Vorschrift zu erblicken. Norbert Herzig sah in seiner Funktion als Vorsitzender der zur Einführung von § 8a KStG gebildeten Arbeitsgruppe reine Missbrauchsbekämpfung als dominierenden Leitgedanken als „wenig geeignet“ 192 an, sondern erkannte vielmehr im Grundsatz des Fremdvergleichs die „konzeptionelle Grundlage“ 193 des 183 Dies wird selbst von Autoren wie Herzig (Gesellschafter-Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften, StuW 1993, 237, 240) eingeräumt, die dogmatisch einen anderen Weg bestreiten wollen. Vgl. dazu gleich. 184 Siehe dazu Wrede, Aktuelle Fragen zur Behandlung von Gewinnausschüttungen bei der Körperschaftsteuer, DB 1979, 1674, 1676. 185 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des EStG, des KStG und anderer Gesetze, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 8/3648 v. 08.02.1980, S. 27. 186 Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/4487 v. 05.03.1993, S. 36. 187 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/1518 v. 08.09.2003, S. 10, 14 f. 188 Dazu insbesondere Janssen, § 8a KStG, 1997, S. 13. 189 BFH v. 14.08.1991, I B 240/90, BStBl. II 1991, 935, 937. 190 BFH v. 05.02.1992, I R 127/90, BStBl. II 1992, 532, 536. 191 Vgl. dazu auch unten unter Teil III C. III. 5. a). 192 Herzig, Gesellschafter-Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften, StuW 1993, 237, 240. 193 Herzig, Gesellschafter-Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften, StuW 1993, 237, 240 und ders., Standortsicherungsgesetz: Gesetzliche Regelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung in § 8a KStG, DB 1994, 110, 111.

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

49

§ 8a KStG.194 Begründet wurde die Ablehnung des Missbrauchsgedankens im Wesentlichen damit, dass es schlechterdings unmöglich sei, eine nicht mehr angemessene Kapitalausstattung195 und damit die Missbrauchsgrenze festzulegen.196 Dies ist insoweit zutreffend, als § 8a KStG sich methodisch – zumindest teilweise – des Fremdvergleichs bedient. Dabei handelt es sich indes weniger um den Telos der Vorschrift als vielmehr um deren Regelungstechnik.197 Im Ergebnis dürfte Herzig wohl so zu verstehen sein, dass ein Missbrauch im rechtstechnischen Sinne nicht vorliegt, da es mangels Bestimmbarkeit einer noch bzw. nicht mehr angemessenen Eigenkapitalquote an einer angemessenen Gestaltung als Maßstab für die Missbrauchsschwelle und damit für die Anwendung des § 42 AO fehlt.198 Gerade diese Grenze könnte aber durch § 8a KStG, der nach einer Auffassung199 einen kodifizierten Missbrauchstatbestand darstellen soll, bestimmt worden sein.200 Meines Erachtens sind jedoch Zweifel angebracht, ob Missbrauchsbekämpfung tatsächlich als gesetzgeberische Intention bei Schaffung des § 8a KStG angesehen werden kann. Denn soll eine Finanzierung ab einer bestimmten Grenze die steuerliche Anerkennung versagt werden, wäre eigentlich zu erwar194 Ebenso Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 8a KStG, Rn. 7 und wohl auch Bauschatz, Verdeckte Gewinnausschüttung, 2001, S. 118 ff., dessen dogmatischer Ansatz allerdings auch im Übrigen insofern abweicht, als er den Rechtsgrund der verdeckten Gewinnausschüttung nicht im Veranlassungsprinzip, sondern im Fremdvergleich sieht. 195 Vgl. hierzu von Wysocki, „Fremdfinanzierung“ von Kapitalgesellschaften durch Anteilseigner im deutschen und ausländischen Körperschaftsteuerrecht, in: Vogel (Hrsg.), Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch Anteilseigner, 1982, S. 1, 11; Herzig, Spannungsverhältnis zwischen Finanzierungsfreiheit und fehlender Finanzierungsneutralität der Besteuerung, FR 1994, 589, 592; Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S 78 und Weßling/Romswinkel, Die Gesellschafter-Fremdfinanzierung nach „Lankhorst/Hohorst“, GmbHR 2003, 925, 926. 196 Vgl. Herzig, Gesellschafter-Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften, StuW 1993, 237, 240. 197 Ebenso z. B. Janssen, § 8a KStG, 1997, S. 17 ff. und Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8a KStG, Rn. 6. 198 Diese Einschätzung teilend Hahn, Bürgschaftsgesicherte Fremdfinanzierung, GmbHR 2005, 1085, 1088. 199 So explizit Crezelius, Kodifizierte und rechtsprechungstypisierte Umgehungen, StuW 1995, 313, 316 und Pung/Dötsch, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG/UmwStG, § 8a KStG a. F., Rn. 34. 200 Streitig ist, ob § 8a KStG als spezialgesetzliche Missbrauchsverhinderungsvorschrift § 42 AO verdrängt (so etwa Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8a KStG, Rn. 43), eine Spezialität nur bzgl. der in § 8a KStG normierten Anti-Umgehungsvorschriften (wie Abs. 5 und 6) eintritt (so Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/ KStG, § 8a KStG, Rn. 28) oder § 42 AO daneben bestehen bleibt (so wohl Janssen, Das Verhältnis von § 8a KStG zu § 8 III KStG und ders., § 42 AO, DStZ 1997, 180, 182 ff.).

50

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

ten, dass dies unabhängig von der inländischen Steuerpflicht des Kapitalgebers gegolten hätte. Liegt der Missbrauchsvorwurf hingegen gerade darin begründet, dass der Empfänger der Zinsen mit diesen keiner inländischen Besteuerung unterliegt, so greift dies nur dann, wenn es sich tatsächlich um inländisches Steuersubstrat handelt. Nur insoweit kommt Missbrauchsverhinderung als tauglicher Zweck des § 8a KStG in Betracht. Ob die Vorschrift in ihrer konkreten Ausgestaltung dem gerecht werden kann, ist eine andere Frage, die unten unter Teil I B. III. 2. a) erörtert werden soll. d) Telos „Einkünftezuordnung“ Wenngleich sich den Gesetzesmaterialien kein entsprechender Hinweis entnehmen lässt,201 könnte die tatbestandliche Erweiterung des § 8a KStG im Zuge des „Korb II“-Gesetzes eine Neubewertung der mit der Vorschrift intendierten Zielrichtung erforderlich machen. Dadurch, dass der Anwendungsbereich nicht mehr auf ausländische (und andere nicht im Inland veranlagte) Anteilseigner beschränkt ist, sondern allgemein zwischen Gesellschaft und Gesellschafter gilt und dadurch, dass die Zinszahlungen nunmehr verdeckte Gewinnausschüttungen „sind“, könnte man den Telos der Vorschrift parallel zur verdeckten Gewinnausschüttung202 nun (auch) in der zutreffenden Zuordnung von Einkünften zwischen den Besteuerungssubjekten „Gesellschaft“ und „Gesellschafter“ sehen.203 Sinn und Zweck der verdeckten Gewinnausschüttung ist es, bei der Kapitalgesellschaft den Bereich der Einkommenserzielung von dem der Einkommensverteilung abzugrenzen, um eine dem Prinzip der Leistungsfähigkeit entsprechende Besteuerung der Kapitalgesellschaft204 und ihrer Anteilseigner zu er-

201 Als Ziele werden lediglich die Herstellung von Konformität mit europarechtlichen Vorgaben und eine geringere Gestaltungs- und Missbrauchsanfälligkeit genannt. Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/1518 v. 08.09.2003, S. 10, 14 f. 202 Dies widerspricht auch nicht der oben [siehe unter B. III. 1. c) und die Nachweise in Fn. 197] vertretenen Auffassung, der im Rahmen der verdeckten Gewinnausschüttung angestellte Fremdvergleich stelle lediglich eine Regelungstechnik, nicht aber den Sinn und Zweck der Vorschrift dar. Tatsächlich ist die verdeckte Gewinnausschüttung lediglich ein Mittel, dessen sich § 8a KStG in rechtstechnischer Hinsicht bedient (vgl. Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8a KStG, Rn. 6). Dieses methodische Konzept ist jedoch von dem der Vorschrift zu Grunde liegenden Telos zu trennen. 203 Ähnlich z. B. Pung/Dötsch, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG/UmwStG, § 8a KStG a. F., Rn. 23. So bereits zur Diskussion über das „verdeckte Stammkapital“ Westerfelhaus, Verdecktes Stammkapital wieder aktuell, DB 1986, 713, 716. 204 Auch die Besteuerung von Kapitalgesellschaften hat leistungsfähigkeitsbezogen zu erfolgen, vgl. nur J. Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 19. Aufl. 2008, § 4, Rn. 90 m.w. N.

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

51

reichen.205 Fragen der Leistungsfähigkeit können sich aber auch in Zusammenhang mit der hier interessierenden Gesellschafter-Fremdfinanzierung stellen. Denn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einer Kapitalgesellschaft hängt maßgeblich davon ab, ob der Anteilseigner „seine“ Gesellschaft mit Eigen- oder mit Fremdkapital ausstattet, da ja die auf das Gesellschafter-Fremdkapital gezahlten Vergütungen als Betriebsausgaben das Ergebnis der fremdfinanzierten Gesellschaft mindern, wohingegen die für das Eigenkapital geleisteten Zahlungen dem Bereich der Einkommensverwendung zuzuordnen sind, mithin deren steuerpflichtiges Ergebnis nicht verringern. Soweit Finanzierungsfreiheit herrscht, ist diese Rechtsfolge systemgerecht und unter Leistungsfähigkeitsgesichtspunkten auch nicht zu beanstanden. Schränkt der Gesetzgeber allerdings – wie mit § 8a KStG geschehen – die Gesellschafter-Fremdfinanzierung in umfassender Weise ein, kann dies einerseits durchaus mit dem Telos einer zutreffenden Einkünftezuordnung zwischen den Ebenen Gesellschafter und Gesellschaft begründet werden. Andererseits muss die Vorschrift allerdings auch einen tauglichen Abgrenzungsmaßstab hierfür liefern und Konsistenz auf Rechtsfolgenseite aufweisen. 2. Folgerichtige Umsetzung? Sowohl die Missbrauchsbekämpfung als auch die Einkünftezuordnung kommen nach dem eben Gesagten grundsätzlich als tauglicher Zweck einer Einschränkung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Betracht. Aber nur eine solche gesetzgeberische Intention kann einem Normverständnis zu Grunde gelegt werden, die sich in der Vorschrift selbst und in deren systematischer Ausgestaltung widerspiegelt.206 Der Bundesfinanzhof207 führte dazu in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts208 aus: 205 Stv. Wassermeyer, Der Fremdvergleich als Tatbestandsmerkmal der verdeckten Gewinnausschüttung, DB 1994, 1105, 1106 und Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung, 2004, S. 4. Eine Einordnung der vGA als Unterfall des Gestaltungsmissbrauchs i. S. d. § 42 AO (so etwa Crezelius, Kodifizierte und rechtsprechungstypisierte Umgehungen, StuW 1995, 313, 315 f. und 321 f.) wird von der ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur (vgl. Pezzer, Die verdeckte Gewinnausschüttung im Körperschaftsteuerrecht, 1986, S. 109; Döllerer, Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen bei Kapitalgesellschaften, 2. Aufl. 1990, S. 24; Kruse, in: Tipke/ Kruse, AO/FGO, § 42, Rn. 77; Wassermeyer, in: Flick/Wassermeyer/Baumhoff, Außensteuerrecht, § 1 AStG, Rn. 107.6 und Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8a KStG, Rn. 194) m. E. zu Recht abgelehnt. 206 Vgl. zuerst BVerfG v. 21.05.1952, 2 BvH 5/52, BVerfGE 1, 299, 312; hierzu bspw. Schwalm, Der objektivierte Wille des Gesetzgebers, in: Lüttger (Hrsg.), Festschrift für Heinitz, 1972, S. 47 m.w. N. zur Rechtsprechung; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 312 ff. und Rüthers, Rechtstheorie, 2. Aufl. 2005, S. 463, Rn. 722. Zum Auseinanderfallen zwischen vom Gesetzgeber Gewolltem und tatsächlich Geschaffenem i. R. d. § 8a KStG in anderem Zusammenhang Wassermeyer, § 8a KStG n. F. und die gescheiterte Rückkehr zur Fiktionstheorie, DStR 2004, 749.

52

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland „Der Wille des Gesetzgebers kann bei der Auslegung nur insoweit berücksichtigt werden, als er in dem Gesetz selbst einen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden hat.“

Wie im Folgenden aufzuzeigen sein wird, findet sich in der rechtstechnischen Umsetzung durch § 8a KStG weder der gesetzgeberische Wille der Missbrauchsbekämpfung noch der der Einkünftezuordnung objektivierbar wieder. a) Missbrauchsverhinderung durch Typisierungen Soweit der Gesetzgeber die Intention hatte, mit § 8a KStG einen von § 42 AO nicht erfassten Missbrauchstatbestand spezialgesetzlich zu regeln,209 schießt die Vorschrift weit über das zur Missbrauchsverhinderung erforderliche Ziel hinaus.210 Traf dieser Befund schon auf die ursprüngliche Fassung von § 8a KStG zu, potenzierte die tatbestandliche Ausweitung im Rahmen des „Korb II“Gesetzes211 diese Bedenken noch. Die von § 8a KStG typisierend erfassten Fälle rechtfertigen keinesfalls den Vorwurf eines Missbrauchs in Form der „Absaugung originär inländischen Steuersubstrats“. Grundsätzlich kann der Gesetzgeber unter Vereinfachungsaspekten an bestimmte Sachverhalte typisierende Rechtsfolgen knüpfen und „einen steuererheblichen Vorgang um der materiellen Gleichheit willen im typischen Lebensvorgang erfassen und individuell gestaltbare Besonderheiten unberücksichtigt lassen“ 212.213 Dies gilt nach der Rechtsprechung des BVerfG auch zur Eindämmung missbräuchlicher steuerrechtlicher Gestaltungen.214 Der Typisierung ist es dabei immanent, dass im Einzelfall Ungleichbehandlungen auftreten können. Dieser Konflikt mit dem Gleichheitssatz ist insoweit hinzunehmen, als die Vorschrift noch eine „Durchschnittsnormalität“ 215 abbildet. Verlangt wird mit anderen Worten, dass eine Typisierung zur Vereinfachung geeignet und nicht unverhältnismäßig ist. Überschritten ist der Typisierungsspielraum des Gesetz207

BFH v. 21.10.1969, II 210/65, BStBl. II 1969, 736, 737. BVerfG v. 17.05.1960, 2 BvL 11/59, 11/60, BVerfGE 11, 126, 130; ähnlich BVerfG v. 19.12.1961, 2 BvL 6/59, BVerfGE 13, 261, 268. 209 Vgl. dazu oben unter Teil I B. III. 1. c). 210 Ebenso bspw. Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8a KStG, Rn. 6. 211 Gesetz zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz („Korb II“-Gesetz) v. 22.12. 2003, BStBl. I 2004, 14, 15 f. 212 BVerfG v. 10.04.1997, 2 BvL 77/92, BVerfGE 96, 1, 1. Leitsatz. 213 Vgl. ferner BVerfG v. 24.01.1962, 1 BvR 845/58, BVerfGE 13, 331, 341; BVerfG v. 20.12.1966, 1 BvR 320/57, 70/63, BVerfGE 21, 12, 27 ff. J. Lang, Die Bemessungsgrundlage der Einkommensteuer, 1988, S. 146 ff. und Kirchhof, Besteuerung und Eigentum, VVDStRL 39 (1981), 213, 264 ff. 214 Vgl. insbesondere BVerfG v. 10.06.1963, 1 BvR 345/61, BVerfGE 16, 203, 210 und BVerfG v. 06.11.1985, 1 BvL 47/83, BVerfGE 71, 146, 157. 215 J. Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 19. Aufl. 2008, § 4, Rn. 132. 208

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

53

gebers indes dann, wenn eine Typisierung von vornherein erst gar nicht in Betracht kommt, da einem Sachverhalt die hierfür erforderliche Trennschärfe fehlt 216 oder wenn der der Typisierung zu Grunde liegende Normalfall nicht mehr der vom Gesetzgeber vorgegebenen Wertung entspricht 217. Unter beiden Gesichtspunkten vermag § 8a KStG nicht zu überzeugen. Erfasst werden von § 8a KStG nunmehr auch reine Inlandsfälle. Unter Missbrauchsaspekten besteht hierfür aber gar kein Bedürfnis, da ja die auf das Gesellschafter-Fremdkapital gezahlten Zinsen korrespondierend beim Anteilseigner steuerlich erfasst werden.218 Konsequenter Weise sah auch der Gesetzgeber ursprünglich die Einbeziehung inländischer Anteilseiger als entbehrlich an, „weil die Besteuerung der Vergütungen für die Überlassung von Fremdkapital bei dieser Gesellschaftergruppe zu demselben wirtschaftlichen Ergebnis führt, das [. . .] bei einer Besteuerung auch dieser Vergütungen als verdeckte Gewinnausschüttung erreicht würde.“ 219 Der legislativ vorgesehene Normalfall hat mithin mit der gesetzgeberisch vorgesehenen Wertung „Missbrauchsverhinderung“ nichts mehr gemein.220 Hybridem Fremdkapital („nicht in einem Bruchteil des Kapitals bemessene Vergütung“) wird anders als „klassischen“ Darlehen weder ein safe haven noch die Möglichkeit eines Fremdvergleichs zugestanden, sondern wird unter den übrigen Voraussetzungen von § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KStG unwiderleglich als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt. Dieselben Einschränkungen betreffen nunmehr auch Fremdkapital, das gem. § 8a Abs. 6 KStG zum konzerninternen Anteilserwerb aufgenommen wurde. Zwar kann eine Typisierung grundsätzlich auch in unwiderleglicher Form ausgestaltet sein. Dies erscheint hier jedoch aus mehreren Gründen nicht gerechtfertigt. Zum einen kann die Unterscheidung zwischen hybridem und „normalem“ Fremdkapital insbesondere bei mezzaninen Finanzinstrumenten221 erhebliche Schwierigkeiten bereiten und ist alles andere 216

So J. Hey, Steuerplanungssicherheit als Rechtsproblem, 2002, S. 557. Vgl. Schulte/Behnes, Gesellschafter-Fremdfinanzierung als verdeckte Gewinnausschüttung?, GmbHR 2004, 1045, 1046. 218 Eine etwaige Vorteilhaftigkeit im Einzelfall (z. B. Aufbrauchen von Verlustverrechnungspotential) kann keinesfalls für einen typisierenden Missbrauchsverdacht ausreichen. 219 Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz – StandOG), Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/ 4487 v. 05.03.1993, S. 37. 220 Ob es aus den hier dargestellten Gründen sachgerecht ist, der Problematik der Gesellschafter-Fremdfinanzierung auf Ebene der Schuldner-Gesellschaft zu entgegnen, soll hier noch offen bleiben und wird ausführlich unter Teil III A. I. erörtert. 221 Hierunter versteht man im weitesten Sinn all die Finanzinstrumente, die sowohl Eigen- als auch Fremdkapitalelemente enthalten. Vgl. z. B. Schaumburg/Jesse, Konzernfinanzierung und Steuern, in: Lutter/Scheffler/Schneider (Hrsg.), Handbuch der 217

54

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

als unumstritten.222 Dem Begriff „hybrides Fremdkapital“ fehlt es mangels Trennschärfe also schon an der Geeignetheit für eine Typisierung. Ferner wird aus der steuerlichen Behandlung beim Empfänger in § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG deutlich, dass allein der Mischcharakter einer Finanzierung keinen Missbrauchsvorwurf begründen kann, sondern die Einstufung als Fremdkapital sogar den Regelfall darstellt.223 Von einer besonderen Nähe zum Eigenkapital kann also zumindest unter Missbrauchs- und Typisierungsaspekten nicht ausgegangen werden. Dem kann eine „besonders schwerwiegend[e]“ 224 Gefahr der Gewinnabsaugung bei gewinnabhängigen Vergütungen nur bedingt entgegengehalten werden. Jedenfalls bietet dies keine überzeugende Erklärung für die Versagung eines Gegenbeweises, zumal der Fremdvergleichsgrundsatz ja als „konzeptionelle Grundlage [. . .]“ 225 der Vorschrift gesehen wird. Bei Darlehen mit gewinnunabhängiger Vergütung („in einem Bruchteil des Kapitals bemessene Vergütung“) sieht das Gesetz hingegen mit § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG eine Typisierung in widerlegbarer Form vor. Jenseits des safe haven steht es dem Anteilseigner frei, die Fremdüblichkeit der gewählten Finanzierung nachzuweisen. Würde der Grundfall einen Missbrauch indizieren, wäre dieser Anscheinsbeweis mit Abwälzung der Feststellungslast auf den Steuerpflichtigen wohl angemessen.226 Da jedoch der ausufernde Anwendungsbereich der Vorschrift über typisierte Missbrauchsfälle weit hinausgeht und nicht mehr der vom Gesetzgeber intendierten Wertung entspricht, kann auch die Regelung für Darlehen mit gewinnunabhängig ausgestalteter Vergütung unter Typisierungsgesichtspunkten nicht überzeugen.227 Stark überschießende Tendenz weisen ferner die Regelungen auf, die § 8a KStG zur Umgehungsverhinderung auf (angeblich) vergleichbare Finanzierungs-

Konzernfinanzierung, 1998, § 37 Rn. 37.76. und Becker, Grundlagen der Unternehmensfinanzierung, 2002, S. 158 ff. 222 Stv. Watrin/Lühn, Mezzanine-Finanzierungen im Rahmen des § 8a KStG n. F., StuB 2004, 724, 727 ff. 223 Ebenso Schulte/Behnes, Gesellschafter-Fremdfinanzierung als verdeckte Gewinnausschüttung?, GmbHR 2004, 1045, 1048 f. 224 Herzig, Gesellschafter-Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften, StuW 1993, 237, 244. 225 Herzig, Gesellschafter-Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften, StuW 1993, 237, 240. 226 Kritisch im Allgemeinen Knobbe-Keuk, Wieder einmal ein Entwurf zu § 8a KStG, DB 1993, 60, 65. 227 Dazu kommt die Unsicherheit über die inhaltlichen Anforderungen an den Drittvergleich. Vgl. stv. Ammelung/Kaeser, § 8a KStG und Zeitpunkt des Drittvergleiches, DStR 2005, 818 und Schmid/Grabbe, § 8a KSG n. F.: Fremdvergleich und Gesellschafter-besichertes Drittdarlehen, DStR 2004, 403. Höchstrichterlich geklärt ist mittlerweile die Frage nach dem Zeitpunkt des Fremdvergleichs (vgl. die Nachweise in Fn. 139).

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

55

alternativen, wie insbesondere228 sog. Rückgriffsfälle ausdehnen.229 Erfasst werden davon grundsätzlich auch übliche und wirtschaftlich sinnvolle Finanzierungen. Mit typisierender Missbrauchsverhinderung hat dies nichts mehr zu tun. Daran ändert auch die mittlerweile von der Finanzverwaltung230 vorgenommene Begrenzung auf reine back-to-back-Konstellationen, in denen ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Darlehensgewährung und Kapitalüberlassung besteht, nichts.231 Wenngleich dies in der Rechtsanwendung die gröbsten Unbilligkeiten beseitigt, bleibt doch der Befund des weit über Missbrauchsverhinderung hinausgehenden Gesetzeswortlauts bestehen. Abschließend verfehlt § 8a KStG seinen Charakter als Missbrauchsverhinderungsvorschrift dadurch, dass der gesetzliche Tatbestand keine subjektiven Missbrauchsanforderungen enthält. Zwar ist streitig, ob der allgemeine Tatbestand der Steuerumgehung eine entsprechende Absicht voraussetzt oder rein nach objektiven Kriterien auszulegen ist.232 Im Rahmen des § 8a KStG kann der Streit jedoch dahinstehen, da – wie dargestellt – bereits dem objektiven Tatbestand keine brauchbaren Indizien für eine Umgehungsabsicht zu entnehmen sind. b) Einkünftezuordnung und verdeckte Gewinnausschüttung Selbst wenn man aufgrund der Gleichstellung mit verdeckten Gewinnausschüttungen den Hauptzweck des § 8a KStG nunmehr in der zutreffenden Zuordnung der Einkünfte zwischen Gesellschaft und Gesellschafter erblicken will, ändert dies nichts an Feststellung, dass sich auch dieser Normzweck nicht im Tatbestand der Vorschrift wieder findet. aa) Methodische Vorüberlegungen Der Gesetzgeber änderte im Rahmen des „Korb II“-Gesetzes233 den Rechtsanwendungsbefehl des § 8a KStG dahingehend, dass die inkriminierten Zinszahlungen nun nicht mehr als verdeckte Gewinnausschüttungen „gelten“, son228 Daneben sind die Abs. 5 und 6 des § 8a KStG zu nennen, für die dieser Befund entsprechend gilt. 229 So explizit auch Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8a KStG, Rn. 190 („Die Absicht, Gestaltungsmissbräuchen vorzubeugen kann dies kaum rechtfertigen, weil über das damit verbundene Ziel weit hinausgeschossen wird.“) und zur Altfassung F. E. F. Hey, Gesellschafterfremdfinanzierung – Einige Zweifelsfragen zur Anwendung von § 8a KStG, RIW 1994, 221, 224. 230 Vgl. BMF v. 15.07.2004, IV A 2 – S 2742a – 20/04, BStBl. I 2004, 593, Tz. 18 ff. und BMF v. 22.07.2005, IV B 7 – S 2742a – 31/05, BStBl. I 2005, 829. 231 Siehe dazu oben unter Teil I B. II. 1. a). 232 Vgl. die Nachweise bei Kruse, in: Tipke/Kruse, AO/FGO, § 42, Rn. 44. 233 Gesetz zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz („Korb II“-Gesetz) v. 22.12. 2003, BStBl. I 2004, 14, 15 f.

56

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

dern ebensolche „sind“. Vordergründig sollte die Änderung wohl darauf abzielen, eine Pflicht zum Einbehalt von Kapitalertragsteuer zu normieren.234 Aus dieser Neufassung der Norm wurde in der Literatur235 teilweise eine Änderung von einer Rechtsfolgenverweisung hin zu einer Rechtsgrundverweisung236 gesehen und daraus gefolgert, dass sich die Vorschrift „nunmehr in das allgemeine System der verdeckten Gewinnausschüttungen einfügen muss.“ 237 Letzteres wird bejaht, da die Zinszahlung eine Vermögensminderung darstelle, die in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung stehe und § 8a KStG einen gesetzlich normierten Maßstab für eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung festlege.238 Abgesehen davon, dass dieser Ansatz schon methodisch nicht zu überzeugen vermag, da das Verhältnis von Voraussetzung und Folgerung auf den Kopf gestellt wird,239 erscheint auch die rechtliche Einordnung nicht zutreffend. Vielmehr folgt es bereits aus der Natur der Sache, dass die Finanzierung einer Kapitalgesellschaft mittels Gesellschafter-Fremdkapitals in einer wie auch immer gearteten Weise mit der Gesellschafterstellung zusammenhängen muss. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass die Zinszahlungen an den Gesellschafter auch eine verdeckte Gewinnausschüttung im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG darstellen. Denn das Institut der verdeckten Gewinnausschüttung erfasst nur Zuwendungen, die wegen eines Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung 234 Vgl. Prinz/Ley, Geplante Gesetzesänderungen zur Gesellschafterfinanzierung nach § 8a KStG, FR 2003, 933, 936 und Schwedhelm/Olbing/Binnewies, Gestaltungsüberlegungen zum Jahreswechsel 2003/2004 rund um die GmbH, GmbHR 2003, 1385, 1389. Umstritten war dies insbesondere nach einem Urteil des FG Düsseldorf v. 05.09.2000 (6 K 2821/97 KE, EFG 2001, 84), in dem für den „alten“ § 8a KStG eine Kapitalertragsteuerpflicht verneint worden war. Der BFH (v. 20.08.2008, I R 29/07, BFH/NV 2008, 2133) hat mittlerweile eine entsprechende Verpflichtung zur Einbehaltung von Kapitalertragsteuer bejaht. 235 So etwa Mensching/Bauer, Die geplante Neufassung des § 8a KStG, BB 2003, 2429, 2431; Stegemann, Gesellschafter-Fremdfinanzierung nach § 8a KStG n. F., INF 2004, 107, 108; Neumann/Stimpel, Zweifelsfragen zu den Steuerfolgen von § 8a KStG n. F. bei Kapital- und Personengesellschaften im Inland, GmbHR 2004, 392, 393; Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2004, § 8a KStG, Rn. J 03-18; Pung/Dötsch, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG/UmwStG, § 8a KStG a. F., Rn. 264 und Düll, Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei verbundenen Unternehmen, 2005, S. 19. 236 Allgemein zu verweisenden Rechtssätzen Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 260 f. 237 Düll, Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei verbundenen Unternehmen, 2005, S. 19. 238 Vgl. Düll, Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei verbundenen Unternehmen, 2005, S. 28 m.w. N. in Fn. 159. Vgl. zur „neuen“ Definition der vGA seit der Entscheidung des BFH v. 01.02.1989 (I R 73/85, BStBl. II 1989, 522) stv. Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung, 2004, S. 10 ff. 239 Erfüllt § 8a KStG auch die allgemeinen Anforderungen an eine verdeckte Gewinnausschüttung, liegt eine Rechtsgrundverweisung vor – und nicht andersherum.

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

57

ihre Veranlassung nicht in der vorgegebenen Leistungsbeziehung haben, sondern causa societatis240 erfolgen und so die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Kapitalgesellschaft in unrichtiger Weise abbilden.241 § 8a KStG liegen nun aber konzeptionell Fälle zu Grunde, in denen zwar der Höhe nach angemessene Zinsen gezahlt werden, die Kapitalüberlassung selbst aber dem Grunde nach durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sein soll. Letztlich könnte sich § 8a KStG nur dann in das System der verdeckten Gewinnausschüttung einfügen und als Rechtsgrundverweisung zu werten sein, wenn die von der Vorschrift erfassten Fälle gleichzeitig auch nach allgemeinen Grundsätzen als gesellschaftsrechtlich veranlasst anzusehen wären. Dies ist indes – wie im Folgenden aufzuzeigen sein wird – zu verneinen. bb) Ausgestaltung der Vorschrift (1) Vermögensminderung/verhinderte Vermögensmehrung Entspricht die Höhe des vereinbarten Zinssatzes Marktkonditionen und steht nur das „ob“ der Darlehensvergabe in Frage, dürfte es im Rahmen der allgemeinen vGA nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG wohl bereits an der Voraussetzung „Vermögensminderung/verhinderte Vermögensmehrung“ fehlen.242 Bei gegenseitigen Verträgen kann ein solcher Vermögensnachteil ja nur dann konstatiert werden, wenn der Wert der erbrachten Leistung den der hierfür empfangenen Gegenleistung übersteigt.243 An einem entsprechenden Missverhältnis fehlt es aber gerade, wenn ein Zinssatz zu Marktbedingungen vereinbart wurde und nur das „ob“ der Darlehensvergabe zu beurteilen ist. (2) Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis? Die Bestimmung der Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis nimmt die Rechtsprechung244 anhand von „Hilfskriterien“ 245 wie insbesondere dem Fremdvergleich vor.246 § 8a KStG würde sich mithin nur dann in das allge240 241 242

Vgl. bspw. BFH v. 07.12.1983, I R 70/77, BStBl. II 1984, 384. Stv. Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8 KStG, Rn. 285. Ebenso Groh, § 8a KStG zur Gesellschafterfremdfinanzierung, DB 2005, 629,

630. 243 Vgl. bspw. BFH v. 08.06.1977, I R 95/75, BStBl. II 1977, 704 und BFH v. 26.02.1992, I R 23/91, BStBl. II 1992, 846. 244 Vgl. bspw. BFH v. 06.12.1995, I R 88/94, BStBl. II 1996, 383 und BFH v. 19.03.1997, I R 75/96, BStBl. II 1997, 577. 245 Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung, 2004, S. 105. 246 A. A. Bauschatz (Verdeckte Gewinnausschüttung, 2001, S. 25 ff., 39 ff.), der den Fremdvergleichsgrundsatz nicht als Indiz i. R. d. Veranlassungsprüfung, sondern als das der verdeckten Gewinnausschüttung zu Grunde liegende Prinzip ansieht. Kritisch

58

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

meine vGA-System einfügen, wenn die inkriminierten Zinszahlungen einem Fremdvergleich auch tatsächlich nicht standhalten würden.247 Vordergründig scheint sich hier der Kreis zu schließen, wurde doch der Fremdvergleichsmaßstab bei Einführung von § 8a KStG als dessen „konzeptionelle Grundlage“ 248 angesehen. Bei genauerem Hinsehen erweist sich dies jedoch aus mehreren Gründen als Trugschluss. Die Vorschrift ist für erfolgsabhängiger Vergütungen in § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KStG und im Falle des konzerninternen Anteilserwerbs in § 8a Abs. 6 KStG jeweils als unwiderlegliche Vermutung ausgestaltet, gestattet dem Steuerpflichtigen also keinen Nachweis der Fremdüblichkeit der Darlehensvereinbarung. Dennoch soll nach Auffassung von Rödder/Schumacher249 dieser offensichtliche Widerspruch zum dealing-at-arm’s-length-Konzept einer Verortung des § 8a KStG in der vGA-Systematik nicht entgegenstehen. Begründet wird dies mit der Sonderrechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu beherrschenden Gesellschaftern, die bei Fehlen einer vorher abgeschlossenen, klaren und eindeutigen, rechtlich bindenden und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung trotz Fremdüblichkeit eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung unterstellt.250 Dieser Vergleich geht jedoch fehl. Der Sonderrechtsprechung liegt der Gedanke des mangelnden Interessengegensatzes aufgrund von Beherrschung zu Grunde – hierzu Wassermeyer, Verdeckte Gewinnausschüttung: Veranlassung, Fremdvergleich und Beweisrisikoverteilung, DB 2001, 2465, 2466). 247 Entgegen einer verbreiteten Ansicht (vgl. etwa Flockermann, Die Vorstellung des Bundes zu einem § 8a KStG, in: Vogel (Hrsg.), Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch Anteilseigner, 1982, S. 29, 33; ähnlich Frotscher, Körperschaftsteuer, 2004, Rn. 446) ist ein Fremdvergleich auch im Rahmen der Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters zu führen. Zwar ist zuzugeben, dass der von der Rechtsprechung (vgl. nur BFH v. 16.03.1967, I 261/63, BStBl. III 1967, 626; BFH v. 17.12.1997, I R 70/97, BStBl. II 1998, 545) regelmäßig (vgl. Wassermeyer, Stand der Rechtsprechung zur verdeckten Gewinnausschüttung, Stbg 1996, 481, 484) herangezogene Maßstab des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters hier keine Anwendung finden kann, da mit der Kapitalausstattung eine Entscheidung angesprochen ist, die nur der Gesellschafter selbst treffen kann. Jedoch handelt es sich bei diesem Maßstab lediglich um einen „Teilaspekt des Fremdvergleichs“ (BFH v. 17.05.1995, I R 147/93, BStBl. II 1996, 204, 205 unter Verweis auf BFH v. 13.12.1989, I R 99/87, BStBl. II 1990, 454). Dem international anerkannten Verständnis des Fremdvergleichs entspricht es vielmehr, auch die Finanzierungsentscheidung dem arm’s-length-Maßstab zu unterwerfen (vgl. Committee on Fiscal Affairs, OECD, Issues in International Taxation, No. 2: Thin Capitalization, 1987, Tz. 48 und Art. 9 OECD-MA, Kommentar, Tz. 3 lit. b). Abzustellen ist dabei auf die Frage, ob ein fremder Dritter in der vergleichbaren Situation und zu vergleichbaren Konditionen der Gesellschaft überhaupt Kapital zur Verfügung gestellt hätte. 248 Herzig, Gesellschafter-Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften, StuW 1993, 237, 240. 249 Rechtsfolgen des § 8a KStG n. F., DStR 2004, 758, 759. 250 St. Rspr., vgl. etwa BFH v. 22.02.1989, I R 9/85, BStBl. II 1989, 631; BFH v. 02.12.1992, I R 54/91, BStBl. II 1993, 311 und BFH v. 31.05.1995, I R 64/94, BStBl. II 1996, 246.

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

59

wofür im Übrigen regelmäßig mehr als 50% der Stimmrechte erforderlich sind251 – wohingegen die unwiderleglichen Vermutungen in § 8a KStG nicht von einem fehlenden Interessensgegensatz, sondern typisierend von einer besonderen Missbrauchsgeneigtheit ausgehen. Die Sonderrechtsprechung zum beherrschenden Gesellschafter wird zudem nicht als unwiderlegliche Vermutung, sondern als Anscheinsvermutung mit der Möglichkeit eines Gegenbeweises verstanden.252 Ferner fragt sich, ob die Sonderrechtsprechung überhaupt für die Dogmatik des Fremdvergleichs herangezogen werden kann, ist diese doch in tatsächlicher Hinsicht253 und insbesondere in Hinblick auf den arm’s-length-Maßstab des Art. 9 OECD-MA erheblichen Bedenken254 ausgesetzt.255 Allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Unüblichkeit256 könnte eine Gleichstellung mit verdeckten Gewinnausschüttungen in Betracht kommen.257 Daran fehlt es bei erfolgsabhängigen Darlehen jedoch schon deshalb, weil § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG deutlich macht, dass diese üblicherweise ja gerade Zinszahlungen darstellen.258 Auch in Hinblick auf konzerninternen Beteiligungserwerb erscheint es abwegig, von einer per-se-Unüblichkeit ausgehen zu wollen.259 Bei „klassischen“ Darlehen steht dem Gesellschafter die Möglichkeit eines Gegenbeweises offen. Von der allgemeinen vGA-Systematik weicht dies jedoch insofern ab, als hier die Finanzverwaltung – und nicht wie im Rahmen von § 8a KStG der Steuerpflichtige – die Feststellungslast trägt.260 Von einem Einfügen in das allgemeine System der verdeckten Gewinnausschüttungen kann mithin auch insoweit nicht gesprochen werden.261

251

Vgl. stv. Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8 KStG Rn. 220. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Gegenbeweis tatsächlich sehr restriktiv gehandhabt wird. Vgl. hierzu Wassermeyer, Einige grundsätzliche Überlegungen zur verdeckten Gewinnausschüttung, DB 1987, 1113, 1118 und Gosch, Der BFH und der Fremdvergleich, DStZ 1997, 1, 3 f. 253 Vgl. etwa Lempenau, Verdeckte Gewinnausschüttung an beherrschende Gesellschafter, in: Raupach/Uelner (Hrsg.): Festschrift für L. Schmidt, 1993, S. 605 und Frotscher, Verdeckte Gewinnausschüttung, in: Widmann (Hrsg.), Besteuerung der GmbH und ihrer Gesellschafter, DStJG 20 (1997), S. 205, 235 ff. 254 Vgl. stv. Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 2. Aufl. 1998, Rn. 16.291 u. 18.75 m.w. N. 255 So jetzt auch FG Köln v. 22.08.2007, 13 K 647/03, EFG 2008, 161 (rkr.). 256 Vgl. dazu bspw. BFH v. 13.12.1989, I R 99/87, BStBl. II 1990, 454 und BFH v. 19.03.1997, I R 75/96, BStBl. II 1997, 577. 257 Ebenso Schulte/Behnes, Gesellschafter-Fremdfinanzierung als verdeckte Gewinnausschüttung?, GmbHR 2004, 1045, 1048. 258 Vgl. dazu bereits oben unter Teil I B. III. 2. a). 259 Ausführlicher dazu Schulte/Behnes, Gesellschafter-Fremdfinanzierung als verdeckte Gewinnausschüttung?, GmbHR 2004, 1045, 1051. 260 Vgl. nur BFH v. 17.10.2001, I R 103/00, BStBl. II 2004, 171. 261 So aber explizit Düll, Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei verbundenen Unternehmen, 2005, S. 18 ff., 47. 252

60

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

An einer Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis – und damit am Vorliegen einer „originären“ vGA – fehlt es auch in den sog. „Rückgriffsfällen“ des § 8a Abs. 1 Satz 2 KStG.262 Der weite Gesetzeswortlaut fragt nicht danach, ob die an den fremden Dritten geleisteten Fremdkapitalvergütungen in einer Beziehung zum Anteilseigner stehen. Zumindest die Eignung, beim Anteilseigner einen Bezug i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG auszulösen, ist aber seit der Grundsatzentscheidung des BFH vom 07.08.2002263 zur Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung erforderlich. Eine solche Eignung ist indes nur in back-to-back-Konstellationen denkbar, also in Fällen, in denen der Anteilseigner bei der darlehensgewährenden Bank eine korrespondierende Einlage unterhält264 und in denen auch eine entsprechende direkte Finanzierung von § 8a KStG erfasst wäre.265 Da § 8a Abs. 1 Satz 2 KStG jedoch einen wie auch immer gearteten Rückgriff ausreichen lässt, wird insoweit eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis lediglich fingiert.266 An diesem Befund ändert auch die einschränkende Auslegung durch die Finanzverwaltung267 nichts, die die gesetzgeberische Konzeption ja unberührt lässt. Materiell liegt keine verdeckte Gewinnausschüttung vor. cc) Zwischenergebnis § 8a KStG stellt nach alledem keine Konkretisierung des allgemeinen vGATatbestandes dar. Vielmehr wird durch die Vorschrift eine eigenständige verdeckte Gewinnausschüttung geschaffen268 bzw. lediglich der Rechtsanwendungsbefehl einer verdeckten Gewinnausschüttung fingiert.269 Methodisch handelt es nach wie vor um eine Rechtsfolgenverweisung.270 Eine Einordnung in die Dogmatik der verdeckten Gewinnausschüttung ist also obsolet. Die zutref262

Ausführlicher dazu oben unter Teil I B. II. 1. a). I R 2/02, BStBl. II 2004, 131. 264 Insoweit ebenso Rödder/Schumacher, Rechtsfolgen des § 8a KStG n. F., DStR 2004, 758, 760 f. 265 Vgl. Schulte/Behnes, Gesellschafter-Fremdfinanzierung als verdeckte Gewinnausschüttung?, GmbHR 2004, 1045, 1051. 266 So bereits zu Vorgängerüberlegungen zu § 8a KStG Pöllath/Rädler, Die vorgeschlagene Erweiterung des § 8 Abs. 3 KStG, DB 1980, Beil. 8, 9 ff. 267 Vgl. BMF v. 15.07.2004, IV A 2 – S 2742a – 20/04, BStBl. I 2004, 593, Tz. 18 ff. und BMF v. 22.07.2005, IV B 7 – S 2742a – 31/05, BStBl. I 2005, 829. 268 So Groh (§ 8a KStG zur Gesellschafterfremdfinanzierung, DB 2005, 629, 630) der von einer „vGA sui generis“ spricht. 269 So Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8a KStG Rn. 152 und im Grundsatz wohl auch Wassermeyer (§ 8a KStG n. F. und die gescheiterte Rückkehr zur Fiktionstheorie, DStR 2004, 749, 754), der allerdings – im Gegensatz zu Gosch – die vGA-Fiktion nicht auf den Anteilseigner erstrecken will. 270 Vgl. Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8a KStG Rn. 152 und Groh, § 8a KStG zur Gesellschafterfremdfinanzierung, DB 2005, 629, 630. 263

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

61

fende Einkünftezuordnung kann nicht als Telos der Vorschrift reklamiert werden. 3. Gemeinschafts- und abkommensrechtliche Aspekte a) Konfliktpotential Bei der Problematik Gesellschafter-Fremdfinanzierung handelt es sich typischerweise um ein „Mehrstaaten-Problem“ 271.272 Dieser Befund gilt auch nach Ausweitung des § 8a KStG auf Inlandssachverhalte unverändert fort. Denn in letztgenannten Fällen geht mit dem Zinsabzug bei der Schuldner-Kapitalgesellschaft eine Erfassung der Zinsen beim Anteilseigner einher. Ein Verlust an Steuersubstrat ist mangels Steuergefälle im Inland gerade nicht zu befürchten.273 Diese Symmetrie ist hingegen im grenzüberschreitenden Fall nicht mehr gewährleistet. Denn der Anteilseigner versteuert die Zinseinkünfte in seinem Ansässigkeitsstaat. Der Quellenstaat verzichtet insoweit größtenteils oder vollständig auf die Erhebung von Quellensteuern.274 Diese vom Quellenstaat im Fall übermäßiger Fremdfinanzierung als unbefriedigend empfundene Verteilungsvereinbarung wird nun von diesem durch eine Vorschrift wie § 8a KStG einseitig korrigiert.275 Eine Korrektur findet allerdings nicht – wie konsequenterweise zu erwarten wäre – beim Anteilseigner, sondern vielmehr auf Ebene der Schuldner-Gesellschaft statt, indem dieser 271

Menck, „Fremdfinanzierung“ als Mehrstaaten-Problem, IStR 1994, 569. Die Finanzierung internationaler Konzerne dürfte in aller Regel ein derartiges „Mehrstaaten-Problem“ hervorrufen, da sich diese aus betriebswirtschaftlichen Gründen (bessere Verhandlungsposition durch Nachfragebündelung, Spezialisierungsgrad) immer häufiger eines zentralen Finanzmanagements bedienen, welches Kapital in einer Jurisdiktion beschafft und an die in verschiedenen Ländern ansässigen Konzernunternehmen in Form von Eigen- oder Fremdkapital weiterleitet. Vgl. dazu Scheffler, Gestaltung der konzerninternen Fremdfinanzierung in: Lutter/Scheffler/Schneider (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, § 20 Rn. 20.19 ff. 273 Ebenso J. Hey, Erosion nationaler Besteuerungsprinzipien im Binnenmarkt?, StuW 2005, 317, 321. 274 Deutschland kennt eine beschränkte Steuerpflicht auf Zinszahlungen u. a. nur dann, wenn diese durch inländischen Grundbesitz gesichert sind (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 lit. c, aa EStG). Im Übrigen versagt die EU-Richtlinie über die Besteuerung von Zinszahlungen und Lizenzgebühren zwischen verbundenen Unternehmen (Richtlinie 2003/ 49/EG v. 03.06.2003, ABl. EU Nr. L 157 v. 26.06.2003, S. 49) bis auf wenige Ausnahmen (vgl. Art. 4 der o. g. Richtlinie) die Erhebung von Quellensteuern auf Zinsen zwischen verbundenen EU-Gesellschaften. Auch zahlreiche deutsche DBA enthalten einen Quellensteuerverzicht bei Zinszahlungen (vgl. die Übersicht bei Pöllath/Lohbeck, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 11, Rn. 48). 275 Hierauf weist explizit auch Grotherr (Ausländische Unterkapitalisierungsregelungen, in: Piltz/Schaumburg (Hrsg.), Unternehmensfinanzierung im Internationalen Steuerrecht, 1995, 49, 82; Gesellschafter-Fremdfinanzierung von Auslandsgesellschaften, GmbHR 2004, 850, 863) hin. 272

62

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

durch Umqualifizierung in Dividenden der andernfalls vorzunehmende Zinsabzug versagt wird.276 Dass einem derartigen Regelungsmechanismus zwischenstaatliches Konfliktpotential immanent ist, liegt auf der Hand, da der inländische Fiskus mit den Zinszahlungen ja indirekt auf Steuersubstrat zugreifen will, das die zwischenstaatliche Verteilungsvereinbarung mit dem Ansässigkeitsstaat des Vergütungsempfängers (größtenteils) dem letztgenannten Staat zuweist. Es nimmt daher kaum Wunder, dass auch die Ausdehnung des § 8a KStG auf Inlandssachverhalte nicht geeignet war, die gemeinschafts- und abkommensrechtlichen Reibungspunkte der Vorschrift gänzlich zu beseitigen.277 b) Gemeinschaftsrecht EG-rechtliche Zweifelsfragen wurden – entgegen erster Einschätzungen278 – durch die schlichte Ausweitung auf rein nationale Finanzierungskonstellationen nicht gelöst, sondern verlagerten sich vielmehr auf die gemeinschaftsrechtliche Dimension der Differenzierung zwischen Zins- und Dividendeneinkünften.279

276

Vgl. dazu ausführlicher unten unter Teil III C. III. 1. Dazu de Hosson/Michielse, Treaty Aspects of the ,Thin Capitalization‘ Issue – A Review of the OECD Report, 17 Intertax 476, 480 (1989); Portner, Vereinbarkeit des § 8a KStG mit den Doppelbesteuerungsabkommen, IStR 1994, 23; M. Lang, Unterkapitalisierung, in: Gassner/Lang/Lechner (Hrsg.), Aktuelle Entwicklungen im Internationalen Steuerrecht, 1994, S. 127; Bartone, Gesellschafterfremdfinanzierung, 2001; Kessler, Die Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Spannungsfeld zum Recht der Doppelbesteuerungsabkommen und Europarecht, DB 2003, 2507; Körner, § 8a KStG n. F., IStR 2004, 253, 259 ff.; Schön, Besteuerung im Binnenmarkt, IStR 2004, 289, 299 f. und Obser, Gesellschafter-Fremdfinanzierung im europäischen Konzern, 2005, S. 19 ff. 278 So etwa Herzig, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, WPg-Sonderheft 2003, S 191, S 195 und Wiese/Klaas, Der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz („Korb II“), GmbHR 2003, 1029, 1033. 279 Ähnlich Kessler/Obser, in: Kessler/Kröner/Köhler, Konzernsteuerrecht, 2. Aufl. 2008, § 1, Rn. 163. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf Aspekte des Primärrechts und hier auf die grundsätzliche Konzeption der Vorschrift. Zu primärrechtlich problematischen Einzelaspekten vgl. Schnitger, Mögliche Wirkungsgrenzen der Grundfreiheiten des EG-Vertrages am Beispiel des § 8a KStG, IStR 2004, 635, 638 f. Vgl. zur EG-rechtlichen Problematik der safe haven-Ermittlung bei beschränkter Steuerpflicht die Nachweise oben in Fn. 123. Ausführliche Darstellungen zur Vereinbarkeit von § 8a KStG mit der Mutter/Tochter- und der Zins-/Lizenzgebühren-Richtlinie finden sich ferner bei dems., Verstoßen Körperschaftsteuer-Erhöhungen und Gesellschafter-Fremdfinanzierungen gegen die Mutter-/Tochter-Richtlinie?, GmbHR 2003, 1240 und Obser, Gesellschafter-Fremdfinanzierung im europäischen Konzern, 2005, S. 78 ff. 277

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

63

aa) Outbound-Finanzierung Finanziert eine in Deutschland ansässige Muttergesellschaft eine ausländische280 Tochter mit Fremdkapital, so stellt sich – betrachtet man isoliert die steuerlichen Folgen bei der Mutter – die Anwendung von § 8a KStG als vorteilhaft heraus. Die Umqualifizierung in Dividendeneinkünfte führt bei der darlehensgewährenden Mutter dazu, dass sie die Zahlungen der Tochter nicht als Zins-, sondern als zu 95%281 steuerbefreite Dividendeneinkünfte bezieht.282 Diese „Privilegierung“ folgt aus dem Zusammenspiel der Rechtsfolge von § 8a KStG – Umqualifizierung der Zinszahlungen in eine verdeckte Gewinnausschüttung – mit dem in § 8b KStG enthaltenen „Schachtelprivileg“283, das auf verdeckte Gewinnausschüttungen gleichermaßen Anwendung findet.284 Umstritten ist indes, ob § 8a KStG in der eben beschriebenen Konstellation – deutsche Mutter finanziert ausländische Tochter – überhaupt zur Anwendung kommt, wenn die ausländische Schuldnerin in Deutschland keiner Steuerpflicht unterliegt und damit eine korrespondierende Korrektur auf Schuldner-Ebene nicht vorgenommen werden kann.285 280 Über die Kapitalverkehrsfreiheit wurde eine Ausdehnung auf Tochtergesellschaften in Drittstaaten diskutiert. Vgl. dazu Kessler/Eicker/Obser, Die GesellschafterFremdfinanzierung im Lichte der Kapitalverkehrsfreiheit, IStR 2004, 325 und Schnitger, Mögliche Wirkungsgrenzen der Grundfreiheiten des EG-Vertrages am Beispiel des § 8a KStG, IStR 2004, 635. Die Vereinbarkeit des „alten“ § 8a KStG mit der Kapitalverkehrsfreiheit war Gegenstand des Vorlageverfahrens (FG Baden-Württemberg v. 14.10.2004, 3 K 62/99, EFG 2005, 309 mit Anm. Neu) in der Rechtssache Lasertec. Vgl. hierzu Prinz, Verstößt der „alte“ § 8a KStG gegen die europäische Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EG)?, FR 2005, 370 und Rehm/Nagler, Ist § 8a KStG a. F. weltweit nicht mehr anwendbar?, IStR 2005, 261. Der EuGH ging jedoch mit Beschluss vom 10.05.2007 (C-492/04, Lasertec, IStR 2007, 439) davon aus, dass der sachliche Geltungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit – und damit eine Ausdehnung auf Drittstaatssachverhalte – dann nicht eröffnet sei, wenn eine nationale Vorschrift wie der „alte“ § 8a KStG einen beherrschenden Einfluss auf die Beteiligungsgesellschaft voraussetzt. Auch einer Ausdehnung auf Drittstaaten-Fälle über abkommensrechtliche Meistbegünstigungsklauseln dürfte nach den Entscheidungen des EuGH v. 05.07.2005 in der Rechtssache „D“ (C-376/03, Slg. 2005, I-5821) und der des BFH v. 09.11.2005 (I R 27/03, BStBl. II 2006, 564) wohl der Boden entzogen sein. 281 §§ 8b Abs. 1 und 5 KStG. Handelt es sich beim Darlehensgeber um eine natürliche Person, bewirkt § 3 Nr. 40 EStG eine hälftige Freistellung. 282 Dies setzt freilich voraus, dass § 8a KStG insgesamt erfüllt ist und die Rechtsfolgen überhaupt auf den Anteilseigner durchschlagen. Letzteres wird insbesondere von Wassermeyer (§ 8a KStG n. F. und die gescheiterte Rückkehr zur Fiktionstheorie, DStR 2004, 749) verneint. 283 Zur Unschärfe dieses Begriffs J. Hey, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/ KStG, Einf. KStG, Rn. 7. 284 Vgl. BMF v. 28.04.2003, IV A 2 – S 2750a – 7/03, BStBl. I 2003, 292, Tz. 21. 285 Soweit die ausländische Schuldner-Kapitalgesellschaft mit den gezahlten Zinsen einer beschränkten Steuerpflicht in Deutschland unterliegt, etwa weil das Gesellschafter-Fremdkapital wirtschaftlich einer inländischen Betriebstätte zuzuordnen ist, erfolgt nach Maßgabe des § 8a KStG eine Umqualifizierung der Zinszahlungen in verdeckte

64

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

Von einem Teil der Literatur286 wird dies verneint. Dem soll u. a. der Wille des Gesetzgebers287 entgegenstehen, der eine Ausdehnung auf beschränkt steuerpflichtige Anteilseigner, nicht jedoch auf im Inland nicht steuerpflichtige Kapitalgesellschaften bezweckte.288 Andererseits entsprach es auch dem Willen des Gesetzgebers, eine „europarechtskonforme Neuregelung der GesellschafterFremdfinanzierung“ 289 zu schaffen. Dies würde dann aber nicht erreicht werden, wenn man im Outbound-Fall eine Umqualifizierung beim inländischen Anteilseigner versagen würde. Muttergesellschaften mit ausländischen Töchtern wären gegenüber solchen mit inländischen Tochtergesellschaften steuerlich benachteiligt. Es läge nach wie vor eine offensichtlich nicht gerechtfertigte290

Gewinnausschüttungen. Abkommensrechtlich ist diese Zuordnung keinen Bedenken ausgesetzt. Im Fall einer inländischen Betriebstätte bestimmt Art. 11 Abs. 5 Satz 2 OECD-MA, dass Zinsen dann als aus dem Betriebstätten-Staat stammend gelten, wenn die Schuld für Zwecke der Betriebstätte eingegangen worden ist und wirtschaftlich die Betriebstätte die Zinsen trägt. Ist Anknüpfungspunkt der beschränkten Steuerpflicht die Beteiligung an einer inländischen Personengesellschaft, ist gem. Art. 11 Abs. 5 Satz 1 OECD-MA auf den zivilrechtlichen Schuldner abzustellen. Vgl. Pöllath/Lohbeck, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 11, Rn. 103. 286 Vgl. Widmann/Füger/Rieger, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 2004, Rn. 51; Praetzler, Ausgewählte Zweifelsfragen zum neuen § 8a KStG, DB 2004, 621, 624; Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8a KStG, Rn. 18 f. m.w. N. in Fn. 2 und Pung/ Dötsch, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG/UmwStG, § 8a KStG a. F., Rn. 27. Die Position der Finanzverwaltung erscheint unklar, da in Tz. 3 des BMF-Schreibens v. 15.07.2004 (IV A 2 – S 2742a – 20/04, BStBl. I 2004, 593) der Anwendungsbereich von § 8a KStG – möglicherweise deklaratorisch – auf im Inland (un)beschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaften eingegrenzt wird, in Tz. 27 hingegen zu den Auswirkungen von § 8a KStG bei Finanzierung einer im Inland nicht steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft Stellung genommen wird (vgl. hierzu gleich). 287 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/1518 v. 08.09.2003, S. 14. 288 So insbesondere Praetzler, Ausgewählte Zweifelsfragen zum neuen § 8a KStG, DB 2004, 621, 624. An der Stichhaltigkeit dieses Arguments bestehen jedoch Zweifel. Diese Passage der Gesetzesbegründung, die den „Anwendungsbereich des § 8a KStG [. . .] künftig auch auf beschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaften erstreckt“ (BTDrs. 15/1518 v. 08.09.2003, S. 14) wissen will, bezieht sich m. E. nur auf die Rechtsfolgen auf Ebene der Schuldner-Kapitalgesellschaft. Dass § 8a KStG dann keine unmittelbaren Auswirkungen zeitigt, wenn diese keiner Besteuerung im Inland unterliegt, liegt auf der Hand. Daher musste sich der Gesetzgeber dazu auch nicht äußern. Ein Rückschluss auf die steuerliche Behandlung des Anteilseigners erscheint jedenfalls nicht zwingend. Nahe liegender ist vielmehr, dass der Gesetzgeber diese Problematik schlicht und ergreifend nicht gesehen hat (ebenso Kessler, Die Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Spannungsfeld zum Recht der Doppelbesteuerungsabkommen und Europarecht, DB 2003, 2507, 2512 und Sedemund, Steine statt Brot oder immer noch europarechtswidrig?, IStR 2004, 595, 599), was die Argumentation von Praetzler als Überinterpretation der Gesetzesmaterialien erscheinen lässt. 289 Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/1518 v. 08.09.2003, S. 10.

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

65

Verletzung der Niederlassungsfreiheit (Art. 43, 48 EG)291 vor, die sich im Vergleich zur „Altfassung“ lediglich vom Darlehensnehmer auf den Darlehensgeber verlagerte.292 Die Gegenauffassung, die eine Umqualifizierung auch im Outbound-Fall bejaht,293 weiß daher das Gemeinschaftsrecht auf ihrer Seite.294 Auch in systematischer Hinsicht spricht viel295 für diese Ansicht, ist doch die Anknüpfung an im Ausland verwirklichte Tatbestandsmerkmale ein „ganz normaler Vorgang“ 296, wie sich beispielsweise im Rahmen der verdeckten Gewinnausschüttung,297 der Hinzurechnungsbesteuerung298 oder des im Rahmen des 290 Will man im Rahmen des Rechtfertigungsgrundes „Kohärenz“ die bisher vorherrschende rechtsträgerbezogene Sichtweise zu Gunsten einer Gesamtschau von Gesellschaft und Gesellschafter aufgeben (vgl. stv. J. Hey, Saldierung von Vor- und Nachteilen in der Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen, AöR 128 (2003), 226, 242 ff. und dies., Perspektiven der Unternehmensbesteuerung in Europa, StuW 2004, 193, 197), ließe sich möglicherweise bei fehlender Verkettung von Zinsabzugsversagung bei der Schuldner-Gesellschaft und Umqualifizierung beim Anteilseigner eine Ungleichbehandlung rechtfertigen. Ein entsprechendes Korrespondenzprinzip wurde im Jahressteuergesetz 2007 (BStBl. I 2006, 2878) in § 8b KStG und § 3 Nr. 40 Satz 1 lit. d EStG eingefügt, das allerdings grenzüberschreitende und nationale Sachverhalte gleichermaßen erfasst. 291 Eine gleichzeitige Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EG) scheint seit der Entscheidung des EuGH in der Rs. Thin Cap Group Litigation (EuGH v. 13.03.2007, C-524/04, IStR 2007, 249, Tz. 101 und 104) hingegen nicht vorzuliegen, da der EuGH entgegen der bis dato wohl h. M. (vgl. Schön, Der Kapitalverkehr mit Drittstaaten und das internationale Steuerrecht, in: Gocke/Gosch/Lang (Hrsg.), Festschrift für Wassermeyer, 2005, S. 489, 498 f. m.w. N. unter Fn. 43) zumindest in den Fällen, in denen die in Streit stehende nationale Norm einen beherrschenden Einfluss auf die Beteiligungsgesellschaft voraussetzt, offenbar von einer Exklusivität der Niederlassungsfreiheit gegenüber der Kapitalverkehrsfreiheit ausgeht. Bestätigt und weiterentwickelt wurde diese Rechtsprechung u. a. in den Entscheidungen in der Rs. Lasertec (EuGH v. 10.05.2007, C-492/04, IStR 2007, 439), der Rs. Holböck (EuGH v. 24.05.2007, C-157/05, IStR 2007, 441) und der Rs. Stahlwerk Ergste Westig (EuGH v. 06.11.2007, C-415/06, IStR 2008, 107). Allgemein zum Verhältnis der beiden Grundfreiheiten zueinander Schön, Europäische Kapitalverkehrsfreiheit und nationales Steuerrecht, in: ders. (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, 1997, S. 743, 748 ff. 292 Ebenso z. B. Kessler, Die Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Spannungsfeld zum Recht der Doppelbesteuerungsabkommen und Europarecht, DB 2003, 2507, 2512. 293 So etwa Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2004, § 8a KStG, Rn. J 03-5 und J 03-14; Benecke/Schnitger, Anwendung des § 8a KStG, IStR 2004, 44; Hahn, Europarechtswidrigkeit des neuen § 8a KStG?, GmbHR 2004, 277 und Rödder/Ritzer, § 8a KStG n. F. im Outbound-Fall, DB 2004, 891, 892. 294 Hahn (Europarechtswidrigkeit des neuen § 8a KStG?, GmbHR 2004, 277) kommt beispielsweise zu dem von ihm gefundenen Ergebnis im Wege einer gemeinschaftskonformen Auslegung. 295 Problematisch ist hingegen die Bestimmung des safe haven mittels § 8a Abs. 2 Satz 5 KStG. Vgl. dazu nur Praetzler, Ausgewählte Zweifelsfragen zum neuen § 8a KStG, DB 2004, 621, 624. 296 Rödder/Ritzer, § 8a KStG n. F. im Outbound-Fall DB 2004, 891, 892. 297 Vgl. Benecke/Schnitger, Anwendung des § 8a KStG, IStR 2004, 44, 45 und Rödder/Ritzer, § 8a KStG n. F. im Outbound-Fall, DB 2004, 891, 892, jeweils mit Hin-

66

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

SEStEG299 eingeführten § 4g EStG300 zeigt. Sogar in § 8a KStG selbst wird in den Absätzen 5 und 6 auf (teilweise) im Ausland verwirklichte Besteuerungsmerkmale abgestellt.301 Hinzu kommt, dass § 8a KStG ja auch auf Ebene einer beschränkt steuerpflichtigen Schuldner-Kapitalgesellschaft keine Wirkung zeitigen kann, wenn diese mit ihrem Brutto-Einkommen der Besteuerung unterliegt. Beachtet man allerdings die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts und wendet § 8a KStG auch auf den Outbound-Fall an, bleibt vom ursprünglichen Sinn und Zweck der Vorschrift nicht mehr viel übrig, da es bei dieser Sachlage keinen Missbrauch zu verhindern gilt.302 Vielmehr drohte aufgrund von § 8a KStG sogar eine doppelte Nichtbesteuerung der Zinszahlungen (sog. „weiße Einkünfte“). Davon war in Konstellationen auszugehen, in denen ein ausländischer Staat die Zinszahlungen weiterhin zum Abzug zuließ,303 keine Quellensteuer auf diese erhob und die von § 8a KStG in Dividenden unqualifizierten Zahlungen auf Ebene der deutschen Mutter über § 8b Abs. 1 und 5 KStG im Wesentlichen steuerfrei vereinnahmt werden konnten. Diesem widersinnigen Ergebnis, das die Finanzverwaltung304 – letztlich ohne rechtliche Grundlage305 – mittels sog „kleiner Qualifikationsverkettung“ verhindern wollte, wurde in der Zwiweis auf BMF v. 28.05.2002, IV A 2 – S 2742 – 32/02, BStBl. I 2002, 603, Tz. 6 und BMF v. 28.04.2003, IV A 2 – S 2750a – 7/03, BStBl. I 2003, 292, Tz. 4. 298 Vgl. Hahn, Europarechtswidrigkeit des neuen § 8a KStG?, GmbHR 2004, 277, 278, der insoweit auf § 8 AStG verweist. 299 Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften („SEStEG“) v. 07.12.2006, BGBl. I 2006, 2782 = BStBl. I 2007, 4. 300 Vgl. dazu Kessler/Winterhalter/Huck, Überführung und Rückführung von Wirtschaftsgütern, DStR 2007, 133. 301 Vgl. Grotherr, Auswirkungen des neuen § 8a KStG auf die GesellschafterFremdfinanzierung von Auslandsgesellschaften, GmbHR 2004, 850, 857 ff. Ausführlich zu § 8a Abs. 5 KStG im internationalen Kontext Benecke/Schnitger, Anwendung des § 8a KStG bei Personengesellschaften in grenzüberschreitenden Sachverhaltskonstellationen, IStR 2004, 475 und Booten/Schnitger/Rometzki, Finanzierung ausländischer Tochterkapitalgesellschaften durch ausländische nahestehende Personen, DStR 2005, 907. 302 Ebenso bspw. Rödder/Ritzer, § 8a KStG n. F. im Outbound-Fall, DB 2004, 891, 892. 303 Wie z. B. Schweden, dessen Steuerrecht keine Unterkapitalisierungsvorschriften kennt, vgl. etwa Obser, Gesellschafter-Fremdfinanzierung im europäischen Konzern, 2005, S. 59 Fn. 256. 304 Vgl. BMF v. 15.07.2004, IV A 2 – S 2742a – 20/04, BStBl. I 2004, 593, Tz. 27. 305 Stv. Blumenberg/Lechner, Das neue BMF-Schreiben zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung (§ 8a KStG), BB 2004, 1765, 1769 f. Gemeinschaftsrechtlich dürfte dieses Vorgehen indes zulässig sein. Ebenso Englisch, Europarechtskonforme Dividendenbesteuerung, RIW 2005, 187, 193. A. A. Schön, Besteuerung im Binnenmarkt, IStR 2004, 289, 299; Rödder/Schumacher, Das BMF-Schreiben zu § 8a KStG, DStR 2004, 1449, 1454 und Kußmaul/Tcherveniachki, Die Auswirkungen des § 8a KStG n. F. auf die Steuerbelastung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung im nationalen und internationalen Kontext, StuB 2004, 673, 679.

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

67

schenzeit durch den Gesetzgeber abgeholfen, indem die Befreiungen nach § 8b Abs. 1 KStG und § 3 Nr. 40 EStG bei verdeckten Gewinnausschüttungen nur noch dann gewährt werden, wenn diese die Bemessungsgrundlage des Leistenden nicht gemindert haben.306 Die gröbsten fiskalpolitischen Verwerfungen mögen so zwar beseitigt worden sein; unklar ist indes nach wie vor, wie mit temporären Zinsabzugsverboten – wie beispielsweise Section 163(j) des U.S.-amerikanischen Internal Revenue Code307 – umzugehen ist.308 Die Outbound-Problematik steht nach alledem exemplarisch für die konzeptionellen Ungereimtheiten einer Umqualifizierungsvorschrift wie § 8a KStG. Fiskalisch macht eine derartige Regelung nur bei der Fremdfinanzierung inländischer Gesellschaften durch ausländische Anteilseigner Sinn. Erfasst die Vorschrift nun auch nur diese Fälle, liegt ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht vor. Erweitert man zu dessen Beseitigung den Anwendungsbereich auf Inlandsund Outbound-Konstellationen, kann dies aufgrund der Umqualifizierungstechnik zu doppelter Nichtbesteuerung führen (der an anderer Stelle wiederum entgegengewirkt werden muss). Wendet man die Vorschrift in Outbound-Fällen nicht an, setzt sich der EG-widrige Zustand fort. bb) Inbound-Finanzierung Auch der Inbound-Fall – also die Fremdfinanzierung einer deutschen Tochtergesellschaft durch eine ausländische Mutter – stellt aus EG-rechtlicher Perspektive nach wie vor eine offene Flanke des § 8a KStG dar. Zwar wurde die offensichtliche Diskriminierung durch Ausweitung auf Inlandssachverhalte beseitigt. Auch ist es zu weitreichend, einen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht allein aus der Tatsache herleiten zu wollen, dass ausländische Anteilseigner nicht in den Genuss der korrespondierenden Befreiung nach § 8b Abs. 1 KStG 306 Eingeführt wurde dieses Korrespondenzprinzip im Zuge des JStG 2007 (BStBl. I 2006, 2878). Vgl. stv. Dötsch/Pung, JStG 2007: Die Änderungen des KStG und des GewStG, DB 2007, 11, 13. Kollruss (Weiße und graue Einkünfte bei Outbound-Finanzierung, BB 2007, 467, 470) weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass nach der „kleinen Qualifikationsverkettung“ in Tz. 27 bereits das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung ausschied, wohingegen das gesetzliche Korrespondenzprinzip in § 8b Abs. 1 Satz 2 und 3 KStG „nur“ die Freistellung nach § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG ausschließt. Zu den Auswirkungen i. R. d. § 8a Abs. 6 KStG vgl. Pöhland, Finanzierung des konzerninternen Anteilserwerbs vor dem Hintergrund des Jahressteuergesetzes 2007, GmbHR 2007, 243, 246 ff. 307 Dazu ausführlich unten unter Teil II A. I. 308 Hierzu Peter, Die deutschen und die amerikanischen Steuerregeln zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Rechtsvergleich, IFSt-Schrift Nr. 436, 2006, S. 52 und Becker/Kempf/Schwarz, Neue Steuerfallen im internationalen Steuerrecht, DB 2008, 370, 372. Ähnliche Probleme erkennen auch Ruhser, Zweifelsfragen des § 8a KStG bei Cash Pooling im Konzern, DStR 2004, 2034, 2036 und Booten/Schnitger/Rometzki, Finanzierung ausländischer Tochterkapitalgesellschaften durch ausländische nahestehende Personen, DStR 2005, 907, 909.

68

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

(bzw. des Halb-/Teileinkünfteverfahrens) kommen309 und damit möglicherweise einer höheren Belastung als inländische Anteilseigner unterliegen.310 Denn diese unterschiedliche Behandlung resultiert aus der Reichweite der deutschen Steuerpflicht und ist der gemeinschaftsrechtlich anzuerkennenden Unterschiedlichkeit nationaler Bestimmungen geschuldet, die für einen nicht-harmonisierten Bereich wie den der Ertragsteuern, der von dem Prinzip der gegenseitigen Anerkennung311 der nationalen Rechtsordnungen getragen ist,312 geradezu „systemimmanent“ 313 ist.314 Letztlich dürfte man aber auch nicht ernstlich bestreiten können, dass eine doppelte Erfassung von Steuersubstrat die Ausübung der gemeinschaftsrechtlich garantieren Grundfreiheiten einschränken kann.315 Im Ergebnis geht es dann aber auch und gerade um die Frage, welcher der involvierten Mitgliedstaaten für die Beseitigung der Doppelbesteuerung verantwortlich zeichnet und sich daher dem Steuerpflichtigen gegenüber316 die Verletzung von Gemeinschafts309 Zur kumulierten Steuerbelastung von Gesellschaft und Gesellschafter im Inlandsfall Hoheisel, Belastungswirkungen des § 8a KStG, GmbHR 2006, 802. 310 So aber Frotscher, Die rechtlichen Wirkungen des § 8a KStG n. F., DStR 2004, 377, 385; IDW, Stellungnahme, WPg 2003, 1141, 1142; Köhler/Eicker, § 8a KStG n. F.: Eckpunkte der grenzüberschreitenden Relevanz, DStR 2004, 672, 673 und wohl auch Körner, § 8a KStG n. F., IStR 2004, 217, 260. Wie hier Dörr/Geibel, et al., Die neuen Regelungen zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung, NWB, 2004, Beil. zu Heft 34, 1, 30; Schön, Besteuerung im Binnenmarkt, IStR 2004, 289, 299; Sedemund, Steine statt Brot oder immer noch europarechtswidrig?, IStR 2004, 595, 599; Schnitger, Mögliche Wirkungsgrenzen der Grundfreiheiten des EG-Vertrages am Beispiel des § 8a KStG, IStR 2004, 635 und Pung/Dötsch, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG/ UmwStG, § 8a KStG a. F., Rn. 86. 311 Zurückzuführen ist dieses Prinzip auf die Entscheidung in der Rechtssache Cassis de Dijon (EuGH v. 20.02.1979, 120/78, Slg. 1979, 649). 312 Ebenso bereits Dautzenberg, Unternehmensbesteuerung im EG-Binnenmarkt, 1997, S. 695; Schönfeld, Hinzurechnungsbesteuerung und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 2005, S. 29 und ders., Hinzurechnungsbesteuerung zwischen Steuerwettbewerb und Europäischen Grundfreiheiten, StuW 2005, 158, 160. 313 Cordewener, Europäische Grundfreiheiten und nationales Steuerrecht, 2002, S. 845, der in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hinweist, dass andernfalls „jede nationale Regelung, die mit der grenzüberschreitenden Aktivität nur irgendwie belastende Folge für die Marktteilnehmer verbindet, schon aufgrund ihrer bloßen Existenz als Grundfreiheitsbeeinträchtigung anzusehen wäre.“ 314 In diesem Sinne EuGH v. 14.11.2006, C-513/04, Kerkhaert & Morres, Slg. 2006, I-10967, Tz. 20; und EuGH v. 06.12.2007, C-298/05, Columbus Container Services, Slg. 2007, I-10451, Tz. 43 und zuletzt EuGH v. 12.02.2009, C-67/08, Margarete Block, IStR 2009, 275, Tz. 28. 315 So explizit auch Englisch, Dividendenbesteuerung, 2005, S. 253 m.w. N. unter Fn. 630 und Kofler, Treaty Override, juristische Doppelbesteuerung und Gemeinschaftsrecht, SWI 2006, 62, 65. 316 Die Auffassung von Reimer (Die Auswirkungen der Grundfreiheiten auf das Ertragsteuerrecht der Bundesrepublik Deutschland, in: Lehner (Hrsg.), Grundfreiheiten im Steuerrecht der EU-Staaten, 2000, S. 39, 55), der der auch von ihm bejahten „tatbestandliche[n] Verletzung der Grundfreiheiten“ [. . .] nur objektiv-rechtliche Wirkung“

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

69

recht zurechnen lassen muss.317 Dazu sind im Rahmen der Inbound-Gesellschafterfremdfinanzierung richtigerweise folgende Fallgruppen zu unterscheiden:318 (1) Umqualifizierung wird nachvollzogen Vollzieht der Ansässigkeitsstaat des die „Zins“-Zahlungen empfangenden Anteilseigners die Umqualifizierung in Dividenden nach319 und behandelt die Zahlungen auf Ebene des Anteilseigners entsprechend seines nationalen Steuerregimes, ist dies unter dem Blickwinkel des Gemeinschaftsrechts keinen Bedenken ausgesetzt.320 Etwaige Unterschiede zum reinen Inlandsfall sind der jeweiligen nationalen Steuerhoheit und der fehlenden Harmonisierung der Ertragsteuern in Europa geschuldet.321 (2) Keine Umqualifizierung aufgrund von Ungleichbehandlung Versagt der Ansässigkeitsstaat des Anteilseigners eine Umqualifizierung in Dividenden und damit deren steuerliche Privilegierung, obwohl das Steuerrecht dieses Mitgliedstaates im umgekehrten bzw. im rein innerstaatlichen Fall die Zahlungen als Dividenden behandeln würde, liegt eine gemeinschaftsrechtlich relevante Ungleichbehandlung vor. Zuzurechnen ist dieser Verstoß gegen EGbeimessen will, vermag unter dem Gesichtspunkt des effet utile der Grundfreiheiten nicht zu überzeugen. Vielmehr muss der Steuerpflichtige auch in dieser Konstellation seine subjektiven Rechte geltend machen können. Wie hier Englisch, The European Treaties’ Implication for Direct Taxation, Intertax 2005, 310, 324 und Kofler, Treaty Override, juristische Doppelbesteuerung und Gemeinschaftsrecht, SWI 2006, 62, 69. 317 Eine andere Frage ist, wie diese Verantwortlichkeit zwischen den Mitgliedstaaten aufzuteilen ist. Vgl. hierzu gleich und unten unter Teil III C. III. 4. c) aa) (1) (b). 318 Vgl. Schnitger, Mögliche Wirkungsgrenzen der Grundfreiheiten des EG-Vertrages am Beispiel des § 8a KStG, IStR 2004, 635, 637 ff. 319 Vgl. die Übersicht bei Zielke (Gesellschafter-Fremdfinanzierung und Doppelbesteuerung in der Europäischen Union, RIW 2006, 600, 608), wonach die Umqualifizierung damals (nur) von Frankreich, Italien, der Slowakei, Slowenien und Spanien übernommen wurde. Für eine aktuellere Übersicht vgl. Dourado/de la Feria, Thin Capitalization and Outbound Investment: Thin Capitalization Rules in the Context of the CCCTB, in: Lang/Pistone/Schuch/Staringer, Common Consolidated Corporate Tax Base, 2008, S. 785, 788 ff. 320 Nach der Entscheidung des EuGH v. 13.03.2007 in der Rs. Thin Cap Group Litigation (C-524/04, IStR 2007, 249, Tz. 88 ff.) gilt dies auch dann, wenn eine ungleich behandelnde nationale Unterkapitalisierungvorschrift unter dem Aspekt reiner Missbrauchsbekämpfung gemeinschaftsrechtlich gerechtfertigt ist. Nach Auffassung des EuGH ist es hier grundsätzlich nicht Sache des Ansässigkeitsstaates der Schuldner-Gesellschaft, eine mehrfache Belastung der an einen gebietsfremden Anteilseigner geleisteten Zahlungen zu vermeiden. 321 Ebenso bspw. Pung/Dötsch, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG/UmwStG, § 8a KStG a. F., Rn. 86 m.w. N.

70

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

Recht allerdings nicht Deutschland, deren Unterkapitalisierungsvorschriften ja unterschiedslos angewandt werden,322 sondern ausschließlich dem Sitzstaat des Zahlungsempfängers.323 Die Ausgangslage gleicht der im vorherigen Unterkapitel beschriebenen Problematik im Outbound-Fall mit lediglich vertauschten Rollen. Hier war es Deutschland als Ansässigkeitsstaat des Anteilseigners gemeinschaftsrechtlich versagt, Zahlungen ausländischer Anteilseigner von der – für den Anteilseigner vorteilhaften – Umqualifizierung in Dividenden auszuschließen. (3) Keine Umqualifizierung ohne Ungleichbehandlung Hiervon sind jedoch die Fälle zu unterscheiden, in denen der Ansässigkeitsstaat des Anteilseigners der deutschen (Um-)Qualifizierung nicht zu folgen vermag, dies allerdings ohne den grenzüberschreitenden Sachverhalt schlechter zu behandeln, etwa weil das nationale Steuerrecht dieses Mitgliedsstaates entweder erst gar keine Unterkapitalisierungsvorschriften kennt, oder diese – unterschiedslos angewandt – keine Umqualifizierung vorsehen bzw. tatbestandlich nicht erfüllt sind. Isoliert betrachtet kann hier weder dem Quellenstaat (Deutschland) noch dem Ansässigkeitsstaat des Anteilseigners der Vorwurf einer EG-rechtswidrigen Schlechterstellung der grenzüberschreitenden Finanzierungskonstellation gemacht werden. Daher erscheint es in Einklang mit der jüngsten Rechtsprechung des EuGH324 zunächst nahe liegend, bei dieser Ausgangslage – trotz der unbestritten beeinträchtigenden Wirkung des nicht-koordinierten Zusammenwirkens der beiden nationalen Rechtsordnungen325 – die steuerliche Mehrbelastung der noch nicht erreichten Harmonisierung der direkten Steuern zuzuschreiben und 322 Dies würde auch dann gelten, wenn die nationale deutsche Regelung zwar zwischen Gebietsansässigen und -fremden differenzieren würde, diese Differenzierung allerdings zur Missbrauchsverhinderung gerechtfertigt wäre. Vgl. oben unter Fn. 320. 323 In diese Richtung auch Gusmeroli/Russo, Italian Thin Capitalization Rules, Tax Treaties and EC Law, Intertax 2004, 493, 516. Schnitger (Mögliche Wirkungsgrenzen der Grundfreiheiten des EG-Vertrages am Beispiel des § 8a KStG, IStR 2004, 635, 637 Fn. 25) weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass man andernfalls in der Lankhorst-Hohorst-Konstellation (vgl. oben unter Teil I B. I. 3.) genauso gut den Niederlanden einen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht hätte vorwerfen können. 324 Zur Entwicklung der EuGH-Rechtsprechung seit der Entscheidung des EuGH in der Rs. Kerckhaert & Morres (v. 14.11.2006, C-513/04, Slg. 2006, I-10967) ausführlicher gleich und unten unter Teil III C. III. 4. c) aa) (1) (a). In diese Richtung bereits Schön, Besteuerung im Binnenmarkt, IStR 2004, 289, 299 und Schnitger, Mögliche Wirkungsgrenzen der Grundfreiheiten des EG-Vertrages am Beispiel des § 8a KStG, IStR 2004, 635, 638.. 325 Vgl. dazu die Nachweise oben in Fn. 315 und speziell im Zusammenhang mit § 8a KStG Thömmes/Stricof/Nakhai, Thin Capitalization Rules and Non-Discrimination Principles, 32 Intertax 126, 136 (2004) und Schnitger, Mögliche Wirkungsgrenzen der Grundfreiheiten des EG-Vertrages am Beispiel des § 8a KStG, IStR 2004, 635, 638.

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

71

somit dem Wirkungsbereich der Grundfreiheiten zu entziehen. Meines Erachtens kann dem jedoch in seiner Absolutheit nur dann zugestimmt werden, wenn die Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Sachverhalts auch tatsächlich keinem der Mitgliedstaaten zugerechnet werden kann. Hieran sind jedoch Zweifel anzumelden.326 Zwischen den Mitgliedstaaten darf als allgemein anerkannt gelten, dass die Verteilungsvereinbarung für Zinszahlungen die Abzugsfähigkeit beim Schuldner und die steuerliche Erfassung beim Gläubiger vorsieht. Dividenden unterliegen hingegen einer steuerlichen Vorbelastung bei der ausschüttenden Gesellschaft, die auf Ebene des Gesellschafters in aller Regel ganz oder teilweise kompensiert wird.327 Qualifiziert eine nationale Regelung – wie § 8a KStG – nun Zinszahlungen in Dividendenausschüttungen um, greift dieser Mitgliedstaat damit einseitig in diese Verteilungsvereinbarung ein. Folgt der Ansässigkeitsstaat des Zahlungsempfängers aus den oben genannten Gründen dieser Umqualifizierung nicht und behandelt die Zahlungen nach wie vor als Zinsen, unterliegt dasselbe Steuersubstrat in beiden Staaten der Besteuerung. Daraus folgt indes nicht ohne weiteres die Verantwortlichkeit des Quellenstaats – hier also Deutschlands – für die hieraus resultierende Doppelbesteuerung als EG-rechtlich relevanter Vorwurf, da es nach wie vor um die – nach der Rechtsprechung des EuGH328 nicht zu beanstandende – parallele Ausübung von Besteuerungsbefugnissen geht.329 Anzulasten ist dies dem Quellenstaat m. E. aber dann, wenn dieser sich damit in Widerspruch zu der jeweiligen abkommensrechtlichen Verteilungsvereinbarung stellt.330 Insofern muss – wie Ralph Obser331 zutreffend herausarbeitete – differenziert werden:

326 So auch Thömmes bei der Tagung „Einfluss des Europarechts auf die deutsche Besteuerung“ am 23.11.2004 an der Bundesfinanzakademie Brühl. Vgl. dazu den Tagungsbericht von Drüen/Kahler, Die nationale Steuerhoheit im Prozess der Europäisierung, StuW 2005, 171, 180. 327 Auf Quellensteuer wird in diesem Zusammenhang verzichtet, da zwischen verbundenen Unternehmen innerhalb der Europäischen Union im Anwendungsbereich der Mutter-/Tocher- und der Zins- und Lizenzrichtlinie (Richtlinie 90/435/EWG v. 23.07.1990, ABl. EU Nr. L 225 v. 20.08.1990, S. 6 bzw. Richtlinie 2003/49/EG v. 03.06.2003, ABl. EU Nr. L 157 v. 26.06.2003, S. 49) grundsätzlich weder auf Dividenden noch auf Zinsen Quellensteuer erhoben werden darf. 328 Vgl. EuGH v. 14.11.2006, C-513/04, Kerkhaert & Morres, Slg. 2006, I-10967, Tz. 20; und EuGH v. 06.12.2007, C-298/05, Columbus Container Services, Slg. 2007, I-10451, Tz. 43 und zuletzt EuGH v. 12.02.2009, C-67/08, Margarete Block, IStR 2009, 275, Tz. 28. 329 Wie hier auch Obser, Gesellschafter-Fremdfinanzierung im europäischen Konzern, 2005, S. 62 ff. Pauschaler Thömmes/Stricof/Nakhai, Thin Capitalization Rules and Non-Discrimination Principles, Intertax 2004, 126, 136. 330 Genauer zu abkommensrechtlichen Verteilungsnormen als Maßstab für die gemeinschaftsrechtliche Verantwortlichkeitszuteilung siehe unten unter Teil III C. III. 4. c) aa) (1) (b).

72

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

Enthält das Abkommen eine Dividendendefinition, die entweder Art. 10 Abs. 3 OECD-MA entspricht332 oder wird pauschal auf die steuerrechtliche Qualifizierung des Quellenstaates verwiesen, gilt dies richtigerweise333 auch für Zwecke des Methodenartikels (Art. 23 OECD-MA) und ein dort ggf. enthaltenes abkommensrechtliches Schachtelprivileg334, wonach der Ansässigkeitsstaat des Empfängers der Zahlungen zu einer korrespondierenden Freistellung verpflichtet ist (sog. Qualifikationsverkettung). Deutschland kann hier aus der unterschiedslosen Anwendung von § 8a KStG keine Verantwortung für eine gemeinschaftsrechtswidrige Doppelbesteuerung treffen, die darauf beruht, dass sich der Ansässigkeitsstaat an diese Qualifizierung nicht gebunden sieht.335 Dieser hat hier gewissermaßen die abkommensrechtliche Qualifizierungshoheit für Dividenden an den Quellenstaat abgegeben, sodass eine einseitige Durchbrechung der Verteilungsvereinbarung durch den Quellenstaat als Anknüpfungspunkt für eine Zurechnung der Grundfreiheiten beeinträchtigenden Doppelbesteuerung gerade nicht vorliegt. Anders ist dies jedoch dann, wenn eine entsprechende Qualifikationsverkettung fehlt.336 Enthält das Abkommen keine Definition des Dividendenbegriffs,337 ist gem. der Art. 3 Abs. 2 OECD-MA entsprechenden Abkommensvorschrift auf das innerstaatliche Recht des jeweiligen Anwenderstaates zurück331 Vgl. Obser, Gesellschafter-Fremdfinanzierung im europäischen Konzern, 2005, S. 62 ff. und ders., § 8a KStG im Inbound-Sachverhalt, IStR 2005, 799, 801 ff. 332 Eine Auffassung geht hier jedoch davon aus, dass die von § 8a KStG angeordnete Umqualifizierung, die sich ja „nur“ auf die Vergütungen, nicht aber auf die Kapitalsubstanz bezieht, nicht auf den Dividendenartikel (Art. 10 OECD-MA) durchschlagen könne, da es hier an „aus sonstigen Geschäftsanteilen stammende[n] Einkünfte[n], die [. . .] den Einkünften aus Aktien steuerlich gleichgestellt sind“ fehle. So etwa Krabbe, Maßnahmen gegen unangemessene Gesellschafterfremdfinanzierung und das Recht der Doppelbesteuerungsabkommen, RIW 1984, 127, 130; Portner, Vereinbarkeit des § 8a KStG mit den Doppelbesteuerungsabkommen, IStR 1996, 66, 67 und Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 2. Aufl. 1998, Rn. 16.338, 16.364 und 18.191, jeweils m.w. N. A. A. Wassermeyer, in: Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 10, Rn 114 m.w. N. 333 Vgl. Wassermeyer, in: Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 10, Rn. 91a m.w. N. und Vogel, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 23, Rn. 108. 334 Vgl. hierzu allgemein Vogel, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 23, Rn. 86 ff. 335 Ausführlich hierzu mit Beispielen aus der Staatenpraxis Kessler, Die Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Spannungsfeld zum Recht der Doppelbesteuerungsabkommen und Europarecht, DB 2003, 2507, 2509 f. 336 Vgl. Obser, Gesellschafter-Fremdfinanzierung im europäischen Konzern, 2005, S. 62. 337 Wie etwa die praktisch wichtigen Abkommen mit Irland (Art. VI DBA Irland), Luxemburg (Art. 13 DBA Luxemburg) und den Niederlanden (Art. 13 DBA Niederlande). Vgl. dazu Siegers, in: Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 13 DBA Luxemburg, Rn. 40 ff. und Schauhoff, in: Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 13 DBA Niederlande, Rn. 13.

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

73

zugreifen. Für Zwecke des Dividendenartikels ist dies Deutschland als Quellenstaat, für Zwecke des Methodenartikels und damit des Schachtelprivilegs ist dies aber der jeweilige Ansässigkeitsstaat des Empfängers der Vergütungen.338 Weicht Deutschland als Quellenstaat in einer solchen Situation durch die Anwendung von § 8a KStG von der üblichen Verteilungsvereinbarung ab, ohne dass eine korrespondierende Behandlung beim die Zahlungen empfangenden Anteilseigner sichergestellt ist, kann daraus – etwa unter dem Aspekt der gemeinschaftlichen Treuepflicht des Art. 10 EG339 – Deutschland die Beeinträchtigung der Grundfreiheiten zuzurechnen sein.340 Einschränkend könnte man allenfalls noch darüber nachdenken, insoweit von einer Verantwortung Deutschlands abzusehen, als die Anwendung von § 8a KStG in Einklang mit dem dealing-at-arm’s-length-Grundsatz des Art. 9 Abs. 1 OECD-MA steht.341 Man kann dieser Argumentation freilich insgesamt entgegenhalten, dass die Zuteilung der Verantwortlichkeit für eine EG-rechtlich relevante Ungleichbehandlung eine Gesamtschau der Ebenen Schuldner-Gesellschaft und GläubigerGesellschafter voraussetzt.342 Denn die Zurechnung hängt insbesondere davon ab, inwiefern der Ansässigkeitsstaat an die vom Quellenstaat vorgenommene Umqualifizierung gebunden ist. Eine allein rechtsträgerbezogene Sichtweise würde jedoch hier – wie im Übrigen auch im Rahmen der Kohärenz als Rechtfertigungsgrund343 – fehlgehen. Sieht man nämlich in der Doppelbesteuerung eine potentielle Beeinträchtigung der Grundfreiheiten des EG-Vertrages,344 so setzt dies zur Feststellung einer Ungleichbehandlung und zu einer Zuweisung der Verantwortlichkeiten eine kumulative Betrachtung von Gesellschafts- und Gesellschafterebene zwingend voraus. Nichts anderes gilt, wenn man mit der

338 Die Anknüpfung an das Dividendenverständnis des jeweiligen Anwenderstaats wurde im umgekehrten Fall (Deutschland als Ansässigkeitsstaat des Empfängers) für das DBA mit Luxemburg vom BFH (v. 04.06.2008, I R 62/06, BFH/NV 2008, 1769) im Grundsatz bejaht, wenngleich der BFH in dieser Entscheidung das abkommensrechtliche Schachtelprivileg für eine typisch stille Beteiligung versagte. 339 So Englisch, Dividendenbesteuerung, 2005, S. 257 ff. Eingehender dazu unten unter Teil III C. III. 4. c) aa) (1) (b). 340 Obser, Gesellschafter-Fremdfinanzierung im europäischen Konzern, 2005, S. 64. 341 Zumindest soweit § 8a KStG für hybrides Fremdkapital und im Rahmen des konzerninternen Anteilserwerbs keine Entlastungsmöglichkeit mittels Fremdvergleich vorsieht, muss man dies wohl verneinen. Vgl. dazu gleich im nächsten Kapitel. 342 Daher kann m. E. auch nicht unmittelbar auf die in der Entscheidung de Groot (EuGH v. 12.12.2002, C-385/00, Slg. 2002, I-11819, Tz. 83 ff.) angestellte korrespondierende Betrachtung verwiesen werden, da es sich in dieser Entscheidung ja um ein und denselben Steuerpflichtigen handelte. So aber offenbar Thömmes/Stricof/Nakhai, Thin Capitalization Rules and Non-Discrimination Principles, Intertax 2004, 126, 136. 343 So insbesondere J. Hey, Saldierung von Vor- und Nachteilen in der Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen, AöR 128 (2003), 226, 242 ff. und dies., Perspektiven der Unternehmensbesteuerung in Europa, StuW 2004, 193, 197. 344 Vgl. dazu die Nachweise oben in Fn. 315.

74

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

hier vertretenen Auffassung345 § 8a KStG als einen Versuch betrachtet, die Zinseinkünfte des ausländischen Gesellschafters mittels der Regelungstechnik der verdeckten Gewinnausschüttung bei der inländischen Schuldner-Gesellschaft zu erfassen. c) Abkommensrecht Die Vereinbarkeit von Gesellschafter-Fremdfinanzierungsvorschriften mit Abkommensrecht wird seit den ersten Anläufen, eine entsprechende Regelung gesetzlich zu kodifizieren,346 diskutiert.347 Standen nach Einführung des § 8a KStG zunächst die abkommensrechtlichen Diskriminierungsverbote in Frage,348 hat sich diese Streitfrage nach Ausweitung des Tatbestands der Vorschrift erledigt.349 Verschärft wurde hingegen die Problematik um die Vereinbarkeit mit dem abkommensrechtlichen dealing-at-arm’s-length-Grundsatz (Art. 9 OECD-MA).350 Art. 9 OECD-MA, der nach mittlerweile überwiegender Auffassung auch auf Unterkapitalisierungsvorschriften Anwendung findet351 – schließt eine innerstaatliche Gewinnberichtigung dann aus, wenn Geschäfte zwischen verbundenen

345

Vgl. dazu insbesondere unten unter Teil III C. III. 1. Vgl. dazu oben unter Teil I B. I. 2. 347 Vgl. nur Pöllath/Rädler, Die vorgeschlagene Erweiterung des § 8 Abs. 3 KStG, DB 1980, Beil. 8; dies., Gewinnberichtigungen zwischen verbundenen Unternehmen ohne Rücksicht auf Abkommensrecht?, DB 1982, 561, 617; Pott, Die Vereinbarkeit des Entwurfs eines § 8a KStG (KStÄndGE 1982) mit dem Völkerrecht, StuW 1982, 223; Krabbe, Maßnahmen gegen unangemessene Gesellschafterfremdfinanzierung und das Recht der Doppelbesteuerungsabkommen, RIW 1984, 127; Portner, Vereinbarkeit des § 8a KStG mit den Doppelbesteuerungsabkommen, IStR 1996, 23, 66 und Bartone, Gesellschafterfremdfinanzierung, 2001. 348 Vgl. etwa Bartone, Gesellschafterfremdfinanzierung, 2001 S. 142 ff. m.w. N. Das FG Köln hat in einer Entscheidung vom 22.10.2008 (13 K 1164/05, EFG 2009, 509) einen Verstoß von § 8a Abs. 1 Nr. 2 KStG in der für die Streitjahre 1999 und 2000 anzuwendenden Fassung gegen Art. 25 Abs. 3 DBA Deutschland-Schweiz – und damit zugleich gegen Art. 24 Abs. 5 OECD-MA – konstatiert. Gegen die Entscheidung des FG Köln wurde Revision eingelegt (Az. BFH I R 6/09). 349 Ebenso bspw. Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8a KStG, Rn. 38. 350 Nicht eingegangen wird an dieser Stelle auf die Frage, ob die ebenfalls den Gedanken des dealing-at-arm’s-length enthaltenden Vorschriften des Art. 7 Abs. 3 OECD-MA und des Art. 11 Abs. 6 OECD-MA § 8a KStG entgegenstehen können. Vgl. zu erstgenannter Vorschrift Schild/Eisele, Anwendung des § 8a KStG bei beschränkter Steuerpflicht, IStR 2005, 217, 220 f. und zu Letztgenannter die Ausführungen unten unter Teil II C. V. 6. d) aa) (2). 351 Vgl. nur Committee on Fiscal Affairs, OECD, Issues in International Taxation, No. 2: Thin Capitalization, 1987, Tz. 48 und Art. 9 Tz. 3 OECD-Musterkommentar. A. A. Flockermann, Die Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch ihre nichtanrechnungsberechtigten Anteilseigner nach dem geplanten § 8a KStG, DStR 1982, S. 339, 341; Menck, Unterkapitalisierung und DBA, FR 1994, 69, 72 und Michielse, Zur Regelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung in EU-Mitgliedstaaten und in Doppelbesteuerungsabkommen, StuW 1994, 331, 338. 346

B. Gesellschafter-Fremdfinanzierung

75

Unternehmen zu Marktbedingungen abgewickelt wurden und damit einem Fremdvergleich standhalten.352 Soweit § 8a KStG konzeptionell der Fremdvergleich zu Grunde liegt, steht der Vorschrift also Art. 9 OECD-MA nicht entgegen. Dies trifft – trotz der problematischen Beweislastumkehr – auf die Regelung der ergebnisunabhängigen Vergütungen in § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG zu, die dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit einräumt, die Fremdüblichkeit der Darlehensvergabe nachzuweisen. Anders ist dies jedoch in Bezug auf hybrides Fremdkapital (§ 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KStG). Da dieses im Anwendungsbereich von § 8a KStG per se umqualifiziert wird, ist insofern ein Verstoß gegen den abkommensrechtlichen dealing-at-arm’s-length-Grundsatz zu konstatieren.353 Gleiches gilt im Zusammenhang mit der Regelung der Fremdkapitalaufnahme zum konzerninternen Anteilserwerb (§ 8a Abs. 6 KStG), die ebenfalls keinen Gegenbeweis vorsieht.354

IV. Zwischenergebnis Die legislative Ausgestaltung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung im „alten“ § 8a KStG kann nach alledem wohl nur als gescheitert angesehen werden. Eine konsistent umgesetzte Grundkonzeption lässt sich nicht erkennen. Tatbestand und Rechtsfolgen werfen eine Vielzahl an Einzelproblemen und Unstimmigkeiten auf, die durch die europarechtlich evozierte Ausdehnung auf Inlandsachverhalte noch gesteigert wurden. Gegen diese – mittlerweile freilich abgeschaffte – Vorschrift bestehen erhebliche gemeinschafts- und abkommensrechtliche Bedenken. Ursächlich zurückzuführen ist dies auf die Tatsache, dass der „alte“ § 8a KStG die steuerliche Problematik der Gesellschafter-Fremdfinanzierung systematisch an falscher Stelle und mit der falschen Regelungstechnik zu lösen versuchte. Die Vorschrift setzte nämlich nicht – was in Anbetracht der ursprünglich 352 Allgemein zur (umstrittenen) Rechtsnatur von Art. 9 OECD-MA Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 2. Aufl. 1998, Rn. 16.290 ff.; Eigelshoven, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 9, Rn. 18; Wassermeyer, in: Debatin/Wassermeyer, Art. 9 MA, Rn. 76 f. und Baumhoff, in: Flick/Wassermeyer/Kempermann, DBA D-CH, Art. 9, Rn. 7, jeweils m.w. N. auch zu der von Debatin (stv. ders., Der deutsch-schweizer Steuervertrag, DB 1972, 2030, 2031) begründeten Gegenauffassung. 353 Ebenso bereits zu Altfassung von § 8a KStG z. B. Portner, Vereinbarkeit des § 8a KStG mit den Doppelbesteuerungsabkommen, IStR 1994, 23, 28 m.w. N. auch zur Gegenauffassung in Fn. 42; zur Neufassung von § 8a KStG nach dem „Korb II“Gesetz vgl. nur Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8a KStG, Rn. 37. 354 Gleicher Ansicht bspw. Kessler, Die Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Spannungsfeld zum Recht der Doppelbesteuerungsabkommen und Europarecht, DB 2003, 2507, 2514 und Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2004, § 8a KStG, Rn. J 03-39.

76

Teil I: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland

als missbräuchlich angesehenen Konstellationen folgerichtig gewesen wäre – bei den Zinseinkünften des ausländischen Anteilseigners an. Vielmehr sollte auf Ebene der inländischen Schuldner-Kapitalgesellschaft indirekt auf dieses Steuersubstrat zugegriffen werden, indem die Zinszahlungen als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt werden. Brigitte Knobbe-Keuk prophezeite bereits 1982 einer entsprechenden Konzeption, dass „sich an allen Ecken und Enden ,Haken und Ösen‘ ergeben werden.“ 355 Ein Befund, den § 8a KStG eindrucksvoll bestätigte.

355 Knobbe-Keuk, Die Fremdfinanzierung inländischer Kapitalgesellschaften durch nichtanrechnungsberechtigte Anteilseigner, StuW 1982, 201, 203.

Teil II

Behandlung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung im U.S.-amerikanischen Steuerrecht Teil II der Arbeit befasst sich im Kern mit der steuerlichen Behandlung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Ertragsteuerrecht der USA.356 Auch das U.S.-Steuerrecht kennt das Postulat der Finanzierungsfreiheit. Grundsätzlich steht es also einem Gesellschafter frei, „seine“ Gesellschaft entweder ausschließlich357 mit Eigenkapital (equity358) oder mit Fremdkapital (debt) oder einer Kombination daraus auszustatten.359 Anders als deutsche Gerichte360 überprüft jedoch die U.S.-Rechtsprechung361, ob die zivilrechtliche Klassifizierung als Eigen- oder Fremdkapital auch auf die steuerliche Einordnung durchschlagen soll oder ob nicht vielmehr für Zwecke des Steuerrechts eine eigenständige Qualifikation zu erfolgen hat. Flankierend dazu enthält das 356 Die Ausführungen beschränken sich dabei auf Aspekte des bundesstaatlichen Ertragsteuerrechts (Federal Income Taxation). Ggf. daneben zu berücksichtigende Vorschriften einzelner U.S. Bundesstaaten (state and local taxes), die von der Bemessungsgrundlage der Federal Income Taxation abzugsfähig sind, bleiben bei der Darstellung außer Betracht. Für einen Überblick dazu vgl. Gelfand/Mintz/Salsich, State and Local Taxation, 2000. 357 Das Gesellschaftsrecht der USA, das im Wesentlichen Bundesstaatenrecht ist, kennt mit wenigen Ausnahmen (z. B. Alaska und Texas mit je $ 1.000, Ak. Stat. § 10.10.030(a)(6)(2003) bzw. Tex. Bus. Corp. Act Art. 3.02(A)(7)) kein gesellschaftsrechtlich vorgeschriebenes Mindestkapital. Vgl. Hamilton, Registered Limited Liability Partnerships, 66 U. Colo. L. Rev. 1065, 1076 (1995); Huss, Revamping Veil Piercing for All Limited Liability Entities, 70 U. Cin. L. Rev. 95, 135 Fn. 122 (2001) und Röhm, Das amerikanische Gesellschaftsrecht, IWB Fach 8, USA, Gr. 3, 297, 304 f. Umfassend zum U.S.-amerikanischen Gesellschaftsrecht Bungert, Gesellschaftsrecht in den USA, 3. Aufl. 2003 und Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2006. 358 Vgl. zu verschiedene Aktiengattungen Röhm, Das amerikanische Gesellschaftsrecht, IWB Fach 8, USA, Gr. 3, 297, 311 f. 359 „[S]tockholders of corporations have always been free to commit to a corporate operations such capital as they choose and to lend such additional amounts as they may elect to assist in the operation if that is their true intent, always thus reserving the right to share with other creditors a distribution of assets if the enterprise fails.“ (Rowan v. U.S., 219 F.2d 51, 55 (5th Cir. 1955)). 360 Vgl. stv. BFH v. 05.02.1992, I R 127/90, BStBl. II 1992, 532. 361 Für einen Überblick über den Aufbau der Steuergerichtsbarkeit in den USA und den Rechtsschutz in steuerrechtlichen Fragen vgl. Birk, Rechtsschutz in Steuersachen in den USA, StuW 1991, 263.

78

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

U.S.-amerikanische Bundes-Steuergesetz (Internal Revenue Code – IRC) mit IRC § 163(j) eine Vorschrift, die – vergleichbar mit dem „alten“ § 8a KStG – der Fremdfinanzierung inländischer Gesellschaften durch ausländische (und andere steuerbefreite) Anteilseigner Grenzen setzt. Diese beiden Regelungskomplexe bilden das Grundgerüst der Unterkapitalisierungsvorschriften (thin capitalization rules) des U.S.-Steuerrechts, die im Folgenden unter C. detailliert behandelt werden. Vorher werden die zum Verständnis dieser Ausführungen erforderlichen Grundzüge der Besteuerung von Kapitalgesellschaften und deren Anteilseignern (siehe unter A.) sowie die allgemeinen steuerlichen Parameter für die Wahl zwischen Eigen- und Fremdkapital bei der Finanzierung von U.S.-Kapitalgesellschaften (siehe unter B.) dargestellt.362

A. Grundzüge der U.S.-amerikanischen Besteuerung von Kapitalgesellschaften und deren Anteilseignern I. Kapitalgesellschaft Kapitalgesellschaften (corporations363) werden – anders als Personengesellschaften (partnerships364) – als eigenständige, von der Sphäre ihrer Anteilseigner zu trennende steuerliche Einheit angesehen.365 Das aus dem deutschen Gesellschafts- und Steuerrecht bekannte „Trennungsprinzip“ findet sich also auch im U.S.-amerikanischen Rechtsverständnis wieder. Dabei kann jedoch die Ein362 Eine Zusammenfassung der allgemeinen wirtschaftlichen und fiskalischen Rahmenbedingungen in den USA ab Beginn der achtziger Jahre findet sich bei Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 111 ff. Für einen umfassenderen Überblick über das U.S.-Steuerrecht vgl. Kramer, Grundzüge des US-amerikanischen Steuerrechts, 1990 und Kroschel, Die Federal Income Tax der Vereinigten Staaten von Amerika, 2000. 363 Nach der – allgemein gehaltenen – Legaldefinition in IRC § 7701(a)(3) umfasst der Begriff corporation sowohl Vereinigungen (associations), als auch Kapitalgesellschaften im engeren Sinn (joint-stock companies) und Versicherungsgesellschaften (insurance companies). 364 Vgl. IRC § 7701(a)(2). 365 Eine Ausnahme gilt für sog. S Corporations (erfasst in Subchapter S (§§ 1361 ff.) des Internal Revenue Code). Inländische Gesellschaften, deren Gesellschafterkreis aus maximal 100 unbeschränkt steuerpflichtigen natürlichen Personen besteht und die gewisse zusätzliche sachliche Qualifikationsmerkmale aufweisen (vgl. IRC § 1361(b)(1) und (2)), können zu einer transparenten steuerlichen Behandlung optieren. Ausführliche Darstellungen der Subchapter S-Vorschriften finden sich u. a. bei Eustice/Kuntz, Federal Income Taxation of S Corporations, 4th ed., 2001. Vgl. dazu in deutscher Sprache K. Sieker, Die Besteuerung von S-Corporations in den USA, IWB, Fach 8, USA, Gr. 2, 719. Steuerliche Transparenz können – beim Vorliegen qualifizierender Voraussetzungen – ferner die Regulated Investment Company – RIC (IRC § 851 ff.) und die Real Estate Mortgage Investment Conduit – REMIC (IRC § 860A ff.) erlangen.

A. Grundzüge der Besteuerung in den USA

79

ordnung einer Rechtsform als Kapitalgesellschaft für Zwecke des U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrechts Schwierigkeiten bereiten. Während beispielsweise § 1 Abs. 1 KStG die Körperschaftsteuerpflicht zwingend an die Gesellschaftsform anknüpft, sieht das U.S.-Steuerrecht vom Grundsatz her eine eigenständige Qualifizierung der Gesellschaft für steuerliche Zwecke vor. 1. Kapitalgesellschaft – steuerliche Klassifizierung Die zivilrechtliche Klassifizierung einer Rechtsform richtet sich grundsätzlich nach dem Recht des U.S.-Bundesstaates, in dem die Gesellschaft gegründet wurde.366 An diese Einordnung ist das Bundes-Steuerrecht allerdings aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht zwingend gebunden.367 Vielmehr erfolgt dann, wenn es sich nicht um eine immer als Kapitalgesellschaft zu behandelnde per se corporation handelt, eine von zivilrechtlichen Vorgaben verselbständigte Qualifizierung, die nunmehr allerdings durch das sog. check-the-box-Verfahren stark vereinfacht wurde. Zunächst wurde die steuerrechtliche Klassifizierung anhand einer Einzelfallbetrachtung objektiver Merkmale vorgenommen. Entwickelt wurden diese Kriterien, die an den aus dem deutschen Steuerrecht bekannten Typenvergleich erinnerten,368 vom U.S. Supreme Court in der Entscheidung Morrisey v. Commissioner369. Konkretisierung durch die U.S.-Finanzverwaltung (Department of the Treasury)370 fanden diese Merkmale später in den Association Regulations371.372 366 Vgl. Bungert, Gesellschaftsrecht in den USA, 3. Aufl. 2003 und Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2006. 367 Vgl. zu Bund-Länder-Immunitäten (Intragovernmental Immunity) bspw. Thiele, Der Einfluss der US-Verfassung auf das US-amerikanische Steuerrecht, IStR 1999, 9, 10. 368 Auch der zur zutreffenden steuerlichen Einordnung von nach ausländischem Recht gegründeten Gesellschaften durchzuführende Typenvergleich richtet sich nicht zwangsläufig nach der zivilrechtlichen Beurteilung durch den ausländischen Gründungsstaat, vgl. BFH v. 03.02.1988, I R 134/84, BStBl. II 1988, 588. Vgl. stv. zum Typenvergleich aus deutscher Sicht Schnittker, Steuersubjektqualifikation ausländischer hybrider Rechtsgebilde, StuW 2004, 39. 369 296 U.S. 344, 356 (1935). 370 Ein knapper Überblick über den Aufbau der U.S.-Finanzverwaltung in deutscher Sprache findet sich bei Pflüger, Ein Organisations- und Belastungsvergleich zwischen dem US-amerikanischen und dem deutschen Steuersystem, FR 1996, 204, 205. Ausführlicher dazu Seer, Das Besteuerungsverfahren, Rechtsvergleich USA – Deutschland, 2002, S. 23 ff. 371 Reg. § 301.7701-2. Vgl. dazu aus der deutschen Literatur Faßbender, „Dividenden“ einer US Limited Partnership, DB 1977, 1228 und Janka/Flick, Neue Entwicklungen zur Besteuerung der US-limited partnership aus der Sicht des deutschen Investors, RIW 1990, 566. 372 Richtlinien zum Internal Revenue Code (Treasury Regulations) können entweder als Entwurf (proposed), vorläufig (temporary), oder verbindlich (final) ergehen. Zuständig für den Erlass von Richtlinien ist der Internal Revenue Service, die aus dem

80

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

Da sich aufgrund entsprechend ausgestalteter Gesellschaftsverträge und hybrider Gesellschaftsformen wie der limited liability company (LLC)373 zunehmend Abgrenzungsschwierigkeiten stellten, entschloss sich die U.S.-Finanzverwaltung 1997, die Klassifizierung hybrider Rechtsformen im Wesentlichen dem Steuerpflichtigen selbst zu überlassen.374 Dieses sog. check-the-box-Verfahren375 erlaubt es inländischen und ausländischen Gesellschaftsformen, die nicht schon kraft Rechtsform zwingend als Kapitalgesellschaften eingestuft werden (per se corporations) und daher sog. eligible entities darstellen,376 zwischen einer steuerlichen Klassifizierung als Kapitalgesellschaft und einer solchen als Einzelunternehmen (bei Gesellschaften mit lediglich einem Gesellschafter) bzw. Personengesellschaft (bei Gesellschaften mit zwei oder mehr Gesellschaftern) zu

U.S.-Finanzministerium (Department of the Treasury) ausgegliederte oberste BundesSteuerbehörde der USA, und behördenintern der Associate Chief Counsel (Technical/ International). Der eigentlich zuständige Finanzminister (Secretary of the Treasury) hat die ihm zustehende Befugnis zum Erlass der Richtlinien an den Internal Revenue Service delegiert (26 C.F.R. 301.7805-1(a) (2004)), sich jedoch einen Zustimmungsvorbehalt einräumen lassen. Vgl. dazu ausführlicher Richmond, Federal Tax Research, 5th ed., 1997, p. 76 et seq. Unklar sind die Rechtskraft der Richtlinien und der gerichtliche Überprüfungsspielraum. Dabei ist grundsätzlich zwischen legislative und interpretative regulations zu unterscheiden. Diese Unterscheidung richtet sich für das Steuerrecht nach der Rechtsgrundlage. Sieht ein Paragraph des Internal Revenue Code eine Einzelermächtigung zum Erlass von Richtlinien vor, handelt es sich um eine legislative regulation. Ergeht eine Richtlinie dagegen aufgrund der Generalnorm in IRC § 7805(a), ist eine Richtlinie hingegen „nur“ norminterpretierend (interpretative/interpretive regulation). Gerichtlich überprüft werden können beide Arten von Richtlinien, wobei legislative regulations wohl ein höheres Gewicht beizumessen ist (vgl. u. a. Morse, Reflections on the Rule of Law and „Clear Reflection of Income“, 8 Cornell J. L. & Pub. Pol’y 445, 483 (1999) m.w. N. ebd.). Widerspricht eine Richtlinie jedoch nicht dem zugrunde liegenden Gesetz und ist die Auslegung der Finanzverwaltung vertretbar (reasonable), dürfte diese Richtlinie – unabhängig ob legislative oder ob interpretative – in aller Regel einer gerichtlichen Überprüfung standhalten. Ob indes die Grundsätze der Chevron-Entscheidung des U.S. Supreme Court (Chevron, U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984)) auch für die Rechtskraft steuerlicher regulations anzuwenden sind, ist noch nicht abschließend geklärt (vgl. etwa Aprill, Muffled Chevron: Judicial Review of Tax Regulations, 3 Fla. Tax Rev. 51 (1996)). Vgl. dazu weiterführend aus der deutschen Literatur Dammann, Das Verhältnis zwischen handelsrechtlicher und steuerrechtlicher Rechnungslegung in den USA, in: Schön (Hrsg.), Steuerliche Maßgeblichkeit in Deutschland und Europa, 2005, S. 571, 588 ff. 373 Vgl. zur LLC aus deutscher Sicht bspw. Lemaitre/Schnittker/Siegel, Die steuerliche Einordnung der US-amerikanischen Limited Liability Company (LLC) auf der Grundlage des BMF-Schreibens vom 19.3.2004, GmbHR 2004, 618. 374 Reg. § 301.7701-2 und -3. 375 Der Name ist darauf zurückzuführen, dass die Wahl zwischen Kapital- und Personengesellschaft durch schlichtes Ankreuzen des entsprechenden Kästchens auf dem Formblatt 8832 getroffen wird. Vgl. Reg. § 301-7701-(3)(c)(i)). 376 Eligible entity sind bspw. die deutsche GmbH und KGaA, die AG dagegen eine per se corporation (vgl. Reg. § 301.7701-2(b)(8)).

A. Grundzüge der Besteuerung in den USA

81

optieren.377 Wird eine solche Wahl nicht getroffen, gilt die Gesellschaft weiterhin als Einzelunternehmen bzw. Personengesellschaft. 2. Inländische und ausländische Kapitalgesellschaften Während diese Optionsmöglichkeit in den oben beschriebenen Grenzen inund ausländischen Gesellschaften offen steht, unterscheidet das U.S.-Steuerrecht im Weiteren zwischen Kapitalgesellschaften, die nach dem Recht der Vereinigten Staaten oder ihrer Bundesstaaten gegründet wurden (domestic corporations) und ausländischen Kapitalgesellschaften (foreign corporations).378 a) Besteuerung inländischer Kapitalgesellschaften Inländische Kapitalgesellschaften (domestic corporations) unterliegen mit ihrem gesamten Welteinkommen der U.S.-Besteuerung. Ausgangspunkt der Ermittlung des Einkommens sind die Bruttoeinkünfte (gross income) der jeweiligen Kapitalgesellschaft.379 Der Begriff des gross income umfasst dabei alle Vermögensmehrungen aus jedweder Quelle, die nicht ausdrücklich steuerbefreit sind. Dem liegt ein insgesamt extensiveres Verständnis des Einkünftebegriffs als beispielsweise dem deutschen Steuerrecht zu

377 Aus der umfangreichen U.S.-amerikanischen Literatur vgl. stv. Lind/Schwarz/Lathrope/Rosenberg, Fundamentals of Corporate Taxation, 6th ed., 2005, p. 46 et seq. und Avi-Jonah, To End Deferral as We Know It: Simplificiation Potential of CheckThe-Box, 74 Tax Notes 219 (1997). Zu internationalen Aspekten aus U.S. Sicht vgl. Walser/Culbertson, Encore Une Fois: Check-The-Box on the International Stage, 76 Tax Notes 403 (1997). In deutscher Sprache vgl. Ziegenhain, Vereinfachtes Verfahren zur steuerlichen Klassifizierung von Personen- und Kapitalgesellschaften, RIW 1995, 671; Small, USA: Das neue Wahlrecht zur Klassifizierung von Kapital- und Personengesellschaften, IStR 1996, 280; Tanenbaum/Otto, Wahl des Steuerstatuts eines US-Unternehmens, RIW 1996, 678; Zschiegner, Steuerliche Klassifizierung in- und ausländischer Unternehmen als Kapital- oder Personengesellschaft („Check-the-Box“-Richtlinien), IWB Fach 8, USA, Gr. 2, 885; Flick, Wer wird zuletzt lachen? Revolutionäre Steuervereinfachung durch die US-Finanzverwaltung, IStR 1998, 110 und Kroniger/ Thies, Anwendung des check the box-Systems auf die KGaA als Joint Venture-Vehikel, IStR 2002, 397. 378 Vgl. IRC § 7701(a)(4) und (5). 379 IRC § 61. Als zulässige steuerliche Gewinnermittlungsmethoden sieht IRC § 446(c) die accrual method, die cash method, eine Kombination der beiden oder eine andere nach dem IRC zugelassene Methode vor. Eine dem deutschen Recht vergleichbare Maßgeblichkeit kennt das U.S.-Steuerrecht nicht. Vgl. hierzu Haueisen, Steuerliche Gewinnermittlungsvorschriften in den Vereinigten Staaten, in: Kramer (Hrsg.), Grundzüge des US-amerikanischen Steuerrechts, 1990, S. 175; Small, Die US-Gewinnermittlung, IStR 1995, 151, 204 und Dammann, Das Verhältnis zwischen handelsrechtlicher und steuerrechtlicher Rechnungslegung in den USA, in: Schön (Hrsg.), Steuerliche Maßgeblichkeit in Deutschland und Europa, 2005, S. 571, 589 ff.

82

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

Grunde. Ein numerus clausus der Einkunftsarten besteht gerade nicht. Abgestellt wird lediglich auf das Konzept der Vermögensmehrung.380 Von dem Gesamtbetrag der Bruttoeinkünfte sind dann in einem zweiten Schritt gewöhnliche und notwendige Ausgaben (ordinary and necessary expenses), die mit den Geschäftsaktivitäten der Kapitalgesellschaft in unmittelbarem Zusammenhang stehen, zum Abzug zu bringen. Darunter fallen beispielsweise Vergütungen für Fremdkapital.381 Die sich nach Abzug der steuerlich relevanten Aufwendungen ergebende Zwischensumme wird als Summe der bereinigten Bruttoeinkünfte (adjusted gross income) – eine wichtige Bezugsgröße des U.S.Steuerrechts – bezeichnet. Hieraus wird im Folgenden das zu versteuernde Einkommen (taxable income) ermittelt, indem die bereinigten Bruttoeinkünfte um besondere Abzüge (special deductions) gekürzt werden. Wichtigste Fallgruppe sind aus Beteiligungen erhaltene Dividendenzahlungen, die – abhängig von der jeweiligen Höhe der Beteiligung – (teilweise) das taxable income mindern.382 Auf das so errechnete zu versteuernde Einkommen ist dann der jeweils einschlägige Steuersatz anzuwenden. Der Tarif für Kapitalgesellschaften ist zunächst stufenweise gestaffelt und reicht von 15% bis maximal 39%.383 Ab einem zu versteuernden Einkommen von $ 18.333.333 unterliegt indes der gesamte zu versteuernde Betrag einem einheitlichen Steuersatz von 35%.384

380 Ausgangspunkt dieses weiten Begriffsverständnisses war die grundlegende Entscheidung des Supreme Court in der Sache Commissioner v. Glenshaw Glass Co., 348 U.S. 426 (1955), in der das oberste U.S. Gericht ausdrücklich die noch in Eisner v. Macomber, 252 U.S. 189 (1920) entwickelte Begrenzung auf Einkünfte aus Arbeit und Kapital verwarf. Vgl. dazu Chirelstein, Federal Income Taxation, 10th ed., 2005, p. 9 et seq. 381 Vgl. IRC § 163(a). Dazu und zu Beschränkungen der Abziehbarkeit ausführlicher unten unter Teil II A. III. 2. b). 382 Das U.S.-amerikanischen „Schachtelprivileg“ (dividend received deduction, IRC § 241 ff.) wird eingehender im Rahmen der Besteuerung des Anteilseigners (siehe unten unter Teil II A. II. 1.) dargestellt. 383 Die Steuersätze über 35% dienen dabei einer graduellen Angleichung an den „Spitzensteuersatz“ von 35%. Vgl. Zschiegner, Das Einkommensteuerrecht der USA, IWB, Fach 8, USA, Gr. 2, 1141, 1202. 384 Vgl. IRC § 11. Dies ist Folge eines Systems von Hinzurechnungen, das bei Überschreiten bestimmter Höchstbeträge die jeweiligen Stufen des Steuertarifs einebnet und ab $ 18.333.333 zu versteuerndem Einkommen ganz entfallen lässt. Vgl. dazu Lind/Schwarz/Lathrope/Rosenberg, Fundamentals of Corporate Taxation, 6th ed., 2005, p. 13 et seq. Hinzu kommen allerdings regelmäßig noch Körperschaftsteuern der jeweiligen Bundesstaaten (State Corporate Income Taxes), so dass das durchschnittliche effektive Steuerniveau etwa bei 39% liegen dürfte. Ferner sind u. U. noch Körperschaftsteuern einzelner Städte zu berücksichtigen. Vgl. Peter, Die deutschen und die amerikanischen Steuerregeln zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Rechtsvergleich, IFSt-Schrift Nr. 436, 2006, S. 17 f.

A. Grundzüge der Besteuerung in den USA

83

Allerdings muss die so errechnete Körperschaftsteuer nicht zwingend die tatsächlich zu entrichtende Steuer darstellen. Gegebenenfalls reduziert sich die jeweilige Steuerlast noch um Steuergutschriften (credits) wie insbesondere für ausländische Steuern (foreign tax credit)385 oder ist nach Maßgabe der U.S.amerikanischen Mindestbesteuerung (alternative minimum tax386) zu erhöhen. Eine Zusatzsteuer von 15% (accumulated earnings tax) kann ferner auf Thesaurierungen erhoben werden, die $ 250.000 übersteigen, es sei denn die Erforderlichkeit einer höheren Eigenkapitalausstattung wird nachgewiesen.387 Gewinne und Verluste aus der Veräußerung von Vermögen (capital gains and losses) unterliegen einem besonderen Regime und sind getrennt von den übrigen Einkünften auszuweisen.388 Veräußerungsverluste dürfen nämlich nicht mit Gewinnen aus anderen Einkünften, sondern lediglich mit Veräußerungsgewinnen

385 IRC § 901(a) gewährt Steuerpflichtigen eine Gutschrift für eine in einem ausländischen Staat tatsächlich entrichtete oder noch zu zahlende und der U.S. Einkommensteuer vergleichbare Ertragsteuer. Verfügt eine U.S. Kapitalgesellschaft über mindestens 10% der Stimmrechte einer ausländischen Kapitalgesellschaft bzw. derer Tochtergesellschaften, gewährt IRC § 902 darüber hinaus eine indirekte Anrechnung von Steuern der auf die ausgeschütteten Dividenden anteilig entfallende, von der/den ausländischen Kapitalgesellschaft(en) entrichtete Ertragsteuern. Ausländische Gesellschaften können grundsätzlich ebenfalls in den Genuss der Anrechung kommen, die allerdings gewissen Beschränkungen unterworfen ist (vgl. IRC § 906). Sowohl für inländische als auch ausländische Kapitalgesellschaften ist die Anrechnung jedenfalls auf den Anteil der U.S. Steuer im jeweiligen Veranlagungszeitraum begrenzt, der auf Einkünfte aus ausländischen Quellen im Verhältnis zum Gesamtbetrag der in den USA steuerpflichtigen Einkünfte entfällt (IRC § 904(d)(1)). Anders als das deutsche internationale Steuerrecht kennt das U.S.-amerikanische Steuerrecht keine per country limitation, sondern folgt vielmehr im Grundsatz dem Konzept der overall limitation (vgl. zu den Begriffen Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 2. Aufl. 1998, 15.72 und 16.572). Eine Einschränkung davon ist jedoch insofern zu machen, als ausländische Einkünfte auf verschiedene Anrechnungskörbe aufzuteilen sind und der jeweilige Anrechnungshöchstbetrag für jeden Korb gesondert zu berechnen ist (basket limitation, IRC § 904(d)(2)). Die Zahl der verschiedenen Körbe wurde jedoch im Zuge des American Jobs Creation Act of 2004 (Pub. L. No. 108-357) von acht auf zwei reduziert. Für Steuerjahre, die ab dem 01.01.2007 beginnen, sind lediglich passive Einkünfte separat zu behandeln. Alle anderen ausländischen Einkünfte fließen in einen Residualkorb (general limitation basket). Anrechnungsüberhänge können nach IRC § 904(c) auf ein Steuerjahr zurück- und auf zehn Jahre vorgetragen werden, soweit die jeweils maßgebenden Höchstbeträge in diesen Jahren nicht ausgeschöpft sind. Vgl. umfassend dazu Bittker/Lokken, Fundamentals of International Taxation, 2005, § 72 und Kuntz/ Peroni, U.S. International Taxation, 2006, B4, jeweils m.w. N. Zu Anrechnungsbeschränkungen in rechtsvergleichender Darstellung Tischer, Die Begrenzung der Steueranrechnung bei Auslandseinkünften in Deutschland und den USA, IWB, Fach 8, USA, Gr. 2, 705. 386 IRC § 55 ff. 387 IRC § 531 ff. 388 IRC § 1201 ff. Zum U.S.-amerikanischen System der Besteuerung von Veräußerungsgewinnen vgl. Jacobsen/Stange, Das System der US-amerikanischen Besteuerung von Veräußerungsgewinnen, IStR 2005, 11 und 49.

84

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

verrechnet werden389 und können auch nur in begrenztem Umfang vor- und zurückgetragen werden.390 Anders als natürlichen Personen391 wird Kapitalgesellschaften jedoch kein privilegierter Steuersatz auf langfristige Veräußerungsgewinne (long term capital gains)392 gewährt; capital gains unterliegen auf Gesellschaftsebene dem regulären Körperschaftsteuersatz.393 b) Besteuerung ausländischer Kapitalgesellschaften Kapitalgesellschaften, die nicht nach dem Recht der Vereinigten Staaten oder eines U.S.-Bundesstaates gegründet wurden (foreign corporations),394 werden im Allgemeinen lediglich mit den Einkünften, die U.S.-amerikanischen Quellen zuzuordnen sind, der Körperschaftsteuer unterworfen. Zu unterscheiden ist dabei zwischen passiven Einkünften (FDAP395) und solchen Einkünften, die einer aktiven gewerblichen Tätigkeit zuzuordnen sind. Passive Einkünfte unterliegen grundsätzlich einer Brutto-Quellensteuer (withholding tax) in Höhe von 30%,396 der Abgeltungswirkung zukommt.397 Dieser Steuersatz kann jedoch nach nationalem Recht398 oder nach Maßgabe eines anwendbaren Doppelbesteuerungsabkommens reduziert oder gänzlich ausgeschlossen sein.399 Ist eine ausländische Kapitalgesellschaft dagegen in den

389

IRC § 1211(a). In einem Veranlagungszeitraum nicht verrechenbare Veräußerungsverluste können maximal drei Steuerjahre zurück- und maximal fünf Jahre vorgetragen werden (IRC § 1212(a)). Innerhalb dieser Zeiträume nicht genutzte Veräußerungsverluste verfallen. 391 Vgl. IRC § 1(h)(11). 392 Von long term capital gains geht das U.S.-Steuerrecht dann aus, wenn zwischen Erwerb und Veräußerung mehr als ein Jahr liegt, IRC § 1222(3). 393 Bis 1986 wurde jedoch auch Kapitalgesellschaften ein privilegierter Steuersatz auf long term capital gains eingeräumt. Vgl. Bittker/Eustice, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7th ed., 2000 with 2005 supplement, § 5.01[2]. 394 IRC § 7701(a)(3) und (5). 395 Die Abkürzung FDAP steht eigentlich nur für fixed or determinable annual or periodical, steht jedoch stellvertretend für die in IRC § 1441(b) genannten passiven Einkünfte (investment-type income). 396 IRC § 881. 397 IRC §§ 1442 i.V. m. 1441. Grundsätzlich hat der Zahlende selbst die Quellensteuer einzubehalten. Bei Zahlungen an zwischengeschaltete Personengesellschaften (Reg. § 1.1441-5) oder an sog. qualified intermediaries (Reg. § 1.1441-1(e)(5)) kann die Pflicht zum Quellensteuereinbehalt jedoch auf diese übergehen. Vgl. ausführlich zum Konzept des qualified intermediary agreement Pinkernell, Zuckerbrot und Peitsche: Änderung des US-Quellensteuerabzugs durch Einführung des Qualified Intermediary Agreement (QIA), IStR 2001, 242. 398 Hierunter fallen die Quellensteuerbefreiung für Zinsen bei Streubesitz (portfolio interest exemption) und der grundsätzliche Verzicht einer Quellensteuer auf Veräußerungsgewinne (capital gains). Vgl. dazu ausführlicher unten unter Teil II A. II. 2. 390

A. Grundzüge der Besteuerung in den USA

85

USA aktiv gewerblich tätig (engaged in trade or business), werden die mit dieser Tätigkeit in Zusammenhang stehenden Einkünfte (effectively connected income400) keiner Brutto-Quellensteuer unterworfen, sondern werden im Wesentlichen von der regulären U.S.-Körperschaftsteuer erfasst.401 Aufwendungen können geltend gemacht werden, sofern sie in Zusammenhang mit aktiven Einkünften stehen, die U.S.-Quellen zuzuordnen sind.402 Eine Besonderheit des U.S.-Steuerrechts stellt die sog. branch profits tax bzw. branch-level interest tax dar.403 Ausländische Kapitalgesellschaften unterliegen mit den einer U.S.-Betriebstätte oder Zweigniederlassung zurechenbaren Einkünften zunächst nach Maßgabe der eben dargestellten Grundsätze der Besteuerung in den USA. Um Betriebstätten in ihrer steuerlichen Behandlung TochterKapitalgesellschaften anzunähern, wird zusätzlich U.S.-Quellensteuer auf fiktive Dividendenzahlungen der U.S.-Niederlassung an die ausländische Kapitalgesellschaft (dividend equivalent amount) erhoben.404 Eine entsprechende Regelung gilt für Zinszahlungen an ausländische Gläubiger, die einer U.S.-Niederlassung tatsächlich oder fiktiv zuzurechnen sind.405 399 Die USA verzichtet auf die Erhebung von Quellensteuer regelmäßig bei Zinsen (Art. 11 Abs. 1 US MA) und in jüngeren Abkommen häufig auch bei Schachteldividenden, wenn beide Parteien dies vereinbaren und Missbrauchsverhinderungsklauseln (limitation on benefits clauses) vereinbart werden. Vgl. dazu bspw. Wolff, in: Debatin/ Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 1 DBA USA, Rn. 1 und Wolff/Eimermann, Neuerungen im DBA-USA, IStR 2006, 837, 843 f. 400 IRC § 864(c)(2). Ob Einkünfte einer inländischen gewerblichen Tätigkeit zuzurechnen sind, richtet sich entweder danach, welche Wirtschaftsgüter zur Erzielung der Einkünfte verwendet wurden (asset-use test) oder ob die gewerbliche Tätigkeit einen wesentlichen Beitrag zur Erzielung der Einkünfte leistete (business-activities test). 401 IRC § 882(a). Modifikationen bestehen beispielsweise insofern, als eine ausländische Kapitalgesellschaft Quellensteueranrechnung nur in den engen Grenzen von IRC § 906 geltend machen kann. 402 IRC § 882(c). 403 IRC § 884. Vgl. aus der umfangreichen U.S. Literatur zur branch profits tax Blessing, The Branch Tax, 40 Tax Lawyer 587 (1987) und Feingold/Berg, Whither the Branches?, 44 Tax L. Rev. 205 (1989). Die abkommensrechtliche Problematik der Branch Profits Tax wird u. a. diskutiert bei Forry/Karlin, 1986 Act: Overrides, Conflicts and Interactions With U.S. Income Tax Treaties, 35 Tax Notes 793 (1987) und Doernberg, Legislative Override of Income Tax Treaties: The Branch Profits Tax and Congressional Arrogation of Authority, 42 Tax Lawyer 173 (1989). In der deutschsprachigen Literatur finden sich Darstellungen bspw. bei Debatin, Das neue Doppelbesteuerungsabkommen mit den USA (Teil II), DB 1990, 654, 656 f. und Fischer-Zernin, Die US-Branch Profits Tax für deutsche Investoren, DB 1990, 1940. 404 IRC § 884(a). Bei dem dividend equivalent amount handelt es sich in etwa um den bei einer Tochtergesellschaft als Dividende ausschüttbaren Netto-Gewinn. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem der U.S.-Betriebstätte zurechenbaren Gewinn abzüglich der U.S.-Ertragsteuern, abzüglich der als reinvestiert geltenden Beträge des laufenden Steuerjahres (Zugänge zum Anlagevermögen) und zuzüglich der Reduzierungen von Reinvestitionen der Vorjahre (IRC § 884(b)). 405 IRC § 884(f).

86

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

II. Anteilseigner Im folgenden Abschnitt wird die steuerliche Behandlung der Anteilseigner von Kapitalgesellschaften, die teilweise bereits im vorangehenden Kapitel angerissen wurde, noch einmal überblicksartig dargestellt, bevor im Anschluss daran die steuerlich relevanten Vorgänge zwischen Kapitalgesellschafts- und Anteilseignerebene behandelt werden. 1. Inländische Anteilseigner Eine inländische natürliche Person als Anteilseigner (U.S. Staatsbürger406 und resident alien407) unterliegt mit ihrem gesamten Welteinkommen der U.S.-Einkommensteuer.408 Die Ermittlung des zu versteuernden Einkommens und der anfallenden Steuerlast vollzieht sich dabei im Wesentlichen nach den oben für die Kapitalgesellschaft dargestellten Grundsätzen.409 Folgende wichtige Besonderheiten gilt es allerdings zu beachten: Der reguläre Steuersatz für natürliche Personen nimmt auf insgesamt sechs Stufen von 10% bis derzeit maximal 35% zu.410 Ein privilegierter Steuersatz von regelmäßig 15% gilt allerdings zum einen für langfristige Veräußerungsgewinne (long term capital gains)411, zum anderen nunmehr auch für Dividendeneinkünfte.412 Im Gegenzug können natür406 Das U.S.-Steuerrecht enthält die Besonderheit, dass Staatsbürger der Vereinigten Staaten unabhängig von weiteren steuerlichen Anknüpfungspunkten wie Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthaltsort mit ihrem Welteinkommen der unbeschränkten U.S.-Einkommensteuer unterworfen werden (IRC § 7701(a)(30)(A)). 407 Voraussetzung hierfür ist ein rechtmäßiger Aufenthalt in den USA (lawfully admitted for permanent residence) und eine Anwesenheit in den USA von mindestens 31 Tagen im laufenden Jahr und von mindestens 183 Tagen zusammen mit den vorangehenden beiden Jahren, wobei Tage, die auf diese Jahre entfallen, lediglich zu 1/3 bzw. 1/6 in die Berechnung eingehen (substantial presence test, IRC § 7701(b)(1)(A) und (3)). Im ersten Jahr besteht zudem eine Optionsmöglichkeit nach Maßgabe von IRC § 7701(b)(1)(A)(iii) und (4). 408 Reg. § 1.1-1(b). 409 Dabei stellen sich freilich zusätzlich typischerweise mit natürlichen Personen verbundene Probleme wie z. B. die Abgrenzung zwischen Erwerbs- und Privatsphäre. Exemplarisch für den Bereich Bildungsaufwendungen J. Hey/Ernst, Bildungsaufwendungen im US-Steuerrecht, IStR 2007, 153. 410 IRC § 1(a)–(g). Die exakte Verteilung der verschiedenen Stufen hängt davon ab, ob der Steuerpflichtige die Einzel- oder Zusammenveranlagung wählt. Ferner werden die Beträge an die Inflation angepasst. 2004 beispielsweise fand der Spitzensteuersatz von 35% ab einem zu versteuernden Einkommen über $ 319.100,– (sowohl für Einzelals auch für Zusammenveranlagung) Anwendung. Vgl. Chirelstein, Federal Income Taxation, 10th ed., 2005, p. 3 et seq. 411 IRC § 1(h)(1). 412 IRC § 1(h)(11). Diese Privilegierung gilt zunächst nur für Ausschüttungen bis zum 31.12.2008 (sog. sunset provision). Um in den Genuss der Vergünstigung zu kommen, müssen ferner zusätzliche Voraussetzungen wie z. B. eine Mindesthaltedauer von 61 Tagen erfüllt sein.

A. Grundzüge der Besteuerung in den USA

87

liche Personen dagegen nicht die Abzugsmöglichkeit für erhaltene Dividenden (dividend received deduction) in Anspruch nehmen. Diese ist ausschließlich Kapitalgesellschaften vorenthalten. Inländische Kapitalgesellschaften (domestic corporations) als Anteilseigner kommen indes weder in den Genuss eines niedrigeren Steuersatzes für long term capital gains noch für Dividendeneinkünfte, die bei einer Kapitalgesellschaft deren regulärem Steuersatz von regelmäßig 35%413 unterliegen. Im Hinblick auf Veräußerungseinkünfte haben sie dennoch – wie auch natürliche Personen – die auf entsprechende Gewinne begrenzte Verlustverrechnung und Einschränkungen bei der Rück- und Vortragsmöglichkeit in zurückliegende bzw. zukünftige Veranlagungszeiträume zu beachten.414 Die Doppelbesteuerung von Dividenden wird bei Kapitalgesellschaften als Empfänger der Dividende allerdings durch die bereits oben erwähnte Abzugsmöglichkeit für erhaltenen Dividendenzahlungen (dividend received deduction) abgemildert, die – abhängig von der Höhe der Beteiligung an der ausschüttenden Gesellschaft – zwischen 70% und 100% beträgt.415 Ein uneingeschränktes Schachtelprivileg von 100% wird ferner dann gewährt, wenn mehrere nahestehende U.S.-Gesellschaften (affiliated companies) zu einer konsolidierten Gruppen-Steuererklärung (consolidated return) optieren.416 2. Ausländische Anteilseigner Handelt es sich bei dem Anteilseigner um eine ausländische natürliche Person oder Kapitalgesellschaft (nonresident alien417 bzw. foreign corporation418), findet das für inländische Anteilseigner geltende entsprechende Besteuerungsregime dann Anwendung, wenn die Einkünfte aus der Beteiligung einer aktiven Geschäftstätigkeit in den USA zuzuordnen sind (income effectively connected with U.S. trade or business).419 413

Siehe dazu oben unter Teil II A. I. 2. a). Siehe dazu oben unter Teil II A. I. 2. a). 415 IRC § 243. Eine volle Abziehbarkeit wird Kapitalgesellschaften ab einer Beteiligung von 80% an Stimmrechten und Kapital der ausschüttenden Gesellschaft gewährt. Beträgt die Beteiligungsquote weniger als 80%, aber mindestens 20%, sind 80% der Dividende zum Abzug zugelassen. Unter einer Beteiligungsquote von 20% ist die Abzugsfähigkeit von Dividendenzahlungen auf 70% begrenzt. Zu Einschränkungen bei fremdfinanziertem Anteilserwerb siehe unten unter Teil II A. III. 2. b). 416 IRC § 1501 ff. Vgl. zu den Voraussetzungen und Rechtsfolgen dieser Art der Gruppenbesteuerung Bittker/Eustice, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7th ed., 2000 with 2005 supplement, § 13.40. 417 Natürliche Personen, die weder U.S. Staatsangehörige sind noch in den USA ansässig sind (vgl. oben, IRC § 7701(b)(1)(B)). 418 Vgl. zur steuerlichen Qualifizierung oben unter Teil II A. I. 1. 419 IRC § 864(c)(2). Siehe dazu ausführlicher oben unter Teil II A. I. 2. b). 414

88

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

Stammen Einkünfte dagegen zwar aus U.S.-Quellen,420 stehen aber mit keiner aktiven Tätigkeit im Zusammenhang (was bei von Beteiligungsgesellschaften bezogenen Dividenden und Zinsen häufig der Fall sein dürfte), unterliegt der nichtansässige Anteilseigner damit der beschränkten U.S.-Steuerpflicht von regelmäßig 30%.421 Davon sieht jedoch sowohl das nationale Recht als auch das Abkommensrecht der USA wichtige Ausnahmen vor. Zinsen an ausländische Investoren, deren Beteiligung nicht über Streubesitz (weniger als 10% der stimmberechtigten Anteile) hinausgeht und die weder Geschäftsbanken422 noch Durchlaufgesellschaften423 sind, kommen regelmäßig in den Genuss einer vollständigen Quellensteuerbefreiung auf Zinszahlungen (portfolio interest exemption),424 es sei denn, die Höhe der Fremdkapitalvergütungen ist abhängig vom Gewinn, von Umsatzerlösen, vom Cash-Flow, etc. ausgestaltet (contingent debt).425 Eine weitere Befreiung von der U.S.-Quellensteuer existiert für Zinsen aus Bankguthaben426 und für Dividenden, die zwar ausländische Gesellschaften an ausländische Anteilseigner ausschütten, aber als aus U.S.-Quellen stammend qualifiziert werden.427 Auf Gewinne aus der Veräußerung von U.S.-Vermögen (capital gains) werden grundsätzlich keine Quellensteuern erhoben.428 420 Dividenden inländischer Kapitalgesellschaften werden beispielsweise ausnahmslos als Einkünfte aus U.S.-Quellen behandelt, vgl. IRC § 861(a)(2)(A). Dies gilt im Grundsatz auch für Zinszahlungen, deren Quelle sich ebenfalls nach der Ansässigkeit des Leistenden richtet. Bestanden die Gesamteinkünfte der zinszahlenden Gesellschaft allerdings während der vergangenen drei Jahre zu mehr als 80% aus aktiven Einkünften aus ausländischen Quellen (sog. 80/20 company), werden die Einkünfte insgesamt als ausländische Einkünfte behandelt (vgl. IRC § 861(a)(1)(A) und (c)(1)). Diese Gesamtbetrachtung gilt allerdings nicht zwischen verbundenen Personen (10% oder mehr der stimmberechtigten Anteile oder des Kapitals). Hier erfolgt gemäß IRC § 861(c)(2) eine anteilige Zuordnung zu ausländischen bzw. U.S. Quellen. Eine weitere Ausnahme, auf die hier nur hingewiesen werden soll, besteht für Zinszahlungen von U.S. Banken, die durch eine ausländische Zweigniederlassung (foreign branch) erfolgen (vgl. IRC § 861(a)(1)(B)(i)). 421 IRC § 871 (natürliche Personen) und § 881 (Kapitalgesellschaften). 422 IRC § 881(c)(3)(A). 423 Reg. § 1.881-3. 424 IRC § 871(h) und 881(c). Aus der Darlehensvereinbarung muss zudem grundsätzlich der Gläubiger erkennbar sein (IRC §§ 871(h)(2)(A)/881(c)(2)(A) i.V. m. § 163(f)(2)(B)). Hintergrund der Einführung der portfolio interest exemption waren erfolgreich praktizierte Strategien zur Vermeidung der U.S. Quellensteuer (hauptsächlich mit Gestaltungen über die niederländischen Antillen), aber auch das explizite Ziel des U.S.-Kongresses, dadurch die Finanzierungskosten für U.S.-Darlehensnehmer zu senken (vgl. Staff of Joint Comm. On Tax’n, 98th Cong., 2nd Sess., General Explanation of the Revenue Provisions of the Deficit Reduction Act of 1984, 388 – zitiert nach: Steines, International Aspects of U.S. Income Taxation, 2nd ed., 2005, p. 17 et seq.). 425 IRC § 871(h)(4)/881(c)(A). Unbedenklich ist es dagegen, wenn die Zahlung von gewissen zeitlichen Ereignissen abhängig gemacht wird oder wenn die Vergütung zwar variabel ausgestaltet ist, sich aber an objektiven Maßstäben orientiert. Vgl. Bittker/ Eustice, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7th ed., 2000 with 2005 supplement, § 15.03[2] Fn. 214. 426 IRC § 871(i)(2)(A).

A. Grundzüge der Besteuerung in den USA

89

Das Recht der USA zum Quellensteuereinbehalt kann zudem durch ein jeweils anwendbares Doppelbesteuerungsabkommen eingeschränkt sein. Nach dem U.S.-Musterabkommen429 ist die Quellensteuer auf Dividenden ab einer Beteiligungshöhe von 10% oder mehr auf einen Maximalsteuersatz von 5%, im Übrigen auf 15% Quellensteuer begrenzt. Neuere Abkommen wie beispielsweise das neu verhandelte Abkommen mit Deutschland430 verzichten sogar in bestimmten Fallgruppen völlig auf Quellensteuer auf Dividenden.431 Das U.S.Musterabkommen – und auch das DBA mit Deutschland – sehen grundsätzlich432 keine Quellensteuer auf Zinszahlungen ins Ausland vor.433

III. Steuerliche Relevanz von Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter Der nachfolgende Abschnitt greift die in den beiden vorangegangenen Unterkapiteln noch isoliert dargestellte steuerliche Behandlung von Kapitalgesellschaften und deren Anteilseignern auf und stellt sie in den Kontext vertraglich oder gesellschaftsrechtlich veranlasster Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter, soweit dies für das Verständnis der sich daran anschließenden Ausführungen zur steuerlichen Behandlung der Gesellschafter-

427 IRC § 871(i)(2)(D) i.V. m. § 861(a)(2)(B). Diese Vorschrift ist als Ausgleich zur branch profits tax [siehe oben unter Teil II A. I. 2. b)] gedacht. 428 Reg. § 1.1441-2(b)(2)(i). Hiervon besteht allerdings eine wichtige Ausnahme für Veräußerungsgewinne im Zusammenhang mit Immobilienbesitz. Unterliegt dieser der sog. FIRPTA (Foreign Investment in Real Property Tax Act) – Besteuerung nach IRC § 897, werden Veräußerungsgewinne als aktive Erwerbstätigkeit qualifiziert, mithin der regulären U.S.-Besteuerung unterworfen. Hierzu weiterführend Bittker/Lokken, Fundamentals of International Taxation, 2005, § 67.7. 429 United States Model Income Tax Convention v. 15.11.2006 (U.S.-MA 2006), vgl. van Raad, Materials on International & EC Tax Law, 7th ed., 2007, Volume 1, p. 392 et seq. Soweit auf die „alte“ Version verwiesen wird, handelt es sich dabei um das U.S.-Musterabkommen v. 20.09.1996 (vgl. zu letztgenanntem van Raad, Materials on International & EC Tax Law, 5th ed., 2005, Volume 1, p. 392 et seq.). 430 Protokoll zur Änderung des am 29.08.1989 unterzeichneten Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und einiger anderer Steuern, unterzeichnet am 01.06.2006. Vgl. dazu BMF v. 18.10.2006, IV B 4 – S 1301 USA, IStR 2006, 868. 431 Art. 10 Abs. 3 DBA-USA. Ausführlich dazu etwa Wassermeyer/Schönfeld, Die Besteuerung grenzüberschreitender Dividendenzahlungen nach dem neuen DBA-USA, DB 2006, 1970. 432 Vgl. aber Art. 11 Abs. 2 U.S.-MA 2006 und Art. 11 Abs. 5 DBA-USA. 433 Art. 11 Abs. 1 U.S.-MA 2006 und Art. 11 Abs. 1 DBA-USA n. F. Das OECDMusterabkommen begrenzt dagegen lediglich das Recht des Quellenstaates auf einen Steuersatz von 10%.

90

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

Fremdfinanzierung erforderlich erscheint. Unterschieden wird im Wesentlichen danach, ob es sich bei von der Gesellschaft an die Anteilseigner geleisteten Zahlungen um solche handelt, die ihre rechtliche Grundlage im gesellschaftsrechtlichen Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter finden (distributions) oder ob die Zahlung aufgrund vertraglicher Verpflichtungen erfolgen, insbesondere Vergütungen für die Zurverfügungstellung von Fremdkapital durch Gesellschafter. 1. Gesellschaftsrechtlich veranlasste Zahlungen Das U.S.-Steuerrecht erfasst Zahlungen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter dann als Ausschüttung (distribution), wenn die Zahlung im Hinblick auf die Beteiligung („with respect to its [the shareholder’s] stock“) geleistet wurde.434 Davon erfasst sind in erster Linie Bardividenden als die nach deutschem Verständnis „klassische“ Form der Ausschüttung, aber ebenso Sachdividenden oder Ausschüttungen eigener Anteile.435 Auch Vermögenstransfers zwischen Gesellschaft und Gesellschafter, denen zwar formal gesehen keine Ausschüttung zu Grunde liegt, die aber dennoch im Hinblick auf die Beteiligung erfolgen (verdeckte Gewinnausschüttungen – constructive/disguised distributions), werden der selben steuerlichen Behandlung wie offene Gewinnausschüttungen unterworfen.436 Daneben kennt das U.S.-Steuerrecht eine Sondervorschrift437 zur Korrektur von Verrechnungspreisen, die der Finanzverwaltung umfassende Kompetenzen einräumt, Vermögensverschiebungen zwischen verbundenen Personen, die einem Fremdvergleich nicht standhalten, steuerlich zu berichtigen.438 Weitere Ausschüttungsvarianten, die steuerlich freilich nicht als Dividenden behandelt sondern vielmehr dem capital gains-Regime unterworfen werden, sind der Rückkauf eigener Anteile zur Einziehung (Kapitalherabsetzung) und der Kauf fremder Anteile. Bei der Kapitalherabsetzung, die in den USA keinen 434

IRC § 301(a). Letztere beiden Varianten sind nunmehr auch im deutschen Aktienrecht durch § 58 Abs. 5 AktG i. d. F. des TransPubG v. 19.07.2002 (BGBl. I 2002, 2681) ermöglicht worden. 436 Vgl. dazu weiterführend Bittker/Eustice, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7th ed., 2000 with 2005 supplement, § 8.05. Die vGA-Problematik ist im Steuerrecht der USA allerdings von geringerer Signifikanz als beispielsweise hierzulande, da personenbezogenen Kapitalgesellschaften mit der S Corporation (siehe oben in Fn. 365) ein steuerliches Regime zur Verfügung steht, Gewinne der Kapitalgesellschaft ohne zusätzliche steuerliche Belastung auf deren Ebene direkt den Anteilseignern zuzurechnen. Zutreffend dazu J. Hey, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Einf. KStG, Rn. 441. 437 IRC § 482 mit ausführlichen Richtlinien dazu. 438 Vgl. dazu Bittker/Lokken, Fundamentals of International Taxation, 2005, § 79, p. 79-1 et seq. mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 435

A. Grundzüge der Besteuerung in den USA

91

dem deutschen Aktienrecht vergleichbaren Restriktionen unterworfen ist,439 kauft die Gesellschaft vom Anteilseigner eigene Anteile zurück (distribution in redemption of stock). Anstelle eigener Anteile kann die Gesellschaft ihren Anteilseignern aber auch deren Anteile an Drittunternehmen abkaufen.440 Aufgrund des privilegierten Steuersatzes auf Veräußerungsgewinne stellten die letzteren beiden Varianten lange Zeit wichtige Alternativen zur üblichen Bardividende dar.441 Die 2003 erfolgte Reduzierung des Steuersatzes für Dividenden auf das Niveau von Veräußerungsgewinnen hat jedoch das Ausschüttungsverhalten U.S.-amerikanischer Konzerne offenbar wieder maßgeblich zugunsten von Dividendenausschüttungen beeinflusst.442 a) Dividendenausschüttungen Das U.S.-Steuerrecht versteht unter einer Dividende jede Ausschüttung einer Kapitalgesellschaft an deren Anteilseigner in bar oder in Form von Sachleistungen443 aus laufenden oder aus (nach dem 28.02.1913) thesaurierten Gewinnen (earnings and profits444), wobei Gewinne soweit vorhanden als für die Ausschüttung verwendet gelten.445 Übersteigt eine Ausschüttung die vorhandenen 439 Vgl. insbesondere § 71 AktG. Stv. aus steuerlicher Sicht Prinz/von Freeden, Erwerb eigener Anteile als Ausschüttungsalternative bei einer Kapitalgesellschaft, FR 2005, 533. 440 Zu dieser aus deutscher Sicht ungewöhnlichen Variante siehe gleich. 441 Wie Blumenberg (Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 151 f.) darstellt, sank zwischen 1977 und 1986 der Anteil von Dividendenausschüttungen an der gesamten Eigenkapitalvergütung von annähernd 80% auf etwa 40%, während die Vergütungsvarianten Kapitalherabsetzung und Kauf fremder Anteile jeweils stark zunahmen und an dem Gesamtbetrag mit etwa 22% bzw. 38% partizipierten. 442 Vgl. stv. Opdyke, Tax Cut, Shareholder Pressure Stoke Surge in Stock Dividends, Wall Street Journal v. 18.01.2005, p. A1 und Department of The Treasury, Investing in America’s Future, Report of The Departent of The Treasury on The Economic Effects of Cutting Dividend And Capital Gains Taxes in 2003, 14.03.2006, abrufbar unter http://www.ustreas.gov/offices/tax-policy/. 443 Sachdividenden gelten als mit dem gemeinen Wert (fair market value) ausgeschüttet. Vgl. IRC § 301(b). Werden dabei stille Reserven aufgedeckt, da der gemeine Wert den Buchwert übersteigt, hat die ausschüttende Gesellschaft einen entsprechenden Gewinn der Besteuerung zu unterwerfen. Eine negative Differenz zwischen Buchwert und gemeinem Wert kann dagegen nicht als Verlust steuerlich geltend gemacht werden. Vgl. IRC § 311(b). 444 Eine Umschreibung dieses im U.S.-Steuerrecht wichtigen Begriffs findet sich in den Richtlinien (regulations zu IRC § 312. Grundlegend zum Konzept der earnings & profits Rudick, ,Dividends‘ and ,Earnings or Profits‘ Under the Income Tax Law, 89 U. Pa. L. Rev. 865 (1941). Aktueller Mombrun, E&P as We Know It (Or Should Know It), 75 Tax Notes 1659 (1997). In deutscher Sprache Small, Die US-Gewinnermittlung, IStR 1995, 204, 207 und Kroschel, Die Federal Income Tax der Vereinigten Staaten von Amerika, 2000, S. 354 ff. 445 IRC § 316(a).

92

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

Gewinne zum Ende des jeweiligen Veranlagungszeitraumes, wird die Ausschüttung zunächst als steuerfreie Rückzahlung des eingezahlten Gesellschaftskapitals angesehen, die dann aber freilich die Anschaffungskosten auf die Anteile (shareholder’s adjusted basis) reduziert.446 Soweit auch dieses aufgebraucht ist, wird die Ausschüttung steuerlich als Veräußerungsgewinn behandelt, mithin dem capital gains Regime (privilegierter Steuersatz für natürliche Personen; Verluste nur mit ebensolchen Gewinnen verrechenbar) unterworfen.447 Dividendenausschüttungen, die aus laufenden oder thesaurierten Gewinnen gezahlt werden, mindern nach Maßgabe des „klassischen“ Körperschaftsteuersystems der USA448 nicht den Gewinn der ausschüttenden Kapitalgesellschaft449 und unterliegen dem Grunde nach sowohl auf Gesellschafts- als auch auf Anteilseignerebene der Besteuerung. Hiervon lässt das U.S.-Steuerrecht allerdings auf beiden Stufen Ausnahmen und Erleichterungen zu, die bereits oben ausführlicher dargestellt wurden und daher im Folgenden nur noch einmal überblicksartig Beachtung finden sollen. Kapitalgesellschaften, deren Gesellschafterkreis aus maximal 100 unbeschränkt steuerpflichtigen natürlichen Personen besteht und die gewisse zusätzliche sachliche Qualifikationsmerkmale aufweisen (S Corporations), können zu einer transparenten steuerlichen Behandlung optieren.450 Gewinne fließen dann unmittelbar den Gesellschaftern zu, ohne auf Gesellschaftsebene einer steuerlichen Erfassung ausgesetzt zu sein. Auf Gesellschafterebene wird die Doppelbesteuerung ausgeschütteter Dividenden dadurch abgemildert, dass natürlichen Personen (derzeit451) ein privilegierter Steuersatz von regelmäßig 15% zugestanden wird. Kapitalgesellschaften kommen dagegen in den Genuss eines Schachtelprivilegs in Form der dividend received deduction, die abhängig von der Beteiligungshöhe zwischen 70% und 100% betragen kann. Dies gilt auch für ausländische Anteilseigner, sofern die Dividendeneinkünfte einer aktiven Erwerbstätigkeit in den USA zuzurechnen sind. Liegen dagegen lediglich passive Beteiligungseinkünfte vor, ist auf ins Ausland abfließende Dividenden eine Quellensteuer von 30% einzubehalten, 446 IRC § 301(c)(2). Vgl. dazu im deutschen Steuerrecht die Vorschriften zum steuerlichen Einlagenkonto (§§ 27 ff. KStG). 447 IRC § 301(c)(3). 448 Zu Begriff und Abgrenzung zu anderen Körperschaftsteuersystemen vgl. J. Hey, Harmonisierung der Unternehmensbesteuerung in Europa, 1997 und dies., in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Einf. KStG, Rn. 10 und 439 ff. zum U.S.-amerikanischen Körperschaftsteuersystem. 449 Wohl aber deren Earnings & Profits, was zwar keine unmittelbare steuerliche Wirkung zeitigt, allerdings auch den in Zukunft als Dividende ausschüttbaren Betrag vermindert. 450 IRC § 1361 ff. Siehe oben in Fn. 365. 451 Vgl. zum sunset-Charakter der Vorschrift oben in Fn. 412.

A. Grundzüge der Besteuerung in den USA

93

die jedoch durch nationale Vorschriften oder Doppelbesteuerungsabkommen gegebenenfalls noch zu reduzieren oder gänzlich zu eliminieren ist. Diese Erwägungen gelten sowohl für Bardividenden als auch für Sachdividenden und die Ausschüttung eigener Anteile. Die letzteren beiden Fallgruppen werfen allerdings zusätzliche Fragen auf. Die steuerliche Behandlung der Sachdividende, wozu auch und insbesondere die Ausschüttung von Anteilen an anderen Gesellschaften zählen, war jahrzehntelang von der später kodifizierten „General Utilities“-Doktrin beherrscht. Der U.S.-Supreme Court entschied in der Rechtssache General Utilities & Operating Co. v. Helvering452, dass der Anteilseigner eine Sachdividende zwar mit dem gemeinen Wert (fair market value) der Besteuerung zu unterwerfen habe (und der gemeine Wert dann freilich auch dessen Anschaffungskosten darstellt), die ausschüttende Gesellschaft hingegen die in der Sachdividende enthaltenen stillen Reserven mangels Realisierungstatbestandes nicht aufzudecken habe. Die damit verbundene Ungleichbehandlung zwischen Bar- und Sachdividende453 wurde vollständig erst 1986 im Rahmen des Tax Reform Act 454 beseitigt, indem nunmehr die ausschüttende Gesellschaft die Sachdividende als mit dem gemeinen Wert veräußert zu behandeln hat, also einen ggf. vorliegenden Buchgewinn zu versteuern hat.455 Erhält ein Gesellschafter als Dividende weitere Anteile an „seiner“ Gesellschaft, so stellt sich dieser Vorgang für den Anteilseigner dem Grunde nach als steuerfrei heraus.456 Davon werden allerdings dann Ausnahmen gemacht, wenn die Ausschüttung nicht pro rata für alle Anteilseigner erfolgt, mithin sich (möglicherweise) die Eigenkapitalsumme oder -zusammensetzung ändert. Der Anteilseigner hat die zusätzlichen eigenen Anteile dann wie eine Sachdividende mit dem fair market value zu erfassen, wenn zum Beispiel einem oder mehreren Anteilseignern ein Wahlrecht zwischen eigenen Anteilen und anderen Vermögenswerten zugestanden wird457 oder wenn etwa die Verteilung der eigenen An452

296 U.S. 200 (1935). Hätte nämlich die ausschüttende Gesellschaft die der Sachdividende zugrunde liegenden Wirtschaftsgüter zuerst verkauft und die Erlöse in bar ausgeschüttet, hätte der Gewinn aus der Veräußerung unstreitig der Besteuerung auf Gesellschaftsebene unterlegen. 454 Pub. L. No. 99-154. 455 IRC § 311(a)(2) und (b). Ein etwaiger Buchverlust kann jedoch auch unter der aktuellen Rechtslage nicht geltend gemacht werden. 456 IRC § 305(a). Dieses Verständnis geht auf die berühmte Entscheidung in der Sache Eisner v. Macomber (252 U.S. 189 (1920)) zurück, in der der U.S.-Supreme Court – zutreffend – eine Bereicherung im steuerrechtlichen Sinn dann verneinte, wenn eigene Anteile pro rata an alle Anteilseigner ausgekehrt werden, da hier trotz veränderter Zahl ausstehender Aktien das Eigenkapital der Gesellschaft gleich bleibt. 457 IRC § 305(b)(1). Dies gilt selbst dann, wenn keiner der Anteilseigner tatsächlich von seinem Wahlrecht Gebrauch macht. 453

94

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

teile disproportional erfolgt, so dass sich die Beteiligungsverhältnisse an der ausschüttenden Gesellschaft (und derer stiller Reserven) verändern.458 Auf Ebene der ausschüttenden Gesellschaft ist der Vorgang dagegen immer – also auch in den eben genannten Ausnahmen – steuerfrei, da die Umqualifizierung der eigenen Anteile in eine Sachdividende nicht auf die, die Ausschüttung vornehmende Gesellschaft durchschlägt.459 b) Kapitalherabsetzung und Kauf fremder Anteile Außer Dividendenzahlungen kann eine Vergütung auf das eingesetzte Eigenkapital auch durch den Rückkauf eigener Anteile zur Einziehung (Kapitalherabsetzung)460 erfolgen.461 In Kontrast zur Ausschüttungsalternative findet hier kein einseitiger, sondern ein wechselseitiger Vermögenstransfer statt, den das U.S.-Steuerrecht grundsätzlich als Vermögensveräußerung klassifiziert und dem capital gains-Regime unterwirft. Für Kapitalgesellschaften mit natürlichen Personen als Anteilseigner bestand hierin ein erhebliches Gestaltungspotential, da langfristige Veräußerungsgewinne (long term capital gains) einem signifikant niedrigeren Steuersatz als Dividendeneinkünfte unterlagen.462 Mit der (möglicherweise nur vorübergehenden463) Nivellierung des Tarifs für Dividenden auf das Niveau langfristiger Veräußerungsgewinne hat indes der Anreiz, Dividendenzahlungen mittels Aktienrückkäufen als Veräußerungsgewinne zu verschleiern, zwar abgenommen, wurde allerdings nicht gänzlich beseitigt.464 Daher war und ist es im Interesse 458 IRC § 305(b)(2) – teils eigene Aktien, teils Sachdividende – und IRC § 305(b)(3) – einige Stammaktionäre erhalten statt Stammaktien (common stock) Vorzugsaktien (preferred stock). Weitere Unterfälle finden sich in IRC § 305(b)(4) und (5). 459 Vgl. bspw. Bittker/Eustice, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7th ed., 2000 with 2005 supplement, § 8.41[5] Fn. 528. 460 Legaldefinition in IRC § 317(b). 461 Dazu stv. Lind/Schwarz/Lathrope/Rosenberg, Fundamentals of Corporate Taxation, 6th ed., 2005, p. 207 et seq. und Abrams/Doernberg, Federal Corporate Taxation, 5th ed., 2002, p. 114 et seq. Rechtsvergleichend dazu Günther/Muche/White, Bilanzrechtliche und steuerrechtliche Behandlung des Rückkaufs eigener Anteile in den U.S.A. und in Deutschland, WPg 1998, 574. Zur Rechtslage in Deutschland bspw. Prinz/von Freeden, Erwerb eigener Anteile als Ausschüttungsalternative bei einer Kapitalgesellschaft, FR 2005, 533. 462 Bei Kapitalgesellschaften als Anteilseigner verkehrt sich dies allerdings ins Gegenteil, da Kapitalgesellschaften zum einen auch capital gains mit dem regulären Steuersatz zu erfassen haben und zum anderen Dividendenausschüttungen nach Maßgabe der dividend received deduction (IRC § 243 et seq.) teilweise oder vollständig steuerfrei vereinnahmt werden können. 463 Zum sunset-Charakter der Vorschrift oben in Fn. 412. 464 So ist bei Veräußerungsgewinnen nur die Differenz zwischen Kaufpreis und Anschaffungskosten steuerlich zu erfassen. Dividendenzahlungen werden bei natürlichen

A. Grundzüge der Besteuerung in den USA

95

des U.S.-Gesetzgebers, hier Regeln zur Abgrenzung von Veräußerungsgewinnen und Dividendenausschüttungen zu schaffen. Diese Klassifizierung bestimmt sich beim Rückkauf eigener Anteile primär anhand einer einzelfallbezogenen Analyse.465 Typisierend wird allerdings dann von einem Veräußerungsgeschäft ausgegangen, wenn die Kapitalherabsetzung in Hinblick auf die Anteilseigner disproportional erfolgt466 oder ein Gesellschafter seine gesamten Anteile veräußert.467 Im Übrigen droht eine Umqualifizierung als Dividendenzahlung. Dies gilt, soweit die erhaltene Gegenleistung dem gemeinen Wert der Anteile entspricht. Wie ein übersteigender Betrag zu behandeln ist, ist unklar.468 Auf Ebene des Anteilseigner kann wirtschaftlich das Ergebnis einer Ausschüttung auch dadurch reproduziert werden, dass die Gesellschaft den eigentlich für die Ausschüttung vorgesehen Betrag dazu benutzt, dem Anteilseigner in gleicher Höhe Anteile an Drittunternehmen, die dieser in seinem Portfolio hält, zum gemeinem Wert abzukaufen.469 Dies stellte – jedenfalls bis zur (vorübergehenden) Reduzierung des Steuersatzes für Dividenden auf das Niveau von long term capital gains – eine von U.S.-Kapitalgesellschaften gern genutzte Alternative zur „echten“ Ausschüttung und zur Kapitalherabsetzung dar.470 Erwirbt die Gesellschaft vom Anteilseigner nicht ihre eigenen Anteile, sondern dessen Anteile an anderen Unternehmen, ist nämlich stets von einem VeräußePersonen dagegen – jedenfalls soweit die earnings & profits der ausschüttenden Gesellschaft reichen – insgesamt als Einkünfte betrachtet. Die Generierung von capital gains kann zudem etwa dann vorteilhaft sein, wenn auf Anteilseignerebene Verluste aus Veräußerungsgeschäften vorliegen, die nur mit entsprechenden Gewinnen verrechnet werden können (vgl. Lind/Schwarz/Lathrope/Rosenberg, Fundamentals of Corporate Taxation, 6th ed., 2005, p. 210 et seq.). Vorteile können sich ferner im grenzüberschreitenden Kontext ergeben, da das U.S.-Steuerrecht auf Veräußerungsgewinne grundsätzlich keine Quellensteuer erhebt (vgl. Bittker/Lokken, Fundamentals of International Taxation, 2005, § 67.2.10.). 465 Reg. § 1.302-2(b). 466 IRC § 302(b)(2) und Reg. § 1.302-3. 467 IRC § 302(b)(3) und Reg. § 1.302-4. In diesem Zusammenhang sind insbesondere auch die constructive ownership Zurechnungsnormen (IRC § 318) zu beachten. 468 Das U.S.-Steuerrecht zieht eine mögliche Behandlung als Dividendenzahlung, als Abfindung durch die Gesellschaft oder als Schenkung der übrigen Anteilseigner in Betracht. Vgl. dazu die Nachweise bei Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 160 Fn. 285. 469 Die Gewinne der Gesellschaft, die ja – bei idealisierter Betrachtung – bereits im gemeinen Wert der „eigenen“ Anteile eingepreist sind und bei Ausschüttung als Dividende den Wert dieser Anteile in gleicher Höhe reduzieren würden, bleiben mangels Ausschüttung in den „eigenen“ Anteilen verhaftet, da ja auf Ebene der Gesellschaft lediglich ein Aktivtausch stattfindet, der den Wert der Anteile unbeeinflusst lässt. Realisiert werden vielmehr die stillen Reserven, die in den Anteilen an Drittunternehmen enthalten sind. 470 Vgl. dazu Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 150 ff. m.w. N.

96

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

rungsgeschäft auszugehen. Der Gewinn aus derartigen Veräußerungsgeschäften – also die Differenz zwischen Anschaffungskosten auf die hingegebenen Anteile (adjusted basis) und gemeinem Wert der erhaltenen Gegenleistung – vereinnahmt der Anteilseigner immer nach capital gains-Vorschriften. Das dem Rückkauf eigener Anteile immanente Risiko der Umqualifizierung als Dividendenausschüttung wird hier gerade vermieden.471 Auf Gesellschaftsebene löst der Rückkauf eigener Anteile bzw. der Erwerb von Anteilen an anderen Unternehmen unmittelbare steuerliche Konsequenzen nur dann aus, wenn die an die Anteilseigner gezahlte Gegenleistung in Wirtschaftsgütern besteht, die stille Reserven enthalten. Im erstgenannten Fall der Kapitalherabsetzung ergibt sich dieses Ergebnis aus der Rechtslage nach General Utilities472, die auch hierauf Anwendung finden,473 in der zweitgenannten Alternative des Kaufs von Anteilen an Drittunternehmen nach allgemeinen Realisierungsgrundsätzen.474 2. Vertragliche Beziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter Behandelte der vorstehende Abschnitt Vorgänge zwischen Gesellschaft und Anteilseigner, die ihre Ursache in der gesellschaftsrechtlichen Beziehung der Parteien zueinander haben (oder diese – wie im Fall des Kaufs von Anteilen an anderen Unternehmen – wirtschaftlich ersetzen sollen), geht es im Folgenden um die steuerlichen Auswirkungen von Rechtsverhältnissen, bei denen sich Gesellschaft und Anteilseigner auf vertraglicher Ebene gegenüberstehen. Dabei soll jedoch der Blickwinkel auf die hier interessierende Fragestellung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung verengt werden, mithin auf die direkte oder indirekte Zurverfügungstellung von Fremdkapital durch den Anteilseigner. a) Steuerliche Behandlung auf Gesellschafts- und Gesellschafterebene Der Internal Revenue Code erlaubt es Kapitalgesellschaften, gewöhnliche und notwendige Ausgaben (ordinary and necessary expenses), die mit Geschäftsaktivitäten in unmittelbarem Zusammenhang stehen, im Jahr ihres Entstehens vom 471 Für die Kapitalgesellschaft besteht der weitere Vorteil, bei Fremdfinanzierung des Anteilserwerbs die hierauf entfallenden Schuldzinsen zum Abzug bringen zu können. 472 296 U.S. 200 (1935). 473 Vgl. etwa Bittker/Eustice, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7th ed., 2000 with 2005 supplement, § 9.23. Sind die hingegebenen Wirtschaftsgüter dagegen im Wert gesunken, so gilt auch hier, dass ein entsprechender Veräußerungsverlust steuerlich unbeachtlich ist. 474 Die Geltendmachung von Veräußerungsverlusten kann hier nach Maßgabe von IRC § 267(a)(1) ausgeschlossen sein.

A. Grundzüge der Besteuerung in den USA

97

Gesamtbetrag der Brutto-Einkünfte (gross income) zum Abzug zu bringen.475 Letztere Voraussetzung wird im Zusammenhang mit Kapitalgesellschaften freilich als redundant angesehen, da das U.S.-Steuerrecht diesen keine außerbetriebliche Sphäre zubilligt.476 Vergütungen, die für die Überlassung von Kapital gezahlt werden, werden an anderer Stelle477 explizit für abzugsfähig erklärt. Voraussetzung hierfür ist, dass es sich bei der zugrunde liegenden Verpflichtung um eine solche des Steuerpflichtigen selbst und nicht eines Dritten handelt, diese Verpflichtung rechtsgültig und durchsetzbar ist und darin besteht, den Nominalbetrag zuzüglich einer Vergütung für die Kapitalüberlassung zurückzuzahlen.478 Ein unbeschränkt steuerpflichtiger Gesellschafter (U.S.-Staatsbürger, resident alien oder domestic corporation), der das Fremdkapital zur Verfügung gestellt hat, hat die vereinnahmten Vergütungen in voller Höhe der Besteuerung zu unterwerfen.479 Ein privilegierter Steuersatz wird hierfür nicht gewährt. Dies gilt auch für solche Zinszahlungen, die ein beschränkt steuerpflichtiger Anteilseigner (nonresident alien bzw. foreign corporation) im Rahmen einer aktiven Geschäftstätigkeit in den USA erzielt.480 Sind die Zinseinkünfte zwar U.S.-Quellen, aber keiner aktiven Tätigkeit zuzuordnen, ist grundsätzlich U.S.-Quellensteuer i. H. v. 30% einzubehalten.481 Davon befreien aber sowohl die nationale portfolio interest exemption482 als auch die U.S.-Abkommenspraxis, dem Ansässigkeitsstaat des Gläubigers das alleinige Besteuerungsrecht für Zinszahlungen zuzuweisen.483 Dies führt im Ergebnis dazu, dass in der ganz überwiegenden Anzahl der Fälle die an ausländische Anteilseigner fließenden Zinsen keiner Belastung mit U.S.-Quellensteuer unterliegen. Dieser Befund gilt ebenso für die branch-level interest tax, die auf Zinszahlungen ausländischer Kapitalgesellschaften erhoben wird, die deren U.S.-Niederlassungen zuzurechnen sind.484 475

IRC § 162(a). Vgl. bspw. Bittker/Eustice, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7th ed., 2000 with 2005 supplement, § 5.03[1]. Zur Diskussion in Deutschland nach der sog. „Segelyacht-Entscheidung“ (BFH v. 04.12.1996, I R 54/95, BFHE 182, 123; bestätigt in BFH v. 22.08.2007, I R 32/06, BStBl. II 2007, 961) vgl. bspw. Roser, in: Gosch, KStG, 2005, § 8 KStG, Rn. 67 ff. 477 IRC § 163(a). Wenngleich von diesem Grundsatz – was im nächsten Kapitel unter A. III. 2. b) dargestellt wird – zahlreiche Ausnahmen gemacht werden. 478 Vgl. Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 167 m.w. N. 479 IRC § 61(a)(4). 480 IRC § 864(c)(2). Siehe dazu ausführlicher oben unter Teil II A. I. 2. b). 481 IRC § 871 (natürliche Personen) und § 881 (Kapitalgesellschaften). 482 IRC § 871(h) und 881(c). 483 Art. 11 U.S.-MA 2006. Anders dagegen das OECD-Musterabkommen, das lediglich das Besteuerungsrecht des Quellenstaates auf 10% einschränkt. 484 IRC § 884(f). Zu dieser Besonderheit des U.S.-Steuerrechts genauer oben unter Teil II A. I. 2. b). 476

98

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

b) Zinsabzugsbeschränkungen Von dem Grundsatz der steuerlichen Abzugsfähigkeit von Zinsaufwendungen werden allerdings an anderer Stelle zahlreiche Ausnahmen zugelassen, die dazu führen können, dass der Abzug ganz oder teilweise, vorübergehend oder dauerhaft versagt wird. Die wichtigsten einzelgesetzlichen Ausnahmebestimmungen werden im Folgenden im Zusammenhang dargestellt und dazu in drei Kategorien eingeteilt, ohne dass freilich die jeweils vorgenommene Ein- und Zuordnung Exklusivität beanspruchen würde.485 aa) Versagung doppelter Steuervorteile Der Zinsabzug kann insoweit ausgeschlossen sein, als dieser mit anderen Steuervorteilen kombiniert wird und so eine doppelte Vorteilsinanspruchnahme droht. Kapitalgesellschaften vereinnahmen Dividenden nach Maßgabe des innerstaatlichen Schachtelprivilegs (dividend received deduction) ganz oder teilweise steuerfrei.486 Für den Fall des fremdfinanzierten Anteilserwerbs sah der U.S.Gesetzgeber die Gefahr einer Kumulierung von Steuervorteilen und begrenzte die dividend received deduction auf den anteiligen eigenfinanzierten Betrag.487 Diese Einschränkung findet jedoch dann keine Anwendung, wenn der Anteilseigner die Voraussetzungen der 100%-dividend received deduction erfüllt oder über mindestens die Hälfte des Stammkapitals und der Stimmrechte verfügt.488 Aus ähnlichen Erwägungen – und vergleichbar mit dem deutschen § 3c Abs. 1 EStG – wird der Zinsabzug dann versagt, wenn Fremdkapital zum Erwerb steuerfreier Anleihen verwendet wurde.489 Steuerbefreit sind insbesondere Einkünfte, 485 Nicht Gegenstand der Ausführungen sind die Vorschriften zur Abzugsfähigkeit eines etwaigen Disagios (original issue discount – OID), die im U.S.-Steuerrecht eine wichtige Rolle spielen. Wird eine Anleihe unter pari emittiert (z. B. ein Zero Coupon Bond), hat der Schuldner das Disagio grundsätzlich nach Maßgabe der constant yield (hier besser: interest) method (Reg. § 1.163-7(a) i.V. m. § 1.1272-1(b)) in jährlich zunehmenden Beträgen zu erfassen. Eine Ausnahme besteht für de minimis OID (Reg. § 1.163-7(b)). Vgl. hierzu ausführlich Bittker/Eustice, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7th ed., 2000 with 2005 supplement, § 4.41. 486 IRC § 243 ff. Siehe oben unter Teil II A. II. 1. 487 IRC § 246A(a). Genau genommen handelt es sich hier nur um eine indirekte Zinsabzugsbeschränkung, da nicht die Abzugsfähigkeit der Zinsen, sondern die der bezogenen Dividenden eingeschränkt wird, letzteres allerdings abhängig vom eingesetzten Fremdkapital. Eingehender zu dieser Vorschrift McKenna/Chudy, Tax-Leveraged Investments: Section 246A, Section 7701(f) and Other Recent Developments, 13 J. Corp Tax’n 3 (1986). 488 IRC § 246A(b) und (c)(2). Ausnahmsweise kann schon eine Beteiligung von 20% ausreichen, wenn fünf oder weniger Anteilseigner mindestens die Hälfte der Anteile auf sich vereinen. 489 IRC § 265(a)(2).

A. Grundzüge der Besteuerung in den USA

99

die aus Anleihen der U.S.-Bundesstaaten und Kommunen (state and local bonds) bezogen werden.490 Diese Befreiung soll nun nicht mit dem weiteren Steuervorteil eines Abzugs der Finanzierungskosten verbunden werden können. bb) Zinsabzugsbeschränkungen bei eigenkapitalnahem Fremdkapital Die zweite Kategorie vereint thematisch Vorschriften, die Zinsaufwand die Abziehbarkeit versagen, da das Fremdkapital eigenkapitalnahe Züge aufweist. Anlass und Ziel dieser Regelungen war es häufig, die steuerlichen Anreize für fremdfinanzierte Unternehmenskäufe (leveraged buy-outs – LBOs) einzuschränken. Aufgrund der zu Beginn der sechziger Jahre stark gestiegenen Zahl an Unternehmensübernahmen und -zusammenschlüssen („conglomerate fever“ 491), sah sich der U.S.-Kongress 1969 veranlasst, die Abzugsfähigkeit von Zinsen auf Fremdkapital, das zur Finanzierung von Unternehmenskäufen aufgenommen wurde und dem eigenkapitalähnlicher Charakter zukam, zu beschneiden.492 Zu diesem Zweck wurde eine Vorschrift493 geschaffen, die bei Akquisitionsdarlehen (corporate acquisition indebtedness) den Zinsabzug für $ 5 Millionen pro Jahr übersteigende Beträge dann versagt, wenn (i) das Fremdkapital aufgenommen wurde, um die Anteile oder mindestens zwei Drittel der Wirtschaftsgüter eines anderen Unternehmens zu erwerben, (ii) es sich um eine nachrangige Verbindlichkeit handelt, (iii) das Darlehen eine Eigenkapitalkomponente wie z. B. ein Wandlungsrecht aufweist und (iv) die übernehmende Gesellschaft unterkapitalisiert ist.494 Aufgrund dieser doch recht hohen Aufgreifkriterien, die vergleichsweise einfach „wegzugestalten“ sind, war und ist diese Vorschrift freilich von geringer praktischer Relevanz.495 Offenkundig wurde dies während der nächsten Buy-Out-Euphorie Mitte der achtziger Jahre.496 Der U.S.-Gesetzgeber wurde abermals auf den Plan gerufen, 490

IRC § 103. Bittker/Eustice, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7th ed., 2000 with 2005 supplement, § 4.26[1]. 492 „Your committee is particularly concerned with the present situation, which involves an increasing amount of debt used for corporate acquisition purposes.“ (House Rep. No. 91-413, 91st Cong., 1st Sess. 1645, 1752 (1969)) 493 IRC § 279. 494 IRC § 279(b). Letztere Voraussetzung ist dann zu bejahen, wenn die Fremd- zu Eigenkapital-Relation der übernehmenden Gesellschaft 2 zu 1 übersteigt oder die jährlichen Zinsaufwendungen multipliziert mit drei mehr betragen als die aus der Transaktion zu erwartenden Einnahmen. 495 Vgl. bspw. Canellos, The Over-Leveraged Acquisition, 39 Tax Law. 91 (1985). 496 Zur Entwicklung vgl. Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 113 ff. 491

100

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

konnte sich letztlich aber im Jahressteuergesetz 1989497 nur zur Einführung partikulärer Zinsabzugsbeschränkungen durchringen.498 Eine dieser Normen499 richtet sich gegen bestimmte Hochzinsanleihen (applicable high-yield discount obligations).500 Hat ein Papier eine Laufzeit von mindestens fünf Jahren, liegt dessen Effektivverzinsung zum Zeitpunkt der Emission um mehr als fünf Prozentpunkte über dem Marktzins (applicable federal rate), und weist es ein signifikantes Disagio aus, so werden Zinszahlungen insofern in Dividenden umqualifiziert, als sie den Marktzins zuzüglich sechs Prozentpunkte übersteigen (disqualified portion).501 Soweit die Umqualifizierung reicht, kann der Schuldner die „Zinsen“ nicht zum Abzug bringen. Der Gläubiger vereinnahmt die Erlöse nach den auf Dividenden Anwendung findenden Vorschriften (privilegierter Steuersatz bei natürlicher Person bzw. dividend received deduction bei Kapitalgesellschaft als Anteilseigner). Eine weitere, in diesem Zusammenhang eingeführte Vorschrift502 versagt einen sonst möglichen Rücktrag von Verlusten in die beiden vorangegangenen Steuerjahre dann, wenn diese Verluste auf Zinsaufwand zurückzuführen sind, der im Zusammenhang mit einer Reduzierung von Eigenkapital (corporate equity reduction transaction) steht.503 Von einer solchen Reduzierung geht das Gesetz bei fremdfinanziertem Erwerb einer Aktienmehrheit (major stock acquisition) oder fremdfinanzierten Überhang-Ausschüttungen (excess distribution) aus.504 Ebenfalls Bestandteil des Jahressteuergesetzes 1989 und Teil des Maßnahmenpakets gegen Buy-Outs mit hohem Leverage waren zum einen eine Zinsabzugsbeschränkung bei Fremdfinanzierung durch ausländische und steuerbefreite AnOmnibus Budget Reconciliation Act of 1989, Pub. L. No. 101-239, 101st Cong., 1 Sess. (1989). 498 So wurden insbesondere Bestrebungen, den Begriff „Fremdkapital“ legal zu definieren, nicht weiterverfolgt. Vgl. dazu allgemein Mentz/Carlisle/Novas, Leveraged Buyouts: A Washington Perspective on 1989 Legislation and Prospects for 1990, 46 Tax Notes 1047 (1990). 499 IRC § 163(e)(5) i.V. m. § 163(i). 500 Erfasst werden sollen insbesondere Zero-Coupon Bonds mit hohem Disagio und sog. Payment in Kind Obligationen, bei denen als Verzinsung weitere Zinspapiere des Schuldners gewährt werden. Dazu ausführlich Levin/Gallagher, New Code Section 163(e)(5) Limiting Deductibility of Interest on OID and PIK Debentures, 46 Tax Notes 555 (1990). 501 IRC § 163(e)(5)(A)(i). Der verbleibende Betrag kann ferner erst bei tatsächlicher Zahlung und nicht anteilig über die Laufzeit zum Abzug gebracht werden, IRC § 163(e)(5)(A)(ii). 502 IRC § 172(b)(1)(E) i.V. m. IRC § 172(h). 503 Eine de minimis Freigrenze besteht bis zu einem Zinsbetrag von $ 1 Mio. 504 IRC § 172(h)(3)(B) und (C). Dazu genauer Bittker/Eustice, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7th ed., 2000 with 2005 supplement, § 14.22[3]. 497 st

A. Grundzüge der Besteuerung in den USA

101

teilseigner und andere nahestehende Personen (earnings stripping limitation),505 zum anderen eine Ermächtigungsgrundlage für Richtlinien, die hybride Finanzinstrumente in Abkehr von der bisher praktizierten einheitlichen Betrachtungsweise in ihre eigen- und fremdkapitalähnlichen Bestandteile zerlegen.506 Beide Vorschriften werden unten in Abschnitt E. dieses Teils der Arbeit ausführlich untersucht. Den vorläufigen Schlusspunkt in dieser Kategorie der Abzugsbeschränkungen bei eigenkapitalähnlichem Fremdkapital stellte ein im Rahmen des Taxpayer Relief Act of 1997507 eingeführtes und 2004 erweitertes Zinsabzugsverbot bei gewissen Wandelschuldverschreibungen dar.508 Ist die Ausübung der Wandlungsoption zwingend, im Ermessen des Emittenten oder bereits hinreichend sicher, so ist diese Anleihe ausweislich der Gesetzesbegründung509 bereits von Anfang an und nicht erst beim Umtausch in Aktien wie Eigenkapital zu behandeln, mithin dem Emittenten der Anleihe ein Abzug für hierauf geleistete Zahlungen zu versagen.510 cc) Zinsabzugsbeschränkungen aufgrund Verbundenheit der Parteien Eng mit der eben genannten Fallgruppe hängen Zinsabzugsbeschränkungen zusammen, die sich aus der Verbundenheit der Parteien ergebende steuerliche Gestaltungsspielräume eingrenzen wollen. Zinszahlungen an nahestehende in- oder ausländische Personen werden, falls die Gewinnermittlungsarten von Schuldner und Gläubiger divergieren, beim Schuldner erst dann zum Abzug zugelassen, wenn sie der Gläubiger nach Maßgabe seiner Gewinnermittlung auch tatsächlich vereinnahmt (matching rule).511 505

IRC § 163(j). IRC § 385(a). 507 Pub. L. No. 105-34. 508 IRC § 163(l). Ausführlich dazu Peaslee, Revenue Raisers in The Senate Jobs Bill – Unintended Consequences and Better Choices, 102 Tax Notes 621 (2004). 509 In den Gesetzgebungsmaterialien zum Taxpayer Relief Act of 1997 wird folgender Grund für die Einführung von IRC § 163(l) angeführt: „The Congress was concerned that corporate taxpayers may issue instruments denominated as debt but that more closely resemble equity transactions for which an interest deduction is not appropriate.“ (Joint Committee on Taxation, General Explanation of Tax Legislation Enacted in 1997, JCS 23-97, 1997 Blue Book, p. 193). 510 Von aktueller Relevanz ist die Anwendbarkeit von IRC § 163(l) auf nominal niedrig verzinste Wandelanleihen mit zusätzlicher erfolgsabhängiger Zinskomponente (contingent convertible debt instrument). Vgl. dazu Trier/Farr, Rev. Rul. 2002-31 and the Taxation of Contingent Convertibles, 95 Tax Notes 1963 (2002) und 96 Tax Notes 105 (2002). 511 IRC § 267(a)(2), (3). Der Gesetzestext scheint, bei Zahlungen an ausländische Gläubiger vom Erfordernis des Nahestehens absehen zu wollen. Die U.S.-Finanzverwaltung hat allerdings auf der Grundlage von IRC § 267(a)(3)(A) einschränkende 506

102

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

Von einem Nahestehen im Sinne dieser Vorschrift wird u. a. dann ausgegangen, wenn eine natürliche oder juristische Person direkt oder indirekt mehr als die Hälfte der Anteile hält oder die involvierten Gesellschaften Teil der gleichen Konzerngruppe sind.512 Eine Sondervorschrift513 will es verbundenen Personen erschweren, mittels Vergabe von Gesellschafterdarlehen an eine zwischengeschaltete U.S.-Gesellschaft, die das U.S.-Steuerrecht als Kapitalgesellschaften, die ausländische Rechtsordnung des Anteilseigners dagegen als transparent qualifiziert (domestic reverse hybrid entity – DRHE),514 Dividenden einer operativ tätigen U.S.-Untergesellschaft (U.S. OpCo) frei von U.S.-Steuer zu beziehen.515 Die von der U.S.DRHE auf das Gesellschafterdarlehen gezahlten Zinsen werden für Zwecke des U.S.-Steuerrechts und der Anwendung des einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommens in Dividendenzahlungen umqualifiziert, wenn und soweit (i) die Ausschüttung an die U.S.-DRHE eine mit dieser verbundene U.S.-Kapitalgesellschaft vornahm, (ii) diese Dividendenzahlung dem mit der U.S.-DRHE verbundenen ausländischen Anteilseigner unter dem Recht seines Staates (anteilig) zufließt und (iii) die U.S.-DRHE Fremdkapitalvergütungen an den ausländischen Anteilseigner leistet.516

Richtlinien erlassen, wonach auch für ausländische Gläubiger eine Verbundenheit mit dem Schuldner i. S. v. IRC § 267(b) erforderlich ist. Vgl. Reg. § 1.267(a)-3. Die noch vom U.S. Tax Court in Tate & Lyle, Inc v. Commissioner (103 T.C. 656 (1994)) vorgebrachten Bedenken (vgl. dazu auch Flick, Neue Entscheidung des U.S.-Tax Court zum Zinsabzug einer U.S.-Tochtergesellschaft gegenüber nahestehenden Personen, IStR 1995, 24) wurden indes vom Gericht der höheren Instanz (87 F.3d 99 (3rd Cir. 1996)) verworfen. 512 IRC § 267(b). 513 Reg. § 1.894-1(d)(2). 514 Dies kann insbesondere durch den Einsatz einer U.S.-LLC erreicht werden, für die unter den check-the-box Vorschriften des U.S.-Steuerrechts der Status einer Kapitalgesellschaft gewählt wird. Vgl. dazu oben unter Teil II A. I. 1. 515 Vereinfacht stellt sich dieses Modell wie folgt dar: Die Beteiligung an der U.S.OpCo wird von einem ausländischen Anteilseigner durch eine U.S.-DRHE gehalten, der dieser ein Gesellschafterdarlehen gewährt hat. Dividendenausschüttungen der U.S.OpCo erfolgen für Zwecke des U.S.-Steuerrechts an die U.S.-DRHE, die ja insoweit als Kapitalgesellschaft gesehen wird, und können aufgrund der 100%igen Abzugsmöglichkeit für empfangene Dividenden (dividend received deduction) steuerfrei vereinnahmt werden. Die Weiterleitung an den ausländischen Anteilseigner erfolgt mittels Zinszahlungen auf das Gesellschafterdarlehen. Hierauf wird – nach Maßgabe des anwendbaren Doppelbesteuerungsabkommens – keine U.S.-Quellensteuer einbehalten. Diese Zinszahlungen mindern zudem das steuerliche Ergebnis der U.S.-DRHE. Vgl. dazu ausführlicher z. B. Buzanich, A Comparison Between the U.S. and OECD Approaches to Hybrid Entities, 36 Tax Notes Int’l 71, 81 et seq. (2004). 516 Dazu eingehender Bittker/Lokken, Fundamentals of International Taxation, 2005, § 67.3.1.

B. Steuerliche Parameter für Debt oder Equity

103

B. Steuerliche Parameter bei der Wahl zwischen Debt und Equity Aufbauend auf die im vorstehenden Abschnitt behandelten Grundzüge der U.S.-amerikanischen Besteuerung von Kapitalgesellschaften und deren Anteilseignern werden im Folgenden zusammenfassend die Parameter des U.S.-Steuerrechts dargestellt, die die Wahl zwischen Eigen- und Fremdkapital bestimmen.517 Dabei wird immer wieder zurückzukommen sein auf (i) die Abziehbarkeit von Zinszahlungen beim Schuldner, (ii) das Regime der capital gains mit privilegiertem Steuersatz auf Veräußerungsgewinne und Dividendeneinkünfte natürlicher Personen, (iii) die nur Kapitalgesellschaften zustehende dividend received deduction mit teilweiser bzw. vollständiger Abzugsmöglichkeit für vereinnahmte Schachteldividenden, und (iv) die Unterschiede beim Quellensteuereinbehalt zwischen Dividendenzahlungen und Fremdkapitalvergütungen.

I. Rein nationale Finanzierungskonstellation Wie bereits zu Eingang dieses Teils der Arbeit aufgezeigt, kennt auch das U.S.-Gesellschafts- und Steuerrecht den Grundsatz der Finanzierungsfreiheit.518 Einem Anteilseigner steht es dem Grunde nach frei, „seine“ Gesellschaft entweder ausschließlich mit Eigen- oder Fremdkapital oder einer Kombination daraus auszustatten. Dabei sind in der nationalen Finanzierungskonstellation, in der eine inländische Kapitalgesellschaft durch eine in den USA unbeschränkt steuerpflichtige natürliche oder juristische Person finanziert wird, folgende steuerliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen. 1. Zinszahlungen vs. Dividendenausschüttungen Vergütungen, die für die Zurverfügungstellung von Fremdkapital gezahlt werden (Zinsen), sind beim Schuldner grundsätzlich zum Abzug zuzulassen, verringern dessen bereinigtes Bruttoeinkommen (adjusted gross income) und damit auch dessen Steuerlast.519 Dies gilt im Regelfall unabhängig davon, an wen die Zinsen gezahlt werden. Grenzen in steuerrechtlicher Hinsicht setzen allenfalls die oben520 behandelten Zinsabzugsbeschränkungen. Beim unbeschränkt steuerpflichtigen Gläubiger – unabhängig ob natürliche Person oder Kapitalgesell517 Aspekte nicht-steuerlicher Art, wie etwa die Behandlung von GesellschafterDarlehen im Insolvenzfall sind – trotz unbestrittener praktischer Relevanz – nicht Gegenstand dieser Untersuchung. Vgl. dazu weiterführend etwa Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2006. 518 Vgl. oben auf S. 78. 519 IRC § 163(a). 520 Siehe unter A. III. 2. a) und b).

104

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

schaft – sind die Zinszahlungen korrespondierend dazu in voller Höhe mit dessen individuellem Steuersatz von jeweils maximal 35% der Besteuerung zu unterwerfen. Dividendenzahlungen mindern dagegen das steuerliche Ergebnis der die Ausschüttung vornehmenden Gesellschaft nicht.521 Sie unterliegen einer steuerlichen Vorbelastung von maximal 35% auf Ebene der ausschüttenden Kapitalgesellschaft, die definitiv wirkt. Der zur Ausschüttung verbleibende Netto-Betrag ist dann zusätzlich noch auf Ebene des Anteilseigners steuerlich zu erfassen. Ist dieser eine natürliche Person, so wird ihm (derzeit) zumindest ein privilegierter Steuersatz von 15% gewährt.522 Kumuliert ergibt dies dennoch einen Tarif von 44,75%, verglichen mit insgesamt 35% in der Alternative Fremdkapital.523 Ist Anteilseigner eine Kapitalgesellschaft, so hat sie vereinnahmte Dividenden aus Beteiligungen zwar dem Grunde nach mit ihrem regulären Steuersatz zu erfassen, kann jedoch in Abhängigkeit der Beteiligungshöhe 70%, 80% oder sogar 100% der Dividende zum Abzug bringen (dividend received deduction), was wiederum einen kumulierten (Maximal-)Steuersatz von 45,5%, 42% bzw. 35% ergibt.524 Für den unbeschränkt steuerpflichtigen Anteilseigner stellt mithin die Finanzierungsalternative Fremdkapital die in steuerlicher Hinsicht grundsätzlich attraktivere Wahl dar. Zinszahlungen unterliegen nur einmal, und zwar auf Gläubiger-Ebene, der U.S.-Besteuerung. Indifferent zwischen Eigen- und Fremdkapital ist der Anteilseigner nur, wenn es sich bei ihm um eine unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft handelt, die die Voraussetzungen der 100%dividend received deduction erfüllt und die Abzugsmöglichkeit auch tatsächlich steuerlich nutzen kann.525 An letzterem könnte es beispielsweise dann fehlen, wenn sich die Anteilseigner-Kapitalgesellschaft in einer Verlustsituation befindet und nicht genügend positive Einkünfte erzielt, um den Betriebsausgabenabzug durch die dividend received deduction auch „aufzufangen“.526

521 Davon bestehen freilich Ausnahmen in den Sonderfällen von IRC § 247 (Abzug für Versorgungsunternehmen für auf gewisse Vorzugsaktien gezahlte Dividenden) und IRC § 404(k) (Abzug für Dividenden, die im Rahmen gewisser Arbeitnehmer-Beteiligungsprogramme gezahlt werden). 522 Vgl. hierzu oben in Fn. 412. 523 Ausgegangen wird dabei von der jeweils möglichen Maximalsteuerbelastung. 524 Vgl. genauer zur dividend received deduction oben in Fn. 415. Eine Eliminierung der weiteren Besteuerung auf Anteilseignerebene ergibt sich ferner nach Maßgabe der U.S.-amerikanischen Gruppenbesteuerung (consolidated return). Vgl. dazu oben in Fn. 416. 525 Dabei ist jedoch zu beachten, dass es spätestens bei einer Weiterausschüttung an eine natürliche Person zu einer erneuten Versteuerung der Dividenden kommt. 526 Weitere, hier noch nicht interessierende Fälle sind steuerbefreite oder nicht in den USA steuerpflichtige Kapitalgesellschaften als Anteilseigner.

B. Steuerliche Parameter für Debt oder Equity

105

Allenfalls in eng begrenzten Ausnahmefällen kann sich in der steuerlichen Gesamtschau von Gesellschafts- und Gesellschafterebene die grundsätzliche Vorteilhaftigkeit einer Finanzierung durch Fremdkapital ins Gegenteil verkehren. Denkbar ist dies zum Beispiel, wenn von der zu finanzierenden Kapitalgesellschaft kein oder ein zu geringer Gewinn erzielt wird und die Zinsaufwendungen hier lediglich einen – in anderen Veranlagungszeiträumen verrechenbaren527 – Verlustvortrag erhöhen bzw. entstehen lassen würden. Hat die ausschüttende Kapitalgesellschaft nicht nur keine laufenden, sondern auch keine thesaurierten Gewinne (earnings & profits)528, so kann sich Eigenkapital ferner dadurch als vorteilhaft erweisen, dass Dividendenzahlungen – soweit diesen keine earnings & profits gegenüberstehen – als für den Anteilseigner steuerfreie Rückzahlung von Kapital angesehen werden. Zu beachten ist dabei jedoch, dass sich insoweit freilich die Anschaffungskosten auf die Anteile (adjusted basis) reduzieren, was im Veräußerungsfall dann zu einem entsprechend höheren steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn führt. 2. Zinszahlungen vs. (Rück-)Kauf eigener oder fremder Anteile Diese eben angestellten Erwägungen zur grundsätzlichen steuerlichen Vorteilhaftigkeit einer Fremdfinanzierung gelten auch dann, wenn man diese mit der Eigenkapital-Verzinsungsalternative Rückkauf eigener bzw. Kauf fremder Anteile vom Anteilseigner vergleicht. Während die auf das Fremdkapital gezahlten Zinsen nur beim Anteilseigner der Besteuerung unterliegen und bei der Schuldner-Kapitalgesellschaft grundsätzlich zum Abzug zugelassen sind, liegt beim Anteils(rück)kauf im Regelfall eine steuerlichen Belastung sowohl auf Gesellschafts- als auch auf Anteilseignerebene vor, da die zum Rückkauf verwendeten Mittel ja bereits mit U.S.-Körperschaftsteuer vorbelastet sind und der Anteilseigner einen etwaigen Veräußerungsgewinn zu versteuern hat. Die Belastung beim Anteilseigner entfällt allenfalls, wenn einem Veräußerungsgewinn andernfalls nicht verrechenbare Veräußerungsverluste in gleicher Höhe gegenüberstehen oder wenn beim Rückkauf eigener Anteile der Veräußerungsgewinn steuerlich ausnahmsweise als Dividendenzahlung umzuqualifizieren ist und der Anteilseigner eine Kapitalgesellschaft ist, die in den Genuss der 100% dividend received deduction kommt. 527 Verlustüberträge (net operating loss carryovers) können nach IRC § 172(b)(1)(A) auf die zwei vorangegangenen und die zwanzig folgenden Veranlagungszeiträume zurück- bzw. vorgetragen werden. Für capital losses gelten ein Rücktrag von drei und ein Vortrag von fünf Jahren (IRC § 1212(a)(1)(A) und (B). Hierzu genauer und auch zu Einschränkungen vgl. Lind/Schwarz/Lathrope/Rosenberg, Fundamentals of Corporate Taxation, 6th ed., 2005, p. 604 et seq. 528 Vgl. zum Konzept der earnings & profits eingehender oben unter Teil II A. III. 1. a).

106

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

Gewinne, die die Kapitalgesellschaft zunächst einbehält und dann in Form der Gegenleistung für die (rück)übertragenen Anteile an den Anteilseigner „ausschüttet“, sind mit U.S.-Körperschaftsteuer i. H. v. maximal 35% vorbelastet.529 Der Anteilseigner hat Gewinne aus der Veräußerung seiner Anteile ebenfalls zu versteuern. Beim Verkauf von Anteilen an Drittunternehmen handelt es sich immer um Veräußerungsgewinne, die dem capital gains Regime unterliegen; bei eigenen Anteilen kann die Gegenleistung – grundsätzlich abhängig vom Einzelfall – steuerlich auch als Dividende zu klassifizieren sein.530 Natürliche Personen vereinnahmen sowohl langfristige Veräußerungsgewinne als auch Dividendeneinkünfte mit (derzeit) einheitlich 15%. Kapitalgesellschaften haben auf Veräußerungsgewinne den regulären Steuertarif anzuwenden, Dividenden können dagegen ganz oder teilweise steuerfrei vereinnahmt werden (Schachtelprivileg – dividend received deduction). Eine Behandlung als Veräußerungsgewinn kann sich jedoch dann günstig auswirken, wenn beim Anteilseigner vorgetragene oder laufende Veräußerungsverluste vorliegen, die nur mit entsprechenden capital gains verrechenbar sind und andernfalls unter Umständen nicht genutzt werden könnten. Vorteile kann eine Eigenkapitalbeteiligung in der Sonderkonstellation „Rückkauf eigener Anteile unter Wert“ für die zu finanzierende Kapitalgesellschaft haben. Denn selbst wenn eine Gesellschaft ihren Anteilseignern für deren Anteile weniger als den gemeinen Wert bezahlt, stellt der Differenzbetrag für die Kapitalgesellschaft dennoch keinen steuerpflichtigen Gewinn dar. Vielmehr handelt es sich um eine steuerfreie Einlage531 oder einfach um eine nicht-steuerbare Kapitalanpassung.532 Wird dagegen eine Darlehensverbindlichkeit mit einer niedrigeren Summe als deren aktueller Nennbetrag abgelöst oder durch ein Darlehen mit niedrigerem Nennbetrag ersetzt (debt swap), hat die Kapitalgesellschaft den Differenzbetrag als entsprechende Einkünfte (income from cancellation of indebtedness) zu versteuern.533 Dies gilt dem Grunde nach auch zwischen verbundenen Unternehmen, wobei fingiert wird, dass der Differenzbetrag gleichzeitig der Kapitalgesellschaft in Form von Fremdkapital wieder zugeführt wurde, was steuerlich wie ein Disagio behandelt wird.534 529 Werden im Wege eines Tausches sonstige Wirtschaftsgüter dem Anteilseigner übertragen, so hat die Kapitalgesellschaft die darin enthaltenen stillen Reserven aufzudecken. Vgl. genauer oben unter Teil II A. III. 1. b). 530 Vgl. dazu oben unter Teil II A. III. 1. b). 531 IRC § 118(a). 532 Vgl. Bittker/Eustice, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7th ed., 2000 with 2005 supplement, § 4.25[1]. 533 IRC § 61(a)(12). 534 IRC § 108(e)(4) und Reg. § 1.108-2. Das Disagio ist bei der Kapitalgesellschaft zeitanteilig als Aufwand aufzulösen und beim Anteilseigner entsprechend als Einkünfte zu erfassen. Vgl. dazu Reg. § 1.108-2(g)(4) ex. 1. Ausführlicher Foley, Debt Acquisition by a Related (or To-Be-Related) Party, 12 Va. Tax Rev. 397 (1993).

B. Steuerliche Parameter für Debt oder Equity

107

3. Sonstige Auswirkungen Neben der grundlegenden Unterscheidung zwischen Zins- und Dividendenbesteuerung kann die Wahl zwischen Eigen- und Fremdkapital an verschiedenen anderen Stellen des U.S.-Einkommensteuerrechts Auswirkungen zeitigen, wovon im Folgenden nur einige überblicksartig genannt werden sollen.535 Soll die Besteuerung auf Anteilseignerebene dadurch hinausgezögert werden, dass Gewinne noch nicht an die Anteilseigner ausgeschüttet, sondern zunächst bei der Kapitalgesellschaft thesauriert werden, droht für Beträge, die einen angemessenen Eigenfinanzierungsbedarf übersteigen und denen subjektiv ein Steuervermeidungsmoment zugrunde liegt, eine zusätzlich zur regulären U.S.Körperschaftsteuer erhobene Strafbesteuerung (accumulated earnings tax) in Höhe von 15% des accumulated taxable income.536 Da bei Fremdfinanzierung der Gesellschaft die Zinszahlungen den thesaurierbaren Gewinn verringern, verringern sich auch die nachteiligen Effekte der accumulated earnings tax. Zudem kann die Verpflichtung, das Fremdkapital zurückzuführen, einen anzuerkennenden wirtschaftlichen Grund für eine höhere Thesaurierung darstellen und so das subjektive Tatbestandsmerkmal Steuervermeidung widerlegen, während dies bei vorgesehener Verwendung für Aktienrückkäufe gerade nicht gelten soll.537 Fremdkapitalvergütungen können daneben die Auswirkungen einer weiteren Zusatzsteuer, nämlich der Steuer auf personengeprägte Holdinggesellschaftern (personal holding companies)538, abmildern oder entfallen lassen. Die beiden hier rein objektiv zu prüfenden Voraussetzungen sind (i) ein Gesellschafterkreis von weniger als fünf Personen, die zu einem beliebigen Zeitpunkt der zweiten Hälfte des jeweiligen Steuerjahres mehr als 50% des gemeinen Werts der Anteile halten und (ii) Einkommen der Gesellschaft, das zu mindestens 60% aus gewissen passiven Geschäftstätigkeiten stammt.539 Das nicht ausgeschüttete Ein-

535 Für einen vollständigen Überblick vgl. Bittker/Eustice, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7th ed., 2000 with 2005 supplement, § 4.01[4] und 4.20 et seq. 536 IRC § 531 ff. Dazu genauer Lind/Schwarz/Lathrope/Rosenberg, Fundamentals of Corporate Taxation, 6th ed., 2005, p. 647 et seq. und in deutscher Sprache Vorwold, Wahl und Besteuerung von Kapitalgesellschaften in den USA, GmbHR 2001, 19. Blumenberg (Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 184 Fn. 338) weist in diesem Zusammenhang zutreffend auf die Ungenauigkeit des Begriffs accumulated earnings tax hin. 537 Reg. § 1.537-2(b)(3). Gesellschafterdarlehen unterliegen dabei jedoch einer strengeren Prüfung, vgl. Smoot Sand & Gravel Corp v. Commissioner, 241 F.2d 197 (4th Cir. 1957). 538 Vgl. hierzu Vorwold, Wahl und Besteuerung von Kapitalgesellschaften in den USA, GmbHR 2001, 19, 20. 539 IRC § 542. Eingehender Lind/Schwarz/Lathrope/Rosenberg, Fundamentals of Corporate Taxation, 6th ed., 2005, p. 666 et seq.

108

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

kommen der personal holding company unterliegt dann mit ebenfalls 15% einer zusätzlichen Besteuerung.540 Legen Anteilseigner Wirtschaftsgüter in eine Kapitalgesellschaft ein, hängt die steuerliche Behandlung dieses Vorgangs davon ab, ob diese als Gegenleistung Eigenkapital in Form von Anteilen an der Gesellschaft erhalten oder ob die Gesellschaft zur Finanzierung (auch) Verbindlichkeiten gegenüber den Gesellschaftern begründet. Die Einlage ohne Aufdeckung stiller Reserven ermöglicht das U.S.-Steuerrecht ausschließlich bei der Einlage gegen Gewährung von Gesellschaftsanteilen (solely in exchange for stock).541 Ist diese Rechtsfolge gewünscht, kommt also nur Eigenkapital in Betracht. Im Fall anderer Gegenleistungen (boot) sind indes die in den übertragenen Wirtschaftsgütern enthaltenen Buchgewinne (nicht aber Verluste) zu versteuern, gleichzeitig aber auch insoweit die Anschaffungskosten aufzustocken (step-up in basis). Will ein Steuerpflichtiger diese Rechtsfolge bewusst eintreten lassen – etwa weil der Übertragungsgewinn durch Verluste ausgeglichen werden kann und er vom step-up profitiert – so kann dies dadurch herbeigeführt werden, dass die Kapitalgesellschaft zur Finanzierung der Transaktion ein Gesellschafter-Darlehen aufnimmt. Soll für eine Kapitalgesellschaft die Optionsmöglichkeit hin zu einer transparenten Behandlung unter Subchapter S erhalten bleiben,542 so ist auch dies bei der Wahl und der Ausgestaltung von Eigen- und Fremdkapital zu berücksichtigen. Während Fremdkapital nicht weiter spezifiziert sein muss und verschiedene Formen haben kann, verliert die Gesellschaft die Wahlmöglichkeit, falls mehr als eine Gattung von Anteilen existieren.543 Hat ein Anteilseigner also die Auswahl zwischen einer Finanzierung mit Eigen- oder Fremdkapital, ist unter diesem Gesichtspunkt die Fremdfinanzierung die flexiblere Alternative.

II. Inbound-Finanzierung Stehen ausländische Anteilseigner einer U.S.-Kapitalgesellschaft vor der Wahl, diese entweder mit Eigen- oder mit Fremdkapital auszustatten, sind folgende Parameter zusätzlich mit in die steuerliche Günstigkeitsanalyse einzubeziehen.544 Auf Ebene der zu finanzierenden Kapitalgesellschaft gelten dem Grunde nach die oben dargestellten Rahmenbedingungen entsprechend. Die auf Fremd540

IRC § 541. IRC § 351(a). 542 Vgl. dazu oben in Fn. 365. 543 IRC § 1361(b)(1)(D). Ausführlicher zum one-class-of-stock requirement z. B. Ginsburg/Levin, The Subchapter S One-Class-of-Stock Regulation, 69 Tax Notes 233 (1995). 544 Überblicksartig dazu Korge, Debt or Equity Financing of Foreign Investments in the United States, 12 Tax Notes Int’l 753 (1996). 541

B. Steuerliche Parameter für Debt oder Equity

109

kapital geleisteten Vergütungen mindern das steuerliche Ergebnis, Dividendenausschüttungen dagegen nicht. Unter Umständen kann die Abzugsfähigkeit von Zinsen eingeschränkt oder ausgeschlossen sein. Bei ausländischen Anteilseignern ist dabei insbesondere an die in IRC § 163(j) enthaltene earnings stripping limitation zu denken, die in Abschnitt C.V. Gegenstand einer ausführlichen Analyse ist. Bei einer in den USA nur beschränkt steuerpflichtigen natürlichen Person als Anteilseigner unterliegen dem Grunde nach sowohl empfangene Zinszahlungen, als auch vereinnahmte Dividendenausschüttungen der 30%igen U.S.-Quellensteuer.545 Ist die natürliche Person mit weniger als 10% der stimmberechtigten Anteile an der finanzierten U.S.-Kapitalgesellschaft beteiligt, entfällt der Quellensteuereinbehalt bereits aufgrund der nationalen portfolio interest exemption.546 Ferner sieht die Abkommenspraxis der USA vor, das Besteuerungsrecht für Zinsen exklusiv dem Ansässigkeitsstaat zuzuweisen, mithin die Besteuerung von Zinsen durch den Quellenstaat zu versagen.547 Auf Dividenden, die an ausländische natürliche Personen fließen, fällt dagegen regelmäßig U.S.-Quellensteuer an; allenfalls wird durch ein im Einzelfall anwendbares Doppelbesteuerungsabkommen der Abzugssatz auf maximal 15% reduziert.548 Aus rein U.S.-steuerlicher Perspektive stellt also die Fremdfinanzierung die weitaus günstigere Variante dar. Freilich müssen in die Gesamtbetrachtung auch die steuerliche Behandlung im Wohnsitzstaat des Kapitalgebers und die Methoden zur Vermeidung der Doppelbesteuerung mit einfließen. Dividenden unterliegen oft – wie z. B. in Deutschland mit § 3 Nr. 40 EStG bzw. § 8b Abs. 1 KStG – einem privilegierten Besteuerungsregime, wohingegen Zinsen regelmäßig in voller Höhe zu versteuern sind. Mit (Quellen-)Steuer vorbelastete Einkünfte sind im Ansässigkeitsstaat des Anteilseigners ggf. freigestellt oder die Steuer kann auf dessen inländische Steuer angerechnet werden; möglicherweise kennt dessen nationales Steuersystem auch eine indirekte Anrechnungsmöglichkeit für die steuerliche Vorbelastung der Dividende mit Körperschaftsteuer.549 Letztlich kommt es auf den Steuersatz im Wohnsitzstaat des kapitalgebenden Gesellschafters an. Liegt dieser unter 35%550 bleibt es bei der steuerlichen Vorteilhaftigkeit der Fremdfinanzierung, da dann ein etwaiger Steuervorteil der Eigenfinanzie545 IRC § 871. Sind die Zinsen bzw. Dividenden dagegen einer aktiven U.S.-Geschäftstätigkeit zuzuordnen, erfolgt mit diesen Einkünften eine Veranlagung im Inland. 546 Ausführlicher zur portfolio interest exemption oben unter Teil II A. II. 2. 547 Vgl. Art. 11 Abs. 1 U.S.-MA 2006 und etwa Art. 11 Abs. 1 DBA-USA. 548 Dies führt zu einer kumulierten U.S.-Steuer von 44,75%. 549 Das U.S.-Steuerrecht gewährt beispielsweise einen sog. indirect foreign tax credit für die auf vereinnahme Dividenden anteilig entfallene ausländische Körperschaftsteuer. IRC § 902. Dazu ausführlich Bittker/Lokken, Fundamentals of International Taxation, 2005, § 72.9. m.w. N. 550 Ggf. ist der effektive U.S.-Steuersatz noch um state and local taxes zu erhöhen.

110

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

rung auf Anteilseigner-Ebene die „Vermeidung“ der 35%igen U.S.-Körperschaftsteuer durch den Zinsabzug bei Fremdfinanzierung auf GesellschaftsEbene schlechterdings nicht kompensieren kann. Liegt der ausländische Steuersatz darüber, kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Dieser Befund gilt dem Grunde nach auch dann, wenn es sich bei dem das Kapital zur Verfügung stellenden Anteilseigner um eine in den USA nur beschränkt steuerpflichtige ausländische Kapitalgesellschaft handelt.551 U.S.-Quellensteuer auf Dividendenzahlungen kann hier jedoch bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen des abkommensrechtlichen Schachtelprivilegs auf 5%552 reduziert sein oder sogar ganz entfallen.553 Nimmt zudem der Sitzstaat der Anteilseigner-Gesellschaft ausländische Schachteldividenden ganz oder teilweise von dessen nationaler Besteuerung aus – wie dies beispielsweise Deutschland mit §§ 8b Abs. 1 und 5 KStG macht – kann sich eine Finanzierung mit Eigenkapital prima facie als steuerlich günstiger herausstellen. Dies hängt wiederum vom Steuersatz im Ansässigkeitsstaat der kapitalgebenden Gesellschaft ab. Die eben aufgestellten Prämissen gelten dabei für die ausländische Kapitalgesellschaft als Anteilseigner entsprechend. Nur wenn die ausländische Steuer 35% – und damit die Ersparnis an U.S.-Steuer im Falle der Fremdfinanzierung – übersteigt, kann eine Eigenkapitalfinanzierung überhaupt vorteilhafter gegenüber einer Finanzierung mit Fremdkapital sein.

III. Outbound-Finanzierung Ist Anteilseigner eine U.S.-Person oder Kapitalgesellschaft und die zu finanzierende Gesellschaft eine ausländische Kapitalgesellschaft, hängt die Vorteilhaftigkeitsanalyse von Eigen- und Fremdfinanzierung ebenfalls entscheidend von den steuerlichen Gegebenheiten im Sitzstaat dieser Gesellschaft ab. Grundsätzlich dürfte auch hier in der Mehrzahl der Fälle die Fremdfinanzierung die steuerlich günstigere Alternative sein. So kann bei unterstellter Abzugsmöglichkeit der Zinszahlungen im Ausland eine Finanzierung mit Eigenkapital über551 Die grundsätzliche Quellensteuerpflicht auf Zinsen und Dividenden i. H. v. 30% ergibt sich für Kapitalgesellschaften aus IRC § 881. 552 Hieraus folgt ein kumulierter U.S.-Steuersatz von 38,25%. 553 Die derzeitige Abkommenspolitik der USA sieht vor, auf Quellensteuer bei Schachteldividenden gänzlich zu verzichten, wenn der Vertragspartner Reziprozität anerkennt und die Befreiung von Missbrauchs-Verhinderungsvorschriften (limitation on benefits clauses) flankiert wird. Vgl. Dilworth, et al., Zero Withholding on Direct Dividends: Policy Arguments for a new U.S. Treaty Model, 20 Tax Notes Int’l 1113 (2000). Dies spiegelt auch das 2006 geänderte Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Deutschland und den USA wider. Vgl. dazu Dörfler/Birker, Die Abkommensberechtigung von Kapitalgesellschaften im Doppelbesteuerungsabkommen mit den USA, GmbHR 2006, 867 und Wassermeyer/Schönfeld, Die Besteuerung grenzüberschreitender Dividendenzahlungen nach dem neuen DBA-USA, DB 2006, 1970.

B. Steuerliche Parameter für Debt oder Equity

111

haupt nur dann attraktiver sein, wenn der effektive Steuersatz auf Anteilseignerebene – also der Steuersatz, dem Zinseinnahmen unterliegen würden – höher als die ausländische Körperschaftsteuer ist und damit höher als die Steuerersparnis bei der ausländischen Gesellschaft aufgrund des Betriebsausgabenabzugs für die Zinszahlungen. In die dann vorzunehmende Gesamtbetrachtung sind die Auswirkungen der Finanzierungsentscheidung auf die U.S.-Steuerlast mit einzubeziehen. Zinsen, die von der ausländischen Schuldner-Kapitalgesellschaft an den inländischen Kapitalgeber zu zahlen sind, sind von diesem in voller Höhe der U.S.Besteuerung zu unterwerfen. Ausländische Quellensteuer, die nicht durch ein anwendbares Doppelbesteuerungsabkommen eliminiert wurde, kann bis zur Höhe der auf die Zinseinkünfte erhobenen U.S.-Steuer angerechnet werden.554 Dem Grunde nach gilt dies auch für Dividendeneinkünfte. Hier bestehen allerdings auf Anteilseigner-Ebene zusätzliche Anreize für eine Eigenkapital-Finanzierung. Bei natürlichen Personen als Anteilseigner unterliegen auch Ausschüttungen ausländischer Kapitalgesellschaften dem reduzierten Steuersatz von 15%, wenn es sich um eine qualified foreign corporation handelt.555 Eine inländische Kapitalgesellschaft als Anteilseignerin kann in den Genuss der dividend received deduction auch bei Beteiligungen an ausländischen Kapitalgesellschaften kommen. Die Abzugsmöglichkeit ist allerdings auf Ausschüttungen begrenzt, die solchen Einkünften der ausländischen Gesellschaft zuzurechnen sind, die mit einer aktiven Tätigkeit in den USA in Verbindung stehen.556 Ist die inländische Kapitalgesellschaft zu mehr als 10% beteiligt, wird ferner eine indirekte Steuergutschrift (indirect foreign tax credit) gewährt, die der auf die ausgeschütteten Dividenden anteilig entfallenden ausländischen Körperschaftsteuer entsprechen soll.557

IV. Zusammenfassung Finanzierungsentscheidung Steht ein U.S.-Anteilseigner vor der Entscheidung, „seine“ Kapitalgesellschaft entweder mit Eigen- oder Fremdkapital auszustatten, ist aus rein steuerlichen Gesichtspunkten im Regelfall letztere Variante vorzuziehen. Der durch den Zinsabzug auf Gesellschafts-Ebene erzielte Steuervorteil kann nämlich bei kumulierter Betrachtung von der privilegierten Behandlung von Eigenkapitalver554

IRC § 901(a). Vgl. dazu ausführlicher oben in Fn. 385. IRC § 1(h)(11)(B)(i)(II) und (C). Dieser Vorteil wirkt sich dann nicht unmittelbar aus, wenn die anzurechnende ausländische Steuer auch bei regulärem Steuersatz die U.S.-Steuer komplett aufbrauchen würde, da dann der ermäßigte Steuersatz „lediglich“ Anrechnungsüberhänge entstehen lässt oder vergrößert. 556 IRC § 245. 557 IRC § 902. Auch hier gilt, dass ausreichend Anrechnungspotential vorhanden sein muss, um eine effektive Reduzierung der anfallenden U.S.-Steuer zu erreichen. 555

112

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

gütungen auf Anteilseigner-Ebene grundsätzlich nicht aufgewogen werden. Nur wenn Zinszahlungen nicht oder nicht vollständig zum Abzug gebracht werden können – beispielsweise aufgrund Abzugsbeschränkungen oder in einer Verlustsituation – kann im Einzelfall die Finanzierungsalternative „Eigenkapital“ vorzuziehen sein. Dem Grunde nach gilt dies auch für grenzüberschreitende Finanzierungsfälle. Wird einer U.S.-Kapitalgesellschaft von einem ausländischen Anteilseigner mit Kapital ausgestattet, dürfte sich regelmäßig ein Betriebsausgabenabzug im „Hochsteuerland“ USA überproportional auswirken. Dazu kommt noch, dass die USA aufgrund nationaler Vorschriften (portfolio interest exemption) oder aufgrund ihrer Abkommenspolitik zumeist auf Quellensteuer auf Zinsen verzichten. Im Fall einer Outbound-Finanzierung dürfe in der Mehrzahl der Fälle ebenfalls eine Ausstattung der ausländischen Gesellschaft mit Fremdkapital vorzugswürdig sein. Hier hängt die Entscheidung allerdings entscheidend vom Steuersatz im Sitzstaat der Kapitalgesellschaft und der Möglichkeit der Anrechung ausländischer Ertragsteuern in den USA ab.

C. Grenzen der Fremdfinanzierung durch Gesellschafter im U.S.-Steuerrecht I. Einleitung und Überblick Wie im vorherigen Abschnitt der Arbeit gezeigt, stellt sich für den Anteilseigner bei der Wahl zwischen Eigen- und Fremdfinanzierung unter rein steuerlichen Gesichtspunkten grundsätzlich die letztere Alternative als die günstigere heraus. Da das U.S.-Steuerrecht ebenfalls den Grundsatz der Finanzierungsfreiheit kennt,558 bestehen so starke Anreize für eine Fremdfinanzierung. Jedoch gilt auch im Rechtssystem der USA dieser Programmsatz nicht unbeschränkt. In Fällen der Unterkapitalisierung (thin capitalization oder thin incorporation) kann einer vom Gesellschafter gewählten Finanzierungsform die steuerliche Anerkennung versagt werden. Dies erfordert zunächst eine terminologische Annäherung an den Begriff „Unterkapitalisierung“. Wurden hiervon ursprünglich lediglich Situationen erfasst, in denen nominal von einem Eigenkapitalinvestment oder von einer offensichtlich übermäßigen Verschuldungsquote auszugehen war, liegt dem heutigen Konzept ein weiteres Begriffsverständnis zu Grunde. Als thin capitalization wird nunmehr allgemein die Bestimmung der Grenze bezeichnet, ab der Gesell-

558

Vgl. oben in Fn. 359.

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

113

schafter-Fremdkapital nicht mehr zur Finanzierung einer Gesellschaft herangezogen werden kann: „Today, when we refer to „thin incorporation“, we usually are seeking to resolve one single factor: the extent to which stockholder-loans may be used to finance a corporation.“559

Diese Grenzen der Gesellschafter-Fremdfinanzierung werden im Wesentlichen durch zwei Regelungskomplexe bestimmt, die nebeneinander bestehen:560 So kennt das U.S.-Steuerrecht ein umfassendes eigenständiges Klassifizierungssystem, welches die steuerliche Qualifizierung einer Unternehmensfinanzierung bestimmt. Eine wie auch immer geartete Maßgeblichkeit des financial accounting oder der gesellschaftsrechtlichen Einstufung existiert – trotz augenscheinlicher Gemeinsamkeiten im Einzelfall – nicht. Vielmehr fließen in die Qualifizierung für Zwecke des Steuerrechts alle Umstände des Einzelfalls (all facts and circumstances) ein. Eine möglicherweise vorliegende Unterkapitalisierung ist ein wichtiger, allerdings nicht allein determinierender Faktor im Rahmen dieser Analyse. Wenngleich auch der Internal Revenue Code hierzu eine Vorschrift561 enthält (dazu unter II.) und die U.S.-Finanzverwaltung zur Unterscheidung zwischen debt und equity Stellung bezogen hat (dazu unter III.), stützt sich die Qualifizierung als Eigen- oder Fremdkapital doch hauptsächlich auf die Rechtsprechung der U.S.-Gerichte, deren Leitlinien unter IV. ausführlicher dargestellt werden. Flankierend dazu wurde im Internal Revenue Code mit der sog. earnings stripping limitation nach IRC § 163(j) eine Missbrauchsverhinderungsvorschrift geschaffen, die speziell die Absaugung von Steuersubstrat mittels Gesellschafterdarlehen in den Ansässigkeitsstaat des Anteilseigners im Auge hat. Folglich gilt diese Regelung auch nur zwischen nahestehenden Personen und nur soweit die Zinszahlungen keiner U.S.-Besteuerung unterliegen. Als Rechtsfolge sieht IRC § 163(j) anstelle einer Umqualifizierung der Zinszahlungen in Dividendenausschüttungen ein reines (ggf. vorübergehendes) Zinsabzugsverbot bei der Schuldner-Gesellschaft vor. Diese Vorschrift – auf die im Rahmen der Diskussion bei Einführung der sog. Zinsschranke immer wieder verwiesen wurde562 – wird unter V. einer eingehenden Analyse unterzogen. 559 Caplin, The Caloric Count of a Thin Incorporation, 17 N.Y.U. Institute on Fed. Tax. 771 (1959) = 43 Marq. L. Rev. 31 (1960). 560 Nicht noch einmal näher wird auf sog. matching rules (vgl. z. B. IRC § 267(a)) eingegangen, die zwar ebenfalls die Abzugsfähigkeit von Zinszahlungen zwischen nahestehenden Personen einschränken können, jedoch weniger mit der gewählten Finanzierungsform als vielmehr mit der jeweils angewandten Gewinnermittlungsvorschrift zusammen hängen. Vgl. dazu allgemein die Ausführungen oben unter Teil II A. III. 2. b). 561 IRC § 385. 562 Vgl. z. B. M. Kröner/Esterer, Steuerstandort Deutschland: Verhaltensmuster bestimmen den Erfolg der Unternehmenssteuerreform, DB 2006, 2084, 2086.

114

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

II. Debt vs. Equity im Internal Revenue Code Die erste – und bislang einzige – gesetzgeberische Maßnahme, eine Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdkapital im U.S.-Bundessteuergesetz zu kodifizieren, war die Einführung von Section 385 des Internal Revenue Code (IRC § 385) im Rahmen des Tax Reform Act von 1969.563 Aktueller Handlungsbedarf wurde insbesondere mit der gestiegenen Anzahl an fremdfinanzierten Unternehmensübernahmen und -zusammenschlüssen begründet.564 Zwar verzichtete der Bericht des Haushaltsausschusses des U.S.-Repräsentantenhauses (House Committee on Ways and Means)565 noch auf eine allgemeine Qualifizierungsvorschrift und sah lediglich die Einführung einer Zinsabzugsbeschränkung für Leveraged Buy-Outs566 vor.567 Nachdem allerdings die Finanzverwaltung in Anhörungen vor dem Haushaltsausschuss den Erlass darüber hinausgehender Qualifizierungs-Richtlinien in Aussicht stellte,568 sah im Anschluss daran auch der U.S.-Senat das Bedürfnis, die Problematik der Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdkapital in einen umfassenderen Kontext zu stellen und hierfür eine gesetzliche Legitimation zu schaffen: „In view of the uncertainties and difficulties which the distinction between debt and equity has produced in numerous situations other than those involving corporate acquisitions, the committee further believes that it would be desirable to provide rules for distinguishing debt from equity in the variety of contexts in which this problem can arise.“569

Neu waren diese Bestrebungen indes keineswegs. Bereits 1954 enthielt ein Gesetzesentwurf des U.S.-Repräsentantenhauses klare Definitionen, die für verschiedene Aktiengattungen570 klarstellen sollten, was im Zusammenhang mit Umwandlungen (reorganizations) als Anteile an den beteiligten Unternehmen und was als Fremdkapital zu qualifizieren sei.571 Aufgrund von Bedenken des Finanzausschusses des U.S.-Senats wurde dieses Vorhaben letztlich nicht umgesetzt. Vorgebracht wurde der Einwand, dass eine Legaldefinition aufgrund der Pub. L. No. 91-172, 91st Cong., 1st Sess., § 415(a), 83 Stat. 487, 613 (1969). Vgl. dazu oben unter Teil II A. III. 2. b) bb). 565 Weiterführend zum Gesetzgebungsverfahren in den USA und zur Kompetenzverteilung zwischen Senat und Repräsentantenhaus Richmond, Federal Tax Research, 5th ed., 1997, p. 45 et seq. 566 IRC § 279. Dazu genauer unter Teil II A. III. 2. b) bb). 567 Vgl. House Rep. No. 91-413, 91st Cong., 1st Sess., 1645, 1751 et seq. (1969). 568 Vgl. Hearings Before the Committee on Ways and Means, House of Representatives, 91st Cong., 1st Sess., Part 14, 5493 et seq. und 5611 et seq. 569 Senate Rep. No. 91-552, 83rd Cong., 2nd Sess., 4621, 4673 (1954). 570 Konkret ging es dabei insbesondere um Vorzugsaktien mit und ohne zusätzlicher Dividendenberechtigung (participating stock bzw. nonparticipating stock). Vgl. Bittker/Eustice, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7th ed., 2000 with 2005 supplement, § 4.02[8][a], p. 4–17 et seq. 571 Vgl. House Report No. 83-1337, 91st Cong., 1st Sess., 2027, 2170 (1969). 563 564

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

115

verschiedenen hybriden Finanzinstrumente zwischen Eigen- und Fremdkapital wohl von vornherein zum Scheitern verurteilt sei.572 Vor diesem Hintergrund mag es verständlich sein, dass der Gesetzgeber auch fünfzehn Jahre später in IRC § 385 eine klare Determinierung vermied.573 Vielmehr ermächtigt die Vorschrift unter lit. (a) die U.S.-Finanzverwaltung, die damals ohnehin geplanten Richtlinien (regulations)574 zur steuerlichen Klassifizierung von Eigen- und Fremdkapital zu erlassen: „The Secretary [of the Treasury] is authorized to prescribe such regulations as may be necessary or appropriate to determine whether an interest in a corporation is to be treated for purposes of this title as stock or indebtedness (or as in part stock and in part indebtedness).“575

Methodisch schreibt der Gesetzgeber vor, diese Richtlinien als Einzelfallbetrachtung des jeweils verwirklichten Sachverhalts anhand verschiedener Faktoren auszugestalten. In diese Analyse können – weder verbindlich noch abschließend und auch ohne Gewichtung – folgende Kriterien einfließen:576 (1) Das (Nicht-)Vorliegen einer schriftlichen, unbedingten Verpflichtung, aus der sich ein festes Fälligkeitsdatum und eine feste (d.h. nicht erfolgsabhängige) Zinsvereinbarung ergeben. (2) Das Rangverhältnis des Gesellschafter-Darlehens gegenüber anderen Verbindlichkeiten der Schuldner-Gesellschaft.

572 „Your committee believes that any attempt to write into the statute precise definitions which will classify for tax purposes the many types of corporate stocks and securities will be frustrated by the numerous characteristics of an interchangeable nature which can be given to these instruments.“ (Senate Rep. No. 83-1622, 83rd Cong., 2nd Sess., 4621, 4673 (1954)) 573 „The differing circumstances which characterize these situations [. . .] would make it difficult for the committee to provide comprehensive and specific statutory rules of universal and equal applicability.“ (House Report No. 83-1337, 91st Cong., 1st Sess., 2027, 2170 (1969)) 574 Richtlinien, die aufgrund einer konkreten Gesetzesgrundlage ergangen sind (legislative regulations), kommt Quasi-Gesetzeskraft zu. Vgl. dazu etwas ausführlicher N.N., Toward New Modes of Tax Decisionmaking, 83 Harv. L. Rev. 1695, 1704 (1970) und oben in Fn. 372 m.w. N. ebd. 575 IRC § 385(a). 576 IRC § 385(b). Wenngleich es sich hierbei lediglich um unverbindliche Vorschläge des Gesetzgebers an die Finanzverwaltung handelt, stellt die Finanzverwaltung bei Eigenkapital/Fremdkapital-Klassifizierungen auf diese Kriterien ab. Vgl. bspw. Technical Advice Memorandum (TAM) 200512020, 2005 W.L. 687973 (25.03.2005)). Nota bene: Bei Technical Advice Memoranda handelt es sich um veröffentlichte Rechtsauffassungen der U.S.-Finanzverwaltung (Internal Revenue Service) zu Fragen, die bei der Durchsicht von Steuererklärungen auftauchten und dem Service zur Beantwortung vorgelegt wurden. Über den konkreten Fall hinaus kommt ihnen keine Bindungswirkung zu. Nichtsdestotrotz sind sie ein wichtiger Indikator für die Position der Finanzverwaltung.

116

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

(3) Das Verhältnis von Fremd- zu Eigenkapital der Schuldner-Gesellschaft (debt-to-equity-ratio). (4) Das Bestehen eines Wandlungsrechts in Eigenkapital (also die Frage, ob es sich bei dem überlassenen Fremdkapital um ein hybrides Finanzinstrument handelt). Und: (5) Das Verhältnis zwischen der Gesellschafter- und Gläubigerstellung des Anteilseigners (insbesondere eine etwaige Parallelität zwischen dem Eigenkapitalanteil des Gesellschafters und dessen Anteil an den Gesamt-Verbindlichkeiten der Schuldner-Gesellschaft). In jüngerer Vergangenheit wurde die Vorschrift um zwei Aspekte erweitert. So ermächtigt IRC § 385(a) in der Fassung des Omnibus Budget Reconciliation Act of 1989577 die Finanzverwaltung nunmehr auch dazu, mittels Richtlinien eine nur teilweise Umqualifizierung vorzunehmen, ein einheitliches Finanzinstrument also in einen Eigenkapital- und einen Fremdkapitalanteil auseinander zu dividieren (bifurcation).578 1992 wurde ferner mit IRC § 385(c) eine Verknüpfungsvorschrift (consistency rule) eingeführt,579 die den Steuerpflichtigen (nicht aber die Finanzverwaltung) grundsätzlich dazu zwingt, die steuerliche Qualifizierung des Emittenten des Finanzinstruments zu übernehmen.580 Da diese Qualifikationsverkettung jedoch dann nicht gelten soll, wenn der Steuerpflichtige die Abweichung in seiner Steuererklärung offen legt,581 kommt der Vorschrift richtigerweise lediglich eine Transparenzfunktion zu.582 Ein Vorschlag der Clinton-Administration, eine zwingende steuerrechtliche Qualifizierung als Eigenkapital anzunehmen, wenn die Laufzeit eines Papiers zwanzig Jahre oder mehr beträgt und für Zwecke des financial accounting583 nicht ebenfalls als Fremdkapital bilanziert wird, wurde letztlich nicht umgesetzt.584 Pub. L. No. 101-239, 101st Cong., 1st Sess., § 7208(a)(1) (1989). Umfassend zum Konzept der bifurcation unter dem Gesichtspunkt der Teilhabe an den Geschäftschancen und Geschäftsrisiken Polito, Useful Fictions: Debt and Equity Classifications in Corporate Tax Law, 30 Ariz. St. L.J. 761 (1998). 579 Energy Policy Act of 1992, Pub. L. No. 102-486, 102nd Cong., 2nd Sess., § 1936(a) (1992). 580 Dies soll nach Auffassung der Finanzverwaltung (vgl. TAM 200512020, 2005 W.L. 68973 (25.03.2005)) jedoch nur bei einem U.S.-amerikanischen, nicht dagegen bei einem ausländischen Emittenten gelten. 581 IRC § 385(c)(2). 582 Ebenso Bittker/Eustice, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7th ed., 2000 with 2005 supplement, § 4.02[8][b], p. 4–20. 583 Beim financial accounting handelt es sich um eine dem U.S.-amerikanischen Kapitalmarktrecht geschuldete Form der Rechnungslegung. Die bei der Securities Exchange Commission (S.E.C.) einzureichenden financial statements, die den Generally Accepted Accouting Principles (GAAP) zu genügen haben, sollen in erster Linie dazu dienen, Anlegern und Gläubigern Informationen über die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens zu vermitteln. Vgl. dazu ausführlicher Dammann, Das Verhältnis zwischen handelsrechtlicher und steuerrechtlicher Rechnungslegung in den USA, in: 577 578

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

117

Auch wenn die Vorschrift sich nicht ausschließlich gegen thin capitalization richtet, sondern eine Ermächtigung zum Erlass allgemeiner Qualifizierungsvorschriften enthält, so ist doch die Gesellschafter-Fremdfinanzierung zweifellos einer der Hauptanwendungsfälle, die der Gesetzgeber im Auge hatte, da sich gerade zwischen nahestehenden Personen die Finanzierungsentscheidung oftmals auf steuerliche Erwägungen reduziert und innerhalb dieser Fremdkapital meist die günstigere Variante darstellt.

III. Maßnahmen der U.S.-Finanzverwaltung 1. Richtlinien der U.S.-Finanzverwaltung zu IRC § 385 a) Chronologie Obwohl die U.S.-Finanzverwaltung bereits im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zu IRC § 385 die Absicht bekundete, Richtlinien (regulations) zur Unterscheidung von Eigen- und Fremdkapital für Zwecke des U.S.-Bundessteuerrechts zu erlassen,585 wurden vorläufige Richtlinien (proposed regulations) hierzu dennoch erst elf Jahre danach im März 1980 veröffentlicht.586 Der Richtlinienentwurf fand aufgrund der weitreichenden Bedeutung der Materie und der kontroversen Fragestellung ein starkes Echo in der Literatur.587 Die endgültige Fassung der Richtlinien (final regulations), die zwar einige der vorgebrachten Kritikpunkte588 aufgriff, die Grundkonzeption des RichtlinienSchön (Hrsg.), Steuerliche Maßgeblichkeit in Deutschland und Europa, 2005, S. 571, 573 ff. 584 Vgl. dazu Bittker/Eustice, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7th ed., 2000 with 2005 supplement, § 4.02[8][b], p. 4–20. 585 Vgl. dazu oben in Fn. 568. 586 Department of the Treasury, Prop. Reg. § 1.385-1 – § 1.385-12, 45 Fed. Reg. 18957 (24.03.1980). Natbony (Cleaning the Augean Stables: The Debt-Equity Regulations, 8 J. Corp. Tax’n 185, 233 (1981)) berichtet von einem Fall, in dem dieser Richtlinienentwurf von einem U.S.-Gericht zur Entscheidungsfindung herangezogen worden ist. Vgl. zu einem früheren Richtlinienvorschlag Cheris, Stockholder Loans and the Debt-Equity Distinction, in: 22 Stan. L. Rev. 847, 855 (1970). 587 Vgl. etwa Beghe, Redrawing the Lines Between Corporate Debt and Equity Interests: The Proposed Regulations Under Section 385, 58 Taxes 931 (1980); Pike, Proposed Debt-Equity Regulations: Potent New Standards for Characterizing Purported Debt, 7 J. Corp. Tax’n 195 (1980); Gershman, Debt-Equity Proposals Provide Guidance But Pose Problems for Small Corporations, 53 J. Tax’n 194 (1980); Committee on Closely Held Corporations, Section of Taxation, American Bar Association, Comments Regarding Proposed Regulations on Classification of Debt and Equity, 34 Tax Law. 757 (1981). Aus deutscher Sicht Ullmann-Czubak, US-Richtlinienvorschlag zur steuerlichen Einordnung von Gesellschafterdarlehen als Eigen- oder Fremdkapital, RIW/AWD 1980, 341. 588 Vgl. insbesondere Beghe, Redrawing the Lines Between Corporate Debt and Equity Interests: The Proposed Regulations Under Section 385, 58 Taxes 931 (1980).

118

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

entwurfs jedoch beibehielt, wurde zwar am 31. Dezember 1980 erlassen.589 Deren Inkrafttreten wurde allerdings aufgrund anhaltender Kritik590 zunächst mehrmals591 verschoben. Da ein zwischenzeitlich ergangener erneuter Richtlinienentwurf zu IRC § 385592 offenbar den Standpunkt der Finanzverwaltung auch nur unzureichend widerspiegeln konnte, entschloss sich diese Mitte 1983, sowohl die endgültigen (wenngleich nie in Kraft getretenen) Richtlinien, als auch den erst 1982 veröffentlichen Richtlinienentwurf aufzuheben.593 Wenngleich die Finanzverwaltung selbst die Richtlinien als unvollkommen ansah594 und diese so allenfalls einen vagen Anhaltspunkt der U.S.-Verwal589 Department of the Treasury, Reg. § 1.385-1 – § 1.385-10, 45 Fed. Reg. 86438 (31.12.1980). Vgl. aus der umfangreichen Literatur dazu etwa Levin/Bowen, The Section 385 Regulations Regarding Debt Versus Equity: Is the Cure Worse Than the Malady?, 35 Tax Law. 1 (1981); Boyles/Rush, The Regulations under Section 385: A Review, Evaluation, and Suggested Approach, 27 Vill. L. Rev. 52 (1981); Natbony, Cleaning the Augean Stables: The Debt-Equity Regulations, 8 J. Corp. Tax’n 185 (1981); Beghe, An Interim Report on the Debt-Equity Regulations Under Code Section 385, 59 Taxes 203 (1981); Bloom/Bush, Final Regulations under Section 385 Contain Complex Rules and Safe Harbors, 54 J. Tax’n 274 (1981); Stone/McGeehan, Distinguishing Corporate Debt From Stock Under Section 385, 36 Tax L. Rev. 341 (1981); Kaplan/Yoder, New Variations on an Old Enigma: The Treasury Department’s DebtEquity Regulations, 1981 U. Ill. L. Rev. 567 (1981) und Bloom/Bush, Pinpointing the Problem Areas That Still Exist Under the Final Section 385 Regulations, 54 J. Tax’n 322 (1981). In der deutschen Fachliteratur werden die Regulations besprochen von Ullmann-Czubak, US-Richtlinien zur steuerlichen Beurteilung von Gesellschafterdarlehen als Eigen- oder Fremdkapital, RIW/AWD 1981, 165; Zschiegner, Neue US-Richtlinien zur Klassifizierung von Gesellschafter-Darlehen, DB 1981, 805 und Walter/Conston, Steuerliche Entwicklungen in den USA, StuW 1981, 388, 389 f. 590 Vgl. insbesondere Boyles/Rush, The Regulations under Section 385: A Review, Evaluation, and Suggested Approach, 27 Vill. L. Rev. 52 (1981) und Bloom/Bush, Pinpointing the Problem Areas That Still Exist Under the Final Section 385 Regulations, 54 J. Tax’n 322 (1981). 591 Department of the Treasury, 46 Fed. Reg. 24945 (04.05.1981), Department of the Treasury, 47 Fed. Reg. 147 (05.01.1982) und Department of the Treasury, 47 Fed. Reg. 28915 (02.07.1982). 592 Department of the Treasury, Prop. Reg. § 1.385-0 – § 1.385-8, 47 Fed. Reg. 164 (05.01.1982). Vgl. dazu etwa Eicher/Hitt, Section 385: Debt by Any Other Name, 65 Tax Notes 1033 (1994) und weiterführend Manning, Hyperlexis and the Law of Conservation of Ambiguity: Thoughts on Section 385, 36 Tax Law. 9 (1982). Aus der deutschen Literatur Ullmann-Czubak, Neuer U.S.-Richtlinienvorschlag zur steuerlichen Klassifizierung von Gesellschafterdarlehen als Eigen- oder Fremdkapital, RIW/AWD 1982, 184 und Zschiegner, Neufassung der US-Richtlinien zur Klassifizierung von Gesellschafter-Darlehen, IWB, Fach 8, USA, Gr. 2, 323. 593 Department of the Treasury, 48 Fed. Reg. 31053 (06.07.1983) und Department of the Treasury, 48 Fed. Reg. 50711 (03.11.1983). 594 „Neither the final regulations, as published in December 1980, nor the proposed revisions, as published in January 1982, however, fully reflect the Treasury or IRS position on debt/equity matters.“ (Department of the Treasury, 48 Fed. Reg. 31053 (06.07.1983))

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

119

tungsauffassung darstellen,595 interessieren sie dennoch aus rechtsvergleichender Perspektive, da sie einige grundsätzliche Aspekte der steuerlichen Behandlung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung im U.S.-Steuerrecht wie z. B. das Abstellen auf die Proportionalität zwischen Eigen- und Fremdkapitalanteil widerspiegeln. Der anschließende Abschnitt beschäftigt sich daher mit den wesentlichen Aussagen der Final Regulations in der Fassung vom 31. Dezember 1980. Auf relevante Modifikation durch den Richtlinienentwurf von 1982 wird an entsprechender Stelle hingewiesen. b) Inhalt der Richtlinien und des Richtlinien-Entwurfs aa) Überblick Hauptanwendungsfall der Richtlinien war die Gesellschafter-Fremdfinanzierung, also Konstellationen, in denen Anteilseigner „ihrer“ Gesellschaft Kapital zur Verfügung stellten oder hierfür eine Sicherheit596 übernahmen. Zwischen unabhängigen Dritten entfalteten die Richtlinien indes nur dann Bedeutung, wenn es sich um ein hybrides Darlehen, also eine Verbindlichkeit mit Eigenkapitalelementen, 597 oder um sog. locked interests598 handelte. Für derartige Fälle der Fremdfinanzierung enthielten die Richtlinien Qualifizierungsvorschriften, die das Fremdkapital insgesamt (totale Qualifizierung, siehe gleich unter bb.) oder teilweise (partielle Umqualifizierung, siehe gleich unter cc.) in Eigenkapital umqualifizierten. Als Rechtsfolge sahen die Richtlinien vor, dass das Darlehen für Zwecke des U.S.-Bundessteuerrechts Vorzugs595 Zu weit dürfte die Einschätzung von Merkt (Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital im US-amerikanischen Gesellschafts- und Steuerrecht, IStR 1995, 92, 95) reichen, der davon ausgeht, dass die zurückgezogenen Richtlinien nach wie vor die Beurteilung von Gesellschaftermitteln ganz wesentlich beeinflussen. Blumenberg (Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 233) führt ein Beispiel an, in dem ein Steuerpflichtiger für Zwecke einer verbindlichen Auskunft die Fremdkapitaleigenschaft eines Gesellschafter-Darlehens unter Hinweis auf den Richtlinienentwurf zu begründen versuchte, der Internal Revenue Service diese Argumentation allerdings u. a. mit Hinweis auf den nie verbindlichen Charakter der Regulations zu IRC § 385 verwarf. 596 Reg. § 1.385-9. Verwiesen wird insoweit auf die Leitentscheidung Plantation Patterns, Inc. v. Commissioner, 462 F.2d 712 (5th Cir. 1972), cert. denied, 409 U.S. 1076 (1972). Vgl. hierzu auch unten unter Teil II C. IV. 2. a) und C. V. 3. a) bb) (3) (a). Da der Vorschrift kein über diese Entscheidung hinausgehender Regelungsgehalt zukomme, wurden die Richtlinien insoweit als lediglich klarstellend angesehen. In diese Richtung etwa Stone/McGeehan, Distinguishing Corporate Debt From Stock Under Section 385, 36 Tax L. Rev. 341, 356 (1981). 597 Reg. § 1.385-5(a). Vgl. dazu gleich. 598 Reg. § 1.385-8(a). Hierbei handelt es sich um ein Fremdkapitalinstrument, das untrennbar mit einer Kaufoption auf Anteile an der Schuldner-Kapitalgesellschaft verbunden ist.

120

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

aktien (preferred stocks) gleichgesetzt wird.599 Zinszahlungen konnten mithin nicht mehr vom steuerlichen Ergebnis der Schuldner-Gesellschaft abgezogen werden, sondern waren auf Schuldner- und Gläubigerebene als Dividenden zu behandeln.600 Die Richtlinien zu IRC § 385 beschränkten sich also nicht darauf, den Gerichten lediglich Abgrenzungskriterien für die Unterscheidung zwischen Eigenund Fremdkapital an die Hand zu geben, sondern nahmen eine konkrete Einordnung bestimmter Schuldverpflichtungen als Eigenkapital oder Fremdkapital vor.601 Hierfür wurde sowohl auf den Charakter des die Rechtsbeziehung begründenden Papiers (instrument602) als auch auf die Rechtsverhältnisse beim Schuldner abgestellt.603 Maßgeblich war grundsätzlich der Zustand zum Zeitpunkt der Gewährung des Darlehens.604 Kamen die Richtlinien zu dem Ergebnis, dass ein Darlehen bei seiner Begebung auch der Substanz nach Fremdkapital darstellte, konnte dennoch ausnahmsweise nach Maßgabe der sog. second look rules605 zu einem späteren Zeitpunkt eine erneute Qualifizierung vorzunehmen sein.606 Wurde ein Darlehen jedoch als kapitalersetzend eingestuft und 599

Reg. § 1.385-4(c)(1). Für weitere potentielle Auswirkungen der Reklassifizierung vgl. Stone/McGeehan, Distinguishing Corporate Debt From Stock Under Section 385, 36 Tax L. Rev. 341, 346 et seq. (1981). 601 Aus diesem Grund wurde in der U.S.-Literatur die Ansicht vertreten, die Richtlinien würden sich nicht mehr im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung bewegen. Vgl. stv. Boyles/Rush, The Regulations under Section 385: A Review, Evaluation, and Suggested Approach, 27 Vill. L. Rev. 52, 57 (1981) m.w. N. – auch zur Gegenauffassung – ebd. in Fn. 26. Klarzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass dies nicht automatisch die Unwirksamkeit der Richtlinien zur Folge gehabt hätte. Vielmehr hätte es sich dann insoweit nicht mehr um legislative regulations, sondern nur noch um interpretative regulations gem. IRC § 7805 gehandelt, denen vor Gericht wohl geringeres Gewicht zugekommen wäre. Ausführlicher zum Rechtscharakter von regulations oben in Fn. 372. 602 Reg. § 1.385-3(c): „The term „instrument“ means any bond, note debenture, or similiar written evidence of an obligation.“ Darunter sollten auch solche Vorzugsaktien (preferred stock) fallen, die feste Zahlungen vorsehen. Reg. § 1.385-10(a). Nicht erfasst von den Richtlinien waren Einlagen bei Banken, Versicherungspolicen, ausstehende Gehaltsforderungen und Verbindlichkeiten aus Warengeschäften. Dies bedeutet freilich nicht, dass diese immer Fremdkapital darstellen sollten. Vielmehr galten auch hierfür die allgemeinen Rechtsprechungsgrundsätze. Reg. § 1.385-1(b)(1). 603 So war etwa – was im Folgenden genauer darzustellen ist – danach zu fragen, ob zwischen den Beteiligungen am Eigenkapital der Schuldner-Gesellschaft und deren Gläubigerkreis Proportionalität besteht. Ferner konnte das Verhältnis von Fremd- zu Eigenkapital für Zwecke eines etwaig anwendbaren safe harbor von Interesse sein. 604 Reg. § 1.385-4(b)(1). 605 Bloom/Bush, Final Regulations under Section 385 Contain Complex Rules and Safe Harbors, 54 J. Tax’n 274, 277 (1981). 606 Davon sahen die Richtlinien im Wesentlichen vier Ausnahmen vor: (1) Stimmte der Gesellschafter-Gläubiger, der das Fremdkapital proportional zu seiner Beteiligung hielt, nachträglich einer substantiellen Modifikation der Darlehensbedingungen zu – wie insbesondere einer Verlängerung der Laufzeit – sah Reg. § 1.385-6(j)(1) vor, dass 600

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

121

in Eigenkapital umqualifiziert, so blieb es dabei. Selbst wenn sich nachträglich die Konditionen wieder in Richtung Fremdkapital ändern sollten, kam eine erneute Überprüfung des Charakters des Rechtsverhältnisses nicht mehr in Betracht.607 bb) Totale Klassifizierung Ging es um eine Klassifizierung des gesamten Rechtsverhältnisses (und nicht etwa nur um eine partielle Umqualifizierung), stellten die Richtlinien insbesondere darauf ab, ob sich der „Fremdkapitalgeber“ auch tatsächlich in einer Gläubigerposition mit entsprechend niedrigerem Ausfallrisiko befand, oder ob er nicht vielmehr an den Chancen, aber auch den Risiken der Gesellschaft partizipierte und so die Verbindlichkeit der Substanz nach eine Eigenkapitalbeteiligung darstellte. Letztlich handelte es sich hierbei um eine dem U.S.-amerikanischen Steuerrecht typische substance-over-form Analyse.608 In diese Analyse flossen zwei grundsätzliche Überlegungen ein. Zum einen, ob es sich um „klassisches“ Fremdkapital handelte oder ob eine Verbindlichkeit auch eigenkapitalähnliche Züge aufwies [siehe (1)]. Und zum anderen, ob zwischen der Beteiligung am Eigenkapital und der Quote an den Gesamtverbindlichkeiten der Gesellschaft Proportionalität bestand oder nicht [siehe (2)]. Die sich hieraus ergebenden vier möglichen Fallkonstellationen waren jeweils unterschiedlichen Klassifizierungsregelungen unterworfen [siehe (3)]. (1) Eigenkapitaltypische Elemente Auf der ersten Stufe war das hingegebene Darlehen darauf zu untersuchen, ob es sich um Fremdkapital im „klassischen“ Sinne (straight debt) handelte oder ob das Darlehen auch eigenkapitalähnliche Elemente (hybrid debt) aufdas Darlehen dann so zu behandeln sei, als ob es zum Zeitpunkt der Änderungsvereinbarung zu diesen Bedingungen als Sachdarlehen neu begeben worden wäre. (2) Kam die Schuldnerkapitalgesellschaft mit der Zinszahlung ganz oder teilweise in Verzug und ließ der Gesellschafter-Gläubiger mit proportionalem Fremdkapital bei der Durchsetzung seiner Ansprüche die durchschnittliche Sorgfalt eines unabhängigen Gläubigers (ordinary diligence of an independent creditor) vermissen, fand für das Steuerjahr, in dem der Zahlungsverzug erstmalig auftrat, gem. Reg. § 1.385-6(k)(1) eine automatische Umqualifizierung in Eigenkapital statt. (3) Ferner hatte bei einem proportional gehaltenen Darlehen, das auf Anfordern (on demand) fällig wurde, eine jährliche Überprüfung stattzufinden (Reg. § 1.385-6(l)(2)). (4) Verzögerte sich ferner die Rückführung der Darlehens um mehr als 90 Tage, war ab Fälligkeit der nicht beglichenen Rate die Schuldverpflichtung als on demand Darlehen zu behandeln und dementsprechend zu klassifizieren (Reg. § 1.385-6(l)(3)). 607 Levin/Bowen (The Section 385 Regulations Regarding Debt Versus Equity: Is the Cure Worse Than the Malady?, 35 Tax Law. 1, 6 (1981)) bezeichnen die Reklassifizierung als Eigenkapital daher zutreffend als „one way street“. 608 Vgl. zum Grundsatz des substance over form ausführlicher unten unter Teil II C. III. 1. c) aa) und C. IV. 2. b).

122

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

wies. Als hybrid galt eine Verbindlichkeit nach der in den Richtlinien enthaltenen Definition609 dann (aber auch nur dann), wenn die Höhe der Zinszahlungen erfolgsabhängig ausgestaltet war (contingent) oder wenn es sich um eine Wandelanleihe handelte, dem Inhaber also die Möglichkeit eingeräumt war, das Papier in Anteile des Schuldners umzutauschen (convertible).610 (2) Proportionalität Als weiteren Schlüsselbegriff für die Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdkapital fragten die Richtlinien nach der Proportionalität zwischen der Eigenkapitalbeteiligung des Gläubigers und des von diesem zur Verfügung gestellten Fremdkapitals.611 Im Wesentlichen proportional (substantially proportionate) war ein Gesellschafter-Darlehen dann, wenn der dem Gesellschafter zuzurechnende Teil des Fremdkapitals der Gesellschaft in etwa dessen Beteiligungsquote am Eigenkapital der Schuldnerin entspricht.612 Unklar war jedoch, bis zu welcher Grenze noch von „im Wesentlichen proportional“ auszugehen sein sollte. Die Richtlinien vermieden es ursprünglich, für diese zentrale Weichenstellung der debt-vs.-equity-Unterscheidung eine bestimmte Quote vorzugeben. Vielmehr sollte auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen sein, was auch die Einbeziehung von verschiedenen Aktiengattungen, von von Familienmitgliedern gehaltenen Anteilen oder die Zusammenfassung sukzessiv gewährter Darlehen beinhaltete.613 Erst der Richtlinienentwurf vom 5. Januar 1982 objektivierte den Begriff, indem festgeschrieben wurde, dass Fremdkapital einer Darlehensklasse dann „im Wesentlichen proportional“ zu der Beteiligung am Eigenkapital gehalten wird, wenn die Überschneidungsquote (total overlap factor) 50% übersteigt.614 War einem Alleingesellschafter also nur die Hälfte eines Darlehens zuzurechnen (da bspw. die andere Hälfte von einem unabhängigen Dritten zur Verfügung gestellt wurde), lag keine Proportionalität vor. Ein auch nur geringfügiges Überschreiten der 50%-Schwelle reichte 609 Reg. § 1.385-3(e): „The term ,hybrid instrument‘ means an instrument that is convertible into stock or one (such as an income bond or a participating bond) that provides for any contingent payment to the holder (other than a call premium).“ 610 Der Begriff straight debt instrument war hingegen negativ als all die Verbindlichkeiten definiert, die keinen hybriden Charakter aufwiesen. Reg. § 1.385-3(f). 611 Reg. § 1.385-6. 612 Reg. § 1.385-6(a)(1). 613 Reg. § 1.385-3(a)(2). Proportionalität sollte dagegen per se ausscheiden, wenn die Anteile und die Schuldverschreibungen im Streubesitz gehalten wurden, marktfähig waren und getrennt gehandelt wurden, vgl. Reg. § 1.385-3(a)(2)((ii)(3)(i). 614 Prop. Reg. § 1.385-6(a)(2)(i). Auch der Richtlinienentwurf sah entsprechende Zurechnungsvorschriften vor, vgl. bspw. Prop. Reg. § 1.385-6(a)(2)(ii), wo vorbehaltlich bestimmter Modifikationen auf die constructive ownership rules von IRC § 318(a) verwiesen wurde.

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

123

hingegen aus, um das Darlehen als „im Wesentlichen proportional“ anzusehen.615 (3) Fallgruppen Aus den beiden vorgenannten Klassifizierungskategorien ergeben sich vier Kombinationsmöglichkeiten, die sich graphisch616 wie folgt veranschaulichen lassen:

615 Ebenso Ullmann-Czubak, Neuer U.S.-Richtlinienvorschlag zur steuerlichen Klassifizierung von Gesellschafterdarlehen als Eigen- oder Fremdkapital, RIW/AWD 1982, 184, 185. Klarzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass der Überschneidungs-Test freilich auch in die andere Richtung wirkte. Hielt ein Gesellschafter 100% einer bestimmten Darlehensklasse, so fehlte es dennoch an Proportionalität, wenn dessen Anteil am Kapital der Gesellschaft 50% oder weniger beträgt. 616 In Anlehnung an Bloom/Bush, Final Regulations under Section 385 Contain Complex Rules and Safe Harbors, 54 J. Tax’n 274, 277 (1981). Die im Richtlinienentwurf von 1982 vorgesehenen Änderungen wurden aus Übersichtlichkeitsgründen nicht berücksichtigt.

124

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

(a) „Klassisches“ Darlehen – nicht-proportional Gewährte der Gesellschafter „seiner“ Gesellschaft ein „normales“ Darlehen (straight debt), das keine Proportionalität zu dessen Anteil aufwies, wurde dieses immer als Fremdkapital qualifiziert.617 Abzustellen war dabei – wie auch für die übrigen Fallgruppen – auf den Zeitpunkt der Darlehensvergabe.618 Spätere Änderungen der Darlehenskonditionen waren nur in eng begrenzten Ausnahmefällen von Relevanz.619 (b) „Klassisches“ Darlehen – im Wesentlichen proportional Dies galt dem Grunde nach auch dann, wenn das Darlehen im Wesentlichen im Verhältnis zur Beteiligung des Anteilseigners stand (substantially proportionate). Hier hatte jedoch eine weitergehende Untersuchung stattzufinden, an deren Ende gegebenenfalls eine Umqualifizierung in Eigenkapital stehen konnte: Excessive Debt:620 Zunächst war zu prüfen, ob eine übermäßige Verschuldung (excessive debt) vorlag. Von einer solchen war ausweislich der Richtlinien dann auszugehen, wenn zu den vereinbarten Bedingungen und in der konkreten finanziellen Situation der Schuldner-Gesellschaft eine unabhängige Bank oder ein anderer Fremdkapitalgeber kein Fremdkapital zur Verfügung gestellt hätte. In diese Überlegung mussten die Größe der Gesellschaft, ihr Industriezweig, ihre geographische Lage und ihre finanzielle Situation mit eingehen.621 Es wurde also davon ausgegangen, dass in dieser Situation die Gesellschaft derart unterkapitalisiert war, dass der Fremdkapitalgeber quasi das gleiche Ausfallrisiko wie ein Anteilseigner getragen hätte, so dass vom formalen Charakter des Rechtsverhältnisses abzuweichen war und das Fremdkapital unter substanceover-form Aspekten wie Eigenkapital zu behandeln war.622 617 Reg. § 1.385-4(a). Dies führte im Ergebnis dazu, dass straight debt, das ein Nicht-Gesellschafter zur Verfügung stellte, immer als Fremdkapital einzuordnen war. Ebenso Zschiegner, Neue US-Richtlinien zur Klassifizierung von Gesellschafter-Darlehen, DB 1981, 805, 806. 618 Reg. § 1.385-4(b). 619 Vgl. dazu oben in Fn. 606. 620 Reg. § 1.385-6(f). 621 Reg. § 1.385-6(f)(2): „The corporation’s debt is ,excessive‘ if (i) all of the instrument’s terms and conditions and (ii) the corporation’s financial structure, taken together, would not be satisfactory to a bank, insurance company or similar lending institution which makes ordinary commercial loans. For this purpose, the corporation’s size, industry, geographic location, and financial condition must be taken into account.“ 622 Dieses Verständnis deckt sich mit einschlägigen Entscheidungen der U.S.-Gerichte. Vgl. bspw. Gilbert v. Commissioner, 248 F.2d 399, 407 (2nd Cir. 1957) und Ambassador Apartments, Inc. v. Commissioner, 50 T.C. 236, 245 (1968), aff’d, 406 F.2d 288 (2nd Cir. 1969).

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

125

Typisierend wurde unterstellt, dass eine Kapitalgesellschaft dann nicht unterkapitalisiert war (safe harbor), wenn (i) das Außenverhältnis von Eigen- und Fremdkapital, also das Verhältnis aller Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu deren Eigenkapital zu Buchwerten623 eine Quote von 10 zu 1 nicht überstieg (outside safe harbor)624 und (ii) das Innenverhältnis, das heißt das Verhältnis von Gesellschafterdarlehen zum Eigenkapital, nicht größer als 3 zu 1 war (inside safe harbor)625.626 Kam man nach alledem zum Ergebnis, dass die Gesellschaft maßvoll fremdfinanziert war, war insgesamt von Fremdkapital auszugehen. Wurde dagegen eine übermäßige Verschuldung (excessive debt) festgestellt, waren die Darlehensverhältnisse ferner daraufhin627 zu untersuchen, ob (i) die Zinsvereinbarung unangemessen war (unreasonable interest) und (ii) ob aufgrund des Darlehens etwas anderes als Geld geleistet wurde (issued for property) oder das Darlehen (nur) auf Anfordern fällig war (on demand loan). Unreasonable Interest & Issued for Property/On Demand Loan:628 Ob eine Zinsvereinbarung zum Zeitpunkt der Darlehensvergabe als der Höhe nach unangemessen einzustufen war (unreasonable interest), war wiederum anhand eines Fremdvergleichs mit einem unabhängigen Dritten (arm’s length) unter Berücksichtigung der konkreten Situation der Schuldnerin zu ermitteln.629 War die 623 Ausgenommen waren jedoch Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen, vgl. Reg. § 1.385-6(g)(1)(i). 624 Reg. § 1.385-6(g). 625 Reg. § 1.385-6(f)(2). 626 Kritisiert wurde in diesem Zusammenhang, dass der safe harbor nicht auf die Unterschiede zwischen den verschiedenen Industriezweigen einging (vgl. etwa Boyles/ Rush, The Regulations Under Section 385: A Review, Evaluation, and Suggested Approach, 27 Vill. L. Rev. 52, 107 et seq. (1981)). Da dem Steuerpflichtigen jedoch die Möglichkeit eines Gegenbeweises eingeräumt war und bereits der Fremdvergleich auf den jeweiligen Einzelfall abstellt, erscheint dies verzeihlich. 627 Das schlichte Vorliegen von excessive debt zum Zeitpunkt der Hingabe des Darlehens reichte indes für die Annahme von Eigenkapital dann aus, wenn für ein Gesellschafter-Darlehen auch sechs Monate nach Auszahlung noch kein schriftliches Dokument vorlag (Reg. § 1.385-7(a)(1), (b)). Davon enthielten die Richtlinien jedoch dann eine Ausnahme (Folge: Qualifizierung als Fremdkapital), wenn das Darlehen auch innerhalb dieses Zeitraumes zurückgezahlt wurde und der Darlehensbetrag $ 25.000 nicht überstieg (Reg. § 1.385-7(a)(2), vgl. dazu die Übersicht bei Zschiegner, Neue US-Richtlinien zur Klassifizierung von Gesellschafter-Darlehen, DB 1981, 805, 808). Der Richtlinien-Entwurf von 1982 sah dagegen vor, allen nicht schriftlich dokumentierten Gesellschafter-Darlehen unabhängig von ihrer Höhe dann die Eigenschaft als Fremdkapital abzuerkennen, wenn diese innerhalb von 120 Tagen nach Ablauf des Steuerjahrs, in dem sie begeben wurden, tatsächlich zurückgeführt wurden (Prop. Reg. § 1.385-7). 628 Reg. § 1.385-6(e), (d), (l). 629 Reg. § 1.385-6(e)(1): „The annual rate of interest on an instrument issued by a corporation is reasonable if it is within the normal range of rates paid to independent creditors on similar instruments by corporations of the same general size and in the

126

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

Zinsvereinbarung angemessen, lag immer Fremdkapital vor. War hingegen unreasonable interest zu bejahen, musste – um von Eigenkapital ausgehen zu können – als zusätzliche Voraussetzung hinzutreten, dass das Darlehen entweder nicht in Geld gewährt worden war (not issued for money)630 oder Zinsen und Tilgungen nur auf Anforderung fällig wurden (on demand loan)631.632 Wurde das Darlehen hingegen in Geld ausbezahlt oder bestand ein verbindlicher Tilgungsplan, änderte auch das Vorliegen einer unangemessenen Zinsvereinbarung nichts daran, dass das Darlehen als Fremdkapital anzuerkennen war. Safe Harbor: Neben dem oben dargestellten safe harbor, der nur im Fall von excessive debt Anwendung fand, sahen die Richtlinien für „normale“ Darlehen einen weiteren allgemeinen Schutz vor Umqualifizierung vor,633 dessen praktischer Anwendungsbereich allerdings eng begrenzt war. Denn straight debt sollte dann immer als Fremdkapital anzuerkennen sein, wenn (i) zu festen Zeitpunkten angemessene Zinsen und Tilgung fällig wurden, (ii) das Verhältnis von Fremdzu Eigenkapital634 1 zu 1 (im späteren Richtlinienentwurf auf 3 zu 1 erhöht635) nicht überstieg und (iii) Zins und Tilgung bei Fälligkeit auch tatsächlich erbracht wurden. Lagen jedoch angemessene Zinsen vor, hätte es in aller Regel wohl bereits an unreasonable interest gefehlt, eine Umqualifizierung wäre mithin sowieso ausgeschieden. Waren ferner Zinsen und Tilgung zu einem festen Zeitpunkt fällig, kam auch ein on demand loan nicht in Betracht, so dass der Anwendungsbereich dieses safe harbor – von Sonderfällen abgesehen636 – wohl auf proportionale Gesellschafter-Darlehen, bei denen die Auszahlung in Sachwerten erfolgte (issued for property) und bei denen die Zinsvereinbarung aus anderen Gründen als der Zinshöhe für unangemessen befunden wurde, beschränkt gewesen wäre.

same general industry, geographic location, and financial condition on the date the determination is made.“ 630 Reg. § 1.385-6(d)(1). 631 Reg. § 1.385-6(l)(1). 632 Begründet wurden beide Typisierungen mit Bewertungsproblemen. Kritisch dazu, v. a. unter dem Aspekt der streng stichtagsbezogenen Betrachtungsweise, Boyles/ Rush, The Regulations Under Section 385: A Review, Evaluation, and Suggested Approach, 27 Vill. L. Rev. 52, 109 et seq. (1981). 633 Reg. § 1.385-2(d). 634 Das Eigenkapital wurde auch hier nach Buchwerten bestimmt. Die Rechtsprechung stellt dagegen i. d. R. auf den gemeinen Wert ab. Vgl. dazu unten unter Teil II C. IV. 3. a) bb). 635 Prop. Reg. § 1.163(j)-0(d)(i). 636 Vgl. etwa die in Fn. 627 dargestellte Konstellation des nicht schriftlich fixierten Gesellschafter-Darlehens.

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

127

(c) Hybrides Instrument – nicht-proportional Enthielt die Schuldvereinbarung Eigenkapitalelemente, konnte sie dennoch in ihrer Gesamtheit als Fremdkapital einzustufen sein, allerdings nur, wenn keine Proportionalität vorlag und der Eigenkapitalcharakter nicht überwog.637 Ob eigenkapitaltypische Kriterien dominierten, war jedoch – anders als für die excessive debt Bestimmung – nicht anhand einer Einzelfallanalyse zu ermitteln. Vielmehr sahen die Richtlinien hierfür eine mehr oder weniger starre Grenze vor. Typisierend wurde von einem Überwiegen des Eigenkapitalcharakters ausgegangen, wenn zum Ausgabetag der gemeine Wert des Darlehens ohne die eigenkapitalähnlichen Elemente weniger als die Hälfte des Wertes mit diesen Elementen betrug.638 Unabhängig davon, ob man diesen Maßstab für geeignet hält,639 sah man sich dem Problem der Bewertung des hybriden Darlehens konfrontiert. Völlig unklar war zunächst, wie aus einem einheitlichen Papier die Eigenkapitalelemente herausgerechnet werden sollten.640 Der Richtlinienentwurf von 1982 versuchte, diesen Bewertungsschwierigkeiten dadurch abzuhelfen, dass für den obigen Vergleich nunmehr dem Wert des hybriden Finanzierungsinstrument der gemeine Wert der kumulierten und abgezinsten Zahlungen auf den Fremdkapital-Teil (straight debt payments) gegenüber gestellt werden sollte.641 Die flankierenden Bewertungsvorschriften642 lassen eine wirkliche konzeptionelle Verbesserung indes zweifelhaft erscheinen. (d) Hybrides Instrument – im Wesentlichen proportional Wurde ein hybrides Gesellschafter-Darlehen im Verhältnis zum Eigenkapital des Gesellschafters gewährt, gingen die Richtlinien stets von Eigenkapital aus.643 Die ursprünglichen Richtlinien maßen der Proportionalität also so starkes Gewicht bei, dass diese die bei nicht-proportionalem hybrid debt angestellte Untersuchung zum Überwiegen der Eigen- bzw. Fremdkapitalelemente überflüssig machen und automatisch Eigenkapital anzunehmen sein sollte. Dies er637

Reg. § 1.385-5(a), (d). Reg. § 1.385-5(a). Unter bestimmten Voraussetzungen wurde ein Toleranzbereich von weiteren 5 Prozentpunkten eingeräumt, vgl. Reg. § 1.385-5(c). 639 Boyles/Rush (The Regulations Under Section 385: A Review, Evaluation, and Suggested Approach, 27 Vill. L. Rev. 52, 89 et seq. (1981)) kritisieren die Formalistik und sehen hierfür keine Grundlage in der bisherigen Rechtsprechung. 640 Auch die umfangreichen Beispiele unter Reg. § 1.385-5(e) lieferten kaum Erhellung. 641 Prop. Reg. § 1.385-5(d)(1). 642 Prop. Reg. § 1.385-5(d)(2)–(4). 643 Reg. § 1.385-6(c)(1). War Gläubiger dagegen ein unabhängiger Dritter oder fand die public-dividend exception Anwendung, war das hybride Darlehen nach den für nicht proportionales Fremdkapital geltenden Vorschriften zu behandeln, Reg. § 1.385-6 (b)(2) bzw. (a)(3)(i). 638

128

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

scheint indes überzogen, da Proportionalität an sich lediglich ein Indiz für eine missbrauchsgeneigte Situation darstellt (die es ggf. rechtfertigt, strengere Unterscheidungskriterien anzuwenden), per se jedoch noch keinen Missbrauch indiziert. Der Richtlinienentwurf von 1982 wich daher auch teilweise von diesem Automatismus ab. Hielten unmittelbar nach der Begebung der Schuldverpflichtung unabhängige Gläubiger mindestens 20% der Fremdkapitalklasse, war das proportionale hybride Darlehen nach den Grundsätzen für nicht-proportionale Darlehen zu qualifizieren, mithin festzustellen, ob der Eigen- oder der Fremdkapitalcharakter überwog.644 cc) Partielle Umqualifizierung Qualifizierte ein Gesellschafter-Darlehen anhand der oben beschriebenen Kriterien als Fremdkapital, konnte dennoch eine partielle Umqualifizierung in Betracht kommen.645 Gesellschafter-Darlehen mussten demnach nicht nur dem Grunde nach Fremdkapital darstellen, sondern auch zu Bedingungen abgeschlossen sein, die einem Drittvergleich standhielten. Abgestellt wurde hierfür auf das Verhältnis von gemeinem Wert der Schuldverpflichtung (fair market value) zu dessen Auszahlungsbetrag (consideration paid)646. Überstieg der Auszahlungsbetrag den gemeinen Wert des Gesellschafter-Darlehens, so wurde die sich hieraus ergebende Differenz (Agio – premium) als verdeckte Einlage behandelt, die die Anschaffungskosten des Gesellschafters (basis) entsprechend erhöhte.647 Lag der Auszahlungsbetrag dagegen unter dem gemeinen Wert des Darlehens, so wurde dieses Disagio (original issue discount) als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt, das vom Gesellschafter allerdings nicht sofort zu versteuern war, sondern über die Laufzeit des Darlehens zu verteilen und anteilig zu vereinnahmen war.648

644

Prop. Reg. § 1.385-6(d)(2). Reg. § 1.385-3(a). Zum Zeitpunkt des Erlasses der Richtlinien war diese Regelung erheblichen Bedenken in Hinblick auf die Ermächtigungsgrundlage ausgesetzt. Vgl. bspw. Natbony, Cleaning the Augean Stables: The Debt-Equity Regulations, 8 J. Corp. Tax’n 185, 187 et seq. (1981) und Beghe, Redrawing the Lines Between Corporate Debt and Equity Interests: The Proposed Regulations Under Section 385, 58 Taxes 931, 933 (1980). Mittlerweile sieht allerdings die gesetzliche Ermächtigung in IRC § 385(a) eine partielle Umqualifizierung ausdrücklich vor. Vgl. dazu oben unter Teil II C. I. 646 Waren bestimmte Voraussetzungen erfüllt, konnte als Auszahlungsbetrag der Nennbetrag des Darlehens (face amount) angesetzt werden (rule of convenience, Reg. § 1.385-3(b)(2)). 647 Reg. § 1.385-3(a)(1). 648 Reg. § 1.385-3(a)(2). Vgl. zur Berechnung des anteilig zu vereinnahmenden Disagios oben in Fn. 485. 645

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

129

c) Bewertung der Richtlinien zu IRC § 385 Meines Erachtens konnte das Grundkonzept der Richtlinien zu IRC § 385, das auf dem Grundsatz der wirtschaftlichen Betrachtungsweise (substance over form) und dem Fremdvergleich (dealing at arm’s length) aufbaute, in weiten Teilen durchaus überzeugen.649 Für die Ausgestaltung im Detail – wie etwa die Bestimmung der Proportionalität, die verschiedenen kompliziert zu ermittelnden safe harbors, die Bewertung der Fremdkapitalelemente bei hybriden Darlehen oder ganz allgemein die teilweise Umqualifizierung anhand der Agio-/Disagiomethode – gilt dieser Befund indes nur sehr eingeschränkt. aa) Substance Over Form Die Richtlinien waren von dem Bemühen der Finanzverwaltung gekennzeichnet, anhand einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise (substance over form) festzustellen, ob ein Darlehen seiner Substanz nach tatsächlich Fremdkapital darstellte oder ob ihm funktional nicht vielmehr der Charakter von Eigenkapital zukam. Hierzu ist zutreffender Weise darauf abzustellen, ob der Fremdkapitalgeber sich wirklich in der – vergleichsweise sicheren – Gläubigerstellung befindet, die ihm grundsätzlich erfolgsunabhängige Vergütungen und vorrangige Befriedigung einräumt oder ob dieser gleich einem Gesellschafter an den Chancen, aber auch Risiken einer Unternehmung partizipiert.650 Dies griffen die Richtlinien auf, indem als grundlegende Weichenstellung zwischen „normalem“ und hybridem Fremdkapital unterschieden wird. Denn richtet sich beispielsweise der Zinssatz nach dem Erfolg der Schuldnerin, ist in der Tat fraglich, ob es sich tatsächlich noch um Fremdkapital handelt. Zu begrüßen ist, dass die Richtlinien in diesen Fällen nicht automatisch von Eigenkapital ausgingen, sondern – zumindest bei Disproportionalität – nach dem überwiegenden Charakter des Finanzierungsinstrumentes fragten.651 Auch das zweite grundlegende Unterscheidungskriterium, die Frage nach (ungefährer) Proportionalität zwischen der Gesellschafter-Fremdfinanzierung 649 Ähnlich etwa Kaplan/Yoder (New Variations on an Old Enigma: The Treasury Department’s Debt-Equity Regulations, 1981 U. Ill. L. Rev. 567, 618 (1981): „The recently revised debt-equity regulations provide an imaginative and largely successful solution to one of the most intractable problems in the law of corporate taxation.“) und Natbony (Cleaning the Augean Stables: The Debt-Equity Regulations, 8 J. Corp. Tax’n 185, 233 (1981): „The Regulations under Section 385 are a welcome improvement over debt-equity case law.“). 650 Vgl. pointiert dazu Hariton (Distinguishing Between Debt and Equity in the New Financial Environment, 49 Tax Law Rev. 499, 515 (1994)): „[A]ll debt-equity characterization can be described as an effort to determine whether (at least in relation to someone else) an investor is participating in the issuer’s profits and risks.“ 651 Dass dies in praktischer Hinsicht Probleme aufwerfen kann [vgl. oben unter Teil II C. III. 1. b) bb) (3) (c)], darf nicht verkannt werden.

130

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

und der Beteiligung am Kapital der Schuldnergesellschaft, lässt sich in die am unternehmerischen Risiko orientierte substance over form Analyse einfügen, da bei einem Gleichlauf der Anteile am Eigen- und Fremdkapital das Risiko-Argument an Signifikanz verlieren kann. Richtigerweise handelt es sich hierbei jedoch nur um eine missbrauchsgeneigte Situation, die ein genaueres Hinsehen, nicht aber eine automatische Umqualifizierung rechtfertigt. Proportionale Darlehen mit hybriden Bestandteilen sollten daher nicht automatisch, sondern nur bei Überwiegen dieser Eigenkapitalelemente umqualifiziert werden.652 bb) Dealing at Arm’s Length In konzeptioneller Hinsicht scheint dem Grundsatz des Fremdvergleichs (dealing at arm’s length) in den regulations weniger Gewicht beigemessen worden zu sein. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass sich der Steuerpflichtige zwar auf die in den Richtlinien vorgesehene Qualifizierung hätte verlassen können, ihm allerdings andererseits immer auch die Möglichkeit verblieben wäre, nachzuweisen, dass ein Gesellschafter-Darlehen auch von einem außenstehenden Dritten gewährt worden wäre.653 Relevanz entfaltete der Fremdvergleich allerdings auch innerhalb der Richtlinien, und hier insbesondere bei der für proportionales straight debt interessierenden Frage, ob eine übermäßige Verschuldung vorliegt. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass sich der Fremdvergleich nicht etwa an einem durchschnittlichen Verschuldungsgrad orientierte und zu diesem Zweck einen „ordentlichen Kaufmann“ als Vergleichsobjekt heranzog, sondern vielmehr darauf abgestellt wurde, ob ein fremder Dritter der Gesellschaft überhaupt zu den gleichen Konditionen Fremdkapital zur Verfügung gestellt hätte. Vorgesehen war, dass in diese Überlegung die individuellen Verhältnisse der Gesellschaft, also insbesondere deren Branchenzugehörigkeit, deren Größe, geographische Lage und finanzielle Situation mit eingehen. Wie an anderer Stelle ausgeführt,654 können in Fällen der Unterkapitalisierung nur mit einem derartigen Verständnis des Fremdvergleichs zutreffende Ergebnisse erzielt werden. Dies fügt sich auch nahtlos in die eben angestellten substance over form Erwägungen ein. Denn bezieht man sich – wie hier zur Feststellung einer etwaig vorliegenden Unterkapitalisierung – ausschließlich auf 652 Auch das case law verzichtet darauf, Proportionalität als maßgebliches Differenzierungskriterium anzunehmen, sondern schließt vielmehr lediglich negativ vom Fehlen von Proportionalität auf den Fremdkapitalcharakter. Vgl. etwa Bauer v. Commissioner, 748 F.2d 1365, 1370 (9th Cir. 1984) und Green Bay Structural Steel, Inc. v. Commissioner, 53 T.C. 451, 458 (1969). 653 Vgl. Ullmann-Czubak, US-Richtlinien zur steuerlichen Beurteilung von Gesellschafterdarlehen als Eigen- oder Fremdkapital, RIW/AWD 1981, 165, 166. 654 Vgl. unten unter Teil II C. IV. 4.

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

131

die Kapitalstruktur der Schuldner-Gesellschaft, ist die Risikoschwelle von Fremd- zu Eigenkapital eben nur dann überschritten, wenn ein fremder Dritter der Gesellschaft überhaupt kein Kapital mehr (kein Fremd- und erst recht kein Eigenkapital) zur Verfügung stellen würde. Hier kann allein der Anteilseigner der Gesellschaft weiteres Kapital zuführen, welches dann substantiell Eigenkapital darstellt. In allen anderen Fällen lässt sich hingegen allein aus dem Verschuldungsgrad der Schuldner-Gesellschaft nicht ableiten, ob der Substanz nach Eigenkapital oder Fremdkapital vorliegt. 2. Notice 94-47 vom 18. April 1994 Nach Aufhebung der Richtlinien und des neuen Richtlinienentwurfs zu IRC § 385 wurden – soweit ersichtlich – von der U.S.-Finanzverwaltung keine erwähnenswerten Versuche mehr unternommen, entsprechende Regulations auszuarbeiten. Vielmehr wurden sog. Notices655 zum Fremd- bzw. Eigenkapitalcharakter einzelner Finanzinstrumente veröffentlicht.656 Die wichtigste davon, Notice 94-47 vom 18. April 1994,657 behandelt zwar ebenfalls keine „klassischen“ Fragen der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, soll aufgrund ihrer erheblichen praktischen Relevanz für die Unterscheidung zwischen debt und equity für Zwecke des U.S.-Steuerrechts und ob einiger bemerkenswerter Aussagen für die eben dargestellte substance over form Analyse im Folgenden knapp behandelt werden. a) Inhalt Transaktionen mit speziellen mezzaninen Wertpapieren (monthly income preferred securities – MIPS 658), die für Zwecke des Ratings und auch in den Bü655 Bei einer Notice handelt es sich um eine Veröffentlichung des Internal Revenue Service, die – ohne dass dem ein konkret zu entscheidender Sachverhalt zu Grunde liegt – abstrakt die Rechtsposition der Finanzverwaltung darstellt, insbesondere wenn zu einer strittigen Frage (noch) keine Regulations oder Revenue Rulings (offizielle Auslegung einer Rechtsnorm durch den Internal Revenue Service) ergangen sind. Vor Gericht kommt einer Notice keine Bindungswirkung zu, der Steuerpflichtige sieht sich allerdings – vertraut er auf den Inhalt einer Notice – auch keiner substantial understatement penalty ausgesetzt. Vgl. dazu Richmond, Federal Tax Research, 5th ed., 1997, p. 94 et seq. 656 Vgl. etwa Rev. Rul. 83-98 (1983-2 C.B. 40) zur Klassifizierung von adjusted rate convertible notes, Rev. Rul. 85-199 (1985-2 C.B. 60) zu bank mandatory convertible notes oder Rev. Rul. 90-27 (1990-1 C.B. 90) zur Qualifizierung sog. Dutch-auction rate preferred stock. 657 1994-1 C.B. 357. 658 Die typische MIPS-Struktur stellt sich vereinfacht wie folgt dar: Ein Gesellschafter gründet ein anfänglich als Personengesellschaft, später immer häufiger auch als Trust organisiertes und von ihm beherrschtes Special Purpose Vehicle (SPV) zur Finanzierung der Zielgesellschaft und stattet dieses mit Kapital aus. Das SPV sammelt

132

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

chern des Gesellschafters der Schuldner-Kapitalgesellschaft als Eigenkapital behandelt, steuerlich allerdings als Fremdkapital anerkannt wurden,659 riefen die U.S.-Finanzverwaltung auf den Plan. Ohne sich konkret auf MIPS zu beziehen, stellte der Internal Revenue Service in Aussicht, künftig solche Finanzinstrumente, die mit entsprechenden mezzaninen Charakteristika strukturiert wurden, einer eingehenden Untersuchung zu unterziehen.660 Darüber hinausgehend enthält diese Verlautbarung allerdings eine laundry list an Unterscheidungskriterien,661 die fortan als die allgemein gültige Verwaltungsauffassung zur steuerlichen Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdkapital angesehen wurde: (1) Das Bestehen einer unbedingten Verpflichtung des Schuldners, auf Anfordern oder zu einem festgelegten und hinreichend nahen Zeitpunkt einen bestimmten Betrag zu zahlen.662 (2) Das Recht des Gläubigers, Zinszahlungen oder die Rückführung des Darlehens zu erzwingen.663

weiteres Kapital von unabhängigen Dritten ein. Der Gesellschafter und die außenstehenden Investoren erhalten im Gegenzug Anteile, aus denen ihnen feste monatliche Zahlungen zustehen (MIPS). Das SPV reicht das Kapital zu fremdüblichen Konditionen als Fremdkapital an die Zielgesellschaft weiter. Dabei werden allerdings Bedingungen vereinbart (Nachrangigkeit, Stundungsvereinbarungen, eine Laufzeit von typischerweise 50 Jahren), die bei der Zielgesellschaft dazu führen, dass Rating-Agenturen das Darlehen für Bewertungszwecke als Eigenkapital oder zumindest als eigenkapitalnah einstufen (in dem Fünf-Körbe-System der Agentur Moody’s, in dem „A“ reines Fremdkapital und „E“ reines Eigenkapital darstellt, werden MIPS jedenfalls dem „D“Korb, ggf. sogar dem „E“-Korb) zugerechnet. Auch für das financial accounting des Anteilseigners stellt sich die Transaktion vorteilhaft dar, da in dessen Büchern lediglich die MIPS erscheinen, denen insofern ebenfalls Eigenkapitalcharakter zukommt. Vgl. dazu ausführlicher Hariton, Distinguishing Between Debt and Equity in the New Financial Environment, 49 Tax Law Rev. 499, 517 et seq. (1994); kritisch zu vorgenanntem Artikel Sheppard, Toward Straightforward Section 385 Guidance, 65 Tax Notes 664 (1994). 659 Vgl. TAM 199910046 (1999 W.L-140644). 660 „In a number of recent transactions, instruments have been issued that are designed to be treated as debt for federal income tax purposes but as equity for regulatory, rating agency, or financial accounting purposes. These instruments typically contain a combination of debt and equity characteristics. Upon examination, the Service will scrutinize instruments of this type to determine if their purported status as debt for federal income tax purposes is appropriate. Of particular interest to the Service are instruments that contain a variety of equity features, including an unreasonably long maturity or an ability to repay the instrument’s principal with the issuer’s stock.“ (Notice 94-47, 1994-1 C.B. 357) 661 Daneben geht die Notice 94-47 noch auf die Problematiken einer Wandlungsoption und einer langen Laufzeit ein. 662 „[W]hether there is an unconditional promise on the part of the issuer to pay a sum certain on demand or at a fixed maturity date that is in the reasonably foreseeable future.“ 663 „[W]hether the holder possesses the right to enforce the payment of principal and interest.“

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

133

(3) Das Rangverhältnis der Ansprüche des Fremdkapitalgebers im Verhältnis zu den anderen Gläubigern der Schuldner-Gesellschaft.664 (4) Einflussmöglichkeiten des Gläubigers auf das Management der SchuldnerGesellschaft.665 (5) Eine etwaige Unterkapitalisierung der Schuldnerin.666 (6) Identität (wohl i. S. v. Proportionalität) zwischen den Fremdkapitalgebern und den Anteilseignern der Schuldner-Gesellschaft.667 (7) Die von den Parteien gewählte Bezeichnung.668 (8) Die Absicht, das Instrument für nicht-steuerliche Zwecke wie die des Bankenaufsichtsrechts, des Ratings oder des financial accounting als Eigenoder Fremdkapital behandelt zu wissen.669 b) Bewertung Geht es um die hier interessierende Frage, ob Gesellschafter-Fremdkapital aufgrund von Unterkapitalisierungsaspekten in Eigenkapital umzuqualifizieren sei, enthält die Notice 94-47 lediglich die schlichte Feststellung, dass Unterkapitalisierung eines der relevanten Abgrenzungskriterien sein kann. Darüber, wann eine solche vorliegen soll oder wie diese zu ermitteln sei, schweigt sich die Finanzverwaltung indes aus. Insgesamt werden in Notice 94-47 größtenteils Faktoren wiederholt, die auch die Rechtsprechung so oder so ähnlich zur Analyse, ob ein Fremdkapitalinstrument der Substanz nach als Eigenkapital einzustufen sei, regelmäßig heranzieht.670 Eine etwaige Unterkapitalisierung ist im Rahmen dieser Untersuchung ein Kriterium. Ihr kommt jedoch weder eine entscheidende noch eine andere Kriterien übersteigende Bedeutung zu. Richtigerweise ist auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen.671 664 „[W]hether the rights of the holder of the instrument are subordinate to rights of general creditors.“ 665 „[W]hether the instrument gives the holder the right to participate in the management of the issuer.“ 666 „[W]hether the issuer is thinly capitalized.“ 667 „[W]hether there is identity between the holders of the instrument and the equity holders of the issuer.“ 668 „The label placed on the instrument by the parties.“ 669 „[W]hether the instrument is intended to be treated as debt or equity for nontax purposes, including regulatory, rating agency, or financial accounting purposes.“ 670 Vgl. Gergen/Schmitz, The Influence of Tax Law on Securities Innovation in the United States 1981–1997, 52 Tax Law Rev. 119, 156 Fn. 139 (1997). 671 „No particular factor is conclusive in making the determination of whether an instrument constitutes debt or equity. The weight given to any factor depends upon all

134

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

Geht es aber um die Substanz einer Finanzierungsgestaltung, kann der von den Parteien gewählten Bezeichnung keine, auch keine indizielle Bedeutung zukommen. Kriterium (7) ist daher nicht zur sinnvollen Differenzierung zwischen Eigen- und Fremdkapital geeignet.672 Dies gilt ebenso für Merkmal (8), die Absicht der Parteien, für nichtsteuerliche Zwecke eine divergierende Einstufung des Finanzinstruments zu erreichen. Das Rekurrieren auf die Einstufung für Zwecke des Bankenaufsichtsrechts, des Ratings und des financial accounting, die auf jeweils eigene, mit dem Steuerrecht in keinem Zusammenhang stehende Gegebenheiten abstellen, kann im Rahmen einer am Grundsatz substance over form ausgerichteten debt vs. equity Analyse nicht überzeugen. Konsequenterweise haben U.S.-Gerichte – soweit ersichtlich – weder zuvor noch danach in entscheidungserheblicher Hinsicht673 auf Aspekte des financial accounting (und erst recht nicht auf das Bankenaufsichtsrecht und Rating-Einstufungen) abgestellt.674 Nachvollziehbar erscheint dieses Kriterium allenfalls vor dem Hintergrund der Veröffentlichung der Notice, nämlich steuerliche Vorteile aus der unterschiedlichen Qualifizierung von MIPS einzuschränken. Dennoch sollte der Klassifizierung für nicht-steuerliche Zwecke aufgrund der jeweils unterschiedlichen Stoßrichtungen keine, auch keine indizielle Bedeutung zukommen.675

the facts and circumstances and the overall effect of an instrument’s debt and equity features must be taken into account.“ (Notice 94-47, 1994-1 C.B. 357) 672 Wenngleich auch von Gerichten der Bezeichnung durch die Parteien bisweilen indizielle Bedeutung beigemessen wurde [vgl. C. IV. 3. a) ee)], ist doch anerkannt, dass jedenfalls dann keine Bindung hieran besteht, wenn die Bezeichnung „etwas anderes“ verdecken soll (vgl. Rowan v. U.S., 219 F.2d 51, 54 (5th Cir. 1955)). 673 In der aktuell ergangenen Entscheidung in der Rechtssache Castle Harbour (TIFD III-E, Inc. v. U.S., 459 F.3d 220 (2006)) zog allerdings das Bundes-Berufungsgericht für den zweiten Bezirk (U.S. Court of Appeals, Second Circuit) die Behandlung im Rahmen des financial accounting (und bemerkenswerter Weise auch die Einstufung im niederländischen Steuerrecht – anders zur Bedeutung ausländischen Steuerrechts wohl TAM 200512020, 2005 W.L. 687973) zumindest als Indikator für die Klassifizierung als Fremdkapital heran. Vgl. zur Castle Harbour-Entscheidung Lipton/ Austin, Partner or Lender? Debt/Equity Issues Arise in Second Circuits Reversal of Castle Harbour, 105 J. Tax’n 236 (2006). 674 Vgl. stv. Thor Power Tool Co. v. Commissioner, 439 U.S. 522 (1979) und Cottage Sav. Ass’n v. Commissioner, 499 U.S. 554 (1991). Auch ein Vorschlag der Clinton-Regierung, eine zwingende steuerrechtliche Qualifizierung als Eigenkapital anzunehmen, wenn ein Papier für Zwecke des financial accounting auch als Fremdkapital bilanziert wird, fand letztlich keine Zustimmung. Trotz mancher Überschneidung besteht im U.S.-Steuerrecht grundsätzlich keine Maßgeblichkeit des financial accounting für die steuerliche Gewinnermittlung im eigentlichen Sinne. Vgl. Dammann, Das Verhältnis zwischen handelsrechtlicher und steuerrechtlicher Rechnungslegung in den USA, in: Schön (Hrsg.), Steuerliche Maßgeblichkeit in Deutschland und Europa, 2005, S. 571, 681 f. 675 Ähnlich Hariton, Distinguishing Between Debt and Equity in the New Financial Environment, 49 Tax Law Rev. 499, 516 et seq. (1994).

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

135

Andere Merkmale hingegen, die von U.S.-Gerichten regelmäßig herangezogen werden676 wie insbesondere eine Abhängigkeit der Zinsen vom wirtschaftlichen Erfolg der Schuldnerin oder das Verhalten bei Zahlungsverzugs der Schuldnerin, sind in der Aufzählung der Notice nicht enthalten.677 Betrachtet man die Unterscheidung zwischen debt und equity zutreffenderweise als Suche nach der Risikogeneigtheit einer bestimmten Finanzierungsform, bleibt im Unklaren, wiese auf diese Kriterien verzichtet wurde.

IV. Die Rechtsprechung zur Unterscheidung von Debt und Equity 1. Einleitung Wie bereits mehrfach erwähnt, hat sich in den USA im Laufe der Jahre eine eigenständige Rechtsprechung zur steuerlichen Unterscheidung zwischen debt und equity etabliert.678 Weder kennt das U.S.-Steuerrecht eine Maßgeblichkeit der Einstufung für Zwecke des financial accounting,679 noch kann eine gesellschaftsrechtliche Klassifizierung – welche ja dem Recht des jeweiligen Bundesstaates folgt – auf das U.S.-Bundessteuerrecht durchschlagen.680 Die Gerichte bestimmen den steuerlichen Charakter einer Finanzierungsgestaltung als steuerliches Eigen- oder Fremdkapital vielmehr anhand des jeweiligen Einzelfalls und

676

Vgl. dazu im anschließenden Kapitel. Vgl. Hariton, Distinguishing Between Debt and Equity in the New Financial Environment, 49 Tax Law Rev. 499, 515 et seq. (1994) und Levy, Towards Equal Tax Treatment of Economically Equivalent Financial Instruments: Proposals for Taxing Prepaid Forward Contracts, Equity Swaps, and Certain Contingent Debt Instruments, 3 Fla. Tax Rev. 471, 500 Fn. 93 (1997). 678 Caplin (The Caloric Count of a Thin Incorporation, 17 N.Y.U. Institute on Fed. Tax. 771 (1959) = 43 Marq. L. Rev. 31 (1960)) teilt diese Rechtsprechung mittels zweier Leitentscheidungen, die jeweils einen Wendepunkt darstellten, in drei Phasen auf. Der Zeitraum vor 1946 wird als die Zeit der hybriden Finanzierungen angesehen, da die Rechtsprechung sich damals fast ausschließlich mit der Problematik hybrider Finanzinstrumente beschäftigte. Die Phase der Verhältniszahlen, in der dem debt-toequity-ratio entscheidende Bedeutung beigemessen wurde, wurde mit der Entscheidung des U.S.-Supreme Court in der Rechtssache John Kelley Co. v. Commissioner (326 U.S. 521 (1946)) eingeläutet [vgl. dazu ausführlicher unten unter Teil II C. IV. 3. b)]. Als erneuter und vorerst letzter Wendepunkt gilt die Entscheidung Gooding Amusement Co. v. Commissioner (23 T.C. 408 (1954), aff’d, 236 F.2d 159 (6th Cir. 1956), cert. denied, 352 U.S. 1031 (1957)), seit der eine am Grundsatz der wirtschaftlichen Betrachtungsweise (substance over form) und des Fremdvergleichs (dealing at arm’s length) orientierte Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände vorherrscht. 679 Vgl. dazu oben unter Teil II C. I. und Fn. 583. 680 Vgl. zur Qualifizierung der Gesellschaftermittel im einzelstaatlichen Gesellschaftsrecht Merkt, Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital im US-amerikanischen Gesellschafts- und Steuerrecht, IStR 1995, 92, 93 f. 677

136

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

ziehen zu ihrer Entscheidung eine Vielzahl an mehr oder weniger gleich gewichteten Unterscheidungskriterien heran.681 Virulent wird diese Unterscheidung nicht ausschließlich in Fällen der Gesellschafter-Fremdfinanzierung.682 Vielmehr sind auch hybride Finanzinstrumente, die von fremden Dritten gehalten werden, einer Klassifizierung für Zwecke des Steuerrechts zu unterwerfen.683 Ziel der Arbeit kann indes keine allgemeine Aufarbeitung der umfassenden U.S.-Rechtsprechung zu debt vs. equity sein.684 Vielmehr sollen im Folgenden die im Rahmen der Gesellschafter-Fremdfinanzierung relevanten Grundsätze aufgezeigt werden. Dazu werden zunächst die Leitlinien der Rechtsprechung herausgearbeitet (siehe 2.), um dann nach einer überblicksartigen Darstellung der wichtigsten Unterscheidungskriterien ausführlicher auf Fragen der Unterkapitalisierung (thin capitalization/incorporation) einzugehen (siehe 3.). 2. Leitlinien der Rechtsprechung a) Gesellschafter-Fremdfinanzierung Auch die U.S.-Rechtsprechung erkennt grundsätzlich an, was hierzulande als Trennungsprinzip bezeichnet wird. Nämlich dass einer Kapitalgesellschaft eine von ihren Anteilseignern zu separierende eigene Rechtspersönlich zukommt und dass die Gesellschaft in Rechtsbeziehungen mit ihren Gesellschaftern treten kann.685 Eine solche Rechtsbeziehung kann die Gewährung eines Darlehens durch den Anteilseigner selbst sein. Die U.S.-Rechtsprechung lässt es aber hierfür unter Umständen auch ausreichen, dass ein Gesellschafter eine Sicherheit für das Darlehen eines fremden Dritten übernimmt.686 681 Die grundlegende und auch heute noch aktuelle Abhandlung hierzu stammt von Plumb, The Federal Income Tax Significance of Corporate Debt: A Critical Analysis and a Proposal, 26 Tax L. Rev. 369 (1971). Für aktuellere Darstellungen vgl. Robertson/Daughtrey/Burckel, Debt or Equity? An Empirical Analysis of Tax Court Classification During the Period 1955–1987, 47 Tax Notes 707 (1990) und Hariton, Distinguishing Between Equity and Debt in the New Financial Environment, 49 Tax L. Rev. 499 (1994). 682 Vgl. stv. Merlo Builders, Inc. v. Commissioner, 23 T.C.M. (CCH) 185 (1964) und Wynnefield Heights, Inc. v. Commissioner, 25 T.C.M. (CCH) 953 (1966). 683 Vgl. dazu insbesondere Madison, The Deductibility of ,Interest‘ on Hybrid Securities, 39 Tax Law. 465 (1986); Hariton, The Taxation of Complex Financial Instruments, 43 Tax Law Rev. 731 (1988); ders., Distinguishing Between Debt and Equity in the New Financial Environment, 49 Tax Law Rev. 499 (1994); Eustice, ,Debt-Like‘ Equity and ,Equity-Like‘ Debt: Treasury’s Anti-Hybrid Proposals, 71 Tax Notes 1657 (1996) und Gergen/Schmitz, The Influence of Tax Law on Securities Innovation in the United States 1981–1997, 52 Tax L. Rev. 119 (1997). 684 Vgl. dazu die Nachweise in der vorstehenden Fußnote. 685 Stv. hierzu Commissioner v. National Carbide Corp., 167 F.2d 304, 306 (2nd Cir. 1948), aff’d, 336 U.S. 422 (1949).

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

137

Allein die Tatsache, dass zwischen den beteiligten Parteien eine wie auch immer geartete personelle Verbundenheit besteht, reicht indes nicht aus, einer von den Parteien gewählten rechtlichen Form die steuerliche Anerkennung zu versagen.687 Wie bereits oben688 dargestellt, kann eine Umqualifizierung grundsätzlich auch dann in Betracht kommen, wenn sich unabhängige Parteien als Schuldner und Gläubiger gegenüberstehen. Andererseits lassen U.S.-Gerichte die Doppelrolle eines Fremdkapitalgebers als Gesellschafter und Gläubiger „seiner“ Gesellschaft auch nicht völlig außer Acht. Gewährt ein wesentlich beteiligter Anteilseigner ein Darlehen im Verhältnis zu seiner Beteiligung am Eigenkapital der Gesellschaft, wird davon ausgegangen, dass der Gesellschafter-Gläubiger bei wirtschaftlichen Problemen der Schuldner-Gesellschaft seine Ansprüche nicht wie ein Drittgläubiger durchzusetzen bereit sein wird, sofern dies negative Einflüsse auf dessen Eigenkapitalbeteiligung haben könnte.689 Hat ein Gesellschafter außerdem eine derart beherrschende Stellung, dass er seinen Willen bei der Gesellschaft uneingeschränkt durchzusetzen vermag, dass er – bildlich gesprochen – beide Seiten des Verhandlungstisches besetzt, so kann dies dazu führen, dass auch ein Darlehen, das im Übrigen seiner Art nach alle Anforderungen an Fremdkapital erfüllt, dennoch für steuerliche Zwecke in Eigenkapital umqualifiziert wird.690 In diesen Fällen ist also notwendig, hinter die von den Parteien gewählte Form auf das wirtschaftlich tatsächlich Gewollte zu blicken: „Where the corporation is closely held, however, and the same persons occupy both sides of the bargaining table, form does not necessarily correspond to the intrinsic economic nature of the transaction, for the parties may mold it at their will with no countervailing pull. This is particularly so where a shareholder can have the funds he advances to a corporation treated as corporate obligations instead of contributions to capital without affecting his proportionate equity interest. Labels, which are perhaps the best expression of the subjective intention of parties to a transaction, thus lose their meaningfulness.“691 686 Vgl. die Grundsatzentscheidungen Putnam v. Commissioner, 352 U.S. 82 (1956) und Plantation Patterns, Inc. v. Commissioner, 462 F.2d 712 (5th Cir. 1972), cert. denied, 409 U.S. 1076 (1972). 687 Kritisch dazu Rosenbloom, Banes of an Income Tax: Legal Fictions, Elections, Hypothetical Determinations, Related Party Debt, 32 Tax Notes Int’l 989, 996 et seq. (2003). 688 Vgl. die Fundstellen in Fn. 682. 689 Vgl. z. B. Tyler v. Tomlinson, 414 F.2d 844, 849 (5th Cir. 1969). Blumenberg (Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 200, Fn. 374) hält dem mit Recht entgegen, dass u. U. auch unabhängige Kreditgeber in Krisensituationen zu Eingeständnissen bereit sind und für den Gesellschafter oftmals nur mittels Darlehen die Möglichkeit besteht, auf einen Teil seines Kapitals zurückzugreifen. 690 Vgl. Kraft Foods Co. v. Commissioner, 232 F.2d 118, 123 (2nd Cir. 1956); P.M. Finance Corp. v. Commissioner, 302 F.2d 786, 789 (3rd Cir. 1962) und Fin Hay Realty Co. v. U.S., 398 F.2d 694, 697 (3rd Cir. 1968). 691 Fin Hay Realty Co. v. U.S., 398 F.2d 694, 697 (3rd Cir. 1968).

138

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

b) Ausprägung des Grundsatzes Substance Over Form Hieraus wird ersichtlich, dass die Rechtsprechung zur steuerlichen Anerkennung von Gesellschafter-Darlehen auf dem allgemeinen Grundsatz der wirtschaftlichen Betrachtungsweise (substance over form) aufbaut. Unter dem Oberbegriff substance over form werden verschiedene von der U.S.-Rechtsprechung entwickelte Rechtssätze wie die economic substance- und die business purpose doctrine zusammengefasst.692 Gemein ist diesen nicht klar voneinander abgrenzbaren Rechtssätzen, dass der von den Parteien gewählten zivilrechtlichen Form dann die Anerkennung für Zwecke des Steuerrechts versagt wird, wenn hierfür keine vernünftigen Gründe nicht-steuerlicher Art vorgebracht werden können. Wenngleich auch die USA dem Steuerpflichtigen grundsätzlich zugestehen, aus mehreren rechtlich zulässigen Möglichkeiten die steuerlich vorteilhafteste Alternative zu wählen,693 müssen einer gewählten Gestaltung doch objektiv vernünftige wirtschaftliche Überlegungen zu Grunde liegen und diese subjektiv von anderen Motiven als bloßer Steuerumgehung getragen sein.694 Prinzipiell gelten diese Grundsätze auch für die Wahl eines Gesellschafters, „seine“ Kapitalgesellschaft entweder mittels Eigen- oder mittels Fremdkapital zu finanzieren.695 Allein die Tatsache, dass sich die eine Finanzierungsentscheidung als steuerlich privilegiert erweist, reicht für eine Umqualifizierung mithin nicht aus: „If they make such a determination and it is clear that such is their intent, the fact that [. . .] this leaves them in a position to enjoy more favorable deduction privileges than if they had put it all in as capital [. . .] does not entitle the Commissioner of 692 Grundlegend Kennedy, Form and Substance in Private Law Adjudication, 89 Harv. Law Rev. 1685 (1976). Weitere Rechtssätze sind die in diesem Zusammenhang weniger relevanten sham transaction- und step transaction doctrine, die im weitesten mit den aus dem deutschen Steuerrecht bekannten Rechtsfiguren des Scheingeschäfts (§ 41 Abs. 2 AO) und der Gesamtplanrechtsprechung vergleichbar sind. Vgl. zum substance over form aus der deutschen Literatur bspw. Walz, Richterliche Rechtsfindung im Steuerrecht der USA, StuW 1982, 1. 693 Stv. hierzu die vielzitierte Passage aus der Leitentscheidung Helvering v. Gregory, 69 F.2d 809, 810 (2nd Cir. 1934), aff ’d, 293 U.S. 465 (1935): „Any one may so arrange his affairs that his taxes shall be as low as possible; he is not bound to choose that pattern which will best pay the Treasury; there is not even a patriotic duty to increase one’s taxes.“ Seitdem ständige Rechtsprechung; vgl. dazu die Nachweise bei Keinan, The many Faces of the Economic Substances Two-Prong Test: Time for Reconciliation?, 1 N.Y.U. J. L. & Bus. 371, 372, Fn. 4 (2005). 694 Kritisch etwa Bankman, The Economic Substance Doctrine, 74 S. Cal. L. Rev. 5 (2000). 695 Vgl. ex multis 1432 Broadway Corporation v. Commissioner, 4 T.C. 1158, 1165 et seq. (1945), aff’d, 160 F.2d 885 (2nd Cir. 1947); Sun Properties v. U.S., 220 F2d 171, 175 (5th Cir. 1955) und Gooding Amusement Co. v. Commissioner, 23 T.C. 408 (1954), aff’d, 236 F.2d 159 (6th Cir. 1956), cert. denied, 352 U.S. 1031 (1957).

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

139

Internal Revenue to rewrite their balance sheet for them and show to be capital what was intended to be a loan.“696

Unklar ist jedoch, ob allein schon das (Nicht-)Vorliegen eines wirtschaftlichen Grundes ausreichend ist, die debt-vs.-equity-Analyse in die eine oder die andere Richtung entscheidungserheblich zu bestimmen.697 Denn ob die Parteien auch der Substanz nach tatsächlich ein Schuldner-Gläubiger-Verhältnis eingehen wollten, scheint in der Rechtsprechung vielmehr durch den sog. risk test konkretisiert worden zu sein. c) Konkretisierung durch den Risk Test Der risk test stellt zur Bestimmung der wirtschaftlichen Substanz eines Gesellschafter-Darlehens auf den Grad der Teilhabe an den unternehmerischen Chancen und Risiken der Schuldner-Kapitalgesellschaft ab. Ist diese stark ausgeprägt, spricht alles dafür, dass es sich bei dem Rechtsverhältnis nicht um eine Schuldner-Gläubiger-Beziehung sondern eher um eine Eigenkapitalbeteiligung handelt. „The essential difference between a stockholder and a creditor is that the stockholder’s intention is to embark upon the corporate adventure, taking the risks of loss attendant upon it, so that he may enjoy the chances of a profit. The creditor, on the other hand, does not intend to take such risks so far as they may be avoided, but merely to lend his capital to others who do intend to take them.“ 698

Um diese Risikoeinschätzung im Einzelfall treffen zu können, hat die U.S.Rechtsprechung eine Vielzahl von Einzelkriterien herausgearbeitet, die unten699 überblicksartig dargestellt werden. Diese einzelnen Merkmale dürfen mithin nicht beziehungslos neben den risk test gestellt werden oder nur einzelne Kriterien als dessen Ausprägung verstanden werden.700 Richtigerweise stellen alle Merkmale „Hilfskriterien“701 zur Ermittlung der Risikogeneigtheit – und damit der Rechtsnatur – des vom Gesellschafter zur Verfügung gestellten Kapitals dar. „[T]he various factors which have been identified in the cases are only aids in answering the ultimate question whether the investment, analyzed in terms of its ecoRowan v. U.S., 219 F.2d 51, 54 (5th Cir. 1955). Vgl. Caplin, The Caloric Count of a Thin Incorporation, 17 N.Y.U. Institute on Fed. Tax. 771 (1959) = 43 Marq. L. Rev. 31, 54 (1960) mit weiteren Nachweisen ebd. 698 U.S. v. Title Grarantee & Trust Co., 133 F.2d 990, 993 (6th Cir. 1943). 699 Siehe unter Teil II C. IV. 3. 700 Anders aber wohl die Einteilung von Plumb, The Federal Income Tax Significance of Corporate Debt: A Critical Analysis and a Proposal, 26 Tax L. Rev. 369, 441 et seq. (1971). 701 Die Figur der Hilfskriterien zur Bestimmung der Natur eines Rechtsverhältnisses zwischen nahestehenden Personen kennt auch das deutsche Steuerrecht im Rahmen der verdeckten Gewinnausschüttung. Vgl. explizit Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung, 2004, S. 105 ff. 696 697

140

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

nomic reality, constitutes risk capital entirely subject to the fortunes of the corporate venture or represents a strict debtor-creditor relationship.“702

d) Bedeutung des Fremdvergleichs (dealing at arm’s length) Die Teilhabe am wirtschaftlichen Risiko der Schuldner-Gesellschaft als übergeordneter Maßstab zur Bestimmung der wirtschaftlichen Substanz einer Gesellschafter-Finanzierung sieht sich jedoch mit dem Problem konfrontiert, dass auch einem Fremdkapital-Investment ein mehr oder weniger großes Ausfallrisiko anhaften kann (was durch einen entsprechend höheren Zinssatz nicht immer kompensiert wird) und daher die Grenzen zur Beteiligung am Eigenkapital der Gesellschaft von Fall zu Fall fließend sein können. In diesem Zusammenhang bringt die U.S.-Rechtsprechung nun den Dritt- oder Fremdvergleich ins Spiel: „Since there is often an element of risk in a loan, just as there is an element of risk in an equity interest, the conflicting elements do not end at a clear line in all cases. [. . .] The crucial issue is the economic reality of the marketplace: what the market would accept as debt is debt.“703

Neben den risk test tritt also als zweites zentrales Element der U.S.-Rechtsprechung zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung der Grundsatz des Fremdvergleichs (dealing at arm’s length).704 Hätte auch ein Dritter in der konkreten Situation Fremdkapital mit den nämlichen Konditionen zur Verfügung gestellt, wird grundsätzlich705 davon ausgegangen, dass es sich der wirtschaftlichen Substanz nach um Fremdkapital handelt.706 Letztlich widerspricht dies aber auch nicht dem oben beschriebenen Vorgehen im Rahmen des risk test, sondern ergänzt diesen vielmehr. Soll anhand der Teilhabe am unternehmerischen Risiko festgestellt werden, ob substantiell eine Schuldner-Gläubiger-Situation vorliegt, zieht der Fremdvergleich für diese Risikoanalyse das Verhalten eines unabhängigen Drittinvestors als Maßstab heran.707 Denn hätte dieser in der konkreten Situation der Gesellschaft ebenfalls Fremdkapital zur Verfügung gestellt, spricht nichts dagegen, auch die wirtScriptomatic Inc. v. U.S., 555 F.2d 364, 367 (3rd Cir. 1977). Scriptomatic Inc. v. U.S., 555 F.2d 364, 367 et seq. (3rd Cir. 1977). 704 Vgl. hierzu u. a. die leading cases Estate of Mixon v. U.S., 464 F.2d 394 (5th Cir. 1972) und Bauer v. Commissioner, 748 F.2d 1365 (9th Cir. 1984). 705 Ausnahmen gelten für hybride Finanzierungsinstrumente, in sog. back-to-backKonstellationen und in bestimmten Fällen erfolgsabhängiger Vergütungen. Vgl. Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 202 m.w. N. 706 Nimmt die Finanzverwaltung das Vorliegen von Eigenkapital an, obliegt die Beweislast des Drittvergleichs grundsätzlich dem Steuerpflichtigen. Vgl. Charter Wire, Inc. v. U.S., 309 F.2d 878. 880 (7th Cir. 1962), cert. denied, 372 U.S. 965 (1963); Moughon v. Commissioner, 329 F.2d 399, 401 (6th Cir. 1964) und Smith v. Commissioner, 370 F.2d 178, 180 (6th Cir. 1966). 702 703

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

141

schaftliche Substanz dieses Rechtsverhältnisses zu bejahen. Dies steht in Einklang mit dem allgemeinen Grundsatz des U.S.-Steuerrechts, Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter insofern für steuerliche Zwecke anzuerkennen bzw. abzulehnen, als diese dem arm’s length Standard und der normal business practice entsprechen.708 e) Umqualifizierung Kommt die Rechtsprechung zum Ergebnis, dass ein Gesellschafter-Darlehen seiner Substanz nach Eigenkapital darstellt, findet eine Umqualifizierung sowohl des Nominalbetrags in verdecktes Nennkapital als auch der Zinszahlungen in Dividendenausschüttungen statt.709 Unklar ist der genaue Rechtscharakter des Kapitals. In Betracht kommt eine Einstufung als Vorzugsaktien (preferred stock) oder als schlichte Einlage.710 Auf die hier interessierende Frage der steuerlichen Behandlung der Fremdkapitalvergütungen hat dies indes keinen Einfluss. Sind diese in Dividenden umzuqualifizieren, mindern diese das steuerliche Ergebnis der „Schuldner“-Kapitalgesellschaft nicht. Beim Anteilseigner stellen diese ebenfalls Dividendenzahlungen dar, die u. U. in den Genuss der Privilegierungen des U.S.-Steuerrechts (reduzierter Steuersatz bei natürlichen Personen, dividend received deduction bei Kapitalgesellschaften) kommen können, bei beschränkt steuerpflichtigen Anteilseignern allerdings auch der U.S.-Quellensteuer auf Dividenden unterliegen, die – anders als bei Zinszahlungen – durch Abkommensrecht regelmäßig reduziert und nur selten gänzlich eliminiert wird. Zwei Aspekte sollen im Rahmen der Rechtsfolgen noch kurz Erwähnung finden: Wenngleich mittlerweile auch der Internal Revenue Code eine nur teilweise Umqualifizierung (bifurcation) zulässt,711 finden sich in der Rechtsprechung – von wenigen Ausnahmen abgesehen712 – nur Entweder-Oder-Entscheidungen. Und auch wenn dies im Rahmen der Gesellschafter-Fremdfinanzierung nicht von unmittelbarem Interesse ist: Die Rechtsprechung zur Unterscheidung von debt und equity stellt keine „Einbahnstraße“ dar. So kann es auch durchaus vor707 Ähnlich der District Court in Federal Express Corp. v. U.S., 645 F. Supp. 1281 (1986). Vgl. dazu Raby/Raby, Debt vs. Equity: Not Merely a Matter of Ratios, 98 Tax Notes 1707, 1709 (2003). 708 Vgl. Nassau Lens Co. v. Commissioner, 308 F.2d 39, 46 (2nd Cir. 1962) und C.M. Gooch Lumber Sales Co. v. Commissioner, 49 T.C. 649, 656 (1968). 709 Der zur Rückführung des Darlehens aufgewandte Teil ist als Kapitalrückgewähr zu erfassen, die in Höhe der modifizierten Anschaffungskosten (adjusted basis) steuerfrei vereinnahmt werden kann. 710 Bittker/Eustice, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7th ed., 2000 with 2005 supplement, § 4.02[4], p. 4–15. 711 IRC § 385(a). Vgl. dazu oben unter Teil II A. I. 712 Vgl. bspw. Huffstutler v. Commissioner, 12 T.C.M. (CCH) 1422 (1953) und Schaefer v. Commissioner, 24 T.C. 638 (1955).

142

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

kommen, dass Gerichte eine Eigenkapitalbeteiligung in Fremdkapital reklassifizieren.713 3. Abgrenzungskriterien Die Rechtsprechung zur Abgrenzung von Fremd- und Eigenkapital hat schon früh zahlreiche Abgrenzungskriterien herausgearbeitet. Je nach Differenzierungsgrad zwischen den einzelnen Merkmalen, die sich zum Teil überschneiden, kommt man auf eine unterschiedliche Anzahl an Einzelkriterien. 714 Abgestellt wird regelmäßig auf die „vielzitierte“715 Auflistung von sechzehn716 verschiedenen Merkmalen aus der Leitentscheidung Fin Hay Realty Corp.: „In attempting to deal with this problem courts and commentators have isolated a number of criteria by which to judge the true nature of an investment which is in form a debt: (1) the intent of the parties; (2) the identity between creditors and shareholders; (3) the extent of participation in management by the holder of the instrument; (4) the ability of the corporation to obtain funds from outside sources; (5) the ,thinness‘ of the capital structure in relation to debt; (6) the risk involved; (7) the formal indicia of the arrangement; (8) the relative position of the obligees as to other creditors regarding the payment of interest and principal; (9) the voting power of the holder of the instrument; (10) the provision of a fixed rate of interest; (11) a contingency on the obligation to repay; (12) the source of the interest payments; (13) the presence or absence of a fixed maturity date; (14) a provision for redemption by the corporation; (15) a provision for redemption at the option of the holder; and (16) the timing of the advance with reference to the organization of the corporation.“717 713 Vgl. bspw. die erst unlängst veröffentlichte Castle Harbour-Entscheidung (TIFD III-E, Inc. v. U.S., 459 F.3d 220 (2006)). 714 Vgl. die Auflistung bei Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 204, Fn. 387. 715 Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 203, der selbst auch diese Passage zitiert. 716 Holzman (The Interest-Divided Guidelines, 47 Taxes 4 (1969)) will indes mindestens 38 verschiedene Merkmale („at least 38 factors“) herausgefunden haben. 717 Fin Hay Realty Co. v. U.S., 398 F.2d 694, 696 (3rd Cir. 1968) m.w. N. ebd.

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

143

U.S.-Gerichte heben in diesem Zusammenhang immer wieder hervor, dass per se keinem der einzelnen Faktoren entscheidungserhebliches Gewicht zukomme, sondern sich die Einstufung des Rechtsverhältnisses als Eigen- oder Fremdfinanzierung vielmehr aus einer Gesamtschau der einzelnen Merkmale und deren Gewichtung untereinander ergebe.718 Dies bedeutet freilich nicht, dass Gerichte auch tatsächlich in einer Entscheidung alle Kriterien heranziehen. So haben empirische Untersuchungen der Rechtsprechung der Jahre 1955–1987 ergeben, dass Gerichte immer wieder auf sieben Faktoren zurückgreifen, die die entsprechende steuerliche Qualifizierung determinieren.719 Daher soll die folgende Darstellung der einzelnen Abgrenzungskriterien auch auf diese beschränkt werden.720 a) Darstellung der wichtigsten Abgrenzungskriterien aa) Source of Repayment – Finanzierung von Zinsen und Tilgung Als leicht fassbares Abgrenzungskriterium ziehen U.S.-Gerichte regelmäßig die Art der Finanzierung der Zinszahlungen und des Tilgungsanteils auf das Gesellschafter-Darlehen heran.721 Dieses Merkmal demonstriert darüber hinaus die Ausprägung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise durch den risk test und den Fremdvergleich. Denkbare Quellen zur Zurückführung des Gesellschafter-Darlehens und der darauf anfallenden Zinsen sind (i) Erlöse aus der Liquidierung der Vermögens718 Vgl. etwa John Kelley Co. v. Commissioner, 326 U.S. 521, 530 (1946); Brake & Electric Sales Corp. v. U.S., 185 F. Supp. 1, 3 (1960), aff’d, 287 F.2d 426 (1st Cir. 1961) und A.R. Lantz Co. v. U.S., 283 F. Supp. 164, 167 (1968), aff’d, 424 F.2d 1330 (9th Cir. 1970). 719 Vgl. Robertson/Daughtrey/Burckel, Debt or Equity? An Empirical Analysis of Tax Court Classification During the Period 1955–1987, 47 Tax Notes 707 (1990). 720 Die soweit ersichtlich einzige umfassende Erörterung aller Einzelkriterien in deutscher Sprache findet sich bei Blumenberg (Die Besteuerung der GesellschafterFremdfinanzierung, 1997, S. 204 ff.), der seiner Darstellung die von Plumb (The Federal Income Tax Significance of Corporate Debt: A Critical Analysis and a Proposal, 26 Tax L. Rev. 369, 411 et seq. (1971)) entwickelte Einteilung in die vier Unterkategorien formal rights and remedies of „creditors, intention to create a debtor-creditor relationship, risk element und rhetorical expressions of a result zu Grunde legt. Wie bereits oben (siehe Fn. 700 und begleitender Text) angedeutet, kann diese Einteilung jedoch nicht restlos überzeugen, da das risk element des Investments als übergeordneter Maßstab zu sehen ist, mithin auch auf die übrigen Kategorien ausstrahlt. Freilich räumen sowohl Plumb als auch Blumenberg ein, dass zwischen den einzelnen Kriterien keine scharfen Trennlinien existieren und die Kategorisierung letztlich „lediglich Systematisierungszwecken“ geschuldet ist. 721 Vgl. Mullin Bldg. Corp. v. Commissioner, 9 T.C. 350, 355 (1947), aff’d, 167 F.2d 1001 (3rd Cir. 1948) und Burr Oaks Corporation v. Commissioner, 43 T.C. 635, 647 (1965), aff’d, 365 F.2d 24 (7th Cir. 1966), cert. denied, 385 U.S. 1007 (1967).

144

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

werte der Schuldner-Gesellschaft, (ii) das Nachsteuerergebnis der Schuldner-Gesellschaft, (iii) deren Cash-Flow oder (iv) Erlöse aus einer Refinanzierung durch einen anderen Gläubiger.722 Stützt sich der „Kredit“ einer Gesellschaft von Anfang an allein auf zu erwartende Liquidationserlöse, liegt ein mehr als gewichtiges Indiz vor, dass der Substanz nach kein Schuldverhältnis, sondern eine Beteiligung am Eigenkapital vorliegt.723 Eine Ausnahme wird nur dann zugelassen, wenn – wie z. B. im Fall einer Bauträgergesellschaft – die Veräußerung von Vermögenswerten gerade zum laufenden Geschäftsbetrieb gehört.724 Soll ein Darlehen aus dem Nachsteuerergebnis zurückgeführt werden, wird dies grundsätzlich ebenfalls als Anzeichen für equity gesehen. Abgestellt wird jedoch auf die wirtschaftlichen Umstände. Handelt es sich bei der Schuldnergesellschaft um ein etabliertes Unternehmen, wird weniger von einer Erfolgsbeteiligung als vielmehr von einem Darlehensverhältnis ausgegangen.725 Andererseits spricht dann, wenn Darlehensverbindlichkeiten aus dem laufenden Cash-Flow beglichen werden können und die Bedienung der Darlehen keine finanziellen Engpässe hervorruft, viel dafür, dass es sich auch tatsächlich um debt handelt.726 Besteht zudem die nicht nur theoretische Möglichkeit einer Refinanzierung durch das Darlehen eines fremden Dritten, wird dies als Nachweis des arm’s-length-Charakter des Gesellschafter-Darlehens anerkannt.727 bb) Rights Enforced upon Default – Anspruchsdurchsetzung bei Zahlungsverzug Inwieweit der Gläubiger im Fall des Zahlungsverzugs seine Ansprüche wie ein fremder Dritter durchsetzt – und damit u. U. die Insolvenz „seiner“ Gesellschaft herbeiführt – kann in beide Richtungen Signifikanz entfalten.

722 Vgl. Plumb, The Federal Income Tax Significance of Corporate Debt: A Critical Analysis and a Proposal, 26 Tax L. Rev. 369, 526 (1971). 723 Vgl. bspw. Ram Corp. v. U.S., 305 F. Supp 831, 834 (1969) und National Savings & Trust Co. v. U.S., 285 F. Supp 325, 332 (1968). 724 So etwa in den Entscheidungen Wynnefield Heights, Inc. v. Commissioner, 25 T.C.M. (CCH) 953, 959 (1966) und Piedmont Corp. v. Commissioner, 388 F.2d 886, 890 (4th Cir. 1968). 725 Stv. Estate of Miller v. Commissioner, 239 F.2d 729, 731 (9th Cir. 1956); Jack Daniel Distillery v. U.S., 379 F.2d 569, 582 (Ct. Cl. 1967) und Plastic Toys, Inc. v. Commissioner, 27 T.C.M. (CCH) 707, 711 (1968). 726 Vgl. z. B. Baker Commodities, Inc. v. Commissioner, 48 T.C. 374, 398 (1967), aff’d on another issue, 415 F.2d 519 (9th Cir. 1969), cert. denied, 397 U.S. 988 (1970) und Alstate-Schuylkill Co. v. Commissioner, 28 T.C.M. (CCH) 32, 39 (1969). 727 Vgl. etwa Campbell v. Carter Foundation Production Co., 322 F.2d 827, 832 (5th Cir. 1963).

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

145

Um von Fremdkapital ausgehen zu können, muss das Rechtsverhältnis wohl bereits so ausgestaltet sein, dass der Gläubiger dann, wenn die Schuldner-Gesellschaft ihren Zahlungsverpflichtungen nicht mehr nachkommt, die noch ausstehenden Raten einfordern kann und zusätzlich eine sofortige oder zumindest vorherige Fälligkeit vorgesehen ist.728 Dennoch soll eine zwei- bis dreijährige grace period offenbar unschädlich sein.729 Kommt die Schuldnerin dann tatsächlich mit den Darlehensraten in Verzug, muss der Gläubiger seine ihm formal zustehenden Ansprüche auch tatsächlich durchsetzen und darf nicht etwa den Verzug dulden730 oder gar weiteres Kapital zur Verfügung stellen731. Auf der anderen Seite stellt ein Bestehen auf die Gläubigerrechte ein starkes Indiz für debt dar.732 cc) Thin Capitalization – Unterkapitalisierung Dem Merkmal thin capitalization, das sich mittels des Verhältnisses von Eigen- zu Fremdkapital (debt-to-equity-ratio) spezifisch mit der GesellschafterFremdfinanzierung beschäftigt, wird das nachfolgende Unterkapitel b) gewidmet. dd) Independent Creditor Test – Drittvergleich Wie bereits oben733 erläutert, kommt dem Vergleich mit einem unabhängigen Drittgläubiger (independent creditor test) im Rahmen der substance-over-formAnalyse entscheidende Bedeutung zu.734 Außer in Fällen hybrider Finanzinstrumente gehen U.S.-Gerichte grundsätzlich davon aus, dass ein Darlehen, das mit den entsprechenden Konditionen auch von einem fremden Dritten gewährt worden wäre, der Substanz nach Fremdkapital darstellt. Im Rahmen des risk test wird also die Risikobereitschaft eines unabhängigen Investors herangezogen.735 Wichtig ist der Maßstab, der an diesen unabhängigen Investor zu stellen ist. Da Kapitalgeber unterschiedlich risikobereit sind, würde es nach Auffassung der U.S.-Rechtsprechung die Anforderungen an das dealing at arm’s length überSo z. B. Moughon v. Commissioner, 329 F.2d 399, 401 (6th Cir. 1964). Vgl. Commissioner v. J.N. Bray Co., 126 F.2d 612, 613 (5th Cir. 1942). 730 Vgl. etwa A.R. Lantz Co. v. U.S., 283 F. Supp. 164, 167 (1968), aff’d, 424 F.2d 1330 (9th Cir. 1970) und Hollenbeck v. Commissioner, 50 T.C. 740, 748 (1968), aff’d, 422 F.2d 2 (9th Cir. 1970). 731 So etwa in Dodd v. Commissioner, 298 F.2d 570, 576 (4th Cir. 1962). 732 Vgl. Laidley, Inc. v. Commissioner, 20 T.C.M. (CCH) 917 (1961). 733 Siehe Teil II C. IV. 2. d). 734 Vgl. insbesondere Estate of Mixon v. U.S., 464 F.2d 394 (5th Cir. 1972) und Bauer v. Commissioner, 748 F.2d 1365 (9th Cir. 1984). 735 Vgl. dazu die Nachweise in Fn. 707. 728 729

146

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

dehnen, wenn man hier einen allzu strengen Gradmesser anlegen würde.736 Erst recht darf der Drittvergleich nicht so verstanden werden, dass GesellschafterDarlehen nur im Rahmen eines durchschnittlichen Verschuldungsgrades anzuerkennen wären. Richtigerweise ist der independent creditor test erst dann gescheitert, wenn überhaupt kein vernünftiger Kapitalgeber („no reasonable banker or businessman“ 737) der zu finanzierenden Kapitalgesellschaft noch (weiteres) Fremdkapital zur Verfügung gestellt hätte. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Gesellschaft aufgrund ihrer eigenen Vermögenswerte der Zugang zu externen Finanzierungsquellen erschöpft ist und sich diese zur Kapitalaufnahme entweder an ihre Gesellschafter wenden muss oder letztere zumindest Sicherheiten zur Verfügung stellen müssen.738 Andererseits finden sich auch Entscheidungen, in denen trotz Scheiterns des independent creditor test die Qualifizierung als Fremdkapital nicht per se ausgeschlossen wurde.739 Dies ist jedoch vor dem Hintergrund zu sehen, dass insbesondere kleinere Gesellschaften mangels Zugangs zu externer Kapitalbeschaffung oftmals auf Gesellschafter-Darlehen angewiesen sind und stellt keine Ausnahme zur Bedeutung des Grundsatzes des dealing at arm’s length dar.740 ee) Formal Documentation – Behandlung durch die Parteien U.S.-Gerichte beziehen regelmäßig die formale Bezeichnung und die interne Dokumentation des Gesellschafter-Kapitals durch die beteiligten Parteien in die debt-vs.-equity-Analyse mit ein.741 Auf den ersten Blick mag dies überraschen, wurde doch die Bedeutung der wirtschaftlichen Substanz über die gewählte Form betont. In positiver Hinsicht stellt die formale Behandlung des Finanzinstruments als Fremdkapital aber auch allenfalls ein schwaches Indiz für dessen tatsächlichen Fremdkapital-Charakter 736 „[S]tockholders need not be as hard-nosed as bankers“ (Motel Co. v. Commissioner, 22 T.C.M. (CCH) 825, 833 (1963), aff ’d on another issue, 340 F.2d 445 (2nd Cir. 1965)). 737 Wood Preserving Corp. v. U.S., 233 F. Supp. 600, 605 (1964), aff’d, 347 F.2d 117 (4th Cir. 1965); ähnlich Arlington Park Jockey Club v. Sauber, 164 F. Supp. 576, 584 (1958), aff’d, 262 F.2d 902 (7th Cir. 1959). 738 Vgl. etwa Diamond Bros. Co. v. Commissioner, 322 F.2d 725, 732 (3rd Cir. 1963); Affiliated Research, Inc. v. U.S., 351 F.2d 646, 648 (Ct. Cl. 1965) und Curry v. U.S., 396 F.2d 630, 634 (5th Cir. 1968). 739 So bspw. in Lundgren v. Commissioner, 376 F. 2d 623, 626 (9th Cir. 1967), reversing 24 T.C.M. (CCH) 1753 (1965) und Santa Anita Consolidated, Inc. v. Commissioner, 50 T.C. 536, 553 (1968). 740 Ähnlich Plumb, The Federal Income Tax Significance of Corporate Debt: A Critical Analysis and a Proposal, 26 Tax L. Rev. 369, 532 et seq. (1971). 741 Vgl. z. B. Liflans Corp. v. U.S., 390 F.2d 965, 969 (Ct. Cl. 1968); Gloucester Ice & Cold Storage Co. v. Commissioner, 298 F.2d 183, 185 (1st Cir. 1962) und Byerlite Corp. v. Williams, 286 F.2d 285, 290 (6th Cir. 1960).

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

147

dar und steht beim Vorliegen anderer Umstände einer Umqualifizierung in keinster Weise entgegen.742 Umgekehrt spricht jedoch dann, wenn Schuldner und Gläubiger sich nicht der gewählten Bezeichnung entsprechend verhalten oder Formalitäten des Darlehensverhältnisses nicht wie zwischen fremden Dritten eingehalten werden, alles dafür, dass die vorgegebene Schuldner-Gläubiger-Beziehung nicht der wahren Absicht der Parteien entspricht.743 William Plumb744 weist in diesem Zusammenhang indes darauf hin, dass auf diese formalen Aspekte immer nur dann abgestellt werde, wenn schon andere Kriterien eine Umqualifizierung in Eigenkapital indizieren, so dass dem Überdies-Merkmal formal documentation letztlich insgesamt nur geringe Signifikanz zukomme. ff) Subordination at Issuance – Rangordnung bei Begebung Wurde bei Begebung des Fremdkapitals ein Rangrücktritt vereinbart – ist also das Darlehen durch die Schuldner-Kapitalgesellschaft erst dann zu bedienen, wenn diese andere vorrangige Verbindlichkeiten (senior debt) erfüllt hat – so stellt dies nach Maßgabe des risk test ein starkes Indiz dafür dar, dass der „Gläubiger“ zum einen keine Gläubiger-Schuldner-Beziehung eingehen wollte und zum anderen ein eigenkapitalähnliches Risiko übernommen hat: „[Subordination] tends to wipe out the most significant characteristic of the creditor-debtor relationship, the right to share with general creditors in the assets in the event of dissolution or liquidation.“ 745

Folglich wurde Nachrangigkeit auch in einer Vielzahl von Fällen als einer von mehreren Faktoren angeführt, die eine Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital bedingen können.746 Dennoch kommt freilich auch der Rangordnung keine allein-determinierende Funktion zu. Verhält sich ein Gläubiger im Übrigen at arm’s length, dürfte dem im Regelfall mehr Gewicht beizumessen sein als der schlichten Frage nach dem Rangverhältnis. Welche Bedeutung einer solchen Rangvereinbarung im Einzelfall beizumessen ist, hängt zudem entscheidend vom Grad des Zurücktretens ab. Ein Rück742 Vgl. etwa Fin Hay Realty Co. v. U.S., 398 F.2d 694, 697 (3rd Cir. 1968) und Gilbert v. Commissioner, 248 F.2d 399, 409 (2nd Cir. 1957). 743 Vgl. Cohen v. Commissioner, 148 F.2d 336, 337 (2nd Cir. 1945) und Powers Photo Engraving v. Commissioner, 17 T.C. 393, 400 (1951). 744 The Federal Income Tax Significance of Corporate Debt: A Critical Analysis and a Proposal, 26 Tax L. Rev. 369, 462 (1971). 745 P.M. Finance Corp. v. Commissioner, 302 F.2d 786, 789 et seq (3rd Cir. 1962). 746 Vgl. etwa Wetterau Grocer Co. v. Commissioner, 179 F2d 158, 160 (8th Cir. 1950) und U.S. v. Snyder Bros. Co., 367 F.2d 980, 983 (5th Cir. 1966), cert. denied, 386 U.S. 956 (1967). Weitere Nachweise bei Plumb, The Federal Income Tax Significance of Corporate Debt: A Critical Analysis and a Proposal, 26 Tax L. Rev. 369, 423 Fn. 291 (1971).

148

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

tritt gegenüber Bankdarlehen oder anderen bevorzugten Gläubigern steht in aller Regel einer Fremdüblichkeit nicht entgegen.747 Der aus dem deutschen Steuerrecht bekannte qualifizierte Rangrücktritt, der die Rückzahlung eines Darlehens auf eine Stufe mit dem Einlagenrückgewähranspruch der Gesellschafter stellt,748 dürfte jedoch zu einer Umqualifizierung in Eigenkapital führen. Das U.S.-Recht unterscheidet ferner zwischen einem unvollständigem (inchoate) und einem vollständigen (complete) Rangrücktritt.749 Eine unvollständige Rangrücktrittsvereinbarung zeichnet sich dadurch aus, dass die davon erfassten Verbindlichkeiten nur bei Eintritt bestimmter Ereignisse – wie z. B. Insolvenz oder Zahlungsverzug – im Rang zurücktreten, während beim vollständigen Rangrücktritt Zahlungen auf senior debt immer Vorrang vor Zins- und Tilgungszahlungen auf nachrangige Verbindlichkeiten genießen. Letztere laufen dabei eher Gefahr, in Eigenkapital umqualifiziert zu werden, wenngleich dies keinesfalls zwingend ist.750 gg) Sinking Fund – Laufende Tilgung der Darlehensvaluta Als siebtes und letztes der häufig herangezogenen Kriterien stellen U.S.-Gerichte auf das (Nicht-)Vorliegen laufender Tilgungsraten (sinking fund) ab.751 Hierbei geht es um die Frage, ob zwischen den Parteien eine schrittweise Zurückführung des Darlehens oder eine Einmalzahlung nach Ablauf des Darlehenszeitraumes vereinbart wurde. Während jedoch der Vereinbarung laufender Zahlungen kaum Signifikanz zukommt, stellt die Abwesenheit eines entsprechenden Tilgungsübereinkommens 747 So bspw. Utility Trailer Mfg. Co. v. U.S., 212 F. Supp 773, 788 (1962) und Baker Commodities, Inc. v. Commissioner, 48 T.C. 374, 399 (1967), aff’d on another issue, 415 F.2d 519 (9th Cir. 1969), cert. denied, 397 U.S. 988 (1970). Davon ist jedoch dann eine Ausnahme zu machen, wenn das vorrangige Fremdkapital den überwiegenden Teil der Gesamtverbindlichkeiten der Schuldner-Gesellschaft ausmacht. Vgl. stv. Tyler v. Tomlinson, 414 F.2d 844, 851 (5th Cir. 1969). 748 Vgl. z. B. Schildknecht, Passivierungsverbote nach Rangrücktrittsvereinbarungen, DStR 2005, 181, 182. 749 Grundlegend Calligar, Subordination Agreements, 70 Yale L.J. 376 (1961). Vgl. auch Plumb, The Federal Income Tax Significance of Corporate Debt: A Critical Analysis and a Proposal, 26 Tax L. Rev. 369, 425 (1971) und Sheppard, Toward Straightforward Section 385 Guidance, 65 Tax Notes 664, 667 (1994). 750 Vgl. einerseits Tyler v. Tomlinson, 414 F.2d 844, 849 (5th Cir. 1969) und Reef Corp. v. Commissioner, 368 F.2d 125, 132 (5th Cir. 1966), cert. denied, 386 U.S. 1018 (1967); andererseits Lundgren v. Commissioner, 376 F. 2d 623, 626 (9th Cir. 1967), reversing 24 T.C.M. (CCH) 1753 (1965); Green Bay Structural Steel, Inc. v. Commissioner, 53 T.C. 451, 457 (1969) und Federal Express Corp. v. U.S., 645 F. Supp. 1281 (1986). 751 Stv. Charter Wire, Inc. v. U.S., 309 F.2d 878, 881 (7th Cir. 1962), cert. denied, 372 U.S. 965 (1963); Moughon v. Commissioner, 22 T.C.M. (CCH) 94, 100 (1963), aff’d, 329 F.2d 399 (6th Cir. 1964) und Tyler v. Tomlinson, 414 F.2d 844, 849 (5th Cir. 1969).

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

149

ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass zwischen den Parteien keine echte Gläubiger-Schuldner-Beziehung beabsichtigt war.752 Ist nämlich das Darlehen am Ende der Laufzeit en bloc zurückzuzahlen, gehen U.S.-Gerichte offenbar davon aus, dass dies nicht aus dem laufenden Cash-Flow bestritten werden kann, sondern hierfür auf Vermögenssubstanz zurückgegriffen werden muss:753 „The fact that no sinking fund or other arrangement had been established to pay off the advances is another fact that has been given consideration. The absence of such an arrangement where there was doubt as to the recipient’s capacity to repay the advances without invasion of its capital has been said to indicate that no real debtor-creditor relationship existed.“754

b) Thin Capitalization – Unterkapitalisierung im engeren Sinne Unter thin capitalization bzw. thin incorporation im weiteren Sinne wird generell der Umfang bezeichnet, bis zu dem Gesellschafter-Fremdkapital zur Finanzierung einer Gesellschaft steuerlich als solches anerkannt wird.755 Dies ist Ergebnis der all-facts-and-circumstances-Analyse anhand der von der U.S.Rechtsprechung entwickelten Kriterien. Eines dieser Kriterien – Unterkapitalisierung im engeren Sinne – ist das Verhältnis von Eigen- zu Fremdkapital bei der Schuldner-Gesellschaft (debt-toequity-ratio). Wenngleich mittlerweile nur noch eines von mehreren Merkmalen, kommt dem debt-to-equity-ratio in Fällen der Gesellschafter-Fremdfinanzierung immer noch wichtige Bedeutung zu.756 aa) Entwicklung Als Beginn des sog. Age of Ratios757 wird gemeinhin die Entscheidung des U.S. Supreme Court aus dem Jahr 1946 in der Rechtssache John Kelley Co.758

752 Vgl. Robertson/Daughtrey/Burckel, Debt or Equity? An Empirical Analysis of Tax Court Classification During the Period 1955–1987, 47 Tax Notes 707, 714 (1990). 753 Freilich sind auch Fälle denkbar, in denen diese Aussage nicht zutrifft, so z. B. wenn die Rückführung eines Darlehens an den Verkauf von Wirtschaftsgütern gekoppelt ist. Vgl. hierzu z. B. J.R. Biritz Construction Co. v. Commissioner, 387 F.2d 451, 457 (8th Cir. 1967) und Green Bay Structural Steel, Inc. v. Commissioner, 53 T.C. 451, 457 (1969). 754 R.W. Specialities, Inc. v. Commissioner, 43 T.C.M. (CCH), 34 (1981). 755 Vgl. oben unter Teil II C. IV. 1. 756 Vgl. etwa Robertson/Daughtrey/Burckel, Debt or Equity? An Empirical Analysis of Tax Court Classification During the Period 1955–1987, 47 Tax Notes 707, 714 (1990). 757 Vgl. zu den verschiedenen Rechtsprechungs-Phasen ausführlicher oben in Fn. 678. 758 John Kelley Co. v. Commissioner, 326 U.S. 521 (1946).

150

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

angesehen.759 Vor dieser Zeit wurde dem Verhältnis von Eigen- zu Fremdkapital kaum Bedeutung beigemessen.760 Dies änderte sich schlagartig durch folgende Aussage der Kelley-Entscheidung, die bemerkenswerter Weise allenfalls ein obiter dictum darstellte, da das Gericht zum Ausdruck brachte, was es gerade nicht in seine Erwägungen mit einbeziehen wollte: „As material amount of capital were invested in stock, we need not consider the effect of extreme situations such as nominal stock investments and an obviously excessive debt structure.“ 761

Dennoch wurde die Aussage des Supreme Court – trotz eines ausdrücklichen Vorbehalts, kein Merkmal sei beherrschend762 – in anschließenden Entscheidungen so verstanden, dass dem debt-to-equity-ratio überragende und entscheidende Bedeutung im Rahmen der jeweils vorzunehmenden Einzelfallanalyse zukomme.763 Dies galt freilich in beide Richtungen. Reichte allein eine übermäßige Verschuldungsquote in Isidor Dobkin764 bereits für eine Umqualifizierung in Eigenkapital aus,765 wurde andererseits ein debt-to-equity-ratio von 4 zu 1 als safe haven betrachtet, der ein Gesellschafter-Darlehen in jedem Fall unbeanstandet lässt, da dieses Verhältnis in Talbot Mills766, einer Begleitentscheidung zu Kelley, als nicht offensichtlich übermäßig angesehen wurde.767 759 Stv. Caplin, The Caloric Count of a Thin Incorporation, 17 N.Y.U. Institute on Fed. Tax. 771 (1959) = 43 Marq. L. Rev. 31, 35 (1960) und Goldstein, Corporate Indebtedness to Shareholders: „Thin Capitalization“ and Related Problems, 16 Tax. L. Rev. 1, 18 (1960). 760 So wurden bspw. in den Entscheidungen 250 Hudson St. Corp. (5 T.C.M. (CCH) 722 (1946)) und Glenmore Distilleries Co. (47 B.T.A. 213 (1942)) Verhältniszahlen von 150.000 zu 1 bzw. von 131 zu 1 ohne Diskussion einer eventuell vorliegenden Unterkapitalisierung akzeptiert. Vgl. hierzu mit weiteren Nachweisen Caplin, The Caloric Count of a Thin Incorporation, 17 N.Y.U. Institute on Fed. Tax. 771 (1959) = 43 Marq. L. Rev. 31, 35 Fn. 22 (1960). Hinweise in Richtung debt-to-equity-ratio finden sich jedoch etwa in den Entscheidungen Janeway v. Commissioner (2 T.C. 197 (1943), aff’d, 147 F.2d 602 (2nd Cir. 1945)); Cohen v. Commissioner (3 T.C.M. (CCH) 236 (1944), aff’d, 148 F.2d 336 (2nd Cir. 1945)) und 1432 Broadway Corporation v. Commissioner (4 T.C. 1158 (1945), aff’d, 160 F.2d 885 (2nd Cir. 1947)). Hierzu Schlesinger, „Thin“ Incorporations: Income Tax Advantages and Pitfalls, 61 Harv. L. Rev. 50 (1947) und Semmel, Tax Consequences of Inadequate Capitalization, 48 Col. L. Rev. 202 (1948). 761 John Kelley Co. v. Commissioner, 326 U.S. 521, 526 (1946). 762 „There is no one characteristic [. . .] which can be said to be decisive in the determination of whether the obligations are risk investments in the corporations or debts.“ (John Kelley Co. v. Commissioner, 326 U.S. 521, 530 (1946)) 763 Stv. Swoby Corp. v. Commissioner, 9 T.C. 887, 893 (1947); Isidor Dobkin v. Commissioner, 15 T.C. 31, 33 (1950), aff’d, 192 F.2d 392 (2nd Cir. 1951) und Matthiessen v. Commissioner, 16 T.C. 781, 785 (1951), aff’d, 194 F.2d 659 (2nd Cir. 1952). 764 15 T.C. 31, 33 (1950), aff’d, 192 F.2d 392 (2nd Cir. 1951). 765 Vgl. Plumb, The Federal Income Tax Significance of Corporate Debt: A Critical Analysis and a Proposal, 26 Tax L. Rev. 369, 508 Fn. 799 (1971). 766 Talbot Mills v. Commissioner, 3 T.C. 95 (1944), aff’d, 146 F.2d 809 (1st Cir. 1944), aff’d, 326 U.S. 521 (1946).

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

151

Einen erneuten Wendepunkt stellte die 1956 ergangene Leitentscheidung Gooding Amusement768 dar, in der Fremdkapital trotz eines debt-to-equity-ratio von annähernd eins zu eins umqualifiziert wurde. Beendet wurde damit zum einen der „4 zu 1-Mythos“,769 zum anderen aber auch die übergeordnete Bedeutung des Verhältnisses von Eigen- zu Fremdkapital, indem bereits der Tax Court klar stellte, dass keinem Merkmal – auch nicht dem Merkmal thin capitalization – allein entscheidendes Gewicht zukomme. „But the ,thin capitalization‘ factor is only one of the indicia from which the presence or absence of a debtor-creditor relationship may be determined. We do not consider it decisive of the present issue.“770

Wenngleich in der Folgezeit vereinzelt die Signifikanz des debt-to-equity-ratio gänzlich verneint wurde,771 schlossen sich doch die ganz überwiegende Zahl der U.S.-Gerichte dieser Auffassung an.772 Das Eigenkapital-Fremdkapital-Verhältnis stellt mithin nach wie vor ein wichtiges Kriterium zur Bestimmung der wirtschaftlichen Substanz eines Gesellschafter-Darlehens dar. Jedoch können weder feste Verhältniszahlen als „schädlich“ oder „sicher“ genannt werden, noch kommt diesem Merkmal eine hervorgehobene Stellung zu. bb) Ermittlung des Eigenkapital-Fremdkapital-Verhältnisses Geht es um die Ermittlung des Verhältnisses von Eigen- zu Fremdkapital im Einzelfall, sind zwei Fragen zu klären, die von der Rechtsprechung nicht immer 767 Weitere Nahrung erhielt dieser „4:1 Ratio Myth“ (Caplin, The Caloric Count of a Thin Incorporation, 17 N.Y.U. Institute on Fed. Tax. 771 (1959) = 43 Marq. L. Rev. 31, 40 (1960)) etwa durch die Entscheidungen Cleveland Adolph Mayer Realty Corp. v. Commissioner (6 T.C. 730 (1946)); Ruspyn Corp. v. Commissioner (18 T.C. 769 (1952)); John W. Walter, Inc. v. Commissioner (23 T.C. 550 (1954)) und Leonard J. Erickson v. Commissioner (15 T.C.M. (CCH) 1338 (1956)). Weitere Nachweise bei Caplin, ebd. 768 Gooding Amusement Co. v. Commissioner, 236 F.2d 159 (6th Cir. 1956), cert. denied, 352 U.S. 1031 (1957). 769 Dennoch wird – worauf Blumenberg (Die Besteuerung der GesellschafterFremdfinanzierung, 1997, S. 198 und 219 f., jeweils m.w. N.) hinweist – bis heute das Verhältnis von 4 zu 1 bisweilen als Faustregel für „sichere“ Kapitalstrukturen angeführt. Etwas konservativere Empfehlungen sprechen von 3 zu 1, was durch die unlängst ergangene Entscheidung in der Rechtssache Delta Plastics Inc. v. Commissioner (85 T.C.M. (CCH) 940 (2003)) möglicherweise gewisse Bestätigung gefunden hat. Vgl. hierzu Raby/Raby, Debt vs. Equity: Not Merely a Matter of Ratios, 98 Tax Notes 1707, 1710 (2003). 770 Gooding Amusement Co. v. Commissioner, 23 T.C. 408, 419 (1954), aff’d, 236 F.2d 159 (6th Cir. 1956), cert. denied, 352 U.S. 1031 (1957). 771 Vgl. insbesondere Rowan v. U.S., 219 F.2d 51, 55 (5th Cir. 1955) und Estate of Miller v. Commissioner, 239 F.2d 729, 734 (9th Cir. 1956). 772 Vgl. Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 199.

152

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

einheitlich gesehen werden. Nämlich zum einen, ob zur Berechnung des Fremdkapitals nur auf Gesellschafter-Darlehen abzustellen oder das gesamte Fremdkapital der Schuldner-Gesellschaft in die Berechnung des Verhältnisses einzubeziehen sei. Und zum anderen, ob auf der Eigenkapital-Seite ein Ansatz der Wirtschaftsgüter zum Buchwert oder mit dem gemeinen Wert zu erfolgen habe. Debt: Die Frage, welche Darlehen zur Ermittlung der Bezugsgröße „Fremdkapital“ mit einzubeziehen sind, wird in der Rechtsprechung und auch in der Literatur höchst uneinheitlich gesehen.773 So finden sich Entscheidungen, die überhaupt nur Gesellschafter-Darlehen als relevant für die Ermittlung des debtto-equity-ratio ansehen und von fremden Dritten zugewendetes Kapital gänzlich ausklammern.774 In anderen Fällen wurden hingegen die gesamten Verbindlichkeiten der Schuldnerin bzw. solche Drittdarlehen, die dem GesellschafterFremdkapital im Rang vorgehen, zur Ermittlung von deren Verschuldungsquote herangezogen.775 Letztlich darf jedoch die Relevanz dieser Streitfrage nicht überschätzt werden, da es – wie die zurückgezogenen Richtlinien zu IRC § 385 mit einem höheren outside-ratio und einem niedrigeren inside ratio zeigen776 – jeweils auf die Höhe der akzeptierten Verschuldungsquote ankommt und – worauf William Plumb777 hinweist – in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle auch die andere Berechnungsmethodik zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte. Equity: Zur Bestimmung der Verhältniszahl „Eigenkapital“ muss geklärt werden, ob dieses zum Buchwert (book value) oder zum gemeinen Wert (fair market value) anzusetzen ist. Hierzu ist vom Nettovermögen der Schuldner-Gesellschaft – also der Differenz zwischen den Vermögensgegenständen und dem Nominalbetrag der noch ausstehenden Verbindlichkeiten – auszugehen.778 Die vorherrschende Ansicht scheint wohl zu sein, zur Bestimmung des Nettovermögens auf den gemeinen Wert der Vermögensgegenstände der Schuldnerin abzustellen.779 Einbezogen werden sollen in die Wertermittlung aber nicht nur mate773 Vgl. dazu allgemein die Nachweise bei Plumb, The Federal Income Tax Significance of Corporate Debt: A Critical Analysis and a Proposal, 26 Tax L. Rev. 369, 513 et seq. (1971). 774 So z. B. Kipsborough Realty Corp. v. Commissioner, 10 T.C.M. (CCH) 932, 934 (1951) und Gloucester Ice & Cold Storage Co. v. Commissioner, 19 T.C.M. (CCH) 1015, 1022 (1960), rev’d on other grounds, 298 F.2d 183 (1st Cir. 1962). 775 Vgl. z. B. Isidor Dobkin v. Commissioner, 15 T.C. 31, 33 (1950), aff’d, 192 F.2d 392 (2nd Cir. 1951); Ambassador Apartments, Inc. v. Commissioner, 50 T.C. 236, 245 (1968), aff’d, 406 F.2d 288 (2nd Cir. 1969) und Bauer v. Commissioner, 748 F.2d 1365, 1368 (9th Cir. 1984). 776 Siehe oben unter Teil II C. III. 1. b) bb) (3) (b). 777 The Federal Income Tax Significance of Corporate Debt: A Critical Analysis and a Proposal, 26 Tax L. Rev. 369, 514 et seq. (1971). 778 Vgl. Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 218.

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

153

rielle Vermögensgegenstände und darin enthaltene stille Reserven, eingezahltes Kapital und Gewinnrücklagen (earned surplus), sondern auch immaterielle Wirtschaftsgüter und der Geschäftswert (goodwill).780 Begründet wird dies damit, dass ein unabhängiger Gläubiger für die Frage, ob und unter welchen Konditionen er Fremdkapital zur Verfügung stellt, sich ebenfalls eher für den tatsächlichen Wert des Schuldner-Unternehmens interessiere.781 Dem wird namentlich von Boris Bittker782 entgegengehalten, dass sich ein fremder Dritter auf Vermögenswerte, die an Anteilseigner ausgeschüttet werden können – wie insbesondere die Gewinnrücklage – nicht verlassen könne. Außerdem wohne beispielsweise dem Geschäftswert ein spekulatives Element inne, so dass dieser im Regelfall von einem Drittgläubiger auch nur eingeschränkt in dessen Finanzierungsentscheidung einbezogen werde.783 Dennoch erscheint es insgesamt überzeugender, auf den gemeinen Wert abzustellen, da dieser – trotz obiger Bedenken – für die Finanzierungsentscheidung eines unabhängigen Dritten mehr Aussagekraft enthält. Auch wenn in der unlängst ergangenen Laidlaw-Entscheidung784 auf die Buchwerte abgestellt wurde, so war dies in diesem Fall offenbar dem Fremdvergleich geschuldet, da sich Nicht-Gesellschafter-Gläubiger hier ebenfalls an den Buchwerten orientierten785 und stellt wohl keinen Rechtsprechungswandel dar. cc) Excessive Ratio – Übermäßige Fremdfinanzierung Anders als beispielsweise in den zurückgenommenen Richtlinien zu IRC § 385786 – und auch anders als im deutschen Recht – lässt sich der U.S.-Rechtsprechung kein einheitliches unschädliches debt-to-equity-ratio entnehmen. So-

779 „[T]he prevailing view seems to be that assets are to be taken at fair market value rather than at book value when valuing the equity interest in order to compute the [debt-to-equity] ratio.“ (Liflans Corp. v. U.S., 390 F.2d 965, 970 (Ct. Cl. 1968)) 780 Vgl. Goldstein, Corporate Indebtedness to Shareholders: „Thin Capitalization“ and Related Problems, 16 Tax. L. Rev. 1, 19 (1960). 781 So etwa N.N., Thin Capitalization and Tax Avoidance, 55 Col. L. Rev. 1054, 1063 (1955) und Boyles/Rush, The Regulations under Section 385: A Review, Evaluation, and Suggested Approach, 27 Vill. L. Rev. 52, 69 (1981). 782 Thin Capitalization: Some Current Questions, 10 U. Fla. L. Rev. 25, 30 (1957). 783 Vgl. Goldstein, Corporate Indebtedness to Shareholders: „Thin Capitalization“ and Related Problems, 16 Tax. L. Rev. 1, 19 (1960). Daher wurde auch der goodwill bspw. in den Entscheidungen Arlington Park Jockey Club v. Sauber (262 F.2d 902, 905 (7th Cir. 1959)) und Affiliated Research, Inc. v. U.S. (351 F.2d 646, 650 (Ct. Cl. 1965)) nicht eigenkapitalerhöhend eingestuft. 784 Laidlaw Transportation Inc. v. Commissioner, 75 T.C.M. (CCH) 2598 (1998). 785 So Sheppard, The Debt/Equity Distinction Shall Rise Again, 80 Tax Notes 155, 158 (1998). 786 Siehe oben unter Teil II C. III. 1. b) bb) (3) (b).

154

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

weit ein Verhältnis von 4 zu 1787 bzw. 3 zu 1 als „sicher“ eingestuft wird,788 kann dies bestenfalls einen groben Orientierungspunkt „ohne inhaltlich juristische oder ökonomische Fundierung“ 789 darstellen. Denn wie bereits oben erörtert, ist seit der Leitentscheidung Gooding Amusement790 offensichtlich, dass auch eine nur moderate Verschuldungsquote (in der Entscheidung stand dem Fremdkapitalanteil ein ungefähr gleich hohes Eigenkapital gegenüber) keinen absoluten Schutz vor Umqualifizierung bietet. Auf der anderen Seite wurde von U.S.-Gerichten die Einstufung in Fremdkapital in Fällen nicht beanstandet, in denen das schiere debt-to-equity-ratio auf den ersten Blick durchaus eine übermäßige Fremdfinanzierung hätte indizieren können. Besonders extrem erscheint in diesem Zusammenhang die Entscheidung W. H. Truschel 791, in der trotz eines debt-to-equity-ratio von 22.000 zu 1 Darlehen steuerlich anerkannt wurden. Mag es sich hier noch um einen Sonderfall handeln, da die Gesellschafter gleichzeitig mit Zurverfügungstellung des Fremdkapitals ihre Beteiligung veräußerten, waren doch auch in „gewöhnlichen“ Konstellationen der Gesellschafter-Fremdfinanzierung Verhältniszahlen von 700 zu 1792, 400 zu 1793 oder 60 zu 1794 keiner Beanstandung ausgesetzt. Bisweilen wurde auch dasselbe debt-to-equity-ratio im einen Fall als zu dünn, im anderen Fall als akzeptabel angesehen.795 Diese Inkonsistenz bei der Anwendung des debt-to-equity-ratio mag einerseits damit zusammenhängen, dass die Rechtsprechung regelmäßig die spezifischen Kapitalanforderungen des jeweiligen Industriezweigs und die konkrete Situation der Schuldner-Kapitalgesellschaft in die Erwägungen mit einbeziehen.796 Ein Verschuldungskoeffizient, der für eine Grundstücksgesellschaft noch ange787 Vgl. hierzu insbesondere die aktuelle Entscheidung in der Rechtssache Delta Plastics Inc. v. Commissioner (85 T.C.M. (CCH) 940 (2003)), in der ein EigenkapitalFremdkapital-Verhältnis, das sich im Laufe des Unternehmenszyklus auf 4 zu 1 verringerte, als Anzeichen für eine angemessene Fremdfinanzierung gewertet wurde. 788 Vgl. oben in Fn. 769. 789 Grossmann, Unterkapitalisierung und Gesellschafterdarlehen – amerikanische Erfahrungen, GmbHR 1978, 77, 79. 790 Gooding Amusement Co. v. Commissioner, 23 T.C. 408 (1954), aff’d, 236 F.2d 159 (6th Cir. 1956), cert. denied, 352 U.S. 1031 (1957). 791 W.H. Truschel v. Commissioner, 29 T.C. 433 (1957), order amended, 17 T.C.M. (CCH) 110 (1958). Eine ähnlich hohe Fremdkapitalquote lag auch der Entscheidung Byerlite Corp. v. Williams, 286 F.2d 285 (6th Cir. 1960) zu Grunde. 792 Vgl. Baker Commodities, Inc. v. Commissioner, 48 T.C. 374 (1967), aff’d on another issue, 415 F.2d 519 (9th Cir. 1969), cert. denied, 397 U.S. 988 (1970). 793 Vgl. Leach Corporation v. Commissioner, 30 T.C. 563 (1958). 794 Vgl. Sherwood Memorial Gardes, Inc. v. Commissioner, 350 F2d 225 (1965). 795 So bspw. Plumb, The Federal Income Tax Significance of Corporate Debt: A Critical Analysis and a Proposal, 26 Tax L. Rev. 369, 509 (1971). 796 Vgl. z. B. Bittker, Thin Capitalization: Some Current Questions, 10 U. Fla. L. Rev. 25, 28 (1957).

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

155

messen ist, kann in Industriezweigen mit höheren Anforderungen an das Betriebskapital (working capital) wie z. B. dem Baugewerbe oder der Rohstoffindustrie bereits unverhältnismäßig sein.797 Generell gilt, dass der Fremdkapitalanteil an der Kapitalstruktur umso höher sein darf, je konjunkturunabhängiger ein Geschäftszweig ist.798 Auf der anderen Seite belegt dies auch eindrucksvoll die finanzwissenschaftliche Erkenntnis, dass sich ein optimaler bzw. angemessener Verschuldungsgrad zumindest nicht universell, sondern allenfalls für ein konkretes Unternehmen in einer bestimmten Branche, mit einer bestimmten Größe, in einer bestimmten Phase der Unternehmung, etc. bestimmen lässt.799 Auf die an anderer Stelle800 geübte Kritik an starren Verhältniszahlen soll hier nur verwiesen werden. dd) Einordnung des Kriteriums Thin Capitalization In der „klassischen“ Einordnung von William Plumb801 wird „Unterkapitalisierung“ in Kategorie (3) als eines der Kriterien einsortiert, die das Risikoelement und dadurch die wirtschaftliche Substanz von Gesellschafter-Darlehen bestimmen sollen. Wie bereits oben802 ausgeführt, ist diese Einordnung für sich genommen wenig aussagekräftig, da die Rechtsprechungsgrundsätze zur Unterscheidung von Eigen- und Fremdkapital für Zwecke des U.S.-Einkommensteuerrechts ja insgesamt darauf abzielen, über die Risikogeneigtheit (und den Fremdvergleich) festzustellen, ob ein Gesellschafter-Darlehen auch der Substanz nach Fremdkapital darstellt. In diesem Zusammenhang kann einem debt-to-equity-ratio, das wie hier nicht auf starre Verhältniszahlen abstellt, sondern die Umstände des Einzelfalls mit einbezieht, durchaus Bedeutung zukommen. Denn offenbart sich der Verschuldungsgrad einer Schuldner-Gesellschaft im Verhältnis zu Unternehmen aus derselben Branche und mit vergleichbaren wirtschaftlichen Rahmenbedingungen 797 Nachweise zur Rechtsprechung hierzu finden sich bei Plumb, The Federal Income Tax Significance of Corporate Debt: A Critical Analysis and a Proposal, 26 Tax L. Rev. 369, 510 (1971). 798 Vgl. N.N., Thin Capitalization and Tax Avoidance, 55 Col. L. Rev. 1054, 1058 et seq. (1955). 799 Grundlegend hierzu von Wysocki, „Fremdfinanzierung“ von Kapitalgesellschaften durch Anteilseigner im deutschen und ausländischen Körperschaftsteuerrecht, in: Vogel (Hrsg.), Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch Anteilseigner, 1982, S. 1, 11. Vgl. ferner Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 51 ff. 800 Vgl. dazu die Ausführungen oben unter Teil I B. III. 2. a) und unten unter Teil II C. V. 6. c) aa). 801 The Federal Income Tax Significance of Corporate Debt: A Critical Analysis and a Proposal, 26 Tax L. Rev. 369, 412 (1971). 802 Siehe unter Teil II C. IV. 2. c).

156

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

als übermäßig hoch, so stellt dies ein starkes Indiz dafür dar, dass zwischen dem Gesellschafter-Gläubiger und „seiner“ Schuldner-Gesellschaft de facto keine Gläubiger-Schuldner-Beziehung beabsichtigt war, sondern der Rückzahlungsanspruch des Gläubigers eher einem eigenkapitalähnlichen Risiko ausgesetzt ist. Das Merkmal „Unterkapitalisierung (im engeren Sinne)“ ist nach alledem als ein wichtiges, wenngleich nicht allein-determinierendes Kriterium in den risk test mit einzubeziehen. Der Fremdvergleichsgrundsatz – neben dem risk test die zweite wichtige Ausprägung des Grundsatzes substance over form – spielt bezogen auf das Kriterium thin capitalization allenfalls eine untergeordnete Rolle. Denn anhand des debt-to-equity-ratio soll weniger überprüft werden, ob sich der Verschuldungsgrad der fremdfinanzierten Gesellschaft innerhalb eines „normalen“ Rahmens bewegt, sondern vielmehr, ob die Eigenkapitaldecke der Schuldner-Gesellschaft bereits so dünn ist, dass sich deren Ertragslage und Vermögenssituation unmittelbar auf die Rückführung ihrer Verbindlichkeiten auswirkt,803 mithin dem Fremdkapital ein eigenkapitalähnliches Risiko innewohnt und so das Gesellschafter-Darlehen seiner Substanz nach equity darstellt. 4. Zusammenfassende Bewertung der Rechtsprechungsgrundsätze Stellt ein Gesellschafter „seiner“ Gesellschaft aus zivilrechtlicher Perspektive ein Darlehen zur Verfügung, so hängt nach den Grundsätzen der U.S.-Rechtsprechung zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung dessen steuerliche Anerkennung davon ab, ob es sich dabei wirtschaftlich auch tatsächlich um Fremd- oder nicht vielmehr um Eigenkapital handelt. Diese substance-over-form-Analyse findet ihre Ausprägung zum einen in dem sog. risk test, der danach fragt, ob der „Gläubiger“ ein eigenkapitalähnliches Risiko eingegangen ist, und zum anderen in dem Grundsatz des dealing at arm’s length, der dann, wenn unter den geltenden Konditionen kein fremder Dritter der Gesellschaft weitere Mittel zur Verfügung gestellt hätte, das Vorliegen von Fremdkapital verneint. Richtigerweise stehen diese beiden Aspekte nicht im Ausschließlichkeitsverhältnis, sondern ergänzen sich untereinander, da einerseits die Risikoschwelle zwischen Eigen- und Fremdkapital nicht immer klar zu ziehen ist, andererseits dann, wenn auch ein Drittinvestor das mit einer Fremdfinanzierung verbundene Restrisiko nicht tragen würde, ein klarer Hinweis für wirtschaftliches Eigenkapital vorliegt. Zur Abgrenzung im Einzelfall wurden von der Rechtsprechung im Laufe der Jahre eine Vielzahl verschiedener Merkmale herausgearbeitet, die jeweils die obigen Grundsätze konkretisieren. Wenngleich keinem dieser Merkmale alleinentscheidendes Gewicht zukommt, lässt sich doch feststellen, dass einzelne Kri803 Vgl. bspw. Goldstein, Corporate Indebtedness to Shareholders: „Thin Capitalization“ and Related Problems, 16 Tax. L. Rev. 1, 20 et seq. (1960).

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

157

terien von der Rechtsprechung häufiger herangezogen werden und die Richtung der Entscheidung vorgeben.804 Bemerkenswerterweise wird der Proportionalität zwischen Fremd- und Eigenkapital keine solch maßgebliche Rolle wie in den geplanten Richtlinien zu IRC § 385805 beigemessen. Dies deckt sich mit der bereits im Rahmen der debt-vs.equity-Richtlinien vertretenen Auffassung, dass Proportionalität allein kein Maßstab für eine Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital darstellen kann, sondern allenfalls missbrauchsgeneigte Situationen beschreibt, in denen bei Vorliegen weiterer Indizien die Schwellen für den risk test bzw. den Fremdvergleich möglicherweise abzusenken sind. Innerhalb der unfassenden debt-vs.-equity-Analyse kommt auch dem Gesichtspunkt der Unterkapitalisierung im engeren Sinne – und damit dem Verhältnis von Eigenkapital zu Fremdkapital (debt-to-equity-ratio) – nach nunmehr ständiger Rechtsprechung keine übergeordnete Bedeutung mehr zu. Hervorzuheben ist, dass die Entscheidungen jeweils den konkreten Einzelfall mit Branchenzugehörigkeit, Unternehmenszyklus, etc. im Auge haben und so naturgemäß eine große Bandbreite an akzeptierten bzw. abgelehnten Verhältniszahlen aufweisen. Meines Erachtens ein klares Anzeichen dafür, dass ein branchen- und situationsübergreifendes starres debt-to-equity-ratio nicht geeignet ist, wirtschaftliche Realitäten abzubilden. Im Regelfall werden selten alle Merkmale dieselbe Schlussfolgerung unterstützen. Daher ist es Aufgabe der Gerichte, zur Entscheidungsfindung die Einzelkriterien entsprechend ihrer Bedeutung zu gewichten.806 Wenngleich der Einwand mangelnder Planungssicherheit nicht ganz von der Hand zu weisen ist, da eine letztgültige Entscheidung unter Umständen erst von Gerichten getroffen werden kann, scheinen die Rechtsprechungsgrundsätze zur GesellschafterFremdfinanzierung offensichtlich doch weithin Akzeptanz gefunden zu haben, zumal mittlerweile eine gewisse Berechenbarkeit eingetreten zu sein scheint.807 Letztlich hängt die Akzeptanz eines derartigen Konzepts von der Qualität der Rechtsprechung, aber auch von der Bereitschaft der Kompetenzübertragung auf die Judikative ab – beides Gesichtspunkte, die in dem vom common law geprägten U.S.-Rechtssystem generell stark ausgebildet sind.

804 Vgl. Robertson/Daughtrey/Burckel, Debt or Equity? An Empirical Analysis of Tax Court Classification During the Period 1955–1987, 47 Tax Notes 707 (1990). 805 Vgl. dazu oben unter Teil II C. III. 1. b) bb) (2). 806 Ein bloßes Gegenüberstellen genügt dem freilich nicht. „It is not enough, when examining such a precedential checklist to test each item for its presence or absence, but it is necessary also to weigh each item.“ (Universal Casings Corp. v. Commissioner, 37 T.C. 107, 114 (1961), aff ’d, 303 F.2d 620 (7th Cir. 1962)). 807 Ebenso die Einschätzung von Blumenberg, Die Besteuerung der GesellschafterFremdfinanzierung, 1997, S. 225.

158

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

V. Earnings Stripping Limitation – IRC § 163(j) Da nach Auffassung des U.S.-Gesetzgebers die im Wesentlichen auf Rechtsprechung basierende Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdkapital der „Absaugung“ von Steuersubstrat durch ausländische Anteilseigner keine ausreichenden Grenzen aufzuzeigen vermochte,808 wurde 1989 im Internal Revenue Code809 mit § 163(j) eine hierauf zugeschnittene Sondervorschrift (earnings stripping limitation) geschaffen.810 Das nachstehende Kapitel befasst sich nach einer kurzen Darstellung der Entstehungsgeschichte (unter 1.) mit dem Grundgerüst (unter 2.), den Tatbestandsvoraussetzung (unter 3.) und den Rechtsfolgen (unter 4.) dieser ausgesprochen komplexen Vorschrift. Ein eigener Unterabschnitt ist der Behandlung verbundener Unternehmen (unter 5.) gewidmet. Das Kapitel schließt mit einer Bewertung der Vorschrift vor dem Hinterrund der ursprünglichen gesetzgeberischen Inten-

Vgl. House Report No. 101-247, 101st Cong., 1st Sess., 1240 (1989). Neben dieser bundesrechtlichen Regelung existieren hier nicht näher behandelte Vorschriften einiger U.S.-Bundesstaaten, die insbesondere bei grenzüberschreitenden Finanzierungen Zinsaufwand der Bemessungsgrundlage für Zwecke der jeweiligen Länder-Steuern hinzurechnen. Vgl. dazu weiterführend Peter, Die deutschen und die amerikanischen Steuerregeln zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Rechtsvergleich, IFSt-Schrift Nr. 436, 2006, S. 14 f. m.w. N. 810 Vgl. Ernst, Toward a Level Playing Field for Thin Capitalization: German and U.S. Approaches, 43 Tax Notes International 657, 667 (2006). In der deutschen Literatur finden sich zu IRC § 163(j) ferner folgende Quellen: F. E. F. Hey, US-Steuergesetz 1989: Beschränkung der Abzugsfähigkeit von Zinsen bei Gesellschafter-Fremdfinanzierung, RIW 1990, 120; Vogelpoth, Auswirkung von Maßnahmen der US-Finanzverwaltung zur Sicherung des nationalen Steueraufkommens auf deutsche Unternehmen, RIW 1991, 764; Janka, Earnings Stripping Rules in den USA, RIW 1991, 939; Flick/ Damm, Das U.S. Steueränderungsgesetz 1993 (Omnibus Budget Reconciliation Act of 1993), IStR 1993, 497, 504; Pugh/Eckstein, Verschärfte Begrenzung des Zinsabzugs bei Zahlungen an nahestehende Unternehmen durch neues US-Steuergesetz, IWB, Fach 8, Gr. 2, USA, 731; Rudden/Woywode, US-Beschränkungen für den Zinsabzug betreffen auch deutsche Konzernmütter, DB 1993, 1045; Flick, Gestaltungszwang und Gestaltungsmöglichkeiten bei der neuen Earnings Stripping Regelung in den USA, IStR 1994, 124; Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 254 ff.; Kroschel, Die Federal Income Tax der Vereinigten Staaten von Amerika, 2000, S. 345 ff.; Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, 6. Aufl. 2007, S. 956 ff.; Flick, Wenn, dann aber richtig: Warum die Verschärfung der amerikanischen Earnings Stripping Regeln durch den American Competitiveness and Corporate Accountability Act gegen das DBA D-USA verstoßen würde IStR 2002, 802; Metz, USA: Gesetzesentwurf zu Änderungen der „Earnings Stripping“-Regelungen, IStR 2002, Beil. zu Heft 19, 2; Nuernberger/Pelzer, Gesellschafterfremdfinanzierung einer US-Tochtergesellschaft, IWB, Fach 8, USA, Gr. 2, 1245 und zuletzt Peter, Die deutschen und die amerikanischen Steuerregeln zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Rechtsvergleich, IFSt-Schrift Nr. 436, 2006; Kessler/Köhler/Knörzer, Die Zinsschranke im Rechtsvergleich, IStR 2007, 418, 420 f. und Goebel/Eilinghoff, Rechtsvergleichende Analyse der deutschen und amerikanischen Unterkapitalisierungsregeln unter besonderer Berücksichtigung der Zinsschranke, IStR 2008, 233. 808 809

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

159

tion und den Vorgaben übergeordneter Grundsätze des nationalen und internationalen (Steuer-)Rechts (unter 6.). 1. Entstehungsgeschichte Eine Vorschrift, die speziell Zinszahlungen an ausländische und (andere) U.S.-steuerbefreite Anteilseigner und das damit zusammenhängende Gestaltungspotential im Visier hatte (earnings stripping limitation), war erstmalig im Senatsentwurf des Tax Reform Act of 1986 enthalten.811 Der Finanzausschuss des Senats sah nämlich die Gefahr einer signifikanten Erosion des U.S.-Steueraufkommens, wenn verbundene Personen die Zinsabzugsmöglichkeit nutzen, Einkommen auf die Anteilseignerebene zu transferieren und so dauerhaft der U.S.-Besteuerung zu entziehen.812 Wenngleich sich die Vorschrift auf alle Situationen erstrecken sollte, in denen der Anteilseigner keiner vollen U.S.-Besteuerung unterliegt, wurde doch eingeräumt, dass es primäres Ziel sei, die übermäßige Fremdfinanzierung inländischer Kapitalgesellschaften durch ausländische Gesellschafter (thin capitalization bzw. earnings stripping) einzudämmen.813 Der U.S.-Senat sah hierin keine Verletzung abkommensrechtlicher Diskriminierungsverbote. Dennoch entzündete sich insbesondere an dieser Frage doch fundamentale Kritik,814 was letztlich dazu führte, dass diese Vorschrift in der verabschiedeten Fassung des Tax Reform Act of 1986 nicht mehr enthalten war. Da jedoch bereits ein Jahr später erneut Möglichkeiten zur Begrenzung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung diskutiert wurden,815 nahm es kaum Wunder, 811 Senate Rep. No. 99-313, 99th Cong., 2nd Sess., 423 (1986). Ausführlich zur Entstehungsgeschichte Carr/Moetell/Eggert, Earnings Stripping Provisions: A Historical Perspective and Critique, 32 Tax Mgmt. Int’l J. 3 (2003). 812 Dies ist im Zusammenhang mit dem zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Haushaltsdefizit der USA zu sehen, was Studien zu Folge (vgl. dazu die Nachweise bei Janka, Earnings Stripping Rules in den USA, RIW 1991, 939) auch darauf zurückgeführt wurde, dass ausländische Unternehmen verglichen mit den in den USA erwirtschafteten Gewinnen hierauf einen weit unterdurchschnittlichen Betrag an Steuern entrichten. Dies bewog die USA zu einer steuerlich insgesamt protektionistischeren Haltung, wovon die Begrenzung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung nur ein Aspekt war. 813 Senate Rep. No. 99-313, 99th Cong., 2nd Sess., 425 (1986): „the impact of this limitation may fall heavily on foreign-based multinational corporations.“ 814 Vgl. z. B. New York State Bar Association Tax Section, Report on the Proposed Disallowance of Deductions for Interest Paid to Certain Related Foreign Parties, 86 Tax Notes Today 133-44 (1986). 815 Vgl. Joint Committee on Taxation, Description of Possible Options to Increase Revenues, 87 Tax Notes Today 125-40 (1987). Das Joint Committee on Taxation besteht aus jeweils fünf Mitgliedern der Haushaltsausschüsse des Repräsentantenhauses (House Committee on Ways and Means) und des Senats (Senate Committee on Finance). Dabei darf das Joint Committee jedoch nicht als Vermittlungsausschuss missverstanden werden. Es handelt sich vielmehr um eine ständige Einrichtung mit ver-

160

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

dass im Rahmen des Omnibus Budget Reconciliation Act of 1989 mit dem neuen § 163(j) eine Vorschrift in den Internal Revenue Code (IRC) aufgenommen wurde, die den Zinsabzug bei Fremdfinanzierung durch Anteilseigner und andere nahestehende Personen, die in den USA nicht steuerpflichtig sind, einschränkte (earnings stripping limitation).816 Zwar ging die Initiative diesmal vom Haushaltsausschuss des U.S.-Repräsentantenhauses (House Committee on Ways and Means)817 aus,818 war aber in den wesentlichen Punkten identisch mit dem oben genannten Entwurf des Senats aus dem Jahre 1986.819 Erklärtes Ziel war erneut, die „Absaugung“ von Steuersubstrat ins Ausland mittels Gesellschafter-Darlehen zu verhindern und die Besteuerung in den USA sicherzustellen, was nach Ansicht des Ausschusses im U.S.-Steuerrecht bisher unvollkommen geregelt war: „[A] limitation on the ability to ,strip‘ earnings out of this country through interest payments in lieu of dividend distributions is appropriate. The [. . .] uncertainty of present law (particularly the debt-equity distinction) may allow taxpayers to take aggressive positions that inappropriately erode the U.S. tax base.“820

Mögliche Konflikte mit Abkommensrecht wurden diskutiert, vom Gesetzgeber schlussendlich jedoch verneint.821 Mitte 1991 erließ die U.S.-Finanzverwaltung einen Richtlinienentwurf (Proposed Regulations) zu IRC § 163(j).822 Neben erläuternden Ausführungen zu schiedensten Aufgaben. Im Gesetzgebungsverfahren kommt dem Joint Committee eher eine Beratungs- als eine Entscheidungsfunktion zu. Vgl. IRC §§ 8001–8023. 816 Pub. L. No. 101-239, 101st Cong., 1st Sess., § 7210 (1989). Dazu eingehend New York State Bar Association Tax Section, Report on Section 163(j) of the Internal Revenue Code, 47 Tax Notes 1495 (1990) und Werner/Meisel, US Congress Blows the Whistle on Earnings Stripping, 1 Int’l Tax Rev. 3 (1990). 817 Vgl. zur Gesetzgebungskompetenz und der Kompetenzverteilung zwischen Senat und Repräsentantenhaus den Verweis oben in Fn. 571. 818 House Report No. 101-247, 101st Cong., 1st Sess., 1240 (1989). 819 Vgl. Carr/Moetell/Eggert, Earnings Stripping Provisions: A Historical Perspective and Critique, 32 Tax Mgmt. Int’l J. 3, 5 (2003). 820 Vgl. House Report No. 101-247, 101st Cong., 1st Sess., 1240 (1989). 821 Vgl. House Report No. 101-247, 101st Cong., 1st Sess., 1240, 1249 (1989) und House Report No. 101-386, 101st Cong., 1st Sess., 568 (1989). Zu dieser Diskussion eingehender unten unter Teil II C. V. 6. d). 822 Department of the Treasury, Prop. Reg. § 1.163(j), 56 Fed. Reg. 27907 (18.06.1991). Dabei handelt es sich um eine rechtssetzende Richtlinie (legislative regulation, siehe oben in Fn. 372), da die Finanzverwaltung in IRC § 163(j) selbst ermächtigt wurde, Richtlinien zu dieser Vorschrift zu erlassen: „The Secretary shall prescribe such regulations as may be appropriate to carry out the purposes of this subsection“. IRC § 163(j)(8). Vgl. ausführlich zu dem Richtlinienentwurf zu IRC § 163(j) z. B. Crocker/Birnkrant, Earnings Stripping Prop. Regs. Raise the Level of Complexity for Related-Party Debt, 75 J. Tax’n 244 (1991); Misey, An Unsatisfactory Response to the International Problem of Thin Capitalization: Can Regulations Save the Earnings Stripping Provision?, 8 Int’l Tax and Bus. Law. 171 (1991); Daub, An Analysis of the Earnings Stripping Regulations, 20 Tax Mgm’t. Int’l J. 379 (1991);

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

161

Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen der Vorschrift sieht der Entwurf ferner eine Erweiterung des Anwendungsbereichs auf Zinszahlungen vor, die U.S.-amerikanischen Zweigniederlassungen ausländischer Schuldner-Kapitalgesellschaften zuzuordnen sind.823 Wenngleich die Richtlinien zu IRC § 163(j) auch nach mehr als fünfzehn Jahren noch nicht in endgültig verbindlicher Fassung (Final Regulations) vorliegen, stellen sie eine wichtige Quelle zur Norminterpretation dar, spiegeln sie doch die Auffassung der U.S.-Finanzverwaltung wider.824 Eine letzte nennenswerte Ausweitung erfuhr der Anwendungsbereich der earnings stripping limitation durch den Omnibus Budget Reconciliation Act of 1993825, im Zuge dessen die Vorschrift auf Darlehen ausgeweitet wurde, die zwar ein fremder Dritter gewährt, für die aber eine nahestehende Person Sicherheiten bestellt (Rückgriffsfall – disqualified guarantee).826 In den letzten Jahren wurden immer wieder z. T. erhebliche Verschärfungen auf Tatbestands- und Rechtsfolgenseite angedacht, die jeweils allerdings nicht die Mehrheit im U.S.-Kongress finden konnten.827 Aktuell werden als Teil der

Granwell/DeCarlo/Mayo, Proposed Earnings Stripping Regulations – Limitations on Interest Deductions by Corporations with Related Tax-Exempt and Foreign Creditors, 19 Intertax 405 (1991); Bar Association of the City of New York, Report on Proposed Regulations Under Section 163(j), 54 Tax Notes 79 (1992) und Umbrecht/Llewellyn, Planning Pitfalls and Opportunities for Foreign Owned Corporations Under the Earnings Stripping Rules, 47 Tax Law. 641 (1994). 823 Prop. Reg. § 1.163(j)-8. Vgl. dazu genauer unten unter Teil II C. V. 3. a) aa). 824 Vgl. etwa Richmond, Federal Tax Research, 5th ed., 1997, p. 76. Ob den Richtlinien allerdings auch Bindungswirkung im Sinne eines Vertrauensschutzes zukommt ist unklar. Vgl. dazu Peter, Die deutschen und die amerikanischen Steuerregeln zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Rechtsvergleich, IFSt-Schrift Nr. 436, 2006, S. 63 m.w. N. in Fn. 186. 825 Pub. L. No. 101-239, 103rd Cong., 1st Sess., § 13228 (1993). 826 Vgl. dazu Doernberg, The Enhancement of the Earnings-Stripping Provision, 7 Tax Notes Int’l 985 (1993); Roin, Adding Insult to Injury: The „Enhancement“ of § 163(j) and the Tax Treatment of Foreign Investors in the United States, 49 Tax L. Rev. 269 (1994); Crocker/Birnkrant, Inclusion of Guaranteed Loans Further Complicates Earnings-Stripping Provisions, 80 J. Tax’n 30 (1994). Überblicksartig K. Sieker, Weitreichende Änderungen des US-Steuerrechts durch den Revenue Reconciliation Act 1993, RIW 1993, 827, 831; Flick/Damm, Das U.S. Steueränderungsgesetz 1993 (Omnibus Budget Reconciliation Act of 1993), IStR 1993, 497, 504 und Pugh/Eckstein, Verschärfte Begrenzung des Zinsabzugs bei Zahlungen an nahestehende Unternehmen durch neues US-Steuergesetz, IWB, Fach 8, USA, Gr. 2, 731. 827 Eine Übersicht über die geplanten Gesetzesinitiativen findet sich bei Ginsburg/ Levin, Mergers, Acquisitions, and Buyouts, 2005, § 1305, p. 13–77. Dabei geht es zumeist um eine Abschaffung des safe haven, um eine Anhebung der Abzugsschranke excess interest expense und um eine zeitliche Begrenzung der Vortragsmöglichkeit nichtabziehbaren Zinsaufwandes (vgl. dazu jeweils unten). Ausführlich, auch zu internationalen Aspekten der angedachten Änderungen Wollman, Recent U.S. Earning Stripping Proposals: Why Were the Doctors Called and Is the Medicine Worse Than

162

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

Steuerpläne der Obama-Administration auch Gesetzesänderungen bei der earnings stripping limitation diskutiert.828 2. Konzeptionelles Grundgerüst a) Übersicht Die earnings stripping limitation nach IRC § 163(j) versagt in typisierender Betrachtung einer inländischen Kapitalgesellschaft829 (vorübergehend) die Abziehbarkeit von Leistungen für die Überlassung von Fremdkapital, wenn bestimmte personelle und sachliche Voraussetzungen erfüllt sind.830 Nach IRC § 163(j) können vom Schuldner dem Grunde nach Zinszahlungen im laufenden Steuerjahr dann nicht zum Abzug gebracht werden (sog. schädliche Zinszahlungen – disqualified interest), wenn (i) Empfänger der Zahlungen eine nahestehende Person (related person) ist,831 (ii) diese nahestehende Person keiner oder einer durch Doppelbesteuerungsabkommen reduzierten U.S.-Besteuerung unterliegt, (iii) das Fremdkapital-Eigenkapital-Verhältnis der Schuldner-Kapitalgesellschaft zum Ende des jeweiligen Steuerjahres einen safe haven von 1,5 zu 1 übersteigt und (iv) die Schuldner-Kapitalgesellschaft ÜberhangZinsaufwand (excess interest expense) vorweist, was vereinfacht ausgedrückt

the Disease?, 30 Tax Notes Int’l 483 (2003); Brooks, Why It Would Be Premature to Tighten U.S. Earnings Stripping Rules, 33 Tax Notes Int’l 1017 (2004) und Rokoff/ Rosenfeld, U.S. Earnings Stripping Rules in The International Context: Yesterday, Today and Tomorrow, 634 PLI/Tax 1155, 1199 et seq. (2004). Dazu in deutscher Sprache Flick, Wenn, dann aber richtig: Warum die Verschärfung der amerikanischen Earnings Stripping Regeln durch den American Competitiveness and Corporate Accountability Act gegen das DBA D-USA verstoßen würde, IStR 2002, 802; Metz, USA: Gesetzesentwurf zu Änderungen der „Earnings Stripping“-Regelungen, IStR 2002, Beil. zu Heft 19, 2; Nuernberger/Pelzer, Gesellschafterfremdfinanzierung einer US-Tochtergesellschaft, IWB, Fach 8, USA, Gr. 2, 1245 und Peter, Die deutschen und die amerikanischen Steuerregeln zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Rechtsvergleich, IFSt-Schrift Nr. 436, 2006, S. 85 ff. Rechtsvergleichend zum sog. underlying asset safe harbor vgl. Kessler/Köhler/Knörzer, Die Zinsschranke im Rechtsvergleich, IStR 2007, 418, 421. Zu aktuellen Reformüberlegungen Goebel/Eilinghoff, Rechtsvergleichende Analyse der deutschen und amerikanischen Unterkapitalisierungsregeln unter besonderer Berücksichtigung der Zinsschranke, IStR 2008, 233, 237. 828 Vgl. Endres/Eckstein, USA Präsident Obamas neue Steuerpolitik, Status:Recht 2009, 145, 146. 829 Prop. Reg. § 1.163(j)-8 dehnt die Vorschrift auf Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften und den hierauf entfallenden Zinsaufwand aus. 830 Zur zeitlichen Anwendbarkeit der Vorschrift vgl. Ginsburg/Levin, Mergers, Acquisitions, and Buyouts, 2005, § 1305.1.8, p. 13–90. 831 Ausreichend kann auch sein, dass die nahestehende Person das von einem unabhängigen Dritten gewährte Darlehen Sicherheiten stellt. Dazu ausführlicher unten unter Teil II C. V. 3. a) bb) (3) (a).

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

163

dann der Fall ist, wenn der Nettozinsaufwand der Gesellschaft mehr als die Hälfte deren Cash-Flows832 ausmacht. Liegen dem Grunde nach schädliche Zinszahlungen (disqualified interest) vor, ist die Höhe des tatsächlich nicht abzugsfähigen Zinsaufwandes (amount disallowed) zu ermitteln. Hier kommt erneut dem Überhang-Zinsaufwand (excess interest expense) Bedeutung zu. Denn vom Abzug ausgeschlossen ist nur der niedrigere Betrag der beiden Bezugsgrößen amount disallowed und excess interest expense. Das Abzugsverbot nach IRC § 163(j) ist – mit anderen Worten – nach oben hin durch den Überhang-Zinsaufwand gedeckelt. Bei der earnings stripping limitation nach IRC § 163(j) handelt es sich um eine „reine“ Zinsabzugsbeschränkung. So findet insbesondere keine Umqualifizierung der Zinszahlungen in Dividendenausschüttungen statt. Die Rechtsfolgen der Norm beschränken sich auf die Ebene der Schuldner-Kapitalgesellschaft. Der Empfänger der Fremdkapitalvergütungen vereinnahmt diese aus U.S.-Sicht nach wie vor als Zinseinkünfte. Soweit Zinszahlungen von der Schuldner-Gesellschaft in einem Steuerjahr nicht zum Abzug gebracht werden konnten, können diese zeitlich unbegrenzt in folgende Jahre vorgetragen werden und dort mit positiven Einkünften verrechnet werden.833 Dabei sind jedoch gewisse Einschränkungen (excess limitation) zu beachten. Die Vorschrift IRC § 163(j) bezieht ihre Komplexität vor allem daraus, dass sie auf verschiedene Konzepte und Kennzahlen abstellt, die dem U.S.-Steuerrecht bis dato unbekannt waren,834 die ihrerseits z. T. komplizierte Berechnungen erfordern und genau voneinander zu trennen sind.835 Daher erscheint es vor einer ausführlicheren Darstellung der Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen angezeigt, die konzeptionellen Begrifflichkeiten der earnings stripping limitation gewissermaßen vor die Klammer zu ziehen.

832 Daher ist es terminologisch nicht ganz zutreffend, von earnings stripping i. S. v. Gewinnabsaugung zu sprechen. Denn ist der Cash-Flow der Schuldner-Gesellschaft ausreichend hoch, greift die Zinsabzugsbeschränkung nach IRC § 163(j) erst gar nicht ein. 833 Der U.S.-Gesetzgeber sieht die Vorschrift daher auch nicht als Zinsabzugsverbot, sondern lediglich als „interperiodische Zuweisung von Gewinnen“ (Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 293) an. Vgl. genauer unten unter Teil II C. V. 6. 834 Wolfgang Janka (Earnings Stripping Rules in den USA, RIW 1991, 939, 941) spricht in diesem Zusammenhang gar von „Phantasiebegriffe[n]“. 835 So insbesondere auch New York State Bar Association Tax Section, Report on Section 163(j) of the Internal Revenue Code, 47 Tax Notes 1495, 1496 (1990): „section 163(j) is a microcosm of the complexity of current tax law.“

164

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

b) Begrifflichkeiten Disqualified Interest: Von der Abzugsbeschränkung nach IRC § 163(j) können überhaupt nur schädliche Zinszahlungen (disqualified interest) erfasst sein.836 Dies sind solche Zinszahlungen, die entweder (i) von einer inländischen Schuldner-Kapitalgesellschaft an eine nahestehende Person geleistet werden, die keiner oder einer durch Abkommen reduzierten U.S.-Besteuerung unterliegt, oder die (ii) zwar an einen unabhängigen Dritten837 geleistet wurden, eine nahestehende Person jedoch für das Dritt-Darlehen eine schädliche Sicherheitsleistung (disqualified guarantee)838 übernommen hat.839 Amount Disallowed/Disallowed Interest Expense: Als amount disallowed 840 bzw. disallowed interest expense841 wird der Teil der schädlichen Zinszahlungen (disqualified interest) verstanden, der auch tatsächlich nicht zum Abzug gebracht werden kann. Denn nicht alle Zinszahlungen, die die personellen Tatbestandsvoraussetzungen der Vorschrift erfüllen und damit als „schädlich“ zu qualifizieren sind, sind gleichzeitig nichtabziehbar. So kennt die earnings stripping limitation des U.S.-Steuerrechts das Konzept des Überhang-Zinsaufwandes (excess interest expense), welches das Zinsabzugsverbot nach IRC § 163(j) – und damit den amount disallowed – nach oben hin auf die Höhe des Überhang-Zinsaufwandes deckelt.842 836

IRC § 163(j)(1)(A), (3). Wenn und soweit auf die Zinszahlungen an den unabhängigen Fremdkapitalgeber U.S.-Bruttosteuer – also Quellensteuer – anfällt, kommt das Zinsabzugsverbot nach IRC § 163(j) nicht zur Anwendung. Oder anders gewendet: Die earnings stripping limitation greift in der Sicherheiten-Alternative immer dann ein, wenn der Empfänger der Fremdkapitalvergütung entweder einer reduzierten U.S.-Quellensteuer oder einer U.S.Netto-Steuer unterliegt. Dazu kritisch unten unter Teil II C. V. 3. a) bb) (3) (a). 838 Daran fehlt es insbesondere dann, wenn der nahestehende Sicherungsgeber, wären die Zinsen an ihn gezahlt worden, damit der regulären U.S.-Netto-Steuer unterfallen wäre (auch ungeminderte U.S.-Brutto-Quellensteuer reicht hier also gerade nicht aus!) oder wenn die Schuldner-Kapitalgesellschaft einen beherrschenden Anteil an dem Sicherungsgeber hält. IRC § 163(j)(6)(D)(ii). Genauer zu dieser höchst problematischen Regelung unten unter Teil II C. V. 3. a) bb) (3) (a). 839 IRC § 163(j)(3): „the term ,disqualified interest‘ means any interest paid or accrued by the taxpayer (directly or indirectly) to a related person if no tax is imposed by this subtitle with respect to such interest, [and] any interest paid or accrued by the taxpayer with respect to any indebtedness to a person who is not a related person if there is a disqualified guarantee of such indebtedness and no gross basis tax is imposed by this subtitle with respect to such interest“. Der Richtlinienentwurf, der vor Ausweitung der Vorschrift auf Sicherheitsleistungen herausgegeben wurde, verwendet noch die engere Terminologie exempt related person interest expense. Vgl. Prop. Reg. § 1.163(j)-2(a). 840 IRC § 163(j)(1)(A). 841 Prop. Reg. § 1.163(j)-1(a)(2). 842 Ist freilich das disqualified interest geringer als excess interest expense, ist auch nur dieser niedrigere Betrag vom Abzug ausgeschlossen. 837

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

165

Excess Interest Expense: Überhang-Zinsaufwand (excess interest expense) wird für Zwecke des IRC § 163(j) als der Betrag definiert, um den die NettoZinsaufwand der Kapitalgesellschaft – also der negative Saldo aus Zinseinnahmen und Zinsausgaben – (net interest expense)843 eine Richtgröße übersteigt, die sich aus der Hälfte des bereinigten zu versteuernden Einkommens (adjusted taxable income) zuzüglich einem etwaigen aus vergangenen Steuerjahren vorgetragenen excess limitation carryforward 844 zusammensetzt.845 Dieses Konzept des Überhang-Zinsaufwandes stellt aus mehreren Gründen eine wichtige Schranke zu Gunsten des Steuerpflichtigen dar.846 Die Bezugnahme auf die Netto-Größe bei den Zinsaufwand (net interest expense) ist insbesondere für Unternehmen aus dem Finanzsektor von Vorteil, da aufgrund deren Geschäftsmodell im Regelfall hohe Zinsaufwendungen anfallen, diesen aber zumeist noch höhere Zinseinkünfte gegenüberstehen. Das bereinigte zu versteuernde Einkommen (adjusted taxable income) bestimmt sich dadurch, dass dem zu versteuernden Einkommen die bei dessen Ermittlung zum Abzug gebrachten Posten „Zinsaufwand“, „genutzte Verlustvorträge“ und „Abschreibungen“ wieder hinzugerechnet werden,847 so dass die Größe adjusted taxable income letztlich dem Cash-Flow des Unternehmens entspricht.848 Dies stellt insgesamt eine recht hohe Aufgreifschwelle dar. Dazu kommt, dass aufgrund des excess limitation carryforward – gewissermaßen eine Gutschrift für einen in vorangegangenen drei Steuerjahren nicht genutzten Zinsabzugs-Spielraum – ein ungewöhn-

843 Prop. Reg. § 1.163(j)-2(c): „The term ,net interest expense‘ means the excess, if any, of the amount of interest expense paid or accrued (directly or indirectly) by a corporation during the taxable year over the amount of interest includible (directly or indirectly) in its gross income for such year.“ Ausländische Schuldner-Kapitalgesellschaften, die in den Anwendungsbereich der earnings stripping limitation fallen, können nur die Zinseinnahmen gegenrechnen, die im Zusammenhang mit einer U.S.-Geschäftstätigkeit stehen (effectively connected income). Prop. Reg. § 1.163(j)-8(c)(2). 844 Dazu gleich im übernächsten Abschnitt. 845 IRC § 163(j)(2)(B)(i); Prop. Reg. § 1.163(j)-2(b): „The term ,excess interest expense‘ means the excess, if any, of a corporation’s net interest expense [. . .] over the sum of 50 percent of its adjusted taxable income [. . .] plus any excess limitation carried forward to the taxable year.“ 846 Ebenso die Einschätzung von Janka, Earnings Stripping Rules in den USA, RIW 1991, 939, 941. 847 IRC § 163(j)(6)(A): „The term ,adjusted taxable income‘ means the taxable income of the taxpayer computed without regard to any deduction allowable under this chapter for the net interest expense, the amount of any net operating loss deduction under section 172, and any deduction allowable for depreciation, amortization, or depletion.“ Vgl. auch Prop. Reg. § 1.163(j)-2(f). Ist das bereinigte zu versteuernde Einkommen negativ (adjusted taxable loss), ist das Einkommen mit Null anzusetzen, reduziert jedoch den etwaig hinzuzuaddierenden excess limitation-Vortrag. Vgl. Prop. Reg. § 1.163(j)-2(f)(4). 848 So Bittker/Eustice, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7th ed., 2000 with 2005 supplement, § 4.04[8], p. 4–50.

166

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

lich hoher Zinsaufwand in einem Jahr durch das Ergebnis der Vorjahre „abgefedert“ werden kann. Excess Limitation (Carryforward): Unter excess limitation versteht man den Betrag, um den die Hälfte des bereinigten zu versteuernden Einkommens (adjusted taxable income) den Netto-Zinsaufwand (net interest expense) übersteigt.849 Hat eine Schuldner-Gesellschaft in einem Steuerjahr also im Vergleich zum Cash-Flow geringe Zinszahlungen zu leisten, so kann sich dies auf die Zinsabzugsmöglichkeit dieser Gesellschaft in zweifacher Hinsicht auswirken. Zunächst begrenzt dies im laufenden Steuerjahr die maximal mögliche Nutzbarmachung von vorgetragenem nichtabziehbarem Zinsaufwand aus dem Vorjahr. Ist nach dieser Saldierung noch excess limitation übrig – weil überhaupt kein Zinsaufwand vorgetragen wurde oder weil dieser die excess limitation nicht vollständig ausschöpfte – so wird dieser verbleibende Betrag als excess limitation carryforward in das kommende Steuerjahr „mitgenommen“ und reduziert dort den excess interest expense, was dazu führt, dass IRC § 163(j) entweder erst gar keine Anwendung findet oder zumindest ein in entsprechender Höhe geringerer Zinsbetrag als nichtabzugsfähig deklariert wird.850 c) Beispiel Folgendes Beispiel851 soll die Grundkonzeption der Vorschrift und die Wirkweise der eben dargestellten Begriffe veranschaulichen. Steuerjahr 04: Eine U.S.-Kapitalgesellschaft (US Corp.) ist eine 100%ige Tochter einer ausländischen Gesellschaft (F Corp.), die keiner Besteuerung in den USA unterliegt. Das Fremdkapital der US Corp. übersteigt den safe haven von 1,5 zu 1. Deren bereinigtes zu versteuerndes Einkommen zum Ende des Steuerjahres 04 beträgt $ 100. Darin sind Zinseinkünfte i. H. v. $ 20 und Zinsaufwand i. H. v. $ 90 enthalten, wovon wiederum $ 60 an F Corp. gezahlt wurden, der Rest an Drittgläubiger, wofür F Corp. keine Sicherheiten stellte. Lösung: Die Tatbestandsvoraussetzungen von IRC § 163(j) sind erfüllt. Es liegt excess interest expense i. H. v. $ 20 vor, da in dieser Höhe der Netto-Zinsaufwand von $ 70852 die Hälfte des bereinigten zu versteuernden Einkommens, mithin $ 50, übersteigt. Obwohl schädliche Zinsen von $ 60 an eine keiner USBesteuerung unterliegende nahestehende Person gezahlt wurden, ist der vom 849 IRC § 163(j)(2)(B)(iii); Prop. Reg. § 1.163(j)-2(c): „The term ,excess limitation‘ means the excess, if any, of 50 percent of a corporation’s adjusted taxable income [. . .] over its net interest expense.“ 850 IRC § 163(j)(2)(B)(ii) und Prop. Reg. § 1.163(j)-1(d). Erreicht wird dies dadurch, dass bei Berechnung des excess interest expense der Abzugsposten „50% bereinigtes zu versteuerndes Einkommen“ um vortragsfähige excess limitation erhöht wird. 851 Angelehnt an die Beispiele in Prop. Reg. § 1.163(j)-1(g). 852 $ 90 Zinsausgaben ./. $ 20 Zinseinnahmen.

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

167

Abzugsverbot nach IRC § 163(j) erfasste amount disallowed auf die $ 20 excess interest expense begrenzt. Von den gezahlten Zinsen i. H. v. $ 90 können in 04 also (nur) $ 20 nicht zum Abzugs gebracht werden und sind in das folgende Steuerjahr vorzutragen. Das zu versteuernde Einkommen der US Corp. erhöht sich um $ 20 auf $ 30853. Steuerjahr 05: In 05 hat US-Corp. – bei ansonsten gleichem Sachverhalt – ein bereinigtes zu versteuerndes Einkommen von $ 120 und einen Netto-Zinsaufwand von $ 50. Die Zinszahlungen wurden komplett an unabhängige Dritte geleistet, ohne dass die F Corp. hierfür Sicherheiten stellte. Lösung: „Schädliche Zinszahlungen“ liegen in 05 nicht vor, da keine Zinsen an nahestehende Personen gezahlt wurden. Dennoch greift IRC § 163(j) ein, und zwar auf Ebene der Nutzung des Zinsvortrags von $ 20, der aus 04 stammt (s. o.). Dieser kann in 05 nur in den Grenzen des maximal möglichen Zinsabzugs (excess limitation) steuerlich nutzbar gemacht werden. US Corp. hat in 05 excess limitation von $ 10, da in dieser Höhe die Hälfte des bereinigten zu versteuernden Einkommens (also $ 60) den Netto-Zinsaufwand von $ 50 übersteigt. Dies hat zur Folge, dass US Corp. in 05 zusätzlich zu den an unabhängige Dritte gezahlten Zinsen auch noch $ 10 an vorgetragenem Zinsaufwand zum Abzug bringen kann. Die verbleibenden $ 10 an Zinsvortrag werden in das nächste Steuerjahr „mitgenommen“ und können dort – wiederum in den Grenzen der excess limitation – die Einkünfte der US Corp. mindern. 3. Tatbestandsvoraussetzungen Der Anwendungsbereich von IRC § 163(j) lässt sich in personelle und sachliche Tatbestandsvoraussetzungen unterscheiden. a) Personelle Tatbestandsvoraussetzungen aa) Schuldner-Kapitalgesellschaft Inländische Kapitalgesellschaft: Beim Empfänger des Fremdkapitals und damit Schuldner der Zinszahlungen muss es sich grundsätzlich um eine inländische Kapitalgesellschaft handeln.854 Liegt nicht schon bereits eine per-se-corporation vor, richtet sich der Status einer Rechtsform auch für Zwecke der earnings stripping limitation nach dem sog. check-the-box-Verfahren.855 853 Ohne IRC § 163(j) beträgt das zu versteuernde Einkommen der US Corp. $ 10, da vom bereinigten zu versteuernden Einkommen i. H. v. $ 100 ein Zinsaufwand von $ 90 abzuziehen ist. 854 Prop. Reg. § 1.163(j)-1(a)(1)(i). 855 Vgl. dazu oben unter Teil II A. I.

168

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

Personengesellschaft: Wird das Fremdkapital an eine Personengesellschaft (partnership) ausgereicht, ist für die Frage, wer Schuldner der Fremdkapitalvergütungen ist, auf deren Gesellschafter abzustellen. Die Personengesellschaft selbst ist insoweit transparent. Ist Gesellschafterin der Schuldner-Personengesellschaft eine Kapitalgesellschaft – und sind die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt – so wird diese Kapitalgesellschaft so behandelt, als ob ihr anteilig das Fremdkapital gewährt worden wäre und die Zinszahlungen hierauf anteilig auf sie entfallen würden.856 Erfasst werden also der Schuldner-Kapitalgesellschaft nachgeschaltete Personengesellschaften, nicht aber vorgeschaltete Personengesellschaften.857 S Corporations: Der Richtlinienentwurf nimmt sog. S Corporations als Schuldner-Kapitalgesellschaften vom Anwendungsbereich der Vorschrift aus.858 Dies erscheint auch folgerichtig, da diese vom U.S.-Steuerrecht als transparent und damit vergleichbar mit einer Personengesellschaft eingestuft werden.859 Letztlich müsste dann für die Frage, wer Schuldner ist, konsequenterweise auch hier auf die Ebene der Gesellschafter abgestellt werden. Da aber eine Qualifizierung als S Corporation überhaupt nur dann in Betracht kommt, wenn Anteilseigner ausschießlich natürliche Personen sind,860 ist die Anwendung der earnings stripping limitation im Fall der S Corporation als Schuldnerin denknotwendig ausgeschlossen. Ausländische Kapitalgesellschaften: Die Proposed Regulations zu IRC § 163(j) sehen vor, auch ausländische Schuldner-Kapitalgesellschaften insoweit in den Anwendungsbereich der Vorschrift einzubeziehen, als diese in den USA einer aktiven Geschäfts- oder Betriebstätigkeit nachgehen.861 Zinszahlungen der ausländischen Kapitalgesellschaft, die der U.S.-Tätigkeit zuzuordnen sind und an eine nahestehende Person gezahlt werden, die mit den Zinsen keiner oder einer reduzierten U.S.-Besteuerung unterliegen, sollen nicht zum Abzug zugelassen werden.

856

Vgl. Prop. Reg. § 1.163(j)-2(e)(5). Vgl. zu dem damit verbundenen Gestaltungspotential Notice 2004-31 v. 01.04. 2004, 2004-17 I.R.B. 830 (2004). 858 Prop. Reg. § 1.163(j)-1(a)(1)(i). 859 Vgl. dazu genauer oben in Fn. 365. 860 IRC § 1361(b)(1)(B). 861 Prop. Reg. § 1.163(j)-8(a). Vgl. dazu oben unter Teil II A. I. 2. b). Erfasst sind auch Einkünfte, die nur wie solche aus aktiver Tätigkeit behandelt werden. Dazu zählen z. B. die Beteiligung an einer Personengesellschaft oder eines Trusts, die bzw. der in den USA gewerblich tätig ist (IRC § 875) oder Erlöse aus der Veräußerung einer Beteiligung an U.S. real property (IRC § 897). Dazu und mit weiteren Beispielen Granwell/DeCarlo/Mayo, Proposed Earnings Stripping Regulations – Limitations on Interest Deductions by Corporations with Related Tax-Exempt and Foreign Creditors, 19 Intertax 405, 413 Fn. 74 (1991). 857

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

169

Die Berechnung der Richtgrößen net interest expense, adjusted taxable income, excess interest expense und excess limitation bezieht – m. E. zutreffend – nur die mit dieser aktiven U.S.-Tätigkeit zusammenhängenden Einkünfte in die Ermittlung ein. Selbstverständlich ist diese einkunftsbezogene Betrachtungsweise indes keineswegs. Die einer etwaigen Zinsabzugsbeschränkung gedanklich vorgeschaltete Frage nach der Zuordnung des Gesamtzinsaufwands zu den U.S.-Unternehmungen hat als Maßstab gerade nicht die korrespondierenden U.S.-Einkünfte, sondern basiert – vereinfacht ausgedrückt – auf einer Globalbetrachtung von Zinsaufwand und Betriebsvermögen (money is fungible862).863 Der Zinsaufwand wird grundsätzlich anhand einer Formel aufteilt, die sich daraus ergibt, dass das Verhältnis der weltweiten Verbindlichkeiten des gesamten Unternehmens zum Wert des gesamten Betriebsvermögens mit dem (Buch-) Wert der U.S.-Wirtschaftsgüter multipliziert wird.864 Eine weitere Problematik, die hier865 ebenfalls nur angedeutet werden soll, ist der Umfang des disqualified interest bei der ausländischen Schuldner-Kapitalgesellschaft, zu dessen Ermittlung auf die Betriebstätten-Zinssteuer (branch-level interest tax) Bezug genommen wird.866 Diese umfasst zunächst solche Zinsen, die – wörtlich übersetzt – vom U.S.-Geschäft der ausländischen Kapitalgesellschaft an eine nahestehende Person gezahlt werden (branch-level interest).867 Ferner soll zu den schädlichen Zinszahlungen aber auch der Betrag zählen, um den die nach dem oben genannten Aufteilungsschlüssel dem U.S.-Geschäft zugewiesenen Zinszahlungen den tatsächlich vom U.S.-Geschäft getragenen Zinsaufwand übersteigen (branch-level excess interest).868 Während die Einbeziehung des branch-level interest keinen Bedenken ausgesetzt ist, erscheint die zweitgenannte Regelung über die Einbeziehung des excess interest problematisch. Diese kann nämlich im Ergebnis dazu führen, dass von der Zinsabzugsbeschränkung nach IRC § 163(j) auch solche Zahlungen erfasst werden, die 862 Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass innerhalb einer Unternehmensgruppe Verbindlichkeiten frei zugewiesen werden können. Der gesamte Zinsaufwand ist daher anteilig auf alle Vermögensgüter der Gruppe zu verteilen. 863 Auch die Ermittlung des Fremdkapital-Eigenkapital-Verhältnisses für Zwecke der earnings stripping limitation folgt diesem Muster. Vgl. dazu unten unter Teil II C. V. 3. a) aa). 864 Reg. § 1.882-5. Vgl. dazu aber die Entscheidung in National Westminster Bank, Plc. v. U.S., 44 Fed. Cl. 120 (1999), in der diese Methode der Aufteilung von Zinsaufwand als unvereinbar mit Art. 7 Abs. 2 des Abkommens zwischen den USA und dem Vereinigten Königreich angesehen wurde, da die Vorschrift den eigenständigen Charakter einer Betriebstätte (separate enterprise) für Zwecke der Einkünftezuordnung verkenne. Weiterführend dazu Bittker/Lokken, Fundamentals of International Taxation, 2005, § 67.6.9., p. 67–167 et seq. mit weiteren Nachweisen in Fn. 174. 865 Ausführlicher dazu unten unter Teil II C. V. 4. a). 866 Prop. Reg. § 1.163(j)-8(d) i.V. m. IRC § 884(f)(1). 867 IRC § 884(f)(1)(A). 868 IRC § 884(f)(1)(B).

170

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

gar nicht an eine nahestehende Person oder auf Grundlage einer von dieser gestellten Sicherheitsleistung gezahlt werden und auch sonst nichts mit earnings stripping zu tun haben.869 bb) Empfänger der Zinszahlungen Beim Empfänger der Zinszahlungen muss es sich grundsätzlich um eine nahestehende Person (related person) handeln, die keiner oder einer durch Abkommen verminderten U.S.-Quellenbesteuerung unterliegt. Jedoch können auch Fremdkapitalvergütungen an unabhängige Dritte erfasst sein, wenn eine nahestehende Person für das Darlehen eine Sicherheitsleistung bereitgestellt hat. (1) Nahestehende Person Zur Bestimmung des Nahestehens von Schuldner und Gläubiger wird auf das Begriffsverständnis der matching rule in IRC § 267870 und auf die Voraussetzungen an eine vom Gesellschafter beherrschte Personengesellschaft (controlled partnership)871 abgestellt.872 Die Voraussetzungen an das Nahestehen müssen zu dem Zeitpunkt erfüllt sein, zu dem der Zinsaufwand entsteht.873 Die Vorschriften erweisen sich in ihrer Gesamtheit als überaus vielschichtig und sollen im Folgenden nur in ihren Grundzügen erläutert werden.874 Natürliche Person: Eine natürliche Person wird bei direkter Beteiligung dann als „nahestehend“ angesehen, wenn sie mehr als die Hälfte des Kapitals der Schuldner-Kapitalgesellschaft hält.875 Werden Anteile indirekt „über“ eine Kapital- oder Personengesellschaft gehalten, so werden sie anteilig der natürlichen Person zugerechnet (constructive ownership).876 Ferner können für Zwecke des 869 Vgl. etwa Bar Association of the City of New York, Report on Proposed Regulations Under Section 163(j), 54 Tax Notes 79, 89 et seq. (1992) und unten unter Teil II C. V. 4. a). 870 Diese Vorschrift wurde oben unter Teil II A. III. 2. b) cc) eingehender dargestellt. 871 IRC § 707(b)(1). 872 IRC § 163(j)(4) und Prop. Reg. § 1.163(j)-2(g). 873 Prop. Reg. § 1.163(j)-2(g)(3). Der Richtlinienentwurf geht davon aus, dass Zinsaufwand im Regelfall täglich entsteht. Dies verkompliziert die praktische Anwendung der Vorschrift, da dann auch die Verbundenheit auf täglicher Basis zu prüfen ist. 874 Etwas ausführlicher Ginsburg/Levin, Mergers, Acquisitions, and Buyouts, 2005, § 1305.1.5 p. 13–84 et seq. 875 IRC § 267(b)(2). 876 Prop. Reg. § 1.163(j)-2(g)(1) i.V. m. IRC § 267(c)(1). Hierbei wird offenbar auch dann „durchgerechnet“, wenn die Beteiligung an der zwischengeschalteten Gesellschaft mehr als 50% beträgt. Dafür spricht, dass es in diesem Zusammenhang an einer Vorschrift wie IRC § 318(a)(2) i.V. m. IRC § 958(b)(2), die zur Berechnung des Beherrschens i. S. d. U.S.-amerikanischen Hinzurechnungsbesteuerung (CFC rules –

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

171

„mehr-als-50%-Tests“ die Anteile bestimmter Familienangehöriger wie eigene Anteile behandelt werden.877 Kapitalgesellschaft: Auch wenn Empfänger der Zinszahlungen eine Kapitalgesellschaft ist, ist von einem Nahestehen auszugehen, wenn sie mehr als 50% am Kapital der Schuldner-Gesellschaft hält. Daneben wird aber auch auf den Verbundenheits-Test der U.S.-Gruppenbesteuerung (consolidated return) – mit gewissen Modifikationen – verwiesen.878 Dies führt zu einer erheblichen Ausweitung möglicher Verflechtungs-Szenarien. So reicht es zum Beispiel bereits aus, dass eine Kapitalgesellschaft über mehr als 50% der Stimmanteile verfügt. Die das Fremdkapital zur Verfügung stellende Gläubiger-Kapitalgesellschaft kann außerdem auch eine Tochter-Gesellschaft der Schuldner-Kapitalgesellschaft sein (upstream Finanzierung), wenn die letztgenannte über mehr als die Hälfte des Kapitals oder der Stimmrechte an ihrer Tochter verfügt. Gläubigerund Schuldner-Kapitalgesellschaft können sich ferner als Schwestergesellschaften nahestehen, wenn sie jeweils von der gleichen Mutter beherrscht werden (mehr als 50% am Kapital oder der Stimmrechte an Schuldner- und GläubigerGesellschaft). „Beherrschende Mutter“ kann grundsätzlich nur eine Kapitalgesellschaft sein, möglich ist aber auch eine Gruppe von fünf oder weniger natürlichen Personen. Personengesellschaften: Wird die Beteiligung an der Schuldner-Kapitalgesellschaft über eine Personengesellschaft gehalten, wird die personelle Verflechtung sowohl auf Ebene der Gesellschafter als auch auf Ebene der Personengesellschaft getestet. Ist also beispielsweise eine zwischengeschaltete Personengesellschaft zu mehr als 50% am Kapital der Schuldner-Kapitalgesellschaft beteiligt, so reicht dies bereits aus, um ein Nahestehen zu bejahen, selbst wenn dies für die einzelnen Gesellschafter selbst – dächte man die Personengesellschaft hinweg – nicht zutreffen würde.879 Wohl um dadurch auftretende Härten abzufedern,880 behandelt IRC § 163(j) Zinsen dann insgesamt als an nicht-nahestehende Personen gezahlt und damit abzugsfähig, wenn weniger als 10% der Anteile an der Personengesellschaft von ausländischen oder anderen GesellSubpart F) eine mehr als 50%ige Beteiligung an einer Zwischengesellschaft wie eine 100%-Beteiligung behandelt, gerade fehlt. 877 Prop. Reg. § 1.163(j)-2(g)(1) i.V. m. IRC § 267(c)(2). 878 IRC § 267(b)(3) i.V. m. § 267(f) i.V. m. § 1563. Die 80% werden dabei für diese Zwecke durch 50% ersetzt. 879 Damit ist freilich noch nichts darüber ausgesagt, ob IRC § 163(j) auch tatsächlich eingreift, da für die Frage, ob Zinszahlungen beim Empfänger keiner oder einer geringeren U.S.-Steuer unterliegen, allein auf die Gesellschafter abzustellen ist. IRC § 163(j)(5)(A). 880 Diese Vorschrift wurde erst im Vermittlungsausschuss des U.S.-Kongresses (Conference Committee) eingeführt. Im ursprünglichen Gesetzesentwurf des Repräsentantenhauses war die Vorschrift dagegen noch nicht enthalten. Vgl. Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 266.

172

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

schaftern gehalten werden, die (teilweise) von U.S.-(Quellen-)Steuer auf Zinsen befreit sind und im Verhältnis zu der U.S.-Schuldnergesellschaft keine nahestehenden Personen sind.881 Dies ändert allerdings nichts an dem Befund, dass die earnings stripping limitation allein dadurch eingreifen kann, dass sich Fremdkapitalgeber zur Finanzierung einer Kapitalgesellschaft in einer zwischengeschalteten Personengesellschaft zusammenschließen, obwohl keiner direkt die Voraussetzungen des Nahestehens i. S. v. IRC § 163(j) erfüllt. Systematisch überzeugender erscheint es, die personelle Verbundenheit der Parteien nur auf Ebene der Anteilseigner zu prüfen und eine zwischengeschaltete Personengesellschaft auch insoweit als transparent zu behandeln.882 Anti-Umgehungs-Vorschrift: Der Richtlinienentwurf enthält ferner eine AntiUmgehungs-Vorschrift, die das Nahestehen anhand der wirtschaftlichen Substanz und nicht anhand der zivilrechtlichen Form beurteilen will.883 Dieser Gedanke des substance-over-form ist ein allgemeines Prinzip des U.S.-Steuerrechts,884 so dass man eine explizite Missbrauchsverhinderungsvorschrift für redundant halten könnte. Hier wird jedoch der Maßstab für eine etwaige Umgehung dadurch konkretisiert, dass auf entsprechende Vorschriften885 der U.S.amerikanischen Hinzurechungsbesteuerung (Subpart F) verweisen wird. Unklar ist indes, ob von diesem Verweis auch die einschränkende Auslegung dieser Regelungen durch U.S.-Gerichte886 umfasst ist. (2) Empfänger steuerbefreit Um von schädlichen Zinszahlungen (disqualified interest) ausgehen zu können, dürfen diese beim nahestehenden Empfänger dem Grunde nach keiner U.S.-Steuer unterliegen, wobei es hier irrelevant ist, ob es sich um eine Nettooder Bruttobesteuerung handelt.887 Sind Personengesellschaften in die Finanzie881 IRC § 163(j)(4)(B). Prop. Reg. § 1.163(j)-2(g)(4). Ist ein ausländischer Gesellschafter nicht völlig von US-Quellensteuer befreit, sondern ist die Quellensteuer nur reduziert, so ist ein solcher Gesellschafter für Zwecke dieser 10%-Ausnahme insoweit – also in Höhe der Quellensteuerreduzierung – wie eine steuerbefreite Person zu behandeln. 882 Ebenso Ginsburg/Levin, Mergers, Acquisitions, and Buyouts, 2005, § 1305.1.5 p. 13–87. 883 Prop. Reg. § 1.163(j)-2(g)(2). 884 Grundlegend die Entscheidung Helvering v. Gregory, 69 F.2d 809 (2nd Cir. 1934), aff’d, 293 U.S. 465 (1935). Vgl. hierzu in deutscher Sprache Walz, Richterliche Rechtsfindung im Steuerrecht der USA, StuW 1982, 1. 885 Reg. § 1.957-1(b)(2). 886 Vgl. v. a. CCA, Inc. v. Commissioner, 64 T.C. 137 (1975) und Framatome Connectors USA, Inc. v. Commissioner, 118 T.C. 32 (2002). 887 IRC § 163(j)(3)(A) und Prop. Reg. § 1.163(j)-4(a). Auf die Unterscheidung zwischen Brutto- und Nettosteuer kommt es dagegen in der „Sicherheiten-Alternative“ (vgl. dazu gleich) an.

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

173

rungskette mit eingebunden, kommt es allein auf die Verhältnisse auf Ebene der Gesellschafter der Personengesellschaft an.888 U.S.-Steuer auf Zinsen kann dem Grunde nach dann entfallen, wenn entweder eine nationale Vorschrift einen Empfänger889 oder bestimmte Zinseinkünfte890 von der Besteuerung ausnimmt oder wenn die USA an der Durchsetzung ihres nationalen Quellensteueranspruches auf Zinszahlungen an ausländische Gläubiger durch ein im jeweiligen Fall anwendbares Doppelbesteuerungsabkommen gehindert sind. Eine Reduzierung des regulären U.S.-Quellensteuersatzes von 30% wird dabei wie eine teilweise Nichtbesteuerung behandelt und die hierauf anteilig entfallenden Zinsen als disqualified interest eingestuft.891 Nicht gemeint ist dagegen der Fall, dass nur deshalb keine U.S.-Steuer entsteht, da positive Einkünfte von im laufenden Steuerjahr entstandenen Verlusten oder Verlustvorträgen aus Vorjahren ganz oder teilweise aufgebraucht werden.892 Im plain-vanilla-Anwendungsfall der earnings stripping limitation (ausländische Muttergesellschaft finanziert ihre 100%ige U.S.-Tochter mit übermäßig Fremdkapital) liegen also insoweit schädliche Zinszahlungen vor, als das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen den USA und dem Ansässigkeitsstaat der Muttergesellschaft das Besteuerungsrecht des Quellenstaates USA auf weniger als 30% beschränkt oder ganz eliminiert. Dies dürfte den Regelfall darstellen. Denn das Musterabkommen der USA weist – im Gegensatz zum OECD-Muster – das Besteuerungsrecht für Zinsen ausschließlich dem Empfängerstaat zu.893 Dem folgen von den wichtigen Abkommen der USA diejenigen mit Deutsch-

888

IRC § 163(j)(5)(A). Zu denken ist dabei v. a. an gemeinnützige Organisationen. IRC § 501(c). 890 Beispiele hierfür sind die Befreiung für Zinsen auf Bankguthaben nach IRC § 871(i)(2) bzw. § 881(d) und die portfolio interest exemption nach IRC § 871(h) bzw. IRC § 881(c). Letztere dürfte jedoch in Sachverhaltskonstellationen, die gleichzeitig der earnings stripping limitation unterfallen, regelmäßig ausscheiden, da die portfolio interest exemption auf Streubesitz beschränkt ist. Vgl. dazu oben unter Teil II A. II. 2. Da dieser Beurteilungsmaßstab jedoch von dem für ein Nahestehen i. S. d. earnings stripping limitation differiert, ist es zumindest theoretisch möglich, dass Zinszahlungen an nahestehende Personen i. S. d. IRC § 163(j) auch aufgrund der portfolio interest exemption von U.S.-Quellensteuer befreit sein können. So explizit auch Umbrecht/Llewellyn, Planning Pitfalls and Opportunities for Foreign Owned Corporations Under the Earnings Stripping Rules, 47 Tax Law. 641, 650 Fn. 23 (1994). 891 IRC § 163(j)(5)(B) und Prop. Reg. § 1.163(j)-4(b). Der als steuerfrei angesehene Teil wird anhand einer Formel ermittelt, die vom regulären U.S.-Quellensteuersatz von 30% die maximal zulässige Quellensteuer abzieht und das Ergebnis durch die 30% U.S.-Quellensteuer teilt. Beschränkt ein DBA z. B. den Quellensteuereinbehalt auf 10%, ergibt sich nach der Formel, dass 66,67% ((30% ./. 10%)/30% = 66,67%), also 2/3 der Zinszahlungen für Zwecke von IRC § 163(j) keiner U.S.-Besteuerung unterliegen. 892 Prop. Reg. § 1.163(j)-4(a). 893 Art. 11 Abs. 1 U.S.-MA 2006. 889

174

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

land894 und Dänemark, Frankreich, Irland, Luxemburg, den Niederlanden, Russland, Süd-Afrika, Schweden, der Schweiz und dem Vereinigten Königreich.895 Dass die Gesetzessystematik die Freistellung ausländischer Gläubiger von U.S.-(Quellen-)Steuer mit der Steuerbefreiung für inländische Zinsempfänger gleichsetzt, ist zu Recht fundamentaler Kritik ausgesetzt.896 Der grundlegende Unterschied besteht darin, dass erstgenannte Gläubiger mit den Zinszahlungen in ihrem Ansässigkeitsstaat der Besteuerung unterliegen. Grenzt ein Abkommen nun das Besteuerungsrecht der USA insofern ein, handelt es sich primär nicht um eine Steuerbefreiung,897 sondern vielmehr um die Aufteilung von Steuersubstrat zwischen den Vertragsparteien des jeweiligen Doppelbesteuerungsabkommens, die im Regelfall auf reziproker Grundlage stattfand.898 Mit einer Vorschrift wie IRC § 163(j) widerruft die USA für einen Teil der Zinsen – wenngleich „nur“ indirekt, da die Rechtsfolgen bei der Schuldnerin eintreten – einseitig diese gegenseitige Quellensteuerbefreiung.899 Wenngleich ein solcher treaty override vom rechtlichen Standpunkt her wohl grundsätzlich zulässig ist,900 ändert es nichts daran, dass ausländische Fremdkapitalgeber eben nicht mit inländischen steuerbefreiten Personen verglichen werden können. In einer vergleichbaren Lage befinden sich vielmehr unbeschränkt steuerpflichtige U.S.Gläubiger, auf die indes IRC § 163(j) keine Anwendung findet. Ein Verstoß gegen abkommensrechtliche Diskriminierungsverbote liegt – wie weiter unten901 ausführlicher dargestellt wird – auf der Hand. 894

Art. 11 Abs. 1 DBA-USA. Die anderen wichtigen Abkommen der USA sehen eine Reduzierung der Quellensteuer auf regelmäßig 15% (Belgien, Italien), 12% (Süd-Korea) bzw. 10% (Australien, China, Japan, Kanada, Neuseeland, Norwegen, Portugal und Spanien) vor. Vgl. van Raad, Materials on International & EC Tax Law, 7th ed., 2007, Volume 1, am Ende. 896 Vgl. dazu vom Standpunkt abkommensrechtlicher Diskriminierungsverbote unten unter Teil II C. V. 6. d) cc). 897 Insgesamt steuermindernd kann sich ein abkommensrechtlich reduzierter Quellensteuersatz freilich dann auswirken, wenn die reguläre U.S.-Quellensteuer von 30% die Steuerlast im Ansässigkeitsstaat des Empfängers übersteigt und etwaige Anrechnungsüberhänge auch nicht anderweitig ausgeglichen werden können. 898 Dass Zinszahlungen im Empfängerstaat keiner Besteuerung unterliegen, ist unwahrscheinlich, da die USA in diesem Falle erst gar nicht auf ihr Quellensteuerrecht verzichten würden. Vgl. Carr/Moetell/Eggert, Earnings Stripping Provisions: A Historical Perspective and Critique, 32 Tax Mgmt. Int’l J. 3, 10 (2003). 899 So explizit Doernberg, The Enhancement of the Earnings-Stripping Provision, 7 Tax Notes Int’l 985, 991 et seq. (1993) und Roin, Adding Insult to Injury: The „Enhancement“ of § 163(j) and the Tax Treatment of Foreign Investors in the United States, 49 Tax L. Rev. 269, 275 (1994). 900 Vgl. IRC § 894(a) und § 7852(d), die die Supremacy Clause aus Artikel VI Paragraph 2 der U.S.-Verfassung einfachgesetzlich normieren. Ausführlich dazu bspw. Doernberg, Overriding Tax Treaties: The U.S. Perspective, 9 Emory Int’l L. Rev. 71 (1995). Wie dies aus steuerpolitischer Perspektive zu beurteilen ist, ist eine andere Frage, die hier dahinstehen soll. 901 Vgl. unter C. V. 6. d) cc). 895

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

175

(3) Unabhängige Dritte als Fremdkapitalgeber Wird das Fremdkapital von einem unabhängigen Dritten zur Verfügung gestellt, so ist dies grundsätzlich keinem Missbrauchsverdacht ausgesetzt und steuerlich anzuerkennen. Dies bietet freilich auch Gestaltungspotential, die earnings stripping limitation dadurch zu umgehen, dass – bei gleichem wirtschaftlichen Ergebnis – ein fremder Dritter in die Finanzierungskette zwischen nahestehenden Personen mit einbezogen wird (indirekte Gesellschafter-Fremdfinanzierung). Der U.S.-Gesetzgeber sieht diese Gefahr in zwei Konstellationen gegeben. So kann zum einen ein Nahestehender für das Darlehen der Schuldner-Kapitalgesellschaft Sicherheiten bestellen, durch die der Fremdkapitalgeber auf diesen zurückgreifen kann, so dass der Fremdkapitalgeber im Ergebnis die Risiken der Kapitalüberlassung nicht zu tragen hat („Rückgriffsalternative“).902 Zum anderen kann ein Dritter für die Fremdfinanzierung als Durchlaufstation (conduit) dazwischengeschaltet werden, das Fremdkapital aber mittelbar dem Anteilseigner zufließen (back-to-back).903 Da es sich jeweils auch tatsächlich um Umgehungsfälle handeln muss, ist m. E. eine restriktive Auslegung der beiden Varianten angezeigt. Dies ist – wie zu zeigen sein wird – zumindest in der Rückgriffsalternative nicht ohne weiteres gewährleistet. (a) Besicherte Drittdarlehen („Rückgriffsalternative“) War Empfänger der Fremdkapitalvergütung ein unabhängiger Dritter, fand die earnings stripping limitation in ihrer ursprünglichen Fassung auch dann keine Anwendung, wenn die nahestehende Person Sicherheiten für das Darlehen bestellte, mittels derer der Dritte im Sicherungsfall auf die nahestehende Person zurückgreifen konnte („rückgriffsgesicherter Dritter“). Der Richtlinienentwurf zu IRC § 163(j) ließ – trotz gesetzlicher Ermächtigung904 – eine Regelung solch potentieller Umgehungsfälle unter Verweis auf die Umqualifizierungsmöglichkeit anhand der Grundsätze von „Plantation Patterns“905 zunächst offen906 und stellte den Erlass entsprechender Richtlinien in Aussicht.907 902

IRC § 163(j)(3)(B) und IRC § 163(j)(6)(D), (E). Die beiden Konstellationen scheinen nach U.S.-amerikanischem Verständnis im Alternativverhältnis zu stehen. So stellen die Richtlinien zu IRC § 881 klar, dass eine bloße Sicherheitsleistung nicht ausreicht, um eine „Durchlaufsituation“ zu begründen (Reg. § 1.881-3(e) Beispiel 1). Vgl. auch Bittker/Lokken, Fundamentals of International Taxation, 2005, § 67.3.2., p. 67–60. 904 Aus den Gesetzesmaterialien geht hervor, dass die Ermächtigung im jetzigen IRC § 163(j)(8)(A) gerade auch Rückgriffsfälle erfasst. Vgl. House Report No. 101386, 101st Cong., 1st Sess., 567 (1989). 905 Plantation Patterns, Inc. v. Commissioner, 462 F.2d 712 (5th Cir. 1972), cert. denied, 409 U.S. 1076 (1972). Vgl. dazu oben unter Teil II C. IV. 2. a). 903

176

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

Dem kam der Gesetzgeber durch den Omnibus Budget Reconciliation Act of 1993908 zuvor, durch den der gesetzliche Tatbestand der earnings stripping limitation auf Darlehen fremder Dritter erweitert wurde, wenn eine nahestehende Person hierfür eine Sicherheit (guarantee) stellte und weitere Voraussetzungen erfüllt sind.909 Dazu kommt es sowohl auf die steuerliche Situation beim Empfänger der Zinsen als auch auf die beim nahestehenden Sicherungsgeber an. Guarantee: Der Gesetzestext versteht unter einer Sicherheitsleistung (guarantee) jede Vereinbarung, gemäß derer eine Person – hier: der Nahestehende – direkt oder indirekt, bedingt oder unbedingt versichert, die Verpflichtung eines Schuldners zu erfüllen.910 Dem liegt ein weites Begriffsverständnis zu Grunde. Die Gesetzesbegründung will davon beispielsweise auch Unterstützungserklärungen (comfort letter) erfasst wissen, selbst wenn diese noch nicht einmal eine rechtlich einklagbare Verpflichtung begründen.911 Dies wird bisweilen zum Anlass genommen, jede externe Darlehensaufnahme einer U.S.-Tochtergesellschaft mit ausländischer Mutter als „besichert“ für Zwecke des IRC § 163(j) zu beurteilen.912 Disqualified Guarantee: Schädlich (disqualified) ist eine solche Sicherheitsleistung dann, wenn sie von einer nahestehenden steuerbefreiten oder ausländischen Person stammt.913 Grundsätzlich kann hierfür auf die obigen Ausführun906

Prop. Reg. § 1.163(j)-9. Vgl. dazu Daub, An Analysis of the Earnings Stripping Regulations, 20 Tax Mgm’t. Int’l J. 379, 395 (1991). Crocker/Birnkrant (Inclusion of Guaranteed Loans Further Complicates Earnings-Stripping Provisions, 80 J. Tax’n 30, 31 (1994)) führen dies darauf zurück, dass die U.S.-Finanzverwaltung keine Lösung dafür fand, wie rein steuerlich motivierte Konstellationen von gewöhnlichen Geschäftsvorfällen zu trennen sind und wie mit den Rechtsfolgen der Einbeziehung von besicherten Drittdarlehen umzugehen sei. 908 Pub. L. No. 101-239, 103rd Cong., 1st Sess., § 13228 (1993). 909 Vgl. insbesondere IRC § 163(j)(3)(B) und IRC § 163(j)(6)(D), (E). Vgl. dazu aus der Literatur Doernberg, The Enhancement of the Earnings-Stripping Provision, 7 Tax Notes Int’l 985 (1993); Yanowitz, Section 163(j) and U.S. Subsidiaries With Foreign Shareholders Guaranteed Debt, 61 Tax Notes 1099 (1993); Roin, Adding Insult to Injury: The „Enhancement“ of § 163(j) and the Tax Treatment of Foreign Investors in the United States, 49 Tax L. Rev. 269 (1994); Crocker/Birnkrant, Inclusion of Guaranteed Loans Further Complicates Earnings-Stripping Provisions, 80 J. Tax’n 30 (1994) und Ginsburg/Levin, Mergers, Acquisitions, and Buyouts, 2005, § 1305.2., p. 13–91 et seq. 910 IRC § 163(j)(6)(D)(iii): „the term ,guarantee‘ includes any arrangement under which a person (directly or indirectly through an entity or otherwise) assures, on a conditional or unconditional basis, the payment of another person’s obligation under any indebtedness.“ 911 House Committee Report zu Pub. L. No. 103-66. 912 Vgl. etwa Wollman, Recent U.S. Earning Stripping Proposals: Why Were the Doctors Called and Is the Medicine Worse Than the Disease?, 30 Tax Notes Int’l 483, 493 (2003). 913 IRC § 163(j)(6)(D)(i). 907

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

177

gen verwiesen werden. Bemerkenswert erscheint jedoch, dass pauschal von einer ausländischen Person (foreign person914) gesprochen wird und nicht – wie bei direkter Zahlung – auf deren U.S.-Steuerpflicht abgestellt wird. Auch ein Blick in die Ausnahmebestimmungen kann diese Inkonsistenz nur teilweise auflösen. So sollen unter anderem915 die Fälle aus dem Anwendungsbereich der disqualified guarantee ausgesondert werden, in denen der Sicherungsgeber – wären die Zinsen direkt ihm zugeflossen – damit einer Besteuerung in den USA auf Netto-Basis unterläge.916 Dies kann eine ausländische nahestehende Person aber nur dann sein, wenn die (hypothetischen) Zinszahlungen einer aktiven Geschäftstätigkeit in den USA zuzuordnen sind.917 Hätte diese jedoch bei direkter Zahlung ungeminderte U.S.-Quellensteuer zu entrichten, soll hingegen nach wie vor eine disqualified guarantee vorliegen, obschon der Anwendungsbereich der earnings stripping limitation bei direkter Fremdkapitalüberlassung ja gerade nicht eröffnet wäre. Selbst wenn man das Abstellen auf eine fiktive Steuerpflicht nicht schon gänzlich ablehnt,918 so ist zumindest diese Schlechterstellung hypothetischer Zinszahlungen keinesfalls nachvollziehbar und geht über die eigentlich intendierte Umgehungsbekämpfung hinaus. Außerdem wirft dieses Konzept der Anknüpfung an die foreign person weitere Fragen auf:919 Ist beispielsweise zwischen nahestehendem Anteilseigner und Schuldner-Kapitalgesellschaft eine ausländische Personengesellschaft geschaltet und stellt diese auch die Sicherheit, so ist völlig unklar, ob und wie IRC § 163(j) eingreift. Da gemäß IRC § 7701(a)(1) der Begriff person für Zwecke des U.S.-Steuerrechts auch eine Personengesellschaft umfasst, sollte der Anwendungsbereich der Rückgriffs-Alternative in der beschriebenen Konstellation grundsätzlich eröffnet sein, da ja mit der ausländischen Personengesellschaft eine ausländische Person die Sicherheit gestellt hat. Die Ausnahmevorschrift fragt indes danach, ob der Sicherungsgeber (guarantor) mit den (fiktiven) Zinszahlungen einer U.S.-Nettobesteuerung unterfällt. Bei enger Aus914

IRC § 163(j)(6)(D)(i)(II). Eine weitere Ausnahme besteht für Fälle in denen die Schuldner-Gesellschaft einen beherrschenden Anteil (80% an Kapital oder Stimmrechten) an der Sicherungsgeberin hält. IRC § 163(j)(6)(D)(ii)(II). Die Gesetzesmaterialien enthalten für diese Ausnahme keine Begründung. Möglicherweise soll in diesen Fällen typisierend unterstellt werden, dass keine Umgehung der earnings stripping limitation vorliegt, wenn das Kreditrisiko aufgrund der hohen Beteiligung sowieso bei der Schuldnerin liegt. Ähnlich Crocker/Birnkrant, Inclusion of Guaranteed Loans Further Complicates Earnings-Stripping Provisions, 80 J. Tax’n 30, 32 (1994). 916 IRC § 163(j)(6)(D)(ii)(I). 917 Höchst problematisch erscheint, wie diese Zuteilung praktisch bewerkstelligt werden soll. 918 So mit guten Gründen New York State Bar Association Tax Section, Report on Section 163(j) of the Internal Revenue Code, 47 Tax Notes 1495, 1513 (1990). 919 Vgl. dazu bspw. Ginsburg/Levin, Mergers, Acquisitions, and Buyouts, 2005, § 1305.2.1., p. 13–92 et seq. 915

178

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

legung müsste dies in jedem Falle zu verneinen sein, da eine Personengesellschaft als Sicherungsgeber – unabhängig ob in- oder ausländisch – nie der Besteuerung in den USA unterliegen kann; steuerpflichtig sind immer nur deren Gesellschafter. Fraglich ist, ob sich so einfach über den Wortlaut hinweggesetzt werden und für die Frage nach der Steuerpflicht einfach auf die Gesellschafter abgestellt werden kann, zumal eine ausdrückliche Zurechnungsvorschrift (wie etwa für die Bestimmung des Fremdkapitals zur Ermittlung des debt-to-equityratio)920 ja gerade fehlt. Und wenn man ein Abstellen auf die Gesellschafter bejaht: Muss dann aber nicht auch jeder Gesellschafter selbst – und nicht nur die Personengesellschaft – der Schuldner-Kapitalgesellschaft nahestehen? Keine Brutto-Besteuerung der Zinsen beim Empfänger: Noch problematischer erscheint das Tatbestandsmerkmal „keine Brutto-Besteuerung der Zinsen beim Empfänger der Fremdkapitalvergütungen“. So verlangt der Anwendungsbereich der Rückgriffs-Alternative, dass der unabhängige Dritte, der das Fremdkapital gewährte und die Zinszahlungen vereinnahmt, damit keiner oder keiner vollen U.S.-Bruttobesteuerung921 unterliegt.922 Die earnings stripping limitation kommt demnach im Rückgriffsfall immer dann zur Anwendung, wenn es sich bei dem Gläubiger (i) um eine inländische Person handelt, (ii) um eine ausländische Person, deren Zinseinkünfte einer Geschäftstätigkeit in den USA zuzuordnen sind oder (iii) um eine ausländische Person mit passiven Zinseinnahmen, die in den Genuss einer durch nationales Recht oder Abkommensrecht reduzierten oder eliminierten U.S.-Quellensteuer kommt. Oder anders gewendet: Unschädlich ist insoweit nur Fremdkapital aus Ländern, mit denen die USA kein Abkommen unterhält, auch keine andere Befreiung eingreift und die Zinszahlungen der vollen 30%igen Brutto-Quellensteuer unterliegen. Denn in den Varianten (i) und (ii) wird die Steuer jeweils auf den Nettobetrag erhoben, in Alternative (iii) fällt keine oder eine geringere U.S.-Quellensteuer an, was wie eine anteilige Steuerbefreiung behandelt wird.923 Diese seltsam anmutende Selektion soll offenbar verhindern, dass das Fremdkapital von einem Dritten gestellt wird, der steuerlich indifferent ist, da er entweder korrespondierende Abzugsposten hat und diese im Rahmen seiner NettoBesteuerung auch tatsächlich nutzen kann oder sowieso (teilweise) steuer„befreit“924 ist.925 Jedoch weist die Vorschrift damit eine weit überschießende 920

Prop. Reg. § 1.163(j)-3(b)(3). Eine Legaldefinition findet sich in IRC § 163(j)(6)(E)(i). 922 IRC § 163(j)(3)(B)(ii). 923 Vgl. Ginsburg/Levin, Mergers, Acquisitions, and Buyouts, 2005, § 1305.2.1., p. 13–92. 924 Zur Unschärfe dieser Terminologie im Zusammenhang mit abkommensrechtlichen Besteuerungsschranken siehe oben. 925 Ausführlich dazu Crocker/Birnkrant, Inclusion of Guaranteed Loans Further Complicates Earnings-Stripping Provisions, 80 J. Tax’n 30, 33 (1994). 921

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

179

Tendenz auf und hat mit zielgerichteter Missbrauchsbekämpfung nichts mehr zu tun. Denn werden die Zinserträge im Inland steuerlich erfasst, so besteht prima facie überhaupt keine Veranlassung, von einer Umgehung von IRC § 163(j) auszugehen. Das Nettoprinzip der Besteuerung kann nicht in pauschalisierender Weise als Maßstab für eine Missbrauchsqualifizierung gemacht werden. Eine Umgehung kann überhaupt nur insoweit angenommen werden, als die korrespondierenden Abzugsposten Zahlungen sind, die der Fremdkapitalgeber wiederum an den Anteilseigner der Schuldner-Kapitalgesellschaft leistet926 und so die Nettobesteuerung dazu genutzt wird, die Gläubigerin als Durchlaufgesellschaft zwischenzuschalten. Nur solche back-to-back-Konstellationen sollten richtigerweise von der Rückgriffsalternative erfasst sein.927 Alles in allem erscheint die Einbeziehung von Sicherheiten durch nahestehende Personen unausgegoren und viel zu weitgehend.928 Will man tatsächlich nur missbräuchliche Gestaltungen erfassen, wie dies ja in der ursprünglichen Gesetzesbegründung zum Ausdruck kam, so sollten zumindest Fälle, die bei direkter Finanzierung der U.S.-Kapitalgesellschaft nicht von der Zinsabzugsbeschränkung erfasst wären, auch nicht unter die Umgehungsvorschrift fallen. Kurzfristige Abhilfe könnte die bereits zweimal geplante, dann jedoch nicht umgesetzte Einführung eines Gegenbeweises sein.929 Die konzeptionellen Mängel der Vorschrift werden dadurch freilich nicht beseitigt. (b) Back-to-back-Finanzierung Wie bereits eben angedeutet, handelt es sich bei sog. back-to-back-Finanzierungsgestaltungen um Fälle, in denen zwar auch ein Dritter als Fremdkapitalgeber auftritt und die Zinsen vereinnahmt, dieser allerdings gleichzeitig auch Zahlungen an den Anteilseigner der Schuldner-Gesellschaft zu leisten hat, der Dritte mithin lediglich als „Durchlaufstation“ (conduit) anzusehen ist. Bei dem Dritten kann es sich um eine (verbundene) Konzerngesellschaft oder aber um 926 Beispiel: Fremdkapitalgeber ist eine U.S.-Bank, bei der der Anteilseigner der Schuldner-Kapitalgesellschaft eine Einlage unterhält, auf die die Bank diesem Zinsen zahlt. 927 In diesem Kontext ist dann jedoch die aus dem deutschen Recht bekannte Frage zu klären, wie eng der Zusammenhang zwischen den beiden Zahlungsströmen sein muss. 928 Diese extensive Sichtweise steht ferner auch im Gegensatz zu den Gesetzesmaterialien von 1989, in denen der Conference Report gerade eine Begrenzung auf missbräuchliche Konstellationen forderte. Vgl. House Report No. 101-386, 101st Cong., 1st Sess., 5687 (1989) (1989 Conference Report). 929 Vgl. Ginsburg/Levin, Mergers, Acquisitions, and Buyouts, 2005, § 1305.2.1., p. 13–95 und Rokoff/Rosenfeld, U.S. Earnings Stripping Rules in The International Context: Yesterday, Today and Tomorrow, 634 PLI/Tax 1155, 1215 et seq. (2004). Einen solchen sehen ja schließlich auch die anti-conduit regulations in Reg. § 1.881-3 (c)(2) vor. Vgl. dazu gleich.

180

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

einen unabhängigen Dritten handeln. Ein mögliches Anwendungsfeld solch zwischengeschalteter Durchlauf-Finanzierungsgesellschaften kann die Vermeidung der nachteiligen Rechtsfolgen von Unterkapitalisierungsvorschriften wie IRC § 163(j) sein.930 Dieser Fall der indirekten Gesellschafter-Fremdfinanzierung wird vom Gesetzeswortlaut und von den Richtlinien zu IRC § 163(j) nicht – zumindest nicht unmittelbar – erfasst.931 Allenfalls die allgemeine Missbrauchs-Bekämpfungsvorschrift932 stellt eine Schranke dar. Denkbar ist jedoch eine Anwendung der anti-conduit regulations933, die die Durchleitung des Fremdkapitals durch die zwischengeschaltete(n) Gesellschaft(en) hinwegdenken und wie eine unmittelbare Darlehensgewährung behandeln, wenn es sich bei der Finanzierungsgestaltung um ein conduit financing arrangement handelt.934 Meines Erachtens steht jedoch in Fällen, die bei Fremdfinanzierung auf direktem Wege unter die earnings stripping limitation zu subsumieren wären – und nur um diese geht es ja bei der Frage nach der Umgehung des Tatbestands von IRC § 163(j) – der Wortlaut der Richtlinien entgegen. Ein Durchgriff auf Grundlage der anti-conduit regulations kommt nämlich nur dann in Betracht, wenn die Zwischenschaltung der Durchlaufgesellschaft(en) auf einem tax avoidance plan beruht.935 Ein solcher tax avoidance plan setzt voraus, dass die Umgehung der ansonsten anfallenden U.S.-Quellen-

930 Ziel der Zwischenschaltung einer solchen Gesellschaft ist oft auch, sich durch geschicktes Platzieren der Gesellschaft in die Vorteile einer nationalen Rechtsordnung oder eines bestimmten Doppelbesteuerungsabkommens „einzukaufen“ (treaty shopping). Diese Möglichkeiten wurden allerdings in den USA durch das nationale Steuerrecht (vgl. dazu die Grundsatzentscheidung in Aiken Industries, Inc. v. Commissioner, 56 T.C. 925 (1971) und die anti-conduit regulations in Reg. § 1.881-3, vgl. Haun/ Höckenreiner, Neue US-amerikanische Richtlinien zu durchlaufenden Finanzierungsarrangements, IStR 1996, 162) und durch die U.S.-Abkommenspraxis erschwert, mittels Substanzerfordernissen den Zugang zu abkommensrechtlichen Vergünstigungen zu erschweren (sog. limitation on benefits Klauseln; vgl. zum geänderten deutsch-amerikanischen Abkommen Dörfler/Birker, Die Abkommensberechtigung von Kapitalgesellschaften im Doppelbesteuerungsabkommen mit den USA, GmbHR 2006, 867, die jedoch terminologisch unsauber von limitation of benefits sprechen). 931 In Prop. Reg. § 1.163(j)-9 wird eine Regelung von back-to-back-Fällen vorbehalten. 932 Prop. Reg. § 1.163(j)-1(f): „Arrangements, including the use of partnerships or trusts, entered into with a principal purpose of avoiding the rules of section 163(j) and these regulations shall be disregarded or recharacterized to the extent necessary to carry out the purposes of section 163(j).“ 933 Reg. § 1.881-3. 934 Ausführlich dazu Bittker/Lokken, Fundamentals of International Taxation, 2005, § 67.3.2. m.w. N. 935 Reg. § 1.881-3(b)(1).

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

181

steuer zumindest einer der Hauptgründe für die gewählte Konstruktion ist.936 Im Anwendungsbereich der earnings stripping limitation kann aber auch bei direkter Finanzierung – d.h. bei Hinwegdenkens der Durchlaufgesellschaft(en) – gar keine U.S.-Quellensteuer auf die Zinszahlungen anfallen. Denn andernfalls würde die Anwendung von IRC § 163(j) bereits tatbestandlich ausscheiden, da die Vorschrift ja gerade voraussetzt, dass die Zinszahlungen frei von U.S.-Quellensteuer vereinnahmt werden. Eine U.S.-Quellensteuer, die auch bei direkter Finanzierung gar nicht anfallen würde, kann aber nicht umgangen werden. Die anti-conduit regulations greifen also bei indirekter Gesellschafter-Fremdfinanzierung mittels back-to-back-Darlehen – zumindest soweit der Anwendungsbereich von IRC § 163(j) bei direkter Finanzierung reichen würde – nach der hier vertretenen Auffassung nicht ein, da diese lediglich über die zwischengeschalteten Einheiten, nicht aber über eine Nichtbesteuerung in den USA hinweghelfen können.937 b) Sachliche Tatbestandsvoraussetzungen Neben den personellen Anforderungen an Schuldner und Gläubiger formuliert die earnings stripping limitation (IRC § 163(j)) als sachliche Tatbestandsvoraussetzungen, dass zum einen eine gewisse Verschuldungsquote (debt-toequity-ratio) überschritten sein muss (sog. balance-sheet-test), zum anderen sog. Überhang-Zinsaufwand (excess interest expense) vorliegen muss (sog. income statement test). aa) Eigenkapital-Fremdkapital-Verhältnis (debt-to-equity-ratio) Laufender schädlicher Zinsaufwand kann nur in solchen Veranlagungszeiträumen nicht zum Abzug gebracht werden, in denen am letzten Tag des jeweiligen Steuerjahrs das Fremdkapital-Eigenkapital-Verhältnis (debt-to-equity-ratio) einen safe harbor/safe haven von 1,5 zu 1 übersteigt, mithin die Eigenkapitalquote weniger als 40% beträgt.938 Der safe haven wird unabhängig von der Art des Fremdkapitals gewährt. Eine Unterscheidung zwischen Fremdkapital mit erfolgsabhängiger und erfolgsunabhängiger Vergütung – wie sie § 8a KStG a. F. traf – kennt die U.S.-Vorschrift nicht. 936 Reg. § 1.881-3(b)(1): „A tax avoidance plan is a plan one of the principal purposes of which is the avoidance of tax imposed by section 881 [withholding tax].“ 937 Dies darf freilich nicht dahingehend missverstanden werden, dass back-to-backDarlehen nahestehender Personen generell nicht unter die anti-conduit regulations fallen. Geht es z. B. um das „Einkaufen“ eines niedrigeren Quellensteuersatzes auf Zinsen mittels einer funktionslosen Zwischengesellschaft, ist dies – sind die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt – ein klarer Anwendungsfall dieser Richtlinien. 938 IRC § 163(j)(2)(A)(ii) und Prop. Reg. § 1.163(j)-3.

182

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

Fremdkapital: Die Bezugsgröße Fremdkapital setzt sich aus der Summe sämtlicher Verbindlichkeiten der Schuldner-Kapitalgesellschaft zusammen. Abgestellt wird also nicht auf das von der nahestehenden Person gewährte inkriminierte Fremdkapital (und dessen Relation zum anteiligen Eigenkapital des Nahestehenden),939 sondern auf eine Betrachtung der gesamten Kapitalstruktur der fremdfinanzierten Kapitalgesellschaft.940 Hiervon ausgenommen sind lediglich bestimmte Verbindlichkeiten, die innerhalb von 90 Tagen zurückzubezahlen sind (short-term liabilities)941 und Fremdkapital, das dem Erwerb von im laufenden Geschäftsbetrieb zu veräußernden Wirtschaftsgütern dient und durch deren Weiterverkauf gesichert ist (commercial financing liabilities)942. Wird das Fremdkapital einer Personengesellschaft zur Verfügung gestellt, an der die Kapitalgesellschaft beteiligt ist, so ist ihr dieses anteilig zuzurechnen.943 Eigenkapital: Auch zur Ermittlung des Eigenkapitals für Zwecke des debt-toequity-ratio wird auf die Gesamt-Finanzstruktur der Schuldnerin abgestellt. Eigenkapital wird dabei definiert als Unterschiedsbetrag zwischen den gesamten Vermögenswerten der Gesellschaft zu Buchwerten und deren gesamten Verbindlichkeiten (und damit auch kurzfristige Verbindlichkeiten und commercial financing liabilities).944 Kritisiert wird in diesem Zusammenhang insbesondere das Abstellen auf die Buchwerte des Aktivvermögens. Denn um tatsächlich typisierend von einer zu geringen Ausstattung mit Eigenkapital ausgehen zu können, wäre richtigerweise vom gemeinen Wert des Gesellschaftsvermögens auszugehen, da ein unabhängiger Kreditgeber dies zum Maßstab seiner Finanzierungsentscheidung machen würde.945 Dem standen aber wohl administrative Hürden entgegen: Denn erforderlich wäre dann eine Bewertung aller Wirtschaftsgüter zum Ende des jeweiligen Steuerjahres für Zwecke der Ermittlung des safe haven. Zudem würde ein Abstellen auf den – aufgrund von Abschreibungen i. d. R. niedrigeren – gemeinen Wert der Wirtschaftsgüter dazu führen, dass auch vergleichsweise niedrig fremdfinanzierte Schuldner-Gesellschaften ab einem bestimmten Punkt eine Überschreitung des safe haven nur noch durch den laufenden Erwerb neuer Wirtschaftsgüter vermeiden könnten.

939

So aber die deutsche Regelung in § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG a. F. Aufgelaufene Disagien oder Aufgelder sind jeweils anteilig mit einzubeziehen. Prop. Reg. § 1.163(j)-3(b)(1). 941 Prop. Reg. § 1.163(j)-3(b)(2)(i). 942 Prop. Reg. § 1.163(j)-3(b)(2)(ii). 943 Prop. Reg. § 1.163(j)-3(b)(3). 944 Prop. Reg. § 1.163(j)-3(c)(1) und insbesondere (3). 945 Vgl. etwa Daub, An Analysis of the Earnings Stripping Regulations, 20 Tax Mgm’t. Int’l J. 379, 384 (1991). Vgl. dazu auch die Entscheidung in Liflans Corp. v. U.S., 390 F.2d 965, 970 (Ct. Cl. 1968): „[T]he prevailing view seems to be that assets are to be taken at fair market value rather than at book value when valuing the equity interest in order to compute the [debt-to-equity] ratio.“ 940

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

183

Debt-to-equity-ratio: Zur Berechnung der Verschuldungsquote sind die beiden Bezugsgrößen Fremd- und Eigenkapital zueinander ins Verhältnis zu setzen. Dabei darf das Fremdkapital nicht mehr als das Eineinhalbfache des Eigenkapitals betragen. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt hierfür ist der letzte Tag des jeweiligen Wirtschaftsjahres.946 Umgehungsverhinderung: Da diese stichtagsbezogene Betrachtungsweise zu sog. window dressing einlädt, enthält der Richtlinienentwurf Anti-Umgehungsvorschriften. Überträgt eine nahestehende Person in den letzten 90 Tagen des Steuerjahrs der Schuldner-Kapitalgesellschaft dieser Wirtschaftsgüter, ist die hierfür erbrachte Gegenleistung nicht wirtschaftlich abgewogen und wird der Transfer innerhalb der ersten 90 Tage des folgenden Jahres rückgängig gemacht, so ist das erhaltene Vermögen nicht in die Berechnung der Verschuldungsquote mit einzubeziehen (anti-stuffing rule).947 Eine vergleichbare Vorschrift gibt es auch für Fremdkapitalminderungen (anti-rollover rule), wobei es hier nicht auf die an der Transaktion beteiligte Person ankommt.948 Vertretbar erscheint es, hier in objektivierender Betrachtung von einem Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten auszugehen.949 Dem Steuerpflichtigen sollte aber auch zumindest die Möglichkeit der Widerlegung der Umgehungsvermutung eingeräumt werden. Eine weitere Anti-Umgehungsvorschrift will schlicht und ergreifend darauf abstellen, ob ein Wirtschaftsgut mit der Hauptintention erworben wurde, das Fremdkapital-Eigenkapital-Verhältnis zu senken. Bei wörtlicher Auslegung wäre dies natürlich viel zu weitgehend, da eine Senkung der Verschuldungsquote, der auch wirtschaftliche Substanz zu Grunde liegt, nicht als Umgehung der Vorschrift gesehen werden kann (sondern in rechtspolitischer Hinsicht zumindest mittelbar sogar beabsichtigt ist). Die U.S.-Finanzverwaltung hat jedoch klargestellt, dass diese Vorschrift auf Fälle eindeutiger Umgehungen zu beschränken sei.950 Ausländische Schuldner-Kapitalgesellschaft: Eine ausländische Schuldner-Gesellschaft unterliegt mit den Zinszahlungen an nahestehende Personen, die einer aktiven U.S.-Geschäftstätigkeit zuzurechnen sind, der earnings stripping limita946 IRC § 163(j)(2)(A)(ii). Die Richtlinien machen von der gesetzlichen Ermächtigung, einen anderen Tag des Steuerjahres zu wählen, keinen Gebrauch. 947 Prop. Reg. § 1.163(j)-3(c)(5)(ii). 948 Prop. Reg. § 1.163(j)-3(b)(4). 949 Auch nach deutschem Rechtsverständnis stellen solche gegenläufigen Gestaltungen eine allgemein anerkannte Fallgruppe des Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 AO dar. Vgl. nur P. Fischer, Die Umgehung des Steuergesetzes, DB 1996, 644, 651 f. und S. Sieker, Umgehungsgeschäfte, 2001, S. 121 ff. 950 Vgl. Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 276, der in diesem Zusammenhang auf die insbesondere von Granwell/DeCarlo/ Mayo (Proposed Earnings Stripping Regulations – Limitations on Interest Deductions by Corporations with Related Tax-Exempt and Foreign Creditors, 19 Intertax 405, 409 (1991)) geäußerte Kritik verweist.

184

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

tion.951 Dennoch ist hier für Zwecke der Berechnung des Fremdkapital-Eigenkapital-Verhältnisses auf die gesamten (also weltweiten) Verbindlichkeiten und Vermögenswerte und nicht etwa nur auf die mit U.S.-Bezug abzustellen.952 Da der hierfür herangezogene Aufteilungsmaßstab allerdings davon ausgeht, dass die Verbindlichkeiten – egal ob diese im Zusammenhang mit einer Geschäftstätigkeit in den USA stehen oder nicht – in gleichem Verhältnis auf sämtliche Wirtschaftsgüter zu verteilen sind, hat es auf das debt-to-equity-ratio keinen Einfluss, ob man dieses nun global oder rein U.S.-bezogen ermittelt.953 bb) Vorliegen von Excess Interest Expense Der Gesetzestext formuliert als weitere sachliche Tatbestandsvoraussetzung das Vorliegen von Überhang-Zinsaufwand (excess interest expense).954 Dies stellt eigentlich eine Selbstverständlichkeit dar und hat daher allenfalls klarstellenden Charakter, wenn man sich vor Augen führt, dass das Konzept des excess interest expense gleichzeitig auch die Höhe des nichtabziehbaren Zinsaufwandes nach oben hin begrenzt.955 Liegt überhaupt kein Überhang-Zinsaufwand vor, ist der maximale nichtabziehbare Betrag auf Null reduziert. Die earnings stripping limitation würde also auch dann nicht eingreifen, wenn man im Überhang-Zinsaufwand „nur“ eine Begrenzung der Höhe nach sähe. 4. Rechtsfolgen Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen der earnings stripping limitation vor, so erschöpft sich deren Rechtsfolge in einem schlichten Zinsabzugsverbot auf Schuldnerebene. Zinszahlungen können bei der Schuldner-Kapitalgesellschaft nicht zum Abzug gebracht werden; deren zu versteuerndes Einkommen erhöht sich entsprechend. Eine Umqualifizierung in (verdeckte) Gewinnausschüttungen erfolgt – anders als beim „alten“ § 8a KStG und auch anders als bei der Unterscheidung zwischen debt und equity für Zwecke des U.S.-Ertragsteuerrechts 951 Vgl. zu dieser im Detail nicht unproblematischen Ausdehnung oben unter Teil II C. V. 3. a) aa). 952 Prop. Reg. § 1.163(j)-8(e). 953 Vgl. etwa Daub, An Analysis of the Earnings Stripping Regulations, 20 Tax Mgm’t. Int’l J. 379, 395 (1991). Eine andere Frage ist, ob dieser Aufteilungsmaßstab nach Reg. § 1.882-5 auch tatsächlich Sinn macht und im Einklang mit abkommensrechtlichen Prinzipien steht. Kritisch dazu oben in Fn. 864. 954 IRC § 163(j)(2)(A)(i). Überhang-Zinsaufwand (excess interest expense) wird als der Betrag verstanden, um den die Netto-Zinsausgaben der Kapitalgesellschaft (net interest expense) die Summe aus der Hälfte des bereinigten zu versteuernden Einkommens (adjusted taxable income) und einer etwaigen aus vergangenen Steuerjahren vorgetragenen excess limitation übersteigen. Genauer dazu oben unter Teil II C. V. 2. b). 955 Siehe ebenfalls oben unter Teil II C. V. 2. b).

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

185

(siehe oben) – gerade nicht. IRC § 163(j) zeitigt auf Ebene des Empfängers der Zinszahlungen mithin keine unmittelbaren Wirkungen. Greift die earnings stripping limitation beim Schuldner der Zinsen dem Grunde nach ein, so ist damit allerdings noch nichts über die Höhe des als nichtabziehbar zu qualifizierenden Zinsaufwandes gesagt. Disqualified interest ist nicht in jedem Fall vom Betriebsausgabenabzug ausgeschlossen. Wie eben dargestellt wirkt das Konzept der Überhang-Zinsen (excess interest expense) auch und gerade bei der Frage des Zinsabzugs der Höhe nach und deckelt den nicht zum Abzug zugelassenen Betrag nach oben hin. a) Disqualified Interest Von der earnings stripping limitation des U.S.-Steuerrechts können überhaupt nur sog. schädliche Zinszahlungen (disqualified interest) erfasst sein, ohne dass es sich dabei jeweils auch tatsächlich um den letztlich nicht abziehbaren Betrag handeln muss. Der Gesetzestext versteht – wie bereits zu Beginn des Kapitels956 erwähnt – darunter solche Zinszahlungen, die (i) direkt oder indirekt an eine nahestehende Person geleistet werden und bei dieser keiner bzw. einer reduzierten U.S.-Besteuerung unterliegen oder (ii) die aufgrund eines Darlehens erbracht werden, für das eine solche Person eine Sicherheitsleistung übernommen hat und die beim Empfänger der Zinsen keiner U.S.-Bruttobesteuerung unterliegen.957 Im Regelfall wirft die Berechnung des disqualified interest keine großen Probleme auf. Anders ist dies nur in den Fällen, in denen die Abzugsbeschränkung auch auf ausländische Schuldner-Kapitalgesellschaften angewendet wird, da Zinszahlungen an nahestehende Personen im Zusammenhang mit einer aktiven Geschäftstätigkeit in den USA stehen.958 Der Richtlinienentwurf zu IRC § 163(j) verweist zur Ermittlung des disqualified interest auf die (fiktiven) Zinszahlungen, die der Betriebstätten-Zinssteuer (branch-level interest tax)959 unterliegen.960 Dies kann jedoch im Einzelfall zu unbilligen Ergebnissen füh956

Vgl. unter C. V. 2. b). IRC § 163(j)((3). Erfasst werden ferner auch Zinszahlungen, die eine Tochtergesellschaft eines Real Estate Investment Trust („REIT“) i. S. v. IRC § 856(l) an einen solchen Trust leistet. 958 Prop. Reg. § 1.163(j)-8. 959 Die branch-level interest tax erfasst ausländische Unternehmen mit fiktiven Zinszahlungen, die diese von ihrer U.S.-Zweigniederlassung erhalten haben sollen. Vgl. dazu oben unter Teil II A. I. 2. b). Zu beachten ist, dass nicht etwa diese fiktiven Zinszahlungen unter IRC § 163(j) fallen. Vielmehr geht es um die Zinszahlungen des ausländischen Unternehmens an Anteilseigner oder fremde Dritte. Nur für die Frage, inwieweit diese Zinszahlungen der U.S.-Niederlassung zuzurechnen sind, wird auf die Aufteilung für Zwecke der branch-level interest tax Bezug genommen. 960 Prop. Reg. § 1.163(j)-8(d) i.V. m. IRC § 884(f)(1). 957

186

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

ren, da unter diese Betriebstätten-Zinssteuer nicht nur solche Zinszahlungen fallen, die im Rahmen des U.S.-Betriebs der ausländischen Kapitalgesellschaft angefallen sind und tatsächlich an eine nicht der vollen U.S.-Besteuerung unterliegende nahestehende Person erbracht wurden (branch-level interest),961 sondern vielmehr auch sog. Überhang-Zinsen (branch-level excess interest) erfasst sind.962 Bei letzteren handelt es sich um den Betrag, um den der Teil des gesamten Zinsaufwandes der ausländischen Kapitalgesellschaft, der nach einer am Verhältnis der weltweiten Verbindlichkeiten zum weltweiten Betriebsvermögen orientierten typisierenden Verteilungsmethode963 als U.S.-Zinsaufwand fingiert wird, den tatsächlich vom U.S.-Geschäft getragenen Zinsaufwand übersteigt. Die Einbeziehung dieses branch-level excess interest führt letztlich dazu, dass auch Zinsaufwand von der Abzugsbeschränkung nach IRC § 163(j) erfasst sein kann, der zum einen gar nicht mit U.S.-Einkünften im Zusammenhang steht und zum anderen gar nicht an eine nahestehende Person oder auf Grundlage einer von dieser gestellten Sicherheitsleistung gezahlt wurde, der also im plain-vanilla-Fall der earnings stripping limitation gar nicht die Anforderungen an disqualified interest erfüllen würde.964 Auch hat die Ermittlung des excess interest für Zwecke der Betriebstätten-Zinssteuer (branch-level interest tax) nichts mit einer übermäßigen Fremdfinanzierung der U.S.-Aktivitäten und mit earnings stripping zu tun.965 Vielmehr trifft das Gegenteil zu. Denn der Zinsüberhang bei der branch-level interest tax ergibt sich daraus, dass dem U.S.-Geschäft zu wenig Fremdkapital im Verhältnis zu der Kapitalstruktur des Gesamtunternehmens zugewiesen wurde (vorausgesetzt freilich, man hält die Verteilung anhand einer Globalbetrachtung von Verbindlichkeiten und Betriebsvermögen – wie sie die Richtlinien966 vorsehen – für den zutreffenden Maßstab). Korrigiert wird durch die Figur des branch-level excess interest also nicht eine über-, sondern eine unterverhältnismäßige „Ausstattung“ mit Fremdkapital. Gefragt wird zunächst, wie viel Zinsaufwand eigentlich in den USA zu Abzug zuzulassen sei und erst dann, wie viel U.S.-Quellensteuer anfallen soll, während IRC § 163(j) in umgekehrter Reihenfolge vorgeht.967

961

IRC § 884(f)(1)(A). IRC § 884(f)(1)(B). 963 Reg. § 1.882-5. Vgl. zu dieser nicht unumstrittenen Vorschrift Fn. 864. 964 Illustriert wird dieses Ergebnis durch das Beispiel bei Bar Association of the City of New York, Report on Proposed Regulations Under Section 163(j), 54 Tax Notes 79, 89 et seq. (1992). 965 Ebenso Carr/Moetell/Eggert, Earnings Stripping Provisions: A Historical Perspective and Critique, 32 Tax Mgmt. Int’l J. 3, 8 (2003). 966 Reg. § 1.882-5. 967 So auch Wollman, Recent U.S. Earning Stripping Proposals: Why Were the Doctors Called and Is the Medicine Worse Than the Disease?, 30 Tax Notes Int’l 483, 502 Fn. 69 (2003). 962

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

187

b) Begrenzung durch Excess Interest Expense Ist die Summe der schädlichen Zinszahlungen (disqualified interest) für ein Steuerjahr höher als der sog. Überhang-Zinsaufwand (excess interest expense), so ist – wie bereits an mehreren Stellen erwähnt – der tatsächlich nichtabziehbare Betrag (amount disallowed) durch die Überhang-Zinsen nach oben hin gedeckelt.968 Zur Ermittlung des excess interest expense wird zum einen auf den Netto-Zinsaufwand (net interest expense) der Schuldner-Kapitalgesellschaft abgestellt, zum anderen auf das bereinigte zu versteuernde Einkommen (adjusted taxable income), dem excess limitation aus den Vorjahren zugeschlagen wird. Nur soweit der Netto-Zinsaufwand die Hälfte des so ermittelten bereinigten zu versteuernden Einkommens übersteigt, liegt Überhang-Zinsaufwand vor. Dies kann unter mehreren Gesichtspunkten eine wichtige Begrenzung der earnings stripping limitation zu Gunsten des Steuerpflichtigen darstellen.969 Zwingend ist dies indes keineswegs, da der limitierende Effekt des excess interest expense auch ganz ausbleiben kann, ohne dass sich die Fälle im Hinblick auf die Verschuldungssituation der zu finanzierenden Gesellschaft maßgeblich unterscheiden würden. Net Interest Expense: Der Zinsaufwand wird als Nettogröße (net interest expense) bestimmt. In die Berechnung geht also nur der Saldo zwischen Zinseinkünften und Zinsausgaben ein.970 Dies macht jedenfalls dann Sinn, wenn es sich um Unternehmen aus dem Finanzsektor handelt, deren Geschäft zum Großteil darauf beruht, aus der Aufnahme und der Weitergabe von Fremdkapital einen Differenzgewinn (spread) zu erzielen. Hier hat die Aufnahme von Fremdkapital nichts mit earnings stripping zu tun, sondern ist vielmehr betriebsnotwendig. Allerdings kann diese typisierende Betrachtung im Einzelfall auch zu zufälligen Ergebnissen führen, die sich daraus ergeben, dass in die Nettobetrachtung alle Zinseinnahmen und -ausgaben eingehen, ohne dass eine Korrespondenz mit von der earnings stripping limitation inkriminierten Zinszahlungen 968 IRC § 163(j)(1)(A). Ist die Summe der schädlichen Zinszahlungen dagegen geringer als der excess interest expense, ist freilich auch nur dieser geringere Betrag nichtabziehbar unter IRC § 163(j). 969 Vgl. z. B. Umbrecht/Llewellyn, Planning Pitfalls and Opportunities for Foreign Owned Corporations Under the Earnings Stripping Rules, 47 Tax Law. 641, 657 et seq. (1994) und Wollman, Recent U.S. Earning Stripping Proposals: Why Were the Doctors Called and Is the Medicine Worse Than the Disease?, 30 Tax Notes Int’l 483, 493 (2003). 970 Neben tatsächlich gezahlten oder erhaltenen Zinsen ist auch ein etwaiges Disagio (original issue discount) anteilig zu erfassen. Nicht zu den Zinsaufwendungen eines Steuerjahres zählen dagegen die aus dem Vorjahr vorgetragenen nichtabziehbaren Zinsen (amount disallowed). Prop. Reg. § 1.163(j)-2(e)(1). Ein „Schneeballeffekt“ (Janka, Earnings Stripping Rules in den USA, RIW 1991, 939, 942 und Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 294) droht also gerade nicht. Vgl. dazu ausführlicher unten unter Teil II C. V. 4. c) cc).

188

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

erforderlich wäre. So kann allein die Tatsache, dass eine Gesellschaft (auch) Einkünfte aus der Überlassung von Fremdkapital erzielt, auf der Ausgabenseite die Abzugsfähigkeit von Zinszahlungen sicherstellen, selbst wenn die Zinseinkünfte weder mit dem üblichen Geschäft noch mit den gezahlten Zinsaufwendungen in irgendeinem Zusammenhang stehen.971 Auf der anderen Seite gehen Einkünfte aus anderen „passiven“ Tätigkeiten wie Mieteinnahmen oder Lizenzgebühren nicht in die Vergleichsrechnung mit ein, was im Einzelfall ebenfalls zu unbilligen Ergebnissen führen kann. Adjusted Taxable Income: Damit die earnings stripping limitation überhaupt eingreifen kann, müssen die Netto-Zinsaufwendungen mehr als die Hälfte des bereinigten zu versteuernden Einkommens (adjusted taxable income) betragen. Das adjusted taxable income wird ermittelt, indem dem zu versteuernden Einkommen im Wesentlichen der Nettozinsaufwand i. S. d. obigen Definition, geltend gemachte Verlustvorträge und Abschreibungen für materielle und immaterielle Wirtschaftsgüter sowie Substanzverzehr (depreciation, amortization und depletion) hinzugerechnet werden, was im Ergebnis in etwa dem Cash-Flow972 der Schuldner-Gesellschaft entspricht.973 Führt man sich dies vor Augen, erscheinen die Aufgreifkriterien von IRC § 163(j) vergleichsweise hoch. Dies dürfte zumindest dann zutreffen, wenn die Schuldner-Gesellschaft hohe Abschreibungen geltend machen kann, da ja zur Ermittlung des adjusted taxable income die Einkünfte u. a. um Abschreibungen erhöht werden. Anders ist dies jedoch in Fällen, in denen eine Gesellschaft hauptsächlich über Umlaufvermögen verfügt, wie dies typischerweise bei Vertriebsgesellschaften ausländischer Unternehmen der Fall ist. Verfügen diese im Wesentlichen nur über ein mit Gesellschafterdarlehen fremdfinanziertes Warenlager, dürften die Rechtsfolgen der earnings stripping limitation kaum vermeidbar sein. Ob das Potential, Steuersubstrat aus den USA „abzusaugen“, indes unmittelbar mit der Zusammensetzung und Abschreibungsfähigkeit des Betriebsvermögens zusammenhängt, darf bezweifelt werden.

971 So wird bisweilen als Gestaltungsalternative empfohlen, zusätzliche Zinseinkünfte zu generieren, um so IRC § 163(j) zu entgehen. Vgl. Umbrecht/Llewellyn, Planning Pitfalls and Opportunities for Foreign Owned Corporations Under the Earnings Stripping Rules, 47 Tax Law. 641, 688 et seq. (1994). Dazu ist anzumerken, dass zusätzliche Zinseinkünfte natürlich auch das adjusted taxable income erhöhen, dies allerdings nur i. H. v. 50%. Die Differenz schafft zusätzliches Zinsabzugspotential (bzw. höhere excess limitation (carryforward)). 972 Vgl. oben unter Teil II C. V. 2. b). 973 Prop. Reg. § 1.163(j)-2(f)(2). Hinzugerechnet werden ferner bestimmte Zuwendungen für mildtätige Zwecke, die Zunahme an anderen Verbindlichkeiten als Nettozinsaufwand, die Abnahme an Forderungen, bestimmte steuerfreie Zinseinkünfte, der Abzug nach dem U.S.-Schachtelprivileg (dividend received deduction) und Abzüge aufgrund vor- oder zurückgetragener Veräußerungsverluste.

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

189

Excess Limitation Carryforward: Das bereinigte zu versteuernde Einkommen ist um aus den vorangegangenen drei Steuerjahren vorgetragene excess limitation zu erhöhen,974 was eine echte Einschränkung des Anwendungsbereichs von IRC § 163(j) bedeutet. Unter excess limitation wird der Betrag verstanden, um den die Hälfte des Cash-Flows der Schuldner-Gesellschaft deren Netto-Zinsaufwand übersteigt.975 Hat die Schuldner-Gesellschaft also Zinsaufwendungen, die unter dem hälftigen Cash-Flow liegen, so kann sie den Differenzbetrag grundsätzlich in die kommenden drei Jahre „mitnehmen“.976 Dieser Betrag erhöht dann in diesen Jahren die Bezugsgröße adjusted taxable income, was – allerdings nur zur Hälfte – den Überhang-Zinsaufwand und damit die von IRC § 163(j) erfassten Zinszahlungen reduziert. Schwankungen in der Ertragskraft eines Unternehmens werden so aufgefangen, da ein vergleichsweise geringer Cash-Flow bzw. ungewöhnlich hohe Zinszahlungen in einem Steuerjahr durch das Ergebnis vergangener Jahre ausgeglichen werden können.977 c) Vortrag nicht-abziehbarer Zinsen Soweit Zinsaufwand unter den Voraussetzungen der earnings stripping limitation als nicht-abziehbar befunden wird (amount disallowed), muss dies nicht dauerhaft sein. Vielmehr kann der nichtabziehbare Betrag in das folgende Steuerjahr978 „mitgenommen“ werden, in dem dieser Zinsvortrag wie schädlicher Zinsaufwand zu behandeln ist.979 Der Höhe nach ist die Abzugsmöglichkeit indes durch die excess limitation begrenzt.

974

IRC § 163(j)(2)(B)(ii). IRC § 163(j)(2)(B)(iii), Prop. Reg. § 1.163(j)-1(d) und -2(c) und oben unter Teil II C. V. 2. b). Eine Sonderregelung für Altfälle findet sich in Prop. Reg. § 1.163(j)10(c). 976 Diese Vortragsmöglichkeit besteht insoweit nicht, als 163(j)-Zinsaufwand in das Steuerjahr, in dem die excess limitation eigentlich entstehen würde, vorgetragen wurde und dort zum Abzug zugelassen ist (vgl. dazu im nächsten Kapitel). In entsprechender Höhe gilt dann die excess limitation als aufgebraucht. 977 Vgl. dazu insbesondere Umbrecht/Llewellyn, Planning Pitfalls and Opportunities for Foreign Owned Corporations Under the Earnings Stripping Rules, 47 Tax Law. 641, 657 (1994). Ergibt sich für ein Steuerjahr ein Netto-Verlust (net operating loss) so ist dieser für Zwecke der Verrechnung mit excess limitation-Vorträgen nicht etwa mit Null anzusetzen (wie für Zwecke der Ermittlung des bereinigten zu versteuernden Einkommens), sondern ist mit der excess limitation zu verrechnen. Prop. Reg. § 1.163(j)-2(f)(4). 978 Ein Rücktrag ist dagegen – anders als bei net operating losses – nicht möglich. 979 IRC § 163(j)(1)(B) und Prop. Reg. § 1.163(j)-1(a)(3). Dies gilt allerdings nicht für Zwecke der Berechnung des Nettozinsaufwandes. Prop. Reg. § 1.163(j)-2(e)(1). 975

190

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

aa) Begrenzung durch Excess Limitation Konsequenz des Eingreifens der earnings stripping limitation ist zunächst, dass die nichtabziehbaren Zinsen in das folgende Steuerjahr vorgetragen und dort abgezogen werden können. Wie bereits eben erwähnt, gilt dies jedoch nur, soweit in den Folgejahren excess limitation vorhanden ist, also soweit der hälftige Cash-Flow den Netto-Zinsaufwand übersteigt.980 Bemerkenswert ist, dass diese Begrenzung der Verrechnungsmöglichkeit auf excess limitation auch in solchen Jahren gilt, in denen der safe haven von 1,5 zu 1 eingehalten ist und IRC § 163(j) im Übrigen also gar nicht zur Anwendung kommt.981 Nach Auffassung der Finanzverwaltung982 soll die Verrechnungsbeschränkung auch dann weitergelten, wenn Drittdarlehen gar nicht mehr vom Gesellschafter besichert sind, die Tatbestandsvoraussetzungen von IRC § 163(j) mithin entfallen sind. Diese Aspekte dürften dazu führen, dass in einer Vielzahl von Fällen nichtabziehbare Zinsen nicht, nicht vollständig oder erst nach einem langen Zeitraum aufgebraucht werden können.983 Neben dem negativen Zinseffekt, der mit der Dauer der Nichtabziehbarkeit zunimmt, wirkt das Abzugsverbot nach IRC § 163(j) wohl oft auch definitiv. bb) Vortrag im Verlustfall Befindet sich dagegen die Schuldner-Gesellschaft in einer Verlustsituation und besteht diese Verlustsituation auch wenn man die Zinsaufwendungen (die ja dem Grunde nach das steuerliche Ergebnis weiter mindern) hinwegdenkt, stellen sich die Auswirkungen auf den Steuerpflichtigen gegebenenfalls anders dar. Denn hier wäre der zusätzliche Zinsaufwand auch bei sofortiger Abziehbarkeit grundsätzlich ebenfalls nur vortragsfähig. Dieser Übertrag würde sich dann allerdings nach den Vorschriften über den Verlustvortrag (net operating loss carryforward)984 und nicht nach der Regelung von IRC § 163(j) richten. Zwar dürfte regelmäßig eine Behandlung als Verlustvortrag steuerlich günstiger sein, da hier eine Rücktragsmöglichkeit in die vergangenen Steuerjahre besteht und die Ver980 Excess limitation gilt dann in dieser Höhe als aufgebraucht und erhöht im folgenden Jahr also nicht mehr das bereinigte zu versteuernde Einkommen. 981 IRC § 163(j)(1)(B) und Prop. Reg. § 1.163(j)-1(c)(2). 982 Vgl. Private Letter Ruling (PLR) 200243035, 2002 W.L. 31402491 Anmerkung: Bei einem Private Letter Ruling handelt es sich um eine Art veröffentlichte verbindliche Auskunft, die – in Abgrenzung zum Technical Advice Memorandum (vgl. dazu oben in Fn. 576) – zukünftige Sachverhalte bewertet, im Hinblick auf Dritte zwar keine Bindungswirkung hervorruft, aber dennoch eine wichtige Erkenntnisquelle für die Behandlung vergleichbarer Fälle durch die U.S.-Finanzverwaltung darstellt. 983 Ähnlich die Einschätzung von Pugh/Eckstein, Verschärfte Begrenzung des Zinsabzugs bei Zahlungen an nahestehende Unternehmen durch neues US-Steuergesetz, IWB, Fach 8, USA, Gr. 2, 731, 733. 984 IRC § 172.

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

191

rechnung der Höhe nach keinen Beschränkungen unterworfen ist.985 Allerdings können Verluste auch nur maximal 20 Jahre vorgetragen werden,986 capital losses sogar nur fünf Jahre987. Bis dahin nicht genutzte Beträge verfallen. Die Vortragsmöglichkeit von Zinsaufwand nach IRC § 163(j) ist dagegen – zumindest nach derzeitiger Rechtslage988 – keinen zeitlichen Begrenzungen unterworfen. Im Einzelfall kann es in der Verlustsituation also steuerlich vorteilhafter sein, nichtabzugsfähige Zinsen entstehen zu lassen und diese vorzutragen. cc) „Schneeballeffekt“? Wolfgang Janka989, ihm folgend Jens Blumenberg990 und unlängst auch Goebel/Eilinghoff991, wollen in der Konzeption des Vortrags nichtabziehbarer Zinsen einen „Schneeballeffekt“ erkannt haben.992 Dieser ergebe sich daraus, dass die übertragenen Zinsen im Vortragsjahr wie tatsächlich erbrachte Zinszahlungen zu behandeln seien und demnach in die Berechnung des Netto-Zinsaufwandes (offenbar allerdings nicht in die Berechnung des bereinigten zu versteuernden Einkommens) Eingang finden sollen. Da als nichtabziehbar nun aber die Netto-Zinsaufwendungen angesehen werden, die 50% des adjusted taxable income übersteigen, würde dann, wenn man dem Nettozinsaufwand dieses Steuerjahres auch noch den Zinsvortrag aus dem vergangenen Jahr hinzurechnet, bei im übrigen gleichen Rahmenbedingungen der Betrag der nichtabziehbaren Zinsen von Jahr zu Jahr um den jeweils vorgetragenen Betrag zunehmen. Verdeutlicht werden soll dies durch folgendes Beispiel:993 Der schädliche Nettozinsaufwand einer U.S.-Schuldner-Gesellschaft betrage jeweils $ 2.000, deren adjusted taxable income jeweils $ 3.000. Dies führt in Jahr 01 zu nichtabziehbaren Zinsen i. H. v. $ 500 [$ 2.000 ./. (0,5  $ 3.000)]. Das zu versteuernde Einkommen für Jahr 01 ist um $ 500 zu erhöhen. Werden die in das Jahr 02 985 Jedoch können sich Verrechnungsbeschränkungen dem Grunde nach daraus ergeben, dass Verluste aus Veräußerungsgeschäften (capital losses) auch nur mit entsprechenden Gewinnen ausgeglichen werden dürfen. 986 IRC § 172(b)(1)(A)(ii). 987 IRC § 1212(a)(1)(B). 988 Eine zeitliche Begrenzung des Vortrags von 163(j)-Zinsen war in annähernd jedem der „Reform“-Vorschläge enthalten. Vgl. oben in Fn. 827. 989 Earnings Stripping Rules in den USA, RIW 1991, 939, 942. 990 Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 294 f. 991 Rechtsvergleichende Analyse der deutschen und amerikanischen Unterkapitalisierungsregeln unter besonderer Berücksichtigung der Zinsschranke, IStR 2008, 233, 236. 992 Ebenso das Beispiel bei Rudden/Woywode (US-Beschränkungen für den Zinsabzug betreffen auch deutsche Konzernmütter, DB 1993, 1045, 1046), ohne die Problematik näher zu erläutern. 993 Vgl. hierzu auch das Beispiel bei Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 295.

192

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

vorgetragenen nichtabziehbaren Zinsen nun im Jahr 02 dem Nettozinsaufwand hinzugerechnet, ergibt sich für 02 bereits ein nichtabziehbarer Betrag von $ 1.000 [($ 2.000 + $ 500) ./. (0,5  $ 3.000)]. Dies erscheint zunächst zutreffend, da in dem Betrag von $ 1.000 jeweils $ 500 nichtabziehbare Zinsen aus 01 und 02 enthalten sind und auch ein Zinsvortrag nur in den Grenzen von IRC § 163(j) abgezogen werden kann. Andererseits ist das Steuereinkommen für 02 aber auch um $ 1.000 zu erhöhen, so dass sich der tatsächlich nichtabziehbare Betrag trotz gleicher Umstände allein durch den Zinsvortrag aus 01 im Jahr 02 verdoppelt hat. In 03 sind dann $ 1.500 nicht abziehbar. In 04 können dann schon die gesamten Nettozinsaufwendungen nicht mehr steuerlich geltend werden. Zu Ende gedacht führt dieser Ansatz also dazu, dass – bei im Übrigen gleich bleibenden wirtschaftlichen Gegebenheiten – die nicht abziehbaren Zinsaufwendungen und damit das zu versteuernde Einkommen allein durch die Einbeziehung des jeweiligen Vorjahresergebnisses von Jahr zu Jahr zunehmen. Ohne Umstellung der Finanzierung droht so bereits nach kurzer Zeit eine komplette Versagung des Abzugs von Zinszahlungen an nahestehende Personen bzw. der Nutzung von Zinsvorträgen. Der Gesetzestext scheint ein derartiges Verständnis durchaus herzugeben, da der nichtabziehbare Betrag nicht nur lediglich für vortragsfähig erklärt wird, sondern – wörtlich übersetzt – angeordnet wird, dass dieser im Folgejahr als in diesem Jahr gezahlter bzw. aufgelaufener schädlicher Zinsaufwand zu behandeln sei.994 Die Legaldefinition des Netto-Zinsaufwandes spricht schlicht von „interest paid or accrued by the taxpayer during the taxable year“,995 wovon mithin auch vorgetragener nichtabziehbarer Zinsaufwand erfasst sein kann. Wenngleich eine derartige Auslegung keinesfalls zwingend ist,996 so scheint dieses Verständnis doch auch den Gesetzesmaterialien des Haushaltsausschusses des Repräsentantenhauses zu Grunde zu liegen.997 Jedoch ist m. E. diese Sichtweise weder in sich schlüssig noch sachgerecht, was letztlich auch im Wortlaut der Proposed Regulations zu IRC § 163(j) zum Ausdruck kommt.998

994 IRC § 163(j)(1)(B): „Any amount disallowed [. . .] for any taxable year shall be treated as disqualified interest paid or accrued in the succeeding taxable year.“ 995 IRC § 163(j)(6)(B). Der Gesetzestext unterscheidet hier allerdings auch nicht zwischen tatsächlich und fiktiv gezahlt. 996 Ebenso New York State Bar Association Tax Section, Report on Section 163(j) of the Internal Revenue Code, 47 Tax Notes 1495, 1501 (1990). 997 House Report No. 101-247, 101st Cong., 1st Sess., 1240, 1247 (1989). Das dort dargestellte Beispiel geht für das Jahr 02 von Netto-Zinsaufwand von $ 70 aus, was allerdings voraussetzt, dass zu den laufenden Zinszahlungen von $ 50 die in 01 nichtabziehbaren und nach 02 vorgetragenen Zinsen i. H. v. $ 20 hinzuaddiert werden.

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

193

Wollte man tatsächlich die nichtabziehbaren Zinsen des Vorjahres in die Ermittlung des Netto-Zinsaufwandes des laufenden Steuerjahres mit einbeziehen, so ist es ein Gebot der Konsistenz, diesen Zinsaufwand gleichzeitig auch in das bereinigte zu versteuernde Einkommen (adjusted taxable income) einfließen zu lassen. Denn zur Ermittlung des adjusted taxable income ist ja dem Einkommen u. a. der Netto-Zinsaufwand hinzuzurechnen.999 Soll dieser Netto-Zinsaufwand allerdings auch die vorgetragenen nichtabziehbaren Zinsen enthalten, hat sich dies zwingend auch im adjusted taxable income niederzuschlagen. Die bei Janka und Blumenberg abgebildeten Beispiele ziehen diese Konsequenz jedoch nicht und rechnen die Vorjahreszinsen jeweils nur dem Netto-Zinsaufwand hinzu und lassen sie bei Ermittlung des adjusted taxable income außer Betracht.1000 Dies ist m. E. sachlich unzutreffend. Da das adjusted taxable income allerdings nur zu 50% in die Ermittlung des Überhang-Zinsaufwandes eingeht, würde sich ein „Schneeballeffekt“ freilich selbst dann ergeben, wenn man konsequenter Weise die nichtabziehbaren Zinsen des Vorjahres auch im Rahmen des adjusted taxable income berücksichtigt. Nur wäre der Schneeball eben von Anfang an kleiner und würde auch nur langsamer größer werden. Richtigerweise entsteht allerdings – wie auch die Proposed Regulations klar stellen – ein solcher Schneeball erst gar nicht:1001 „Interest expense for a taxable year does not take into account any disallowed interest expense carried forward to that year.“ 1002

Bei der Feststellung der Zinsausgaben für Zwecke der Ermittlung des NettoZinsaufwandes sind also die vorgetragenen nichtabziehbaren Zinsaufwendungen nicht mit einzubeziehen. Dies erscheint auch sachgerecht, wird doch so vermieden, dass diese gegebenenfalls mehrmals den excess interest expense anheben. 998 Peter (Die deutschen und die amerikanischen Steuerregeln zur GesellschafterFremdfinanzierung im Rechtsvergleich, IFSt-Schrift Nr. 436, 2006, S. 105 f.) hält den „Schneeballeffekt“ ebenfalls für „zweifelhaft“, beschränkt seine Ausführungen allerdings auf tatsächliche Argumente, ohne sich jedoch mit den hier diskutierten rechtlichen Aspekten auseinanderzusetzen. 999 Prop. Reg. § 1.163(j)-2(f)(2)(i): „The following amounts shall be added to a corporation’s taxable income to determine its adjusted taxable income: The net interest expense [. . .] for the taxable year.“ 1000 Bezieht man den Zinsvortrag auch in das adjusted taxable income mit ein, ergibt sich in dem Beispiel bei Blumenberg (Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 295) für 1995 nichtabziehbare Zinsen von $ 1.050 anstelle von $ 1.400. Die Differenz von $ 350 entspricht 50% des Vortrags nichtabziehbarer Zinsen i. H. v. $ 700. 1001 Hier soll nicht verkannt werden, dass den Proposed Regulations keine Gesetzeskraft zukommt. Dennoch spielen sie bei der Auslegung und in der Beratungspraxis eine nicht unerhebliche Rolle. Zudem erscheint – wie aufzuzeigen sein wird – die Regelung im Richtlinienentwurf auch zutreffend. Eine Auseinandersetzung damit findet sich weder bei Janka noch bei Blumenberg. 1002 Prop. Reg. § 1.163(j)-2(e)(1) (Hervorhebung nicht im Original).

194

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

Berücksichtigung fanden die Zinsen bereits im Jahr ihres Entstehens. Damit muss deren Einfluss auf die Berechnung der nichtabziehbaren Zinsen, um die das zu versteuernde Einkommen zu erhöhen ist, aber auch abgegolten sein. Würde man bei Ermittlung der nichtabziehbaren Zinsen in dem/den Folgejahre(n) nun auch die vorgetragenen Zinsen mit einbeziehen, würden letztere erneut in den excess interest expense mit eingehen bzw. die excess limitation verringern. Da der Zinsvortrag in den Folgejahren aber nur im Rahmen von excess limitation überhaupt genutzt werden kann (also nur insoweit, als der Nettozinsaufwand 50% des adjusted taxable income unterschreitet), wäre die Abzugsfähigkeit des Zinsvortrags aus sich selbst heraus einschränkt bzw. ausgeschlossen. Ein solches steuerliches perpetuum mobile kann jedoch nicht ernstlich gewollt sein. Der Lösung der Proposed Regulations ist nach alledem zuzustimmen. 5. Verbundene Unternehmen (Affiliated Group) Wurde das Fremdkapital von einer Schuldner-Kapitalgesellschaft aufgenommen, die mit anderen Unternehmen einen Konzernverbund (affiliated group) bildet, gelten für die Anwendung der earnings stripping limitation Sondervorschriften.1003 Nachfolgend werden die Grundzüge dieser ausgesprochen komplexen Vorschriften dargestellt.1004 Affiliated Group: Einbeziehungsfähige Gesellschaften (includible corporations) bilden dann einen Konzernverbund (affiliated group), wenn diese von einer gemeinsamen Mutter beherrscht werden, die direkt oder indirekt jeweils 80% des Kapitals und der Stimmanteile der Konzern-Gesellschaften hält.1005 Ausländische Gesellschaften können kein Gruppenmitglied sein. Jedoch soll eine gemeinsame ausländische Mutter ausreichen, um im Hinblick auf die U.S.Schwestergesellschaften von einer affiliated group ausgehen zu können.1006 Diese Gruppe kann dann eine Besteuerung auf konsolidierter Basis wählen.1007 Ob von der Wahlmöglichkeit Gebrauch gemacht wird oder nicht, ist indes für die Anwendung der affiliated group rules von IRC § 163(j), die das Vorliegen der Beteiligungsvoraussetzungen genügen lassen, irrelevant.1008 Eine Auswei1003

IRC § 163(j)(6)(C); Prop. Reg. § 1.163(j)-5. Weiterführend dazu Crocker/Birnkrant, Earnings-Stripping Rules Are Even More Complex for Affiliated Corporations 75 J. Tax’n 318 (1991). 1005 IRC § 1504(a)(1). 1006 Prop. Reg. § 1.163(j)-5(a)(3)(ii). Diese sehr weitreichende Vorschrift ist berechtigter Kritik ausgesetzt. Vgl. aus deutscher Sicht z. B. Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 280. 1007 IRC § 1501. 1008 Prop. Reg. § 1.163(j)-5(a)(2): „all the members of an affiliated group [. . .] of which a corporation is a member on the last day of its taxable year shall be treated as 1004

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

195

tung erfährt die Konzern-Definition für Zwecke von IRC § 163(j) ferner dadurch, dass auch bestimmte Zurechnungsvorschriften (constructive ownership)1009 hinreichende Voraussetzung für eine indirekte Beteiligung sein können.1010 Single Taxpayer: Sofern die Konzern-Gesellschaften auch tatsächlich zu einer Konsolidierung optieren, sind diese zur Ermittlung der Tatbestandsvoraussetzungen der earnings stripping limitation wie ein Steuerpflichtiger zu behandeln.1011 So sind etwa der Überhang-Zinsaufwand (excess interest expense), der Netto-Zinsaufwand, das bereinigte zu versteuernde Einkommen und der Vortrag von excess limitation auf konsolidierter Basis zu ermitteln.1012 Schädlicher Zinsaufwand liegt bereits dann vor, wenn der Fremdkapitalgeber und Empfänger der Zinszahlungen einer der Konzerngesellschaften nahe steht.1013 Handelt es sich zwar um eine affiliated group im Sinne des Richtlinienentwurfs zu IRC § 163(j), wurde innerhalb der Gruppe jedoch keine Konsolidierung gewählt, wird – stark vereinfachend ausgedrückt – zwar für jede Gesellschaft eine eigenständige Zinsabzugsberechnung durchgeführt, jedoch wird hierbei auf die Beträge abgestellt hat, die sich bei Gesamtbetrachtung der Gruppe ergeben würden.1014 Debt-to-Equity-Ratio: Auch zur Ermittlung des safe haven werden die verbundenen Unternehmen wie ein Steuerpflichtiger behandelt.1015 Konsequenterweise werden Darlehen innerhalb der Gruppe bei der Berechung der KonzernVerschuldungsquote hinweggedacht.1016 Dasselbe gilt auf Eigenkapital-Ebene für Beteiligungen innerhalb des Konzerns, soweit deren Einbeziehung zu einer doppelten Erfassung der Wirtschaftsgüter führen würde.1017 Fixed Stock Write-Off Method: Eine Sondervorschrift soll Härten vermeiden, die dadurch eintreten könnten, dass bei der Veräußerung der Anteile an einem anderen Unternehmen (share deal) der Erwerber grundsätzlich1018 die bereinigone taxpayer for purposes of section 163(j) and this section, without regard to whether such affiliated group files a consolidated return pursuant to section 1501.“ 1009 IRC § 318. 1010 Prop. Reg. § 1.163(j)-5(a)(3). 1011 IRC § 163(j)(6)(C); Prop. Reg. § 1.163(j)-5(b)(1). 1012 Prop. Reg. § 1.163(j)-5(b)(2). 1013 Prop. Reg. § 1.163(j)-5(b)(3). 1014 Prop. Reg. § 1.163(j)-5(c). 1015 Prop. Reg. § 1.163(j)-5(d)(1). 1016 Prop. Reg. § 1.163(j)-5(d)(2). 1017 Prop. Reg. § 1.163(j)-5(d)(3). 1018 Gem. IRC § 338(g) kann der Erwerber dazu optieren, den share deal wie einen asset deal zu behandeln, was zwar zu einer Aufstockung der Buchwerte der erworbenen Wirtschaftsgüter auf den Kaufpreis (step-up) führt, allerdings auch beim Veräußerer eine Steuerpflicht auf die aufgedeckten stillen Reserven auslöst und sich so un-

196

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

ten Anschaffungskosten des Verkäufers (adjusted basis) fortzuführen hat.1019 Zwar entsteht dadurch keine Aufdeckung der stillen Reserven – und damit keine Steuerpflicht beim Veräußerer, was sich im Ergebnis günstig auf die Höhe des Kaufpreises auswirkt. Jedoch ist der Erwerber auch an die Fortführung der niedrigeren Buchwerte gebunden. Dies wirkt sich im Rahmen von IRC § 163(j) regelmäßig negativ auf den safe haven aus, da Akquisitionsdarlehen in voller Höhe, die erworbenen Wirtschaftsgüter jedoch nur mit den niedrigeren Buchwerten in die Ermittlung des debt-to-equity-ratio eingehen.1020 Zur Vermeidung dieser nachteiligen Folgen sieht der Richtlinienentwurf unter bestimmten Voraussetzungen1021 die Möglichkeit vor, den Buchwertansatz der erworbenen Wirtschaftsgüter durch die Anschaffungskosten auf die erworbenen Anteile zuzüglich von Verbindlichkeiten der erworbenen Gesellschaft und deren Tochtergesellschaften zu ersetzen (fixed stock write-off method).1022 6. Bewertung der Vorschrift Die earnings stripping limitation des U.S.-Steuerrechts wirft auf Tatbestandsund Rechtsfolgenseite zahlreiche Einzelprobleme auf, die in den voranstehenden Abschnitten bereits dargestellt und diskutiert wurden. Gegenstand dieses Abschnittes ist eine Bewertung der grundsätzlichen Konzeption von IRC § 163(j) vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Zielvorgaben und den Anforderungen des nationalen und internationalen Steuerrechts der USA.

mittelbar auf den Kaufpreis auswirkt. Liegen nach dem Erwerb die Voraussetzungen für eine Konsolidierung vor, kommt alternativ eine Wahlmöglichkeit nach IRC § 338(h)(10) in Betracht, die trotz Buchwertaufstockung beim Veräußerer keine Steuer auslöst (non-recognition treatment), allerdings vom Veräußerer und Erwerber gemeinsam getroffen werden muss. 1019 Prop. Reg. § 1.163(j)-5(e). 1020 Bei Eigenfinanzierung der Transaktion ergibt sich ein negativer Effekt dadurch, dass dem abgeflossenen Kaufpreis nur eine Vermögenszunahme in Höhe des Buchwerts der übernommenen Wirtschaftsgüter gegenübersteht. 1021 So muss z. B. der Erwerb einen qualified stock purchase darstellen (mindestens 80% des Kapitals und der Stimmanteile müssen innerhalb von 12 Monaten erworben worden sein), es darf keine Option nach IRC § 338(g) erfolgt sein (vgl. oben Fn. 1018) und es darf sich beim Erwerber weder um eine ausländische noch steuerbefreite Person handeln. Genauer Crocker/Birnkrant, Earnings-Stripping Rules Are Even More Complex for Affiliated Corporations 75 J. Tax’n 318, 319 (1991). 1022 Prop. Reg. § 1.163(j)-5(e)(1)(i). (4) und (5). Dieser aufgestockte Wertansatz ist über einen Zeitraum von 96 (u. U. auch 180) Monaten anteilig aufzulösen (Prop. Reg. § 1.163(j)-5(e)(1)(i) i.V. m. -5(e)(5)(iv)(A), (B)), wobei jedoch weiterhin die allgemeine Möglichkeit des Buchwertansatzes besteht.

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

197

a) Gesetzgeberische Intention Ziel des Gesetzgebers bei Einführung von IRC § 163(j) im Rahmen des Omnibus Budget Reconciliation Act of 19891023 war es, die zumindest einmalige Besteuerung von Unternehmensgewinnen in den USA sicherzustellen, wenn Dividendenausschüttungen funktional durch Zinszahlungen ersetzt werden.1024 Dies sah der Gesetzgeber aufgrund der für unzureichend befundenen steuerlichen Qualifizierung von Eigen- und Fremdkapital als nicht gegeben an. Vielmehr räume die gegenwärtige Rechtslage insbesondere1025 nahestehenden Steuerpflichtigen die Möglichkeit ein, durch Zinszahlungen auf Fremdkapital das zu versteuernde Einkommen und damit die Steuerlast der Schuldner-Gesellschaft zu reduzieren. Die korrespondierende Besteuerung der Zinszahlung auf Gläubiger-Ebene sei dann nicht sichergestellt, wenn diese von einer Person vereinnahmt werden, die mit diesen Einkünften keiner U.S.-Steuer unterliege.1026 Wenngleich dies auch auf steuerbefreite Inländer zutrifft, so richtete sich das Hauptaugenmerk des U.S.-Gesetzgebers auf die Gewinnabsaugung durch ausländische Gläubiger, da diese – trotz gestiegener Zinseinkünfte – hierauf in den USA kaum Steuern entrichteten. 1027 Neben dem Verlust an Steuersubstrat wurde hierin ein angeblicher Wettbewerbsvorteil ausländischer Investoren beim Erwerb von U.S.-Unternehmen erkannt.1028 Fiskalpolitisch versprach sich der Gesetzgeber durch Einführung der earnings stripping limitation und die damit einhergehenden Verlagerung der Abzugsmöglichkeit von Zinszahlungen in spätere Steuerjahre oder ad infinitum zwar auch steuerliche Mehreinnahmen. Wichtiger als dieser unmittelbare Effekt dürfte allerdings die Überlegung gewesen sein, das Finanzierungsverhalten ausländischer Anteilseigner weg von einer Fremdfinanzierung hin zu einer stärkeren Ausstattung „ihrer“ U.S.-Gesellschaften mit Eigenkapital zu beeinflussen und so das der Steuerhoheit der USA unterliegende Substrat zu erhöhen.1029

Pub. L. No. 101-239, 101st Cong., 1st Sess., § 7210 (1989). Vgl. House Report No. 101-247, 101st Cong., 1st Sess. 1240 (1989). 1025 Der U.S.-Gesetzgeber lehnte es jedoch ab, die grundsätzliche Problematik earnings stripping auf nahestehende Personen zu verengen. 1026 House Report No. 101-247, 101st Cong., 1st Sess. p. 1240, 1242 (1989): „The concern is not solely that income will escape tax at the corporate level, but that it will escape U.S. tax altogether. In the case of a related domestic tax-exempt or foreign treaty-exempt interest recipient, the interest generally will not be subject to any U.S. tax.“ 1027 Vgl. dazu Janka, Earnings Stripping Rules in den USA, RIW 1991, 939. 1028 House Report No. 101-247, 101st Cong., 1st Sess., 1240, 1242 (1989): „In addition, such an advantage may enhance foreign investors’ abilities to take over U.S. businesses, inasmuch as their reduced tax burden permits such investors to pay a higher price for a U.S. business than competing taxable domestic investors can pay.“ 1029 Ebenso Janka, Earnings Stripping Rules in den USA, RIW 1991, 939, 940. 1023 1024

198

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

b) Geeignetheit zum Erreichen dieser Intention In der U.S.-amerikanischen Literatur wird bezweifelt, ob die Vorschrift zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels, nämlich eine Gewinnabsaugung ins Ausland zu verhindern, tatsächlich geeignet sei.1030 Denn das Konzept der Überhang-Zinsaufwandes (excess interest expense), das den Tatbestand von IRC § 163(j) dem Grunde und der Höhe nach begrenzt, stelle insbesondere dadurch, dass auf den Netto-Zinsaufwand und Cash-Flow der Gesellschaft abgestellt werde, ein vergleichsweise hohes Aufgreifkriterium dar.1031 Weil diese Bezugsgrößen zudem relativ planbar seien, kann im Extremfall sogar ein Anreiz bestehen, die Grenzen auch tatsächlich auszunutzen und – sofern sich dies steuerlich günstiger darstellt – den Fremdkapitalanteil sogar noch zu erhöhen.1032 Anders waren allerdings die Reaktionen bei Einführung der Vorschrift. So wurde damals aus der Beratungspraxis ausländischer Investoren mit Tochter-Kapitalgesellschaften in den USA berichtet, dass eine Vielzahl derer in zum Teil beträchtlichem Umfang von den Rechtsfolgen der earnings stripping limitation getroffen wurden.1033 Neben Industriezweigen, die generell mit einer niedrigen Eigenkapitalquote arbeiten, waren in hohem Maße U.S.-Vertriebsgesellschaften ausländischer Unternehmen potentiell gefährdet.1034 Letztlich widersprechen sich diese beiden Befunde aber nicht, sondern zeigen vielmehr, dass Tatbestand und Rechtsfolgen der earnings stripping limitation bei der Steuerplanung von Inbound-Investments in die USA offenbar Berücksichti1030 Vgl. z. B. Green, The Future of Source-Based Taxation of the Income of Multinational Enterprises, 79 Cornell L. Rev. 18, 52 (1993) und Wollman, Recent U.S. Earning Stripping Proposals: Why Were the Doctors Called and Is the Medicine Worse Than the Disease?, 30 Tax Notes Int’l 483, 493 (2003). 1031 Vgl. dazu genauer oben unter Teil II C. V. 6. b). Berechnungsbeispiele finden sich u. a. bei Umbrecht/Llewellyn, Planning Pitfalls and Opportunities for Foreign Owned Corporations Under the Earnings Stripping Rules, 47 Tax Law. 641 (1994) und Goodman, Teasing the Limits of Interest Stripping, 71 Tax Notes 677 (1996). 1032 Vgl. Umbrecht/Llewellyn, Planning Pitfalls and Opportunities for Foreign Owned Corporations Under the Earnings Stripping Rules, 47 Tax Law. 641, 655 et seq. (1994). In diesen Fällen dürfte jedoch – zumindest theoretisch – eine Umqualifizierung in Eigenkapital gemäß den Rechtsprechungs-Grundsätzen möglich sein, die ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien neben IRC § 163(j) zur Anwendung kommen sollen. Ebenso F. E. F. Hey, US-Steuergesetz 1989: Beschränkung der Abzugsfähigkeit von Zinsen bei Gesellschafter-Fremdfinanzierung, RIW 1990, 120. 1033 Stv. aus deutscher Sicht Janka, Earnings Stripping Rules in den USA, RIW 1991, 939, 940. 1034 Regelmäßig verfügen diese über kaum Anlagevermögen und damit über kaum Abschreibungspotential, welches über die Erhöhung der Bezugsgröße adjusted taxable income den Anwendungsbereich und die Rechtsfolgen der Vorschrift einschränken könnte. Auf der anderen Seite fallen hohe Nettozinsaufwendungen auf das Umlaufvermögen an, das üblicherweise im Rahmen der allgemeinen Kreditlinie fremdfinanziert ist. Dies kann dazu führen, dass bereits geringe und ihrer Art nach unverdächtige Gesellschafterdarlehen von IRC § 163(j) erfasst sind.

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

199

gung finden. Ob dies freilich tatsächlich – wie vom Gesetzgeber intendiert – das Finanzierungsverhalten ausländischer Investoren hin zu einer stärkeren Eigenkapitalausstattung deren U.S.-Engagements beeinflusst hat oder ob andere Ausweichmöglichkeiten genutzt werden,1035 soll hier nicht abschließend beurteilt werden.1036 Weniger die volks- und betriebswirtschaftlichen Implikationen der earnings stripping limitation sollen im Folgenden untersucht werden1037 als vielmehr die Frage, ob IRC § 163(j) die gesetzgeberische Absicht folgerichtig und in Einklang mit Vorgaben rechtlicher Art umsetzt. c) Folgerichtigkeit der Umsetzung Wie bereits oben dargestellt, ging es dem U.S.-Gesetzgeber bei Einführung der earnings stripping limitation um Missbrauchsverhinderung: „The committee believes that a limitation on the ability to ,strip‘ earnings out of this country through interest payments in lieu of dividend distributions is appropriate. [. . .] The [. . .] difficulties encountered in distinguishing debt from equity, and in effectively enforcing that distinction, may lead to the undue freedom to manipulate the U.S. tax system.“1038

Offenbar wollte der U.S.-Gesetzgeber durch IRC § 163(j) also die als „Manipulation“ eingestuften Fälle identifizieren, in denen die doppelte steuerliche Belastung auf Dividendenausschüttungen (auf Gesellschafts- und Gesellschafterebene) dadurch umgangen wird, dass anstelle der Ausschüttung Zinsen an einen Gesellschafter oder eine diesem nahestehende Person gezahlt werden. Dies bedeutet im Umkehrschluss aber auch, dass außerhalb dieser Umgehungstatbestände weiterhin der Grundsatz der Finanzierungsfreiheit1039 gilt. Die wirtschaftliche Entscheidung eines Anteilseigners, den Finanzierungsbedarf „seiner“ Gesellschaft mit Eigen- oder Fremdkapital zu decken, ist dem Grunde nach auch nach Einführung der earnings stripping limitation steuerlich anzuerkennen. Daran ist IRC § 163(j) aber auch zu messen. Der Tatbestand und die Rechtsfolgen der earnings stripping limitation setzen den Willen des Gesetzgebers 1035 Vgl. dazu umfassend Umbrecht/Llewellyn, Planning Pitfalls and Opportunities for Foreign Owned Corporations Under the Earnings Stripping Rules, 47 Tax Law. 641, 676 et seq. (1994). Vgl. ferner Flick, Gestaltungszwang und Gestaltungsmöglichkeiten bei der neuen Earnings Stripping Regelung in den USA, IStR 1994, 124. 1036 Die immer wieder auf das politische Tapet gebrachten Verschärfungen der earnings stripping limitation lassen indes eher letzteres vermuten. Ähnlich Wollman, Recent U.S. Earning Stripping Proposals: Why Were the Doctors Called and Is the Medicine Worse Than the Disease?, 30 Tax Notes Int’l 483 (2003). 1037 Vgl. dazu etwa Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 308 ff. 1038 House Report No. 101-247, 101st Cong., 1st Sess., 1240, 1241 (1989). 1039 Vgl. bspw. Culbertson/King, U.S. Rules on Earnings Stripping: Background, Structure, and Treaty Interaction, 29 Tax Notes Int’l 1161, 1162 (2003).

200

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

dann – aber auch nur dann – folgerichtig um, wenn die Vorschrift auf diese missbräuchlichen Fälle beschränkt ist. Die auf Typisierungen aufbauenden Aufgreifkriterien der Vorschrift und die auf ein Zinsabzugsverbot reduzierte Rechtsfolge werden jedoch dieser gesetzgeberischen Intention nicht gerecht. Zwar mag es im Einzelfall aus Praktikabilitätsgründen erforderlich und gerechtfertigt oder sogar geboten sein, aus gewissen Lebenssachverhalten verallgemeinernd bestimmte Schlussfolgerungen zu ziehen. Erforderlich ist dann aber immer auch, dass der Sachverhalt die daran geknüpften Folgerungen trägt. Die hier angestellten Typisierungen sind – wie im Folgenden darzustellen sein wird – indes nicht geeignet, verallgemeinernd einen Missbrauch der Zinsabzugsmöglichkeit zu unterstellen. aa) Tatbestand Der Tatbestand von IRC § 163(j) orientiert sich an einer streng typisierenden Betrachtungsweise, die dem Steuerpflichtigen keine Möglichkeit eines Gegenbeweises einräumt. Ist ein Fremdkapital-Eigenkapital-Verhältnis von 1,5 zu 1 überschritten, werden die an nahestehende Personen oder an Dritte mit Rückgriffsmöglichkeit gezahlten Fremdkapitalvergütungen dem Grunde nach von IRC § 163(j) erfasst (Typisierung 1). Der Höhe nach sollen diese jedoch nur insoweit Dividendenausschüttungen gleichgestellt sein, als Überhang-Zinsaufwand (excess interest expense) vorliegt (Typisierung 2).1040 Damit beschreitet die earnings stripping limitation des U.S.-Steuerrechts einen Mittelweg zwischen den im OECD-Report über Unterkapitalisierung unterschiedenen grundlegenden Konzepten „Einzelfallanalyse anhand eines Drittvergleichs“ (general anti-abuse approach – arm’s length principle) und „feste Verhältniszahlen“ (fixed ratio approach).1041 Beide Typisierungen der U.S.-Regelung sind jedoch nicht geeignet, missbräuchliche Gestaltungen zu identifizieren. Typisierung 1: Eine Typisierung anhand eines fixen Eigenkapital-Fremdkapital-Verhältnisses ist allein schon deshalb Bedenken ausgesetzt, da einer solchen Herangehensweise eine gewisse Beliebigkeit innewohnt. Ein allgemein gültiger Verschuldungsgrad, mit dessen Überschreitung ein Missbrauch indiziert ist, lässt sich nach betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen gerade nicht feststellen.1042 Ob im Einzelfall auch wirklich eine Unterkapitalisierung als Anknüpfungspunkt für 1040

Zu einer dritten Typisierung auf Rechtsfolgenseite siehe gleich. Committee on Fiscal Affairs, OECD, Issues in International Taxation, No. 2: Thin Capitalization, 1987, Tz. 25. Die OECD hält die Einzelfallanalyse für die prinzipiell vorzugswürdige Alternative. 1042 Vgl. etwa von Wysocki, „Fremdfinanzierung“ von Kapitalgesellschaften durch Anteilseigner im deutschen und ausländischen Körperschaftsteuerrecht, in: Vogel (Hrsg.), Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch Anteilseigner, 1982, S. 1 ff. und Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 51 ff. 1041

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

201

einen Umgehungsvorwurf vorliegt, kann – von extremen ratios einmal abgesehen1043 – allein durch das Verhältnis von Eigen- zu Fremdkapital nicht festgestellt werden. Jedenfalls liegt diese Grenze nicht bei der von der U.S.-Vorschrift anvisierten Eigenkapitalquote von 40%. Ein einheitliches debt-to-equity-ratio, das als unwiderlegliche Vermutung ausgestaltet ist, wird den individuellen Merkmalen des zu finanzierenden Unternehmens nicht gerecht. So unterscheidet sich die durchschnittliche Eigenkapitalquote zwischen verschiedenen Branchen stark.1044 Ferner wirken sich regelmäßig auch der Lebenszyklus und die konjunkturelle Lage auf den Verschuldungsgrad eines Unternehmens aus. Benachteiligt werden durch eine fixe Verhältniszahl also insbesondere Unternehmen aus Wirtschaftszweigen, in denen traditionell mit einer geringen Eigenkapitalquote gearbeitet wird und Unternehmen in der Gründungsphase, da hier der Kapitalbedarf oftmals nur mit einer erhöhten Quote an Fremdkapital zu sichern ist. Dazu kommt die Problematik, dass bereits zur Ermittlung des Verschuldungsgrades eines Unternehmens bestimmt werden muss, was tatsächlich als Eigenkapital bzw. als Fremdkapital zu qualifizieren ist. Um eine zutreffende Zuordnung (die unter Umständen wiederum eine Einzelfallanalyse erfordert und dem Steuerpflichtigen entsprechende Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung stellt) kommt man also auch hier nicht ganz herum. Neben diesen grundsätzlichen Fragen wirft die U.S.-Regelung Einzelprobleme auf.1045 So erfordert beispielsweise die Stichtagsbetrachtung komplizierte AntiUmgehungsvorschriften. Außerdem kann die Ermittlung des debt-to-equity-ratio auf konsolidierter Konzernebene ausländische Gesellschaften benachteiligen, da diese nicht in eine solche Gesamtbetrachtung mit einbezogen werden. Die strukturellen Schwächen des Eigenkapital-Fremdkapital-Verhältnisses machen dieses als alleinigen Maßstab zur Bestimmung der Missbrauchsgrenze ungeeignet. Wird der Missbrauch daran festgemacht, ob ein fremder Dritter in vergleichbarer Situation überhaupt kein Kapital – weder Fremd- und erst recht nicht Eigenkapital – mehr gegeben hätte, kann dies durch eine fixe Verhältniszahl nicht ausgedrückt werden. Dies stellt so auch der OECD-Report über Unterkapitalisierung klar, macht davon allerdings eine Ausnahme, wenn eine Fremdkapitalquote lediglich als safe haven dient und bei dessen Überschreitung der Steuerpflichtige den Gegenbeweis führen kann, dass das Darlehen einem Fremdvergleich dem Grunde nach entspricht.1046 Doch diese Möglichkeit bietet 1043

Vgl. hierzu etwa oben unter Teil II C. IV. 3. a) cc). Vgl. Engle/Raineri, Länderbericht USA, in: IFA, Cahiers de Droit Fiscal International, Vol. LXXXIb 1996, S. S. 773, 776. 1045 Vgl. oben unter Teil II C. V. 3. b) aa). 1046 Vgl. Committee on Fiscal Affairs, OECD, Issues in International Taxation, No. 2: Thin Capitalization, 1987, Tz. 79. 1044

202

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

die U.S.-amerikanische earnings stripping limitation gerade nicht. Ist der safe haven von 1,5 zu 1 überschritten, wird bei Vorliegen der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen typisierend von schädlichem Zinsaufwand ausgegangen, dessen Nichtabzugsfähigkeit nur der Höhe nach durch die weitere Fixgröße excess interest expense eingeschränkt sein kann. Dass auch ein fremder Dritter das Darlehen unter den gleichen Bedingungen gewährt hätte, ist dagegen irrelevant. Typisierung 2: Schädliche Zinszahlungen (disqualified interest) sind nur insoweit vom Abzug ausgeschlossen, als die Nettozinsaufwendungen die Hälfte des bereinigten zu versteuernden Einkommens übersteigen und damit ÜberhangZinsen (excess interest expense) vorliegen. Diese zweite Typisierung soll offenbar Fälle marktkonformen Verhaltens vom Anwendungsbereich der earnings stripping limitation ausscheiden1047 und damit gewissermaßen den Fremdvergleich auf mechanische Weise replizieren.1048 Jedoch führt auch diese Bezugsgröße zu zufälligen Ergebnissen und ist m. E. in keinster Weise geeignet, die gesetzgeberische Intention der Bekämpfung der Steuerumgehung durch übermäßige Zinszahlungen folgerichtig umzusetzen: Zum einen wird auf den Nettozinsaufwand (net interest expense) abgestellt. Entscheidend sind in diesem Zusammenhang jedoch nicht die schädlichen Zinszahlungen und die damit zusammenhängenden Zinseinnahmen, sondern der gesamte Zinsaufwand des Schuldnerunternehmens abzüglich dessen Einkünfte aus Kapitalüberlassung. Dies kann jedoch bewirken, dass das Abzugsverbot nach IRC § 163(j) nur deshalb eingreift bzw. die Kappungsgrenze excess interest expense nur deshalb nach oben verschoben wird, weil die Gesellschaft neben dem Gesellschafter-Darlehen noch Verbindlichkeiten bei Dritten hat, die ihrer Art nach marktkonformem Finanzierungsverhalten entsprechen und einem Fremdvergleich unproblematisch standhalten. Andererseits sind Fälle denkbar, in denen eine im Einzelfall tatsächlich vorliegende missbräuchliche Unterkapitalisierung nur deshalb nicht von der earnings stripping limitation erfasst wird, weil die Schuldner-Gesellschaft (auch) Kapital überlassen hat und hieraus Zinseinkünfte generiert, selbst wenn diese mit dem schädlichen Gesellschafter-Darlehen in keinem Zusammenhang stehen. Mit anderen Worten: Die Gesellschaft kann die Höhe der nichtabziehbaren Zinszahlungen dadurch (u. U. auf Null) reduzieren, dass sie passive Zinseinkünfte erzielt, ohne dass diese Konnexität mit der Zinsausgabenseite aufweisen müssen. Einkünfte aus einer operativen Tätig-

1047 Nach der Gesetzesbegründung sollen die Nettozinszahlungen von U.S.-Unternehmen im Durchschnitt unter dieser Schwelle liegen. Wie Blumenberg (Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 304) zutreffend bemerkt, lässt sich mit der hierzu herangezogenen Quelle diese Behauptung jedoch nicht stützen. 1048 Vgl. etwa Culbertson/King, U.S. Rules on Earnings Stripping: Background, Structure, and Treaty Interaction, 29 Tax Notes Int’l 1161, 1169 (2003).

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

203

keit hingegen, die ja die Bonität des Schuldner-Unternehmens in gleicher Weise wie Zinseinkünfte beeinflussen, wirken sich auf das Kriterium net interest expense indes nicht aus. Die andere Bezugsgröße adjusted taxable income ist im Hinblick auf die Fremdüblichkeit des der Schuldner-Gesellschaft überlassenen Fremdkapitals ähnlich problematisch. Verstanden wird unter adjusted taxable income ein Wert, der sich daraus ergibt, dass dem zu versteuernden Einkommen non-cash-Elemente wie Verlustvorträge und Abschreibungsaufwand wieder hinzugerechnet werden. Dies führt im Ergebnis dazu, dass sich die Ertragslage eines Unternehmens negativ auf die Abzugsfähigkeit von Zinsaufwand auswirken kann. Wenngleich freilich niedrige Erträge die Bonität eines Unternehmens und damit die Marktüblichkeit von Gesellschafter-Darlehen prinzipiell beeinflussen können, erscheint der gewählte Maßstab doch zu ungenau, um tatsächlich einem Fremdvergleich zu entsprechen. Abgestellt wird ja im Grunde nur auf die Erträge des jeweiligen Steuerjahres. Zwar können vergangenheitsbezogene Schwankungen im Ergebnis dadurch begrenzt Berücksichtigung finden, dass nicht genutzte excess limitation auf drei Jahre vorgetragen werden kann. Positive Zukunftsaussichten gehen dagegen nicht mit in die Berechnung ein, was insbesondere Unternehmen in der Gründungs- und Expansionsphase benachteiligt. Problematisch ist die Regelung ferner für Gesellschaften mit geringem Anlagevermögen (wie z. B. Vertriebsgesellschaften ausländischer Unternehmen1049), da deren adjusted taxable income mangels abschreibungsfähiger Wirtschaftsgüter meist niedriger ausfällt. Wieso jedoch die Zusammensetzung des Betriebsvermögens zwingende Auswirkungen auf die Frage haben soll, ob ein Gesellschafter-Darlehen die Schädlichkeitsschwelle überschritten hat, ist unklar. In die Berechnung des excess interest expense geht der Netto-Zinsaufwand vollständig, die bereinigten zu versteuernden Einkünfte jedoch nur zur Hälfte ein. Dies hat zur Folge, dass sich eine Erhöhung des zu versteuernden Einkommens nur in Höhe von 50% auswirkt, während eine Änderung auf Zinsausgaben- bzw. Zinseinnahmenseite in vollem Umfang zu Buche schlägt. Dies eröffnet allenfalls interessante Gestaltungsspielräume, hat jedoch mit der vom Gesetzgeber intendierten Ermittlung der Marktkonformität eines GesellschafterDarlehens nichts mehr zu tun. bb) Rechtsfolge IRC § 163(j) sieht als Rechtsfolge ein (unter Umständen nur temporäres) Zinsabzugsverbot vor. Dies wird bisweilen – verglichen mit einer Umqualifizierung der Zinszahlungen in Dividendenausschüttungen – als relativ moderat be1049

Vgl. Janka, Earnings Stripping Rules in den USA, RIW 1991, 939, 941.

204

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

wertet, hätte doch eine solche Umqualifizierung zur Folge, dass der Zinsabzug bei der Schuldner-Gesellschaft dauerhaft versagt wäre und der in der Regel höhere Quellensteuersatz auf Dividenden1050 Anwendung fände.1051 Jedoch geht es auch im Hinblick auf die Rechtsfolgen der earnings stripping limitation nicht um eine Bewertung der Strenge der Vorschrift,1052 sondern um die Folgerichtigkeit der Umsetzung des gesetzgeberischen Ziels, solche Zinszahlungen zu identifizieren, die im wirtschaftlichen Ergebnis verdeckte Dividendenausschüttungen darstellen. Dies vorangestellt, ist jedoch kein vernünftiger Grund ersichtlich, die „schädlichen“ Zinszahlungen dann nicht auch entsprechend ihrer angenommenen wirtschaftlichen Substanz als Dividenden zu behandeln. Ein reines Zinsabzugsverbot hat dagegen eher den Charakter einer Strafbesteuerung für eine zu hohe Fremdfinanzierung. Diese Strafsteuer kann durchaus als einseitige und indirekte Widerrufung der von den USA im Musterabkommen vorgesehenen und auf Abkommensebene häufig vereinbarten Quellensteuerbefreiung für Zinszahlungen1053 angesehen werden.1054 Denn die Rechtfolgen von IRC § 163(j) greifen nur insoweit ein, als die Zinszahlungen beim Empfänger keiner oder einer reduzierten U.S.-Quellenbesteuerung unterliegen. Dadurch wird jedoch die auch im U.S.-Steuerrecht vollzogene Trennung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter zum Teil aufge-

1050

Vgl. dazu oben unter Teil II C. V. 3. a) bb) (2). So etwa Culbertson/King, U.S. Rules on Earnings Stripping: Background, Structure, and Treaty Interaction, 29 Tax Notes Int’l 1161, 1169 (2003). 1052 In eine solche Betrachtung müsste dann freilich auch die steuerliche Behandlung im Ansässigkeitsstaat des Gläubiger-Gesellschafters einfließen. Stellen die Zahlungen auch nach dem Recht dieses Staates Zinszahlungen dar, kann sich die von Culbertson/King (U.S. Rules on Earnings Stripping: Background, Structure, and Treaty Interaction, 29 Tax Notes Int’l 1161, 1169 (2003)) konstatierte Vorteilhaftigkeit der bloßen Abzugsbeschränkung häufig ins Gegenteil verkehren, da die Zinszahlungen beim vereinnehmenden Gesellschafter in der Regel einer ungeminderten Besteuerung unterliegen, während entsprechende Dividendenzahlungen oftmals nach einem nationalen oder abkommensrechtlichen „Schachtelprivileg“ ganz oder teilweise steuerfrei vereinnahmt werden könnten. Nach deutscher Rechtslage etwa sind Zinsen beim Gläubiger in voller Höhe zu versteuern, während (auch) U.S.-Dividenden beim Empfänger gem. § 8b Abs. 1 und 5 effektiv zu 95% steuerbefreit sind (das abkommensrechtliche „Schachtelprivileg“ (Art. 23 Abs. 2a DBA-USA) bleibt prinzipiell daneben bestehen, läuft allerdings wohl leer, da die verbleibenden 5% fiktive nichtabziehbare Betriebsausgaben darstellen, die auch durch das abkommensrechtliche „Schachtelprivileg“ nicht freigestellt werden (a. A. Vogel, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 23, Rn. 110, der eine abkommensrechtliche Grundlage fordert); vgl. zum „internationalen Schachtelprivileg“ etwa Vogel, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 23, Rn. 86 ff.). 1053 Vgl. dazu oben unter Teil II C. V. 3. a) bb) (2). 1054 So etwa Doernberg, The Enhancement of the Earnings-Stripping Provision, 7 Tax Notes Int’l 985, 991 et seq. (1993) und Roin, Adding Insult to Injury: The „Enhancement“ of § 163(j) and the Tax Treatment of Foreign Investors in the United States, 49 Tax L. Rev. 269, 275 (1994). 1051

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

205

hoben.1055 Gefragt wird primär nicht nach der Besteuerung auf Schuldner-, sondern auf Gläubigerebene, die Konsequenzen werden dann aber doch beim Schuldner gezogen, ohne allerdings die Rechtsfolgen „verschleierter“ Dividenden nachzuvollziehen. Denn auch bei „echten“ Dividendenzahlungen ist im Abkommensfall die U.S.-Quellensteuer regelmäßig – ggf. sogar ebenfalls auf Null – reduziert, ohne dass sich hieran ein Missbrauchsverdacht knüpfen würde. Vielmehr kann diese verfehlte Regelungstechnik im Einzelfall sogar zu dem unbilligen Ergebnis führen, dass Fremdfinanzierungen aus Steuerparadiesen, mit denen die USA kein Abkommen geschlossen hat, eine um 5 Prozentpunkte niedrigere U.S.-Gesamtsteuerbelastung genießen als Anteilseigner aus U.S.-Abkommenspartnerstaaten. Ist beispielsweise der das Fremdkapital zur Verfügung stellende Anteilseigner auf den Cayman Islands ansässig, fällt mangels Befreiungsvorschriften hierauf die volle U.S.-Quellensteuer von 30% an; dabei bleibt es allerdings auch, da die Zinszahlungen bei der Schuldner-Gesellschaft ja nach wie vor deren steuerliches Ergebnis mindern. Ein deutscher Investor hingegen, der seine U.S.-Gesellschaft fremdfinanziert, kommt zwar in den (hier zweifelhaften) Genuss einer vollständigen Befreiung von U.S.-Quellensteuer auf die Zinszahlungen. Diese werden jedoch im Anwendungsbereich von IRC § 163(j) in voller Höhe bei der Schuldner-Gesellschaft hinzugerechnet und unterliegen dort der Besteuerung mit regelmäßig 35%.1056 Die Möglichkeit, nicht abziehbare Zinszahlungen in das folgende Steuerjahr „mitzunehmen“, soll offenbar die Rechtsfolgen der earnings stripping limitation abmildern. Abgezogen werden können die Zinsen im Folgejahr aber nur in den Grenzen der excess limitation. Hierbei handelt es sich erneut um eine typisierende Betrachtung. Abgestellt wird wiederum auf den Netto-Zinsaufwand und die Hälfte des bereinigten zu versteuernden Einkommens, nur diesmal mit umgekehrten Vorzeichen. Die oben1057 angeführten Bedenken gegenüber diesen beiden Richtgrößen gelten entsprechend. Benachteiligt werden wiederum Unternehmen mit geringem Anlagevermögen und solche, die sich in einer Start- oder Expansionsphase befinden. Eine eigentlich nur vorübergehende Zinsabzugsbeschränkung kann neben dem in jedem Fall eintretenden negativen Zinseffekt so durchaus definitiven Charakter erhalten.

1055 Ebenso Wollman, Recent U.S. Earning Stripping Proposals: Why Were the Doctors Called and Is the Medicine Worse Than the Disease?, 30 Tax Notes Int’l 483, 500 et seq. (2003). 1056 Diese Überlegung berücksichtigt freilich nicht die Vortragsmöglichkeit der nicht abziehbaren Zinszahlungen. Kann von dieser Möglichkeit indes kein Gebrauch gemacht werden, bleibt es bei den oben angestellten Erwägungen. 1057 Vgl. unter C. V. 6. c) aa).

206

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

d) Vereinbarkeit mit Abkommensrecht Neben den konzeptionellen Schwächen der earnings stripping limitation ist deren Vereinbarkeit mit Abkommensrecht höchst problematisch.1058 Im Raum steht ein potentieller Konflikt mit dem in Art. 9 OECD-MA/U.S.-MA 2006 enthaltende dealing-at-arm’s-length-Prinzip, das Zusammenspiel mit dem Zinsartikel (Art. 11 OECD-MA/U.S.-MA 2006) und ein möglicher Verstoß gegen die abkommensrechtlichen Diskriminierungsverbote in Art. 24 OECD-MA/ U.S.-MA 2006.1059 Sowohl im Bericht des Haushaltsausschusses des Repräsentantenhauses1060 als auch in dem des Vermittlungsausschusses1061 wurden die abkommensrechtlichen Problembereiche diskutiert, letztlich jedoch eine Verletzung von Abkommensrecht verneint.1062 Eine Ansicht, die von der ganz überwiegenden Meinung in der Literatur nicht geteilt wird.1063 aa) Dealing at Arm’s Length Gewinnkorrekturen zwischen verbundenen Unternehmen1064 sind nach Maßgabe von Art. 9 Abs. 1 OECD-MA und der wortlautidentischen Vorschrift des 1058 Nicht eingegangen wird auf einen etwaigen Verstoß gegen handelsrechtliche Freundschaftsabkommen wie etwa den Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrag v. 29.10.1954 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika, BGBl. II 1956, 487. Vgl. dazu Peter, Die deutschen und die amerikanischen Steuerregeln zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Rechtsvergleich, IFSt-Schrift Nr. 436, 2006, S. 92 f. 1059 Soweit im Folgenden nichts anderes vermerkt ist, wird aus Vereinfachungsgründen von den jeweiligen Vorschriften des OECD-Musterabkommens i. d. F. von 1992/ 2003 und des U.S.-Musterabkommens i. d. F. von 2006 ausgegangen. 1060 House Report No. 101-247, 101st Cong., 1st Sess., 1240 (1989). 1061 House Report No. 101-386, 101st Cong., 1st Sess., 563 (1989). 1062 „The committee believes that this limitation on earnings stripping does not discriminate, and it does not violate any U.S. treaty obligation“ (House Report No. 101247, 101st Cong., 1st Sess., 1240, 1249 (1989)). „[S]ome have argued, that [. . .] the House bill provision would violate treaties. The conferees believe that the conference agreement does not violate treaties“ (House Report No. 101-386, 101st Cong., 1st Sess., 563, 568 (1989)). 1063 Vgl. Doernberg/van Raad, The Legality of the Earnings Stripping Provision Under U.S. Income Tax Treaties, 2 Tax Notes Int’l 199 (1990); Janka, Earnings Stripping Rules in den USA, RIW 1991, 939, 944; Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 318 ff.; Culbertson/King, U.S. Rules on Earnings Stripping: Background, Structure, and Treaty Interaction, 29 Tax Notes Int’l 1161, 1173 et seq. (2003) und Wollman, Recent U.S. Earning Stripping Proposals: Why Were the Doctors Called and Is the Medicine Worse Than the Disease?, 30 Tax Notes Int’l 483, 509 et seq. (2003). 1064 Unternehmen sind verbunden i. S. d. Art. 9 Abs. 1 lit. a/b OECD-MA/U.S.-MA 2006, wenn (i) ein Unternehmen unmittelbar oder mittelbar an der Geschäftsleitung, der Kontrolle oder dem Kapital des anderen Unternehmens beteiligt ist, oder wenn (ii)

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

207

U.S.-MA 2006 nur insoweit zulässig, als Geschäftsbeziehungen zwischen den verbundenen Unternehmen von denen abweichen, die fremde Dritte miteinander vereinbart hätten (Fremdvergleich oder dealing at arm’s length). Eine vergleichbare Vorschrift enthält Art. 11 Abs. 6 OECD-MA bzw. Art. 11 Abs. 5 U.S.-MA 2006 für Zinsen, die den zwischen fremden Dritten üblichen Betrag übersteigen.1065 (1) Art. 9 OECD-MA/U.S.-MA 2006 Die earnings stripping limitation führt im Ergebnis dazu, dass durch die Nichtabziehbarkeit bestimmter Zinszahlungen an Anteilseigner (oder andere nahestehende Personen bzw. rückgriffsgesicherte Dritte) der Gewinn der Schuldner-Gesellschaft korrigiert wird. Grundsätzlich lässt Art. 9 Abs. 1 OECD-MA/U.S.-MA 2006 eine Gewinnberichtigung zwischen verbundenen Unternehmen nur in den Grenzen des Fremdvergleichs zu. Dabei stellt die Vorschrift nach überwiegender Auffassung1066 keine eigenständige Korrekturvorschrift dar, sondern nur eine Rechtsgrundlage zum Erlass entsprechender innerstaatlicher Normen wie sie möglicherweise IRC § 163(j) sein könnte. Geht eine solche innerstaatliche Möglichkeit zur Gewinnkorrektur jedoch über eine am Fremdvergleich orientiere Berichtigung hinaus, entfaltet Art. 9 Abs. 1 OECD-MA/U.S.-MA 2006 eine Schranken- bzw. Sperrwirkung dergestalt, dass im Geltungsbereich des Abkommens eine Gewinnkorrektur außerhalb des dealing at arm’s length untersagt ist.1067 Lange Zeit war unklar, ob Art. 9 OECD-MA/U.S.-MA 2006 auch die steuerliche Einordnung als Fremd- oder Eigenkapital erfasst (das „Ob“ der Darlehensvergabe) oder nicht vielmehr auf eine Korrektur der Höhe des Zinssatzes (das „Wie“ der Darlehensvergabe) beschränkt sei.1068 Der OECD-Bericht über Unterdieselben Personen unmittelbar oder mittelbar an der Geschäftsleitung, der Kontrolle oder dem Kapital beider Unternehmen beteiligt sind. 1065 Ferner sind Korrekturvorschriften in Art. 7 Abs. 2 und 3 OECD-MA/U.S.-MA 2006 enthalten, die jedoch das Verhältnis von Stammhaus zu Betriebstätte betreffen und hier mithin nicht von Relevanz sind. 1066 Vgl. stv. aus der deutschen Literatur Eigelshoven, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 9, Rn. 18 und Wassermeyer, in: Debatin/Wassermeyer, Art. 9 MA, Rn. 76 f., jeweils m.w. N. auch zur Gegenauffassung. 1067 So im Zusammenhang mit Unterkapitalisierungs-Vorschriften wohl Committee on Fiscal Affairs, OECD, Issues in International Taxation, No. 2: Thin Capitalization, 1987, Tz. 50. Kritisch zu dieser Position der OECD insbesondere de Hosson/ Michielse, Treaty Aspects of the ,Thin Capitalization‘ Issue – A Review of the OECD Report, 17 Intertax 476, 478 (1989). 1068 Für eine Ausdehnung auf das „Ob“ der Darlehensvergabe z. B. Pöllath/Rädler, Die vorgeschlagene Erweiterung des § 8 Abs. 3 KStG, DB 1980, Beil. 8, 19 ff.; Gouthière, Thin Capitalization and the OECD Model Treaty, 18 Intertax 296 (1990); Lüthi, Thin Capitalization of Companies in International Tax Law, 19 Intertax 446,

208

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

kapitalisierung,1069 ihm folgend der OECD-Musterkommentar1070 und auch die Kommentierung zum „neuen“ U.S.-Musterabkommen von 2006 (technical explanation)1071 dehnen den Anwendungsbereich des arm’s-length-Grundsatzes – m. E. zutreffend – auch auf die Frage aus, ob ein prima facie als Darlehen ausgestaltetes Rechtsverhältnis als solches anzuerkennen oder als Zuführung zum Gesellschaftskapital zu behandeln sei. Korrekturen dürfen dann insoweit – und nur insoweit – vorgenommen werden, als die Darlehensvergabe und infolge dessen die Gewinne der beteiligten Parteien einem Fremdvergleich nicht standhalten. Diese Korrektur kann dann bei der Schuldner-Gesellschaft dadurch vorgenommen werden, dass die Zinsen in Dividenden umqualifiziert werden oder – nach Ansicht der USA1072 – indem die Zinszahlungen schlicht für nichtabziehbar erklärt werden. Nach Auffassung der OECD erfordert dieser Fremdvergleich eine umfassende Analyse des Einzelfalles (all facts and circumstances); eine Bestimmung mittels fester Verhältniszahlen (fixed ratio approach) muss dem Steuerpflichtigen zumindest die Möglichkeit zum Nachweis marktkonformen Verhaltens einräumen.1073 Wie bereits oben1074 dargestellt, wird IRC § 163(j) dem nicht gerecht. Der Tatbestand der Vorschrift kombiniert ein festes debt-to-equity-ratio mit einer weiteren starren Verhältnisprüfung in Form des excess interest expense, ohne tatsächlich einen Fremdvergleich in typisierender Form abbilden zu können. Das nach Anwendung der beiden fixen Bezugsgrößen ermittelte Ergebnis kann vom Steuerpflichtigen auch nicht mittels Gegenbeweises der Fremdüblichkeit der Darlehensvergabe entkräftet werden. Dem Grundsatz des dealing at arm’s length wird so nicht Genüge getan. 451 (1991); M. Lang, Unterkapitalisierung in: Gassner/Lang/Lechner (Hrsg.), Aktuelle Entwicklungen im Internationalen Steuerrecht, 1994, S. 127, 133 f. und wohl auch Wassermeyer, in: Debatin/Wassermeyer, Art. 9 MA, Rn. 107. A. A. etwa de Hosson/ Michielse, Treaty Aspects of the ,Thin Capitalization‘ Issue – A Review of the OECD Report, 17 Intertax 476, 480 et seq. (1989). 1069 Committee on Fiscal Affairs, OECD, Issues in International Taxation, No. 2: Thin Capitalization, 1987, Tz. 48 f. 1070 Art. 9, Tz. 3 OECD-Musterkommentar. 1071 United States Model Technical Explanation Accompanying the United States Model Income Tax Convention of November 15, 2006, Art. 9, para. 1. Einsehbar unter http://www.treas.gov/offices/tax-policy/treaties.shtml. 1072 Die Vereinigten Staaten bemerken hierzu in Art. 9, Tz. 15 des OECD-Musterkommentars, „dass Fällen der Unterkapitalisierung auch in anderer Weise entgegengetreten werden kann als durch Umqualifizierung einer Schuld in Gesellschaftskapital und von Zinsen in Dividenden. So können in bestimmten Fällen die Qualifizierung der Mittelzuführung (als Schuld) und der Zahlung (als Zinsen) unverändert bleiben; der besteuernde Staat schiebt aber den Zinsabzug hinaus, der sonst bei der Ermittlung des Nettoeinkommens des Darlehensnehmers zu gewähren wäre.“ 1073 Committee on Fiscal Affairs, OECD, Issues in International Taxation, No. 2: Thin Capitalization, 1987, Tz. 70 ff. 1074 Siehe unter C. V. 6. c) aa).

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

209

Die Gesetzgebungsmaterialen zu IRC § 163(j) sehen dies freilich anders. In seinem Bericht stellt der Vermittlungsausschuss maßgeblich darauf ab, dass ein Fremdvergleich für Zwecke der earnings stripping limitation sich nicht darauf beschränken dürfe, ob auch unabhängige Dritte in der konkreten Situation eine Finanzierung mittels Fremdkapital gewählt hätten.1075 Denn auch für fremde Dritte könne sich eine Fremdfinanzierung steuerlich günstiger darstellen, so dass ein Abstellen auf den Grundsatz des dealing at arm’s length hier einem Zirkelschluss gleichkomme.1076 Vielmehr sei ein Fremdvergleich anhand von Durchschnittswerten zu führen, die ein typisches Finanzierungsverhalten abbilden und daher in Einklang mit dem Fremdvergleich stünden.1077 Dieser Argumentation kann jedoch aus mehreren Gründen nicht gefolgt werden. Zutreffend ist zwar, dass auch fremde Dritte die Alternative Fremdfinanzierung aus autonomen steuerlichen Motiven wählen können. Zu einem Zirkelschluss gelangt man jedoch nur, wenn man im Rahmen des Fremdvergleichs danach fragen würde, ob der Dritte dann eine andere Finanzierungsalternative gewählt hätte. Darum geht es jedoch nicht, wenn man wie hier das „Ob“ der Darlehensvergabe einem Drittvergleich zu unterziehen hat. Vielmehr hat eine auf Missbrauchsbekämpfung ausgerichtete Unterkapitalisierungsvorschrift – wie sie IRC § 163(j) offenbar darstellen soll – nach der hier vertretenen Auffassung danach zu fragen, ob ein fremder Dritter in der konkreten Situation und unter den gleichen Bedingungen überhaupt Kapital zur Verfügung gestellt hätte oder nicht.1078 Entspricht das zur Verfügung gestellte Fremdkapital anhand dieses Maßstabs einem marktkonformen Verhalten, sind die etwaigen Beweggründe eines fremden Dritten irrelevant. Ferner scheint der U.S.-Gesetzgeber davon auszugehen, dass der Grundsatz des dealing at arm’s length dadurch verwirklicht sei, dass die Vorschrift typische und durchschnittliche Kapitalstrukturen nachempfinde. Neben der oben1079 ausführlich dargestellten Tatsache, dass weder das debt-to-equity-ratio noch das Konzept des excess interest expense hierfür einen geeigneten Maßstab darstellt, lässt diese Argumentation ferner den eigentlichen Charakter der earnings stripping limitation außer Acht. Sollen nämlich – wie vom Gesetzgeber intendiert1080 – nur Fälle der missbräuchlichen Ausnutzung der ZinsabzugsmöglichHouse Report No. 101-386, 101st Cong., 1st Sess., 563, 569 et seq. (1989). Ähnlich auch Culbertson/King, U.S. Rules on Earnings Stripping: Background, Structure, and Treaty Interaction, 29 Tax Notes Int’l 1161, 1169 et seq. (2003). 1077 „The conferees believe that thin capitalization rules based on averages among firms and typical or normally observed patterns, are consistent with what it views as ,arm’s-length‘ standards.“ (House Report No. 101-386, 101st Cong., 1st Sess., 563, 569 (1989)) 1078 Vgl. dazu ausführlich oben unter Teil II C. III. 1. c) bb) und C. IV. 3. a) dd). 1079 Siehe unter C. V. 6. c) aa). 1080 Vgl. oben unter Teil II C. V. 6. a). 1075 1076

210

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

keit durch nahestehende Personen erfasst sein, würde es weit über das eigentliche Ziel der Vorschrift hinausgehen und mit dem hier vertretenen Fremdvergleichs-Verständnis nichts mehr zu tun haben, wenn die Vorschrift die Kapitalstruktur der Schuldner-Gesellschaft auf ein durchschnittliches Maß zurechtstutzt. (2) Art. 11 Abs. 6 OECD-MA/Art. 11 Abs. 5 U.S.-MA 2006 Mit Zinszahlungen zwischen verbundenen Personen1081 beschäftigt sich ferner Art. 11 Abs. 6 OECD-MA (identisch: Art. 11 Abs. 5 U.S.-MA 2006), der die Anwendung des Zinsartikels auf solche Zinszahlungen beschränkt, die einem Fremdvergleich entsprechen. Unklar ist jedoch, ob und wie diese Vorschrift Fälle einer übermäßigen Fremdfinanzierung erfasst.1082 Bisweilen wird davon ausgegangen, dass diese Regelung lediglich die Behandlung der Zinszahlungen beim Gläubiger erfasst und sich eine ggf. damit korrespondierende Korrektur des steuerlichen Ergebnisses beim Schuldner nicht nach Art. 11 Abs. 6, sondern allein nach Art. 9 Abs. 1 OECD-MA richte.1083 Auch wenn systematische Überlegungen für diese Auffassung sprechen, greift sie doch im Zusammenhang mit Unterkapitalisierungsvorschriften wie IRC § 163(j), die lediglich den Zinsabzug versagen ohne eine Umqualifizierung in Dividenden vorzunehmen, zu kurz. Sowohl der OECD-Bericht als auch der Musterkommentar zu Art. 11 Abs. 6 OECD-MA gehen davon aus, dass „dieser Absatz [. . .] nicht nur für den Empfänger, sondern auch für den Zahler des übersteigenden Betrages Auswirkungen haben [kann]; der übersteigende Betrag kann, soweit das Recht des Quellenstaates dies zulässt, unter Berücksichtigung der anderen Bestimmungen dieses Abkommens vom Abzug ausgeschlossen sein.“ 1084 1081 Der Abkommenstext stellt hierzu jedoch nicht wie bei Art. 9 OECD-MA/U.S.MA 2006 auf eine gesellschaftsrechtliche Beherrschung ab, sondern spricht von „besondere[n] Beziehungen“. Die von IRC § 163(j) erfassten Fälle dürften jedoch auch unter diese Terminologie zu subsumieren sein. 1082 Vgl. etwa de Hosson/Michielse, Treaty Aspects of the ,Thin Capitalization‘ Issue – A Review of the OECD Report, 17 Intertax 476, 481 (1989) und Culbertson/ King, U.S. Rules on Earnings Stripping: Background, Structure, and Treaty Interaction, 29 Tax Notes Int’l 1161, 1179 (2003). 1083 Vgl. z. B. Pöllath/Lohbeck, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 11, Rn. 121. Dies dagegen offen lassend Wollman, Recent U.S. Earning Stripping Proposals: Why Were the Doctors Called and Is the Medicine Worse Than the Disease?, 30 Tax Notes Int’l 483, 511 (2003). 1084 Art. 11, Tz. 35 OECD-Musterkommentar. Inhaltlich identisch Committee on Fiscal Affairs, OECD, Issues in International Taxation, No. 2: Thin Capitalization, 1987, Tz. 61 a. E. Die Technical Explanation zum U.S.-Musterabkommen geht darauf zumindest nicht ausdrücklich ein, da nur allgemein festgestellt wird, dass die übersteigenden Beträge entsprechend des Rechts des jeweiligen Staates besteuert werden.

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

211

Der ganz überwiegenden Auffassung entspricht es, dass Art. 11 Abs. 6 OECD-MA Unterkapitalisierungs-Vorschriften, die als Rechtsfolge eine Umqualifizierung in Dividendenausschüttungen vorsehen, nicht erfasst.1085 IRC § 163(j) hingegen, der entsprechenden Zinszahlungen „nur“ vorübergehend die Abzugsfähigkeit versagt, scheint dagegen ausweislich der eben zitierten Passage des Musterkommentars dem Anwendungsbereich des Art. 11 Abs. 6 OECD-MA zu unterliegen.1086 Folgt man dieser Auffassung, ändert sich am Ergebnis freilich nichts. Das Zinsabzugsverbot ist auch hier auf Fälle beschränkt, die einem dealing at arm’s length nicht standhalten. Die Aufgreifkriterien von IRC § 163(j) basieren jedoch auf unwiderleglichen Vermutungen, die mit einem am Fremdvergleich orientierten Beurteilungsmaßstab nichts zu tun haben. Die earnings stripping limitation ist folglich auch nicht mit Art. 11 Abs. 6 OECD-MA bzw. Art. 11 Abs. 5 U.S.-MA 2006 vereinbar. bb) Abkommensrechtliche Behandlung „schädlicher“ Zinszahlungen Der Empfänger der Zinszahlungen unterliegt mit diesen regelmäßig einer Besteuerung sowohl im Quellen- als auch im Ansässigkeitsstaat. Soweit IRC § 163(j) eingreift und beim Schuldner die Abziehbarkeit der Zinsaufwendungen versagt, hat dies auf die Quellensteuerbefreiung des Gläubigers keine Auswirkungen. Für diesen bleibt es bei der Anwendung des Zinsartikels (Art. 11 OECD-MA/U.S.-MA 2006), der die U.S.-Quellensteuer einschränkt oder ganz versagt.1087 Die Behandlung im Ansässigkeitsstaat des Gläubigers richtet sich zunächst einmal nach dem dortigen nationalen Recht. Behandelt dieser Staat die Zahlungen als Zinseinkünfte, liegt auf den ersten Blick ein Fall der wirtschaftlichen Doppelbesteuerung1088 vor, da durch die Anordnung der Nichtabziehbarkeit der 1085 Vgl. etwa Art.11, Tz. 35 OECD-Musterkommentar; de Hosson/Michielse, Treaty Aspects of the ,Thin Capitalization‘ Issue – A Review of the OECD Report, 17 Intertax 476, 481 (1989) M. Lang, Unterkapitalisierung in: Gassner/Lang/Lechner (Hrsg.), Aktuelle Entwicklungen im Internationalen Steuerrecht, 1994, S. 127, 140 f.; und Pöllath/Lohbeck, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 11, Rn. 125; a. A. Portner, Vereinbarkeit des § 8a KStG mit den Doppelbesteuerungsabkommen, IStR 1994, 23, 26. Anders ist dies jedoch dann, wenn ein entsprechendes Abkommen statt „gemessen an der zu Grunde liegenden Forderung“ die Wendung „aus welchen Gründen auch immer“ enthält (vgl. Pöllath/Lohbeck, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 11, Rn. 125). Das „neue“ Abkommen zwischen den USA und dem Vereinigten Königreich enthält zum Beispiel einen entsprechend formulierten Art. 11 Abs. 4 („for whatever reason“). 1086 Ebenso jetzt auch die Technical Explanation zum U.S.-Musterabkommen 2006 in Art. 24 para. 4. 1087 Besteht kein Abkommensschutz und ist volle U.S.-Quellensteuer zu entrichten, kommt IRC § 163(j) insoweit erst gar nicht zur Anwendung. 1088 Vgl. zu dieser Begrifflichkeit in Abgrenzung zur juristischen Doppelbesteuerung Vogel, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Einl., Rn. 2 ff.

212

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

Fremdkapitalvergütungen – zumindest vorübergehend – derselbe Wirtschaftsvorgang sowohl beim Schuldner als auch beim Empfänger der Zinsen steuerlich erfasst wird. Eine abkommensrechtliche Freistellung von Zinszahlungen ist in aller Regel nicht vorgesehen.1089 Soweit ein Abkommen im Einzelfall ein Schachtelprivileg enthält, das Dividenden bei bestimmten Beteiligungsvoraussetzungen im Ansässigkeitsstaat des Anteilseigners freistellt, kommt dieses hier nicht zur Anwendung, da ja IRC § 163(j) gerade keine Umqualifizierung der Zinsen vorsieht und für eine autonome abkommensrechtliche Einordnung als Dividenden keine Rechtsgrundlage ersichtlich ist.1090 Zu denken wäre allenfalls eine Gegenberichtigung im Empfängerstaat gemäß Art. 9 Abs. 2 OECD-MA/ U.S.-MA 2006. Hierzu ist der Empfängerstaat allerdings nur dann verpflichtet, wenn die entsprechende Gewinnberichtigung im Quellenstaat auch dem arm’s length Grundsatz entspricht. Da jedoch der als unwiderlegliche Vermutung ausgestaltete IRC § 163(j) nicht auf dem arm’s length Gedanken basiert, scheidet auch diese Möglichkeit der Vermeidung der Doppelbesteuerung aus. Dem Steuerpflichtigen dürfte nur der Weg über ein Verständigungsverfahren bleiben. Dies ist jedoch von Fällen zu trennen, in denen der Ansässigkeitsstaat des Gläubigers die Zahlungen nach dessen nationalem Recht als Dividendenzahlungen qualifiziert und gleichzeitig dem regelmäßig günstigeren Dividendenregime unterwirft. Denkbar ist dies z. B. dann, wenn eine Unterkapitalisierungsvorschrift auch Outbound-Finanzierungen erfasst und die vom Gesellschafter vereinnahmten Zinsen in Dividendenzahlungen umqualifiziert. Wendet man mit der wohl herrschenden Meinung1091 § 8a KStG in diesen Fällen an und sind dessen Voraussetzungen erfüllt, bezieht der deutsche Anteilseigner von „seiner“ fremdfinanzierten U.S.-Tochterkapitalgesellschaft Dividendeneinkünfte, die nach §§ 8b Abs. 1 i.V. m. Abs. 5 KStG zu 95% steuerfrei sind.1092 Die abkommens1089 Das U.S.-Musterabkommen kennt überhaupt nur die Anrechnungsmethode. Das OECD-MA sieht für Zinsen in Art. 23A Abs. 2 ebenfalls die Anrechnungsmethode vor. Das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen den USA und Deutschland enthält zwar auf deutscher Seite als Regel die Freistellungsmethode. Auf Zinsen findet diese jedoch keine Anwendung, da diese keiner Quellenbesteuerung in den USA unterliegen, was wiederum Voraussetzung für eine Freistellung ist (Art. 23 Abs. 2 lit. a). 1090 Ausführlich zu letzterem Blumenberg, Die Besteuerung der GesellschafterFremdfinanzierung, 1997, S. 319 f. Anders ist dies jedoch dann, wenn eine nationale Regelung des Quellenstaats die Zahlungen, in Dividendenausschüttungen umqualifiziert. Dann stellt sich die Frage, ob deren Behandlung als Dividenden i. R. d. Dividendenartikels (Art. 10 OECD-MA/U.S.-MA 2006), die ja auf das Recht des Quellenstaates verweist, eine den Ansässigkeitsstaat des Empfängers bindende Qualifikationsverkettung begründen kann. Weiterführend hierzu Kessler, Die GesellschafterFremdfinanzierung im Spannungsfeld zum Recht der Doppelbesteuerungsabkommen und Europarecht, DB 2003, 2507, 2509 f. m.w. N. 1091 Siehe oben unter Teil I B. III. 3. b) aa). 1092 Daran dürfte auch die einschränkende Auslegung der Finanzverwaltung in Tz. 27 des BMF-Schreibens v. 15.07.2004 (IV A 2 – S 2742a – 20/04, BStBl. I 2004, 593) und das i. R. d. Jahressteuergesetzes 2007 (BStBl. I 2006, 2878) in § 8b KStG

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

213

rechtliche Qualifizierung ist in diesem Zusammenhang irrelevant, da erst gar keine Doppelbesteuerung entsteht, die durch ein Abkommen abgemildert werden könnte und einem Abkommen nie steuerbegründende Wirkung zukommen kann.1093 cc) Diskriminierungsverbote Seit den ersten gesetzgeberischen Anläufen begegnet die Regelungstechnik der earnings stripping limitation – namentlich die Eingrenzung des Anwendungsbereichs auf ausländische und steuerbefreite inländischen Anteilseigner – vor dem Hintergrund abkommensrechtlicher Diskriminierungsverbote erheblichen Bedenken in der U.S.-Steuerrechtsliteratur.1094 Dargestellt werden sollen im Folgenden jedoch nur die Grundzüge dieser Diskussion,1095 da diesem Aspekt in praktischer Hinsicht vergleichsweise geringe Bedeutung zukommt.1096 Dies liegt daran, dass bei Abkommen, die vor Einführung von IRC § 163(j) bereits bestanden haben, ein (möglicher) Verstoß gegen abkommensrechtliche

und § 3 Nr. 40 EStG eingeführte Korrespondenzprinzip nichts ändern, da die Zinszahlungen ja bei gleichzeitigem Eingreifen von IRC § 163(j) zumindest im Jahr des Bezugs der „Zinsen“ die U.S.-Bemessungsgrundlage nicht gemindert haben. Bei enger Auslegung und aus praktischen Erwägungen dürfte dem auch die Möglichkeit des nachträglichen Zinsabzugs in späteren Steuerjahren nicht entgegenstehen. 1093 Da die verbleibenden 5% als nichtabziehbare Betriebsausgaben behandelt werden, liegen rechtstechnisch keine Einkünfte vor. Aufgrund dieser Mechanik bietet auch das abkommensrechtliche Schachtelprivileg insoweit keine Freistellung. Anders wohl Vogel, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 23, Rn. 110. Eine andere Frage ist, wie eine etwaige ausländische Quellensteuer in diesem Zusammenhang Berücksichtigung finden kann. Vgl. dazu Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8b KStG, Rn. 484 und Menhorn, Ausländische Quellensteuer auf im Inland steuerfreie Dividenden als Betriebsausgabe nach § 26 Abs. 6 KStG, DStR 2005, 1885. 1094 Vgl. etwa Doernberg/van Raad, The Legality of the Earnings Stripping Provision Under U.S. Income Tax Treaties, 2 Tax Notes Int’l 199, 199 et seq. (1990); Doernberg, Overriding Tax Treaties: The U.S. Perspective, 9 Emory Int’l L. Rev. 71, 91 et seq. (1995); Carr/Moetell/Eggert, Earnings Stripping Provisions: A Historical Perspective and Critique, 32 Tax Mgmt. Int’l J. 3, 10 et seq. (2003); Culbertson/King, U.S. Rules on Earnings Stripping: Background, Structure, and Treaty Interaction, 29 Tax Notes Int’l 1161, 1174 et seq. (2003) und Wollman, Recent U.S. Earning Stripping Proposals: Why Were the Doctors Called and Is the Medicine Worse Than the Disease?, 30 Tax Notes Int’l 483, 509 et seq. (2003). 1095 Ausführlich dazu in deutscher Sprache Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 326 ff. 1096 Auch in rechtsvergleichender Hinsicht ist dieser Aspekt nur von untergeordneter Bedeutung, da aus deutscher Perspektive die abkommensrechtlichen Diskriminierungsverbote in aller Regel von den wesentlich weitergehenden EG-rechtlichen Diskriminierungsverboten überlagert werden. Dennoch bleiben die beiden Diskriminierungsverbote natürlich nebeneinander bestehen. Vgl. bspw. Wassermeyer in: Debatin/ Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 24 MA, Rn. 2 und Scherer, Doppelbesteuerung und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1995, 177.

214

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

Diskriminierungsvorschriften jedenfalls als zulässiger treaty override zu werten ist.1097 In Konkretisierung der sog. Supremacy Clause der U.S.-Verfassung1098 stellt das U.S.-Steuerrecht1099 Abkommen auf eine Stufe mit einfachgesetzlichem Recht, so dass im Kollisionsfall die jeweils spätere Vorschrift – hier IRC § 163(j) – Vorrang beansprucht.1100 Wurde ein Abkommen erstmals nach Kodifizierung der earnings stripping limitation ratifiziert oder in entsprechenden Punkten geändert, kann davon ausgegangen werden, dass die Vertragsparteien auch ohne ausdrücklichen abkommensrechtlichen Vorbehalt die Problematik gekannt und stillschweigend gebilligt haben.1101 (1) Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit Art. 24 Abs. 1 OECD-MA/U.S.-MA 2006 enthält ein Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Nach der Vorschrift dürfen Staatsangehörige des anderen Vertragsstaats nicht alleine wegen ihrer Staatsangehörigkeit schlechter behandelt werden. IRC § 163(j) ist zwar im Wesentlichen darauf ausgerichtet, eine übermäßige Fremdfinanzierung durch ausländische Anteilseigner zu verhindern. Da die Vorschrift jedoch nicht nach der Staatsangehörigkeit differenziert, scheidet ein Verstoß gegen dieses Diskriminierungsverbot aus.

1097 Dies erklärt auch die Position des U.S.-Gesetzgebers, dass IRC § 163(j) auch dann Geltung erlangen soll, wenn sich die Vorschrift als Verstoß gegen Abkommensrecht darstellt: „The committee believes that this limitation on earnings stripping does not discriminate, and it does not violate any U.S. treaty obligation. If the committee should be incorrect in its technical interpretation of the interaction between this provision and U.S. treaties, however, it does not intend that any contrary treaty provision defeat its purpose in enacting this limitation.“ (House Report No. 101-247, 101st Cong., 1st Sess., 1240, 1249 (1989)). Ebenso Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 327. 1098 Art. VI Para. 2 U.S. Constitution. 1099 IRC § 894(a) und § 7852(d). 1100 Ausführlich dazu bspw. Doernberg, Overriding Tax Treaties: The U.S. Perspective, 9 Emory Int’l L. Rev. 71 (1995). Knapp dazu aus deutscher Sichtweise Langbein, Treaty Overriding nach U.S.-Recht, RIW 1989, 245. 1101 Ebenso Blumenberg, Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 1997, S. 318. Ferner enthalten die Erklärungen der U.S.-Finanzverwaltung (Treasury’s Explanation) zu allen neueren Abkommen eine Passage, in der IRC § 163(j) als vereinbar mit abkommensrechtlichen Diskriminierungsverboten bezeichnet wird (auch wenn es hierzu keine wechselseitigen Verlautbarungen gibt). Gesetzescharakter kommt dem indes nicht zu. Vgl. dazu Wollman, Recent U.S. Earning Stripping Proposals: Why Were the Doctors Called and Is the Medicine Worse Than the Disease?, 30 Tax Notes Int’l 483, 512 (2003).

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

215

(2) Schuldnerdiskriminierung Art. 24 Abs. 4 OECD-MA/U.S.-MA 2006 bietet Schutz gegen die steuerliche Schlechterstellung von Zinszahlungen an einen im anderen Vertragsstaat ansässigen Gläubiger. Diese Zahlungen müssen beim Schuldner unter den gleichen Bedingungen wie Zahlungen an einen inländischen Gläubiger zum Abzug zuzulassen sein. Erfasst davon sind insbesondere Unterkapitalisierungsvorschriften wie IRC § 163(j), die als Zinsabzugsverbot ausgestaltet sind, was der OECDKommentar zum Musterabkommen (deklaratorisch) klarstellt.1102 In diesem Zusammenhang ist die steuerliche Behandlung von Zinszahlungen der inländischen Schuldner-Kapitalgesellschaft an einen ausländischen Anteilseigner mit der Situation zu vergleichen, in der der die Zinsen empfangende Anteilseigner im Ausland ansässig ist.1103 Ob die earnings stripping limitation des U.S.-Steuerrechts U.S.-Kapitalgesellschaften mit ausländischen Anteilseignern schlechter behandelt, richtet sich nach dem maßgeblichen Vergleichsobjekt.1104 Ist der ausländische Anteilseigner mit einer steuerbefreiten inländischen Person zu vergleichen, liegt keine Schlechterstellung vor. Ist das richtige Tertium Comparationis dagegen ein steuerpflichtiger inländischer Anteilseigner, führt IRC § 163(j) zu einer Schlechterstellung i. S. v. Art. 24 Abs. 4 OECD-MA/U.S.-MA 2006. Diese vom „alten“ § 8a KStG bekannte Frage ist auch im Kontext von IRC § 163(j) gleich zu beantworten: Zwar unterliegt ein ausländischer Anteilseigner mit seinen Zinseinkünften keiner U.S.-Besteuerung, jedoch kann diese Nichtbesteuerung nicht mit der Steuerbefreiung einer mildtätigen oder gemeinnützigen U.S.-Organisation verglichen werden. Der ausländische Anteilseigner wird aufgrund seiner Ansässigkeit und abkommensrechtlicher Verteilungsnormen – und nicht etwa aufgrund besonders förderungswürdiger Zwecke – keiner Besteuerung in den USA unterworfen und hat die Zinseinkünfte in seinem Ansässigkeitsstaat der dortigen Besteuerung zu unterwerfen.1105 Eine Schlechterstellung würde jedoch dann ausscheiden, wenn das innerstaatliche Zinsabzugsverbot dem abkommensrechtlichen dealing at arm’s length nach Maßgabe der Art. 9 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 6 OECD-MA entsprechen 1102

Art. 24, Tz. 56 OECD-Musterkommentar. Vgl. stv. van Raad, Nondiscrimination in International Tax Law, 1986, p. 176. 1104 Doernberg, Overriding Tax Treaties: The U.S. Perspective, 9 Emory Int’l L. Rev. 71, 97 (1995). 1105 Vgl. dazu Roin, Adding Insult to Injury: The „Enhancement“ of § 163(j) and the Tax Treatment of Foreign Investors in the United States, 49 Tax L. Rev. 269, 282 et seq. (1994) und Doernberg, Overriding Tax Treaties: The U.S. Perspective, 9 Emory Int’l L. Rev. 71, 99 (1995). Die steuerbefreite inländische Person ist nur in den seltenen Fällen, in denen der ausländische Anteilseigner nach dem Recht seines Ansässigkeitsstaates ebenfalls steuerbefreit ist, richtiges Vergleichsobjekt. 1103

216

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

würde. Die Konzeption von IRC § 163(j) als unwiderlegliche Vermutung mit starren Grenzen ist jedoch als Fremdvergleich nicht geeignet. Die earnings stripping limitation verstößt also gegen das in Art. 24 Abs. 4 OECD-MA/U.S.MA 2006 enthaltene Diskriminierungsverbot. (3) Diskriminierung aufgrund der Ansässigkeit des Anteilseigners Dieselben Erwägungen führen dazu, dass IRC § 163(j) auch dem in Art. 24 Abs. 5 OECD-MA/U.S.-MA 2006 enthaltenen Diskriminierungsverbot widerspricht.1106 Verboten wird durch diese Regelung eine Schlechterstellung eines Unternehmens aufgrund der Ansässigkeit der an dem Unternehmen Beteiligten. Ob diese Vorschrift durch Art. 24 Abs. 4 OECD-MA/U.S.-MA 2006 als lex specialis verdrängt wird1107 oder daneben bestehen bleibt1108, ist von nicht nur theoretischer Bedeutung, da das Anteilseigner-Diskriminierungsverbot keinen Vorbehalt für arm’s length Rechtsbeziehungen enthält. Für Zwecke der hier interessierenden Fragestellung kann dies jedoch offen bleiben, da IRC § 163(j) jedenfalls nicht dem Fremdvergleichsmaßstab entspricht.

VI. Zusammenfassung Die Behandlung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung im U.S.-amerikanischen Steuerrecht weist ein gespaltenes Bild auf. Relevanz entfaltet zum einen die U.S.-Rechtsprechung zur Unterscheidung von Eigen- und Fremdkapital für steuerrechtliche Zwecke. Wenngleich diese dem Grunde nach nicht auf Fälle der Gesellschafter-Fremdfinanzierung beschränkt ist, sondern auch zwischen gesellschaftsrechtlich nicht verbundenen Parteien Anwendung findet, werden doch auch Konstellationen erfasst, in denen ein Anteilseigner „seine“ Kapitalgesellschaft übermäßig mit Fremdkapital aus1106 Eine ausführliche Analyse hierzu findet sich bei Wollman, Recent U.S. Earning Stripping Proposals: Why Were the Doctors Called and Is the Medicine Worse Than the Disease?, 30 Tax Notes Int’l 483, 514 et seq. (2003). 1107 Explizit zu Unterkapitalisierungsvorschriften Art. 24, Tz. 58 OECD-Musterkommentar. Ebenso noch Rust, in: Vogel/Lehner, DBA, 4. Aufl. 2003, Art. 24, Rn. 160. 1108 So die wohl herrschende Meinung. Vgl. etwa de Hosson/Michielse, Treaty Aspects of the ,Thin Capitalization‘ Issue – A Review of the OECD Report, 17 Intertax 476, 483 (1989); Avery Jones, The Non-Discrimination Article in Tax Treaties, B.T.R. 1991, 421, 445 et seq.; M. Lang, Unterkapitalisierung in: Gassner/Lang/Lechner (Hrsg.), Aktuelle Entwicklungen im Internationalen Steuerrecht, 1994, S. 127, 154 f. und Wassermeyer, in: Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 24, Rn. Tz. 2 und 102. So jetzt auch Rust, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 24, Rn. 165a.

C. Grenzen der Fremdfinanzierung im U.S.-Recht

217

stattet. Getragen ist diese Rechtsprechung vom Gedanken einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise (substance over form). Von Eigenkapital geht die Rechtsprechung dann aus, wenn ein Drittinvestor das mit einer Fremdfinanzierung verbundene Risiko nicht eingehen würde. Diesen risk test hat die Rechtsprechung im Laufe der Jahre durch eine Vielzahl an Kriterien konkretisiert, die zwar eine umfassende Einzelfallanalyse (all facts and circumstances) gewährleisten, andererseits aber auch die Planbarkeit und Handhabung erschweren können. Das Verhältnis von Eigen- zu Fremdkapital (debt-to-equity-ratio) bei der SchuldnerGesellschaft stellt eines dieser Merkmale dar – doch weder lassen sich der U.S.Rechtsprechung ein bestimmtes schädliches debt-to-equity-ratio entnehmen, noch kommt diesem Merkmal in der Gesamtanalyse herausgehobene Bedeutung zu. Versuche der U.S.-Finanzverwaltung, die Rechtsprechungskriterien auf administrativem Wege zu institutionalisieren, sind letzten Endes gescheitert. Obwohl der Internal Revenue Code mit § 385 eine entsprechende Ermächtigungsnorm vorsieht, wurden entsprechende Richtlinien (regulations) wieder zurückgezogen. Flankierend zu diesem allgemeinen Klassifizierungssystem kennt das U.S.Steuerrecht mit IRC § 163(j) eine Vorschrift, die sich speziell gegen die Fremdfinanzierung von U.S.-Kapitalgesellschaften durch deren ausländische Anteilseigner richtet. Werden bestimmte typisierende Richtgrößen überschritten, versagt die earnings stripping limitation der Schuldner-Kapitalgesellschaft den Zinsabzug für das laufende Steuerjahr. Eine Umqualifizierung in Dividenden ist damit nicht verbunden. Nichtabziehbarer Zinsaufwand kann in die folgenden Steuerjahre vorgetragen werden und dort in den Grenzen von IRC § 163(j) zum Abzug gebracht werden. Wenngleich die Aufgreifkriterien – insbesondere vor dem Hintergrund der hierzulande kürzlich eingeführten Zinsschranke1109 – vergleichsweise hoch erscheinen, ändert dies nichts an der Feststellung, dass die Konzeption der earnings stripping limitation, die im Wesentlichen auf dem Zusammenspiel verschiedener Typisierungen basiert, den Gesetzeszweck „Missbrauchsverhinderung“ nur unzureichend umzusetzen vermag. Kritisch ist insbesondere die Tatsache zu sehen, dass dem Steuerpflichtigen keine Möglichkeit eingeräumt wird, die Fremdüblichkeit der Darlehensvereinbarung nachzuweisen. Die Vorschrift widerspricht mithin dem dealing-at-arm’s-length-Grundsatz, wie er Art. 9 Abs. 1 OECD-MA und Art. 11 Abs. 6 OECD-MA zu Grunde liegt. Ferner verstößt IRC § 163(j) gegen die abkommensrechtlichen Diskriminierungsverbote der Art. 24 Abs. 4 und 5 OECD-MA. Eine Schlussfolgerung, die so auch von der Europäischen Kommission geteilt wird: 1109

Vgl. dazu gleich in Teil III A.

218

Teil II: Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den USA

„The underlying tax policy considerations concerning [earnings stripping] legislation are internationally widely accepted [. . .]. However, the US rules for calculating the ceiling on the amount of admissible interest, are relatively strict and their application may produce results that do not necessarily always conform to the internationally accepted arm’s length principle. Moreover, as these provisions are only applied to interest paid on loans taken with or guaranteed by related parties that are not subject to US tax, they may also discriminate against foreign owned US companies by imposing on them more onerous conditions for the raising of funds than what is applicable to domestically held US companies. Such legislation can therefore act as a barrier against foreign direct investment flows into the US.“1110

1110 Europäische Kommission, United States. Barriers to Trade and Investment, Report for 2005, March 2006, p. 66. Zu finden unter http://trade.ec.europa.eu/doclib/ docs/2006/march/tradoc_127632.pdf.

Teil III

Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung in Deutschland unter Einbeziehung U.S.-amerikanischer Erfahrungen A. Bestandsaufnahme I. Reformbedürftigkeit des Status Quo Die Behandlung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung im deutschen Steuerrecht war und ist dringend reformbedürftig. Wie in Teil I der Arbeit dargestellt, ließ § 8a KStG in seiner damaligen Fassung bereits keinen folgerichtig umgesetzten Telos erkennen. Weder der Gedanke der Missbrauchsverhinderung noch der der Einkünftezuordnung noch der Fremdvergleich als vorgebliche „konzeptionelle Grundlage [. . .]“ 1111 fanden konsistenten Widerhall in der Vorschrift. Dies erschwerte die aufgrund des bisweilen unklaren1112 und unvollständigen1113 Wortlauts erforderliche Auslegung der Norm nicht unerheblich. Bezeichnend hierfür war, dass die Vorschrift gegen den eigentlich eindeutigen Wortlaut in sog. Rückgriffsfällen sogar von der Finanzverwaltung1114 zu Gunsten des Steuerpflichtigen einschränkend ausgelegt wurde.1115 Darüber hinaus verstieß § 8a KStG auch nach seiner tatbestandlichen Ausweitung in bestimmten Konstellationen1116 nach wie vor gegen Gemeinschaftsrecht und wurde im Falle von hybridem Fremdkapital („nicht in einem Bruchteil des Kapitals bemessene Vergütung“ i. S. v. § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KStG) und von konzerninternen Anteilsveräußerungen (§ 8a Abs. 6 KStG) dem abkommensrechtlich geforderten dealing-at-arm’s-length-Grundsatz nicht gerecht.1117

1111 Herzig, Gesellschafter-Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften, StuW 1993, 237, 240. 1112 Unklar war beispielsweise, was genau unter einem Rückgriff i. S. d. § 8a Abs. 1 Satz 2 KStG zu verstehen ist. 1113 Eine Regelung der Rechtsfolgen von Dreiecks-/Rückgriffsfällen fehlt beispielsweise. 1114 Vgl. BMF v. 22.07.2005, IV B 7 – S 2742a – 31/05, BStBl. I 2005, 829. 1115 Siehe dazu oben unter B. II. 1. a). 1116 Vgl. dazu oben unter Teil I B. III. 2. b). 1117 Siehe hierzu Teil I B. III. 3. c).

220

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

Zurückführen lässt sich diese unbefriedigende Situation letztlich auf die Tatsache, dass § 8a KStG im Kern darauf abzielte, die an den ausländischen Gesellschafter geflossenen Zinsen dem inländischen Steuerzugriff zu unterziehen. Angesetzt wurde hierfür allerdings nicht – was konsequent gewesen wäre – beim Gesellschafter selbst. Vielmehr wurde versucht, dieses Resultat auf indirektem Wege durch die Versagung des Zinsabzugs bei der Schuldner-Gesellschaft mittels der Regelungstechnik der verdeckten Gewinnausschüttung zu erreichen. Brigitte Knobbe-Keuk1118 hat dazu bereits im Jahr 1982 zu einer ähnlich formulierten Vorgängervorschrift ausgeführt: „Damit [. . .] ist vorgezeichnet, daß sich an allen Ecke und Enden ,Haken und Ösen‘ ergeben werden, daß ein kaum überschaubarer Wust von rechtlichen und verfassungsrechtlichen Bedenken, von Mängeln technischer Natur, von Fragezeichen, Ungereimtheiten und Umgehungsmöglichkeiten zutage treten werden.“

Die Entwicklung, die § 8a KStG genommen hat, hat diesen Befund eindrucksvoll bestätigt.

II. Erfolgte Reform: Einführung einer Zinsschranke Die Feststellung, dass das deutsche Unterkapitalisierungsregime dringend reformbedürftig ist, wird anscheinend auch von der Bundesregierung geteilt. In einem ersten Eckpunktepapier zur Unternehmensteuerreform 20081119 wurden hierzu folgende Reformvorschläge unterbreitet:1120 „Die Koalition prüft Maßnahmen gegen den Verlust von Steuersubstrat durch Fremdfinanzierung [. . .]. Hierfür kommen folgende Module in Betracht – wie zum Beispiel: • die Hinzurechnung (i. H. eines bestimmten Prozentsatzes) aller Zinsen und Zinsanteile bei der [. . .] föderalen Unternehmenssteuer (Körperschaftsteuer) • die Begrenzung des Abzugs von Fremdfinanzierungsaufwendungen (Mindestbesteuerung, Mindestgewinnbesteuerung, Zins-Schranke) [. . .] • Begrenzung des Abzugs von Zinsen auf Gesellschafterdarlehen.“

Offenbar wurde zunächst tatsächlich die erste Alternative in Betracht gezogen und eine unilaterale Hinzurechnung der Finanzierungskosten zur Bemessungsgrundlage der Körperschaftsteuer in Erwägung gezogen.1121 Dieses im interna-

1118 Die Fremdfinanzierung inländischer Kapitalgesellschaften durch nichtanrechnungsberechtigte Anteilseigner, StuW 1982, 201, 203. 1119 BMF, Pressemitteilung Nr. 88/2006 v. 12.07.2006: Kabinett beschließt Eckpunkte zur Unternehmenssteuerreform. 1120 Zitiert nach Rödder, Anmerkungen zu den Eckpunkten der Unternehmenssteuerreform 2008, DB 2006, 2028, 2029. 1121 Vgl. Kußmaul/Hilmer, Unternehmensteuerreform 2008, StuB 2006, 795, 796.

A. Bestandsaufnahme

221

tionalen Vergleich beispiellose Vorhaben1122 hätte nicht nur die angestrebte internationale Wettbewerbsfähigkeit des deutschen Steuerrechts konterkariert,1123 sondern hätte auch massiv gegen das objektive Nettoprinzip als verfassungsrechtlich geforderte Ausprägung des Leistungsfähigkeitsprinzips1124 verstoßen. Die Körperschaftsteuer als Ertragsteuer hätte so substanzsteuerliche Elemente enthalten; anstatt die Gewerbesteuer um systemfremde Substanzelemente wie die hälftige (bzw. jetzt 25%ige) Hinzurechnung von (Dauer-)Schuldzinsen zu bereinigen,1125 wären diese sogar noch auf den Bereich der Körperschaftsteuer ausgedehnt worden.1126 Insbesondere für ertragschwache und stark verschuldete Unternehmen, aber auch für solche aus zyklischen Branchen und in der Gründungsphase wäre mit existenzbedrohlichen Auswirkungen zu rechnen gewesen.1127 Im Folgenden wurde dann auch die geplante Hinzurechnung von Zinsaufwand zu Gunsten einer sog. „modifizierten Zinsschranke“ aufgegeben, die den „alten“ § 8a KStG mit Wirkung grundsätzlich zum 1. Januar 2008 ersetzte, allerdings in ihrem Anwendungsbereich über die bisher von § 8a KStG erfassten Fälle der Gesellschafter-Fremdfinanzierung hinausging und unter weitgehendem Wegfall des Gesellschafterbezugs pauschal auf Fremdfinanzierung im Allgemeinen Anwendung fand. Die Zinsschranke in der Fassung der Unternehmensteuerreform 2008 (§ 4h EStG 2008 und § 8a KStG 2008)1128 sieht zwar ab bestimmten Grenzen ebenfalls ein Zinsabzugsverbot vor. Nichtabziehbarer Zinsaufwand kann allerdings in den folgenden Veranlagungszeitraum vorgetragen werden und dort – im Rahmen der Zinsschranke – zum Abzug gebracht werden. Dies stellt aus bilanzieller Sicht einen fundamentalen Unterschied zur schlichten Nichtabziehbarkeit dar, da durch die Aktivierbarkeit eines latenten

1122 So M. Kröner/Esterer, Steuerstandort Deutschland: Verhaltensmuster bestimmen den Erfolg der Unternehmenssteuerreform, DB 2006, 2084, 2085. 1123 Vgl. die Untersuchung in: Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Jahresgutachten 2006/07, S. 319, 332 f. (abrufbar unter http://www.sachverstaendigenrat-wirtschaft.de/gutacht/ga-frueher.php). 1124 Vgl. stv. Tipke, Die Steuerrechtsordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2003, S. 763 ff. m.w. N.; J. Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 19. Aufl. 2008, § 9, Rn. 54 und ders., Der Stellenwert des objektiven Nettoprinzips im deutschen Einkommensteuerrecht, StuW 2007, 3, 4 ff. 1125 So etwa der Vorschlag der Stiftung Marktwirtschaft zu einem allgemeinen Unternehmenssteuergesetz. Hierzu J. Hey, Unternehmensteuerreform 2008, StuB 2006, 267, 270. 1126 Zu substanzsteuerlichen Aspekten der Unternehmensteuerreform 2008 Kußmaul/Zabel, Ist Deutschland auf dem Weg (zurück) zu einer verstärkten Substanzbesteuerung?, BB 2007, 967. 1127 Etwas zurückhaltender Spengel/Reister, Die Pläne zur Unternehmenssteuerreform 2008 drohen ihre Ziele zu verfehlen, DB 2006, 1741, 1747. 1128 Der Zusatz „2008“ meint im Folgenden die Normen i. d. F.d. Unternehmensteuerreformgesetzes vom 14.08.2007, BStBl. I 2007, 1912.

222

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

Steueranspruchs eine Belastung der effektiven Steuerquote ggf. vermieden werden kann.1129 Aus steuerrechtlicher Perspektive ist jedoch auch hier – wenngleich in abgeschwächter Form – ein Verstoß gegen das objektive Nettoprinzip offensichtlich.1130 Abschnitt B. dieses Teils der Arbeit stellt die im Rahmen der Unternehmensteuerreform 2008 eingeführte Zinsschranke vor und unterzieht diese einer kritischen Würdigung, die die U.S.-amerikanischen Erfahrungen mit der dortigen earnings stripping limitation nach IRC § 163(j)1131 einbezieht, da die geplante Zinsschranke in wesentlichen Aspekten dieser U.S.-Vorschrift nachempfunden ist.

III. Überlegungen de lege ferenda Die geplante Zinsschranke mit den dort vorgesehenen Typisierungen will (unter anderem) der Problematik der Gesellschafter-Fremdfinanzierung mit einem vergleichsweise „groben Keil“ begegnen. In Abschnitt C. soll de lege ferenda erörtert werden, inwieweit eine „sachgerechte und zielgenaue Regelung der fiskalisch problematischen Fälle“ 1132 möglich erscheint, die zum einen dem berechtigen Interesse des Fiskus an der Sicherung inländischen Steuersubstrats, zum anderen aber auch den Vorgaben des Gemeinschafts- und Abkommensrechts Rechnung trägt. Ausgehend von der Grundannahme, dass eine systematisch stimmige Lösung der steuerlichen Problematik der Gesellschafter-Fremdfinanzierung nur auf Ebene des die Zinszahlungen empfangenden Anteilseigners erreicht werden kann (siehe C. III. 1. und 3.), soll das level playing field für einen Zugriff des inländischen Fiskus auf die Zinseinkünfte des im Ausland ansässigen Anteils1129 Nach IAS 12.34 sind latente Steuern zu aktivieren, wenn künftig wahrscheinlich ein zu versteuerndes Ergebnis zur Verfügung stehen wird, mit dem die ungenutzten steuerlichen Verluste bzw. die ungenutzten Steuergutschriften verrechnet werden können. Dies sollte grds auch auf den Zinsvortrag anzuwenden sein (vgl. bspw. Kirsch, Auswirkung der Unternehmensteuerreform 2008 auf die Bilanzierung und Bewertung latenter Steuern nach IAS 12, DStR 2007, 1268, 1269), wobei sich dessen Nutzung – und damit auch die Werthaltigkeit – ggf. schwieriger als die Nutzung eines Verlustvortrags darstellen kann. Vgl. bspw. Engels, Aktive latente Steuern auf Verlustvorträge, BB 2008, 1554, 1557 f. Das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BTag-Drs. 16/12407 und BR-Drs. 270/09) sieht eine grundlegende Umgestaltung von § 274 HGB vor, die Verlustvorträge ausdrücklich in das Wahlrecht für die Aktivierung latenter Steuern mit einbezieht. Dies sollte für einen etwaigen Zinsvortrag entsprechend gelten, vgl. Herzig, Modernisierung des Bilanzrechts und Besteuerung, DB 2008, 1, 9. 1130 Ebenso Herzig/Bohn, Modifizierte Zinsschranke und Unternehmensfinanzierung, DB 2007, 1, 2 und Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 483. 1131 Vgl. hierzu ausführlich Teil II A. I. 1132 Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 482.

B. Zinsschranke

223

eigners erarbeitet (siehe C. III. 4.) und die Möglichkeiten der rechtstechnischen Verwirklichung dieses Vorhabens diskutiert werden (siehe C. III. 5.).

B. Zinsschranke als Vorschlag zur Neuregelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung I. Einleitung Als Mittel der Gegenfinanzierung der geplanten Steuersatzreduzierungen, insbesondere aber zur Einschränkung von Gestaltungen, die in Deutschland erwirtschaftete Gewinne der inländischen Besteuerung entziehen, wurde im Zuge des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 eine sog. Zinsschranke in Gestalt des § 4h EStG 2008 und des § 8a KStG 2008 eingeführt,1133 wobei § 8a KStG 2008 grundsätzlich auf die allgemeine Vorschrift des § 4h EStG 2008 – wohl in toto1134 – verweist und lediglich bereichsspezifische Modifikationen für Kapitalgesellschaften vorsieht.

II. Neuregelung: Zinsschranke, § 4h EStG 2008, § 8a KStG 2008 1. Grundkonzeption Die Grundkonzeption der Zinsschranke findet sich in § 4h Abs. 1 EStG 2008: „Zinsaufwendungen eines Betriebs sind abziehbar in Höhe des Zinsertrags, darüber hinaus nur bis zur Höhe von 30 Prozent des um die Zinsaufwendungen erhöhten und um die Zinserträge verminderten maßgeblichen Gewinns. Zinsaufwendungen, die nicht abgezogen werden dürfen, sind in die folgenden Wirtschaftsjahre vorzutragen (Zinsvortrag).“

Unbegrenzt abziehbar sind Zinsaufwendungen nach der Neuregelung im Veranlagungszeitraum ihrer Zahlung1135 also lediglich insoweit, als ihnen korrespondierende Zinserträge gegenüberstehen. Verbleibender Nettozinsaufwand kann hingegen nur noch teilweise zum Abzug gebracht werden, wobei als Grenze 30% des um Zinseinnahmen, Zinsausgaben und bestimmten Abschrei1133 Flankierende Regelungen finden sich für Organkreise in § 15 Satz 1 Nr. 3 KStG 2008, bzgl. des Wegfalls des Zinsvortrags in den §§ 4 Abs. 2 Satz 2, 20 Abs. 9 und 24 Abs. 6 UmwStG 2008 und des Ausschlusses von der Abgeltungssteuer in den Fällen des § 32d Abs. 2 EStG 2008. 1134 Ebenso z. B. Stangl/Hageböke, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform 2008, S. 452. 1135 Dass der Regierungsentwurf im Gegensatz zum Referentenentwurf nach „Zinsertrags“ den Zusatz „desselben Wirtschaftsjahres“ nicht mehr enthält, ändert daran nichts.

224

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

bungen bereinigten Gewinns – bei Kapitalgesellschaften des bereinigten Einkommens1136 – festgesetzt wird. Erfasst wird von der Zinsschranke also nicht mehr lediglich die Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch wesentlich beteiligte Anteilseigner. Die Neuregelung soll zum einen auch auf Personengesellschaften Anwendung finden, zum anderen Zinszahlungen allgemein erfassen. Der Gesellschafterbezug wird (größtenteils1137) aufgegeben und jede Art der Fremdfinanzierung – also auch gewöhnliche und fremdübliche Bankdarlehen ohne Rückgriffsmöglichkeit – dem Abzugsverbot der Zinsschranke unterworfen.1138 Auf Rechtsfolgenseite wurde das vormalige System der Umqualifizierung der Zinsen in verdeckte Gewinnausschüttungen durch ein schlichtes Abzugsverbot beim Schuldner ersetzt. Hierdurch kommt es zumindest im Veranlagungszeitraum der Zahlung zu einer Doppelbesteuerung, da der Gläubiger diese als reguläre Zinseinkünfte vereinnahmt. Durch die Möglichkeit des Vortrags der nicht abziehbaren Zinszahlungen kommt der Zinsschranke theoretisch zwar „nur“ eine temporäre Wirkung zu. Kann der Zinsvortrag allerdings in darauf folgenden Veranlagungszeiträumen mangels Verrechnungspotential nicht genutzt werden oder geht dieser – beispielsweise im Zuge von Betriebsaufgaben, Veräußerungen oder Umwandlungen1139 – unter, wird diese Doppelbelastung definitiv. 2. Anwendungsbereich a) Personeller Anwendungsbereich Vom personellen Anwendungsbereich der Vorschrift soll gem. § 4h Abs. 1 Satz 1 EStG 2008 jeder „Betrieb“ mit Zinsaufwendungen erfasst sein, ohne indes den Begriff „Betrieb“ für Zwecke der Zinsschranke legal zu definieren. Die Gesetzesbegründung stellt lediglich klar, dass als ein solcher nur ein inländischer Betrieb in Betracht kommt. Bei Kapitalgesellschaften dürfte das Vorliegen eines Betriebes immer zu bejahen sein.1140 Im Übrigen ist wohl auf das allge1136

Vgl. § 8a Abs. 1 KStG 2008. Bezugnahmen auf die Gesellschafterstellung finden sich allerdings noch in den Modifikationen der Konzerneigenschaft (§ 4h Abs. 2 Satz 1 lit. b EStG 2008) und der sog. escape-Klausel ((§ 4h Abs. 2 Satz 1 lit. c EStG 2008) in §§ 8a Abs. 2 bzw. 3 KStG 2008. Vgl. dazu genauer unten unter Teil III B. II. 2. c) bb) und cc). 1138 Vgl. bspw. Wiese/Klass/Möhrle, Der Regierungsentwurf der Unternehmensteuerreform 2008, GmbHR 2007, 405, 407. 1139 Vgl. hierzu § 8a Abs. 1 Satz 3 KStG 2008 und die §§ 4 Abs. 2 Satz 2, 20 Abs. 9 und 24 Abs. 6 UmwStG 2008. 1140 Auf Kapitalgesellschaften mit Überschusseinkünften ist die Zinsschranke gem. § 8a Abs. 1 Satz 4 KStG 2008 sinngemäß anzuwenden. Zu Zweifelsfragen und Gestaltungsüberlegungen vgl. Dörr/Fehling, Gestaltungsmöglichkeiten zum Öffnen der Zinsschranke, Ubg 2008, 345, 347 ff.; Meining/Telg gen. Kortmann, Zweifelsfragen bei der 1137

B. Zinsschranke

225

meine Betriebsverständnis zurückzugreifen, ohne dass letztlich klar ist, nach welchen steuerlichen Vorschriften sich dieses im Einzelnen richtet.1141 Grundsätzlich sind für jeden Betrieb die Voraussetzungen der Zinsschranke eigenständig zu ermitteln, wobei jedoch gem. § 15 Satz 1 Nr. 3 KStG 2008 ein Organkreis als ein Betrieb anzusehen ist.1142 Die Person des Empfängers der Zinszahlungen ist für die Anwendbarkeit der Zinsschranke hingegen irrelevant. Eine Beschränkung auf Gesellschafterdarlehen oder diesen gleichgestellte Konstellationen enthält die geplante Vorschrift gerade nicht.1143 b) Sachlicher Anwendungsbereich In sachlicher Hinsicht ist zunächst die Differenz der Zinsaufwendungen zu den Zinserträgen, also der Nettozinsaufwand zu ermitteln. § 4h Abs. 3 Satz 2 EStG 2008 versteht Zinsaufwendungen als die Vergütungen für Fremdkapital, die den maßgeblichen Gewinn gemindert haben; nicht erfasst sind hiervon also etwa nicht abzugsfähige Zinsen gem. §§ 3c, 4 Abs. 4a EStG, Sonderbetriebseinnahmen nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG1144 und Zinsen, die als verdeckte Gewinnausschüttungen i. S. d. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG den Gewinn nicht gemindert haben.1145 Zinserträge sind korrespondierend dazu Anwendung der Zinsschranke, IStR 2008, 507 und Kröner/Bolik, Die Anwendung der Zinsschranke bei vermögensverwaltenden und gewerblichen Personengesellschaften, DStR 2008, 1309. 1141 Köhler (Erste Gedanken zur Zinsschranke nach der Unternehmensteuerreform, DStR 2007, 597, 598) will z. B. auf das Betriebsverständnis von § 16 EStG und § 20 UmwStG zurückgreifen, wohingegen bspw. Möhlenbrock (Detailfragen der Zinsschranke aus Sicht der Verwaltung, Ubg 2008, 1, 3) auf § 15 Abs. 2 EStG abstellen will. Vgl. auch Bron, Betriebsbegriff und beschränkte Steuerpflicht im Rahmen der Zinsschrankenregelung der §§ 4h EStG und 8a KStG, IStR 2008, 14. 1142 Zu den hierdurch hervorgerufenen Fragestellungen vgl. Herzig/Liekenbrock, Zinsschranke im Organkreis, DB 2007, 2387. 1143 Dies heißt jedoch nicht, dass die Gesellschafterstellung im Rahmen der Zinsschranke insgesamt keine Rolle mehr spielt. Vgl. dazu oben in Fn. 1139. 1144 Das BMF-Schreiben zur Zinsschranke (BMF v. 04.07.2008, IV C 7 – S 2742 – a/07/10001, BStBl. I 2008, S. 718) beschränkt dies in Tz. 19 – wohl vor dem Hintergrund der jüngsten BFH-Rechtsprechung (vgl. BFH v. 17.10.2007, I R 5/06, DStR 2008, 659) zu Sondervergütungen im Abkommensrecht – auf im Inland steuerpflichtige Sondervergütungen. Vgl. auch Köhler/Hahne, BMF-Schreiben zur Anwendung der steuerlichen Zinsschranke, DStR 2008, 1505, 1508. Der Gesetzgeber hat mittlerweile durch Einführung eines neuen § 50d Abs. 10 ESG (möglicherweise untauglich) versucht, die Rechtsprechung des BFH zu Sondervergütungen zu „überschreiben“. Zahlungen auf ein Darlehen der Mitunternehmerschaft an den Mitunternehmer sollten jedoch grundsätzlich Zinsaufwand und -ertrag i. S. d. Zinsschranke darstellen, ebenso H. Fischer/T. Wagner, Das BMF-Schreiben zur Zinsschranke, BB 2008, 1872, 1873. 1145 Zinsen, die nur verrechenbar sind, wie etwa in den Fällen der §§ 2a, 15a und 15b EStG dürften jedoch vom Zinsbegriff der Zinsschranke mit umfasst sein. Ebenso

226

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

Erträge aus Kapitalforderungen jeder Art, die den maßgeblichen Gewinn erhöht haben, jeweils zuzüglich des Aufwands bzw. des Ertrags aus der Abzinsung1146 bzw. der Aufzinsung unverzinslicher oder niedrig verzinslicher Kapitalforderungen. Den Gesetzesmaterialien scheint ein vergleichsweise enges Zinsverständnis zu entnehmen zu sein.1147 Erfasst sein sollen nur Erträge und Aufwendungen aus der vorübergehenden Überlassung von Geldkapital, nicht jedoch aus der der Überlassung von Sachkapital.1148 Keine Zinsaufwendungen sind ferner beispielsweise Dividenden, Zinsen nach §§ 233 ff. AO, Skonti und Boni.1149 Nettozinsaufwand eines Wirtschaftsjahres kann gem. § 4h Abs. 1 Satz 1 EStG 2008 nur noch in Höhe von 30% des maßgeblichen Gewinns abgezogen werden. Dieser maßgebliche Gewinn ist gem. § 4h Abs. 3 Satz 1 EStG 2008 der nach den Vorschriften des EStG mit Ausnahme von § 4h Abs. 1 EStG 2008 ermittelte steuerpflichtige Gewinn. Dieser so festgestellte maßgebliche Gewinn ist nach § 4h Abs. 1 Satz 1 EStG 2008 um laufende Zinsaufwendungen und um bestimmte Abschreibungen zu erhöhen und um Zinserträge des jeweiligen Wirtschaftsjahres zu vermindern, so dass sich letztlich als einschlägige Bezugsgröße das sog. steuerliche EBITDA ergibt.1150 Die Erweiterung der Ausgangsgröße um Abschreibungen wurde erst zu Ende des Gesetzgebungsverfahrens aufgenommen und sollte „einen zusätzlichen Anreiz für Anlageinvestitionen in Deutschland schaffen.“ 1151

Köhler, Erste Gedanken zur Zinsschranke nach der Unternehmensteuerreform, DStR 2007, 597, 598. 1146 Das BMF-Schreiben zur Zinsschranke (BMF v. 04.07.2008, IV C 7 – S 2742 – a/07/10001, BStBl. I 2008, 718, Tz. 27) will allerdings Erträge anlässlich der erstmaligen Bewertung von Verbindlichkeiten (Abzinsung) hiervon ausnehmen, was kritisch zu sehen ist (ebenso Kaminski, Entwurf eines BMF-Schreibens zur Zinsschranke, Stbg 2008, 196, 200), da der Gesetzeswortlaut (§ 4h Abs. 3 Satz 4 EStG 2008) insoweit nicht differenziert und so die Korrespondenz zwischen Auf- und Abzinsung beim Steuerpflichtigen (Abzinsung z. B. im Zeitpunkt der Gewährung eines zinslosen Darlehens und Aufzinsung over time) durchbrochen werden würde. 1147 Vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD v. 27.03.2007, BTDrs. 16/4841, S. 49. Ebenso Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 480. 1148 Vgl. Blumenberg/Lechner, in: Blumenberg/Benz, Die Unternehmensteuerreform 2008, 2007, S. 117, Förster, in: Breithecker, et al., UntStRefG, 2007, § 4h EStG, Rn. 132. Enger Möhlenbrock, Detailfragen der Zinsschranke aus Sicht der Verwaltung, Ubg 2008, 1, 3. 1149 Nicht erfasst sein sollen ferner die auf Deckungsrückstellungen oder Rückstellungen für Beitragsrückerstattung beruhenden Leistungen an Versicherungsnehmer. Weiterführend Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 4h EStG, Rn. J 07-37 ff. 1150 Rödder/Stangl (Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479) weisen zutreffend darauf hin, dass dieses vom betriebswirtschaftlichen Begriffsverständnis bisweilen erheblich abweichen kann. 1151 Bericht des Finanzausschusses v. 24.05.2007, BT-Drs. 16/5491, S. 17.

B. Zinsschranke

227

Für Kapitalgesellschaften gilt dies mit der Maßgabe, dass nicht auf den Gewinn, sondern das Einkommen abzustellen sein soll (§ 8a Abs. 1 Satz 1 und 2 KStG 2008). Ausweislich der Gesetzesmaterialien 1152 soll hierdurch insbesondere die Einbeziehung verdeckter Gewinnausschüttungen in das maßgebliche Einkommen gesichert werden.1153 Für Dividenden und Veräußerungsgewinne bedeutet dies indes, dass diese das maßgebliche Einkommen – und damit das für Nettozinsaufwendungen zur Verfügung stehende Verrechnungsvolumen – nach Maßgabe von § 8b KStG lediglich i. H. v. 5% erhöhen.1154 c) Gesetzlich vorgesehene „Auswege“ aus der Zinsschranke Die geplante Zinsschranke findet dann keine Anwendung, wenn eine der drei in § 4h Abs. 2 EStG 2008 genannten Ausnahmebestimmungen (Freigrenze, keine Konzernzugehörigkeit, escape-Klausel) einschlägig ist. Ist Schuldnerin der Zinszahlungen eine Kapitalgesellschaft, sind in den letzten beiden Alternativen zusätzlich die Modifikationen durch § 8a Abs. 2 und 3 KStG 2008 zu beachten. aa) Freigrenze Beträgt der Nettozinsaufwand weniger als A 1 Mio. (bzw. zeitlich begrenzt für Wirtschaftsjahre, die vor dem 01.01.2010 enden: A 3 Mio.1155), soll nach § 4h Abs. 2 lit. a EStG 2008 ein Zinsabzug nach wie vor unbeschränkt möglich sein. Damit soll erreicht werden, dass kleine und mittlere Betriebe von dem Abzugsverbot der Zinsschranke ausgenommen sind.1156 Dies gilt jedoch nur, sofern der Nettozinsaufwand nicht die Grenze von A 1 Mio. (bzw. A 3 Mio.) erreicht oder übersteigt. Denn da sich der Gesetzgeber der Regelungstechnik der Freigrenze und nicht des Freibetrags1157 bedient hat, unterliegen jenseits des maßgeblichen 1152 Vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD v. 27.03.2007, BTDrs. 16/4841, S. 74. 1153 Rödder/Stangl (Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 480) kritisieren dies, da verdeckte Gewinnausschüttungen außerbilanziell hinzuzurechnen sind und so auch vom Begriff des „Gewinns“ erfasst sein sollten. Versteht man die Zinsschranke jedoch bilanzbezogen und lässt man außerbilanzielle Korrekturen außer Betracht, erscheint die modifizierte Verweisung zutreffend. Ebenso Prinz, in: Herrmann/Heuer/ Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, Rn. J 07-6. 1154 So auch Töben/H. Fischer, Die Zinsschranke, BB 2007, 974. 1155 Diese temporäre Ausnahme wurde im Zuge des sog. Bürgerentlastungsgesetz Krankenversicherung beschlossen. Vgl. zu Unklarheiten bzgl. der Anwendungsregel Hoffmann, Zinsschranke – Gibt es die Freigrenze noch?, DStR 2009, 1461. 1156 Zu mittelstandsspezifischen Auswirkungen der Zinsschranke Hartmann, Zinsschranke aus der Sicht des unternehmerischen Mittelstandes, Ubg 2008, 277. 1157 Hierfür sprechen sich u. a. Herzig/Bohn (Modifizierte Zinsschranke und Unternehmensfinanzierung, DB 2007, 1, 2) Köhler (Erste Gedanken zur Zinsschranke nach

228

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

Betrages die gesamten Zinsen den Einschränkungen von § 4h Abs. 1 EStG 2008 (i.V. m. § 8a Abs. 1 KStG 2008).1158 bb) Keine Zugehörigkeit zu einem Konzern Eine weitere Ausnahme von der Zinsschranke findet sich in § 4h Abs. 2 lit. b EStG 2008. Ist der Schuldner-Betrieb nicht oder nur anteilmäßig Teil eines Konzerns i. S. d. § 4h Abs. 3 Satz 5 EStG 2008, können Zinsen nach wie vor unbegrenzt abgezogen werden. Den Gesetzesmaterialien 1159 ist hierbei ein erweiterter, Zinsschranken-spezifischer Konzernbegriff zu entnehmen.1160 Danach gehört ein Betrieb bereits dann zu einem Konzern, wenn er nach dem jeweiligen Rechnungslegungsstandard (also primär IAS/IFRS,1161 aber auch HGB bzw. US-GAAP) in einen Konzernabschluss einzubeziehen ist oder – wohl auch wenn ein solcher tatsächlich nicht erstellt wird1162 – einbezogen werden könnte.1163 Gem. § 4h Abs. 3 Satz 6 EStG 2008 soll zur Annahme eines Konzerns bereits ausreichend sein, dass die Finanz- oder Geschäftspolitik eines Betriebs mit einem oder mehreren anderen Betrieben einheitlich bestimmt werden kann, was wohl dem Beherrschungsverhältnis nach IAS 271164 entsprechen soll.1165 der Unternehmensteuerreform, DStR 2007, 597, 598) und Hallerbach (Einführung einer Zinsschranke im Entwurf eines Unternehmensteuerreformgesetzes 2008, StuB 2007, 289, 290) aus. 1158 Vgl. bspw. Frotscher, in: Frotscher/Maas, KStG/UmwStG, § 8a KStG, Rn. 81. 1159 Vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD v. 27.03.2007, BTDrs. 16/4841, S. 50. 1160 Vgl. zum Konzernbegriff bspw. Weber-Grellet, Der Konzernbegriff des § 4h EStG, DStR 2009, 557. 1161 Aus verfassungsrechtlichen Gründen können hiermit nur die von der EU im Rahmen des sog. Endorsement-Verfahrens übernommenen IFRS gemeint sein. Ebenso Hennrichs, Zinsschranke, Eigenkapitalvergleich und IFRS, DB 2007, 2101, 2103. Vgl. auch Prinz, Komplex und unübersichtlich: Die neue Zinsschranke und ihre IFRS-Bezüge, GmbHR 2007, R257. 1162 Z. B. wenn aus Wesentlichkeitsgründen i. S. v. IAS 8.8 bzw. § 296 Abs. 2 HGB auf eine Einbeziehung verzichtet wird. 1163 Zu den sich hieraus ergebenden Zweifelsfragen bspw. Heintges/Kamphaus/ Loitz, Jahresabschluss nach IFRS und Zinsschranke, DB 2007, 1261 und Töben/H. Fischer, Fragen zur Zinsschranke aus der Sicht ausländischer Investoren, Ubg. 2008, 149, 152 ff. Mensching/Rosseburg (Ein Konzern ist ein Konzern ist ein Konzern, DStR 2008, 1224) problematisieren, ob es überhaupt einen „zugrunde gelegten Rechnungslegungsstandard“ gibt, wenn keine Pflicht zur Erstellung eines Konzernabschlusses besteht und ein solcher auch nicht erstellt wurde. 1164 Vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD v. 27.03.2007, BTDrs. 16/4841, S. 50. Gemeint sind damit wohl die Kriterien in IAS 27.13 (ebenso Töben/H. Fischer, Die Zinsschranke, BB 2007, 974, 976). Lüdenbach/Hoffmann (Der IFRS-Konzernabschluss als Bestandteil der Steuerbemessungsgrundlage für die Zinsschranke nach § 4h EStG-E, DStR 2007, 636, 636 f.) weisen zutreffend darauf hin, dass dieser Verweis auf IAS 27 nur dann nicht redundant ist, wenn sich dieser auf den Konzernabschluss nach HGB bzw. US-GAAP bezieht.

B. Zinsschranke

229

Augenscheinlich soll diese „Konzernklausel“ dem Charakter der Zinsschranke als Missbrauchsvermeidungsvorschrift dienen.1166 Ausgeschieden werden sollen hierdurch insbesondere Einzelunternehmen und Kapitalgesellschaften ohne wesentliche Beteiligungen, die sich im Streubesitz befinden – beides Fälle, in denen keine steuerlich induzierte „übermäßige“ Fremdfinanzierung zu erwarten ist. Für Letztgenannte ergibt sich dies zusätzlich aus dem kumulativ zu beachtenden § 8a Abs. 2 KStG 2008. Schuldner-Kapitalgesellschaften1167 können sich demnach nur dann auf die Nichtzugehörigkeit zu einem Konzern – und damit auf die Nichtanwendbarkeit der Zinsschranke – berufen, wenn sie nachweisen können, dass nicht mehr als 10% des Nettozinsaufwands an wesentlich beteiligte1168 Anteilseigner, diesen nahe stehende Personen oder rückgriffsberechtigte Dritte geflossen sind. Damit enthält auch die Zinsschranke ein spezifisches Gesellschafterfremdfinanzierungs-Element, das wie der „alte“ § 8a KStG Finanzierungsgestaltungen zwischen einer Kapitalgesellschaft und ihrem Anteilseigner verhindern soll, allerdings – wie zu zeigen sein wird – zum Teil strengere Anforderungen enthält. cc) Escape-Klausel Keine Anwendung findet die Zinsschranke nach § 4h Abs. 2 lit. c EStG 2008 schließlich dann, wenn der Betrieb zwar zu einem Konzern gehört, ihm aber der Nachweis gelingt, dass seine Eigenkapitalquote am letzten Abschlussstichtag des vorangegangenen Wirtschaftsjahres in den nach IFRS (subsidiär in den nach HGB bzw. US-GAAP)1169 erstellten Abschlüssen zumindest nicht niedriger1170 als die Eigenkapitalquote des Gesamtkonzerns war.1171 1165 Eine oder mehrere Betriebstätten im Ausland sollen hingegen ebenso wenig einen Konzern begründen können wie eine Betriebsaufspaltung. Gemeinschaftlich geführte Unternehmen nach § 310 HGB oder vergleichbare Unternehmen, die nach anderen zur Anwendung kommenden Rechnungslegungsstandards (z. B. IAS 31) nur anteilsmäßig in einen Konzernabschluss einbezogen werden, sollen für Zwecke der Zinsschranke ebenfalls nicht zu einem Konzern gehören. Vgl. BMF v. 04.07.2008, IV C 7 – S 2742 – a/07/10001, BStBl. I 2008, S. 718, Tz. 61 ff. 1166 Ebenso Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 480. 1167 Gem. § 4h Abs. 2 Satz 2 EStG gilt dies entsprechend für Personengesellschaften, die Kapitalgesellschaften nachgeordnet sind. Eingehend hierzu T. Wagner/H. Fischer, Anwendung der Zinsschranke bei Personengesellschaften, BB 2007, 1811, 1812 ff. 1168 Hiervon wird bei einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung von mehr als einem Viertel ausgegangen, vgl. § 8a Abs. 2 KStG 2008. 1169 Das Gesetz geht in 4h Abs. 2 lit. c Satz 8 EStG 2008 grundsätzlich von dem IFRS-Abschluss aus. Nach Satz 9 können Abschlüsse nach dem Handelsrecht eines Mitgliedstaats der Europäischen Union – und damit insbesondere ein HGB-Abschluss – verwendet werden, wenn kein Konzernabschluss nach den IFRS zu erstellen und offen zu legen ist und für keines der letzten fünf Wirtschaftsjahre ein solcher erstellt wurde. Voraussetzung ist, dass der Abschluss nach Handelsrecht die Anforderungen

230

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

Unter Eigenkapitalquote wird gem. § 4a Abs. 2 lit. c Satz 3 EStG 2008 das Verhältnis des Eigenkapitals zur Bilanzsumme verstanden. Maßgebend ist die Quote am letzten Abschlussstichtag des jeweils endenden Wirtschaftsjahres.1172 Bei der Berechnung der Eigenkapitalquote des Betriebs ist gem. § 4h Abs. 2 lit. c Satz 5 EStG 2008 das Eigenkapital um verschiedene Posten zu erhöhen bzw. zu kürzen. Um eine Vergleichbarkeit des Einzel- mit dem Konzernabschluss herzustellen, ist ein Firmenwert, soweit er auf den Schuldner-Betrieb entfällt, hinzuzurechnen.1173 Gleiches gilt für die Hälfte des Sonderpostens mit Rücklagenanteil nach § 273 HGB, um dem darin enthaltenen Eigenkapitalanteil Rechnung zu tragen.1174 Von zentraler Bedeutung sind die Kürzungsvorschriften.1175 So ist das Eigenkapital um die Positionen zu verringern, die keine Stimmrechte vermitteln. Gemeint sind damit offenbar bestimmte hybride Finanzierungsformen (MezzanineKapital) wie etwa Genussscheine oder sog. Perpetual Bonds,1176 nicht jedoch stimmrechtslose Vorzugsaktien, die ausdrücklich ausgenommen sind. Für Betei-

nach § 290 HGB erfüllt oder nach den §§ 291 und 293 HGB befreiende Wirkung hat oder hätte. Wiederum subsidiär hierzu kann ein US-GAAP-Abschluss herangezogen werden. Andere Rechnungslegungsstandards werden aus Gründen der Praktikabilität und Administrierbarkeit nicht zugelassen. Lüdenbach/Hoffmann (Der IFRS-Konzernabschluss als Bestandteil der Steuerbemessungsgrundlage für die Zinsschranke nach § 4h EStG-E, DStR 2007, 636, 640 f.) weisen in diesem Zusammenhang auf die damit verbundenen „massiven Ungleichbehandlungen“ der nach unterschiedlichen Rechnungslegungssystemen bilanzierenden Steuerpflichtigen hin. 1170 Um Härten zu vermeiden, soll ein Unterschreiten um einen Prozentpunkt unschädlich sein (§ 4h Abs. 2 lit. c Satz 2 EStG 2008). Trotz entsprechender Erwartungen (vgl. etwa Wiese/Klass/Möhrle, Der Regierungsentwurf der Unternehmensteuerreform 2008, GmbHR 2007, 405, 408) wurde diese vergleichsweise restriktive Regelung im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht mehr gelockert. 1171 § 4h Abs. 2 lit. c EStG 2008 enthält darüber hinaus Rechtsfolgen bei unzutreffend testierten Eigenkapitalquoten. Von den noch im Referentenentwurf enthaltenen umfangreichen Anforderungen an die Testierung wurde Abstand genommen. 1172 Bei Neugründungen ist auf das Eigenkapital in der Eröffnungsbilanz abzustellen, vgl. BMF v. 04.07.2008, IV C 7 – S 2742 – a/07/10001, BStBl. I 2008, 718, Tz. 70. 1173 Vgl. zu den hierbei auftretenden Zweifelsfragen insbesondere Hennrichs, Zinsschranke, Eigenkapitalvergleich und IFRS, DB 2007, 2101, 2105 f. 1174 Bei Anwendung der IFRS läuft diese Hinzurechnungsvorschrift ins Leere, da ein Sonderposten mit Rücklagenanteil in einer IFRS-Bilanz nicht existiert, vgl. Ganssauge/Mattern, Der Eigenkapitaltest im Rahmen der Zinsschranke, DStR 2008, 267, 268. 1175 Neben den beiden o. g. Kürzungsvorschriften kennt § 4a Abs. 2 lit. c Satz 5 EStG 2008 zur Verhinderung kurzfristiger Bilanzeffekte zudem eine „sechs-MonatsRegel“ für zuvor eingelegte Ausschüttungen und Entnahmen. 1176 Während nach HGB ein Eigenkapitalausweis nur selten erreicht werden kann, kommt nach IAS/IFRS eine Einordnung als Eigenkapital eher in Betracht. Vgl. hierzu Breuninger/Prinz, Ausgewählte Bilanz- und Steuerrechtsfragen von Mezzaninefinanzierungen, DStR 2006, 1345, 1346.

B. Zinsschranke

231

ligungen an anderen Konzernkapitalgesellschaften gilt, dass zwar das Eigenkapital des Schuldner-Betriebs, nicht jedoch die Bilanzsumme um diese zu kürzen ist.1177 Die Bilanzsumme ist nach § 4a Abs. 2 lit. c Satz 6 EStG 2008 indes um Kapitalforderungen des Schuldnerbetriebs zu verringern, die gegenüber anderen Konzerngesellschaften bestehen und daher nicht im Konzernabschluss ausgewiesen sind, sofern diesen Verbindlichkeiten in mindestens gleicher Höhe gegenüberstehen. Mit dieser für den Steuerpflichtigen vorteilhaften Regelung soll vermieden werden, dass Darlehen innerhalb des Konzerns zu Lasten der Eigenkapitalquote des Schuldner-Betriebs gehen. Zur Feststellung einer gleich hohen oder höheren Eigenkapitalquote des Schuldner-Betriebs ist dessen Abschluss mit dem konsolidierten Konzernabschluss des obersten zur Konsolidierung verpflichteten Rechtsträgers, der den Betrieb umfasst, zu vergleichen. Dies erfordert einen Gleichlauf zwischen Konzern- und Betriebsabschluss.1178 Der Nachweis, der dem Steuerpflichtigen obliegen soll, ist dabei durch jeweils nach gleichen1179 Rechnungslegungsstandards zu erstellende und von einem qualifizierten Prüfer1180 testierte Abschlüsse in deutscher Sprache oder beglaubigter Übersetzung zu führen. § 4a Abs. 2 lit. c Satz 4 EStG 2008 bestimmt ferner, dass Wahlrechte einheitlich auszuüben sind.1181 Für Kapitalgesellschaften1182 findet sich mit § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG 2008 ebenfalls eine Vorschrift zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung. Hiernach soll bei einer schädlichen Gesellschafter-Fremdfinanzierung (mehr als 10% des Nettozinsaufwands an konzernexterne (siehe gleich) wesentlich Beteiligte oder diesen gleichgestellte Personen) von vornherein kein escape in Betracht kommen. 1177 Eine Ausnahme hiervon für Holdinggesellschaften („Holdingprivileg“) ist nicht vorgesehen. Vgl. dazu ausführlicher unten unter Teil III B. III. 3. 1178 Vgl. zu hiermit verbundenen Problemen Lüdenbach/Hoffmann, Der IFRS-Konzernabschluss als Bestandteil der Steuerbemessungsgrundlage für die Zinsschranke nach § 4h EStG-E, DStR 2007, 636, 637 f. 1179 Liegt kein Einzel- oder Jahresabschluss des Schuldner-Betriebs vor, der nach den gleichen Rechnungslegungsgrundsätzen wie der Konzernabschluss aufgestellt worden ist, ist für den Nachweis der Eigenkapitalquote eine Überleitungsrechnung zu dem jeweils zur Anwendung kommenden Rechnungslegungsstandard unter Verwendung eines bereits vorhandenen Abschlusses ausreichend (vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD v. 27.03.2007, BT-Drs. 16/4841, S. 49). 1180 Die prüferische Durchsicht des Einzelabschlusses des Betriebs hat nach den Grundsätzen des Prüfungsstandards IDW PS 900 zu erfolgen und ist auf Verlangen der Finanzbehörden durch einen Abschlussprüfer zu testieren, der die Voraussetzungen des § 319 HGB erfüllt (vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD v. 27.03.2007, BT-Drs. 16/4841, S. 49). Eingehend Hennrichs, Zinsschranke, IFRS-Rechnung und prüferische Durchsicht oder Prüfung, DStR 2007, 1926. 1181 Zu sich hieraus ergebenden Gestaltungsmöglichkeiten Köster, Zinsschranke: Eigenkapitaltest und Bilanzpolitik, BB 2007, 2278, 2282 ff. 1182 Gem. § 4h Abs. 2 Satz 2 EStG gilt dies wiederum entsprechend für Kapitalgesellschaften nachgeordnete Personengesellschaften.

232

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

Schädlich ist nicht nur eine entsprechende Fremdfinanzierung des jeweiligen Schuldner-Betriebs. Der Normtext lässt es bereits ausreichen, dass ein Rechtsträger desselben Konzerns in inkriminiertem Umfang mit Gesellschafter-Fremdkapital ausgestattet wird.1183 Ist die Schädlichkeitsschwelle für einen konzernangehörigen Betrieb überschritten, führt dies zur Nichtanwendbarkeit von § 4h Abs. 1 Satz 1 lit. c EStG 2008 für alle Gesellschaften des Konzerns. Gemäß § 8a Abs. 3 Satz 2 KStG 2008 soll die Einschränkung des Satzes 1 jedoch nur für Zinsaufwendungen aus solchen Verbindlichkeiten gegenüber Anteilseignern und diesen gleichgestellten Personen gelten, die auch in dem voll konsolidierten Konzernabschluss nach § 4h Abs. 2 Satz 1 lit. c EStG 2008 ausgewiesen sind und die – bei Finanzierung durch einen Dritten – einen Rückgriff gegen einen nicht zum Konzern gehörenden Gesellschafter oder eine diesem nahe stehenden Person auslösen. Dies schränkt den Anwendungsbereich der Gesellschafter-Fremdfinanzierung erheblich ein, da konzerninterne Darlehen nicht im Konzernabschluss auszuweisen sind und so auch keine „schädliche“ Gesellschafter-Fremdfinanzierung auslösen können.1184 Als Anwendungsbereich verbleibt letztlich wohl nur Fremdkapital, welches von einem konzernfremden Gesellschafter, einem diesem nahestehenden Konzernfremden oder einem rückgriffsberechtigten Dritten zur Verfügung gestellt wird, wobei ein Rückgriff auf ein Konzernunternehmen unschädlich sein sollte.1185 3. Rechtsfolge Greift die Zinsschranke, sind die davon erfassten „übermäßigen“ Nettozinszahlungen gem. § 4h Abs. 1 Satz 1 EStG 2008 (i.V. m. § 8a Abs. 1 KStG 2008) im Veranlagungszeitraum ihrer Zahlung nicht mehr als Betriebsausgaben abzugsfähig. Der laufende Gewinn als Bezugsgröße der Einkommen-/Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer1186 erhöht sich entsprechend. Auf Ebene 1183 Soweit diesbezüglich ein „Logikfehler“ (Staats/Renger, Hebelt ein Logikfehler des Gesetzgebers die Zinsschranke aus?, DStR 2007, 1801) des Gesetzgebers erkannt wird, stellt sich die Frage, ob dieses Verständnis nicht zu „wortlautzentriert“ (Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 8a KStG, Rn. J 07-17) ist und dem Willen des Gesetzgebers nicht doch mittels Gesetzesauslegung Geltung verschafft werden kann. 1184 Vgl. Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 482. 1185 Vgl, bspw. Schaden/Käshammer, Die Neuregelung des § 8a KStG im Rahmen der Zinsschranke, BB 2007, 2259, 2265 f. 1186 Dies ergibt sich daraus, dass Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer nach § 7 GewStG der – entsprechend höhere – ertrag-/körperschaftsteuerliche Gewinn des Gewerbebetriebs ist. Nicht abziehbare Zinsaufwendungen unterliegen jedoch nicht der gewerbesteuerlichen Hinzurechnungsvorschrift für Zinszahlungen (§ 8 Nr. 1 lit. a GewStG 2008), wie die Gesetzesbegründung (Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/ CSU und SPD v. 27.03.2007, BT-Drs. 16/4841) auf S. 49 klar stellt. Zum Verhältnis zu den gewerbesteuerlichen Hinzurechnungsvorschriften vgl. von Krempelhuber, Zu-

B. Zinsschranke

233

des Empfängers der Zinszahlungen ergeben sich hieraus keine Auswirkungen, so dass zunächst eine Doppelbesteuerung der Zinszahlungen erfolgt. Diese Doppelbesteuerung kann jedoch unter Umständen von „nur“ temporärer Wirkung sein. Die Vorschrift sieht in § 4h Abs. 1 Satz 2 EStG 2008 die Möglichkeit vor, nicht zum Abzug zugelassene Nettozinsaufwendungen in folgende Wirtschaftsjahre vorzutragen (Zinsvortrag). Indem § 4h Abs. 1 Satz 3 EStG 2008 diese im Folgejahr dem Nettozinsaufwand, nicht aber dem maßgeblichen Gewinn/Einkommen zuschlägt, wird gewährleistet, dass der Zinsvortrag dann ebenfalls nur im Rahmen der Zinsschranke zum Abzug gebracht werden kann,1187 nicht aber das Abzugsvolumen für Zinsaufwendungen des laufenden Wirtschaftsjahres erhöht.1188 Neben dieser Begrenzung der Nutzbarkeit des Zinsvortrags, die unter Umständen zu einer dauerhaften Versagung des Zinsabzugs führen kann, sieht das Gesetz einen definitiven Untergang noch nicht verbrauchter Zinsvorträge dann vor, wenn der Betrieb aufgegeben oder übertragen wird (§ 4h Abs. 5 Satz 1 EStG 2008), soweit ein Mitunternehmer aus einer Gesellschaft ausscheidet (§ 4h Abs. 5 Satz 2 EStG 2008) und ferner bei bestimmten Umwandlungsvorgängen (§§ 4 Abs. 2 Satz 2, 20 Abs. 9, 24 Abs. 6 UmwStG 2008).1189

III. Abweichungen vom Konzept des „alten“ § 8a KStG 1. Aufgabe des Gesellschafterbezugs Verglichen mit der Regelung zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung im „alten“ § 8a KStG fällt zunächst die (weitestgehende) Aufgabe eines Gesellschafterbezugs bei dem von der Zinsschranke erfassten Fremdkapital ins Auge. Der Gesetzgeber will mit der Zinsschranke also offenbar nicht nur einen Ersatz für § 8a KStG schaffen, sondern allgemein den Verlust an angeblichem inländischen Steuersubstrat durch den Einsatz von Fremdkapital eindämmen.1190 Iden-

sammenspiel von Zinsschranke und gewerbesteuerlicher Hinzurechnung, NWB, Fach 4, S. 5369. 1187 Hier soll dann auch grundsätzlich eine Hinzurechnung für Zwecke der Gewerbesteuer nach § 8 Nr. 1 lit. a GewStG 2008 erfolgen, vgl. Regierungsentwurf eines Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 v. 14.03.2007, S. 79. 1188 Ein i. R. d. U.S.-Regelung diskutierter „Schneeballeffekt“ [vgl. oben unter Teil II C. V. 4. c) cc)] tritt hier gerade nicht ein. Genauer dazu unten unter Teil III B. IV. 3. f). 1189 Zu den zahlreichen in diesem Zusammenhang auftretenden Problemen vgl. bspw. Schaden/Käshammer, Der Zinsvortrag im Rahmen der Regelung der Zinsschranke, BB 2007, 2317; Hierstetter, Zinsvortrag und Restrukturierung, DB 2009, 79 und Beußer, Der Zinsvortrag bei der Zinsschranke, FR 2009, 49. 1190 Ebenso die Einschätzung von Herzig/Bohn, Modifizierte Zinsschranke und Unternehmensfinanzierung, DB 2007, 1.

234

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

tifiziert wurden im Wesentlichen drei Fallgruppen, die ein entsprechendes Ergebnisverlagerungspotential in sich bergen:1191 (1) Erste Fallvariante stellt die „klassische“ Inbound-Fremdfinanzierung dar, in der eine ausländische Muttergesellschaft ihre inländische Tochtergesellschaft direkt oder indirekt über eine nahestehende Person oder einen rückgriffsberechtigten Dritten mit Fremdkapital ausstattet. Die auf das Fremdkapital geleisteten Zinszahlungen mindern das steuerliche Ergebnis der inländischen Tochter.1192 Quellensteuer wird auf die Zinszahlungen im Regelfall nicht erhoben. Diese Fallgruppe stellte den eigentlichen Hauptanwendungsfall des „alten“ § 8a KStG dar. (2) Eine inländische Mutterkapitalgesellschaft kann ihre inländische Bemessungsgrundlage dadurch mindern, dass sie eine ausländische Tochter-Finanzierungsgesellschaft mit Eigenkapital ausstattet, das diese ihrer Mutter als Darlehen zurückgewährt (sog. upstream-Darlehen). Diese kann die hierauf gezahlten Zinsen im Inland steuerlich geltend machen.1193 Quellensteuer fällt regelmäßig nicht an. Der „alte“ § 8a KStG erfasste – zumindest nach Auffassung der Finanzverwaltung1194 – wohl auch diese Konstellationen der Upstream-Inbound-Finanzierung.1195 Schüttet die ausländische Tochter die vereinnahmten Fremdkapitalvergütungen in Form von Dividenden zurück an ihre Mutter aus, vereinnahmt diese die Dividenden im Rahmen von § 8b Abs. 1 und 5 KStG zu 95% steuerfrei. (3) Dritte Fallgruppe ist die inländische Refinanzierung eines Outbound-Investments. Hier stattet wie in Fallalternative 2 eine inländische Mutter-Kapitalgesellschaft ihre ausländische Tochter mit Eigenkapital aus. Die Refinanzierung erfolgt hier jedoch mittels eines Bankkredits. Die von der ausländischen Tochter ausgeschütteten Dividenden sind bei der inländischen Mutter zu 95% steuerbefreit (§§ 8b Abs. 1 und 5 KStG). Sie kann allerdings die auf das Bankdarlehen zu zahlenden Zinsen in voller Höhe1196 zum Abzug bringen. § 8a KStG fand hierauf grundsätzlich keine Anwendung. Lediglich bei Fallalternative 1 handelt es sich um die „klassische“ Konstellation der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, die vom „alten“ § 8a KStG erfasst 1191

Vgl. Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479. In gewerbesteuerlicher Hinsicht erfolgte allerdings eine hälftige Hinzurechnung, sofern es sich um Dauerschuldzinsen handelte (§ 8 Nr. 1 GewStG a. F.). I.R.d. Unternehmensteuerreform 2008 wurde dies durch eine 25%ige Hinzurechnung von Zinsen im Allgemeinen ersetzt (§ 8 Nr. 1 lit. a GewStG 2008). 1193 Gewerbesteuerlich kam allerdings – wie eben – ggf. eine hälftige Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 GewStG a. F. in Betracht. 1194 BMF v. 15.07.2004, IV A 2 – S 2742a – 20/04, BStBl. I 2004, 593, Tz. 16 ff. 1195 Vgl. zur Problematik die Nachweise bei Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8a KStG, Rn. 177 und oben in Fn. 145. 1196 Gewerbesteuerlich erfolgte dies möglicherweise wiederum nur zur Hälfte. 1192

B. Zinsschranke

235

wurde. Nur hier wird als Gestaltungsziel die Kapitalverzinsung in Form von Gewinnausschüttungen durch Zinszahlungen reproduziert, die anders als Dividendenzahlungen das steuerliche Ergebnis der inländischen Tochterkapitalgesellschaft mindern und so Steuersubstrat der inländischen Besteuerung entziehen können. Variante 2 und 3 haben hiermit lediglich das Potential zur Minimierung der Steuerlast im Inland gemein. Im Übrigen handelt es sich vielmehr um den zu Variante 1 spiegelverkehrten Fall einer übermäßigen Eigenkapitalausstattung ausländischer Töchter. Auf das Eigenkapital erhaltene Gewinnausschüttungen können von der inländischen Mutter aufgrund von § 8b KStG weitgehend steuerfrei vereinnahmt werden. Gewissermaßen „obendrauf“ wird durch die Fremdfinanzierung des Eigenkapitalinvestments Zinsaufwand generiert, der bei der inländischen Mutter zu Lasten ihres (übrigen) inländischen Gewinns genutzt werden kann. Ob das Fremdkapital konzernintern (Variante 2) oder über einen fremden Dritten (Variante 3) beschafft wird, ist sekundär. Mit GesellschafterFremdfinanzierung „im eigentlichen Sinne“1197 hat dies nichts zu tun. Vom Anwendungsbereich der Zinsschranke werden indes all diese als potentiell missbräuchlich identifizierten Gestaltungen erfasst. Die Neuregelung schließt mithin also Fälle der Gesellschafter-Fremdfinanzierung „im eigentlichen Sinne“ ein, geht in ihrem tatbestandlichen Anwendungsbereich allerdings weit darüber hinaus und konstituiert eine allgemeine Zinsabzugsbeschränkung.1198 2. Schädlichkeitsschwelle § 8a KStG unterschied bezüglich der Aufgreifkriterien zwischen hybridem und „klassischem“ Fremdkapital. Hybride Darlehen i. S. v. § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KStG stellten dabei – Gesellschafterbezug vorausgesetzt – immer schädliches Fremdkapital dar. Vergütungen auf Fremdkapital, die in einem Bruchteil des Kapitals bemessen sind („klassische“ Darlehen i. S. v. § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG), unterlagen den Einschränkungen von § 8a KStG indes nur dann, wenn ein Eigenkapital-/Fremdkapital-Verhältnis von 1,5 zu 1 (safe haven) überstiegen wurde, was im Ergebnis eine geforderte Eigenkapitalquote von 40% bedeutete. Darüber hinaus stand es dem Steuerpflichtigen frei, die Fremdüblichkeit des Darlehens nachzuweisen und so der Anwendbarkeit des „alten“ § 8a 1197

Vgl. hierzu unten unter Teil III C. III. Ein weiterer Grund für die Aufgabe des Gesellschafterbezugs mag gewesen sein, dass eine überzeugende Abgrenzung von Gesellschafter- und Drittfinanzierung für Zwecke des § 8a KStG nicht gelang (so Herzig/Bohn, Modifizierte Zinsschranke und Unternehmensfinanzierung, DB 2007, 1). Allerdings schafft die Zinsschranke diese Problematik nicht vollständig ab, sondern verlagert sie vielmehr auf die zusätzlichen Anforderung an die Ausnahmebestimmungen im Falle einer GesellschafterFremdfinanzierung. 1198

236

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

KStG zu entgehen. Kurzfristig überlassenes Fremdkapital wurde indes insgesamt aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift ausgeschieden. Der Zinsschranke liegt ein hiervon signifikant abweichendes Konzept zu Grunde. Die streitanfällige und schwer durchführbare Differenzierung zwischen hybridem und „klassischem“ Fremdkapital wird aufgegeben. Auch eine Ausnahme für nur kurzfristig überlassenes Fremdkapital sieht die Zinsschranke nicht mehr vor. Für jedwedes Fremdkapital wird die Schädlichkeitsschwelle dort gezogen, wo der Nettozinsaufwand des Schuldner-Betriebs 30% des maßgeblichen Gewinns (bei natürlichen Personen) bzw. des Einkommens (bei Kapitalgesellschaften) übersteigt. Abgestellt wird also nicht mehr auf ein bestimmtes Verhältnis von Eigen- zu Fremdkapital. Vielmehr kommt es auf das „steuerliche EBITDA“ an. 70% hiervon werden in pauschalisierender Weise grds. als Mindestbemessungsgrenze nach Zinsaufwendungen fixiert.1199 Da der Gesellschafterbezug für den Fremdkapitalbegriff aufgegeben und Fremdkapital nunmehr insgesamt erfasst wird, kann die Vorschrift hier konsequenter Weise keine Entlastungsmöglichkeit mittels Fremdvergleichs mehr vorsehen. Wird die Schädlichkeitsschwelle von 30% überschritten, soll offenbar typisierend von einer übermäßigen und damit aus Sicht des Gesetzgebers missbräuchlichen Fremdfinanzierung auszugehen sein. Eine gewisse Erleichterung für den Steuerpflichtigen stellt die Bezugnahme auf den Nettozinsaufwand dar. Letztlich wird hierdurch eine Art „kleines Bankenprivileg“ aufrecht erhalten, da die Saldierung von Finanzierungsaufwendungen mit ebensolchen Erträgen eine erhebliche Erleichterung insbesondere für Unternehmen aus der Finanzbranche darstellt.1200 Anders als § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG, der in seiner ursprünglichen Fassung Darlehen zur Finanzierung banküblicher Geschäfte gänzlich vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausschied und dann auf Geschäfte i. S. d. § 1 KWG abstellte, sieht die Zinsschranke lediglich eine Saldierung vor. Darüber hinaus unterliegen auch Finanzunternehmen dem Zinsabzugsverbot.1201 1199

Vgl. Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 4h EStG, Rn. J

07-12. 1200 Finanz- und Versicherungsdienstleister geben daher auch an, insgesamt unterdurchschnittlich von der Zinsschranke erfasst zu sein, vgl. Herzig/Lochmann/Liekenbrock, Die Zinsschranke im Lichte einer Unternehmensbefragung, DB 2008, 593, 600. 1201 Die Erwartungen von Rödder/Stangl (Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 484), dass im weiteren Gesetzgebungsverfahren noch Branchenausnahmen vorgesehen werden, haben sich nicht bewahrheitet. Die Finanzverwaltung hat jedoch in einem ersten Anwendungserlass zur Zinsschranke (BMF v. 04.07.2008, IV C 7 – S 2742 – a/07/10001, BStBl. I 2008, S. 718) Sonderregelungen insbesondere für öffentlichprivate Partnerschaften (Public Private Partnerships) und die öffentliche Hand vorgesehen.

B. Zinsschranke

237

3. Escape-Möglichkeiten Neben einer deutlich von A 250.000,– auf A 1 Mio. angehobenen Freigrenze räumt die Zinsschranke dem Steuerpflichtigen zwei weitere Möglichkeiten ein, der Zinsschranke zu „entkommen“ – das Nichtvorliegen eines Konzerns („Konzernklausel“) und eine Eigenkapitalquote des Schuldner-Betriebs, die den Konzerndurchschnitt nicht übersteigt („escape-Klausel“). Mit dem Gegenbeweis i. S. d. „alten“ § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG haben die Konzern- und escapeKlausel indes nichts gemein. Fragt dieser nach der Fremdüblichkeit des gewährten Darlehens – was bei der Zinsschranke zumindest auf Tatbestandsebene ja schon denknotwendig nicht in Betracht kommen kann – orientiert sich die escape-Klausel an den Verhältnissen bei der Schuldnerin und ihrem Mutterkonzern. Vergleichsmaßstab ist bei der escape-Klausel also das Innenverhältnis und nicht wie beim Fremdvergleich des „alten“ § 8a KStG das Außenverhältnis. Zur Ermittlung der im Rahmen der escape-Klausel maßgeblichen Eigenkapitalquote sieht die Zinsschranke in § 4h Abs. 2 Satz 5 EStG 2008 u. a. eine Kürzung des Eigenkapitals um Beteiligungen an anderen Konzerngesellschaften vor. Eine vergleichbare Regelung enthielt – freilich für Zwecke des safe haven – auch der „alte“ § 8a KStG. Hierdurch sollten und sollen sog. „Kaskadeneffekte“ verhindert werden, die innerhalb einer Beteiligungskette auftreten können.1202 Anders als beim „alten“ § 8a KStG werden Holdinggesellschaften von der Buchwertkürzung allerdings nicht mehr ausgenommen, ein „Holdingprivileg“ mithin nicht mehr gewährt.1203 Neu ist ferner, dass Eigenkapital, das keine Stimmrechte vermittelt (hybrides/mezzanines Kapital, nicht jedoch stimmrechtslose Vorzugsaktien), bei der Ermittlung des maßgeblichen Eigenkapitals herauszurechnen ist. Die Konzern- und die escape-Klausel enthalten mit § 8a Abs. 2 und 3 KStG 2008 beide zusätzliche Anforderungen in Fällen der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, die deren Anwendung ausschließen, wenn – vereinfacht ausgedrückt – mehr als 10% des Nettozinsaufwands von einem wesentlich beteiligten Anteils1202 Vgl. dazu oben unter Teil I B. II. 1. c). Kaskadeneffekte bei nachgeschalteten Personengesellschaften für Zwecke der EBITDA-Ermittlung (vgl. bspw. Hahne, Die Begünstigung von Beteiligungen an Personengesellschaften bei der „Zinsschranke, DStR 2007, 1947, 1948 ff. und Prinz, Mittelstandsfinanzierung in Zeiten der Zinsschranke, FR 2008, 441, 446) will die Finanzverwaltung – m. E. contra legem – dadurch verhindern, dass Anteile am maßgeblichen Gewinn, die in das steuerliche EBITDA einer Mitunternehmerschaft einfließen, beim Mitunternehmer nicht nochmals Berücksichtigung finden (vgl. BMF v. 04.07.2008, IV C 7 – S 2742 – a/07/10001, BStBl. I 2008, S. 718, Tz. 42). Kritisch auch Köhler/Hahne, BMF-Schreiben zur Anwendung der steuerlichen Zinsschranke, DStR 2008, 1505, 1511. 1203 Ferner sollen von der Kürzung nur Beteiligungen an anderen Konzerngesellschaften, eigene Anteile jedoch offenbar nicht erfasst sein. Ebenso Köhler, Erste Gedanken zur Zinsschranke nach der Unternehmensteuerreform, DStR 2007, 597, 601 und Dötsch/Pung, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG/UmwStG, § 8a KStG, Rn. 75.

238

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

eigner, einem Nahestehenden oder rückgriffsberechtigten Dritten stammt. Terminologisch deckt sich dies mit dem vom „alten“ § 8a KStG erfassten Personenkreis. Der gebotenen Einschränkung des Kreises der rückgriffsberechtigten Dritten auf Fälle des „echten“ back-to-back1204 folgt die Zinsschranke indes nicht. Vielmehr soll der „Rückgriffs“-Begriff umfassend verstanden werden und bereits ein faktisches Einstehen eines Anteilseigners für die Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Schuldverhältnis ausreichen,1205 was weit über den derzeitigen status quo hinausgeht. Wird die 10%-Grenze des § 8a Abs. 3 KStG 2008 überschritten, so führt dies vollumfänglich zur Versagung der escape-Klausel. Vergleicht man dies mit der safe haven-Bestimmung des „alten“ § 8a KStG, enthält die Neuregelung auch insoweit eine Verschärfung, da im Rahmen des „alten“ § 8a KStG nur das den safe haven übersteigende Fremdkapital als schädlich angesehen wird. 4. Zinsabzugsverbot statt Umqualifizierung Anders als § 8a KStG sieht die vorgesehene Zinsschrankenregelung keine Umqualifizierung der „schädlichen“ Zinszahlungen in verdeckte Gewinnausschüttungen vor, sondern versagt der Schuldnerin zumindest vorübergehend deren Abziehbarkeit als Betriebsausgaben.1206 Unterschiede ergeben sich insbesondere auf Ebene des die Zahlungen empfangenden Gläubigers. Dieser bezieht nach wie vor Zinseinkünfte, die regulär der Besteuerung zu unterwerfen sind. Die Umqualifizierung nach § 8a KStG führt dagegen nach ganz überwiegender Auffassung1207 auch beim darlehensgewährenden Anteilseigner zu Dividendeneinkünften, die unter dem Regime des § 8b KStG bzw. des Halbeinkünfteverfahrens zu 95% bzw. 50% steuerbefreit waren. Die Zinsschranke führt somit – zumindest temporär – zu einer steuerlichen Doppelbelastung bei kumulierter Betrachtung von Darlehensgeber und -nehmer,1208 vermeidet durch das Abzugsverbot allerdings weitgehend die der Umqualifizierungskonzeption immanenten Probleme im Drei-Personen-Verhältnis1209 und in Fällen der Outbound-Finanzierung1210. 1204

Vgl. dazu oben unter Teil I B. II. 1. a). So jetzt auch die Finanzverwaltung, vgl. BMF v. 04.07.2008, IV C 7 – S 2742 – a/07/10001, BStBl. I 2008, 718, Tz. 83. 1206 Damit liegt die Zinsschranke im allgemeinen „Trend zum Betriebsausgabenabzugsverbot“ (Herzig/Bohn, Internationale Vorschriften zur Zinsabzugsbeschränkung, IStR 2009, 253, 259 und Herzig/Bohn/Fritz, Alternativmodelle zur Zinsschranke, DStR 2009, Beihefter zu Heft 29, S. 61). 1207 Vgl. dazu oben unter Teil I B. II. 2. 1208 Vgl. auch Dörr/Geibel/Fehling, Die neue Zinsschranke, NWB, Fach 4, S. 5199, 5200. 1205

B. Zinsschranke

239

Auf Ebene des Schuldner-Betriebs decken sich die Rechtsfolgen vordergründig, da sowohl nichtabziehbare Betriebsausgaben als auch verdeckte Gewinnausschüttungen außerbilanziell 1211 dem Unterschiedsbetrag gem. § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG (i.V. m. § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG) hinzuzurechnen sind. Unterschiede können sich jedoch insofern ergeben, als nicht abziehbare Betriebsausgaben – im Gegensatz zu verdeckten Gewinnausschüttungen – nicht die Verwendungsreihenfolge nach § 27 Abs. 1 Satz 3 KStG bzw. § 38 Abs. 1 Satz 4 KStG beeinflussen. Zinsaufwand, der unter die Zinsschranke fällt, kann in anschließende Wirtschaftsjahre vorgetragen und dort gegebenenfalls zum Abzug gebracht werden. Anders als die Umqualifizierung nach § 8a KStG wirkt die Zinsschranke unter Umständen also „nur“ temporär.

IV. Bewertung der Neuregelung vor dem Hintergrund der U.S.-Rechtslage 1. Fiskalpolitische Erwägungen Der Gesetzgeber1212 verspricht sich durch die Einführung der Zinsschranke eine Sicherung des inländischen Steuersubstrats, indem Zinsaufwand ab einer bestimmten Grenze die Abziehbarkeit versagt wird.1213 Neben diesem unmittelbaren Effekt will die geplante Regelung offenbar auch einen Gestaltungsanreiz zu einer Gewinnverlagerung ins Inland schaffen, um dadurch eine langfristige Verstetigung der ertragsteuerlichen Bemessungsgrundlage von Unternehmen zu erreichen.1214 Diese Zielrichtung der Vorschrift zeigt sich im Wesentlichen an folgenden Elementen:

1209

Hierzu ebenfalls oben unter Teil I B. II. 2. Vgl. hierzu oben unter Teil I B. III. 3. b) aa). 1211 Vgl bspw. Hick, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Jahresband 2008, § 4h EStG, Rn. J 07-13. 1212 Vgl. Regierungsentwurf eines Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 v. 14.03. 2007, S. 78. 1213 Vgl. auch Homburg, Die Zinsschranke – eine beispiellose Steuerinnovation, FR 2007, 717, 719 f, der zu Recht kritisiert, dass dem „Modewort“ Substrat die nötige Trennschärfe fehlt. 1214 Ebenso die Einschätzungen von M. Kröner/Esterer, Steuerstandort Deutschland: Verhaltensmuster bestimmen den Erfolg der Unternehmenssteuerreform, DB 2006, 2084, 2085 f. und Herzig/Bohn, Modifizierte Zinsschranke und Unternehmensfinanzierung, DB 2007, 1. Ähnliche Erwägungen lagen der Einführung der U.S.-amerikanischen earnings stripping limitation (IRC § 163(j)) zu Grunde [vgl. oben unter Teil II C. V. 6. a)]. Wie die anhaltenden Reformdiskussionen belegen (vgl. hierzu die Nachweise in Fn. 827), scheint dies indes nur teilweise gelungen zu sein. 1210

240

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

Nicht zum Abzug zugelassener Nettozinsaufwand kann in anschließende Veranlagungszeiträume vorgetragen und in diesen in den Grenzen der Zinsschranke genutzt werden. Dies bedeutet andererseits aber auch, dass in diesen Wirtschaftsjahren genügend Zinsvortrags-Verrechnungspotential vorhanden sein muss, da andernfalls das temporäre Ausgleichsverbot definitiv zu werden droht, was in bilanzieller Hinsicht zu einem Abwertungszwang bzw. Verlust der aktiven latenten Steuern und damit zu einem Anstieg der effektiven Konzernsteuerquote führen kann.1215 Ausreichend Zinsvortrags-Verrechnungspotential in den Folgejahren ist aber nur dann zu erwarten, wenn das Schuldner-Unternehmen seinen Nettozinsaufwand unter 30% des maßgeblichen Gewinns bzw. Einkommens verringert. Dies kann entweder durch eine Senkung des Nettozinsaufwandes mittels geringerer Zinsbelastung oder mittels Generierung von zusätzlichen Zinseinkünften oder durch eine Erhöhung des maßgeblichen Gewinns/Einkommens erreicht werden – insgesamt Maßnahmen, die wiederum grundsätzlich das im Inland verhaftete Steuersubstrat erhöhen. Die in § 4h Abs. 2 Satz 1 lit. c EStG 2008 (i.V. m. § 8a Abs. 3 KStG 2008) vorgesehene sog. escape-Klausel offenbart eine ähnliche Zielsetzung. Ein „Entkommen“ aus der Zinsschranke ist demnach nur dann möglich, wenn die Eigenkapitalquote des fremdfinanzierten Betriebs der des Gesamtkonzerns entspricht. Auch hierdurch soll einer einseitigen Verlagerung von Fremdfinanzierungsaufwand ins Inland begegnet werden. Fiskalpolitisch sind die Bestrebungen zu einer Sicherung des inländischen Steuersubstrats sicherlich verständlich. Dass der Fremdfinanzierung Potential zur Gewinnverlagerung ins niedriger besteuernde Ausland innewohnt, kann nicht ernsthaft bestritten werden. Dennoch darf nicht „das Kind mit dem Bade ausgeschüttet werden“ und es ist zweifelhaft, ob die intendierte stärkere Eigenkapitalfinanzierung im Inland auch tatsächlich erreicht wird.1216 Schränkt man die Abzugsfähigkeit von Finanzierungsaufwand in derart weitreichender und pauschalisierender Weise ein, bürdet man deutschen Unternehmen im internationalen Wettbewerb einen erheblichen Wettbewerbsnachteil auf, da sich die Kosten für eine Fremdkapitalaufnahme durch die unter Umständen dauerhafte Versagung des Zinsabzugs erhöhen – angesichts der Exportabhängigkeit der deut1215 Vgl. hierzu M. Kröner/Esterer, Steuerstandort Deutschland: Verhaltensmuster bestimmen den Erfolg der Unternehmenssteuerreform, DB 2006, 2084, 2085. Zur Rechtslage unter dem BilMoG und Wechselwirkungen mit dem Verlustvortrag Engels, Aktive latente Steuern auf Verlustvorträge, BB 2008, 1554, 1557 f. Dass die Zinsschranke dadurch auf die Konzernsteuerquote „durchschlägt“, wird auch von der Mehrzahl der betroffenen Unternehmen erwartet, vgl. Herzig/Lochmann/Liekenbrock, Die Zinsschranke im Lichte einer Unternehmensbefragung, DB 2008, 593, 598 f. und Schmidt-Fehrenbacher, Zinsschranke und „Mantelkauf“ aus der Sicht der Praxis, Ubg 2008, 469, 470. 1216 Ebenso Eilers, Zinsschrankenerfahrungen – Sub-prime crisis; Reaktionsgestaltungen; Private Equity Strukturen, Ubg 2008, 197.

B. Zinsschranke

241

schen Wirtschaft und der zunehmenden Globalisierung ein geradezu fataler Effekt, der die Entlastungswirkungen der geplanten Unternehmensteuerreform zu überkompensieren droht.1217 Folge könnte sein, dass Investitionen, die eine Fremdfinanzierung erfordern, künftig von vornherein im Ausland vorgenommen werden1218 und Gewinne hieraus als Dividenden (weitgehend) steuerfrei repatriiert werden.1219 Die geplante Zielsetzung der Zinsschranke würde so konterkariert werden. Hinzu kommt, dass der Zinsschranke ein krisenverschärfendes Element innewohnt.1220 Da für die Abzugsfähigkeit von Finanzierungsaufwendungen maßgeblich auf die Kennzahlen Nettozinsaufwand und (steuerliches) EBITDA abgestellt wird, werden Unternehmen in wirtschaftlich schlechteren Situationen überproportional getroffen bzw. möglicherweise in solche Situationen getrieben.1221 2. Nicht gerechtfertigter Verstoß gegen das objektive Nettoprinzip Die geplante Zinsschranke verstößt gegen das objektive Nettoprinzip1222 als verfassungsrechtlich vorgegebene1223 Ausprägung des Prinzips der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.1224 Durch die Erwerbstätigkeit veranlassten Aufwendungen wird zumindest im Jahr ihres Entstehens die Abziehbarkeit versagt, was zunächst einmal zu einer Besteuerung der Vermögenssubstanz führt. Im Bereich der Einkommensbesteuerung, der ausweislich von § 2 Abs. 2 EStG (i.V. m. § 8 Abs. 1 KStG) das Konzept der Begleichung der Steuerlast aus den Ist-Erträgen zu Grunde liegt, stellt dies einen systemwidrigen Fremdkörper dar, der weder mit dem Leistungsfähig1217 Ähnlich die Einschätzung von Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 483. 1218 Vgl. Schwarz, Zur Notwendigkeit einer Zinsschranke: Empirische Befunde und Probleme, IStR 2007, 11, 14. 1219 Ebenso Homburg, Die Zinsschranke – eine beispiellose Steuerinnovation, FR 2007, 717, 723. 1220 Vgl. auch Schwarz, Zur Notwendigkeit einer Zinsschranke: Empirische Befunde und Probleme, IStR 2007, 11, 13; Eilers/Bühring, Das Ende des Schönwetter-Steuerrechts, DStR 2009, 137 und Herzig/Bohn, Internationale Vorschriften zur Zinsabzugsbeschränkung, IStR 2009, 253, 257. 1221 Vgl. bspw. Köhler, Erste Gedanken zur Zinsschranke nach der Unternehmensteuerreform, DStR 2007, 597, 602. 1222 Vgl. hierzu die Nachweise oben in Fn. 1124. 1223 Ex multis Tipke, Die Steuerrechtsordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2003, S. 763 ff. m.w. N. 1224 Johanna Hey (Verletzung fundamentaler Besteuerungsprinzipien, BB 2007, 1303, 1305) bezeichnet die Zinsschranke als „größte[n] Sündenfall im Hinblick auf das objektive Nettoprinzip“. Ähnlich die Einschätzung von Musil/Volmering, Systematische, verfassungsrechtliche und europarechtliche Probleme der Zinsschranke, DB 2008, 12, 15.

242

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

keitsprinzip noch mit dem Gebot der Widerspruchsfreiheit der einkommensteuerlichen Belastungsentscheidung1225 vereinbar ist.1226 So kann die Zinsschranke im Einzelfall dazu führen, dass sich eine Steuerlast errechnet, die über dem tatsächlich erzielten Netto-Gewinn liegt. Eine Steuerpflicht ist so auch in NettoVerlustjahren denkbar.1227 Übermäßig betroffen dürften hiervon insbesondere Unternehmen in der Gründungsphase mit Anfangsverlusten und solche aus zyklischen Wirtschaftszweigen oder aus Branchen mit hoher Kapitalintensität sein.1228 Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass es sich bei der vorgesehenen Neuregelung um ein lediglich temporäres Abzugsverbot handelt.1229 Versteht man als Bezugspunkt des Leistungsfähigkeitsprinzips das Lebenseinkommen und misst man dem in § 25 Abs. 1 EStG/§ 7 Abs. 3 Satz 1 EStG verankerten Prinzip der Abschnittsbesteuerung lediglich technischen Charakter bei,1230 wird ersichtlich, dass die einen Besteuerungszugriff rechtfertigende Leistungsfähigkeit eben erst wieder vorliegt, wenn und soweit der Steuerpflichtige bei periodenübergreifender Betrachtung über einen Nettoüberschuss/-gewinn verfügt. Hinzu kommt, dass eine spätere Nutzung des Zinsvortrags keinesfalls gewährleistet ist. Zunächst einmal kann dieser wiederum nur in den Grenzen der Zinsschranke genutzt werden. Ferner droht bei Anteilseignerwechseln (§§ 8a Abs. 1 Satz 3 i.V. m. § 8c KStG 2008) oder bei Umstrukturierungsmaßnahmen (§§ 4 Abs. 2 Satz 2, 20 Abs. 9, 24 Abs. 6 UmwStG 2008) ein vollständiger Untergang des Zinsvortrags.1231 Aber selbst im idealtypischen Fall der vollständigen Ausgleichsmöglichkeit vorgetragener Zinsaufwendungen tritt zumindest in Höhe eines negativen Zinseffekts eine definitive Belastung ein. Zur Herstellung von Belastungsgleichheit ist also nicht ausreichend, dass Betriebs1225 Zu deren verfassungsrechtlicher Fundierung grundlegend Kirchhof, Die Widerspruchsfreiheit im Steuerrecht als Verfassungspflicht, StuW 2000, 316. 1226 Vgl. etwa die Ausführungen von J. Lang/Englisch (Zur Verfassungswidrigkeit der neuen Mindestbesteuerung, StuW 2005, 3, 5 ff.) zur ähnlich gelagerten Problematik der Mindestbesteuerung nach § 10d Abs. 2 EStG. 1227 Frotscher (in: Frotscher/Maas, KStG/UmwStG, § 8a KStG, Rn. 13), der den Verfassungsrang des objektiven Nettoprinzips anzweifelt und die Zinsschranke grundsätzlich als grundrechtskonform einstuft, geht auch insoweit von einem verfassungsrechtlich nicht mehr gerechtfertigten Steuerzugriff aus. 1228 Ähnlich auch Köhler, Erste Gedanken zur Zinsschranke nach der Unternehmensteuerreform, DStR 2007, 597, 603 und Schmidt-Fehrenbacher, Zinsschranke und „Mantelkauf“ aus der Sicht der Praxis, Ubg 2008, 469. 1229 Ebenso J. Hey, Verletzung fundamentaler Besteuerungsprinzipien, BB 2007, 1303, 1305 und Musil/Volmering, Systematische, verfassungsrechtliche und europarechtliche Probleme der Zinsschranke, DB 2008, 12, 14. 1230 Vgl. die Nachweise bei J. Lang/Englisch, Zur Verfassungswidrigkeit der neuen Mindestbesteuerung, StuW 2005, 3, 7 in Fn. 37. 1231 Zumal die Finanzverwaltung die Vorschriften zum Untergang von Zinsvorträgen extensiv und z. T. wohl contra legem versteht, vgl. BMF v. 04.07.2008, IV C 7 – S 2742 – a/07/10001, BStBl. I 2008, S. 718.

B. Zinsschranke

243

ausgaben überhaupt irgendwann berücksichtigt werden.1232 Vielmehr darf ein Besteuerungszugriff erst dann erfolgen, wenn ein entsprechender Nettoüberschuss/-gewinn erwirtschaftet worden ist. Diesem Prinzip wird die geplante Zinsschranke nach alledem nicht gerecht. Der pauschale Hinweis auf die Sanktionierung von Ergebnisverlagerungen ins Ausland durch den Einsatz von Fremdfinanzierungsgestaltungen1233 vermag diesen Verstoß gegen das objektive Nettoprinzip nicht zu rechtfertigen. Aus dessen verfassungsrechtlicher Fundierung ergibt sich ein Rechtfertigungsgebot, welches eine Durchbrechung dieses Prinzips seinerseits unter den Vorbehalt eines legitimen Zwecks, der Erforderlichkeit, Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit stellt.1234 Die intendierte Missbrauchsbekämpfung käme zweifellos als legitimer Zweck in Frage. Die Zinsschranke in ihrer geplanten Form ist hierfür jedoch weder geeignet noch verhältnismäßig, da sie zwar auch missbräuchliche Konstruktionen erfasst, allerdings hierüber weit hinausgeht.1235 Denn die typisierende Grenze von 30% des maßgeblichen Gewinns/Einkommens kann unter keinem Gesichtspunkt einen Missbrauch indizieren, bildet noch nicht einmal durchschnittliche wirtschaftliche Realitäten ab.1236 Die Ausnahmebestimmungen wiederum sind derart eng gefasst, dass ein „Entkommen“ aus der Zinsschranke im Regelfall nicht gelingen dürfte. Für international tätige Unternehmen dürfte sich ferner kaum mit verhältnismäßigem Aufwand hinreichend zuverlässig feststellen lassen, dass kein in- oder ausländisches Tochterunternehmen „schädlich“ fremdfinanziert ist. 3. Bewertung und Vergleich der Tatbestandselemente a) Nettozinsaufwand Die vorgesehene Zinsschranke erstreckt sich in ihren Wirkungen überhaupt nur auf Nettozinsaufwand. Soweit Zinsaufwand Zinserträge gegenüberstehen, ist dieser nach wie vor frei verrechenbar. Diese Konzeption entspricht der U.S.amerikanischen earnings stripping limitation (IRC § 163(j)), die ebenfalls nur der net interest expense unterliegt.1237

1232 So aber der XI. Senat des BFH (v. 09.05.2001, XI B 151/00, BStBl. II 2001, 552) zur zeitlich gestreckten Verlustverrechnung. 1233 Vgl. Regierungsentwurf eines Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 v. 14.03. 2007, S. 1. 1234 Vgl. J. Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 19. Aufl. 2008, § 4 Rn. 79. 1235 So u. a. auch J. Hey, Verletzung fundamentaler Besteuerungsprinzipien, BB 2007, 1303, 1305 und Kessler/Köhler/Knörzer, Die Zinsschranke im Rechtsvergleich, IStR 2007, 418, 419 f. 1236 Ebenso Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 483. 1237 Vgl. IRC § 163(j)(1)(B)(2)(B)(i)(I) und oben unter Teil II C. V. 2.

244

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

Vorteilhaft wirkt sich dies insbesondere für Unternehmen aus der Finanzbranche aus. Diese „Privilegierung“ erscheint aber auch geboten, zählt doch die Aufnahme von Kapital und dessen Weitervergabe gerade zu deren Geschäftsmodell. Jedoch ist fraglich, ob dem nicht besser durch eine Branchenausnahme für Bankgeschäfte1238 Rechnung getragen werden würde, da dem Konzept des Nettozinsaufwands eine gewisse Beliebigkeit innewohnt. Denn Zinseinkünfte werden so im Vergleich zu anderen „passiven“ Einkünften wie denen aus Vermietungs-, Leasing- oder Lizenzierungsgeschäften insoweit bevorzugt, als Zinseinkünfte in jedem Fall eine freie Verrechenbarkeit von Zinsaufwand in entsprechender Höhe garantieren, ohne dass hierfür eine wie auch immer geartete Konnexität zwischen Aufwand und Ertrag erforderlich ist. Der Unternehmensbilanzstatistik der Deutschen Bundesbank1239 lässt sich entnehmen, dass der Fahrzeugbau 2003 und 2005 aufgrund von Zinserträgen, die in etwa den Zinsaufwendungen entsprachen, jeweils einen Nettozinsaufwand von annähernd null Mrd. A auswies.1240 Auch die Chemie- und die Elektrotechnik-Branche verzeichneten vergleichsweise hohe Zinserträge, ohne dass in einem der genannten Industriezweige Einkünfte aus der Kapitalüberlassung zum Kerngeschäft gehören würden und mit der in aller Regel betriebsnotwendigen Kapitalaufnahme in Zusammenhang stehen würden. Unternehmen, die allerdings ihrer Art nach auf die Erzielung „passiver“ Einkünfte angewiesen sind – wie beispielsweise Leasinggesellschaften oder Rechteverwerter – und die diese Einkünfte nicht in Zinseinkünfte „umwandeln“ können, werden durch das Nettozinsaufwands-Konzept unbillig benachteiligt. Obwohl der Charakter der Einkünfte dem der Zinseinkünfte ähnelt, findet insofern keine Saldierung statt. In der U.S.-Steuerrechtsliteratur wird daher bisweilen empfohlen, zusätzliche Zinseinkünfte zu generieren, um so den Abzugsbeschränkungen der earnings stripping limitation zu entkommen.1241 Der deutsche Fiskus dürfte vergleichbaren „Gestaltungsempfehlungen“ im Grundsatz wohlwollend gegenüber stehen, wird so doch zusätzliches im Inland verhaftetes Steuersubstrat geschaffen. Anders ist dies jedoch, wenn Einkünfte aus anderen Quellen durch Zinseinkünfte ersetzt werden, um so eine höhere sofortige Verrechenbarkeit von Zinsaufwand 1238 Vgl. zu der in § 8a KStG a. F. enthaltenen Ausnahmebestimmung für „bankübliche Geschäfte“ BFH v. 15.05.2002, I R 53/00, BStBl. II 2003, 327; Häuselmann/ Pachmann, Gesellschafterfremdfinanzierung, Bankgeschäft und bankübliches Geschäft, RIW 1994, 230. 1239 Vgl. Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juni 2006, S. 55, 72 ff. Zu finden unter http://bundesbank.de/download/volkswirtschaft/monatsberichte/2006/200606mb _bbk.pdf. 1240 Darauf weisen bereits Herzig/Bohn (Modifizierte Zinsschranke und Unternehmensfinanzierung, DB 2007, 1, 5) hin. 1241 Vgl. bspw. Umbrecht/Llewellyn, Planning Pitfalls and Opportunities for Foreign Owned Corporations Under the Earnings Stripping Rules, 47 Tax Law. 641, 688 et seq. (1994).

B. Zinsschranke

245

zu erreichen oder „künstlich“ Zinsertrag geschaffen wird. In diesen Konstellationen könnte sich die Zinsschranke unter Umständen sogar negativ auf das Steueraufkommen auswirken, da Zinsaufwand, der bisher in verdeckte Gewinnausschüttungen umzuqualifizieren gewesen wäre, unter der Neuregelung möglicherweise erst gar nicht die Nichtabziehbarkeitsschwelle erreicht.1242 b) Steuerliches EBITDA § 4h Abs. 1 Satz 1 i.V. m. Abs. 3 Satz 1 EStG 2008 bestimmt als die für die 30%-Grenze der Zinsschranke maßgebliche Bezugsgröße den steuerlichen Gewinn1243 vor Zinsaufwendungen, Zinserträgen und „normalen“ Abschreibungen („steuerliches EBITDA“). Dies erscheint insbesondere unter zwei Gesichtspunkten problematisch. Zur Ermittlung des steuerlichen EBITDA wird der steuerliche Gewinn lediglich um Zinsaufwendungen, Zinserträge und bestimmte Abschreibungen bereinigt. Forschungs- und Entwicklungskosten, die zu keinen abschreibungsfähigen Wirtschaftsgütern führen, reduzieren jedoch das steuerliche EBITDA und damit das Zinsabzugspotential. Wenngleich durch die erst zu Ende des Gesetzgebungsverfahrens erfolgte Erweiterung um Abschreibungen insofern eine gewisse Entlastung stattgefunden hat, wohnt der Zinsschranke immer noch eine investitionshemmende Wirkung inne, da sich Investitionen in Forschung und Entwicklung nach wie vor zu Lasten des im Inland verfügbaren Zinsabzugs auswirken und sich so unter steuerplanerischen Gesichtspunkten als nachteilig herausstellen können. Volkswirtschaftlich betrachtet geht hiervon das falsche Signal aus.1244 Sinnvoller erscheint es, auch diese Aufwendungen zur Ermittlung der maßgebenden Bezugsgröße wieder hinzuzurechnen und die Zinsschranke so gleichzeitig zu einem Instrument für Investitionsanreize zu machen.1245 Bei Kapitalgesellschaften wird zur Ermittlung des steuerlichen EBITDA auf das maßgebliche Einkommen abgestellt. Dies bedeutet für Einkünfte aus der Beteiligung an anderen Kapitalgesellschaften, dass diese nach § 8b Abs. 1 i.V. m. Abs. 5 KStG nur zu 5% in die maßgebliche Bezugsgröße mit eingehen. Der frei verrechenbare Zinsaufwand wird durch die Steuerbefreiung des § 8b 1242 Aus diesem Grund stellt das BMF-Schreiben zur Zinsschranke offenbar auch die Wertpapierleihe unter besonderen Missbrauchsverdacht (vgl. BMF v. 04.07.2008, IV C 7 – S 2742 – a/07/10001, BStBl. I 2008, 718, Tz. 24). Vgl. hierzu Dörr/Fehling, Gestaltungsmöglichkeiten zum Öffnen der Zinsschranke, Ubg 2008, 345, 346. 1243 Bei Kapitalgesellschaften wird anstelle des Gewinns auf das Einkommen abgestellt (§ 8a Abs. 1 Satz 1 KStG 2008), ohne dass sich hieraus für die nachstehenden Überlegungen Unterschiede ergeben würden. 1244 So auch Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 484. 1245 Gleicher Auffassung Esterer, Die Zinsschranke – eine verkappte Investitionsschranke?, Status:Recht 2007, 93.

246

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

KStG also verringert. Vergegenwärtigt man sich allerdings, dass die Steuerbefreiung für „Schachteldividenden“ lediglich die bereits auf Ebene der ausschüttenden Tochter gezahlte Körperschaftsteuer ausgleichen soll, stellt dies eine meines Erachtens nicht gerechtfertigte Benachteiligung von Holdinggesellschaften in Bezug auf deren steuerliches EBITDA und damit in Bezug auf deren Zinsverrechnungspotential dar.1246 Vorbild für eine sachgerechte Lösung dieser beiden Kritikpunkte könnte in der earnings stripping limitation des U.S.-Internal Revenue Code (IRC § 163(j)) zu finden sein. Diese Vorschrift kennt mit dem adjusted taxable income eine vergleichbare Richtgröße, die allerdings steuerbilanziell zu ermitteln ist.1247 Neben Zinsaufwand ist der steuerliche Gewinn jedoch umfassend um Abschreibungsaufwand für materielle und immaterielle Wirtschaftsgüter sowie Substanzverzehr (depreciation, amortization und depletion) zu erhöhen,1248 was im Ergebnis wohl weiter zu verstehen sein dürfte, als das Konzept des „steuerlichen EBITDA“. Ferner kennt die U.S.-Regelung ein beschränktes Holdingprivileg für Beteiligungen an ausländischen und steuerbefreiten Kapitalgesellschaften, die nicht gekürzt werden.1249 Der Richtlinienentwurf zur earnings stripping limitation sieht außerdem vor, Dividenden aus Beteiligungen, die nach dem U.S.Schachtelprivileg wie eine Betriebsausgabe (teilweise) zum Abzug gebracht werden können (dividend received deduction)1250, bei der Ermittlung des adjusted taxable income ebenfalls wieder hinzuzurechnen.1251 Beide Gesichtspunkte werden so meines Erachtens im U.S.-Steuerrecht sachgerechter gelöst. c) Schädlichkeitsschwelle Die Schädlichkeitsschwelle wird bei der Zinsschranke bereits bei 30% des maßgeblichen Gewinns/Einkommens überschritten. Nettozinsaufwendungen jenseits dieser Grenze unterliegen einem (temporären) Zinsabzugsverbot. 1246

Ebenso Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 484. Vgl. Goebel/Eilinghoff, Rechtsvergleichende Analyse der deutschen und amerikanischen Unterkapitalisierungsregeln unter besonderer Berücksichtigung der Zinsschranke, IStR 2008; 233, 241. 1248 IRC § 163(j)(6)(A): „The term ,adjusted taxable income‘ means the taxable income of the taxpayer computed without regard to [. . .] any deduction allowable for depreciation, amortization, or depletion.“ 1249 Vgl. Goebel/Eilinghoff, Rechtsvergleichende Analyse der deutschen und amerikanischen Unterkapitalisierungsregeln unter besonderer Berücksichtigung der Zinsschranke, IStR 2008; 233, 241. 1250 IRC §§ 243 ff. Vgl. dazu oben unter Teil II A. II. 1. 1251 Vgl. Prop. Reg. § 1.163(j)-2(f)(2)(x): „The following amounts shall be added to a corporation’s taxable income to determine its adjusted taxable income: [. . .] The dividends received deduction as provided under section 243.“ 1247

B. Zinsschranke

247

Vergleicht man dies mit wirtschaftlichen Realitäten, mag man die 30%Schwelle prima facie als durchaus angemessen ansehen, lag doch in 2004 das durchschnittliche Verhältnis von Nettozinsaufwand zum (handelsbilanziellen) EBIT – d.h. sogar ohne Berücksichtigung von Abschreibungen – bei 14,95%; im Branchenvergleich wurde die Grenze von 30% lediglich vom KfZ-Handel knapp überschritten.1252 Als verlässliche Schlussfolgerung lässt sich dieser Statistik meines Erachtens indes nur entnehmen, dass durch die Einführung der Zinsschranke verschiedene Branchen unterschiedlich hart getroffen werden.1253 Über die Angemessenheit der 30%-Schwelle sagen diese Durchschnittswerte hingegen nichts aus.1254 Soll es bei der Zinsschranke tatsächlich um die Verhinderung missbräuchlicher Finanzierungsgestaltungen gehen, kann die Grenze des Missbrauchs keinesfalls bei einem typisierenden Wert von 30% gezogen werden, der branchenweite Durchschnittswerte eher maßvoll übersteigt.1255 Auch kommt diesen Werten nur eingeschränkte Signifikanz zu, da sie auf Grundlage der Handelsbilanzen erstellt wurden.1256 Wegen der verfehlten Ermittlung des „steuerlichen EBITDA“ (siehe oben) steht zu erwarten, dass zumindest bei Holding-Gesellschaften das Verhältnis von Nettozinsaufwand zu deren steuerlichen EBITDA erheblich höher ausfallen dürfte. Auch in Bezug auf die Schädlichkeitsschwelle lohnt sich ein Vergleich mit der entsprechenden Ausgestaltung der U.S.-amerikanischen earnings stripping limitation. IRC § 163(j) zieht die Abzugsgrenze erst bei der Hälfte des adjusted taxable income,1257 dem zudem – wie im vorstehenden Kapitel aufgezeigt – anders als dem „steuerlichen EBITDA“ der Zinsschranke u. a. Schachteldividenden hinzuzurechnen sind. Zyklische Schwankungen des adjusted taxable income werden durch das Konzept des excess limitation carryforward abgefedert.1258 1252 Die Zahlen sind der auf Grundlage des Monatsberichts Juni 2006 der Deutschen Bundesbank von Herzig/Bohn (Modifizierte Zinsschranke und Unternehmensfinanzierung, DB 2007, 1, 5) errechneten Aufstellung entnommen. 1253 Bestätigt wurde dieser Befund durch die Ergebnisse einer im Herbst 2007 durchgeführten Unternehmensbefragung zur Zinsschranke, vgl. Herzig/Lochmann/ Liekenbrock, Die Zinsschranke im Lichte einer Unternehmensbefragung, DB 2008, 593, 600. 1254 Ähnlich Welling, Die Zinsschranke – übersteigerte politische Zielvorgabe, FR 2007, 735, 739. 1255 Ein urspünglicher Vorschlag der Stiftung Marktwirtschaft sah z. B. eine Grenze von 60% des EBIT vor, vgl. Thiel, Die steuerliche Behandlung von Fremdfinanzierungen im Unternehmen, FR 2007, 729, 730. 1256 Hierauf weisen auch Herzig/Bohn (Modifizierte Zinsschranke und Unternehmensfinanzierung, DB 2007, 1, 5) hin. 1257 IRC § 163(j)(2)(B)(iii); Prop. Reg. § 1.163(j)-2(c): „The term ,excess limitation‘ means the excess, if any, of 50 percent of a corporation’s adjusted taxable income [. . .] over its net interest expense.“ 1258 Vgl. dazu genauer oben unter Teil II C. V. 2. b) und C. V. 4. b).

248

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

Wird in einem Wirtschaftsjahr Zinsverrechnungspotential nicht in Anspruch genommen, so kann dieses maximal drei Steuerjahre lang vorgetragen werden. Dieser Betrag erhöht dann in diesen Jahren das adjusted taxable income, was – freilich nur i. H. v. 50% – zusätzlichen frei verrechenbaren Zinsaufwand schafft. Meines Erachtens sollte die Zinsschranke ebenfalls zumindest um eine entsprechende – möglichst zeitlich unbegrenzte – Möglichkeit des Vortrags von ungenutztem Zinsabzugspotential (excess limitation carryforward) ergänzt werden.1259 Gerade Unternehmen in der Gründungsphase, in Krisensituationen und solche aus zyklischen Branchen wären so besser vor unbilligen Einschränkungen durch die Zinsschranke geschützt. Ein excess limitation carryforward erscheint also als geeignete Maßnahme, den vor dem Hintergrund der intendierten Missbrauchsverhinderung weit überschießenden Anwendungsbereich der Vorschrift zumindest teilweise einzudämmen. d) Escape-Klausel Nach der escape-Klausel des § 4h Abs. 2 Satz 1 lit. c EStG 2008 (i.V. m. § 8a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 KStG 2008) findet die Zinsschranke dann keine Anwendung, wenn die Eigenkapitalquote des fremdfinanzierten Betriebs nicht oder nur unwesentlich1260 niedriger ist als die des Gesamtkonzerns. Diese Regelung wirft sowohl in ihrer grundsätzlichen Konzeption als auch im Hinblick auf die Ermittlung der Eigenkapitalquote zahlreiche Probleme auf. Der escape-Klausel liegt anscheinend die Idee zu Grunde, die Abziehbarkeit von Finanzierungsaufwendungen nicht mehr – wie noch unter dem „alten“ § 8a KStG – an einer Verbundenheit zwischen Schuldner und Gläubiger und der Fremdüblichkeit der Darlehensvergabe zu messen, sondern eine Aufteilung nach Maßgabe der konzernweiten Eigenkapitalquote vorzunehmen.1261 Wird aber bei dem fremdfinanzierten Betrieb eine dem Gesamtkonzern entsprechende Kapitalstruktur akzeptiert, mag nicht so recht einleuchten, wieso ein bereits geringfügig höherer Verschuldungsgrad dazu führen soll, die Zinsaufwendungen dieses Betriebs insgesamt den Einschränkungen der Zinsschranke zu unterwerfen.1262 Dadurch kommt der Zinsschranke gewissermaßen ein Fallbeileffekt zu. Sachgerechter erscheint es, die Eigenkapitalquote des Konzerns als missbrauchsunverdächtigen Finanzierungskorridor anzuerkennen und Zinszahlungen nur insoweit

1259 Ebenso z. B. Herzig/Bohn, Modifizierte Zinsschranke und Unternehmensfinanzierung, DB 2007, 1, 8 f. 1260 Toleriert wird eine negative Abweichung um maximal einen Prozentpunkt, § 4h Abs. 2 Satz 1 lit. c Satz 2 EStG 2008. 1261 Vgl. Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 484. 1262 Ähnlich Musil/Volmering, Systematische, verfassungsrechtliche und europarechtliche Probleme der Zinsschranke, DB 2008, 12, 15.

B. Zinsschranke

249

als schädlich anzusehen, als diese einen konzernweiten Durchschnitt übersteigen.1263 Daneben geht von einem Vergleich der Eigenkapitalquoten von Schuldnerbetrieb und Gesamtkonzern das Signal aus, unter dem Aspekt der Zinsschranke eine geplante (teilweise) fremdfinanzierte Investition im Ausland und damit außerhalb des inländischen (potentiellen) Konsolidierungskreises vorzunehmen. So fällt zwar dieser Zinsaufwand nicht mehr im Inland an, dies allerdings auf Kosten der hiermit finanzierten Investition – ein wirtschaftspolitisch wohl alles andere als erwünschtes Ergebnis.1264 Diesen Überlegungen liegt der Gedanke zu Grunde, dass eine Investition, für die Fremdkapital aufgenommen wird und die mithin die Bilanzsumme erhöht, negativen Einfluss auf die Eigenkapitalquote hat, die ja als das Verhältnis von Eigenkapital zur Bilanzsumme verstanden wird. Eine Investition im Inland könnte demnach die Eigenkapitalquote des inländischen Schuldner-Betriebs unter Konzernniveau drücken und aufgrund der verfehlten „Alles-oder-Nichts“-Konzeption der escape-Klausel die Zinsverpflichtungen des Schuldner-Betriebs insgesamt den Abzugsbeschränkungen des § 4h EStG unterwerfen. Schlägt sich eine Investition jedoch nur im Konzernabschluss und nicht auch in dem des inländischen Schuldner-Betriebs nieder, dessen Zinsabzug in Frage steht, wirkt sich dies auf dessen relative Eigenkapitalquote vorteilhaft aus. Die Ermittlung der jeweils maßgeblichen Eigenkapitalquoten dürfte ferner dem Steuerpflichtigen nicht unerheblichen Mehraufwand bei der Erstellung der Jahresabschlüsse aufbürden.1265 Auch könnten Abschlüsse exklusiv für Zwecke der Zinsschranke zu erstellen sein. Da beispielsweise mehrere inländische Betriebe, die nach den jeweils anzuwendenden Rechnungslegungsstandards potentiell konsolidiert werden könnten, als ein Betrieb i. S. d. Zinsschranke angesehen werden, kann die Eigenkapitalquote dieses „Betriebs“ beispielsweise nur durch die Erstellung einer konsolidierten Bilanz für einen möglicherweise fiktiven inländischen Konsolidierungskreis ermittelt werden. Wurde dem Abschluss des fremdfinanzierten Betriebes ein anderer Rechnungslegungsstandard als dem des Gesamtkonzerns zu Grunde gelegt, schreiben § 4h Abs. 2 Satz 1 lit. c Satz 10 und 11 EStG 2008 ferner die Erstellung einer Überleitungsrechnung nach den für den Konzernabschluss geltenden Rechnungslegungsstandards (i. d. R. IFRS) vor, die einer prüferischen Durchsicht zu unterziehen ist.

1263 Ähnlich Köhler, Erste Gedanken zur Zinsschranke nach der Unternehmensteuerreform, DStR 2007, 597, 601, der zudem eine absolute Untergrenze fordert. 1264 Ebenso Esterer, Die Zinsschranke – eine verkappte Investitionsschranke?, Status:Recht 2007, 93. 1265 Gleicher Auffassung Lüdenbach/Hoffmann, Der IFRS-Konzernabschluss als Bestandteil der Steuerbemessungsgrundlage für die Zinsschranke nach § 4h EStG-E, DStR 2007, 636, 640.

250

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

Bedenklich erscheint ferner das Verständnis der Eigenkapitalquote als das Verhältnis des Eigenkapitals zur Bilanzsumme. Der Gesetzgeber geht offenbar davon aus, dass alle Bilanzposten, die nicht Eigenkapital sind, Verbindlichkeiten mit Zinszahlungsverpflichtungen darstellen. Außer Betracht gelassen werden so aber insbesondere die zahlenmäßig mitunter stark ins Gewicht fallenden Pensionsverpflichtungen, die unter Umständen nicht alle Konzernunternehmen gleich intensiv betreffen und so die relative Eigenkapitalquote des SchuldnerBetriebs negativ beeinflussen können.1266 Zahlreiche Einzelfragen wirft außerdem die konkrete Ermittlung der jeweiligen Eigenkapitalquote auf. § 4h Abs. 2 Satz 1 lit. c Satz 5 EStG 2008 sieht beispielsweise eine Kürzung des Eigenkapitals um Beteiligungen an anderen Konzerngesellschaften und um solche Anteile vor, die keine Stimmrechte vermitteln. Ist die erstgenannte Beteiligungsbuchwertkürzung dem Grundsatz nach verständlich, da sog. „Kaskadeneffekte“1267 verhindert werden sollen, fragt sich dennoch, ob dies in der vorgesehenen Form sachgerecht umgesetzt wurde. Eine vollständige Buchwertkürzung unterstellt nämlich, dass die Muttergesellschaft die Beteiligung an ihrer Tochtergesellschaft vollständig mit Eigenkapital finanziert hat, was sich negativ auf deren Eigenkapitalquote auswirken kann.1268 Sachgerechter wäre es, auch insoweit eine Fremdfinanzierung in Höhe des konzernweiten Verschuldungsgrades anzuerkennen oder die Buchwertkürzung von vornherein auf Fälle der doppelten Erfassung von Eigenkapital zu beschränken. Daneben ist festzustellen, dass sich in einer Vielzahl der Fälle wohl erst gar kein „Kaskadeneffekt“ einstellen dürfte, da ja für Zwecke der Zinsschranke der größtmögliche potentielle inländische Konsolidierungskreis als ein Betrieb angesehen wird.1269 Von nur eingeschränkter Aussagekraft ist hier der Vergleich mit der U.S.amerikanischen earnings stripping limitation. Zwar kennt auch IRC § 163(j) eine Gesamtbetrachtung inländischer konsolidierungsfähiger Gruppenmitglieder, allerdings nicht für Zwecke eines konzernweiten Eigenkapitalvergleichs, sondern im Rahmen der safe harbor-Regelung, die ein pauschales debt-to-equityratio von 1,5 zu 1 unterstellt.1270 Innerhalb der Gruppe überlassenes Fremdkapital wird – wie auch in § 4h Abs. 2 Satz 1 lit. c Satz 6 EStG 2008 vorgesehen – aus dem maßgeblichen Fremdkapital herausgerechnet.1271 1266 Vgl. Köhler, Erste Gedanken zur Zinsschranke nach der Unternehmensteuerreform, DStR 2007, 597, 600 f. 1267 Vgl. dazu oben unter Teil I B. II. 1. c). 1268 Vgl. Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 484. 1269 Ebenso die Einschätzung von Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 484. 1270 Vgl. oben unter Teil II C. V. 5.

B. Zinsschranke

251

Die Proposed Regulations enthalten ebenfalls eine Buchwertkürzung, die allerdings nur insoweit reicht, als eine doppelte Erfassung von Eigenkapital droht.1272 Für Beteiligungen an ausländischen und steuerbefreiten Kapitalgesellschaften findet keine Kürzung statt.1273 Werden bilanziell relevante Vorgänge nach dem Abschlussstichtag wieder rückgängig gemacht, so ist dies nach IRC § 163(j) nur innerhalb von 90 Tagen schädlich (anti-stuffing bzw. anti-rollover rule).1274 § 4h Abs. 2 Satz 1 lit. c Satz 5 EStG 2008 dehnt diesen Zeitraum indes auf sechs Monate aus. e) Keine schädliche Gesellschafter-Fremdfinanzierung Um der Zinsschranke zu „entkommen“, muss eine Kapitalgesellschaft als Schuldner-Betrieb neben der Nichtzugehörigkeit zu einem Konzern1275 bzw. des Nichtüberschreitens der konzernweiten Eigenkapitalquote1276 nachweisen, dass keine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung i. S. d. § 8a Abs. 2 bzw. Abs. 3 KStG 2008 vorliegt. Insoweit enthält also auch die Neuregelung einen Gesellschafterbezug, der zum Teil die aus dem „alten“ § 8a KStG bekannten Abgrenzungsprobleme übernimmt, zum Teil aber auch über die derzeitige Regelung hinausgeht. So soll in beiden Fällen für eine Schädlichkeit bereits ausreichend sein, dass die auf Gesellschafter-Fremdkapital gezahlten Vergütungen 10% des Nettozinsaufwandes übersteigen, sofern es sich hierbei um Fremdkapital handelt, welches im vollkonsolidierten Konzernabschluss ausgewiesen ist, mithin von außerhalb des Schuldner-Konzerns stammt. Trotz dieser Einschränkung erscheint die Regelung für eine pauschale Missbrauchsunterstellung viel zu weitreichend. Ferner lässt sich auch hier kritisieren, dass die Vorschriften als absolute Grenze ausgestaltet sind, folglich bereits ein geringes Überschreiten der „erlaubten“ 10% dazu führt, dass die Konzern- und escape-Klausel insgesamt keine Anwendung finden.1277 Erschwerend kommt hinzu, dass es für eine Versagung der escape-Möglichkeit bei dem fremdfinanzierten Betrieb bereits ausreichend ist, dass eine belie1271

Prop. Reg. § 1.163(j)-5(d)(2). Prop. Reg. § 1.163(j)-5(d)(3). 1273 Vgl. Goebel/Eilinghoff, Rechtsvergleichende Analyse der deutschen und amerikanischen Unterkapitalisierungsregeln unter besonderer Berücksichtigung der Zinsschranke, IStR 2008, 233, 241. 1274 Prop. Reg. § 1.163(j)-3(c)(5)(ii) bzw. Prop. Reg. § 1.163(j)-3(b)(4). 1275 § 4h Abs. 2 Satz 1 lit. b EStG 2008. 1276 § 4h Abs. 2 Satz 1 lit. c EStG 2008. 1277 Dies kritisieren auch Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 484 und Musil/Volmering, Systematische, verfassungsrechtliche und europarechtliche Probleme der Zinsschranke, DB 2008, 12, 15. 1272

252

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

bige, dem Konzern zugehörige Gesellschaft über eine schädliche GesellschafterFremdfinanzierungsquote verfügt.1278 Wird nur ein Unternehmen eines Konzerns mit mehr als 10% Gesellschafter-Fremdkapital ausgestattet, werden die übrigen Mitglieder hierfür gewissermaßen in „Sippenhaft“ genommen und dem Konzern insgesamt die Berufung auf die escape-Klausel abgeschnitten.1279 In der Praxis lässt dies die escape-Klausel regelmäßig leer laufen, da der Aufwand, jede auch nur geringfügige Fremdfinanzierung zu „monitoren“, in einem international agierenden Konzern mit einer entsprechenden Anzahl an TochterGesellschaften in aller Regel unzumutbar sein dürfte.1280 Der Kreis der inkriminierten Fremdkapitalgeber erfasst neben den zu mehr als einem Viertel beteiligten Gesellschaftern und diesen nahestehenden Personen auch fremde Dritte, die auf diese beiden zurückgreifen können, sofern es sich bei den dem Rückgriff ausgesetzten Personen um Konzernfremde handelt. Um Umgehungen entgegenzuwirken, erscheint diese aus dem „alten“ § 8a KStG bekannte Regelung dem Grunde nach zunächst einmal verständlich. Unverständlich ist indes, wieso die im Rahmen des „alten“ § 8a KStG als geboten angesehene Einschränkung auf Fälle des „echten“ back-to-back, in denen zwischen den Zinszahlungen an den Dritten und dessen Leistungen an den Gesellschafter ein rechtlicher Zusammenhang besteht,1281 nun aufgegeben wurde und ein Rückgriff bereits dann vorliegen soll, wenn der Anteilseigner dem Dritten gegenüber faktisch für die Erfüllung der Schuld einsteht.1282 Durch dieses extensive Verständnis des Rückgriffs ist zu erwarten, dass das Vorliegen einer schädlichen Gesellschafter-Fremdfinanzierung zum Regelfall wird, da bereits eine allgemeiner Geschäftspraxis entsprechende (konzernexterne) Gesellschaftergarantie einen Rückgriffsfall entstehen lässt. Die Konzern- und die escape-Klausel drohen mithin bei der Finanzierung von Kapitalgesellschaften zur Makulatur zu verkommen.1283 Übersteigt in diesen Konstellationen der Nettozinsaufwand die 1278 Der Referentenentwurf v. 05.02.2007 forderte hingegen noch eine schädliche Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei der fremdfinanzierten Kapitalgesellschaft selbst. Unklar ist de lege lata indes, ob zur Ermittlung der 10%-Grenze auf den Nettozinsaufwand des potentiell schädlich fremdfinanzierten Rechtsträgers oder den des inländischen Betriebs, dessen Zinsabzug in Frage steht, abzustellen ist. Vgl. dazu Frotscher, in: Frotscher/Maas, KStG/UmwStG, § 8a KStG, Rn. 169 f. 1279 Vgl. dazu das Beispiel bei Töben, Die Zinsschranke – Befund und Kritik, FR 2007, 739, 742 f. 1280 So bspw. eine Vertreterin der Allianz SE in der Sachverständigenanhörung vor dem Finanzausschuss des deutschen Bundestages am 25.04.2007, zitiert nach Töben, Die Zinsschranke – Befund und Kritik, FR 2007, 739, 744. 1281 Vgl. hierzu oben unter Teil I B. II. 1. a). 1282 Vgl. BMF v. 04.07.2008, IV C 7 – S 2742 – a/07/10001, BStBl. I 2008, 718, Tz. 83. 1283 Ähnlich die Einschätzungen bspw. von Töben, Die Zinsschranke – Befund und Kritik, FR 2007, 739, 742 ff. und Wiese/Klass/Möhrle, Der Regierungsentwurf der Unternehmensteuerreform 2008, GmbHR 2007, 405, 408.

B. Zinsschranke

253

Freigrenze von A 1 Mio. (bzw. A 3 Mio.) – was häufig der Fall sein dürfte – sind die Restriktionen der Zinsschranke selbst dann zu beachten, wenn überhaupt kein Konzern vorliegt oder wenn der Verschuldungsgrad des inländischen Schuldner-Betriebs dem Konzernvergleich entspricht oder diesen sogar unterschreitet. Im Hinblick auf die Verletzung des objektiven Nettoprinzips und dem Charakter der Zinsschranke als Instrument der Vermeidung von Missbräuchen ein schlechterdings nicht hinnehmbares Ergebnis. Der „Rückgriffs“-Begriff muss enger verstanden werden und sollte auf Fälle des „echten“ back-to-back beschränkt werden. Nicht nur in Hinblick auf den extensiven Anwendungsbereich des § 8a Abs. 2 und insbesondere des Abs. 3 KStG 2008, sondern auch um den Charakter der Zinsschranke als Missbrauchsverhinderungsvorschrift nicht noch weiter auszuhöhlen, erscheint es geboten, der Schuldner-Kapitalgesellschaft den Nachweis der Fremdüblichkeit des als schädlich angesehenen Gesellschafter-Fremdkapitals zu ermöglichen.1284 Denn hätte ein fremder Dritter in der entsprechenden Situation und mit entsprechenden Konditionen der Gesellschaft ebenfalls Fremdkapital zur Verfügung gestellt, besteht kein Grund, an die Finanzierung von Kapitalgesellschaften strengere Anforderungen zu stellen. § 8a Abs. 2 und Abs. 3 KStG 2008 verfolgen indes ein gegenläufiges Konzept. Der Schuldner-Kapitalgesellschaft wird nicht nur kein Gegenbeweis eingeräumt. Vielmehr hat diese nachzuweisen, dass die auf Gesellschafter-Fremdkapital gezahlten Vergütungen nicht mehr als 10% des Nettozinsaufwandes betragen. Gelingt der Kapitalgesellschaft dieser Nachweis nicht, wird eine schädliche Gesellschafter-Fremdfinanzierung unterstellt. Diese Beweislastverteilung erscheint jedenfalls insofern problematisch, als völlig unklar ist, wie dieser Nachweis praktisch erbracht werden soll.1285 Bedingt durch das erheblich ausgeweitete Verständnis eines schädlichen Rückgriffs ist die bisher verwendete Bankenbescheinigung1286 hierfür nicht ausreichend. Somit droht bereits aufgrund der Beweislastregel und des aus faktischen Gründen häufig wohl kaum zu führenden Gegenbeweises ein zu extensiver Anwendungsbereich der Zinsschranke, der mit (typisierender) Missbrauchsbekämpfung nichts mehr zu tun hat.1287 f) Zinsvortrag Zinsaufwendungen, die aufgrund der Zinsschranke im Jahr ihrer Zahlung nicht zum Abzug zugelassen worden sind, erhöhen nach Maßgabe von § 4h 1284

Ebenso Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 484. So auch Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 484. 1286 Vgl. BMF v. 20.10.2005, IV B 7 – S 2742a – 43/05, DStR 2005, 2126. 1287 Gleicher Auffassung Köhler, Erste Gedanken zur Zinsschranke nach der Unternehmensteuerreform, DStR 2007, 597, 599. 1285

254

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

Abs. 1 Satz 3 EStG 2008 die Zinsaufwendungen der folgenden Jahre,1288 nicht aber den maßgeblichen Gewinn. Legt man mit Janka und Blumenberg – in m. E. allerdings unzutreffender Weise1289 – der earnings stripping limitation des U.S.-amerikanischen Internal Revenue Code (IRC § 163(j)) eine gleichartige Konzeption zu Grunde, würde hieraus der oben1290 beschriebene „Schneeballeffekt“ resultieren. Nichtabziehbar ist im Rahmen von IRC § 163(j) – vereinfacht ausgedrückt – Nettozinsaufwand, der 50% des bereinigten Einkommens (adjusted taxable income) übersteigt. Würde man nun aber zur Berechnung des nichtabziehbaren Betrags dem im laufenden Steuerjahr tatsächlich angefallenen Nettozinsaufwand einen etwaigen Zinsvortrag zuschlagen und ließe man die in diesem Jahr geleisteten Zinszahlungen insoweit nicht zum Abzug zu, als Nettozinsaufwand plus Zinsvortrag die Hälfte des adjusted taxable income übersteigen, so würde – ungeachtet des angefallenen Nettozinsaufwandes – deren nichtabziehbarer Anteil allein durch den Zinsvortrag zunehmen. Bei sonst gleich bleibenden Umständen würde dies eine Eigendynamik („Schneeballeffekt“) entfalten, die letztlich dazu führen könnte, dass überhaupt keine Zinsen mehr abzugsfähig wären. Diese Gefahr droht indes im Rahmen der Zinsschranke nicht. Da Nettozinsaufwand hier bis zu 30% des maßgeblichen Gewinns/Einkommens grundsätzlich abgezogen werden kann, stellt sich kein vergleichbarer Effekt ein. Ein Zahlenbeispiel 1291 mag dies verdeutlichen: Unterstellt wird, dass einer Schuldner-Gesellschaft über mehrere Jahre hinweg ein jährlicher Nettozinsaufwand von A/$ 2.000 entsteht. Die jeweils maßgebliche Abzugsschwelle1292 betrage A/$ 1.500. In Jahr 01 können sowohl nach der deutschen als auch nach der U.S.-amerikanischen Regelung A/$ 500 der Zinsen nicht zum Abzug gebracht werden, die das in 01 zu versteuernde Einkommen entsprechend erhöhen, allerdings in das Jahr 02 vorgetragen werden können. Unterschiede ergeben sich allerdings ab dem Jahr 02. Unter dem Regime der Zinsschranke stellt sich die Situation wie in 01 dar. Von den A 2.000 Nettozinsen sind wiederum A 500 nicht abziehbar. Der Zinsvortrag aus 01 wirkt sich nicht aus, da kein Ausgleichspotential zur Verfügung steht, er erhöht andererseits aber auch nicht den nichtabziehbaren Betrag. Anders – und m. E. unzutreffend1293 – jedoch die U.S.-ame1288 Dies dürfte dann aber wohl auch bedeuten, dass der Zinsvortrag zur Ermittlung eines etwaigen Überschreitens der Freigrenze von A 1 Mio. (§ 4h Abs. 2 Satz 1 lit. a EStG 2008) mit einzubeziehen ist. 1289 Vgl. dazu ausführlich oben unter Teil II C. V. 4. c) cc). 1290 Vgl. den Verweis in vorstehender Fußnote. 1291 Siehe auch oben unter Teil II C. V. 4. c) cc). 1292 30% des maßgeblichen Gewinns/Einkommens bzw. 50% des adjusted taxable income. 1293 Vgl. die Ausführungen oben unter Teil II C. V. 4. c) cc).

B. Zinsschranke

255

rikanische earnings stripping limitation. Hier soll der Zinsvortrag in die Berechnung des nichtabziehbaren Zinsaufwandes mit eingehen. In 02 beträgt letzterer dann schon $ 1.000 [($ 2.000 + $ 500) ./. $ 1.500]. Von den tatsächlich in 02 angefallenen Nettozinsen i. H. v. $ 2.000 sind bereits die Hälfte nicht abziehbar und das zu versteuernde Einkommen um $ 1.000 (verglichen mit A 500 bei der Zinsschranke) zu erhöhen. In 03 beträgt der nichtabziehbare Betrag bereits $ 1.500, in 04 können netto überhaupt keine Zinsen mehr zum Abzug gebracht werden. Eine tatsächliche Schwäche des Zinsvortrags im Rahmen der Zinsschranke stellt allerdings dessen fehlende Koordinierung mit den – ihrerseits ebenfalls umstrittenen1294 – Vorschriften zur sog. Mindestbesteuerung (§ 10d Abs. 2 EStG, § 10a GewStG) dar.1295 Demnach können vorgetragene Verluste nur noch bis zu einem Gesamtbetrag der Einkünfte von A 1 Mio. (Freibetrag) unbegrenzt verrechnet werden. Darüber hinausgehende Verluste sind nur noch bis zu 60% des den Freibetrag übersteigenden Gesamtbetrags der Einkünfte ausgleichsfähig. Aus der nicht vollzogenen Koordination von Zins- und Verlustvortrag können sich Effekte in beide Richtungen ergeben.1296 Grundsätzlich steigert die Zinsschranke durch die Nichtabziehbarkeit von Aufwand das steuerliche Ergebnis des Schuldner-Betriebs und damit gleichzeitig dessen Verlustverrechnungspotential. Verfügt der Schuldner-Betrieb in diesem Fall über einen Verlustvortrag, so kann der Nachteil der Zinsschranke insoweit kompensiert werden, als dieser über einen verrechenbaren Verlustvortrag verfügt, der A 1 Mio. nicht übersteigt. Darüber hinaus beträgt dieser kompensatorische Effekt lediglich noch 60%. Die Kombination aus Zins- und Verlustvortrag kann theoretisch auch zu einer beschleunigten Verlustverrechnung führen.1297 Davon ist immer dann auszugehen, wenn Zinsaufwendungen, die einen Verlustvortrag hätten entstehen lassen oder erhöht hätten, aufgrund der Wirkungen der Zinsschranke nun als Zinsen vorgetragen werden und im anschließenden Veranlagungszeitraum – ausreichendes Ausgleichspotential unterstellt – nun nicht als Verluste, sondern als Zinsen zum Ausgleich gebracht werden können. Der Vorteil resultiert dann daraus, dass die Zinsen – im Rahmen der Zinsschranke – vollständig mit positiven Einkünften verrechnet werden können, wohingegen vorgetragene Verluste ab A 1 Mio. 1294 Vgl. stv. J. Lang/Englisch, Zur Verfassungswidrigkeit der neuen Mindestbesteuerung, StuW 2005, 3. 1295 Eine ähnliche Problematik findet sich auch im U.S.-Steuerrecht. Vgl. hierzu Teil II C. V. 4. c) bb). 1296 Vgl. auch Herzig/Bohn, Modifizierte Zinsschranke und Unternehmensfinanzierung, DB 2007, 1, 7 f. 1297 Ebenso Herzig/Bohn, Modifizierte Zinsschranke und Unternehmensfinanzierung, DB 2007, 1, 7. Beußer (Der Zinsvortrag bei der Zinsschranke, FR 2009, 49, 50) weist zu Recht darauf hin, dass dies in der Regel nicht der Fall sein sollte.

256

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

der Kappung bei 60% des den Freibetrag übersteigenden Gesamtbetrags der Einkünfte unterliegen. Dies lässt eine Synchronisierung von Zins- und Verlustvortrag als sinnvoll erscheinen. Jedoch ist auch diese Lösung mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden.1298 Entweder müsste man die Nutzung des Zinsvortrags von den Einschränkungen der Zinsschranke abkoppeln, was wiederum dem mit der Zinsschranke verfolgten Konzept widerspräche. Würde man die Nutzung der Verlustvorträge dem Grunde oder alternativ der Höhe nach von einem Unterschreiten der Zinsschranke abhängig machen, würde dies die bereits de lege lata verfassungsrechtlich mehr als bedenkliche1299 eingeschränkte Verlustnutzungsmöglichkeit durch die Mindestbesteuerung noch verschärfen. 4. Gemeinschaftsrecht und Abkommensrecht Der Gesetzesentwurf zur Zinsschranke weist ferner gemeinschafts- und abkommensrechtliche Reibungspunkte auf, auf die im Folgenden indes nur kursorisch eingegangen werden soll:1300 Unter dem Blickwinkel des europäischen Primärrechts erscheint insbesondere problematisch, dass Organschaften im Rahmen der Zinsschranke wie ein Betrieb behandelt werden (vgl. § 15 Satz 1 Nr. 3 KStG 2008), was im Einzelfall günstige Steuerfolgen zeitigen kann, da beispielsweise organschaftsinterne Darlehen für Zinsschrankenzwecke hinweggedacht werden. Die Möglichkeit, eine Organschaft zu bilden und damit deren privilegierte Behandlung für Zwecke der Zinsschranke zu nutzen, steht Gesellschaften aus anderen EU-Mitgliedstaaten jedoch nur unter sehr engen Voraussetzungen zu. Hierin ist eine Beschränkung (wohl ausschließlich1301) der Niederlassungsfreiheit (Art. 43, 48 EG) zu sehen, die auch nicht gerechtfertigt erscheint.1302 1298 Hierzu Herzig/Bohn, Modifizierte Zinsschranke und Unternehmensfinanzierung, DB 2007, 1, 7 f. 1299 Vgl. J. Lang/Englisch, Zur Verfassungswidrigkeit der neuen Mindestbesteuerung, StuW 2005, 3. 1300 Eingehender hierzu Führich, Ist die Zinsschranke europarechtskonform?, IStR 2007, 341; ders., Auswirkungen der Zins- und Lizenzrichtlinie auf Abzugsbeschränkungen im deutschen Steuerrecht, Ubg 2009, 30, 38 ff.; Hornig, Die Zinsschranke – ein europarechtlicher Irrweg, PIStB 2007, 215; Homburg, Die Zinsschranke – eine beispiellose Steuerinnovation, FR 2007, 717, 723 ff.; Musil/Volmering, Systematische, verfassungsrechtliche und europarechtliche Probleme der Zinsschranke, DB 2008, 12; Mössner, International-steuerrechtliche Aspekte der Zinsschranke, in: Lüdicke (Hrsg.), Unternehmensteuerreform 2008 im internationalen Umfeld, 2008, S. 1, 37 ff. und Loukota, Internationale Probleme mit der deutschen Zinsschranke, SWI 2008, 105. 1301 Da die Organschaft finanzielle Eingliederung der Organgesellschaft in Form einer Mehrheit der Stimmrechte voraussetzt, dürfte auf Grundlage der jüngsten EuGHRechtsprechung (vgl. unter Fn. 291) auschließlich der Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit eröffnet sein und nicht daneben auch die Kapitalverkehrsfreiheit zur Anwendung kommen.

B. Zinsschranke

257

Ferner ist die Freigrenze (§ 4h Abs. 2 Satz 1 lit. a EStG 2008) auf Zinsaufwendungen beschränkt, die Teil einer inländischen Gewinnermittlung sind.1303 Betriebe, die EU-weit tätig sind, könnten so unterschiedlich behandelt werden, je nachdem wie viel des Gesamtzinsaufwandes auf den inländischen Betriebsteil entfällt.1304 Daneben dürfte die Zinsschranke in ihrer derzeitigen Form auch gegen die Zins- und Lizenzrichtlinie 1305 verstoßen.1306 Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie sieht vor, Zinszahlungen zwischen verbundenen Unternehmen von allen hierauf erhebbaren Steuern des Quellenstaates zu befreien. Wenngleich damit primär eine Besteuerung des Gläubigers gemeint sein dürfte, kann für einen Betriebsausgabenabzug auf Schuldner-Ebene nichts anderes gelten, da dadurch ja dasselbe Steuersubstrat einer von der Richtlinie gerade versagten steuerlichen Belastung im Quellenstaat unterliegt, die – anders als eine „echte“ Quellensteuer – in ihren Wirkungen noch „schärfer“ ist, da eine Anrechnung beim Gläubiger ausscheidet.1307 Diesem Befund steht auch nicht die in Art. 5 der Richtlinie vorgesehene Öffnungsklausel für Missbrauchs- bzw. Umgehungsfälle entgegen, da die geplante Zinsschranke über reine Missbrauchsverhinderung weit hinausschießt.1308 Abkommensrechtlich steht der Zinsschranke Art. 9 Abs. 1 OECD-MA entgegen, der Gewinnkorrekturen zwischen verbundenen Unternehmen nur insoweit 1302 Ähnlich Prinz, Zinsschranke und Organisationsstruktur, DB 2008, 368, 370. Ausführlich zu den potentiellen Rechtfertigungsgründen Führich, Auswirkungen der Zins- und Lizenzrichtlinie auf Abzugsbeschränkungen im deutschen Steuerrecht, Ubg 2009, 30, 39 f. 1303 Regierungsentwurf eines Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 v. 14.03.2007, S. 79. 1304 Ebenso Köhler, Erste Gedanken zur Zinsschranke nach der Unternehmensteuerreform, DStR 2007, 597, 599. 1305 Richtlinie 2003/49/EG des Rates vom 03.06.2003 über die gemeinsame Steuerregelung für Zahlungen von Zinsen und Lizenzgebühren zwischen verbundenen Unternehmen verschiedener Mitgliedstaaten (Zins-RL), ABl. EU Nr. L 157 v. 26.06.2003, S. 49. 1306 Ähnlich u. a. Köhler, Erste Gedanken zur Zinsschranke nach der Unternehmensteuerreform, DStR 2007, 597, 604; Hornig, Die Zinsschranke – Ein europarechtlicher Irrweg, PIStB 2007, 215, 220 und Homburg, Die Zinsschranke – eine beispiellose Steuerinnovation, FR 2007, 717, 725. A. A. Frotscher, in: Frotscher/Maas, KStG/ UmwStG, § 8a KStG, Rn. 8 und Führich, Auswirkungen der Zins- und Lizenzrichtlinie auf Abzugsbeschränkungen im deutschen Steuerrecht, Ubg 2009, 30, 38. 1307 Ebenso Homburg, Die Zinsschranke – eine beispiellose Steuerinnovation, FR 2007, 717, 725. Der jüngsten EuGH-Rechtsprechung (EuGH v. 26.06.2008, C-284/06, Burda, IStR 2008, 515, Tz. 61) könnte indes zu entnehmen sein, dass von der Richtlinie lediglich eine auf Schuldner-Ebene erhobene Steuer erfasst sein könnte. So etwa Führich, Auswirkungen der Zins- und Lizenzrichtlinie auf Abzugsbeschränkungen im deutschen Steuerrecht, Ubg 2009, 30, 33, 38. Dies anzweifelnd Rehm/Nagler, Anmerkungen zum EuGH-Urteil „Burda“, IStR 2008, 511, 512. 1308 Siehe oben unter Teil III B. IV. 2. und 3.

258

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

zulässt, als diese dem arm’s-length-Maßstab entsprechen. Die Zinsschranke enthält jedoch weder die Möglichkeit eines Nachweises der Fremdüblichkeit, noch sind die im Rahmen der Zinsschranke angestellten Typisierungen geeignet, einen Drittvergleich in verallgemeinerter Form abzubilden. Folge hiervon wird häufig eine Doppelbesteuerung des Fremdkapitals sein, die – jedoch mit unsicheren Erfolgschancen1309 – im Rahmen eines Verständigungsverfahrens nach Art. 25 OECD-MA gerügt werden kann. 5. Zwischenergebnis Im Zuge der Unternehmensteuerreform 2008 wurde der „alte“ § 8a KStG durch die sog. Zinsschranke ersetzt. Über die bisher erfassten Fälle der reinen Gesellschafter-Fremdfinanzierung geht die Neuregelung allerdings weit hinaus. Nettozinsaufwand ist nach Maßgabe der Zinsschranke nunmehr – unabhängig von der Person des Gläubigers – nur noch bis zu 30% des sog. steuerlichen EBITDA frei abziehbar. Darüber hinausgehendem Zinsaufwand wird die Abzugsfähigkeit im laufenden Wirtschaftsjahr versagt. Dieser kann jedoch in den folgenden Veranlagungszeitraum vorgetragen werden und dort in den Grenzen der Zinsschranke zum Abzug gebracht werden. Von diesem allgemeinen Zinsabzugsverbot sieht der Gesetzestext drei Ausnahmen vor. Neben einer Freigrenze von A 1 Mio. (die temporär auf A 3 Mio. erhöht wurde) findet die Zinsschranke dann keine Anwendung, wenn es sich bei dem Schuldner-Betrieb um keinen Konzern im Sinne der Zinsschranke handelt (sog. Konzern-Klausel) oder wenn der Schuldner nachweisen kann, dass dessen Eigenkapitalquote dem Konzerndurchschnitt entspricht (sog. escapeKlausel). Die Konzernklausel und die escape-Möglichkeit scheiden allerdings dann generell aus, wenn eine Schädlichkeitsschwelle von 10% GesellschafterFremdkapital überschritten ist. Verglichen mit der entsprechenden Vorschrift des U.S.-amerikanischen Steuerrechts (IRC § 163(j)) stellt sich die Gesamtkonzeption der Vorschrift als ausgesprochen restriktiv heraus. Wirtschaftspolitisch geht von der geplanten Regelung das wohl nicht gewünschte Signal der Benachteiligung von Investitionen im Inland aus. Das Zinsabzugsverbot verstößt gegen das objektive Nettoprinzip und damit gegen das verfassungsrechtlich fundierte Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit, was weder Typisierungs- noch Missbrauchsverhinderungsüberlegungen zu rechtfertigen vermögen. Auch mit Gemeinschafts- und Abkommensrecht erweist sich die Neuregelung in der vorgesehenen Fassung als zum Teil inkompatibel. 1309 Vgl. Homburg, Die Zinsschranke – eine beispiellose Steuerinnovation, FR 2007, 717, 726.

C. Vorschlag einer Neukonzeption

259

C. Vorschlag einer systematischen Neukonzeption I. Grundlegende Differenzierung Für steuerliche Zwecke ist streng zwischen Eigen- und Fremdkapital zu unterscheiden. Dies ist in den USA eine der Frage der Gesellschafter-Fremdfinanzierung „im eigentlichen Sinne“ vorgelagerte Problematik. Der „alte“ § 8a KStG vermengte jedoch diese beiden Ebenen. 1. U.S.-Steuerrecht: Klassifizierung als vorgelagerte Problematik Das U.S.-Steuerrecht kennt, wie oben ausgeführt eine grundlegende Differenzierung zwischen „klassischem“ und hybridem Fremdkapital. Die Frage, ob ein Darlehen seiner Art nach noch Fremdkapital darstellt oder aufgrund hybrider Ausgestaltung für steuerliche Zwecke als Eigenkapital anzusehen ist, ist hier Teil der umfassenden debt-vs.-equity-Rechtsprechung.1310 Auch die – zwischenzeitlich jedoch wieder zurückgezogenen – Richtlinien zu IRC § 385 stellten für Zwecke der grundsätzlichen Unterscheidung von Eigenund Fremdkapital unter anderem auf einen etwaigen hybriden Charakter des Darlehensverhältnisses ab.1311 Das U.S.-Steuerrecht geht also von einem unabhängigen steuerlichen Eigen- und Fremdkapitalbegriff aus. Von zentraler Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass sowohl die Rechtsprechung als auch die Richtlinien der U.S.-Finanzverwaltung die eigenständige steuerliche Klassifizierung eines Finanzierungsverhältnisses nicht auf Fälle der Gesellschafter-Fremdfinanzierung reduzieren. Zwar sieht die U.S.Rechtsprechung in Rechtsverhältnissen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter ein erhöhtes Manipulierungspotential.1312 Auch kommt hier dem debt-toequity-ratio wichtige, wenngleich nicht allein entscheidende Bedeutung zu.1313 Dennoch können sich Klassifizierungsfragen freilich auch dann stellen, wenn zwischen Schuldner und Gläubiger keine wie auch immer geartete Verbundenheit existiert.1314 1310

Vgl. hierzu unter Teil II A. I. Vgl. unten unter Teil II C. III. 1. 1312 Stv. Fin Hay Realty Co. v. U.S., 398 F.2d 694, 697 (3rd Cir. 1968). 1313 Siehe oben unter Teil II C. IV. 3. b). Jedoch wird auf die Kapitalstruktur der Schuldner-Gesellschaft auch zwischen unabhängigen Dritten abgestellt. Vgl. insbesondere Merlo Builders, Inc. v. Commissioner, 23 T.C.M. (CCH) 185 (1964) und Wynnefield Heights, Inc. v. Commissioner, 25 T.C.M. (CCH) 953 (1966). 1314 Virulent wird dies insbesondere in Fällen hybrider/mezzaniner Finanzinstrumenten. Vgl. hierzu etwa Madison, The Deductibility of ,Interest‘ on Hybrid Securities, 39 Tax Law 465 (1986); Hariton, The Taxation of Complex Financial Instruments, 43 Tax Law Rev. 731 (1988); ders., Distinguishing Between Debt and Equity in the New Financial Environment, 49 Tax Law Rev. 499 (1994) und Eustice, ,Debt1311

260

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

Dass U.S.-Gerichte auf der ersten Stufe überhaupt eine eigenständige Klassifizierung vornehmen, ist im Wesentlichen auf zwei Ursachen zurückzuführen. Zum einen kennt das U.S.-Steuerrecht keine Maßgeblichkeit des financial accounting1315 oder der gesellschaftsrechtlichen Klassifizierung,1316 sondern nimmt einen – hiervon unter Umständen abweichenden – eigenständigen steuerlichen Eigen- und Fremdkapitalbegriff an. Zum anderen messen U.S.-Gerichte nach Maßgabe des grundlegenden Prinzips substance over form1317 der zivilrechtlichen Finanzierungsvereinbarung der Parteien vergleichsweise geringe Bedeutung bei und sind viel eher als zum Beispiel deutsche Gerichte bereit, hiervon für Zwecke des Steuerrechts abzuweichen.1318 Erst wenn nach diesem allgemeinen Qualifizierungsvorgang auch für Zwecke des U.S.-Einkommensteuerrechts tatsächlich von Fremdkapital auszugehen ist, stellt sich – auf zweiter Stufe – die Frage nach der Anwendung der earnings stripping limitation gem. IRC § 163(j), die in Fällen übermäßiger Gesellschafter-Fremdfinanzierung einen Zinsabzug (vorübergehend) untersagt, ohne allerdings die Qualifizierung des Rechtsverhältnisses als Fremdfinanzierung in Frage zu stellen. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine flankierende Anti-Umgehungsvorschrift, deren Anwendungsbereich daher auch – ähnlich dem „alten“ § 8a KStG – auf wesentlich beteiligte Anteilseigner oder diesen gleichgestellte Personen beschränkt ist, soweit diese mit den Zinszahlungen keiner U.S.-Besteuerung unterliegen. 2. Unterscheidung für Zwecke des deutschen Steuerrechts Vergleicht man – trotz unterschiedlicher Rahmenbedingungen – das U.S.-Regime mit der Regelung im deutschen Steuerrecht, so fällt auf, dass das deutsche Steuerrecht eine derart grundlegende Unterscheidungs- und Klassifizierungsaspekte nicht kennt. Grundsätzlich wird für Zwecke des deutschen Steuerrechts über das in § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG verankerte Maßgeblichkeitsprinzip1319 der handelsbilanziellen Klassifizierung gefolgt. Hiervon wird nur stellenweise, beispielsweise für eigenkapitalähnliche Genussrechte abgewichen, indem nach § 8 Abs. 3 Satz 2 2. Alt. KStG Zahlungen auf Genussrechte, die ein Recht auf BeLike‘ Equity and ,Equity-Like‘ Debt: Treasury’s Anti-Hybrid Proposals, 71 Tax Notes 1657 (1996). 1315 Vgl. hierzu oben unter Fn. 583. 1316 Vgl. hierzu Merkt, Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital im US-amerikanischen Gesellschafts- und Steuerrecht, IStR 1995, 92, 93 f. 1317 Vgl. hierzu oben unter Teil II C. IV. 2. b). 1318 Ebenso die Einschätzung von Blumenberg, Die Besteuerung der GesellschafterFremdfinanzierung, 1997, S. 192. 1319 Vgl. hierzu stv. J. Hey, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 19. Aufl. 2008, § 17, Rn. 40 ff. m.w. N. vor Rn. 40.

C. Vorschlag einer Neukonzeption

261

teiligung am Gewinn und am Liquidationserlös der Kapitalgesellschaft gewähren, als verdeckte Gewinnausschüttungen qualifiziert werden.1320 In eine ähnliche Richtung geht auch die Unterscheidung zwischen typisch und atypisch stiller Gesellschaft. Im Folgenden soll daher untersucht werden, ob ausgehend von der U.S.-amerikanischen Konzeption eine systematische Unterscheidung zwischen einer von der gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit losgelösten allgemeinen steuerlichen Klassifizierung der Finanzierungsvereinbarung (siehe II.) und der Gesellschafter-Fremdfinanzierung „im eigentlichen Sinne“ (siehe III.) auch für das deutsche Steuerrecht in Betracht kommen kann und welchen rechtlichen Anforderungen eine solche Differenzierung zu genügen hätte.

II. Steuerautonome Klassifizierung der Finanzierungsvereinbarung 1. Unbedingte Umqualifizierung bei hybridem Fremdkapital zu weitgehend Zunächst ist es jedenfalls zu weitgehend, im Fall von Fremdkapital, das hybride Züge aufweist, steuerlich generell von Eigenkapital auszugehen. Der „alte“ § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KStG unterstellte bspw. noch, dass Vergütungen, die auf ein Darlehen gezahlt wurden, das von einem Gesellschafter zur Verfügung gestellt wurde und das hybride Elemente aufwies, immer verdeckte Gewinnausschüttungen „sind“, das hybride Kapital mithin faktisch wie Eigenkapital zu behandeln war. Insofern wies die Vorschrift – wie oben in Teil I1321 dargestellt – überschießende Tendenz auf, da weder unter dem Aspekt der Missbrauchsverhinderung noch unter dem Gesichtspunkt der Einkünftezuordnung eine derart grob typisierende Betrachtungsweise gerechtfertigt erschien. Die U.S.-Richtlinien zu IRC § 385 sahen diese absolute Rechtsfolge – in ihrerseits umstrittener Art und Weise1322 – nur dann vor, wenn hybrides Fremdkapital proportional zur Beteiligung am Eigenkapital gehalten wurde, zogen im Übrigen jedoch weitere Erwägungen in die Klassifizierungsentscheidung mit ein.1323 Die U.S.-Rechtsprechung verzichtet sogar gänzlich auf eine derart formalistische Einteilung, sondern betont den Grundsatz der all-facts-and-circumstances-Analyse, die keinem Kriterium allein determinierende Funktion bei-

1320 Zu denken ist in diesem Zusammenhang allenfalls noch an. Vgl. hierzu Kratzsch, Die Behandlung von Genussrechten im Steuerrecht, BB 2005, 2603. 1321 Vgl. unter Teil I B. III. 1322 Vgl. hierzu oben unter Teil II C. III. 1. c) aa). 1323 Vgl. oben unter Teil II C. III. 1. b) bb).

262

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

misst.1324 Im Rahmen dieser Analyse wird zwar auch auf die Erfolgsabhängigkeit der vereinbarten Vergütung abgestellt, diesem Merkmal in der Praxis allerdings keine überragende Bedeutung beigemessen.1325 2. Klassifizierung hybriden Fremdkapitals bei Kreditwürdigkeit Verfehlt erscheint es ferner – wie dies bspw. ebenfalls im „alten“ § 8a KStG angelegt war – hinsichtlich der Qualifizierung lediglich auf die GesellschafterEbene abzustellen. War Kapitalgeber ein nicht wesentlich beteiligter Anteilseiger oder ein fremder Dritter, kam unter dem Regime des „alten“ § 8a KStG eine Umqualifizierung der Zahlungen auf das hybride Finanzinstrument – und damit eine eigenkapitalähnliche Behandlung – nicht in Betracht. Damit vermengte der „alte“ § 8a KStG aber wiederum in m. E. unzutreffender Weise die Frage der steuerlichen Natur der zwischen den Parteien getroffenen Finanzierungsvereinbarung mit der Frage einer übermäßigen Fremdfinanzierung durch einen Anteilseigner der Schuldner-Kapitalgesellschaft. Die Einordnung hybrider Finanzinstrumente darf jedoch – wie beispielsweise auch die U.S.-Rechtsprechungsgrundsätze zeigen – nicht in derart absoluter Weise von der Gesellschafterstellung des Kapitalgebers abhängig gemacht werden. Denn zumindest soweit die Gesellschaft noch kreditwürdig ist, steht nicht ein aus der gesellschaftlichen Verbundenheit resultierendes Gestaltungspotential in Frage, welches eine Beschränkung auf wesentlich beteiligte Gesellschafter erklären würde. Vielmehr geht es um die zutreffende steuerliche Einordnung einer zivilrechtlich klassifizierten Rechtsbeziehung,1326 was grundsätzlich unabhängig von einer etwaigen Verbundenheit der involvierten Parteien zu beurteilen ist. Dem Fremdvergleich kommt in dieser Situation – anders als bei „echten“ Darlehen1327 – keine wirkliche Signifikanz zu.1328 Denn eine Gesellschaft, die 1324 „There is no one characteristic [. . .] which can be said to be decisive in the determination of whether the obligations are risk investments in the corporations or debts.“ (John Kelley Co. v. Commissioner, 326 U.S. 521, 530 (1946)) 1325 Vgl. die Ausführungen oben unter Teil II C. IV. 3. und in Fn. 719. 1326 Allgemein zum Verhältnis von Zivilrecht und Steuerrecht unlängst Schön, Die zivilrechtlichen Voraussetzungen steuerlicher Leistungsfähigkeit, StuW 2005, 247 m.w. N. 1327 Kann die Schuldner-Gesellschaft nachweisen, dass sie ein Darlehen zu entsprechenden Konditionen auch von einem fremden Dritten hätte erhalten können, muss dieses Rechtsverhältnis steuerlich anerkannt werden. Konsequenterweise enthält § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG für „klassisches“ Fremdkapital eine entsprechende Entlastungsmöglichkeit mittels Drittvergleichs. Eine andere Frage ist freilich, wie dieser Nachweis praktisch zu führen ist. Vgl. hierzu BFH v. 25.01.2005, I R 12/04, BFH/NV 2005, 798 und die Anmerkungen hierzu von Breuninger/Wimpissinger, GmbHR 2005, 561. 1328 Vor diesem Hintergrund erscheint es zutreffend, dass § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KStG einen Fremdvergleich erst gar nicht vorsieht. Nicht überzeugen kann indes die

C. Vorschlag einer Neukonzeption

263

kreditwürdig ist, kann sich zur Deckung ihres Finanzierungsbedarfs neben ihren Anteilseignern ja auch an einen fremden Dritten wenden. Entscheidend ist hier aber nicht, ob die Gesellschaft entsprechendes Kapital auch von einem fremden Dritten hätte bekommen können, sondern vielmehr, ob das Kapital, das die Gesellschaft erhalten hat, seiner „steuerlichen Natur“ nach auch tatsächlich Fremdkapital darstellt. Dies betrifft Anteilseigner und fremde Dritte gleichermaßen. 3. Handelsbilanzielle Klassifizierung und Leistungsfähigkeitsprinzip Den hier angestellten Klassifizierungsüberlegungen mag entgegengehalten werden, dass hybride Finanzinstrumente bereits für Zwecke des handelsbilanziellen Ausweises1329 als Eigenkapital oder als Verbindlichkeiten zu klassifizieren sind, diese Einordnung über das Maßgeblichkeitsprinzip des § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG auch für das Steuerrecht Geltung beansprucht. Daran ist zunächst zutreffend, dass einer eigenständigen steuerlichen Einordnung der Finanzierungsvereinbarung de lege lata die Maßgeblichkeit der handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung für die steuerliche Gewinnermittlung (§ 5 Abs. 1 Satz 1 EStG) entgegensteht.1330 Verlagert wird die Kategorisierung als Eigen- oder Fremdkapital dadurch auf die Ebene der Handelsbilanz. Für den Ausweis im Rahmen des handelsrechtlichen Jahresabschlusses ist nun aber nicht entscheidend, wie sich die Zahlungen im Rahmen der Finanzierungsvereinbarungen auf die steuerliche Leistungsfähigkeit einer Schuldnerin auswirken, ob diese also als Vergütungen für die Überlassung von Fremdkapital das steuerliche Ergebnis mindern oder als Ausschüttungen auf Eigenkapital in die steuerliche Bemessungsgrundlage mit eingehen. Die Einordnung hat sich vielmehr1331 am Kapitalerhaltungskonzept und der Gläubigerschutzfunktion des Gesetzesbegründung (StandOG, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/4487 v. 05.03.1993, S. 37), die dies mit einer unterstellten Nähe hybrider Finanzierungen zum Eigenkapital zu begründen versucht, was m. E. jedoch einen Zirkelschluss darstellt, da das, was das Ergebnis der Vorschrift sein soll – nämlich die Feststellung eines eigenkapitalähnlichen Charakters – gleichzeitig als deren Begründung vorgebracht wird. 1329 Zur Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital für Zwecke der IFRS, der jedoch mangels Maßgeblichkeit steuerlich keine unmittelbare Bedeutung zukommen kann, vgl. nur Kraft, Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital nach IFRS, ZGR 2008, 324 ff. m.w. N. 1330 Das Maßgeblichkeitsprinzip wurde im Zuge des BilMoG im Grundsatz beibehalten, vgl. Herzig/Briesemeister, Steuerliche Konsequenzen des BilMoG, DB 2009, 926. 1331 Umstritten ist, ob sich dieser hier skizzierte Konflikt auch tatsächlich einstellt. Geht man mit der sog. „Teilhabertheorie“ von einer grundsätzlichen Übereinstimmung der Bilanzzwecke von Handels und Steuerbilanz aus (grundlegend Döllerer, Maßgeblichkeit der Handelsbilanz in Gefahr, BB 1971, 1333, 1334; ebenso etwa Schön, Die

264

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

handelsrechtlichen Jahresabschlusses zu orientieren. Hieraus folgt eine tendenziell eher restriktive Annahme von Eigenkapital, die sich für Grenzfälle an der HFA-Stellungnahme 1/1994 des IDW1332 zur handelsbilanziellen Behandlung von Genussrechten orientiert1333 und kumulativ (i) Nachrangigkeit, (ii) Erfolgsabhängigkeit der Vergütung, (iii) Verlustbeteiligung bis zur vollen Höhe und (iv) Längerfristigkeit der Kapitalüberlassung vorschreibt.1334 Darlehen, denen eigenkapitalersetzender Charakter i. S. d. Gesellschaftsrechts1335 zukommt, sind etwa in der Handelsbilanz1336 und über das Maßgeblichkeitsprinzip auch für das Steuerrecht als Fremdkapital auszuweisen;1337 eine Durchbrechung der Maßgeblichkeit wurde vom BFH1338 explizit abgelehnt. Steuerbilanz zwischen Handelsrecht und Grundgesetz, StuW 1995, 366, 377; Moxter, Zum Verhältnis von Handelsbilanz und Steuerbilanz, BB 1997, 195; Schulze-Osterloh, Verfassungsrechtliche Grenzen der bilanzsteuerrechtlichen Gesetzgebung, in: Pelka (Hrsg.), Europa- und verfassungsrechtliche Grenzen der Unternehmensbesteuerung, DStJG 23 (2000), S. 67, 74 f. und Hüttemann, Gewinnermittlung und Verlustverrechnung, StbJb 2002/03, S. 37, 45), wird man dies verneinen müssen, da der handelsbilanzielle Ausweis den ausschüttungsfähigen Gewinn determiniere und auch der Fiskus als „stiller Teilhaber“ hierauf beschränkt sei. Die Gegenauffassung (Pezzer, Bilanzierungsprinzipien als sachgerechte Maßstäbe der Besteuerung, in: Doralt (Hrsg.), Probleme des Steuerbilanzrechts, DStJG 14 (1991), S. 3, 17 ff.; Groh, Eigenkapitalersatz in der Bilanz, BB 1993, 1882, 1888; Weber-Grellet, Maßgeblichkeitsschutz und eigenständige Zielsetzung der Steuerbilanz, DB 1994, 288 und ders., Bestand und Reform des Bilanzsteuerrechts, DStR 1998, 1343) hält dem – m. E. zu Recht – entgegen, dass Anknüpfungspunkt der Besteuerung der steuerliche Gewinn sei, der durch das Leistungsfähigkeitsprinzip konkretisiert werde und so eine Vorschrift des Handelsbilanzrechts für die steuerliche Gewinnermittlung nur insoweit Geltung erlangen kann, wie diese dem Gebot der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit entspreche. 1332 IDW, Stellungnahme HFA 1/1994, WPg 1994, 419. Vgl. hierzu Emmerich/Naumann, Zur Behandlung von Genußrechten im Jahresabschluss von Kapitalgesellschaften, WPg 1994, 677. 1333 Vgl. Breuninger/Prinz, Ausgewählte Bilanz- und Steuerrechtsfragen von Mezzaninefinanzierungen, DStR 2006, 1345, 1346. 1334 Vgl. Bogenschütz, Hybride Finanzierungen im grenzüberschreitenden Kontext, Ubg 2008, 533, 534 f. und Küting/Dürr, Mezzanine-Kapital, DB 2005, 1529, 1531. Weiterführend und kritisch hierzu Baetge/Brüggemann, Ausweis von Genussrechten auf der Passivseite der Bilanz des Emittenten, DB 2005, 2145, 2146 ff. Zu beachten ist im Hinblick auf Genussrechte allerdings, dass Vergütungen, die auf diese geleistet werden, dann den Gewinn nicht mindern, wenn mit ihnen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös der Kapitalgesellschaft verbunden ist (§ 8 Abs. 3 Satz 2 2. Alt. KStG). Vgl. hierzu Kratzsch, Die Behandlung von Genussrechten im Steuerrecht, BB 2005, 2603. 1335 Vgl. hierzu oben unter Teil I A. III. 2. a). 1336 Vgl. nur Niemann/Mertzbach, Eigenkapitalersetzende Darlehen in der Handelsund Steuerbilanz von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, DStR 1992, 929, 931 f. 1337 Vgl. BFH v. 05.02.1992, I R 127/90, BStBl. II 1992, 532; BFH v. 28.03.2000, VIII R 28/98, BStBl. II 2000, 347; BGH v. 08.01.2001, II ZR 88/99, BGHZ 146, 264; Ulmer in: Hachenburg, GmbH-Gesetz, 8. Auflage 1992, § 32a, b, Rn. 176; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 37, III 2 b; Schulze-Osterloh, Rangrücktritt, Besserungsschein, eigenkapitalersetzendes Darlehen, WPg 1996, 97, 105 f.; Buciek, Das ka-

C. Vorschlag einer Neukonzeption

265

4. Kriterien für eine eigenständige steuerliche Klassifizierung Koppelt man mit der hier vertretenen Auffassung die steuerliche Behandlung von Finanzinstrumenten zum einen von deren handelsbilanzieller Einordnung ab und sieht zum anderen die Problematik der Gesellschafter-Fremdfinanzierung als dem nachgeordnet an,1339 stellt sich die Frage nach den Kriterien, die die steuerliche Annahme von Eigenkapital begründen.1340 Die damit verbundenen Fragestellungen können hier jedoch nicht weiter entfaltet werden, da dies den Rahmen der hier interessierenden Thematik der steuerlichen Behandlung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung sprengen würde. Für Zwecke dieser Untersuchung soll ein Hinweis auf die obige Darstellung und Bewertung der U.S.Rechtsprechung zur Unterscheidung von debt und equity1341 und auf die Stellungnahmen der U.S.-Finanzverwaltung1342 genügen. Trotz Ungereimtheiten im Detail sollten diese Erfahrungen für eine entsprechende Regelung hierzulande nutzbar gemacht werden. Zusammenfassen lassen sich die von der U.S.-Rechtsprechung entwickelten Merkmale1343 als eine substance-over-form-Analyse, die nach dem Risikoelement der eingegangenen Verpflichtungen fragt:1344 „[T]he various factors which have been identified in the cases are only aids in answering the ultimate question whether the investment, analyzed in terms of its economic reality, constitutes risk capital entirely subject to the fortunes of the corporate venture or represents a strict debtor-creditor relationship.“ 1345 Eine etwaige Unterkapitalipitalersetzende Darlehen im Steuerrecht, Stbg 2000, 109, 110; a. A. wohl L. Schmidt, Bemerkungen zur jüngsten Rechtsprechung des BFH zu § 15a EStG und deren mögliche Folgen, DStZ 1992, 702, 704 f. und Kurth/Delhaes, Die Entsperrung kapitalersetzender Darlehen, DB 2000, 2577, 2582. 1338 Vgl. BFH v. 05.02.1992, I R 127/90, BStBl. II 1992, 532, 534 ff. 1339 Vgl. dazu gleich unter Teil III A. I. 1340 Eine andere Frage, der hier ebenfalls nicht weiter nachgegangen werden kann, ist die der Rechtsfolgen im Fall eines steuerlichen Eigenkapital-Charakters. In Betracht kommen eine vollständige Umqualifizierung in Eigenkapital oder eine außerbilanzielle Korrektur der geleisteten Vergütungen mittels § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG. 1341 Vgl. Teil II A. I. 1342 Siehe oben unter Teil II A. I. 1343 Vgl. hierzu die Darstellung unter Teil II C. IV. 3. 1344 Siehe oben unter Teil II C. IV. 2. c). Explizit zum Risikograd des Kapitals als Abgrenzungskriterium zwischen Eigen- und Fremdkapital aus der betriebswirtschaftlichen Literatur Swoboda, Der Risikograd als Abgrenzungskriterium zwischen Eigenversus Fremdkapital, in: Stöppler (Hrsg.), Information und Produktion, Festschrift für Wittmann, Stuttgart 1985, 343, 356 ff. Kritisch hierzu unlängst Bigus, Zur bilanziellen Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital, DBW 2007, 7, 16 f. Vgl. in diesem Zusammenhang auch Herzig, Spannungsverhältnis zwischen Finanzierungsfreiheit und fehlender Finanzierungsneutralität der Besteuerung, FR 1994, 589, 591 ff., der zwischen einer zivilrechtlichen, betriebswirtschaftlichen und originär steuerlichen Perspektive unterscheidet. 1345 Scriptomatic Inc. v. U.S., 555 F.2d 364, 367 (3rd Cir. 1977).

266

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

sierung (thin capitalization) der finanzierten Gesellschaft stellt im Rahmen dieser umfassenden substance-over-form-Analyse eines von mehreren „Hilfskriterien“1346 zur Ermittlung der Risikogeneigtheit und damit der Rechtsnatur des zur Verfügung gestellten Kapitals dar.1347 In Anlehnung an die U.S.-Rechtsprechung ist die Frage eines gegebenenfalls unangemessen hohen debt-to-equityratio also in die allgemeine steuerliche Qualifizierung von Finanzinstrumenten einzubetten. 5. Zwischenfazit Auch wenn die zu finanzierende Gesellschaft nicht unterkapitalisiert ist, kann dennoch Fremdkapital für steuerliche Zwecke als Eigenkapital umzuqualifizieren sein. Dies gilt auch dann, wenn das Kapital nicht von einem Gesellschafter, sondern von einem fremden Dritten zur Verfügung gestellt wurde. Offenbart sich die zu finanzierende Gesellschaft als unterkapitalisiert, stellt dies ein mögliches Indiz – jedoch auch nur ein Indiz – für den Eigenkapital-Charakter des hingegebenen Kapitals dar. Keinesfalls kann Fremdkapital, das hybride Elemente enthält, typisierend als Eigenkapital behandelt werden. In jedem Fall ist eine umfassende Analyse des Einzelfalls angezeigt. Der Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit fordert m. E. eine der U.S.-Systematik entsprechende steuerliche Analyse, die sich von der handelsbilanziellen Klassifizierung als Eigen- oder Fremdkapital abkoppelt. Bezüglich der in diese Analyse einzubeziehenden Kriterien sollte auf die Erfahrungen der USA rekurriert werden.

III. Gesellschafter-Fremdfinanzierung „im eigentlichen Sinne“ Von diesen im vorstehenden Abschnitt behandelten allgemeinen Klassifizierungsfragen ist die Gesellschafter-Fremdfinanzierung „im eigentlichen Sinne“ abzugrenzen. Hierunter werden für Zwecke dieser Untersuchung die Konstellationen verstanden, in denen auch in steuerlicher Hinsicht von Fremdkapital auszugehen ist. Damit ist die Figur der Gesellschafter-Fremdfinanzierung „im eigentlichen Sinne“ zu der eben dargestellten Klassifizierung für steuerrechtliche Zwecke nachrangig. Ergibt sich hieraus der Eigenkapital-Charakter des überlassenen Kapitals, stellt sich die Frage nach der Gesellschafter-Fremdfinanzierung erst gar nicht. Liegt jedoch auch steuerlich Fremdkapital vor, ist in einem zweiten Schritt zu klären, ob hiervon im Falle der Finanzierung durch einen Gesell-

1346 1347

Siehe hierzu oben in Fn. 701. Ausführlich dazu oben unter Teil II C. IV. 3. b).

C. Vorschlag einer Neukonzeption

267

schafter (oder eine diesem gleichgestellte Person1348) Einschränkungen angezeigt sind. 1. Systemwidrige Korrektur auf Schuldner-Ebene Ursprünglich sollte – nach mehreren gescheiterten Anläufen1349 – § 8a KStG die Gesellschafter-Fremdfinanzierung „im eigentlichen Sinne“ erfassen. In ihrer ursprünglichen Fassung1350 war die Vorschrift auf nichtanrechnungsberechtigte Anteilseigner, später1351 auf nicht im Inland veranlagte Anteilseigner begrenzt und zielte dadurch primär auf die Inbound-Finanzierung inländischer Kapitalgesellschaften durch deren ausländische Anteilseigner ab. Der Gesetzgeber wollte hiermit offenbar zum Ausdruck bringen, dass der Finanzierungsfreiheit des Gesellschafters dann Grenzen zu setzen sind, wenn die auf das Fremdkapital geleisteten Zahlungen beim Empfänger keinem inländischen Steuerzugriff unterliegen: „§ 8a KStG stellt es dem Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft auch weiterhin grundsätzlich frei, seine Gesellschaft entweder mit Eigen- oder mit Fremdkapital zu finanzieren. In Fällen überzogener Fremdfinanzierung wird jedoch die steuerliche Anerkennung versagt, um eine Gleichbehandlung unter den Gesellschaftern von Kapitalgesellschaften sowie die Einmalbesteuerung der Gewinne inländischer Kapitalgesellschaften sicherzustellen. Danach sind Vergütungen [. . .] für die Überlassung von Fremdkapital dann als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln, wenn der Empfänger der Vergütungen nicht zur deutschen Einkommen- oder Körperschaftsteuer heranzuziehen [. . .] ist.“1352

Im Umkehrschluss heißt dies dann aber auch, dass Fremdkapital, das von einem unbeschränkt steuerpflichtigen Anteilseigner stammt, vom Gesetzgeber unter dem Aspekt der Steuerumgehung offensichtlich als unbedenklich angesehen wurde. Soweit der Gläubiger mit den Zinszahlungen einer Besteuerung im Inland unterliegt, war der Grundsatz der Einmalbesteuerung gewahrt. Lediglich die übermäßige Fremdfinanzierung durch nicht steuerpflichtige Anteilseigner wurde als missbräuchlich identifiziert.1353 1348 Gleichgestellte Personen sind Nahestehende i. S. d. § 1 Abs. 2 AStG und rückgriffsberechtigte Dritte, wobei deren Anwendungsbereich auf die Fälle des sog. „echten“ back-to-back begrenzt sein sollte. Dazu ausführlicher oben unter Teil I B. II. 1. a). 1349 Vgl. dazu oben unter Teil I B. I. 1350 Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandortes Deutschland im europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz – StandOG) v. 13.09.1993, BStBl. I 1993, 774, 781. 1351 Gesetz zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung (Steuersenkungsgesetz – StSenkG) v. 23.10.2000, BStBl. I 2000, 1428, 1447. 1352 Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz – StandOG), Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 12/ 4487 v. 05.03.1993, S. 36. 1353 So bspw. Menck, Unterkapitalisierung von Kapitalgesellschaften, DStR 1994, 393.

268

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

Dennoch setzten die Rechtsfolgen des § 8a KStG nicht – wie nach dem eben Gesagten eigentlich zu erwarten wäre – auf Ebene des Empfängers der Zahlungen, sondern bei der Schuldner-Gesellschaft an, indem Zinszahlungen bei dieser in verdeckte Gewinnausschüttungen umqualifiziert wurden und deren Gewinn erhöhten. Dies überrascht, wurde doch ausweislich der eben zitierten Passage der Gesetzgebungsmaterialien zum Standortsicherungsgesetz1354 die Einführung von § 8a KStG mit der „Gleichbehandlung unter den Gesellschaftern von Kapitalgesellschaften“ und der „Einmalbesteuerung der Gewinne inländischer Kapitalgesellschaften“ begründet. a) Gleichbehandlung der Gesellschafter Die Gleichbehandlung eines ausländischen mit einem inländischen Anteilseigner sollte offenbar dadurch erreicht werden, dass der Verlust an Steuersubstrat aufgrund fehlender Zugriffsmöglichkeit auf den im Ausland ansässigen (und dort im Übrigen steuerpflichtigen) Anteilseigner dadurch kompensiert werden sollte, dass der inländischen Schuldner-Gesellschaft der Zinsabzug versagt und die Zahlungen in Dividendenausschüttungen umqualifiziert wurden. In diesem Zusammenhang von Gleichbehandlung zu sprechen, ist jedoch systematisch nicht haltbar. Tatsächlich konnten die Rechtsfolgen des § 8a KStG zu einer „massive[n] Schlechterstellung“ 1355 des grenzüberschreitenden Sachverhalts führen, da in eine Gleichbehandlungs-Analyse auch die steuerliche Behandlung im Sitzstaat des Anteilseigners mit einzufließen hat, sich insoweit allerdings aufgrund von Qualifikationskonflikten erhebliche steuerliche Mehrbelastungen ergeben konnten.1356 Folgte das Ausland nämlich der durch den „alten“ § 8a KStG angeordneten Umqualifizierung nicht1357 und sah die geleisteten Vergütungen als Zinszahlungen an, die anders als Dividendeneinkünfte einer dortigen ungemilderten Besteuerung zu unterwerfen sind, wurde dasselbe Steu1354

Vgl. vorstehende Fußnote. Knobbe-Keuk, Wieder einmal ein Entwurf zu § 8a KStG, DB 1993, 60. 1356 Diese Situation bestand auch nach Ausweitung des § 8a KStG a. F. auf reine Inlandssachverhalte fort, da im grenzüberschreitenden Fall auch unter dem Regime des damaligen § 8a KStG eine korrespondierende Behandlung im Ansässigkeitsstaat des Anteilseigners keinesfalls gewährleistet war. 1357 Umstritten ist, ob und unter welchen Voraussetzungen der Ansässigkeitsstaat des Empfängers der Zahlungen an die Qualifikation des Quellenstaates gebunden ist und etwa verpflichtet ist, eine abkommensrechtlich gewährte Freistellung für Schachteldividenden auch insoweit zu gewähren. Vgl. stv. Kessler, Die Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Spannungsfeld zum Recht der Doppelbesteuerungsabkommen und Europarecht, DB 2003, 2507, 2509 f. m.w. N. Die Anknüpfung an das Dividendenverständnis des jeweiligen Anwenderstaats wurde im umgekehrten Fall (Deutschland als Ansässigkeitsstaat des Zahlungsempfängers) vom BFH (v. 04.06.2008, I R 62/06, BFH/NV 2008, 1769) im Grundsatz bejaht, allerdings das abkommensrechtliche Schachtelprivileg des DBA Luxemburg für eine typisch stille Beteiligung versagt. 1355

C. Vorschlag einer Neukonzeption

269

ersubstrat – nämlich die für die Kapitalüberlassung geleisteten Zahlungen – sowohl bei der Gesellschaft als auch beim Gesellschafter erfasst, während im reinen Inlandsfall die Privilegierungen für Dividendeneinkünfte (§§ 3 Nr. 40 EStG und § 8b Abs. 1 und Abs. 5 KStG) eine Doppelbesteuerung größtenteils vermieden hätten. Und selbst wenn man isoliert die inländische Steuerlast betrachtete, lag keine Gleichbehandlung vor. Denn ob das steuerliche Ergebnis bei der Schuldner-Gesellschaft (so bei Anwendung von § 8a KStG a. F. im InboundFall) oder beim Anteilseigner (so im reinen Inlandsfall, der ursprünglich nicht von § 8a KStG a. F. erfasst war) anfiel, konnte im Einzelfall – etwa in Abhängigkeit von Konsolidierungsmöglichkeiten oder Verlustverrechnungspotential – zu erheblichen Unterschieden führen. Dieser Einwand der systematisch verfehlten Regelung der Problematik auf Ebene der Schuldner-Gesellschaft wurde auch durch Ausdehnung der Vorschrift auf reine Inlandssachverhalte in Folge der „Lankhorst-Hohorst“-Entscheidung1358 nicht ausgeräumt. Ursache hierfür war nicht etwa ein zwischenzeitlich erkanntes Missbrauchspotential bei übermäßiger Fremdfinanzierung durch einen inländischen Anteilseigner, sondern „nur“ die Herstellung eines europarechtskonformen Zustands, den der Gesetzgeber1359 durch eine „Gleich-Schlechtbehandlung“ von nationaler und grenzüberschreitender Finanzierungskonstellation erreichen wollte.1360 Die Einbeziehung inländischer Anteilseigner stellte sich mithin als bloßer Reflex der angestrebten Gemeinschaftsrechtskonformität dar.1361 Geblieben war jedenfalls – neben zusätzlichen zum Teil massiven Verwerfungen1362 – die verfehlte Verortung der Problematik auf Ebene der Schuldner-Gesellschaft. b) Grundsatz der Einmalbesteuerung Auch die Bezugnahme auf den Grundsatz der Einmalbesteuerung1363 vermochte die von § 8a KStG vorgesehene Umqualifizierung der Zinszahlungen 1358

EuGH v. 12.12.2002, C-324/00, Slg. 2002, I-11779. Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/1518 v. 08.09.2003, S. 10, 14 f. 1360 Zum Gelingen dieses Vorhabens vgl. oben unter Teil I B. III. 3. b). 1361 Diese Regelungstechnik wird explizit von Gosch (Vielerlei Gleichheiten – Das Steuerrecht im Spannungsfeld von bilateralen, supranationalen und verfassungrechtlichen Anforderungen, DStR 2007, 1553, 1558 f.) scharf kritisiert. 1362 Vgl. dazu oben unter Teil I B. III. 1363 „Banale[r] Inhalt“ (Knobbe-Keuk, Wieder einmal ein Entwurf zu § 8a KStG, DB 1993, 60) dieses Grundsatzes ist, dass die von einer Kapitalgesellschaft an ihre Anteilseigner ausgeschütteten Gewinne zumindest einmal einer deutschen Ertragsbesteuerung zu unterwerfen sind. Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des EStG, des KStG und anderer Gesetze, Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 8/3648 v. 08.02.1980, S. 26. 1359

270

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

systematisch nicht zu stützen. Wie oben1364 ausführlicher dargestellt, stand die Einmalbesteuerung des Gewinns der im Inland ansässigen Schuldnerin überhaupt nicht in Frage.1365 § 8a KStG wirkte sich vielmehr auf die Frage aus, was in den unstreitig im Inland steuerverhafteten Gewinn einzubeziehen war. Eine Argumentation mit dem Prinzip der Einmalbesteuerung musste sich mithin den Vorwurf der Zirkularität gefallen lassen, wenn man das gewünschte Resultat – nämlich eine Einmalbesteuerung des inländischen Gewinns – als Gradmesser dafür hernehmen wollte, ob Steuersubstrat überhaupt inländischen Gewinn darstellt.1366 Und selbst wenn man zu dem Ergebnis gekommen wäre, dass mittels der Zinszahlungen originär inländisches Steuersubstrat entzogen wird, stellt dies noch keine Begründung dafür dar, dieses mittels einer verdeckten Gewinnausschüttung bei der Schuldner-Gesellschaft zu erfassen, da die Einmalbesteuerung ja ebenso durch Zugriff auf den ausländischen Gesellschafter hätte sichergestellt werden können (was freilich einen ganz anderen Begründungszwang hervorgerufen hätte1367). An dieser grundsätzlichen Systematik hat sich auch nach Ersetzung des „alten“ § 8a KStG durch die Zinsschranke im Zuge der Unternehmensteuerreform 20081368 nichts geändert. Wenngleich deren Anwendungsbereich weiter ist und zur Sicherung von (angeblichem) Steuersubstrat eine allgemeine Zinsabzugsbeschränkung beinhaltet, werden nach wie vor auch (und schwerpunktmäßig) Fälle der Gesellschafter-Fremdfinanzierung erfasst. Die Rechtsfolge ist nunmehr zwar ein Zinsabzugsverbot und nicht mehr eine Umqualifizierung in eine verdeckte Gewinnausschüttung. Sie tritt aber nach wie vor auf Ebene des Schuldners der Fremdkapitalvergütungen auf, um dort – und nicht beim Gläubiger des Darlehens – steuerlich die Rechtsfolgen der Darlehensvergabe zu korrigieren. 2. Abgrenzung zur steuerlichen Eigen-/Fremdkapitalklassifizierung Diese Erwägungen unterscheiden sich im Übrigen grundlegend von der im vorstehenden Abschnitt dargestellten1369 allgemeinen Klassifizierungsfrage. Denn auf den ersten Blick könnte man darüber nachdenken, die übermäßige Fremdfinanzierung als ein Qualifizierungskriterium im Rahmen der allgemeinen steuerlichen Unterscheidung von Eigen- und Fremdkapital anzusehen und bejahendenfalls die Finanzierungsvereinbarung wie Eigenkapital zu behandeln. 1364

Siehe unter Teil I B. III. 1. a). Vgl. auch Singbartl, Einschränkung der Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften, DStR 1980, S. 219, 220. 1366 Vgl. hierzu die Nachweise oben in Fn. 174. 1367 Ebenso Knobbe-Keuk, Die Fremdfinanzierung inländischer Kapitalgesellschaften durch nichtanrechnungsberechtigte Anteilseigner, StuW 1982, 201, 203. 1368 Unternehmensteuerreformgesetz vom 14.08.2007, BStBl. I 2007, 1912. 1369 Vgl. die obigen Ausführungen in diesem Unterabschnitt. 1365

C. Vorschlag einer Neukonzeption

271

Für die Problematik der Gesellschafter-Fremdfinanzierung „im eigentlichen Sinne“ erscheint jedoch – in Einklang mit den U.S.-amerikanischen Erfahrungen1370 – eine speziell hierauf ausgerichtete Regelung erforderlich, da sich die beiden Regelungskreise in den damit verfolgten Teloi grundlegend unterscheiden. Bei der Frage nach der Klassifizierung der Finanzierungsvereinbarung für Zwecke des Steuerrechts steht der Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit im Vordergrund. Dies ist unabhängig davon zu beurteilen, ob die beteiligten Parteien gesellschaftlich verbunden sind oder sich wie fremde Dritte gegenüberstehen. Handelt es sich bei dem zur Verfügung gestellten Kapital um Eigenkapital, so sind die hierauf erbrachten Leistungen steuerlich bei der leistenden Gesellschaft als (verdeckte) Gewinnausschüttungen zu erfassen, im Fall von Fremdkapital beim Empfänger der Zahlungen. Ob dieser im Inland oder im Ausland ansässig ist, ist für die Klassifizierung des hingegebenen Kapitals irrelevant. Bei der Gesellschafter-Fremdfinanzierung geht es nun aber nicht um die zutreffende Klassifizierung der zwischen den Parteien getroffenen Finanzierungsvereinbarung. Steuerlich muss Fremdkapital vorliegen, um überhaupt zu der Problematik der Gesellschafter-Fremdfinanzierung „im eigentlichen Sinne“ vorzudringen. Auch hatte der Gesetzgeber offenbar nicht eine leistungsgerechte Besteuerung der Schuldner-Gesellschaft im Auge, wie der Vergleich mit dem reinen Inlandsfall zeigt, in dem ursprünglich für eine Umqualifizierung kein Bedürfnis gesehen wurde. In Frage steht vielmehr, ob der inländische Fiskus auf die Zinseinkünfte des im Ausland ansässigen Empfängers der Vergütungen zugreifen kann. 3. Anteilseigner als zutreffende Anknüpfungsebene Nach alledem zeigt sich, dass zutreffender Anknüpfungspunkt für die steuerlichen Folgen der Gesellschafter-Fremdfinanzierung die Ebene des die Zahlungen empfangenden Anteilseigners ist.1371

1370

Siehe oben unter Teil II C. V. 1. Ebenso Pöllath/Rädler, Die vorgeschlagene Erweiterung des § 8 Abs. 3 KStG, DB 1980, Beil. 8, 6; Knobbe-Keuk, Die Fremdfinanzierung inländischer Kapitalgesellschaften durch nichtanrechnungsberechtigte Anteilseigner, StuW 1982, 201, 203; dies., Bilanz der Körperschaftsteuer-Reform 1977, GmbHR 1987, 125, 128; dies., Bilanzund Unternehmenssteuerrecht, 8. Aufl. 1991, S. 563 und dies., Wieder einmal ein Entwurf zu § 8a KStG, DB 1993, 60. Aus jüngerer Zeit Herzig, Ökonomische Konsequenzen von § 8a KStG, in: Gocke/Gosch/Lang (Hrsg.), Festschrift für Wassermeyer, 2005, S. 139, 160 und ders., Gesellschafter-Fremdfinanzierung, WPg-Sonderheft 2003, S191, S195. 1371

272

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

Finanziert ein inländischer Anteilseigner „seine“ Kapitalgesellschaft mit übermäßig Fremdkapital, ist dies per se keinem Missbrauchsvorwurf ausgesetzt. Auch der Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit gebietet kein anderes Ergebnis. Denn unter Heranziehung der allgemein anerkannten Finanzierungsfreiheit eines Gesellschafters und des objektiven Nettoprinzips wird die jeweilige Leistungsfähigkeit der Parteien zutreffend abgebildet. Die SchuldnerGesellschaft kann die auf das Fremdkapital geleisteten Vergütungen als Betriebsausgaben zum Abzug bringen. Der Anteilseigner hat die bezogenen Leistungen als Zinsen steuerlich zu erfassen. Inländisches Steuersubstrat wird einmal – und zwar auf Ebene des Gläubiger-Gesellschafters – besteuert. Ist der Empfänger der Zinszahlungen im Ausland ansässig, kann die eben getroffene Feststellung einer systemgerechten Besteuerung des GesellschafterDarlehens nun aber nicht auf einmal nicht mehr stimmen. An der grundsätzlichen Leistungsfähigkeit der Parteien hat sich nichts geändert. Für eine Korrektur dieses Ergebnisses auf Ebene der Schuldner-Gesellschaft mittels der Figur der verdeckten Gewinnausschüttung – die ja im Ergebnis für eine „richtige“ Einkünftezuordnung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter sorgen soll1372 – oder wie jetzt durch die sog. Zinsschranke1373 besteht überhaupt kein Bedürfnis.1374 Allerdings stellt der Anteilseigner, der die Zinszahlungen vereinnahmt, seine hierdurch gesteigerte steuerliche Leistungsfähigkeit jetzt nicht mehr dem inländischen Fiskus, sondern dem seines jeweiligen Ansässigkeitsstaates zur Verfügung. Auch ein eingeschränkter Zugriff hierauf scheidet im Regelfall aus, da das deutsche Steuerrecht Zinszahlungen grundsätzlich nicht der beschränkten Steuerpflicht unterwirft,1375 im Übrigen im Falle eines anwendbaren Doppelbesteuerungsabkommens hieran eingeschränkt, häufig sogar gehindert wäre.1376 Dieses Ergebnis hat für sich genommen jedoch mit einer Umgehung einer inländischen Besteuerung nichts zu tun, sondern folgt ganz allgemein aus der 1372

Siehe hierzu oben unter Teil I B. III. 2. b). Vgl. J. Hey, Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers und Sicherung des Steueraufkommens, FR 2008, 1033, 1037. 1374 Hieraus wird ersichtlich, wie weit sich Versuche, § 8a KStG als Rechtsfolgenverweisung in das allgemeine System verdeckter Gewinnausschüttungen einordnen zu wollen (so etwa Düll, Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei verbundenen Unternehmen, 2005, S. 19) von dem Grundgedanken der steuerlichen Behandlung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung entfernt haben. Vgl. dazu auch die Ausführungen oben unter Teil I B. III. 2. b). 1375 § 49 Abs. 1 Nr. 5 lit c EStG sieht eine beschränkte Steuerpflicht nur dann vor, wenn das Darlehen durch inländischen Grundbesitz gesichert ist. 1376 Die Mehrzahl der deutschen Abkommen schließt jegliche Quellenbesteuerung aus. Vgl. die Übersichten bei Pöllath/Lohbeck, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 11, Rn. 22 und 24 und Salomon/Riegler, Die Entlastung ausländischer Kapitalanleger von Abzugsteuern nach Doppelbesteuerungsabkommen, DB 2002, 2671, 2674. 1373

C. Vorschlag einer Neukonzeption

273

territorialen Reichweite des inländischen Steuerzugriffs, aus der Grundentscheidung des inländischen Gesetzgebers, auf eine beschränkte Steuerpflicht auf Zinszahlungen im Wesentlichen zu verzichten und aus der zwischenstaatlichen Verteilung des Steueraufkommens, im Rahmen derer Zinseinkünfte in der Regel ausschließlich dem Ansässigkeitsstaat des Gesellschafters zugeschlagen werden.1377 Würde man hier pauschal mit Missbrauch oder Steuerumgehung argumentieren wollen, müsste man – um keinem Zirkelschluss zu unterliegen – zumindest eine Bestimmung darüber treffen, inwieweit durch die Zinszahlungen originär im Inland verhaftetes Steuersubstrat dem Zugriff durch den inländischen Fiskus entzogen wird. Denn dass ein Steuerpflichtiger davon Gebrauch macht, dass auf Zinszahlungen grundsätzlich keine inländische Quellensteuer erhoben wird, kann kaum zur Grundlage eines Missbrauchsvorwurfes gemacht werden. Eine nicht bestehende Steuerpflicht kann schließlich auch nicht umgangen werden. 4. Zugriff auf den im Ausland ansässigen Anteilseigner Dass eine übermäßige Fremdfinanzierung inländischer Kapitalgesellschaften und die damit evozierte Erosion von Steuersubstrat bei den hiervon betroffenen Hochsteuerländern wie Deutschland den Wunsch nach einer Korrektur der insoweit als unbefriedigend empfundenen Verteilungsvereinbarung von Zinseinkünften aufkommen lässt, erscheint andererseits aber auch verständlich und berechtigt.1378 Klärungsbedürftig ist hingegen, ob und – wenn ja – innerhalb welchen rechtlichen Korsetts der inländische Fiskus auf dieses Steuersubstrat überhaupt noch zugreifen darf. Dadurch soll das level playing field für die sich hieran anschließenden Überlegungen zur rechtstechnischen Umsetzung eines entsprechenden Steuerzugriffs abgesteckt werden. Der deutsche Gesetzgeber hat durch den weitgehenden Verzicht einer beschränkten Steuerpflicht auf Zinszahlungen (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 lit. c EStG) zum Ausdruck gebracht, Steuerausländer mit deren Zinseinkünften grundsätzlich keiner inländischen (Quellen-)Besteuerung zu unterwerfen. Für die hier anzustellenden Überlegungen de lege ferenda ist jedoch von Interesse, ob und wie umfassend der inländische Fiskus auf dieses Steuersubstrat zugreifen könnte, wo also – um sich sprachlich der Problematik von der entgegengesetzten Seite zu nähern – die Grenzen eines Steuerzugriffs auf inländische Zinszahlungen liegen.

1377 Allgemein hierzu J. Hey, Das Territorialitätsprinzip als theoretische Grundlage der beschränkten Steuerpflicht, IWB, Fach 3, Deutschland, Gr. 1, S. 2003, 2004 f. 1378 So auch J. Hey, Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers und Sicherung des Steueraufkommens, FR 2008, 1033, 1036.

274

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

a) National- und völkerrechtliche Grenzen Unter dem Blickwinkel des nationalen Rechts bestehen gegen die steuerliche Erfassung der Zinszahlungen keinerlei Bedenken. Blendet man die Nichtansässigkeit des Anteilseigners aus, verbleibt die „Abschöpfung“ seiner durch die Vereinnahmung der Zinszahlungen gesteigerten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Der Zugriff auf Steuerausländer ist jedoch insoweit limitiert, als deren Einkünfte, die zu einer Besteuerung im Inland herangezogen werden sollen, einen hinreichenden Inlandsbezug aufweisen müssen.1379 Dies ist unmittelbarer Ausfluss des völkerrechtlichen Territorialitätsprinzips1380, wonach die Rechtssetzungsgewalt eines Staates (jurisdiction to prescribe) räumlich zwar grundsätzlich keinen Restriktionen unterworfen ist,1381 eine einen Auslandssachverhalt erfassende innerstaatliche Norm jedoch Inlandsbezug in Form eines genuine link mit einem inländischen Sachverhalt enthalten muss.1382 Indem das Darlehen an einen im Inland ansässigen Schuldner vergeben wurde, ist eine substantiell hinreichende Inlandsverknüpfung gegeben. Es entspricht ganz überwiegender nationaler1383 und abkommensrechtlicher Praxis1384, 1379 Vgl. nur J. Hey, Das Territorialitätsprinzip als theoretische Grundlage der beschränkten Steuerpflicht, IWB, Fach 3, Deutschland, Gr. 1, S. 2003, 2004 f. 1380 Die Terminologie „Territorialitätsprinzip“ ist umstritten, da damit in der Steuerrechtsliteratur bisweilen unterschiedliche Grundsätze zusammengefasst werden (vgl. Vogel in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Einl., Rn. 2; Reimer (Der Ort des Unterlassens, 2004, S. 319) verwendet in diesem Zusammenhang die Bezeichnung „schillernder Begriff“). Dennoch soll für Zwecke dieser Darstellung an dieser üblichen Terminologie festgehalten und im völkerrechtlichen Sinne als die aus der Gebietshoheit folgende Befugnis eines Staates zum Erlass, zur Anwendung und zur Durchsetzung von Rechtsregeln auf seinem Staatsgebiet verstanden werden (vgl. ex multis Doehring, Völkerrecht, 1999, S. 342 f.). 1381 Abzugrenzen ist die Rechtssetzungsgewalt (jurisdiction to prescribe) von der Vollzugsgewalt (jurisdiction to enforce), wonach die Durchsetzung des territorial grundsätzlich unbegrenzten sachlichen Anwendungsbereichs einer innerstaatlichen Norm tatsächlich auf das Gebiet räumlich beschränkt ist, in dem der Staat seine Hoheitsgewalt durchsetzen kann. Vgl. stv. Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, Bd. I/1, 2. Aufl. 1989, S. 319 m.w. N. in Fn. 13. 1382 Vgl. hierzu nur Lehner/Waldhoff, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 1, Rn. A 464 ff. und Lehner, Das Territorialitätsprinzip im Licht des Europarechts, in: Gocke/Gosch/Lang (Hrsg.), Festschrift für Wassermeyer, 2005, S. 241, 244 und die dort jeweils zitierte Literatur. 1383 So stellt bspw. auch die source rule des U.S.-amerikanischen Internal Revenue Code für Zinsen (IRC § 861(a)(1)) auf die Ansässigkeit des Schuldners ab. Vgl. weiterführend Rosenbloom, The Source of Interest Payments Made by Nonresidents, 30 Wayne L. Rev. 1023 (1984) und aus deutscher Perspektive Vogel, ,Source‘ and ,Jurisdiction‘ im Steuerrecht der Vereinigten Staaten und im deutschen Recht, in: Conston (Hrsg.), Festschrift für Walter, 1988, S. 101. Zwingend ist dies indes nicht, da Staaten bisweilen auch auf andere Anknüpfungspunkte wie etwa den Zahlungsort abzustellen scheinen. Vgl. Vogel, Worldwide vs. Source Taxation of Income, Intertax 1988, 216,

C. Vorschlag einer Neukonzeption

275

die Quelle von Zinszahlungen als dort belegen anzusehen, wo deren Schuldner ansässig ist. Ist eine ausreichende Verknüpfung zum Inland also zu bejahen, bedeutet dies dann aber auch, dass der deutsche Fiskus unter völkerrechtlichen Aspekten – Doppelbesteuerungsabkommen einmal ausgeblendet – prinzipiell nicht gehindert ist, die an den ausländischen Anteilseigner geleisteten Zinszahlungen in voller Höhe einer Besteuerung im Inland zu unterwerfen. Dass der deutsche Gesetzgeber de lege lata auf eine beschränkte Steuerpflicht auf Zinszahlungen im Wesentlichen verzichtet, stellt sich also als eine Art freiwillige Selbstbeschränkung ohne originäre völkerrechtliche Verpflichtung dar. Dieser Befund ist aus völkerrechtlicher Perspektive selbst dann aufrecht zu halten, wenn aus dem inländischen Steuerzugriff auf Zinseinkünfte eines beschränkt steuerpflichtigen Gläubiger-Gesellschafters eine Doppelbesteuerung resultieren würde. Denn dem Völkerrecht kann gerade kein Verbot der Doppelbesteuerung entnommen werden.1385 b) Grenzen durch Abkommensrecht Der deutsche Gesetzgeber könnte aber durch die jeweiligen abkommensrechtlichen Verteilungsvereinbarungen für Zinseinkünfte an einem Steuerzugriff auf den im Ausland ansässigen Anteilseigner gehindert sein. Eine solche Schranke könnten Art. 11 Abs. 2 OECD-MA entsprechende Regelungen bilden, die das Besteuerungsrecht des Quellenstaates auf einen bestimmten VomhundertSatz des Bruttobetrags der Zinszahlungen (etwa 10%) beschränken. In zahlreichen deutschen Einzelabkommen wird ein Besteuerungsrecht des Quellenstaates sogar gänzlich ausgeschlossen.1386 Wäre der Gesetzgeber hieran in jedem Fall gebunden, käme eine Lösung der Problematik der Gesellschafter-Fremdfinanzierung auf Gläubiger-Ebene wohl schlechterdings nicht in Betracht, da ein derart eingeschränktes oder sogar ausgeschlossenes inländisches Besteuerungsrecht die erstrebte und berechtigte Sicherung inländischen Steuersubstrats nicht verwirklichen könnte. Damit kommt 227 ff. m.w. N. Der Gedanke eigenständiger Quellenregeln ist den Vorschriften der deutschen beschränkten Steuerpflicht hingegen fremd, da § 49 EStG die Lokalisierung der Einkunftsquelle mit anderen Regelungsinhalten vermengt. Ebenso Reimer, Der Ort des Unterlassens, 2004, S. 431 ff. 1384 Vgl. Art. 11 Abs. 5 OECD-MA, der im Übrigen die einzige ausdrückliche Quellenregelung des Musterabkommens darstellt. Da das U.S.-Musterabkommen ein Besteuerungsrecht des Quellenstaates ausschließt, ist mithin auch eine Quellenregelung entbehrlich. 1385 Vgl. z. B. BFH v. 14.02.1975, VI R 210/72, BStBl. II 1975, 497, 498 und Vogel, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Einl., Rn. 14. 1386 Vgl. die Übersicht bei Pöllath/Lohbeck, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 11, Rn. 22 und 24.

276

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

also der Frage der Bindungswirkung entsprechender abkommensrechtlicher Verteilungsvereinbarungen entscheidende Bedeutung zu. aa) Treaty Override Ob sich der inländische Gesetzgeber über eine in einem Abkommen vereinbarte Regelung nachträglich hinwegsetzen kann (sog. treaty override1387), ist umstritten. Doppelbesteuerungsabkommen stellen völkerrechtliche Verträge dar, die nach deutschem Verständnis1388 ihre innerstaatliche Anwendbarkeit durch das Zustimmungsgesetz i. S. d. Art. 59 Abs. 2 GG erhalten.1389 In völkerrechtlicher Hinsicht sind die Vertragsparteien hieran gebunden, was auch in den Art. 26 und 27 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge (WÜRV) zum Ausdruck kommt. Ein treaty override ist völkerrechtlich also unzulässig. Dies kann entsprechende Sanktionen begründen,1390 führt jedoch nicht zwingend zur Nichtigkeit des sich über das Abkommen hinwegsetzenden inländischen Gesetzes. Letzteres bestimmt sich nach dem Maßstab des jeweiligen nationalen Verfassungsrechts. Abkommensrecht steht mit Bundesrecht auf einer Stufe. § 2 AO vermag als einfaches Bundesgesetz einen normativen Vorrang des Abkommens vor Bundesrecht nicht anzuordnen, sondern muss als Programmsatz verstanden werden, der die Methodik zur Lösung von Konkurrenzfällen beeinflusst.1391 Aufgrund dieses „normhierarchische[n] Gleichordnungsverhältnis[ses]“ 1392 sieht die wohl (noch) herrschende Meinung1393 in einem treaty override keinen Verfassungsver1387 Ausführlich zur Begrifflichkeit Musil, Deutsches Treaty Overriding und seine Vereinbarkeit mit Europäischem Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 26 ff. 1388 Rechtsvergleichend hierzu Vogel, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Einl., Rn. 59 ff. 1389 Das Zustimmungsgesetz enthält einen Anwendungsbefehl, durch den das Abkommen selbst – und nicht etwa eine gleichlautende gesetzliche Vorschrift – innerstaatlich anwendbar wird. Die früher vertretene Transformationstheorie (Debatin, (Doppelbesteuerung und innerstaatliches Recht, DStR 1992, Beihefter zu Heft 23, S. 1) bezeichnete diese damals noch als „vorherrschend“) wurde weitestgehend aufgegeben. Grundlegend Bleckmann, Begriff und Kriterien der innerstaatlichen Anwendbarkeit völkerrechtlicher Verträge, 1970. 1390 Art. 60 WÜRV sieht etwa die Möglichkeit vor, das Abkommen zu kündigen oder seine Anwendung zu suspendieren. 1391 Vgl. Birk, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 2 AO, Rn. 3 ff. und 159 ff. 1392 Rust/Reimer, Treaty Override im deutschen Internationalen Steuerrecht, IStR 2005, 843, 844. A. A. jedoch Vogel in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Einl., Rn. 63. 1393 Vgl. Seer, Grenzen der Zulässigkeit eines treaty overridings am Beispiel der Switch-over-Klausel des § 20 AStG, IStR 1997, 481, 482 ff.; Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 2. Aufl 1998, Rn. 3.26; Wassermeyer, in: Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, vor Art. 1 MA, Rn. 9; Birk, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/

C. Vorschlag einer Neukonzeption

277

stoß,1394 sondern will das Rangverhältnis methodisch mittels des lex-specialisund des lex posterior-Grundsatzes1395 lösen.1396 Dem wird namentlich von Klaus Vogel 1397 unter Hinweis auf entsprechende internationale Tendenzen und die Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes und die aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 GG) folgende Bindung (auch) an Abkommensrecht entgegengehalten. Insbesondere der letztgenannte Aspekt hat durch die sog. Görgülü-Entscheidung des BVerfG1398 neue Nahrung erhalten.1399 M. E. spricht viel für die letztgenannte Auffassung. Allerdings kann diese keine absolute Gültigkeit beanspruchen, sondern muss mit dem Demokratieprinzip, welches die Möglichkeit einer Änderung bestehender Akte der Legislativen verlangt, in praktische Konkordanz gebracht werden.1400 Hieraus folgt kein generelles Verbot eines treaty override, jedoch ein erhöhter Begründungsaufwand. Eine solche Begründung könnte in der Verhinderung einer Erosion der inländischen Besteuerungsgrundlage zu sehen sein, die über ein schlichtes Fiskalinteresse an Steuermehreinnahmen hinausgeht. Dazu müsste sich eine entsprechende Vorschrift allerdings darauf beschränken, auf originär inländisches Steuersubstrat zuzugreifen.1401 Ein treaty override ist meines Erachtens verfassungsrechtlich jedenfalls dann nicht mehr gerechtfertigt, wenn ein Steuerzugriff über originär inländisches Steuersubstrat – gewissermaßen out of area – hinausgeht.1402 FGO, § 2 AO, Rn. 3 ff.; J. Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 19. Aufl. 2008, § 5, Rn. 14. 1394 Zu weitgehend erscheint jedoch eine vom BFH in zwei jüngeren Entscheidung (v. 13.07.1994, I R 120/93, BStBl. II 1995, 129 und v. 21.05.1997, I R 79/96, BStBl. II 1998, 113) vertretene Position, wonach ein abkommenwidriges innerstaatliches Gesetz „rechtmäßig“ sei. 1395 „Lex specialis derogat legi generali.“ „Lex posterior derogat legi priori.“ Birk (in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 2 AO, Rn. 171) sieht § 2 AO als einfachgesetzliche Entbindung von der lex-posterior-Regel an. 1396 Kritisch dazu Birk, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 2 AO, Rn. 165 und Seer, Grenzen der Zulässigkeit eines treaty overridings am Beispiel der Switchover-Klausel des § 20 AStG, IStR 1997, 481, 482 ff., die in den DBA-Vorschriften leges aliud erblicken. 1397 Vgl. Vogel, Wortbruch im Verfassungsrecht, JZ 1997, 161, 165 ff.; ders., in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Einl., Rn. 205; ders., Keine Bindung an völkervertragswidrige Gesetze im offenen Verfassungsstaat, in: Blankenagel/Pernice/SchulzeFielitz (Hrsg.), Liber Amicorum für Häberle, 2004, S. 481, 497 ff. und ders., Völkerrechtliche Verträge und innerstaatliche Gesetzgebung, IStR 2005, 29, 30. 1398 BVerfG, v. 14.10.2004, 2 BvR 1481/04, BVerfGE 111, 307. 1399 Vgl. nur Gosch, Über das Treaty Overriding, IStR 2008, 413, 418 f. und Ernst, FG-Anschlussentscheidung zu „Columbus Container Services“ wirft neue Fragen auf, Status:Recht 2009, 40, 41. 1400 Ebenso Rust/Reimer, Treaty Override im deutschen Internationalen Steuerrecht, IStR 2005, 843, 848. 1401 Wo dieser Punkt genau festzumachen ist, soll Gegenstand weiter unten angestellter Überlegungen sein. Siehe Teil III C. III. 5. b) aa) (2). 1402 Ebenso Gosch, Über das Treaty Overriding, IStR 2008, 413, 419.

278

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

Für die hier interessierende Frage des Zugriffs des inländischen Fiskus auf die dem ausländischen Anteilseigner zufließenden Zinszahlungen lässt sich einstweilen festhalten, dass der Zinsartikel der bestehenden Abkommen einer entsprechenden inländischen Besteuerung dieser Zinseinkünfte entgegensteht. Die vollständige Erfassung beim ausländischen Empfänger der Zinsen erscheint nur mittels treaty override möglich, die den inländischen Steuerzugriff entsprechend ausdehnt und sich dabei über abkommensrechtliche Einschränkungen hinwegsetzt. Verfassungsrechtlich wäre dies nach der hier vertretenen Auffassung nur dann keinen Bedenken ausgesetzt, wenn sich der Steuerzugriff auf originär inländisches Steuersubstrat beschränken würde, das dem deutschen Fiskus entzogen wurde.1403 Eine darüber hinausgehende Regelung würde indes einen nicht gerechtfertigten Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip darstellen. bb) Abkommensrechtliche Diskriminierungsverbote Da eine entsprechende Regelung nur gegenüber im Inland nicht unbeschränkt steuerpflichtigen Anteilseignern erforderlich ist, könnte man über einen möglichen Verstoß gegen abkommensrechtliche Diskriminierungsverbote nachdenken. Art. 24 Abs. 1 OECD-MA enthält das Verbot einer anderen oder belastenderen steuerlichen Behandlung als die der eigenen Staatsangehörigen, wobei bereits die bloße Möglichkeit nachteiliger Wirkungen als ausreichend angesehen wird.1404 Erforderlich ist aber auch, dass die potentielle Schlechterstellung direkt an die Staatsangehörigkeit anknüpft. Bei Kapitalgesellschaften bezieht sich dies nach überwiegender Auffassung1405 auf eine Unterscheidung nach dem Errichtungsstatut. Andere Differenzierungen werden hingegen von Art. 24 Abs. 1 OECD-MA nicht sanktioniert. Stellt der Zugriff auf die Zinszahlungen also nicht auf die Staatsangehörigkeit bzw. das Errichtungsstatut ab, steht Art. 24 Abs. 1 OECD-MA dem nicht entgegen. Art. 24 Abs. 4 und 5 OECD-MA verbieten Schlechterstellungen von Unternehmen aufgrund der Ansässigkeit des Zahlungsempfängers bzw. aufgrund der Ansässigkeit der am Unternehmen Beteiligten. Da hier jedoch nicht die Besteuerung des Schuldner-Unternehmens, sondern die des Gläubigers und Anteilseigners zu beantworten ist, entfalten diese Vorschriften – anders als im Fall von § 8a KStG1406 oder IRC § 163(j) – vorliegend keine Wirkung. 1403 Ähnlich dürften wohl Rust/Reimer (Treaty Override im deutschen Internationalen Steuerrecht, IStR 2005, 843, 848) zu verstehen sein, da nach der von diesen gebildeten Fluss-Metapher hier sicherzustellen ist, dass „das Wasser im Flussbett bleibt und das Ruder nicht durchlässig wird“. 1404 Vgl. Rust in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 24, Rn. 42. 1405 Vgl. nur Wassermeyer, in: Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 24, Rn. 14.

C. Vorschlag einer Neukonzeption

279

c) Grenzen durch Gemeinschaftsrecht Will der inländische Fiskus auf die Zinseinkünfte ausländischer GläubigerGesellschafter zugreifen, sind neben Fragen des Abkommensrechts insbesondere auch gemeinschaftsrechtliche Aspekte zu berücksichtigen. Primärrechtlich ist dabei auch und gerade die Relevanz eines entsprechenden treaty override angesprochen. Sekundärrechtlich steht die Vereinbarkeit mit der Zins- und Lizenzrichtlinie im Raum. aa) Primärrechtliche Einschränkungen Geht es um Einschränkungen des inländischen Besteuerungsrechts durch das gemeinschaftliche Primärrecht – also durch die Grundfreiheiten des EG-Vertrages – muss der deutsche Steuerzugriff auf die an einen ausländischen Anteilseigner geleisteten Zinszahlungen überhaupt eine Ungleichbehandlung dieses grenzüberschreitenden Sachverhalts gegenüber einem entsprechenden Inlandsfall darstellen, um den tatbestandlichen Anwendungsbereich der Grundfreiheiten des EG-Vertrages zu eröffnen. Die Grundfreiheiten sind nach wohl herrschender Auffassung, die sich auch in der jüngsten Rechtsprechung des EuGH wieder findet,1407 Diskriminierungs- und Beschränkungsverbote von ausschließlich gleichheitsrechtlicher Dimension („Grundgleichheiten“ 1408).1409 (1) Ungleichbehandlung durch unterschiedslose Ausweitung des Steuerzugriffs auf ausländische Gläubiger? Würde eine entsprechende inländische Steuerpflicht auf Zinsen unterschiedslos auf ausländische Steuerpflichtige ausgedehnt, wäre dies zunächst einmal keinen gemeinschaftsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Ein Mitgliedstaat ist unter gemeinschaftsrechtlichen Aspekten in seiner Besteuerungsentscheidung sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht frei.1410 Ob der nationale Steuerzugriff leistungsfähigkeitsgerecht und folgerichtig umgesetzt wird, ist von der Warte des Gemeinschaftsrechts aus irrelevant. Die Grundfreiheiten sind insoweit steuerrechtliche „Blankettnormen“.1411 Hieraus folgt, dass die Reichweite eines 1406 Vgl. dazu jetzt FG Köln v. 22.10.2008, 13 K 1164/05, EFG 2009, 509, Rev. eingel. (Az. BFH I R 6/09). 1407 Zuletzt stv. EuGH v. 06.12.2007, C-298/05, Columbus Container Services, Slg. 2007, I-10451 und EuGH v. 12.02.2009, C-67/08, Margarete Block, IStR 2009, 275. 1408 Jarass, Elemente einer Dogmatik der Grundfreiheiten, EuR 1995, 202, 216. 1409 Vgl. dazu aus steuerrechtlicher Perspektive Englisch, Dividendenbesteuerung, 2005, S. 247 ff. m.w. N. auch zur Gegenauffassung. 1410 Vgl. nur Schön, Besteuerung im Binnenmarkt, IStR 2004, 289, 291. 1411 J. Hey, Erosion nationaler Besteuerungsprinzipien im Binnenmarkt?, StuW 2005, 317, 318.

280

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

– unterschiedslos angewandten – Zugriffs des deutschen Fiskus auf die einem ausländischen Gläubiger-Gesellschafter zugeflossenen inländischen Zinszahlungen weder in Hinblick auf die Bemessungsgrundlage noch in Hinblick auf den Steuersatz1412 einer europarechtlichen Rechtfertigung bedarf. Diese Entscheidungsfreiheit der nationalen Gesetzgeber setzt sich in der Aufteilung des Steuersubstrats zwischen den Fisci des Quellen- und des Ansässigkeitsstaats fort. Auch diese ist zunächst einmal „keiner europarechtlichen Vorprägung“ 1413 unterworfen.1414 Der EuGH hat in der Entscheidung in der Rechtssache Gilly1415 insoweit sogar eine Aufteilung der Besteuerungsrechte nach Maßgabe der Staatsangehörigkeit für unproblematisch erachtet.1416 Würde der deutsche Fiskus Zinseinkünfte aus inländischen Quellen generell der Besteuerung unterwerfen und sich mittels treaty override über eventuelle abkommensrechtliche Beschränkungen seines Steuerzugriffs hinwegsetzen, hätte des indes zur Folge, dass dasselbe Steuersubstrat – nämlich die Zinserträge des Gläubigers – sowohl im Inland (wo die Schuldnerin ansässig ist) als auch im Ausland (wo der Gläubiger unbeschränkt steuerpflichtig ist) einer Besteuerung unterworfen werden würde. Es stellt sich also die Frage, ob auch solche Fälle vom Anwendungsbereich der Grundfreiheiten ausgeschieden werden sollen, in denen die beiden Mitgliedstaaten ihre jeweilige Steuerhoheit nicht nebeneinander, sondern überlappend ausüben, indem sie auf dasselbe Steuersubstrat beim selben (oder bei miteinander verbundenen) Steuerpflichtigen zugreifen und es dadurch zu Doppelbesteuerungen kommt.

1412 Eine andere – hier nicht zu entscheidende – Frage ist die nach der Wünschbarkeit des einer gemeinschaftsrechtlichen Überprüfung entzogenen Steuersatzwettbewerbs. Bejaht werden kann diese Frage wohl nur auf Grundlage einer europaweit harmonisierten Bemessungsgrundlage. Ebenso J. Hey, Perspektiven der Unternehmensbesteuerung in Europa, StuW 2004, 193, 205. Weniger kritisch hingegen Schönfeld, Hinzurechnungsbesteuerung zwischen Steuerwettbewerb und Europäischen Grundfreiheiten, StuW 2005, 158, 160. 1413 Schön, Besteuerung im Binnenmarkt, IStR 2004, 289, 291. 1414 So zuletzt EuGH v. 14.11.2006, C-513/04, Kerckhaert & Morres, Slg. 2006, I-10967, Tz. 20 ff. Davon zu trennen ist die im vorstehenden Kapitel behandelte Frage, ob eine Diskriminierung durch den Grundsatz einer sachgerechten Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen Mitgliedstaaten als Rechtfertigungsgrund in Betracht kommt. 1415 EuGH v. 12.05.1998, C-336/96, Slg. 1998, I-2793, Tz. 30. 1416 Ähnlich EuGH v. 21.09.1999, C-307/97, Saint-Gobain, Slg. 1999, I-6161, Tz. 57; EuGH v. 12.12.2002, C-385/00, de Groot, Slg. 2002, I-11819, Tz. 93; EuGH v. 05.07.2005, C-376/03, D, Slg. 2005, I-5821, Tz. 52; EuGH v. 23.02.2006, C-513/ 03, van Hilten & van der Heijden, Slg. 2006, I-1957, Tz. 47 f. und EuGH v. 07.09. 2006, C-470/04, N, DStR 2006, 1691, Tz. 44.

C. Vorschlag einer Neukonzeption

281

(a) Rechtsprechung des EuGH Die jüngere Rechtsprechung des EuGH scheint dahin zu verstehen zu sein, dass gemeinschaftsrechtlich grundsätzlich keine Pflicht besteht, eine sich aus der parallelen und diskriminierungsfreien Ausübung von Besteuerungsbefugnissen ergebende Doppelbesteuerung zu vermeiden. Kerckhaert & Morres: Die These von der gemeinschaftsrechtlichen Irrelevanz der juristischen Doppelbesteuerung1417 wurde explizit soweit ersichtlich erstmalig1418 in der Entscheidung des EuGH vom 14.11.2006 in der Rechtssache Kerckhaert & Morres1419 angesprochen. Der EuGH hatte in dieser Vorlagefrage darüber zu entscheiden, ob Belgien gegen Gemeinschaftsrecht – hier die Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EG) – verstößt, wenn es auf vereinnahmte Dividenden einen unterschiedslos angewandten Steuersatz von 25% gewährt, ausländische Dividenden aber in einer staatenübergreifenden Gesamtschau insgesamt einer (angeblich)1420 höheren Steuerbelastung unterliegen, da das nationale belgische Recht die Anrechnung ausländischer – hier französischer – Quellensteuer auch bei abkommensrechtlicher Verpflichtung versagt.1421 Ein entsprechender Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht wurde vom EuGH mit kryptisch anmutender Begründung1422 verneint. Verwiesen wurde lediglich auf den derzeitigen Stand der Harmonisierung des Gemeinschaftsrechts, das keine allgemeinen Kriterien für die Verteilung der Besteuerungshoheiten der Mitgliedstaaten untereinander

1417 So etwa Mössner/Kellersmann, Grenzenlose Steuern, DVBl. 1995, 968, 970; Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 2. Aufl 1998, Rn. 14.5 und Wattel, Corporate tax jurisdiction in the EU with respect to branches and subsidiaries, EC Tax Rev. 2003, 194, 199. 1418 Über das diskriminierende Zusammenwirken zweier Rechtsordnungen hatte der EuGH in seiner früheren Rechtsprechung zu Steuersachen in den RsRs. Futura Participations (EuGH v. 15.05.1997, C-250/95, Slg. 1997, I-2471) und AMID (EuGH v. 14.12.2000, C-141/99, Slg. 2000, I-11619) zu entscheiden, in denen es um die beschränkende Wirkung doppelter Buchführungspflichten bzw. Verlustabzugsbeschränkungen ging. Ferner finden sich Beispiele in der Rechtsprechung des EuGH zur kumulierenden Erhebung von Beiträgen zu Sozialversicherungen. Vgl. Cordewener, Europäische Grundfreiheiten und nationales Steuerrecht, 2002, S. 867 ff. und Lehner, Avoidance of Double Taxation within the European Union, in: Lang/Schuch/Staringer (Hrsg.), Tax Treaty Law and EC Law, 2007, S. 13, 17 ff. 1419 EuGH v. 14.11.2006, C-513/04, Slg. 2006, I-10967. 1420 Vgl. dazu gleich. 1421 Belgien hat 1988 für natürliche Personen mit Anteilen im Privatvermögen die bis dato gewährte pauschale 15%ige Anrechenbarkeit von Quellensteuer insgesamt abgeschafft und gewährt seitdem eine Anrechnung auch dann nicht mehr, wenn ein Abkommen – wie hier Art. 19A Abs. 1 Unterabsatz 2 des belgisch-französischen DBA – eine entsprechende Anrechenbarkeit vorsieht. Vgl. Smet/Laloo, ECJ to Rule on Taxation of Inbound Dividends in Belgium, ET 2006, 158. 1422 Ähnlich Rainer, ECJ Decides on Withholding Taxes on Cross-Border Income, Intertax 2007, 63, 64.

282

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

vorsehe und daher nachteiligen steuerlichen Folgen durch die parallele Ausübung von Besteuerungsbefugnissen nicht abhelfen könne.1423 In Verbindung mit den Schlussanträgen des Generalanwalts Geelhoed 1424 wurde der Entscheidung in der Literatur1425 die Tendenz entnommen, der EuGH sehe juristische Doppelbesteuerung als eine den Grundfreiheiten per se entzogene Materie an. Ob der Kerckhaert & Morres-Entscheidung eine derart grundlegende Aussagekraft entnommen werden kann, wurde bisweilen bestritten.1426 Im Vorlagefall fehlte es nämlich – gerade bei kumulierter Betrachtung von französischem und belgischem Steuerzugriff – tatsächlich an einer Schlechterstellung der grenzüberschreitenden Konstellation.1427. Inhaltlich lässt das Urteil insbesondere eine Auseinandersetzung mit der offensichtlichen Asymmetrie zwischen dem Schutz der Mitgliedstaaten vor doppelten Verlustnutzungen1428 und dem der Steuerpflichtigen vor der Doppelbesteuerung ihrer Gewinne vermissen.1429 Dies gilt umso mehr, als in der Rs. Marks & Spencer1430 das Vereinigte Königreich sich auf den Standpunkt stellte, „bei Gewinnen und Verlusten [handele] es sich steuerrechtlich gesehen um zwei Seiten derselben Medaille, die im Rahmen eines Steuersystems spiegelbildlich zu behandeln seien, um eine ausgewogene Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten zu wahren“ 1431 und der EuGH diesem Vorbringen zumindest 1423 Vgl. EuGH v. 14.11.2006, C-513/04, Kerckhaert & Morres, Slg. 2006, I-10967, Tz. 20 ff. 1424 GA Geelhoed v. 06.04.2006, C-513/04, Kerckhaert & Morres, Tz. 29 ff. (einsehbar unter http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=de). 1425 So etwa die Einschätzung von Kofler/Mason, Double Taxation: A European „Switch in Time“?, 14 Colum. J. Eur. L. 1, 16 (2007/2008), ohne freilich der Auffassung des Gerichtshofes zuzustimmen. 1426 Vgl. Rainer, ECJ Decides on Withholding Taxes on Cross-Border Income, Intertax 2007, 63, 64. Zurückhaltend auch GA Kokott in den Schlussanträgen in der Rs. C-464/05, Geurts & Vogten, Tz. 60 Fn. 37. Kritisch zum Inhalt der Entscheidung insbesondere Kofler/Mason, Double Taxation: A European „Switch in Time“?, 14 Colum. J. Eur. L. 1, 16 et seq. (2007/2008). 1427 Da der Anteilseigner das damals noch gewährte französische Steuerguthaben (avoir fiscal) i. H. v. 50% der ausgeschütteten Dividende nach Art. 15 Abs. 3 des belgisch-französischen DBA auch für Zwecke seiner Besteuerung in Belgien in Anspruch nehmen konnte, unterlag im wirtschaftlichen Ergebnis die Bruttodividende vor Anrechung des avoir fiscal trotz nicht erfolgter Quellensteueranrechung durch Belgien einer kumulierten Steuerbelastung von insgesamt lediglich 4,375%. Vgl. die Ausführungen des GA Geelhoed in dessen Schlussanträgen v. 06.04.2006, C-513/04, Kerckhaert & Morres, Tz. 25 (einsehbar unter http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang= de). Ebenso Smet/Laloo, ECJ to Rule on Taxation of Inbound Dividends in Belgium, ET 2006, 158 und Fosthoff, Treaty Override und Europarecht, IStR 2006, 509, 511. 1428 Vgl. EuGH v. 13.12.2005, C-446/03, Marks & Spencer, Slg. 2005, I-10837, Tz. 43 ff. 1429 Ebenso Rainer, ECJ Decides on Withholding Taxes on Cross-Border Income, Intertax 2007, 63, 64. Ausführlich Kofler/Mason, Double Taxation: A European „Switch in Time“?, 14 Colum. J. Eur. L. 1, 16 et seq. (2007/2008). 1430 EuGH v. 13.12.2005, C-446/03, Slg. 2005, I-10837.

C. Vorschlag einer Neukonzeption

283

insoweit folgte, als eine doppelte Verlustnutzung „die Ausgewogenheit der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten erheblich beeinträchtigt“ 1432. Sieht man im Verlustfall den Herkunftsstaat im Verhältnis zum Aufnahmestaat als gewissermaßen nachrangig verpflichtet an, Verluste steuerlich zu berücksichtigen, hätte das Kerckhaert & Morres-Urteil im spiegelbildlichen Fall der Doppelbesteuerung eine Auseinandersetzung mit der einschlägigen EuGH-Rechtsprechung zumindest erwarten lassen (wenngleich man den Grundfreiheiten eine entsprechende Prioritätszuweisung wohl richtiger Weise nicht entnehmen kann1433). Columbus Container Services: In der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Columbus Container Services ging es um den von § 20 Abs. 2 AStG angeordneten Switch-over von der Freistellungs- zur Anrechnungsmethode für niedrig besteuerte Einkünfte einer ausländischen Personengesellschaft.1434 Wenngleich sich diese Vorschrift allein an grenzüberschreitende Fälle richtet, verneinte der EuGH bereits eine Beschränkung von Grundfreiheiten, da die Anwendung der Anrechnungsmethode im Ergebnis „nur“ dazu führe, dass die ausländischen Betriebsstätteneinkünfte auf das auch im reinen Inlandsfall anzuwendende Steuerniveau „hochgeschleust“ werden würden.1435 Dass Deutschland sich hiermit über abkommensrechtliche Verpflichtungen im Wege eines treaty override hinwegsetzt, sieht der EuGH als keinen gemeinschaftsrechtlichen Bedenken ausgesetzt und bezieht sich hiernach auf Aussagen aus der Kerckhaert & Morres-Entscheidung, wonach nachteilige Folgen aus dem parallelen Ausüben von Besteuerungsbefugnissen gemeinschaftsrechtlich unerheblich sind und es Aufgabe von Doppelbesteuerungsabkommen (nicht aber des Gemeinschaftsrechts) sei, etwaigen Nachteilen abzuhelfen.1436 Jedoch wurde in der Litera1431

Ebd., Tz. 43. Ebd., Tz. 46. 1433 Überzeugend Englisch, Dividendenbesteuerung, 2005, S. 256 ff. J. Hey (Die EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Marks & Spencer und die Zukunft der deutschen Organschaft, GmbHR 2006, 113, 116) weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass eine primäre Verlustnutzung im Tätigkeitsstaat dazu führen würde, dass Mitgliedstaaten mit großzügigeren Verlustverrechnungssystemen im Ergebnis Staaten mit strengeren Ausgleichsvorschriften subventionieren würden. 1434 Im Streitfall einer Kommanditgesellschaft belgischen Rechts, die dort dem privilegierten Besteuerungsregime für sog. Koordinierungszentren unterfiel, weswegen aus deutscher steuerlicher Sicht niedrig besteuerte passive Einkünfte mit Kapitalanlagecharakter vorlagen, vgl. EuGH v. 06.12.2007, C-298/05, Columbus Container Services, Slg. 2007, I-10451. Das FG Münster hat mittlerweile in Anschluss daran entschieden (vgl. FG Münster v. 11.11.2008, 15 K 1114/99, IStR 2009, 31) und die (eingelegte) Revision zugelassen. Vgl. hierzu Ernst, FG-Anschlussentscheidung zu „Columbus Container Services“ wirft neue Fragen auf, Status:Recht 2009, 40. 1435 Vgl. EuGH v. 06.12.2007, C-298/05, Columbus Container Services, Slg. 2007, I-10451, Tz. 39. 1436 Siehe EuGH v. 06.12.2007, C-298/05, Columbus Container Services, Slg. 2007, I-10451, Tz. 43 und 44. 1432

284

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

tur1437 zu Recht die Frage aufgeworfen, ob es sich hierbei um eine entscheidungserhebliche Aussage handelt oder nicht vielmehr um ein obiter dictum (mit entsprechend geringerer Aussagekraft), da der Nachteil aus dem Umschalten zur Anrechnungsmethode nicht in der kumulativen Anwendung des belgischen und des deutschen Steuerrechts, sondern allein in der Nicht-Anwendung der abkommensrechtlichen Freistellungsmethode auf diese Betriebsstätteneinkünfte liegt. Margarete Block: In der Rechtssache Margarete Block hatte der EuGH1438 über einen Fall „echter“ Doppelbesteuerung zu entscheiden. Dabei ging es um eine Doppelbelastung der Steuerpflichtigen mit deutscher und spanischer Erbschaftsteuer, die sich daraus ergab, dass Deutschland bei der Erhebung der Erbschaftsteuer auf Kapitalforderungen an den Sitz des Gläubigers, Spanien hingegen an den des Schuldners anknüpft und Deutschland – da es sich mithin nicht um Auslandsvermögen i. S. d. § 21 Abs. 2 Nr. 1 ErbStG handelte – die hierauf entfallende spanische Erbschaftsteuer nicht anrechnete, sondern lediglich als Nachlassverbindlichkeit zum Abzug zuließ. Der EuGH entschied in Hinblick auf die hier vorliegende Doppelbesteuerung, „dass die Mitgliedstaaten beim gegenwärtigen Entwicklungsstand des Gemeinschaftsrechts vorbehaltlich dessen Beachtung über eine gewisse Autonomie in diesem Bereich verfügen und deshalb nicht verpflichtet sind, ihr eigenes Steuersystem den verschiedenen Steuersystemen der anderen Mitgliedstaaten anzupassen, um namentlich die sich aus der parallelen Ausübung ihrer Besteuerungsbefugnisse ergebende Doppelbesteuerung zu beseitigen und so in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens die Anrechnung der Erbschaftsteuer zu ermöglichen, die in einem anderen Mitgliedstaat als dem Wohnsitzstaat des Erben entrichtet wurde.“ 1439 Nach Auffassung des EuGH scheint die diskriminierungsfreie, überlappende Ausübung von Besteuerungsbefugnissen mithin nicht schon deshalb gegen EG-Grundfreiheiten zu verstoßen, da sich hieraus eine höhere Steuerbelastung als im reinen Inlandsfall ergibt. (b) Eigene Auffassung Meines Erachtens erscheint es zu weitgehend, juristische Doppelbesteuerungseffekte, die auf einer überschneidenden Reichweite der nationalen Steuerzugriffe und einer unzureichenden abkommensrechtlichen Abhilfe beruhen, a priori aus dem Schutzbereich der Grundfreiheiten ausnehmen zu wollen.1440 1437 Vgl. z. B. Thömmes, Übergang zur Hinzurechnungsmethode bei Betriebsstätten EG-rechtskonform, IWB, Fach 11A, S. 1169, 1172. 1438 EuGH v. 12.02.2009, C-67/08, IStR 2009, 275. 1439 EuGH v. 12.02.2009, C-67/08, Margarete Block, IStR 2009, 275, Tz. 31. 1440 Ebenso Dautzenberg, Doppelbesteuerung und EG-Vertrag, DB 1994, 1542, 1543 ff.; M. Lang, Die Bindung der Doppelbesteuerungsabkommen an die Grundfreiheiten des EU-Rechts, in: Gassner/Lang/Lechner (Hrsg.), Doppelbesteuerungsabkom-

C. Vorschlag einer Neukonzeption

285

Führen Doppelbesteuerungen dazu, dass ein grenzüberschreitendes Engagement insgesamt eine höhere Steuerlast hervorruft, als dies bei einer Konstellation der Fall wäre, die sich ausschließlich in dem einen oder dem anderen Mitgliedstaat abspielt und wo es demnach nicht zu einem kumulativen Steuerzugriff kommen kann, kann nicht ernstlich bestritten werden, dass dies die Ausübung der EGvertraglich garantierten Freiheiten weniger attraktiv macht. Die entscheidende Frage ist vielmehr, ob dies noch vom Schutzbereich der jeweiligen Grundfreiheiten erfasst ist. Zutreffend ist, dass es die Grundfreiheiten nicht ermöglichen sollen bspw. die Steuerneutralität eines Wohnsitzwechsels innerhalb der Europäischen Union zu ermöglichen.1441 Dies ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass der gegenwärtige Stand der Harmonisierung im Bereich der direkten Steuern eben gerade keine Vereinheitlichung von Steuersätzen und Bemessungsgrundlage, sondern „nur“ eine Ungleichbehandlung bestimmter grenzüberschreitender Konstellationen vorsieht. Ergeben sich aber steuerliche Mehrbelastungen für eine grenzüberschreitende Wirtschaftstätigkeit, die bei rein nationaler Sachverhaltsverwirklichung nicht aufgetreten werden, stellt dies eine Ungleichbehandlung dar, die mit den Zielsetzungen der Grundfreiheiten nicht vereinbar ist.1442 In Hinblick auf eine mögliche Verletzung von Grundfreiheiten ist dann aber zu entscheiden, ob bzw. welchem der hierbei involvierten Mitgliedstaaten ein potentieller Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht zuzurechnen ist. Wenngleich es sich faktisch um ein Dreiecksverhältnis handelt, wirken die Grundfreiheiten allein im Verhältnis Mitgliedstaat – Bürger.1443 Auch bei einem Verstoß gegen men und EU-Recht, 1996, S. 25, 27 m.w. N. in Fn. 3; Schön, Europäische Kapitalverkehrsfreiheit und nationales Steuerrecht, in: ders. (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, 1997, S. 743, 761 f. und 773; ders., Freie Wahl zwischen Zweigniederlassung und Tochtergesellschaft, EWS 2000, 281, 290; Cordewener, Europäische Grundfreiheiten und nationales Steuerrecht, 2002, S. 862 ff. m.w. N. auch zur a. A. unter Fn. 157; van Thiel, Removal of income tax barriers to market integration in the European Union, EC Tax Rev. 2003, 4, 10; Englisch, Zur Dogmatik der Grundfreiheiten des EGV und ihren ertragsteuerlichen Implikationen, StuW 2003, 88, 93 f.; ders., Dividendenbesteuerung, 2005, S. 252 ff. m.w. N. 630 878 und Kofler, Treaty Override, juristische Doppelbesteuerung und Gemeinschaftsrecht, SWI 2006, 62, 67 m.w. N. in Fn. 46. Reimer (Die Auswirkungen der Grundfreiheiten auf das Ertragsteuerrecht der Bundesrepublik Deutschland, in: Lehner (Hrsg.), Grundfreiheiten im Steuerrecht der EU-Staaten, 2000, S. 39, 58 f.) bejaht zwar eine tatbestandliche Verletzung der Grundfreiheiten durch eine Doppelbesteuerung, will dieser aber nur objektiv-rechtliche Wirkung beimessen. Ähnlich Farmer, EC law and national rules on direct taxation: a phoney war?, EC Tax Rev. 1998, 13, 27 f. und van der Linde, Some thoughts on mostfavoured-nation treatment within the European Community legal order in pursuance of the D case, EC Tax Rev. 2004, 10, 14. 1441 So bspw. der EuGH in Tz. 35 der Entscheidung v. 12.02.2009, C-67/08, Margarete Block, IStR 2009, 275. 1442 Ebenso Lehner, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Einl., Rn. 264a m.w. N. 1443 Vgl. J. Hey, Perspektiven der Unternehmensbesteuerung in Europa, StuW 2004, 193, 198.

286

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

Gemeinschaftsrecht in „Mittäterschaft“ 1444 gibt es keine gemeinschaftsrechtliche Gesamtschuld der involvierten Mitgliedstaaten. Nur soweit ein Staat für eine Ungleichbehandlung verantwortlich zeichnet, verlangt das Gemeinschaftsrecht von diesem Abhilfe. Daher liegt nur dann keine grundfreiheitenrelevante Ungleichbehandlung vor, wenn nach Verteilung des Steuersubstrats und nach Maßnahmen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung die involvierten nationalen Steuerrechtsordnungen „ohne ,Systemstörung‘ beziehungslos nebeneinander bestehen“ 1445. Anders ist dies jedoch, wenn einem der beteiligten Mitgliedstaaten eine entsprechende „Systemstörung“ zuzurechnen ist. Mithin ist eine entsprechende Verantwortlichkeitszuweisung zu treffen. Hierzu sollte auf die zwischen den involvierten Mitgliedstaaten vereinbarte Aufteilung der Besteuerungshoheiten abgestellt werden. Soweit vereinzelt versucht wird, eine solche Verantwortlichkeitszuweisung aus den Grundfreiheiten selbst abzuleiten, indem in die Grundfreiheiten eine Erhebungspriorität des Tätigkeits- bzw. Aufnahmestaates hineingelesen und der Ansässigkeits- bzw. Herkunftsstaat als zur Vermeidung der Doppelbesteuerung verantwortlich angesehen wird,1446 kann dem – wie von Joachim Englisch1447 ausführlich begründet – nicht gefolgt werden.1448 Die Grundfreiheiten richten sich im Bereich der direkten Steuern1449 als umfassende Beschränkungsverbote dem 1444 Schön, Freie Wahl zwischen Zweigniederlassung und Tochtergesellschaft, EWS 2000, 281, 290. 1445 Cordewener, Europäische Grundfreiheiten und nationales Steuerrecht, 2002, S. 845. 1446 So etwa Dautzenberg, Unternehmensbesteuerung im EG-Binnenmarkt, 1997, S. 690 f. und Wattel, Home Neutrality in an Internal Market, ET 1996, 159, 160. 1447 Dividendenbesteuerung, 2005, S. 256 f. 1448 Ebenso GA Geelhoed in den Schlussanträgen v. 06.04.2006 in der Rs C-513/04, Kerckhaert & Morres, Tz. 31 (einsehbar unter http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/ form.pl?lang=de): „Gegenwärtig lassen sich im Gemeinschaftsrecht [. . .] keine Grundlage für die Aufstellung solcher Kriterien finden“ und EuGH v. 12.02.2009, C-67/08, Margarete Block, IStR 2009, 275, Tz. 30: „Das Gemeinschaftsrecht schreibt aber bei seinem gegenwärtigen Entwicklungsstand und in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens in Bezug auf die Beseitigung der Doppelbesteuerung innerhalb der Europäischen Gemeinschaft keine allgemeinen Kriterien für die Kompetenzverteilung zwischen den Mitgliedstaaten vor.“ Vgl. auch J. Hey, Harmonisierung der Unternehmensbesteuerung in Europa, 1997, S. 152; dies., in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/ KStG, Einf. KStG, Rn. 124 und Lehner, Wettbewerb der Steuersysteme im Spiegel europäischer und US-amerikanischer Steuerpolitik, StuW 1998, 159, 172 f. Als Begründung könnten jedoch die Entscheidungen in den RsRs. Marks & Spencer (EuGH v. 13.12.2005, C-446/03, Slg. 2005, I-10837, Tz. 55) und N (EuGH v. 07.09.2006, C470/04, DStR 2006, 1691, Tz. 54) herangezogen werden, in denen – m. E. ohne tragfähige Begründung – der Aufnahmestaat primär zur Verlusttragung verpflichtet angesehen wurde. Folgt man dieser Auffassung, spricht einiges dafür, dem Aufnahmestaat dann auch den primären Steuerzugriff zuzugestehen. 1449 Anders ist dies bei den indirekten Steuern, wo unter dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsneutralität das Bestimmungslandprinzip allgemein anerkannt ist. Vgl. J. Hey, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Einf. KStG, Rn. 124 m.w. N.

C. Vorschlag einer Neukonzeption

287

Grunde nach an Herkunfts- und Aufnahmestaat (was freilich nicht im Sinne einer gesamtschuldnerischen Verantwortlichkeit missverstanden werden darf).1450 Damit sind sie für die hier vorzunehmende Verantwortlichkeitszuweisung aber neutral. Andernfalls würde man auch bei der Frage des „VertretenMüssens“ auf den allgemein als überkommen anerkannten Maßstab der bloßen Inländergleichbehandlung zurückschwenken. Zutreffender erscheint es, die Verantwortlichkeit nach der zwischen den betroffenen Staaten abkommensrechtlich vereinbarten Aufteilung ihrer Besteuerungshoheiten zuzuweisen.1451 Treffen zwei Mitgliedstaaten als Vertragsparteien eines Doppelbesteuerungsabkommens Vereinbarungen über die Allokation von Steuersubstrat oder die Aufteilung von Besteuerungsrechten, folgt daraus unter dem Blickwinkel des Gemeinschaftsrechts die Verpflichtung, diese Vereinbarungen so auszulegen und anzuwenden, dass Doppelbesteuerungen, die ein grenzüberschreitendes Engagement weniger attraktiv machen, nach Möglichkeit des Vertragstextes vermieden werden. EG-rechtlich fundiert werden kann dieses Ergebnis zum einen aus dem in der Cassis de Dijon-Entscheidung entwickelten1452 und bereits oben1453 erwähnten Prinzip der gegenseitigen Anerkennung der jeweiligen Rechtsordnungen.1454 Zum anderen kann insofern auf die in 1450 Vgl. nur EuGH v. 13.12.2005, C-446/03, Marks & Spencer, Slg. 2005, I-10837, Tz. 31. 1451 Ebenso Schön, Europäische Kapitalverkehrsfreiheit und nationales Steuerrecht, in: ders. (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, 1997, S. 743, 776; Cordewener, Europäische Grundfreiheiten und nationales Steuerrecht, 2002, S. 882 f.; Englisch, Dividendenbesteuerung, 2005, S. 257; ders., The European Treaties’ Implication for Direct Taxation, Intertax 2005, 310, 324 und Kofler, Treaty Override, juristische Doppelbesteuerung und Gemeinschaftsrecht, SWI 2006, 62, 70. Im abkommensfreien Raum (durch die Erweiterung der EU besteht kein lückenloses Abkommensnetz mehr, vgl. Lehner, Avoidance of Double Taxation within the European Union, in: Lang/ Schuch/Staringer (Hrsg.), Tax Treaty Law and EC Law, 2007, S. 13, 15 Fn. 12) wird man wohl als „Ersatzmaßstab“ auf eine analoge Heranziehung des europarechtlichen Sekundärrechts und auf den Gedanken der inter-country-equity, wie er den allgemein anerkannten Verteilungsregeln des OECD-Musterabkommens zu Grunde liegt, zurückzugreifen haben. Für letzteres J. Hey, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Einf. KStG, Rn. 124 und Kofler, Treaty Override, juristische Doppelbesteuerung und Gemeinschaftsrecht, SWI 2006, 62, 70. In letzter Konsequenz dürfte eine exakte Lokalisierung der Verantwortlichkeit wohl nur dann zweifelsfrei gelingen, wenn der EuGH Steuerquellen zwischen den Mitgliedstaaten zuordnet und damit für ein Rangverhältnis des Steuerzugriffs von Aufnahme- und Herkunftsstaat sorgt. So bereits Schön, Europäische Kapitalverkehrsfreiheit und nationales Steuerrecht, in: ders. (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, 1997, S. 743, 776 und Cordewener, Europäische Grundfreiheiten und nationales Steuerrecht, 2002, S. 879. 1452 EuGH v. 20.02.1979, 120/78, Slg. 1979, 649. 1453 Vgl. oben unter Teil I B. III. 3. b) bb). 1454 Ähnlich Cordewener, Europäische Grundfreiheiten und nationales Steuerrecht, 2002, S. 882. Insoweit zurückhaltender Englisch, Dividendenbesteuerung, 2005, S. 260. Kritischer Waldhoff, Kann es im europäischen Steuerrecht ein Anerkennungsprinzip geben?, IStR 2009, 386, 391.

288

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

Art. 10 EG verankerte gemeinschaftsrechtliche Treuepflicht rekurriert werden, die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, geeignete Maßnahmen zur Erfüllung der Verpflichtungen aus dem EG-Vertrag zu treffen.1455 Zu diesen Verpflichtungen zählt auch der Abbau von Doppelbesteuerung innerhalb der Gemeinschaft, die der Verwirklichung eines Binnenmarktes mit freiem Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr entgegensteht1456 und zudem in Art. 293 2. Spiegelstrich EG als für die Mitgliedstaaten verbindliches Ziel genannt wird.1457 (c) Übertragung auf die Fremdfinanzierungsproblematik Nimmt man eine entsprechende Verantwortlichkeitszuweisung bei der hier interessierenden Frage des inländischen Zugriffs auf die einem ausländischen Anteilseigner zufließenden Zinszahlungen vor, lässt sich auf dieser Grundlage Folgendes konstatieren: Soweit Deutschland die Ausweitung der beschränkten Steuerpflicht auf Zinsen diskriminierungsfrei ausgestalten würde, ist eine sich hieraus ergebende potentielle Mehrbelastung des grenzüberschreitenden Sachverhalts prima facie keinen Bedenken in Hinblick auf die EG-Grundfreiheiten ausgesetzt. Zwar folgt aus der weder national noch abkommensrechtlich beseitigten Doppelbesteuerung der Zinseinkünfte eine Beeinträchtigung der jeweils einschlägigen Grundfreiheit. Diese Beeinträchtigung muss sich Deutschland aber nur insoweit zurechnen lassen, als der inländische Steuerzugriff über das hinausreicht, worauf die Bundesrepublik durch die entsprechende abkommensrechtliche Verteilungsvereinbarung beschränkt ist. Einem treaty override durch den deutschen Gesetzgeber kommt gemeinschaftsrechtliche Dimension also insofern zu, als hierin der Ausgangspunkt erblickt werden kann, dem Inland die Verantwortlichkeit für die Grundfreiheiten beeinträchtigende Doppelbesteuerung zuzuweisen.1458 Ist auf dieser Grundlage eine Deutschland zuzurechnende Ungleichbehandlung festzustellen, ist in einem nächsten Schritt deren mögliche Rechtfertigung zu untersuchen. Überträgt man die oben1459 angestellten Überlegungen, wird 1455 Ebenso Englisch, Dividendenbesteuerung, 2005, S. 257, der m.w. N. in Fn. 645 zudem darauf hinweist, dass dieser Grundsatz nach ständiger Rechtsprechung auch auf das Verhältnis der Mitgliedstaaten untereinander Anwendung findet. 1456 Vgl. Art. 2 i.V. m. Art. 3 Abs. 1 lit. c EG. 1457 Kofler (Treaty Override, juristische Doppelbesteuerung und Gemeinschaftsrecht, SWI 2006, 62, 70) weist ferner auf eine Stellungnahme des damaligen EUKommissars Bolkestein im Namen der Kommission auf die Schriftliche Anfrage E-1586/00 an die Kommission betreffend „Steuerliche Behandlung der Dividendenzahlungen von Aktiengesellschaften“ in ABl. 053 E/167 f (20.02.2001) hin. 1458 Im Ergebnis ebenso Kofler, Treaty Override, juristische Doppelbesteuerung und Gemeinschaftsrecht, SWI 2006, 62. Offen Fosthoff, Treaty Override und Europarecht, IStR 2006, 509. 1459 Siehe unter Teil III C. III. 4. c) aa) (1).

C. Vorschlag einer Neukonzeption

289

man eine solche verneinen müssen. Denn da nach der hier vertretenen Auffassung Deutschland ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrechts nur dann zugewiesen werden kann, wenn der Steuerzugriff auf die Zinszahlungen der abkommensrechtlichen Verteilungsvereinbarung widerspricht und eine Doppelbesteuerung der Zinsen hervorruft, erscheint eine Berufung auf die Rechtfertigungsgründe Kohärenz oder Missbrauchsverhinderung unter diesem Gesichtspunkt ausgeschlossen. (2) Ungleichbehandlung bei unterschiedlicher Besteuerung ausländischer Gläubiger? Eine weitere Frage ist, ob diese primärrechtlichen Erwägungen auch dann gelten, wenn sich der inländische Steuerzugriff auf die von ausländischen Anteilseignern vereinnahmten Zinszahlungen inländischer Schuldner-Gesellschaften von der entsprechenden Besteuerung bei einem im Inland ansässigen GläubigerGesellschafter unterscheiden würde. Zu denken ist hier bspw. an einen lediglich im Auslandsfall anwendbaren Pauschalsteuersatz mit Abgeltungswirkung, der eine Geltendmachung z. B. von Werbungskosten ausschließen würde.1460 Für eine Beschränkung von Grundfreiheiten ist grundsätzlich bereits die bloße Möglichkeit ausreichend, dass eine Vorschrift des Steuerrechts eines Mitgliedstaates die Ausübung der EG-vertraglich garantierten Grundfreiheiten einschränkt bzw. weniger attraktiv macht.1461 Würde sich die Besteuerung der von ausländischen Anteilseignern vereinnahmten Zinszahlungen also von der entsprechenden allgemeinen Steuerpflicht unterscheiden und dadurch zumindest die Möglichkeit einer Schlechterstellung bestehen, ist eine Beschränkung von Grundfreiheiten zunächst einmal nahe liegend. Eine solche Beschränkung wäre wohl auch nur schwerlich gerechtfertigt. Die Kohärenz des inländischen Steuersystems stellt zwar grundsätzlich einen möglichen Rechtfertigungsgrund dar,1462 dürfte hier aber zumindest dann ausscheiden, wenn – wovon ausgegangen werden kann – dem inländischen Steuerzugriff keine korrespondierende Entlastung im anderen Mitgliedstaat gegenübersteht.1463 Eine Rechtfertigung unter Missbrauchsaspekten sollte ebenfalls nicht 1460 Die zum 01.01.2009 eingeführte Abgeltungssteuer findet in Fällen der Gesellschafter-Fremdfinanzierung grds. keine Anwendung, vgl. § 32d Abs. 2 Nr. 1 EStG 2009. 1461 Vgl. explizit zum britischen Unterkapitalisierungsregime unlängst EuGH v. 13.03.2007, C-524/04, Thin Cap Group Litigation, IStR 2007, 249, Tz. 62. 1462 Erstmalig in EuGH v. 28.01.1992, C-204/90, Bachmann, Slg. 1992, I-249, Tz. 28 und unlängst wieder in der Rechtssache Krankenheim Wannsee (EuGH v. 23.10.2008, C-157/07, IStR 2008, 769) angewandt. 1463 Der ursprünglich rein mitgliedstaatsbezogen verstandene Rechtfertigungsgrund der Kohärenz wurde in der Rs. Manninen (EuGH v. 07.09.2004, C-319/02, Slg. 2004, I-7477, Tz. 44 ff.) auf eine Betrachtung der Gesamtsteuerbelastung des Steuerpflichti-

290

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

in Betracht kommen. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH1464 kann eine nationale Maßnahme, die eine Grundfreiheit beschränkt, gerechtfertigt sein, wenn sie sich speziell auf rein künstliche Konstruktionen bezieht, die darauf ausgerichtet sind, der Anwendung der Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaates zu entgehen. Ein Missbrauch kann aber nicht schon darin gesehen werden, dass ein Anteilseigner, der von einer inländischen Kapitalgesellschaft Zinsen auf ein Darlehen bezieht, in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist. Hier ist es Sache der Mitgliedstaaten, das Steuersubstrat entsprechend aufzuteilen. Nur wenn ein Steuerpflichtiger sich dieser Verteilungsvereinbarung zu entziehen versucht, kann überhaupt von einer missbräuchlichen Gestaltung gesprochen werden. Insoweit könnte aber ggf. auch darauf abgestellt werden, dass hierdurch die Ausgewogenheit der Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird.1465 Der jüngeren EuGH-Rechtsprechung ist zu entnehmen, dass – in Abkehr zu der in der Leur Bloem-Entscheidung1466 begründeten Rechtsprechungslinie – der Erosion der nationalen Steuerbasis insoweit Gewicht beizumessen ist, als hierdurch dem jeweiligen Mitgliedstaat originär inländisches Steuersubstrat entzogen wird, wozu als objektives Kriterium auf den Fremdvergleich zurückzugreifen sein soll.1467 Über eine potentielle Rechtfertigung – und deren Grenzen – wäre indes dann erst gar nicht zu entscheiden, wenn es bereits auf Tatbestandsebene an einer Ungleichbehandlung fehlen würde. Eine Ungleichbehandlung setzt die Anwendung unterschiedlicher Vorschriften auf vergleichbare Sachverhalte oder die Anwendung derselben Vorschrift auf unterschiedliche Sachverhalte voraus.1468 Für den Fall einer belgischen Quellensteuer auf Zinsen (sog. Mobiliensteuervorabzug), die nur auf ausländische Gläubiger zur Anwendung kommt, verneinte der EuGH unlängst eine entsprechende Ungleichbehandlung, da sich gebietsfremde Gläubiger mit gebietsansässigen Gläubigern in der Regel nicht in einer vergleichbaren Situation befänden und daher gemeinschaftsrechtlich auch keine gen in beiden Mitgliedstaaten ausgeweitet; so jetzt auch in EuGH v. 13.03.2007, C524/04, Thin Cap Group Litigation, IStR 2007, 249, Tz. 69. Vgl. Englisch, The European Treaties’ Implication for Direct Taxation, Intertax 2005, 310, 334. 1464 Vgl. nur EuGH v. 16.07.1988, C-264/96, ICI, Slg. 1998, I-4695, Tz. 26; EuGH v. 12.12.2002, C-324/00, Lankhorst-Hohorst, Slg. 2002, I-11779, Tz. 37 und EuGH v. 13.03.2007, C-524/04, Thin Cap Group Litigation, IStR 2007, 249, Tz. 72. 1465 Vgl. EuGH v. 13.12.2005, C-446/03, Marks & Spencer Slg. 2005, I-10837, Tz. 45 f.; EuGH v. 07.09.2006, C-470/04, N, DStR 2006, 1691, Tz. 42 ff.; EuGH v. 12.09.2006, C-196/04, Cadbury Schweppes, Slg. 2006, I-7995, Tz. 56 und EuGH v. 13.03.2007, C-524/04, Thin Cap Group Litigation, IStR 2007, 249, Tz. 75. 1466 EuGH v. 19.07.1997, C-28/95, Slg. 1997, I-4161. 1467 Vgl. EuGH v. 13.03.2007, C-524/04, Thin Cap Group Litigation, IStR 2007, 249, Tz. 71 ff, 81 ff. Ebenso die Einschätzung in der Entscheidungsanmerkung von Schönfeld, IStR 2007, 260. 1468 Vgl. etwa EuGH v. 12.12.2006, C-374/04, ACT Group Litigation, Slg. 2006, I-11673, Tz. 46.

C. Vorschlag einer Neukonzeption

291

Gleichbehandlung geboten sei.1469 Dies ist meines Erachtens zumindest in dieser Absolutheit nicht zutreffend. Die Empfänger der Zinszahlungen sind unabhängig von deren Ansässigkeit jedenfalls insoweit in einer vergleichbaren Lage, als der entsprechende Mitgliedstaat auf deren Zinseinkünfte zugreifen will – beim im Inland ansässigen Empfänger im Rahmen von dessen unbeschränkter Steuerpflicht, beim im Ausland ansässigen Empfänger im Rahmen von dessen beschränkter Steuerpflicht. Insoweit liegt eine Vergleichbarkeit vor, die gemeinschaftsrechtlich eine entsprechende Gleichbehandlung fordert.1470 Dass der jeweilige Mitgliedstaat im Fall der unbeschränkten Steuerpflicht in seiner Eigenschaft als Sitzstaat der betroffenen Gesellschaft, im anderen Fall als Quellenstaat hinsichtlich der Zinsen angesprochen sei, kann hierfür keinen entscheidenden Unterschied machen,1471 da andernfalls der Gedanke der Nichtdiskriminierung grenzüberschreitender Sachverhaltskonstellationen in einer Vielzahl von Fällen, in denen die Ausübung gemeinschaftsrechtlich garantierter Grundfreiheiten offensichtlich eingeschränkt ist, leer laufen würde. Die Entscheidung des EuGH in der Rs. SPF Finances/Truck Center SA kann m. E. auch schon deshalb nicht verallgemeinert werden, da die Entscheidung auch darauf abstellt, dass Belgien sich durch den Mobiliensteuervorabzug im Rahmen seines abkommensrechtlich erlaubten Besteuerungsrechts bewegt hat1472 und der Steuersatz für den Mobiliensteuervorabzug deutlich niedriger als die entsprechende Körperschaftsteuer war.1473 Ob der EuGH ähnlich entschieden hätte, wenn die Mobilienbesteuerung einen treaty override dargestellt hätte bzw. der ausländische Gläubiger einer höheren Besteuerung in Belgien unterlägen hätte als ein unbeschränkt steuerpflichtiger Gläubiger, darf ernsthaft bezweifelt werden.

1469 Siehe EuGH v. 22.12.2008, C-282/07, SPF Finances/Truck Center SA, IStR 2009, 135, Tz. 36 ff. 1470 Die umstrittene Schumacker-Formel, wonach sich beschränkt und unbeschränkt Steuerpflichtige nicht in einer vergleichbaren Situation befinden sollen (vgl. EuGH v. 14.02.1995, C-279/93, Schumacker, Slg. 1995, I-225, Tz. 31) und worauf der EuGH offenbar auch in Truck Center Bezug nehmen will, bezieht sich richtiger Weise ausschließlich auf personen- und familienbezogene Besteuerungsmerkmale, nicht jedoch auf die objektive Steuerpflicht an sich (vgl. etwa Schön, Europäische Kapitalverkehrsfreiheit und nationales Steuerrecht, in: ders. (Hrsg.), Gedächtnisschrift für KnobbeKeuk, 1997, S. 743, 771 f.; ders., Besteuerung im Binnenmarkt, IStR 2004, 289, 292, jeweils m.w. N.). Siehe dazu auch unten unter Teil III C. III. 5. b) aa) (1). 1471 So aber EuGH v. 22.12.2008, C-282/07, SPF Finances/Truck Center SA, IStR 2009, 135, Tz. 42. 1472 Vgl. EuGH v. 22.12.2008, C-282/07, SPF Finances/Truck Center SA, IStR 2009, 135, Tz. 45. 1473 Vgl. EuGH v. 22.12.2008, C-282/07, SPF Finances/Truck Center SA, IStR 2009, 135, Tz. 49.

292

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

(3) Zwischenergebnis Primärrecht Für die hier interessierende Frage des inländischen Steuerzugriffs auf einen ausländischen Gesellschafter-Gläubiger im Falle der Gesellschafter-Fremdfinanzierung kann als Zwischenergebnis unter primärrechtlichen Gesichtspunkten festgehalten werden, dass – in Abhängigkeit von der konkreten Ausgestaltung – bereits eine Beschränkung von Grundfreiheiten fraglich sein kann. Liegt eine solche vor (entweder weil man dem überlagernden Besteuerungszugriff eine gemeinschaftsrechtliche Dimension beimisst oder weil die Vorschrift ein Sonderrecht für grenzüberschreitende Fälle schafft), kann ein sich hieraus ergebender Verstoß gegen Grundfreiheiten dann gerechtfertigt sein kann, wenn sich der Zugriff des inländischen Fiskus im Rahmen der abkommensrechtlich vereinbarten Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse bewegt,1474 da dann entweder Deutschland hierfür nicht verantwortlich zeichnet bzw. ein solcher Verstoß gerechtfertigt wäre. bb) Gemeinschaftsrechtliches Sekundärrecht Ein Zugriff des inländischen Fiskus auf die einem wesentlich beteiligten ausländischen Gläubiger-Gesellschafter zufließenden Zinszahlungen ist neben den eben dargestellten primärrechtlichen Anforderungen insbesondere Einschränkungen durch EG-rechtliches Sekundärrecht ausgesetzt. (1) Beschränkung durch Zins- und Lizenzrichtlinie So sieht die 2003 verabschiedete und in Form von § 50g EStG innerstaatlich umgesetzte Zins- und Lizenzrichtlinie 1475 vor, Zinszahlungen zwischen verbundenen Unternehmen1476 verschiedener Mitgliedstaaten nur im Empfängerstaat zu besteuern. Um zu gewährleisten, dass Zinseinkünfte innerhalb der Europäischen Union insgesamt nur einmal besteuert werden, entzieht die Richtlinie dem Quellenstaat gänzlich ein entsprechendes Besteuerungsrecht. Demnach ist Deutschland zumindest im Anwendungsbereich der Richtlinie an einer Besteuerung der von gebietsfremden Anteilseignern vereinnahmten Zinsen a priori gehindert. 1474 Zur konkreten Ausgestaltung dieser Zuordnung siehe unten unter Teil III C. III. 5. b) aa) (2). 1475 Richtlinie 2003/49/EG des Rates vom 03.06.2003 über die gemeinsame Steuerregelung für Zahlungen von Zinsen und Lizenzgebühren zwischen verbundenen Unternehmen verschiedener Mitgliedstaaten (Zins-RL), ABl. EU Nr. L 157 v. 26.06.2003, S. 49. 1476 Von verbundenen Unternehmen wird bei einer Beteiligung von mindestens 25% am Kapital eines anderen Unternehmens ausgegangen, vgl. Art. 3 lit. b Zins-RL und § 50g Abs. 3 Nr. 5 lit. b EStG.

C. Vorschlag einer Neukonzeption

293

(2) Ausnahme u. a. bei Steuerumgehung Allerdings sieht die Richtlinie Durchbrechungen für Fälle der GesellschafterFremdfinanzierung vor. Der Quellenstaat muss gemäß Art. 4 Abs. 1 lit. a der Zins- und Lizenzrichtlinie die Vorteile der Richtlinie u. a. dann nicht gewähren, wenn die Zahlungen nach dessen Recht als Gewinnausschüttungen behandelt werden und gemäß Art. 4 Abs. 2 nur insoweit, als der Betrag der Zinsen einen fremdüblichen Betrag nicht übersteigt. Art. 5 Abs. 2 der Zins- und Lizenzrichtlinie enthält eine Öffnungsklausel für Transaktionen, die hauptsächlich der Steuerumgehung dienen. Für den hier zu beurteilenden inländischen Steuerzugriff auf die Zinszahlungen ergibt sich mithin, dass sich dieser nur dann in Einklang mit der Zins- und Lizenzrichtlinie (und dessen innerstaatlicher Umsetzung in § 50g EStG) befindet, wenn der Umfang der Besteuerung nicht über die Bekämpfung von Steuerumgehungen i. S. v. Art. 5 Abs. 2 der Zins- und Lizenzrichtlinie hinausgeht. Da die Zinszahlungen aus den dargelegten systematischen Gründen weder als Gewinnausschüttungen zu behandeln sind noch die Höhe des Zinsbetrages in Frage steht, kann lediglich auf die in Art. 5 Abs. 2 der Zins- und Lizenzrichtlinie vorgesehene Ausnahme bei Steuerumgehung abgestellt werden.1477 (3) Vorliegen von Steuerumgehung Soweit die Zins- und Lizenzrichtlinie auf Steuerumgehung abstellt, handelt es sich dabei um einen schillernden Begriff, dessen klare Konturen nach wie vor unklar und umstritten sind.1478 Da es Ziel der Richtlinie ist, die grenzüberschreitende Zahlung von Zinsen einer Quellenbesteuerung im Sitzstaat des leistenden Unternehmens zu befreien, sollte der Steuerumgehungsbegriff der Richtlinie jedenfalls eng ausgelegt werden.1479 Allein der Umstand, dass der kapitalgebende Anteilseigner in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist, kann keinesfalls als Anknüpfungspunkt für einen Umgehungsvorwurf gemacht werden.1480 Dies gilt auch dann, wenn das Steuerniveau im anderen Staat niedriger ist. Selbst das ausdrückliche Ziel, durch die Ausnutzung eines entsprechenden Steuersatzgefälles einer geringeren Steuerbelastung als im rein nationalen Fall 1477 Ebenso Pung/Dötsch, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG/UmwStG, § 8a KStG a. F., Rn. 22; a. A. – freilich ohne Begründung – Benecke/Schnitger, Anwendung des § 8a KStG, IStR 2004, 44, 48. 1478 Vgl. stv. die Beiträge von Schön (Rechtsmissbrauch und Europäisches Steuerrecht) und P. Fischer (Überlegungen zum fraus-legis-Gedanken nach deutschem und europäischen Recht) in der Festschrift für Reiss, 2008. 1479 Ebenso Schön, Rechtsmissbrauch und Europäisches Steuerrecht, in: Kirchhof/ Nieskens (Hrsg.), Festschrift für Reiss, 2008, S. S. 571, 579 f. 1480 Vgl. nur EuGH v. 17.01.2008, C-105/07, Lammers & Van Cleef NV, IStR 2008, 108, Tz. 27 m.w. N.

294

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

ausgesetzt zu sein, ist aus gemeinschaftsrechtlicher Perspektive für sich genommen nicht dem Verdikt der Missbräuchlichkeit bzw. der Steuerumgehung ausgesetzt.1481 Der Quellenstaat darf einen hieraus resultierenden Steuervorteil grundsätzlich auch nicht z. B. durch kompensatorische Steuern wieder entziehen, da ein etwaiger Steuerausfall eben gerade aus der Ausübung der Grundfreiheiten (und der Nichtharmonisierung der Steuersätze) resultiert.1482 Dies gilt auch für die Entscheidung eines Anteilseigners, „seine“ in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Gesellschaft mit Eigen- oder mit Fremdkapital auszustatten.1483 Diese Finanzierungsentscheidung ist auch dann durch Gemeinschaftsrecht gedeckt, wenn sie den territorialen Zugriff auf die Vergütungsleistung modifiziert, da der Gläubiger-Gesellschafter in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist.1484 Aus der Finanzierungsentscheidung an sich kann mithin kein allgemeiner Steuerumgehungsvorwurf i. S. v. Art. 5 Abs. 2 der Zins- und Lizenzrichtlinie abgeleitet werden, der eine Besteuerung des Gläubiger-Gesellschafters im Quellenstaat der Schuldner-Gesellschaft rechtfertigen würde. Dieser territoriale Gesichtspunkt der Finanzierungsfreiheit – nämlich durch die Wahl von Fremd- statt Eigenkapital den Steuerzugriff des Quellenstaates auszuschließen – stellt sich jedoch insoweit als Steuerumgehung nach Art. 5 Abs. 2 der Zins- und Lizenzrichtlinie dar, als die Finanzierungsentscheidung in missbräuchlicher Art und Weise instrumentalisiert wird. Hiervon ist auf Grundlage der EuGH-Rechtsprechung dann auszugehen, wenn es sich um eine rein künstliche, jeder wirtschaftlichen Realität bare Konstruktion handelt, die ausschließlich zu dem Zweck gewählt wird, die Besteuerung eines in einem Mitgliedstaat erzielten Gewinns zu umgehen.1485 Tatbestandlich muss ferner hinzukommen, dass die entsprechende Konstruktion darauf ausgerichtet ist, einen Steuervorteil zu erlangen.1486

1481 So der EuGH u. a. in Cadbury Schweppes (v. 12.09.2006, C-196/04, Slg. 2006, I-7995, Tz. 36). 1482 Vgl. EuGH v. 12.09.2006, C-196/04, Cadbury Schweppes, Slg. 2006, I-7995, Tz. 49 m.w. N. 1483 Vgl. EuGH v. 12.12.2006, C-374/04, ACT Group Litigation, Slg. 2006, I-11673, Tz. 73 m.w. N. 1484 Ebenso J. Hey, Spezialgesetzliche Missbrauchsgesetzgebung, StuW 2008, 167, 181 f. 1485 Vgl. EuGH v. 12.12.2006, C-374/04, ACT Group Litigation, Slg. 2006, I-11673, Tz. 74 und EuGH v. 17.01.2008, C-105/07, Lammers & Van Cleef NV, IStR 2008, 108, Tz. 28. 1486 Vgl. z. B. EuGH v. 13.03.2007, C-524/04, Thin Cap Group Litigation, Slg. 2007, I-11673, Tz. 79. Ebenso J. Hey, Spezialgesetzliche Missbrauchsgesetzgebung, StuW 2008, 167, 181 f.

C. Vorschlag einer Neukonzeption

295

(4) Maßstab Fremdvergleich Um festzustellen, ob eine „rein künstliche, jeder wirtschaftlichen Realität bare Konstruktion“ zur Erlangung eines Steuervorteils vorliegt, muss freilich ein Maßstab für eine wirtschaftliche Realitäten entsprechende Gestaltung gefunden werden. Die zu prüfende Geschäftsbeziehung – hier das Darlehen des Anteilseigners an „seine“ in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Gesellschaft – muss also eine Geschäftsbeziehung darstellen, die der wirtschaftlichen Realität entspricht.1487 Hierbei ist auf den Fremdvergleichsgrundsatz zurückzugreifen und zu fragen, ob das Gesellschafter-Darlehen zu Bedingungen des freien Wettbewerbs gewährt wurde.1488 Demnach liegt eine rein künstliche Konstruktion dann vor, wenn das Darlehen ohne eine gesonderte Beziehung zwischen den betreffenden Gesellschaften nicht bzw. nicht in dieser Höhe gewährt worden wäre.1489 Soweit der Fremdvergleichsgrundsatz als Maßstab zur Feststellung von Steuerumgehung herangezogen wird, überschneiden sich Missbrauchsbekämpfung und die Wahrung der Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse,1490 da der Fremdvergleichsgrundsatz ja gerade ein Indikator für die zwischenstaatliche Aufteilung von Steuersubstrat ist. Ein Mitgliedstaat kann daher gemeinschaftsrechtlich auch unter Missbrauchsverhinderungsgesichtspunkten auf Steuersubstrat zugreifen, das nach international anerkannten Aufteilungsmaßstäben primär dem Quellenstaat zugewiesen wird und diesem vom Steuerpflichtigen durch eine „rein künstliche, jeder wirtschaftlichen Realität bare Konstruktion“ zur Erlangung eines Steuervorteils entzogen wird. In diesem Lichte ist auch der eng auszulegende Begriff der Steuerumgehung in Art. 5 der Zins- und Lizenzrichtlinie zu sehen. Hierunter fallen auch und gerade Situationen, in denen die Ausgewogenheit der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten dadurch beeinträchtigt wird, dass originär im Inland verhaftetes Steuersubstrat zum Zwecke eines nicht vorgesehenen Steuervorteils ins Ausland „abgesaugt“ wird. Abzustellen ist hierzu auf den Fremdvergleichsmaßstab.1491 1487 Vgl. Schön, Rechtsmissbrauch und Europäisches Steuerrecht, in: FS Reiss, 2008, S. 571, 590. 1488 Vgl. EuGH v. 12.12.2006, C-374/04, ACT Group Litigation, Slg. 2006, I-11673, Tz. 80 und EuGH v. 17.01.2008, C-105/07, Lammers & Van Cleef NV, IStR 2008, 108, Tz. 29. 1489 Vgl. EuGH v. 12.12.2006, C-374/04, ACT Group Litigation, Slg. 2006, I-11673, Tz. 81 und EuGH v. 17.01.2008, C-105/07, Lammers & Van Cleef NV, IStR 2008, 108, Tz. 30. 1490 Ebenso J. Hey, Spezialgesetzliche Missbrauchsgesetzgebung, StuW 2008, 167, 182. 1491 Zu den konkreten Anforderungen an dem Fremdvergleichsmaßstab siehe unten unter Teil III C. III. 5. b) aa) (2).

296

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

5. Rechtstechnische Umsetzung innerhalb der beschränkten Steuerpflicht Rechtstechnisch kommt zur Erfassung der Zinseinkünfte eines ausländischen Anteilseigners eine Ausweitung der beschränkten Steuerpflicht auf Zinszahlungen in § 49 Abs. 1 Nr. 5 lit. c EStG in Betracht.1492 a) Erfordernis einer gesetzlichen Kodifizierung Eine gesetzliche Kodifizierung erscheint erforderlich, da der Gedanke des Gestaltungsmissbrauchs (§ 42 AO) hierfür nicht herangezogen werden kann. Denn lokalisiert man mit der hier vertretenen Auffassung die Problematik der Gesellschafter-Fremdfinanzierung auf Ebene des Gesellschafter-Gläubigers, kann dem Anteilseigner kein Missbrauchsvorwurf gemacht werden, da es ja der inländische Fiskus ist, der auf Quellensteuern auf Zinsen verzichtet.1493 Dies darf auch nicht mit der Frage vermengt werden, ob die Zinszahlungen ihrer Natur nach deutsches Steuersubstrat darstellen und so von ausländischen Anteilseignern sachgerecht im Inland zu versteuern wären. Würde man hier mit Gestaltungsmissbrauch argumentieren wollen, liefe dies auf eine petitio principi hinaus, da das zu begründende Ergebnis – nämlich ob im Inland verhaftetes Steuersubstrat vorliegt – zur Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs ja vorweggenommen werden müsste.1494 1492 Hierfür sprechen sich insbesondere aus Pöllath/Rädler, Die vorgeschlagene Erweiterung des § 8 Abs. 3 KStG, DB 1980, Beil. 8, 6; Knobbe-Keuk, Die Fremdfinanzierung inländischer Kapitalgesellschaften durch nichtanrechnungsberechtigte Anteilseigner, StuW 1982, 201, 203; Loos, Gesellschafter-Fremdfinanzierung durch nichtanrechnungsberechtigte Anteilseigner, BB 1989, 532, 535 f.; Weßling/Romswinkel, Die Gesellschafter-Fremdfinanzierung nach „Lankhorst/Hohorst“, GmbHR 2003, 925, 927 f.; Herzig, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, WPg-Sonderheft 2003, S 191, S 195 f.; ders., Ökonomische Konsequenzen von § 8a KStG, in: Gocke/Gosch/Lang (Hrsg.), Festschrift für Wassermeyer, 2005, S. 139, 160 f. und Sedemund, Steine statt Brot oder immer noch europarechtswidrig?, IStR 2004, 595, 601. Die Möglichkeit erörtern zudem Grotherr, Ausländische Unterkapitalisierungsregelungen, in: Piltz/ Schaumburg (Hrsg.), Unternehmensfinanzierung im Internationalen Steuerrecht, 1995, 49, 82; Spengel/Golücke, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, RIW 2003, 333, 347; Prinz, Schnelle Reaktion der Finanzverwaltung auf die Lankhorst-Hohorst-Entscheidung, FR 2003, 649, 651 und Benecke/Schnitger, Anwendung des § 8a KStG, IStR 2004, 44, 48. 1493 Anders wäre dies freilich dann, wenn man Unterkapitalisierungsvorschriften so versteht, dass ein Anteilseigner generell ab einer gewissen Verschuldungsquote „seiner“ Gesellschaft nur noch Eigenkapital zur Verfügung stellen darf (vgl. etwa Groh, § 8a KStG zur Gesellschafterfremdfinanzierung, DB 2005, 629). Dies wirft dann freilich die oben unter Teil I B. III. 1. c) erörterte Problematik auf, inwieweit sich eine derartige Grenze betriebswirtschaftlich überhaupt festlegen lässt und ob § 42 AO hierfür eine taugliche Rechtsgrundlage darstellt. 1494 Dazu kommt, dass die von der Rechtsprechung zur Feststellung eines Gestaltungsmissbrauchs üblicherweise herangezogenen Formel (vgl. die Nachweise bei

C. Vorschlag einer Neukonzeption

297

b) Ausgestaltung der Vorschrift und rechtliche Anforderungen Erfordert eine beschränkte Steuerpflicht für Zinszahlungen auf Gesellschafter-Fremdkapital eine positivrechtliche Normierung, fragt sich, welche rechtlichen Anforderungen im Einzelnen an deren Ausgestaltung zu stellen sind. aa) Grund-Tatbestand Der Grundtatbestand sollte eine beschränkte Steuerpflicht auf Zinszahlungen vorsehen, die ein wesentlich beteiligter Anteilseigner einer im Inland unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft zur Verfügung stellt. Auf das Kriterium der Wesentlichkeit der Beteiligung sollte nicht verzichtet werden, da nur so ein beherrschender Einfluss auf die Finanzierungsentscheidung unterstellt werden kann. Zur Bestimmung der Wesentlichkeitsschwelle spricht nichts dagegen, insoweit auf den Maßstab des „alten“ § 8a Abs. 3 KStG zurückzugreifen und eine (un)mittelbare Beteiligung am Stammkapital von mehr als 25% zu fordern, da darunter wohl kaum typisierend von einem entsprechend bestimmenden Einfluss ausgegangen werden kann. Inhaltlich muss sich die Regelung im Rahmen des im vorangegangenen Abschnitts abgesteckten „Claims“ bewegen. Inwieweit die dort aufgezeigten Besteuerungsgrenzen auch tatsächlich ausgereizt werden, ist eine fiskalpolitische Entscheidung, die hier nicht zu beurteilen ist. Die nachstehenden Ausführungen gehen hingegen von der Prämisse einer völker- und europarechts„freundlichen“ Konzeption aus. Dazu muss die objektive Steuerpflicht – wie auszuführen sein

Kruse, in: Tipke/Kruse, AO/FGO, § 42 AO, Rn. 30 ff.) kaum einen Missbrauch zu begründen vermag. Abgestellt wird darauf, ob eine rechtliche Gestaltung, „unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist“ (BFH v. 08.05.2003, IV R 54/01, BStBl. II 2003, 854, 856 m.w. N.), was insbesondere dann vorliegen, soll, wenn sich der zur Erreichung des wirtschaftlichen Ziels gewählte Weg als „umständlich, kompliziert, schwerfällig, gekünstelt u. ä.“ (BFH v. 01.02.2001, IV R 3/00, BStBl. II 2001, 520, 523 m.w. N.) erweist. Ziel des Gesellschafters ist es, seine Gesellschaft mit ausreichend Kapital auszustatten. Schließt er dazu mit der Gesellschaft z. B. einen Darlehensvertrag und reicht daraufhin die Darlehensvaluta an die Gesellschaft aus, so handelt es sich dabei um eine zweckmäßige und geradlinige, mithin offenbar angemessene zivilrechtliche Gestaltung (ebenso Pezzer, Die gesetzliche Erweiterung der verdeckten Gewinnausschüttung, StuW 1980, 11, 14; a. A. offenbar Schneeloch, Verdecktes Nennkapital, DStR 1987, 458, 461). Zudem dürften sich regelmäßig außersteuerliche Gründe für eine Fremdfinanzierung finden lassen. Letztlich zeigt dies aber auch, dass der Rechtsprechungsformel insgesamt nur eingeschränkte Aussagekraft zukommt, da es sich hierbei letztlich weniger um eine Abgrenzung als vielmehr um eine Umschreibung des Begriffs des Gestaltungsmissbrauchs handelt und man so Gefahr läuft, das wirtschaftliche Verhalten des Steuerpflichtigen auf Vernünftigkeit hin zu überprüfen (vgl. P. Fischer, Die Umgehung des Steuergesetzes DB 1996, 644, 647).

298

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

wird – aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen grundsätzlich dem vergleichbaren Inlandsfall entsprechen [siehe (1)]. Ferner wird dargestellt, dass ein verfassungsrechtswidriger treaty override sowie ein Verstoß gegen primäres und sekundäres Gemeinschaftsrecht wohl dann vermieden werden können, wenn die Vorschrift den Anforderungen des Fremdvergleichsgrundsatzes entspricht, wozu jedenfalls dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit eingeräumt werden muss, die Fremdüblichkeit der Darlehensvergabe nachzuweisen [siehe (2)]. Verbleibende Bedenken – insbesondere die Frage der Erzielung eines Steuervorteils und einer etwaigen Doppelbesteuerung – können dadurch abgemildert werden, dass Deutschland ein bloßes residuales Besteuerungsrecht ausübt (sog. „überdachende Besteuerung“1495), indem die Zinszahlungen zwar auf das inländische Steuerniveau hochgeschleust werden, hierauf allerdings die vom Anteilseigner in dessen Ansässigkeitsstaat entrichtete Steuer angerechnet wird [siehe (3)]. (1) Brutto-Abgeltungssteuer oder Veranlagung Werden Zinseinkünfte eines gebietsfremden Gläubigers im Inland der beschränkten Steuerpflicht unterworfen, kann diese im Wege der Quellenbesteuerung des Brutto-Betrages mit abgeltender Wirkung oder im Wege der Veranlagung erhoben werden.1496 Diese prinzipielle Wahlfreiheit des inländischen Gesetzgebers ist unter gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkten jedoch eingeschränkt. Soweit ein inländischer wesentlich beteiligter Gesellschafter-Gläubiger mit seinen Zinseinkünften veranlagt wird, er also Aufwendungen zum Abzug bringen kann und der Nettobetrag einem progressiven Steuertarif unterworfen wird,1497 gebieten die Grundfreiheiten des EG-Vertrages, dass auch einem aus-

1495 Das Konzept der „überdachenden Besteuerung“ findet sich derzeit bereits in Art. 8 Abs. 2 des Erbschaftsteuer-DBAs zwischen Deutschland und der Schweiz, wonach Nachlassvermögen unter bestimmten Voraussetzungen auch ohne inländischen Wohnsitz von der Bundesrepublik Deutschland besteuert werden kann, die primäre Besteuerung durch die Schweiz hiervon jedoch unberührt bleibt. Vgl. dazu Weigell, in: Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 8 E Schweiz, Rn. 2 f. und 33 und Gersch, in: Flick/Wassermeyer/Kempermann, DBA D-CH, Art. 8 Erb., Rn. 1 und 18 m.w. N. 1496 Ob die mit der Bruttobesteuerung verbundene Durchbrechung des objektiven Nettoprinzips einer verfassungsrechtlichen Prüfung standhält, ist freilich umstritten. Vgl. Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 2. Aufl 1998, Rn. 5.125 ff. 1497 Dies gilt auch nach Einführung der sog. Abgeltungssteuer auf Zinszahlungen im Wege der Unternehmensteuerreform 2008 zum 01.01.2009, da die Abgeltungssteuer auf Zinsen, die gewerblichen Einkünften zuzuordnen sind (§ 20 Abs. 8 EStG) und auf Zinsen, die u. a. an einen zu mindestens 10% beteiligten Gesellschafter gezahlt werden (§ 32d Abs. 2 Nr. 1 lit. b EStG) keine Anwendung findet. Vgl. bspw. Paukstadt/Luckner, Die Abgeltungsteuer ab 2009 nach dem Regierungsentwurf zur Unternehmensteuerreform, DStR 2007, 653, 655 f.

C. Vorschlag einer Neukonzeption

299

ländischen Gläubiger diese Behandlung zuteil wird.1498 Zwar stellte der EuGH in der Rs. Schumacker1499 fest, dass beschränkt und unbeschränkt Steuerpflichtige sich nicht in einer vergleichbaren Lage befinden.1500 Dies bezieht sich richtigerweise jedoch ausschließlich auf personen- und familienbezogene Besteuerungsmerkmale, nicht jedoch auf die steuerliche Bemessungsgrundlage als Teil der objektiven Steuerpflicht.1501 Insofern lässt sich keine Rechtfertigung erkennen, beschränkt Steuerpflichtigen den Abzug korrespondierender Aufwendungen zu versagen. Diese Ungleichbehandlung kann auch durch ggf. gewährte „Vergünstigungen“ wie einen niedrigeren Steuersatz nicht kompensiert werden, soweit im jeweils zu beurteilenden Fall tatsächlich eine Schlechterstellung vorliegt. Konkret bedeutet dies, dass dem gebietsfremden Gesellschafter-Gläubiger im Hinblick auf seine inländischen Zinseinkünfte zumindest eine Option zur Veranlagung eingeräumt werden muss. Sind diesem im Zusammenhang mit der Darlehensvergabe an „seine“ inländische Gesellschaft Aufwendungen entstanden, muss er diese von der Bemessungsgrundlage seiner im Inland erfassten Einkünfte abziehen können. Ist der Gesellschafter eine natürliche Person, muss diese – möglicherweise unter Einbeziehung ihres weltweiten Einkommens in die Ermittlung des anzuwendenden Grenzsteuersatzes – den progressiven Steuertarif wählen können.1502 Handelt es sich bei dem Gesellschafter um eine ausländische Kapitalgesellschaft, stellt sich mangels progressiven Tarifs die letztgenannte Frage nicht; jedoch muss auch insofern jedenfalls die Möglichkeit einer inländischen Veranlagung mit Betriebsausgabenabzug eingeräumt werden.

1498 Vgl. nur EuGH v. 12.06.2003, C-234/01, Gerritse, Slg. 2003, I-5933, Tz. 27 ff. Zwar erging die Entscheidung auf dem Gebiet der Individualbesteuerung. Es ist aber kein Grund ersichtlich, einer ausländischen Kapitalgesellschaft als Gläubiger keine vergleichbare Behandlung zukommen zu lassen. 1499 EuGH v. 14.02.1995, C-279/93, Slg. 1995, I-225. 1500 Diese sog. Schumacker-Doktrin wurde seitdem mehrmals bestätigt, vgl. zuletzt etwa EuGH v. 01.07.2004, C-169/03, Wallentin, Slg. 2004, I-6443, Tz. 15 ff. m.w. N.; EuGH v. 05.07.2005, C-376/03, D, Slg. 2005, I-5821, Tz. 26 ff. und wohl auch EuGH v. 22.12.2008, C-282/07, SPF Finances/Truck Center SA, IStR 2009, 135. Kritisch zur sog. Schumacker-Doktrin etwa Rödder/Schönfeld, Meistbegünstigung und EG-Recht, IStR 2005, 523, 524 m.w. N. unter Fn. 12. 1501 Vgl. etwa Schön, Europäische Kapitalverkehrsfreiheit und nationales Steuerrecht, in: ders. (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, 1997, S. 743, 771 f.; ders., Besteuerung im Binnenmarkt, IStR 2004, 289, 292, jeweils m.w. N. und Englisch, Fiscal Cohesion in the Taxation of Cross-Border Dividends, ET 2004, 323, 324 f. 1502 Vgl. Schnitger, Das Ende der Bruttobesteuerung beschränkt Steuerpflichtiger, FR 2003, 745, 756.

300

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

(2) Beschränkung auf originär inländisches Steuersubstrat Sieht man mit der hier vertretenen Auffassung die Problematik der Gesellschafter-Fremdfinanzierung darin, dass Zinszahlungen an einen ausländischen Gesellschafter keinem inländischen Steuerzugriff unterliegen, entbindet dies freilich nicht von der Problematik, zu bestimmen, ob diese Zinseinkünfte auch tatsächlich originäres inländisches Steuersubstrat darstellen. Denn nur hierauf kann der deutsche Fiskus unter Beachtung der oben1503 dargestellten abkommens- und gemeinschaftsrechtlichen Koordinaten auch zugreifen, ohne sich in offenen Widerspruch zu der allgemeinen zwischenstaatlichen Verteilungsvereinbarung für Zinseinkünfte zu stellen. Zwar würde Deutschland sich so dennoch einseitig über die Verteilungsvereinbarung für Zinseinkünfte in Art. 11 OECD-MA hinwegsetzen und damit einen treaty override begehen. Ein treaty override stellt nach der hier vertretenen Auffassung grundsätzlich einen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip dar, kann allerdings im Wege der praktischen Konkordanz gerechtfertigt sein.1504 Von einer Rechtfertigung sollte dann auszugehen sein, wenn sich der im Wege des treaty override erreichte Steuerzugriff auf originär inländisches Steuersubstrat beschränkt. Deutschland wäre bei einem entsprechend eingeschränkten Steuerzugriff wohl auch nicht die Verantwortlichkeit für eine denkbare Doppelbesteuerung und eine daraus resultierende Beschränkung der EG-Grundfreiheiten zuzurechnen. Ferner erlaubt die Zins- und Lizenzrichtlinie eine Abweichung von der dort vorgesehenen Nichtbesteuerung im Quellenstaat, wenn die Besteuerung im Inland umgangen wird. Ein der Umgehung immanenter Missbrauchsvorwurf kann dem Steuerpflichtigen aber – unabhängig von den weiteren Voraussetzungen einer rein künstlichen, jeder wirtschaftlichen Realität baren Konstruktion1505 und der Erlangung eines Steuervorteils1506 – überhaupt nur dann gemacht werden, wenn der Steuerpflichtige solches Steuersubstrat dem Zugriff des inländischen Fiskus entzieht, auf das der Fiskus auch rechtmäßig zugreifen darf.1507 Unter Beachtung dieser Grundsätze muss es einem Staat aber auch zustehen, auf „sein“ Steuersubstrat den primären Zugriff auszuüben. Dies stellt letztlich den „banalen Inhalt“ 1508 des bereits mehrfach angesprochenen1509 Grundsatzes 1503

Siehe unter Teil III C. III. 4. Vgl. dazu die Ausführungen oben unter Teil III C. III. 4. b) aa). 1505 Vgl. EuGH v. 12.12.2006, C-374/04, ACT Group Litigation, Slg. 2006, I-11673, Tz. 74 und EuGH v. 17.01.2008, C-105/07, Lammers & Van Cleef NV, IStR 2008, 108, Tz. 28. 1506 Ebenso J. Hey, Spezialgesetzliche Missbrauchsgesetzgebung, StuW 2008, 167, 181 f. 1507 Vgl. Vogel, Abkommensbindung und Missbrauchsabwehr, in: Caganut/Vallender (Hrsg.), Festschrift für Höhn, 1995, S. 461, 468, der zutreffend ausführt, dass sich andernfalls der Quellenstaat ebenfalls missbräuchlich verhalten würde. 1508 Knobbe-Keuk, Wieder einmal ein Entwurf zu § 8a KStG, DB 1993, 60. 1504

C. Vorschlag einer Neukonzeption

301

der Einmalbesteuerung dar, der das Vorliegen inländischer Besteuerungsgrundlagen eben gerade voraussetzt, über diese Zuordnung jedoch nicht hinweghelfen kann.1510 Ob der Quellenstaat dann die Einmalbesteuerung der ihm zugewiesenen Besteuerungsgrundlagen auf Ebene des Schuldners oder auf Ebene des Gläubigers verwirklicht, kann keinen wirklichen Unterschied machen. (a) Zuweisung mittels Fremdvergleich Welchem der involvierten Staaten die Zinszahlungen zuzuweisen sind, kann im Ergebnis nur eine einzelfallbezogene Analyse auf Grundlage des Fremdvergleiches liefern. Diese hat zu ermitteln, ob die Schuldner-Gesellschaft in der konkreten Situation und zu vergleichbaren Konditionen auch auf dem freien Kapitalmarkt überhaupt noch Kapital hätte aufnehmen können.1511 Versuche, hierfür auf feste Verhältniszahlen abzustellen – wie etwa eine bestimmte Eigenkapitalquote – sind von vornherein zum Scheitern verurteilt, da sich betriebswirtschaftlich schlechterdings keine Grenze ermitteln lässt, ab derer typisierend von einer fremdunüblichen Verschuldung ausgegangen werden könnte.1512 Eine fixe Quote kommt unter dem Aspekt der Planungssicherheit allenfalls flankierend zu einem Fremdvergleich als Nichtbeanstandungsgrenze (safe haven) in Betracht kommen.1513 Meines Erachtens darf der Aspekt der Planungssicherheit durch einen safe haven aber auch nicht überschätzt werden. Wichtiger erscheint vielmehr, dass die Regelung tatsächlich Fälle der „Absaugung“ originär inländischen Steuersubstrats erfasst und der Gesetzgeber bzw.

1509

Siehe oben unter Teil I B. III. 1. a) und Teil III C. III. 1. b). Davon ging aber offenbar der Gesetzgeber bei Einführung von § 8a KStG aus. Vgl. dazu oben unter Teil I B. III. 1. a). 1511 Vgl. M. Lang, Unterkapitalisierung, in: Gassner/Lang/Lechner (Hrsg.), Aktuelle Entwicklungen im Internationalen Steuerrecht, 1994, S. 127, 133 f. m.w. N.; explizit insbesondere Herzig, Gesellschafter-Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften, StuW 1993, 237, 241; ders., Standortsicherungsgesetz: Gesetzliche Regelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung in § 8a KStG, DB 1994, 110, 111 und Pung/Dötsch, in: Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG/UmwStG, § 8a KStG a. F., Rn. 185. Ähnlich Flockermann, Die Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch ihre nichtanrechnungsberechtigten Anteilseigner nach dem geplanten § 8a KStG, DStR 1982, 339, 341, der hieraus allerdings – unzutreffender Weise, wie auszuführen sein wird – die Nichtanwendung von Art. 9 OECD-MA ableiten will. Vgl. auch Rosenbloom, Banes of an Income Tax: Legal Fictions, Elections, Hypothetical Determinations, Related Party Debt, 32 Tax Notes Int’l 989, 1000 (2003), der diese Frage jedoch als „unanswerable“ bezeichnet und sich im Ergebnis offenbar für eine prinzipielle steuerliche Nicht-Anerkennung von Darlehen zwischen verbundenen Unternehmen ausspricht. 1512 Vgl. dazu die Nachweise und der begleitende Text zu den Fn. 27, 195, 799 und 1042. 1513 So auch Committee on Fiscal Affairs, OECD, Issues in International Taxation, No. 2: Thin Capitalization, 1987, Tz. 79. 1510

302

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

die Finanzverwaltung an den hierfür herangezogenen Fremdvergleich auf tatsächlicher Ebene keine unzumutbaren Anforderungen stellen.1514 (b) Abkommensrechtliche Fundierung Der Fremdvergleich hat demnach danach zu fragen, ob ein unabhängiger Drittinvestor der Gesellschaft unter sonst gleichen Umständen ebenfalls Kapital gegeben hätte.1515 Abzustellen ist auf die Perspektive eines fremden Dritten und damit auf die Konzeption, die auch Art. 9 Abs. 1 OECD-MA zu Grunde liegt.1516 Soweit vereinzelt vertreten wurde, Art. 9 Abs. 1 OECD-MA erfasse den Fall der Gesellschafter-Fremdfinanzierung erst gar nicht, da einem Nicht-Gesellschafter die Wahl zwischen den beiden Finanzierungswegen Eigen- und Fremdkapital nicht zur Verfügung stehe,1517 kann dem nicht gefolgt werden.1518 Denn letztlich geht es nicht um die Entscheidung zwischen einem Eigen- und einem Fremdkapitalinvestment, sondern vielmehr um die Frage, ob die Schuldner-Gesellschaft noch kreditwürdig war und so überhaupt noch Zugang zu externen Finanzierungsquellen gehabt hätte.1519 Fehlt es hieran, so entspricht die Darlehensvergabe nicht dem dealing-at-arm’s-length-Grundsatz, was wiederum den Quellenstaat zu entsprechenden Korrekturen berechtigt. Art. 9 Abs. 1 OECD-MA schränkt nationale Korrekturnormen ja nur insoweit ein, als diese dem Fremdvergleichsgrundsatz widersprechen.1520 Positiv gewendet steht es einem Staat 1514 Ebenso Thömmes, Missbrauch und Missbrauchsverhütung aus EG-rechtlicher Sicht, in: Gocke/Gosch/Lang (Hrsg.), Festschrift für Wassermeyer, 2005, S. 207, 221: „Doch muss die Forderung nach strenger Einzelfallbetrachtung nicht zu einer Belastung der Finanzierungsfreiheit des Unternehmens führen, wenn der Steuergesetzgeber dabei – wie vom EuGH gefordert – auf rein künstlich konstruierte Fälle abstellt. [. . .] Die Frage der Planbarkeit und Rechtssicherheit ist weniger von dem Vorhandensein typisierender Tatbestandsmerkmale abhängig als vielmehr davon, dass der Steuergesetzgeber mit Augenmaß vorgeht und sich bei der Missbrauchsbekämpfung auch wirklich auf Missbrauchsfälle beschränkt.“ 1515 Vgl. zu Entsprechungen im Rahmen des U.S.-amerikanischen Steuerrechts die obigen Ausführungen unter Teil II C. III. 1. b) bb) (3) (b), C. IV. 2. d) und C. IV. 3. a) dd). 1516 Vgl. Eigelshoven, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 9, Rn. 59 ff. 1517 So insbesondere Flockermann, Die Vorstellung des Bundes zu einem § 8a KStG, in: Vogel (Hrsg.), Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch Anteilseigner, 1982, S. 29, 33 und ders., Die Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch ihre nichtanrechnungsberechtigten Anteilseigner nach dem geplanten § 8a KStG, DStR 1982, S. 339, 341. 1518 Vgl. nur Committee on Fiscal Affairs, OECD, Issues in International Taxation, No. 2: Thin Capitalization, 1987, Tz. 48. 1519 Hätte ein unabhängiger Dritter der Schuldner-Gesellschaft kein Fremdkapital mehr ausgegeben, so hätte er das wesentlich riskantere Eigenkapitalinvestment wohl erst gar nicht ernstlich in Betracht gezogen.

C. Vorschlag einer Neukonzeption

303

frei, den Gewinn eines inländischen Unternehmens zu berichtigen, soweit dieser durch Vereinbarungen mit einem verbundenen Unternehmen beeinträchtigt wurde, die zwischen unabhängigen Vertragsparteien so nicht getroffen worden wären. Unmittelbar betrifft Art. 9 Abs. 1 OECD-MA zwar nur Gewinnkorrekturen auf Ebene der im Quellenstaat ansässigen Gesellschaft. Für den hier interessierenden Zugriff auf Einkünfte des Gesellschafters kann jedoch nichts anderes gelten. Meines Erachtens lässt sich der Regelung der allgemeine Rechtsgrundsatz entnehmen, dass Abkommensrecht einen Besteuerungszugriff des Quellenstaates nicht einschränkt, wenn dieser den fremdunüblichen Teil einer Vergütungsvereinbarung zwischen verbundenen Vertragsparteien betrifft. Ob dieser dann auf Ebene der Gesellschaft oder des Gesellschafters erfolgt, kann für die hier zu beurteilende Frage der Besteuerung originär inländischen Steuersubstrats aber keinen wirklichen Unterschied machen. Abzustellen ist richtigerweise nicht auf das Besteuerungssubjekt, sondern auf die geleisteten Vergütungen als Besteuerungsobjekt, welches es zwischen den involvierten Fisci aufzuteilen gilt.1521 In eine ähnliche Richtung weist ferner Art. 11 Abs. 6 OECD-MA, wonach Zinsen, die aufgrund besonderer Beziehungen zwischen Schuldner und Gläubiger einen fremdüblichen Betrag übersteigen, von der Verteilungsanordnung des Zinsartikels ausgenommen werden. Ob diese Vorschrift auch das „Ob“ der Darlehensvergabe und damit Fragen der Unterkapitalisierung betrifft, ist umstritten.1522 Dies kann hier aber offen bleiben, da jedenfalls der Grundgedanke zum Ausdruck kommt, dass die abkommensrechtlichen Verteilungsvereinbarungen nationale Regelungen nicht einschränken, die das Besteuerungsrecht im Rahmen des Fremdvergleichsgrundsatzes ausüben. Den hier angestellten Überlegungen könnte man freilich insofern Inkonsistenz entgegenhalten, als ein gescheiterter Fremdvergleich im Rahmen der verdeckten Gewinnausschüttung nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis und damit die Rechtsfolge der Umqualifizierung in Dividendenausschüttungen bei der Schuldner-Gesellschaft begrün-

1520 Vgl. zum Verhältnis von Art. 9 OECD-MA zum nationalen Recht Eigelshoven, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Art. 9, Rn. 3 und 18 ff. m.w. N. 1521 Ähnlich dürfte die deutsche Regierung zu verstehen sein, die in der Entscheidung des EuGH in der Rs. Thin Cap Group Litigation (EuGH v. 13.03.2007, C-524/ 04, IStR 2007, 249, Tz. 47) mit der Aussage zitiert wird, dass nach Art. 9 OECD-MA „im Fall der Fremdüblichkeit des Darlehensgeschäfts der Staat des Sitzes der Darlehensgeberin zur Besteuerung der erhaltenen Zinsen befugt [sei], während bei nicht fremdüblichen Zinszahlungen der Staat des Sitzes der Darlehensnehmerin hierzu befugt sei.“ 1522 Der Musterkommentar scheint dies in Tz. 35 zumindest für den Wortlaut des OECD-MA zu verneinen. Vgl. i. Ü. die Nachweise oben in Fn. 1085.

304

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

det.1523 Dies bedeutet allerdings nicht, dass die verdeckte Gewinnausschüttung und damit eine Korrektur auf Ebene der Schuldner-Gesellschaft nun doch die angemessene Rechtsfolge einer übermäßigen Gesellschafter-Fremdfinanzierung wäre. Denn schließlich geht es in diesen Fällen systematisch ja nicht darum, den zutreffenden Gewinn der Schuldner-Gesellschaft und des Gläubiger-Gesellschafters zu ermitteln, sondern den Zugriff auf das an den Gläubiger zugeflossene Steuersubstrat auf indirektem Wege zu erreichen.1524 Denn andernfalls ließe sich ja nicht erklären, wieso ursprünglich nur die Konstellationen als problembehaftet angesehen wurden, in denen die Einkünfte des Gläubiger-Gesellschafters einer Besteuerung im Inland entzogen waren. Dem Fremdvergleich kommt hier mithin nicht die Funktion einer Veranlassungsbestimmung zu. Vielmehr geht es darum, mittels eines Fremdvergleichs die Besteuerungshoheiten über die dem Anteilseigner zugeflossenen Zinszahlungen aufzuteilen.1525 Soweit – aber auch nur soweit – ein Gesellschafter-Darlehen dem Fremdvergleich nicht standhält, kann der Fiskus des Schuldnerstaates umfassend auf die Zinseinkünfte des nichtansässigen Gläubigers zugreifen, ohne in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise gegen Abkommensrecht zu verstoßen. Völkerrechtlich ist aber wohl dennoch von einem treaty override auszugehen, da Deutschland einseitig von der Verteilungsvereinbarung für Zinseinkünfte in Art. 11 OECD-MA abweichen würde. Zu einer anderen Beurteilung könnte man allerdings dann kommen, wenn man – in Folge des OECD-Reports über thin capitalization1526 und dessen Fundierung im OECD-Musterkommentar1527 – einen allgemeinen zwischenstaatlichen Konsens annimmt, Unterkapitalisierungsvorschriften des Quellenstaates insoweit zu akzeptieren, als diese sich des Fremdvergleiches als Maßstab bedienen (auch wenn sie dazu auf Ebene des gebietsfremden Empfängers der Fremdkapitalvergütungen und nicht – wovon offenbar sowohl der Report als auch der Musterkommentar ausgehen – auf Ebene der inländischen Schuldner-Gesellschaft ansetzen).

1523 Umfassend hierzu ex multis Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung, 2004, S. 28 ff. und 105 ff. 1524 Ausführlich dazu oben unter Teil III C. III. 1. und C. III. 3. 1525 Ähnlich Kube (Grundfreiheiten und Ertragskompetenz, IStR 2003, 325, 334 f.), der in Art. 9 OECD-MA und damit im Fremdvergleich eine „Manifestation der mitgliedstaatlichen Steuerhoheiten“ erblickt. 1526 Committee on Fiscal Affairs, OECD, Issues in International Taxation, No. 2: Thin Capitalization, 1987. 1527 Vgl. bspw. Art. 9, Tz. 3; Art. 10 Tz. 15; Art. 11, Tz. 20 und 35 und Art. 24, Tz. 56 und 58 OECD-Musterkommentar.

C. Vorschlag einer Neukonzeption

305

(c) Gemeinschaftsrechtliche Aspekte Unter dem Blickwinkel des primären Gemeinschaftsrechts dürfte eine Deutschland zurechenbare Verletzung der EG-vertraglich garantieren Grundfreiheiten in jedem Fall ausscheiden. Selbst wenn man mit der hier vertretenen Auffassung1528 der Doppelbesteuerung eine primärrechtliche Dimension beimisst und eine solche hier auch tatsächlich eintritt – etwa weil der Ansässigkeitsstaat des Gläubigers ebenfalls umfassend auf die Zinseinkünfte zugreifen will – kann Deutschland eine Verantwortlichkeit hierfür wohl jedenfalls dann nicht zugewiesen werden, wenn sich die Besteuerung der Zinszahlungen auf fremdunübliche Kapitalüberlassungen beschränkt. In diesem Fall übt ja der deutsche Fiskus lediglich sein primäres Besteuerungsrecht über sein originär inländisches Steuersubstrat aus. Letztlich spricht viel dafür, dass einer so ausgestalteten Steuerpflicht der Zinseinkünfte gebietsfremder Anteilseigners auch europäisches Sekundärrecht in Form der Zins- und Lizenzrichtlinie 1529 nicht entgegensteht.1530 Art. 5 Abs. 2 der Zins- und Lizenzrichtlinie erlaubt eine Abweichung vom grundsätzlichen Verbot der Besteuerung im Quellenstaat, wenn der hauptsächliche Beweggrund einer Transaktion Steuerumgehung oder Missbrauch ist. Tatbestandlich muss wohl ferner hinzukommen, dass ein Steuervorteil erlangt wird.1531 Die ständige Rechtsprechung des EuGH1532, die zwar zum Primärrecht ergangen ist, allerdings grundsätzlich auch auf den in der Zins- und Lizenzrichtlinie verwendeten Umgehungs- bzw. Missbrauchsbegriff zu übertragen sein sollte, versteht hierunter rein künstliche Konstruktionen, die darauf ausgerichtet sind, der Anwendung der Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaates zu entgehen. Als objektives Kriterium für eine solch künstliche Gestaltung, die einen Umgehungs- bzw. Missbrauchsvorwurf begründet, zieht der EuGH nunmehr1533 ausdrücklich den Fremdvergleichsgrundsatz heran:1534

1528 1529 1530 1531

Vgl. dazu die Ausführungen oben unter Teil III C. III. 4. c) aa) (1) (b). Richtlinie 2003/49/EG v. 03.06.2003, ABl. EU Nr. L 157 v. 26.06.2003, S. 49. Vgl. dazu allgemein oben unter Teil III C. III. 4. c) bb). Ebenso J. Hey, Spezialgesetzliche Missbrauchsgesetzgebung, StuW 2008, 167,

181 f. 1532

Vgl. dazu die Nachweise oben in Fn. 1464. Vgl. EuGH v. 13.03.2007, C-524/04, Thin Cap Group Litigation, IStR 2007, 249, Tz. 71 ff. und die Anmerkungen von Rainer (IStR 2007, 259) und Schönfeld (IStR 2007, 260). Ebenso bereits GA Geelhoed in den Schlussanträgen zu dieser Rs. v. 06.04.2006, Tz. 66 (einsehbar unter http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang= de). Hierzu Böing, Der Begriff des steuerlichen Gestaltungsmissbrauchs im Gemeinschaftsrecht, EWS 2007, 55, 61. 1534 Ebenso auch Schön, Rechtsmissbrauch und Europäisches Steuerrecht, in: FS Reiss, 2008, S. 571, 590. 1533

306

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

„Der Umstand, dass [. . .] ein Darlehen zu Bedingungen gewährt worden ist, die die betreffenden Gesellschaften unter Bedingungen des freien Wettbewerbs nicht vereinbart hätten, ist nämlich für den Mitgliedstaat des Sitzes der Darlehensnehmerin ein objektives, für Dritte nachprüfbares Kriterium, um feststellen zu können, ob der fragliche geschäftliche Vorgang ganz oder teilweise eine rein künstliche Konstruktion darstellt, die im Wesentlichen darauf ausgerichtet ist, der Anwendung des Steuerrechts dieses Mitgliedstaates zu entgehen.“1535

Der Fremdvergleich wird auch von der EG-Kommission im Zusammenhang mit Unterkapitalisierungsvorschriften herangezogen, um eine Beschränkung auf wholly artificial arrangements sicherzustellen.1536 Nach Auffassung der EGKommission scheiden solche Maßnahmen daher von vornherein aus, wenn nachgewiesen wird, dass das betreffende Darlehen in dieser Form auch von Fremden gegeben worden wäre. Soweit also – wie hier vorgeschlagen – der Zugriff auf die Zinszahlungen des ausländischen Gläubiger-Gesellschafters in konzeptioneller Hinsicht auf dem Fremdvergleich aufbaut, steht die Zins- und Lizenzrichtlinie dem wohl dann nicht entgegen, wenn durch die entsprechende Darlehensvergabe auch tatsächlich ein Steuervorteil erlangt wird. Dies erscheint auch sachgerecht, geht es hier doch primär nicht um die von der Richtlinie inkriminierte steuerliche Benachteiligung der Finanzbeziehungen zwischen verbundenen Unternehmen,1537 sondern vielmehr um die Ausgewogenheit der Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse zwischen den involvierten Mitgliedstaaten. Die Beweislast für die Fremdüblichkeit der Darlehensvergabe kann dabei offenbar auf den Steuerpflichtigen abgewälzt werden, jedoch muss unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten sicher gestellt sein, dass der Steuerpflichtige hierbei tatsächlich keinen „übermäßigen Verwaltungszwängen“ 1538 unterworfen wird. Diese Beweislastverteilung dürfte vor dem Hintergrund der Sachnähe des Steuerpflichtigen1539 für die entsprechenden Tatsachen zu sehen sein.1540 Unklar ist indes, wie weit rechtliche oder tatsächliche Anforderungen an den Nachweis der Fremdüblichkeit der Kapitalvergabe gehen dürfen, um sich im Rahmen eines noch angemessenen Verwaltungszwangs zu bewegen. Die bloße 1535 EuGH v. 13.03.2007, C-524/04, Thin Cap Group Litigation, IStR 2007, 249, Tz. 81. 1536 Vgl. TM, IStR-Länderbericht zu Heft 3/2008, S. 5, 6. 1537 Vgl. Richtlinie 2003/49/EG v. 03.06.2003, ABl. EU Nr. L 157 v. 26.06.2003, S. 49, Einl. (1). 1538 EuGH v. 13.03.2007, C-524/04, Thin Cap Group Litigation, IStR 2007, 249, Tz. 82. 1539 Vgl. zu diesem Konzept EuGH v. 12.09.2006, C-196/04, Cadbury Schweppes, Slg. 2006, I-7995, Tz. 70. 1540 Ähnlich M. Lang, Direct Taxation: Is the ECJ Heading in a New Direction, ET 2006, 421, 429 f. und Böing, Der Begriff des steuerlichen Gestaltungsmissbrauchs im Gemeinschaftsrecht, EWS 2007, 55, 61 f.

C. Vorschlag einer Neukonzeption

307

Behauptung der Kreditwürdigkeit wird die Finanzverwaltung wohl auch bei einer guten finanziellen Lage des Unternehmens als unzureichend ablehnen können. Ob die Aussagekraft einer Bescheinigung der „Hausbank“ hingegen als unterstellte Gefälligkeit per se einer geringeren Glaubwürdigkeit ausgesetzt sein kann, erscheint bereits mehr als zweifelhaft. Jedenfalls muss die Kreditwürdigkeitsanalyse durch ein unabhängiges Institut1541 ausreichen.1542 Ferner muss dem Steuerpflichtigen jedenfalls eine Exkulpationsmöglichkeit dahingehend eingeräumt werden, dass durch die entsprechende Darlehensvergabe kein Steuervorteil erlangt wurde. Wie ausgeführt kann ein Missbrauchsvorwurf tatbestandlich richtigerweise nur dann erhoben werden, wenn durch den inkriminierten Sachverhalt tatsächlich ein Steuervorteil erlangt wurde.1543 Fehlt es – bei hier wohl anzustellender Gesamtschau1544 – insgesamt an einem Steuervorteil verglichen mit einer fremdüblichen Gestaltung, liegt keine Konstellation vor, die die Anwendung des Missbrauchsvorbehalts in Art. 5 Abs. 2 der Zins- und Lizenzrichtlinie rechtfertigen würde. (3) Residualer Steuerzugriff Die hier vorgeschlagene Ausweitung der beschränkten Steuerpflicht auf Zinseinkünfte gebietsfremder Anteilseigner wurde in Folge der „Lankhorst-Hohorst“Entscheidung1545 offenbar durchaus als Alternative zu § 8a KStG in Betracht gezogen, dann allerdings verworfen, da der Gesetzgeber vor den Folgen eines treaty override zurückschreckte.1546 Wie im vorstehenden Abschnitt ausgeführt, erscheint es aus verfassungs- und gemeinschaftsrechtlicher Perspektive keinen durchgreifenden Bedenken ausgesetzt, diese Zinsen dann der vollen Besteuerung im Inland zu unterwerfen, wenn ein fremder Dritter ein Darlehen nicht vergeben hätte. Dennoch verbleibt zumindest dann, wenn man am Fremdvergleich ausgerichtete Unterkapitalisierungsvorschriften nicht als supranational allgemein anerkannt ansieht,1547 die völkerrechtlich relevante Verletzung der in Art. 11 OECD-MA geregelten Verteilungsvereinbarung bei Zinseinkünften. 1541 Vgl. hierzu etwa Crüger/Bodenstein, Fremdvergleich im Rahmen der deutschen Thin-Capitalization-Rules des § 8a KStG, RIW 2005, 500, 501 ff. 1542 Ebenso bspw. Herzig, Standortsicherungsgesetz: Gesetzliche Regelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung in § 8a KStG, DB 1994, 168, 172 und F. E. F. Hey, Gesellschafterfremdfinanzierung, RIW 1994, 221, 226. 1543 Ebenso J. Hey, Spezialgesetzliche Missbrauchsgesetzgebung, StuW 2008, 167, 181 f. 1544 So wohl auch M. Lang, Rechtsmissbrauch und Gemeinschaftsrecht im Lichte von Halifax und Cadbury Schweppes, SWI 2006, 273, 280. 1545 C-324/00, Slg. 2002, I-11779. 1546 So der Hinweis von Herzig, Ökonomische Konsequenzen von § 8a KStG, in: Gocke/Gosch/Lang (Hrsg.), Festschrift für Wassermeyer, 2005, S. 139, 161. 1547 Siehe dazu auch oben unter Teil III C. III. 4. b) aa).

308

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

Diesen Vorwurf eines treaty override könnte der deutsche Gesetzgeber allerdings unter dem Blickwinkel einer Verhaltnismäßigkeitsprüfung nach Maßgabe der praktischen Konkordanz entkräften oder zumindest erheblich abmildern, wenn die Besteuerung der Zinszahlungen als lediglich residualer Steuerzugriff („überdachende Besteuerung“) ausgestaltet wäre.1548 Dazu wäre die Besteuerung der Zinsen in einem dreistufigen Verfahren durchzuführen:1549 (1) Zunächst übt Deutschland als Quellenstaat der Zinsen sein abkommensrechtlich „erlaubtes“ Quellenbesteuerungsrecht aus.1550 Jedenfalls insoweit bestehen keine abkommensrechtlichen Bedenken. (2) Dann besteuert der Ansässigkeitsstaat des Gläubiger-Gesellschafters die Zinseinkünfte unter Anwendung seines Steuersatzes und unter Anrechung der entrichteten Quellensteuer. (3) In einem dritten und letzten Schritt unterwirft Deutschland die Zinsen der regulären inländischen Besteuerung, rechnet hierauf allerdings etwaig einbehaltene Quellensteuer und die an den ausländischen Fiskus abgeführte Steuer an. Beispiel: Eine ausländische Mutter-Kapitalgesellschaft bezieht von ihrer 100%igen inländischen Tochter-GmbH Zinsen auf ein Gesellschafterdarlehen i. H. v. A 120, denen (Refinanzierungs-)Aufwendungen i. H. v. A 20 gegenüberstehen. Deutschland behält hiervon eine abkommensrechtlich erlaubte Brutto-Quellensteuer i. H. v. A 61551 ein. Der Ansässigkeitsstaat (Körperschaftsteuersatz 20%) erhebt auf die Zinseinkünfte eine Steuer von A 141552. Zuletzt erfolgt eine Veranlagung im Inland mit einem Steuersatz von (unterstellten) 35%, was einer noch an den deutschen Fiskus abzuführenden Steuer von A 151553 entspricht. Die insgesamt in beiden Staaten zu entrichtende Steuer beträgt so A 35. Dadurch wird im Ergebnis erreicht, dass in Fällen einer inkriminierten Gesellschafter-Fremdfinanzierung die Zinseinkünfte immer auf das inländische Steuerniveau „hochgeschleust“ werden.1554 Gleichzeitig respektiert Deutschland aber auch die Steuerhoheit des Ansässigkeitsstaates des die Zinszahlungen emp1548 Für eine „überdachende Besteuerung“ sprechen sich auch Weßling/Romswinkel (Die Gesellschafter-Fremdfinanzierung nach „Lankhorst/Hohorst“, GmbHR 2003, 925, 927 f.) und Herzig (Gesellschafter-Fremdfinanzierung, WPg-Sonderheft 2003, S 191, S 196; Ökonomische Konsequenzen von § 8a KStG, in: Gocke/Gosch/Lang (Hrsg.), Festschrift für Wassermeyer, 2005, S. 139, 160 f.) aus. 1549 Vgl. Weßling/Romswinkel, Die Gesellschafter-Fremdfinanzierung nach „Lankhorst/Hohorst“, GmbHR 2003, 925, 927. 1550 De lege lata besteht eine nationale Quellensteuer auf Zinsen im Wesentlichen nur dann, wenn das Darlehen durch inländischen Grundbesitz gesichert ist (vgl. § 49 Abs. 1 Nr. 5 lit. c EStG. 1551 A 120  5%. 1552 [(A 120 ./. A 20)  20%] ./. A 6. 1553 [(A 120 ./. A 20)  35%] ./. (A 6 + A 14).

C. Vorschlag einer Neukonzeption

309

fangenden Anteilseigners. Die Gefahr einer Doppelbesteuerung wird so in jedem Fall vermieden, da sich der inländische Fiskus – bildlich gesprochen – auf das beschränkt, was der andere Staat vom Kuchen übrig lässt. Soweit dies in der Literatur überhaupt diskutiert wird, wird in der „überdachenden Besteuerung“ gleichwohl ein Verstoß gegen Abkommensrecht gesehen.1555 Geht man vom Wortlaut des Art. 11 Abs. 2 OECD-MA aus, der das Besteuerungsrecht des Quellenstaates auf „10 vom Hundert des Bruttobetrages der Zinsen“ beschränkt, ist dies sicherlich zutreffend. Andererseits setzt die „überdachende Besteuerung“ aber an einem Punkt an, an dem die primäre Aufteilung des Steuerguts bereits erfolgt ist, mithin eine Überschneidung der beiden Rechtsordnungen gar nicht mehr zu erwarten ist.1556 Der Besteuerungsanspruch des Ansässigkeitsstaates wird gewahrt, ob nun der Quellenstaat an dem Steuersubstrat noch zusätzlich partizipiert oder nicht.1557 Fraglich ist also, welches schutzwürdige Interesse des anderen Vertragsstaates betroffen sein könnte, wenn die Durchsetzung seines Besteuerungsanspruchs keinen zusätzlichen Restriktionen unterworfen wird. Ein solches könnte allenfalls in der Tatsache begründet sein, dass Deutschland so dem anderen Vertragsstaat dessen Standortvorteil durch niedrigere Steuersätze einseitig entzieht.1558 Jedenfalls in Fällen „echter“ Gesellschafter-Fremdfinanzierung, in denen also ein fremder Dritter kein Fremdkapital mehr zur Verfügung gestellt hätte, scheint aber das Interesse Deutschlands an einer Sicherung seines originären Steuersubstrats jedenfalls zu überwiegen. Sofern man nach alledem nicht schon einen treaty override verneint, wird man diesem zumindest eine geringere Intensität – und somit ggf. eine Rechtfertigung aus deutscher verfassungsrechtlicher Perspektive – zubilligen müssen.1559 Dies offenbart gleichzeitig, dass die „überdachende Besteuerung“ lediglich flankierend zum Fremdvergleich in Betracht kommen, diesen jedoch nicht ersetzen kann. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der Zins- und Lizenz1554 Ebenso Weigell, in: Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 8 Schweiz E, Rn. 3 zu der entsprechenden Vorschrift in Art. 8 Abs. 2 E-DBA CH. 1555 So Weßling/Romswinkel, Die Gesellschafter-Fremdfinanzierung nach „Lankhorst/Hohorst“, GmbHR 2003, 925, 927 f. und wohl auch Herzig, GesellschafterFremdfinanzierung, WPg-Sonderheft 2003, S 191, S 196 und ders., Ökonomische Konsequenzen von § 8a KStG, in: Gocke/Gosch/Lang (Hrsg.), Festschrift für Wassermeyer, 2005, S. 139, 160 f. 1556 Allgemein zum Rechtscharakter von Doppelbesteuerungsabkommen Vogel, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Einl., Rn. 67 ff. 1557 In diese Richtung auch J. Hey, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, Einf. KStG, Rn. 52. 1558 Ähnlich im Zusammenhang mit § 50d Abs. 9 EStG Wagner, Deutschlands nationaler „Alleingang“ bei der Aufgabe der Freistellungsmethode, NWB, Fach 3, S. 14427, 14432. 1559 Dies gilt unabhängig von der Frage, ob es einen „harmlosen“ treaty override gibt, vgl. Vogel, in: Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl. 2008, Einl., Rn. 194 m.w. N.

310

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

richtlinie, die wohl auch ein lediglich residuales Besteuerungsrecht des Quellenstaates versagt, wovon allerdings wohl die durch den Fremdvergleich lokalisierten Fälle der Steuerumgehung ausgenommen sind, wenn dadurch tatsächlich ein Steuervorteil erlangt wurde. Gemeinschaftsrechtlich dürfte die „überdachende Besteuerung“ dazu führen, dass nach allen vertretenen Auffassungen bereits eine tatbestandliche Verletzung der Grundfreiheiten ausscheidet, da der grenzüberschreitende Sachverhalt nicht schlechter behandelt wird und eine etwaige Doppelbesteuerung als denkbarer gemeinschaftsrechtlicher Anknüpfungspunkt ja gerade nicht erfolgt. Die Grundfreiheiten verlangen insbesondere keine Besteuerung zum Steuerniveau des Ansässigkeitsstaates.1560 So hat der Steuerpflichtige „keinen Anspruch darauf, dass die möglicherweise höhere Steuerbelastung im Quellenstaat auf das Niveau des Wohnsitzstaates heruntergeschraubt wird.“ 1561 Hieraus wird auch ersichtlich dass die Grundfreiheiten keine Kapitalimportneutralität – aber auch keine Kapitalexportneutralität – unbedingt gewährleisten.1562 (4) Einzelfragen Neben diesen grundsätzlichen Überlegungen sollte die Erweiterung der beschränkten Steuerpflicht auf die Zinseinkünfte wesentlich beteiligter Gesellschafter kurzfristig überlassenes Fremdkapital und die Zinseinkünfte von Finanzdienstleistungsunternehmen aus ihrem Anwendungsbereich ausscheiden. Kurzfristig überlassenes Fremdkapital sollte – wie dies auch § 8a Abs. 1 Satz 1 KStG vorsieht 1563 – nicht erfasst werden, da insbesondere kurzfristige Waren- und Lieferkredite regelmäßig keinem Missbrauchsverdacht ausgesetzt sind. Bezüglich der Dauer erscheint ein Abstellen auf den 12-Monats-Zeitraum des (alten) Dauerschuldbegriffs des Gewerbesteuerrechts (§ 8 Nr. 1 GewStG a. F.) sinnvoll.

1560 Dies gilt nach der Rechtsprechung des EuGH auch im Outbound-Fall, vgl. EuGH v. 06.12.2007, C-298/05, Columbus Container Services, Slg. 2007, I-10451, Tz. 39. 1561 Schön, Europäische Kapitalverkehrsfreiheit und nationales Steuerrecht, in: ders. (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, 1997, S. 743, 773. 1562 Ebenso Schön, Europäische Kapitalverkehrsfreiheit und nationales Steuerrecht, in: ders. (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, 1997, S. 743, 773; J. Hey, Perspektiven der Unternehmensbesteuerung in Europa, StuW 2004, 193, 202 und Loukota, The Credit Method and Community Law, in: Lang/Schuch/Staringer (Hrsg.), Tax Treaty Law and EC Law, 2007, S. 125, 138, jeweils m.w. N. A. A. Schönfeld, der davon ausgeht, dass „eine kapitalexportneutrale Besteuerung den Binnenmarkt in seinen rechtlichen Grundlagen beeinträchtigt“ (ders., Hinzurechnungsbesteuerung zwischen Steuerwettbewerb und Europäischen Grundfreiheiten, StuW 2005, 158, 161). 1563 Der geplanten Zinsschranke (§ 4h EStG 2008, § 8a KStG 2008) ist eine entsprechende Einschränkung indes nicht zu entnehmen.

C. Vorschlag einer Neukonzeption

311

Ferner sollte die beschränkte Steuerpflicht eine Bereichsausnahme für Finanzdienstleistungsunternehmen enthalten, da deren Geschäftsbetrieb die Aufnahme von Fremdkapital ja gerade erfordert. Auf die aus § 8a KStG a. F. bekannte Terminologie der „banküblichen Geschäfte“ sollte jedoch mangels nötiger Trennschärfe verzichtet werden.1564 bb) Tatbestandliche Erweiterungen auf Schuldner- und Gläubigerebene Neben der beschränkten Steuerpflicht bei schädlicher Fremdfinanzierung einer inländischen Kapitalgesellschaft durch einen wesentlich beteiligten ausländischen Anteilseigner bedarf der Tatbestand zur Umgehungsverhinderung der Erweiterung auf Schuldner- und Gläubigerebene. (1) Schuldner-Ebene Ein Zugriff des inländischen Fiskus erscheint auch insoweit angezeigt, als ein im Ausland ansässiger Gesellschafter zwar eine ausländische Schuldner-Kapitalgesellschaft fremdfinanziert, die Zinszahlungen aber deren inländischer Betriebstätte zuzuordnen sind. Soweit ein Fremdvergleich hierfür nicht gelingt, sind dessen Zinseinkünfte – die übrigen Voraussetzungen unterstellt – der entsprechenden Besteuerung im Inland zu unterwerfen. Abkommensrechtlich basiert auch diese Zuordnung auf dem Grundsatz des dealing-at-arm’s-length.1565 (2) Gläubiger-Ebene Um Umgehungen zu verhindern, ist der Tatbestand der beschränkten Steuerpflicht des Gläubigers im Falle einer schädlichen Gesellschafter-Fremdfinanzierung auf Personen auszuweiten, die dem wesentlich beteiligten Anteilseigner nahestehen oder die auf diesen zurückgreifen können. Wer Nahestehender ist, bestimmt sich nach § 1 Abs. 2 AStG. Die Rückgriffsfälle sollten nicht jede wie auch immer geartete Form des faktischen Einstehens für die Schuld der fremdfinanzierten Gesellschaft ausreichen lassen, sondern sind auf sog. „echte“1566 back-to-back-Finanzierungen zu beschränken. Hierunter werden Konstellationen verstanden, in denen der Anteilseigner bei dem das Fremdkapital zur Verfügung stellenden Dritten eine nicht nur kurzfristige Einlage unterhält und zwischen den jeweiligen Leistungen ein rechtlicher Zusam1564 Zu den hiermit verbundenen Schwierigkeiten Häuselmann/Pachmann, Gesellschafterfremdfinanzierung, Bankgeschäft und bankübliches Geschäft, RIW 1994, 230. 1565 Vgl. dazu Art. 7 Abs. 2 OECD-MA. 1566 Gosch, in: Gosch, KStG, 2005, § 8a KStG, Rn. 189.

312

Teil III: Neuordnung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung

menhang besteht.1567 Richtigerweise kann nur in diesen Fällen von einer Umgehung der Grundkonstellation ausgegangen werden. Der beschränkten Steuerpflicht ist hier der Anteilseigner selbst zu unterwerfen. Aufwendungen, die diesem im Zusammenhang mit seiner Einlage bei dem fremdkapitalgebenden Dritten entstanden sind, sind im Rahmen der inländischen Veranlagung zum Abzug zuzulassen. Im Rahmen der „überdachenden Besteuerung“ hat der inländische Fiskus die Steuern anzurechnen, die der Anteilseigner in seinem Ansässigkeitsstaat auf Leistungen aus der mit der Fremdkapitalüberlassung korrespondierenden Einlage tatsächlich zu entrichten hatte.

IV. Resümee der Überlegungen de lege ferenda Ausgehend von der Feststellung der Reformbedürftigkeit der Behandlung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung im deutschen Steuerrecht hat der Gesetzgeber mit der Zinsschranke nach § 4a EStG (i.V. m. § 8a KStG) eine umfassende Abzugsbeschränkung für Zinszahlungen eingeführt, die (weitestgehend) unabhängig von der Person des Fremdkapitalgebers eingreifen soll. Zur vorgeblichen Sicherung des inländischen Steuersubstrats wird so eine massive Verletzung des objektiven Nettoprinzips hingenommen, indem Zinsaufwand ab einer bestimmten Grenze die steuerliche Abzugsfähigkeit versagt wird. Diesem grob typisierenden Modell wird hier eine differenzierende Betrachtung entgegengehalten. Zum einen wird in Anlehnung an das U.S.-amerikanische Vorgehen vorgeschlagen, die Problematik der Gesellschafter-Fremdfinanzierung „im eigentlichen Sinne“ von der systematisch vorgehenden Frage der Qualifizierung der Finanzierungsvereinbarung für steuerliche Zwecke zu trennen. Ob sich diese als Eigen- oder Fremdkapitalinvestment darstellt, ist eine nicht auf Fälle der Gesellschafter-Fremdfinanzierung beschränkte Frage, die den Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit anspricht und eine vom Maßgeblichkeitsprinzip losgelöste steuerliche Klassifizierung erfordert. Davon ist die Gesellschafter-Fremdfinanzierung „im eigentlichen Sinne“ – also die übermäßige Fremdfinanzierung einer inländischen Gesellschaft durch einen im Inland nicht steuerpflichtigen Anteilseigner – zu trennen. Hier kann eine systematisch überzeugend Lösung – in Abweichung zum „alten“ § 8a KStG und auch in Abweichung zur Zinsschranke – nur dann gelingen, wenn auf Ebene des die Vergütungen empfangenden Gläubigers und nicht etwa auf der der inländischen Schuldnergesellschaft angesetzt wird. Hierbei geht es um die Frage, ob durch eine übermäßige Fremdfinanzierung inländisches Steuersubstrat dem Zugriff des deutschen Fiskus entzogen wird. 1567

Vgl. hierzu oben unter Teil I B. II. 1. a).

C. Vorschlag einer Neukonzeption

313

Rechtstechnisch ist auf die Zinseinkünfte des Gesellschafter-Gläubigers durch Ausweitung der beschränkten Steuerpflicht zuzugreifen. Ein solcher Steuerzugriff darf aber zum einen nicht über Fälle der Gesellschafter-Fremdfinanzierung „im eigentlichen Sinne“ hinausgehen und muss zum anderen in Einklang mit verfassungs-, gemeinschafts- und abkommensrechtlichen Vorgaben stehen. Dies sollte nach der hier vertretenen Auffassung allerdings unter Beachtung folgender Grundsätze prinzipiell möglich sein: Der Anwendungsbereich einer entsprechenden Vorschrift ist auf wesentlich beteiligte Anteilseigner, diesen nahestehende Personen und auf echte back-toback-Rückgriffsfälle zu beschränken. Soweit unbeschränkt Steuerpflichtige in einer vergleichbaren Situation mit ihren Zinseinkünften veranlagt und in diesem Zusammenhang Aufwendungen geltend machen können, muss beschränkt steuerpflichtigen Gesellschafter-Gläubigern zumindest eine entsprechende Option zur Veranlagung eingeräumt werden. Um verfassungsrechtlichen Bedenken gegen den damit einhergehenden treaty override entgegen zu wirken, um eine potentielle Verletzung von Grundfreiheiten und um einen Verstoß gegen die Zins- und Lizenzrichtlinie nach Möglichkeit zu vermeiden, muss eine Besteuerung im Inland dann ausscheiden, wenn der Gläubiger-Gesellschafter nachweisen kann, dass auch ein fremder Dritter Fremdkapital zu vergleichbaren Konditionen zur Verfügung gestellt hätte bzw. wenn kein steuerlicher Vorteil erlangt wurde. Der allgemein anerkannte Grundsatz des dealing at arm’s length wird hierbei als Maßstab für die Aufteilung des Steuersubstrats zwischen den involvierten Staaten betrachtet. Flankierend dazu kann das umfassende Besteuerungsrecht des Ansässigkeitsstaates des Gläubigers dadurch respektiert werden, dass sich der inländische Fiskus darauf beschränkt, mittels einer sog. „überdachenden Besteuerung“ die Zinseinkünfte zwar auf inländisches Steuerniveau hochzuschleusen, hierauf allerdings die im Ansässigkeitsstaat entrichtete Steuer anzurechnen. Der steuerliche Anreiz zur Absaugung inländischer Gewinne wäre auch so beseitigt.

Teil IV

Zusammenfassung der Ergebnisse Die Ergebnisse der Arbeit lassen sich wie folgt zusammenfassen: Das deutsche (Steuer-)Recht stellt einem Gesellschafter die Wahl der Finanzierung „seiner“ Kapitalgesellschaft grundsätzlich frei. Um eine „Absaugung“ inländischen Steuersubstrats durch übermäßige Fremdfinanzierung zu verhindern, schränkte der „alte“ § 8a KStG diese Finanzierungsfreiheit in bestimmten Konstellationen ein und bediente sich hierzu der Regelungstechnik der verdeckten Gewinnausschüttung. Die Vorschrift ließ jedoch – auch und gerade nach der Gemeinschaftsrecht geschuldeten Ausweitung auf reine Inlandsfälle – bereits eine konsistent umgesetzte Konzeption vermissen und enthielt zudem eine Vielzahl an Unstimmigkeiten und ungeklärten Einzelproblemen. Zurückzuführen ist dies auf die verfehlte Methodik, den ursprünglich gewünschten Zugriff auf die Zinseinkünfte des ausländischen Gläubiger-Gesellschafters indirekt auf Ebene der inländischen Schuldner-Kapitalgesellschaft verwirklichen zu wollen. Auch die USA sieht sich als Hochsteuerland mit dem Problem einer Erosion nationaler Besteuerungsgrundlagen durch eine übermäßige Fremdfinanzierung inländischer Engagements konfrontiert. Dem wird zum einen durch die Judikative entgegengewirkt, die unter dem Blickwinkel der wirtschaftlichen Betrachtungsweise (substance over form) eine für steuerliche Zwecke autonome Klassifizierung der Finanzierungsvereinbarung vornimmt. Trotz einer gesellschaftsrechtlichen und bilanziellen Einstufung als Fremdkapital kann steuerlich dennoch von Eigenkapital auszugehen sein, wenn U.S.-Gerichte zu dem Ergebnis kommen, dass das Risiko des Investments eigenkapitalähnliche Züge aufweist (risk test). Neben diesen gesetzlich nicht kodifizierten Rechtsprechungsgrundsätzen, die freilich über Gesellschafter-Fremdfinanzierung „im eigentlichen Sinne“ hinausgehen und als umfassendes Klassifizierungssystem zu verstehen sind, enthält der Internal Revenue Code mit IRC § 163(j) eine auf die übermäßige Fremdfinanzierung inländischer Kapitalgesellschaften durch ausländische Anteilseigner zugeschnittene Vorschrift. Diese sog. earnings stripping limitation versagt der Schuldner-Gesellschaft den Zinsabzug für den an einen wesentlich beteiligten Anteilseigner gezahlten Nettozinsaufwand, soweit dieser die Hälfte eines – dem EBITDA vergleichbaren – bereinigten Einkommens übersteigt. IRC § 163(j) beschränkt sich dazu auf ein Abzugsverbot mit Vortragsmöglichkeit in die kommenden Steuerjahre, sieht also insbesondere keine Umqualifizierung in (verdeckte) Gewinnausschüttungen vor. Obschon die earn-

Teil IV: Zusammenfassung der Ergebnisse

315

ings stripping limitation eine vergleichsweise hohe Aufgreifschwelle ansetzt (und aus diesem Grund immer wieder Gegenstand geplanter Verschärfungen ist), ist die Regelung aus rechtssystematischer Sicht doch als untauglicher Versuch einer typisierenden Missbrauchsverhinderungsvorschrift anzusehen, die ferner im Widerspruch zum internationalen arm’s-length-Verständnis und zu abkommensrechtlichen Diskriminierungsverboten steht. Der deutsche Gesetzgeber hat im Zuge der Unternehmensteuerreform 2008 die als unzureichend angesehene bisherige Regelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung durch eine umfassende Zinsabzugsbeschränkung in Form der sog. Zinsschranke (§ 4h EStG 2008, § 8a KStG 2008) ersetzt, die in ihren Auswirkungen weit über die vom „alten“ § 8a KStG erfassten Fälle hinausgeht. Vergleichbar mit IRC § 163(j) ist auch die Zinsschranke als reines Zinsabzugsverbot konzipiert. Wenngleich sich diese Verrechnungsbeschränkung aufgrund der vorgesehenen Vortragsmöglichkeit theoretisch als „nur“ temporär herausstellen kann, erscheint trotzdem der damit verbundene Verstoß gegen das objektive Nettoprinzip als nicht hinnehmbar, zumal die Vorschrift mit Missbrauchsverhinderung nichts mehr zu tun hat. Kurzfristige Abhilfe könnte u. a. eine an die U.S.-Regelung angelehnte Ermittlung des maßgeblichen Gewinns/Einkommens und die Zulassung eines excess limitation carryforward sein. Eine systemgerechte Lösung würde die Zinsschranke aber auch so nicht darstellen. Eine solche kann nur gelingen, wenn die Problematik der Gesellschafter-Fremdfinanzierung „im eigentlichen Sinne“ – also die übermäßige Fremdfinanzierung inländischer Kapitalgesellschaften durch ausländische Anteilseigner – auf Gläubiger-Ebene im Rahmen der beschränkten Steuerpflicht angegangen werden würde. Handelt es sich tatsächlich um Fremdkapital im steuerlichen Sinne – was nach dem Vorbild der USA zuvor einer eigenständigen Untersuchung zu unterwerfen sein sollte – sollten die hierauf entrichteten Zinsen dann der Steuerpflicht im Inland unterliegen, wenn diese einem wesentlich beteiligten Gesellschafter oder eine diesem gleichgestellte Person zufließen und dieser die Fremdüblichkeit der Kapitalvergabe nicht nachzuweisen vermag. Die Ausrichtung am dealing-at-arm’s-length-Grundsatz gewährleistet eine Beschränkung auf originär inländisches Steuersubstrat, sodass eine Verletzung von Verfassungsund Gemeinschaftsrecht wohl vermieden werden könnte. Weitergehenden Bedenken könnte durch das Konzept der „überdachenden Besteuerung“ entgegengewirkt werden. Nach alledem erweist sich eine entsprechende Ausweitung der beschränkten Steuerpflicht als diskutabler Weg zur steuerlichen Behandlung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung und sollte als Alternative zu dem „groben Keil“ der Zinsschranke in Betracht gezogen werden.

Literaturverzeichnis Abrams, Howard E./Doernberg, Richard L.: Federal Corporate Taxation, 5. Auflage, New York: The Foundation Press, 2002 Ammelung, Ulrich/Kaeser, Christian: § 8a KStG und Zeitpunkt des Drittvergleiches: Erkenntnisse für die Praxis aus dem BFH-Urteil vom 25.1.2005, in: DStR, Jg. 43, 2005, Heft 19, S. 818–821 Aprill, Ellen P.: Muffled Chevron: Judicial Review of Tax Regulations, in: Florida Tax Review, Volume 3, 1996, S. 51–91 Avery Jones, John F.: The Non-Discrimination Article in Tax Treaties, in: Britisch Tax Review, Volume 36, 1991, No. 10 und 11/12, S. 359–385 und 421–452 Avi-Jonah, Reuven S.: To End Deferral as We Know It: Simplificiation Potential of Check-The-Box, in: Tax Notes, Volume 74, 1997, No. 2, S. 219–224 Baetge, Jörg/Brüggemann, Benedikt: Ausweis von Genussrechten auf der Passivseite der Bilanz des Emittenten, in: DB, Jg. 58, 2005, Heft 40, S. 2145–2152 Bankman, Joseph: The Economic Substance Doctrine, in: Southern California Law Review, Volume 74, 2000, S. 5–30 Bar Association of the City of New York: Report on Proposed Regulations Under Section 163(j), in: Tax Notes, Volume 54, 1992, No. 1, 79–92 Bareis, Peter: Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei Nichtanrechnungsberechtigten – Gesetzeswortlaut und Gesetzessinn – § 8a Abs. 1 als neuer Irrweg im Labyrinth des KStG?, in: RIW, Jg. 40, 1994, Heft 2, S. 141–149 Bartone, Roberto: Gesellschafterfremdfinanzierung: Die Frage der Vereinbarkeit des § 8a KStG mit Verfassungs-, Europa- und Völkerrecht, Bielefeld: Erich Schmidt, 2001 (zugl.: Saarbrücken, Univ., Diss., 2000) Baumgärtel, Martina: Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch ausländische Anteilseigner, Neuried, 1986 (zugl.: München, Ludwig-Maximilians-Univ., Diss., 1985) Bauschatz, Peter: Verdeckte Gewinnausschüttung und Fremdvergleich im Steuerrecht der GmbH, Berlin: Duncker & Humblot, 2001 (zugl.: Augsburg, Univ., Diss., 2000) Becker, Hans Paul: Grundlagen der Unternehmensfinanzierung, München, 2002 Becker, Jan Dierk/Kempf, Andreas/Schwarz, Martin: Neue Steuerfallen im internationalen Steuerrecht – Zum überschießenden Regelungsgehalt des neuen Korrespondenzprinzips im Körperschaftsteuerrecht, in: DB, Jg. 61, 2008, Heft 8, S. 370–378 Beghe, Renato: An Interim Report on the Debt-Equity Regulations Under Code Section 385, in: Taxes, Volume 59, 1981, No. 4, S. 203–220

Literaturverzeichnis

317

– Redrawing the Lines Between Corporate Debt and Equity Interests: The Proposed Regulations Under Section 385, in: Taxes, Volume 58, 1980, No. 12, S. 931–948 Behrens, Stefan: Zur Anwendung von § 8a KStG n. F. auf fremdfinanzierte Personengesellschaften, in: DStR, Jg. 42, 2004, Heft 10, S. 398–403 Benecke, Andreas/Schnitger, Arne: Anwendung des § 8a KStG bei Personengesellschaften in grenzüberschreitenden Sachverhaltskonstellationen, in: IStR, Jg. 13, 2004, Heft 14, S. 475–480 – Anwendung des § 8a KStG – Ein Diskussionsbeitrag, in: IStR, Jg. 13, 2004, Heft 2, S. 44–48 Berg, Hans-Georg: Zwischenruf zu § 8a KSG: Wer soll das verstehen? Zugleich Anmerkung zu Wacker, DStR 2004, 1066, in: DStR, Jg. 42, 2004, Heft 30, S. 1242– 1243 Beußer, Thomas: Der Zinsvortrag bei der Zinsschranke, in: FR, Jg. 91, 2009, Heft 2, S. 49–55 Bigus, Jochen: Zur bilanziellen Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital – Informationsfunktion; Kapitalabgrenzung; Mezzanine-Kapital; zielorientierte Bilanzierung, in: DBW, Jg. 67, 2007, Heft 1, S. 7–21 Bindl, Elmar: Nutzung von Personengesellschaften zur Vermeidung von § 8a KStG im Inboundfall?, in: IStR, Jg. 15, 2006, Heft 10, S. 339–345 Birk, Dieter: Rechtsschutz in Steuersachen in den USA, in: StuW, Jg. 68, 1991, Heft 3, S. 263–269 Birk, Dieter/Pöllath, Reinhard: Fiktive Gewinnausschüttung durch Zinszahlungen an Ausländer und steuerfreie Inländer? – Die Gesetzesvorschläge zu § 8 Abs. 3 KStG in verfassungsrechtlicher Sicht, in: StuW, Jg. 57, 1980, Heft 2, S. 141–147 Bittker, Boris I.: Thin Capitalization: Some Current Questions, in: University of Florida Law Review, Volume 10, 1957, S. 25–47 Bittker, Boris I./Eustice, James S.: Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 7. Auflage mit Ergänzungsband, Valhalla: Warren Gorham & Lamont of RIA, 2000/2005 Bittker, Boris I./Lokken, Lawrence: Fundamentals of International Taxation, 2005/2006 Edition, Valhalla: Warren Gorham & Lamont of RIA, 2005 Blankenagel, Alexander/Pernice, Ingolf/Schulze-Fielitz, Helmuth (Hrsg.): Verfassung im Diskurs der Welt – Liber Amicorum für Peter Häberle zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen: Mohr Siebeck, 2004 Bleckmann, Albert: Begriff und Kriterien der innerstaatlichen Anwendbarkeit völkerrechtlicher Verträge – Versuch einer allgemeinen Theorie des self-executing treaty auf rechtsvergleichender Grundlage, Berlin: Duncker und Humblot, 1970 (Schriften zum öffentlichen Recht, Bd. 123) Blessing, Peter H.: The Branch Tax, in: Tax Lawyer, Volume 40, 1987, S. 587–647 Bloom, Gilbert D./Bush, John N.: Pinpointing the Problem Areas That Still Exist Under the Final Section 385 Regulations, in: Journal of Taxation, Volume 54, 1981, No. 6, S. 322–329

318

Literaturverzeichnis

– Final Regulations under Section 385 Contain Complex Rules and Safe Harbors, in: Journal of Taxation, Volume 54, 1981, No. 5, S. 274–281 Blumenberg, Jens: RIW-Kommentar zu: EuGH, Urteil vom 12.12.2002, C-324/00, Lankhorst-Hohorst, in: RIW, Jg. 49, 2003, Heft 2, S. 154–155 – Die Besteuerung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung – Unter besonderer Berücksichtigung der Unternehmensverhältnisse in den USA, Baden-Baden, 1997 (zugl.: Hamburg, Univ., Diss., 1996) Blumenberg, Jens/Benz, Sebastian (Hrsg.): Die Unternehmensteuerreform 2008 – Erläuterungen und Gestaltungshinweise, Köln, 2007 Blumenberg, Jens/Lechner, Florian: Das neue BMF-Schreiben zur GesellschafterFremdfinanzierung (§ 8a KStG), in: BB, Jg. 59, 2004, Heft 33, S. 1765–1776 Blumers, Wolfgang/Goerg, Diethard/Tiede, Kai: Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei Unternehmensakquisitionen, in: BB, Jg. 59, 2004, Heft 12, S. 631–640 Böing, Christian: Der Begriff des steuerlichen Gestaltungsmissbrauchs im Gemeinschaftsrecht – Eine aktuelle Bestandsaufnahme der steuerlichen Missbrauchsrechtsprechung des EuGH (zuletzt EuGH „Halifax“ und „Cadbury Schweppes“, in: EWS, Jg. 17, 2007, Heft 2, S. 55–64 Bogenschütz, Eugen: Hybride Finanzierungen im grenzüberschreitenden Kontext, in: Ubg, Jg. 1, 2008, Heft 9, S. 533–543 Booten, Volker/Schnitger, Arne/Rometzki, Simon: Finanzierung ausländischer Tochterkapitalgesellschaften durch ausländische nahestehende Personen – Tz. 27 des BMF-Schreibens zu § 8a KStG n. F., in: DStR, Jg. 43, 2005, Heft 21–22, S. 907– 910 Boyles, Jesse V./Rush, Randolph J.: The Regulations under Section 385: A Review, Evaluation, and Suggested Approach, in: Villanova Law Review, Volume 27, 1981, No. 1, S. 52–122 Breithecker, Volker/Förster, Guido/Förster, Ursula/Klapdor, Ralf: UntStRefG – Unternehmensteuerreformgesetz 2008, Berlin, 2007 Breuninger, Gottfried, E.: Einfluss der Unternehmenssteuerreform auf die Konzernfinanzierung, in: Herzig, Norbert/Günkel, Manfred/Niemann, Ursula (Hrsg.), Steuerberater-Jahrbuch 2002/2003, Köln, 2003, S. 333–372 Breuninger, Gottfried E./Ernst, Markus: Private Equity und Mittelstand – Flexible Beteiligungsformen an inhabergeführten Unternehmen, in: FR, Jg. 90, 2008, Heft 14, S. 659–663 Breuninger, Gottfried E./Prinz, Ulrich: Ausgewählte Bilanz- und Steuerrechtsfragen von Mezzaninefinanzierungen, in: DStR, Jg. 44, 2006, Heft 31, S. 1345–1349 Breuninger, Gottfried E./Schade, Dirk: Fremdfinanzierter konzerninterner Beteiligungserwerb – Kritische Würdigung des BMF-Schreibens vom 19.9.2006 zu § 8a Abs. 6 KStG, in: DStR, Jg. 45, 2007, Heft 6, S. 221–226 Breuninger, Gottfried E./Wimpissinger, Christian: GmbH-Kommentar zu BFH, Urteil vom 25.01.2005, I R 12/04, in: GmbHR, Jg. 96, 2005, Heft 9, S. 561–563

Literaturverzeichnis

319

Brinkmann, Klaus: Gesellschafterfremdfinanzierung: Fremdkapitalüberlassung beim konzerninternen Anteilserwerb – Zum BMF-Schrb. v. 19.9.2006 zu § 8a Abs. 6 KStG, in: GmbHR, Jg. 97, 2006, Heft 20, S. 1073–1079 Bron, Jan Frederik: Betriebsbegriff und beschränkte Steuerpflicht im Rahmen der Zinsschrankenregelung der §§ 4h EStG und 8a KStG, in: IStR, Jg. 17, 2008, Heft 1, S. 14–16 Brooks, T. James: Why It Would Be Premature to Tighten U.S. Earnings Stripping Rules, in: Tax Notes International, Volume 33, 2004, No. 11, S. 1017–1026 Buciek, Klaus D.: Das kapitalersetzende Darlehen im Steuerrecht, in: Stbg, Jg. 43, 2000, Heft 3, S. 109–118 Bungert, Hartwin: Gesellschaftsrecht in den USA – Eine Einführung mit vergleichenden Tabellen, 3. Auflage, Heidelberg: Rehm, 2003 (Gesellschaftsrecht in Europa, USA und Asien) Buzanich, Herbert: A Comparison Between the U.S. and OECD Approaches to Hybrid Entities, in: Tax Notes International, Volume 36, 2004, No. 1, S. 71–94 Caganut, Francis/Vallender, Klaus A. (Hrsg.): Steuerrecht – Ausgewählte Probleme am Ende des 20. Jahrhunderts – Festschrift zum 65. Geburtstag von Ernst Höhn, Bern/ Stuttgart/Wien, 1995 (Schriftenreihe Finanzwirtschaft und Finanzrecht, Bd. 80) Cahn, Andreas: Gesellschafterfremdfinanzierung und Eigenkapitalersatz, in: AG, Jg. 50, 2005, Heft 7, S. 217–227 Calligar, Dee Martin: Subordination Agreements, in: Yale Law Journal, Volume 70, 1961, S. 376–405 Canellos, Peter C.: The Over-Leveraged Acquisition, in: Tax Lawyer, Volume 39, 1985, No. 1, S. 91–119 Caplin, Mortimer: The Caloric Count of a Thin Incorporation, in: N.Y.U. Institute on Federal Taxation, Volume 17, 1959, S. 771 = Marquette Law Review, Volume 43, 1960, No. 1, S. 31–71 Carr, John L./Moetell, Michael C./Eggert, Jesse F.: Earnings Stripping Provisions: A Historical Perspective and Critique, in: Tax Management International Journal, Volume 32, 2003, No. 1, S. 3–13 Cheris, Samuel David: Stockholder Loans and the Debt-Equity Distinction, in: Stanford Law Review, Volume 22, 1970, S. 847–862 Chirelstein, Marvin A.: Federal Income Taxation, 10. Auflage, New York: The Foundation Press, 2005 Committee on Closely Held Corporations/Section of Taxation, American Bar Association: Comments Regarding Proposed Regulations on Classification of Debt and Equity, in Tax Lawyer, Volume 34, 1981, No. 3, S. 757–792 Committee on Fiscal Affairs/OECD: Report on Thin Capitalization in: Issues in International Taxation, No. 2 (1987) Conston, Henry S. (Hrsg.): Aktuelle Themen im U.S.-Deutschen Steuer- und Handelsrecht – Festschrift zu Ehren von Prof. Dr. Otto L. Walter, Osnabrück, 1988

320

Literaturverzeichnis

Cordewener, Axel: Europäische Grundfreiheiten und nationales Steuerrecht – „Konvergenz“ des Gemeinschaftsrechts und „Kohärenz“ der direkten Steuern in der Rechtsprechung des EuGH, Köln, 2002 (Rechtsordnung und Steuerwesen, Band 29) (zugl.: Bonn, Univ., Diss., 2001) Crezelius, Georg: Kodifizierte und rechtsprechungstypisierte Umgehungen, in: StuW, Jg. 72, 1995, Heft 4, S. 313–325 Crocker, James E./Birnkrant, Henry J.: Inclusion of Guaranteed Loans Further Complicates Earnings-Stripping Provisions, in: Journal of Taxation, Volume 80, 1994, No. 1, S. 30–35 – Earnings-Stripping Rules Are Even More Complex for Affiliated Corporations, in: Journal of Taxation, Volume 75, 1991, No. 5, S. 318–326 – Earnings Stripping Prop. Regs. Raise the Level of Complexity for Related-Party Debt, in: Journal of Taxation, Volume 75, 1991, No. 4, S. 244–253 Crüger, Arwed/Bodenstein, Roland: Fremdvergleich im Rahmen der deutschen ThinCapitalization-Rules des § 8a KStG sowie der Dokumentationsvorschriften nach § 90 Abs. 3 AO, in: RIW, Jg. 51, 2005, Heft 7, S. 500–503 Culbertson, Robert E./King, Jaime E.: U.S. Rules on Earnings Stripping: Background, Structure, and Treaty Interaction, in: 29 Tax Notes International, Volume 29, 2003, No. 12, S. 1161–1180 Dahm, Georg/Delbrück, Jost/Wolfrum, Rüdiger: Völkerrecht, Band I/1 – Die Grundlagen. Die Völkerrechtssubjekte, 2. Auflage, Berlin, 1989 Daub, Peter M.: An Analysis of the Earnings Stripping Regulations, in: Tax Management International Journal, Volume 20, 1991, No. 9, S. 379–397 Dautzenberg, Norbert: Unternehmensbesteuerung im EG-Binnenmarkt – Problembereiche und Perspektiven Köln, 1997 (zugl.: Köln, Univ., Diss., 1996) – Doppelbesteuerung und EG-Vertrag: Die Anrechnungsmethode als gemeinschaftsrechtlicher Mindeststandard?, in: DB, Jg. 47, 1994, Heft 31, S. 1542–1545 Debatin, Helmut: Doppelbesteuerung und innerstaatliches Recht, in: DStR, Jg. 30, 1992, Beihefter zu Heft 23, S. 1–8 – Das neue Doppelbesteuerungsabkommen mit den USA (Teil II), in: DB, Jg. 43, 1990, Heft 13, S. 654–661 – Der deutsch-schweizer Steuervertrag, in: DB, Jg. 25, 1972, Heft 41, 42 und 43, S. 1939–1945, 1983–1989 und 2030–2035 Debatin, Helmut/Wassermeyer, Franz: Doppelbesteuerungsabkommen – Kommentar, Loseblatt, Stand: Mai 2009 (106. Lfg.), München, 2008 Deininger, Rainer: Körperschaftsteuerrechtliche Auswirkungen der Überseering-Entscheidung des EuGH, in: IStR, Jg. 12, 2003, Heft 6, S. 214–216 Dilworth, Robert H./Dunahoo, Carol A./Merrill, Peter R./Pan, Melody/Parker, Anastasia M.: Zero Withholding on Direct Dividends: Policy Arguments for a new U.S. Treaty Model, in: Tax Notes International, Volume 20, 2000, S. 1113–1131 Doehring, Karl: Völkerrecht – Ein Lehrbuch, Heidelberg, 2007

Literaturverzeichnis

321

Döllerer, Georg: Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen bei Kapitalgesellschaften, 2. Auflage, Heidelberg, 1990 (Schriften des Betriebs-Beraters, Bd. 68) – Maßgeblichkeit der Handelsbilanz in Gefahr, in: BB, Jg. 26, 1971, Heft 31, S. 1333–1335 Dörfler, Oliver/Birker, Christian: Die Abkommensberechtigung von Kapitalgesellschaften im Doppelbesteuerungsabkommen mit den USA, in: GmbHR, Jg. 97, 2006, Heft 16, S. 867–871 Doernberg, Richard L.: Overriding Tax Treaties: The U.S. Perspective, in: Emory International Law Review, Volume 9, 1995, S. 71–132 – The Enhancement of the Earnings-Stripping Provision, in: Tax Notes International, Volume 7, 1993, No. 16, S. 985–994 – Legislative Override of Income Tax Treaties: The Branch Profits Tax and Congressional Arrogation of Authority, in: Tax Lawyer, Volume 42, 1989, S. 173–210 Doernberg, Richard L./van Raad, Kees: The Legality of the Earnings Stripping Provision Under U.S. Income Tax Treaties, in: Tax Notes International, Volume 2, 1990, S. 199–206 Dörner, Bernhard M.: Die Neuregelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, in: INF, Jg. 48, 1993, Heft 18 und 19, S. 409–414 und 439–442 Dörr, Ingmar/Fehling, Daniel: Gestaltungsmöglichkeiten zum Öffnen der Zinsschranke, in: Ubg, Jg. 1, 2008, Heft 6, S. 345–352 Dörr, Ingmar/Geibel, Stephan/Fehling, Daniel: Die neue Zinsschranke – Neues Abzugsverbot für Zinsaufwendungen lässt Gestaltungsspielraum, in: NWB, Fach 4 (2007, Heft 32), S. 5199–5216 Dörr, Ingmar/Geibel, Stephan/Geißelmeier, Werner: Fremdfinanzierter konzerninterner Erwerb einer Kapitalgesellschaftsbeteiligung, in: NWB, Fach 4 (2005, Heft 42), S. 5121–5132 Dörr, Ingmar/Geibel, Stephan/Geißelmeier, Werner/Gemmel, Heiko/Krauß, Rolf G./ Schreiber, Susanne: Die neuen Regelungen zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung – unter Berücksichtigung des BMF-Schreibens vom 15.7.2004, in: NWB (2004, Beilage zu Heft 34), S. 1–93 Dörr, Ingmar/Schreiber, Susanne: Der Zusammenhang bei der Rückgriffsfinanzierung nach § 8a KStG nach der Entscheidung der Finanzministerkonferenz vom 12.5. 2005, in: DStR, Jg. 43, 2005, Heft 29, S. 1205–1211 Dötsch, Ewald/Jost, Werner F./Pung, Alexandra/Witt, Georg: Die Körperschaftsteuer – Kommentar zum Körperschaftsteuergesetz, zum Umwandlungsteuergesetz und zu den einkommensteuerrechtlichen Vorschriften der Anteilseignerbesteuerung, Loseblatt: Stand: Juni 2009 (66. Lfg.), Stuttgart, 2008 Dötsch, Ewald/Pung, Alexandra: JStG 2007: Die Änderungen des KStG und des GewStG, in: DB, Jg. 60, 2007, Heft 1, S. 11–17 – Gesellschafter-Fremdfinanzierung: Das Einführungsschreiben zu § 8a KStG vom 15.7.2004, in: DB, Jg. 57, 2004, Heft 32, S. 1683–1691

322

Literaturverzeichnis

Doralt, Werner (Hrsg.): Probleme des Steuerbilanzrechts, Veröffentlichungen der Deutschen Steuerjuristischen Gesellschaft e. V., Bd. 14, Köln, 1991 Dorozola, Ingo: Die steuerliche Behandlung der Gesellschafterfremdfinanzierung durch nichtanrechnungsberechtigte Inländer nach § 8a KStG, Hamburg, 1998 (zugl.: Rostock, Univ., Diss., 1997) Drüen, Klaus-Dieter/Kahler, Björn: Die nationale Steuerhoheit im Prozess der Europäisierung, in: StuW, Jg. 82, 2005, Heft 2, S. 171–184 Düll, Sebastian: Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei verbundenen Unternehmen, Düsseldorf, 2005 (zugl.: Freiburg i. Br., Univ., Diss., 2005) Eicher, Jeffrey D./Hitt, Leo N.: Section 385: Debt by Any Other Name, in: Tax Notes, Volume 65, 1994, No. 8, S. 1033–1037 Eilers, Stephan: Zinsschrankenerfahrungen – Sub-prime crisis; Reaktionsgestaltungen; Private Equity Strukturen, in: Ubg, Jg. 1, 2008, Heft 4, S. 197–201 – Fremdfinanzierung im Unternehmen nach der Unternehmensteuerreform 2008, in: FR, Jg. 89, 2007, Heft 15, S. 733–735 Eilers, Stephan/Bühring, Franziska: Das Ende des Schönwetter-Steuerrechts – Die Finanzmarktkrise gebietet Änderungen im deutschen Sanierungssteuerrecht, in: DStR, Jg. 47, 2009, Heft 4, S. 137–141 Ellrott, Helmut/Förschle, Gerhart/Hoyos, Martin/Winkeljohann, Norbert (Hrsg.): Beck’scher Bilanz-Kommentar – Handels- und Steuerbilanz, 6. Auflage, München, 2006 Emmerich, Gerhard/Naumann, Klaus-Peter: Zur Behandlung von Genußrechten im Jahresabschluss von Kapitalgesellschaften, in: WPg, Jg. 47, 1994, Heft 20, S. 677– 689 Endres, Dieter/Eckstein, Hans Martin: USA Präsident Obamas neue Steuerpolitik, in: Status:Recht, Jg. 3, 2009, Heft 6, S. 145–147 Endres, Norbert/Kroninger, Axel: Die Anwendung von § 8a KStG n. F. bei nachgeschalteten Personengesellschaften, in: FR, Jg. 86, 2004, Heft 7, S. 377–385 Engels, Wolfgang: Aktive latente Steuern auf Verlustvorträge – Was erwartet den HGB-Bilanzierer bei Umsetzung des REgE BilMoG?, in: BB, Jb. 63, 2008, Heft 29, S. 1554–1558 Englisch, Joachim: The European Treaties’ Implication for Direct Taxation, in: Intertax, Jg. 33, 2005, Heft 8/9, S. 310–335 – Europarechtskonforme Dividendenbesteuerung – „Aims and effects“?, in: RIW, Jg. 51, 2005, Heft 3, S. 187–194 – Dividendenbesteuerung – Europa- und verfassungsrechtliche Vorgaben im Vergleich der Körperschaftsteuersysteme Deutschlands und Spaniens, Köln, 2005 (Rechtsordnung und Steuerwesen, Band 34) (zugl.: Köln, Univ., Diss., 2004) – Fiscal Cohesion in the Taxation of Cross-Border Dividends, in: European Taxation, Jg. 44, 2004, Heft 7 und 8, S. 323–327 und 355–363

Literaturverzeichnis

323

– Zur Dogmatik der Grundfreiheiten des EGV und ihren ertragsteuerlichen Implikationen, in: StuW, Jg. 80, 2003, Heft 1, S. 88–97 Ernst, Markus: FG-Anschlussentscheidung zu „Columbus Container Services“ wirft neue Fragen auf, in: Status:Recht, Jg. 3, 2009, Heft 2, S. 40–41 – Toward a Level Playing Field for Thin Capitalization: German and U.S. Approaches, in: Tax Notes International, Volume 43, 2006, Number 8, S. 657–674 Ernst & Young (Hrsg.): Körperschaftsteuergesetz – Kommentar, Loseblatt: Stand: Juni 2009 (69. Lfg.), Bonn/Berlin, 2008, KStG Esser, Clemens: Zur Rückgriffsklausel im neuen § 8a KStG (Gesellschafter-Fremdfinanzierung) – Inhalt, Kritik, Änderungsvorschläge, Bonn: Institut „Finanzen und Steuern“ e. V., 2004 (IFSt-Schrift Nr. 419) Esterer, Fritz: Die Zinsschranke – eine verkappte Investitionsschranke?, in: Status: Recht, Jg. 1, 2007, Heft 3, S. 89 Eustice, James S.: ,Debt-Like‘ Equity and ,Equity-Like‘ Debt: Treasury’s Anti-Hybrid Proposals, in: Tax Notes, Volume 71, 1996, No. 12, S. 1657–1678 Eustice, James S./Kuntz, Joel D.: Federal Income Taxation of S Corporations, 4. Auflage, Valhalla: Warren Gorham & Lamont of RIA, 2001 Farmer, Paul: EC law and national rules on direct taxation: a phoney war?, in: EC Tax Review, Jg. 7, 1998, Heft 1, S. 13–29 Faßbender, Herbert: „Dividenden“ einer US Limited Partnership, in: DB, Jg. 29, 1977, Heft 26/27, S. 1228 Fassnacht, Jürgen: Die Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch deren Gesellschafter unter besonderer Berücksichtigung des Entwurfs eines § 8a KStG, Köln, 1984 (zugl.: Bonn, Univ., Diss., 1983) Feingold, Fred/Berg, Mark E.: Whither the Branches?, in: Tax Law Review, Volume 44, 1989, S. 205–256 Fischer, Hardy/Wagner, Thomas: Das BMF-Schreiben zur Zinsschranke, Überblick/Bewertung/Verbleibende Gestaltungen, in: BB, Jg. 63, 2008, Heft 35, S. 1872–1879 Fischer, Lutz (Hrsg.): Wirtschaftsstandort Deutschland im Internationalen Steuerrecht, Köln, 1994 (Forum der Internationalen Besteuerung, Bd. 5) Fischer, Peter: Die Umgehung des Steuergesetzes – Zu den Bedingungen einer Bewahrung der Steuerrechtsordnung „aus eigener Kraft“, in: DB, Jg. 49, 1996, Heft 13, S. 644–653 Fischer-Zernin, Justus: Die US-Branch Profits Tax für deutsche Investoren, in: DB, Jg. 43, 1990, Heft 39, S. 1940–1943 Flick, Hans/Wassermeyer, Franz/Baumhoff, Hubertus: Außensteuerrecht – Kommentar, Loseblatt, Stand: März (63. Lfg.), Köln, 1973/2008 Flick, Hans/Wassermeyer, Franz/Kempermann, Michael: Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz – Steuern vom Einkommen und Vermögen Nachlaßund Erbschaftsteuern – Kommentar, Loseblatt, Stand: Oktober 2007 (29. Lfg.), Köln, 1981/2007

324

Literaturverzeichnis

Flick, Hans F. W.: Wenn, dann aber richtig: Warum die Verschärfung der amerikanischen Earnings Stripping Regeln durch den American Competitiveness and Corporate Accountability Act gegen das DBA D-USA verstoßen würde, in: IStR, Jg. 11, 2002, Heft 23, S. 802–805 – Wer wird zuletzt lachen? Revolutionäre Steuervereinfachung durch die US-Finanzverwaltung: Die „Check the Box“ Regeln, in: IStR, Jg. 7, 1998, Heft 4, S. 110– 111 – Neue Entscheidung des U.S.-Tax Court zum Zinsabzug einer U.S.-Tochtergesellschaft gegenüber nahestehenden Personen, in: IStR, Jg. 4, 1995, Heft 1, S. 24–25 – Gestaltungszwang und Gestaltungsmöglichkeiten bei der neuen Earnings Stripping Regelung in den USA, in: IStR, Jg. 3, 1994, Heft 3, S. 124–126 Flick, Hans F. W./Damm, Holger: Das U.S. Steueränderungsgesetz 1993 (Omnibus Budget Reconciliation Act of 1993), in: IStR, Jg. 2, 1993, Heft 11, S. 497–506 Flockermann, Paul G.: Die Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch ihre nichtanrechnungsberechtigten Anteilseigner nach dem geplanten § 8a KStG, in: DStR, Jg. 20, 1982, Heft 12, S. 339–343 Foley, Anne T.: Debt Acquisition by a Related (or To-Be-Related) Party: Section 108(e)(4) and the Final Regulations, in: Virginia Tax Review, Volume 12, 1993, S. 397–476 Forry, John I./Karlin, Michael J. A.: 1986 Act: Overrides, Conflicts and Interactions With U.S. Income Tax Treaties, in: Tax Notes, Volume 35, 1987, No. 8, S. 793– 801 Fosthoff, Ulrich: Treaty Override und Europarecht, in: IStR, Jg. 15, 2006, Heft 15, S. 509–512 Frotscher, Gerrit: Körperschaftsteuer, München, 2004 – Zu den Wirkungen des § 8a KStG n. F. – Zugleich Replik zu Wassermeyer, DStR 2004, 749, in: DStR, Jg. 42, 2004, Heft 18, S. 754–757 – Die rechtlichen Wirkungen des § 8a KStG n. F., in: DStR, Jg. 42, 2004, Heft 10, S. 377–386 Frotscher, Gerrit/Maas, Ernst (Hrsg.): Kommentar zum Köperschaft- und Umwandlungssteuergesetz, Freiburg, 2008 Führich, Gregor: Auswirkungen der Zins- und Lizenzrichtlinie auf Abzugsbeschränkungen im deutschen Steuerrecht, in: Ubg, Jg. 2, 2009, Heft 1, S. 30–42 – Ist die Zinsschranke europarechtskonform?, in: IStR, Jg. 16, 2007, Heft 10, S. 341– 345 Ganssauge, Karsten/Mattern, Oliver: Der Eigenkapitaltest im Rahmen der Zinsschranke, in: DStR, Jg. 46, Heft 5 und 6, S. 213–219 und 267–270 Gassner, Wolfgang/Lang, Michael/Lechner, Eduard (Hrsg.): Doppelbesteuerungsabkommen und EU-Recht, Wien, 1996 – Aktuelle Entwicklungen im Internationalen Steuerrecht – Das neue Musterabkommen der OECD, Wien, 1994

Literaturverzeichnis

325

Gehrlein, Markus: Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG, in: BB, Jg. 63, 2008, Heft 17, S. 846–854 Gelfand, David M./Mintz, Joel A./Salsich, Peter W.: State and Local Taxation, St. Paul: West Group, 2000 Gergen, Mark P./Schmitz, Paula: The Influence of Tax Law on Securities Innovation in the United States 1981–1997, in: Tax Law Review, Volume 52, 1997, S. 119–197 Gershman, Jeffrey D.: Debt-Equity Proposals Provide Guidance But Pose Problems for Small Corporations, in: Journal of Taxation, Volume 53, 1980, No. 4, S. 194–201 Ginsburg, Martin D./Levin, Jack S.: Mergers, Acquisitions, and Buyouts – A Transactional Analysis of the Governing Tax, Legal, and Accounting Considerations, Auflage Juli 2005, New York: Aspen Publishers, 2005 – The Subchapter S One-Class-of-Stock Regulation, in: Tax Notes, Volume 69, 1995, No. 2, S. 233–235 Gocke, Rudolf/Gosch, Dietmar/Lang, Michael (Hrsg.): Körperschaftsteuer, Internationales Steuerrecht, Doppelbesteuerung – Festschrift für Franz Wassermeyer zum 65. Geburtstag, München: C. H. Beck, 2005 Goebel, Sören/Eilinghoff, Karolina: Rechtsvergleichende Analyse der deutschen und amerikanischen Unterkapitalisierungsregeln unter besonderer Berücksichtigung der Zinsschranke, in: IStR, Jg. 17, 2008, Heft 7, S. 233–242 Goldstein, William M.: Corporate Indebtedness to Shareholders: „Thin Capitalization“ and Related Problems, in: Tax Law Review, Volume 16, 1960, No. 1, S. 1–80 Golücke, Martin/Franz, Matthias: Der Entwurf eines neuen BMF-Schreibens zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung (§ 8a KStG) – eine erste Übersicht, in: GmbHR, Jg. 95, 2004, Heft 11, S. 708–714 – Gesellschafter-Fremdfinanzierung: Der „neue“ § 8a KStG-E, in: GmbHR, Jg. 94, 2003, Heft 19, S. 1093–1100 Goodman, George R.: Teasing the Limits of Interest Stripping, in: Tax Notes, Volume 71, 1996, No. 5, S. 677–687 Gosch, Dietmar: Über das Treaty Overriding – Bestandsaufnahme – Verfassungsrecht – Europarecht, in: IStR, Jg. 46, 2008, Heft 12, S. 413–421 – Vielerlei Gleichheiten – Das Steuerrecht im Spannungsfeld von bilateralen, supranationalen und verfassungsrechtlichen Anforderungen, in: DStR, Jg. 45, 2007, Heft 36, S. 1553–1561 – Körperschaftsteuergesetz – Kommentar, München, 2005 – Der BFH und der Fremdvergleich, in: DStZ, Jg. 85, 1997, Heft 1, S. 1–10 Gouthière, Bruno: Thin capitalization and the OECD Model Convention, in: Intertax, Jg. 18, 1990, Heft 6/7, S. 296–297 Granwell, Alan Winston/DeCarlo, Joseph Jr./Mayo, Mary Anne: Proposed Earnings Stripping Regulations – Limitations on Interest Deductions by Corporations with Related Tax-Exempt and Foreign Creditors, in: Intertax, Volume 19, 1991, No. 8/9, S. 405–414

326

Literaturverzeichnis

Green, Robert A.: The Future of Source-Based Taxation of the Income of Multinational Enterprises, in: Cornell Law Review, Volume 79, 1993, S. 18–86 Groh, Manfred: § 8a KStG zur Gesellschafterfremdfinanzierung: Einordnung vom Fremdkrediten – Anmerkungen zum BMF-Schreiben vom 15.7.2004, in: DB, Jg. 58, 2005, Heft 12, S. 629–634 – Eigenkapitalersatz in der Bilanz, in: BB, Jg. 48, 1993, Heft 27, S. 1882–1892 – Das betriebswirtschaftlich gebotene Eigenkapital, in: BB, Jg. 26, 1971, Beilage 1 zu Heft 4, S. 2–5 Grossmann, Hartmut G.: Unterkapitalisierung und Gesellschafterdarlehen – amerikanische Erfahrungen, in: GmbHR, Jg. 69, 1978, Heft 4, S. 77–82 Grotherr, Siegfried: Analyse des neuen BMF-Schreibens vom 19.9.2006 zum Finanzierungskostenabzugsverbot beim fremdfinanzierten konzerninternen Anteilserwerb (§ 8a Abs. 6 KStG), in: IWB, Fach 3, Deutschland, Gr. 4 (2006 Heft 22), S. 503– 521 – Auswirkungen des neuen § 8a KStG auf die Gesellschafter-Fremdfinanzierung von Auslandsgesellschaften, in: GmbHR, Jg. 95, 2004, Heft 13, S. 850–864 – Zweifelsfragen-Inventur zur Anwendung des neuen § 8a KStG – Bestandsaufnahme der FAQ als Bearbeitungshilfe für ein neues BMF-Schreiben, in: DStZ, Jg. 92, 2004, Heft 8 und 9, S. 249–257 und 291–299 – Neue Praxisprobleme bei der Gesellschafter-Fremdfinanzierung anhand von Fallbeispielen, in: WPg, Jg. 57, 2004, Heft 8, S. 404–422 – Einführung eines neuen Finanzierungskostenabzugsverbots beim fremdfinanzierten konzerninternen Beteiligungserwerb, in: DStR, Jg. 42, 2004, Heft 10, S. 390–398 – Anwendungsgrundsätze und Zweifelsfragen der neuen Freigrenze in Höhe von 250.000 Euro bei der Gesellschafter-Fremdfinanzierung (§ 8a KStG), in: BB, Jg. 59, 2004, Heft 8, S. 411–420 Günther, Thomas/Muche, Thomas/White, Mark: Bilanzrechtliche und steuerrechtliche Behandlung des Rückkaufs eigener Anteile in den U.S.A. und in Deutschland, in: WPg, Jg. 51, 1998, Heft 13, S. 574–585 Gusmeroli, Michele/Russo, Massimiliano: Italian Thin Capitalization Rules, Tax Treaties and EC Law: Much Ado About Something, in: Intertax, Jg. 32, 2004, Heft 10, S. 493–519 Habersack, Mathias: Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht – Überlegungen zum Anwendungsbereich der Regeln über eigenkapitalersetzende Gesellschafterhilfen, in: ZHR, Bd. 162, 1998, S. 201–222 Häuselmann, Holger/Pachmann, Thomas: Gesellschafterfremdfinanzierung, Bankgeschäft und bankübliches Geschäft – Ein Beitrag zur Rechtslage nach § 8a KStG, in: RIW, Jg. 40, 1994, Heft 3, S. 230–234 Hahn, Hartmut: Bürgschaftsgesicherte Fremdfinanzierung – Ende des § 8a KStG-Traumas in Sicht? – Zum BMF-Schreiben vom 22.7.2005 zu § 8a KStG, in: GmbHR, Jg. 96, 2005, Heft 17, S. 1085–1092

Literaturverzeichnis

327

– Europarechtswidrigkeit des neuen § 8a KStG?, in: GmbHR, Jg. 95, 2004, Heft 5, S. 277–279 Hahne, Klaus D.: Die Begünstigung von Beteiligungen an Personengesellschaften bei der „Zinsschranke“ – Gestaltungsmöglichkeiten zur Erhöhung des steuerlichen Zinsabzugs, in: DStR, Jg. 45, 2007, Heft 44, S. 1947–1950 – Einzelfragen im Zusammenhang mit der Anwendung der Unschädlichkeitsgrenzen des § 8a Abs. 1 KStG, in: DStR, Jg. 44, 2006, Heft 46, S. 2063–2067 – Rückgriffsfinanzierung gem. § 8a KStG: Verbleibende Zweifelsfragen nach dem BMF-Schreiben vom 22.7.2005, in: DB, Jg. 58, 2005, Heft 46, S. 2484–2488 Hallerbach, Dorothee: Einführung einer Zinsschranke im Entwurf eines Unternehmensteuerreformgesetzes 2008, in: StuB, Jg. 9, 2007, Heft 8, S. 289–294 Hamilton, Robert W.: Registered Limited Liability Partnerships: Present at The Birth, in: University of Colorado Law Review, Volume 66, 1995, S. 1065–1103 Hariton, David P.: Distinguishing Between Equity and Debt in the New Financial Environment, in: Tax Law Review, Volume 49, 1994, No. 3, S. 499–524 – The Taxation of Complex Financial Instruments, in: Tax Law Review, Volume 43, 1988, No. 4, S. 731–788 Haritz, Detlef/Asmus, Thomas: Beteiligungen an Personengesellschaften im Lichte des § 8a KStG, in: GmbHR, Jg. 95, 2004, Heft 14, S. 929–934 Hartmann, Jürgen: Zinsschranke aus der Sicht des unternehmerischen Mittelstandes, in: Ubg, Jg. 1, 2008, Heft 5, S. 277–287 Haug, Wolfgang: Gesellschafterdarlehen als verdecktes Nennkapital – Kritische Anmerkungen zu dem BMF-Schreiben vom 16. März 1987, in: DStZ, Jg. 75, 1987, Heft 12, S. 287–291 Haun, Jürgen/Höckenreiner, Renate: Neue US-amerikanische Richtlinien zu durchlaufenden Finanzierungsarrangements, in: IStR, Jg. 5, 1996, Heft 4, S. 162–164 Heintges, Sebastian/Kamphaus, Christine/Loitz, Rüdiger: Jahresabschluss nach IFRS und Zinsschranke, in: DB, Jg. 60, 2007, Heft 23, S. 1261–1266 Hennrichs, Joachim: Zinsschranke, Eigenkapitalvergleich und IFRS, in: DB, Jg. 60, 2007, Heft 39, S. 2101–2107 – Zinsschranke, IFRS-Rechnung und prüferische Durchsicht, in: DStR, Jg. 45, 2007, Heft 43, S. 1926–1931 Herrmann, Carl/Heuer, Gerhard/Raupach, Arndt: Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz – Kommentar, Loseblatt, Stand: Mai 2009 (235. Lfg.), Köln, 1950/2008 – Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz – Kommentar, Jahresband 2004, Köln, 2004 – Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz – Kommentar, Jahresband 2008 Unternehmensteuerreform 2008, Köln, 2008 Herrmann, Jürgen: Neue Bestimmung des § 8a KStG (Gesellschafter-Fremdfinanzierung), Crailsheim, 2000 (zugl.: Heidelberg, Univ., Diss., 1997)

328

Literaturverzeichnis

Herzig, Norbert: Modernisierung des Bilanzrechts und Besteuerung, in: DB, Jg. 61, 2008, Heft 1, S. 1–10 – Gesellschafter-Fremdfinanzierung – Analyse und Perspektiven, in: WPg, Jg. 56, 2003, Sonderheft, S. S191–S205 – Spannungsverhältnis zwischen Finanzierungsfreiheit und fehlender Finanzierungsneutralität der Besteuerung, in: FR, Jg. 76, 1994, Heft 18, S. 589–602 – Standortsicherungsgesetz: Gesetzliche Regelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung in § 8a KStG, in: DB, Jg. 47, 1994, Heft 3 und 4, S. 110–115 , 168–177 – Gesellschafter-Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften – Bericht aus einer Arbeitsgruppe, in: StuW, Jg. 70, 1993, Heft 3, S. 237–248 Herzig, Norbert/Bohn, Alexander: Internationale Vorschriften zur Zinsabzugsbeschränkung – Systematisierung denkbarer Alternativmodelle zur Zinsschranke, in IStR, Jg. 18, 2009, Heft 8, S. 253–261 – Modifizierte Zinsschranke und Unternehmensfinanzierung – Diskussion von Plänen zur Unternehmenssteuerreform 2008, in: DB, Jg. 60, 2007, Heft 1, S. 1–10 Herzig, Norbert/Bohn, Alexander/Fritz, Gunnar: Alternativmodelle zur Zinsschranke, in: DStR, Jg. 2009, Jg. 47, 2009, Beihefter zu Heft 29, S. 61–68 Herzig, Norbert/Briesemeister, Simone: Steuerliche Konsequenzen des BilMoG – Deregulierung und Maßgeblichkeit, in: DB, Jg. 62, 2009, Heft 18, S. 926–931 Herzig, Norbert/Liekenbrock, Bernhard: Zinsschranke im Organkreis, in: DB, Jg. 60, 2007, Heft 44, S. 2387–2395 Herzig, Norbert/Lochmann, Uwe: Anwendungsbereich und Rechtsfolgen von § 8a KStG n. F., in: StuW, Jg. 81, 2004, Heft 2, S. 144–157 Herzig, Norbert/Lochmann, Uwe/Liekenbrock, Bernhard: Die Zinsschranke im Lichte einer Unternehmensbefragung – Einfluss auf Steuerplanung, Steuergestaltung und Steuerbelastung, in: DB, Jg. 61, 2008, Heft 12, S. 593–602 Hey, Friedrich E. F.: Gesellschafterfremdfinanzierung – Der Anwendungserlaß zu § 8a KStG, in: RIW, Jg. 41, 1995, Heft 4, S. 304–315 – Gesellschafterfremdfinanzierung – Einige Zweifelsfragen zur Anwendung von § 8a KStG, in: RIW, Jg. 40, 1994, Heft 3, S. 221–230 – Gesellschafterfremdfinanzierung – Einige Gedanken zum neuen § 8a KStG, in: RIW, Jg. 39, 1993, Heft 10, S. 833–838 – US-Steuergesetz 1989: Beschränkung der Abzugsfähigkeit von Zinsen bei Gesellschafter-Fremdfinanzierung, in: RIW, Jg. 36, 1990, Heft 2, S. 120–122 Hey, Johanna: Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers und Sicherung des Steueraufkommens, in: FR, Jg. 90, 2008, Heft 22, S. 1033–1040 – Spezialgesetzliche Missbrauchsgesetzgebung aus steuersystematischer, verfassungsund europarechtlicher Sicht, in: StuW, Jg. 85, 2008, Heft 2, S. 167–183 – Verletzung fundamentaler Besteuerungsprinzipien durch die Gegenfinanzierungsmaßnahmen des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008, in: BB, Jg. 62, 2007, Heft 24, S. 1303–1309

Literaturverzeichnis

329

– Unternehmensteuerreform 2008 – Die Vorschläge der Kommission Steuergesetzbuch der Stiftung Marktwirtschaft für eine wettbewerbsfähige Unternehmensteuerstruktur, in: StuB, Jg. 8, 2006, Heft 7, S. 267–273 – Die EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Marks & Spencer und die Zukunft der deutschen Organschaft – Haben die Mitgliedstaaten den EuGH domestiziert?, in: GmbHR, Jg. 97, 2006, Heft 3, S. 113–123 – Erosion nationaler Besteuerungsprinzipien im Binnenmarkt? – zugleich zu den Rechtfertigungsgründen der „Europatauglichkeit“ und „Wettbewerbsfähigkeit“ des Steuersystems, in: StuW, Jg. 82, 2005, Heft 4, S. 317–326 – Personalstatut und Steuerrecht – Auswirkungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Sitztheorie auf die Besteuerung doppeltansässiger Kapitalgesellschaften, in: Der Konzern, Jg. 2, 2004, Heft 9, S. 577–586 – Perspektiven der Unternehmensbesteuerung in Europa, in: StuW, Jg. 81, 2004, Heft 3, S. 193–211 – Das Territorialitätsprinzip als theoretische Grundlage der beschränkten Steuerpflicht, in: IWB, Fach 3, Deutschland, Gr. 4 (2004 Heft 1), S. 2003–2016 – Saldierung von Vor- und Nachteilen in der Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen, in: AöR, Band 128, 2003, S. 226–254 – Steuerplanungssicherheit als Rechtsproblem, Köln, 2002 (zugl.: Köln, Univ., Habil., 2001) – Harmonisierung der Unternehmensbesteuerung in Europa: ein Vorschlag unter Auswertung des Ruding-Berichts und der US-amerikanischen „integration debate“, Köln, 1997 (zugl.: Köln, Univ., Diss., 1996) Hey, Johanna/Ernst, Markus: Bildungsaufwendungen im US-Steuerrecht, in: IStR, Jg. 16, 2007, Heft 5, S. 153–159 Hierstetter, Felix: Zinsvortrag und Restrukturierung, in: DB, Jg. 62, 2009, Heft 3, S. 79–84 Hill, Markus/Kavazidis, Theodora: Geplante Fortsetzung des StVergAbG (Korb II) – Darstellung und erste Analyse, in: DB, Jg. 56, 2003, Heft 38, S. 2028–2032 Hoffmann, Christine: Zinsschranke – Gibt es die Freigrenze noch?, in: DStR, Jg. 47, 2009, Heft 29, S. 1461–1462 Hoheisel, Michael: Belastungswirkungen des § 8a KStG, in: GmbHR, Jg. 97, 2006, Heft 15, S. 802–810 Holzaepfel, Peter: Belastungswirkungen durch § 8a KStG und verbleibende Gestaltungsmöglichkeiten, Köln: Hochschulschriften, 2000 (zugl.: Köln, Univ., Diss., 2000) Holzman, Robert S.: The Interest-Divided Guidelines, in: Taxes, Volume 47, 1969, No. 1, S. 4–11 Homburg, Stefan: Die Zinsschranke – eine beispiellose Steuerinnovation, in: FR, Jg. 89, 2007, Heft 15, S. 717–728

330

Literaturverzeichnis

Hornig, Marcus: Die Zinsschranke – ein europarechtlicher Irrweg, in: PIStB, 2007, Heft 8, S. 215–220 de Hosson, Fred C./Michielse, Geerten M. M.: Treaty Aspects of the ,Thin Capitalization‘ Issue – A Review of the OECD Report, in: Intertax, Volume 17, 1989, No. 11, S. 476–484 Hübschmann, Walter/Hepp, Ernst/Spitaler, Armin: Abgabenordnung Finanzgerichtsordnung – Kommentar, Loseblatt, Stand: Juni 2008 (199. Lfg.), Köln, 1951/2008 Hüttemann, Rainer: Gewinnermittlung und Verlustverrechnung, in: Herzig, Norbert/ Günkel, Manfred/Niemann, Ursula (Hrsg.), Steuerberater-Jahrbuch 2002/2003, Köln, 2003, S. 37–48 Huss, Rebecca J.: Revamping Veil Piercing for all Limited Liability Entities: Forcing The Common Law Doctrine Into The Statutory Age, in: University of Cincinnati Law Review, Volume 70, 2001, S. 95–135 IDW: Entwurf einer Fortsetzung der IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung: Einzelfragen zur Bilanzierung von Finanzinstrumenten nach IFRS (IDW ERS HFA 9 n. F.) – Abgrenzung von Eigenkapital und Fremdkapital nach IAS 32, in: WPg, Jg. 58, 2005, Heft 12, S. 670–676 – Stellungnahme: Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz – Bundestags-Drucksache 15/1518, in: WPg, Jg. 56, 2003, Heft 20, S. 1141– 1147 – Stellungnahme HFA 1/1994: Zur Behandlung von Genußrechten im Jahresabschluss von Kapitalgesellschaften, in: WPg, Jg. 47, 1994, Heft 13, S. 419–423 International Fiscal Association (Hrsg.): Cahiers de Droit Fiscal International, 50th Congress of the International Fiscal Association Geneva 1996, Volume LXXXIb, Subject II, The Hague: Kluwer Law International, 1996 Jacobs, Otto H. (Hrsg.): Internationale Unternehmensbesteuerung – Deutsche Investitionen im Ausland – Ausländische Investitionen im Inland, 6. Auflage, München, 2007 Jacobsen, Hendrik/Stange, Arnold Christian: Das System der US-amerikanischen Besteuerung von Veräußerungsgewinnen, in: IStR, Jg. 14, 2005, Heft 1 und 2, S. 11– 18 und S. 49–52 Jänisch, Christian/Moran, Kevin/Waibel, Nicole: Mezzanine-Finanzierung – Intelligentes Fremdkapital und deutsches Steuerrecht, in: DB, Jg. 55, 2002, Heft 47, S. 2451– 2456 Janka, Wolfgang: Earning Stripping Rules in den USA – Langzeitfalle des US-Fiskus für ausländische Investoren, in: RIW, Jg. 37, 1991, Heft 11, S. 939–946 Janka, Wolfgang/Flick, Hans F. W.: Neue Entwicklungen zur Besteuerung der USlimited partnership aus der Sicht des deutschen Investors, in: RIW, Jg. 36, 1990, Heft 7, S. 566–575 Janssen, Bernhard: Der Begriff des Fremdkapitals in § 8a KStG, in: DB, Jg. 50, 1997, Heft 32, S. 1589–1593

Literaturverzeichnis

331

– Der Drittvergleich des § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG, in: BB, Jg. 42, 1997, Heft 23, S. 1177–1181 – Maßgeblicher Einfluß als zusätzliches Tatbestandsmerkmal des § 8a Abs. 3 KStG, in: INF, Jg. 52, 1997, Heft 10, S. 292–293 – Abgrenzung zwischen gewinnabhängig und gewinnunabhängig verzinsten Darlehen bei § 8a KStG, in: FR, Jg. 79, 1997, Heft 9, S. 333–336 – Das Verhältnis von § 8a KStG zu § 8 III KStG und § 42 AO, in: DStZ, Jg. 85, 1997, Heft 6, S. 180–185 – § 8a KStG – Zweck der Vorschrift und Kritik ihrer Ausgestaltung, Göttingen, 1997 (zugl.: Köln, Univ., Diss., 1996). Jarass, Hans D.: Elemente einer Dogmatik der Grundfreiheiten, in: EuR, Jg. 30, 1995, Heft 3, S. 202–226 Joint Committee on Taxation: Description of Possible Options to Increase Revenues, in: Tax Notes Today, Volume 87, 1986, S. 125-40 (298 Seiten) Kaminski, Bert: Entwurf eines BMF-Schreibens zur Zinsschranke (§ 4h EStG, § 8a KStG), in: Stbg, Jg. 51, 2008, Heft 7, S. 196–211 Kaplan, Richard L./Yoder, Lowell D.: New Variations on an Old Enigma: The Treasury Department’s Debt-Equity Regulations, in: University of Illinois Law Review, Volume 1981, 1981, No. 3, S. 567–623 Keinan, Yoram: The many Faces of the Economic Substances Two-Prong Test: Time for Reconciliation?, in: NYU Journal of Law & Business, Volume 1, 2005, S. 371– 456 Kempf, Andreas/Schmidt, Julia: Unsystematik in der Systematik der (verdeckten) Gewinnausschüttungen, in: DStZ, Jg. 96, 2008, Heft 12, S. 410–414b Kennedy, Duncan: Form and Substance in Private Law Adjudication, in: Harvard Law Review, Volume 89, 1976, S. 1685–1778 Kessler, Wolfgang: Konzerninterne Anteilsübertragung – Erste Analyse des geplanten BMF-Schreibens zu § 8a Abs. 6 KStG, in: DB, Jg. 58, 2005, Heft 51/52, S. 2766– 2771 – Das Holdingparadoxon in § 8a Abs. 4 KStG n. F. – Holdingprivileg und Holdingdiskriminierung, in: DStR, Jg. 42, 2004, Heft 10, S. 386–390 – Die Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Spannungsfeld zum Recht der Doppelbesteuerungsabkommen und Europarecht, in: DB, Jg. 56, 2003, Heft 47, S. 2507– 2514 Kessler, Wolfgang/Düll, Sebastian: Kaskadeneffekt, Buchwertkürzung und Holdingregelung bei der Fremdfinanzierung – Beteiligungsbegriff i. S. von § 8a Abs. 2 und Abs. 4 KStG?, in: DB, Jg. 58, 2005, Heft 9, S. 462–466 – § 8a KStG im Konzernverbund – Kaskadeneffekt, Buchwertkürzung und „Holdingprivileg“ nach dem BMF-Schreiben zu § 8a KStG vom 15.7.2004, in: DStR, Jg. 42, 2004, Heft 32, S. 1317–1324

332

Literaturverzeichnis

Kessler, Wolfgang/Düll, Sebastian/Obser, Ralph: Holding im Sinne des § 8a KStG: Wahlrecht als (einziger) Ausweg aus dem EG-rechtlichen Dilemma, in: DStR, Jg. 42, 2004, Heft 38, S. 1592–1595 Kessler, Wolfgang/Eicker, Klaus/Obser, Ralph: Die Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Lichte der Kapitalverkehrsfreiheit, in: IStR, Jg. 13, 2004, Heft 10, S. 325–329 Kessler, Wolfgang/Köhler, Stefan/Knörzer, Daniel: Die Zinsschranke im Rechtsvergleich: Problemfelder und Lösungsansätze, in: IStR, Jg. 16, 2007, Heft 12, S. 418– 422 Kessler, Wolfgang/Kröner, Michael/Köhler, Stefan (Hrsg.): Konzernsteuerrecht – Organisation – Recht – Steuern, 2. Auflage, München, 2008 Kessler, Wolfgang/Obser, Ralph: Überblick zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, in: IStR, Jg. 13, 2004, Heft 6, S. 187– 190 Kessler, Wolfgang/Winterhalter, Hansjörg/Huck, Friederike: Überführung und Rückführung von Wirtschaftsgütern: Die Ausgleichspostenmethode des § 4g EStG, in: DStR, Jg. 45, 2007, Heft 4, S. 133–137 Kirchhof, Paul: Die Widerspruchsfreiheit im Steuerrecht als Verfassungsprinzip, in: StuW, Jg. 77, 2000, Heft 4, S. 316–327 – Besteuerung und Eigentum, in: VVDStRL, Heft 39, 1981, S. 213–285 Kirchhof, Paul/Nieskens, Hans: Festschrift für Wolfram Reiss zum 65. Geburtstag, Köln 2008 Kirchhof, Paul/Söhn, Hartmut/Mellinghoff, Rudolf: Einkommensteuergesetz – Kommentar, Loseblatt, Stand: August 2008 (188. Lfg.), Heidelberg, 2008 Kirsch, Hanno: Auswirkung der Unternehmensteuerreform 2008 auf die Bilanzierung und Bewertung latenter Steuern nach IAS 12, in: DStR, Jg. 45, 2007, Heft 29, S. 1268–1273 Knobbe-Keuk, Brigitte: Wieder einmal ein Entwurf zu § 8a KStG – Wiederauflage einer Regelung zur Gesellschafterfremdfinanzierung im Standortsicherungsgesetz, in: DB, Jg. 46, 1993, Heft 2, S. 60–66 – Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 8. Auflage, Köln, 1991 – Bilanz der Körperschaftsteuer-Reform 1977 – Was ist erreicht, was bleibt zu tun?, in: GmbHR, Jg. 78, 1987, Heft 4, S. 125–133 – Die Fremdfinanzierung inländischer Kapitalgesellschaften durch nichtanrechnungsberechtigte Anteilseigner – Kritik des § 8a KStÄndGE 1982, in: StuW, Jg. 59, 1982, Heft 3, S. 201–222 – Der Gesetzgeber und die Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch ausländische Anteilseigner, in: BB, Jg. 34, 1979, Heft 31, S. 1596–1597 Köhler, Stefan: Erste Gedanken zur Zinsschranke nach der Unternehmensteuerreform, in: DStR, Jg. 45, 2007, Heft 14, S. 597–604 Köhler, Stefan/Eicker, Klaus: Aktuelles Beratungs-Know-how Internationales Steuerrecht – § 8a KStG n. F.: Eckpunkte der grenzüberschreitenden Relevanz, in: DStR, Jg. 42, 2004, Heft 16, S. 672–676

Literaturverzeichnis

333

Köhler, Stefan/Hahne, Klaus D.: BMF-Schreiben zur Anwendung der steuerlichen Zinsschranke und zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei Kapitalgesellschaften – Wichtige Verwaltungsregelungen, strittige Punkte und offene Fragen nach dem BMF-Schreiben vom 4.7.2008, IV C 7 – S 2742 – a/07/10001, in: DStR, Jg. 46, 2008, Heft 32, S. 1505–1516 Körner, Andreas: § 8a KStG n. F. – Darstellung, Gestaltungsmöglichkeiten, Europarechtskonformität, in: IStR, Jg. 13, 2004, Heft 7 und 8, S. 217–229 und 253–265 Köster, Oliver: Zinsschranke: Eigenkapitaltest und Bilanzpolitik, in: BB, Jg. 62, 2007, Heft 42, S. 2278–2284 Kofler, Georg W.: Treaty Override, juristische Doppelbesteuerung und Gemeinschaftsrecht, in: SWI, Jg. 16, 2006, Heft 2, S. 62–74 Kofler, Georg W./Mason, Ruth: Double Taxation: A European „Switch in Time“?, in: Columbia Journal of European Law, Volume 14, 2007/2008, No. 1, S. 1–29 Kollruss, Thomas: Weiße und graue Einkünfte bei Outbound-Finanzierung einer ausländischen EU-Tochterkapitalgesellschaft nach Europarecht und dem JStG 2007, in: BB, Jg. 62, 2007, Heft 9, S. 467–477 – KGaA-Finanzierungsmodell: ein neuer Finanzierungsweg für Inbound-Investitionen ohne § 8a KStG-Restriktionen, in: IStR, Jg. 14, 2005, Heft 19, S. 669–673 Korge, Thomas J.: Debt or Equity Financing of Foreign Investments in the United States, in: Tax Notes International, Volume 12, 1996, Number 10, S. 753–769 Korn, Klaus: Kapitalgesellschafter-Fremdfinanzierung – Reichweite des § 8a KStG und Beratungserwägungen, in: DStZ, Jg. 81, 1993, Heft 24, S. 737–742 Krabbe, Helmut: Maßnahmen gegen unangemessene Gesellschafterfremdfinanzierung und das Recht der Doppelbesteuerungsabkommen, in: RIW, Jg. 30, 1984, Heft 2, S. 127–130 Kraft, Ernst Thomas: Die Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital nach IFRS, in: ZGR, Jg. 37, 2008, Heft 2–3, S. 324–356 Kramer, Jörg-Dietrich (Hrsg.): Grundzüge des US-amerikanischen Steuerrechts, Stuttgart, 1990 (Schriften der Bundesfinanzakademie) Kratzsch, Alexander: Die Behandlung von Genussrechten im Steuerrecht, in: BB, Jg. 60, 2005, Heft 48, S. 2603–2612 Kreft, Michael: Ausgewählte Problembereiche des § 8a KStG n. F. bei fremdfinanzierten Buy-Out Transaktionen, in: BB, Jg. 59, 2004, Heft 22, S. 1191–1197 von Krempelhuber, Alexander: Zusammenspiel von Zinsschranke und gewerbesteuerlicher Hinzurechnung, in: NWB, Fach 4, (2008, Heft Nr. 35) S. 5369–3312 Kröner, Ilse/Bolik, Andreas: Die Anwendung der Zinsschranke bei vermögensverwaltenden und gewerblichen Personengesellschaften, in: DStR, Jg. 46, 2008, Heft 28, S. 1309–1315 Kröner, Michael/Esterer, Fritz: Steuerstandort Deutschland: Verhaltensmuster bestimmen den Erfolg der Unternehmenssteuerreform, in: DB, Jg. 59, 2006, Heft 39, S. 2084–2086

334

Literaturverzeichnis

Kroninger, Axel/Thies, Angelika: Anwendung des check the box-Systems auf die KGaA als Joint Venture-Vehikel, in: IStR, Jg. 11, 2002, Heft 12, S. 397–405 Kroschel, Jörg: Die Federal Income Tax der Vereinigten Staaten von Amerika, Düsseldorf, 2000 (zugl.: Dresden, Techn. Univ., Diss., 1999) Kube, Hanno: Grundfreiheiten und Ertragskompetenz – die Besteuerung der grenzüberschreitenden Konzernfinanzierung nach dem Lankhorst-Urteil des EuGH, in: IStR, Jg. 12, 2003, Heft 10, S. 325–335 Küting, Karlheinz/Dürr, Ulrike L.: Mezzanine-Kapital – Finanzierungsentscheidung im Sog der Rechnungslegung, in: DB, Jg. 58, 2005, Heft 29, S. 1529–1534 Kuntz, Joel D./Peroni, Robert J.: U.S. International Taxation, Valhalla: Warren Gorham & Lamont of RIA, 2006 Kurth, Thomas/Delhaes, Wolfgang: Die Entsperrung kapitalersetzender Darlehen – Die Auswirkungen der Procedo-Urteile in rechtlicher, bilanzieller und steuerlicher Hinsicht, in: DB, Jg. 53, 2000, Heft 51/52, S. 2577–2585 Kußmaul, Heinz/Hilmer, Karina: Unternehmensteuerreform 2008 – Eckpunkteprogramm der Regierungskoalition und Verhältnis zum steuerpolitischen Programm der Stiftung Marktwirtschaft, in: StuB, Jg. 8, 2006, Heft 20, S. 795–798 Kußmaul, Heinz/Tcherveniachki, Vassil: Die Auswirkungen des § 8a KStG n. F. auf die Steuerbelastung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung im nationalen und internationalen Kontext, in: StuB, Jg. 6, 2004, Heft 15, S. 673–680 Kußmaul, Heinz/Zabel, Michael: Ist Deutschland auf dem Weg (zurück) zu einer verstärkten Substanzbesteuerung? – Kritische Anmerkungen zu aktuellen Gesetzesvorhaben der Bundesregierung, in: BB, Jg. 62, 2007, Heft 18, S. 967–973 Lang, Joachim: Der Stellenwert des objektiven Nettoprinzips im deutschen Einkommensteuerrecht in: StuW, Jg. 84, 2007, Heft 1, S. 3–15 – Die Bemessungsgrundlage der Einkommensteuer – Rechtssystematische Grundlagen steuerlicher Leistungsfähigkeit im deutschen Einkommensteuerrecht, Köln, 1988 (zugl.: Köln, Univ., Habil., 1981) Lang, Joachim/Englisch, Joachim: Zur Verfassungswidrigkeit der neuen Mindestbesteuerung, in: StuW, Jg. 82, 2005, Heft 1, S. 3–24 Lang, Michael: Rechtsmissbrauch und Gemeinschaftsrecht im Lichte von Halifax und Cadbury Schweppes, in: SWI, Jg. 16, 2006, S. 273–285 – Direct Taxation: Is the ECJ Heading in a New Direction?, in: European Taxation, Jg. 46, 2006, Heft 9, S. 421–430 Lang, Michael/Pistone, Pasquale/Schuch, Josef/Staringer, Claus (Hrsg.): Common Consolidated Corporate Tax Base, 2008, Wien, 2008 Lang, Michael/Schuch, Josef/Staringer, Claus (Hrsg.): Tax Treaty Law and EC Law, Wien, 2007 Langbein, Volker: Treaty Overriding nach U.S.-Recht, in: RIW, Jg. 35, 1989, Heft 3, S. 245

Literaturverzeichnis

335

Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, Berlin/Heidelberg/ New York, 1991 (Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft – Abteilung Rechtswissenschaft) Lehner, Moris (Hrsg.): Grundfreiheiten im Steuerrecht der EU-Staaten, München, 2000 (Münchener Schriften zum Internationalen Steuerrecht, Heft 23) – Wettbewerb der Steuersysteme im Spiegel europäischer und US-amerikanischer Steuerpolitik, in: StuW, Jg. 75, 1998, Heft 2, S. 159–173 Lemaitre, Claus/Schnittker, Helder/Siegel, Karina: Die steuerliche Einordnung der USamerikanischen Limited Liability Company (LLC) auf der Grundlage des BMFSchreibens vom 19.3.2004 – Auswirkungen auf die Beratungspraxis, in: GmbHR, Jg. 95, 2004, Heft 10, S. 618–630 Levin, Jack S./Bowen, Stephen S.: The Section 385 Regulations Regarding Debt Versus Equity: Is the Cure Worse Than the Malady?, in: Tax Lawyer, Volume 35, 1981, No. 1, S. 1–47 Levin, Jack S./Gallagher, Patrick C.: New Code Section 163(e)(5) Limiting Deductibility of Interest on OID and PIK Debentures, in: Tax Notes, Volume 46, 1990, No. 5, S. 555–576 Levy, David F.: Towards Equal Tax Treatment of Economically Equivalent Financial Instruments: Proposals for Taxing Prepaid Forward Contracts, Equity Swaps, and Certain Contingent Debt Instruments, in: Florida Tax Review, Volume 3, 1997, S. 471–543 Lind, Stephen A./Schwarz, Stephen/Lathrope, Daniel J./Rosenberg, Joshua D.: Fundamentals of Corporate Taxation, 6. Auflage, New York: The Foundation Press, 2005 van der Linde, Ruud: Some thoughts on most-favoured-nation treatment within the European Community legal order in pursuance of the D case, in: EC Tax Review, Jg. 13, 2004, Heft 1, S. 10–17 Lipton, Richard M./Austin, Jenny A.: Partner or Lender? Debt/Equity Issues Arise in Second Circuits Reversal of Castle Harbour, in: Journal of Taxation, Volume 105, 2006, S. 236–241 Loos, Gerold: Gesellschafter-Fremdfinanzierung durch nichtanrechnungsberechtigte Anteilseigner – § 8a KStG („Formulierungshilfe“ Dez. 1988) und Art. 24 Abs. 6 OECD-Musterabkommen 1977, in: BB, Jg. 44, 1989, Heft 8, S. 532–540 Loukota, Helmut: Internationale Probleme mit der deutschen Zinsschranke, in: SWI, Jg. 18, 2008, Heft 3, S. 105–111 Lüdenbach, Norbert/Hoffmann, Wolf-Dieter: Der IFRS-Konzernabschluss als Bestandteil der Steuerbemessungsgrundlage für die Zinsschranke nach § 4h EStG-E, in: DStR, Jg. 45, 2007, Heft 14, S. 636–642 Lüdicke, Jürgen (Hrsg.): Internationale Aspekte der Unternehmenssteuerreform, Köln, 2001 (Forum der Internationalen Besteuerung, Bd. 21) – Unternehmensteuerreform 2008 im internationalen Umfeld, Köln, 2008 (Forum der Internationalen Besteuerung, Bd. 33)

336

Literaturverzeichnis

Lüthi, D.: Thin Capitalization of Companies in International Tax Law, in: Intertax, Volume 19, 1991, No. 10, S. 446–453 Lüttger, Hans (Hrsg.): Festschrift für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag, Berlin, 1972 Lutter, Marcus/Hommelhoff, Peter: GmbH-Gesetz, Kommentar, 16. Auflage, Köln, 2004 Lutter, Marcus/Scheffler, Eberhard/Schneider, Uwe H. (Hrsg.): Handbuch der Konzernfinanzierung, Köln, 1998 Madison, Roger B.: The Deductibility of ,Interest‘ on Hybrid Securities, in: Tax Lawyer, Volume 39, 1986, S. 465–510 Manning, Bayless: Hyperlexis and the Law of Conservation of Ambiguity: Thoughts on Section 385, in: Tax Lawyer, Volume 36, 1982, No. 1, S. 9–15 Marx, Franz Jürgen: Steuerwirkungen bei der Aufdeckung verdeckter Gewinnausschüttungen, in: DB, Jg. 56, 2003, Heft 13, S. 673–679 McKenna, Matthew M./Chudy, James T.: Tax-Leveraged Investments: Section 246A, Section 7701(f) and Other Recent Developments, in: Journal of Corporate Taxation, Volume 13, 1986, No. 1, S. 3–26 Meilicke, Wienand: Das Eigenkapitalersatzrecht – Eine deutsche Fehlentwicklung, in: GmbHR, Jg. 98, 2007, Heft 5, S. 225–236 – Die Niederlassungsfreiheit nach „Überseering“ – Rückblick und Ausblick nach Handelsrecht und Steuerrecht, in: GmbHR, Jg. 94, 2003, Heft 14, S. 793–809 – Finanzierungsfreiheit und Europarecht, in: FR, Jg. 77, 1995, Heft 8, S. 297–303 Meining, Steffen/Telg gen. Kortmann, Daniel: Zweifelsfragen bei der Anwendung der Zinsschranke auf beschränkt steuerpflichtige Objektkapitalgesellschaften mit abweichendem Wirtschaftsjahr, in: IStR, Jg. 17, 2008, Heft 14, S. 507–511 Menck, Thomas: Unterkapitalisierung von Kapitalgesellschaften – § 8a KStG und das Einführungsschreiben des BMF vom 15.12.1994, in: DStR, Jg. 33, 1995, Heft 11, S. 393–400 – „Fremdfinanzierung“ als Mehrstaaten-Problem, in: IStR, Jg. 3, 1994, Heft 12, S. 569–578 – Unterkapitalisierung und DBA – Zu § 8a KStG und zum OECD-Musterabkommen, in: FR, Jg. 76, 1994, Heft 3, S. 69–76 Menhorn, Matthias: Ausländische Quellensteuer auf im Inland steuerfreie Dividenden als Betriebsausgabe nach § 26 Abs. 6 KStG, in: DStR, Jg. 43, 2005, Heft 45, S. 1885–1890 Mensching, Oliver/Bauer, Andreas F.: Die geplante Neufassung des § 8a KStG: Auswirkungen auf Finanzierungsstrukturen und Unternehmenskauf, in: BB, Jg. 58, 2003, Heft 58, S. 2429–2436 Mensching, Oliver/Rosseburg, Jörn: Ein Konzern ist ein Konzern ist ein Konzern – Zur Auslegung des Konzernbegriffs durch die herrschende Meinung – Zugleich Anregung für eine praxisgerechte Auslegung durch die Finanzverwaltung, in: DStR, Jg. 46, DStR, Heft 26, S. 1224–1226

Literaturverzeichnis

337

Mentz, J. Roger/Carlisle, Linda E./Novas, Susan R.: Leveraged Buyouts: A Washington Perspective on 1989 Legislation and Prospects for 1990, in: Tax Notes, Volume 46, 1990, No. 9, S. 1047–1053 Merkt, Hanno: Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital im US-amerikanischen Gesellschafts- und Steuerrecht, in: IStR, Jg. 4, 1995, Heft 2, S. 92–96 Merkt, Hanno/Göthel, Stephan R.: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, Heidelberg, 2006 Metz, Klaus: USA: Gesetzesentwurf zu Änderungen der „Earnings Stripping“-Regelungen: Auch deutsche Konzerne können hiervon betroffen sein, in: IStR, Jg. 11, 2002, Beilage zu Heft 19, S. 2–3 Michielse, Geerten M. M.: Zur Regelung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung in EUMitgliedstaaten und in Doppelbesteuerungsabkommen, in: StuW, Jg. 71, 1994, Heft 4, S. 331–340 Misey, Robert J.: An Unsatisfactory Response to the International Problem of Thin Capitalization: Can Regulations Save the Earnings Stripping Provision?, in: International Tax and Business Lawyer, Volume 8, 1991, S. 171–214 Modigliani, Franco/Miller, Merton H.: Corporate Income Taxes and the Cost of Capital: A Correction, in: American Economic Review, Volume 53, 1963, No. 3, S. 433–443 – The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment, in: American Economic Review, Volume 48, 1958, No. 3, S. 261–297 Möhlenbrock, Rolf: Detailfragen der Zinsschranke aus Sicht der Verwaltung, in: Ubg, Jg. 1, 2008, Heft 1, S. 1–12 Mössner, Jörg Manfred/Kellersmann, Dietrich: Grenzenlose Steuern – Fiktion oder Wirklichkeit?, in: DVBl., Jg. 110, 1995, Heft 18, S. 968–978 Mombrun, Reginald: E&P as We Know It (Or Should Know It), in: Tax Notes, Volume 75, 1997, No. 12, S. 1659–1665 Morse, Edward A.: Reflections on the Rule of Law and „Clear Reflection of Income“: What Constrains Discretion?, in: Cornell Journal of Law and Public Policy, Volume 8, 1999, S. 445–539 Moxter, Adolf: Zum Verhältnis von Handelsbilanz und Steuerbilanz, in: BB, Jg. 52, 1997, Heft 4, S. 195–198 Musil, Andreas: Deutsches Treaty Overriding und seine Vereinbarkeit mit Europäischem Gemeinschaftsrecht, Berlin: Duncker & Humblot, 2000 (Schriften zum Europäischen Recht, Bd. 66) (zugl.: Berlin, Freie Univ., Diss., 1999) Musil, Andreas/Volmering, Björn: Systematische, verfassungsrechtliche und europarechtliche Probleme der Zinsschranke, in: DB, Jg. 61, 2008, Heft 1/2, S. 12–16 N.N.: Toward New Modes of Tax Decisionmaking – The Debt-Equity Imbroglio and Dislocations in Tax Lawmaking Responsibility, in: Harvard Law Review, Volume 83, 1970, S. 1695–1721 – Thin Capitalization and Tax Avoidance, Columbia Law Review, Volume 55, 1955, S. 1054–1066

338

Literaturverzeichnis

Natbony, William: Cleaning the Augean Stables: The Debt-Equity Regulations, in: Journal of Corporate Taxation, Volume 8, 1981, No. 3, S. 185–234 Neumann, Ralf/Stimpel, Thomas: Problemfelder des Rückgriffs nach § 8a Abs. 1 S. 2 KStG, in: GmbHR, Jg. 95, 2004, Heft 22, S. 1443–1453 – Zweifelsfragen zu den Steuerfolgen von § 8a KStG n. F. bei Kapital- und Personengesellschaften im Inland, in: GmbHR, Jg. 95, 2004, Heft 7, S. 392–401 Nevermann, Karsten: Justiz und Steuerumgehung – Ein kritischer Vergleich der Haltung der Dritten Gewalt zu kreativer steuerlicher Gestaltung in Großbritannien und Deutschland, Berlin: Duncker & Humblot, 1994 (Schriften zum Steuerrecht, Bd. 48) (zugl.: Hamburg, Univ., Diss., 1993) New York State Bar Association Tax Section: Report on Section 163(j) of the Internal Revenue Code, in: Tax Notes, Volume 47, 1990, No. 12, S. 1495–1514 – Report on the Proposed Disallowance of Deductions for Interest Paid to Certain Related Foreign Parties, in: Tax Notes Today, Volume 86, 1986, S. 133-44 (9 Seiten) Niemann, Walter/Mertzbach, Markus: Eigenkapitalersetzende Darlehen in der Handelsund Steuerbilanz von Gesellschaften mit beschränkter Haftung – Die Entscheidung des BFH v. 5.2.1992, I R 127/90 und ihre Bedeutung für die Gesellschafter-Fremdfinanzierung, in: DStR, Jg. 30, 1992, Heft 28, S. 929–936 Nuernberger, Eckart/Pelzer, Dirk: Gesellschafterfremdfinanzierung einer US-Tochtergesellschaft – Geplante Änderung der earnings stripping rules – Reform der IRC Sec. 163(j), in: IWB, Fach 8, USA, Gr. 2 (2003, Heft 12), S. 1245–1254 Obser, Ralph: § 8a KStG im Inbound-Sachverhalt – eine EG-rechtliche Beurteilung, in: IStR, Jg. 14, 2005, Heft , S. 799–804 – Gesellschafter-Fremdfinanzierung im europäischen Konzern – Länderprofile – Doppelbesteuerungsabkommen – Europäisches Gemeinschaftsrecht, Düsseldorf, 2005 (zugl.: Freiburg i. Br., Univ., Diss., 2005) Opdyke, Jeff D.: Tax Cut, Shareholder Pressure Stoke Surge in Stock Dividends, in: Wall Street Journal, 18. Januar 2005, S. A1 Oppenländer, Steffen: Verdeckte Gewinnausschüttung – Systematik und Stellung des § 8 Absatz 3 Satz 2 KStG bei der Gewinnermittlung von Kapitalgesellschaften, Köln, 2004 (zugl.: Bonn, Univ., Diss., 2003) Pach-Hanssenheimb, Ferdinand: § 8a KStG und das neue Umwandlungsrecht, in: DStR, Jg. 33, 1995, Heft 3, S. 86–87 Paukstadt, Maik/Luckner, Markus: Die Abgeltungsteuer ab 2009 nach dem Regierungsentwurf zur Unternehmensteuerreform, in: DStR, Jg. 45, 2007, Heft 15, S. 653–657 Peaslee, James M.: Revenue Raisers in The Senate Jobs Bill – Unintended Consequences and Better Choices, in: Tax Notes, Volume 102, 2004, S. 621–639 Pelka, Jürgen (Hrsg.): Europa- und verfassungsrechtliche Grenzen der Unternehmensbesteuerung, Veröffentlichungen der Deutschen Steuerjuristischen Gesellschaft e. V., Bd. 23, Köln, 2000

Literaturverzeichnis

339

Perridon, Louis/Steiner, Manfred: Finanzwirtschaft der Unternehmung, 14. Auflage, München, 2007 Peter, Alexander F.: Die deutschen und die amerikanischen Steuerregeln zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Rechtsvergleich, Bonn: Institut „Finanzen und Steuern“ e. V., 2006 (IFSt-Schrift Nr. 436) Pezzer, Heinz-Jürgen: Die verdeckte Gewinnausschüttung im Körperschaftsteuerrecht – Erfassung – Voraussetzungen – Rechtsfolgen – Rückgängigmachung, Köln, 1986 – Die gesetzliche Erweiterung der verdeckten Gewinnausschüttung – Analyse und Kritik – zugleich ein Beitrag zu den rechtssystematischen Grundlagen des verdeckten Nennkapitals, in: StuW, Jg. 57, 1980, Heft 1, S. 11–18 Pflüger, Hansjörg: Ein Organisations- und Belastungsvergleich zwischen dem US-amerikanischen und dem deutschen Steuersystem, in: FR, Jg. 78, 1996, Heft 6, S. 204– 211 Pike, Andrew D.: Proposed Debt-Equity Regulations: Potent New Standards for Characterizing Purported Debt, in: Journal of Corporate Taxation, Volume 7, 1980, No. 3, S. 195–229 Piltz, Detlev J./Schaumburg, Harald (Hrsg.): Unternehmensfinanzierungen im Internationalen Steuerrecht, Köln, 1995 (Forum der Internationalen Besteuerung, Bd. 9) Pinkernell, Reimar: Zuckerbrot und Peitsche: Änderung des US-Quellensteuerabzugs durch Einführung des Qualified Intermediary Agreement (QIA), in: IStR, Jg. 10, 2001, Heft 8, S. 242–246 Plumb, William T.: The Federal Income Tax Significance of Corporate Debt: A Critical Analysis and a Proposal, in: Tax Law Review, Volume 26, 1971, S. 369–642 Pöhland, Dagmar: Finanzierung des konzerninternen Anteilserwerbs vor dem Hintergrund des Jahressteuergesetzes 2007, in: GmbHR, Jg. 98, 2007, Heft 5, S. 243–248 Pöllath, Reinhard/Rädler, Albert J.: Gewinnberichtigungen zwischen verbundenen Unternehmen ohne Rücksicht auf Abkommensrecht? – Bemerkungen zur Auslegung des Art. 9 OECD-MA in der deutschen Diskussion zur Einführung eines § 8a KStG, in: DB, Jg. 35, 1982, Heft 11 und 12, S. 561–565, und 617–620 – Die vorgeschlagene Erweiterung des § 8 Abs. 3 KStG – Voraussetzungen und Wirkungen nach innerstaatlichem und Abkommensrecht, in: DB, Jg. 33, 1980, Beilage Nr. 8 zu Heft 21, S. 1–23 Polito, Anthony P.: Useful Fictions: Debt and Equity Classifications in Corporate Tax Law, in Arizona State Law Journal, Volume 30, 1998, S. 761–810 Portner, Rosemarie: Vereinbarkeit des § 8a KStG mit den Doppelbesteuerungsabkommen, in: IStR, Jg. 5, 1996, Heft 1 und 2, S. 23–30 und 66–70 Pott, Hans-Michael: Die Vereinbarkeit des Entwurfs eines § 8a KStG (KStÄndGE 1982) mit dem Völkerrecht, in: StuW, Jg. 59, 1982, Heft 3, S. 223–230 Praetzler, Octavia: Ausgewählte Zweifelsfragen zum neuen § 8a KStG bei konzerntypischen Holdingstrukturen sowie zu dessen Anwendung auf in Deutschland nicht der Besteuerung unterliegende Kapitalgesellschaften, in: DB, Jg. 57, 2004, Heft 12, S. 621–625

340

Literaturverzeichnis

Prinz, Ulrich: Finanzierungsfreiheit im Steuerrecht – Plädoyer für einen wichtigen Systemgrundsatz, in: FR, Jg. 91, 2009, Heft 13, S. 593–599 – Mittelstandsfinanzierung in Zeiten der Zinsschranke, in: FR, Jg. 90, 2008, Heft 10, S. 441–448 – Zinsschranke und Organisationsstruktur: Rechtsformübergreifend aber nicht rechtsformneutral anwendbar, in: DB, Jg. 61, 2008, Heft 8, S. 368–370 – Komplex und unübersichtlich: Die neue Zinsschranke und ihre IFRS-Bezüge, in: GmbHR, Jg. 98, 2007, Heft 17, S. R257–R258 – Neue höchstrichterliche Entscheidung zum Zeitpunkt des Drittvergleichs bei § 8a KStG (gegen BMF v. 15.12.1994), in: FR, Jg. 87, 2005, Heft 10, S. 543–545 – Verstößt der „alte“ § 8a KStG gegen die europäische Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EG)?, in: FR, Jg. 87, 2005, Heft 7, S. 370–371 – Schnelle Reaktion der Finanzverwaltung auf die Lankhorst-Hohorst-Entscheidung des EuGH zur Europarechtswidrigkeit des § 8a KStG, in: FR, Jg. 85, 2003, Heft 13, S. 649–652 – Finanzierung mit „Ratchet Loans“ – Einordnung in die Regelung der Gesellschafterfremdfinanzierung nach § 8a KStG, in: FR, Jg. 84, 2002, Heft 1, S. 24–27 – Beratungsüberlegungen rund um die Begrenzung der Gesellschafterfremdfinanzierung nach dem neuen § 8a KStG bei Steuerausländern, in DStR, Jg. 39, 2001, Heft 33, S. 1365–1370 – Neues zur Gesellschafter-Fremdfinanzierung (§ 8a KStG) nach der Unternehmenssteuerreform 2001 – Bestandsaufnahme und Gestaltungsmöglichkeiten, in: FR, Jg. 82, 2000, Heft 20, S. 1061–1069 – § 8a KStG: Gegenthesen zum Anteilseignerbegriff von Wassermeyer, in: IStR, Jg. 4, 1995, Heft 8, S. 378–380 – Gestaltungsmöglichkeiten und -grenzen bei § 8a KStG, in: FR, Jg. 76, 1994, Heft 19, S. 622–635 Prinz, Ulrich/Cordewener, Axel: Unterkapitalisierungsregelung des § 8a Abs. 1 Nr. 2 KStG verstößt gegen das Europarecht, in: GmbHR, Jg. 94, 2003, Heft 2, S. 80–84 Prinz, Ulrich/von Freeden, Arne: Erwerb eigener Anteile als Ausschüttungsalternative bei einer Kapitalgesellschaft, in: FR, Jg. 87, 2005, Heft 10, S. 533–538 – Steuer- und bilanzrechtliche Auswirkungen der EuGH-Entscheidung „Inspire Art Ltd.“, in: Der Konzern, Jg. 2, 2004, Heft 5, S. 318–325 Prinz, Ulrich/Ley, Thomas: Geplante Gesetzesänderungen zur Gesellschafterfinanzierung nach § 8a KStG – Erste Analyse und Gestaltungsüberlegungen, in: FR, Jg. 85, 2003, Heft 18, S. 933–940 Prinz zu Hohenlohe, Franz/Heurung, Rainer: Neufassung der Gesellschafterfremdfinanzierung i. S. v. § 8a KStG-E und Personengesellschaften in: DB, Jg. 56, 2003, Heft 48, S. 2566–2570 Prinz zu Hohenlohe, Franz/Heurung, Rainer/Rautenstrauch, Gabriele: Gesellschaftsoder anteilseignerbezogene Betrachtung von einer Holdingkapitalgesellschaft nach-

Literaturverzeichnis

341

geordneten Gesellschaften i. S. des § 8a Abs. 4 Satz 2 KStG, in: BB, Jg. 60, 2005, Heft 14, S. 801–805 Prinz zu Hohenlohe, Franz/Rautenstrauch, Gabriele/Adrian, Gerrit: Fremdfinanzierte Beteiligungserwerbe im Konzernverbund – Kritische Anmerkungen zum Entwurf des BMF-Schreibens zu § 8a Abs. 6 KStG, in: GmbHR, Jg. 97, 2006, Heft 4, S. 178–183 Pugh, Erich/Eckstein, Hans-Martin: Verschärfte Begrenzung des Zinsabzugs bei Zahlungen an nahestehende Unternehmen durch neues US-Steuergesetz, in: IWB, Fach 8, USA, Gr. 2 (1994, Heft 3), S. 731–736 Pung, Alexandra: Das BMF-Schreiben zu § 8a Abs. 6 KStG, in: DB, Jg. 59, 2006, Heft 41, S. 2199–2202 – Gesellschafterfremdfinanzierung – Das BMF-Schreiben vom 22.7.2005 zu den Rückgriffsfällen des § 8a KStG, in: DB, Jg. 58, 2005, Heft 33, S. 1756–1759 – Die Ausdehnung des § 8a KStG auf nachgeschaltete Personengesellschaften und auf den konzerninternen Anteilserwerb, in: Der Konzern, Jg. 2, 2004, Heft 2, S. 93–98 van Raad, Kees: Materials on International & EC Tax Law, 7. Auflage, Leiden: International Tax Center, 2007 – Nondiscrimination in International Tax Law, Deventer: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1986 Raby, Burgess J. W./Raby, William L.: Debt vs. Equity: Not Merely a Matter of Ratios, in: Tax Notes, Volume 98, 2003, No. 12, S. 1707–1710 Raupach, Arndt/Uelner, Adalbert (Hrsg.): Ertragsbesteuerung – Zurechnung – Ermittlung – Gestaltung, Festschrift für Ludwig Schmidt zum 65. Geburtstag, München, 1993 Rehm, Helmut/Nagler, Jürgen: Anmerkungen zum EuGH-Urteil „Burda“, in: IStR, Jg. 17, 2008, Heft 14, S. 511–514 – Ist § 8a KStG a. F. weltweit nicht mehr anwendbar? – Folgen des Lasertec-Beschlusses des FG Baden-Württemberg vom 14.10.2004, in: IStR, Jg. 14, 2005, Heft 8, S. 261–267 Reimer, Ekkehard: Der Ort des Unterlassens – Die ursprungsbezogene Behandlung von Entgelten für Untätigkeit im Internationalen Steuerrecht, München, 2004 (Münchener Universitätsschriften – Reihe der Juristischen Fakultät, Bd. 186) (zugl.: München, Ludwig-Maximilians-Univ., Diss., 2003) Reiß, Wolfgang: Gesellschafter-Fremdfinanzierung nach § 8a KStG: Bestimmung des Eigenkapitals bei Beteiligung an einer Personengesellschaft, in: BB, Jg. 60, 2005, Beilage 3 zu Heft 20, S. 29–33 Richmond, Gail Levin: Federal Tax Research – Guide to Materials and Techniques, 5. Auflage, New York: The Foundation Press, 1997 Robertson, Paul J./Daughtrey, Zoel/Burckel, Daryl V.: Debt or Equity? An Empirical Analysis of Tax Court Classification During the Period 1955–1987, in: Tax Notes, Volume 47, 1990, No. 6, S. 707–717

342

Literaturverzeichnis

Rödder, Thomas: Anmerkungen zu den Eckpunkten der Unternehmenssteuerreform 2008 lt. Kabinettsbeschluss vom 12.7.2006, in: DB, Jg. 59, 2006, Heft 38, S. 2028– 2031 Rödder, Thomas/Ritzer, Claus: § 8a KStG n. F. im Outbound-Fall, in: DB, Jg. 57, 2004, Heft 17, S. 891–894 Rödder, Thomas/Schönfeld, Jens: Meistbegünstigung und EG-Recht: Anmerkung zu EuGH vom 5. 7. 2005, C-376/03 („D“), IStR 2005, 483, in: IStR, Jg. 14, 2005, Heft 15, S. 523–527 Rödder, Thomas/Schumacher, Andreas: Das BMF-Schreiben zu § 8a KStG, in: DStR, Jg. 42, 2004, Heft 35, S. 1449–1460 – Rechtsfolgen des § 8a KStG n. F. – Zugleich Replik zu Wassermeyer, DStR 2004, 749, in: DStR, Jg. 42, 2004, Heft 18, S. 758–765 – Nochmals: Ungeklärte Rechtsfragen bei der geplanten Verschärfung der Regeln zur Gesellschafterfremdfinanzierung – Replik zu Wassermeyer, DStR 2003, 2056, in: DStR, Jg. 41, 2003, Heft 48, S. 2057–2058 – Erster Überblick über die geplanten Steuerverschärfungen und -entlastungen für Unternehmen zum Jahreswechsel 2003/2004, in: DStR, Jg. 41, 2003, Heft 41, S. 1725–1736 Rödder, Thomas/Stangl, Ingo: Zur geplanten Zinsschranke, in: DB, Jg. 60, 2007, Heft 9, S. 479–485 Rödding, Adalbert: Rechtsfragen rund um die Bankenbescheinigung nach § 8a KStG – BMF-Schreiben vom 20.10.2005, in: DStR, Jg. 44, 2006, Heft 38, S. 1682–1685 Röhm, Eberhard: Das amerikanische Gesellschaftsrecht, in: IWB, Fach 8, USA, Gr. 3 (1996, Heft 19), S. 297–318 Röhricht, Volker: Die Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz bei GmbH und GmbH & Co KG – Entwicklung und heutiger Stand, in: Herzig, Norbert/CurtiusHartung, R./Niemann, Ursula (Hrsg.), Steuerberater-Jahrbuch 1991/1992, Köln, 1992, S. 313–343 Roin, Julie A.: Adding Insult to Injury: The „Enhancement“ of § 163(j) and the Tax Treatment of Foreign Investors in the United States, Tax Law Review, Volume 49, 1993/1994, S. 269–304 Rokoff, Gerald/Rosenfeld, Jacob D.: U.S. Earnings Stripping Rules in The International Context: Yesterday, Today and Tomorrow, in: Practising Law Institute, Tax Law and Practice, Volume 634, 2004, PLI Order No. 2995, S. 1155–1241 Rosenbloom, H. David: Banes of an Income Tax: Legal Fictions, Elections, Hypothetical Determinations, Related Party Debt, in: Tax Notes International, Volume 32, 2003, No. 11, S. 989–1000 – The Source of Interest Payments Made by Nonresidents, in: Wayne Law Review, Volume 30, 1984, S. 1023–1044 Rudden, John T./Woywode, Uwe: US-Beschränkungen für den Zinsabzug betreffen auch deutsche Konzernmütter, in: DB, Jg. 46, 1993, Heft 21, S. 1045–1047

Literaturverzeichnis

343

Rudick, Harry J.: ,Dividends‘ and ,Earnings or Profits‘ Under the Income Tax Law: Corporate Non-Liquidating Distributions, in: University of Pennsylvania Law Review, Volume 89, 1941, S. 865–906 Rüthers, Bernd: Rechtstheorie – Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts, 3. Auflage, München, 2007 Ruhser, Anne-Kathrin: Zweifelsfragen des § 8a KStG bei Cash Pooling im Konzern, in: DStR, Jg. 42, 2004, Heft 48, S. 2034–2038 Rust, Alexander/Reimer, Ekkehard: Treaty Override im deutschen Internationalen Steuerrecht, in: IStR, Jg. 14, 2005, Heft 24, S. 843–849 Salomon, Klaus/Riegler, Bernhard Maria: Die Entlastung ausländischer Kapitalanleger von Abzugsteuern nach Doppelbesteuerungsabkommen, in: DB, Jg. 55, 2002, Heft 51/52, S. 2671–2680 Schaden, Michael/Käshammer, Daniel: Der Zinsvortrag im Rahmen der Regelung der Zinsschranke, in: BB, Jg. 62, 2007, Heft 43, S. 2317–2323 – Die Neuregelung des § 8a KStG im Rahmen der Zinsschranke, in: BB, Jg. 62, 2007, Heft 42, S. 2259–2266 Schaumburg, Harald: Internationales Steuerrecht – Außensteuerrecht/Doppelbesteuerungsrecht, Köln, 2. Auflage, 1998 Schaumburg, Harald/Rödder, Thomas (Hrsg.): Unternehmensteuerreform 2008, München, 2007 Scherer, Thomas B.: Doppelbesteuerung und Europäisches Gemeinschaftsrecht – Auswirkungen des Gemeinschaftsrechts auf die Anwendung der Doppelbesteuerungsabkommen und des Außensteuerrechts, München, 1995 Schild, Claus/Eisele, Florian: Anwendung des § 8a KStG bei beschränkter Steuerpflicht – zwischen Treaty Override und Gemeinschaftsrechtswidrigkeit?, in: IStR, Jg. 14, 2005, Heft 7, S. 217–223 Schildknecht, Urs: Passivierungsverbote nach Rangrücktrittsvereinbarungen, in: DStR, Jg. 43, 2005, Heft 5, S. 181–184 Schlesinger, M. R.: „Thin“ Incorporations: Income Tax Advantages and Pitfalls, in: Harvard Law Review, Volume 61, 1948, No. 1, S. 50–87 Schmid, Hubert/Grabbe, Jan: § 8a KSG n. F.: Fremdvergleich und Gesellschafterbesichertes Drittdarlehen, in: DStR, Jg. 42, 2004, Heft 10, S. 403–407 Schmidt, Karsten: Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, Köln/Berlin/Bonn/München, 2002 Schmidt, Ludwig: Bemerkungen zur jüngsten Rechtsprechung des BFH zu § 15a EStG und deren mögliche Folgen – Festbeitrag zum 65. Geburtstag von Adalbert Uelner am 27. Oktober 1992, in: DStZ, Jg. 80, 1992, Heft 21/22, S. 702–706 Schmidt-Fehrenbacher, Volker: Zinsschranke und „Mantelkauf“ aus der Sicht der Praxis, in: Ubg, Jg. 1, 2008, Heft 8, S. 469–477 Schneeloch, Dieter: Verdecktes Nennkapital – Eine kritische Untersuchung des BMFSchreibens vom 16. 3. 1987, in: DStR, Jg. 25, 1987, Heft 14, S. 458–463

344

Literaturverzeichnis

Schneider, Dieter: Investition, Finanzierung und Besteuerung, 7. Auflage, Wiesbaden: Gabler, 1992 Schnitger, Arne: Mögliche Wirkungsgrenzen der Grundfreiheiten des EG-Vertrages am Beispiel des § 8a KStG – Zugleich Anmerkung zu dem Beitrag von Kessler/ Eicker/Obser, IStR 2004, 325 ff., in: IStR, Jg. 13, 2004, Heft 18, S. 635–639 – Verstoßen Körperschaftsteuer-Erhöhungen und Gesellschafter-Fremdfinanzierungen gegen die Mutter/Tochter-Richtlinie?, in: GmbHR, Jg. 94, 2003, Heft 21, S. 1240– 1244 – Das Ende der Bruttobesteuerung beschränkt Steuerpflichtiger – Die Lehren der Rs. Gerritse, in: FR, Jg. 85, 2003, Heft 15, S. 745–756 Schnittker, Helder: Steuersubjektqualifikation ausländischer hybrider Rechtsgebilde, in: StuW, Jg. 81, 2004, Heft 1, S. 39–50 Schön, Wolfgang: Die zivilrechtlichen Voraussetzungen steuerlicher Leistungsfähigkeit, in: StuW, Jg. 82, 2005, Heft 3, S. 247–255 – Steuerliche Maßgeblichkeit in Deutschland und Europa, Köln, 2005 – Besteuerung im Binnenmarkt – die Rechtsprechung des EuGH zu den direkten Steuern, in: IStR, Jg. 13, 2004, Heft 9, S. 289–300 – Freie Wahl zwischen Zweigniederlassung und Tochtergesellschaft, in: EWS, Jg. 10, 2000, Heft 7, S. 281–291 – Gedächtnisschrift für Brigitte Knobbe-Keuk, Köln, 1997 – Die Steuerbilanz zwischen Handelsrecht und Grundgesetz, in: StuW, Jg. 72, 1995, Heft 4, S. 366–377 Schönfeld, Jens: Hinzurechnungsbesteuerung zwischen Steuerwettbewerb und Europäischen Grundfreiheiten, in: StuW, Jg. 82, 2005, Heft 2, S. 158–170 – Hinzurechnungsbesteuerung und Europäisches Gemeinschaftsrecht, Köln, 2005 (Rechtsordnung und Steuerwesen, Band 33) (zugl.: Bonn, Univ., Diss., 2004) Schulte, Wilfried/Behnes, Stephan: Gesellschafter-Fremdfinanzierung als verdeckte Gewinnausschüttung? – Zugleich Anmerkungen zum BMF-Schreiben vom 15.7. 2004, in: GmbHR, Jg. 95, 2004, Heft 16, S. 1045–1052 Schulze-Osterloh, Joachim: Rangrücktritt, Besserungsschein, eigenkapitalersetzendes Darlehen – Voraussetzungen, Rechtsfolgen, Bilanzierung, in: WPg, Jg. 49, 1996, Heft 3, S. 97–106 Schwarz, Peter: Zur Notwendigkeit einer Zinsschranke: Empirische Befunde und Probleme, in: IStR, Jg. 17, 2008, Heft 1, IStR 11–14 Schwedhelm, Rolf/Ehnert, Manja: Auswirkungen des neuen § 8a KStG auf den Mittelstand, in: FR, Jg. 86, 2004, Heft 5, S. 249–256 Schwedhelm, Rolf/Olbing, Klaus/Binnewies, Burkhard: Gestaltungsüberlegungen zum Jahreswechsel 2003/2004 rund um die GmbH, in: GmbHR, Jg. 94, 2003, Heft 23, S. 1385–1403 Sedemund, Jan: Steine statt Brot oder immer noch europarechtswidrig? – Gedanken zur Neufassung des § 8a KStG, in: IStR, Jg. 13, 2004, Heft 17, S. 525–601

Literaturverzeichnis

345

Seer, Roman: Das Besteuerungsverfahren: Rechtsvergleich USA – Deutschland, Heidelberg, 2002 (Schriftenreihe Recht der internationalen Wirtschaft; Bd. 62) – Grenzen der Zulässigkeit eines treaty overridings am Beispiel der Switch-overKlausel des § 20 AStG (Teil I), in: IStR, Jg. 6, 1997, Heft 16, S. 481–486 Semmel, Myron: Tax Consequences of Inadequate Capitalization, in: Columbia Law Review, Volume 48, 1948, S. 202–218 Sheppard, Lee A.: The Debt/Equity Distinction Shall Rise Again, in: Tax Notes, Volume 80, 1998, No. 2, S. 155–158 – Toward Straightforward Section 385 Guidance, in Tax Notes, Volume 65, 1994, No. 6, S. 664–670 Sieker, Klaus: Die Besteuerung von S-Corporations in den USA, in: IWB, Fach 8, USA, Gr. 2 (1993 Heft 9), S. 719–722 – Weitreichende Änderungen des US-Steuerrechts durch den Revenue Reconciliation Act 1993, in: RIW, Jg. 39, 1993, Heft 10, S. 827–832 Sieker, Susanne: Umgehungsgeschäfte – Typische Strukturen und Mechanismen ihrer Bekämpfung, Tübingen: Mohr Siebeck, 2001 (Jus Privatum, Bd. 56) (zugl.: Berlin, Freie Univ., Habil., 2000) Singbartl, Hans: Einschränkung der Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften, in: DStR, Jg. 18, 1980, S. 219–222 Small, David G.: USA: Das neue Wahlrecht zur Klassifizierung von Kapital- und Personengesellschaften, in: IStR, Jg. 5, 1996, Heft 6, S. 280–282 – Die US-Gewinnermittlung – eine bilanzsteuerrechtliche Analyse, in: IStR, Jg. 4, 1995, Heft 3 und 4, S. 156–160 und S. 204–208 Smet, Patrick/Laloo, Hannes: ECJ to Rule on Taxation of Inbound Dividends in Belgium, in: European Taxation, Jg. 45, 2006, Heft 4, S. 158–159 Spengel, Christoph/Golücke, Martin: Gesellschafter-Fremdfinanzierung: Implikationen der EG-Rechtswidrigkeit von § 8a KStG für die Praxis und den Gesetzgeber, in: RIW, Jg. 49, 2003, Heft 5, S. 333–347 Spengel, Christoph/Reister, Timo: Die Pläne zur Unternehmenssteuerreform 2008 drohen ihre Ziele zu verfehlen, in: DB, Jg. 59, 2006, Heft 33, S. 1741–1747 Staats, Wendelin/Renger, Stefan: Hebelt ein Logikfehler des Gesetzgebers die Zinsschranke aus?, in: DStR, Jg. 44, 2007, Heft 41, S. 1801–1803 Stadler, Rainer/Elser, Thomas: Das neue BMF-Schreiben zu Drittdarlehen mit Rückgriffsmöglichkeit (§ 8a Abs. 1 Satz 2 KStG), in: BB, Jg. 60, 2005, Heft 34 S. 1824–1826 Stegemann, Dieter: Gesellschafter-Fremdfinanzierung nach § 8a KStG n. F.: Auswirkungen auf den Mittelstand und Gestaltungsmöglichkeiten, in: INF, Jg. 59, 2004, Heft 3 und 4, S. 107–112 und 147–152 Steines, John P.: International Aspects of U.S. Income Taxation, 2. Auflage, New York University, School of Law, 2005

346

Literaturverzeichnis

Stöppler, Siegmar (Hrsg.): Information und Produktion – Beiträge zur Unternehmenstheorie und Unternehmensplanung – Festschrift zum 60. Geburtstag von Prof. Dr. Waldemar Wittmann, Stuttgart, 1985 Stone, Lawrence M./McGeehan, C. Kevin: Distinguishing Corporate Debt From Stock Under Section 385, in: Tax Law Review, Volume 36, 1981, No. 3, S. 341–393 Strunk, Günther/Kaminski, Bert: Der Entwurf des BMF-Schreibens zur Gesellschafterfremdfinanzierung gem. § 8a KStG vom 12. Mai 2004 – Eine erste Analyse praxisrelevanter Aspekte, in: Stbg, Jg. 47, 2004, Heft 7, S. 301–306 Tanenbaum, Edward/Otto, Lieselotte: Wahl des Steuerstatus eines US-Unternehmens – „Check the Box“–Zum Entwurf neuer IRS-Richtlinien, in: RIW, Jg. 42, 1996, Heft 8, S. 678–681 Thiel, Jochen: Die steuerliche Behandlung von Fremdfinanzierungen im Unternehmen, in: FR, Jg. 89, 2007, Heft 15, S. 729–733 van Thiel, Servaas: Removal of income tax barriers to market integration in the European Union: litigation by the Community citizen instead of harmonization by the Community legislature?, in: EC Tax Review, Jg. 12, 2003, Heft. 1, S. 4–19 Thiele, Clemens: Der Einfluss der US-Verfassung auf das US-amerikanische Steuerrecht, in: IStR, Jg. 8, 1999, Heft 1, S. 9–11 Thill, Ingo/Puls, Michael R.: Fremdfinanzierter konzerninterner Beteiligungserwerb gem. § 8a Abs. 6 S. 2 KStG (Anwendung auf Personengesellschaften), in: FR, Jg. 87, 2005, Heft 12, S. 609–616 Thömmes, Otmar: Übergang zur Hinzurechnungsmethode bei Betriebsstätten EGrechtskonform, in: IWB, Fach 11A (2008, Heft 1), S. 1169–1174 – Anmerkung zu EuGH vom 12.12.2002, C-324/00, in: DB, Jg. 55, 2002, Heft 51/ 51, S. 2693 Thömmes, Otmar/Stricof, Robert/Nakhai, Katja: Thin Capitalization Rules and NonDiscrimination Principles – An analysis of thin capitalization rules in light of the non-discrimination principle in the EC Treaty, double tax treaties and friendship treaties, in: Intertax, Jg. 32, 2004, Heft 3, S. 126–137 Tipke, Klaus: Die Steuerrechtsordnung, Band II, 2. Auflage, Köln, 2003 Tipke, Klaus/Kruse, Heinrich Wilhelm: Abgabenordnung Finanzgerichtsordnung – Kommentar zur AO und FGO, Loseblatt, Stand: Juni 2009 (119. Lfg.), Köln, 1961/ 2007 Tipke, Klaus/Lang, Joachim: Steuerrecht, 19. Auflage, Köln, 2008 Tischer, Frank: Die Begrenzung der Steueranrechnung bei Auslandseinkünften in Deutschland und den USA, in: IWB, Fach 8, USA, Gr. 2 (1993, Heft 5), S. 705– 710 Töben, Thomas: Die Zinsschranke – Befund und Kritik, in: FR, Jg. 89, 2007, Heft 15, S. 739–746 Töben, Thomas/Fischer, Hardy: Fragen zur Zinsschranke aus der Sicht ausländischer Investoren, insbesondere bei Immobilieninvestoren von Private-Equity-Fonds, in: Ubg, Jg. 1, 2008, Heft 3, S. 149–160

Literaturverzeichnis

347

– Die Zinsschranke – Regelungskonzept und offene Fragen, in: BB, Jg. 62, 2007, Heft 18, S. 974–978 Trier, Dana L./Farr, Lucy W.: Rev. Rul. 2002-31 and the Taxation of Contingent Convertibles, in: 95 Tax Notes, Volume 95 und 96, 2002, No. 13 und 1, S. 1963–1980 und 105–121 Ullmann-Czubak, Herta: Neuer US-Richtlinienvorschlag zur steuerlichen Klassifizierung von Gesellschafterdarlehen als Eigen- oder Fremdkapital, in: RIW/AWD, Jg. 28, 1982, Heft 3, S. 184–186 – US-Richtlinien zur steuerlichen Beurteilung von Gesellschafterdarlehen als Eigenoder Fremdkapital, in: RIW/AWD, Jg. 27, 1981, Heft 3, S. 165–167 – US-Richtlinienvorschläge zur steuerlichen Einordnung von Gesellschafterdarlehen als Eigen- oder Fremdkapital, in: RIW/AWD, Jg. 26, 1980, Heft 5, S. 341–343 Ulmer, Peter (Hrsg.): Hachenburg – Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) – Großkommentar, 8. Auflage, Berlin/New York: Walter de Gruyter, 1992 Umbrecht, Richard L./Llewellyn, Don W.: Planning Pitfalls and Opportunities for Foreign Owned Corporations Under the Earnings Stripping Rules, in: Tax Lawyer, Volume 47, 1994, No. 3, S. 641–712 Vogel, Klaus: Völkerrechtliche Verträge und innerstaatliche Gesetzgebung – Eine neue Entscheidung des BVerfG hat Bedeutung auch für die Beurteilung des treaty override, in: IStR, Jg. 14, 2005, Heft 1, S. 29–30 – Wortbruch im Verfassungsrecht – Mit einer Bemerkung zum Verhältnis zwischen Bundesverfassungsgericht und demokratischem Gesetzgeber, in: JZ, Jg. 52, 1997, Heft 4, S. 161–167 – Worldwide vs. Source Taxation of Income – A Review and Re-Evaluation of Arguments (Part I), in: Intertax, Jg. 16, 1988, Heft 8/9, S. 216–229 – „Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch Anteilseigner, München, 1982 (Münchener Schriften zum Internationalen Steuerrecht, Heft 6) – Doppelbesteuerungsabkommen – Kommentar, 4. Auflage, München, 2003 Vogel, Klaus/Lehner, Moris: Doppelbesteuerungsabkommen – Kommentar, 5. Auflage, München, 2008 Vogelpoth, Ulrich: Auswirkung von Maßnahmen der US-Finanzverwaltung zur Sicherung des nationalen Steueraufkommens auf deutsche Unternehmen, in: RIW, Jg. 37, 1991, Heft 9, S. 764–767 Vorwold, Gerhard: Wahl und Besteuerung von Kapitalgesellschaften in den USA, in: GmbHR, Jg. 92, 2001, Heft 1, S. 19–21 Wacker, Roland: Skizze zu § 8a Abs. 5 KStG n. F. oder: bin ich etwas schief ins Leben gebaut?, in: DStR, Jg. 42, 2004, Heft 26, S. 1066–1071 Wagner, Siegfried: Deutschlands nationaler „Alleingang“ bei der Aufgabe der Freistellungsmethode – Ist § 50d Abs. 9 EStG mit EU- und DBA-Recht vereinbar?, in: NWB, Fach 3 (2007, Heft Nr. 15), S. 14427–14434

348

Literaturverzeichnis

Wagner, Thomas/Fischer, Hardy: Anwendung der Zinsschranke bei Personengesellschaften, in: BB, Jg. 62, 2007, Heft 34, S. 1811–1816 Waldhoff, Christian: Kann es im europäischen Steuerrecht ein Anerkennungsprinzip geben?, in: IStR, Jg. 18, 2009, Heft 11, S. 386–392 Walser, John L./Culbertson, Robert E.: Encore Une Fois: Check-The-Box on the International Stage, in: Tax Notes, Volume 76, 1997, No. 3, S. 403–420 Walter, Otto L./Conston, Henry S.: Steuerliche Entwicklungen in den USA, in: StuW, Jg. 58, 1981, Heft 4, S. 388–392 Walz, W. Rainer: Richterliche Rechtsfindung im Steuerrecht der USA, in: StuW, Jg. 59, 1982, Heft 1, S. 1–13 Wassermeyer, Franz: § 8a KStG n. F. und die gescheiterte Rückkehr zur Fiktionstheorie – keine Auswirkung auf Gesellschafterebene, in: DStR, Jg. 42, 2004, Heft 18, S. 749–754 – Ungeklärte Rechtsfragen bei der geplanten Verschärfung der Regeln zur Gesellschafterfremdfinanzierung – zugleich Stellungnahme zu Rödder/Schumacher, DStR 2003, 1725, 1731, in: DStR, Jg. 41, 2003, Heft 48, S. 2056–2057 – Verdeckte Gewinnausschüttung: Veranlassung, Fremdvergleich und Beweisrisikoverteilung – zugleich eine Rezension zu zwei Dissertationen und Anmerkung zu einem BFH-Urteil, in: DB, Jg. 54, 2001, Heft 47, S. 2465–2469 – Einige Grundsatzüberlegungen zur verdeckten Gewinnausschüttung, in: GmbHR, Jg. 89, 1998, Heft. 89, 1998, Heft 4, S. 157–163 – Stand der Rechtsprechung zur verdeckten Gewinnausschüttung, in: Stbg, Jg. 39, 1996, Heft 11, 481–486 – Replik zu Prinz in IStR 1995, 378, in: IStR, Jg. 4, 1995, Heft 8, S. 380–382 – Der Anteilseignerbegriff des § 8a KStG, in: IStR, Jg. 4, 1995, Heft 3, S. 105–108 – Der Fremdvergleich als Tatbestandsmerkmal der verdeckten Gewinnausschüttung, in: DB, Jg. 47, 1994, Heft 22, S. 1105–1109 – Einige grundsätzliche Überlegungen zur verdeckten Gewinnausschüttung, in: DB, Jg. 40, 1987, Heft 22, S. 1113–1120 Wassermeyer, Franz/Schönfeld, Jens: Die Besteuerung grenzüberschreitender Dividendenzahlungen nach dem neuen DBA-USA – Änderungen des Art. 10 Abs. 3 DBAUSA (Quellenbesteuerungsverbot) durch das Protokoll vom 1.6.2006, in: DB, Jg. 59, 2006, Heft 37, S. 1970–1978 Watrin, Christoph/Lühn, Michael: Mezzanine-Finanzierungen im Rahmen des § 8a KStG n. F., in: StuB, Jg. 6, 2004, Heft 16, S. 724–731 Wattel, Peter J.: Corporate tax jurisdiction in the EU with respect to branches and subsidiaries; dislocation distinguished from discrimination and disparity; a plea for territoriality, in: EC Tax Review, Jg. 12, 2003, Heft 4, S. 194–202 – Home Neutrality in an Internal Market, in: European Taxation, Jg. 36, 1996, Heft 5, S. 159–162

Literaturverzeichnis

349

Weber-Grellet, Heinrich: Der Konzernbegriff des § 4h EStG, in: DStR, Jg. 47, 2009, Heft 12, S. 557–560 – Bestand und Reform des Bilanzsteuerrechts, in: DStR, Jg. 36, 1998, Heft 35, S. 1343–1349 – Maßgeblichkeitsschutz und eigenständige Zielsetzung der Steuerbilanz, in: DB, Jg. 47, 1994, Heft 6, S. 288–291 Welling, Berthold: Die Zinsschranke – übersteigerte politische Zielvorgabe, in: FR, Jg. 89, 2007, Heft 15, S. 735–739 Werner, Annette S./Meisel, Jane W.: US Congress Blows the Whistle on Earnings Stripping, in: International Tax Review, Volume 1, 1990, No. 1, S. 3–5 Weßling, Johannes/Romswinkel, Marco: Die Gesellschafter-Fremdfinanzierung nach „Lankhorst/Hohorst“ – Oder: Was kann der Gesetzgeber bei § 8a KStG überhaupt noch tun?, in: GmbHR, Jg. 94, 2003, Heft 16, S. 925–928 Westerfelhaus, Herwarth: Verdecktes Stammkapital wieder aktuell, in: DB, Jg. 39, 1986, Heft 14, S. 713–719 Widmann, Siegfried (Hrsg.): Besteuerung der GmbH und ihrer Gesellschafter – Grundfragen des Körperschaftsteuerrechts, Veröffentlichungen der Deutschen Steuerjuristischen Gesellschaft e. V., Bd. 20, Köln, 1997 Widmann, Siegfried/Füger, Rolf/Rieger, Norbert: Gesellschafter-Fremdfinanzierung, Bonn/Berlin, 2004 Wiese, Götz Tobias/Klass, Tobias: Der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz („Korb II“) – Überblick und erste Anmerkungen, in: GmbHR, Jg. 94, 2003, Heft 18, S. 1029– 1034 Wiese, Götz Tobias/Klass, Tobias/Möhrle, Tobias: Der Regierungsentwurf der Unternehmensteuerreform 2008 – Überblick und erste Anmerkungen, in: GmbHR, Jg. 98, 2007, Heft 8, S. 405–414 Wöhe, Günther/Bilstein, Jürgen: Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 9. Auflage, München, 2002 Wolff, Ulrich/Eimermann, Dieter: Neuerungen im DBA-USA – Änderungsprotokoll vom 1. Juni 2006 zum DBA-USA 1989 und dem Protokoll dazu, in: IStR, Jg. 15, 2006, Heft. 24, S. 837–848 Wollman, Diana L.: Recent U.S. Earning Stripping Proposals: Why Were the Doctors Called and Is the Medicine Worse Than the Disease?, in: Tax Notes International, Volume 30, 2003, No. 5, S. 483–521 Wolter, Claudia E.: Gesellschafterfremdfinanzierung – verdeckte Einlagen, verdecktes Stammkapital, Drittaufwandseinlage, Berlin: Duncker und Humblot, 1997 (Schriften zum Steuerrecht, Bd. 54) (zugl.: Berlin, Freie Univ., Diss., 1995) Wrede, Friedrich: Aktuelle Fragen zur Behandlung von Gewinnausschüttungen bei der Körperschaftsteuer, in: DB, Jg. 32, 1979, Heft 34 und 35, S. 1619–1624 und 1674– 1676

350

Literaturverzeichnis

Yanowitz, Mark R.: Section 163(j) and U.S. Subsidiaries With Foreign Shareholders Guaranteed Debt, in: 61 Tax Notes, Volume 61, 1993, No. 9, S. 1099–1107 Ziegenhain, Hans-Jörg: Vereinfachtes Verfahren zur steuerlichen Klassifizierung von Personen- und Kapitalgesellschaften, in: RIW, Jg. 41, 1995, Heft 8, S. 671–676 Zielke, Rainer: Gesellschafter-Fremdfinanzierung und Doppelbesteuerung in der Europäischen Union, in: RIW, Jg. 52, 2006, Heft 8, S. 600–610 Zschiegner, Hans: Das Einkommensteuerrecht der USA (III), in: IWB Fach 8, USA, Gr. 2 (2002, Heft 18), S. 1141–1224 – Steuerliche Klassifizierung in- und ausländischer Unternehmen als Kapital- oder Personengesellschaft („Check-the-Box“-Richtlinien), in: IWB, Fach 8, USA, Gr. 2 (1997, Heft 11), S. 885–894 – Neue US-Richtlinien zur Klassifizierung von Gesellschafterdarlehen, in: DB, Jg. 34, 1981, Heft 16, S. 805–808 – Neufassung der US-Richtlinien zur Klassifizierung von Gesellschafter-Darlehen, in: IWB, Fach 8, USA, Gr. 2, S. 323–32

Rechtsprechungsverzeichnis I. Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes EuGH v. 28.01.1992, C-204/90, Bachmann, Slg. 1992, I-249 EuGH v. 14.02.1995, C-279/93, Schumacker, Slg. 1995, I-225 EuGH v. 15.05.1997, C-250/95, Futura Participations, Slg. 1997, I-2471 EuGH v. 12.05.1998, C-336/96, Gilly, Slg. 1998, I-2793 EuGH v. 16.07.1998, C-264/96, ICI, Slg. 1998, I-4695 EuGH v. 21.09.1999, C-307/97, Saint-Gobain, Slg. 1999, I-6161 EuGH v. 14.12.2000, C-141/99, AMID, Slg. 2000, I-11619 EuGH v. 05.11.2002, C-208/00, Überseering, Slg. 2002, I-9919 EuGH v. 12.12.2002, C-385/00, de Groot, Slg. 2002, I-11819 EuGH v. 12.12.2002, C-324/00, Lankhorst-Hohorst, Slg. 2002, I-11779 EuGH v. 12.06.2003, C-234/01, Gerritse, Slg. 2003, I-5933 EuGH v. 30.09.2003, C-167/01, Inspire Art, Slg. 2003, I-10155 EuGH v. 01.07.2004, C-169/03, Wallentin, Slg. 2004, I-6443 EuGH v. 07.09.2004, C-319/02, Manninen, Slg. 2004, I-7477 EuGH v. 05.07.2005, C-376/03, D, Slg. 2005, I-5821 EuGH v. 13.12.2005, C-446/03, Marks & Spencer Slg. 2005, I-10837 EuGH v. 23.02.2006, C-513/03, van Hilten-van der Heijden, Slg. 2006, I-1957 EuGH v. 07.09.2006, C-470/04, N, DStR 2006, 1691 EuGH v. 12.09.2006, C-196/04, Cadbury Schweppes, Slg. 2006, I-7995 EuGH v. 14.11.2006, C-513/04, Kerkhaert & Morres, Slg. 2006, I-10967 EuGH v. 12.12.2006, C-374/04, ACT Group Litigation, Slg. 2006, I-11673 EuGH v. 13.03.2007, C-524/04, Thin Cap Group Litigation, Slg. 2007, I-11673 EuGH v. 10.05.2007, C-492/04, Lasertec, IStR 2007, 439 EuGH v. 24.05.2007, C-157/05, Holböck, IStR 2007, 441 EuGH v. 06.11.2007, C-415/06, Stahlwerk Ergste Westig, IStR 2008, 107 EuGH v. 06.12.2007, C-298/05, Columbus Container Services, Slg. 2007, I-10451 EuGH v. 17.01.2008, C-105/07, Lammers & Van Cleef NV, IStR 2008, 108 EuGH v. 26.06.2008, C-284/06, Burda, IStR 2008, 515

352

Rechtsprechungsverzeichnis

EuGH v. 23.10.2008, C-157/07, Krankenheim Wannsee, IStR 2008, 769 EuGH v. 22.12.2008, C-282/07, SPF Finances/Truck Center SA, IStR 2009, 135 EuGH v. 12.02.2009, C-67/08, Margarete Block, IStR 2009, 275

II. Entscheidungen deutscher Gerichte 1. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfG v. 21.05.1952, 2 BvH 5/52, BVerfGE 1, 299 BVerfG v. 17.05.1960, 2 BvL 11/59, 11/60, BVerfGE 11, 126 BVerfG v. 19.12.1961, 2 BvL 6/59, BVerfGE 13, 261 BVerfG v. 24.01.1962, 1 BvR 845/58, BVerfGE 13, 331 BVerfG v. 10.06.1963, 1 BvR 345/61, BVerfGE 16, 203 BVerfG v. 20.12.1966, 1 BvR 320/57, 70/63, BVerfGE 21, 12 BVerfG v. 06.11.1985, 1 BvL 47/83, BVerfGE 71, 146 BVerfG v. 10.04.1997, 2 BvL 77/92, BVerfGE 96, 1 BVerfG v. 14.10.2004, 2 BvR 1481/04, BVerfGE 111, 307

2. Entscheidungen des Reichsfinanzhofs RFH v. 01.05.1925, I A 102/24, RFHE 16, 296 RFH v. 15.07.1925, I A 24/25, RFHE 17, 109 RFH v. 19.09.1933, I A 272/31, RFHE 34, 194 RFH v. 30.08.1938, I 271/38, RFHE 44, 340 RFH v. 30.08.1938, I 272/38, RFHE 44, 343 RFH v. 29.09.1942, I 129/42, RStBl. 1942, 1075 RFH v. 24.06.1943, III 34/43, RStBl. 1943, 765

3. Entscheidungen des Bundesfinanzhofs BFH v. 07.11.1950, I 20/50 U, BStBl. III 1951, 12 BFH v. 15.05.1953, III 103/52 S, BStBl. III 1953, 208 BFH v. 06.10.1959, I 136/59, BStBl. III 1960, 10 BFH v. 02.05.1961, I 63/60 S, BStBl. III 1961, 537 BFH v. 28.10.1964, I 198/62 U, BStBl. II 1965, 119 BFH v. 16.03.1967, I 261/63, BStBl. III 1967, 626 BFH v. 30.04.1968, I 161/65, BStBl. II 1968, 720

Rechtsprechungsverzeichnis BFH v. 21.03.1969, III R 18/68, BStBl. II 1969, 430 BFH v. 21.10.1969, II 210/65, BStBl. II 1969, 736 BFH v. 14.02.1975, VI R 210/72, BStBl. II 1975, 497 BFH v. 10.12.1975, I R 135/74, BStBl. II 1976, 226 BFH v. 08.06.1977, I R 95/75, BStBl. II 1977, 704 BFH v. 07.12.1983, I R 70/77, BStBl. II 1984, 384 BFH v. 03.02.1988, I R 134/84, BStBl. II 1988, 588 BFH v. 01.02.1989, I R 73/85, BStBl. II 1989, 522 BFH v. 22.02.1989, I R 9/85, BStBl. II 1989, 631 BFH v. 13.12.1989, I R 99/87, BStBl. II 1990, 454 BFH v. 14.08.1991, I B 240/90, BStBl. II 1991, 935 BFH v. 05.02.1992, I R 127/90, BStBl. II 1992, 532 BFH v. 26.02.1992, I R 23/91, BStBl. II 1992, 846 BFH v. 23.06.1992, IX R 182/87, BStBl. II 1992, 972 BFH v. 02.12.1992, I R 54/91, BStBl. II 1993, 311 BFH v. 29.06.1994, I R 137/93, BStBl. II 2002, 366 BFH v. 13.07.1994, I R 120/93, BStBl. II 1995, 129 BFH v. 17.05.1995, I R 147/93, BStBl. II 1996, 204 BFH v. 31.05.1995, I R 64/94, BStBl. II 1996, 246 BFH v. 06.12.1995, I R 88/94, BStBl. II 1996, 383 BFH v. 04.12.1996, I R 54/95, BFHE 182, 123 BFH v. 19.03.1997, I R 75/96, BStBl. II 1997, 577 BFH v. 21.05.1997, I R 79/96, BStBl. II 1998, 113 BFH v. 17.12.1997, I R 70/97, BStBl. II 1998, 545 BFH v. 28.03.2000, VIII R 28/98, BStBl. II 2000, 347 BFH v. 06.07.2000, I B 34/00, BStBl. II 2002, 490 BFH v. 01.02.2001, IV R 3/00, BStBl. II 2001, 520 BFH v. 09.05.2001, XI B 151/00, BStBl. II 2001, 552 BFH v. 17.10.2001, I R 103/00, BStBl. II 2004, 171 BFH v. 15.05.2002, I R 53/00, BStBl. II 2003, 327 BFH v. 08.05.2003, IV R 54/01, BStBl. II 2003, 854 BFH v. 25.01.2005, I R 12/04, BFH/NV 2005, 798 BFH v. 09.11.2005, I R 27/03, BStBl. II 2006, 564 BFH v. 22.08.2007, I R 32/06, BStBl. II 2007, 961

353

354

Rechtsprechungsverzeichnis

BFH v. 17.10.2007, I R 5/06, DStR 2008, 659 BFH v. 04.06.2008, I R 62/06, BFH/NV 2008, 1769 BFH v. 20.08.2008, I R 29/07, BFH/NV 2008, 2133 4. Entscheidungen der Finanzgerichte FG Baden-Württemberg v. 14.10.2004, 3 K 62/99, EFG 2005, 309 FG Baden-Württemberg v. 24.07.2006, 6 K 164/04, EFG 2007, 167 FG Düsseldorf v. 05.09.2000, 6 K 2821/97, EFG 2001, 84 FG Hamburg v. 09.03.2007, 6 K 181/05, EFG 2007, 787 FG Köln v. 22.10.2008, 13 K 1164/05, EFG 2009, 509 FG Köln v. 22.08.2007, 13 K 647/03, EFG 2008, 161 (rkr.) FG München v. 16.10.2000, 7 K 1181/99, EFG 2001, 312 FG Münster v. 11.11.2008, 15 K 1114/99, IStR 2009, 31 FG Sachsen-Anhalt v. 22.11.2007, 1 K 1865/06, EFG 2008, 1068 5. Entscheidung des Reichsgerichts RG v. 16.11.1937, II 70/37, JW 1938, 862 6. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs BGH v. 14.12.1959, II ZR 187/57, BGHZ 31, 258 BGH v. 26.03.1984, II ZR 14/84, BGHZ 90, 370 BGH v. 26.03.1984, II ZR 171/83, BGHZ 90, 381 BGH v. 14.12.1992, II ZR 298/91, BGHZ 121, 31 BGH v. 07.11.1994, II ZR 270/93, BGHZ 127, 336 BGH v. 08.01.2001, II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 III. Entscheidungen U.S.-amerikanischer Gerichte 1432 Broadway Corporation v. Commissioner, 4 T.C. 1158 (1945), aff’d, 160 F.2d 885 (2nd Cir. 1947) 250 Hudson St. Corp. v. Commissioner, 5 T.C.M. (CCH) 722 (1946) A.R. Lantz Co. v. U.S., 283 F. Supp. 164 (1968), aff’d, 424 F.2d 1330 (9th Cir. 1970) Affiliated Research, Inc. v. U.S., 351 F.2d 646 (Ct. Cl. 1965) Aiken Industries, Inc. v. Commissioner, 56 T.C. 925 (1971) Alstate-Schuylkill Co. v. Commissioner, 28 T.C.M. (CCH) 32 (1969)

Rechtsprechungsverzeichnis

355

Ambassador Apartments, Inc. v. Commissioner, 50 T.C. 236 (1968), aff’d, 406 F.2d 288 (2nd Cir. 1969) Arlington Park Jockey Club v. Sauber, 164 F. Supp. 576, 584 (1958), aff’d, 262 F.2d 902 (7th Cir. 1959) Baker Commodities, Inc. v. Commissioner, 48 T.C. 374 (1967), aff’d on another issue, 415 F.2d 519 (9th Cir. 1969), cert. denied, 397 U.S. 988 (1970) Bauer v. Commissioner, 748 F.2d 1365 (9th Cir. 1984) Brake & Electric Sales Corp. v. U.S., 185 F. Supp. 1 (1960), aff’d, 287 F.2d 426 (1st Cir. 1961) Byerlite Corp. v. Williams, 286 F.2d 285 (6th Cir. 1960) C.M. Gooch Lumber Sales Co. v. Commissioner, 49 T.C. 649 (1968) Campbell v. Carter Foundation Production Co., 322 F.2d 827 (5th Cir. 1963) CCA, Inc. v. Commissioner, 64 T.C. 137 (1975) Charter Wire, Inc. v. U.S., 309 F.2d 878 (7th Cir. 1962), cert. denied, 372 U.S. 965 (1963) Chevron, U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984) Cleveland Adolph Mayer Realty Corp. v. Commissioner, 6 T.C. 730 (1946) Cohen v. Commissioner, 3 T.C.M. (CCH) 236 (1944), aff’d, 148 F.2d 336 (2nd Cir. 1945) Commissioner v. Glenshaw Glass Co., 348 U.S. 426 (1955) Commissioner v. J.N. Bray Co., 126 F.2d 612 (5th Cir. 1942) Commissioner v. National Carbide Corp., 167 F.2d 304 (2nd Cir. 1948), aff’d, 336 U.S. 422 (1949) Cottage Sav. Ass’n v. Commissioner, 499 U.S. 554 (1991) Curry v. U.S., 396 F.2d 630 (5th Cir. 1968) Delta Plastics Inc. v. Commissioner, 85 T.C.M. (CCH) 940 (2003) Diamond Bros. Co. v. Commissioner, 322 F.2d 725 (3rd Cir. 1963) Dodd v. Commissioner, 298 F.2d 570 (4th Cir. 1962) Eisner v. Macomber, 252 U.S. 189 (1920) Estate of Miller v. Commissioner, 239 F.2d 729 (9th Cir. 1956) Estate of Mixon v. U.S., 464 F.2d 394 (5th Cir. 1972) Federal Express Corp. v. U.S., 645 F. Supp. 1281 (1986) Fin Hay Realty Co. v. U.S., 398 F.2d 694 (3rd Cir. 1968) Framatome Connectors USA, Inc. v. Commissioner, 118 T.C. 32 (2002) General Utilities & Operating Co. v. Helvering, 296 U.S. 200 (1935) Gilbert v. Commissioner, 248 F.2d 399 (2nd Cir. 1957) Glenmore Distilleries Co. v. Commissioner, 47 B.T.A. 213 (1942)

356

Rechtsprechungsverzeichnis

Gloucester Ice & Cold Storage Co. v. Commissioner, 19 T.C.M. (CCH) 1015 (1960), rev’d on other grounds, 298 F.2d 183 (1st Cir. 1962) Gooding Amusement Co. v. Commissioner, 23 T.C. 408 (1954), aff’d, 236 F.2d 159 (6th Cir. 1956), cert. denied, 352 U.S. 1031 (1957) Green Bay Structural Steel, Inc. v. Commissioner, 53 T.C. 451 (1969) Helvering v. Gregory, 69 F.2d 809 (2nd Cir. 1934), aff’d, 293 U.S. 465 (1935) Hollenbeck v. Commissioner, 50 T.C. 740 (1968), aff’d, 422 F.2d 2 (9th Cir. 1970) Huffstutler v. Commissioner, 12 T.C.M. (CCH) 1422 (1953) Isidor Dobkin v. Commissioner, 15 T.C. 31 (1950), aff’d, 192 F.2d 392 (2nd Cir. 1951) J.R. Biritz Construction Co. v. Commissioner, 387 F.2d 451 (8th Cir. 1967) Jack Daniel Distillery v. U.S., 379 F.2d 569 (Ct. Cl. 1967) Janeway v. Commissioner, 2 T.C. 197 (1943), aff’d, 147 F.2d 602 (2nd Cir. 1945) John Kelley Co. v. Commissioner, 326 U.S. 521 (1946) John W. Walter, Inc. v. Commissioner, 23 T.C. 550 (1954) Kipsborough Realty Corp. v. Commissioner, 10 T.C.M. (CCH) 932 (1951) Kraft Foods Co. v. Commissioner, 232 F.2d 118 (2nd Cir. 1956) Laidlaw Transportation Inc. v. Commissioner, 75 T.C.M. (CCH) 2598 (1998) Laidley, Inc. v. Commissioner, 20 T.C.M. (CCH) 917 (1961) Leach Corporation v. Commissioner, 30 T.C. 563 (1958) Leonard J. Erickson v. Commissioner, 15 T.C.M. (CCH) 1338 (1956) Liflans Corp. v. U.S., 390 F.2d 965 (Ct. Cl. 1968) Lundgren v. Commissioner, 376 F. 2d 623 (9th Cir. 1967), reversing 24 T.C.M. (CCH) 1753 (1965) Matthiessen v. Commissioner, 16 T.C. 781 (1951), aff’d, 194 F.2d 659 (2nd Cir. 1952) Merlo Builders, Inc. v. Commissioner, 23 T.C.M. (CCH) 185 (1964) Motel Co. v. Commissioner, 22 T.C.M. (CCH) 825 (1963), aff’d on another issue, 340 F.2d 445 (2nd Cir. 1965) Moughon v. Commissioner, 22 T.C.M. (CCH) 94 (1963), aff’d, 329 F.2d 399 (6th Cir. 1964) Mullin Bldg. Corp. v. Commissioner, 9 T.C. 350 (1947), aff’d, 167 F.2d 1001 (3rd Cir. 1948) Nassau Lens Co. v. Commissioner, 308 F.2d 39 (2nd Cir. 1962) National Savings & Trust Co. v. U.S., 285 F. Supp 325 (1968) National Westminster Bank, Plc. v. United States, 44 Fed. Cl. 120 (1999) P.M. Finance Corp. v. Commissioner, 302 F.2d 786 (3rd Cir. 1962) Piedmont Corp. v. Commissioner, 388 F.2d 886 (4th Cir. 1968)

Rechtsprechungsverzeichnis

357

Plantation Patterns, Inc. v. Commissioner, 462 F.2d 712 (5th Cir. 1972), cert. denied, 409 U.S. 1076 (1972) Plastic Toys, Inc. v. Commissioner, 27 T.C.M. (CCH) 707 (1968) Powers Photo Engraving v. Commissioner, 17 T.C. 393 (1951) Putnam v. Commissioner, 352 U.S. 82 (1956) R.W. Specialities, Inc. v. Commissioner, 43 T.C.M. (CCH) 34 (1981) Ram Corp. v. U.S., 305 F. Supp 831 (1969) Reef Corp. v. Commissioner, 368 F.2d 125 (5th Cir. 1966), cert. denied, 386 U.S. 1018 (1967) Rowan v. U.S., 219 F.2d 51 (5th Cir. 1955) Ruspyn Corp. v. Commissioner, 18 T.C. 769 (1952) Santa Anita Consolidated, Inc. v. Commissioner, 50 T.C. 536 (1968) Scriptomatic Inc. v. U.S., 555 F.2d 364 (3rd Cir. 1977) Sherwood Memorial Gardes, Inc. v. Commissioner, 350 F2d 225 (1965) Smith v. Commissioner, 370 F.2d 178 (6th Cir. 1966) Smoot Sand & Gravel Corp v. Commissioner, 241 F.2d 197 (4th Cir. 1957) Sun Properties v. U.S., 220 F2d 171 (5th Cir. 1955) Swoby Corp. v. Commissioner, 9 T.C. 887 (1947) Talbot Mills v. Commissioner, 3 T.C. 95 (1944), aff’d, 146 F.2d 809 (1st Cir, 1944), aff’d, 326 U.S. 521 (1946) Tate & Lyle, Inc v. Commissioner, 87 F.3d 99 (3rd Cir. 1996), reversing 103 T.C. 656 (1994), Thor Power Tool Co. v. Commissioner, 439 U.S. 522 (1979) TIFD III-E, Inc. v. U.S., 459 F.3d 220 (2006) Tyler v. Tomlinson, 414 F.2d 844 (5th Cir. 1969) U.S. v. Title Grarantee & Trust Co., 133 F.2d 990 (6th Cir. 1943) U.S. v. Snyder Bros. Co., 367 F.2d 980 (5th Cir. 1966), cert. denied, 386 U.S. 956 (1967) Universal Casings Corp. v. Commissioner, 37 T.C. 107 (1961), aff’d, 303 F.2d 620 (7th Cir. 1962) Utility Trailer Mfg. Co. v. U.S., 212 F. Supp 773 (1962) W.H. Truschel v. Commissioner, 29 T.C. 433 (1957), order amended, 17 T.C.M. (CCH) 110 (1958) Wetterau Grocer Co. v. Commissioner, 179 F2d 158 (8th Cir. 1950) Wood Preserving Corp. v. U.S., 233 F. Supp. 600 (1964), aff’d, 347 F.2d 117 (4th Cir. 1965) Wynnefield Heights, Inc. v. Commissioner, 25 T.C.M. (CCH) 953 (1966)

Sachwortverzeichnis Abgeltungssteuer 298 Abgeltungswirkung 289 abkommensrechtliche Diskriminierungsverbote 74, 278 Abschnittsbesteuerung 242 Abwertungszwang 240 Abzinsung 226 Akquisitionsdarlehen 99 Anknüpfungspunkt 271 anti-conduit regulations 180 atypisch stiller Gesellschaft 261 Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse 290 Außenfinanzierung 20 – Beteiligungsfinanzierung 20 – Kreditfinanzierung 20 back-to-back-Finanzierungen 34 Bankenprivileg 236 Beschränkungsverbot 286 Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit 241, 271 bifurcation 116 Branchenzugehörigkeit 157 branch-level interest tax 85, 185 Buchwertkürzung 40, 237, 250 check-the-box-Verfahren 79 Columbus Container Services 283 dividend received deduction 82, 87, 98, 246 doppelte Nichtbesteuerung 67 doppelte Verlustnutzung 282 Durchlaufgesellschaft 179, 180

Earnings stripping limitation – Abkommensrecht 206 – abkommensrechtliches Diskriminierungsverbot 159 – adjusted taxable income 165, 188 – affiliated group 194 – amount disallowed 164 – Aufteilung von Steuersubstrat 174 – ausländische Kapitalgesellschaft 168 – back-to-back 179 – branch-level interest tax 169 – debt-to-equity-ratio 181 – Diskriminierungsverbot 213 – disqualified guarantee 176 – disqualified interest 164, 185 – Doppelbesteuerung 211 – Eigenkapital 182 – excess interest expense 165, 184, 187 – excess limitation 166 – excess limitation carryforward 166, 189 – fixed stock write-off method 195 – Fremdkapital 182 – Gesetzesänderungen 162 – indirekte Gesellschafter-Fremdfinanzierung 175 – Kapitalgesellschaft 167 – Missbrauchsbekämpfung 179 – nahestehende Person 170 – net interest expense 165, 187 – Personengesellschaft 168 – Quellensteuer 173 – Rechtsfolgen 184 – Rückgriff 175 – S Corporation 168 – safe harbor 181 – Schneeballeffekt 191

Sachwortverzeichnis – Sicherheitsleistung 164, 176 – Steuerumgehung 202 – verbundene Unternehmen 194 – Verlustvortrag 190 – Verschuldungsgrad 200 – Zinsabzugsbegrenzung 163 – Zinsabzugsverbot 203 – Zinsvortrag 189 eigenkapitalähnliche Behandlung 262 eigenkapitalähnliche Genussrechte 260 eigenkapitalersetzendes Darlehen 24 Eigenkapitalquote 37 Eigenkapitalrendite 22, 23 eigenständige Klassifizierung 260 Einkünftezuordnung 50, 219 Endorsement-Verfahren 228 engaged in trade or business 85 Erfolgsabhängigkeit 264 escape-Klausel 229, 237 excess limitation carryforward 247 Exkulpationsmöglichkeit 307 Fallbeileffekt 248 Finanzierungsentscheidung 111 Finanzierungsfolgenverantwortung 25 Finanzierungsfreiheit 24, 25, 77, 199 Finanzierungsverhältnis 259 Folgerichtigkeit 199 Freigrenze 35, 36 Fremdvergleich 39, 57, 75, 262, 301 Fremdvergleichsgrundsatz 295 gemeinschaftsrechtliche Treuepflicht 288 General Utilities-Doktrin 93 Genussscheine 230 Gesamtschuld 286 Geschäftsbeziehung 295 Gesellschafter-Fremdfinanzierung im eigentlichen Sinne 266 Gewinnverlagerung 240 Gleich-Schlechtbehandlung 30, 269

359

Görgülü-Entscheidung 277 Grundsatz der Einmalbesteuerung 45, 267, 269 Halbeinkünfteverfahrenfahren 26 Handelsbilanz 263 Harmonisierung des Gemeinschaftsrechts 281 Holdingprivileg 231, 237 hybrides Fremdkapital 36 inländisches Steuersubstrat 46 Inlandsbezug 274 Innenfinanzierung 20 Kapitalerhöhung 27 Kapitalstrukturrisiko 22 Kaskadeneffekt 40, 237, 250 Kerckhaert & Morres 281 Klassifizierung 271 kleine Qualifikationsverkettung 66 Kohärenz 289 Konzernklausel 229, 237 Konzernsteuerquote 240 kurzfristige Kapitalüberlassung 35 Längerfristigkeit der Kapitalüberlassung 264 Lankhorst-Hohorst 30, 269 latenter Steueranspruch 221 laufender Geschäftsbetrieb 144 Leistungsfähigkeitsprinzip 50 Leverage-Effekt 22 Leveraged Buy-Outs 114 limitation on benefits Klauseln 180 long term capital gains 84 Margarete Block 284 Maßgeblichkeit 263 Maßgeblichkeitsprinzip 260 Mehrbelastung 288 Mehrstaaten-Problem 61

360

Sachwortverzeichnis

Mindestbesteuerung 255 Missbrauchsbekämpfung 48, 52, 179, 243 Missbrauchsverhinderung 219 Nachrangigkeit 264 nahestehende Person 33 Notice 94-47 131 objektives Nettoprinzip 241 Omnibus Budget Reconciliation Act of 1989 160 Option zur Veranlagung 299 originär inländisches Steuersubstrat 300 parallele Ausübung von Besteuerungsbefugnissen 71, 282 Plantation Patterns 175 portfolio interest exemption 88, 109 praktische Konkordanz 308 Qualifikationskonflikte 268 Qualifikationsverkettung 72 Qualifizierungskriterium 270 Quellensteuer 66 Quellensteuerbefreiung 204 Rangrücktritt 37 Rechtsfolgenverweisung 56 Rechtsgrundverweisung 56 Reformvorschläge 220 residualer Steuerzugriff 307 Richtlinien zu Sec. 385 IRC – dealing at arm’s length 130 – excessive debt 124 – hybrid debt 121 – not issued for money 126 – on demand loan 126 – original issue discount 128 – partielle Umqualifizierung 119, 128 – Proportionalität 122 – safe harbor 125, 126

– second look rules 120 – straight debt 121 – substance over form 129 – totale Klassifizierung 121 – unreasonable interest 125 – verdeckte Einlage 128 – Verschuldungsgrad 130 – wirtschaftliche Betrachtungsweise 129 – Zeitpunkt 120 Risikogeneigtheit 266 Rückgriff 33, 55, 178, 232 Rückgriffsfall 311 Rückkauf eigener Anteile 94, 105 safe haven 37, 301 Schneeballeffekt 191, 254 Schutzbereich 285 Sperrwirkung 207 Steuerquote 222 Steuersubstrat 50, 197, 280 Steuerumgehung 202, 293 Steuervorteil 307 substance-over-form 121 Supremacy Clause 214 Tax Reform Act of 1986 159 Teileinkünfteverfahren 26 Territorialitätsprinzip 274 thin capitalization 112 treaty override 276, 300 Trennungsprinzip 21, 78 typisch stille Gesellschaft 261 Typisierung 33, 52 Typisierungen 200 U.S.-Musterabkommen 89 überdachende Besteuerung 308 Umqualifizierung 27, 42, 69, 124, 184, 203 unentgeltliche Kapitalüberlassung 44 Ungleichbehandlung 290

Sachwortverzeichnis upstream-Darlehen 234 US-Rechtsprechung zu debt vs. equity 135 – Abgrenzungskriterien 142 – bifurcation 141 – debt 152 – debt-to-equity ratio 149 – equity 152 – excessive ratio 153 – Fin Hay Reality Corp. 142 – Finanzierung 143 – Fremdvergleich 140 – Gesamtschau 143 – Gesellschafter 137 – Gläubiger-Schuldner-Beziehung 156 – Gooding Amusement 151 – independent creditor test 145 – John Kelley Co. 149 – Nachrangigkeit 147 – personelle Verbundenheit 137 – Rangrücktritt 147 – risk test 139 – safe haven 150 – sinking fund 148 – thin capitalization 145, 149, 155 – Umqualifizierung 138, 141 – Unterkapitalisierung im engeren Sinne 149 – wirtschaftliche Betrachtungsweise 138 – Zahlungsverzug 144 Verantwortlichkeitszuweisung 286 verdeckte Gewinnausschüttung 42, 76, 128 verdecktes Eigenkapital 27 verdecktes Nennkapital 29 Verlustbeteiligung 264 Verlustvortrag 38, 105, 190 Verschuldungsgrad 22, 253 Verteilungsvereinbarung 61, 71, 273 Völkerrechtsfreundlichkeit 277 Vorteilsverbrauch 44

361

Wahrung der Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse 295 weiße Einkünfte 66 Wertpapierleihe 245 Wesentlichkeit 297 Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge 276 wirtschaftliche Betrachtungsweise 27

Zins- und Lizenzrichtlinie 292 Zinsabzugsbeschränkung 235, 270 Zinsabzugsverbot 184, 203 Zinsschranke 223 – Abzinsung 226 – Bankenprivileg 236 – Betrieb 224 – Bezugsgröße 245 – Buchwertkürzung 250 – Doppelbelastung 238 – Drittvergleich 258 – Eigenkapitalquote 229 – escape-Klausel 229, 237, 248 – Fallbeileffekt 248 – Freigrenze 227 – Gesellschafter-Fremdfinanzierung 231 – Gesellschafterbezug 224, 233 – Kaskadeneffekt 237 – Konzern 228 – Konzernklausel 237 – Konzernsteuerquote 240 – Nettozinsaufwand 223, 225, 243 – Organschaft 256 – Rechnungslegungsstandard 231, 249 – Rückgriff 232 – rückgriffsberechtigter Dritter 229, 238 – schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung 251 – Schädlichkeitsschwelle 246 – Schneeballeffekt 254

362 – – – – –

Sachwortverzeichnis

steuerliches EBITDA 226, 236, 245 temporäres Abzugsverbot 242 Überleitungsrechnung 249 Umqualifizierung 224, 238 Zins- und Lizenzrichtlinie 257

– Zinsaufwendungen 225 – Zinserträge 225 – Zinsvortrag 233, 242, 253 Zinsvortrag 189, 193, 233 Zirkelschluss 273