Funktion - Kompetenz - Legitimation: Gewaltenteilung in der Ordnung des Grundgesetzes. Staatsfunktionen als gegliederte Wirk- und Verantwortungsbereiche. Zu einer verfassungsgemäßen Funktions- und Interpretationslehre [1 ed.] 9783428444823, 9783428044825

Citation preview

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 365

Funktion – Kompetenz – Legitimation Gewaltenteilung in der Ordnung des Grundgesetzes

Von

Gerhard Zimmer

Duncker & Humblot · Berlin

GERHARD

ZIMMER

Funktion - Kompetenz - Legitimation

Schriften zum ö f f e n t l i c h e n Band 365

Recht

F u n k t i o n - Kompetenz - L e g i t i m a t i o n Gewaltenteilung in der Ordnung des Grundgesetzes Staatsfunktionen als gegliederte Wirk- und VerantwortungsbereicheZ u einer verfassungsgemäßen Funktions- und Interpretationslehre

Von

Gerhard Zimmer

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Als Habilitationsschrift auf Empfehlung des Fachbereichs Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft

Alle Rechte vorbehalten © 1979 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1979 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3 428 04482 7

„Toutes les sciences ont progressé quand les hommes, au lieu de disputer sur les principes, ont discuté les résultats." Pareto

Vorwort Von einem Buch erwartet man, daß es auch inhaltlich die Druckfrische seines Erscheinungstages atmet, sich insbesondere auf der vollen Höhe des literarischen Diskussionsstandes befindet. Da sich diese Erwartung etwas enttäuscht sehen könnte, bedarf es einiger erläuternder Worte: Die Arbeit entstand nach längeren Vorstudien i m Wintersemester 1976/77 und wurde i n ihrer jetzigen Form i m März 1977 abgeschlossen. Seither ist — gerade zu den zentralen Fragen, m i t denen auch sie sich auseinandersetzt — eine Fülle wichtiger Entscheidungen und Abhandlungen erschienen, deren Berücksichtigung mehr als nahelag. Wäre ich jedoch der nicht geringen Versuchung gefolgt, mich m i t ihnen i n angemessener Weise auseinanderzusetzen, so hätte das Typoskript (wenigstens bereichsweise) umgeschrieben oder gar erweitert werden müssen. Nicht zuletzt u m das Erscheinen nicht hinauszuzögern, habe ich mich — nach Abschluß des Habilitationsverfahrens i m M a i 1978 — dazu entschlossen, nur einige Korrekturen und Nachträge anzubringen. Die Arbeit spiegelt also den Stand von Rechtsprechung und Literatur wider, wie er sich m i r i m Spätsommer 1976 darstellte. I n ihren Grundlinien ruht die Schrift auf zahlreichen Vorgaben und Vorleistungen, die andere erbracht haben. Ihnen bin ich zu großem Dank verpflichtet. Meine Dankbarkeit gilt auch den Studenten, die m i r i n der Phase, i n der sich die Grundkonzeption herausschälte, bewußt werden ließen, wie sehr die Lehre zur eigenen gedanklichen Klarheit beizutragen vermag. Die Gutachter haben i n dem Habilitationsverfahren eine erhebliche Belastung auf sich genommen und m i r eine Reihe freundlicher und hilfreicher Fingerzeige gegeben. Ihre förderliche K r i t i k hat mich z. T. nachdenklich und weniger sicher als vorher gemacht, z. T. zu wichtigen Korrekturen veranlaßt, kurz: Mein besonderer und herzlicher Dank gilt Herrn Prof. Dr. Heinz Wagner (Berlin) und Herrn Prof. Dr. Helmut Quaritsch (Speyer). Frau Monika Liedtke hat durch die „Kunst des (Zuhörens und) Verstehens", ihre K r i t i k und die Hilfe bei der Korrektur großen Anteil daran, daß die Arbeit nunmehr i n dieser Form vorliegt. I h r danke ich ebenso wie ich meinen Respekt denen bezeugen möchte, die — verkörpert durch einen m i r seit meiner Kindheit Vertrauten — als sog. namen-

Vorwort

8

lose „kleine Leute" i n ihrem Leben Gradlinigkeit, politische Klugheit und Menschenfreundlichkeit bewiesen haben. Last not least at all muß ich die unschätzbare Hilfe hervorheben, die meine Mutter m i r u. a. i m August 1976 gewährt hat. Ohne ihre abschirmende, allzeit liebevolle Fürsorge wäre dieses Buch nicht geschrieben worden. Berlin, i m J u l i 1979

Gerhard

Zimmer

Inhaltsverzeichnis Einleitung

17 Erster Teil

Bestände und Probleme — Die Dogmatik der Staatsfunktionen vor den Gegenwartsaufgaben

19

A. Die Probleme: Bemerkungen zum Stand der zeitgenössischen F u n k tionenlehre

22

B. Die Bestände: Funktionen u n d Methoden als Kompetenzprobleme i n der konstitutionellen Monarchie

33

I. Staatsfunktionen als Kompetenzen I I . Methodenfragen als Kompetenzproblem C. Perspektiven: Z u r Notwendigkeit einer verfassungsgemäßen F u n k t i o nenlehre I. Kompetenzen nach Begriffen?

38 42 45 46

I I . Kompetenzen nach demokratischen Strukturen D. Zusammenfassung

51 57

Zweiter

Teil

Grundlegung zu einer verfassungsgemäßen Funktionenlehre

60

A. Probleme einer Neubegründung des Funktionenverständnisses

60

I. Funktionale Empirie u n d N o r m a t i v i t ä t der Verfassung

60

I I . Z u r Problematik des methodischen Vorgehens B. Wirklichkeitsgestaltung durch Entscheidung I. Entscheidung als G r u n d s t r u k t u r menschlicher W i r k t ä t i g k e i t I I . Entscheidung als wirklichkeitsgestaltender Prozeß §1: Ablehnung „dezisionistischen" Entscheidungsdenkens §2: Zeitabhängigkeit u n d K o m p l e x i t ä t des Entscheidungsgeschehens §3: Entscheidungswirkung u n d Entscheidungsverantwortung §4: Verhältnis zwischen legislativem Entscheidungsprozeß u n d exek u t i v e r bzw. j u d i k a t i v e r W i r k t ä t i g k e i t

68 76 76 82 82 84 89 94

10

nsverzeichnis

C. Entscheidung u n d Entscheidungslegitimation — Die Theorie der E n t scheidungslegitimation als Gegenstand der Untersuchung I. Legitimationsgrenzen zwischen Legislative u n d Judikative: Methoden als Schranken legitimer richterlicher Entscheidungskompetenzen §1: Rechtsfindung u n d Entscheidung: K r i t i k des hermeneutischen Entscheidungs Verständnisses §2: Entscheiden u n d Verstehen: K r i t i k der These von der Einheit des hermeneutischen Denkens §3: Folgen der Auslegung oder Auslegung nach den Folgen? — K r i t i k hermeneutischen Denkens zur Relevanz der Entscheidungsfolgen E x k u r s : Prinzipien u n d Methoden der Verfassungsinterpretation . . § 1: Problemaufriß — Grundsätzliche Anmerkungen zur kompetenziellen Stellung des Bundesverfassungsgerichts i m Verfassungsgefüge §2: Problematik u n d Tragweite der Gesetzeskontrolle aus entscheidungstheoretischer Sicht §3: Verfassungskonkretisierung als Gesetzesinterpretation: K r i t i k gegenüber dem undifferenzierten Geltungsanspruch hermeneutischer Prinzipien u n d Methoden der Gesetzes- u n d Verfassungsauslegung §4: Wirklichkeitsorientierte Lehren der Verfassungsauslegung . . 1. Die Theorie der wirklichkeitsgeprägten N o r m s t r u k t u r 2. Funktionale Verfassungsauslegung als V e r m i t t l u n g von Realität u n d N o r m a t i v i t ä t 3. Topik als „techne" problembezogener Verfassungsaktualisierung Zusammenfassung: Kompetenzen nach Methoden I I . Legitimationsgrenzen zwischen E x e k u t i v e u n d Judikative: Kompetenzen als Schranken legitimer richterlicher Entscheidungsmethoden § 1: Ermessen u n d Ermessenskontrolle als Entscheidungsprozeß . . §2: Verwaltungsverantwortung als Kompetenz §3: VerwaltungsVerantwortung i m Entscheidungsprozeß §4: Die Kompetenz als strukturierte Wirkbefugnis §5: Kompetenzielle Wirkbefugnisse i m Entscheidungsprozeß D. Ergebnisse der Untersuchung

98

103 105 111 121 124 125 132

134 136 136 138 144 145

146 151 158 162 177 183 188

Dritter

Teil

Das Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkbefugnisse und Verantwortlichkeiten

196

A. Normative Funktionen auf der Grundlage des Verfassungsgesetzes . . 196 I. Der normative u n d konstitutive Gehalt des A r t i k e l s 20 Abs. 2 S. 2 GG 198 §1: K o n s t i t u t i o n u n d Legitimation der Funktionsträger 200 §2: Stellung der Funktionsträger i m demokratischen Verfassungsgefüge 209

nsverzeichnis I I . Verfassungsgesetzliche Wirkvorbehalte als Mindestgrenzen Funktionsbereiche §1: Verfassungsgesetzliche Wirkvorbehalte der Legislative §2: Verfassungsgesetzliche Wirkvorbehalte der E x e k u t i v e §3: Verfassungsgesetzliche Wirkvorbehalte der Judikative I I I . Wirkvorbehalte als Schranken der Funktionsbereiche B. Strukturelle Bedingungen funktionaler dungsprozeß

Wirktätigkeit

im

der

Entschei-

I. Strukturelle Bedingungen legislativer Wirklichkeitsgestaltung durch Gesetz §1: Organisations- u n d Personalstruktur: Politischer Sachverstand u n d freies Mandat §2: Entscheidungsgegenstand, Entscheidungssituation u n d E n t scheidungsverfahren §3: S t r u k t u r der Entscheidungswirkungen

217 217 222 231 233 237 249 250 256 264

I I . Strukturelle Bedingungen exekutiver Entscheidungsprozesse §1: Regierung §2: Bürokratische V e r w a l t u n g §3: K o m m u n a l - „ V e r w a l t u n g " §4: Regierungsfreie Räume u n d Wirkbereiche 1. Einrichtungen ohne Entscheidungsbefugnisse: Beratung u n d Finanzkontrolle 2. Einrichtungen m i t Entscheidungsbefugnissen: Bundesbank, „pluralistische" Gremien

266 270 273 281 283

I I I . Strukturelle Bedingungen j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse . . §1: Organisation u n d S t r u k t u r j u d i k a t i v e r Entscheidungsträger §2: Entscheidungsgegenstand u n d Entscheidungssituation §3: Bemerkungen zur S t r u k t u r j u d i k a t i v e r Entscheidungsverfahren §4: Aspekte j u d i k a t i v e r Entscheidungswirkungen

288 296 306

284 285

310 313

D. Zusammenfassung: N o r m a t i v i t ä t u n d F l e x i b i l i t ä t von Strukturen . . 320 Vierter Teil Verfassungsgemäße Funktionenordnung und aktuelle Funktionenprobleme

324

A. Der Verantwortungsbereich der Legislative: Verfassungsgemäße W i r k lichkeitsgestaltung durch Gesetz 329 I. Abstrakt-generelle Rechtsetzung als legislativer Wirkvorbehalt . . 332 I I . Abstrakt-generelle Rechtsetzung als legislative Wirkschranke . . 335 B. Der Bereich exekutiver Entscheidungs Verantwortung: Wirklichkeitsgestaltung ohne gesetzliche Ermächtigung: Der Gesetzesvorbehalt — Wirklichkeitsgestaltung i m Rahmen des Gesetzes: Verwaltungsvorschriften u n d exekutives Ermessen 341 I. Bemerkungen zu einer verfassungsgemäßen Lehre v o m Gesetzesvorbehalt 345

12

nsverzeichnis I I . Bemerkungen zu einer verfassungsgemäßen Dogmatik der V e r waltungsvorschriften (Auslegungs- u n d Ermessensrichtlinien) . . 347 I I I . A l t e r n a t i v e n w a h l u n d Entscheidungsverantwortung: Überlegungen zu einer verfassungsadäquaten Revision der Ermessenslehre 359

C. Die j u d i k a t i v e Entscheidungsverantwortung

369

I. Richterrecht u n d Rechtsfortbildung

375

I I . Grenzen verfassungsgerichtlicher Entscheidungsverantwortung . . 379 Literaturverzeichnis

386

Autorenverzeichnis

414

Personen- und Sachverzeichnis

424

Abkürzungsverzeichnis Abi. (abl.) Abs. AcP A. E. ALR Anm. AO AÖR arg. Art. AStL Aufl. AWG BadVGH BAG BayVBl. BayVGH BayVGHE

ablehnend Absatz Archiv f ü r die zivilistische Praxis am Ende Preußisches Allgemeines Landrecht A n m e r k u n g (Fußnote) Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts argumentum Artikel Allgemeine Staatslehre Auflage Außenwirtschaftsgesetz Badischer Verwaltungsgerichtshof Bundesarbeitsgericht Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verfassungsgerichtshof Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs m i t Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs

BBankG BBauG BBG Bd. BFHE BGB BGBl. BRRG BSHG BT

Gesetz über die Deutsche Bundesbank Bundesbaugesetz Bundesbeamtengesetz Band Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Beamtenrechtsrahmengesetz Bundessozialhilfegesetz Bundestag

Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I, I I

Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, hrsg. (in Gemeinschaft m. a.) von Christian Starck — I = Erster Band: Verfassungsgerichtsbarkeit, I I = Zweiter Band: V e r fassungsauslegung, Tübingen 1976

BVerfG BVerfGE

Bundesverfassungsgericht Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerfGG BVerwG BVerwGE

Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

14 BWahlG DB ders. Diss. DJT DNotZ DRiG DRiZ DVB1. DÖV EheG EvStL

Abkürzungsverzeichnis = = = = = = = = = = = =

Bundeswahlgesetz Der Betrieb derselbe Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsches Richtergesetz Deutsche Richterzeitung Deutsches Verwaltungsblatt Die öffentliche V e r w a l t u n g Ehegesetz Evangelisches Staatslexikon, hrsg. von Hermann Kunst, Roman Herzog u n d W i l h e l m Schneemelcher, 2. vollständig neu bearbeitete u n d erweiterte A u f lage, Stuttgart - B e r l i n 1975 Zeitschrift f ü r das gesamte Familienrecht Filmförderungsgesetz Reichsgesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Grundgesetz Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien, I Allgemeiner Teil, I I Besonderer T e i l

FamRZ FFG FGG FGO GG GGO I, I I GjS

= Gesetz über Schriften

die Verbreitung

jugendgefährdender

GOBT GOBR GSJ GVG GWB HdbDStR I I

= = = = = =

Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages Geschäftsordnung der Bundesregierung Gesetz zum Schutze der Jugend i n der Öffentlichkeit Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Handbuch des Deutschen Staatsrechts, hrsg. von Gerhard Anschütz u n d Richard Thoma, 2. Band, Tübingen 1932

H i n w . (m. w. Hinw.) h. L. (M.) Hrsg. (hrsg.) IGH i. S. i. V. m. Jb. JöR JR JZ JuS Kap. KJ

= = = = = = = = = = = = =

Hinweis (mit weiteren Hinweisen) herrschende Lehre (Meinung) Herausgeber (herausgegeben) Internationaler Gerichtshof i m Sinne i n Verbindung m i t Jahrbuch Jahrbuch des öffentlichen Rechts Juristische Rundschau Juristenzeitung Juristische Schulung Kapitel Kritische Justiz

Leibholz-Festschrift

= Die moderne Demokratie u n d i h r Recht. Festschrift f ü r Gerhard Leibholz zum 65. Geburtstag, hrsg. von K . D. Bracher, Ch. Dawson, W. Geiger u n d R. Smend, 2 Bände, Tübingen 1966

Lit. LS

= Literatur = Leitsatz

Abkürzungsverzeichnis Maunz / D ü r i g / Herzog

15

Theodor Maunz / Günter D ü r i g / Roman Herzog, Grundgesetz. Kommentar, Losebl., München - Berlin 1958 ff. (Stand: Januar 1976)

m. E. Neudr. MDR N. F. OVG OVGE PatG Phil. Jb. PVS Rdnr. r. (1.) Sp. Rspr. s. S. SGG SJZ SozGG StabG

meines Erachtens Neudruck Monatsschrift für Deutsches Recht Neue Folge Oberverwaltungsgericht Entscheidungen des O V G B e r l i n Patentgesetz Philosophisches Jahrbuch der Görresgesellschaft Politische Viertel jahresschrift Randnummer rechte (linke) Spalte Rechtsprechung siehe Seite Sozialgerichtsgesetz Süddeutsche Juristenzeitung Sozialgerichtsgesetz Gesetz zur Förderung der Stabilität u n d des Wachstums der Wirtschaft

StGB StGH StPO StWG VerwArch. VRSpr. VG VGH VVDStRL

Strafgesetzbuch Staatsgerichtshof Strafprozeßordnung s. StabG Verwaltungsarchiv Verwaltungsrechtsprechung i n Deutschland Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer

VwGO VwVG WährG WürttBadStGH WRV

Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Erstes Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens Württemberg-Badischer Staatsgerichtshof Verfassung des Deutschen Reichs (Weimarer fassung) v o m 11. 8.1919

ZfA ZfP ZfParl. ZgesStRW zit. Ziff. ZPO ZRP zutr. ZZP

Zeitschrift f ü r Arbeitsrecht Zeitschrift f ü r P o l i t i k Zeitschrift f ü r Parlamentsfragen Zeitschrift f ü r die gesamte Strafrechtswissenschaft zitiert Ziffer Zivilprozeßordnung Zeitschrift f ü r Rechtspolitik zutreffend Zeitschrift f ü r Zivilprozeß

Ver-

Einleitung Rückblickend stellt sich der hier vorgelegte Entwurf als das Ergebnis von Bemühungen dar, die ursprünglich einmal den Problemen der Verfassungsinterpretation gegolten hatten, die dann aber sehr schnell auf das weite Meer der Methodenproblematik hinausgetrieben wurden. Zunächst erschien der Raumgewinn durchaus vielversprechend — zumal immer neu auftauchende literarische Positionslichter den Eindruck gesicherter Wege vermittelten. M i t dem Anwachsen der literarischen Flut erwies sich dieser Eindruck allerdings als trügerisch: Die Markierungen wurden zwar differenzierter und subtiler, gleichzeitig machte sich aber auch ein immer stärkeres Gefühl bemerkbar, daß sie letztlich wieder auf dieselben Positionen zurückverwiesen. Also lag es nahe, sich nach anderen Orientierungshilfen umzusehen. Hier boten sich vor allem neuere soziologische Erkenntnisse und Deutungsversuche an, die für sich i n Anspruch nehmen, theoretische Gewißheiten m i t empirischen zu verbinden. Der Optimismus verflüchtigte sich jedoch schnell angesichts der i n diesen Bereichen noch beherrschenderen ,Methodenfrage 4 . N u n bedarf es nicht einmal methodengeschichtlicher Untersuchungen, sondern nur aufmerksamer Beobachtung der Rechtsverwirklichung, u m zu erkennen, daß juristische Methoden Folgen haben — und zwar Folgen für Menschen i n ihrer individuellen und sozialen Befindlichkeit. Die Konzentration auf die Methoden richterlicher Erkenntnis und Geistestätigkeit läßt zumindest den Eindruck entstehen, als seien Methoden und nicht betroffene Menschen das zentrale Problem rechtsverwirklichender Tätigkeit, als seien Methoden und nicht deren W i r k u n gen für die betroffenen Menschen der ausschlaggebende Bezugspunkt wissenschaftlicher Erkenntnisbemühungen. M i t der Einsicht, daß rechtsverwirklichende Methoden sehr gravierende und unterschiedliche Folgen nach sich ziehen können, war die Verbindung der Methodenproblematik m i t der Lehre von der Gewaltenteilung bzw. von den Staatsfunktionen hergestellt. Eingehendere Beschäftigung m i t der Methodengeschichte legte die Annahme nahe, daß Methoden von der Stellung der Rechtsprechung i n einem konkreten Staats- und Verfassungsgefüge abhängen. Das ursprüngliche Thema, m i t dem der Verfasser auch der Methodenproblematik beizukommen glaubte, hieß daher: Die richterliche Gewalt als Staatsfunktion.

2 Zimmer

18

Einleitung

Es bedarf hier keiner näheren Ausführungen darüber, daß die Beschäftigung m i t der zeitgenössischen Funktionenlehre keineswegs enttäuschungsfrei verlief. Jedenfalls verhalf sie alsbald zu der Einsicht, daß das gewählte Thema falsch angelegt war: Keine der drei Staatsgewalten bzw. Staatsfunktionen kann für sich alleine zutreffend erfaßt und beschrieben werden. Ihre Stellung ist zumindest i m hochentwickelten demokratischen Verfassungsstaat eingebunden i n ein dreipoliges, mehrdimensionales Wirkfeld, das die drei Wirkbereiche zugleich einander zuordnet und voneinander abgrenzt. Jede isolierende Betrachtung verfehlt daher die relativen Zusammenhänge kooperativ gegliederter und wahrzunehmender Ausübung von Staatsgewalt. Zudem zeigte sich, daß Staatsfunktionen und rechtsverwirklichende Methoden auf eine gemeinsame Fragestellung hinauslaufen: auf die Frage nach den jeweiligen relativen und gegliederten Bereichen legitimer Wirkbefugnis. Diese Frage kann jedoch ihrerseits wieder nur i n strenger Ausrichtung auf die Legitimationsgrundlagen der konkreten Verfassungsordnung beantwortet werden. Es dürfte unbestreitbar sein, daß die Legitimationsstränge i m konstitutionellen Staat anders verlaufen als i n der demokratischen Verfassungsordnung. So lag es also nahe, die Funktionenproblematik auf die Zusammenhänge von Legitimation, Verantwortung und Sanktion i n der demokratischen Ordnung h i n anzulegen. Damit endete die Fragestellung, die ihren Ausgang von der Verfassungsinterpretation genommen hatte, i n einer Aufgabe, die die Leistungsfähigkeit eines einzelnen zwangsläufig übersteigt, die aber dennoch so dringlich erscheint, daß sie zumindest den Versuch rechtfertigt, einige neue Elemente zur Diskussion zu stellen und der Vertiefung oder auch Widerlegung auszusetzen. Dieser Versuch muß zwangsläufig mit (möglicherweise erheblichen) Mängeln erkauft werden. Zahlreiche Fragen von prinzipieller Bedeutung werden nur gestreift oder auch oberflächlich behandelt. Z u jeder dieser Fragen liegt eine derartige Fülle literarischen Materials vor, daß es anmaßend wäre zu behaupten, es insgesamt überschaut oder gar verarbeitet zu haben. Der Verfasser rechnet also damit, daß die Liste der Verluste und Gravamina lang sein wird. Für Auslassungen, Unkorrektheiten und Fehler bleibt er allein verantwortlich — auch wenn der Bitte u m Nachsicht stattgegeben wird.

Erster Teil Bestände u n d Probleme — die Dogmatik der Staatsfunktionen vor den Gegenwartsaufgaben Die staatspolitisch und verfassungsdogmatisch schlechthin grundlegende Frage nach der Verteilung der Befugnisse zur Ausübung der Staatsgewalt auf die „besonderen Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung" (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) ist ungelöst 1 . 1 N. Achterberg, Probleme der Funktionenlehre (1970), S. 1, leitet seine gedankenreiche Untersuchung m i t der (zutreffenden) Feststellung ein: „Die Begriffsinhalte (Verf.) der Staatsfunktionen sind i n der deutschen Staatsrechtslehre ungeklärt." Folglich bleibe „die begriffliche (Verf.) K l ä r u n g der Staatsfunktionen" eine dringende u n d „verfassungsgesetzlich geforderte Aufgabe der Staatsrechtswissenschaft" (S. 5 u n t e n - 6 oben). Sowohl m i t dieser Fest- als auch Aufgabenstellung erfolgt bereits — unbemerkt (s. aber ders., S. 230) — eine ganz entscheidende Weichenstellung: Fragestellung u n d Erkenntnisziel implizieren i m Ansatz das V o r - U r t e i l , die Funktionenlehre müsse aus den Begriffsinhalten entwickelt werden. Was dies bedeutet, zeigt sich erst, w e n n m a n berücksichtigt, daß die gesamte Diskussion u m die Zulässigkeit von Verschränkungen, u m den „Kernbereich" der Funktionen, v o n einer einzigen Frage beherrscht w i r d : der Frage, w e m i m konkreten F a l l die legitime Befugnis zur Ausübung einer bestimmten Tätigkeit zusteht. Hängt n u n aber die K l ä r u n g der Funktionenprobleme von den Begriffsinhalten, von begrifflichen Klärungen ab, so entscheiden unweigerlich begriffliche Deutungen über legitime Befugnisse u n d damit über Kompetenzen. D a m i t nicht genug: Das zugrundegelegte Begriffsdenken muß zwangsläufig, da es Begriffe u n d nicht etwa Relationen u n d Bezüge ausschlaggebend sein läßt, an den verfassungsgesetzlichen Zusammenhängen vorbeigehen. Zudem haben — insbesondere i m Staatsrecht — Begriffe ihre eigene Geschichte, stehen hinter Begriffsinhalten i m m e r Vorstellungen des Begriffenen u n d damit der Vergangenheit, die von den Begriffen n u r schwer ablösbar sind. Begriffsdenken ist daher i m m e r i n Gefahr, bei „Begriffskontinuität trotz Verfassungsdiskontinuität" (s. Achterberg , S. 3, i m Anschluß an D. Jesch) antiquierte Vorstellungen an den neuen verfassungsgesetzlichen Ordnungsentwurf heranzutragen. I n w i e w e i t dies i n der zeitgenössischen F u n k tionenlehre tatsächlich zutrifft, mag zunächst dahingestellt bleiben. Hier k o m m t es alleine darauf an, auf das gravierende V o r u r t e i l hinzuweisen, das nicht n u r die Untersuchung Achterbergs bereits i n i h r e m Ausgangspunkt belastet. Achterberg hat freilich selbst die Problematik gesehen, w e n n er S. 230 (Schlußbemerkung) ausführt, die „Diagnose einer Funktionenverflecht u n g " sei „ohne K l ä r u n g der Funktioneninhalte (Verf.) letztlich unmöglich". Aus den Begriffsinhalten sind Funktioneninhalte geworden. Das Begriffsdenken hat eine M u t a t i o n h i n zur Funktionenproblematik durchgemacht. Der eigene Ansatz versucht, die entscheidende Frage der Funktionenlehre nach den (relativen) Befugnisbereichen sofort m i t der positiven Verfassungsordnung zu verbinden. Die eingangs unter dieser Perspektive getroffene Fest-

2*

20

1. Teil: Bestände u n d Probleme

I h r e d e t e r m i n i e r e n d e B e d e u t u n g w i r k t sich bis h i n e i n i n d i e l e t z t e n V e r ä s t e l u n g e n staats- 2 , v e r f a s s u n g s - 3 u n d v e r w a l t u n g s r e c h t l i c h e r 4 P r o b l e m s t e l l u n g e n u n d P r o b l e m l ö s u n g e n aus, so daß k a u m eine noch so spezielle zeitgenössische U n t e r s u c h u n g u n b e t r o f f e n a n i h r v o r b e i g e h e n k a n n 5 . O b w o h l d e r „ G r u n d s a t z d e r G e w a l t e n t e i l u n g " als „ g r u n d l e g e n des P r i n z i p " 6 , als „ e i n e r d e r w e s e n t l i c h e n G r u n d s ä t z e d e r f r e i h e i t l i c h e n D e m o k r a t i e " 7 , als „ F u n d a m e n t a l p r i n z i p eines d e m o k r a t i s c h e n Rechtss t a a t e s " 8 u n d „staatsrechtliche G r u n d n o r m " 9 g i l t , w i r d er t e i l w e i s e als störend empfunden und, w i e längst überfälliges Sperrgut, wegger ä u m t 1 0 , t e i l w e i s e g e n ü g t e i n m e h r oder w e n i g e r kategorischer oder Stellung entspricht, was nicht verwunderlich ist, i m Ergebnis denn auch durchaus dem Befund Achterbergs. 2 Achterberg, Probleme, S. 3. 3 Kennzeichnend hierfür sind etwa die Äußerungen zur Stellung des B u n desverfassungsgerichts. J. Delbrück, Quo vadis Bundesverfassungsgericht?, i n : Menzel-Festschrift (1975), S. 83 ff. (86-87), meint, „eine klare Einordnung i n das Verfassungsgefüge des Grundgesetzes nach der klassischen Gewaltenteilungslehre verbietet sich". E. Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft (2. unveränderte A u f l . 1971), f ü h r t aus: „Die Verfassungsgerichtsbarkeit ist die eklatante Durchbrechung der Gewaltenteilung, welche das Grundgesetz selbst vorgesehen hat" (S. 134). Hier mag die Frage erlaubt sein, was m i t der (!) „klassischen Gewaltenteilungslehre" gemeint, w i e die v o m Grundgesetz (!) vorgesehene Gewaltenteilung beschaffen ist, wieso v e r fassungsgesetzliche Einrichtungen verfassungsrechtliche „Durchbrechungen" sein können. W. Nachw. zur verfassungsrechtlichen Relevanz finden sich bei E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl (1974), S. 61 ff. (Unter: Das Prinzip der Gewaltengliederung). 4 Beispielhaft: Die Thematisierung der Ermessensproblematik unter dem Aspekt verfassungsgemäßer Kompetenzverteilung, s. dazu R. Scholz, V e r waltungsverantwortung u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit, i n : W D S t R L 34 (1976), S. 145 ff. (160 ff., 164 ff.). 5 s. etwa neben den Beispielen bei Achterberg, Probleme, S. 3; W. Berg, Z u r Übertragung von Aufgaben des Bundestages auf Ausschüsse, Der Staat 9 (1970), S. 21 ff. (S. 39 m. zahlr. Nachw.); F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften u n d Grundgesetz (1968), S. 187 ff.; C.-D. Schott, „Rechtsgrundsätze" u n d Gesetzeskorrektur (1975), S. 12 f.; F. Scharpf, Demokratietheorie zwischen Utopie u n d Anpassung (1970), S. 31 ff.; W. Kruse, Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts (1971), S. 12 ff.; Schlüter, Das obiter dictum (1973), S. 16 ff., 21 ff. 8 BVerfGE 2, 1 (13). 7 BVerfGE 2, 307 (329). 8 B F H E 69, 401; BVerfGE 3, 225 (247): „tragendes Organisationsprinzip des Grundgesetzes". 9 BadVGH, DVB1. 1951, S. 602 ff. (604); s. auch OVG Berlin, OVGE 6, 109 f.: „leitendes Prinzip". 10 s. den Nachw. bei Achterberg, Probleme, S. 1 i n A n m . 3; Brüggemann, Die rechtsprechende Gewalt (Berlin 1962), S. 116, spricht von einer „unreflektierten Übernahme" i n das Grundgesetz; ff. D. Jarass, P o l i t i k u n d B ü r o kratie als Elemente der Gewaltenteilung (1975), S. 86 ff., stellt die „obrigkeitsstaatliche F u n k t i o n der überkommenen Gewaltenteilungstheorie" heraus. ff. ff. Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre (1965), S. 126, weist das Gewaltenteilungsargument a l i m i n e als untauglich f ü r die Lösung konkreter Abgrenzungsfragen zurück u n d sieht i n i h m den Versuch,

A . Funktionen nach materiellen Begriffen?

21

auch polemischer Hinweis auf das „Prinzip der Gewaltenteilung", u m eine wissenschaftliche Kontroverse zu beenden oder offene Flanken i n der argumentativen Beweisführung zu schließen 11 . So scheint es sich denn um die seltsame Erscheinung eines Verfassungsprinzips zu handeln, das als tragender Grundsatz gemäß A r t i k e l 20 i. V. m. A r t . 79 Abs. 3 GG jeder Veränderung, auch durch den Verfassungsgeber, zwar entzogen 12 , dessen veränderungsfähige Substanz jedoch weitgehend unbestimmt ist. Staats- und Verfassungsrechtslehre vermochten bisher nicht, eine für die Verfassungsordnung des Grundgesetzes i n sich stimmige und praktikable Lehre zu entwickeln und damit eine dringliche, verfassungsgesetzliche Forderung 1 3 einzulösen. I m Gegenteil: Die „Probleme der Funktionenlehre" überschatten immer größere dogmatische Bereiche und stellen deren Bemühungen zunehmend i n Frage 14 . Die Lösung dieser Probleme erweist sich als u m so wichtiger, je deutlicher erkennbar wird, daß höchst relevante praktische Fragestellungen fast zwangsläufig i n die grundsätzliche Problematik einmünden: Richterrecht, Verwaltungsvorschriften, Ermessenskontrolle, Gesetzesvorbehalt und Verfassungskonkretisierung werfen Fragen auf, deren gemeinsamer Horizont immer kräftiger von kompetenziellen Problemstellungen gebildet wird, auf dessen Hintergrund die Hermeneutik zunehmend an Überzeugungskraft verliert und zugunsten der ungeteilten Frage nach den relativen Wirkbefugnissen der drei Organgruppen zumonarchische Prärogativen als Reservate der Verwaltung in die Demokratie hinüberzuretten. 11

F ü r H. Peters, Die V e r w a l t u n g als eigenständige Staatsgewalt (1965), liegt der Staatsform der Bundesrepublik die auf Montesquieu zurückgehende Ausbalancierung der politischen K r ä f t e durch die „drei klassischen Staatsgewalten" zugrunde, die „eigenständig nebeneinanderstehen". A l l e Tendenzen, die diese „balance des pouvoirs", die „Eigenständigkeit der V e r w a l t u n g " bedrohten, seien grundgesetzwidrig (S. 13 m. Nachw.). 12 s. B G H Z 11, Anhang S. 49 ff.; E.-W. Böckenförde, Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt (1958), S. 13 m. A n m . 2. 13 s. den Hinweis auf E. Forsthoff bei Achterberg, Probleme, S. 6. 14 Das g i l t f ü r die gesetzgeberischen Befugnisse der Legislative (a), die Rechtsetzungsbefugnisse der Exekutive (b), den „autonomen Gestaltungsr a u m " der V e r w a l t u n g gegenüber der Verwaltungsgerichtsbarkeit (c) ebenso, w i e für die Frage nach dem (Verfassungs-)Konkretisierungsprimat i m V e r hältnis von Legislative u n d verfassungsgerichtlicher Judikative (d). Z u (a) s. etwa einstweilen n u r N. Achterberg, K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffes unter dem Grundgesetz, D Ö V 1973, S. 289 ff., w o sich eine deutliche Distanzierung von der Perspektive, die den »Problemen der Funktionenlehre' zugrundeliegt, abzeichnet. Z u (b) s. etwa W. Schmidt, Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung (1969), passim; zu (c) u n d (!) (d) s. B. Stüer, Z u m autonomen (kontrollfreien) Gestaltungsraum von Gesetzgeber u n d Verwaltung, DVB1. 1974, S. 314 ff. m. zahlr. Nachw.; zu (d) s. etwa D.-Ch. Göldner, Verfassungsprinzip u n d Privatrechtsnorm i n der verfassungskonformen Auslegung u n d Rechtsfortbildung (1969), S. 95 ff., 184 ff.; s. dazu allerdings auch Zippelius, Normenkontrolle u n d „Konkretisierungsprimat", N J W 1975, S. 914 f. u n d Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung (1975), S. 178 ff.

22

1. T e i l : Bestände u n d Probleme

rücktritt. Keine der genannten Fragen läßt sich ohne den Rückhalt i n einer einigermaßen festgefügten Funktionenlehre überzeugend lösen — auch dann nicht, wenn m i t neuen Begriffen, etwa dem der Verantwortung 1 5 , neue Wege beschritten werden. „Verantwortung" bedarf, soll es sich dabei um einen Rechtsbegriff handeln, der dogmatischen Absicherung; als Rechtsbegriff setzt „Verantwortung" immer ein Mindestmaß an (rechtlichen) Befugnissen voraus und verweist damit zwangsläufig, wie noch eingehender zu zeigen sein wird, auf die Notwendigkeit einer nach klaren Wirkbefugnissen und Verantwortlichkeiten gegliederten Funktionenordnung. A. Die Probleme: Bemerkungen zum Stand der zeitgenössischen Funktionenlehre Wie sehr es gegenwärtig an einer praktikablen und geschlossenen Lehre fehlt, w i r d i n der einzigen neueren Monographie 1 , die sich i n verdienstvoller Weise der Gesamtproblematik angenommen und die unabdingbare Aufbereitung des schwierigen dogmengeschichtlichen und dogmatischen Materials geleistet hat 2 , m i t aller Eindringlichkeit dokumentiert; die ansonsten so wertvolle Untersuchung repräsentiert allerdings auch geradezu das ganze Ausmaß an Unsicherheit und V e r w i r rung, das die zeitgenössische Funktionenlehre kennzeichnet. 15 Z u r Orientierung s. Wilke, Über Verwaltungsverantwortung, D Ö V 1975, S. 509 ff. 1 Achterberg, Probleme der Funktionenlehre (1970); s. auch die Besprechungen von Scholler, i n : Der Staat 11 (1972), S. 252 ff., u n d Sontag, i n : M D R 1972, S. 90; zur Gewaltenteilung liegt selbstverständlich ein umfangreiches u n d ständig anwachsendes Schrifttum vor, das aufzuzählen sich hier erübrigt. Eine Zusammenstellung der wichtigsten Beiträge findet sich bei Georg Brunner, K o n t r o l l e i n Deutschland (1972), S. 91 i n A n m . 104 ff.; eine A u s w a h l findet sich auch bei H. Rausch (Hrsg.), Z u r heutigen Problematik der Gewaltenteilung, Darmstadt 1969, m. einer sehr k r i t . Einführung des Hrsg.; Der Vorzug der Untersuchung Achterbergs liegt i n der dogmengeschichtlichen u n d dogmatischen Beschränkung, der gerade der Verf. wesentliche Anstöße verdankt. 2 Dabei ist die Problemgewichtung innerhalb der Darstellung besonders aufschlußreich; sie bestätigt den auf die überkommene Begrifflichkeit ausgerichteten Ansatz. Die dogmengeschichtliche Untersuchung zum Verhältnis von Gesetzgebung u n d vollziehender F u n k t i o n (als der spezifischen Problem a t i k der konstitutionellen Zeit) weist 30 Seiten auf, aber n u r 12 Seiten zum Verhältnis von Gesetzgebung u n d Rechtsprechung. Dabei ist überdies zu berücksichtigen, daß der Abschnitt über Gesetzgebung u n d vollziehende F u n k t i o n erst m i t der „Tübinger Schule" (D. Jesch, H. H. Rupp) beginnt u n d ausführlich die zeitgenössische (!) Diskussion behandelt, während neuere Lehrmeinungen zum Verhältnis von Gesetzgebung u n d Rechtsprechung auf n u r knapp 7, zum Verhältnis von Rechtsprechung u n d Exekutive auf wenig mehr als 5 Seiten dargestellt werden. Die Gewichtung w i r f t damit zugleich ein interessantes Licht auf die Diskussionsschwerpunkte, so, w i e die Lehre sie auch heute noch definiert.

A . Funktionen nach materiellen Begriffen?

23

Obwohl sie die weithin herrschende Ungewißheit hinsichtlich des Begriffsinhaltes der Staatsfunktionen und damit auch der jeweiligen Wirkbefugnisse feststellt und unbezweifelbar belegt 3 und auch die U n haltbarkeit der fast ausnahmslos vertretenen Kernbereichslehre überzeugend nachweist 4 , ist ihr eigener Lösungsansatz nicht etwa darauf ausgerichtet, die Ungewißheit über Umfang und Grenzen der Funktionsbereiche zu beheben, Kriterien zu entwickeln, die es ermöglichen könnten, präzisere Grenzziehungen vorzunehmen: I h r Ziel besteht vielmehr darin, die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Funktionenv er schränkungen i m Wege der Ableitung stillschweigender Kompetenzen (implied powers) 5 oder einer historischen bzw. teleologischen Reduktion (also durch Interpretation!) des A r t . 20 Abs. 2 GG zu prüfen 6 . Ein solches Vorgehen fordert zu der Frage heraus, wie von Verschränkungen ausgegangen werden kann, wenn man — eingestandenermaßen — 7 die Schranken nicht kennt, warum etwas verfassungsrechtlicher Rechtfertigung bedarf, von dem man nicht weiß, ob es überhaupt rechtfertigungsbedürftig ist 8 . Das aufgezeigte Dilemma beschränkt sich nicht auf einen Einzelfall; es ist vielmehr symptomatisch für eine verbreitete Vor-Haltung, m i t der man den „Problemen der Funktionenlehre" gegenübertritt. Als Beweis für diese These mag eines der bedeutendsten Werke der Nachkriegszeit stehen, dessen (gelungenes) Anliegen darin bestand, „der kritischen Selbstbesinnung der zeitgenössischen Staatsrechtslehre auf ihre methodischen und sachlichen Voraussetzungen" zu dienen 9 . A m Anfang der Darstellung stehen prinzipielle Bemerkungen zum „Grundsatz der Gewaltenteilung", der als apriorisches, der Verfassung vorausliegendes Prinzip m i t eindeutigem normativen Weisungsgehalt vorge3

Achterberg, Probleme, S. 4 f., 230 f. Ders., S. 191 ff., m. der Folgerung (S. 201): Das volle Ausmaß der Problematik zeige sich erst „bei der unumgänglichen Erkenntnis, daß jede A b grenzung eines Kernbereichs einer F u n k t i o n ausgeschlossen ist . . . , solange der von ihrem Begriffsinhalt (!) abhängige (Gesamt-)Bereich einer F u n k t i o n ungeklärt ist. D a m i t aber f ä l l t die gesamte Kernbereichslehre . . . schlicht i n sich zusammen". 6 Achterberg, S. 213 ff. 6 Ders., S. 224 ff. 7 s. Achterberg, Probleme (Schlußbemerkung), S. 230 unten - 231 oben. 8 Treffend stellt Achterberg z.B. (S. 3) fest: „Faßt m a n den Begriff (!) der Gesetzgebung so, daß i h m nicht n u r der Erlaß eines Normgesetzes, sondern auch derjenige eines Maßnahmegesetzes unterfällt, so bleibt auch dieser i m Kompetenzbereich der Gesetzgebung." S. 231 schließt sich Achterberg dann der Auffassung Ehmkes an, es „sei eine neue Lehre zu entwickeln, was eigentlich i m demokratischen Rechtsstaat dem Gesetzgeber zusteht". Diese Frage ist, ersetzt m a n den Begriff des Gesetzgebers durch den der Legislative, das eigentliche (Kompetenz-)Problem. 9 E.-W. Böckenförde, Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt (1958), S. 16. 4

24

1. Teil: Bestände u n d Probleme

stellt w i r d 1 0 . Die gesamten nachfolgenden dogmengeschichtlichen Darlegungen und Erörterungen dienen dann allerdings dem Nachweis, daß die für jede Lehre vom „Grundsatz der Gewaltenteilung" wesensbestimmenden Begriffe von Gesetz und gesetzgebender Gewalt, von Recht und rechtsprechender Gewalt, „politisch und ideologisch geprägte Begriffe" darstellen, „die zu verschiedenen Zeiten und von verschiedenen Anschauungen her verschieden definiert werden" 1 1 . Verbietet dies nicht geradezu, ein apriorisches Gewaltenteilungsprinzip zugrundezulegen? I n der gleichen Weise verfährt die weitüberwiegende Literatur 1 2 und — da von der Wissenschaft nicht besser beraten — die Rechtsprechung: Offensichtlich ausgehend von einem dem Grundgesetz vorausliegenden apriorischen Gewaltenteilungsprinzip 1 3 , von dem man nicht weiß, ob es sich dabei u m das sog. „klassische" des Montesquieu 14 , um die aus der konstitutionell-monarchischen Epoche überlieferte Kompetenzverteilung 1 5 oder um irgendein anderes konkret-historisch (etwa i n Frankreich oder den angelsächsischen Ländern) 1 6 verwirklichtes Prinzip handelt, werden Verschränkungen, Verzahnungen, Durchbrechungen usw. konstatiert, die dann den Ausgangspunkt verfassungsrechtlicher Überlegungen und Rechtfertigungsversuche bilden. Man verweist auf andere Staatsordnungen, i n denen es auch „Funktionsüberschneidungen" gebe 17 , oder darauf, daß die Gewaltenteilung i m Grundgesetz jedenfalls nicht streng durchgeführt sei 18 . 10

E.-W. Böckenförde, Gesetz, S. 13 f. m. A n m . 1 - 7 . Ders., S. 14 ff. (14). 12 s. dazu die Nachw. bei Achterberg, Probleme, S. 187 ff. 13 Vgl. etwa E.-W. Böckenförde, Gesetz, S. 15: „Der (!) Grundsatz der Gewaltenteilung gehört zu den verfassungsgestaltenden Grundentscheidungen des Grundgesetzes . . . Die Durchführung dieses (!) Grundsatzes i m einzelnen ist also nicht eine Frage politischer Zweckmäßigkeit, sondern eine rechtliche Notwendigkeit: Einzelregelungen i n Verfassung (!) u n d Gesetzen müssen sich daran orientieren u n d dürfen i h m nicht widersprechen." 14 Montesquieu, De L'Esprit des Lois, I, Chap. V I (Éd. Garnier, Paris 1961), S. 163 - 174. 15 s. dazu die Zusammenfassung bei Achterberg, Probleme, S. 8 - 3 2 (32). S. 24 stellt Achterberg eine „Konsolidierung der Funktionendiskussion des 19. Jahrhunderts i n den Systemen v o n Laband u n d Jellinek" fest. E.-W. Böckenförde k o m m t zu der Folgerung, seit dem „Höhepunkt des staatsrechtlichen Positivismus" hätten sich „neue Ansätze k a u m ergeben" (Gesetz, S. 18). 16 I n England übernahm weitgehend die ,rule of l a w ' die freiheitssichernde F u n k t i o n (s. dazu W. B. Gwyn, The Meaning of the Separation of Powers, New Orleans 1965, S. 12 ff.), die durch ein spätestens seit dem Ende des 16. Jahrhunderts v o m K ö n i g u n d seinen Beamten unabhängiges Richtertum gestärkt wurde. E i n wichtiges Element bildeten dabei vor allem die Geschworenen. Ihre Unabhängigkeit (auch gegenüber den Richtern) wurde erst endgültig i m Jahre 1671 errungen, s. dazu A. Denning, Freedom under the L a w , London 1949, S. 52 ff. (55 f.). 17 Siehe etwa BVerfGE 3, 247. 18 BVerfGE 7, 188. 11

A. Funktionen nach materiellen Begriffen?

25

Es k a n n j e d o c h keinesfalls d a h i n g e s t e l l t b l e i b e n , w a s m i t dem G e w a l t e n t e i l u n g s p r i n z i p g e m e i n t ist. Dies v e r b i e t e t sich a l l e i n schon aus e i n e m V e r g l e i c h dessen, w a s M o n t e s q u i e u u n d d i e k o n s t i t u t i o n e l l e D o k t r i n u n t e r d e r „puissance l é g i s l a t i v e " b z w . u n t e r „ G e s e t z g e b u n g " v e r s t a n d e n : L e g t m a n d e n Gesetzesbegriff M o n t e s q u i e u s z u g r u n d e , so w ä r e d i e Gesetzgebungskompetenz d e r L e g i s l a t i v e a u f d i e F e s t l e g u n g des G r u n d s ä t z l i c h e n , d e r g r u n d l e g e n d e n , d a u e r h a f t e n L e b e n s o r d n u n gen, b e s c h r ä n k t 1 9 ; w ü r d e m a n d e n der k o n s t i t u t i o n e l l e n Z e i t z u g r u n d e legen, so w ä r e n die d a m i t v e r b u n d e n e n B e s c h r ä n k u n g e n der Gesetzgebungsbefugnis des P a r l a m e n t s 2 0 u n t e r d e r g r u n d s ä t z l i c h g e w a n d e l t e n V e r f a s s u n g s s t r u k t u r des Grundgesetzes erst e i n m a l z u b e weisen21. 19 s. E.-W. Böckenförde, Gesetz, S. 33 ff. (S. 33): „Gesetze sind die notwendigen Beziehungen, die sich aus der N a t u r der Dinge herleiten." Sie sind „sachbezogene, vernünftige Regeln, ratio, nicht voluntas" (S. 34). M a n v e r gleiche damit n u r den Labandschen Gesetzesbegriff, bei dem alle Gesetzesk r a f t i n den Gesetzesbefehl gelegt w i r d (Böckenförde, S. 227 ff.). Bereits der Gesetzesbegriff J. Lockes w a r ein „institutioneller". Thoma u n d die Vertreter der konstitutionellen D o k t r i n beriefen sich zu Unrecht auf die Väter des Konstitutionalismus, w e n n sie behaupteten, deren Gesetzesbegriff habe sich auf „allgemeine, abstrakte Regeln des Rechts" bezogen, (s. dazu Böckenförde, S. 25). U m die grundlegenden Unterschiede zu erkennen, lese man n u r die drei K a p i t e l des Ersten sowie die K a p i t e l V - I X des Fünften Buches von Montesquieus ,Esprit des lois 4 . 20 Achterb er gy Probleme, S. 204, weist zu Recht darauf hin, „daß jede inhaltliche Begrenzung des Rechtssatzbegriffs auch den Gesetzesbegriff u n d damit die Kompetenz des Gesetzgebers begrenzt". M i t der begrifflichen (!) Begrenzung auf die abstrakt-generelle Setzung w i r d das „Einzelfallgesetz" zu „einer Funktionenverschränkung" u n d bedarf, hat m a n die Begriffskonstruktion so w e i t gebracht, nunmehr „stets besonderer verfassungsgesetzlicher Rechtfertigung" (S. 205 f., 206): Begriffsdenken verfügt über die legislativen Kompetenzen. 21 Würde man m i t dem Gewaltenteilungsprinzip dasjenige Montesquieus meinen, so dürften f ü r die gegenwärtige Verfassungslage einerseits v ö l l i g neue Problemstellungen entstehen, andere, gegenwärtige u n d als Durchbrechungen gekennzeichnete w ü r d e n sich andererseits als v ö l l i g problemlos erweisen. Wäre Montesquieu maßgebend, so wäre die Einordnung des Haushaltsgesetzes problemlos, zumindest wäre es v ö l l i g widersinnig, darin eine (formell) „eigentlich" der Exekutive zugehörige Materie zu sehen u n d diese Befugnis der Legislative als „Durchbrechung" zu qualifizieren, da i n Montesquieus Konzeption das Haushaltswesen zu den ureigenen Bereichen der „puissance législative" gehört (s. Montesquieu, Esprit des Lois, L i v r e X I , Chapitre V I , éd. Garnier, S. 172). s. dazu auch H. Taine, Die Entstehung des modernen Frankreich, 3. Aufl. Leipzig 1891, Bd. 2, S. 234. Da Montesquieu die Rechtsprechung als „juger les crimes ou les différends des particuliers" verstand (S. 164) u n d die „puissance exécutrice" m i t der auswärtigen Gewalt verband (s. dazu Gwyn, S. 100 ff., 103), käme man nach heutiger Verfassungslage zu einer nicht mehr überschaubaren Zahl von „Durchbrechungen", „Verschränkungen" u n d „Überschneidungen". Übrigens hat sich das Steuerbewilligungsrecht des Parlaments i m M u t t e r l a n d des Parlamentarismus bereits unter der Regierungszeit Edwards I I I . , also i m 14. Jahrhundert, herausgebildet. Montesquieus V I . Buch aber heißt: „De la constitution d'Angleterre."

1. Teil: Bestände u n d Probleme

26

A u f so wenig tragfähigem Grund w i r d nun versucht, Kriterien zu entwickeln, die einen Verstoß gegen „das" Gewaltenteilungsprinzip indizieren: Es komme darauf an, ob die Überschneidung nur „geringfügig" sei, maßgebend sei also die „Schwere des Übergriffs". Ein Verstoß liege nur vor bei einer „Verschiebung der Gewichte" 2 2 , es komme darauf an, daß die „ i n der Verfassung vorgenommene Gewichtsverteilung" aufrechterhalten bleibe 2 3 , verboten sei die „Anreicherung einer Funktion" dergestalt, daß „unter Einbruch i n den Kernbereich einer anderen Funktion die ,Diktatur' einer Funktion über eine andere" ermöglicht werde 2 4 . Als Beispiele zulässiger „Verflechtungen" werden etwa angeführt: die Feststellung des Haushaltsplanes durch Gesetz sowie die Zustimmung des Bundesgesetzgebers zu Verträgen über die politischen Beziehungen des Bundes (Art. 110, 59 GG). Weiter w i r d abgestellt auf die „politische Tragweite der Aufgaben", derentwillen sie nicht entzogen werden dürfen 2 5 , oder einfach darauf, daß Ausnahmen „ i m Rahmen des Üblichen und Bewährten" nicht ausgeschlossen seien 26 . Der herrschende Tenor geht dahin — ohne daß weiter auf Subtilitäten oder gar Kuriositäten einzugehen ist — das Grundgesetz nehme „ i n Kauf, daß sich die Gewalten i n mehrfacher Hinsicht überschneiden und vermengen" 2 7 . Gegen den weitverbreiteten Hinweis, das Grundgesetz erlaube an vielen Stellen eine „Durchbrechung des Gewaltenteilungsprinzips", w i r d zu Recht geltend gemacht 28 , andere (möglicherweise selbst verfassungswidrige) Funktionenüberschneidungen seien kein Beweis für die Verfassungsmäßigkeit einer bestimmten „Verschränkung" 2 9 , ohne daß jedoch die mangelnde Tragfähigkeit der ganzen Verschränkungsdiskussion den Impuls für neue Überlegungen zur Bestimmung der Funktionsbereiche bildet. Faßt man die Diskussion zusammen, so bleibt als grundsätzlicher Einwand folgende Feststellung: Wie die Kennzeichnungen als „Übergriff", „Verschiebung der Gewichte", „Eingriff", „Kernbereich", „Anreicherung" usw. zeigen, herrscht die Vorstellung, es gebe eine i n der Verfassung vorgenommene Gewichtsverteilung. Demnach wäre es nur folgerichtig, wenn zunächst einmal diese Gewichtsverteilung festgestellt und umschrieben 22

BVerfGE 8, 171. BVerfGE 9, 279 f. 24 B V e r w G E 7, 295. 25 OVG Berlin, OVGE 6, 109 f. 26 WürttBadStGH, VRspr. 4, 28 ff. 27 Wilhelm Kruse, Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts (1971), S. 14. 28 Achterberg, Probleme, S. 4 u n d öfter. 29 Auch Achterberg geht also fraglos v o n „Verschränkungen" aus. 23

A . Funktionen nach materiellen Begriffen?

27

würde, denn, solange weder Umfang noch Grenzen der einzelnen „Gewaltbereiche" eindeutig fixiert sind, hat es wenig Sinn, die Frage nach verfassungsgemäßen oder verfassungswidrigen „Verschränkungen" zu stellen. Wie sollte, wenn man die Grenzen nicht kennt, festgestellt werden, ob über sie hinweg „eingegriffen" wurde, ob eine „Durchbrechung" vorliegt, wie sollte „eine Gewichtsverschiebung" angenommen, eine A n reicherung, Überschneidung, Vermengung oder Verflechtung konstatiert werden können, wenn weder die Verteilung der Gewichte noch deren genauer Inhalt bekannt ist? N i m m t man aber Verschränkungen an, ehe man die Schranken kennt, so führt dies fast zwangsläufig zu völlig irrealen Problemstellungen. So erscheint es als durchaus plausibel, i n dem „klassischen" Fall einer „Gewaltendurchbrechung", der Rechtsetzungsbefugnis der Exekutive nach A r t . 80 GG, gerade nicht eine Ausnahme von der Regel, eine verfassungsgesetzlich legitimierte Funktionenüberschneidung, sondern die Norm zu sehen, die an einer „sehr anfälligen Nahtstelle der Gewalten eine scharfe Grenzziehung durchführt", die folglich „keine Durchbrechung des Gewaltenteilungsprinzips, sondern seine Bestätigung" darstellt 8 0 . Geht man i m Anschluß an Georg Jellinek davon aus 31 , daß A r t . 20 Abs. 2 GG auch die Träger der Staatsfunktionen bezeichnen kann, und ist das Bundesverfassungsgericht Teil der Judikative, so ist die Normenkontrolle verfassungsgesetzlich Teil seiner Aufgaben und Befugnisse und ohne weiteres verfassungsgemäß. Sieht man i n der Normenkontrolle dagegen „materielle Gesetzgebung" 82 , so handelt es sich u m eine Verschränkung, die entweder zu der unfruchtbaren Frage nach verfassungswidrigen Verfassungsnormen 83 oder zur Bejahung der Ver30 So Hanns-Jürgen Weigel, Beurteilungsspielraum oder Delegationsbegriff? Der Umfang des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes i m H i n b l i c k auf das Prinzip der abgeleiteten Staatsgewalt (1971), S. 28; s. dagegen etwa n u r BVerfGE 1, 396 (409); s. auch Wolf gang Zoller, Über die Bedeutung des A r t . 80 GG — Gewaltenteilungsgrundsatz u n d Normensetzung durch die V e r waltung, F r a n k f u r t 1971, S. 2 ff. m . w . Nachw.; Zoller gelangt i m Laufe seiner Untersuchung gar zu der These (S. 71 ff.), A r t . 80 G G sei „Durchbrechung u n d Bestätigung des Gewaltenteilungsprinzips". 31 Jellinek, Gesetz u n d Verordnung (1887), S. 230. 32 s. dazu die Nachw. bei Achterberg, Probleme, S. 143 ff. Auch das B u n desverfassungsgericht ist der Auffassung, „daß jede Normenkontrolle begrifflich (Verf.) ein Hinübergreifen der richterlichen Gewalt i n die gesetzgeberische Sphäre darstellt" (BVerfGE 1, 396 (409)). Richtigerweise wäre dagegen die Frage zu stellen, ob die Normenkontrolle verfassungsgesetzlich ein Hinübergreifen i n die (gesetzgeberischen) Befugnisse der Legislative darstellt. Die grundsätzliche A n t w o r t liegt dann auf der Hand. 33 Das B V e r f G hielt sich i n seiner anfänglichen Rechtsprechung (s. B V e r f GE 1, 18 L S 27) zur Prüfung der Verfassung an überpositivem Recht f ü r zu-

28

1. Teil: Bestände u n d Probleme

fassungsmäßigkeit kraft Verfassungsrecht führt. M i t der Behauptung, das Haushaltsgesetz sei kein „materielles Gesetz", es sei „eigentlich" ein A k t der Exekutive 3 4 , w i r d doch niemand die Kompetenz der Legislative zu seinem Erlaß bestreiten wollen 3 5 . Das gleiche gilt für die Behauptung, die legislative Zustimmung zu politischen Verträgen sei „eigentlich" ein Regierungsakt und stelle „begrifflich" einen Übergriff des Gesetzgebers i n den Bereich der Regierung dar. Dabei w i r d i n fataler Weise übersehen, daß das Grundgesetz, zumindest nicht ausschließlich und nicht einmal i n erster Linie, Befugnisse des „Gesetzgebers" normiert, sondern des Parlaments als der Volksvertretung, die neben der zweifellos sehr bedeutsamen Gesetzgebungskompetenz die Aufgabe und Befugnis hat, die Regierung zu bestellen, alle Ausübung von Staatsgewalt zu kontrollieren, den Haushalt als dem „wichtigsten Instrumentarium gesamtpolitischer Grundsatzentscheidung des modernen Sozialstaates" 36 zu beraten und als Gesetz zu verabschieden 37 und mehr. Die Fixierung auf den „Gesetzgeber" spiegelt höchst w i r k k r ä f t i g noch immer die Verfassungslage wider, die das Parlament i n konstitutioneller Zeit von der Bestellung, effektiven Kontrolle und Abberufung der Regierung ausschloß, i n der die reale Exekutivmacht, der Monarch, weder vom Vertrauen des Parlaments abhing, noch i h m i n irgendeiner Weise verantwortlich war oder irgendwelchen Sanktionen unterlag, kurz: Wo das Parlament als politischer Faktor des Staatslebens eben (nur) als „Gesetzgeber" i n Erscheinung trat 3 8 . Hieraus erklärt sich, daß das, was sich heute unter dem Gesichtswinkel „Gesetzgeber" als Funktionenverschränkung erweist, unter dem Gesichtspunkt „parlamentarische Volksvertretung als Inhaber vielfälständig, hat später dann allerdings eingeräumt, die „theoretische Möglichk e i t " originärer »verfassungswidriger Verfassungsnormen' komme „einer praktischen Unmöglichkeit nahezu" gleich (BVerfGE 3, 225 (233)). Die Gefahren, die sich etwa aus einem Funktionenverständnis nach Begriffen für die positive Verfassungsordnung ergeben würden, w e n n man sie an dem grundlegenden' Gewaltenteilungsprinzip mißt, sind offenkundig. 34 s. dazu etwa die Nachw. bei W. Schick, Haushaltsplan u n d Haushaltsgesetz vor Gericht, J Z 1967, S. 271 ff. (272) m. treffender K r i t i k . 35 Kritisch auch H. H. Rupp, Verfassungsgerichtliche Überprüfung des Haushaltsgesetzes i m Wege der „abstrakten Normenkontrolle"?, N J W 1966, S. 1097 ff. (S. 1099 1. Sp.): Nach Meinung Rupps liegt überhaupt keine F u n k tionenverschränkung vor. 3 « H. H. Rupp, N J W 1966, S. 1099 1. Sp. 37 Z u r K r i t i k an verengenden Themen wie „Gesetzgeber u n d V e r w a l t u n g " oder auch „Gesetz u n d V e r w a l t u n g " zutr. W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 32 A n m . 56 sowie S. 106. 38 s. dazu etwa Jesch, Gesetz u n d V e r w a l t u n g (1961), S. 74 - 101 (89 ff.).

A. Funktionen nach materiellen Begriffen?

29

tiger Befugnisse" zum durchaus normalen, verfassungsgesetzlich ausgewiesenen Inhalt des legislativen Funktionsbereiches gehört. Schon allein deshalb erscheint es nicht gerechtfertigt, aus einem „materiellen" Begriff der Gesetzgebung auf „eigentliche" und „uneigentliche" Befugnisse des Parlaments zu schließen. Hier ist nur eine Feststellung zulässig: Die Befugnisse der Volksvertretung ergeben sich aus dem Verfassungsgesetz 89 . Ebenso bedenklich erscheint es, aus einem materiellen Begriff der Rechtsprechung deren Kompetenzen herleiten zu wollen und als „Übergriff" (wenn auch möglicherweise gerechtfertigtem, aber immerhin zu rechtfertigendem) zu bezeichnen, was verfassungsgesetzlich eindeutig dem Funktionsbereich der Rechtsprechung zugeordnet ist. Ähnlich verhält es sich — was an dieser Stelle nicht weiter ausgeführt werden soll — m i t dem „Maßnahmegesetz". Obwohl „sozialstaatliche Form des rechtsstaatlichen Gesetzesbegriffs"(!) 40 , erscheint es als Übergriff i n den Bereich der Exekutive, als dem Parlament „eigentlich" nicht zustehend, ohne daß zunächst einmal festgestellt worden wäre, ob die eigentlichen Befugnisse des Parlaments nicht auch den Erlaß von Maßnahmegesetzen einschließen. Diese Beispiele dürften hinreichend belegen, daß ohne die unerläßliche Klarheit über Inhalt und Grenzen der Funktionsbereiche die Rede von Funktionenverschränkungen nicht nur wenig sinnvoll, sondern geradezu schädlich ist, da sie die Diskussion i n Problemstellungen hineinmanövriert, die nur i n unfruchtbaren Kontroversen enden können. Ihre äußerst fragwürdige Grundlage liegt i n einem „Denken nach materiellen Begriffen", über welches (weithin unkontrolliert) inadäquates Vorstellungsgut i n das Grundgesetz einfließen und seine klaren Normierungen beschädigen und unterlaufen kann. Nicht eines der genannten schwerwiegenden und dringlichen Probleme konnte bisher von diesen Grundlagen her befriedigend gelöst oder auch nur auf den Weg zu einer befriedigenden Lösung gebracht werden. Herkömmlichem, aber verbreitetem Verständnis 41 , das materiellem „Begriffsdenken" 4 2 den Vorzug gibt vor der begrifflichen Neukonstruk39 Die Beteiligung des Parlaments konstituiert den Gesetzesbegriff, s. K. Hesse, Grundzüge, § 14 I 1 (S. 204 ff.). 40 So Konrad Hub er, Maßnahmegesetz u n d Rechtsgesetz, B e r l i n 1963, S. 182. 41 s. dazu G. Brunner, Kontrolle, S. 35 ff. (m. Nachw.), der zutreffend feststellt: „Jedenfalls ist i n der traditionellen Dreiteilung ein politisches Prinzip m i t wissenschaftlichem Systematisierungsbestreben heillos vermengt" (S. 39). 42 F. Ossenbühl, V o m unbestimmten Gesetzesbegriff zur letztverbindlichen Verwaltungsentscheidung, DVB1. 1974, S. 309 ff. (313), fordert daher zu Recht eine „Wende v o m Begriffsdenken zum Entscheidungsdenken". Diese Wende darf allerdings nicht auf die Ermessenslehre beschränkt bleiben.

30

1. T e i l : Bestände u n d Probleme

tion einer nach „Verantwortung und K o n t r o l l e " 4 3 gegliederten Lehre von der grundgesetzlichen Funktionenordnung, muß das Grundgesetz denn auch als eine Kumulation von Gewaltenteilungswidrigkeiten erscheinen, als ein Gefüge, bei dem die Anomalien, die Verflechtungen, Überschneidungen und Durchbrechungen des altehrwürdigen Prinzips die Regel darstellen und wo es i n seiner Reinheit nur mehr i n einem äußerst schwer fixierbaren „Kernbereich" 4 4 aufscheint. Für eine solche Sicht ist die grundgesetzliche Finanzverfassung ein „Katalog von Verfassungsausnahmen" 45 , die Feststellung des Haushalts durch Gesetz, die Ermächtigung zur Aufnahme von Krediten sowie die Übernahme von Bürgschaften nach A r t . 115 GG durch „formelles" Gesetz werden zu „grundsatzwidriger Ausübung funktioneller Verwalt u n g " 4 8 durch Organe der Gesetzgebung. M i t ihnen sanktioniert das Grundgesetz einen breiten „Einbruch der gesetzgebenden Gewalt i n den Funktionenbereich von Regierung und Verwaltung" 4 7 . N u r selten zeigt sich so klar, daß hier m i t dem Gewaltenteilungsprinzip, das angeblich dem Grundgesetz zugrundeliegt, nicht das sog. „klassische" des Montesquieu gemeint ist, sondern daß es sich u m das — i n das tradierte Begriffsgut eingeschmolzene — Macht- und Kompetenzverteilungsschema einer durchaus ephemeren Verfassungsepoche, nämlich des monarchisch-konstitutionellen Staates deutscher Prägung, handelt 4 8 . M i t den dualistischen Begriffen hat sich auch die Vorstellung 43 Z u r Notwendigkeit eines solchen Neuansatzes s. 17. Scheuner, V e r a n t w o r t u n g u n d Kontrolle i n der demokratischen Verfassungsordnung, M ü l l e r Festschrift (1970), S. 379 - 402. 44 Z u r Problematik der Kernbereichslehre s. Achterberg, Probleme, S. 180 bis 201 (m. K r i t i k an ähnlichen Abgrenzungsversuchen). 45 So Wache, zustimmend zit. von Hettlage, Die Finanzverfassung i m Rahmen der Staatsverfassung, V V D S t R L 14 (1956), S. 2 ff. (10). 48 Hettlage, S. 10. 47 So ders., ibidem. 48 Ernst Fraenkel, Stichwort: Gewaltenteilung, i n : Staat u n d Politik, Das Fischer-Lexikon (Hrsg. E. F r a e n k e l / K . D. Bracher), Ausgabe 1957, kennzeichnet dieses Gewaltenteilungschema folgendermaßen (S. 103): „Der U m stand, daß zur Zeit der konstitutionellen Monarchie unter der Herrschaft des monarchischen Prinzips theoretisch die gesamte Staatsgewalt i n dem Staatsoberhaupt konzentriert war, hat nicht verhindert, daß nach dem Erlaß der Verfassungen der ,trias politica' von Gesetzgebung, Rechtsprechung u n d V e r w a l t u n g eine überragend große Bedeutung zugemessen wurde. I n der Periode zwischen 1848 u n d 1918 erfüllte die Gewaltenteilungslehre die F u n k t i o n einer ideologischen Rechtfertigung der konstitutionell-monarchischen i m Gegensatz zu einer parlamentarischen Verfassung. I n der politischen Realität w a r allerdings die Stellung des Monarchen stärker als dies dem Montesquieuschen Gewaltenteilungsschema entsprochen hätte, w e i l die K o n t r o l l e der Exekutive durch das Parlament wegen des Fehlens von Untersuchungsausschüssen i m Reich u n d wegen des Verkümmerns der Untersuchungsausschüsse i n Preußen nicht gewährleistet w a r u n d die Möglichkeit einer M i nisteranklage nicht existierte. Auch entsprach nach dem Sieg Bismarcks i m

A . Funktionen nach materiellen Begriffen?

31

h a l t e n k ö n n e n , daß s t r e n g z u u n t e r s c h e i d e n sei z w i s c h e n „ f o r m e l l e n " u n d „ m a t e r i e l l e n " S t a a t s f u n k t i o n e n , daß ohne diese U n t e r s c h e i d u n g eine S t a a t s f u n k t i o n e n l e h r e , w e n n n i c h t ü b e r h a u p t u n m ö g l i c h , so doch wesentlich erschwert w e r d e 4 9 . Dabei fließt allerdings u n k o n t r o l l i e r t e i n spezifischer S i n n g e h a l t i n das Gegensatzdenken e i n : D e r gleiche D u a l i s m u s i s t z w a r auch a n d e r e n S t a a t e n g e l ä u f i g 5 0 , er h a t aber d o r t n i r g e n d s z u d e n spezifischen S i c h t v e r e n g u n g e n g e f ü h r t , d i e sich, t r o t z f r ü h e r K r i t i k 5 1 , i n d e r deutschen Staatsrechtswissenschaft v e r f e s t i g t u n d e r h a l t e n h a b e n : daß es T ä t i g k e i t s b e r e i c h e gebe, d i e (apriorisch) als „ e i g e n t l i c h e " d e r L e g i s l a t i v e , d e r E x e k u t i v e oder J u d i k a t i v e a n zusehen seien u n d ebensolche, d i e i h n e n „ e i g e n t l i c h n i c h t " z u s t e h e n 6 2 . Diese V o r - H a l t u n g k a n n z u n i c h t u n e r h e b l i c h e n d o g m a t i s c h e n F o l g e r u n g e n f ü h r e n , w e i l d i e „ u n e i g e n t l i c h e n " Befugnisse n a c h d e m R e g e l A u s n a h m e - P r i n z i p j e d e n f a l l s besonderer R e c h t f e r t i g u n g bedürfen, m a n g e l s d e r e r sie, w e i l gegen das G e w a l t e n t e i l u n g s p r i n z i p verstoßend, v e r f a s s u n g s w i d r i g sind. A l s B e i s p i e l sei n u r a u f d i e noch n i c h t l a n g e z u r ü c k l i e g e n d e D i s k u s sion zur Qualifizierung der Eingemeindungsgesetze verwiesen, i n der die n i c h t u n g e w i c h t i g e A n s i c h t v e r t r e t e n w u r d e , diese Gesetze seien als »Konflikt 4 die Stellung des Parlaments auf dem von Montesquieu als überragend wichtig angesehenen Gebiet des Haushaltswesens nicht der p o l i t i schen Konzeption Montesquieus bezüglich der Funktionen eines Parlaments. Die deutsche Version der Gewaltenteilungslehre ist durch den starken Nachdruck auf die gesetzgebende u n d die Vernachlässigung der e x e k u t i v - k o n t r o l lierenden Funktionen des Parlaments gekennzeichnet." (Die Stelle ist i n der Neuausgabe 1964/1976 gekürzt.) 49 Achterberg, Probleme, S. 14, 1761; zweifelnd etwa S. 176. s. nunmehr aber ders., K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs, D Ö V 1973, S. 289 ff. 50 Ch. Rasenack, Gesetz u n d Verordnung i n Frankreich seit 1789 (1967), insb. S. 15 f., 156 ff.; s. auch Brunner, Kontrolle, S. 38 m. Nachw. 61 E. Kaufmann, »Verwaltung u n d Verwaltungsrecht', i n : v. Stengel/ Fleischmann, Wörterbuch des Deutschen Staats- u n d Verwaltungsrechts, Bd. 3 (2. A u f l . 1914), S. 688 ff., den Achterberg i n seiner Funktionenlehre nicht berücksichtigt; s. dagegen Friauf, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre (Besprechung des gleichnamigen Werks von H. H. Rupp), Der Staat 9 (1970), S. 223 ff. (226 f.); F r i a u f schließt sich der Meinung Rupps über die Brauchbarkeit des „gängigen Hinweises auf die Gewaltenteilung als A r gument für die Lösung konkreter Abgrenzungsfragen" an, mahnt aber zur Vorsicht gegenüber Überspitzungen. Der Hinweis hat seine Berechtigung: M a n k a n n durchaus das überkommene (begrifflich entwickelte) Verständnis ablehnen u n d dennoch der Funktionenunterscheidung, w i e sie i m G r u n d gesetz angelegt ist, eine große Bedeutung zuerkennen. D a r i n besteht gerade das Anliegen der hier vorgelegten eigenen Untersuchungen. 52 Die auf eine Beschränkung der Befugnisse der Legislative hinauslaufende Trennung n i m m t ein Kompetenzverteilungsschema auf, das f ü r die Ordnung des Grundgesetzes n u r „begrifflich" erweisbar ist. Es mag zutreffen, daß das Grundgesetz die herkömmlichen Begriffe zugrundelegen wollte, w i e aber, w e n n sich aus seinen gesamten Regelungen ergibt, daß es sie (wegen der veränderten Verfassungsstruktur) nicht m i t den herkömmlichen Sinnbezügen übernehmen konnte?

32

1. Teil: Bestände u n d Probleme

Maßnahmegesetze „eigentlich" Aufgabe der Verwaltung, m i t ihnen ziehe der Gesetzgeber also Aufgaben der Verwaltung an sich. Habe er sich den Erlaß von Einzelfallgesetzen i n einem allgemeinen Gesetz vorbehalten, so unterliege er hinsichtlich des Erlasses nunmehr den gleichen Bindungen (Selbstbindung) an das allgemeine Gesetz wie die Verwaltung nach A r t . 20 Abs. 3 GG 5 3 . A u f dem Resonanzboden des konventionellen und traditionellen Gewaltenteilungsverständnisses verschaffen sich, wie auch dieses Beispiel zeigt, dogmatische Fragestellungen Gehör, die die Probleme i n die Ordnung des Grundgesetzes hineintragen, statt nach Lösungen für die Ordnungsprobleme zu suchen, die das Grundgesetz dringlich stellt. Der Grund für eine Vielzahl derartiger Scheinprobleme liegt darin, daß die grundgesetzlich angeordnete Regelung der Verteilung von Befugnissen und Kompetenzen auf eine Gewaltenteilungsschablone projiziert wird, die unter grundsätzlich anderen machtpolitischen und verfassungsstrukturellen Bedingungen gefertigt wurde (und wohl auch so gefertigt werden mußte), auf der — dementsprechend — die grundgesetzlichen Normierungen wie ein monströses Zerrbild, monstro simile 5 4 , erscheinen müssen. Angesichts der beschriebenen Situation der Funktionenlehre ist es nur verständlich, wenn der „gängige Hinweis auf die Gewaltenteilung als Argument für die Lösung konkreter (sc. verfassungsrechtlicher) Abgrenzungsfragen", insbesondere i m „Verhältnis der Verwaltung zur parlamentarischen Legislative, a limine zurückgewiesen", als „untauglicher Versuch, ehemalige monarchische Prärogativen als Reservate der Verwaltung gegenüber dem demokratischen Gesetzgeber einfrieren zu lassen" 55 , bezeichnet und damit kurzerhand die grenzzie63 s. dazu m. ausführl. Nachweisen u n d eigener k r i t . Stellungnahme G. Püttner, Unterschiedlicher Rang der Gesetze?, D Ö V 1970, S. 322 - 325. Die Rechtsprechung ist dieser Auffassung zu Recht nicht gefolgt. Anders liegen die Dinge, w e n n sich die V e r w a l t u n g des Parlaments u n d der Gesetzesform zur Verhinderung individuellen Rechtsschutzes bedient, etwa durch Verabschiedung von Bebauungsplänen i n Gesetzesform, ohne daß das Parlament deren I n h a l t kennt. S. H. Quaritsch, Das parlamentslose Parlamentsgesetz (1961). Hier handelt es sich maßgeblich u m die Frage der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes, dem erklärtermaßen keine Willensbildung zugrundelag. S. Quaritsch, S. 38 ff. 54 Die Suche nach dem „reinen" Gewaltenteilungsprinzip u n d seinen v e r fassungsgesetzlichen Entsprechungen oder Durchbrechungen hat nicht wenig Ähnlichkeit m i t der Suche nach der Staatlichkeit des Deutschen Reichs i n der Reichspublizistik, die von Samuel Pufendorf m i t dem V e r d i k t des „ m o n stro simile" beendet wurde. S. dazu H. Quaritsch, Staat u n d Souveränität, Bd. 1: Die Grundlagen (1970), S. 402. 55 H. H. Rupp, Grundfragen, S. 126, s. bei Friauf, Der Staat 9 (1970), S. 226. Z u r „überstrapazierten Gewaltenteilung" s. auch K. Kröger, Die Ministerverantwortlichkeit i n der Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschl a n d (1972), S. 103; ähnl. W. Kewenig, Staatsrechtliche Probleme parlamentarischer Mitregierung am Beispiel der Bundestagsausschüsse (1970), S. 16 ff.

B. Kompetenzen u n d Methoden i m Konstitutionalismus

hende Bedeutung der verfassungsgesetzlich geforderten unterscheidung i n Abrede gestellt wird.

33

Funktionen-

Das Ergebnis ist eine Lehre vom Totalvorbehalt des Gesetzes, die — wie noch dargelegt w i r d — weder hinreichend zwischen Regierung und Verwaltung differenziert, noch — kommt es zum praktischen Schwur — i n der Lage ist, ihre Prämissen durchzuhalten 56 . Sucht man nach einer Erklärung für die gegenwärtige Lage der Funktionenlehre, so dürfte sie i n folgender Feststellung zu suchen sein, die auch die oben gekennzeichnete Vor-Haltung verständlich macht: „Die seit dem Ende der Monarchie vertretenen deutschen Lehrmeinungen zum Verhältnis aller Funktionen . . . gelangen noch nicht wesentlich über das überlieferte Verständnis hinaus 5 7 ." B. Die Bestände: Funktionen und Methoden als Kompetenzprobleme in der konstitutionellen Monarchie Es soll hier kein weiterer Versuch unternommen werden, i n rückblickendem Vergleich neue Aufschlüsse über verfassungsrechtliche Kontinuitäten und Diskontinuitäten zu gewinnen 1 , fossile Überbleibsel und Petrefakte aus einer versunkenen Verfassungsepoche i m zeitgenössischen Denken auszumachen und zu eliminieren. Die elementaren verfassungsstrukturellen Unterschiede zwischen dem konstitutionell-monarchischen Verfassungsgefüge und der demokratischen Ordnung des Grundgesetzes sind hinreichend und angemessen beschrieben 2 , auf ihre 56 s. dazu H. J. Weigel, Beurteilungsspielraum oder Delegationsbegriff, S. 33 ff. (insbes. S. 45). Weigel k a n n seine prinzipielle These dann aber auf dem Prüfstand der abstrakt-generellen Maßstabbildung durch die V e r w a l tung n u r durch eine komplette Vertauschung des Sinngehalts der Merkmale: abstrakt-generell-individuell retten (S. 171-172). 57 Achterberg, Probleme, S. 40; s. auch die damit i m wesentlichen übereinstimmende Feststellung von E.-W. Böckenförde, Gesetz, S. 18. 1 R. Thoma hatte bereits die Frage gestellt, ob die neue demokratische Verfassungsstruktur „eine fundamentale Veränderung des Funktionssystems b e w i r k t hat". Da er die Frage ebenfalls von den herkömmlichen materiellen Begriffen her angeht, ist die A n t w o r t bereits i n i h r mitenthalten; unter der Überschrift „Die Dreiteilung u n d ihre Durchbrechungen" k o m m t er zu dem Schluß: „So ist denn also doch, trotz des H i n z u t r i t t s von drei weiteren obersten Gewaltenträgern (Aktivbürgerschaft, Reichspräsident u n d Reichsrat) auch i m neuen deutschen Staatsrecht das ,klassische' Schema der D r e i teilung der Boden, von dem aus m a n sich orientieren muß." Thoma, Die Funktionen der Staatsgewalt, Grundbegriffe u n d Grundsätze, i n : Anschütz/ Thoma (Hrsg.), HdbDStR I I (1932), § 71, S. 108 ff. (Zitate S. 113 u n d 116), s. insbes. S. 113 ff., 124 ff. 2 s. dazu D. Jesch, Gesetz u n d V e r w a l t u n g (1961), S. 74-101; Ch. Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes (1970), insbes. S. 71 ff.; H. Soell, Das Ermessen der Eingriffsverwaltung (1973), S. 68 ff.; s. auch unter dem Gesichtspunkt der verfassungspolitischen Entwicklung D. Grosser, V o m monarchischen Konstitutionalismus zur parlamentarischen Demokratie (1970), S. 1 ff., 39 ff., 55 ff.

3 Zimmer

34

1. T e i l : Bestände u n d Probleme

dogmatischen Konsequenzen befragt 8 und, wenn auch nur teilweise, praktisch berücksichtigt worden 4 . Vorzügliche dogmengeschichtliche und -kritische Untersuchungen haben der Gefahr einer Verabsolutierung juristischer Begriffsbildung i m Staats- und Verfassungsrecht zeitig entgegengewirkt 5 und dazu beigetragen, überkommene Vorstellungen, Gewißheiten und Begriffe aus ihrem geschichtlichen Kontext zu lösen und auf die Anforderungen einer demokratischen 6 Verfassungsordnung auszurichten. Zumindest erscheint nunmehr weithin anerkannt und gesichert, daß hinter den überkommenen dogmatischen Ordnungsgebilden und Begriffen inhaltliche Vorstellungen und Definitionen stehen, die die Züge ihrer Zeit tragen und die Verfassungskonflikte jenes Jahrhunderts widerspiegeln 63 -. Diese Einsichten dürfen vor allem von der Funktionenlehre nicht negiert werden. Auch sie ist i n der Ausgestaltung, die sie durch die konstitutionelle Doktrin erfahren hat, ein Produkt der Geschichte: Die das vergangene Jahrhundert kennzeichnenden machtpolitischen Rivalitäten mußten, sobald die Kontrahenten sich auf den Boden von „Konstitutionen" begaben, auf schwierige verfassungsrechtliche Kompetenzprobleme und -konflikte hinauslaufen. Die konstitutionelle Funktionenlehre stand vor der Aufgabe, diese (zeitbedingten) Probleme dogmatisch einzufangen und zu lösen. Sie mußte dabei, wollte sie zu wirklichkeitsgerechten Ergebnissen kommen, die reale Machtverteilung mitberücksichtigen, um so mehr, als diese i n die Verfassung eingegangen und damit normativ ausgewiesen war. Diese Aufgabe hat die damalige Staatsrechtslehre für ihre Zeit (!) vorbildlich gelöst. Dabei war sie sich auch durchaus bewußt, daß ihre Begriffsbildung auf spezifische Problemstellungen h i n angelegt war und — wie jede Funktionenlehre — eine besondere Kompetenzproblematik zu bewältigen hatte 7 . 3 Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 171 ff.; W. Schmidt, Gesetzesvollziehung (1969), S. 13 ff., 33 ff., 56 ff.; s. auch Wimmer, Materiales Verfassungsverständnis (1971), S. 7 ff. 4 So hat etwa das B V e r f G den Begriff des Maßnahmegesetzes f ü r „verfassungsrechtlich irrelevant" erklärt (BVerfGE 23, 371, 396): Z u m „besonderen Gewaltverhältnis" s. BVerfGE 33, 1 (9 ff.). 5 s. vor allem die A r b e i t E.-W. Böckenfördes über ,Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt'; s. auch die philosophische Dissertation von P. v. Oertzen, ,Die soziale F u n k t i o n des staatsrechtlichen Positivismus' aus dem Jahre 1953, die inzwischen i m Druck (1974) vorliegt sowie ders., Die Bedeutung C. F. von Gerbers f ü r die deutsche Staatsrechtslehre, Festgabe f ü r Smend (1962), S. 183 ff. 6 Demokratie ist immer konkret verfassungsrechtlich organisierte Demokratie. Wenn nachfolgend von „Demokratie" bzw. „demokratisch" die Rede ist, so bezieht sich die Kennzeichnung i m m e r auf das Demokratieprinzip i n der Ausgestaltung, die i h m das Grundgesetz gegeben hat. s. M. Kriele, Das demokratische Prinzip i m Grundgesetz, W D S t R L 29 (1971), S. 46 ff. ®a Z u r ,Standortgebundenheit des Staatsdenkens' s. P. v. Oertzen, Die soziale Funktion, S. 319 ff. m. Nachw.; s. auch E.-W. Böckenförde, Gesetz, S. 129 ff., 211 ff.

B. Kompetenzen u n d Methoden i m Konstitutionalismus

35

Seit es „Konstitutionen" und Verfassungen gibt, sieht sich die Lehre von der „Gewaltenteilung" bzw. von den Staatsfunktionen m i t Problemen konfrontiert, die i n ihrem K e r n Kompetenzprobleme darstellen 8 . M i t ihrer dogmatischen Bewältigung entscheiden sich grundlegende Fragen nach der konkreten Organisation, Aufgliederung und Verteilung der politischen Macht i m Rahmen einer konkreten Verfassungsordnung. Bis i n einzelne Problemstellungen und Konfliktlagen hinein w i r d damit zugleich über die Zuordnung von Befugnissen zur (rechts-) verbindlichen und (potentiell) zwangsweisen Einwirkung auf die individuelle und gesellschaftliche Lebenswirklichkeit mitentschieden. Die Kompetenzverteilung zeichnet sich allerdings meist nur umrißhaft i n den Verfassungen ab. Sie bedarf daher erheblicher dogmatischer Verfeinerung. Verfassungen sind weder Fahrpläne 9 noch vollstreckbare Vollzugsanweisungen für geschlossene Anstalten. Soll die Dogmatik der Staatsfunktionen eine dauerhafte Grundlage für die Lösung konkreter Konflikte abgeben und bereits das Aufkommen von Konflikten verhindern, so darf sie ebensowenig an der „normativen K r a f t der Verfassung" 10 wie an den verfassungspolitischen Realitäten, die i n die verfassungsrechtlichen Grundstrukturen eingegangen sind oder von ihnen hervorgebracht werden, vorbeigehen. N u r wenn man dies berücksichtigt, werden nicht nur die Defizite, sondern auch die Leistungen der „positivistischen" 1 1 Staatsrechtslehre deutlich. 7 s. G. Jellinek, Gesetz u n d Verordnung (1887), S. 254: „Die hervorragendste Bedeutung der Unterscheidung von formellem u n d materiellem Gesetz liegt aber darin, daß sie allein den Weg weist zu einer Lösung eines der schwierigsten Probleme des constitutionellen Staatsrechts, der Abgrenzung der Competenz der constitutionellen Gesetzgebung von der Verordnungs- u n d Verfügungsgewalt der Regierung." (bei D. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 19 m. w. Nachw.) Auch R. Thoma (HdbDStR I I , S. 112) weist darauf hin, die »Konstitutionen' sollten „juristisch eine Kompetenz Verteilung" bewirken. 8 Dies g i l t auch f ü r die gegenwärtige Verfassungslage: I n allen u m s t r i t tenen Bereichen, bei allen »Problemen der Funktionenlehre' stehen hinter den Begriffsfragen Kompetenzfragen. Geht m a n die dogmatisch umstrittenen „Verflechtungen" bei N. Achterberg (Probleme) durch, so bestätigen sie diese Feststellung P u n k t f ü r Punkt. Es bleibt dann allerdings die Frage, w a r u m die Diskussion u m Begriffsinhalte u n d nicht u m Befugnisse geführt wird. 9 s. dazu W. Hennis, Verfassung u n d Verfassungswirklichkeit. E i n deutsches Problem (1968), S. 23; s. aber auch K. Hesse, Die normative K r a f t der Verfassung (Tübingen 1959). 10 Die Betonung dieses Aspekts muß nicht i n den Dualismus, den Hennis (Fn. 9) beschreibt, einmünden. 11 Der Begriff des Positivismus ist so vieldeutig, selbst w e n n er m i t dem Recht bzw. Staatsrecht verbunden w i r d , daß sein Gebrauch oft ebenso u n fruchtbar ist w i e die dagegen gerichtete Polemik, s. dazu etwa W. Ott, Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines j u r i s t i schen Pragmatismus (1976), S. 98 ff., 111 ff., 139 ff.; 174 ff.; s. auch die berech-

3*

36

1. Teil: Bestände u n d Probleme

Die Berücksichtigung der Realitäten nimmt dem wissenschaftlichen Bemühen um feste Grenzziehung, konkret-differenzierte und dogmatisch ausgeformte Ordnung nichts von seinem Ethos 12 . T r i f f t es zu, daß Probleme der Gewaltenteilungs- oder Funktionenlehre immer auch eminent bedeutsame und folgenreiche Kompetenzprobleme darstellen, so ist damit eine weitere Problematik untrennbar verknüpft: die Frage der Methoden. Auch i n diesem Punkt w i r d man der positivistischen Staatsrechtslehre nicht gerecht, wenn die konstitutionellen Zusammenhänge nicht berücksichtigt werden. Juristische Methodenfragen stehen mit der Kompetenzproblematik i n einem angebbaren Zusammenhang. I m Unterschied zu den geisteswissenschaftlichen Methoden der Erkenntnis und des Verstehens 13 unterliegen sie besonderen Gesetzlichkeiten und Bedingungen: Juristische Auslegungsmethoden haben es nicht allein m i t dem Verstehen von Texten, sondern auch m i t einem organisatorischen Problem zu tun. Die Frage nach dem „richtigen Verstehen" richtet sich hier an schriftliche Dokumente, die einen aktuellen Verwirklichungs- und Gestaltungswillen, eine Handlungsintention oder -anleitung verkörpern, mag es sich dabei um Dekrete eines Fürsten oder um Gesetze einer gewählten Körperschaft handeln. „Verstehen" bedeutet hier ein Kommunikationsproblem, das darauf beruht, daß der, der handeln w i l l und handeln darf, die von i h m angestrebten Handlungen und Gestaltungen nicht selbst vornehmen kann oder vornehmen darf. Das Verstehen bildet damit ein fragiles Glied i n der Kette, die den Gestaltungswillen mit der Wirklichkeit, Macht mit Machtausübung, verbindet. Abweichungen von dem vorgegebenen Verwirklichungsauftrag bedeuten Machtverlust oder Machtusurpation. Unabhängig von den jeweiligen geisteswissenschaftlichen und ideellen Anschauungen und Strömungen, wenn auch meist mit ihnen verflochten, stellt der organisatorische Aspekt normgebundenen Verstehens eine eigengewichtige und dauerhafte Komponente und Konstante dar, die nicht nur durch Kommentierungsverbote 14 und Vorlagevortigte K r i t i k bei H. Quaritsch, Staat u n d Souveränität, Bd. 1, S. 18 - 19 m. Nachw. 12 Quaritsch (S. 19) sieht den Gegenstand rechtswissenschaftlicher Bemühungen darin, „den K o m p l e x formaler Zuständigkeits- und Verhaltensregeln" zu erfassen, „der i n einem menschlichen Großverband beansprucht, beachtet u n d erfüllt zu werden". ,Formal 4 w i r d dabei i m Sinne der modernen Organisationsforschung verstanden (!). 13 s. dazu etwa Gadamer, Wahrheit u n d Methode (3. A u f l . 1972), S. 250 ff. u n d Emilio Betti, Die Hermeneutik als allgemeine Methodik der Geisteswissenschaften, Tübingen 1962; Z u m Einfluß auf die Rechtswissenschaft s. etwa aus neuerer Zeit: Arthur Kaufmann, Durch Naturrecht u n d Rechtspositivismus zur juristischen Hermeneutik, JZ 1975, S. 337 ff. 14 s. dazu E. Schumann, Das Rechtsverweigerungsverbot, Z Z P 81 (1968),

B. Kompetenzen u n d Methoden i m Konstitutionalismus

37

behalte 15 historisch belegbar ist: Die prinzipielle Organisations- und Kompetenzproblematik der Gesetzesinterpretation und ihrer Methoden war gerade der konstitutionellen Epoche so bewußt und geläufig, daß sie die „authentische" Erklärung und Erläuterung ihrem politischen Gewicht nach mit dem Gesetzeserlaß, der Gesetzesänderung oder -aufhebung gleichstellte 16 . Unter diesem Gesichtspunkt sind die methodischen Folgerungen, die das methodische Erbe der konstitutionellen Epoche nahelegt, noch keineswegs hinreichend gezogen und verwertet worden 1 7 . S. 79 ff. (83 ff.); T. Vogel, Z u r Praxis u n d Theorie der richterlichen Bindung an das Gesetz i m gewaltenteilenden Staat, B e r l i n 1969; F. Neumann, Der Funktionswandel des Gesetzes i m Recht der bürgerlichen Gesellschaft (1937), i n : Demokratischer u n d autoritärer Staat, S. 7 ff. (S. 22) m. Nachw. 15 s. dazu die Beispiele aus den frühkonstitutionellen Verfassungen bei Böckenförde, Gesetz, S. 73 (§ 2 der Bayerischen Verfassung v o m 26. M a i 1818), S. 80 (§ 7 A L R sowie 13. T i t e l des 2. Teils, § 6); s. auch die Definitionen der gesetzgebenden Gewalt bei Maurenbrecher (1837), wiedergegeben bei Böckenförde, S. 88, u n d von Welcker (1838), bei Böckenförde, S. 192. Dabei w i r d i n einigen Verfassungen (Bayern, Baden) u n d bei Maurenbrecher u n d Welcker die „authentische" Erläuterung, E r k l ä r u n g oder Interpretation der Gesetzgebung vorbehalten oder i h r gleichgestellt. § 6, 13. Titel, 2. T e i l des A L R (bei Böckenförde, S. 80) scheint, den Begriff als „ E r k l ä r u n g m i t gesetzlicher K r a f t " umschreiben zu wollen. Dem scheint es zu entsprechen, w e n n das B V e r f G dem einfachen Gesetzgeber verwehrt, das Grundgesetz „authentisch zu interpretieren" (s. BVerfGE 12, 45 (53). Problematisch ist nur, was dies hinsichtlich der Kompetenzen des BVerfG i n der demokratischen Staatsordnung bedeutet. Jedenfalls k a n n u n d darf es nicht auf das hinauslaufen, was etwa H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. Wien 1960, S. 352 f., unter „authentischer Interpretation" versteht, nämlich die Setzung eigener Willensakte. Der Begriff der authentischen Interpretation scheint auf eine andere als die demokratische Verfassungsordnung zugeschnitten zu sein. W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 88 i n A n m . 272, beruft sich auf R. Thoma (HdbDStR I I , S. 222, Anm. 3) m i t der Behauptung, der Begriff sei schon unter der W e i marer Verfassung aufgegeben worden. W. Herz, Zur authentischen I n t e r pretation, Juristische Blätter 1966, S. 344 ff. (345) k o m m t zu der Feststellung, daß der Absolutismus die Problematik nicht kannte, erst i n konstitutioneller Zeit habe sich der K a m p f „gegen als authentische Interpretation verkappte Eingriffe von oben" vorbereitet (S. 346). Jedenfalls erinnere die authentische Interpretation „ s t r u k t u r e l l u n d i n finaler Hinsicht einigermaßen an die ominöse „interpretatio iuris corrigendi gratia" (S. 364 r. Sp.). I n der Auseinandersetzung ab 1848 sei das Kompetenzproblem aufgetaucht (S. 347). Auch beim Gebrauch dieses Begriffs ist daher Vorsicht geboten, s. auch noch Brändle, Die authentische Interpretation, Diss. Freiburg 1946; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 288 i n A n m . 30. 19 Z u den geistes- u n d sozialgeschichtlichen Hintergründen s. auch Ch.-Fr. Menger, Moderner Staat u n d Rechtsprechung (1968), S. 14 ff., 19 f. 17 s. dagegen die zutr. Bemerkungen bei Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 254 (Zusammenhang zwischen konstitutionellem Gesetzesbegriff u n d Methodenlehre), 256 f., 260; E i n Denken von Begriffen oder überzeitlichen (hermeneutischen) Gesetzlichkeiten her vermag die kompetenziellen Folgerungen für die Methodenlehre i m demokratischen Staat k a u m zu erfassen. Die These, daß Rechtsprechung „ k r a f t N a t u r der Sache" immer Rechtserzeugung war, ist u n d bleiben w i r d " (so Achterberg, Probleme, S. 91) oder „daß i n allen übersehbaren Zeiträumen das verwirklichte Recht eine

38

1. T e i l : Bestände u n d Probleme

Die nachfolgenden Überlegungen beschränken sich daher auf diesen Aspekt. Sie werden zeigen, daß juristische Methodenfragen, soweit sie normgebundene Entscheidungen betreffen, keineswegs nur von überzeitlich gültigen Gesetzen des Verstehens oder dem jeweiligen Erkenntnisniveau der Methodenlehre abhängen. I . Staatsfunktionen als Kompetenzen

Die Funktionenlehre der konstitutionellen Zeit weist der Rechtsprechung eine Stellung zu, die einem methodischen „activism" i m Rahmen der Gesetzesanwendung und -Verwirklichung klare Grenzen setzte. Der Begriff, den sich die konstitutionelle D o k t r i n von der Rechtsprechung (buchstäblich) machte, ist keineswegs das Ergebnis einer phänomenologischen Erforschung ihres Wesens oder der „Natur der Sache", sondern die konsequente Folge übergeordneter dogmatischer Festlegungen. M i t der Beteiligung an der Gesetzgebung hatte sich die „vom B ü r gertum getragene Gesellschaft" ihren Anteil am „monarchisch-anstaltlichen Staat" 1 8 erobert. Das zentrale und vorab vor jedem anderen dogmatisch zu bewältigende Verfassungs- und Funktionenproblem 1 9 lag i n der Abgrenzung der Kompetenzbereiche zwischen der Ersten und Zweiten „Gewalt". Da die Verfassung den Gesetzesbegriff voraussetzte, dieser also interpretationsbedürftig w a r 2 0 , mußte der Ausgleich auf definitorischem Weg gefunden werden. Während der Gesetzesbegriff über den Umfang der Beteiligung des Bürgertums entschied, legte das Verhältnis von Gesetz und Verordnung den Raum monarchischer Bewegungsfreiheit fest 21 . Die damit der dogmatischen Aufgabe vorgegebenen Daten lassen erkennen, wie voraussetzungsvoll und subtil die Lösung angelegt werden mußte. Sie gelang, trotz einiger unvermeidbarer Inkonsequenzen und Verwerfungen 2 2 , durch die Entwicklung eines spezifischen Staats- und Rechtsbegriffs 23 und einer Definition des Mischung von Gesetzesrecht u n d Richterrecht gewesen ist . . . " (so der Jahresbericht 1966 des Bundesgerichtshofs, bei H. P. Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht u n d Verfassungsrecht, S. 10) mag zutreffen, berücksichtigt aber nicht hinreichend die Kompetenzproblematik i n unterschiedlichen Verfassungsstrukturen. 18 E.-W. Böckenförde, Gesetz, S. 130 - 131. 19 s. oben, A n m . 7. 20 Böckenförde, Gesetz, S. 220 ff. 21 Böckenförde, S. 129 ff., 131 f. 22 s. dazu Böckenförde, S. 256 ff., (258 oben) u n d die Darstellung der Lehre Haenels, S. 283 ff. 23 Böckenförde, Gesetz, S. 233 ff.; Z u r rechtlichen K o n s t r u k t i o n des Staates s. auch Quaritsch, Staat u n d Souveränität, S. 487 ff. m. zutreffenden Darlegungen S. 495 f. u n d zahlr. Nachw.

B. Kompetenzen u n d Methoden i m Konstitutionalismus

39

Gesetzes, die „geradezu vom Vorbehaltsbegriff her konzipiert" 2 4 war, d. h., die sichern sollte, „daß der Bürger nur mit Lasten belegt wird, die gesetzlich vorgesehen sind", i h m aber „ i m übrigen . . . freie Entfaltung i n einer rechtsfreien Sphäre" zusicherte 25 . Die Verfassungen verwendeten allerdings den Gesetzesbegriff auch für Gestaltungen, die aus dem Bereich herausfielen, den der vorbehaltsbezogene Gesetzesbegriff umschrieb 26 . Es erwies sich daher als unerläßlich, vom „materiellen" das „formelle" Gesetz zu unterscheiden. Dies wiederum mußte Folgen für die begriffliche Erfassung dessen, was unter »Gesetzgebung4 zu verstehen war, nach sich ziehen: Eine Lösung, nach der Gesetzgebung alles das ist, was die Volksvertretung durch Gesetz regelt, hätte das gesamte sublime dogmatische Gebäude m i t seinen dualistischen Unterscheidungen zwischen (rechtsfreiem) Innenund (von schrankenziehendem Recht durchwirktem) Außenraum zum Einsturz gebracht. Der Gesetzgebungsbegriff mußte daher ebenfalls dualistisch konstruiert werden. Der Dualismus der verfassungsrechtlich fixierten Machtverhältnisse erforderte eine funktionale Symmetrie: Der Gegenstand des formellen Gesetzes war für den »Gesetzgeber' „uneigentliches" und daher „eigentliches" Terrain der monarchischen Exekutive; materielle Gesetze bezogen sich auf Materien, die „eigentlich" (nur) dem Gesetzgeber offenstanden und i m „materiellen" Verordnungsrecht des Monarchen ihr Pendant hatten 2 7 . Ein tieferes Eingehen auf die allseitsbekannten Zusammenhänge erübrigt sich. Die grobe Skizze genügt jedenfalls, um die These zu widerlegen, die Unterscheidung von formellen und materiellen Staatsfunktionen sei auch nach dem Übergang von der konstitutionellen zur demokratischen Staatsform nur entbehrlich, wenn es der Staatstheorie gelinge, „ein Funktionensystem zu entwickeln, i n dem formelle und materielle Funktionen einander überschneidungslos zugeordnet sind" 2 8 . Die Forderung ist bereits so gestellt, daß sie nicht erfüllbar ist. Indem sie das Begriffspaar formell — materiell i m herkömmlichen Sinne verwendet, stehen die Resultate fest: „Eigentliches" und „Uneigentliches", hat man sich für eine solche Kennzeichnung entschlossen, lassen sich nicht überschneidungslos einander zuordnen. Der Ausweg aus dem selbstgeschaffenen Dilemma ist einfach: Die Verfassungsordnung des Grundgesetzes kennt keine eigentlichen (formellen) und uneigentlichen 24

Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 256 unten - 257 oben. Ders., S. 257. 26 Böckenförde, Gesetz, S. 229 ff. (229 m i t Beispielen). 27 Böckenförde, S. 227 ff. (zum doppelten Gesetzesbegriff), S. 232 ff. (zum doppelten Verordnungsbegriff). 28 Achterberg, Probleme, S. 14. 25

40

1. Teil: Bestände u n d Probleme

(materiellen) Wirkbefugnisse. Sie kennt nur verfassungsgemäße verfassungswidrige Ausübung von Staatsgewalt.

oder

Aus den vorangehenden Überlegungen folgt nunmehr auch, wie und aus welchen Gründen die Stellung der Rechtsprechung i n der Funktionenordnung i n bestimmter Weise konzipiert werden mußte: War es dogmatisch gelungen, das äußerst problematische Verhältnis zwischen den beiden realen Verfassungskräften, ihre Kompetenzen und Wirkbereiche, i n einer fast esoterisch anmutenden, auf die spezifische „konstitutionelle" Situation maßgeschneiderten Begrifflichkeit einzufangen, und „hatte der erstrebte Kompromiß oder Ausgleich zwischen Monarchie und Volkssouveränität seinen juristischen O r t " 2 9 i n dem so verstandenen Gesetz und der so definierten Gesetzgebung, so galt es nunmehr, die erreichte Balance, den labilen Kompromiß gegen alle Gefährdungen zu sichern, die i h n um seinen Sinn bringen konnten. Die Identifizierung von Rechtsetzung und Gesetzgebung verpflichtete die Rechtsprechung zu strikter Gesetzesanwendung. Dies bedeutete negativ, daß ihr grundsätzlich der Innenbereich (des Nichtrechts) entzogen war. Hier hatte sie keinerlei Wirkbefugnis 3 0 . Rechtsprechung wurde positiv zur Gesetzsprechung: Ihre Aufgabe war nicht Konkretisierung, rechtsschöpferische Entfaltung oder kooperative Rechtsgestaltung, sondern verbindliche Feststellung und Anwendung, logischer Nachvollzug des vorgegebenen Gesetzesrechts 31. Innerhalb der Funktionenordnung war sie damit von jeder Tätigkeit i n einem Bereich ausgeschlossen, i n dem verbleibenden strikt dem Gesetz untergeordnet. Von drei gleichberechtigten Staatsfunktionen kann daher nicht die Rede sein. Jede andere Lösung hätte unter den verfassungsrechtlichen und verfassungspolitischen Bedingungen der konstitutionellen Zeit die 29

Böckenförde, Gesetz, S. 131. „ W o die Herrschaft des Volkes über die Gesetzgebung endete, verbleibt jedoch das unbeschränkte Recht der monarchischen Exekutive. N u r das von der Gesellschaft eroberte Terrain w a r v o m Recht beschienen: i m übrigen herrschte das ,Nicht-Recht' des Absolutismus." So Jesch, Gesetz u n d V e r w a l tung, S. 90. M i t dem Bereich des Nicht-Rechts (durch Interpretation des Rechtsbegriffs) w u r d e n also ganze Bereiche der Kompetenz der Rechtsprechung entzogen; zutr. Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 167: „Wie aus dem Begriff Recht auf Rechtsschutz geschlossen w i r d , soll umgekehrt Nichtrecht bedeuten, daß k e i n Rechtsschutz besteht. Der Begriff des Nichtrechts bestimmt also i n der Dogmatik negativ den Umfang des Rechtsschutzes." 31 Neumann, Funktionswandel, S. 20, kennzeichnet den Zusammenhang treffend, w e n n er ausführt: „ W e n n das Gesetz u n d n u r das Gesetz herrscht, dann hat der Richter nichts weiter als Erkenntnisaufgaben." Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 260, kennzeichnet den Zusammenhang zwischen Methode u n d Kompetenz durch den Vergleich der „juristischen Auslegungsmethode des Subsumtionspositivismus" u n d der Freien Rechtslehre: „ E i n m a l ist das Gesetz alles, das andere M a l nichts." Kompetenziell gewendet heißt das: E i n m a l sind die Kompetenzen des Gesetzgebers s t r i k t zu beachten, zum anderen können sie ignoriert werden. 30

B. Kompetenzen u n d Methoden i m Konstitutionalismus

41

mühsam eintarierte Balance gestört 32 . Dem labilen Patt entsprach nur ein Hechtsetzungsmonopol des „Gesetzgebers" mit Delegationsmöglichkeit an die Exekutive, nicht aber etwa eine Rechtsetzungsprärogative, die der Rechtsprechung eine Teilhabe an der Rechtsbildung zugestanden hätte 3 3 . Ebenso undenkbar war es, dem Richter rechtsschöpferische Fähigkeiten oder Qualitäten zu bescheinigen, da auch dies den konstitutionellen Ausgleich gefährdet und i n seiner Berechenbarkeit beeinträchtigt hätte. Eine echte „dritte Gewalt" konnte nicht zugelassen werden. Zusammenfassend kann festgestellt werden: Die Einteilung der Staatsfunktionen i n formelle und materielle bedeutet durchgehend die Bewältigung eines i m Konstitutionalismus durch die zwiespältige Machtlage entstandenen Kompetenzproblems. Die dualistischen Begriffe, die i n vorkonstitutioneller Zeit lediglich systematisierende Bedeutung hatten 3 4 , gewinnen mit dem Übergang i n eine dualistisch angelegte Verfassungsstruktur politische Brisanz, da sie nunmehr dazu dienen, Gewaltsphären zu umschreiben, Kompetenzen und Wirkräume adäquat zu erfassen. Der zentrale Gesetzesbegriff w i r d nicht aus der Verfassung durch Auslegung gewonnen, sondern hineininterpretiert 3 5 . Die Staatsfunktionenlehre erweist sich damit als historisch wandelbar, als abhängig von Staatsform und Verfassungsgestaltung sowie dem darin niedergelegten politischen Kräfteverhältnis. M i t dem Übergang zur demokratischen Staatsform verschwindet der verfassungsbekräftigte Machtdualismus, und an seine Stelle t r i t t eine monistische Struktur. Die Unterscheidung zwischen formellen und materiellen Staatsfunktionen verliert ihre politische, kompetenzregulierende Relevanz; Befugnisse, Verantwortungen und Verantwortlichkeiten bestimmen sich nunmehr ausschließlich aus dem demokratischen Verfassungs32 Starck, S. 256; s. auch C. D. Schott, „Rechtsgrundsätze" u n d Gesetzesk o r r e k t u r (1975), S. 92: „Eine richterliche Freiheit, die sich gar über das Gesetz stellte, entsprach . . . i n keiner Weise den politischen Intentionen des bürgerlichen Liberalismus."; Fr. Kühler, Der deutsche Richter u n d das demokratische Gesetz, AcP 162 (1963), S. 104 ff. (107), weist darauf hin, daß die Gesetze, von Ausnahmen abgesehen, „auf Nachzeichnung und Stabilisierung u n d nicht auf Veränderung der sozialen Zustände abzielten . . . " s. auch Ebsen, Gesetzesbindung u n d „Richtigkeit" der Entscheidung (1974), S. 9; A. Kaufmann / W. Hassemer, Grundprobleme der zeitgenössischen Rechtsphilosophie u n d Rechtstheorie, F r a n k f u r t / M . 1971, S. 43. 33 Insoweit dürfte die Ansicht Krieles, Theorie der Rechtsgewinnung (1967), S. 60 ff., i n der Rechtsgeschichte sei i n der Regel n u r eine Rechtsetzungsprärogative, nicht ein Rechtsetzungsmonopol des Gesetzgebers angenommen worden, nicht ganz unproblematisch sein. 34 s. dazu Achterberg, Probleme, S. 8 ff., dem allerdings entgegenzuhalten ist, daß der „Dualismus" der Funktionslehre i m 19. Jahrhundert weniger das Ergebnis geistesgeschichtlicher Strömungen, sondern ein Spiegelbild der Verfassungskämpfe des Jahrhunderts war. 35 s. Böckenförde, Gesetz, S. 220 ff., 225 ff.

42

1. Teil: Bestände u n d Probleme

gesetz. Es gibt keine eigentlichen oder uneigentlichen Befugnisbereiche mehr, sondern nur noch verfassungsgemäßes oder verfassungswidriges Ausüben von Staatsgewalt. Trägt man die aus der geschichtlichen Situation entstandenen Begriffs- und Deutungsmuster an die neue Verfassungsordnung heran, so werden bereits i m Ansatz, etwa m i t der Frage, ob sich formelle und materielle Funktionen, eigentliche und uneigentliche Wirkbefugnisse überschneidungslos einander zuordnen lassen, inkongruente Deutungsund Bewertungsschemata, realitätsferne Problemperspektiven und höchst realitätsnahe Problemblindheiten mitübernommen, die die Entwicklung einer verfassungsadäquaten Lehre von den Staatsfunktionen unmöglich machen. Hierin liegt letztlich auch der Grund für die eingangs zitierte Feststellung zu Stand und Entwicklung der Funktionenlehre seit dem Ende der konstitutionellen Zeit. I I . Methodenfragen als Kompetenzproblem

Eingangs (zu I.) wurde die These aufgestellt, daß die (kompetenzielle) Stellung der Rechtsprechung i n der Funktionenordnung methodischem „activism" deutliche Grenzen setzt. Legt man die vorangehenden Darlegungen zugrunde, so läßt sich unschwer feststellen, daß die spezifische Methode des staatsrechtlichen „Positivismus" keineswegs das Produkt eines unaufgeklärten, unkritischen, j a geradezu atavistischen Methodenbewußtseins und auch kein positivistischer „ I r r t u m " 3 6 war. Man möge sich nur die Frage stellen, ob die methodische Grundhaltung, die die konstitutionellen Verhältnisse dem Richter zur Pflicht machten, eine andere hätte sein können, wenn i h m der bunte Strauß der heute zugänglichen Methoden (etwa: institutionelles Rechtsdenken, Güterabwägung, Verhältnismäßigkeit, Ergebnisdenken, Lückenfüllung, Auslegung aus dem Sinnganzen) zur Verfügung gestanden hätte. Noch i n späteren Jahren hat der vielgescholtene Exponent des staatsrechtlichen Positivismus, Laband, als die Bindung des Richters an das Gesetz — nicht nur auf Grund methodischer Erkenntnisfortschritte 3 7 — längst 88 So aber Starck, Gesetzesbegriff, S. 16; s. dagegen ders., S. 256-257. Schon vor der Schrift Oscar v. Bülows, Gesetz u n d Richteramt (Leipzig 1885), w a r man sich bewußt, daß der Auslegung „rechtsschöpferische Elemente" innewohnen, s. dazu Heinrich Thöl (zit. von Ch. Starck, S. 269 i n A n m . 41): „Die Auslegung, sie mag eine erklärende, ausdehnende, einschränkende, ändernde sein, b r i n g t einen neuen Rechtssatz hervor . . . Wenn m a n dies leugnet, w e i l er i n dem W o r t des Gesetzes bereits enthalten war, so übersieht man, daß die wissenschaftliche Auslegung erst herausgestellt hat, daß er so u n d nicht anders darin enthalten war." 37 Leider ist es hier nicht möglich, eingehender aufzuzeigen, w i e sich die Stellung des Richters zum Gesetz (und zum Parlament) nach Bismarcks Entlassung allmählich änderte, was f ü r die Frage der Methoden der Gesetzesauslegung nicht ohne Folgen bleiben konnte. Übereinstimmende U n t e r -

B. Kompetenzen u n d Methoden i m Konstitutionalismus

43

fragwürdig, das Verhältnis mancher Richter zum Parlament sehr zweifelhaft geworden w a r 3 8 , diese methodische Grundhaltung mit unbestechlicher Klarheit formuliert und die kompetenziellen Grenzen richterlicher Rechtsfindungsmethoden nachdrücklich aufgezeigt 39 . suchungsergebnisse deuten jedenfalls darauf hin, daß sich allmählich m i t der Entpolitisierung des Bürgertums u n d dem wachsenden Einfluß der Gewerkschaften u n d der Sozialdemokratie die Gewichte zum Reichstag h i n v e r schoben; dieser wandelte sich angesichts des beschleunigten Wandels der Gesellschaft von einem Honoratiorenparlament zu einer „Vertretung p r i m ä r ökonomisch motivierter Partikularinteressen" (Groh), die von dem I n i t i a t i v recht Gebrauch machten u n d m i t ihren rechtspolitischen Vorstellungen die der Ministerialbürokratie aus dem Gesetzesinhalt verdrängten (Kübler). Z w i schen 1888 u n d 1890 hatte sich die Z a h l der organisierten Arbeiter verdreifacht (Steinberg, S. 52). Je mehr Wähler die Sozialdemokratie gewann, umso fragwürdiger wurde der Nutzen einer Parlamentarisierung der Regierung f ü r das B ü r g e r t u m (Stürmer, S. 497). Wie oben dargelegt, w a r das dogmatische System auf eine v o m B ü r g e r t u m beherrschte »Volksvertretung 4 zugeschnitten. M i t dieser E n t w i c k l u n g mußte es immer problematischer werden. Jedenfalls liegt die V e r m u t u n g nahe, daß die stärkere Akzentuier u n g des abstrakt-generellen Charakters des Gesetzes u n d das Zurücktreten des i m Frühkonstitutionalismus dominierenden Verständnisses i. S. der F r e i heits- u n d Eigentumsklausel auch diese politische Entwicklung widerspiegelt, s. etwa zu diesem Fragenkreis: F. Kübler, A c P 162 (1963), S. 104 ff. (insbes. S. 107 - 109; H. v. Borch, Obrigkeit u n d Widerstand, Tübingen 1954, S. 148 ff.; Hans-Josef Steinberg, Die deutsche Sozialdemokratie nach dem F a l l des Sozialistengesetzes, i n : H. Mommsen (Hrsg.), Sozialdemokratie zwischen Klassenbewegung u n d Volkspartei, F r a n k f u r t a. M. 1974, S. 5 2 - 6 1 ; D. Groh, Die Sozialdemokratie i m Verfassungssystem des 2. Reiches, i n : Mommsen, Sozialdemokratie etc. S. 6 2 - 8 3 (insbes. S. 67 ff.); D. Grosser, V o m monarchischen Konstitutionalismus zur parlamentarischen Demokratie (1970), S. 4 ff.; M. Stürmer, Bismarckstaat u n d Cäsarismus, Der Staat 12 (1973), S. 467 - 498 (insbes. S. 497). 38 s. die These F. Küblers (S. 106), „der deutsche Richter" sei „ u m so gesetzestreuer" gewesen, „ j e autoritärer der Staat verfaßt w a r " ; m. zahlr. Belegen. Bezeichnend z. B. auch Kohler, Deutsche Juristen-Zeitung 1906, S. 362 f. i n einem A r t i k e l ,Zur Rechtsvermutung des § 13 Musterschutzgesetzes: „Gesetze sind auszulegen nach der Vernunft der Sache. Die geschichtliche Auslegung ist v ö l l i g wertlos, sie ist formalistisch u n d f ü h r t zu I r r t ü mern. Sie ist ein Hemmnis des Fortschritts u n d verhindert es, daß durch die Wolken früherer Zeiten das Verständnis neuer Ideen hereinbricht. W i r lassen uns nicht gefangen halten von den Schatten der Vergangenheit, sondern w i r legen das Gesetz nach den Bedürfnissen unserer Tage aus" (S. 363 unten). 89 Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5. Aufl., Tübingen 1911, Bd. I I , S. 178: „Die rechtliche Entscheidung besteht i n der Subsumtion eines gegebenen Tatbestandes unter das geltende Recht, sie ist w i e jeder logische Schluß v o m W i l l e n unabhängig; es besteht keine Freiheit der Entschließung, ob die Folgerung eintreten soll oder nicht; sie ergibt sich — w i e m a n sagt — von selbst, m i t innerer Notwendigkeit. Dem zur Abgabe der Entscheidung Berufenen mag es obliegen, den Tatbestand zu ermitteln, u n d es k a n n i h m bei der Feststellung desselben ein weiter Spielraum des Ermessens gelassen sein; aber i m m e r hängt die Gestaltung desselben nicht von seinem W i l l e n ab, . . . Ebenso k a n n das objektive Recht (der logische Obersatz) dem Richter eine weitreichende, diskretionäre Gewalt einräumen, i h m die Berücksichtigung der B i l l i g k e i t vorschreiben, i h m einen arbiträren Spruch übertragen. Trotzdem hat der Richter nicht seinen W i l l e n (!), sondern denjenigen des objektiven Rechts zur Geltung zu bringen; er ist die v i v a vox legis; er schafft

44

1. Teil: Bestände u n d Probleme

Sucht man die Bedeutung normverwirklichender Methoden i n ihrem Zusammenhang m i t der Ordnung der Staatsfunktionen zu erfassen, so liegt zumindest die Vermutung nahe, daß Auslegungsmethoden auch von der A r t und Verfaßtheit der politischen Kräfte und deren Dynamik mitbedingt werden. Positivistische Methode, Freirechtsschule und Interessen]urisprudenz sind nicht allein als Produkte des jeweiligen geschichtlichen Erkenntnisstandes der Wissenschaft von der methodengerechten Sinnermittlung begreifbar, ebensowenig lassen sie sich ausschließlich als Reaktionen auf geistesgeschichtliche Strömungen deuten. Die methodische Erweiterung richterlicher Entscheidungsalternativen hat zumindest eine unbestreitbare Konsequenz: Sie verändert das kompetenzielle Verhältnis von Gesetzgebung und Rechtsprechung 40 . Rechtsprechung i n der konstitutionellen Monarchie hatte das politische Gleichgewicht zwischen Monarch und Bürgertum zu wahren, das über den Mechanismus des konstitutionellen Gesetzes hergestellt wurde. A l l e i n die Bewußtlosigkeit hinsichtlich des damit für das Bestehende eingenommenen methodischen Standpunkts wurde dem politisch Möglichen gerecht. Dieses Mögliche hat der staatsrechtliche Positivismus i n beispielhafter Weise i n dogmatische Begriffe und Konstruktionen gefaßt und sich damit als eine glänzende Leistung „wirklichkeitsorientierter" Rechtsdogmatik erwiesen. Die „unbegrenzte Auslegung" ist kennzeichnend für eine Diktatur und macht deutlich, wohin Methoden führen und was sie aus Gesetzen machen können 4 1 . Sollte es keine Methode demokratischer Rechtsdogmatik geben? Hiernach deutet manches darauf hin, daß es für die sachgerechte Erfassung normverwirklichender Methoden nicht genügt, (möglicherweise) zutreffend zu behaupten, Rechtsprechung sei zu allen Zeiten rechtsschöpferisch gewesen, wenn unklar bleibt, was Rechtsschöpfung i n diesem Zusammenhang bedeutet, daß sich von hier aus allein die Stellung der Rechtsprechung als Staatsfunktion wohl kaum bestimmen läßt. sich nicht den Obersatz, sondern er n i m m t i h n als von einer über i h m stehenden Macht gegeben . . . Dies g i l t ganz gleichmäßig, mag ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde zur Entscheidung berufen sein." 40 Es greift zu kurz, w e n n Achterberg die Erschütterung des überkommenen Bedeutungsverständnisses von Gesetzgebung u n d Rechtsprechung nach dem Ende der konstitutionellen Monarchie unabhängig v o m Wechsel der Staatsform u n d ausschließlich auf dem „geistesgeschichtlichen H i n t e r grund" . . . des „als Gegenströmung zum Rationalismus auftretende(n) I r r a tionalismus u n d Voluntarismus" begreifen w i l l (Achterberg, Probleme, S. 85 - 86). Die sich schon bei Adickes u n d v. B ü l o w abzeichnende Lösung vom strengen Positivismus (s. Achterberg, S. 86) verträgt sich durchaus m i t der oben i n A n m . 37 geschilderten Entwicklung. 41 s. B. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung. Z u m Wandel der P r i v a t rechtsordnung i m Nationalsozialismus, Tübingen 1968; s. auch die Rezension von K . Michaelis, Der Staat 10 (1971), S. 229 - 248.

C. Notwendigkeit einer verfassungsbezogenen Lehre

45

Vielmehr liegt die Vermutung nahe, daß nicht die verfügbaren Methoden des Verstehens und der Sinnerkenntnis über die Befugnis zur Sinngebung und verbindlichen Lebensgestaltung verfügen, sie, je nach Methode, erweitern oder einschränken, sondern daß die verfassungsrechtlichen Kompetenzen die verfassungsrechtlich zulässigen Methoden begrenzen. Diese Vermutung läßt sich jedenfalls aus dem methodischen Erbe der konstitutionellen Zeit herleiten. Träfe sie zu, so wäre dies für die Entwicklung einer verfassungsgemäßen Funktionenlehre unter der Ordnung des Grundgesetzes von wesentlicher Bedeutung: Können Methoden Kompetenzen erweitern, so bieten sie alleine keine Gewähr dafür, daß sie sich i m Rahmen der verfassungsgemäßen Kompetenzen halten. C. Perspektiven: Zur Notwendigkeit einer verfassungsgemäßen Funktionenlehre Es hat sich gezeigt, daß jeder Versuch, die gegenwärtige Funktionenordnung aus der Perspektive des Dualismus „formell-materiell" zu erfassen, sobald er als Alternative zwischen „eigentlichen und uneigentlichen" Befugnissen verstanden wird, Maßstäbe an die Ordnung des Grundgesetzes heranträgt, die nicht aus ihr entwickelt wurden und ihr unangemessen sind: Die demokratische Verfassung kennt nur verfassungsgemäße oder verfassungswidrige Befugnisse. Die Alternative, die der traditionellen Funktionenlehre zugrundeliegt, kann sich allerdings auf Argumente berufen, die ihre eigene Logik aus ihr heraustreiben, und die deshalb bei eingehender Betrachtung nicht zu überzeugen vermögen. A m prägnantesten sind diese Argumente von Helmut Rumpf i n Anlehnung an die Funktionenlehre Georg Jellineks vorgetragen und zusammengefaßt worden 1 . Ihre Bedeutung für die zeitgenössische Funktionenlehre ist so groß, daß sie i n der gebotenen Kürze wiedergegeben und zum Ausgangspunkt eigener Überlegungen gemacht werden sollen. „ A l l e n Begriffsbestimmungen der Staatstätigkeit", so führt Rumpf aus, „liegt entweder der Schluß von dem Organ auf die Funktion, oder ein Schluß von der Funktion auf das Organ oder eine unlogische Kombination beider Schlüsse zugrunde. I n reinster Form würden die Definitionen entweder heißen: Gesetzgebung ist, was der Gesetzgeber beschließt, Verwaltungshandlung, was die Verwaltung tut, Justiz, was die Richter tun. Die m i t dem Schluß vom Organ auf die Funktion arbeitende Begriffsbildung w i r d dann gewöhnlich durch das Merkmal 1 Rumpf, V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrechtsprechung, V V D S t R L 14 (1956), S. 136 ff. (142 ff., 146 ff.).

46

1. T e i l : Bestände u n d Probleme

der Form und des Verfahrens qualifiziert; zu dem wer t r i t t das wie, um das was zu erfassen" 2 . I n Anlehnung an die Ausführungen Rumpfs würde die Definition der Rechtsprechung demnach etwa lauten: Alles, was der Richter (wer) i n gerichtsförmigen Verfahren (wie) tut, ist Rechtsprechung (was). Der Schluß vom Organ auf die Funktion begegnet natürlich sofort dem Einwand, den Carl Hermann Ule so formuliert: „Wäre jede Tätigkeit des Richters (man kann ohne weiteres m i t Rumpf hinzufügen: i n gerichtsförmigen Verfahren) Rechtsprechung, so stände es i m Belieben des Gesetzgebers, das mit der Gewaltenteilung erstrebte Gleichgewicht der Gewalten zu ändern, äußerstenfalls sogar aufzuheben 3 ." A r t . 92 GG liefe danach auf die Tautologie hinaus, daß „alle Aufgaben, die den Richtern durch die Gesetze zugewiesen werden, den Richtern anvertraut" sind. Dieses Ergebnis zwingt Ule und die weit überwiegende Meinung m i t ihm 4 , die einzige Möglichkeit i n der Entwicklung eines „materiellen" Begriffs der Rechtsprechung zu sehen. Z w i schen der Skylla des Schlusses vom Organ auf die Funktion und der Charybdis des Schlusses von der Funktion auf das Organ bleibt nur der letzte Weg gangbar. Hier beginnt dann die — allerdings bisher ergebnislos verlaufene — Suche nach einem materiellen Rechtsprechungsbegriff, die zur phänomenologischen Wesensschau geradezu nötigt. I . Kompetenzen nach Begriffen?

Die Frage lautet daher: Ist die Suche nach den „materiellen" Funktionen, nach materiellen Begriffsinhalten tatsächlich der einzige logisch mögliche Ausweg? Es lohnt sich, dieser Frage einmal näher nachzugehen — u m so mehr, als bisher keine auch nur einigermaßen überzeugende Inhaltsbestimmung gelungen ist. Wenn ein von den Organen her entwickelter Rechtsprechungsbegriff dazu führt, daß alles, was der Richter tut, Rechtsprechung ist, so gilt umgekehrt, daß alles, was er nicht tut, keine Rechtsprechung darstellt. Folglich — und daher resultiert die Besorgnis der h. M. — wäre es möglich, daß der Gesetzgeber (die Legislative 5 ) den Rechtsprechungsorganen 2

Rumpf, S. 148. Ule, A n m . zu BVerwG, U. v. 19.2.1957, J Z 1958, S. 628ff. (628 f.); ähnl. auch Achterberg, Probleme, S. 115. 4 Achterberg, S. 98 ff. m. Nachw. 5 Während i n Frankreich das Gesetzgebungsorgan normalerweise m i t dem Begriff „le parlement" gekennzeichnet w i r d , man i n England auch nicht die Begriffe „House of Commons" u n d „legislator" annähernd synonym verwendet, sind die Begriffe ,Parlament' u n d ,Gesetzgeber 4 i m deutschen Sprachgebrauch w e i t h i n austauschbar. 3

C. Notwendigkeit einer verfassungsbezogenen Lehre

47

ganze Bereiche entziehen kann, die herkömmlicherweise als zum „Kernbereich" der Rechtsprechung gehörend angesehen werden. So könnte also die materieller Rechtskraft fähige Entscheidung über politische Straftaten oder die Erkenntnis auf Freiheitsstrafe ebenfalls den Organen der Exekutive zugewiesen werden. Gerade hier zeigt sich aber, daß schon alleine A r t . 104 Abs. 2 GG dem entgegensteht 6 . Damit werden die Gefahren sichtbar, zu denen „Begriffsbestimmungen der Staatstätigkeit" (Rumpf), das Begriffsdenken also, sehr leicht führt 7 : Unter völligem Absehen von der konkreten verfassungsgesetzlichen Ordnung werden scheinbar logisch zwingende Alternativen und Deduktionen entwickelt, die zu ausweglosen Problemstellungen führen müssen, da die Verfassung, wenn sie nicht befragt wird, auch keine A n t wort geben kann. Die überwiegende Meinung vermag von ihrem Ansatz nach Begriffen nicht, zwei grundsätzlich verschiedene und scharf zu trennende Fragen auseinanderzuhalten, nämlich einmal die, was nach dem Grundgesetz zum unübertragbaren Vorbehalt der (Verfassungs-)Rechtsprechung, zum verfassungsgesetzlich gesicherten Minimalbestand des „den Richtern" Anvertrauten (Art. 92 GG) gehört, zum anderen die Frage, wie weit, darüber hinaus, sich die Befugnisse der Rechtsprechung i m Verhältnis zur Legislative und Exekutive erstrecken: Kurzum, was niemand anderes als der Richter t u n muß und was der Richter sonst noch alles t u n darf. Die letztgenannte Frage ist es aber gerade, die i m Hinblick auf die Grenzen des Richterrechts, der verwaltungsgerichtlichen Ermessenskontrolle, der verfassungskonkretisierenden Normenkontrolle und verfassungskonformer Gesetzesauslegung, um nur einige der brisanten Problemschwerpunkte zu nennen, die Zonen markiert, i n denen ein dringendes Bedürfnis nach Formung sowie festen rechtlichen Abgrenzungskriterien unaufschiebbare Antworten verlangt. 6 s. dazu vorerst Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 20 ff. zu A r t . 92 GG; K . A. Bettermann, Die Grundrechte I I I , 2, S. 879 ff. sowie ders., Rechtsprechung, EvStL, Sp. 2028. 7 s. E.-W. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 68 f., der sich gegen die „ständige Ausweitung des . . . legislativen Kompetenzbereichs" durch „rechtstheoretische Begriffsbestimmung (Verf.) des Rechtssatzes" wendet, m i t der Folge: „Was auf diese Weise, nach außen als dogmatische Verfassungsinterpretation deklariert, der Sache nach geschehen ist u n d w e i t e r h i n geschieht, ist ein klassischer F a l l von Verfassungswandlung durch Begriffsverschiebung. Die verfassungsrechtliche Kompetenzverteilung w i r d zur F u n k t i o n der wissenschaftlichen Ansichten über I n h a l t u n d Umfang eines vorgeblich theoretischen Begriffs." G i l t das Gleiche aber nicht auch, w e n n die Kompetenzverteilung nach überkommenen Begriffen vorgenommen w i r d u n d damit vor allem apriorische Beschränkungen der legislativen Gesetzesgebungskompetenz behauptet werden, die der konstitutionellen Epoche adäquat waren, f ü r das Grundgesetz jedoch erst aus dem positiven Verfassungsrecht nachzuweisen wären?

48

1. Teil: Bestände u n d Probleme

Alle dahin abzielenden Bemühungen sehen sich spezifischen Schwierigkeiten gegenüber, denen die konstitutionelle Doktrin bei der begrifflichen Zeichnung der Kompetenzsphären nicht ausgesetzt war: Hier standen sich zwei reale politische Mächte gegenüber, deren Bereiche durch die Verfügung über die faktische Macht auf Seiten des Monarchen stabilisiert und durch die klare Trennung von Innenraum und Außenraum hinreichend deutlich abgegrenzt waren. Damals bedurfte es vor allem der dogmatisch begrifflichen Nachzeichnung der beiderseitigen Sphären, die der Lehre auch überzeugend gelungen ist. M i t dem Übergang aller Macht auf das Volk als monistischem Bezugspunkt aller staatlichen Gewalt muß diese kunstvolle Begrifflichkeit versagen. Nunmehr stößt die begriffliche Zeichnung der Funktionsbereiche auf völlig andere Gegebenheiten und Grenzen. Jede der aus der Volksgewalt hervorgegangenen und durch sie legitimierten drei Funktionen könnte sich praktisch so weit ausdehnen, ihren Kompetenzbereich so weit erstrecken, wie ihre faktischen Möglichkeiten dazu reichen, da reale politische Schranken die Ausdehnung weder faktisch unterbinden, noch eine Berufung auf die eigene „konstitutionelle" Position rechtlich denkbar ist. Damit gewinnen Sachgesetzlichkeiten an Bedeutung, die von den Argumenten gegen den Schluß vom Organ auf die Funktion nicht zur Kenntnis genommen werden. Geht man nämlich nicht einfachhin von dem „Organ" als einem statischen Gebilde aus, sondern zieht für die Untersuchung auch die Organstruktur, das heißt den Wirkzusammenhang vielfältiger Elemente mit heran, die der Legislative, der Exekutive und auch der Judikative i m Zusammenspiel der verfassungsrechtlich geordneten Befugnisse, Verantwortlichkeiten und Kontrollen ihre jeweilige Verschiedenheit und Unterscheidbarkeit aufprägen, so w i r d ohne weiteres deutlich, daß zumindest die strukturellen Voraussetzungen und unterschiedlichen Bedingungen, i n denen sie ihre Aufgaben erfüllen, ihrem potentiellen Ausdehnungsdrang faktische Grenzen setzen. Damit aber nicht genug: Nur so w i r d erkennbar, daß zwischen den sachlichen Aufgabenbereichen und der jeweiligen als Wirkzusammenhang charakterisierten Organstruktur ein spezifischer Sinnzusammenhang besteht. Die Vorschriften der A r t . 104 Abs. 2, 13 Abs. 2, 18, 21 Abs. 2, 61, 97 Abs. 2, 98 Abs. 2 GG belegen, daß bestimmte Aufgaben nach der Ordnung des Grundgesetzes sachgerecht und verantwortlich nur von den Organen bewältigt werden können, die kraft ihrer besonderen, verfassungsgesetzlich und verfassungsgrundsätzlich abgesicherten Struktur (Art. 97, A r t . 101 Abs. 2, A r t . 103 GG) alle Garantien hierfür bieten. Das rechtskräftige Richten eines politisch motivierten Straftäters, das Erkennen auf Freiheitsstrafe, dies alles kann wegen der

C. Notwendigkeit einer verfassungsbezogenen Lehre

49

Gravität der Entscheidungswirkungen nur von einem Organ sachgerecht und verantwortlich bewältigt werden, das weder politischen Weisungen noch politischer Beeinflußbarkeit unterliegt und dessen Verfahren allein die unerläßlichen Garantien für die Ermittlung der Wahrheit und gegen ihre Verfälschung bietet. Dieser Zusammenhang w i r d auch von Helmut Rumpf nicht geleugnet, obwohl er daraus keine Folgerungen zieht. Georg Jellinek habe, so betont er, i m 18. Kapitel seiner Allgemeinen Staatslehre „die grundlegende Unterscheidung von materiellen und formellen Funktionen, objektiver und subjektiver Einteilung der Staatstätigkeiten ins Bewußtsein gehoben" 8 . I n der Geschichte der Funktionenlehre sei erst allmählich die Erkenntnis durchgedrungen, „daß der Scheidung der Organe und Formen ein sachlich begründeter Unterschied als Basis dienen müsse" 9 , daß, m i t anderen Worten, Struktur und Einteilung der Organe von der A r t ihrer Aufgabe her bestimmt sein sollten (!) 10 . Die funktionelle Bedeutung der Gewaltenverteilung liege, wie Jellinek sage, darin, daß „objektiv Geschiedenes es auch subjektiv sein solle" 1 1 . Ebenso habe Richard Thoma i n seiner Funktionenlehre 1 2 drei rechtsstaatliche Postulate erhoben: Daß „überhaupt Instanzen geschaffen werden, vor denen die Rechtssubjekte gesonderte Ansprüche über eine konkrete Rechtslage fordern können, daß dafür besondere Behörden mit besonderen Verfahren eingerichtet werden", und „daß die Richter unabhängig sind" 1 3 . Damit habe auch Thoma den „sinnlogischen Zusammenhang zwischen Organstruktur und Funktionsbegriff erkannt" 1 4 . Ohne daß es erforderlich wäre, den materiellen Abgrenzungsversuch, den Rumpf nunmehr i n Anlehnung an Bettermann 1 5 vornimmt, weiter zu verfolgen, da die Unterscheidung zwischen Beurteilungs- und Verhaltensnormen jedenfalls für die Abgrenzung der Zuständigkeiten zwi8

Rumpf, S. 147. Georg Jellinek, A S t L , S. 596 (bei Rumpf, S. 148). 10 So Rumpf, S. 148. 11 Jellinek, S. 615. 12 R. Thoma, HdbDStR I I (1932), S. 108 - 159 (S. 131 - 133). 13 Thoma, S. 131 - 133. 14 So Rumpf, S. 149. Rumpf zieht diese Erwägungen heran, u m den p r a k tischen Wert u n d die Notwendigkeit einer Unterscheidung formeller u n d materieller Funktionen zu belegen: „Was sachlich-funktionell verschieden ist, soll (Verf.) auch organisatorisch geschieden sein" (S. 158): „Eine F u n k tionstheorie, die nicht zu materiellen Funktionsbegriffen kommt, vermag die Verteilung der Staatsaufgaben n u r historisch u n d organisatorisch, d. h. aus dem positiven Recht, aber nicht aus einem inneren Grunde zu erklären" (s. S. 154). 15 Bettermann, Verwaltungsakt u n d Richterspruch, Gedächtnisschrift für Walter Jellinek (1955), S. 361 ff. (S. 363 f.); s. auch ders., i n : EvStL, Spalte 2020 f. 9

4 Zimmer

50

1. T e i l : Bestände u n d Probleme

sehen Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit unergiebig ist 1 6 , muß an dieser Stelle auf den Bruch i n der Gedankenkette hingewiesen werden, der die weitere Argumentation belastet: Es ist zwar durchaus zutreffend, daß unter dem Eindruck geschichtlicher Erfahrungen und erstarkender bürgerlich-politischer Zielsetzungen die Forderung immer stärker wurde, für bestimmte A r t e n von Aufgaben aufgabenspezifisch strukturierte Organe zu schaffen, den Einfluß der monarchischen Exekutive auf die Rechtsprechung zurückzudrängen, insbesondere die Verwaltungsgerichtsbarkeit aus ihrer Stellung als „Fortsetzung der Verwaltung mit anderen Mitteln" zu lösen und, wie die ordentliche Gerichtsbarkeit, unabhängig zu stellen 17 . Waren alle diese Bestrebungen auch noch zu Zeiten Georg Jellineks und Richard Thomas bekanntlich nur teilweise eingelöste Postulate, so sind sie m i t dem Inkrafttreten des Grundgesetzes, spätestens aber m i t der Einführung der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel 18 , restlos erfüllt. Unter diesen Voraussetzungen stellt sich die Frage, wie es sich mit den Staatsfunktionen verhält, wenn die früheren Postulate erfüllt sind, wenn also die grundgesetzliche Ordnung die wesentlichen Organisations- und Legitimationsstrukturen m i t peinlicher Umsicht, sei es verfassungsgrundsätzlich (Art. 19 Abs. 4, A r t . 97 GG), sei es verfassungsgesetzlich (Art. 104 GG), festgelegt, durch einfachgesetzliche Rechtswegregelungen ausgestaltet 19 und damit i n den verschiedenen Rangschichten unserer Rechtsordnung teils unveränderbar (Art. 19 Abs. 4, A r t . 92, A r t . 97 GG i. V. m. A r t . 79 Abs. 3 GG), teils nur i m Wege der Verfassungsänderung änderbar, teils einfachgesetzlicher Ausgestaltung offen, niedergelegt hat. W i r d unter diesen Voraussetzungen die Forderung Jellineks, objektiv Geschiedenes müsse es auch subjektiv sein, nicht umkehrbar: daß subjektiv Geschiedenes es auch objektiv sein, die Verteilung der Befugnisse den Legitimations- und Organstrukturen entsprechen muß? Gilt der von Rumpf konstatierte „sinnlogische Zusammenhang" zwischen Organstrukturen und Organfunktion, falls die strukturellen Wirksamkeits- und Legitimationsbedingungen der drei verschiedenen Funktionsträger i n der beschriebenen Weise festgelegt und verankert sind, nicht auch i n umgekehrter Richtung i n dem Sinne, daß nunmehr die organspezifisch ausgeprägten und verfestigten Struk16

Zutr. Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 28 zu A r t . 92 GG. s. etwa Otto Bahr, Der Rechtsstaat (1864), insbes. S. 12; v. Gneist, Der Rechtsstaat u n d die Verwaltungsgerichte i n Deutschland (1899). 18 Zur historischen E n t w i c k l u n g s. Menger, Die Grundrechte I I I , 2, S. 718 ff.; s. auch ders., Z u r Geschichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit i n Deutschland, D Ö V 1963, S. 726 ff. u n d W. Rüfner, Verwaltungsrechtsschutz i m 19. J a h r h u n dert vor Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, D Ö V 1963, S. 719 ff. 19 A r t . 92 GG umfaßt nach zutr. Ansicht auch Rechtsweggarantien. s. Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 46 zu A r t . 92 GG. 17

C. Notwendigkeit einer verfassungsbezogenen Lehre

51

turen selektiv nach Gesichtspunkten der Sach- und Strukturadäquanz die Aufgabenverteilung zumindest mitbestimmen? I I . Kompetenzen nach demokratischen Strukturen

Man kann diese Frage, worauf neuerdings verschiedentlich hingewiesen w i r d 2 0 , auch unter dem Gesichtspunkt der Leistungsfähigkeit der besonderen Funktionsstrukturen unter Berücksichtigung der verschieden strukturierten Legitimation, Verantwortung und Verantwortlichkeit 2 1 beleuchten: Betrachtet man die jeweiligen Funktionsstrukturen unter dem Aspekt ihrer faktischen wie auch legitimatorischen Bedingungen und Möglichkeiten zur Bewältigung entscheidungsbedürftiger Ordnungsprobleme, so erweisen sie sich als relativ, gleichzeitig voneinander abgegrenzt, aber auch einander zugeordnet. Manche Ordnungsprobleme des Gemeinwesens lassen sich nur m i t dem M i t t e l des Gesetzes, also des Instruments, das nur der Legislative zur Verfügung steht, lösen, andere können nur befriedigend bewältigt werden, wenn hochtechnisierter Sachverstand kurzfristig aggregiert werden kann und unmittelbare Zwangsinstrumente, etwa zur Abwehr plötzlich auftretender konkreter Gefahren, zur Verfügung stehen, was nur i m Bereich der Exekutive der Fall ist. Die Aufgabe, das hochkomplexe Rechtssystem einer modernen Industriegesellschaft widerspruchsfrei und evident zu halten 2 2 , immer wieder sich neuartikulierende I n teressenkonflikte i m Rahmen dieser Rechtsordnung zu entscheiden, gleichzeitig dieselbe Rechtsordnung auf Grund der fallweise herangetragenen Rechtsprobleme fortzubilden, kann nur ein Funktionsträger sachgerecht und verantwortlich leisten, dessen personelles Substrat über das dafür erforderliche Rechtswissen verfügt und dessen unabhängige Stellung seine Tätigkeit dem Einfluß dysfunktional wirkender unsachgemäßer, weil etwa parteipolitisch und nicht rechtssystematisch ausgerichteter Interessen, entzieht. I n gleicher Weise lassen sich Differenzierungen der legitimatorischen Voraussetzungen aus dem Grundgesetz herausfiltern. So mag die Ministerialbürokratie durchaus i n der Lage sein, nach ihren politischen Vorstellungen qualitativ vorzügliche Gesetze zu fertigen; zur Gesetzgebung fehlt i h r jedoch die (rechtliche) Legitimation. 20 Z u r begrenzten Leistungsfähigkeit der Rechts- bzw. gerichtlichen K o n trollen s. etwa J. Schwarze, Z u m Nutzen einer Systembildung für die K o n trolle der Staatsgewalt, DVB1. 1974, S. 897, 900 ff. 21 Bereits hier ist darauf hinzuweisen, daß Verantwortung i m demokratischen Staat immer n u r strukturierte Verantwortung nach Können, L e g i t i mation u n d Sanktion sein kann. s. auch U. Scheuner, Müller-Festschrift (1970), S. 389 ff. (S. 391 f.). 22 Wichtig hierzu N. Luhmann, Funktionen der Rechtsprechung, S. 46 ff.; s. auch ders., Rechtssoziologie 2, S. 234 ff.

4»

52

1. T e i l : Bestände u n d Probleme

Indem Georg Jellinek auf den sinnlogischen Zusammenhang zwischen Organstruktur und Organfunktion hinweist, vermeidet er die starre Alternative zwischen formellen und materiellen Elementen und weist damit der Lehre von den Funktionen des Staates einen Weg, der es ihr nach dem Zusammenbruch der Monarchie ermöglicht hätte, eine Staatsfunktionenlehre nach neuen, angemesseneren Begriffen wie denen der strukturellen Sachgerechtigkeit der Legitimation, nach Kompetenz, Verantwortung und demokratisch sanktionierter Verantwortlichkeit i m Rahmen der i n einen grundsätzlich andersgearteten machtpolitischen und verfassungsstrukturellen Rahmen gestellten Dreiteilung zu entwickeln. Bereits Erich Kaufmann hatte überzeugend nachgewiesen, daß die Annahme apriorischer materieller Begriffe der „prinzipielle Fehler" 2 3 aller Lehren sei, die die Legislative mit der Rechtsetzung, die Judikative mit der Rechtsprechung identifizierten und den Begriff der Verwaltung negativ bestimmten 24 . Er warf der üblichen Darstellung zu Recht vor (und dieser Vorwurf t r i f f t auch heute noch), sie gehe „begrifflich von psychologischen, apriorischen, materiellen Begriffen (!), statt von positiven Rechtsbegriffen aus" 2 5 . Es könne weder „an sich" der Gesetzgebung vorbehaltene „Inhalte" geben 26 , noch a priori feststehende, „die der Justiz ,an sich' zukommen: es ist reine Sache des positiven Rechtes, ob Strafen und Verhaftungen nur vom Richter verhängt werden dürfen . . . " . Gleichzeitig hatte auch er schon auf den „sinnlogischen Zusammenhang" (jedenfalls der Sache nach) hingewiesen: „Gibt es so auch keine ,an sich' den einzelnen formellen Hoheitsrechten begriffsnotwendig zukommenden Inhalte, so gibt es doch natürlich bestimmte Inhalte, die sich besonders für die Zuweisung an das eine oder andere formelle Hoheitsrecht eignen, und die daher — so sehr die A n schauungen i m Laufe der Geschichte über solche Eignung geschwankt haben — heute normalerweise der Gesetzgebung, Justiz oder Verwaltung zugewiesen werden 2 7 ." 23

A r t . »Verwaltung, Verwaltungsrecht', i n : Stengel / Fleischmann, Wörterbuch des Deutschen Staats- u n d Verwaltungsrechts, Bd. 3 (1914), S. 695 ff. (695). 24 Ibidem. 25 Ibidem. 26 S. 696 1. Sp. 27 S. 696 r. Sp. M a n vergegenwärtige sich, was K a u f m a n n über die Gesetzgebung sagt: „Die gesetzgebende Gewalt ist the supreme power, das Gesetz hat den Vorrang . . . auch gegenüber der Verwaltung, . . . auch die V e r w a l tung kann n u r tätig werden auf der Grundlage gesetzlicher Ermächtigungen . . . E i n selbständiges Verordnungsrecht' i n dem Sinne . . . einer von der Verfassung nicht berührten . . . Rechtsetzungsbefugnis des Monarchen ist unmöglich." L ä u f t dies, da E. K a u f m a n n einen apriorisch materiellen Gesetzesbegriff ablehnt, nicht prinzipiell (von der damaligen Verfassungsrechtslage abgesehen) auf die Lehre v o m Total vorbehält hinaus? U n d weiter:

C. Notwendigkeit einer verfassungsbezogenen Lehre

53

Nach Erich Kaufmann 2 8 , der die Lehre nachdrücklich von den Begriffen weg und hin zum positiven Recht zu führen versuchte, hat Richard Thoma i n einem letzten großen Versuch zu einer systematischen Durchdringung und Fundierung der überlieferten Funktionenlehre erkennen müssen, daß alle drei Funktionsträger sowohl an der Schaffung und Erzeugung des Rechts, seiner Anwendung und bindenden Feststellung — man würde heute sagen kooperativ und arbeitsteilig — beteiligt sind 2 9 . Sein mit der Hauptzwecklehre unternommener Versuch, die „materiellen" Unterscheidungen dennoch zu rechtfertigen 80 , war allerdings schon i n seinem Ansatz zum Scheitern verurteilt, da auch er hierbei ohne „formelle" (im hier vertretenen Sinne: organstrukturelle) Elemente nicht auskommt. So, wenn er einen „rein materiellen Begriff der Rechtsprechung" als undenkbar bezeichnet, da er immer (!) mit einem formalrechtlichen Element behaftet sei: „mindestens m i t dem prozessualen eines gesonderten Verfahrens (hier: Verfahrensstruktur), regelmäßig auch mit dem organisatorischen einer gesonderten Behörde" (hier: Organisationsstruktur); ebenso, wenn er sich dazu entschließt, als das Wesentliche die „Verselbständigung der Entscheidung und ihres Ausspruches" zu kennzeichnen, wobei allerdings zweifelhaft bleibt, ob damit der formale Verfahrensabschluß nur vor dem Beginn des Zwangsverfahrens gemeint i s t 8 1 oder die materielle Rechtskraft richterlicher Entscheidungen (als formalisiertes Element der Wirkstruktur). Wenn Thoma den Akzent darauf legt, der verselbständigte Ausspruch sei ein „Zwischenglied i m Vollzugsprozeß", i n der Zivilrechtspflege (auf dem Gebiet, an dem die Herrschenden i n der Regel nur mittelbar interessiert sind 32 ), aber den „autoritativen und vollstreckungsfähigen Aus„Sie (die Gesetzgebung) entscheidet nach souveränem Ermessen, ob sie a l l gemeine oder individuelle Sätze aufstellt, ob sie die staatlichen Behörden oder die Untertanen zu Adressaten macht, ob ihre Sätze unbestimmte oder begrenzte Geltungsdauer haben sollen; i n w i e w e i t sie Detailbestimmungen t r i f f t oder sich m i t allgemeinen Ermächtigungen oder D i r e k t i v e n begnügt." Bereits vorher heißt es: „Die gesetzgebende Gewalt ist die oberste auch i n dem Sinne, daß sie sich selbst die Grenzen nach unten zieht u n d damit das Maß der vollziehenden (staatlichen u n d gesellschaftlichen) Faktoren bestimmt . . . Wo sie aufhört, setzen die vollziehenden Faktoren an . . . , die Ausführungsverordnungen, das Ermessen der Verwaltungsbehörden, die Interpretationskunst der Gerichte." M a n bedenke, daß dies noch zur Zeit der Monarchie geschrieben wurde, u n d frage sich, wie groß der Zugewinn an Problembewußtsein seit damals tatsächlich ist. 28 Der mißverstanden zu werden scheint, w e n n Friauf sich auf i h n f ü r die gänzliche Unbrauchbarkeit des Gewaltenteilungsarguments beruft. K a u f mann verweist auf das positive Recht, s. Friauf, Grundfragen, S. 226 A n m . 11. 29 s. etwa R. Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 163 m. Nachweis i n A n m . 75 f ü r die Gestaltung des Rechts; Richard Thoma, S. 127 - 128. 30 Thoma, HdbDStR, S. 129 ff. 31 s. etwa Thoma, S. 130 oben. 32 S. 131.

54

1. Teil: Bestände u n d Probleme

spruch" hervorhebt, so zeigen diese Ausführungen das Dilemma des gewählten (prinzipiellen) materiellen Ausgangspunktes: Zu einer entschlossen formellen (strukturellen) Betrachtungsweise kann man sich wegen der traditionellen Verhaftungen nicht durchringen, eine rein materielle Bestimmung erweist sich als undurchführbar. Es bleibt daher nur der Weg, den Erich Kaufmann gewiesen hat und der auch unter den Bedingungen moderner politischer Gemeinwesen ein Gutteil der Substanz zu bewahren vermag, die der Idee der Gewaltenteilung i n ihrer ursprünglichen Fassung zugrundelag 33 . Das „offene Strukturprinzip" 3 4 hat einen langen historischen Weg durch vielzählige reale Machtkonstellationen und konkrete Verfassungsgestalten hindurch zurückgelegt 35 . Unter dem Eindruck einer sich allmählich herausbildenden Souveränität des Staates 36 formulierte Montesquieu es als politisches Postulat gegen die freiheitsbedrohende Monopolisierung der damit entstandenen Machtkonzentration i n der Hand einer der rivalisierenden empirisch-geschichtlich vorhandenen und benennbaren politischen Potenzen: Königtum, Adel, Dritter Stand — und dies durchaus nicht alleine i m Interesse des individuellen Freiheitsschutzes, sondern als liberté politique auch i m konservativen I n teresse seines eigenen Standes 37 . I n der deutschen konstitutionell-monarchischen Verfassungsepoche wurde das „politisch-soziologische Teilungsprinzip" 3 8 zur Leitidee bürgerlicher Forderung nach Mitbeteiligung am Staat. I n der Staatsrechtslehre zunächst heftig abgelehnt und bekämpft 3 9 , schlug sich die Idee, die sich hier allerdings nur zwei realen politischen Kräften gegenübersah 40 , angesichts des gescheiterten Versuchs, den überkommenen Staat vollständig zu überwältigen, i n einem 83 Es ist wichtig, Idee u n d Prinzip auseinanderzuhalten, damit die Assoziation, es handele sich u m ein apriorisches Rechtsprinzip, für Befragung offenbleibt. 84 So Göldner, Verfassungsprinzip, S. 157 (s. auch 151 ff.). 35 s. dazu Georg Brunner, Kontrolle, S. 37 ff. m. zahlr. Nachw. 38 Dazu w e i t h i n klärend Quaritsch, Staat u n d Souveränität, S. 243 ff. 37 s. dazu E.-W. Böckenförde, Gesetz, S. 29 ff. 38 So die zutr. Kennzeichnung des Prinzips durch Brunner, Kontrolle, S. 37; Bereits H. Triepel, Staatsrecht u n d Politik, B e r l i n - Leipzig 1927, S. 34, sagte, die Lehre von der Gewaltenteilung sei von Anfang an Stütze f ü r eine staatspolitische Bestrebung gewesen. 39 Noch i m Jahre 1901 erklärte Laband (Zitat bei Brunner, S. 92 A n m . 115): „Eine K r i t i k dieser Lehre, welche die Einheit des Staates zerstört, u n d welche weder logisch haltbar noch praktisch durchführbar ist, k a n n hier unterbleiben, da i n der deutschen L i t e r a t u r über die Verwerflichkeit dieser Theorie (!) seit langer Zeit fast vollkommenes Einverständnis besteht." 40 Das übersieht Hans H. Klein, Gefährdungen des Prinzips der Gewaltenteilung i n der Bundesrepublik Deutschland, i n : Aus P o l i t i k u n d Zeitgeschichte 1974, Heft 50, S. 3, w e n n er meint, das von Montesquieu erdachte System habe i n der deutschen konstitutionellen Monarchie „seinen treffendsten Ausdruck" gefunden.

C. Notwendigkeit einer verfassungsbezogenen Lehre

55

verfassungsstrukturell bekräftigten und abgesicherten Kompromiß nieder, der die beiden „Gewalten" i n einen konstitutionellen Rahmen einspannte. Der verfassungsstrukturell angelegte Dualismus wurde vor allem von Laband und seiner Schule bis i n die feinsten Verästelungen der staats- und verfassungsrechtlich-dogmatischen Begrifflichkeit hinein abgebildet 41 , der die (z.T. gerechtfertigte) 42 K r i t i k lediglich treffende Argumente, nicht aber die Überzeugungskraft der tatsächlichen Verhältnisse entgegenzusetzen vermochte. I n einer demokratischen Verfassung gibt es keine „konstitutionell verfaßten" sozialen oder politischen Mächte, deren Besitzstand und politische Stellung verfassungsrechtlich umschrieben und abgesichert wäre. Die demokratische Verfassung organisiert innerhalb der Grenzen eines hinreichend tragfähigen, verfassungsgesetzlich niedergelegten Grundkonsenses und i n rechtlich geordneten Verfahren die Bildung und Ausübung von Macht. Die Herrschaftsbefugnisse, d. h. die vielfältigen Befugnisse zu verbindlichem Entscheiden, deren jedes politische Gemeinwesen existentiell bedarf, sind über Mandat 4 8 , Verantwortung, Sanktion und Kontrolle an das Volk selbst oder zumindest an seine Repräsentanten zurückgebunden. Der Staat ist zu dem Bereich geworden, i n dem das Gemeinwesen die für seinen Bestand, seine Entwicklung, den Schutz und die Wohlfahrt aller seiner Glieder notwendigen gesamtverbindlichen Entscheidungen durch Repräsentanten oder i h m verantwortliche Aufgabenträger t r i f f t 4 4 . I m demokratischen Staat gibt das Gewaltenteilungsprinzip als politisches Prinzip, gleich, auf welche konkrete geschichtliche Situation, i n der es sich als „offenes Strukturprinzip" verdichtet haben mag, man es bezieht, keine tragfähige Grundlage für die Bestimmung der m i t der verfassungsgesetzlich angeordneten Dreiteilung zugleich angeordneten Kompetenzverteilung 4 5 . Die Gewaltenteilung w i r d notwendig zur Funktionenordnung, wobei keineswegs der umfassende freiheitsschützende Grundgedanke verloren zu gehen braucht 4 6 . Die demokratische Funktionenordnung läßt sich nur unzureichend mit Begriffen wie „Gewaltenbalance", „wechselseitige Machthemmung" u. ä. beschreiben; treffender läßt sie sich kennzeichnen als eine Ord41

s. dazu Achterberg, Probleme, S. 14 - 33. s. vor allem Albert Haenel, dessen Lehre besonders von E.-W. Böckenförde, Gesetz, S. 281 ff. gewürdigt w i r d . 48 Z u m Begriff s. R. Dreier, Organlehre, EvStL, Sp. 1704. 44 Dieses Staatsverständnis dürfte dem U. Scheuners entsprechen (s. Festschrift f ü r Gebh. M ü l l e r (1970), S. 379 ff. sowie i n : Konsens u n d Pluralismus, S. 33 ff.). Es wendet sich m i t i h m gegen das Staats Verständnis des BVerfG. 45 s. Georg Jellinek, A S t L , S. 598. 49 Zutr. Hans H. Klein, i n : Aus P o l i t i k u. Zeitgeschichte, S. 5 ff. 42

56

1. Teil: Bestände u n d Probleme

nung strukturgerechter, legitimierter, nach Verantwortung und Sanktion gegliederter Befugnis zu verbindlichem Entscheiden. Nicht faktische Machtgrenzen bestimmen die materiellen Begriffs- und inhaltlichen Tätigkeitsgrenzen, sondern strukturelle Elemente des tatsächlichen Könnens, der rechtlichen Befugnis, der Zusammenhänge von Verantwortlichkeit und Sanktion, Kompetenz und Legitimation 4 7 . Wenn die Aufgaben die Strukturen der Funktionsträger hervorgebracht haben, die Strukturen nunmehr nach Funktion, Kompetenz und Legitimation gegliedert und positiv verfassungsgesetzlich verankert, verfestigt und unterscheidbar ausgestaltet sind, dann kann es prinzipiell nicht unzulässig sein, von diesen Strukturen auch auf die verfassungsgemäße Aufgabenverteilung zu schließen. Die vorangehenden Überlegungen führen zunächst einmal zu folgenden Folgerungen: Die Lehre von den formellen und materiellen Staatsfunktionen, von den formellen und materiellen Verfassungsbegriffen (Gesetzesbegriff, Rechtsprechungsbegriff) kann nicht aufrechterhalten werden. Insoweit treffen sich die vorliegenden Erwägungen mit den Ergebnissen zahlreicher Untersuchungen aus neuerer Zeit, die, teilweise geleitet von anderen Fragestellungen, zu analogen Einsichten geführt haben 48 . Problematisch unter der Ordnung des Grundgesetzes ist nicht mehr die Frage, ob alles, was die Rechtsprechungsorgane tun, auch Rechtsprechung i m materiellen Sinne ist, ob das, was der Richter tut, Rechtsprechung ist, sondern ob der Richter das, was er tut, nach der Funktionenordnung des Grundgesetzes zulässiger-(legitimer-)weise tut und t u n darf. Die Bestimmung dessen, was einerseits (nur) Gerichte und Richter, Legislative (Volksvertretung) oder Exekutive t u n müssen, und andererseits dessen, was sie alle darüber hinaus ohne Beeinträchtigung der nach demokratischer Verantwortlichkeit, Kompetenz, Legitimation und Sanktion strukturierten Funktionsbereiche der anderen Funktionsträger verfassungsrechtlich noch alles t u n dürfen, muß scharf getrennt werden. Das Gegensatzpaar „formell-materiell" sollte also ersetzt werden durch die an das positive Verfassungsrecht zu richtende Frage: verfassungsmäßig oder verfassungswidrig? 47 Z u r Notwendigkeit eines Denkens i n solchen Kategorien s. Ulrich Scheuner, Festschrift f ü r Gebh. M ü l l e r (1970), S. 379 (380 ff.). 48 s. etwa Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 297; neuerdings (in Weiterentwicklung seiner Ansichten i n ,Probleme der Funktionenlehre 4 ) auch Norbert Achterberg, D Ö V 1973, S. 289 ff.; Leisner, D Ö V 1969, S. 405 ff. (411 r. Sp.), stellt treffend fest: „ Z u r Zeit ist Gewaltenteilung nichts als eine verfassungsrechtliche Verfestigung herkömmlicher Kompetenzverschränkungen."

C. Notwendigkeit einer verfassungsbezogenen Lehre

57

Demnach lautet das Problem auch nicht mehr, ob das Maßnahmeoder Einzelfallgesetz „begrifflich" materielle Gesetzgebung darstellt oder „ n u r " formelles Gesetz, „materiell" dagegen Verwaltungsakt oder Exekutivhandeln ist, sondern, ob die Legislative die verfassungsrechtliche Befugnis hat, Maßnahme- bzw. Einzelfallgesetze zu erlassen 49 . Nur wenn man konsequent den überkommenen Dualismus durch die allein sinnvolle Frage nach der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit oder Unzulässigkeit ersetzt, können zahlreiche Scheinprobleme eliminiert werden und kann sich alle Anstrengung auf die oben skizzierten grundlegenden und drängenden Fragestellungen konzentrieren, die der verfassungsstrukturelle Neuentwurf des Grundgesetzes der Staats- und Verfassungsrechtswissenschaft aufgegeben hat und die von ihr i m Wege einer zu entwickelnden Funktionenlehre der klaren Kompetenzen und Verantwortlichkeiten zu lösen sind. Nur auf diese Weise kann es gelingen, etwa den an das Bundesverfassungsgericht oder die oberen Bundesgerichte adressierten Vorwurf, sie maßten sich gesetzgeberische, d. h. „eigentliche" Befugnisse der Legislative an 5 0 , das höchste Gericht sei als Folge seiner „unbeschränkten Interpretationsherrschaft" zum „Instrument sozialer K o n t r o l l e " 5 1 geworden, das allgemeinere Problem des Richterrechts, der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle des Ermessens und zahlreiche andere brennende und umstrittene Fragen zu prüfen, zu beurteilen und möglicherweise zu lösen. Allerdings ist davor zu warnen, ohne die erforderliche dogmatische Absicherung i n einer Funktionenlehre als einer Lehre von den klar umschriebenen Kompetenzen der Funktionsträger über Begriffe wie „Verantwortung", „Mitverantwortung" oder „Eigenverantwortung" die anstehenden Probleme lösen zu wollen. Damit ist keineswegs gesagt, daß solche Begriffe nicht zweckdienlich sein könnten, u m zu größerer Verantwortungsklarheit beizutragen; wichtig ist nur, daß sie i n einen sicheren dogmatischen Ordnungszusammenhang eingebunden, ihr Standort und das Verhältnis zu anderen strukturellen Elementen fixiert und bestimmt werden. D. Zusammenfassung Als Folgerung aus den bisherigen Überlegungen scheint es zunächst einmal unerläßlich, für die Bestimmung der (legitimen) Funktions-, 49 Die weitverbreitete Fragestellung sollte dahingehend präzisiert werden, ob alles, was die Legislative i m Rahmen ihrer Gesetzgebungsbefugnis tut, verfassungsgemäß ist. 50 s. W. Abendroth, Das Bundesverfassungsgericht als Ersatzgesetzgeber?, i n : Blätter für deutsche u n d internationale P o l i t i k 18 (1973), S. 705 -714; Flume, Richter u n d Recht, K 28, A n m . 68. 51 So die These von Otwin Massing, i n : PVS 1971, Sonderheft 2.

58

1. T e i l : Bestände u n d Probleme

d. h. Tätigkeitsbereiche, das positive Verfassungsrecht zugrundezulegen. Wie dargetan wurde, dienten die überkommenen Begriffe und dualistischen Unterscheidungen der Zeichnung von Kompetenzsphären i n einer gegenüber heute völlig anders gearteten Machtlage und Verfassungsstruktur. Für deren dogmatische Bewältigung waren sie i n der Tat unentbehrlich und mochten gerade deshalb den Exponenten der damaligen Staatsrechtslehre 1 als schlechthin gültig erscheinen 2 . Für die Bestimmung der Funktionsbereiche „unter dem Gesichtspunkte bestimmter Kompetenzen" 3 nach der demokratischen Ordnung des Bonner Grundgesetzes sind sie unbrauchbar und irreführend, da sie den Blick auf unterstellte Pathologien lenken und die unbefangene Sicht auf die möglicherweise durchaus zweckdienlichen und freiheitsschützenden Regelungen des positiven Verfassungsgesetzes verstellen 4 . Ein Blick i n die Vergangenheit legt eine weitere Überlegung nahe: Es wäre ein I r r t u m zu glauben, daß die Methoden der Gesetzesverwirklichung von den verfassungsrechtlichen und verfassungspolitischen Verhältnissen, von Staatsform und konkreter Verfassungsgestaltung abgehoben und zu reinen Fragen hermeneutisch-allgemeinen Verstehens hypostasiert werden könnten. Methoden sind, so hat es jedenfalls den Anschein, nicht unsensibel gegenüber den machtorganisierenden und machtausformenden Verfassungsstrukturen, gegenüber den Gewichtsverlagerungen i m politischen Kräftespiel, die jede Verfassung innerhalb einer gewissen Schwankungsbreite zuläßt. Dies ist auch keineswegs verwunderlich: Sind Funktionenfragen nicht Begriffs- sondern Kompetenzfragen (Jellinek), und war die Gewaltenteilungslehre i n ihrem überdauernden Kerngedanken gegen die aus der Ausübung von Staatsgewalt potentiell erwachsenden Gefahren konzipiert, so liegen die kompetenziellen Implikationen von Methoden auf der Hand: Staatsgewalt w i r d i m modernen Staat weit überwiegend über normvermittelte Handlungs- und Verwirklichungsanleitungen, i n organisierten, normativ-strukturierten und mediatisierten Verwirklichungs- und Gestaltungsprozessen, über verbindliche Normsetzung und Normrealisierung ausgeübt. Das Gesetzesverstehen gewinnt daher seine zentrale Bedeutung nicht allein als Element eines Kommunikations- sondern auch Aktionsprozesses. Sind aber die Ausübungsbefugnisse restlos i n demokratische 1

s. G. Jellinek, A S t L , S. 614 ff.; R. Thoma, HdbDStR I I , S. 124. s dagegen aber Ch. Rasenack, Gesetz u n d Verordnung i n Frankreich seit 1789 (1967), S. 15. 3 G. Jellinek, A S t L , S. 598. 4 Dies bedeutet allerdings nicht, daß die ,Gewaltenteilung' abgewertet w e r den darf. Sie behält als „Funktionenordnung des Grundgesetzes" ihren f u n damentalen u n d freiheitsschützenden Wert. 2

D. Zusammenfassung u n d Folgerungen

59

Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionszusammenhänge eingebunden, so gilt es, auch die Methodenfragen auf die demokratischen Bezüge auszurichten: Methodisch unbegrenzte Auslegung ist die Replik auf die Diktatur; das demokratische Gemeinwesen fordert eine demokratische Methodenlehre. Zur Vermeidung von Mißverständnissen sei noch folgende Bemerkung gestattet: Die nachfolgenden Darlegungen dienen nicht der Widerlegung oder Diskreditierung der weithin herrschenden Lehre von der Gewaltenteilung. Sie wollen vielmehr versuchen, aus einer anderen verfassungsbezogenen Perspektive das herauszuarbeiten, was i m herkömmlichen Verständnis nach wie vor gültig und bewahrenswert bleibt.

Zweiter Teil

Grundlegung zu einer verfassungsgemäfien Funktionenlehre A. Probleme einer Neubegründung des Funktionenverständnisses I . Funktionale Empirie und Normativität der Verfassung

Für die folgenden Überlegungen zu einer Neufassung und -begründung einer Lehre von den Staatsfunktionen als Ordnung strukturgeprägter und strukturbezogener Kompetenz und Verantwortung entsprechend der vom Bonner Grundgesetz errichteten demokratischen Verfassungsordnung 1 erscheint es zunächst als von schlechthin entscheidender Bedeutung, den Ansatz innerhalb eines Bezugsrahmens so zu wählen, daß er nicht schon selbst Zweifeln und Einwänden irgendwelcher A r t ausgesetzt ist. Diese könnten sich bei der schrittweisen Entfaltung nur noch potenzieren und damit den Versuch, wenigstens i n einem bescheidenen Maße zu der dringend erforderlichen Konsensbildung beizutragen, von vornherein zum Scheitern verurteilen. Ein nicht hinreichend abgesichertes Vorgehen i n diesem Sinne wäre es etwa, wenn i m Ansatz bereits ein liberales, sozialstaatliches, institutionelles oder wie auch immer geartetes Verständnis zugrundegelegt würde, das alle weiteren Bemühungen präjudizieren müßte 2 . Jede dieser Ausgangspositionen mag verfassungsrechtlich begründet und vertretbar sein; dennoch erwiesen sie sich als zu kompakt, um für eine differenzierte Erfassung des grundgesetzlichen Funktionengefüges offenzubleiben und damit dem Gebot weitmöglicher wissenschaftlicher Distanz und Toleranz gerecht zu werden. Nun t r i f f t es zwar zu, daß eine K r i t i k an der traditionellen Gewaltenteilungstheorie erst berechtigt ist, „wenn nachgewiesen wird, daß eine andere Konzeption die gleiche Reichweite hat und trotzdem i n konkreten Rechtsfragen eindeutigere Aussagen zuläßt" 3 . Dabei ist jedoch zu 1 Trotz aller Meinungsverschiedenheiten i n vielen Grundfragen dürfte Ubereinstimmung hinsichtlich der Feststellung E.-W. Böckenfördes bestehen, daß sich „das Prinzip der Gewaltenteilung nicht unabhängig v o m Demokratieprinzip oder neben ihm, sondern auf seiner Grundlage" entfaltet (Verfassungsfragen, § 11, S. 67). 2 s. dazu einstweilen E.-W. Böckenförde, Grundrechtstheorie u n d G r u n d rechtsinterpretation, N J W 1974, S. 1529 ff.; s. bereits ders., Diskussionsbeitrag, i n : W D S t R L 30 (1972), S. 162 ff. (162).

A . Probleme einer dogmatischen Neugründung

61

beachten, daß einer Untersuchung, deren Gegenstand die Befugnisbereiche der i m Grundgesetz angeordneten, der „Ewigkeitsgarantie" unterstellten drei Funktionen sind (Art. 20 Abs. 2 Satz 2, A r t . 79 Abs. 3 GG), strikte Schranken sowohl hinsichtlich der Erkenntnisziele als auch der Erkenntnismethoden gezogen sind, deren Existenz vorab zu einer prinzipiellen Klarstellung verpflichtet: Selbstverständlich w i l l auch der nachfolgende Versuch i n Auseinandersetzung mit konkreten Problemen dazu beitragen, Unstimmigkeiten, Widersprüche und Ungereimtheiten, zu denen das überkommene Gewaltenverständnis 4 führt, nach besten Kräften zu beheben. Er wäre jedoch bereits i m Ansatz völlig berechtigten Einwänden ausgesetzt, würde er die normativen Bindungen, die das Verfassungsgesetz auferlegt, auch nur i m geringsten i n Frage stellen. Es kann daher nicht sein Ziel sein — gerade i n dieser Selbstbeschränkung muß sich seine Brauchbarkeit erweisen —, empirische Beobachtungen und Befunde zum entscheidenden Ausgangspunkt zu machen, u m — je nach dem Ergebnis der Realanalyse — die i n Art. 20 Abs. 2 i. V. m. A r t . 79 Abs. 3 GG angeordnete Dreiteilung zu revidieren. Nicht zuletzt die mangelnde Tauglichkeit der an einem „überpositiven Dogma" 5 ausgerichteten Gewaltenteilungslehre, die immer dann evident wird, wenn sie sich m i t konkreten dogmatischen Problemstellungen der Gegenwart (etwa mit der Frage nach der Reichweite legitimer „Ermessenskontrolle") konfrontiert sieht, hat zu einer Vielzahl von Versuchen geführt, die Staatsfunktionen neu zu systematisieren, die Dreiteilung etwa durch eine Zweiteilung 6 oder Vierteilung 7 zu ersetzen. Eine nicht geringe Rolle spielte dabei die „Einsicht, daß i m politischen Kernbereich das parlamentarische System über eine Gewaltenteilung i m Sinne einer Funktionsdifferenzierung hinausdrängt" 8 , was letztlich nichts anderes bedeutet, als daß von einem überkommenen Verständnis her weder die Stellung von Parlament und Regierung i m parlamentarisch-demokratischen Staat noch der oft beschriebene Wandel i n ihrem Verhältnis zueinander 9 normativ zureichend und einleuchtend erfaßt werden kann. 3 H. D. Jarass, P o l i t i k und Bürokratie, S. 8; s. auch die Anforderungen bei G. Brunner, Kontrolle, S. 34. 4 Z u r Berechtigung, von einem "überkommenen Gewaltenteilungsprinzip" zu sprechen, s. Jarass, S. 1 A n m . 2. 5 K . Hesse, Grundzüge, § 13 I 1 (S. 194) m. überzeugender K r i t i k zur h. L. u. Rspr. 6 s. etwa H. Jahrreiss, Die Wesens Verschiedenheit, i n : Nawiasky-Festschrift (1956), S. 119-139. 7 s. dazu den bedeutenden Versuch von Gérard Bergeron, Fonctionnement de l'Etat (1965), dem die Einteilung: gouvernement-législation-administrationj u r i d i c t i o n zugrundeliegt. 8 U. Scheuner, Verantwortung u n d Kontrolle, S. 379 ff. (S. 397 i n A n m . 58).

62

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen Funktionen Verständnis

Neben der Staatsrechtslehre 10 haben sich, obgleich mit unterschiedlichem Erkenntnisziel und ebenso unterschiedlichen Methoden, insbesondere die Soziologie und die politischen Wissenschaften der Problematik zugewandt, wobei vor allem funktionalistisch — systemtheoretische Ansätze sich als z. T. sehr anregend und erkenntnisfördernd erwiesen haben 11 . Soweit es sich dabei u m empirisch orientierte Systematisierungsversuche handelt 1 2 , ist verfassungsrechtlich so lange nichts einzuwenden, wie sie auf Vorschläge de constitutione ferenda hinauslaufen. Es erscheint i n der Tat durchaus als fragenswert, ob die überkommene Dreiteilung noch zeitgemäß ist, ob unter Bedingungen hochentwickelter Industriestaaten nicht völlig andere Instrumente und Organisationsstrukturen erforderlich sind, um dem Anliegen der Idee der Gewaltenteilung gerecht zu werden. Andererseits läßt die relative Stabilität, die kontinuierliche Entwicklung der Bundesrepublik, i n der sich das Grundgesetz, die politischen Institutionen und Strukturen weithin bewährt haben, die Frage zu, ob es derartiger Veränderungen überhaupt bedarf: Die „Gewaltenteilung" scheint weithin ihren Sinn zu erfüllen, nur hat man sie noch nicht richtig erkannt. Jedenfalls sind Bedenken zu erheben, sobald aus empirischen Aussagen normative Folgerungen de constitutione lata abgeleitet werden. So hat etwa G. Brunner i m Anschluß an eine fundierte K r i t i k der zeitgenössischen Funktionenlehre 1 3 einen Neuansatz vorgelegt, der auf 9 s. dazu insbes. N. Gehrig, Parlament-Regierung-Opposition (1969), S. 227 ff. m. w. Nachw. 10 s. neben der Funktionenlehre N. Achterbergs die immer noch wichtigen Darlegungen von E. Kaufmann, Verwaltung, Verwaltungsrecht, S. 688 ff.; R. Thoma, Die Funktionen der Staatsgewalt, S. 108 - 159 u n d G. Jellinek A S t L , S. 595 - 624 u n d die umfangreichen Schrifttumsnachweise bei G. Brunner, Kontrolle, S. 91 i n A n m . 104; ergänzend Jarass, S. 1 A n m . 1. Zusätzlich wäre hinzuweisen auf E. Fraenkel, Gewaltenteilung, i n : Staat u n d P o l i t i k (Ausgabe 1976) S. 117-123 u n d E. Forsthoff, EvStL, Sp. 857 ff. sowie Hans Kelsen, Die Lehre von den drei Gewalten oder Funktionen des Staates, i n : Die Wiener rechtstheoretische Schule, Bd. 2 (1968), S. 1625 ff. 11 Darstellung u n d K r i t i k bei G. Brunner, Kontrolle, S. 46 - 63 m. Nachw. s. vor allem auch die orientierenden Beiträge i n H e l m u t Krauch (Hrsg.), Systemanalyse i n Regierung u n d V e r w a l t u n g (1972), insbes.: Krauch, Wege und Aufgaben der Systemforschung (S. 27 ff.), A. Jentsch, Systemanalyse i m Regierungsbereich u n d Reorganisation von Regierung u n d V e r w a l t u n g (S. 49 ff.), den nüchternen u n d kritischen Beitrag von Wittkämper, Über Systemforschung bei Regierungs- u n d Verwaltungssystemen (S. 73 ff.), F. Naschold, Funktionsanalysen i m Regierungssystem (S. 97 ff.) u n d bes. H. Mey, Z u r Abgrenzung von ,Regierungssystem', »Politisches System 4 u n d »Gesellschaft' i m Rahmen systemanalytischer Funktionsbestimmung (S. 119 ff.). Hieran (wenn auch normativ orientiert) anknüpfend: H. D. Jarass, P o l i t i k u n d Bürokratie (1975), dessen Versuch noch näher betrachtet werden w i r d ; lesenswert ist auch F. Scharpf, Demokratietheorie zwischen Utopie u n d A n passung (1970), S. 31 ff (Pluralismus u n d Gewaltenteilung). 12 s. etwa N. Gehrig, S. 241. 13 Kontrolle, S. 35 - 46 (zur traditionellen Lehre).

A. Probleme einer dogmatischen Neugründung

63

der Einteilung: Grundentscheidung — Durchführung — Kontrolle (als Nebenfunktion) beruht 1 4 . Tatsächlich erweist sich diese Differenzierung innerhalb des Verfassungsprozesses 15 für das von Georg Brunner explizit verfolgte Ziel, eine Einteilungsgrundlage zu finden, die „auf (sc. nicht nur abendländische, sondern) alle (!) historisch-konkreten Ausformungen der Verfassungsordnung anwendbar ist und einen Vergleich der verschiedenen Verfassungsordnungen ermöglicht" 1 6 , gerade für den speziellen Vergleich der beiden deutschen Staaten als höchst tauglich und fruchtbar. Bedenken sind jedoch immer dann angebracht, wenn Brunner auf dieser Grundlage normative Erwägungen zur Funktionenordnung des Grundgesetzes anstellt. Dann stellt sich sofort die Frage, ob und was seine Einteilung, konfrontiert man sie nicht nur punktuell 1 7 , sondern durchgehend mit den konkreten Abgrenzungsfragen, zu deren Lösung beizutragen vermag. Da, wie Brunner zutreffend ausführt 1 8 , die Unterscheidung der beiden „Hauptfunktionen" (Grundentscheidung und Durchführung) relativer Natur ist und zu einer standpunktbedingten „Janusköpfigkeit" 1 9 führt, kommt er ohne ein „materielles" Abgrenzungskriterium nicht aus, das er i n der „öffentlichen Bedeutsamkeit" einer Angelegenheit sieht. Diese ist wiederum durch „die i m Gemeinwesen vorherrschende Auffassung" bestimmt: „ W i r d die öffentliche Bedeutung einer Tätigkeit vom politischen Gemeinwesen hoch eingeschätzt, weil grundlegende Fragen betroffen sind, so handelt es sich u m Ausübung der Entscheidungsfunktion i m materiellen Sinne 2 0 ." Der Grundentscheidung könne man die „Durchführung" gegenüberstellen, „deren öffentliche Bedeutung geringer ist, weil sie eine mehr oder weniger zwangsläufige Folgeerscheinung der Grundentscheidung ist" 2 1 . Die Abgrenzung, für die sich Brunner auf K . Loewenstein als Repräsentanten der „neueren, empirisch-undogmatisch ausgerichteten Funktionenlehren" berufen kann, w i r d dann nach „allgemeinen Erfahrungssätzen" 22 dahingehend vorge14

S. 63 - 83 (insbes. S. 66 ff., 74 ff.). Unter diesem statische u n d dynamische Aspekte umfassenden Begriff w i r d „die Ordnung verstanden . . . , i n der ein politisches Gemeinwesen seine Angelegenheiten gestaltet" (so S. 18). s. auch S. 21 ff., 23 ff. u n d die Übersicht S. 26. 16 S. 63 (s. auch S. 64 zum abendländischen Verfassungsstaat). 17 s. nur etwa die vorwiegend affirmative Darstellung der Normenkontrolle durch das Bundesverfassungsgericht S. 146 ff. (150 - 152), 227 - 230. 18 S. 67. 19 S. 68. 20 S. 68 u n d S. 69: N u r „ein materielles K r i t e r i u m " sei imstande, „den Zugang zu inhaltlichen Aussagen über einen Gegenstand zu eröffnen". Dies ist zwar sicher richtig, fraglich ist nur, w i e es gewonnen w i r d . 21 S. 68 - 69. 22 S. 69. 15

64

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

nommen, daß eine Grundentscheidung zu bejahen ist, wenn die Tätigkeit „ S t r u k t u r oder Umfang der Verfassungsordnung selbst" als der „Grundordnung des politischen Gemeinwesens" 21 , die „Stellung des Gemeinwesens i m Verhältnis zu anderen Gemeinwesen" 22 berührt oder „wenn die Tätigkeit das Gemeinwesen als Ganzes angeht", wenn „die Entscheidung die Verhaltensweise oder die Lebensverhältnisse breiter Bevölkerungskreise i n der Gegenwart oder Zukunft beeinflußt" 2 3 . Für die Grundentscheidung sei der abstrakt-generelle Inhalt nicht wesentlich: „Es sind konkrete und individuelle Grundentscheidungen denkbar, deren Auswirkungen von allgemeiner Tragweite sind, weil sie einen Präzedenzfall darstellen oder an die Grundlagen der vorherrschenden Wertordnung rühren und deshalb Reaktionen i n breiten Bevölkerungskreisen hervorzurufen geeignet sind 2 4 ." Die Kontrolle ist für Brunner „ihrer formalen Struktur nach . . . ein Vergleich", denn: „Es bedarf einer Funktion, die die Durchführung auf ihre Übereinstimmung m i t der i h r zugrundeliegenden Entscheidung h i n überprüft 2 5 ." Da sie sich „ihrer formalen inneren Struktur nach" 2 6 deutlich von den Hauptfunktionen unterscheidet, taucht bei i h r eine andere Abgrenzungsschwierigkeit auf, nämlich die Frage, „ w a n n die Kontrolle i n eine der beiden Hauptfunktionen übergeht" 2 7 . Entsprechend dieser Einteilung zählt Brunner die sog. „Regierungsakte" zu den Grundentscheidungen, die zwar ausnahmslos justiziabel seien, bei denen aber die Voraussetzungen der Individualrechtsverletzung selten vorliegen dürften; als gleichfalls justiziabel betrachtet er, ausgehend von A r t . 19 Abs. 4 GG als der „Grundnorm der gerichtlichen Verwaltungskontrolle" 2 8 , alle A k t e i m besonderen Gewaltverhältnis 2 9 . Hinsichtlich der Verwaltungsvorschriften entscheidet sich Brunner für deren Rechtssatznatur, wobei er für die Frage ihrer gerichtlichen Überprüfbarkeit „auf die Aufgabe der Rechtskontrolle und den Wirkungsbereich der Verwaltungsvorschrift" abstellen w i l l 3 0 . Für die gegenwärtig heftig umstrittene Frage nach den Grenzen der verwaltungsgerichtlichen Ermessenskontrolle 31 unterscheidet Brunner zwischen Rechts23

S. 70. S. 71. 25 S. 74. 26 Ibidem. 27 Ibidem. 28 S. 208 f. 29 S. 214. 30 S. 234 f. (S. 236). 31 s. dazu die Referate von R. Scholz u n d Eberhard V V D S t R L 34 (1976), S. 145 ff. sowie S. 221 ff. 24

Schmidt-Assmann,

in:

A . Probleme einer dogmatischen Neugründung

65

kontrolle und Zweckmäßigkeitskontrolle. Während er letztere als eine „totale" Kontrolle bezeichnet, fordert er, die Rechtskontrolle solle (!) auf eine Rahmenkontrolle beschränkt bleiben 3 2 . Bei der Frage nach der Stellung der Rechnungshöfe i m Rahmen der Funktionenordnung 3 3 gelangt er zu der Feststellung, für sie sei i n dem Schema Gesetzgebung — Vollziehung — Rechtsprechung kein Platz: „Sie sind unabhängige Kontrollorgane 3 4 ." So zweckdienlich und erkenntnisfördernd die Einteilung Brunners für das Ziel seiner Untersuchung, den Vergleich der Kontrollen i n beiden deutschen Staaten, sein mag, so zweifelhaft ist sie für die Lösung konkreter Abgrenzungsprobleme und detaillierter verfassungsrechtlicher Fragestellungen unter der Ordnung des Grundgesetzes. Dies hat seinen Grund einmal darin, daß sie — entsprechend dem umfassenden Ziel, ein Vergleichsinstrumentarium für alle Staaten, seien es nun die westlichen Demokratien oder die kommunistischen Systeme, Länder der Dritten Welt oder hochindustrialisierte Gemeinwesen, zu schaffen 35 — ein Abstraktionsniveau erfordert, das gesicherte Aussagen zu detaillierten Fragen kaum zuläßt. Weiterhin muß der empirisch-undogmatische Ausgangspunkt, zu dem sich Brunner ausdrücklich bekennt 3 6 , zu einer gewissen Vernachlässigung des normativen einzelverfassungsgesetzlichen Gehalts für die Lösung spezieller Abgrenzungsfragen führen. Endlich vermag Brunner, wie die zugestandenen Schwierigkeiten bei der Scheidung der beiden Hauptfunktionen voneinander sowie bei der Bestimmung der Trennlinie zwischen Kontrolle und Hauptfunktion zeigen, auch dies als Konsequenz der Abstraktionshöhe, kaum hinreichend klare normative Maßstäbe anzugeben. Insgesamt dürften seine Stellungnahmen zu speziellen Grenzfragen innerhalb der grundgesetzlichen Funktionenordnung daher mehr als ein Problemaufriß denn als normative, Verbindlichkeit beanspruchende Aussagen anzusehen sein. 32 Brunner, S. 147; zur Kontrolle der „Zielrichtigkeit" s. S. 253, die er auf „die Institutionen" beschränkt wissen w i l l , „die die Gesellschaft unmittelbar aus sich heraus hervorbringt". Z u r gerichtlichen Kontrolle der unbestimmten Rechtsbegriffe s. vor allem auch S. 290 ff., wo Brunner der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte v o r w i r f t (S. 290), sie fördere die „Subjektivierung" u n d gefährde die Rechtssicherheit. Darüberhinaus bestehe die Gefahr der Zuständigkeitsverlagerung zum Kontrollorgan hin, „ i n d e m die Kontrolle zur Durchführung w i r d " (S. 291). 33 Brunner, S. 184 ff. (190 f.) m. Nachw. i n A n m . 175 ff. (S. 324 - 325). 34 S. 191. 35 Kontrolle, S. 63 ff. (insbes. S. 64). Die Bedeutung solcher Untersuchungen soll nicht unterschätzt werden, da wesentliche Vorstellungen von der Ordnungskraft des Rechts zunehmend i n Frage gestellt werden, s. dazu etwa Adda B. Bozemann, The Future of L a w i n a M u l t i c u l t u r a l W o r l d (Princeton 1971), insbes. Kap. 2 (S. 34 - 160). 36 Kontrolle, S. 68 unten.

5 Zimmer

66

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

Das Grundgesetz ordnet nun einmal i n A r t . 20 Abs. 2 Satz 2 besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung an und nicht besondere Organe für Grundentscheidungen, Durchführung und Kontrolle. Inwieweit eine konkrete Verfassungsordnung Kompetenzen, Legitimation und Verantwortung für Grundentscheidungen und ihre Durchführung verteilt, i n welchem Maße sie etwa Grundentscheidung und Durchführung i n ein und dieselbe Hand legt, inwieweit sie den Übergang gerichtlicher Kontrollen i n die Durchführung zuläßt oder gar anordnet, wann die Verwaltungsgerichte die Durchführungsentscheidungen der Verwaltung i m Interesse der Kompetenz- und Verantwortungsklarheit respektieren müssen, und wann sie ihre eigene Durchführungsentscheidung an die Stelle derer der Verwaltung i m Interesse wirksamen Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) setzen dürfen, kann sich nur aus den konkreten verfassungsgesetzlichen Regelungen ergeben. Dies w i r d besonders einsichtig, wenn Brunner für die Abgrenzung seiner beiden Hauptfunktionen auf das „materielle" K r i t e r i u m der öffentlichen Bedeutsamkeit abstellt und hierfür die vorherrschende A u f fassung als konstitutiv ansieht. Statt des unmittelbaren Rückgriffs auf vorherrschende Auffassungen, der für Brunner wegen der Möglichkeit inkongruenter Verfassungen 37 zwingend ist, da nicht i n allen Staaten die Rechtsverfassung wirksam und m i t der Realverfassung als dem tatsächlichen Herrschaftssystem übereinstimmt 3 8 , läßt eine normativ voll wirksame Verfassungsordnung dies grundsätzlich nicht zu. I n ihr vollzieht sich die maßgebliche Konsensbildung i m Rahmen generell festgelegter Verfahren und Formen, die i n ihrer besonderen Beschaffenheit spezifische Aufschlüsse über A r t und Umfang öffentlicher Bedeutsamkeit geben können 3 9 . Dabei ist es auch nicht ausgeschlossen, daß gewisse Grundentscheidungen nicht dem normalen Verfahren maßgeblicher Konsensbildung überlassen, sondern besonderen Verfahren und Organen übertragen werden, i m Grundgesetz etwa das Verbot politischer Parteien nicht i n die Hand legislativer Konsensbildung, sondern i n die des Bundesverfassungsgerichts gelegt w i r d (Art. 21 Abs. 2 Satz 2 GG). Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß keine noch so fundierte empirische Funktionenlehre eine intensive Auseinandersetzung m i t den normativen Aussagen des positiven Verfassungsgesetzes ersetzen kann. Soziologische und politologische Untersuchungen werden hiermit i n keiner Weise hinsichtlich ihres Werts und ihrer Relevanz i n Frage ge37

s. zu diesem Begriff Brunner, S. 103 ff. u n d 116 ff. sowie die K l a r s t e l l u n g oben i m Text. 38 Brunner, S. 103. 39 s. dazu vorerst Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 169 ff.

A . Probleme einer dogmatischen Neugründung

67

stellt, sie sind jedoch nur insoweit für den Verfassungsjuristen verwertbar, wie sie i h m Aufschluß über die Wirklichkeitszusammenhänge vermitteln, die — wie noch eingehender zu zeigen sein w i r d — für die normativen Funktionszusammenhänge von erheblicher Bedeutung sein können. So sehr daher vor einer unbesehenen Einführung der den funktionalistischen und systemtheoretischen Lehren, die heute i n ihren verschiedenen Spielarten 4 0 i n den Sozialwissenschaften vorherrschend geworden sind, zugrundeliegenden Prämissen gewarnt werden muß 4 1 , so offensichtlich ist die Tatsache, daß sie i n besonderem Maße geeignet sind, aus einer inkongruenten Perspektive dem Juristen Einsichten i n Funktionszusammenhänge 42 zu vermitteln, die den normativen Bezügen oft erst die nötige Tiefenschärfe und die Kontraste geben. I n diesem Rahmen bleiben sie zu würdigen und sollen ihre Fragestellungen und Erkenntnisse einbezogen werden. Es erscheint zweckdienlich, bereits an dieser Stelle die Richtung anzugeben, die — ohne deren Ergebnis bereits zu präjudizieren — für die normative Analyse am ehesten Gewinn verspricht, und sofort möglichen Mißverständnissen vorzubeugen. Ulrich Scheuner hat i n einer grundsätzlichen Abhandlung über „Verantwortung und K o n t r o l l e " 4 3 zu Recht darauf hingewiesen, welche Bedeutung diesen beiden „Grundelementen einer demokratischen Verfassungsordnung" 44 zukommt. Weiter hat er ausgeführt: Das „feine und bewegliche Spiel des Zusammenwirkens der obersten Organe" könne „weder von einem starren, als Funktionentrennung mißdeuteten Gewaltenteilungsprinzip noch von einem reinen Kompetenzdenken erfaßt werden" 4 5 . Die bisherigen Darlegungen dürften erwiesen haben, wie berechtigt der Einwand gegen die weithin üblichen Deutungen oder auch Mißdeutungen „des" Gewaltenteilungsprinzips ist. Wenn Scheuner sich gegen ein „reines Kompetenzdenken" wendet, so dürfte sich dies vor allem gegen ein verräumlichendes, m i t statischen Vorstellungen besetztes schematisches46 oder auch kasuistisches 47 Kompetenzdenken rich40

s. dazu Brunner, S. 33 f. u n d bes. S. 54 - 63. Z u r K r i t i k s. etwa Brunner, S. 59. 42 I n der Erkenntnis des „Funktionszusammenhanges des Gesamtsystems" liegt nach Brunner, S. 33, das Grundanliegen des Funktionalismus. Dieser läßt daher auch G e w i n n für die j u r . Funktionenlehre erwarten. 48 Ulrich Scheuner, Verantwortung u n d Kontrolle, S. 379 - 402. 44 S. 384. 45 S. 381. 46 So meint N. Achterberg, das Funktionen Verständnis K . Hesses laufe auf das eines „Kompetenzverteilungsschemas" hinaus (Probleme, S. 40 A n m . 157). 47 Achterberg assoziiert die „Funktionenordnung als Kompetenzverteilungsschema" m i t der „kasuistischen" Kompetenzverteilung zwischen B u n d u n d Ländern. Es w i r d sich zeigen, daß ein solches Verständnis keineswegs z w i n gend ist (s. Achterberg, Probleme, S. 176). 41

5*

68

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

ten, nicht aber gegen den Versuch, die grundgesetzliche Dreiteilung und den Umfang der drei Funktionsbereiche m i t den einer demokratischen Verfassung „gemäßeren Begriffen" wie Kompetenz und Legitimation, Verantwortung, Sanktion und Kontrolle zu erfassen, „die das Moment der Beauftragung, der Mäßigung der Machtausübung und Überwachung der Amtsführung zur Geltung bringen" 4 8 . Das hier verfolgte Anliegen besteht gerade darin, i n striktem Gegensatz zu einem „Denken nach Begriffen" 4 9 und mit äußerster Vorsicht gegenüber einem dogmatisch weitgehend unvermittelten und daher ungesicherten Denken nach Verantwortung und Kontrolle 5 0 die unerläßlichen normativen Kriterien zu entwickeln, die es erst ermöglichen, das von Scheuner beschriebene Spiel der Funktionsträger nicht nur i n seiner beweglichen Empirie zu erfassen und zu veranschaulichen, sondern innerhalb des „feinen und beweglichen Spiels" auch widerrechtliches (weil funktionswidriges) Zusammenspiel von verfassungsgemäßem zu unterscheiden. Dies kann allerdings nur, sollen nicht inadäquate Vorstellungen i n das Verfassungsgesetz hineingetragen werden, i n möglichst enger Anlehnung an die objektiv feststellbaren Elemente des dort niedergelegten strukturellen Zusammenhanges erfolgen. Damit ist bereits die Frage nach der hier verfolgten Methode gestellt. I I . Zur Problematik des methodischen Vorgehens

Ein äußerst geschärftes Methodenbewußtsein, das — zunächst völlig i m Bann der Lehren der allgemeinen Hermeneutik 5 1 — sich zunehmend der realen und verfassungsrechtlich-kompetenziellen Implikationen methodischer Positionen bewußt w i r d 5 2 , fordert heute kategorisch von 48

Scheuner, Verantwortung u n d Kontrolle, S. 381. Hiergegen sehr energisch auch F. Ossenbühl, V o m unbestimmten Gesetzesbegriff zur letztverbindlichen Verwaltungsentscheidung, DVB1. 1974, S. 309 ff. (313). 50 s. hierzu n u r Pestalozza, Das Vetorecht des Bundesrats — BVerfGE 37, 363, JuS 1975, S. 366 ff. (371 - 373). 51 Grundlegend hierzu: Hans-Georg Gadamer, Wahrheit u n d Methode, insbes. S. 290 ff., 307 ff.; Emilio Betti, Allgemeine Auslegungslehre als M e thodik der Geisteswissenschaften (1967); ders., Die Hermeneutik als allgemeine Methodik der Geisteswissenschaften (2. Aufl. 1972); Helmut Coing, Die juristischen Auslegungsmethoden u n d die Lehren der allgemeinen H e r meneutik (1959). Wegen des nachhaltigen Einflusses, den die These der Einheit hermeneutischen Denkens auf die Rechtswissenschaft ausübt, sei sofort die Frage angedeutet, ob dadurch nicht wesentliche Aspekte u n d Besonderheiten juristischer Normkonkretisierung zugunsten des Einheitspostulats vernachlässigt werden. 52 s. etwa die von D.-Chr. Göldner entwickelte These v o m „Konkretisierungsprimat der Gesetzgebung" (Verfassungsprinzip u n d Privatrechtsnorm, S. 182ff.); s. bes. S. 184: „Der gesetzgeberische Rechtsbildungsprimat ist . . . notwendige Funktionsbedingung des Gesetzmäßigkeitsprinzips." s. auch S. 92 ff., 205 ff.; zu dieser These s. Zippelius, N J W 1975, S. 915; Besonders 49

A. Probleme einer dogmatischen Neugründung

69

jeder Untersuchung, die Anspruch auf Wissenschaftlichkeit erhebt, strikte Offenlegung, Begründung und Rechenschaft über ihr methodisches Vorgehen. Der Verfasser muß einräumen, daß er sich angesichts dieser Forderung i n einem, wie er annehmen und sogleich explizieren darf, unverschuldeten Dilemma befindet: Bei einer Untersuchung, die die Bestimmung der verfassungsgesetzlichen Funktionsbereiche zum Gegenstand hat, erscheint es allein angemessen und gerechtfertigt, die allgemein anerkannten „Prinzipien und Methoden der Verfassungsinterpretation" zugrundezulegen. Diesem einleuchtenden methodischen Postulat steht jedoch die Einsicht entgegen, daß es eine i n diesem Sinne anerkannte, hinreichend konsolidierte und damit tragfähige Interpretationsmethode nicht gibt. Nach einer Diskussion, die sich über mehr als ein Jahrzehnt erstreckte und die mit allem Aufwand an Sorgfalt und Scharfsinn unter Einbezug moderner geistes- und gesellschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse geführt wurde, stehen am Ende nunmehr wohlbegründete und keineswegs unabgewogene Verdikte wie etwa, man sei „verfassungsinterpretatorisch wie verfassungspolitisch i n eine Sackgasse gegangen" 53 , i m Bereich des Verfassungsrechts versage die herkömmliche juristische Methodik weitgehend 54 , die Aufgabe rational gesicherter Verfassungsinterpretation erscheine „ i n der Gegenwart weniger denn je (!) bewält i g t " 5 5 . Nicht nur i m Bereich des Verfassungsrechts wachse „die Vorliebe für Interpretationsmethoden", die es dem Rechtsanwender ermöglichten, „sich über den Sinn der auszulegenden Normen hinwegzusetzen oder . . . denjenigen Sinn i n sie hineinzulegen, der ihnen nach seiner Meinung zukommen sollte" 5 6 . Wenn auch mit Bedrückung und zunehmendem Unbehagen muß man einräumen, daß die Methodenvielfalt eher „zu einem Vehikel der Richterfreiheit" 5 7 als zu einem Instrument zur Gewährleistung der „ B i n dung des Richters an Gesetz und Verfassung" 58 geworden ist. Bisweilen kennzeichnend: Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung (1975) passim (insbes. S. 46 - 47 unter d) u n d S. 47 ff.; H.-P. Schneider, D Ö V 1975, S. 443 ff. m i t der Forderung, „die neuere Methodendiskussion von i h r e m hermeneu tischen K o p f auf die verfassungsrechtlichen Füße" zu stellen (S. 452). 53 So R. Scholz, Qualifizierte Mitbestimmung unter dem Grundgesetz, Der Staat 13 (1974), S. 105 ff. (106). Scholz belegt, daß methodengerechte, plausible u n d unvoreingenommene Interpretation zu diametral entgegengesetzten Ergebnissen führen kann. 54 So Hans-Peter Bull, Staatsaufgaben, S. 36. 65 Konrad Hesse, Grundzüge, § 2 I (S. 21). 56 So Hans H. Klein, Richterrecht u n d Gesetzesrecht, D R i Z 1972, S. 333 ff. (S. 333). 57 M a r t i n Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung (1967), S. 25 f. 58 s. dazu die Berichte von Roellecke u n d Starck auf der 35. Tagung der Staatsrechtslehrer i n Augsburg, W D S t R L 34 (1976), S. 7 ff. u n d 43 ff.

70

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

erscheinen dem kritischen Beobachter gar die Techniken des Interpreten „wie Spielbälle, mit denen sich jedes gewünschte Ziel treffen, eine unbegrenzte Auslegung praktizieren läßt" 5 9 . Endlich sieht der Versuch einer Standortbestimmung die gegenwärtige Situation der Verfassungsinterpretation durch das Schlagwort „Grundgesetz i m Parteienk a m p f " 6 0 charakterisiert 61 , dem eine „tiefgreifende Ideologisierung der Grundgesetzauslegung" zugrundeliege 62 , m i t der sich gleichzeitig „eine Legitimationskrise der Verfassungsgerichtsbarkeit" abzeichne, deren Ausmaß und Folgeprobleme noch schwer einzuschätzen seien 63 . Es ist ohne weiteres zuzugestehen, daß durch einseitige Auswahl und kumulierende Darstellung solcher oder ähnlicher Verdikte 6 4 die gegenwärtige Situation der Verfassungsinterpretation und m i t i h r der Verfassungsgerichtsbarkeit sehr leicht verzerrt dargestellt und dramatisiert werden könnte. Auch hier besteht die Gefahr, daß i m Wege der „self-fulfilling-prophecy" eine der (nicht ohne Grund) angesehensten Institutionen unseres politischen Gemeinwesens, die ihre Wurzeln i n das politische Bewußtsein und den politischen Habitus auch des „kleinen Mannes" hineintreiben und sich dort verankern konnte, i n eine Krise hineingeredet und -publiziert werden könnte, eine Erscheinung, die auf eine höchst effektive, aber nicht minder bedenkliche Tradition i n unserem Staatsdenken zurückblicken kann 6 5 . Eine derartige Zielsetzung liegt dem hier unternommenen Versuch durchaus fern. Sein Anliegen ist es, nicht das allfällige Panorama von Krisenerscheinungen zu erweitern, indem eine weitere konstatiert und attestiert wird, sondern darzutun, daß er (leider) nicht auf der Gewiß59 So Dian Schefold, Normenkontrolle u n d politisches Recht, JuS 1972, S. 1 ff. (S. 8). 80 M. Kriele, Grundgesetz i m Parteienkampf, i n : ZRP 1973, S. 129 - 133. 81 Ralf Dreier, Z u r Problematik u n d Situation der Verfassungsinterpretation, i n : Probleme der Verfassungsinterpretation (1976), S. 13 ff. (S. 37). 82 s. dazu auch Werner Weber, Über die Verläßlichkeit des Grundgesetzes, i n : Festschrift f ü r A r n o l d Gehlen (1974), S. 393 ff. (insbes. S. 400). 83 s. Ralf Dreier, S. 38. «4 F ü r W. Flume ist die Problematik der Verfassungsauslegung „das E r gebnis der Konfundierung der rechtsprechenden u n d gesetzgeberischen Tätigkeit des Bundesverfassungsgerichts" (Richter u n d Recht, K 28, i n A n m . 68 a. E.). Dazu stellt Göldner, Verfassungsprinzip, S. 151 i n A n m . 7, die berechtigte Frage: „Was aber ist gesetzgeberische, was richterliche Gestaltung?" Unter Hinweis auf Erwin Stein, Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Rechtsfortbildung, N J W 1964, S. 1745 ff. (1752), stellt Göldner fest, meist komme man nicht über die Tautologie hinaus, daß sich der Richter bei der Verfassungskonkretisierung nicht die Befugnis der „gesetzgeberischen Gestaltung" anmaßen dürfe. 85 M a n denke n u r an die Diskussion u m die Krise des Staates, des Parlamentarismus, der Demokratie u n d des Abendlandes, s. dazu die treffenden Bemerkungen u n d Nachweise bei H. Quaritsch, Staat u n d Souveränität, S. 11 ff.

A . Probleme einer dogmatischen Neugründung

71

h e i t sicherer F u n d a m e n t e e i n e r a l l g e m e i n a n e r k a n n t e n M e t h o d e d e r Verfassungsinterpretation aufbauen kann. V o r allem die aufrüttelnde F o r d e r u n g nach e i n e r verfassungsgemäßen G r u n d r e c h t s t h e o r i e u n d d a m i t auch A u s l e g u n g s l e h r e 6 6 h a t ü b e r z e u g e n d d a r g e t a n , daß d i e M e t h o d e n p r o b l e m a t i k , s o l l sie f ü r eine wissenschaftliche K o n s e n s b i l d u n g e n t w i c k l u n g s f ä h i g u n d o f f e n b l e i b e n u n d d e r V e r f a s s u n g s - u n d Staatsp r a x i s echte H i l f e s t e l l u n g ermöglichen, aus i h r e r einseitigen, f ü r a l l e rational begründbaren Vorverständnisse offenen hermeneutischen A u s r i c h t u n g ebenso b e h u t s a m w i e entschlossen gelöst w e r d e n m u ß . Es m a g z u t r e f f e n , daß es „ j e d e n f a l l s z u r Z e i t , k e i n e konsensfähige Rechts- u n d S t a a t s p h i l o s o p h i e g i b t " 6 7 . Ä u ß e r s t e V o r s i c h t i s t jedoch geboten, w e n n daraus g e f o l g e r t w i r d , es k ö n n e i n absehbarer Z e i t k e i n e 66 Ernst-Wolfgang Böckenförde , N J W 1974, S. 1529 - 1538. Dieser grundlegende Aufsatz ist auch abgedruckt bei Dreier / Schwegmann, Probleme der Verfassungsinterpretation (1976), S. 266 - 292. Ergänzend dazu H. Huber , Die Konkretisierung v o n Grundrechten, i n : Imboden-Gedächtnisschrift (1972), S. 191 ff.; E.-W. Böckenförde v e r t r i t t die Auffassung, das Grundgesetz selbst habe die durch den Sozialstaatsauftrag modifizierte liberal-rechtsstaatliche Grundrechtstheorie f ü r den Interpreten verbindlich positiviert. Ob auf dieser Grundlage eine Einigung hergestellt werden kann, die nicht sofort w i e der an konkreten Problemen zerbricht, ist zweifelhaft. Die Frage nach dem „ W i e w e i t " sozialstaatlich gebotener Modifikation läßt hinreichend Spielraum, u m alle zwischen den Extremen liegenden „Vorverständnisse" an die Auslegung u n d das Grundgesetz heranzutragen. K r i t . zu Böckenförde auch Dreier, Z u r Problematik, S. 42 f., der meint, Böckenförde verfalle „dem hermeheutischen Z i r k e l " (S. 42). Zudem lasse sich die „Vorurteilshaftigkeit des Verstehens . . . nicht durch den Hinweis auf eine dem zu interpretierenden Text immanente Theorie unterlaufen" (S. 43). Die gesamte Kontroverse u m „Vorverständnis" u n d „hermeneutischen Z i r k e l " beweist n u r die Ausweglosigkeit eines Ansatzes, der über ein hermeneutisch legitimiertes Vorverständnis anscheinend auch das Herantragen einer ideologischen (?) Position für u n erläßlich u n d grundsätzlich l e g i t i m hält u n d f ü r den die zentrale Fragestell u n g darauf hinausläuft, welche ideologische Position die „richtige" i. S. des Grundgesetzes ist, wobei m a n unentrinnbar wieder zum ,Grundgesetz i m Parteienkampf 4 zurückkehrt: Wer die „richtigen" A n t w o r t e n w i l l , muß n u r die „richtigen" Fragen stellen. 67 So das Fazit bei Ralf Dreier , Z u r Problematik, S. 25, s. auch S. 22 m i t Beispielen für fehlenden dogmatischen Konsens. Wenn Dreier (S. 40) das „zentrale Dilemma der Verfassungsinterpretation" i n der „unaufhebbaren Verwiesenheit . . . auf eine materiale Verfassungstheorie u n d folgeweise auf eine materiale Staats- u n d Gesellschaftstheorie" sieht, die es zur Zeit nicht gebe, andererseits meint (S. 37), der „Pluralismus der Theorien, Modelle u n d Terminologien" habe „Sprachbarrieren errichtet, deren Beseitigung außer Sicht" sei, so bleibt letztlich n u r die Resignation. Die Forderung nach einer materialen Staats-, Verfassungs- u n d Gesellschaftstheorie (s. dazu auch den Versuch von Wimmer , Materiales Verfassungsverständnis, 1971) läuft letzten Endes auf die Forderung nach Beseitigung des Pluralismus i n fundamentalen staats- u n d gesellschaftspolitischen Fragen hinaus. Sie ist nicht n u r irreal, sondern verkennt auch, daß der Sinn einer demokratischen Verfassung nicht darin besteht, diesen Pluralismus zu eliminieren, sondern die darin angelegten Gegensätze, aber auch Innovationskräfte über demokratische Verfahren immer wieder miteinander zu v e r m i t t e l n u n d das Produkt dieser V e r m i t t l u n g dem Realitätstest u n d Wählervotum auszusetzen.

72

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

konsentierte Theorie legitimen richterlichen Entscheidens geben, da diese notwendigerweise an den ideologischen Grundpositionen angeseilt sei 68 . So wenig man den Bestand an gemeinsamen (positiven) Wertvorstellungen, den Umfang des Grundkonsenses, überschätzen darf, so wenig darf man umgekehrt das Gewicht gemeinsamer, geschichtlich begründbarer Un-Wertvorstellungen unterschätzen. Wichtiger noch: Wäre eine gemeinsame Rechts- und Staatsphilosophie für ein geordnetes politisches Zusammenleben unerläßlich, ließen sich normative Aussagen über die Verfassung nur machen, wenn Konsens über eine entsprechende Gesellschaftsphilosophie bestände, so bedürfte es kaum der Demokratie, aufwendiger demokratischer Vermittlungsverfahren, verfassungsgesetzlicher Neutralität i n weltanschaulichen Fragen und der Verbindlichkeit von Mehrheitsbeschlüssen. Gerade i n Zeiten der Verunsicherung der Werte, auseinanderstrebender weltanschaulicher Wirklichkeitsgestaltungsoptionen und - i l l u sionen erweist sich die Demokratie als die Staatsform der Bewährung politisch mündiger, freier und friedliebender Menschen. Es ist geradezu das Lebenselixier eines demokratisch verfaßten politischen Gemeinwesens, daß selbst fundamentale weltanschauliche Gegensätze und Zielsetzungen ihre Konflikte weder m i t physischer noch psychischer Gewalt, weder mit wohlwollender Befriedung und Realisierung des Gemeinwohls von oben, sondern i n konsentierten Verfahren austragen 6 9 . Dies mag manchen als zu dürftig, zu gehaltsarm erscheinen, dennoch ist es i n extremis das einzige Mittel, i n ruhigeren Zeiten immer noch die vornehmste und der Achtung der Menschenwürde des Andersmeinenden entgegenkommende A r t und Weise politischer Auseinandersetzung. Deshalb überzeugt es, wenn ein Autor darauf hinweist, daß, wenn niemand sagen kann, was richtig ist, es jemanden geben muß, der sagen darf, was gelten soll 70. Entscheidend ist, daß diese Befugnis ein68

Dreier, Problematik, S. 22 u n d S. 40. s. Mayer-Maly, Pluralismus u n d Justiz, D R i Z 1971, S. 327 ff. (S. 327 r. Sp.): „Pluralismus ist demnach der Versuch, eine Gemeinschaft ohne Rekurs auf homogene Wertungen zu organisieren." Eine Gesellschaft sei dann als p l u r a l zu bezeichnen, „ w e n n die Grundsätze des Zusammenlebens nicht aus einem als verbindlich anerkannten Wertsystem abgelesen, sondern durch Verfahren der Konsensbildung gewonnen werden". 70 s. dazu die klaren Ausführungen von W. Habscheid, Über das Verhältnis Richter u n d Recht, i n : Beiträge zum Richterrecht (1968), S. 20 ff. Obwohl beide Aspekte untrennbar zusammengehören, dürfte es dennoch lohnend sein, der Frage nachzugehen, i n w i e w e i t ein materialer Grundkonsens nicht über positive, i n der Z u k u n f t zu verwirklichende Werte besteht, sondern über gemeinsame Unwertvorstellungen. Der Vorzug einer derartigen U m f o r mulierung des Wertproblems liegt darin, daß Unwertvorstellungen zumindest zum großen T e i l das Produkt zurückliegender, k o l l e k t i v empfundener u n d sedimentierter Unwerterfahrungen darstellen, die konkret-historischer 69

A . Probleme einer dogmatischen Neugründung

73

gebunden bleibt i n den Zusammenhang demokratischer Legitimation, Verantwortung, Sanktion und Kontrolle. Ebenso, wie es i m Verfassungsrecht bei der Frage nach der „letztverbindlichen Entscheidung" der Legislative oder des Bundesverfassungsgerichts i m Rahmen der „Verfassungskonkretisierung", nach dem „autonomen Gestaltungsraum des Gesetzgebers" 71 letztlich — wie i m mer deutlicher erkannt w i r d — um Fragen der Befugnisse der obersten Funktionsträger und Mandatare der Ausübung aller Staatsgewalt geht 7 2 , handelt es sich beim „Richterrecht" und bei der Problematik der „letztverbindlichen Entscheidung" i m Zusammenhang mit der verwaltungsgerichtlichen Ermessenskontrolle 73 auch um eminent wichtige Kompetenzprobleme 74 i n dem Sinne, daß die Gliederung der Wirkbefugnisse zugleich Vermittlung i n unterschiedlichen Legitimations- und Verfahrensstrukturen bedeutet. „Autonomer Gestaltungsraum" und „letzt verbindliche Entscheidung" signalisieren ein problematisches Kontinuum, das zugleich auf hermeneutische und kompetenzielle Elemente verweist. Für das methodische Vorgehen ergibt sich hieraus Folgendes: Da die hier geplante Untersuchung nicht umhin kann, die „Prinzipien und Methoden der Verfassungsinterpretation" zu ihrem Gegenstand zu machen, sie zunächst einmal unter kompetenziellen Aspekten prinzipiell i n Frage zu stellen 75 , kann sie diese Methoden ihrem Vorgehen Erforschung u n d widerlegbarer Begründung fähig sind. Erfahrungsgemäß ist es oft unerläßlich u n d sehr v i e l einfacher, zunächst einen „Basiskonsens" darüber herzustellen, was alle gemeinsam nicht wollen, als über das, was alle gemeinsam erstreben. Einem unbegrenzten Wertrelativismus könnte insofern durch eine materiale Staats- u n d Verfassungsunwerttheorie i n einem gewissen Maße zu begegnen sein. E i n solches Verständnis ließe sich etwa auf die Formel bringen: Materialer Unwertkonsens aufgrund historisch zu erforschender, kritisierbarer Unwerterfahrung — Bestimmung unerprobter, durch historische Unwerterfahrung nicht diskreditierter Wertsetzungen u n d Zieloptionen i n demokratischen Verfahren. 71 s. dazu B. Stüer, DVB1. 1974, S. 314 ff., bei dem allerdings i m Begriff „autonom" (kontrollfrei) der problematische Begriff der Eigenständigkeit' anklingt, s. zur Problematik R. Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 148 i n A n m . 6 m. Nachw. 72 s. etwa n u r Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung (1975), S. 47 ff., der die kompetenzielle Problematik der methodologischen vorordnet (S. 49), z w i schen beiden ein „logisches Prioritätsverhältnis" sieht. 73 s. dazu die Berichte von R. Scholz u n d Schmidt-Assmann, V V D S t R L 34 (1976), S. 145 ff. u n d S. 221 ff. 74 s. hierzu vorerst n u r R. Scholz, V V D S t R L 34, S. 163 ff. 75 Sie entspricht damit einem gewichtigen u n d durchaus berechtigten E i n w a n d gegen die herrschende Methodenlehre, wonach man „die Methoden, die der Richter bei seiner Entscheidungsfindung anwendet, zum Gegenstand rechtswissenschaftlicher Forschung machen" müsse u n d „sie nicht m i t rechtswissenschaftlichen Methoden gleichsetzen" dürfe, s. Ekkehard Stein, J u r i s t i sche Auslegungslehren u n d wissenschaftliche Methodik, E.-Menzel-Fest-

7 4 2 .

T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

nicht zugrundelegen. Das bedeutet jedoch nicht, daß auf ein methodisch geordnetes Vorgehen überhaupt verzichtet werden könnte. Angesichts der obigen Befunde kann es für die Annäherung an das hier verfolgte Erkenntnisziel nur eine Methode geben: Es gilt, unter Vermeidung aller nicht eindeutig aus dem positiven Recht erweisbarer Sinnbezüge i n möglichst enger Anlehnung an rational einsehbare und vermittelbare Elemente des normativen Gefüges, die Gliederung und Verteilung von Befugnissen und Verantwortlichkeiten i n einem Schritt für Schritt abgesicherten Vorgehen, das für K r i t i k und Aufforderung zur näheren Begründung und Klarstellung stets einsehbar und prinzipiell offen bleibt, zu erfassen. Man mag diese Methode, wenn man so w i l l , positiv nennen: „positivistisch" ist sie jedenfalls nicht i n dem Sinne, i n dem der Wille, sich möglichst eng an das Gesetz und die von i h m intendierte Wirkanordnung zu halten, diskreditiert werden könnte. Es besteht i m demokratischen Staat nicht der geringste Grund, die Bindung des Interpreten an das Gesetz und den i n i h m enthaltenen Verwirklichungsauftrag, vor allem, wenn es sich dabei um die „Konstitution", das Grundgesetz, handelt, weniger ernst zu nehmen, als sie unter dem sog. Positivismus genommen wurde 7 6 . Ebenso wie die Methode der Laband-Jellinek-Schule nicht etwa die (interpretatorische) Grundlage für die Kompetenzverteilung i m monarchisch-konstitutionellen Staat, sondern zumindest auch deren Produkt, die wohl einzig mögliche verfassungsstrukturell wie auch machtpolitisch adäquate methodische Folgerung aus den gegebenen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen war 7 7 , ebenso bedarf es i n der Demokratie, i n der die Ausübung aller Staatsgewalt drei verschiedenen Zurechnungssubjekten anvertraut ist, einer Auslegungslehre, die sich des einheitlichen Ausgangspunktes aller Legitimation ebenso bewußt bleibt wie der verfassungsgesetzlichen Anordnung, daß restlos alle schrift (1975), S. 3 ff. ( 5 - 6 ) ; ebenso H. Rottleuthner, Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft (1973), S. 84 ff. 76 D. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 60: „Soweit sich Laband's Positivismus gegen . . . Subjektivismen (i. S. persönlicher Wertungen) richtete, ist sein wissenschaftliches Ethos ungebrochen"; s. dazu auch G. Roellecke, W D S t R L 34 (1976), S. 7 ff. (bes. S. 32 Mitte, 34 ff.) sowie D. Merten, DVB1. 1975, S. 677 ff. 77 s. Chr. Starck, der darauf hinweist, daß ohne die Konzeption des u n schöpferischen, logisch vorausberechenbaren Nachsprechens des Gesetzes der Gesetzesvorbehalt gefährdet gewesen wäre (Gesetzesbegriff, S. 257 m. Nachw.); ähnlich u n d m i t überzeugenden Gründen Clausdieter Schott, »Rechtsgrundsätze' u n d Gesetzeskorrektur. E i n Beitrag zur Geschichte gesetzlicher Rechtsfindungsregeln (1975), S. 92. Z u r Homogenität der Wertvorstellungen, die dem Richter einen K o n f l i k t m i t dem Gesetz ersparten, s. Friedrich Kühler, Der deutsche Richter u n d das demokratische Gesetz, AcP 162 (1963), S. 105 - 108.

A . Probleme einer dogmatischen Neugründung

75

Wirkbefugnisse i n drei unterschiedliche Legitimationsstränge eingebunden sind. Die Diskreditierung positivistischer Gesetzesgläubigkeit und positivistischen Subsumtionsdenkens richtet sich, soweit es die sie ausprägende und von ihr wiederum mitgeprägte vergangene Verfassungsepoche betrifft, gegen „den Gesetzgeber" als den Repräsentanten des politisch zur Mitsprache gelangten Bürgertums. Die Diskreditierung möglichst enger Bindung an das Gesetz richtet sich nunmehr gegen die Repräsentanten des gesamten Volkes. Damit w i r d weder einem „Subsumtionsideal" noch einer Ausblendung wirklichkeitsbezogener sog. voluntaristischer Entscheidungselemente und damit des m i t jeder folgenreichen Entscheidung verbundenen Moments der Machtausübung das Wort geredet. Vielmehr soll, soweit dies möglich ist, verhindert werden, daß ohne Ausschöpfung aller Erkenntnismittel, die Verfassung oder Gesetz zur Verfügung stellen, ideologische Grundpositionen an die normative Ordnung herangetragen werden, die jede Aussicht auf Konsens erschweren. Ebenso wie es zutrifft, daß der, der keine Fragen stellt, auch keine A n t w o r t erwarten darf, gilt, daß der, der eine bestimmte A n t w o r t erwartet, nur die „richtigen Fragen" zu stellen braucht. Die Forderung: Zurück zum Gesetz 78 hat daher ihre wohlverstandene Berechtigung. Wollte man den hier zugrundeliegenden methodischen Ansatz näher kennzeichnen, so könnte man i h n vielleicht einen (strukturell-)systematischen oder strukturell-funktionalen nennen 79 , wobei allerdings nachdrücklich darauf hinzuweisen ist, daß er — i m Unterschied zu modernen soziologischen oder politologischen Theorien — nicht von empirischen, sondern von normativen Bezügen ausgeht; dabei w i r d sich allerdings auch zeigen, daß der normative Aspekt seine ganze Sinnfülle nur unter Berücksichtigung empirischer Zusammenhänge gewinnt. Eine weitergehende Auseinandersetzung m i t der Lehre von der j u ristischen Hermeneutik sowie m i t den „Prinzipien und Methoden der Verfassungsinterpretation" ist an dieser Stelle, an der es lediglich darauf ankam, den eigenen methodischen Ansatz zu kennzeichnen, weder nötig noch sinnvoll. Eine grundsätzliche Auseinandersetzung m i t den Grundlagen und Prämissen der verschiedenen Lehren und Konzeptionen bleibt späterer Behandlung vorbehalten. 78

H. J. Hirsch, Richterrecht u n d Gesetzesrecht, JR 1966, S. 334 ff. (342). Einen ähnlichen Ansatz verfolgt etwa Dolzer, Die staatstheoretische u n d staatsrechtliche Stellung des Bundesverfassungsgerichts (1972). s. insbes. S. 62 ff.; s. vor allem auch Glendon Schubert, Judicial-Policy-Making (Glenv i e w 1965), S. 1 ff. m i t empirischer Ausrichtung. 79

76

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

B. Wirklichkeitsgestaltung durch Entscheidung Nach diesen Vorbemerkungen, die i m wesentlichen zu einer Klärung und Abgrenzung des eigenen Ansatzes beitragen sollten, soll dieser Ansatz selbst vorgestellt und gerechtfertigt werden, ohne — wie bereits angemerkt — schon hier die Gefahr grundsätzlicher Kontroversen heraufzubeschwören. Hierfür erscheint ein Begriff besonders geeignet, der, verwendet man ihn zunächst einmal i n einem ganz allgemeinen und noch nicht näher spezifizierten Sinn, i m Unterschied zu Begriffen wie „Hoheitsakt", „staatlicher Willensakt" oder „Herrschaftsausübung" bzw. „Funktion" eine gewisse Gewähr dafür bietet, daß nicht bereits hier inadäquate oder tendenzielle Assoziationen sich einstellen: der Begriff der Entscheidung 1 . I . Entscheidung als Grundstruktur menschlicher Wirktätigkeit

„Was", so führt Georg Brunner aus2, „an der Gestaltung der öffentlichen Angelegenheiten begriffsnotwendig zu sein scheint, ist ihre formale innere Struktur. Wie jede menschliche Handlung setzt die Gestaltung zwei Dinge voraus: den Willensentschluß und die Willensbetätigung. Zuerst muß man sich darüber klar werden, was wie und zu welchem Zweck gestaltet werden soll. Es müssen das Problem und die verschiedenen Möglichkeiten seiner Lösung erwogen werden, u m sich dann für eine der zur Auswahl stehenden Alternativen zu entscheiden. Kurz: Es muß entschieden werden, was geschehen soll". Darüber hinaus müsse „die Entscheidung i n die Wirklichkeit umgesetzt, auf die vorhandenen Verhältnisse angewandt, i n sie eingeführt werden, u m die erwünschten Wirkungen herbeizuführen" 3 . Entscheiden setzt also immer eine offene Situation, Alternativen und intendierte Wirkungen voraus 4 . Dem entspricht der allgemeine wie der juristische Sprachgebrauch, wenn von Entscheidungen des Gesetzgebers, von Verwaltungs- oder 1 s. etwa E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen, S. 75: „Ausübung organisierter hoheitlicher Entscheidungsmacht". 2 Kontrolle, S. 66. 3 s. auch F. Naschold, der seiner Theorie den Entscheidungsbegriff zugrundelegt, „ u m eine Begrifflichkeit u n d Konzeptionen von größerer Fassungskraft zu erreichen" (Organisation u n d Demokratie, 1971, S. 56). Das gleiche Anliegen liegt diesem Versuch zugrunde. 4 Es soll sofort eingeräumt werden, daß dieser begriffliche Bezugsrahmen „mindestens ein gewichtiges V o r u r t e i l " enthält: „nämlich daß es überhaupt sinnvoll ist, theoretisch auf Wählen von Handlungsmöglichkeiten abzustellen". So Klaus König, Erkenntnisinteressen der Verwaltungswissenschaft (1970), S. 256. Ohne daß es hier weiterer Erörterungen über die Notwendigkeit von Vorverständnissen, den hermeneutischen Z i r k e l usw. bedarf, w e r den die weiteren Untersuchungen zeigen, daß diese — nennen w i r sie besser vorläufige Arbeitshypothese — berechtigt ist.

B. I. Wirklichkeitsgestaltung durch Entscheidung

77

Gerichtsentscheidungen die Rede ist oder wenn kompetenziell-verfassungsrechtliche Problemzonen m i t Begriffen wie dem der „einzig richtigen Entscheidung" 5 , der „letztverbindlichen Entscheidung" 6 oder der Frage nach der „Entscheidungsverantwortung" 7 markiert werden, für einen bestimmten Funktionsträger die „Entscheidungsprärogative" reklamiert 8 und dazu aufgefordert wird, „vom Begriffsdenken zum Entscheidungsdenken" 9 überzugehen. A u f diesem Begriff wurde i n den Politischen Wissenschaften i n den Vereinigten Staaten die empirische Lehre vom „decision-making-process" entwickelt 1 0 , und hat Carl Schmitt — was keineswegs ausgeklammert werden soll — seine dezisionistische Verfassungstheorie gebaut 11 , deren Einseitigkeit jedoch mehrfach so überzeugend nachgewiesen wurde 1 2 , daß sich hier eine Auseinandersetzung erübrigt. Zunächst einmal kann von der auch empirisch belegbaren Feststellung ausgegangen werden, daß den Tätigkeiten aller drei i n A r t . 20 Abs. 2 GG genannten Funktionen Entscheidungen i n diesem allgemeinen Sinn zugrundeliegen. Für den Ausgangspunkt ist es dabei ebenfalls zunächst unerheblich, wie die verschiedenen Entscheidungen zu qualifizieren sind, ob als Grundentscheidungen, Durchführungs- oder Kontrollentscheidungen 13 , wie sie i m einzelnen strukturiert sind, etwa i m Hinblick auf den Gegenstand der Entscheidung, die Situation, i n der die Entscheidung getroffen wird, die Qualifizierung dessen, der die Entscheidung trifft, welche Struktur die Entscheidungswirkungen besitzen, ob diese etwa vorab generell formalisiert sind oder nicht, ob bestimmte Entscheidungen anderen vorgehen, sie aufheben oder verändern können, überhaupt, ob sie m i t rechtlichen Wirkungen ausgestattet sind oder nicht, wer für Entscheidungen verantwortlich gemacht wird, sei es i m Wege politischer Sanktionen, sei es m i t rechtlichen Mitteln, wer die Entscheidung revidieren kann, wie die tatsächlichen Folgen dieser oder 5 s. dazu vorerst R. Scholz, W D S t R L 34 (1976), S. 155 A n m . 37 m. zahlreichen Nachw. 6 s. dazu nur F. Ossenbühl, DVB1. 1974, S. 309-313; W. Schmidt, Abschied v o m „unbestimmten Rechtsbegriff", N J W 1975, S. 1755. 7 s. W. Schmidt, N J W 1975, S. 1753 ff. (bes. S. 1758); Stüer, DVB1. 1974, S. 314. 8 Scholz, W D S t R L 34, S. 155. 9 F. Ossenbühl, DVB1. 1974, S. 309 ff. (S. 313). 10 s. dazu Brunner, S. 55 f. (H. D. Laswell). 11 Verfassungslehre (1928), S. 20 ff. Politische Theologie (2. Ausg. 1934), S. 11, 19, 22, 42. 12 s. vor allem H. Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung (1953), S. 33 bis 53. s. auch Chr. Graf v. Krockow, Die Entscheidung: Eine Untersuchung über Ernst Jünger, Carl Schmitt, M a r t i n Heidegger (1958) sowie K. König, Erkenntnisinteressen, S. 249 ff. 13 s. Brunner, S. 67 - 83.

78

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

jener Entscheidungen beschaffen sind, wer diese Folgen beherrschen und wer sie steuern kann. Dies alles w i r d an anderer Stelle i n die Analyse des normativen Zusammenhanges der Staatsfunktionen eingehen müssen. Hier jedenfalls genügt es festzustellen, daß den Tätigkeiten aller Staatsfunktionen Entscheidungen zugrundeliegen und daß diese Entscheidungen i n vielfältiger Weise strukturiert sein können. Kennzeichen aller Funktionsträger 1 4 als demokratisch legitimierter 1 5 Inhaber von Entscheidungsbefugnissen gleich welcher A r t und welchen Umfanges ist weiterhin, daß ihre Entscheidungen Verbindlichkeit, Geltung beanspruchen, d. h., daß allgemein erwartet w i r d und erwartet werden kann, daß sie beachtet und befolgt werden 1 6 , wobei die Geltungsproblematik, der staatstheoretische oder rechtsphilosophische Grund der Geltung dahingestellt bleiben kann 1 7 . I n diesem allgemeinen Sinn lassen sich ohne weiteres als Entscheidungen der Legislative, etwa die Bestellung oder Abberufung des Kanzlers (der Regierung), die Verabschiedung von Gesetzen, die Geltendmachung der Regierungs- bzw. der Ministerverantwortlichkeit 1 8 , die Einsetzung von Untersuchungsausschüssen, parlamentarische Beschlüsse19 und „autonome Rechtsetzungsakte" qualifizieren, die, sei es allgemeine oder nur beschränkte, sei es rechtliche oder sog. politische Wirkung haben können, diesen oder jenen Sanktionsmöglichkeiten unterliegen. Entscheidungen i n diesem allgemeinen Sinn liegen auch allen A k t e n der Exekutive, ob sie nun von der Regierung oder der Verwaltung ausgehen, zugrunde. Die Regierung steht unter einem permanenten Zwang zur Entscheidung, ob sie etwa eine Gesetzesinitiative ergreifen, bestimmte Maßnahmen i m Rahmen ihrer Wirtschafts- und K o n j u n k t u r politik, auf dem Gebiet des Gesundheitswesens, der Sozialpolitik, des Umweltschutzes, der inneren und äußeren Sicherheit, i m völkerrechtlichen Verkehr und auf dem Gebiet der Außenpolitik treffen soll, ob und welche Weisungen für den ihrem Verantwortungsbereich unterstehenden Gesetzesvollzug sie erlassen, welche organisatorischen Maßnahmen sie zur Sicherung und Entwicklung des exekutiven Gesetzesvollzugs vornehmen soll. 14 „Träger" bedeutet hier: Zurechnungssubjekt einer Tätigkeit. A u f die Problematik des Trägerbegriffs braucht daher nicht eingegangen zu werden. 16 Gemeint ist hier die demokratische Legitimation der Funktion, s. dazu F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 196 ff. 16 s. dazu auch N. Luhmann, Funktionen der Rechtsprechung, S. 46. 17 s. dazu den interessanten Beitrag von Ingwer Ebsen, Gesetzesbindung u n d „Richtigkeit" der Entscheidung (1974), insbes. S. 12 ff. 18 Klaus Kröger, Die Ministerverantwortlichkeit i n der Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland (1972). 19 s. dazu K . Sellmann, Der schlichte Parlamentsbeschluß (1966).

B. I. Wirklichkeitsgestaltung durch Entscheidung

79

Entscheidungen i n diesem weiten Sinn t r i f f t auch die Verwaltung, wenn sie i n Erfüllung ihres Vollzugsauftrages die Gesetze i n die W i r k lichkeit umsetzt, indem sie die Vielzahl der Einzelfälle „nach dem Gesetz" gestaltend entscheidet, von einer ihr gesetzlich eingeräumten Verordnungsermächtigung Gebrauch macht, Hilfe gewährt und konkret drohende oder abstrakte Gefahren abwehrt, wenn sie Verwaltungsvorschriften zur gleichmäßigen, koordinierten Tätigkeit der ihr unterstellten Behörden erläßt, Prognosen erstellt, sie bewertet und zur Grundlage ihrer Wirklichkeitsgestaltung macht, wenn sie Maßnahmen etwa zur Stadtsanierung, Verkehrspolitik, Bildungspolitik oder Energiepolitik trifft. Auch die Sprüche der Gerichte, seien es nun die Beschlüsse oder U r teile des Bundesverfassungsgerichts, der obersten Bundesgerichte oder aller übrigen Gerichte, gleichgültig, ob sie i m Rahmen der gerichtlichen Kontrolle der „öffentlichen Gewalt" (Art. 19 Abs. 4 GG), auf dem Gebiet der Freiwilligen Gerichtsbarkeit oder i n privatrechtlichen Streitigkeiten ergehen, stellen solche Entscheidungen dar. I m demokratischen Staat ist selbst das Nicht-Entscheiden insofern von Bedeutung, als es Entscheidungen auslöst oder zumindest auslösen kann. So hindert z. B. das Rechtsverweigerungsverbot 20 die Rechtsprechungsorgane (die Richter) daran, sich der Entscheidung zu entziehen. Die Untätigkeit der Legislative oder der Regierung, gleich, ob sie auf einer Entscheidung beruht oder nicht, provoziert entweder Entscheidungen der Wähler oder — wenn auch z. T. erheblich beschränkt — der Gerichte. Die hier als Ausgangspunkt zugrundegelegte Denkkategorie der Entscheidung ist, da unabhängig von bestimmten Inhalten dessen, was entschieden wird, entschieden werden muß oder entschieden werden darf, unabhängig von der i n jüngster Zeit aufgeflammten Grundsatz-Kontroverse über Sinn und Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft 21 . 20

s. dazu Ekkehard Schumann, Das Rechtsverweigerungsverbot, i n : Z Z P 8 1 (1968), S. 79 - 102 m. umfangreichem Material. 21 s. dazu den noch i m m e r wichtigen Beitrag von H. Ehmke, Festgabe f ü r Smend (1962), S. 26 ff. sowie jüngst E.-W. Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat u n d Gesellschaft als Bedingung der i n d i viduellen Freiheit (1973); E. Forsthoff, Staat der Industriegesellschaft (1971), S. 21 ff.; Hans H. Klein, Die Grundrechte i m demokratischen Staat (1974), S. 34; ders., Gefährdungen, S. 8 ff.; Ch. Graf v. Krockow, Staat, Gesellschaft, Freiheitswahrung, Beilage zu ,Das Parlament' B. 7/1972, S. 9 ff.; k r i t . Auseinandersetzung m i t Böcken^örde, Forsthoff u. K l e i n bei K . Hesse, Bemerkungen zur heutigen Problematik u n d Tragweite der Unterscheidung von Staat u n d Gesellschaft, D Ö V 1975, S. 437 - 443, die m i r ausgewogen u n d w o h l begründet erscheint u n d w o h l auch dem von U. Scheuner i n neuer Zeit immer wieder vertretenen Staatsverständnis entspricht.

80

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

Diese entscheidet, worauf es i n diesem Zusammenhang (noch) nicht ankommt 2 2 , wesentlich m i t über Umfang, Grenzen und Zulässigkeit staatlicher Übernahme von Aufgaben; die ihr zugrundeliegenden Positionen prägen aber auch die Grundrechtstheorie und die gesamte Verfassungsinterpretation 23 . Während die eine Grundauffassung den „Grundrechtskatalog zur Markierung einer Grenzlinie für staatliche Ingerenzen und Regelungskompetenzen, d. h. zur Bestimmung des für ein rechtsstaatliches Gemeinwesen essentiellen Kernbereichs staatsunabhängiger gesellschaftlicher Autonomie heranziehen" w i l l und meint, dies könne nur geschehen, wenn man „ i n den Grundrechten zugleich verbindliche K r i t e rien zur Präzisierung der programmatisch weitgefaßten organisationsrechtlich konzipierten Staatszielbestimmungen sieht und ihre individualrechtliche staatsbegrenzende (!) Erzwingungskraft bis an die Grenzen der letzeren ausdehnt" 24 , sieht es die andere als unerläßlich an, „aus den sozialstaatlich geprägten Grundrechten Aufgaben und zwar neue Aufgaben des Staates" herzuleiten 25 . Wie bei der Kontroverse um Staat und Gesellschaft liegen diesen Meinungen letztlich konträre politische Einschätzungen und Bewertungen zugrunde. Während die zweite von einer erst zu verwirklichenden Sozialstaatlichkeit i. S. offensiver Realisierung realer Freiheit und Gleichheit ausgeht, argumentiert die andere von einer Wertung aus, für die „die Phase der sozialen Realisation i n der Bundesrepublik i m großen und ganzen als abgeschlossen gelten k a n n " 2 6 und „sich der Schwerpunkt (der innergesellschaftlichen Diskussion) immer deutlicher auf die Forderung nach Kollektivierung verbliebener Freiheitspositionen verlagert" 2 7 . 22

A n späterer Stelle w i r d ausführlich auf sie eingegangen werden. s. nur etwa E.-W. Böckenförde, N J W 1974, S. 1529 - 1538. 24 Burmeister, V o m staatsbegrenzenden Grundrechtsverständnis zum Grundrechtsschutz für Staatsfunktionen (1971), S. 52 (Hervorhebung von mir). 25 s. etwa Hans Peter Bull, Staatsaufgaben, S. 155 ff. unter Hinweis auf Häberle, W D S t R L 30 (1972), S. 43 ff. (Hervorhebung von mir). 26 So die Wiedergabe der Ausführungen Forsthoffs bei Burmeister, G r u n d rechtsverständnis, S. 13, wobei dieses Z i t a t bei Forsthoff weder zusammenhängend noch m i t demselben Sinn erscheint. Forsthoff f ü h r t an der genannten Stelle aus: „Inzwischen ist die soziale Realisation i n der Bundesrepublik, w e n n w i r recht sehen, zu einem gewissen (!) Abschluß gekommen. I n der Sozialversicherung, den Institutionen des Arbeitsrechts u n d der Sozialhilfe, vor allem aber i n den mannigfachen Formen sozialer Umverteilung steht ein ausgebildetes u n d bewährtes I n s t r u m e n t a r i u m sozialer Zweckverw i r k l i c h u n g zur Verfügung, das der Verbesserung i n dieser oder jener H i n sicht bedürfen mag, das aber i m großen u n d ganzen als abgeschlossen gelten kann." Forsthoff, V o n der sozialen zur technischen Realisation, Der Staat 9 (1970), S. 145 ff. (S. 146). 27 So Burmeister, S. 13. Der ganze Satz lautet : „Möglicherweise t r i t t dies stärker ins Bewußtsein der Verfassungslehre, seit ,die Phase der sozialen Realisation i n der Bundesrepublik i m großen u n d ganzen als abgeschlossen 23

B. I. Wirklichkeitsgestaltung durch Entscheidung

81

Die unterschiedliche Einschätzung w i r f t ein bezeichnendes Licht auf den aktuellen Stand von Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation: Durchaus achtenswerte konträre politische Wertungen werden i n die Grundrechte und die Verfassung hineingelegt, um ebenso konträre Ergebnisse, allerdings nunmehr i n Verfassungsrecht transformiert, aus ihnen abzuleiten. Ein solches Verfahren ist letztlich auch der Grund dafür, daß mit durchaus plausiblen und anerkannten „Methoden der Verfassungsinterpretation" völlig gegensätzliche Meinungen etwa zur Verfassungsmäßigkeit oder -Widrigkeit einer qualifizierten Mitbestimmung 2 8 oder einer Anti-Konzentrationsgesetzgebung zur Wahrung der Pressefreiheit 29 vertreten werden. Dem kann hinzugefügt werden, daß auf interpretatorischem Weg eine Auflösung solcher Gegensätze ausgeschlossen erscheint, daß hier neue Wege der Vermittlung gesucht und gefunden werden müssen, soll die Grundrechtstheorie nicht zum Tummelplatz beliebiger Lagebeurteilungen m i t allen damit verbundenen Konsequenzen werden 3 0 . Wie bereits ausgeführt, setzt der hier verwendete Entscheidungsbegriff selbstverständlich voraus, daß der Entscheidung staatlicher Funktionenträger nur das unterliegt, was der — wie auch verstandene 31 — Staat i n verfassungsrechtlich zulässiger Weise zu einer seiner Aufgaben machen kann, gleichgültig, wo man hier Grenzen der grundrechtlichen Freiheitsverbürgungen ziehen oder Ausweitungen auf Grund einer sozialstaatlichen Deutung der Grundrechte rechtfertigen will. I n beiden Fällen dürfte jedenfalls m i t Zustimmung zu der Feststellung gerechnet werden können, daß „Kompetenz (sc. zur rechtsverbindgelten kann' (so E. Forsthoff, Der Staat 9 (1970), S. 146), folglich auch nicht mehr die Forderung nach Institutionalisierung eines staatlichen Apparates zur individuellen Daseinssicherung i m Z e n t r u m der innergesellschaftlichen Diskussion steht, sondern sich deren Schwerpunkt immer deutlicher auf die Forderung nach K o l l e k t i v i e r u n g verbliebener Freiheitspositionen verlagert." Gegenüber dieser Lagebeurteilung darf daran erinnert werden, daß bereits i m Jahre 1913 Eduard Rosen t h a i die Idee der sozialen Gerechtigkeit verw i r k l i c h t sah. s. Eduard Rosenthal, Der Wandel der Staatsaufgaben i n der letzten Geschichtsperiode (1913), S. 27. 28 s. dazu eindringlich u n d überzeugend m. Nachw. R. Scholz, Der Staat 13 (1974), S. 91 - 110. 29 s. H. J. Papier, Über Pressefreiheit — E i n Literaturbericht, Der Staat 13 (1974), S. 399 - 414 unter Darstellung u n d Auseinandersetzung m i t den v e r schiedenen Positionen. 30 s. dazu vor allem Robert Leicht, Grundgesetz u n d politische Praxis (1974). Er spricht von einer „eigentümlichen Kategorie des deutschen Verfassungsdenkens: . . . jener Vorstellung nämlich, die Verfassung sei nicht n u r eine politische Prozeßordnung, sondern darüber hinaus eine A r t säkularisierter Heilsplan" (S. 131 - 132). 31 s. etwa die Darstellung der unterschiedlichen Staatsauffassungen bei K. Hesse, D Ö V 1975, S. 437 ff. 6 Zimmer

82

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

liehen Entscheidung) das Signum der „staatlichen" und „Freiheit" das Signum der gesellschaftlichen Sphäre ist" 3 2 , daß also alle drei staatlichen Funktionsträger über Befugnisse verfügen, verbindlich, auch für den gesellschaftlichen Bereich, Entscheidungen zu treffen und diese Entscheidungen durchzuführen. I I . Entscheidung als wirklichkeitsgestaltender Prozeß

Soll der Entscheidungsbegriff als eine Kategorie, die auf Grundstrukturen menschlichen Verhaltens verweist 3 3 , den grundlegenden heuristischen Bezugsrahmen für die Wirktätigkeiten der Funktionsträger abgeben, so bedarf er nicht nur weiterer sach- und strukturbezogener Entfaltung und begrifflicher Ausdifferenzierung, sondern auch der entschlossenen Distanzierung. Weder empirischer „decision making approach" 34 noch dezisionistisch verkürzter Normativismus oder normativistisch verengter Dezisionismus 35 vermögen die Grundlage abzugeben für eine sach- und strukturbezogene Erfassung der einer demokratischen Verfassungsordnung allein angemessenen, nach Verantwortung, Sanktion und Kontrolle gegliederten Funktionsbereiche. § 1: Ablehnung

„dezisionistischen"

Entscheidungsdenkens

Es wurde bereits m i t Nachdruck betont, daß der hier verwendete Entscheidungsbegriff nicht das geringste m i t dem sogenannten „dezisionistischen" zu t u n hat, noch haben kann, mag man unter Dezisionismus 32 So trotz Ablehnung einer weitergehenden Unterscheidung Helmut Rid der, Die soziale Ordnung des GG (1975), S. 48 u n d S. 52. 33 So K . König, Erkenntnisinteressen, S. 257, der die Ansicht v e r t r i t t , der Entscheidungsbegriff könne f ü r die Verwaltungswissenschaft eine ähnliche Bedeutung gewinnen w i e der Normbegriff. Es ist nicht ersichtlich, w a r u m sich diese Bedeutung auf die Verwaltungswissenschaft beschränken sollte. 34 s. dazu H. A. Simon, Administrative Behaviour: A Study of DecisionM a k i n g Processes i n Administrative Organizations (2. Aufl. New Y o r k 1961); Harold D. Lasswell/ A. Kaplan, Power and Society (1950); H. D. Lasswell, The Decision Process (1956); A. de Grazia / H. B. Simeone, Legislative Process, Representation and Decision-Making (Princeton/N. J. 1967). Z u r K r i t i k dieser Lehre s. G. Brunner, Kontrolle, S. 55 f. Die von Brunner (S. 99 i n A n m . 172) wiedergegebene Definition von Richard C. S n y d e r / H . W. B r u c k / B . Sapin erscheint so bemerkenswert, daß sie auch hier reproduziert werden soll: „Decision-making is a process which results i n the selection from a socially defined, l i m i t e d number of problematical, alternative projects of one project intended to b r i n g about the particular future state of affairs envisaged by the decision-makers." Berücksichtigt man, daß der gesamte Vorgang i m Rahmen normativer Bindungen ablaufen kann, so zeigt sich die Fruchtbarkeit dieses Ansatzes. 36 s. dazu eingehender Klaus König, Erkenntnisinteressen, S. 256 f., der den Einseitigkeiten sowohl des C. Schmitt'schen Dezisionismus als auch des N o r mativismus Kelsens entgegentritt. Z u Beziehungen zwischen der Philosophie M a r t i n Heideggers u n d hermeneutischen Auslegungspositionen s. G. Roellecke, W D S t R L 34 (1976), S. 7 ff. (11 ff.).

B. I I . Entscheidung als Prozeß

83

nun Irrationalität, fehlende normative Gebundenheit oder eine „positivistisch verkürzte Normenlehre" 3 6 , also eine Entscheidung verstehen, die entweder „keiner Rechtfertigung an einer ethischen oder juristischen Norm" bedarf, sondern „existenziell" g i l t 3 7 oder bei der „strenger Normativismus" i n „verschleierten Dezisionismus" und damit i n sein Gegenteil umschlägt 38 . I n einem demokratischen Staatswesen muß ausnahmslos jede Entscheidung gerechtfertigt werden 3 0 , ist jede staatliche Entscheidungstätigkeit restlos eingebunden i n den Zusammenhang von Kompetenz, Legitimation, Verantwortung und Kontrolle. Eine „Entscheidungslegitimation ohne Verantwortung" 4 0 gibt es nicht und darf es nicht geben. Die demokratische Grundordnung verweigert sich sowohl der Identifizierung von Recht und Macht als auch von Macht und Recht 41 . Für Norm- und Rechtlosigkeit ist weder für die verfassungsgebundene Legislative noch für Exekutive und Judikative Raum. Irrationalität wäre (rechtswidrige) W i l l k ü r , was allerdings — und hier hat die Wiener Schule Einsichten von dauerhaftem Wert vermittelt 4 2 —, nicht ausschließt, daß zahlreiche Entscheidungen ohne irrationale Elemente nicht auskommen 43 . Aber auch insoweit gelten sie nicht „existenziell", sondern unterliegen den Anforderungen spezifischer Befugnis sowie strukturierter Verantwortung, Sanktion und Kontrolle. Dadurch w i r d „Entscheidung . . . aus dem merkwürdigen Zirkel von Normativismus und Dezisionismus herausgenommen" 44 . Der dezisionistische Entscheidungsbegriff ist i m Zusammenhang dieser Untersuchung bedeutungslos 45 . 36

K . König, Erkenntnisinteressen, S. 257. s. etwa C. Schmitt, Verfassungslehre (1928), S. 87. 38 So Klaus König, Erkenntnisinteressen, S. 257. 39 Letzten Endes gegenüber dem „ o w n consent" der Betroffenen, dem monistischen Bezugspunkt ,Volk 4 . s. dazu H. J. Weigel, Beurteilungsspielraum oder Delegationsbegriff? (1971), S. 36 ff., 133 ff. 40 Siehe die Frage bei Redeker, D Ö V 1971, S. 757 ff. (759) u n d B. Stüer, DVB1. 1974, S. 314. 41 So die beiden Extrempositionen von Schmitt u n d Kelsen, s. K. König, Erkenntnisinteressen, S. 257. 42 s. dazu O. Bachof, Diskussionsbeitrag, i n : V V D S t R L 34, S. 289. Das V e r dienst der Wiener Schule besteht zumindest darin, dies der Theorie der „einzig richtigen Entscheidung" i m m e r wieder entgegengehalten zu haben. 43 I n diesem Sinne verwendet R. Scholz den Begriff der Dezision. s. ders., W D S t R L 34, S. 145 ff. (161). 44 s. dazu Klaus König, Erkenntnisinteressen, S. 257. Dies belastet noch immer den Entscheidungsbegriff. 45 Abzulehnen sind daher auch Begriffe w i e „legislativer Dezisionsprozeß, exekutiver Dezisionsprozeß" s. etwa Böckstiegel, Neue Aspekte der Gewaltenteilung, N J W 1970, S. 1712 ff. (1713 f.). 37

6*

84

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s § 2: Zeitabhängigkeit des Entscheidung

und

Komplexität

s g eschehens

V o n w e i t t r a g e n d e r B e d e u t u n g i s t demgegenüber, daß sich b e i n ä h e r e r U n t e r s u c h u n g jede E n t s c h e i d u n g u n d d a m i t auch die E n t s c h e i d u n g e n a l l e r F u n k t i o n s t r ä g e r als (meist s e q u e n z h a f t e 4 6 ) m e h r oder w e n i g e r k o m p l e x e Prozesse d a r s t e l l e n , d e n e n e i n p u n k t u e l l e r E n t s c h e i d u n g s b e g r i f f (i. S. v o n E n t s c h l i e ß u n g , Entscheid) n i c h t gerecht z u w e r d e n vermag. Diese E i n s i c h t , d i e sich i n d e n verschiedenen E n t s c h e i d u n g s t h e o r i e n u n d entscheidungstheoretischen M o d e l l e n d e r (empirischen) S o z i a l w i s senschaften niederschlägt u n d als höchst f r u c h t b a r e r w i e s e n h a t 4 7 , gew i n n t auch f ü r die ( n o r m a t i v e ) Rechtswissenschaft i m m e r s t ä r k e r B e d e u t u n g 4 8 . Z w a r k a n n sie, d a i h r e N o r m g e b u n d e n h e i t eine f r e i e V e r f ü 46 I m Gegensatz zu simultanen Prozessen, s. dazu F. Naschold, Organisation u n d Demokratie (1971), S. 56 m. Nachw. 47 Z u den außerjuristischen Entscheidungstheorien s. H. W. Gotting er, Grundlagen der Entscheidungstheorie (1974); J. Hagen, Rationales Entscheiden (1974); W. Krelle, Präferenz u n d Entscheidungstheorie (1968); O. Höffe, Rationalität, Dezision oder praktische Vernunft? Z u r Diskussion des E n t scheidungsbegriffs i n der Bundesrepublik, i n : Phil. Jb. 80 (1973), S. 340-368; L. Landgrebe, Situation u n d Entscheidung, i n : Symphilosophein, Bericht über den D r i t t e n Deutschen Kongreß f ü r Philosophie, Bremen 1950 (hrsg. von H. Plessner (1952)), S. 277 ff., 305 ff.; F. Bresson , Les décisions, i n : J. Piaget, Traité de psychologie expérimentale, V I I I , Langage, communication et décision (1965); H. Lübbe, Z u r Theorie der Entscheidung, i n : Collegium Philosophicum, Joachim Ritter zum 60. Geburtstag (hrsg. von E.-W. Böckenförde u. a.) 1965, S. 118 ff. Z u m Bereich unternehmerischen bzw. wirtschaftlichen Entscheidens s. vor allem Biasio, Entscheidung als Prozeß (1969); Gäfgen, Theorie des wirtschaftlichen Entscheidens (3. Aufl. 1974); H. A. Rosenstock, Die Entscheidung i m Unternehmensgeschehen (1963); Schmidt, H. D., L e i stungschance, Erfolgserwartung u n d Entscheidung (1966). Die V e r m i t t l u n g der Entscheidungstheorie w i r d geprüft oder versucht von Michaelis, Die Entscheidung, i n : E. R. Huber-Festschrift (1973), S. 311 - 3 3 7 ; Luhmann, Funktionale Methode u n d juristische Entscheidung, AöR 94 (1969), S. I f f . ; W. Kilian, Juristische Entscheidung u n d elektronische Datenverarbeitung (1974); B. Schlink, I n w i e w e i t sind juristische Entscheidungen m i t entscheidungstheoretischen Modellen theoretisch zu erfassen u n d praktisch zu bewältigen?, i n : Jb. für Rechtssoz. u. Rechtstheorie 2 (1972), S. 322-344 m. zahlr. w. Nachw.; interessant auch J. Habermas, Theorie u n d Praxis (2. Aufl. 1967), S. 231 ff. (346 ff.); Brohm, V V D S t R L 30 (1972), S. 245 ff. (276, 286 f.); Schmitt-Glaeser, V V D S t R L 31 (1973), S. 179 ff. (193 ff.); W. Schmidt, V V D S t R L 33 (1975), S. 183 ff. (200 ff.); ders., AöR 96 (1971), S. 321 ff. (327 ff., 336 ff.); Görlitz, PVS 1971, S. 71 ff. (84 f.). s. auch die Nachweise bei R. Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 145 ff. (149 - 150) i n A n m . 12 u n d die kurze Darstell u n g von R. Dreier, Z u r Problematik, S. 29 u n d 34 f. Es darf bereits hier darauf hingewiesen werden, daß die juristischen Lehren noch zu sehr den Aspekt der V e r w i r k l i c h u n g u n d die Verwirklichungsverantwortung v e r nachlässigen. 48 s. neben den unmittelbar vorangehenden Nachw. etwa die programmatische Forderung F. Ossenbühls, „die Wende v o m Begriffsdenken zum E n t scheidungsdenken zu vollziehen" (DVB1. 1974, S. 309 ff. (313) m. Nachw. i n A n m . 65). Z u r heuristischen Überlegenheit der Konzeption des Entscheidungsprozesses, seiner strukturgebenden, auf Empirie u n d N o r m a t i v i t ä t zu-

85

B. I I . Entscheidung als Prozeß

g u n g ü b e r E r k e n n t n i s g r u n d l a g e n u n d - z i e l e ausschließt, n u r i n äußerst begrenztem U m f a n g auf die empirisch-entscheidungstheoretischen

Op-

t i m i e r u n g s m o d e l l e u n d - k a l k ü l e , w i e sie e t w a die Sozialwissenschaften e n t w i c k e l t h a b e n 4 9 , z u r ü c k g r e i f e n 5 0 ; auch f ü r sie w e s e n t l i c h ist dennoch die Einsicht i n die Grundlagen der allgemeinen

Entscheidungslehre

u n d - t h e o r i e als d e n f o r m a l l o g i s c h e n V o r a u s s e t z u n g e n jedes, also auch des n o r m a t i v - g e b u n d e n e n Entscheidungsprozesses 5 1 . V o r a l l e m i n d e r V e r w a l t u n g s r e c h t s l e h r e h a t es sich als u n e r l ä ß l i c h erwiesen, d e n P r o zeßcharakter v o n V e r w a l t u n g s e n t s c h e i d u n g e n i. S. „ u m f a s s e n d e r I n f o r mationsverarbeitung,

komplexer

Problemanalyse

und

Problemlö-

s u n g " 5 2 , d e r sich „ a u s d e m V e r f a h r e n d e r E n t s c h e i d u n g s f i n d u n g

und

d e r E n t s c h e i d u n g als f o r m a l i s i e r t e m V e r f a h r e n s a b s c h l u ß " 5 3 z u s a m m e n setzt54, hervorzuheben. D e r G r u n d h i e r f ü r l i e g t u. a. d a r i n , daß V e r w a l t u n g s r e c h t s w i s s e n chaft u n d -rechtsprechung, die bis v o r n i c h t a l l z u l a n g e r Z e i t v o r w i e g e n d a n der „ k l a s s i s c h - p u n k t u e l l e n E i n z e l f a l l e n t s c h e i d u n g , v e r k ö r p e r t i m V e r w a l t u n g s a k t " , ausgerichtet w a r e n , sich i n z u n e h m e n d e m M a ß e „makroadministrativen Zuständigkeiten", vielfältig „veränderten Entgleich ausgerichteten Forschungsperspektive s. D. Fürst, Kommunale E n t scheidungsprozesse. E i n Beitrag zur Selektivität politisch-administrativer Prozesse, Baden-Baden 1975, S. 14 ff., 19 ff., 25 ff. m. umfangreichen w. Nachweisen. s. auch Blankenburg / Treiber, Bürokraten als Politiker — Parlamentarier als Bürokraten. Empirie der Entscheidungsprozesse u n d Gewaltenteilung, Die V e r w a l t u n g 5 (1972), S. 272 - 286; auch normativ verwertbares Material findet sich insbes. bei W. Hamel. Die alternativenbedingte Zielvariation. Eine empirische Studie zur Beeinflussung des Entscheidungsziels durch Entscheidungsalternativen, Diss. München 1972; H. Schatz, Der parlamentarische Entscheidungsprozeß. Bedingungen der verteidigungspolitischen Willensbildung i m Deutschen Bundestag, Meisenheim/Glan 1970 (allerdings m i t der bereits kritisierten Verkürzung auf die Willensbildungsproblematik); eine umfassende Studie liegt vor von W. Kirsch, Entscheidungsprozesse, Band 1, Wiesbaden 1970, Bd. 2 u n d 3, Wiesbaden 1971; zur Problematik i m Bereich der Planung s. D. Weiss, Strukturierung iterativer Entscheidungsprozesse bei öffentlichen Planungsvorhaben, V e r w A r c h 63 (1972), S. 241 ff. m. w. Nachw.; die hier vorgetragenen Überlegungen können, da sie möglichst verfassungsbezogen bleiben sollen, n u r sehr begrenzt auf die soziologischen u n4d9 politologischen Theoriebildungen eingehen: I h r Anliegen ist es, die s. dazu vor allem Schlink, Jb. f.zuRechtssoz. 2 (1972), passim, der allerFunktionenordnung desB.Grundgesetzes verdeutlichen. dings zu sehr auf den durchaus angreifbaren Prämissen N. Luhmanns (etwa zur K o n d i t i o n a l s t r u k t u r richterlicher Programmvorgaben) aufbaut. 50 s. Jens-M. Priester, Rationalität u n d funktionale Analyse, i n : Jb. f. Rechtssoz. u. Rechtstheorie 1 (1970), S. 458 - 489. 51 s. R. Scholz, V V D S t R L 34, S. 149 ff. 52 Scholz, S. 149. Wichtig erscheint, daß Scholz hier noch die Problemlösung miteinbezieht. 53 Scholz, S. 149 - 150. 54 Ebenso wie bei Brohm, W D S t R L 30, S. 286 f. findet hier also der E n t scheidungsprozeß seinen Abschluß i m Entscheid. Dabei w i r d aber gerade das Ziel des gesamten Verfahrens, die V e r w i r k l i c h u n g u n d damit auch die V e r wirklichungsverantwortung, ausgeklammert.

8 6 2 .

Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

scheidungs-, Handlungs- und Eingriffsmustern" 5 5 gegenübersehen, deren umfassende Breiten- und Tiefenwirkungen m i t einem punktuellen Entscheidungsbegriff nicht sachgerecht zu erfassen sind und die vor allem erhebliche Rechtsschutzprobleme aufwerfen 5 6 . Dabei gewinnt der Zeitfaktor als allgemeines Strukturmerkmal des Entscheidungsprozesses ausschlaggebende Bedeutung sowohl für seine Steuerung als auch für die Effektivität des Rechtsschutzes, mag es sich dabei um mehr oder weniger umfassende Planungsentscheidungen, die nur mit Hilfe eingehender Prognoseverfahren und auf Grund sorgfältiger Prognoseentscheidungen normgemäß bewältigt werden können, handeln oder u m weitreichende makroökonomische Lenkungsentscheidungen: I n jedem Falle bedarf es für eine angemessene und sinnvolle Erfassung auch unter rechtlichen Aspekten 5 7 der Einsicht i n den Charakter der Entscheidung als einem zeitgeprägten Geschehen58, als zeitabhängigem Prozeß der Willensbildung, Informationsverarbeitung und Wirklichkeitsgestaltung. Die stärkere Berücksichtigung des Prozeß- und Verlaufcharakters von Entscheidungen ist nicht allein den Entscheidungsabläufen innerhalb der m i t umfassenden Planungs- und Lenkungsaufgaben betrauten öffentlichen Verwaltung angemessen 59 ; sie verweist vielmehr auf die formal-allgemeinen, jeder bewußten Tätigkeit und Entscheidung zugrundeliegenden und sie strukturierenden objektiven Elemente als solchen eines Entscheidungsvorganges, als eines umfassenden, i n der Zeit ablaufenden Geschehens. Bisher war die Rechtswissenschaft zu sehr auf nur einen Ausschnitt innerhalb des Entscheidungsgeschehens, das durch die lineare Zeitkomponente zusammengehalten wird, ausgerichtet, dem sie, unter weitgehender Vernachlässigung der anderen „Teilabschnitte", ihre fast aus55

s. Scholz, W D S t R L 34, S. 156. s. den Problemaufriß bei Scholz, S. 156. M i t den Breiten- u n d Tiefenw i r k u n g e n kommen allerdings auch wieder die Entscheidungsfolgen zur Geltung, s. auch Schmidt-Assmann, W D S t R L 34 (1976), S. 221 ff. (224 ff.). 57 Wichtige Bemerkungen dazu finden sich bei J. Schwarze, DVB1. 1974, S. 893 - 901 (insbes. S. 897). 58 s. dazu die grundlegenden Ausführungen von Biasio, S. 32 ff. m i t der Folgerung (S. 36), daß „die Entscheidung nicht ein punktuelles Vorkommnis sein kann, sondern daß sie . . . ein Geschehen ist, das sich i n die Zeit erstreckt". Biasio versucht damit, psychologische Grundeinsichten für eine betriebswirtschaftliche Entscheidungslehre fruchtbar zu machen, s. dazu auch H. Rosenstock, Die Entscheidung i m Unternehmensgeschehen (1963). 59 Z u den Verwaltungsaufgaben s. Erich Becker, Verwaltungsaufgaben u n d Verwaltungshandeln, i n : Morstein M a r x , V e r w a l t u n g (1965), S. 187 ff.; insbes. zu Ausmaß u n d Umfang von Planungs- u n d Lenkungsaufgaben s. R. Scholz, W D S t R L 34 (1976), S. 175 ff. m. Nachw. insbes. i n A n m . 121 ff. Z u m v e r änderten Aufgabenumfang u n d zu neuen Handlungsformen s. auch P. Häberle, W D S t R L 30 (1972), S. 43 ff. (57 ff.); siehe auch Schmidt-Assmann, W D S t R L 34 (1976), S. 221 ff. (223 ff.) ebenfalls m. zahlr. w. Nachw. 56

B. I I . Entscheidung als Prozeß

87

schließliche Aufmerksamkeit widmete. So konzentrierte man sich etwa bei Verwaltungsentscheidungen fast ausschließlich auf den „formalen Verfahrensabschluß" 60 i. S. des förmlichen Entschlusses, Entscheids oder gar Bescheids, bei Entscheidungen der Rechtsprechungsorgane auf den als Ergebnis einer Sinnermittlung ausgewiesenen 61 Richterspruch, bei Entscheidungen der Legislative auf den i m Gesetzestext fixierten Gesetzesbeschluß62. Die erkenntnismäßigen und dogmatischen Kosten derartiger Reduktionen sind beträchtlich und werden bei weitem nicht durch den Gew i n n an formal-logischer Präzision und dogmatischer Schärfe und Genauigkeit aufgewogen. M i t ihnen geht insbesondere der dynamische Aspekt aller wirkenden Tätigkeit verloren, hinter der lebendige Kräfte m i t - und aufeinander einwirken. Abgesehen von den Verwaltungsentscheidungen, bei denen die Verluste mehr und mehr bemerkt werden 63 , gilt dies i n ganz besonderem Maße für die Entscheidungen der Legislative und der Rechtsprechungsorgane. Einen gewichtigen Posten auf der Verlustliste bildet z. B. das anhaltende Fehlen einer wissenschaftlich ausgearbeiteten Gesetzgebungslehre 6 4 . Indem vor allem die empirisch ausgerichteten Wissenschaften aufdecken, daß der Gesetzesbeschluß tendenziell immer weniger das Eigenprodukt des verfassungsmäßigen „Gesetzgebers", sondern das Erzeugnis anderer, vorparlamentarischer Instanzen ist oder zu werden droht 6 5 , haben sie bisher kaum beachtete verfassungsrechtliche und -dogmatische Aufgabenfelder erschlossen. Auch die parlamentarische Überprüfung exekutiver Planungsentscheidungen erweist sich nur dann als sinnvoll, wenn sie sich nicht auf den formalen Planungsentscheid beschränkt, sondern eine Information über die Grunddaten und Prognosen erfolgt, weil „ n u r eine ausführliche, alle wesentlichen Daten der Bestandsaufnahme und Prognose erfassende schriftliche Äußerung dem Parlament die Gelegenheit gibt, sich über den Planungsbereich zurei80

R. Scholz, V V D S t R L 34, S. 150. s. dazu vorerst die K r i t i k von Ekkehard Stein, Menzel-Festschrift, S. 3 ff. 62 Besonders deutlich D. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 62 i n A n m . 122: „Entgegen einer weitverbreiteten Meinung k a n n nicht die Norm, sondern n u r der Text interpretiert werden." I m Text (S. 62) heißt es: Sowohl bei geschriebenen als auch ungeschriebenen Rechtsätzen sei „ein Text bekannt, d. h. es sind ,Zeichen' vorhanden, deren Sinn es zu erforschen gilt". 63 s. etwa W. Brohm, V V D S t R L 30 (1972), S. 245 ff. (275 ff.). 84 Die Arbeit von P. Noll (Gesetzgebungslehre) versucht hier bereits mehr als Pionierarbeit zu leisten. 65 s. dazu die der gesamten A r b e i t zugrundeliegende Hypothese Th. Ellweins, daß „unter den gegenwärtigen Verfassungsbedingungen die staatsleitenden Funktionen immer mehr von der Regierung u n d der i h r unterstellten Bürokratie wahrgenommen" werden, wodurch ein „Defizit an politischer Führung" entstehe (Regierung u n d Verwaltung, 1. Teil: Regierung als politische Führung, S. 13 f. u n d passim). 61

88

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

chend zu informieren" 6 6 . Besonders nachhaltig w i r k t sich allerdings die verbreitete Gleichsetzung von Entscheidung und Auslegung i m Rahmen richterlicher Entscheidungstätigkeit aus. Dies w i r d deutlich, wenn größere Klarheit über den Ablauf eines Entscheidungsprozesses besteht. Obwohl alle Phasen und Elemente des Entscheidungsvorganges miteinander i n Wechselwirkung stehen 67 , kann seine Gliederung i n gedankliche Stadien „vermeidbare Fehler vermeiden helfen" 6 8 . Unter Berücksichtigung gerade der rechtlich normierten Verfahren 6 9 liegt allem Entscheiden ein entweder von dem Entscheidenden selbst bestimmtes oder i h m (normativ) vorgegebenes Ziel zugrunde, das unmittelbar oder auch i m Wege neuer, i n die Durchführung eingebundener selbständiger Entscheidungsprozesse 70 zu verwirklichen ist. Ziel einer Entscheidung ist letzten Endes immer und i n irgendeiner Form die Gestaltung der Wirklichkeit, sei es, daß diese „kontrafaktisch stabilisiert" oder auch i n einer bestimmten Richtung verändert werden soll. Damit dieses Ziel erreicht werden kann, müssen Informationen gesammelt, analysiert, verarbeitet und bewertet werden. A u f der einen Seite bedarf es der Information über den gegenwärtigen Zustand der W i r k lichkeit, auf der anderen hinreichender Kenntnisse über die Bedingungen entweder seiner zukünftigen Stabilisierung oder seiner Veränderung i m Sinne des Entscheidungszieles. Auch dieser Schritt innerhalb des Entscheidungsprozesses kann, wie noch näher zu zeigen sein wird, 66

Meinhard Schröder, Planung auf staatlicher Ebene. Rechtsstaatliche u n d demokratische Aspekte (1974), S. 68. Die Planungsentscheidung als Prozeßabschluß k a n n das Parlament i n eine „Ratifizierungsnotlage" bringen, s. den Zwischenbericht der Enquete-Kommission f ü r Fragen der Verfassungsreform, BT-Drucksache VI/3829, S. 47; s. auch E.-W. Böckenförde, Planung zwischen Regierung u n d Parlament, Der Staat 11 (1972), S. 429 ff. (S. 441 -442: Planung als „stufenweiser Entscheidungsprozeß", S. 442 unter 5 sowie S. 443 ff. m. w. Nachw.). Z u r Notwendigkeit, bei Planentscheidungen „anstelle der u n bestimmten Rechtsbegriffe die administrative Entscheidung als Ganzes i n den Blick zu nehmen u n d i n den Vordergrund zu heben" s. Fritz Osseribiihl, DVB1. 1974, S. 309 ff. (313); s. auch Krawietz, Unbestimmter Rechtsbegriff, öffentliches Interesse u n d gesetzliche Gemeinwohlklauseln als juristisches Entscheidungsproblem, Der Staat 11 (1972), S. 349 ff.; Schmidt-Eichstaedt, Ermessen, Beurteilungsspielraum u n d eigenverantwortliches Handeln der V e r waltung. Z u m Umfang der B i n d u n g des Ermessens an die Begriffe u n d den Tatbestand der Ermessensermächtigung, AöR 98 (1973), S. 173 ff. sowie Schmidt-Assmann, W D S t R L 34, S. 224 m. Nachw. i n A n m . 4 u n d S. 225 i n A n m . 8, der die Interdependenzen besonders hervorhebt. 67 s. dazu (für das Gesetzgebungsverfahren) Peter Noll, Gesetzgebungslehre (1973), S. 82. 88 P. Noll, S. 86 unter 6. s. auch W. Schmidt, N J W 1975, S. 1753 (1756). 89 E t w a des Gesetzgebungs-, Verwaltungs- oder Gerichtsverfahrens. Z u r Bedeutung von Verfahren als S t r u k t u r von Entscheidungsprozessen s. N. Lühmann, Legitimation durch Verfahren (1969) sowie ders., Rechtssoziologie 1, S. 142 ff., w o die Verfahrensstruktur als „soziales System" herausgestellt w i r d (s. auch S. 162 ff.). 70 So etwa bei Ausübung einer Verordnungsermächtigung nach A r t . 80 GG.

B. I I . Entscheidungswirkung u n d Entscheidungsverantwortung

89

normativ ausgestaltet sein, indem etwa genau festgelegt ist, welche Informationen zur Grundlage der Entscheidung gemacht werden dürfen und welche nicht, i n welchem Umfang sie zu berücksichtigen sind und nach welchen Maßstäben ihre Bewertung zu erfolgen hat 7 1 . I m Falle (auch bei normativer Bindung möglicher) alternativer Entscheidungsmöglichkeiten müssen die Auswirkungen und tatsächlichen Folgen der jeweiligen Realisierungsmöglichkeiten erforscht, miteinander verglichen 72 und je nach Zielgerechtigkeit, -angemessenheit oder -erforderlichkeit bewertet werden. Dabei können normative Vorgaben wieder zu gewissen Einschränkungen führen, indem bereits eine oder mehrere Entscheidungsmöglichkeiten ausgefällt und verboten werden 7 3 , womit auch (normativ) ihre Realisierungsmöglichkeit entfällt. Häufig bedarf es hier (u. U. risikoreicher) Tatsachen- und Folgenprognosen, d. h. tentativer gedanklicher Entwürfe i n die Zukunft. Des weiteren müssen die M i t t e l und Methoden bestimmt werden, die für die Zielerreichung erforderlich sind; sie können ebenfalls vorab und generell normiert sein. Endlich muß ein Entschluß gefaßt, ein Entscheid gefällt werden. Damit hat der Entscheidungsprozeß allerdings noch keineswegs sein Ende, seinen Abschluß gefunden. § 3: Entscheidungswirkung

und

Entscheidungsverantwortung

M i t dem Entschluß, Entscheid, kurz: dem formalen und evtl. formalisierten Abschluß der Entscheidungsbildung ist die Aufgabe des Entscheidenden noch nicht gelöst: Es muß, denn darin besteht gerade der Sinn und die innere Rechtfertigung des gesamten Entscheidungsprozesses, dafür gesorgt werden, daß die Entscheidung durchgeführt, „ i n die Wirklichkeit umgesetzt" 74 wird, daß sie also die sozialen Wirkungen hervorbringt, die mit ihr bewirkt werden sollten. 71

M a n denke an strafrechtliche

Verwertungsverbote,

Beweisgrundsätze

u. a. 72 Z u dieser von i h m so genannten „komparativen Methode" s. Noll, S. 126 bis 127. 73 E t w a extensive Analogien i m Strafrecht. 74 G. Brunner, Kontrolle, S. 66. s. dazu vor allem die wichtigen Gedanken bei H. Steiger, Organisatorische Grundlagen des parlamentarischen Regierungssystems (1973), S. 22 ff., insbes. S. 24: „Denn die Gestaltung der W i r k lichkeit geschieht nicht durch das Sollen einer Handlung, sondern durch ihren Vollzug." E i n wesentlicher Mangel der Textsinninterpretation besteht darin, daß sie nicht den gesollten Vollzug, sondern lediglich das durch Zeichen vermittelte Sollen i n den Blick n i m m t , s. dazu die eingehenderen D a r legungen i m Fortgang der Untersuchung, s. auch die Phasenfolge bei Biasio, S. 45 f.: Orientierung an der äußeren Situation-Problemerfassung-Formulierung von Alternativen-Informationsbeschaffung (Orientierung) über A l t e r nativen-Verarbeitung der Information durch Bewertung-Entschluß (Wahl einer Zielmöglichkeit)-Handlung. I n gleicher Weise w i r d i n der angelsächsischen L i t e r a t u r (Nachw. bei Biasio, S. 46) die V e r w i r k l i c h u n g i n den E n t scheidungsprozeß miteinbezogen: Identification of the Problem — Obtaining

90

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

Der Entscheidungsprozeß als verbindliches staatliches Entscheidungsgeschehen vollendet sich daher erst — und dies kann nicht nachdrücklich genug betont werden —, i n seinen faktischen (und normativen) Wirkungen, i n der sozialen Realität. Damit die intendierten Wirkungen eintreten, kann es erforderlich werden, daß die Auswirkungen gesteuert, mögliche oder eingetretene Fehlläufe korrigiert werden. Liegt die Durchführung i n der Hand des Entscheidenden, so ist er auch für sie verantwortlich. Ist die Durchführung i h m entzogen, so können Fehlläufe neue Entscheidungsprozesse i n Gang setzen, für die dann ein anderer die Verantwortung trägt und verantwortlich gemacht w i r d 7 5 . Diese allgemeine Prozeß- und Verantwortungsstruktur 7 6 ist allen Entscheidungen der Legislative, der Exekutive und auch — obgleich eingehender normiert und formalisiert — der Judikative gemeinsam, mag sie auch i n unterschiedlicher Intensität hervortreten. Betrachtet man alles (staatlich) verbindliche Entscheiden und Wirken als Emanation einer zur verantwortlichen Wahrnehmung anvertrauten Befugnis, so w i r d sichtbar, daß die übertragene Verantwortung sich keineswegs auf irgendeinen der oben genannten Teilabschnitte des (modellhaften) Phasenablaufs beschränkt, sondern den gesamten Entscheidungsprozeß umfaßt. Dies bedeutet einmal, daß die Entscheidungsverantwortung prinzipiell auch die intendierten Wirkungen mitumfaßt, zum anderen, daß eine zutreffende Aussage über die sachgemäße oder unsachgemäße, zureichende oder mangelhafte, verantwortungsgemäße oder verantwortungslose Erfüllung der Entscheidungsaufgabe, necessary information — Production of possible solutions — Evaluation of such solutions — Selection of strategy of Performance — A c t u a l Performance subsequent learning and revision. 76 Es ist auch denkbar, daß die Verwirklichungsverantwortung des E n t scheidungsträgers weiterbesteht u n d die Durchführungsverantwortung überlagert. I n diesem Falle müssen die durchführenden Organe die weiterbestehende Verantwortung des Entscheidungsträgers permanent mitberücksichtigen, damit dieser nicht Sanktionen ausgesetzt w i r d , für deren Ursachen er nicht verantwortlich ist. 76 Grundlegend hierzu u n d zur Verallgemeinerungsfähigkeit der Aussage: Biasio, S. 50: Die Entscheidung sei als verbindliche Zielsetzung der V e r w i r k lichungsphase übergeordnet, „ i n d e m als Korrelat zur Realisationsabsicht die Verantwortung h i n z u t r i t t : M i t der Entscheidung n i m m t der Dezident die Verantwortung auf sich, daß der durch die Entscheidung entstandene V e r wirklichungsauftrag ausgeführt w i r d " . Ä h n l . die Betonung der V e r w i r k l i chungsverantwortung des Entscheidungsträgers bei Rosenstock, S. 38. Bereits hier darf darauf hingewiesen werden, daß die Verantwortung der Legislative f ü r die V e r w i r k l i c h u n g der Gesetze nicht m i t dem Gesetzesbeschluß endet. Sie ist dem Volk, das sie politisch sanktionierbar repräsentiert, nicht nur verantwortlich dafür, daß überhaupt Gesetze beschlossen werden, sondern daß sie dem Verwirklichungsauftrag entsprechend durchgeführt werden. Jede nicht legitimierte Abweichung i m Stadium der verwirklichenden Durchführung bringt daher nicht allein die Verantwortung des abweichenden Organs ins Spiel, sondern tangiert auch die parlamentarische Verantwortlichkeit.

B. I I . Entscheidungswirkung u n d Entscheidungsverantwortung also e f f e k t i v e

K o n t r o l l e , n u r m ö g l i c h ist, w e n n alle

Abschnitte

91 des

Entscheidungsvorganges, einschließlich d e r e i n g e t r e t e n e n oder p r o g n o stizierbaren realen A u s w i r k u n g e n — nicht n u r ein T e i l — der P r ü f u n g zugrundegelegt werden 77. Gerade w e g e n d e r g r u n d s ä t z l i c h e n F o r d e r u n g , daß es k e i n e E n t s c h e i d u n g s b e f u g n i s oder E n t s c h e i d u n g s l e g i t i m a t i o n ohne V e r a n t w o r t u n g geben d a r f , erscheinen die a l l g e m e i n e n , b i s w e i l e n s t ä r k e r , b i s w e i l e n n u r schwach h e r v o r t r e t e n d e n , dennoch j e d e r E n t s c h e i d u n g z u g r u n d e l i e g e n d e n Phasen eines Entscheidungsvorganges bis h i n z u d e n r e a l e n A u s w i r k u n g e n auch j u r i s t i s c h v o n e r h e b l i c h e r B e d e u t u n g . D e r kennzeichnende M a n g e l z a h l r e i c h e r Versuche, d e n entscheidungsprozessualen A n s a t z rechtswissenschaftlich f r u c h t b a r z u machen, l i e g t d a r i n , daß l e d i g l i c h d e r k o m p l e x e Prozeß der E n t s c h e i d u n g s b i l d u n g bis z u m f o r m a l e n A b s c h l u ß i n d e n B l i c k g e r ä t u n d d a m i t d i e höchst r e l e v a n t e n V e r a n t w o r t u n g s b e z ü g e h i n s i c h t l i c h d e r E n t s c h e i dungswirkungen nicht thematisiert werden 78. Hierzu mag beigetragen 77 Daraus können sich „Überforderungsgrenzen" richterlicher Kontrolle ergeben, etwa w e n n ein Gericht „mangels technischen Apparats außerstande ist, die der Sache nach gebotenen Tatsachenfeststellungen u n d Folgenerwägungen sachgemäß durchzuführen", s. Ralf Dreier, Zur Problematik, S. 35 m. A n m . 95. Dieser Aspekt ist von der Auslegungslehre bisher fast v ö l l i g übersehen worden. 78 s. etwa W. Brohm, W D S t R L 30, S. 286, demzufolge die sozialwissenschaftliche Definition der Entscheidung diese als „Ergebnis eines Informationsverarbeitungsprozesses" begreift. B r o h m w i r f t dieser Definition vor, sie vernachlässige das Machtproblem, indem sie die Rationalität des Entscheidungsprozesses absolut setze; sodann versucht er eine Neudefinition des V e r waltungsaktes als den „ f ü r die V e r w a l t u n g verbindlichen Abschluß eines Willensbildungs- u n d Informationsverarbeitungsprozesses . . . " . s. auch R. Scholz, W D S t R L 34, S. 149- 150: „Der Entscheidungsprozeß setzt sich aus dem Verfahren der Entscheidungsfindung u n d der Entscheidung als formalisiertem Verfahrensabschluß zusammen." s. auch die w. Nachweise zu der so gekennzeichneten organisations- u n d entscheidungstheoretischen S t r u k t u r der Verwaltungsverantwortung S. 150 i n A n m . 12. s. auch N. Luhmann, Theorie der Verwaltungswissenschaft (1966), S. 67 ff. (s. auch ders., L e g i t i m a tion durch Verfahren, S. 203 ff.); ders., Zweckbegriff u n d Systemrationalität (1968/73), S. 88 ff., 166 ff., 257 ff.; Schlink, i n : Rechtstheorie als Grundlagenwissenschaft der Rechtswissenschaft (1972), S. 322; Reinermann, Programmbudgets i n Regierung u n d V e r w a l t u n g (1975), S. 67 ff., 295 ff.; stärkere Berücksichtigung findet das Handlungsergebnis bei K . König, Erkenntnisinteressen, Exkurs: Entscheidungstheorie, S. 247 ff. (insbes. S. 262 unten, 263 oben); der hier gemachte E i n w a n d richtet sich auch gegen die A r b e i t von W. Kilian, Juristische Entscheidung u n d elektronische Datenverarbeitung (1974), die die Rechtsfindung als sequentiellen Informationsgewinnungs- u n d -Verarbeitungsprozeß begreift, s. dazu die Darstellung u n d K r i t i k bei Ralf Dreier, Z u r Problematik, S. 34. Dieses Verständnis kann, w i e Dreier zutreffend anmerkt, n u r wenig über den gegenwärtigen Stand der juristischen Methodenlehre hinauskommen, da sein Ansatzpunkt bereits zu eng ist: J u r i stische Entscheidung ist nicht allein Rechtsfindung, sondern Rechts- u n d Wirklichkeitsgestaltung, sie ist i m m e r auch Vergleich zwischen w i r k l i c h k e i t s bezogener Normintention u n d hypothetisch-tentativer, prognostischer Fol-

92

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

haben, daß die sozialwissenschaftlichen i n p u t - o u t p u t - M o d e l l e 7 9 n u r z u l e i c h t d e n E i n d r u c k erwecken, daß m i t d e r A b g a b e des Entscheids ü b e r ein

herangetragenes

Ordnungs-

oder

Entscheidungsproblem

an

die

U m w e l t des Entscheidungssystems d i e A u f g a b e e r f ü l l t , die V e r a n t w o r t u n g erloschen i s t 8 0 . D e m g e g e n ü b e r b e s t ä t i g t e i n B l i c k auf d i e g r u n d l e g e n d e n n o r m a t i v e n V e r a n t w o r t u n g s b e z ü g e d e r V e r f a s s u n g die h i e r vertretene Auffassung, die zudem i n zahlreichen Stellungnahmen z u m E n t s c h e i d u n g s d e n k e n auch durchaus a n k l i n g t 8 1 . H a t die V e r f a s s u n g d i e G e s t a l t u n g d e r i n d i v i d u e l l e n u n d sozialen L e b e n s v e r h ä l t n i s s e d u r c h Gesetz d e m aus f r e i e n W a h l e n h e r v o r g e g a n g e n e n P a r l a m e n t v o r b e h a l t e n , so t r ä g t das P a r l a m e n t g r u n d s ä t z l i c h auch die V e r a n t w o r t u n g d a f ü r , daß sich die m i t d e n Gesetzen i n t e n d i e r t e n W i r k u n g e n auch tatsächlich realisieren 8 1 3 -; w o r i n läge sonst der S i n n d e r a u f w e n d i g e n V e r f a h r e n ? U n t e r diesem G e s i c h t s p u n k t k a n n die B i n d u n g v o n E x e k u t i v e u n d J u d i k a t i v e a n das Gesetz ( A r t . 20 A b s . 3 G G , A r t . 97 G G ) durchaus als M i t t e l v e r s t a n d e n w e r d e n , die genkonkretion. Sie ist eingebunden i n den Rahmen von Sollen u n d Können, denn „Nicht-Können impliziert Nicht-Sollen". Die sich daraus ergebenden entscheidungstheoretischen Folgerungen werden k l a r gesehen von F. Scharpf, Demokratietheorie, S. 10 ff.: „ D a m i t w i r d es möglich, die Analyse . . . auf die Situation des Entscheidenden u n d den normativen (!) K o n t e x t der Entscheidung zu erstrecken" (S. 11). 79 s. N. Luhmann, Zweckbegriff und Systemrationalität, S. 171 ff. Dieses Modell w i r d verarbeitet von Brohm, V V D S t R L 30, S. 276; es k l i n g t ebenfalls an bei Richard Bartlsperger, V V D S t R L 33 (1975), S. 263 u n d bei H. D. Jarass, P o l i t i k u n d Bürokratie, S. 33. 80 Daß dies nicht zutrifft, zeigen vor allem Planungsentscheidungen, bei denen nach Erlaß des Planentscheids alles darauf ankommt, daß sich die planerische Zielsetzung verwirklicht. H i e r f ü r bedarf es sorgfältiger Beobachtung der Verwirklichungsabläufe, ihrer Steuerung u n d möglicherweise auch der K o r r e k t u r . Dasselbe g i l t f ü r Prognoseentscheidungen. I n diesen Bereichen gewinnt die nach dem Entscheid einsetzende Verwirklichungsverantwortung große Relevanz, s. dazu R. Scholz, V V D S t R L 34, S. 172 f. 81 So, wenn R. Scholz von der Verwaltungsverantwortung als einem „Prozeß umfassender Informationsverarbeitung, komplexer Problemanalyse und Problemlösung" spricht u n d i h n m i t dem Entscheidungsprozeß gleichsetzt (VVDStRL 34, S. 149). M i t dem Begriff der Problemlösung ist dabei sicherlich nicht das Auslegungsproblem, sondern das aus einem sozialen Ordnungsbedürfnis heraus entstandene reale Sachproblem gemeint, dessen L ö sung reale E i n w i r k u n g i m Rahmen eines komplexen Entscheidungs- u n d Verantwortungsprozesses erfordert. Zutr. auch Fürst, Kommunale Entscheidungsprozesse, S. 174 - 175, w e n n er auf die Bedeutung des »outcome' als den Wirkungen des ,output' hinweist (m. Nachw.). 81a I m Unterschied zur Verfassungsrechtslehre wenden sich gegenwärtig Soziologie, Rechtssoziologie u n d Politikwissenschaft verstärkt der sog. I m p l e mentationsforschung zu. Z u r Orientierung s. Renate Mayntz, Die Implementation politischer Programme: Theoretische Überlegungen zu einem neuen Forschungsgebiet, Die V e r w a l t u n g 1977, S. 51 ff. Unter Implementation w i r d dabei „die Durchführung bzw. Anwendung der i m Prozeß der Politikentwickl u n g entstandenen Gesetze . . . " verstanden, s. auch G. Teubner, Folgenkontrolle u n d responsive Dogmatik, Rechtstheorie 1975, S. 179 ff.

B. I I . Entscheidungswirkung u n d Entscheidungsverantwortung

93

Verwirklichung der gesetzgeberischen Intentionen zu gewährleisten. Über die umfassende parlamentarische Kontrolle, über Ministerverantwortlichkeit sowie die legislativen Interpellations-, Inquisitions- und Sanktionsmöglichkeiten, von denen noch eingehender zu sprechen sein wird, verfügt die Legislative auch über die Mittel, ihren gesetzlichen Wirkanordnungen Wirksamkeit zu verleihen, ihrer Verantwortung für die Verwirklichung gerecht zu werden. I m Unterschied zum konstitutionellen Staat, i n dem alle diese Einwirkungsmöglichkeiten (wegen der faktisch nicht bestehenden Sanktionsmöglichkeiten gegenüber der monarchischen Exekutive) fehlten 8 2 , unterliegt die Verwirklichungsverantwortung i m demokratischen Staat gerechtfertigten Sanktionen: Mehrheiten werden gewählt und an die Macht gebracht, damit sie ihre politische Macht i m Sinne ihrer programmatischen Zielsetzungen ausüben. Nach Ablauf der Wahlperiode entscheidet der Wähler nicht danach, wie die Gesetzestexte aussehen, die die Mehrheit beschlossen hat, sondern ob diese fähig war, ihre Gesetze i n die Wirklichkeit umzusetzen. Über die politische Führungskraft und den politischen Führungsanspruch entscheidet nicht das geschriebene Gesetzeswort, sondern das Maß der Tatkraft und W i r k effektivität. Dem entspricht ein Verständnis des Gesetzes als „offene Vorausbestimmung" 83 , die noch kooperativ-arbeitsteilig organisierter 84 Verwirklichung bedarf. Da es an dieser Stelle allein darauf ankommt zu zeigen, daß die normativen verfassungsgesetzlichen Verantwortungszusammenhänge die Einbeziehung auch der Entscheidungswirkungen nahelegen, bedarf es keiner weiteren Erörterung der Bedingungen, die diese Verwirklichungsverantwortung organisieren und strukturieren. Es soll nur noch kurz dargetan werden, daß sich auch die Entscheidungsverantwortung von Exekutive und Judikative nicht i m Entscheid erschöpft, daß sie hier ebenfalls bis i n die Auswirkungen hinein normiert wird. Dafür genügt es, etwa auf die Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes hinzuweisen, nach denen die Behörde, die einen Verwaltungsakt erlassen hat, diesen auch — notfalls i m Wege des Zwanges — vollzieht 8 5 . Nach den Vollstreckungsvorschriften der Ver82 s. etwa D. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 88 ff. (90 ff.); Fraenkel, Gewaltenteilung (1957), S. 103; D. Grosser, V o m monarchischen Konstitutionalismus zur parlamentarischen Demokratie (1970), S. 1 ff.; zur Effektivität der juristischen Ministerverantwortlichkeit i m Kaiserreich s. Hans-Joachim Blank, V e r w a l t u n g u n d Verwaltungswissenschaft, i n : Politikwissenschaft (hrsg. von Kress / Senghaas, Ausg. 1972), S. 315 ff. (326). 83 Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 260 ff. (§ 55). 84 R. Scholz, W D S t R L 34, S. 163. Zutr. heißt es S. 161: „ V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstehen dem Gesetz; seine Entscheide (!) haben sie i n konkretisierender Rechtsanwendung zu verwirklichen." 85 s. etwa § 7 V w V G .

94

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

waltungsgerichtsordnung erledigt sich die Entscheidungsverantwortung der Judikative keineswegs mit dem vollstreckungsfähigen Entscheid 86 . Mögen die Voraussetzungen und Modalitäten i n den verschiedenen Gerichtszweigen auch unterschiedlich ausgestaltet sein, so ist sie dennoch i n die Verwirklichung ihrer Entscheide eingeschaltet und trägt dafür — wenn auch unterschiedlich ausgestaltete — Verantwortung. Besonders unter dem Aspekt legislativer Verantwortung für die Verwirklichung ihrer Gesetzesbeschlüsse und angesichts der Bindung von Exekutive und Judikative an das Gesetz (Art. 20, 97 GG) lassen sich von dem hier vertretenen Ansatz aus zumindest einige grundlegende Fragen verdeutlichen, wenn man, ausgehend von dem legislativen Entscheidungsprozeß, dessen prinzipielles Verhältnis zu den (durchführenden bzw. kontrollierenden) Entscheidungsprozessen von Exekutive und Judikative untersucht. § 4: Verhältnis zwischen legislativem Entscheidungsprozeß und exekutiver bzw. judikativer Wirktätigkeit Der (legislative) Gesetzgebungsprozeß setzt zunächst eine klare Bestimmung des m i t i h m i n der sozialen Wirklichkeit verfolgten Zieles voraus 87 , das darin bestehen kann, diese entweder zu ändern oder vor Veränderung zu bewahren 88 . Hinsichtlich der Zielsetzung unterliegt der Gesetzgeber des Grundgesetzes (neben anderen Kompatibilitätsgeboten 8 9 ) den Schranken der Verfassung (Art. 1 Abs. 3 GG) 9 0 . Die Zielbestimmung, aber auch die zielgerichtete Verwirklichung, setzt voraus, daß der Gesetzgeber „die Sachverhalte, die er beeinflussen — verändern oder vor Veränderung bewahren — w i l l , möglichst genau" kennt 9 1 , daß also Informationen gesammelt (etwa die betroffenen Interessen gehört), Erkenntnisse analysiert, verglichen und bewertet werden. A l ternative Realisierungsmöglichkeiten müssen i n ihren Auswirkungen auf die sozialen Verhältnisse prognostisch erforscht 92 , unter Berücksichtigung normativer Gebote (Verhältnismäßigkeitsprinzip) oder Verbote (Willkür) miteinander verglichen und nach Zielgerechtigkeit und ~

86

s. etwa § 167 Abs. 1 Satz 2 V w G O . s. dazu eingehend P. Noll, Gesetzgebungslehre, S. 72 ff. 88 P. Noll, S. 82 ff.; s. auch Larenz, Die Bindung des Richters an das Gesetz als hermeneutisches Problem, Festschrift f ü r E. R. Huber (1973), S. 291 ff. (S. 304 f.). 89 Noll (S. 98 - 103) unterscheidet insoweit faktische Bindungen u n d (mit k r i t . Distanz) sachlogische Strukturen. 90 Dazu gehört neben den Grundrechten die Zuständigkeitsverteilung z w i schen B u n d u n d Ländern, die B i n d u n g an verfassungsrechtliche Verfahrensvorschriften (s. Noll, S. 103 f.). Z u r K o m p a t i b i l i t ä t m i t der bestehenden Rechtsordnung u n d den sozialen Normen s. ders., S. 104 - 107. 91 Noll, S. 87. 92 s. dazu n u r Noll f S. 120 ff. 87

B. I I . Entscheidungsprozesse i m Funktionsgefüge

95

-angemessenheit bewertet werden. Es müssen dabei auch die exekutiven und judikativen Durchführungsbedingungen 93 bedacht sowie die gesetzgeberischen M i t t e l und Methoden 9 4 zur Zielerreichung bestimmt werden. Trotz der oft dargelegten Mängel, daß wichtige Vorentscheidungen bereits i m vorparlamentarischen Raum getroffen werden 9 5 , und der Klagen über mangelnde Transparenz 96 sollte (zumindest idealtypisch) der wesentliche Teil des Entscheidungsprozesses von dem i m Grundgesetz rahmenartig geregelten Gesetzgebungsverfahren 97 erfaßt werden, an dessen Ende der Gesetzesbeschluß steht. Dieser w i r d allerdings erst wirksam, wenn die i n A r t . 82 GG niedergelegten Voraussetzungen (Ausfertigung, Verkündung, Veröffentlichung) erfüllt sind. Damit hat der Entscheidungsprozeß jedoch nur seinen formalen Abschluß gefunden. Entscheidend ist, ob er sich i n der sozialen Wirklichkeit realisiert. Daher müssen die Auswirkungen i m Wege der begleitenden Nachkontrolle 9 8 überprüft, Zielabweichungen i. S. negativer Neben- oder Spätfolgen durch den Einsatz der dafür erforderlichen Mittel, möglicherweise durch novellierende Gesetzeskorrektur 99 beseitigt werden. Wenn sich die einzelnen Phasen auch nur gedanklich trennen lassen, so ist es dennoch notwendig, sich des komplexen, i n der Zeitdimension fortschreitenden Vorganges bewußt zu bleiben, den die Gesetzgebungslehre zu Recht bis i n das Stadium der Auswirkungen, der Nachkontrolle und Gesetzeskorrektur verfolgt 1 0 0 . Gesetzgebung — nur soviel kann bereits hier gesagt werden —, ist die der Legislative vorbehaltene Befugnis, i n einem besonderen verfassungsrechtlich normierten Verfahren (Gesetzgebungsverfahren) und i m Rahmen eines umfassenden Entscheidungsprozesses die soziale 93

Dazu gehört vor allem der Rechtsschutzauftrag der Rechtsprechung (Art. 19 Abs. 4). 94 Z u r Beschränktheit dieser M i t t e l s. Noll, S. 110 ff. 95 Dies g i l t vor allem i m Bereich der Planung, s. dazu E.-W. Böckenförde, Der Staat 11 (1972), S. 448 ff.; v. Peter, D Ö V 1973, S. 340; F. Ossenbühl, i n : Verhandlungen d. 50. DJT, Band 1 (Gutachten) 1974 m. Nachw. 96 s. dazu etwa W. Steffani (Hrsg.), Parlamentarismus ohne Transparenz, i n : K r i t i k , Bd. I I I (1971), S. 9 ff.; 26 ff.; 54 ff., wobei der Befund jedoch als Aufforderung zu mehr Transparenz verstanden werden sollte! 97 s. zu weit. Überlegungen Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 169 ff. 98 s. P. Noll, S. 146 ff. (Kontrolle der Effektivität). 99 Noll, S. 160 ff. 100 Paradigmatisch dafür die Darstellung bei Noll, S. 63 - 163. R. Mayntz, Die V e r w a l t u n g 1977, S. 51 ff. (S. 63), weist zutr. darauf hin, i m Vollzug könne es zu Zielverschiebungen kommen, u m das Programm vor dem v ö l ligen Scheitern zu retten bzw. u m unvorhergesehene, andere politische Ziele beeinträchtigende Nebenwirkungen zu vermeiden. Das Normprogramm läßt es oft zu, auf neue Gegebenheiten flexibel zu reagieren, wobei die

96

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

Wirklichkeit verbindlich zu gestalten 101 . Die gestaltenden Wirkungen können dabei i n verschiedener Weise ausgelöst werden: A m effektivsten äußern sie sich, wenn das Gesetz selbst auch die realisierende Durchführung übernimmt 1 0 2 oder wenn die Adressaten i n der sozialen Wirklichkeit sich weitgehend und freiwillig gesetzeskonform verhalten. Problematisch kann die Umsetzung i n die Wirklichkeit dadurch werden, daß die beiden anderen Funktionsträger i n die Durchführung eingeschaltet sind, diese letztlich i n ihrer Hand liegt. Die gesetzes- bzw. normgebundenen 103 Entscheidungsprozesse der Exekutive und der Judikative können vor allem Fragen organisatorischer sowie funktionellkompetenzieller Natur auf werfen: Sind nämlich die Auswirkungen des Gesetzes das konstitutiv-finale Element des gesamten legislativen Entscheidungsprozesses, besteht dessen „Antrittsintention" 1 0 4 gerade darin, daß spezifische Wirkungen i n der sozialen Realität herbeigeführt werden, so sind die normgebundenen exekutiven und rechtsprechenden Wirklichkeitseffekte integrierte und zu integrierende Bestandteile des mit dem legislativen Entscheidungsprozeß ausgemessenen Wirkhorizonts. Diese Feststellung w i r d heute zunehmend so ausgedrückt, daß sich das Gesetz (Recht) erst i n den Konkretisierungsprozessen durch schöpferische „Komplettierung" vollendet 1 0 5 und damit seine reale Sinnfülle gewinnt. Normative Bindung bedeutet ja gerade, daß die von den Durchführungsorganen auszulösenden Wirkungen diejenigen sein sollen, auf die der umfassende legislative Entscheidungsprozeß ausgerichtet ist. Eine Abweichung von den intendierten sozialstabilisierenden oder -verändernden Wirkungen kann den legislativen Entscheidungsprozeß denaturieren, i h n um seinen Sinn bringen und daher einen Ubergriff i n die ausschließliche Befugnis der Legislative zur Wirklichkeitsgestaltung mit dem M i t t e l des Gesetzes darstellen. Die vorab zu entscheidende Frage für die Feststellung eines solchen Übergriffs lautet daher, ob die von den normgebundenen Organen ausReaktionen der Exekutive parlamentarisch kontrolliert u n d beeinflußt w e r den können. 101 Z u m Realitätsbezug s. E. Stein, Menzel-Festschrift, S. 3 ff. (insbes. S. 8 u n d 10); Chr.-D. Göldner, Verfassungsprinzip, S. 100 ff.; B. Eisenblätter, Die Überparteilichkeit des Bundesverfassungsgerichts (1976), S. 30; Soell, Ermessen, S. 9 ff.; Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 251; Hoffmann-Riem, Beharrung oder Innovation?, Der Staat 13 (1974), S. 335 ff. (S. 364). 102 Etwa durch Herabsetzung des Wahlalters, durch die Regelung der Geschäftsfähigkeit. 103 Beide Begriffe werden hier synonym verwandt. 104 So E. Forsthoff, Recht u n d Sprache (1940), S. 46. 105 s. dazu eingehend R. Scholz, V V D S t R L 34, S. 145 ff. (S. 161 m. umfangreichen Nachw. i n A n m . 70 u n d 71, S. 162).

B. I I . Entscheidungsprozesse i m Funktionsgefüge

97

gelösten sozialen und realen Wirkungen m i t denen übereinstimmen, die der legislative Entscheidungsprozeß, i n dem das realitätsbezogene Normprogramm 1 0 6 entworfen und (auch für Rechtssprechung und Exekutive nach A r t . 20 Abs. 3 GG) verbindlich gemacht wurde, hervorzubringen intendiert. Diese Frage kann unter zwei Aspekten zu je spezifischen Problemstellungen führen: Einmal besteht die Möglichkeit, daß ein Organ der Exekutive oder der Judikative zur „primären (Konkretisierungs-)Entscheidung" 107 aufgerufen ist. Es kann aber auch sein, daß die Rechtsprechungsorgane vor die Aufgabe gestellt sind, eine bereits vollzogene Konkretisierung durch andere staatliche Organe zu kontrollieren 1 0 8 . I m ersten Fall stellt sich das Problem, inwieweit die durch die erstmalige Konkretisierung ausgelösten Wirkungen den legislativ intendierten entsprechen, also allein das Problem der Wahrung der legislativen Befugnis zur Wirklichkeitsgestaltung. Die zweite Alternative betrifft ein sehr viel komplizierteres „dreipoliges" 1 0 9 Verhätnis, dem man nur mit einer weiteren Differenzierung gerecht zu werden vermag 1 1 0 : Es ist denkbar, daß der gerichtliche Kontroll- und Entscheidungsprozeß sich i m Rahmen der legislativ intendierten Auswirkungen hält. I n diesem Fall w i r d die legislative Befugnis nicht berührt. Weichen die Wirkungen von denjenigen ab, die die Exekutive mit ihrer vorangegangenen Konkretisierung ausgelöst hatte, so können exekutive Befugnisse nicht tangiert sein; sie w i r d lediglich auf den ihr rechtlich-kompetenziell zukommenden Raum verwiesen. Es ist aber auch nicht ausgeschlossen, daß die von der Rechtsprechung gesetzten Folgen aus dem legislativen Wirkhorizont herausfallen, so daß weiter zu unterscheiden ist: Bewegten sich die exekutiven realen Folgen ebenfalls nicht innerhalb des Wirkhorizonts, so werden deren Befugnisse nicht beeinträchtigt. Es bleibt nur eine Tangierung der Gestaltungsbefugnis der Legislative. Lagen die Wirkungen durch die 108 s. dazu Friedrich Müller, N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t (1966), S. 168 ff. (172). 107 s. Bachof, W D S t R L 34, S. 107 (Diskussionsbeitrag). 108 Bachof, ibidem. 100 Schmidt-Assmann, W D S t R L 34, S. 221 ff. (237): „Rechtsanwendung des Verwaltungsrichters ist stets ein dreipoliges Kompetenzproblem." 110 Insoweit ist die von Bachof m i t Nachdruck vertretene Forderung nach diesbezüglicher Unterscheidung berechtigt ( W D S t R L 34, S. 107 - 108). Der E i n w a n d von Rupp (S. 288) verkennt den kompetenziellen Aspekt (s. darauf m i t Recht Bachof, S. 289). Das gleiche g i l t f ü r Rollecke, S. 126; zutreffend dagegen G. Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit (1971), S. 36: „ . . . daß die Verwaltungsgerichte, i m Gegensatz zu den ordentlichen Gerichten, eine ausschließlich kontrollierende, repressive u n d nicht eine originär rechtszuteilende F u n k t i o n innehaben" (m. Nachw. u. gegen Czermak, JuS 1968, S. 399 ff.). Z u r prinzipiellen Bedeutung der Unterscheidung i m Rahmen der „Implementation" s. auch R. Mayntz, Die V e r w a l t u n g 1977, S. 51 ff. (62 unter b).

7 Zimmer

98

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

Exekutive dagegen innerhalb des intendierten Bereichs, so greift das Rechtsprechungsorgan sowohl i n die originäre Gestaltungsbefugnis der Legislative als auch i n die des zur „primären" Konkretisierung ermächtigten Exekutivorgans ein. Die Kontrollentscheidung geht über i n die Grund- und Durchführungsentscheidung 111 . Über die (normative) Zulässigkeit dieses Vorganges ist hier noch nicht zu entscheiden. C. Entscheidung und Entscheidungslegitimation Die Theorie der Entscheidungslegitimation als Gegenstand der Untersuchung Die — hier notwendigerweise auf das Grundsätzliche beschränkte — Analyse des Verhältnisses zwischen normgebundenen Entscheidungsprozessen und normierender Grundentscheidung hat Folgendes sichtbar gemacht: Bei der „primären" Normkonkretisierung ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, daß Exekutive und Judikative den „offenen Vorausentwurf auf die Wirklichkeit" nicht nur komplettieren, sondern i h n i n seiner konkreten Verwirklichung auch inhaltlich ändern. Damit ist noch nicht entschieden, daß sie es nicht dürfen, da z. B. der judikative Entscheidungsprozeß auch einen effektiven Rechtsschutz verwirklichen muß. I n jedem Falle stellt sich daher die Frage nach Umfang und Grenzen der Entscheidungslegitimation zwischen der Legislative einerseits sowie Exekutive und Judikative andererseits. Besondere Problemstellungen ergeben sich, wenn die Judikative i m Rahmen des A r t . 19 Abs. 4 GG die Normkonkretisierung durch einen anderen Funktionsträger überprüft, so etwa, wenn das Bundesverfassungsgericht die Norm der Legislative, ein Verwaltungsgericht die Entscheidung einer Exekutivbehörde kontrolliert. I m Verhältnis von Verwaltungsgerichtsbarkeit und Legislative kann sich dann das gleiche Problem wie bei „primärer" Entscheidung stellen. Hinsichtlich der Konkretisierung stellt das Verhältnis von Exekutive und Legislative (im Gegensatz zur konstitutionellen Verfassungsepoche) vor keine schwerwiegenden Probleme, da die Exekutive sowohl parlamentarischer Verantwortlichkeit als auch judikativer Kontrolle (Art. 19 Abs. 4 GG) unterliegt. I m Brennpunkt der gegenwärtigen Auseinandersetzung steht vielmehr die Frage nach den Grenzen judikativer Entscheidungslegitimation. Sie stellt sich bei „primärer" Konkretisierung i m Verhältnis zur Legislative, bei sekundärer Kontrolle i m Verhältnis von Verfassungsgerichtsbarkeit und Legislative oder Verwaltungsgerichtsbarkeit und Exekutive 1 . 111 s. zu dieser Gefahr: G. Brunner, Kontrolle, S. 74, 146 ff. m i t vielleicht etwas zu optimistischer Beurteilung der Verfassungsgerichtsbarkeit.

99

C. Entscheidung u n d Entscheidungslegitimation In

a l l e n diesen B e r e i c h e n

s t e l l e n sich s i g n i f i k a n t e

Probleme.

Es

d ü r f t e d a h e r auch f ü r d e n h i e r u n t e r n o m m e n e n V e r s u c h n u t z b r i n g e n d sein festzustellen, w i e diese P r o b l e m e angegangen w e r d e n u n d

was

d i e Lösungsvorschläge z u e i n e r F u n k t i o n e n l e h r e b e i z u t r a g e n v e r m ö g e n , z u m a l sich i n i h n e n e i n sehr b e m e r k e n s w e r t e r W a n d e l a u s d r ü c k t , d e r a u f neue M ö g l i c h k e i t e n f ü r F o r t s c h r i t t e i n d e r F u n k t i o n e n p r o b l e m a t i k hindeutet. Der Wandel i n den Auffassungen zu Grundlagen, Umfang u n d Grenzen d e r L e g i t i m a t i o n j u d i k a t i v e r E n t s c h e i d u n g e n spiegelt sich e i n m a l i n d e r fast k a u m ü b e r s c h a u b a r e n D i s k u s s i o n u m das „ R i c h t e r r e c h t " ? u n d u m d i e Entscheidungsbefugnisse des B u n d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t s 3 , z u m anderen — u n d w o h l am kräftigsten — i n den Auseinandersetzung e n u m d i e K o n t r o l l e des „ E r m e s s e n s " d u r c h d i e V e r w a l t u n g s g e r i c h t s barkeit4. G e h t es b e i d e r F r a g e des Richterrechts, v o n d e m h i e r vorgeschlagen e n A n s a t z aus b e t r a c h t e t , e t w a d a r u m , i n w i e w e i t d i e J u d i k a t i v e b e f u g t ist, o h n e B i n d u n g a n g e n a u bezeichenbare (gesetzliche) E n t s c h e i dungsprozesse d e r L e g i s l a t i v e , z . B . u n t e r u n m i t t e l b a r e m , gesetzlich 1 Daß hier ähnliche Probleme verfassungsgerichtlicher u n d verwaltungsgerichtlicher K o n t r o l l e zur Debatte stehen, zeigt Bernhard Stüer, DVB1. 1974, S. 314 ff. 2 Hier mag es genügen, auf die Zusammenstellung bei R. Scholz, W D S t R L 34, S. 162 A n m . 69 sowie einige neuere Beiträge hinzuweisen: s. etwa die Berichte v o n Gerd Roellecke u n d Christian Starck über ,Die B i n dung des Richters an Gesetz u n d Verfassung', i n : W D S t R L 34, S. 7 ff. u n d 43 ff.; Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung (1975); Hans Peter Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht u n d Verfassungsrecht (1969) sowie ders., Die Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung. Z u r B i n d u n g des Richters an Gesetz u n d Verfassung, D Ö V 1975, S. 445 - 452; D. Merten, Die B i n d u n g des Richters an Gesetz u n d Verfassung, DVB1. 1975, S. 677 - 684; wichtig ist immer noch die A r b e i t von D. Chr. Göldner, Verfassungsprinzip u n d Privatrechtsnorm i n der verfassungskonformen Auslegung u n d Rechtsfortbildung (1969), die lange Zeit nicht die Beachtung fand, die sie wegen ihrer Sorgfalt u n d ihres Gedankenreichtums verdient. Einzelnachweise werden später an passender Stelle geführt. 8 s. dazu die gegliederte Bibliographie bei Ralf Dreier / Friedrich Schwegmann, Probleme der Verfassungsinterpretation. Dokumentation einer K o n troverse i n : Studien u n d Materialien zur Verfassungsgerichtsbarkeit (Hrsg. von Christian Starck), Bd. 3 (1976), S. 329 ff.; ergänzend bzw. hervorzuheben: Delbrück, Quo vadis Bundesverfassungsgericht, Menzel-Festschrift (1975), S. 83 ff.; Denninger, Freiheitsordnung-Wertordnung-Pflichtordnung, J Z 1975, S. 546 ff.; Dolzer, Die staatstheoretische u n d staatsrechtliche Stellung des Bundesverfassungsgerichts (1972); B. Eisenblätter, Die Überparteilichkeit des Bundesverfassungsgerichts (1976); Maurer, Z u r Verfassungswidrigerklär u n g von Gesetzen, Weber-Festschrift (1974), S. 345 ff.; R. Leicht, G r u n d gesetz u n d politische Praxis (1974), S. 90 ff.; G. Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit (1971), S. 21 ff. 4 s. dazu die Berichte von Scholz u n d Schmidt-Assmann zu ,Verwaltungsverantwortung u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit', i n : W D S t R L 34 (1976), S. 145 ff. (164 ff. m. zahlr. Nachw.), S. 221 ff. (251 ff.) sowie H. Soell, Das Ermessen der Eingriffsverwaltung, S. 63 ff. 7*

100

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

nicht vermitteltem Rückgriff auf die Verfassung oder die Rechtsordnung als einem qualitativ der Gesetzesordnung überlegenem Sinnganzen 5 , sozialgestaltende und -ordnende Wirkungen auszulösen, inwieweit sie auf Grund der i h r zu spezifischer Wahrnehmung eingeräumten Wirkbefugnisse 6 zu Einschränkungen, Ausweitungen oder sonstigen Veränderungen legislativer Wirkintentionen legitimiert ist, wie der judikative Entscheidungsprozeß einschließlich seiner Wirkungen zu qualifizieren, ob er insoweit dem der Legislative vergleichbar ist (Rechtsquellenfrage) 7 , so w i r f t die Frage der „Ermessenskontrolle" i n 5 s. dazu die (problematische) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Schadenersatz bei Verletzungen des Persönlichkeitsrechts, BVerfGE 34, 269 ff. (286). I n seiner abgewogenen u n d gründlichen Untersuchung hat D. Ch. Göldner die verfassungsrechtlich-kompetenzielle Problematik sog. Rechtsfortbildung i m Wege höchstrichterlichen „Richterrechts" gerade an diesem Beispiel beleuchtet u n d seine Theorie des legislativen Konkretisierungsprimats entwickelt. I m Ergebnis konstatiert Göldner den „beklemmenden Beg r i f f verfassungswidriger Rechtsprechung" (Verfassungsprinzip u n d P r i v a t rechtsnorm, S. 234). Z u Göldner s. einstweilen P. Badura, i n : Rechtsfortbildung durch die sozialgerichtliche Rechtsprechung (1973), S. 54. 6 Die Judikative ist i n ihren Entscheidungsprozessen nicht n u r an den legislativen Verwirklichungsauftrag gebunden; sie unterliegt i n dessen Rahmen den normativen Geboten, effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) u n d Gleichheit i m Einzelfall (d.h. Einzelfallgerechtigkeit) zu verwirklichen. Eine Bindung an das Gesetz ist allerdings n u r sinnvoll, wenn diese normat i v e n Zielvorgaben richterlicher Entscheidungsprozesse den legislativen Verwirklichungsauftrag nicht denaturieren, s. Badura, S. 55. 7 s. dazu H. Kruse, Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts (1971), der die Anerkennung der „Rechtsquelleneigenschaft" fordert. Entgegen der w o h l noch h. L. ebenfalls bejahend: Less, V o m Wesen u n d Wert des Richterrechts (1954), S. 59 ff.; Adomeit, Rechtsquellenfragen i m Arbeitsrecht (1969), S. 37 ff.; dagegen z.B. Hans Joachim Hirsch, Richterrecht u n d Gesetzesrecht, JR 1966, S. 334 ff. (339); Esser, Richterrecht, Gerichtsgebrauch u n d Gewohnheitsrecht, i n : v. Hippel-Festschrift (1967), S. 95 ff. (123) sowie Emilio Betti, Raape-Festschrift (1948), S. 386 m i t dem bezeichnenden Argument, die Anerkennung der Rechtsquelleneigenschaft verstoße gegen das Gewaltenteilungsprinzip, s. auch P. Badura, Grenzen u n d Möglichkeiten des Richterrechts, S. 53, m i t der vorsichtigen Einschränkung, das Richterrecht sei „keine Rechtsquelle i m Sinne der normativen Positivität" (m. w. Nachw. i n A n m . 58). Die gesamte Diskussion u m die „Rechtsquellen" scheint daran zu leiden, daß die dogmatische Relevanz dieses Begriffs nicht einsichtig w i r d . Er suggeriert das B i l d der Quelle, die aus dem unerforschten E r d innern ein gebrauchsfertiges, nutzbares Produkt ans Licht befördert. D a m i t bleiben wesentliche dogmatische Fragen, w i e etwa die nach der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit parlamentarischer Ratifizierung inhaltlich bereits i m vorparlamentarischen Raum getroffener Entscheidungen, i m Dunkel, ebenso wie die komplexen Wirkungen i n der sozialen Realität. Parlament, Exekutive u n d Judikative schöpfen zwar auch, aber nicht allein Recht. V o n ihren Entscheidungen gehen punktuelle u n d präjudizielle Rechts Wirkungen, konkrete u n d sich generalisierende faktische W i r k u n g e n aus. Daß diese Wirkungen bedacht werden müssen, daß es hier gerade unter dem Gesichtspunkt sach- u n d verantwortungsgerechten Entscheidens der Differenzierung bedarf, ist k a u m zu leugnen. Solange diese differenzierten W i r k u n gen nicht hinreichend untersucht u n d m i t den strukturellen Möglichkeiten der sog. „Rechtsschöpfer" verglichen werden, verdeckt der Begriff der Rechtsquelle mehr als er k o n s t r u k t i v leistet.

C. Entscheidung u n d Entscheidungslegitimation

101

ihrem Kern das Problem auf, ob die Durchführung legislativer Entscheidungen i m Zweifel der „Letztverantwortung" 8 der Judikative oder der Exekutive obliegt 9 . Dabei konnte es nicht ausbleiben, daß das Gewaltenteilungsproblem wieder verstärkt i n den Vordergrund tritt, sich gleichzeitig dazu aber auch umso nachhaltiger das Fehlen einer praktisch und dogmatisch tauglichen Funktionenlehre bemerkbar macht. Die durchgehende (multidisziplinär-)wissenschaftliche Brauchbarkeit des allgemeinen entscheidungstheoretischen Ansatzes 10 legt es nahe, die juristischen Theorien zur Konstitution und Legitimation richterlicher Entscheidungen einmal auf dieser Grundlage zu untersuchen. Wegen der Allgemeinheit des Ansatzes erscheint es gleichzeitig als denkbar, daß sich aus den theoretisch-normativen Aussagen zum „Richterrecht" und zur Kontrolle des Ermessens relevante Gesichtspunkte für eine sachgemäße Abgrenzung und Zuordnung der legitimen Funktionsbereiche der drei „Gewalten" ergeben. Der Ausgangspunkt der hieran anknüpfenden Überlegungen läßt sich noch einmal folgendermaßen kurz zusammenfassen: Soweit sie nicht völlig heteronom determiniert, dem handelnden Subjekt also eine orientierte eigene Stellungnahme möglich ist 1 1 , liegt jeder bewußten menschlichen Tätigkeit eine Entscheidung zugrunde. Jede Entscheidung muß begriffen werden als ein „prozeßhaftes Gefüge", ein „zeitliches Geschehen", dessen sich gegenseitig fundierende und durchdringende Phasen 12 heuristisch-modellhaft erfaßt und dargestellt werden können 1 3 . Es muß nachdrücklich betont werden, daß „die Entscheidung nicht ein punktuelles Vorkommnis sein kann" 1 4 , daß auch das als Entschluß bezeichnete Vorkommnis, m i t dessen Formalisierung als „Verfahrensabschluß", richterlicher „Erkenntnis" oder Richterspruch der Entscheidungsprozeß meist erst juristisch greifbar w i r d 1 5 , niemals 8 Z u r Umprägung der Ermessensproblematik i n die (angemessenere) Frage nach der (kompetenziellen) Verantwortung s. R. Scholz, V V D S t R L 34, S. 148 A n m . 6 u n d passim. 9 Bernhard Stüer (DVB1. 1974, S. 314 ff.) legt seiner Untersuchung zum „autonomen (kontrollfreien) Gestaltungsraum" zu Recht die Gegenüberstell u n g der Judikative (einschl. der Verfassungsgerichtsbarkeit) u n d der Exek u t i v e bzw. Legislative zugrunde. 10 s. z. B. i n der Psychologie, der Konfliktforschung, der Verhaltensforschung, der Soziologie, der Organisations- u n d Kommunikationslehre bis h i n zur Betriebswirtschafts- u n d Führungslehre, s. dazu etwa Biasio, insbes. S. 17 ff., 32 ff., 39 ff., 49 ff.; s. w e i t e r h i n B. Schlink, Jb. f. Rechtssoz. u. Rechtstheorie 2 (1972), S. 323. 11 s. dazu n u r Biasio, S. 36. 12 s. Biasio, S. 36 ff. (38 oben). 13 s. Peter Noll, Gesetzgebungslehre, S. 82 (zum Wert von Denkmodellen). 14 Biasio, S. 36 (unter 2.3.3).

102

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

mehr ist als ein Teil des Ganzen, i n welchem zugleich kognitive, volitive und reale Elemente wirksam und dessen Phasen prinzipiell gleichgewichtig sind. Eine einigermaßen gesicherte Aussage über die (normative, juristische) Qualität eines Entscheidungsprozesses ist daher nur möglich, wenn nicht ein isolierter Ausschnitt, sondern alle den Entscheidungsprozeß konstituierenden Phasen einschließlich der realen oder hypothetischprognostischen Verwirklichung Berücksichtigung finden. Unter dem Aspekt der Entscheidungsverantwortung ist vor allem bedeutsam, daß die Erfüllung der mit dem Entscheidungsprozeß als einer verantwortlich wahrzunehmenden Aufgabe übernommenen Verpflichtung damit steht und fällt, ob die i m Entschluß hervorgetretene Verwirklichungsintention sich auch tatsächlich realisiert 1 6 . Dies kann festgestellt werden, wenn man die Intention m i t der Verwirklichung vergleicht 17 . Der Vorzug dieses Ansatzes besteht nun darin, daß er ermöglichen könnte, aus inkongruenter Perspektive zwei zentrale Fragestellungen der gegenwärtigen wissenschaftlichen Diskussion zum Gegenstand der Erkenntnisbemühung zu machen 18 : Einmal die Frage, was der Richter tut, wenn er entscheidet und was er beachten muß, u m „richtig", d. h. u. a. auch i n den Grenzen seiner Legitimation zu entscheiden. Diese Frage soll zunächst einmal zurückgestellt und späterer Behandlung vorbehalten werden. Zum anderen gibt der vorgestellte Ansatz eine Grundlage, u m die (rechtstheoretischen und -methodischen) Aussagen darüber, was der Richter t u t und t u n muß, u m „richtig" zu entscheiden, zum Gegenstand einer Prüfung zu machen. Damit w i r d auch eine Auseinandersetzung m i t den Lehren von den Prinzipien und Methoden der Verfassungsinterpretation 19 möglich, die nicht sofort dem Ideologieverdacht ausgesetzt werden kann. 15 Z u m Entschluß als T e i l des Entscheidungsprozesses s. Biasio, S. 37; zur juristischen ,Greifbarkeit 4 s. R. Scholz, W D S t R L 34, S. 150. 16 Biasio, S. 49 f. m. w. Nachw. 17 Biasio, S. 49 unten bis 50 oben. s. auch P. Noll, S. 126 - 127. 18 Z u r Notwendigkeit eines solchen Vorgehens s. oben 2. T e i l A I I . 19 s. dazu die Referate von H. Ehmke u n d P. Schneider, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, W D S t R L 20 (1963), S. 53 ff. u n d 1 ff.; Christian Graf v. Pestalozza, Kritische Bemerkungen zu Methoden u n d Prinzipien der Grundrechtsauslegung i n der Bundesrepublik Deutschland, Der Staat 2 (1963), S. 425 - 449. I m übrigen muß auf die Zusammenstellung der wichtigsten L i t e r a t u r bei Dreier / Schwegmann verwiesen werden. Eine z. T. recht k r i tische Würdigung der v o m Bundesverfassungsgericht zugrundegelegten P r i n zipien u n d Topoi (s. etwa S. 32 f. zum „Prinzip der Einheit der Verfassung", S. 36 ff. zu „Wertsystem", „Wertordnung" u n d „Wertentscheidung") hat n u n mehr Gerd Roellecke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, i n : Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz I I , S. 22 ff., vorgelegt.

C. I. Methoden als Kompetenzgrenzen? — Richterrecht

103

Unter funktionellen Aspekten läßt sich der oben angedeutete Wandel der Auffassungen auf die Frage reduzieren: Methoden als Grenzen legitimer richterlicher Entscheidungskompetenzen oder Kompetenzen als Grenzen legitimer richterlicher Entscheidungsmethoden? Paradigma dafür ist einerseits die Diskussion u m das Richterrecht, andererseits u m die verwaltungsgerichtliche Ermessenskontrolle. Die Aussagen zu diesen beiden Problembereichen sollen daher auf der Grundlage eines entscheidungsprozessualen Verständnisses näher beleuchtet werden. I . Legitimationsgrenzen zwischen Legislative und Judikative: Methoden als Schranken legitimer richterlicher Entscheidungskompetenzen

Die zeitgenössische Diskussion u m das „Richterrecht" ist i n ihrem K e r n eine Auseinandersetzung über Umfang und Grenzen richterlicher Entscheidungsbefugnis und Entscheidungslegitimation 1 . Allenthalben ist sichtbar, daß die Rechtsprechungsorgane durch ihre Entscheidungs- und Spruchpraxis tiefgreifende und nachhaltige W i r kungen unterschiedlicher A r t hervorbringen: I n einem faszinierenden Prozeß der Konstruktion und Rekonstruktion, wechselseitiger E i n w i r kung von „Grundsatz und Norm" 2 , i m Wege umfassender Selektions-, Verknüpfungs- und Vergleichsleistungen vollzieht sich, kontinuierlich fortschreitend und an den Ordnungs- und Befriedungsbedürfnissen der Lebenswirklichkeit ausgerichtet, der Einbau und Umbau immer neuer Elemente i n den Gesamtbestand des Rechts. I n kooperativem Dialog mit der Wissenschaft erfolgt eine stetige Bereicherung, Erweiterung, bereichsweise Umformulierung der Rechtsmasse, die dadurch lebendig bleibt, der dauernde Versuch, die Rechtsordnung i n sich stimmig und möglichst widerspruchsfrei zu halten. Ebenso augenscheinlich ist, daß diese Entscheidungsleistungen z. T. kräftige und weitreichende Wirkungen auf individuelle und soziale Lebensverhältnisse auslösen, daß sogar umfassende ordnungsbedürftige Lebensbereiche — man denke nur an das kollektive Arbeitsrecht — i m Wege judikativer Entscheidungen rechtlich geformt und ausgestaltet werden. Es ist daher kaum verwunderlich, daß die Frage nach Kompetenz und Legitimation, nach der kompetenziellen Stellung der Judikative innerhalb eines demokratischen, nach Wirkbefugnissen und -ver1 s. dazu etwa R. Scholz, Arbeitsverfassung u n d Richterrecht, D B 1972, S. 1771 ff.; zur zentralen Bedeutung des Legitimationsproblems s. Ingwer Ebsen, Gesetzesbindung u n d ,Richtigkeit' der Entscheidung (1974) m. w . Nachw. S. 9 sowie J. Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 26 ff. 2 J. Esser, Grundsatz u n d N o r m i n der richterlichen Fortbildung des P r i vatrechts (3. Aufl. 1974).

104

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

antwortlichkeiten gegliederten Verfassungsgefüges Verfassungsrechtslehre immer stärker herausfordert.

die Staats-

und

Je mehr sie sich der Legitimationsproblematik zuwendet, u m so klarer zeigt sich allerdings auch, daß die überkommenen Begriffe und A b grenzungskriterien weithin ungeeignet sind, um praktisch-wirksame Hilfestellung für die Lösung konkreter Probleme zu leisten. Sollen Definitionen mehr sein als zusammenfassende prägnante Deskriptionen, sollen sie kompakte und handliche Wegweiser für konkrete Problembewältigung zur Verfügung stellen, so verfehlen, gerade was die Rechtsprechung angeht, die verbreiteten Bestimmungsversuche jedenfalls diese Aufgabe weitgehend. Soweit der legitime Funktionsbereich der Rechtsprechung nicht — entmutigt durch die bisher fehlgeschlagene Suche nach einem leistungsfähigen materiellen Rechtsprechungsbegriff 3 — schlicht auf den traditionell-historischen Aufgabenkreis bezogen wird 4 , kommen die Definitionsversuche über (oft i n sich nicht einmal stimmige) Beschreibungen kaum hinaus 5 . Obwohl die Beobachtung der komplexen Wirktätigkeit der rechtsprechenden Organe nahelegen müßte, die relativen Wirkbereiche und Gestaltungsbefugnisse aller drei Funktionsträger zum Ausgangspunkt der Frage nach Umfang und Grenzen richterlicher Entscheidungsbefugnis und Entscheidungslegitimation zu machen, hat die Wissenschaft zur Lösung der Legitimationsproblematik einen anderen Weg eingeschlagen. I n der Hoffnung auf gesicherte und allgemeinwissenschaftlich ausgewiesene Erkenntnis wurde die Legitimationsproblematik hineinverlagert i n die (hermeneutische) Frage nach der methodengerechten Ermittlung des Normsinns. Die Erkenntnis des „richtigen" Normsinns i m Wege richtigen methodischen Vorgehens bei der Normtextinterpretation 6 dient, so könnte man die hermeneutische These kurz formulieren, der Vermittlung von Handlungsanleitungen zu objektiv richtigem Ent3 Dies w i r d v o r allem von Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 20 ff. zu A r t . 92 eindrucksvoll nachgewiesen, s. auch J. Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 32 f. m. w . Nachw. 4 s. etwa Baur, DNotZ 1955, S. 512 (historisch gewordener Aufgabenkreis der Gerichte); ders., JZ 1965, S. 164; Haas-Redding, JZ 1953, S. 545 („historischer Begriff der Rechtsprechung"); BVerfG, D Ö V 1967, S. 454 („traditioneller Kernbereich der Rechtsprechung"). 5 Dies g i l t auch f ü r die Definition Christian Starcks ( W D S t R L 34, Leitsatz 14, S. 90): „Rechtsprechung ist eine i m justizförmigen Verfahren geschaffene autoritative u n d endgültige Individualisierung von Rechtssätzen i n Fällen bestrittenen u n d verletzten Rechts durch einen unabhängigen Richter." Der beschreibende Charakter w i r d sichtbar, w e n n m a n diese prägnante Zusammenfassung m i t A r t . 92 1. Halbsatz vergleicht. 6 Interpretiert w i r d nicht die Norm, sondern der Normtext. S. D. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 62 A n m . 122.

C. I. Methoden als Kompetenzgrenzen? — Richterrecht

105

scheiden. Methodengerechtes Vorgehen gewährleistet die Bindung des Richters an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3, 97 GG) und hält i h n über den Legalitätszusammenhang i n den Grenzen der i h m eingeräumten Entscheidungslegitimation. Daraus ergibt sich die zwingende Folge, daß die Methoden über die judikativen Kompetenzen entscheiden. Die „hermeneutische Position" beherrscht, trotz einiger bedeutsamer Neuansätze und trotz zunehmender Skepsis gegenüber der Bindungskraft hermeneutischen Normverständnisses 7 , noch weithin ungebrochen die Theorien zur Konstitution und Legitimation richterlicher Entscheidungen 8 . Beleuchtet man die Lehre von der juristischen Hermeneutik allerdings aus der Perspektive eines entscheidungsprozessualen Ansatzes, so erweisen sich ihre Prämissen und Gedankengänge als brüchig. Kritik

§ 1: Rechtsfindung und Entscheidung: des hermeneutischen Entscheidungsverständnisses

Aus der Sicht der allgemeinen Entscheidungslehre fällt sofort ein Umstand ins Auge: die signifikante Verengung des Entscheidungs- und Legitimationsproblems auf die Auslegungs- und Interpretationsfrage 9 . Bevor dem näher nachgegangen werden kann, bedarf es der kurzen Auseinandersetzung m i t einer These, die weithin immer noch als Prämisse hermeneutischen Entscheidungsverständnisses fungiert, und derzufolge es gilt, durch methodengerechtes Vorgehen die „richtige Entscheidung" zu finden. Folgt man den Ausführungen, die auf dieser These aufbauen, so stößt man — abgesehen von teilweise kuriosen Begründungen und Wendungen 1 0 — auf Gedankengänge, die i n sich so widersprüchlich sind, daß sie weder einleuchten noch gar zu überzeugen vermögen. So ist nur schwer nachzuvollziehen, wie konkrete Fälle, die das Gesetz, „die Verfassung oder der Verfassungsgeber i n Wahrheit noch nicht 7

s. dazu G. Roellecke, V V D S t R L 34 (1976), S. 7 ff. (11 ff.). s. etwa nur K . Larenz, Festschrift für E. R. Huber (1973), S. 292 ff. s. auch A. Kaufmann, Durch Naturrecht u n d Rechtspositivismus zur juristischen Hermeneutik, J Z 1975, S. 337 ff.; W. Geiger, Z u r Lage unserer Verfassungsgerichtsbarkeit, Maunz-Festgabe (1971), S. 117 ff. 9 s. etwa F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 301 f., wo endgültige Interpretation u n d Entscheidung wiederholt gleichgesetzt werden. Z u m Verhältnis von (erkennender) Auslegung u n d Entscheidung s. Michaelis, Festschrift für E. R. Huber (1973), S. 31 ff. sowie A. Albert, T r a k t a t über k r i tische Vernunft (2. A u f l . 1969), S. 55 ff. s. auch BVerfGE 34, 269 (281). 10 s. etwa Göldner, Verfassungsprinzip, S. 101: Konkretisierung sei weniger „Erkennen des Erkannten" als „Neuerkennen des Unerkannten". Dabei ist es gerade das Anliegen Göldners, die Vorordnung des Kompetenzproblems gegenüber dem Methodenproblem nachzuweisen. 8

106

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

entschieden haben" 1 1 , durch „Verstehen" gelöst werden könnten 1 2 , wie es möglich ist, daß „jede zweifelhafte (!) Auslegung einer Norm . . . den Sinn" haben soll, „die eine richtige Auslegung zu treffen. Sie kann falsch sein, sie ist und bleibt aber eine Rechts- und keine Ermessensentscheidung" 13 . Offensichtlich haben alle Auslegungsbemühungen zu weiterbestehenden Zweifeln geführt; die „eine richtige Auslegung" ist durch Verstehen allein also nicht zu finden. Dennoch soll auf diesem Wege das eine richtige Ergebnis gefunden (getroffen) werden? Wie kann das einzig richtige Ergebnis sich als falsch erweisen, wie das falsche, also rechtswidrige Ergebnis, dennoch beanspruchen, eine Rechtsentscheidung zu sein? Noch fragwürdiger erscheint die Behauptung, das Bundesverfassungsgericht mache nur die „ i n der Verfassung bestimmten rechtlichen Grenzen zum Maßstab seiner Kontrolle . . . , die auch ohne das Dazwischentreten des Verfassungsgerichts schon die politische Freiheit des Gesetzgebers begrenzt haben" 1 4 , seine Entscheidungstätigkeit beschränke sich auf nichts anderes als die „Findung des Rechts" 15 . Eine solche Argumentation läuft auf nichts anderes hinaus als auf die Behauptung, „der Gesetzgeber" habe sich nicht sorgfältig genug u m die Erkenntnis der verfassungsrechtlichen Grenzen bemüht, oder die am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten seien gegenüber dem Gericht i n ihrer Erkenntnisfähigkeit unterlegen. Aus einer solchen Sicht scheinen die mit der verfassungskonkretisierenden und kontrollierenden Judi11 12

(5). 13

s. K . Hesse, Grundzüge, S. 23. So die zutr. K r i t i k von E. Stein, Festschrift für E. Menzel (1975), S. 3 - 17

So W. Geiger, Maunz-Festgabe (1971), S. 124 - 125. Ders., S. 119. Dieses Verständnis beherrscht auch die A r b e i t von Georg Karl, Die Grenze zwischen Rechtsprechung u n d Gesetzgebung i n der B u n desrepublik, Diss. K i e l 1966. Danach liegt der Wesenskern der Rechtsprechung i n der Erkenntnis (S. 81), „denn jedes Streben nach Erkenntnis entzieht sich sachfremder Beeinflussung, w e i l die Wahrheit nicht bestechlich ist. Der Richter ist niemals (!) — i m Gegensatz zum Gesetzgeber — vor eine W a h l gestellt, da es i m m e r n u r eine richtige Entscheidung, nur eine wahre Erkenntnis geben kann". Dennoch gehöre das rechtschöpferische Moment zur Rechtsprechung (S. 82). Dem ist entgegenzuhalten, w i e man etwas erkennen soll, was man neu schafft. S. 84 w i r d die „positivistische" Prämisse dieser Auffassung deutlich: „ A u f jede Rechtsfrage ist eine A n t w o r t aus dem Recht vorhanden, weshalb der Richter niemals gezwungen ist, durch Willensakt nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten Recht zu erzeugen. Er braucht es immer n u r zu entfalten, . . . denn es gibt keine Lücken i m Rechtssystem." s. auch BVerfGE 34, 269 (286): Das Recht „zu finden u n d i n Entscheidungen zu verwirklichen, ist Aufgabe der Rechtsprechung". Der Gedanke Geigers k l i n g t bereits bei K a r l (S. 122) an: Der Richter „entfaltet, was bereits i n der Verfassung an rechtlichen Maßstäben, auch f ü r die übrigen Verfassungsorgane erkennbar, enthalten ist". Gegen einen derartigen Wahrheitsanspruch wendet sich zu Recht Fechner, Handwörterbuch der Sozialwissenschaften (Stuttgart - Tübingen 1953 ff.), Bd. 8, S. 748 ff. 15 Geiger, S. 122. 14

C. I. Methoden als Kompetenzgrenzen? — Richterrecht

107

kative verbundenen Probleme, die neben anderen „zu den umstrittensten Komplexen der Staatsrechts- und der Verfassungslehre" gehören 16 , überhaupt nicht zu existieren. Wenn daraus weiter gefolgert wird, derjenige, der diese Kontrolle nicht wolle, müsse offen für eine die Verfassungsgerichtsbarkeit beseitigende Verfassungsänderung eintreten 1 7 , so spricht eine solche Äußerung gegen sich selbst. Rechtsprechung und Wissenschaft hatten und haben mehr denn je eine kooperativ wahrzunehmende und gemeinsam zu lösende Aufgabe der Arbeit am lebendigen Recht, seiner gleichen Verwirklichung, die nicht allein durch fallweise Entscheidung geleistet werden kann, sondern stetiger Verknüpfung, Systematisierung und wissenschaftlich-dogmatischer Absicherung bedarf. Auch die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts gehören zum Objektbereich der Rechtswissenschaft, sind Gegenstand kooperativer K r i t i k , wobei allerdings sogleich hinzugefügt werden muß, daß alle Behauptungen, das Bundesverfassungsgericht sei zu einem Gesetzgebungsorgan geworden 18 , es überschreite seine Befugnisse unter Verstoß gegen die Gewaltenteilung und betätige sich als Ersatz- oder sogar als Gegengesetzgeber 19, so lange ohne Überzeugungskraft bleiben müssen, wie nicht gesagt werden kann, wo denn die Grenzen liegen sollen 20 . Die Reduzierung der Legitimationsproblematik auf die Auslegung oder Sinnermittlung muß sich, betrachtet man jede Entscheidung als Prozeß, entgegenhalten lassen, daß Auslegung und Entscheidung zwei inkommensurable Größen darstellen. Sinnermittlung und Auslegung sind nur ein Teil des Entscheidungsvorganges. I m komplexen Ablauf des Entscheidungsprozesses betreffen sie nur die Ermittlung der normativen Zielvorgabe und dienen der Vorbereitung des formalisierten Entschlusses. Damit w i r d einem Teilaspekt des Entscheidungsprozesses das ausschlaggebende Gewicht zuerkannt, obwohl alle Phasen gleiches Gewicht für den gesamten Vorgang besitzen. Allerdings erweist sich die rein hermeneutische Betrachtung als undurchführbar. Da sich normativer Sinn immer nur i m Kontakt m i t Wirklichkeit konstituiert, es weder einen von der Wirklichkeit abgehobenen völlig abstrakten Sinn noch eine nicht i n irgendeiner Weise 16

s. dazu P. Badura, Grenzen u n d Möglichkeiten, S. 41. Geiger, S. 120. 18 FZume, Richter u n d Recht, K 26 ff. (K 27, K 28, A n m . 68). 19 s. etwa Erwin Stein, Das Bundesverfassungsgericht als Ersatzgesetzgeber?, i n : Gegenwartskunde 4 (1975), S. 397 ff.; W. Abendroth, Das Bundesverfassungsgericht als Ersatzgesetzgeber, Blätter f. dt. u. internationale P o l i t i k 18 (1973), S. 705 ff.; s. auch das Minderheitsvotum i n BVerfGE 35, 79; 36, 1; 39, 1. 20 So zu Recht auch Flume, K 28 i n A n m . 69. 17

108

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

sinnkonstituierte Wirklichkeit gibt, kann das Verstehen nicht bei der Norm verweilen und i m ausschließlichen Blick auf sie den Sinn erfassen. Der Blick muß sich vielmehr auch den Entscheidungsfolgen zuwenden, das Ergebnis des Verstehens i n das Verstehen miteinbeziehen 2 1 . Da i m Zentrum der Entscheidung jedoch das Verstehen bleibt, ja, verstehendes Auslegen und Entscheidung gleichgesetzt werden, gerät die Berücksichtigung der Entscheidungsfolgen zu einem Element des Verstehens, zum konstituierenden Bestandteil des „hermeneutischen Zirkels", der kraft des Vorverständnisses das Verstehen erst ermöglicht 2 2 . Die Verengung der Entscheidungsproblematik auf das Verstehen führt dazu, daß die Auswirkungen der Entscheidung meist nur undifferenziert und blaß, teilweise sogar eher floskelhaft 2 3 ins Blickfeld geraten. Damit reduziert sich auch das Problem der Entscheidungsverantwortung auf die richterliche Rechtsfindung und läßt die erheblich komplexere Frage nach der (relativen) Folgenverantwortung nur noch undeutlich i n Begriffen wie Rechtsgestaltung, (schöpferische) Rechtsfortbildung oder Sinngebung 24 , hervortreten. Die Entscheidungsfolgenverantwortung ist deshalb komplex, weil sie die weiterbestehende Verwirklichungsverantwortung der Legislative betrifft. Sie ist es auch deshalb, weil die Folgenverantwortung vielfältig strukturiert und differenziert ist: Der richterliche Entscheid verdichtet die allgemeine Norm zu einer Fallnorm. Der Fall w i r d entschieden, indem ein punktuelles Rechtsgebot erarbeitet w i r d 2 5 . Das punktuelle Rechtsgebot bereichert das Rechtssystem und führt eine, wenn auch minimale Änderung ein. I m Rahmen seiner potenziellen „präjudiziellen W i r k u n g " 2 6 hat das punktuelle Gebot die Tendenz zur Generalisierung. M i t der Entscheidung zugunsten eines der konfligierenden Interessen w i r k t der richterliche Entscheidungsprozeß auf die Lebenswirklichkeit 21 s. dazu eingehend Larenz, Huber-Festschrift (1973), S. 296 ff.; s. auch m i t zahlr. Nachw. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften (1968), S. 238. 22 s. dazu Gadamer, Wahrheit u n d Methode (1972), S. 250 ff.; Betti, A l l g e meine Auslegungslehre, S. 220 ff. Mißverständl. Ecker, Gesetzesauslegung vom Ergebnis her, JZ 1967, S. 265 ff. (266). 23 s. dazu Ecker, S. 265 ff. (widersinnig, sinnvoll, erwartet, naturwidrig, praktikabel, schlechthin unerträglich). 24 s. dazu etwa P. Badura, Grenzen u. Möglichkeiten, S. 40 ff.: Beitrag des Richters zu I n h a l t u n d Lebenskraft des Rechts (S. 40), „rechtsbildende V e r w i r k l i c h u n g des Rechts" (S. 45), „anpassende Rechtsfortbildung" (S. 49), „Rechtsverwirklichung" (S. 52); s. auch M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung (1967); H. P. Schneider, Richterrecht, S. 25, 18, „sinnvolle Gestaltung". Eine kräftigere Zeichnung der W i r k l i c h k e i t findet sich dagegen bei Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 251 f. 25 s. dazu R. Scholz, D B 1972, S. 1771 ff. (insbes. 1777). 26 s. dazu eindringlich G. Roellecke, V V D S t R L 34 (1976), S. 23 ff.; s. auch Mayer-Maly, D R i Z 1971, S. 325.

C. I. Methoden als Kompetenzgrenzen? — Richterrecht

109

der Beteiligten ein. M i t der Entscheidung über die rechtliche Relevanz der Einzelinteressen und des konkreten Konflikts werden dahinterstehende generelle Interessen i n der sozialen Lebenswirklichkeit betroffen (etwa bei einer Entscheidung zur Produzentenhaftung). Das Leben und der Rechtsverkehr müssen sich nunmehr hierauf einrichten, wollen sie i m Rechtsstreit nicht unterliegen. Weiterhin ist bedeutsam, daß i m Gegensatz zu Entscheidungen der Legislative oder der Exekutive ein Teil dieser Folgen i n materieller Rechtskraft erwächst und daß der richterliche Entscheidungsprozeß politischer Einwirkungsmöglichkeit entzogen ist. Alle diese Folgen werden nur unzureichend m i t Begriffen wie Rechtsgestaltung und Rechtsbildung erfaßt. Auch hinsichtlich der Verantwortung legen die unterschiedlichen Wirkungen eine Differenzierung nahe: Nur Richter können die präjudiziellen Auswirkungen auf das Rechtssystem sachgerecht und angemessen beurteilen, die Rechtsordnung vor Unstimmigkeiten und inneren Widersprüchen, die sie zerstören können, bewahren. Demgegenüber konkurriert die richterliche Verantwortung bei den tatsächlichen parteibezogenen und sich generalisierenden Folgen m i t derjenigen der Legislative und hat prinzipiell, soll der legislative Entscheidungsprozeß nicht u m seinen Sinn gebracht werden, dahinter zurückzustehen. Indem der Sinnermittlung die ausschlaggebende Bedeutung innerhalb des Entscheidungsprozesses eingeräumt und die Folgenverantwortung auf eine Hilfsfunktion i m Prozeß des Verstehens 27 reduziert wird, werden die Probleme der Gesetzesbindung und Legitimation richterlicher Entscheidungen weitgehend i n die methodengerechte, lege artis durchzuführende hermeneutische Aufgabe hineinverlagert. Die B i n dung des Richters an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) und die Legitimation des richterlichen Entscheidungsprozesses werden mehr oder weniger 2 8 zu einer Frage der „Kunst der Gesetzesauslegung" 29 . Es soll hier nicht näher untersucht werden, inwieweit sich darin die herkömmliche Entgegensetzung von Rechtsetzung und Rechtsanwen27 s. Gadamer, Wahrheit u n d Methode, S. 313: „Zwischen juristischer H e r meneutik u n d Rechtsdogmatik besteht . . . eine Wechselbeziehung, i n der die Hermeneutik den Vorrang hat." 28 Z u einer sehr v i e l umfassenderen Berücksichtigung u n d Gewichtung der Folgen s. etwa Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 157 ff. (179, 186); ders., W D S t R L 34 (1976), S. 123 sowie Bachof (ibidem), S. 227 f. (Diskussionsbeiträge). 29 s. etwa F. Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst (1957). Z u r berechtigten K r i t i k : F. Scharpf Die politischen Kosten des Rechtsstaats (1970), S. 48 ff.; Schnorr, Die Rechtsidee i m Grundgesetz — Z u r rechtstheoretischen Präzisierung des A r t . 20 Abs. 3 GG, AöR 85 (1960), S. 121 ff. (132); H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 443 ff. (446): „ I m Ergebnis postuliert der hermeneutische Ansatz letztlich die Bindung an bestimmte richterliche Kunstregeln."

110

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

dung i n der zur Zeit des Konstitutionalismus politisch und verfassungsrechtlich gebotenen und vollauf gerechtfertigten Form der „Rechtsfindung" 3 0 fortsetzt; sehr viel wichtiger erscheint es, die m i t dem Anspruch auf Allgemeingültigkeit auftretende Prämisse einmal näher zu beleuchten, derzufolge die „juristische Hermeneutik . . . i n Wahrheit kein Sonderfall", sondern geeignet ist, „der historischen Hermeneutik ihre volle Problemweite wiederzugeben und damit die alte Einheit des hermeneutischen Problems wiederherzustellen, i n der sich der Jurist und der Theologe m i t dem Philologen begegnet" 31 . Diese noch näher explizierte These Gadamers 32 ist gewiß für die Geisteswissenschaften ein nicht zu unterschätzender Gewinn 3 3 . So soll auch keineswegs bestritten werden, daß juristisches und geisteswissenschaftliches Verstehen auf einer Ebene, die man nur hinreichend hoch über den konkreten Vorgängen ansiedeln muß, i n einer Einheit zusammenfinden, womit gesagt sein soll, daß es auf den Blickwinkel ankommt, ob man das Gemeinsame allen Verstehens hervorhebt oder möglichen Unterschieden nachgeht 34 . Dann allerdings legt die Einsicht i n die Struktur nicht des Verstehens, sondern des Entscheidens als Prozeß, der i n seiner ganzen Anlage auf Umsetzung i n die Wirklichkeit angelegt ist, dessen modellhafte Phasen prinzipiell gleich bedeutsam und wichtig sind, nahe, den „Akzent des praktischen Erkenntnisinteresses nicht auf Hermeneutik" 3 5 (jedenfalls nicht überwiegend) zu legen und nicht so sehr dem Gemeinsamen allen Verstehens, sondern der Bedeutung des Verstehens i m Prozeß der richterlichen Entscheidung nachzugehen, i n dem es keineswegs das zentrale und ausschlaggebende 30 M a x Rumpf, Gesetz u n d Richter (1906), S. 148: „ V o n Rechtsfindung spricht gern der von der logischen Geschlossenheit des Rechts überzeugte Positivist." 31 Gadamer, S. 311 unten. 32 Ders., S. 315: „ W i r können somit als das wahrhaft Gemeinsame aller Formen der Hermeneutik herausheben, daß sich i n der Auslegung (!) der zu verstehende Sinn erst konkretisiert u n d vollendet, daß aber gleichwohl dieses auslegende T u n sich vollständig an den Sinn des Gesetzes gebunden hält." 33 Obwohl sie Einwendungen von Seiten der modernen Wissenschaftslehre u n d Sozialwissenschaften ausgesetzt ist, die hinreichend begründet sind, u m sie der Rechtswissenschaft nicht anzuempfehlen, s. dazu W. Krawietz, Juristische Methodik u n d ihre rechtstheoretischen Implikationen, i n : Jahrbuch f ü r Rechtssoz. u. Rechtstheorie (2), S. 12 - 42 (insbes. S. 24 ff.). 34 s. dazu die meist nicht hinreichend beachteten Differenzierungen Emilio Bettis, E. Rabel-Festschrift I I , S. 79 ff., insbes. S. 128 ff., 131 ff. 35 s. dazu H. P. Schneider, D Ö V 1975, 443 ff. (446), der das hermeneutische Problem zwar nicht ausklammern w i l l , es aber als herrschenden Ansatz bezeichnet, den Akzent des praktischen Erkenntnisinteresses auf das verfassungsrechtliche Funktionengefüge zu legen. Auch F. Ossenbühl fordert (DVB1. 1974, S. 313), die „Scheuklappen bloßen Subsumtionsdenkens" abzulegen u n d „den Blick auf die Gewaltenteilungsproblematik" zu lenken.

C. I. Methoden als Kompetenzgrenzen? — Richterrecht

111

Element darstellt. Dadurch könnte auch der „jeder Rechtsentscheidung eigentümliche Durchblick auf die Folgen und die Erwartungen der Umw e l t " 3 6 zu einem gewichtigeren Gegenstand wissenschaftlicher Bemühungen werden. Kritik

§ 2: Entscheiden und Verstehen: der These von der Einheit des hermeneutischen

Denkens

Sucht man nicht das Gemeinsame aller Hermeneutik, sondern das Spezifische juristischen Verstehens i m richterlichen Entscheidungsprozeß zu erfassen, so zeigen sich Unterschiede, die es nahelegen, die normverwirklichenden Entscheidungsprozesse nicht als Unterfall der Hermeneutik, wie es die Lehre von der juristischen Hermeneutik tut, anzusehen, sondern als etwas qualitativ Verschiedenes. Jedes Handeln bedarf der handlungsleitenden Orientierung, die ohne „Verstehen" der Handlungssituation nicht möglich ist. Dadurch allein w i r d das Handeln noch lange nicht zu einem Unterfall der Hermeneutik. Des Verstehens bedarf es i n irgendeiner Weise bei jeder Form intersubjektiver Kommunikation, mag deren intendiertes Ziel darin liegen, daß der Kommunikationspartner „verstanden hat", sich etwa an einer Liebesbezeugung erfreut, oder darin, daß er auf militärischen Befehl eine Brücke sprengt. Auslegen und Verstehen stellen Grundbedingungen menschlicher Orientierung und zwischenmenschlicher Kommunikation dar, die i n unterschiedlichen Zusammenhängen unterschiedliche Bedeutung haben können. I m Gegensatz zur Interpretation eines historischen Textes oder einer historischen Urkunde, die m i t vielfältigen Erkenntnisinteressen betrieben werden kann (etwa m i t dem Ziel, historische, semiotische, linguistische, literaturgeschichtliche oder sozialwissenschaftliche Erkenntnisse zu gewinnen 37 ) haben es normkonkretisierende Entscheidungen m i t 36 So die das Unterscheidende kennzeichnende Aussage J. Essers, V o r v e r ständnis u n d Methodenwahl, S. 196; s. auch S. 199 sowie ders., Grundsatz u n d Norm, S. 78. 87 s. dazu ff. Wagner, Interpretation i n L i t e r a t u r u n d Rechtswissenschaft, AcP 165 (1965), S. 520-558; K r i t . vor allem Ebsen, Gesetzesbindung u n d „Richtigkeit" der Entscheidung (1974), S. 38; Verantwortlichkeit f ü r die „Richtigkeit" i. S. einer gerechten u n d zweckmäßigen Sozialgestaltung, wobei die Bindung an die legislativen Intentionen allerdings w o h l zu kurz kommt. Siehe auch Apel, Szientistik, Hermeneutik, Ideologiekritik (1971), S. 31 ff., der darauf hinweist, daß Verstehen u n d Verantwortung für die Verbindlichkeit zweierlei ist. Die Verantwortlichkeit f ü r das Ergebnis, d. h. f ü r die Gestaltung des konkreten Lebens der Beteiligten u n d der hinter ihnen stehenden generellen Interessen, segelt meist unter der Flagge „teleologischer Auslegung", die die „irrealen Folgen", das „absurde Ergebnis" ausschließt. s. dazu etwa F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 237 - 238, w o die Bestimmung des exekutiven Kompetenzbereichs u. a. m i t dieser Methode vorgenommen w i r d . s. auch zum sog. Ergebnisdenken Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 167 ff.

112

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen Funktionen Verständnis

einem über die Gesetzesbindung vermittelten, organisierten und normativ strukturierten Legitimations- und Verantwortungszusammenhang zu tun, der sie i n den Prozeß demokratischer Entscheidung über menschliche Lebensverhältnisse und soziale Wirklichkeitsgestaltung einbindet 8 8 . Es ist ohne weiteres einzuräumen, daß auch etwa theologische Interpretation der zehn Gebote sich über das moralische Empfinden oder das religiöse Gewissen der Menschen auf deren konkrete Lebenswirklichkeit auswirken kann; dennoch ist die Auswirkung nicht vergleichbar m i t derjenigen, die richterliches Norm- bzw. Gesetzesverstehen auslöst: Die restriktive Auslegung eines Straftatbestandsmerkmals führt zum Freispruch; ohne sie wäre der Angeklagte möglicherweise empfindlich bestraft worden 3 9 . Der richterliche Entscheid löst die Möglichkeit der Anwendung staatlichen Zwanges aus. Gesetzesverstehen hat höchst reale, empfindliche Folgen für konkrete Menschen und konkrete individuelle und soziale Interessen. Erkenntnis, Entscheidung und Verantwortung für die Entscheidungsfolgen sind nicht ein und dasselbe. Sie können keinesfalls i n eine Legitimation durch methodengerechtes Verstehen eingeschmolzen werden 4 0 . Der Richter steht, i m Unterschied zur geisteswissenschaftlichen Hermeneutik, und dies kann nicht scharf genug betont werden, vor einer — i n den demokratischen Organisations-, Wirklichkeitsgestaltungs- und Verantwortungszusammenhang eingebundenen — Aufgabe konkreter Gestaltung menschlicher und sozialer Lebensbeziehungen und Lebensverhältnisse, die mit seinem Entscheid verbindlich w i r d und zwangsweise durchgesetzt werden kann. Das Schwergewicht seiner verantwortungsvollen Aufgabe liegt nicht i m normgemäßen Verstehen, sondern i n der durch seine Entscheidung vermittelten normgemäßen Verwirklichung. Diesen Zusammenhängen w i r d Gadamer, dessen bedeutende Arbeit ten die Lehren der juristischen Hermeneutik und damit auch das herr38 Ekkehard Stein, Menzel-Festschr., S. 11: B e i m Recht gehe es „ u m die E r m i t t l u n g der Ergebnisse der Rechtsetzung als eines sozialen Prozesses". Allerdings ist hinzuzufügen, daß der Richter auch noch andere Ziele verw i r k l i c h e n u n d seinem Entscheidungsprozeß zugrundelegen muß, etwa die Gebote, wirksamen Rechtsschutz zu gewähren sowie Gleichheit, d. h. Einzelfallgerechtigkeit, zu wahren. 39 s. dazu das Beispiel bei F. Scharpf, Die politischen Kosten des Rechtsstaats, S. 48 ff. 40 Das w i r d besonders deutlich bei den verschiedenen Grundrechtstheorien u n d den ihnen entsprechenden Interpretationsmethoden. Sieht man auf die kompetenziellen u n d realen Folgen, so legitimiert das je verschiedene „Verstehen" der Grundrechte f ü r sich alleine zu nichts, s. E.-W. Böckenförde, N J W 1974, S. 1529 ff. Der Verfassungsjurist steht nicht allein vor einer Erkenntnisaufgabe, sondern auch vor einer höchst verantwortungsvollen Wirklichkeitsgestaltungsaufgabe.

C. I. Methoden als Kompetenzgrenzen? — Richterrecht

113

sehende Verständnis der richterlichen Entscheidungstätigkeit so nachhaltig beeinflußt haben 41 , keinesfalls gerecht, wenn er als „Aufgabe des, Auslegens" die „Konkretisierung des Gesetzes", seine fallweise „ A p p l i kation" bezeichnet und darin eine „Leistung produktiver Rechtsergänzung" sieht 4 2 . Wie sehr die differenzierte kompetenziell-organisatorische Problematik, das Problem der richterlichen Verfügung über den Einsatz staatlicher Zwangsmittel sowie die Betroffenheit der Menschen i n ihrer realen Befindlichkeit zugunsten des hermeneutischen Allgemeinheitspostulats ausgeblendet werden, zeigt sich besonders dort, wo Gadamer sich m i t den Einwänden gegen diese Sicht auseinandersetzt. Diese versteht er i n ihrer Aussage dahingehend, die juristische Hermeneutik „wolle nicht gegebene Texte verstehen, sondern sie sei eine rechtspraktische Hilfsmaßnahme, die einer A r t Mangel und Ausfallerscheinung i m System der rechtlichen Dogmatik begegnen solle" 4 3 . Er wendet sich gegen das Argument möglicher Richterwillkür m i t der Erinnerung, „Verstehen und Auslegen" heiße auch, bei der Anpassung des Gesetzes an die Bedürfnisse der Gegenwart „einen geltenden Sinn erkennen und anerkennen" 44 . Gegen Einwände, die derart kurz greifen und die Folgeverantwortungsprobleme für das Kompetenzgefüge der Verfassung, die Stimmigkeit und Widerspruchslosigkeit des Rechtssystems und die konkreten und generellen Interessen nicht mitreflektieren, kann sich das Allgemeinheitspostulat unschwer durchsetzen. Die weitgehende Ausblendung der vielschichtigen, deshalb auszutarierenden Folgeprobleme richterlicher Entscheidungstätigkeit geht, und dies ist vielleicht noch folgenreicher, einher mit einem Sensibilitätsverlust für das grundsätzlich Problematische jedes Entscheidungsvorganges. Da der demokratisch-organisatorische Verantwortungszusammenhang zu wahren ist, dabei Gleichheit, Einzelfallgerechtigkeit und Rechtsschutz zu verwirklichen und alle diese W i r k - und Folgeprobleme i n eine einzige Entscheidung zusammenzuwiegen sind, kann es schlechthin nicht „die einzig und alleine richtige" Entscheidung, die durch me41 Gadamer, Wahrheit u n d Methode, Grundzüge einer philosophischen H e r meneutik, 3. Aufl. 1972. 42 Gadamer, S. 312 (Hervorhebung von mir). 43 Ders., S. 307; s. auch S. 308: „Die juristische Hermeneutik schied (sc. historisch gesehen) aus dem Ganzen einer Theorie des Verstehens aus, w e i l sie einen dogmatischen Zweck hat . . . " , S. 309: „ A b e r sein (sc. des Gesetzes) normativer Gehalt ist auf den gegebenen F a l l h i n zu bestimmen, auf den es angewandt werden soll." Dies ist zwar zutreffend, sagt aber nichts aus über die damit verbundenen problematischen Implikationen. 44 Ders., S. 311. Auch die Ansichten, die den Richter neben den Gesetzgeber stellen, vermögen n u r die „dem Richter gestellte Doppelaufgabe" zu erkennen, „nämlich Rechtsstreitigkeiten zu entscheiden u n d Rechtsnormen zu bilden" (so Kruse, Richterrecht, S. 12).

8 Zimmer

114

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

thodengerechtes Verstehen und Erkennen zu finden sei, geben. Die Ordnungs- und Gestaltungsaufgabe, die m i t jeder Entscheidung verbunden ist, kann, da i n sie komplexe Erwägungen eingehen müssen, durchaus verschieden und trotzdem „plausibel" gelöst werden 4 5 . Entscheidend kann nur sein, ob alle relevanten Erwägungen i m Bewußtsein für die kompetenzielle, demokratische Einbindung, die Folgen für die Rechtsordnung und für die betroffene soziale Lebenswirklichkeit sachgerecht und verantwortbar berücksichtigt wurden. Es ist die Umsicht und das Verantwortungsbewußtsein des Richters, die die Autorität seiner Entscheidung ausmachen, und nicht die Berufung auf eine kaum glaubhafte „Einzigrichtigkeit". Nachdem sorgfältige Untersuchungen die beschränkte Determinationsfähigkeit von Normen i. S. eindeutig erkennbarer, methodengerecht verstehbarer, d. h. hermeneutisch ableitbarer Handlungsanleitungen erwiesen haben 46 , nachdem rechtstheoretisches Bemühen 4 7 ebenso wie sorgsame rechtsvergleichend fundierte Beobachtung der richterlichen Praxis 4 8 hervorragende Sachkenner zu der Erkenntnis geführt haben, „die Hermeneutik" könne „den Bereich der Subjektivität nicht verlassen" 49 , mit ihrer Hilfe sei über „mögliche Lösungen" nicht hinauszukommen, sie sei „keine exakte Methode, sondern eine Argumentationstechnik, die es immer wieder als fraglich erscheinen läßt, wann der Beweis für die Unrichtigkeit einer bestimmten Auslegung als geführt gelten darf" 5 0 , und endlich, „daß unsere akademische Methodenlehre dem Richter weder Hilfe noch Kontrolle bedeutet", das Zusammenwirken der einzelnen Interpretationsmittel sei „völlig der Rationalität entrückt" 5 1 , kann die Behauptung materialer Einzigrichtig45

s. dazu J. Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 160 m. Nachw. s. etwa R. Zippelius, Rechtsnorm u n d richterliche Entscheidungsfreiheit, JZ 1970, S. 241 ff. (241 m. Nachw.); Friedrich Müller, Juristische Methodik (1971), S. 19 ff.; Esser, Vorverständnis, passim; sowie Weiss, DÖV 1972, 482 ff. m. w. Nachw.; I. Ebsen, Gesetzesbindung, S. 36; s. F. Eckhold-Schmidt, Legit i m a t i o n durch Begründung, der i n seiner Einleitung den juristischen Determinismus für tot erklärt, dann aber diese Aussage erheblich nuancieren muß. Der Glaube an die eindeutige Determinationskraft gesetzlicher „ K o n d i t i o n a l programme" dürfte endgültig durch die Schrift B. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung (1968), erschüttert worden sein. s. dazu die Bespr. von Michaelis Der Staat (10) 1971, S. 229 - 248. 47 s. dazu die Beiträge von Krawietz (S. 12 ff.), Hans Albert (S. 80 ff.), A. Podlech (S. 491 ff.), Zippelius (S. 482 ff.), Noll (S. 524 ff.) u n d Zitscher (S. 543 ff.), i n : Jahrbuch f. Rechtssoziologie u. Rechtstheorie I I (1972). 48 s. vor allem Josef Esser, Grundsatz u n d N o r m (2. A u f l . 1964), passim. 49 So Roellecke, V V D S t R L 34 (1976), S. 7 ff. (14). 50 Zippelius, Normenkontrolle u n d „Konkretisierungsprimat", N J W 1975, S. 914 ff. 51 So J. Esser, Vorverständnis, S. 9. Kriele hat zu Recht klargestellt, daß nicht die pathologischen Fälle der contra-legem Entscheidungen, sondern die ex-lege Entscheidungen i m m e r noch die eigentlichen Probleme darstellen 46

C. I. Methoden als Kompetenzgrenzen? — Richterrecht

115

keit hermeneutisch gewonnener Auslegungsergebnisse und noch viel weniger deren Gleichsetzung m i t der Einzigrichtigkeit richterlicher Entscheidungen i. S. objektiv-materialer Wahrheitserkenntnis ohne Alternative 5 2 schlechterdings nicht mehr überzeugend aufrechterhalten werden. Ebensowenig erscheint es möglich, weiterhin i n der strikten Beachtung der anerkannten (?) Rechtsfindungsmethoden 53 , i n Richterkunst und Erkenntniskraft hermeneutischen Vorgehens gewissermaßen das Konzentrat der Legitimation richterlicher Entscheidungsprozesse und -leistungen zu sehen. Indem „die hermeneutische Position" 5 4 , von der noch zu zeigen sein wird, daß sie, trotz einer als Gewinn zu verbuchenden Öffnung der Methodenlehre zur Wirklichkeit, die absolut herrschende ist, sowohl die Verantwortungs- als auch die Legitimationsproblematik i n „Vorverständnis und Methodenwahl" 5 5 , i n die „Reconstruction des dem Gesetz innewohnenden Gedankens" 56 , allerdings i m Sinne des i m Gesetzestext ausgedrückten „objektiven Gedankens" 57 , hineinverlagert, werden die diffizilen Informations- und Selektionsleistungen, die der Richter i m Entscheidungsprozeß zwischen legislativer Wirklichkeitsintention, den Postulaten der Einzelfallgerechtigkeit, der Rechtsordnung als Einheit 5 8 ( V V D S t R L 34, S. 99 ff., S. 100): „ . . . daß w i r bei jeder Interpretation des Gesetzes Entscheidungsprobleme haben, die m i t unseren Methodenregeln nicht ohne weiteres lösbar sind" ( w i r d ausgeführt). Die Frage ist dann auch f ü r ihn, die Entscheidungen rationalisierbar zu machen (S. 101). Das von i h m i n 5 Stufen beschriebene argumentative, rationale, vernünftige Verfahren soll bewußt gemacht werden. Auch Zacher (Diskussionsbeitrag), ist der Auffassung, die E r m i t t l u n g von Normen sei nicht v o l l rationalisierbar, „ u n d sie ist deshalb auch i m m e r subjektiv falsifizierbar", s. auch den Diskussionsbeitrag von Roellecke, S. 105, der einen Unterschied darin sieht, „ob m a n v o m Richter verlangt, immer v o m Gesetz aus zu argumentieren oder ob man i h m sagt: W i r wissen, daß das Gesetz nicht unmittelbar i n die W i r k l i c h k e i t umgesetzt werden kann, also bist d u frei". 62 Dagegen zutreffend Peter Noll, Gesetzgebungslehre, S. 126, „ . . . daß man n u r über Alternativen, nicht über eine einzige Entscheidung allein diskutieren kann". 53 s. H. H. Klein, D R i Z 1972, S. 333: Der Richter habe sich „der üblichen Methoden der Gesetzesauslegung zu bedienen". 54 So bezeichnet von Roellecke, V V D S t R L 34 (1976), S. 7 ff. (S. 11 ff.). 55 So der T i t e l Essers, Vorverständnis u n d Methodenwahl i n der Rechtsfindung (1970). 56 So bereits, w e n n auch aus der Sicht der historischen Rechtsschule, F. C. v. Savigny, s. auch Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 149. 57 Z u r grundsätzlichen Auseinandersetzung m i t der objektiven Methode s. Soell, Ermessen, S. 9 - 2 5 m. zahlr. Nachw.; s. auch Ingwer Ebsen, Gesetzesbindung, S. 9 ff. 58 s. hierzu die Gedanken Emilio Bettis (Rabel-Festschrift I I , S. 130 f.), der darauf hinweist, daß die Einheit der Rechtsordnung als eines großen Sinnzusammenhangs den Juristen i m m e r wieder vor die Aufgabe der Ausgleichung u n d Zusammenpassung stellt u n d den „tieferen Unterschied i n der hermeneutischen Aufgabe des Juristen u n d des Historikers" aufzeigt, s. auch Badura, Grenzen u n d Möglichkeiten, S. 41. B*

116

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

u n d d e r sozialen L e b e n s w i r k l i c h k e i t e r b r i n g e n m u ß , w e d e r i n i h r e r B e d e u t u n g e r k a n n t , noch r a t i o n a l e r K o n t r o l l e z u g ä n g l i c h u n d e i n s i c h t i g gemacht. D i e durchschlagende K r a f t des „ V o r v e r s t ä n d n i s s e s " 5 9 l ä ß t r a t i o n a l e r K o n t r o l l e als V o r a u s s e t z u n g j e g l i c h e r G e l t e n d m a c h u n g v o n V e r a n t w o r t u n g n u r mehr den „Durchgriff auf Evidenzmöglichkeiten i n d e r v o r d o g m a t i s c h e n B e w e r t u n g des F a l l e s " 6 0 , a u f d i e R a t i o n a l i t ä t des B e g r ü n d u n g s z u s a m m e n h a n g e s 6 1 oder d e r — auf w e n auch i m m e r bezogenen — Konsensfähigkeit der richterlichen Entscheidung62. Die V e r a n t w o r t u n g u n d L e g i t i m a t i o n w i r d d a m i t v o n einer Frage obj e k t i v e r Wahrheit u n d materialer Entscheidungsrichtigkeit zu einem Problem vordogmatischer Evidenz, rationaler B e g r ü n d u n g 6 3 u n d w i e auch i m m e r f e s t s t e l l b a r e n Konsenses. W e i t h i n w i r d das jedes V e r s t e h e n erst ermöglichende, d e n E i n l a ß i n d e n „ h e r m e n e u t i s c h e n Z i r k e l " e r ö f f n e n d e V o r v e r s t ä n d n i s so aufgefaßt, daß d e r H e r m e n e u t i k e r d e m F a l l als k o n k r e t e m O r d n u n g s p r o b l e m m i t e i n e r eigenen OrdnungsVorstellung g e g e n ü b e r t r i t t , i h n sogar n u r so „ a l s F a l l " b e g r e i f e n k a n n 6 4 . D a b e i w i r d k a u m die F r a g e gestellt, ob er dies auch d a r f , ob d i e B i l d u n g des V o r v e r s t ä n d n i s s e s n i c h t i h r e r s e i t s bereits n o r m a t i v e n A n f o r derungen unterliegt 65. 59

s. Esser, Vorverständnis, passim. Esser, Vorverständnis, S. 173, als Ergebnis der von i h m durchgeführten Untersuchungen. 61 s. dazu nunmehr F. Eckhold-Schmidt, Legitimation durch Begründung (1974); s. auch D. Brüggemann, Die richterliche Begründungspflicht (1971); Ch. Starck, Die B i n d u n g des Richters an Gesetz u n d Verfassung, V V D S t R L 34 (1976), S. 71 ff. (unter § 21) m. weiteren Nachweisen. 62 s. hierzu vor allem die Referate v o n Adalbert Podlech (Wertentscheidung u n d Konsens), Ulrich Scheuner (Konsens u n d Pluralismus als verfassungsrechtliches Problem) sowie von Mayer-Maly (Die Bedeutung des K o n senses i n privatrechtsgeschichtlicher Sicht), i n : Rechtsgeltung u n d Konsens (hrsg. i m A u f t r a g der Dr. Otto Bagge-Gedächtnisstiftung von G. Jakobs), B e r l i n 1976. 63 Peter Badura, Grenzen u n d Möglichkeiten, S. 42: „Demgegenüber findet der Richterspruch i n dem Legalitätszusammenhang des positiven Rechts u n d i n den juristischen Grundsätzen des Argumentierens u n d Begründens seine Rechtfertigung u n d seine Grenze." Dieser Legalitätszusammenhang k a n n seinerseits n u r durch „die Grundsätze des Argumentierens u n d Begründens" hergestellt werden, so daß h i e r i n letztlich allein die richterliche L e g i t i m a t i o n liegt, s. auch S. 49: Maßgeblich müsse das Bestreben sein, „die richterliche Praxis an einsehbare u n d überprüfbare Methoden juristischer A r g u mentation u n d Begründung zu binden", s. auch R. Fischer, Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung (1971), S. 30 f.; Badura sieht die A u f gabe des Richters i n seiner „definierten u n d methodisch gesicherten M i t w i r k u n g am Prozeß der Rechtsbildung" (S. 49). Seite 52 heißt es: „Denn die Entscheidung muß durch einen juristischen Begründungszusammenhang aus einer zugrundeliegenden u n d methodisch greifbar werdenden N o r m abgeleitet werden." s. auch noch S. 56 m. weiteren Nachweisen. 04 Z u m „hermeneutischen Z i r k e l " s. etwa die eingehende Darstellung bei Larenz, Huber-Festschrift, S. 291 ff. (297 ff.). 65 s. Larenz, S. 297, w o er ausführt, daß jemand, der einen Text interpre60

C. I. Methoden als Kompetenzgrenzen? — Richterrecht

117

Würde diese Frage gestellt, so wäre ersichtlich, daß das richterliche Vorverständnis, sieht man darin nicht ein rechtlich unqualifiziertes, das m i t einer „richterlichen Gesinnung" wohl kaum vereinbar wäre, den Postulaten des Demokratieprinzips, der kompetenziell-organisatorischen Verantwortungszusammenhänge ebenso unterliegt wie den normativen Geboten der Gleichbehandlung i. S. der Einzelfallgerechtigkeit, der Verantwortung für die Einheit der Rechtsordnung und der durch alle diese „Richtigkeits"ansprüche mitbedingten Folgenverantwortung i n der sozialen Lebenswirklichkeit. Dann aber wäre es wohl kaum mehr möglich, die richterliche Verantwortung und Legitimation als eine solche des Verstehens, der vordogmatischen Evidenz, der Rationalität des Begründungszusammenhanges oder auch der Konsensfähigkeit zu begreifen oder sogar den Anspruch auf Wahrheit, objektive Einzigrichtigkeit und — wenn auch fehlbarer 6 6 — Unfehlbarkeit zu erheben. Die hier zugrundeliegende Sicht, nach der die richterliche Entscheidung nicht nur einen Vorgang verstehender Applikation, sondern einen strukturiert-strukturierenden Prozeß darstellt, i n dem alle Phasen von kognitiven, volitiven und realen Elementen durchwirkt sowie prinzipiell gleichgewichtig sind, sieht den Richter weniger i n der Situation des Wissenden, dem die einzig richtige Erkenntnis entweder als objektive „Wahrheit" 6 7 oder — vermittelt über das Medium der Sprache 68 — als das einzig „Gemeinte" 6 9 zugänglich ist; vielmehr sieht sie i h n i n tieren w i l l , eine mehr oder weniger bestimmte Sinnerwartung an diesen heranträgt: „Der Fortgang des Verstehensprozesses besteht darin, daß der Auslegende seine Sinnerwartung immer wieder v o m Text sowie v o m K o n t e x t her bestätigen . . . oder modifizieren läßt." Der Ausleger müsse sich „offen halten f ü r das, was der T e x t i h m sagt". Das „Vorverständnis" i m Sinne Gadamers u n d Essers meine nicht n u r ein persönliches Vorurteil, sondern „eine unerläßliche Bedingung allen Verstehens, die Möglichkeit dafür, daß der Ausleger überhaupt Zugang zum T e x t u n d das heißt, zu der Sache" findet, „ v o n der spricht". Bei diesem Verfahren ist schwer ersichtlich, w i e der Text, der zirkelhaft befragt w i r d , eine A n t w o r t auf die organisatorischkompetenzielle Problematik geben soll, falls das Bewußtsein dieser Problematik nicht schon m i t an i h n herangetragen wurde. 68 Darauf läuft letzten Endes die Behauptung Geigers (Maunz-Festgabe, S. 125) hinaus, jede zweifelhafte Auslegung habe den Sinn, „die einzig richtige Auslegung zu treffen", obwohl er sofort einräumt, daß sie falsch sein kann. 67 Z u r K r i t i k der philosophischen Prämissen, die der hermeneutischen Position zugrundeliegen s. Roellecke, V V D S t R L 34, S. 11 - 14. I n ihnen erscheinen Vorurteile als „Ausdruck des unverstellten Allgemeinen" oder, w i e Larenz, Huber-Festschrift, S. 298, formuliert, als die „Gemeinsamkeit, die uns m i t der Überlieferung verbindet". 68 s. dazu die Umkehrtheorie Ch. Starcks, V V D S t R L 34 (1976), S. 43 ff. (S. 58 ff. unter §§ 12 u n d 13). 69 So Starck, S. 61 m i t A n m . 94. Es k a n n nicht bestritten werden, daß der Sprache vereinigende K r a f t u n d den Begriffen ein Bedeutungskonsens zugrundeliegt, der auf intersubjektive Wirklichkeitserfahrung zurückgeht.

118

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

einer echten Entscheidungssituation, die i h n — immer m i t dem Ziel, allen normativen Anforderungen gerecht zu werden — allzu oft vor eine oder mehrere Alternativen folgenreicher Stellungnahme zwingt 7 0 . Entgegen der These von der „allein richtigen Entscheidung", für die sich das Problem richterlicher Überparteilichkeit letztlich nicht stellt, da bereits methodengerechtes Vorgehen die Richtigkeit gewährleistet 71 , und das Einfließen persönlicher Werturteile von vornherein oder i m Vorgang des hermeneutischen Zirkels eliminiert wird, unterliegt der Richter nach hier vertretener Auffassung, wie jeder Mensch, der Entscheidungen treffen muß, der Möglichkeit von Irrtümern und Parteinahme. M i t dem Aufruf zu methodengerechtem Vorgehen und der Bindung der richterlichen Praxis an juristische Grundsätze des Argumentierens und Begründens oder an den fachlichen oder gesellschaftlichen Konsens ist das, was das richterliche Ethos ausmacht, nicht zu erfassen. Wenn i h m aber keine Methodenlehre hinreichend „Kontrolle oder Hilfe bedeutet" 7 2 , so muß, ohne dabei methodischem Vorgehen jede Legitimation oder Leistungsfähigkeit überhaupt abzusprechen 73 , versucht werden, Kriterien zu entwickeln, die wenigstens den Rahmen seiner Tätigkeit abstecken, i h m die Grenzen dessen aufzuzeigen, was er verantworten kann, und was er i n einer staatlichen Ordnung, i n der die Befugnisse zur Rechtsbildung und Wirklichkeitsgestaltung nach Kompetenz, Legitimation und Verantwortung aufgegliedert und je verschiedenen Organen zugewiesen sind, verantwortlich zu leisten vermag, kurz: wozu er legitimiert ist. Die kategorische Forderung: „Zurück zum Gesetz" 74 stellt jedenfalls so lange keine Hilfe dar, wie nicht gezeigt werden kann, wie sie zu Fraglich ist nur, was geschehen soll, w e n n der Konsens zweifelhaft ist. Auch Zweifel über das Gemeinte schließen ein Verstehen des eindeutig Gemeinten aus. Starck schränkt seine Aussage daher auch (S. 63) dahingehend ein, die Auslegungsregeln verbürgen „nicht automatisch ein richtiges Ergebnis". Roellecke ( V V D S t R L 34, S. 38) hält eine „effektive B i n d u n g der Bindung an das Gesetz" f ü r „sprachtheoretisch ausgeschlossen". 70 s. dazu besonders k l a r u n d überzeugend P. Noll, S. 126 - 127. 71 Insoweit zutreffend Eisenblätter, Die Überparteilichkeit, S. 29 ff. Z u r K r i t i k s. auch Fechner, HDSW, Bd. 8, S. 748 ff. 72 Esser, Vorverständnis, S. 9. 73 Es geht vielmehr darum, die Methoden sachgemäß zu begrenzen. Zur Notwendigkeit dieses Vorgehens s. E.-W. Böckenförde, N J W 1974, S. 1529 ff.; ders., N J W 1976, S. 2089 ff. 74 So die dezidierte Forderung Hans Joachim Hirschs, Richterrecht u n d Gesetzesrecht, JR 1966, S. 334 ff. (342). Ä h n l i c h das Postulat Flumes, Richter u n d Recht (K 24), der Richter sei beschränkt auf das ius est, die Bestimmung des ius esto stehe i h m nicht zu. Doch sollte man die gründlichen Darlegungen Flumes so differenziert sehen, w i e sie gemacht wurden. Flume fordert zu Recht einen „inhaltlich bestimmten verbindlichen Ansatzpunkt der A r g u mentation" (K 34 f.), obgleich er m i t dem Zusatz, dieser determiniere zusammen m i t der Argumentation die Entscheidung, dessen Bindefähigkeit überschätzen dürfte.

C. I. Methoden als Kompetenzgrenzen? — Richterrecht

119

realisieren ist. Die strikte Verweisung des Richters auf das Gesetz und methodengerechtes Gesetzesverständnis 75 läßt diesen spätestens dort i m Stich, wo dringend regelungsbedürftige reale und soziale Ordnungsprobleme an i h n herangetragen werden, die nur unzureichend oder überhaupt nicht gesetzlich geregelt sind 7 6 . Dies ist nicht allein eine Frage legislativer Unfähigkeit, wie nicht selten behauptet w i r d 7 7 , sondern auch eine Folge der Entwicklung relativ überschaubarer politischer Gemeinwesen zu hochkomplexen Industriestaaten m i t sich ständig wandelnden und neu auftretenden immensen Ordnungs- und Regelungsbedürfnissen, die von der Legislative allein weder hinreichend schnell noch sachgerecht befriedigt werden können. Nicht zu Unrecht wurde daher „dem Gesetzgeber" geraten, sich dem Appell, den Richter nicht i m Stich zu lassen, i h m für seine Tätigkeit so weit wie möglich gesetzliche Maßstäbe zur Verfügung zu stellen 78 , zu versagen: „Der Gesetzgeber würde sich zugrunderichten, wollte er auf solche Appelle reagieren 79 ." Legislative, Judikative und Exekutive tragen als Emanationen der vom Volk hergeleiteten Staatsgewalt gemeinsam die Verantwortung für die rechtliche Formung und Bewältigung der i n der sozialen Lebenswirklichkeit konkret-real auftretenden und von i h r formulierten Ordnungs- und Gestaltungsprobleme. Eine Lehre von der Stellung und den Aufgaben des Richters kann nicht umhin, das Umfeld, i n dem sich diese Aufgaben stellen, und seine Wandlungen seit den großen Kodifikationen 8 0 mitzureflektieren. Wenn auch der feste gesetzliche Maßstab nach wie vor i n einer demokratischen Staats- und Verfassungsordnung die wesentliche Grundlage rechtsprechender Wirklichkeitsgestaltung bleibt 8 1 , so kann man dennoch die Augen nicht davor verschließen, daß 75 Es ist kennzeichnend, daß etwa H. ff. Klein fast i n einem Atemzug vor der Gefahr w a r n t , „mittels gewagter Interpretationsmethoden den Rechtsanwender zum K o n k u r r e n t e n des Gesetzgebers emporzustillisieren", u m den Richter auf die Erkenntnis des Gesetzessinns m i t den „üblichen Methoden der Gesetzesauslegung" zu verweisen (DRiZ 1972, S. 333 - 334). 79 Dies g i l t vor allem f ü r das Arbeitsrecht, s. R. Scholz, D B 1972, S. 1771 ff. m. w . Nachw.; s. auch Pawlowski, E i n neues Verfahren richterlicher Rechtsfortbildung, i n : Z f A 1974, S. 405 ff. 77 s. hierzu die klaren Ausführungen von Friedrich Kühler, Kodifikation u n d Demokratie, J Z 1969, S. 645 ff. (bes. S. 648, 651), w o auf die W i d e r sprüchlichkeiten mancher Äußerungen hingewiesen w i r d , die „dem Gesetzgeber" gleichzeitig ein Z u v i e l u n d ein Zuwenig vorwerfen. 78 Flume, Steuerberater-Jahrbuch 1964/65, S. 80. 79 s. ff. W. Kruse, Richterrecht als Rechtsquelle, S. 14. 80 Z u r Unangemessenheit heutigen Kodifikationsdenkens s. F. Kühler, JZ 1969, S. 645 ff. (647 ff.); s. auch Scheuner, Gebh. Müller-Festschrift (1970), S. 398. 81 s. dazu U. Scheuner, Die Aufgabe der Gesetzgebung i n unserer Zeit, D Ö V 1960, S. 601 ff. (611) und, i n dezidierter H i n w e n d u n g zum demokratischen Prinzip, i n : Gebh. Müller-Festschrift (1970), S. 379 ff. (381, 384, 398); s. auch den Diskussionsbeitrag i n : W D S t R L 34 (1976), S. 95 ff.

120

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

dieser Maßstab i n einer veränderten Wirklichkeit oft weder ausreichend detailliert ist noch für jeden Ordnungskonflikt zur Verfügung steht oder zur Verfügung gestellt werden könnte. Den gewandelten Bedingungen w i r d ebenfalls eine Lehre nicht gerecht, die von der Annahme ausgeht, die richterliche Entscheidungstätigkeit vollziehe sich auf der Grundlage hinreichend determinierender Konditionalprogramme, so daß der Richter weitgehend von der Folgenverantwortung entlastet sei 82 , da ihre Prämisse i n einem von Generalklauseln, unbestimmten Gesetzesbegriffen und Abwägungsgeboten durchsetzten positiven Recht nicht zutrifft 8 3 . Ebenso problematisch w i r d aber i n dem veränderten Umfeld auch eine Lehre, die den Schwerpunkt richterlicher Kompetenz, Legitimation und Verantwortung i n „richterlichen Kunstregeln" 8 4 , überzeugender, rationaler juristischer Begründungsarbeit, sei es bei der Herstellung oder der Darstell u n g 8 5 der zu einem Auslegungsentschluß führenden Überlegungen, letztlich immer i n der „keineswegs selbstverständlichen Konsensfähigkeit juristischer Hermeneutik" 8 6 sieht, wobei meist unbeachtet bleibt, daß die Konsensfähigkeit eines Auslegungsentscheids oft erst getestet werden kann, wenn bereits nicht mehr rückgängig zu machende W i r kungen (materielle Rechtskraft des Urteils, Entscheidungswirkungen nach § 31 Abs. 1 oder 2 BVerfGG) eingetreten, folglich von der Legitimationskraft des Konsenses her nicht zu rechtfertigen sind. Hier bedarf es einer ergänzenden Lehre, die entschlossen nicht allein das herausstellt, was i m Kopf des Richters vor sich geht, sondern das, 82 s. N. Luhmann, Rechtssoziologie 2 (1972), S. 231, f ü r den es „zwingend" zum S t i l juristischer Entscheidungsarbeit unter konditionalen Programmen gehört, „daß m i t dem Wenn auch das D a n n gesetzt ist u n d i n seinen Konsequenzen hingenommen, aber nicht k a l k u l i e r t u n d bewertet w i r d " (m. zahlr. Nachw. i n Fn. 49); s. auch ders., Rechtssystem u. Rechtsdogmatik (1974), S. 31; kritischer: B. Schlink, Jb. f. Rechtssoz. u. Rechtstheorie 2 (1972), S. 322 ff. (342). Z u Recht a. A.: Ekkehard Stein, Menzel-Festschrift (1975), S. 3 ff. (10 f.); s. aber auch Roellecke, W D S t R L 34, S. 23 m. Nachw. i n A n m . 50. 83 Auch w e n n m a n Konditionalprogramme annimmt, k o m m t m a n an der Folgefrage „kompetenzieller Richtigkeit" nicht vorbei. Die Probleme stellen sich indes gerade erst bei unbestimmten Gesetzesbegriffen, s. dazu den Diskussionsbeitrag von Otto Bachof, W D S t R L 34, S. 105: „Was heißt denn eigentlich: »Bindung* an das Gesetz, w e n n das Gesetz eine bindende Aussage nicht enthält? Oder, anders ausgedrückt: E i n Konditionalprogramm setzt eine conditio m i t hinreichend bestimmbarem I n h a l t voraus; w i r haben aber etliche Normen m i t so offenem Inhalt, m i t so offenen Begriffen . . . , daß man sich fragen muß, ob der Richter daran überhaupt gebunden sein kann, oder w o r a n er eigentlich gebunden ist." 84 So die K r i t i k v o n H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 446. 85 Z u r Bedeutung von Methoden f ü r die Herstellung (das Finden) u n d die Darstellung (Rechtfertigung) eines Entscheids s. Luhmann, Legitimation durch Verfahren (1969), S. 132, 214 f., der den Sinn der Begründung lediglich d a r i n sieht, ein „motivloses Akzeptieren" zu gewährleisten. Z u Recht kritisch dazu J. Esser, Vorverständnis, S. 202 ff.

C. I. Methoden als Kompetenzgrenzen? — Richterrecht

121

was das eigentlich Ausschlaggebende jedes Entscheidungsprozesses ausmacht: seine umfassenden Wirkungen als den normativen und höchst realen Folgen und Auswirkungen für konkrete Menschen i n der sozialen Lebenswirklichkeit. Nur auf diese Weise ist es möglich, einer weiteren Einseitigkeit der herrschenden Lehre zu begegnen, die nicht nur Auslegung und Entscheidung gleichsetzt, sondern Norminterpretation synonym mit richterlicher Entscheidung setzt. § 3: Folgen der Auslegung oder Auslegung nach den Folgen? — Kritik hermeneutischen Denkens zur Relevanz der Entscheidungsfolgen Von den Auswirkungen aus gesehen sind alle normgebundenen Entscheidungsprozesse, also auch die der verfassungsgebundenen Legislative und der gesetzesgebundenen Exekutive dem Problem interpretierender Wirklichkeitsgestaltung ausgesetzt. Aus dieser Perspektive erscheint es daher als ungerechtfertigt — wenn auch gerade wegen der besonderen Wirkungen und Folgen verständlich 87 —, die Lehre von der richtigen Entscheidung auf die richterliche Tätigkeit zu beschränken. Die Notwendigkeit, die Folgen der Entscheidung zu berücksichtigen, ist mehr als nur ein Problem des „hermeneutischen Zirkels". So hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt: „ N u n sind die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts auf politische Realitäten bezogen, und das Gericht darf insbesondere nicht den politischen Raum außer acht lassen, i n dem sich seine Entscheidungen auswirken 8 8 ." Diese Aussage hat nicht nur Gültigkeit für die m i t „politischen Realitäten" besonders eng verflochtene Verfassungsrechtsprechung. Einer prognostischen Analyse und Bewertung der Entscheidungsfolgen bedarf es allein schon deshalb, weil ohne sie das Gebot der Einzelfallgerechtigkeit 89 nicht verwirklicht werden kann. Darüber hinaus wurde m i t Recht darauf hingewiesen, die Folgenberücksichtigung sei „erforderlich, weil, jedenfalls unter dem Grund86

Hierauf macht H. P. Schneider zutr. aufmerksam (DÖV 1975, S. 446). I m Gegensatz zu denen der Legislative u n d Exekutive erwachsen richterliche Sachentscheidungen i n materieller Rechtskraft. Sie sind nunmehr unbestreitbar u n d geben die Grundlage ab f ü r ihre zwangsweise V o l l streckung. 88 BVerfGE 1, S. 208 (259); s. dagegen BVerfGE 2, S. 143 (181). Z u diesem Fragenkomplex s. P. Wittig, Politische Rücksichten i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Der Staat 8 (1969), S. 137 ff.; Friedrich Klein, Bundesverfassungsgericht u n d richterliche Beurteilung politischer Fragen (1966); Roellecke, P o l i t i k u n d Verfassungsgerichtsbarkeit, Diss. Freiburg 1961. 89 Z u r Bedeutung s. etwa P. Badura t Grenzen u n d Möglichkeiten, S. 51: „Die dem Richter aufgegebene Gerechtigkeit der konkreten Entscheidung ist der G r u n d u n d die Rechtfertigung der richterlichen Rechtsbildung." Dieses Gebot berücksichtigt nicht hinreichend Roellecke f V V D S t R L 34 (1976), S. 7 ff. (22 ff. bes. 23 - 24 m. w. Nachw. i n A n m . 50, S. 51 u n d A n m . 51 S. 52). 87

122

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

gesetz, das Recht u m des Menschen w i l l e n da ist, nicht der Mensch um des Rechts willen. Hiergegen würde ein Richter verstoßen, der einen Rechtssatz ohne Rücksicht auf die Konsequenzen für die hiervon betroffenen Menschen anwenden würde" 9 0 . Kriele hat den Gedanken der Folgenberücksichtigung unter dem Aspekt „vernunftrechtlicher Argumentation" i n die Diskussion eingeführt und seiner Theorie der Rechtsgewinnung zugrundelegt 91 . Erst vor kurzem hat er diesen Standpunkt erneut folgendermaßen bekräftigt: „Was t u n w i r , w e n n w i r i n diesen Bereich kommen, wo w i r entscheiden müssen? W i r versuchen Vorstellung, Abschätzung u n d Abwägung der K o n sequenzen, die es hätte, w e n n w i r auf die eine oder andere Weise entscheiden würden: W o h i n f ü h r t das? Das erfordert zunächst einmal ein Einfühlen i n die Situation der Betroffenen, auch der k ü n f t i g von der Entscheidung Betroffenen, also unter Berücksichtigung der präjudiziellen Z u k u n f t s w i r kung. Dieses Einfühlen ist nicht Gefühl, ist nicht Subjektivität, sondern ein sich i n die Lage derer versetzen, die etwa durch die Entscheidungsmaxime betroffen werden, u n d ein Abwägen gegen die Konsequenzen, die auf der anderen Seite i n Frage stehen. Das heißt, w i r versetzen uns i n die Lage der betroffenen Menschen. I n d e m w i r das tun, bringen w i r nicht unsere Subj e k t i v i t ä t ins Spiel, sondern bemühen uns i m Gegenteil, soviel w i e möglich von unserer S u b j e k t i v i t ä t zu abstrahieren u n d betätigen gerade dadurch die Unparteilichkeit unseres juristischen Denkens 9 2 ."

Diese Auffassung ist deshalb so bemerkenswert, weil sie zeigt, daß m i t der unerläßlich notwendigen Analyse und Bewertung der Entscheidungsfolgen i n die (hermeneutische) Methodenproblematik ein Element eingeführt wird, das i n diesem Zusammenhang als Fremdkörper erscheinen muß, es sei denn, man verwechsle das Verstehen des „objektiven" Gesetzessinnes m i t dem Verstehen der Auswirkungen. Offensichtlich verfügt doch die Folgenbeurteilung über den Sinn und nicht ein erkannter Sinn über die Folgen. Für Kriele stellen sich bei jeder Interpretation des Gesetzes (also i m Normalfall und nicht nur i n pathologischen Fällen) 9 3 „Entscheidungsprobleme, die m i t unseren Methodenregeln nicht ohne weiteres lösbar sind" 9 4 . Die Bemühungen u m Gesetzesverstehen enden also m i t einem non liquet, m i t der Einsicht i n A l ternativen. Die damit gestellten Entscheidungsprobleme werden nun nicht mehr durch Verstehen des Gesetzes, sondern durch Vergleich der 90 Ekkehard Stein, Menzel-Festschrift (1975), S. 10 -11. Grundlegend auch die Ausführungen von Peter Noll, die bezeichnenderweise von der Gesetzgebungslehre her gewonnen werden (Gesetzgebungslehre, S. 126 - 127), S. 127: „Erst w e n n w i r uns den Vollzug der N o r m vorstellen, können w i r über ihren Wert etwas ausmachen." Diese Operation werde „ v o m Gesetzgeber u n d vom Richter (!) tagtäglich vollzogen"; s. auch A. Podlech, Wertungen u n d Werte i m Recht, AÖR 95 (1970), S. 185 f f (197, 209). 91 Theorie der Rechtsgewinnung, S. 157 ff., 314 unter Nr. 18. 92 Kriele, W D S t R L 34, S. 123 (Diskussionsbeitrag); s. auch ders., S. 99 - 102. 93 Dies betont Kriele i n seinem Diskussionsbeitrag m i t Nachdruck. 94 S. 100 unten.

C. I. Methoden als Kompetenzgrenzen? — Richterrecht

123

Auswirkungen und Folgen der Alternativen, die die Norm zuläßt, durch Normhypothesen, gelöst. Dies geschieht i n einem H i n - und Herwandern des Blicks zwischen Normhypothese und Gesetz, Normhypothese und Sachverhalt (als dem regelungsbedürftigen wirklichkeitsgeprägten Ordnungsproblem) 95 . Damit ist aus der hier eingenommenen inkongruenten Perspektive des Entscheidungsprozesses ein wesentlicher Schritt vom hermeneutischen zum Entscheidungsdenken getan: Die schwierigen und komplexen Selektions- und Bewertungsleistungen der richterlichen Entscheidungsaufgabe treten voll ins Bewußtsein. Der Schwerpunkt der Legitimations- und Verantwortungsproblematik liegt nicht mehr i m Bereich „einzig richtiger Erkenntnis", sondern i n der bewußten rationalen Auseinandersetzung m i t dem konstitutiv-finalen Moment jedes Entscheidungsprozesses, den Entscheidungswirkungen. Der Entscheidende steht i n der kennzeichnenden „kritischen" Situation, vor folgenreichen Alternativen. Dieses Verfahren ermöglicht eine völlig neue Gewichtung: I m Wege „argumentativer Auseinandersetzung" 96 kommen bisher vernachlässigte Aspekte ins Blickfeld, so etwa die normativen (präjudiziellen) Folgen, die Aufgabe, das normative Umfeld, i n dem sich die Fallnorm auswirkt, zu beachten, die Verantwortung für die Kompatibilität hypothetischer präjudizieller Wirkungen m i t dem vorhandenen Rechtsbestand, der sich i n anderen Normen, den dazu ergangenen Präjudizien, der Aufbereitung durch die Wissenschaft, darbietet. Endlich ermöglicht diese Sicht, auch die tatsächlichen Auswirkungen auf die unmittelbar oder mittelbar betroffenen Menschen und sozialen Verhältnisse umfassend zu berücksichtigen und den spezifischen normativen Verwirklichungsgeboten des richterlichen Entscheidungsprozesses, insbesondere dem Gebot der Einzelfallgerechtigkeit, nachzukommen. Gelangt diese an Bedeutung zunehmende Ansicht 9 7 damit erheblich über die herkömmlichen Anweisungen an den Richter hinaus, indem sie bisher hinter Begriffen wie „Rechtskonkretisierung", „Rechtsgestaltung", „Rechtsfortbildung", „Rechtsfindung", „Applikation" oder „Rechtsverwirklichung" verborgene wesentliche Entscheidungs- und damit Verantwortungsaspekte ins Licht rückt, so kann aus einer vergleichenden Betrachtung des legislativen und judikativen Entscheidungsprozesses auch eine wichtige Unzulänglichkeit festgestellt werden: Der aufgrund sorgfältiger „argumentativer" Erwägungen geformte 95

Das i n fünf Schritte gegliederte Verfahren w i r d S. 101 beschrieben. Kriele, S. 101 (Diskussionsbeitrag). 97 s. dazu insbes. Peter Noll, Gesetzgebungslehre, S. 126 - 127; E. Stein, Menzel-Festschrift (1975), S. 3 ff. (10 ff.); A. Podlech, AöR 95 (1970), S. 185 ff. (197, 209). 96

124

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen Funktionen Verständnis

Entschluß muß sich i n seinen realen Auswirkungen i m Rahmen der legislativen Wirklichkeitsintention halten, soll nicht die weiterbestehende Verwirklichungsverantwortung der Legislative i n Mitleidenschaft gezogen werden. Da diese aus dem „objektiven Sinn" des Gesetzes nicht herzuleiten war, bleibt kein anderer Ausweg, als i m Ansatz auf die „Antrittsintention", d. h. eine sorgfältige Analyse der Wirklichkeit, die die Legislative vorfand und derjenigen, die sie verwirklichen wollte, zurückzugreifen 98 . Das Verhältnis zwischen legislativem und judikativem Entscheidungsprozeß erweist sich damit als Problem relativer Kompetenz und Legitimation zur Wirklichkeitsgestaltung. Das hat eine weitere Einsicht zur Folge: Methodengerechtes Vorgehen allein kann keinesfalls gewährleisten, daß die relative Verteilung von Kompetenzen und Verantwortungen, d. h. legitimer Ausübung von Entscheidungsbefugnissen als Befugnissen zur Wirklichkeitsgestaltung, gewahrt wird, da die kompetenzielle Problematik hermeneutischem Gesetzesverstehen i n seiner vollen Tragweite nicht bewußt ist. Methodengerechtes Vorgehen birgt die Gefahr, daß erkenntnismäßige Richtigkeit auf Kosten kompetenzieller Richtigkeit gewonnen oder auch nur behauptet wird, kurz: daß Methoden verfassungsrechtliche Kompetenzen verletzen. Diese Einsicht ist von entscheidender Bedeutung sowohl für die Bestimmung des Funktionsbereichs der Verfassungsgerichtsbarkeit als auch der übrigen Judikative. Sie ist wesentlich auch aus dem Grunde, weil sie dazu beitragen kann, Richtpunkte und Grenzmarkierungen auch dort zu setzen, wo nur ein sehr unbestimmter oder überhaupt kein gesetzlicher Maßstab zur Verfügung steht. Dies w i r d i m Fortgang der Arbeit nachgewiesen. Exkurs: Prinzipien und Methoden der Verfassungsinterpretation Entsprechend der weiter oben geäußerten Absicht sollen die „Prinzipien und Methoden der Verfassungsinterpretation" 1 nicht i m einzelnen dargestellt, sondern zum Gegenstand einiger grundsätzlicher Überlegungen gemacht werden. Abgesehen von den bereits dargelegten Erwägungen erscheint dieses Vorgehen aus mehreren Gründen geboten. 98 s. dazu vorerst H. Soell, Ermessen, S. 9 - 2 5 m. umfangr. Nachw. sowie Ch. Starck, W D S t R L 34 (1976), S. 43 ff. (§ 21, S. 72 — primäre Rolle historischer Auslegung). 1 Unter einer eigenwilligen u n d ungewohnten Perspektive behandelt Haberle das Problem, indem er auf die Subjekte, die am Prozeß der V e r fassungskonkretisierung faktisch teilnehmen, abstellt, s. den Aufsatz: Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, J Z 1975, S. 298-305; s. auch ders., Zeit u n d Verfassung, ZfP 21 (1974), S. 111 ff.; die Ansicht v o n Häberle bietet keine Gewähr f ü r die Sicherung des normativen Selbstands der V e r fassung.

E x k u r s : Verfassungsinterpretation § 1: Problemaufriß zur kompetenziellen gerichts

125

— Grundsätzliche Anmerkungen Stellung des Bundesverfassungsim Verfassungsgefüge

I m L a u f e d e r l e t z t e n J a h r e , insbesondere aber i n j ü n g s t e r Z e i t , s i n d m e h r e r e E n t s c h e i d u n g e n des Bundesverfassungsgerichts e r g a n g e n 2 , d i e i n der Öffentlichkeit Aufsehen, w e n n nicht Irritation, hervorgerufen h a b e n 3 u n d auch i n d e r wissenschaftlichen F a c h w e l t b i s w e i l e n a u f U n v e r s t ä n d n i s oder h e f t i g e K r i t i k gestoßen s i n d 4 . W e i t e B e a c h t u n g f a n d e n d a b e i v o r a l l e m auch k r i t i s c h e S t i m m e n aus d e n e i g e n e n R e i h e n des Gerichts, d i e sich i n S o n d e r v o t e n a r t i k u l i e r t e n 5 . D e r T e n o r d e r a n das G e r i c h t adressierten V o r h a l t u n g e n r e i c h t v o n d e m V o r w u r f , es ü b e m i t seiner Rechtsprechung „ u n k o n t r o l l i e r t e I n t e r p r e t a t i o n s h e r r s c h a f t " aus 6 , n i c h t z u l e t z t d a d u r c h sei das B u n d e s v e r f a s 2 Es seien hier n u r besonders hervorgehoben: Das A b h ö r u r t e i l v o m 15.12. 1970, BVerfGE 30, 1 = D Ö V 1971, S. 49 = DVB1. 1971, S. 49 = JuS 1971, S. 204 = J Z 1971, S. 171 = N J W 1971, S. 275; das U r t e i l zum niedersächsischen V o r schaltgesetz (Hochschulurteil) v o m 29.5.1973, BVerfGE 35, 79; das G r u n d lagenvertragsurteil v o m 31.7.1973, BVerfGE 36, 1 = DÖV 1973, S. 606 = DVB1. 1973, S. 685; das Fristenlösungsurteil v o m 25.2.1975, BVerfGE 39,1 = DÖV 1976, S. 237 = DVB1. 1975, S. 254 (Leitsätze); die Witwer-Entscheidung v o m 12. 3.1975, BVerfGE 39, 169 ff. 3 s. dazu die Zusammenstellung von Kommentaren u n d Äußerungen bei W. Gagel, Es steht zur Debatte. Das Bundesverfassungsgericht nach dem U r t e i l zu § 218, i n : Gegenwartskunde 4 (1975), S. 339 - 350. 4 Z u m A b h ö r u r t e i l s. etwa Peter Häberle , J Z 1971, S. 145- 156; Klein I Wilke , Verfassungsänderung durch „systemimmanente M o d i f i k a t i o n elementarer Verfassungsgrundsätze"?, i n : Georg-Roeber-Festschrift (1973), S. 245 bis 265; s. auch noch ff.-U. Erichsen, Z u den Grenzen von Verfassungsänderungen nach dem Grundgesetz, V e r w A r c h 62 (1971), S. 291 -300; K . H. Hall , Abhörentscheidung u n d Grundgesetz, JuS 1972, S. 132. Z u m Hochschulurteil s. etwa Schefold / Leske , Hochschulgesetz — verfassungswidrig, aber nicht nichtig, N J W 1973, S. 1297 ff.; J. Delbrück , MenzelFestschrift (1975), S. 83 ff. (96 ff. m. w. Nachw.). Z u m Grundlagenvertrags urteil, das eine besonders nachhaltige K r i t i k auslöste, s. Robert Leicht , Grundgesetz u n d politische Praxis (1974, S. 90 ff.; Wilke / Koch, Außenpolitik nach Anweisung des Bundesverfassungsgerichts?, JZ 1975, S. 235 - 240; s. auch U. Scheuner, D Ö V 1973, S. 581 ff.; Ch. Tomuschat, DÖV 1973, S. 801 ff.; wichtig unter völkerrechtlichen Aspekten, R. Bernhardt , Menzel-Festschrift (1975), S. 109- 123; Oppermann, JZ 1973, S. 594ff.; Kimminich, DVB1. 1973, S. 657; Lewald, N J W 1973, S. 2265 ff.; Schuppert, ZRP 1973, S. 257 ff.; E. Stein, Gegenwartskunde 4 (1975), S. 397 ff. (407 ff.); Kewenig, DÖV 1973, S. 797 ff.; Delbrück, Menzel-Festschrift, S. 92 ff. m. Nachw. Z u m Fristenlösungsurteil s. Delbrück, S. 99 ff.; E. Stein, Gegenwartskunde 4, S. 397 ff. (409 ff.); Abendroth, Das Abtreibungsurteil des Bundesverfassungsgerichts, K J 8 (1975), S. 121 - 128; Kriele, Urteilsanm., i n : JZ 1975, S. 222-225; Ch.-Friedrich Menger, Das verfassungsgerichtliche U r t e i l zu § 218 StGB — Gesetzgebung durch das BVerfG?, V e r w A r c h 66 (1975), S. 397-403; Rüpke, Schwangerschaftsabbruch u n d Grundgesetz (1975); s. auch J. Esser, Bemerkungen zur Unentbehrlichkeit des juristischen Handwerkszeugs, JZ 1975, S. 555 ff.; Denninger, JZ 1975, S. 545 ff. 5 s. etwa BVerfGE 30, 33 ff.; 35, 148 ff.; 39, 68 ff. 6 So z. B. B. Eisenblätter, Überparteilichkeit, S. 46 i m Anschluß an O. Massing.

12

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

sungsgericht z u e i n e m z w e i t e n Gesetzgebungsorgan n e b e n d e r L e g i s l a t i v e g e w o r d e n 7 , es habe d e n S i n n d e r G r u n d r e c h t e i n sein G e g e n t e i l v e r k e h r t 8 u n d sich i n u n e r t r ä g l i c h e r Weise i n d i e A u ß e n p o l i t i k v o n R e g i e r u n g u n d P a r l a m e n t e i n g e m i s c h t 9 , bis h i n z u d e r These, das G e r i c h t sei e i n „ I n s t r u m e n t sozialer K o n t r o l l e " 1 0 . T e i l w e i s e w i r d b e f ü r c h t e t , das G e r i c h t k ö n n e i m m e r t i e f e r i n d i e tages- u n d p a r t e i p o l i t i s c h e A u s e i n a n d e r s e t z u n g h i n e i n g e z o g e n w e r d e n u n d d a d u r c h a l l m ä h l i c h d e n Respekt s o w i e die u n b e s t r e i t b a r e A u t o r i t ä t einbüßen, d i e es sich d u r c h seine Rechtsprechung i m L a u f e eines V i e r t e l j a h r h u n d e r t s e r w o r b e n h a t 1 1 . D i e K r i t i k d e r Wissenschaft r i c h t e t sich v o r a l l e m gegen d i e A u s l e gungspraxis 12, bestimmte A r t e n der Tenorierung 13, die D e u t u n g der G r u n d r e c h t e als W e r t s y s t e m 1 4 oder auch gegen das e i n i g e n E n t s c h e i d u n gen zugrundeliegende Staatsverständnis 15. Bedenken werden angemeldet gegenüber d e r V e r f a s s u n g s w i d r i g e r k l ä r u n g o h n e F e s t s t e l l u n g der N i c h t i g k e i t 1 6 u n d — i m Z u s a m m e n h a n g d a m i t — gegen d i e Z u n a h m e 7 So z. B. ausdrücklich Flume, Richter u n d Recht, K 26 ff. (K 28, i n A n m . 68); Erwin Stein, Gegenwartskunde 4 (1975), S. 397 ff.; s. auch W. Abendroth, Blätter f ü r deutsche u n d internationale P o l i t i k 18 (1973), S. 705 ff.; Menger, V e r w A r c h 66 (1975), S. 397 ff. 8 s. etwa das Minderheitsvotum zum Fristenlösungsurteil, BVerfGE 39, S. 68 ff. sowie Erhard Denninger, Freiheitsordnung — Wertordnung — Pflichtordnung, J Z 1975, S. 545 ff. 9 s. insbesondere die Beiträge von W i l k e / Koch u n d R. Leicht (oben i n A n m . 4). 10 Otwin Massing, Das Bundesverfassungsgericht als Instrument sozialer Kontrolle, PVS 11 (1970), Sonderheft 2, S. 180 - 225. 11 So Jost Delbrück, Menzel-Festschrift, S. 104, der andererseits jedoch vor einer Dramatisierung warnt. 12 s. dazu Konrad Hesse, Grundzüge, § 2 I I (S. 22 ff.); s. auch Friedrich Müller, Juristische Methodik (1971), S. 41, der die Auslegungspraxis kennzeichnet als „richtungslosen Pragmatismus, der sich ebenso pauschal wie unkritisch zu überlieferten . . . Auslegungsmethoden bekennt, diese Regeln aber i n jedem F a l l ihres praktischen Versagens ohne Begründung f ü r die Abweichung durchbricht". Z u r Berechtigung dieses Vorwurfs s. die Nachweise aus der Rechtsprechung des B V e r f G bei Hesse, Grundzüge, S. 22 - 23 oben. 13 s. dazu A. Podlech, Logische und hermeneutische Probleme einer neueren Tenorierungspraxis des Bundesverfassungsgerichts, i n : DÖV 1974, S. 337 - 340. 14 s. dazu insbes. die k r i t . A r b e i t von H. Goerlich, Wertordnung und Grundgesetz (1973); Podlech, Wertungen u n d Werte i m Recht, AöR 95 (1970), S. 185 ff; K . Hesse, Grundzüge, S. 128 ff.; Flume, Richter u n d Recht, K 32 f., der die Ansicht v e r t r i t t , bei positiven (!) Folgerungen aus den Grundrechten werde „das herausdestilliert, was zuvor von dem Destillateur nach seinen Vorurteilen als Essenz hineingetan" worden sei. s. auch die K r i t i k Denningers, JZ 1975, S. 546 ff.; w . Nachweise bei Dreier / Schwegmann, Probleme, Bibliographie, V I I I . 15 Kritisch vor allem ü . Scheuner, Verantwortung u n d Kontrolle, M ü l l e r Festschrift, S. 379 ff. (381 ff.) sowie nunmehr i n : Konsens und Pluralismus, S. 33 ff. 16 s. dazu vor allem Schefold / Leske, N J W 1973, S. 1297 ff.

E x k u r s : Verfassungsinterpretation

12

sogenannter A p p e l l e n t s c h e i d u n g e n 1 7 . G r u n d s ä t z l i c h e n E i n w ä n d e n sehen sich d i e v o m B u n d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t z u V e r f a s s u n g s r a n g

erhobenen

P r i n z i p i e n d e r G ü t e r a b w ä g u n g 1 8 u n d d e r V e r h ä l t n i s m ä ß i g k e i t 1 9 ausgesetzt ebenso w i e d i e B i n d u n g des Gesetzgebers a n d e n

allgemeinen

G l e i c h h e i t s s a t z 2 0 , w o b e i s o w o h l d i e Ü b e r p r ü f u n g d e r gesetzgeberischen M o t i v e 2 1 als auch d i e R e d u z i e r u n g a u f das W i l l k ü r v e r b o t 2 2 als p r o b l e m a tisch e m p f u n d e n w e r d e n . V o r b e h a l t e w e r d e n auch a n g e m e l d e t hinsieht^ l i e h d e r Ü b e r n a h m e „ i n s t i t u t i o n e l l e n Rechtsdenkens" b e i d e r V e r f a s sungsauslegung23, gegenüber substituierenden Prognosen bei der K o n t r o l l e v o n Gesetzen 2 4 s o w i e p o l i t i s c h e n R ü c k s i c h t n a h m e n u n d F o l g e n beurteilungen i m Rahmen der Entscheidungsfindung 25. 17 Z u r Problematik s. Rupp v. Brünneck, Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appellieren?, Müller-Festschrift, S. 355 ff. 18 s. etwa Hesse, Grundzüge, S. 126 ff.; Fr. Müller, Juristische Methodik (1971), S. 40 ff.; Horst Ehmke, V V D S t R L 20 (1963), S. 80 f. 19 s. D. Schefold, Normenkontrolle u n d politisches Recht, JuS 1972, S. 1 ff. (5) m. Nachw.; Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft (1971), S. 137 ff.; s. dazu auch Grabitz, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 98 (1973), S. 568 ff. 20 K r i t . bis ablehnend Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, S. 135 ff.; s. auch R. Herzog, Gleichheitssatz, E v S t L (1975), Sp. 899-900 m . w . Nachw.; s. auch die grundsätzliche Auseinandersetzung u n d dezidierte A b lehnung der legislativen Gleichheitsbindung bei R. Thoma, HdbDStR I I , S. 151 ff. 21 s. die Stellungnahme von G. Roellecke, V V D S t R L 34 (1976), S. 7 ff. (37 bis 38). 22 Burmeister, V o m staatsbegrenzenden Grundrechtsverständnis, S. 44 ff. m. w. Nachw. 23 Z u m institutionellen Rechtsdenken s. Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG (1961), insbes. S. 70 ff.; F.-J. Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit (1969), S. 33 ff. Zur K r i t i k s. vor allem R. Scholz, D B 1972, S. 1771 (1778 m. Nachw.); ders., Koalitionsfreiheit als V e r fassungsproblem (1971), S. 228 ff.; ders., Der Staat 13 (1974), S. 91 ff. (106 f.); B. Rüthers, Institutionelles Rechtsdenken i m Wandel der Verfassungsepochen (1970), S. 41 ff.; Zeidler, D R i Z 1972, S. 221; E.-W. Böckenförde, NJW 1974, S. 1529 ff. (1532 ff. m. zahlr. Nachw.); ff. ff. Klein, D R i Z 1972, S. 333 ff. (334); Schmitt-Glaeser, AöR 97 (1972), S. 60 ff. (92); s. auch schon Franz Neumann, Der Funktionswandel des Gesetzes, S. 44 ff. Das Bundesverfassungsgericht folgt vor allem bei der Interpretation des A r t . 9 Abs. 3 GG der institutionellen Grundrechtstheorie, s. etwa BVerfGE 4, 96 (105 ff.); 18, 18 (26 f.); 20, 312 (318 f.). Z u m „ I n s t i t u t " der freien Presse s. BVerfGE 20, 162 (176); s. zu dem Gesamtkomplex Günther Abel, Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien für die Auslegung des Bonner Grundgesetzes (1964). 24 s. B. Stüer, DVB1. 1974, S. 314- 321, sowie Seetzen, Der Prognosespielr a u m des Gesetzgebers, N J W 1975, S. 429 ff.; s. auch Dichgans, Das Unbehagen i n der Bundesrepublik (1968), S. 260 ff.; ders., V o m Grundgesetz zur Verfassung (1970), S. 165 ff. Grundlegend: Philippi, Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts (1971); F. Ossenbühl, Bundesverfassungsgericht u. Grundgesetz I, S. 458 ff. 25 s. etwa Chr. Böckenförde, Verfassungsinterpretation oder fiskalische Rücksichten?, D Ö V 1967, S. 157- 159; s. auch Peter Wittig, Politische Rücksichten i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Der Staat 8

128

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n Verständnis

N e b e n v e r e i n z e l t e n Z w e i f e l n a n d e r Ü b e r p a r t e i l i c h k e i t des G e r i c h t s 2 6 werden Befürchtungen

l a u t , es d r o h e e i n e V e r l a g e r u n g

der

Verant-

w o r t u n g v o n der Legislative h i n z u m Verfassungsgericht 27. Gleichzeitig h ä u f e n sich d i e A p p e l l e

u n d Empfehlungen,

bei politischen

Fragen

Z u r ü c k h a l t u n g z u ü b e n , sich d e n u n e r l ä ß l i c h e n „ j u d i c a l s e l f - r e s t r a i n t " aufzuerlegen 28. Nach w i e v o r sind U m f a n g u n d B i n d u n g s w i r k u n g der verfassungsgerichtlichen Entscheidungen (§31 BVerfGG) ungeklärt 29. I n letzter Zeit scheint sich v o r a l l e m d i e F r a g e n a c h d e r „ S e l b s t b i n d u n g " i n d e n V o r d e r g r u n d zu schieben30. Nicht zu Unrecht w i r d die Verfassungsmäßigkeit

der dem Bundes-

v e r f a s s u n g s g e r i c h t i n § 35 B V e r f G G e i n g e r ä u m t e n V o l l s t r e c k u n g s b e f u g nisse a n g e z w e i f e l t 3 1 . A n g e s i c h t s dieses P r o b l e m k a t a l o g s ,

der nicht einmal

beanspruchen

kann, alle w i c h t i g e n u n d k l ä r u n g s b e d ü r f t i g e n F r a g e n u n d E i n w ä n d e z u e r f a s s e n 3 2 , v e r w u n d e r t es n i c h t , daß d i e F r a g e g e s t e l l t w i r d : Q u o v a d i s Bundesverfassungsgericht 33. (1969), S. 137 ff.; H . H . Klein, Bundesverfassungsgericht u n d Staatsräson (1968). 26 Diese grundsätzlich wichtige Frage, die über die Garantie der richterlichen Unabhängigkeit hinausgeht, w i r d v o n Eisenblätter, Die Überparteilichk e i t des Bundesverfassungsgerichts (1976), aufgeworfen. A n h a n d einer p o l i t o logischen Analyse der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu A r t . 14 GG, die er m i t den parteipolitischen Eigentumsvorstellungen vergleicht, glaubt Eisenblätter den Nachweis der Parteilichkeit erbringen zu können. 27 So etwa b e i Delbrück, Menzel-Festschrift, S. 104 f. 28 s. Dürig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 13 zu A r t . 3 Abs. 1; s. andererseits D. Merten, DVB1. 1975, S. 677 ff. (677) u n d Roellecke, V V D S t R L 34 (1976), S. 35 - 3 6 i n A n m . 86: „ F ü r diese Forderung g i b t es auch nicht den Schatten eines verfassungsrechtlichen Arguments." K r i t . auch R. Zuck, P o l i t i cal-Question-Doktrin, Judicial-self-restraint u n d das BVerfG, J Z 1974, S. 361 - 368. Z u r P r o b l e m a t i k s. n u n m e h r M . Kriele, Recht u n d P o l i t i k i n der Verfassungsrechtsprechung. Z u m P r o b l e m des j u d i c i a l self restraint, N J W 1976, S. 777 - 783 u n d F. A. v. d. Heydte, J u d i c i a l self restraint eines Verfassungsgerichts i m freiheitlichen Rechtsstaat?, Geiger-Festschrift, S. 909 - 924. 29 s. etwa Maunz, i n : Maunz / Sigloch / S c h m i d t - B l e i b t r e u / K l e i n , K o m m , z u m BVerfGG, Rdnr. 11 ff. zu § 31; s. auch W. Endemann, Z u r B i n d u n g s w i r k u n g v o n Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts i m Verfassungsbeschwerdeverfahren, Müller-Festschrift, S. 21 ff.; Hoffmann-Riem, Der Staat 13 (1974), S. 335 - 364. 30 R. Zuck, Die Selbstbindung des Bundesverfassungsgerichts, N J W 1975, S. 907 ff.; H. Maassen, Probleme der Selbstbindung des Bundesverfassungsgerichts, N J W 1975, S. 1343 ff.; B r o x , Z u r Zulässigkeit der erneuten Ü b e r p r ü f u n g einer N o r m durch das Bundesverfassungsgericht, Geiger-Festschrift, S. 809 ff. 31 Herzog, Die Vollstreckung v o n Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Der Staat 4 (1965), S. 37 ff.; ebenso Brunner, K o n t r o l l e , S. 152. 32 Einen weitgespannten Überblick über die v i e l f ä l t i g e n Probleme, die die Stellung u n d Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts betreffen, v e r m i t t e l n die Beiträge i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz, Festgabe aus A n l a ß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts

E x k u r s : Verfassungsinterpretation

12

I n dieser Untersuchung, bei der es u m die Frage nach den Möglichkeiten einer Neubestimmung der Funktionsbereiche der drei „Staatsgewalten" geht, ist es nicht möglich, auch nur einigen der angesprochenen Probleme nachzugehen. Dies würde äußerst gründliche und sorgfältige Einzeluntersuchungen erfordern, wobei nicht einmal gesichert erscheint, daß auf diese Weise die grundsätzlichen Kontroversen aufgelöst werden könnten. Dennoch hofft die Arbeit, etwas zu dieser Lösung beitragen zu können: E i n flüchtiger Blick auf die oben skizzierten Probleme läßt bereits erkennen, daß hinter allen Vorwürfen, kritischen Einwänden, Befürchtungen und Empfehlungen ein gemeinsames Anliegen und eine grundlegende Frage steht — und zwar die nach der relativen Funktion, Kompetenz, Legitimation und Verantwortung des Bundesverfassungsgerichts i n einer nach Wirkbefugnissen gegliederten Verfassungsordnung. Das Bundesverfassungsgericht ist, obwohl auch Verfassungsorgan, nach seiner Struktur und seiner systematischen Stellung und Einordnung i m Grundgesetz ein Gericht und damit ein Organ der Judikative 8 4 . Auch nach seinem eigenen Verständnis liegt seine Rolle nicht darin, politischer Schiedsrichter zu sein; vielmehr w i l l das Gericht seine Tätigkeit als normale Rechtsprechung wie die eines jeden anderen Ge(hrsg. v o n Ch. Starck), Band I, Verfassungsgerichtsbarkeit, Band I I , Verfassungsauslegung (1976). Da das Manuskript bei Erscheinen schon weitgehend abgeschlossen war, konnten sie n u r mehr teilweise verwertet werden. Z u weiteren klärungsbedürftigen Fragen s. etwa die k r i t . Bemerkungen von Konrad Zweigert zum Modus der Richterwahl, i n : ders., Einige rechts vergleichende u n d kritische Bemerkungen zur Verfassungsgerichtsbarkeit, Bd. I, S. 63 ff. (73 ff.); s. dazu auch Klaus Kröger , Richterwahl, ibidem S. 76 ff. (94 ff.) m. Reformvorschlägen S. 98 ff. Als Vertiefung oder Ergänzung zu dem skizzierten Problemkatalog darf insbesondere auf folgende Beiträge hingewiesen werden: F. Ossenbühl, Die Kontrolle von Tatsachenfeststellungen u n d Prognoseentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, Bd. I, S. 485 ff.; Chr. Pestalozza, „Noch verfassungsmäßige" u n d „bloß verfassungswidrige" Rechtslagen, Bd. I, S. 519 ff.; K . Vogel , Rechtskraft u n d Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Bd. I, S. 568 ff.; U. Steiner, W i r k u n g der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts auf rechtskräftige u n d unanfechtbare Entscheidungen (§ 79 BVerfGG), Bd. I, S. 628 ff. Z u m Problem der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen s. den Beitrag von R. Zippelius, Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, Bd. I I , S. 108 ff. m. w. Nachw.; H. H. Rupp w i d m e t dem A r t . 3 GG als Maßstab v e r fassungsgerichtlicher Gesetzeskontrolle (Bd. I I , S. 364ff.) u . a . auch einige kritische Bemerkungen (S. 372 ff.). Z u r Verhältnismäßigkeitskontrolle insbesondere bei Gesetzen s. den gleichlautenden Beitrag von Hans Schneider, Bd. I I , S. 390 ff. 33 So der T i t e l des Beitrages von Jost Delbrück i n der Festschrift f ü r E. Menzel (1975), S. 83 - 109. 34 So zutr. K . Hesse, Grundzüge, S. 227-229; Chr. Starck, W D S t R L 34 (1976), S. 76 A n m . 182; O. Bachof, Grundgesetz u n d Richtermacht (1959), S. 32 ff.; s. dazu auch K . Vogel, Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz, I, S. 568 ff. (S. 575). 9 Zimmer

1

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

richts verstanden wissen. Legt man dieses Selbstverständnis zugrunde — und es besteht angesichts der verfassungsgesetzlichen Einordnung kein Grund, dies nicht zu t u n 3 5 — so läßt sich zumindest eine grundsätzliche Feststellung treffen: Als Gericht und Organ der Judikative unterliegt das Bundesverfassungsgericht hinsichtlich seiner Befugnisse, seiner Legitimation und Verantwortung grundsätzlich den allgemeinen Grenzen, die sich aus der strukturellen Eigenart jedes Gerichts ergeben. E i n Gericht aber ist — wie jedes Organ und jede Institution — nur beschränkt leistungsfähig und i n der Lage, Verantwortung zu tragen. Wie jedes Gericht und jedes andere staatliche Organ unterliegt auch das Bundesverfassungsgericht dem Gebot demokratischer Verantwortungsklarheit und sanktionierbarer Verantwortung ebenso wie dem Gebot der Achtung der unterschiedlich ausgestalteten verfassungsgesetzlichen Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionszusammenhänge 36 . Verschiedentlich w i r d ausgeführt, die verfassungsgesetzlichen Befugnisse stellten das Gericht „funktionell i n den Gesetzgebungsprozeß hinein" 3 7 , diese Einschaltung löse Vor- sowie gestaltende Wirkungen aus 38 . Obwohl ein solches „funktionelles" Verständnis der hier vertretenen Sicht durchaus nahekommt, führt es sehr leicht zu Mißverständnissen und ist daher nicht ungefährlich. So könnte etwa die Behauptung, das Bundesverfassungsgericht übe „funktionell" oder auch „materiell" Gesetzgebung aus 39 , so verstanden werden, daß damit eine „an sich" i h m nicht zustehende Tätigkeit wahrgenommen w i r d oder aber, daß es verfassungsrechtlich ein Gesetzgebungsorgan sei. Hier zeigt sich die Notwendigkeit einer klaren Unterscheidung zwischen der Stellung des Gerichts als einem Organ der Judikative und der Qualifizierung seiner Tätigkeit, m i t der sehr leicht dem Grundgesetz 35 s. dazu D. Schefold, Verfassungsgerichtsbarkeit u n d oberste Gerichtsbarkeit, Vortrag v o m 10. Dezember 1973 vor der Juristischen F a k u l t ä t der Universität A n k a r a (1974), S. 74 ff.; ders., JuS 1972, S. 1 ff. (3 f.); a. A.: Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung (1975), S. 21. 38 Z u m Begriff der Verantwortung s. vorerst etwa Wilke, Über V e r w a l tungsverantwortung, D Ö V 1975, S. 509 ff.; Schmidt-Assmann, W D S t R L 34 (1976), S. 221 ff. (227 ff. m. w . Nachw.). Z u r zentralen Bedeutung dieses erst jüngst dogmatisch entdeckten Begriffs i m demokratischen Staat s. U. Scheuner, Verantwortung u n d Kontrolle, Müller-Festschrift, S. 379 ff.; eine eingehendere Auseinandersetzung m i t der Verantwortung als Rechtsbegriff kann erst später erfolgen. 37 Ch. Starck, W D S t R L 34 (1976), S. 43 ff. (74). 38 Ders., S. 74 - 75. 39 s. etwa die Äußerungen Flumes, Richter u n d Recht, K 2 6 - 2 9 , insbes. K 27 A n m . 66 sowie K 28 A n m . 68; auch K. Zweigert, Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz, I, S. 74, spricht (in bezug auf das U r t e i l zur Fristenlösung) von einer „Usurpation der Gesetzgebung durch das Gericht".

Exkurs : Verfassungsinterpretation inadäquates

Gedankengut

(„materielle

Gesetzgebung")

131 einfließen

könnte. So w e n i g d i e V e r w a l t u n g s g e r i c h t e d a d u r c h , daß i h n e n kassatorische Befugnisse g e g e n ü b e r d e n V e r w a l t u n g s b e h ö r d e n e i n g e r ä u m t sind, z u O r g a n e n d e r E x e k u t i v e w e r d e n , so w e n i g w i r d das B u n d e s v e r f a s s u n g s gericht wegen der i h m eingeräumten Befugnis zur Kassation v o n Gesetzen z u e i n e m Gesetzgebungsorgan: Das B u n d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t ist ein Gericht. D i e Frage, ob sich e i n F u n k t i o n s t r ä g e r i m R a h m e n seiner Befugnisse g e h a l t e n u n d seine L e g i t i m a t i o n s g r e n z e n e i n g e h a l t e n h a t , i s t scharf z u t r e n n e n v o n d e r F r a g e n a c h seiner o r g a n i s a t o r i s c h e n Z u o r d n u n g z u e i n e m d e r i n A r t . 20 A b s . 2 G G k o n s t i t u i e r t e n F u n k t i o n s b e r e i c h e 4 0 . D i e organisatorische S t e l l u n g o r d n e t das G e r i c h t n i c h t n u r i n e i n d r e i p o l i ges W i r k f e l d , das es ausschließt, i h m u n b e g r e n z t e B e f u g n i s z u beschein i g e n 4 1 ; d a r ü b e r h i n a u s i s t z u beachten, daß die K o n s t i t u i e r u n g d e r d r e i Bereiche d u r c h die S t a a t s g e w a l t des V o l k e s d e r Z u o r d n u n g v o n W i r k b e f u g n i s s e n z u r A u s ü b u n g v o r a u s l i e g t , daß sich f o l g l i c h d i e als „ G e w a l t e n t e i l u n g " bezeichnete Z u o r d n u n g d e r W i r k b e r e i c h e z u d e n F u n k t i o n s t r ä g e r n als d e n Z u r e c h n u n g s s u b j e k t e n adressierter V e r a n t w o r t u n g u n d S a n k t i o n a u f d e r G r u n d l a g e des d e m o k r a t i s c h e n P r i n zips z u v o l l z i e h e n h a t 4 2 . A u s dieser u n b e s t r i t t e n e n u n d u n b e s t r e i t b a r e n 40 Scheuner hat daher m i t Recht zur Vorsicht gemahnt, „davon zu sprechen, daß selbst die abstrakte Normenkontrolle ein Bestandteil der Gesetzgebung sei" ( W D S t R L 34, S. 99, Diskussionsbeitrag). 41 Es sei denn, m a n setzt die faktischen Möglichkeiten m i t den verfassungsrechtlichen gleich. Es t r i f f t zwar zu, w i e Ossenbühl ausführt (Verwaltungsvorschriften, S. 301 f.), daß das Bundesverfassungsgericht das letzte W o r t spricht, daß es allein berufen ist, „endgültig zu interpretieren, also zu entscheiden" (man beachte die Gleichsetzung). Skepsis ist aber geboten, w e n n behauptet w i r d , i n der L o g i k des Letztentscheidungsrechts sei die Macht der Verfassungsrichter zum „maßgeblichen Rechtsirrtum eingeschlossen" u n d „dieser I r r t u m hat verfassungsändernde K r a f t " (Ossenbühl , S. 302) oder: „Sogar offenkundig rechtsirrige Entscheidungen sind gültig u n d unangreifbar." So A. Kreuzer , Der Staat 7 (1968), S. 183 ff. (201). Diese Aussagen m ü ß ten dann auch f ü r den Bereich des A r t i k e l s 79 Abs. 3 GG gelten, der offenkundige Rechtsirrtum hätte also verfassungsüberwältigende K r a f t . Daß hier Vorsicht geboten ist, zeigt sich daran, daß m i t der Verfassungsänderung, folgt man diesen Ansichten, eine neue Verfassungslage vorliegt. Da aber nach A r t . 79 Abs. 1 die Legislative das Monopol zur Verfassungsänderung hat, könnte das B V e r f G nach Erkenntnis des offenkundigen Rechtsirrtums diesen nicht korrigieren, ohne das Änderungsmonopol der Legislative erneut zu verletzen. Daraus ergibt sich: Das Gericht hat faktisch zwar das letzte Wort. Dies ändert aber nichts an der Rechtslage. Auch w e n n dem letzten W o r t gefolgt werden muß, steht es dem Gericht offen, einen Rechtsirrtum zu korrigieren. Auch f ü r die zu kritischer Kooperation aufgerufene Wissenschaft ist m i t dem Rechtsirrtum das letzte W o r t nicht gesprochen, s. dazu nunmehr auch die überzeugenden Ausführungen von Klaus Vogel, Rechtsk r a f t u n d Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I, S. 568 ff. (S. 577 ff. m. w . Nachw.).

9*

12

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

verfassungsrechtlichen Feststellung ergeben sich ebenfalls möglicherweise Folgerungen hinsichtlich der Reichweite legitimer interpretatorisch und methodisch vermittelter Befugnisse. Verfassungsrechtliche Stellung und verfassungsrechtliche Befugnisse zusammen ergeben erst ein Bild, das die Chance, aber auch geballte Problematik einer derart ausgestatteten und bewehrten Verfassungsgerichtsbarkeit hervortreten läßt. N u r wenn es gelingt, die feine Nahtstelle, die i n diesem — für die demokratischen Willensbildungsprozesse und die Glaubwürdigkeit des demokratischen Gemeinwesens existentiellen — Raum zwischen Legislative und Verfassungsgerichtsbarkeit verläuft, aufzuspüren und zu markieren, kann sich die verfassungsgerichtliche Kontrolle der Legislative als segensreich erweisen, kann die Chance genutzt und eine Beschädigung des politischen Grundgefüges vermieden werden. Die ganze Tragweite der damit angeschnittenen Problematik zeigt sich sofort, wenn man die entsprechenden Vorgänge auf der Grundlage des entscheidungstheoretischen Ansatzes untersucht und vergleicht. § 2: Problematik und Tragweite der Gesetzeskontrolle aus entscheidungstheoretischer

Sicht

Stellt sich der legislative Entscheidungsprozeß dar als ein umfassender Vorgang von der Auslösung des „Problemimpulses" 4 3 über die Zielsetzung innerhalb der verfassungsgesetzlichen Grenzen, die Bestimmung der legislatorischen M i t t e l und Methoden, über den formalen Abschluß des Gesetzgebungsverfahrens, die Verkündung und Publikation bis zu seiner Verwirklichung, i n dem alle Phasen gleichgewichtig sind und sich wechselseitig beeinflussen, i n dem weiterhin kognitivinformelle und kognitiv-prognostische sowie wertende Selektionsleistungen auf allen Stufen des Denkmodells erforderlich sind, und berücksichtigt man, daß der gesamte Prozeß konstitutiv-final auf Verwirklichung angelegt und i n allen Phasen, einschließlich der Auswirkungen, von der Legislative (demokratisch) zu verantworten ist, so folgt daraus einmal, daß eine wirksame Kontrolle den Prozeß i n allen seinen Phasen erfassen muß. Andererseits w i r d ersichtlich, wie groß die Gefahr ist, daß die Kontrolle i n die legislative Entscheidung übergeht. Dieser Vorgang enthüllt seine volle Tragweite erst, wenn man die Auswirkungen mitberücksichtigt: I m Unterschied zu Verwirklichungsentscheidungen zwischen Exekutive und Verwaltungsgerichtsbarkeit, bei denen eine unterstellte Kom42 s. E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 62 ff. (64 f.); K . Hesse, Grundzüge, § 13 I ; Scheuner, Huber-Festschrift (1961), S. 381 ff. (384 ff.). 43 s. Peter Noll, Gesetzgebungslehre, S. 72 ff.

E x k u r s : Verfassungsinterpretation

1

petenzüberschreitung nur selten den Bereich der Legislative tangieren dürfte, da sich hier lediglich die Frage stellt, wer bei gesetzlich eingeräumten oder offengelassenen alternativen Realisierungsmöglichkeiten die Wahl der zur Verwirklichung gelangenden Alternative treffen darf 4 4 , und bei denen generalisierende präjudizielle Normativwirkungen von begrenzter Reichweite und unter dem Vorbehalt begründeter Abweichung ausgelöst werden, bedeutet eine (ebenfalls unterstellte) Überschreitung der verfassungsgerichtlichen Kontrollbefugnis einen ungleich gravierenden Vorgang. Hinsichtlich seiner Auswirkungen i m pliziert ein Übergriff hier eine unmittelbare Störung des mit erheblichem Aufwand organisierten Prozesses demokratischer Willensbildung und des unmittelbar demokratisch begründeten Verantwortungsund Sanktionszusammenhanges. Während es der Legislative offensteht, ihrer Verantwortung für die durchführende Verwirklichung der legislativen Entscheidungen i n Exekutive und Judikative durch Gesetzesverdeutlichung, -Verbesserung oder -korrektur nachzukommen, indem sie mit ihrem Instrumentarium ihre Intentionen klarstellt und auch hierfür, wie für den Fall der Untätigkeit, den politischen Sanktionen voll ausgesetzt ist, treten m i t dem verfassungsgerichtlichen Entscheid, da dieser keiner weiteren rechtlichen Kontrolle unterliegt 4 5 , die i n § 31 BVerfGG vorgesehenen umfassenden Wirkungen ein. Wie stark dadurch der Zusammenhang von Verantwortung und Verantwortlichkeit als Sanktion der ersteren beschädigt werden kann, mag ein Beispiel zeigen, das zu Demonstrationszwecken gebildet w i r d : Hat die Legislative ein Gesetz erlassen, das bestimmte Arzneimittel wegen prognostizierter Schädlichkeit vom Vertrieb ausschließt, so könnte das Gericht theoretisch, etwa unter Berufung auf A r t . 14 GG oder A r t . 12 GG, dieses Gesetz kassieren m i t der Begründung, die Prognose der Legislative sei unzutreffend oder unter Abwägung aller Umstände nicht hinreichend gesichert. Erweist sich dennoch die Gefährlichkeit des Mittels und führt zu Schäden i n weiten Bevölkerungskreisen, so kann — immer theoretisch — die Legislative nunmehr zwar ihr Instrumentarium einsetzen. Fraglich bleibt, wer für die Schäden verantwortlich gemacht werden kann. Die sanktionierbare Legislative kann die Verantwortung ablehnen, da sie die Folgen nicht verursacht hat, das Verfassungsgericht, das die Folgen verursacht hat, ist unabhängig und unterliegt keinen politischen Sanktionen. Soll es Verwirklichungsbefug44

Dies dürfte nach dem Ergebnis der Diskussionen auf der 35. Jahrestagung der Staatsrechtslehrer nicht mehr ernsthaft bestritten sein. s. etwa n u r O. Bachof, W D S t R L 34 (1976), S. 275 ff. (278 ff.). Die These von der materialen Einzigrichtigkeit einer (Auslegungs-)Entscheidung wurde jedenfalls dort — soweit ersichtlich — nicht mehr vertreten. 45 Hoffmann-Riem, Der Staat 13 (1974), S. 335 ff. (337) m. Nachw. i n A n m . 9.

1

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

nisse geben ohne sanktionierbare Verantwortung? Dieses Beispiel ist irreal, es t r i f f t jedoch prinzipiell. Die potentiell gravierenden Folgen verfassungsgerichtlicher Kontrollentscheidungen für das Staats- und Verfassungsgefüge und die globalen Wirkungen für die betroffenen Menschen, deren Repräsentanten wenigstens idealtypisch ihre Bedürfnisse vermittelt und mehrheitlich ausgeglichen sowie i n die verbindliche Gesetzesform gebracht hatten, zwingen zu einer besonders eingehenden Auseinandersetzung m i t den Aussagen zu den Grenzen interpretatorisch vermittelter verfassungsgerichtlicher Gestaltungskompetenzen gegenüber den Befugnissen der unmittelbar demokratisch legitimierten und durch A b w a h l ebenso unmittelbar sanktionierbaren Legislative. § 3: Verfassungskonkretisierung als Gesetzesinterpretation: Kritik gegenüber dem undifferenzierten Geltungsanspruch hermeneutischer Prinzipien und Methoden der Gesetzes- und Verfassungsauslegung Da allgemein anerkannt ist, daß die Aussagen und Begriffe des Verfassungsgesetzes i m Verhältnis zur niederrangigen Rechtsordnung von besonderer Weite und Offenheit sind, hier daher — von einer allgemeinen Entscheidungstheorie her gesehen — der Spielraum möglicher Verwirklichungsalternativen erheblich größer sein dürfte, wäre zu erwarten, daß die Wissenschaft für die Wirklichkeitsgestaltung i n normativer Bindung an die Verfassung nach besonderen, die besonderen Bedingungen und die außerordentliche Tragweite der Wirkungen berücksichtigenden Kriterien zur Abgrenzung des Befugnisbereiches der Legislative und der verfassungsgerichtlichen Judikative geforscht und damit auch dem Gericht Kriterien an die Hand gegeben hätte, u m seiner (begrenzten) Verantwortung nachzukommen und unbewußte Überschreitungen seines Kontrollbereichs zu vermeiden. Durchmustert man die einschlägigen Aussagen, so ist das Ergebnis schlechthin, bis auf einige fruchtbare Beiträge, enttäuschend. Auch i m Bereich der Prinzipien und Methoden der Verfassungsinterpretation dominiert das hermeneutische Verständnis m i t all seinen Einseitigkeiten und Verengungen. Trotz aller gewonnenen wissenschaftlichen Einsicht i n die begrenzte Determinationskraft sprach- und textlich vermittelter Handlungsanleitungen, die für die verfassungsgesetzlichen Deklamationen noch fragwürdiger ist als für „dichtere" Normengefüge, w i r d die „Theorie der Verfassungsinterpretation" mehr von der erkennenden Suche nach der (hermeneutisch) „einzigrichtigen Entscheidung" beherrscht als von der Analyse der prinzipiell „kritischen", weil vor folgenreiche alternative Verwirklichungsmöglichkeiten gestellten Situation des Entscheidenden.

E x k u r s : Verfassungsinterpretation

15

Die einseitige Ausrichtung auf die richterliche Verfassungsauslegung, die bereits kritisierte Gleichsetzung von Auslegung und Entscheidung, die wesentliche und unverzichtbare Aspekte hinter Begriffen wie Konkretisierung, Verfassungsfortbildung, Verfassungsverwirklichung i m Dunkel läßt, ist letztlich auch verantwortlich dafür, daß die liberalen, demokratischen, sozialstaatlichen und institutionellen Elemente, die alle unzweifelhaft — i n welcher Gewichtung auch immer — i n den normativen Kontext der Verfassung eingegangen sind, jeweils isolierten Theorien zugrundeliegen. I n der Folge wurde jede von ihnen i n Form einer liberalen, demokratischen, sozialstaatlichen, wertorientierten oder institutionellen Grundrechtstheorie als „die" verbindliche Theorie zum Ausgangspunkt entsprechender Interpretationsmethoden und damit verfassungsrechtlicher Erkenntnisse gemacht 46 . Das einzige, was von jeder dieser Theorien und den daraus abgeleiteten Interpretationsmethoden m i t Sicherheit gesagt werden kann, ist einmal, daß jede isolierte Theorie das Grundgesetz verfehlen muß, da alle anderen Elemente nicht zur Geltung kommen 4 7 , zum anderen, daß auch bei einer Kombination aller Elemente es als unwahrscheinlich erscheint, daß die für eine einheitliche Theorie und Praxis dringend wünschenswerte Einigung auf diesem Weg herbeigeführt werden kann. Dafür sind diese Ansätze einfach zu kompakt, mit zu viel bekenntnishafter Stellungnahme, hinter der sich subjektiv verschiedene Erwartungen und Befürchtungen, Wertungen und Einschätzungen verbergen, befrachtet 48 . Weder die Behauptung, den Grundrechten liege vorwiegend ein liberales oder — i n gewissem Gegensatz dazu — ein demokratisch-sozialstaatliches (Grundrechte als Teilhaberechte) Verständnis zugrunde, noch die Werttheorie lassen sich durch bloßes Verstehen der materiellen Grundrechtsgehalte eindeutig belegen oder eindeutig falsifizieren 49 . Es bedeutet daher einen erheblichen Fortschritt, daß die hermeneutische Perspektive u m eine entscheidende Dimension erweitert wurde: daß man erkannt hat, daß jede dieser Theorien (oder ihrer Kombinationen) höchst reale Auswirkungen auf das kompetenzielle Gefüge der 46 M a n vergleiche etwa n u r : E. Forsthoff , Die U m b i l d u n g des Verfassungsgesetzes, C. Schmitt-Festschrift (1959), S. 35 ff. (s. dazu A. Hollerbach , AöR 85, S. 241 ff.) m i t P. Häberle , Grundrechte i m Leistungsstaat, V V D S t R L 30 (1972), S. 43 ff. (69 ff., 90 ff.) u n d N. Luhmann, Grundrechte als I n s t i t u t i o n (1965). s. auch (für ein stark liberal ausgerichtetes Verständnis) H. H. Klein , Die Grundrechte i m demokratischen Staat (1974). 47 s. dazu E.-W. Böckenförde , N J W 1974, S. 1529 - 1538 m. ausführl. Nachw. 48 Dies w i r d i m einzelnen von E.-W. Böckenförde belegt. 49 s. etwa zur „Werttheorie" Böckenförde , N J W 1974, S. 1534 r. Sp.; s. auch R. Zippelius , Normenkontrolle u n d „Konkretisierungsprimat", N J W 1975, S. 914 f., der die scheinbare Ausweglosigkeit dokumentiert.

1

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

verfassungsrechtlichen O r d n u n g u n d i n d e r sozialen W i r k l i c h k e i t nach sich zieht. S o b a l d m a n d i e A u s w i r k u n g e n m i t b e r ü c k s i c h t i g t , e r w e i s e n sich M e t h o d e n f r a g e n als e m i n e n t bedeutsame K o m p e t e n z f r a g e n 5 0 . V o n h i e r aus s i n d die B e i t r ä g e u n d A u s s a g e n z u b e w e r t e n , d i e sich i m Interesse g r ö ß e r e r M e t h o d e n s i c h e r h e i t u m eine N e u b e g r ü n d u n g der M e t h o d e n l e h r e b e m ü h t haben. I h n e n i s t v o r a l l e m d i e entschlossene Ö f f n u n g h i n z u d e n W i r k l i c h k e i t s b e z ü g e n gemeinsam, die es gestattet, sie als „ w i r k l i c h k e i t s o r i e n t i e r t e A u s l e g u n g s l e h r e n " z u bezeichnen. § 4: Wirklichkeitsorientierte

Lehren

der

Verfassungsauslegung

B e i s p i e l h a f t s o l l k u r z a u f d r e i Versuche e i n g e g a n g e n w e r d e n , die eine gewisse theoretische Geschlossenheit e r r e i c h t u n d auch i n u n t e r schiedlicher S t ä r k e E i n g a n g i n die verfassungsrechtliche D o g m a t i k gefunden haben: die Theorie v o n der wirklichkeitsgeprägten N o r m s t r u k t u r 5 1 , d i e f u n k t i o n a l e B e t r a c h t u n g s w e i s e 5 2 sowie d i e T o p i k 5 3 . 1. D i e T h e o r i e d e r w i r k l i c h k e i t s g e p r ä g t e n N o r m s t r u k t u r D e r K e r n der Lehre v o n „ N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t " 5 4 geht d a h i n , daß d i e R e c h t s n o r m k e i n e „ A t t a c k e a u f d i e W i r k l i c h k e i t " 5 5 , son60 E.-W. Böckenförde hatte bereits auf der Staatsrechtslehrertagung i n Regensburg ausgeführt: „Die Grundrechtstheorie, die meines Erachtens jeder Grundrechtsinterpretation zugrundeliegt, w e i l die Grundrechte aus ihrer Wortfassung v i e l zu fragmentarisch sind, u m allein i m Wege klassischer Hermeneutik interpretiert zu werden, k a n n j a w o h l nicht frei ausgewählt werden; vielmehr müssen w i r m. E. als Verfassungsinterpreten die Frage nach einer bzw. der verfassungsgemäßen Grundrechtstheorie stellen" ( W D S t R L 30, S. 162 — Diskussionsbeitrag zu den Referaten von Häberle u n d Martens, Grundrechte i m Leistungsstaat). 51 s. dazu Friedrich Müller, N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t (Rezension von Denninger, AöR 94, S. 333 - 340); ders., Die Positivität der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik (1969); ders., Thesen zur S t r u k t u r von Rechtsnormen, ARSP 56 (1970), S. 493 ff.; ders., Juristische Methodik (1971); ders., Fallanalysen zur juristischen Methodik (1974). Z u diesem Ansatz s. K . Hesse, Grundzüge, S. 26 ff. (§ 2 I I I 2). 62 Sie w u r d e besonders von R. Scholz i n die verfassungsrechtliche Auslegungsdiskussion eingeführt: R. Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 91 - 1 2 1 m. umfangr. Nachw.; ders., Arbeitsverfassung u n d Richterrecht, D B 1972, S. 1771 - 1780; ders., Qualifizierte Mitbestimmung unter dem Grundgesetz, Der Staat 13 (1974), S. 91 -110. s. auch die soziologische Studie von N. Luhmann, Grundrechte als Institution, die bisher allerdings k a u m praktische Relevanz gewonnen hat. Dies mag daran liegen, daß sie dem VerfassungsJuristen w o h l mehr die funktionell-strukturellen Zusammenhänge darbieten w i l l als eine praktisch brauchbare Grundrechtsdogmatik. 53 Grundlegend, Theodor Viehweg, T o p i k u n d Jurisprudenz (5. A u f l . 1974). 54 s. F. Müller, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, S. 168 ff., 184 ff. 55 So die Formulierung i n der E i n f ü h r u n g zu, ders., Normbereiche von Einzelgrundrechten i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (1968).

E x k u r s : Verfassungsinterpretation

1

dern ein sach- und wirklichkeitsgeprägtes Ordnungsmodell darstellt, bei dem Elemente der empirischen (sozialen) Realität prinzipiell die Normativität mitkonstituieren 5 6 . Der „Normbereich" als „real möglich formulierter Zusammenhang von Strukturelementen . . . der sozialen Realität", der unter der Perspektive des „Normprogramms" aus „der Gesamtheit der von einer Vorschrift betroffenen Gegebenheiten" 57 selektiert wird, kennzeichnet auch die Grundrechte als „sachgeprägte Schutzgarantien bestimmter individueller und sozialer Aktions-, Organisations- und Sachkomplexe" 58 . Der wichtige Erkenntnisfortschritt dieser Lehre liegt darin, daß nicht mehr irgendein von der Realität abgehobener Sollenssinn Gegenstand hermeneutischer Anstrengung ist, sondern die wirklichkeitsgeprägte Norm. Von daher lassen sich erheblich differenziertere, konkretere und z. T. rational überprüfbare Aussagen über die Wirklichkeit i n den Vorgang der Normkonkretisierung einführen 5 9 . Problematisch bleibt allerdings, wie das den Normbereich konstituierende und konturierende Normprogramm m i t hinreichender Sicherheit zu ermitteln ist. Hier ist es dieser Theorie noch nicht gelungen, Kriterien zu finden, die das Einströmen der oben gekennzeichneten zum Teil konträren Grundrechtsverständnisse eindämmen könnten 6 0 . Konfrontiert man diese Theorie m i t dem hier verfolgten entscheidungstheoretischen Ansatz, so w i r d der Grund des Unvermögens sichtbar: Die entscheidenden Fragen werden i n den Bereich der Ermittlung des Normprogramms verlagert, so daß man hier nun wieder den gleichen Methoden und damit auch denselben Problemen gegenübersteht, die auch die überwiegend vertretene „hermeneutische" Position als kritikbedürftig erscheinen ließ. Weil kompetenzielle Sensoren i n diese Theorie nicht eingebaut sind, kann auch sie die Gefahr nur verringern, daß über das zur Verfügung stehende reichhaltige Methodenarsenal Kompetenzerweiterungen gerechtfertigt erscheinen, die die vielfältigen, differenzierten und fragilen Zusammenhänge zwischen Kompetenz, Legitimation und Verantwortung nicht hinreichend berücksichtigen. 56

s. ders., Juristische Methodik, S. 109. Ibidem. 58 Jur. Methodik, S. 11 sowie F. Müller, Normbereiche von Einzelgrundrechten, passim. 59 s. dazu K . Hesse, Grundzüge, S. 27, der i n der B i n d u n g an das N o r m programm den Unterschied zur T o p i k sieht. 80 Ebenso K . Hesse, Grundzüge, S. 27. 57

18

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

2. Funktionale Verfassungsauslegung als Vermittlung von Realität und Normativität Der kompetenziellen Implikationen ist sich dagegen der funktionale Ansatz vollauf bewußt 6 1 . Gerade aus diesem Grunde erscheint er als der bisher wohl ausgewogenste Versuch einer Umformulierung der verfassungsrechtlichen Auslegungsproblematik. M i t dem Einzug sozialwissenschaftlicher Denkansätze i n die Rechtswissenschaft hat der Begriff der Funktion als einer der zentralen Denkkategorien der (soziologischen) Systemtheorie eine Aufwertung erfahren, die sich vor allem i m Bereich der Verfassungsinterpretation, speziell der Auslegung der Grundrechte 62 , auswirkt. Bisher ließ sich der Funktionsbegriff m i t einem einfachen Adjektiv versehen, u m der Konkretisierung normativer Grundrechtsgehalte Richtung und Kontur zu geben 83 : So konnte man von einer historischen, politischen, einer Schranken- und Abwehrfunktion der Grundrechte, ihrer Integrations- oder Legitimationsfunktion, der werterealisierenden bzw. Ordnungsfunktion, ihrer demokratischen, leistungs- oder sozialstaatlichen Funktion sprechen 64 . Bei einem derartigen — vielfältigen Assoziationen Raum lassenden — Begriffsverständnis lassen sich denn auch leicht Antinomien ausmachen, indem man etwa die sozialstaatliche oder demokratische „Funktion" der Grundrechte ihrer historischen, rechtsstaatlichen Funktion entgegenstellt 65 . Der als denkbar 61 Dies g i l t insbesondere f ü r Rupert Scholz, der seine i n „Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem" (S. 91 ff.) entwickelte (funktionale) Interpretationsmethode unter kompetenziellen Aspekten expliziert u n d den bisher überwiegenden Auffassungen gegenübergestellt hat. s. dazu vor allem R. Scholz, Der Staat 13 (1974), S. 91 ff. (94 ff.). Scholz wendet sich gegen die verfassungsrechtliche Perpetuierung zeitgeprägter ordnungspolitischer Lösungen u n d betont die Offenheit u n d Neutralität des Verfassungsgesetzes. Z u Recht weist er darauf hin, daß die realen Ordnungen „unter dem grundsätzlichen Vorbeh a l t der gesellschaftspolitisch anders gearteten Entscheidung des demokratischen Gesetzgebers bzw. unter dem Vorbehalt einer offensiven Nutzung jener ordnungspolitischen Möglichkeiten, die die grundgesetzliche (offene) Gesellschaftsverfassung der Gesetzgebung freigehalten hat", stehen (S. 95). I n einer grundsätzlichen Auseinandersetzung m i t der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten wurde diese Ansicht von Scholz bereits früher verdeutlicht, s. D B 1972, S. 1771 - 1780. 62 s. etwa n u r N. Luhmann, Grundrechte als I n s t i t u t i o n ; ders., Funktionale Methode u n d juristische Entscheidung, AöR 94 (1969), S. 1 ff. Weitere u m fassende Nachweise finden sich bei R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 96 - 97. 63 s. dazu die Schrift von H. H. Klein, Die Grundrechte i m demokratischen Staat (1974). 64 Z u r „sozialen F u n k t i o n " der Grundrechte s. etwa P. Haberle, G r u n d rechte i m Leistungsstaat, V V D S t R L 30 (1972), S. 57 i n A n m . 53, 75 ff., 90 ff. Z u r „sozialen F u n k t i o n " des Koalitionswesens s. Krüger, Sinn u n d Grenzen der Vereinbarungsbefugnis der Tarifparteien, Gutachten für den 46. DJT, Verhandlungen, Bd. I, S. 24 ff.; s. auch H. P. Bull, Staatsauf gaben, S. 155 ff.

E x k u r s : Verfassungsinterpretation

1

bezeichnete „Bedeutungswandel" von Verfassungsnormen w i r d zum „Funktionswandel" 6 6 . M i t der Ausuferung des Begriffsverständnisses stellte sich immer dringlicher die Frage nach dem heuristischen Wert (oder Unwert) des Funktionsbegriffs. Hier hat die moderne funktionale Analyse einen wesentlichen Beitrag geleistet, indem sie Klarstellungen forderte, die der unreflektierte Gebrauch der Funktion als Synonym zu (teils ebensowenig geklärten Begriffen wie) Normtelos, Normzweck, -sinn oder -bedeutung bisher schuldig geblieben ist. Sie jedenfalls bemüht sich, dem Begriff eine genau definierte und zentrale Stellung i n der Interpretationstheorie zuzuweisen 67 . Ausgangspunkt der funktionalen Methode ist der sogenannte „formaltechnische Funktionsbegriff", der sich, i m Unterschied zu einem rein teleologischen Begriffsverständnis, als spezifisches Bezugsverhältnis von Zweck (telos) und Wirkung einer Norm darstellt und an der formalen Relation von zweckbenennender Novmfinalität und zweckaktualisierender Normrealität ausgerichtet ist 6 8 . Dabei bleibt die Normfinalität allerdings — und hier hat der Jurist den festen und unverrückbaren Anker — anders als i n der weiterentwickelten Systemtheorie (Lernfähigkeit, Rückkoppelung, Regelkreis) i n erster Linie an der normativen Zweckkategorie ausgerichtet, „denn das Normtelos läßt einen Umschlag von Faktizität und Normativität 65

s. etwa H. H. Klein , Die Grundrechte i m demokratischen Staat, passim; s. insbes. Ernst Forsthoff , Der Staat der Industriegesellschaft (1971), S. 147 ff. (S. 148): Z u r Entdeckung der sozialen Grundrechte und der dadurch erforderlichen Verabschiedung des Verständnisses als Schutzrechte des Individuums gegen staatliche Eingriffe. 66 Nach BVerfGE 2, 380 (401) k a n n eine Verfassungsbestimmung „einen Bedeutungswandel erfahren, w e n n i n ihrem Bereich neue, nicht vorausgesehene Tatbestände auftauchen oder bekannte Tatbestände durch ihre E i n ordnung i n den Gesamtablauf einer E n t w i c k l u n g i n neuer Beziehung oder Bedeutung erscheinen", (s. auch BVerfGE 3, 407 (422)); 4, 96 (102, 104f.); 7, 342 (351): „Überdies k a n n eine Gesetzesbestimmung bei gleichbleibendem Wortlaut durch Veränderung der Verhältnisse einen Bedeutungswandel erfahren. A r t . 55 E G B G B ist als eine N o r m m i t wechselndem I n h a l t auszulegen, die zu i h r e m inhaltlichen Bestandteil die sich wandelnde W i r k l i c h k e i t hat." E i n Bedeutungswandel w i r d dagegen wegen der damit verbundenen „weitreichenden Konsequenzen" abgelehnt i n BVerfGE 11, 105 (111). Unter „Funktionswechsel der N o r m " versteht BVerfGE 8, 210 (216 - 217) den Sinnwandel v o m Gesetzgebungsauftrag zur aktuellen N o r m (zu A r t . 6 Abs. 5 GG). Z u r unterschiedlichen Verwendung des Funktionsbegriffs durch das B V e r f G s. BVerfGE 4, 417; 6, 38, 72, 76; 8, 216; 19, 220; 20, 100, 106, 174, 175, 317; 31, 75, 87, 240, 283, 288. Aus der L i t . s. etwa Nitschke, Das Koalitionsrecht u n d der Funktionswandel der Grundrechte, D Ö V 1972, S. 41 ff.; Friedrich Müller , N o r m s t r u k t u r u. Normativität, S. 130 ff.; W. Fiedler , Sozialer Wandel, V e r fassungswandel, Rechtsprechung (1972). 97 s. dazu R. Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 96 ff. s. auch Werner Krawietz, Das positive Recht u n d seine F u n k t i o n (1967), S. 19 f. 68 Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 96.

1

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

nicht zu" 6 9 . „Die Frage nach der Funktion eines Grundrechts soll vielmehr erst dessen tatsächlichen Wirkungskreis offenlegen und dadurch den Rückschluß auf seinen konkreten Normgehalt ermöglichen." Damit w i r d zugleich eine wesentliche Erkenntnis systemtheoretischer Forschung rechtswissenschaftlich fruchtbar gemacht, nach der nicht mehr die Zweck-Mittel Relation i m Vordergrund des Forschungsinteresses steht, sondern die Frage nach funktionalen Äquivalenten — i n der hier verwendeten Terminologie: nach Alternativen 7 0 . M i t der Denkfigur des Typus w i r d die aktuelle Geltung des Grundrechts über den Einzelfall hinaus ins Generelle gehoben und zur „aktualtypischen Grundrechtsfunktion" verdichtet 7 1 . Obwohl hier nur ein sehr grober und unvollständiger Abriß der Gedankengänge gegeben werden kann, die i n sehr viel differenzierter Form soziologische Erkenntnisse und Problemperspektiven m i t juristischen Fragestellungen zu vermitteln suchen und dabei ein gutes Stück interdisziplinärer Verständigungsarbeit leisten, läßt sich die Frage, wie der Interpret einer Grundrechtsnorm vorgehen soll, vereinfacht etwa folgendermaßen beantworten: Man muß den Blick i n die soziale Wirklichkeit hinein richten und sehen, welcher Gebrauch von dem Grundrecht i n einer Breitensicht dieser Wirklichkeit gemacht wird. I n der Folge w i r d aus dem umfassenden Realbefund das herausgefällt, was dem Normzweck, der „zweckbenennenden Finalität" widerspricht. Der Schutz, den die Norm der konkreten Ausübung gewährt, bezieht sich sachlich-inhaltlich auf den verbleibenden Rest, die aktualtypische Grundrechtsfunktion, an deren Erhaltung und Bestand jeder Grundrechtseingriff zu messen ist 7 2 . Obwohl die Anerkennung der Wechselbezüge zwischen Norm und Wirklichkeit, die Offenheit für äquivalente Alternativen, insgesamt die breite Hereinnahme der Lebenswirklichkeit i n das Verfahren der Grundrechtsaktualisierung gegenüber herkömmlichen Lehren auch aus der hier vertretenen Sicht unbestreitbare Vorzüge aufweist, stellt sich dennoch die Frage, ob es sich bei diesem Funktionsbegriff um einen „eigenständigen und zentralen Topos" handelt 7 3 , der den Anforderun69

So R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 99 m. A n m . 23. s. dazu grundlegend N. Luhmann, F u n k t i o n u n d Kausalität, i n : Soziologische A u f k l ä r u n g (3. A u f l . 1972), S. 9 - 3 0 ; ders., Funktionale Methode u n d Systemtheorie, dortselbst, S. 31 - 53. D a m i t hat L u h m a n n die s t r u k t u r e l l funktionale Systemtheorie T. Parsons zu einer funktionell-strukturellen u m formuliert u n d den Argumenten gegen den „Positivismus" der Systemtheorie einiges an Gewicht genommen; s. ders., Grundrechte, S. 191 f.; s. auch Willms, Funktion, Rolle, Institution, S. 11 ff. 71 s. dazu R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 103 ff. (105); informativ zur Denkfigur des Typus Strache, Das Denken i n Standards (1968), insbes. S. 19 - 66. 72 R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 105. 73 „Topos" i. S. M. Krieles (Theorie der Rechtsgewinnung, S. 312) als L e i t gesichtspunkt, der der rechtfertigenden Argumentation bedarf. 70

E x k u r s : Verfassungsinterpretation

1

gen auch „kompetenzieller" Richtigkeit genügt. Letztlich stellt sich auch für die funktionale Theorie die Frage, wie und m i t welchen gesicherten Methoden das entscheidende Problem jeder Normkonkretisierung, die Ermittlung des juristischen Ankers, des Normtelos, also der „Finalität der normativen Grundrechtsgewährleistung", des grundrechtlichen Normrahmens geleistet werden kann. Wenn etwa ausgeführt wird, für das Koalitionsrecht fordere und formuliere die offene Verfassung den permanenten Ordnungsauftrag 74 , so bleibt fraglich, wie dieser permanente Ordnungsauftrag i n gesicherter Weise gefunden, wie etwa das Normtelos der Eigentumsgewährleistung (Art. 14 Abs. 1 GG) 7 5 erkannt werden kann. Besteht die ordnungspolitische Funktion des Eigentums i n seiner individuell-freiheitssichernden Aufgabe, oder soll die sozialstaatliche Bindung akzentuiert werden, wie ist der Ausgleich i n bezug auf Produktiv- oder Konsumeigentum zu vollziehen? Indem der funktionale Ansatz sich am Normtelos orientiert, teilt er mit der Lehre von der wirklichkeitsgeprägten Normativität alle hermeneutischen Probleme. Dabei hängt ebenfalls die Entscheidungslegitimation aus der hier vertretenen Perspektive von der Bindungsfähigkeit von Normtelos bzw. Normprogramm, d. h. methodengerechter Hermeneutik, ab. A u f die Frage nach der Ermittlung der „Finalität der normativen Grundrechtsgewährleistung" vermag die funktionale Lehre nur die A n t w o r t zu geben, sie richte sich „nach allgemeinen rechtswissenschaftlichen Kriterien" 7 6 . Damit aber w i r d der Interpret zurückverwiesen auf die vielfältigen Methodenvorschläge der v o l l ausgebildeten juristischen Hermeneutik. Zudem birgt dieser funktionale Ansatz auch gewisse Gefahren: Die aktual-typische Ausübung eines Grundrechts i n der sozialen Wirklichkeit kann durchaus verfassungswidrig sein. W i l l man daher das betreffende Grundrecht nicht der Faktizität ausliefern, so bedarf es immer einer Bewertung faktischen Verhaltens, und die Bewertung muß, soll es sich noch um Auslegung des Grundgesetzes handeln, i n diesem einen hinreichenden Anhaltspunkt finden. Für eine Bewertung hält die funktionale Lehre jedoch, sieht man von dem H i n weis auf die allgemeinen rechtswissenschaftlichen Kriterien ab, keine materiellen Maßstäbe bereit 7 7 . Sie läßt vielmehr den Eindruck aufkom74

s. R. Scholz, D B 1972, S. 1771 ff. (1775). Ders., Qualifizierte Mitbestimmung, Der Staat 13 (1974), S. 91 ff. (bes. S. 100 ff.). 76 R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 95; s. ders., S. 93: „Der i m verfassungsrechtlichen Normentscheid angegebene Normzweck bindet die Normanwend u n an einen definitiv abgesteckten Normrahmen, innerhalb dessen sich jede Auslegung zu halten hat." 77 R. Scholz, S. 96. 75

12

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n Verständnis

m e n , als l i e g e das H a u p t p r o b l e m d e r N o r m k o n k r e t i s i e r u n g i n d e r V e r k n ü p f u n g empirischer Befunde m i t einem vorgegebenen, m i t h e r k ö m m lichen Interpretationsmethoden

ohne weiteres

erschließbaren

Norm-

telos. D a r ü b e r h i n a u s t e i l t sie n u n a u c h d i e S c h w ä c h e n u n d U n k l a r h e i t e n des soziologischen F u n k t i o n s b e g r i f f s viduellen)

oder

mehrerer

78

. U m das V e r h a l t e n eines ( i n d i -

(typischer)

Grundrechtsträger

funktional

n e n n e n z u k ö n n e n , b e d a r f es d e r K l ä r u n g z u m i n d e s t d r e i e r V o r a u s s e t zungen79: Das Verhalten muß i n Beziehung zu einer bestimmten Folge stehen. Es m u ß e i n b e s t i m m t e s B e z u g s s y s t e m a n g e g e b e n w e r d e n , das v o n den Verhaltensfolgen betroffen w i r d . Endlich m u ß i m H i n b l i c k auf das B e z u g s s y s t e m das V e r h a l t e n g e w e r t e t w e r d e n 8 0 . N u r e i n V e r h a l t e n k a n n demnach „ f u n k t i o n a l "

g e n a n n t w e r d e n , dessen F o l g e n i n e i n e r

Beziehung z u m „Wertsystem" der Bezugseinheit, bei den Grundrechten also z u m „ W e r t s y s t e m d e r V e r f a s s u n g " ,

stehen81, w o b e i sogleich die

78 s. dazu v o r a l l e m Jens-Michael Priester, R a t i o n a l i t ä t u n d funktionale Analyse, i n : Jahrb. f. Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie, B a n d 1, S. 457 ff. (481 ff.); Georg Brunner, K o n t r o l l e , S. 33 ff., 54 ff.; Dietrich Jesch, Gesetz u n d V e r w a l t u n g , S. 72 ff. 79 J. M . Priester, S. 484 ff. 80 Z u r N o t w e n d i g k e i t der B e w e r t u n g s. bereits E.-W. Böckenförde, Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt, S. 129: ist es gar nicht möglich, verfassungsrechtliche Probleme ohne Orientierung a n politischen Ordnungsvorstellungen u n d L e i t b i l d e r n zu behandeln. Aus der ,Natur der Sache' (allein) läßt sich keine konkrete Verfassungsordnung entwickeln, u n d die Meinung, Verfassungsfragen ließen sich ohne W e r t u r t e i l e u n d R ü c k g r i f f auf politische L e i t b i l d e r ,rein juristisch', v o m S t a n d p u n k t unbeteiligter N e u t r a l i t ä t aus, lösen, ist ein positivistischer I r r t u m . " Fraglich ist nur, ob schon i n den dogmatischen Ausgangspositionen solche W e r t u n g e n zugrundegelegt w e r d e n müssen oder ob sie zunächst e i n m a l weitgehend offen gehalten w e r d e n können. 81 J. M. Priester, Rationalität, S. 484 - 485. W e i t e r h i n ist zu bedenken, daß nicht n u r jeder Einzelbegriff innerhalb einer Grundrechtsnorm eine „ F u n k t i o n " hat (s. B V e r f G E 6, 38). Sie w i r d relativierbar, w e n n m a n die F u n k t i o n des Grundrechts als solchem (BVerfGE 6, 76) oder gar seine verschiedenen F u n k t i o n e n (BVerfGE 6, 72) m i t heranzieht, diese i n einen größeren Z u sammenhang hineinstellt (BVerfGE 20, 106): Verfassungsrechtliche F u n k t i o n der Parteien (BVerfGE 20, 175: F u n k t i o n der Presse); oder auf die F u n k t i o n der Grundrechte insgesamt, i h r e F u n k t i o n i m Verfassungsgefüge abstellt, s. dazu etwa B V e r f G E 31, 299 ff., 238: „ . . . daß die Vermögenswerten Befugnisse nach dem neuen Urheberrechtsgesetz dem Garantiebereich des A r t . 14 unterstehen; es (sc.: das BVerfG) hat dies aus der F u n k t i o n der Eigentumsgarantie i m Gesamtsystem der Grundrechte hergeleitet"; B V e r f G E 30, 1 ff. — A b h ö r u r t e i l — S. 29: „systemimmanente M o d i f i k a t i o n v o n allgemeinen V e r fassungsprinzipien"; W. Abendroth, Das Grundgesetz (3. A u f l . 1972), S. 13, 68: Politisch-soziologische F u n k t i o n des Verfassungsgesetzes, an der sich die Auslegung zu orientieren habe; zur Auslegung aus dem „ G e s a m t i n h a l t " s. auch etwa B V e r f G E 1, 3 2 - 3 3 , 208, 227; 15, 281 - 2 8 2 ; 1, 243-244; 25, 362 (Gesamtgefüge); 2, 403; 7, 405; 4, 1 5 - 1 6 ; 25, 58 (Gesamtkonzeption, -auffassung, -Verständnis); 30, 19 ff. ( K o n t e x t der Verfassung); 6, 361 (innere H a r monie des Verfassungswerkes); 5, 112 (Gesamtinterpretation des GG). Durch diese sich ausweitenden Relativierungen w i r d die „ F u n k t i o n " , auf welcher Stufe m a n sie auch zu Rate zieht, weitgehend z u m B l a n k e t t .

E x k u r s : Verfassungsinterpretation

1

bereits bekannte Frage auftaucht, ob dies nach liberalem, demokratischsozialstaatlichem oder anderem Verständnis zu bestimmen ist. Die funktionale Methode steht daher vor dem Dilemma, eine Bewertung zugrundelegen zu müssen, zu deren Erhellung sie gerade beitragen will. Der Hinweis auf die allgemeinen rechtswissenschaftlichen Kriterien bei der Ermittlung der Normfinalität läßt auch die ungemein bedeutsame Frage nach der vorrangigen interpretatorischen WirklichkeitsGestaltungsbefugnis i m Rahmen konkurrierender verfassungskonkretisierender oder -kontrollierender Entscheidungsprozesse nicht hinreichend deutlich hervortreten. I h r ist ein sehr wesentlicher Vorzug zuzugestehen: I n ihrer Offenheit für veränderte Ordnungsbedürfnisse und damit für innovatorische Bedürfnisbefriedigung verlegt sie institutionellem Rechtsdenken, welches aktuelle Lösungen permanenter Ordnungsbedürfnisse vorschnell zu permanenten Befriedigungen erklären und mit verfassungsrechtlicher Wirkung ausstatten könnte, den Weg und hält damit der Legislative die Möglichkeit offen, neuen Ordnungsbedürfnissen oder alternativen Bedürfnisbefriedigungen gegenüber flexibel zu bleiben 82 . Insofern hat sie durchaus einen kompetenzsichernden oder erweiternden Effekt. Des weiteren zeichnet sie sich dadurch aus, daß i n ihr Normtelos und -finalität an die Dynamik des sozialen Wandels angeschlossen werden, beide Aspekte immer neu miteinander vermittelt werden müssen. Das Problem der wertenden Entscheidung darüber, welchen tatsächlichen Veränderungen das Normtelos folgen, welchen es sich versagen muß, ist damit allerdings ebensowenig gelöst wie die Frage, welchem Funktionsträger i m Zweifel, d. h. bei mehreren nicht erweislich und eindeutig normativ ausgeschlossenen Gestaltungsalternativen, die Auslösung wirklichkeitsgestaltender Maßnahmen vorbehalten sein soll. Insgesamt gesehen sind beide Positionen, sowohl die Theorie der wirklichkeitsgeprägten Normstruktur als auch die funktionale Lehre, obwohl ihr Wirklichkeitsbezug sie vor allen anderen auszeichnet, aus der Sicht, die die auslegende Tätigkeit i n einen umfassenden Entscheidungsprozeß hineinstellt, noch immer zu stark dem hermeneutischen Verständnis verhaftet, m i t dem sie auch den an anderer Stelle dargestellten Einwänden ausgesetzt bleiben. 82 So ausdrücklich R. Scholz, Der Staat 13 (1974), S. 108: „Das Recht zum wirtschafts- u n d gesellschaftspolitischen Experiment steht dem demokratischen Gesetzgeber unter der offenen Gesellschaftsverfassung des GG grundsätzlich zu"; er „verfügt . . . über einen breiten u n d inhaltlich k a u m beschränkten Entwicklungsspielraum sowie über einen entsprechend weiten Beurteilungsspielraum". M. w . Nachweisen; s. ders., D B 1972, S. 1771*ff. (1778 f. gegen Versteinerungen durch „institutionelles Rechtsdenken").

1

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen

unktionenerständnis

3. Topik als „techne" problembezogener Verfassungsaktualisierung Nur die weitverbreitete, wenn auch selten so deutlich ausgesprochene Einsicht, daß die „akademische Methodenlehre dem Richter weder Hilfe noch Kontrolle bedeutet" 8 3 , vermag zureichend den sofortigen und durchschlagenden Erfolg der Wiederentdeckung der Topik zu erklären 8 4 , stellt sie doch nicht die Frage der Sinnerkenntnis, sondern das entscheidungsbedürftige Sachproblem m i t allen seinen Wirklichkeitsbezügen und Wirklichkeitsfolgen ins Zentrum aller Bemühung um die richtige Entscheidung. Das Verfahren, i n permanenter argumentativer Auseinandersetzung m i t dem gestellten Sachproblem alle für dessen Lösung relevanten Leitgesichtspunkte (topoi) 85 i m Wege der inventio 8 6 aufzuspüren, herauszuarbeiten und umfassender kritischer Reflexion und Diskussion auszusetzen m i t dem Ziel, die Ein- und Durchsichtigkeit der tatsächlichen Entscheidungsmotivationen zu steigern, kommt vor allem der inzwischen wohl überwiegenden Auffassung entgegen, die die Legitimation der richterlichen Entscheidung (und damit auch die A n t w o r t auf die Frage nach der Bindung des Richters an das Gesetz) m i t dem Postulat rationaler, juristisch einwandfreier Begründung verbindet 8 7 . Die „topische Wende" ließ dabei allerdings übersehen, daß bereits ihr Urheber darauf hingewiesen hatte, es handele sich bei der Topik u m eine Argumentationsmethode und zwar u m eine allgemeine, nicht spezifisch juristische „techne" 8 8 . M i t der Erinnerung an die normative Gebundenheit auch topischen Vorgehens 89 scheint inzwischen eine heil83

Esser, Vorverständnis, S. 9. s. Theodor Viehweg, T o p i k u n d Jurisprudenz (5. A u f l . 1974). 85 s. dazu ausführlich M. Kriele, Theorie d. Rechtsgewinnung, S. 312. 86 K . Hesse, Grundzüge, S. 27. 87 s. etwa Ch. Starck, W D S t R L 34 (1976), S. 71 ff. (§ 21) m. zahlreichen Nachw. Exemplarisch vor allem Badura, Grenzen u. Möglichkeiten, S. 42, m i t der Verdeutlichung, daß n u r die juristischen Grundsätze des Argumentierens u n d Begründens den legitimierenden Legalitätszusammenhang wahren, s. auch S. 49 m. Nachw. i n A n m . 41; J. Esser, Richterrecht, S. 113 ff. Das Problem w i r d dadurch allerdings nicht gelöst. So k a n n jede der verschiedenen Grundrechtstheorien f ü r sich hinreichende Rationalität beanspruchen. 88 s. dazu Ekkehard Stein, Menzel-Festschrift, S. 9 A n m . 31. 89 s. dazu Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 261; Hesse, Grundzüge, S. 27 f.; Fr. Müller, Normstruktur, S. 56 ff.; ders., Juristische Methodik, S. 68 ff.; k r i t . bes. auch Flume, Richter u n d Recht, K 29 ff.; Engisch, ZgesStRW 69 (1957), S. 596 ff.; s. demgegenüber die „enthusiastische" (Flume, K 30 A n m . 71) A n zeige von Berges, N J W 1966, S. 1909, w e i t e r h i n Diederichsen, N J W 1966, S. 697 ff.; Bosch, FamRZ 1966, S. 57 ff. Z u r Diskussion insgesamt: N. Horn, Z u r Bedeutung der Topiklehre Viehwegs f ü r eine einheitliche Theorie des j u ristischen Denkens, N J W 1967, S. 601 - 608; Jürgen Blühdorn, Z u m „Problemdenken" u n d seiner F u n k t i o n i n der Rechtsfindungslehre, i n : Jahrbuch für Rechtssoz. u. Rechtstheorie 2 (1972), S. 447-463; Franz Wieacker, Z u r T o p i k 84

Zusammenfassung: Kompetenzen nach Methoden

145

same Ernüchterung eingetreten zu sein. Soweit die Topik nicht überhaupt als unbrauchbar abgelehnt w i r d 9 0 , muß sie Kompromisse m i t der Lehre von der sachgeprägten Normstruktur eingehen, die, wie dargelegt, unausweichlich zur Frage der Ermittlung des „Normprogramms" und damit zu den herkömmlichen Auslegungs-Methoden 91 zurückführt. Auch für sie gilt, was bereits über die unbestreitbaren Vorzüge und Nachteile der „wirklichkeitsorientierten" Theorien gesagt wurde. Zusammenfassung: Kompetenzen nach Methoden

Die vorangegangenen methodenkritischen Überlegungen haben zu dem Ergebnis geführt, daß m i t Hermeneutik allein den gravierenden Problemen, die die Grenzziehung zwischen der verfassungsgerichtlichen Judikative und der Legislative aufwirft, bisher nicht beizukommen war. Die Ursache für dieses Unvermögen der Methodenlehre, so können die hier geltend gemachten Einwände zusammengefaßt werden, liegt einmal darin, daß sie m i t ihrem, auf „Verstehen" des Verfassungsgesetztextes ausgerichteten Ansatz die grundlegende kompetenzielle Problematik nicht zu erfassen vermag, die daraus resultiert, daß sich alle Entscheidungen jedes Funktionsträgers i n einem dreipoligen Bezugssystem auswirken und damit notwendigerweise ihre Grenzen an den V e r w i r k lichungsbefugnissen der beiden anderen Funktionsträger finden müssen. Jeder Versuch, den Bereich legitimer Wirkbefugnisse isoliert für einen der drei Funktionsträger zu bestimmen, muß daher schon i m A n satz scheitern. Die mangelnde Sensibilität für die kompetenzielle Problematik beschwört i m Gegenteil die Gefahr herauf, daß die Kompetenz des isoliert betrachteten Funktionsträgers, also etwa der verfassungsgerichtlichen Judikative, zu einer Funktion i. S. einer abhängigen Variablen 1 der unterschiedlichen Reichweite beliebiger Methoden w i r d 2 . diskussion i n der zeitgenössischen deutschen Rechtswissenschaft, P. J. ZeposFestschrift I (1973), S. 391 ff.; G. Struck , Topische Jurisprudenz (1971). 90 So von P. Schwerdtner , Rechtswissenschaft u. kritischer Rationalismus, Rechtstheorie (1971), S. 66 ff., 224 ff., S. 79: Der Rechtsanwender könne schwerlich an etwas gebunden sein, was er selbst bestimme: „ W e n n der Interpret das Problem bestimmt, bestimmt er auch die T o p i k " (S. 80). E. Stein , Menzel-Festschrift, S. 9 A n m . 31, die T o p i k „vermag aber nicht, den Unterschied rechtlichen Argumentierens von rein politischem Argumentieren zu begründen", s. auch Göldner, Verfassungsprinzip, S. 93 A n m . 4; Ridder bezeichnet sie w o h l überspitzt als die „Methode der Methodenlosigkeit", i n : Die soziale Ordnung des Grundgesetzes (1975), S. 50. 91 s. dazu beispielhaft K . Hesse, Grundzüge, S. 27. Die herkömmlichen Methoden bekommen daher einen neuen Stellenwert als Problemlösungsgesichtspunkte, ohne daß dies an ihrer prinzipiellen Fragwürdigkeit etwas ändern könnte, die Hesse (S. 22 ff.) belegt. 1 Z u diesem Funktionsbegriff s. etwa G. Brunner, Kontrolle, S. 33. 2 Daß die unterschiedlichen Grundrechtstheorien nicht n u r verschiedene soziale Auswirkungen haben, sondern erhebliche Folgen f ü r das Kompetenz10 Zimmer

1

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n Verständnis

Auch wenn man die Ansicht vertritt, es sei niemand ersichtlich, der unter der grundgesetzlichen Ordnung dem Richter Weisungen erteilen könne 3 , so unterliegt dennoch die rechtsprechende Tätigkeit der gesamten, also auch der verfassungsgerichtlichen Judikative der kompetenziellen Ordnung der Verfassung. Entgegen der inzwischen wohl überwiegenden Meinung kann eine noch so rationale Begründungsarbeit nicht verhindern, daß der verfassungsgerichtlichen Entscheidung verschiedene, je für sich „plausible" methodische Ansätze zugrundegelegt werden, die i m Wege rationaler Begründung zu sehr verschiedenen kompetenziellen Ergebnissen führen können 4 . E i n weiterer Einwand wurde gegen die Gleichsetzung der „Methoden der Verfassungsinterpretation" m i t den allgemeinen „Methoden der Rechtsauslegung" 5 , gegen die zusätzliche Gleichstellung von Auslegung und Entscheidung sowie von richterlicher Entscheidung m i t normgebundener Entscheidung schlechthin erhoben, die, i n sukzessiver Verengung des Problemhorizonts, sowohl das sich allen Funktionsträgern gemeinsam stellende Interpretationsproblem verkennen, als auch die jeweils sehr unterschiedlichen strukturellen Voraussetzungen des Entscheidungsträgers, der Entscheidungssituation, des Entscheidungsgegenstandes und »Verfahrens sowie der Entscheidungswirkungen vernachlässigen. A l l e diese Mängel wurden sichtbar, indem die Methodenlehren aus der Perspektive der Entscheidung als Prozeß angeleuchtet wurden. I I . Legitimationsgrenzen zwischen Exekutive und Judikative: Kompetenzen als Schranken legitimer richterlicher Entscheidungsmethoden

Die hermeneutische These von der Entscheidungslegitimation durch methodengerechtes Verstehen und Finden der „einzig richtigen Auslegung" gerät, wie sich bei der verfassungsgerichtlichen Gesetzeskongefüge des Grundgesetzes, d ü r f t e nach den Darlegungen v o n E.-W. Böckenförde (NJW 1974, S. 1529 ff.) nicht m e h r bezweifelt werden. 8 So G. Roellecke, W D S t R L 34 (1976), S. 29: „Juristisch ist überhaupt keine Instanz m e h r ersichtlich, die dem Richter Weisungen erteilen könnte. Das ist alles, was ich zur Gewaltenteilung sagen kann." H i e r ist es gerade die Aufgabe einer zur K o n t r o l l e u n d M i t v e r a n t w o r t u n g aufgerufenen Wissenschaft, sich u m überzeugende Kontrollmaßstäbe zu bemühen, die A u t o r i t ä t i h r e r Erkenntnisse zur Geltung zu bringen. 4 s. dazu die Beispiele bei R. Scholz, Der Staat 13 (1974), S. 91 - 110. 5 Diese Gleichsetzung, die auch v o m Bundesverfassungsgericht vorgenomm e n w i r d , k a n n nicht ohne Folgen f ü r die gesamte Rechtsprechung bleiben, der geradezu nahegelegt w i r d , die v o m Bundesverfassungsgericht e n t w i k k e l t e n I n s t r u m e n t e der verfassungskonformen Gesetzesauslegung, der G ü t e r abwägung, des Verhältnismäßigkeitsprinzips, der Grundrechte als Werte, ebenfalls zugrundezulegen. W a r u m sollte es allen ü b r i g e n Gerichten nicht auch offenstehen, die politischen Folgen i h r e r Rechtsprechung i m Rahmen des Ergebnisdenkens m i t heranzuziehen. Die Erschütterungen, die das Rechtsgefüge erleiden müßte, w ä r e n k a u m auszudenken, w e n n sich die Rechtspre-

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

147

trolle zeigte, zwangsläufig i n Schwierigkeiten, wo Organe unterschiedlicher Funktionsträger aufgerufen sind, dieselben Normen zu konkretisieren. Vor allem die Problematik der „Ermessenskontrolle" hat ihren Grund darin, daß verschiedene Organe, hinter denen i m Unterschied zur konstitutionell-monarchischen Zeit nicht zwei u m Bewahrung oder Erweiterung ihres politischen Einflusses ringende Mächte stehen, sondern die ihre gegliederten Befugnisse auf ein Mandat des demokratischen Souveräns zurückführen, bei der Auslegung derselben Norm zu verschiedenen Verwirklichungsentschlüssen kommen können. I n solchen Konfliktsituationen läßt sich die hermeneutische Position nur durchhalten, wenn einem der Organe prinzipiell und generell die überlegene „Kunst der Gesetzesauslegung" unterstellt, dem anderen ebenso allgemein bei abweichender (Vor-)Entscheidung mißbräuchliches oder auf I r r t u m beruhendes, i n jedem Fall aber fehlsames Verhalten bei der Normenverwirklichung angelastet wird. Daß ein solches Verständnis die Organe der ungeteilten, demokratisch konstituierten Staatsgewalt nicht nur i n eine völlig unangebrachte Polarität manövriert, sondern auch zu unangemessenen, den unterschiedlichen Verantwortungs- und Sanktionszusammenhängen nicht gerecht werdenden Ergebnissen führen kann, wurde alsbald bemerkt und fand seinen Ausdruck i n einer spezifischen Begrifflichkeit, m i t der die Verwaltungsrechtslehre versuchte und noch versucht, eine sachgerechte Aufgabenverteilung zu gewährleisten. Z u diesem spezifischen Vokabular gehören die „unbestimmten (Rechts-)Gesetzesbegriffe" 1, „Tatbestands-, Rechtsfolgeermessen" und „Beurteilungsspielraum", die Unterscheidung zwischen „Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit", Begriffe wie „Eigenständigkeit", „autonomer Gestaltungsraum", die i n jüngster Zeit umformuliert und i n Begriffen wie „Verwaltungsverantwortung" oder „Eigenverantwortung" der Verwaltung m i t neuen Akzenten versehen wurden. Auffallend ist dabei, daß dieses besondere begriffliche Instrumentarium ausschließlich i m Grenzbereich zwischen Exekutive und (verwaltungsgerichtlicher) Judikative Verwendung findet, daß etwa, von seltenen Hinweisen abgesehen, i m Grenzbereich zwischen Legislative und Verfassungsgerichtsbarkeit weder eine Lehre von dem kompetenziellen Vorrang der Legislative zur Verwirklichung der metajuristischen Verfassungszwecke noch von der legislativen „Eigenständigkeit" oder „Eigenverantwortung" entwickelt wurde. chung nicht, w i e sie es wenigstens unter der Ebene der Bundesgerichte tut, „positivistisch" bescheiden würde. Z u r Problematik s. Flume, Richter u n d Recht, K 28 i n A n m . 68, der jedoch etwas zu stark verallgemeinert. 1 K r i t . dazu insbes. W. Schmidt, Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung (1969), insbes. S. 135 ff.; ders., N J W 1975, S. 1753 ff. 10*

18

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

Es erscheint daher zunächst als sachdienlich, die Lehre vom Ermessen i n den Gesamtzusammenhang normgebundener Entscheidungs- und Kontrollprozesse hineinzustellen und zu prüfen, inwiefern hier besondere Problemlagen spezieller begrifflicher Werkzeuge bedürfen. Zuvor empfiehlt es sich, die Entwicklung der Ermessenslehre aufzuzeigen. I m Rahmen der hier verfolgten Zielsetzung ist es allerdings nicht möglich, die wechselvolle Geschichte der Lehre vom Ermessen der Verwaltung und ihre Hintergründe eingehender darzustellen. Vorzügliche und gründliche neuere Untersuchungen machen dies auch durchaus entbehrlich 2 . Worauf es hier allein ankommt, ist die Frage, was Rechtsprechung und Wissenschaft durch ihre Aussagen zu Umfang und Grenzen legitimer gerichtlicher Kontrolle des Verwaltungshandelns zur Neubegründung des Funktionenverständnisses beitragen. Während die Lehre bis dahin i m wesentlichen zwischen dem Beurteilungsermessen auf der Tatbestandsseite einer Norm und dem Handlungsermessen auf der Rechtsfolgenseite unterschieden hatte, wobei sich das Beurteilungsermessen auf die Befugnis der Exekutive zur Konkretisierung mehrdeutiger Begriffe des gesetzlichen Tatbestandes erstreckte und sachlich-inhaltlich der gerichtlichen Kontrolle entzogen war 3 , konsolidierten sich Lehre und Rechtsprechung gegen Ende der fünfziger Jahre allmählich dahingehend, Ermessen könne es nur auf der Rechtsfolgenseite einer Norm geben. Jede Form des Beurteilungsbzw. Tatbestandsermessens sei aus rechtsstaatlichen Gründen (Postulat der Klarheit tatbestandlicher Eingriffsvoraussetzungen) ausgeschlossen4. Unbestimmte Gesetzesbegriffe auf der Tatbestandsseite unter2 s. etwa Hermann Soell, Ermessen, S. 63 ff.; W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 114 ff.; R. Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 164 ff. m. umfangr. Nachw. i n A n m . 79. 3 Soell, S. 67 ff.; W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 114 ff.; Böhm, B a y VB1. 1955, S. 76, 110; Giese, J Z 1952, S. 585 f. 4 Diese Lehre ist auch heute noch absolut herrschend, obwohl sich seit den Entscheidungen des Gemeinsamen Senats v o m 19.10.1971 (zu § 131 I 1 AO), B V e r w G E 39, 355, u n d des I. Senats des B V e r w G v o m 16.12.1971 (zu § 1 GSJ) eine Wende anzubahnen scheint, s. dazu m. w . Nachw. zu der Rechtsprechungsentwicklung vor allem R. Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 176, m i t der Feststellung, die Rechtsprechung habe der überfälligen Einsicht i n die Unhaltbarkeit der Unterscheidung von Tatbestands- u n d Rechtsfolgeermessen inzwischen Bahn gebrochen u n d die Ermessenslehre der erforderlichen Gesamtrevision zugeführt. Vorsichtiger i n der Einschätzung dagegen W. Schmidt, N J W 1975, S. 1753 ff. u n d Scholler, V V D S t R L 34, S. 311 (Diskussionsbeitrag), der der Meinung ist, der 1. Senat sei nach seiner Entscheidung vom 16.12.1971 stillschweigend zu der These der vollen gerichtlichen Nachprüfung zurückgekehrt. Z u r h. L., die jedes Tatbestandsermessen ablehnt, s. insbes. Kellner, D Ö V 1969, S. 309 ff.; Korbmacher, D Ö V 1965, S. 696 ff.; Stern, Ermessen u n d unzulässige Ermessensausübung (1964); Spanner, Bundesverfassungsgericht u n d freies Ermessen, B a y V B l . 1958, S. 1 ff., 36 ff.; Schmidt-Salzer, V e r w A r c h 60 (1969), S. 261 (274); ders., DVB1. 1970, S. 374; Obermayer, B a y V B l . 1975, S. 260; Rupp, Grundfragen der heutigen

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

149

lagen fortan der unbeschränkten inhaltlichen Prüfung der Gerichte, denen die prinzipielle, abschließende, letztverantwortlich-verbindliche Festlegung des konkreten Begriffsinhalts vorbehalten war. Zugeständnisse gab es lediglich bei Prüfungsentscheidungen und dienstlichen Beurteilungen, bei denen der Exekutive ein „Beurteilungsspielraum" eingeräumt wurde m i t der Begründung, hier handele es sich u m „ i n transmissibles Wissen" 5 . Damit spiegelt die Ermessenslehre deutlich den Einfluß wider, den die Lehre von der juristischen Hermeneutik und der einzig richtigen Entscheidung gewonnen hatte. Die Folge war, daß das Verwaltungsermessen „ i n prinzipiellen Gegensatz zur Rechtsanwendung" 6 gestellt wurde: Rechtsanwendung bedeutete alternativloses Verstehen des einzig richtigen Gesetzessinns, wozu ausschließlich die Gerichte legitimiert waren. Die Liquidation des Tatbestands- bzw. Beurteilungsermessens hatte zur Folge, daß die Entscheidungsbefugnisse der Verwaltungsgerichte i m Rahmen der Kontrolle des Verwaltungshandelns sich i n dem Maße ausdehnten, i n dem die Befugnisse der Verwaltung zur abschließenden, „letztverantwortlichen" Konkretisierung unbestimmter Gesetzesbegriffe beschnitten wurden 7 . Aus der vorangehenden skizzenhaften Darstellung lassen sich bereits einige wichtige Erkenntnisse ableiten: Bei der Frage der Ermessenskontrolle handelt es sich durchaus nicht um eine spezifisch verwaltungsrechtliche Problemlage. Hier — wie auch i n anderen Bereichen — geht es darum, daß die Begriffe, die die Legislative ihren gesetzlichen Wirkanordnungen zugrundelegt, häufig mehVerwaltungsrechtslehre (1965), S. 212 ff.; ders., N J W 1969, S. 1273 ff.; Kellner, D Ö V 1972, S. 802 ff.; Czermak, D Ö V 1966, S. 750 (753); ders., JuS 1968, S. 403 ff.; s. auch bereits Bachof, JZ 1955, S. 98; Becker, W D S t R L 14 (1956), S. 125 ff. These 2 4 - 2 6 ; Weigel, Delegationsbegriff (1971). K r i t . gegenüber dieser Entwicklung: Ehmke, „Ermessen" u n d „unbestimmter Rechtsbegriff" (1960), S. 34, 50 f.; K . Zeidler, Der Staat 1 (1962), S. 321 (325, 328); Peters, Die V e r w a l t u n g als eigenständige Staatsgewalt (1965), S. 23; Ossenbühl, DÖV 1968, S. 618 ff.; D Ö V 1970, S. 84 ff.; Fellner, DVB1. 1966, S. 161 ff. Uberwiegend gegen die h. M.: Bullinger, N J W 1974, S. 770; Jarosch, D Ö V 1974, S. 124 ff.; Ossenbühl, DVB1. 1974, S. 309 ff.; Redeker, D Ö V 1971, S. 757; Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 133 ff.; Schmidt-Eichstaedt, AöR 98 (1973), S. 173 - 195 m i t überzeugenden Argumenten, s. auch R. Scholz, V V D S t R L 34, S. 165 i n A n m . 80 (Nachw. zu Entscheidungen u n d Autoren, die das T a t bestandsermessen leugnen), i n A n m . 81 (Nachw. zur prinzipiellen K o n t r o l l fähigkeit unbestimmter Rechtsbegriffe), S. 167 A n m . 91 (zur Wende i n der Rspr.). 5 s. dazu etwa Ossenbühl, DVB1. 1974, S. 309 ff. (310 r. Sp., 311 ff.). Z u r Tendenz i n den sechziger Jahren, auch den „Beurteilungsspielraum" zum Erlöschen zu bringen, s. ders., D Ö V 1968, S. 618 ff. 6 Soell, Ermessen, S. 63. 7 s. Schmidt-Eichstaedt, AöR 98 (1973), S. 173 ff. (176) u n d die eingehende Darstellung bei W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 114 ff.

1

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

r e r e ( a l t e r n a t i v e ) V e r w i r k l i c h u n g s m ö g l i c h k e i t e n zulassen. D i e h i e r b e i a u f t r e t e n d e n F r a g e n u n t e r s c h e i d e n sich g r u n d s ä t z l i c h n i c h t v o n denen, d i e j e d e r n o r m g e b u n d e n e Entscheidungsprozeß a u f w e r f e n k a n n , ob es sich d a b e i u m d i e besonders w e i t e n , geradezu „ l a p i d a r e n " 8 B e g r i f f e h a n d e l t , d e n e n sich d i e v e r f a s s u n g s g e b u n d e n e n l e g i s l a t i v e n E n t s c h e i dungsprozesse genauso gegenüber sehen w i e d i e verfassungsgerichtl i c h e n K o n t r o l l e n , oder u m a u s l e g u n g s b e d ü r f t i g e s t r a f r e c h t l i c h e T a t bestandsmerkmale sowie Generalklauseln u n d unbestimmte Begriffe i m Z i v i l r e c h t 9 . K e n n z e i c h n e n d ist i m m e r — sonst b e d ü r f t e es k e i n e r A u s l e g u n g — , daß d e r W o r t l a u t eine S i n n b r e i t e besitzt, die z u m i n d e s t z w e i oder m e h r e r e A u s l e g u n g e n z u l ä ß t . Es besteht d a h e r n i c h t d e r g e r i n g s t e G r u n d , das a l l g e m e i n e P r o b l e m n o r m d u r c h f ü h r e n d e r E n t s c h e i d u n g s - oder K o n t r o l l p r o z e s s e i m B e r e i c h des V e r h ä l t n i s s e s z w i s c h e n V e r w a l t u n g u n d V e r w a l t u n g s g e r i c h t s b a r k e i t e i n e r besonderen B e g r i f f l i c h k e i t z u u n t e r s t e l l e n . D i e F r a g e d e r E r m e s s e n s k o n t r o l l e i s t des w e i t e r e n — u n d auch h i e r i n unterscheidet sie sich n i c h t v o n d e r P r o b l e m a t i k , d i e d e n H i n t e r g r u n d d e r D i s k u s s i o n u m R i c h t e r r e c h t u n d verfassungsgerichtliche Gesetzesk o n t r o l l e b i l d e t — i n i h r e m K e r n eine solche d e r K o m p e t e n z v e r t e i l u n g 1 0 , i m h i e r v e r t r e t e n e n S i n n also: d e r V e r t e i l u n g v o n B e f u g n i s s e n 8 Chr.-Fr. Menger, Der Schutz der Grundrechte i n der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Grundrechte I I I 2, S. 717 ff. (731: „lapidare Formulierungen"), s. auch A. Podlech, Grundrechte u n d Staat, Der Staat 6 (1967), S. 341 ff. (S. 341: gehaltsarme oder gehaltsleere Sätze). 9 s. dazu H.-E. Henke, Die Tatfrage. Der unbestimmte Begriff i m Z i v i l recht u n d seine Revisibilität (1966); Henkel, Recht u n d I n d i v i d u a l i t ä t (1958), passim; K.-H. Strache, Das Denken i n Standards (1967), insbes. S. 68 ff., der von „ W e r t - oder Würdigungsbegriffen" i m B G B u n d StGB spricht; s. auch S. 111 ff.: verfassungsrechtliche Standards als dirigierende Richtlinien; Chr. Starck, W D S t R L 34 (1976), S. 62 f. (§ 14) zu den über die ganze Rechtsordnung verstreuten offenen Gesetzesbegriffen. F ü r den Bereich des öfftl. Rechts s. P. Haberle, öffentliches Interesse als juristisches Problem (1970), S. 425 ff.; s. auch O. Bachof, W D S t R L 34, S. 105 ff. u n d S. 289 (Diskussionsbeitrag): „gleitende Skala v o n (fast) ganz unbestimmten bis h i n zu (fast) ganz bestimmten Begriffen". 10 F ü r das Richterrecht u n d die Verfassungsgerichtsbarkeit s. O. Bachof, W D S t R L 34, S. 105 (Diskussionsbeitrag), bes. S. 107 -108; s. auch Chr. Starck (ibidem) i n seinem Schlußwort S. 141: „Es k o m m t meines Erachtens darauf an, daß m a n ein ausgewogenes Verhältnis zwischen der Kompetenz des Gesetzgebers u n d der Kompetenz des Richters herstellt." Dagegen ist allerdings geltend zu machen, daß es zunächst einmal darum geht, die verfassungsrechtlichen Kompetenzen festzustellen. F ü r die Ermessenskontrolle s. Bachof, W D S t R L 34, S. 277 unten bis 278, w o er darauf hinweist, daß die Begriffe nicht entscheidend seien, u n d Ossenbühl — diese Gedanken aufnehmend — erklärt (S. 282): „Es w a r die Absicht v o m Begriff der Verwaltungsverantwortung ausgehend, das herkömmliche Kategoriensystem u n d die herkömmlichen Begriffe zu übergehen, u m auf das zentrale Kompetenzproblem (Verf.) vorzustoßen." Auch Götz (ibidem S. 298 - 299) machte darauf aufmerksam: „Daß sich hinter diesen Begriffen auch eine bestimmte Lösung der Kompetenzfrage zwischen V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit v e r -

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

1

z u r W i r k l i c h k e i t s g e s t a l t u n g n a c h d e m Gesetz. D i e F r a g e l a u t e t : I n welchem U m f a n g u n d innerhalb welcher Grenzen dürfen die k o n t r o l l i e r e n d e n Entscheidungsprozesse d e r J u d i k a t i v e u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r i h r a u f g e t r a g e n e n besonderen V e r w i r k l i c h u n g s z i e l e ( A r t . 3 A b s . 1, A r t . 19 A b s . 4 GG) i n die D u r c h f ü h r u n g s e n t s c h e i d u n g e n d e r z u r K o n k r e t i s i e r u n g p r i m ä r berufenen E x e k u t i v e übergehen. A u c h i n d e r Ermessenslehre s i g n a l i s i e r t d i e These, d e r J u d i k a t i v e sei i m F a l l e n i c h t e i n d e u t i g b e s t i m m t e r Gesetzesbegriffe die „ l e t z t v e r b i n d l i c h e E n t s c h e i d u n g " 1 1 v o r b e h a l t e n , i h r a l l e i n obliege es, d i e „einzig richtige Entscheidung"12 zu finden, ein bereits wohlvertrautes u n d durchgehendes P r o b l e m k o n t i n u u m . Es besteht d a h e r k e i n G r u n d , sich i h m i m B e r e i c h d e r F u n k t i o n s g r e n z e n z w i s c h e n E x e k u t i v e u n d J u d i k a t i v e w e n i g e r skeptisch z u n ä h e r n als i m G r e n z b e r e i c h v o n J u d i kative u n d Legislative. § 1: Ermessen

und Ermessenskontrolle

als

Entscheidungsprozeß

A u s e i n e r P e r s p e k t i v e , d i e s o w o h l das V e r w a l t u n g s h a n d e l n als auch die v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e K o n t r o l l e als n o r m g e b u n d e n e E n t s c h e i dungsprozesse z w e i e r verschieden s t r u k t u r i e r t e r F u n k t i o n s t r ä g e r b e t r a c h t e t 1 3 , s t e l l t sich — w i e auch i n a n d e r e n B e r e i c h e n — das P r o b l e m birgt, ist allgemein bekannt." H i n t e r den Begriffen (sc. Ermessen, Beurteilungsspielraum, unbestimmter Hechtsbegriff) stehe der Versuch einer „ n u a n cierten u n d differenzierten Lösung auch der Kompetenzfrage . . . " . (S. 299); s. auch F. Ossenbühl, DVB1. 1974, S. 309 ff. (310): Die Kernfrage sei: Quis judicabit? Z u diesem zentralen Topos i n der Lehre C. Schmitts u n d dem i h m dort zukommenden Stellenwert s. (m. eingeh. Nachw.) H. Ehmke, „ E r messen" u n d „unbestimmter Rechtsbegriff", S. 43 ff. Stellt die Kompetenzfrage nach allen Auffassungen das zentrale Problem dar, so erstaunt es, daß nicht bei i h r angesetzt u n d stattdessen eine neue A r t von Begriffsdenken (nach Verantwortung) eingeleitet w i r d . 11 s. F. Ossenbühl, DVB1. 1974, S. 309 ff. m. Nachw.; V G H München, DVB1. 1967, S. 89 ff. (91). 12 K r i t . dazu W. Schmidt AöR 96 (1971), S. 348 f.; ders., Gesetzesvollziehung, S. 41 f., 107, 135 ff.; ders., N J W 1975, S. 1753 (1755); Soell, Ermessen, S. 89 ff.; Ossenbühl, D Ö V 1968, S. 620; s. nunmehr ders., DVB1. 1974, S. 309 ff. (310), w o er das Problem u m f o r m u l i e r t zur (kompetenziell) einzig rechtmäßigen Entscheidung; s. auch Mes, Der Rechtsschutzanspruch (1970), S. 63; H. H. Rupp, N J W 1973, S. 1769 (1773); R. Scholz, W D S t R L 34, S. 155 i n A n m . 37 sowie B V e r w G E 39, 197 (205 f.); V G Berlin, N J W 1973, S. 1148 ff. (zu § 9 Abs. 1 FFG). Ist diese K r i t i k i m Verwaltungsrecht berechtigt, so ist k e i n G r u n d ersichtlich, w a r u m sie nicht auch sonst zutrifft, da es unbestimmte Begriffe i n allen Rechtsgebieten gibt. D a m i t ist aber „ L e g i t i m a t i o n durch Hermeneutik" i m K e r n problematisch geworden. 13 I n diese Richtung geht auch der Versuch von Walter Schmidt, Abschied v o m „unbestimmten Rechtsbegriff", N J W 1975, S. 1753 ff., S. 1756: „Die Ermessensausübung zwischen Verwaltungsverantwortung u n d Verwaltungsrechtsschutz k a n n am ehesten als Entscheidungsprozeß erfaßt werden." Schmidt versucht dann, diesen Prozeß parallel zur ausdifferenzierten Prüfung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips i n vier Schritten der Z w e c k - M i t t e l - W a h l zu erfassen, w o m i t sein prozeßhaftes Verständnis aller-

12

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

der sogenannten „unbestimmten Gesetzesbegriffe" i n der Weise dar, daß die (normativ) vorgegebene legislative Verwirklichungsintention alternative Verwirklichungsmöglichkeiten eröffnet 14 . Entscheidungstheoretisch bedeutet dies, daß dem exekutiven Durchführungsprozeß von der normativen Zielvorgabe her nicht eine einzige Realisierungsmöglichkeit normativ vorgeschrieben ist, sondern nur ein Rahmen. Innerhalb dieses Rahmens und der verfassungsgesetzlich vorgegebenen Verwirklichungsgebote und -verböte (Beachtung des Gleichheitsgebots, Verbot des Übermaßes) erweist sich „konkretisierendes" Verwaltungshandeln — wie jede Entscheidung — als ein umfassender, komplexer Vorgang, der (modellhaft) verschiedene gleichgewichtige Phasen durchläuft, i n dem, mehr oder weniger ausgeprägt, kognitive, kognitiv-prognostische und wertende (volitive) Elemente ineinandergreifen und der konstitutiv-final auf die Gestaltung sozialer Wirklichkeit gerichtet ist. Dem verwaltungsgerichtlichen Entscheidungsprozeß ist einmal die Kontrolle darüber aufgegeben, ob sich die Exekutive m i t ihrer Verwirklichungsentscheidung i n den Grenzen der legislativen Zielvorgabe gehalten hat 1 6 . Diese Prüfung ist nur möglich, wenn die Wirklichkeitsintention der Legislative (in welcher Weise, mag hier noch dahinstehen) m i t der realisierenden Durchführung verglichen wird. Z u m andern, wenn auch notwendig hiermit verwoben, steht der verwaltungsgerichtliche Kontrollprozeß unter dem normativen Wirkgebot des A r t . 19 Abs. 4 GG. Da dieser Aspekt der Kontrolle das Kernproblem der Ermessenskontrolle nicht berührt, soll i h m nur so weit nachgegangen werden, wie es hier erforderlich ist. Da der legislative Wirkwille, legitimiert durch den (idealtypisch) parlamentarisch vermittelten „ o w n consent" der Betroffenen, gerade die dings aus hier vertretener Sicht noch zu kurz greift, u m den umfassenden relativen Verantwortungszusammenhängen gerecht zu werden. Tendenziell, aber weniger deutlich, zeigt sich das gleiche Anliegen bei Osseribühl, DVB1. 1974, S. 309 ff. (313 a. E.). M i t dem Ansatz, „Entscheidung" i m Sinne der modernen Entscheidungstheorien zu verstehen, versucht W. Brohm, den V e r waltungsakt „auf einer höheren Abstraktionsebene" neu zu definieren als den „ f ü r die V e r w a l t u n g verbindlichen Abschluß eines Willensbildungs- u n d I n formationsverarbeitungsprozesses i m Rahmen ihrer Hoheitskompetenzen . . . " . ( V V D S t R L 30, S. 285 ff. (286). M i t dieser Definition w i r d allerdings nicht die Verwirklichungsverantwortung erfaßt, so daß sie sich als zu eng erweist. 14 s. dazu n u r Bachof, V V D S t R L 34, S. 105 ff. (bes. S. 107); Krawietz, ebendort, S. 114 ff. (115), Zacher, ibidem, S. 103 ff. (105) sowie den Hinweis Scheuners (S. 95 ff.) auf den bescheideneren Platz der Auslegungsmethode. Nach allen diesen Einsichten, die von Bachof noch einmal eindringlich (S. 275 f., 278 ff.) vorgestellt wurden, sollte diese Feststellung eigentlich nicht mehr bezweifelt werden. Die Aufgabe besteht darin, tauglichere Lehren zu entwickeln. 15 Dennoch soll sofort i m Text gezeigt werden, daß diese Aufgabe m i t der Rechtsschutzgewährung eng zusammenhängt.

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

1

rechtswirksame Einschränkung von Rechten umfassen kann, bedeutet Rechtsschutz i. S. des A r t . 19 Abs. 4 GG immer nur Schutz für Rechte, die von der legislativen Wirkintention nicht erfaßt werden 1 6 . Daraus ergibt sich, daß die Frage, ob sich der exekutive Prozeß i n den Grenzen der legislativen Zielwirkung gehalten hat, vorrangig zu beantworten ist, da ohne diese Klarstellung eine (widerrechtliche, -gesetzliche) Verletzung von Rechtspositionen, sieht man von den Verfassungsgeboten einmal ab, nicht festgestellt werden kann. Unter dem Aspekt der Rechtsverletzung durch die Verwirklichung der legislativen Ziel vorgäbe gibt es demnach zwei Möglichkeiten: Entweder hat sich der exekutive Durchführungsprozeß i n den Grenzen der Zielvorgabe gehalten, dann ist eine Rechtsverletzung ausgeschlossen, oder er hat sich nicht i n diesen Grenzen gehalten, dann liegt immer ein Verstoß gegen die weiterbestehende Verantwortung der Legislative für die Verwirklichung ihres Entscheidungsprozesses vor, der auch (wegen fehlendem „ o w n consent" der Betroffenen) eine Rechtsverletzung darstellt. Solange sich die Exekutive dagegen i m Rahmen der legislativen Zielvorgabe hält, bewegt sie sich innerhalb des demokratischen Verantwortungszusammenhanges. Würde die Judikative ihren Kontrollprozeß, wenn auch i m Rahmen der legislativen Zielvorgabe, i n die Durchführung übergehen lassen, so wäre damit mehr betroffen als ein (wie auch immer begründetes) Recht der Exekutive zur „Letzterkenntnis": Der Exekutive ist die primäre Verwirklichung legislativer Entscheidungen vor allem auch deshalb aufgegeben, weil die Legislative über die parlamentarische Kontrolle die M i t t e l i n der Hand hat, den intendierten Vollzug i n der Wirklichkeit zu beeinflussen und zu steu16 Zutreffend daher Meessen, D Ö V 1970, S. 320, w e n n er ausführt: „ Z u der organisatorischen Frage nach der Verteilung der staatlichen Kompetenzen n i m m t diese Bestimmung (gemeint ist A r t . 14 GG) nicht weiter Stellung. Diese ist . . . weder nach A r t . 19 Abs. 4 GG, noch nach A r t . 14 GG, sondern nach dem i n A r t . 20 Abs. 2 GG enthaltenen Grundsatz der Gewaltenteilung zu beurteilen." I m Ergebnis ebenso C. H. Ule, Rechtsweggarantie, E v S t L (1975), Sp. 2088, w e n n auch die Begründung f ü r die Einschränkung der K o n t r o l l e bei „unbestimmten Gesetzesbegriffen" auf die Vertretbarkeit „aus dem Wesen der unbestimmten Gesetzesbegriffe als normativer Begriffe" nicht tragfähig erscheint. Ä h n l . i m Ergebnis auch Ossenbühl DVB1. 1974, S. 309 (312); ders., Gutachten f ü r den 50. D J T (1974), 3. Teil, I V unter 2 b; Bettermann, AöR 96 (1971), S. 559; Dieter Lorenz, Der Rechtsschutz des Bürgers u n d die Rechtsweggarantie (1973), S. 144 ff.; Hanns Hermann Seidler, Rechtschutz bei staatlicher Wirtschaftsplanung (1973), S. 81 ff.; Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit, S. 84 ff.; aus der Rspr. s. etwa BVerfGE 30, 1 (23); B V e r w G E 39, 197 (205); V G Berlin, N J W 1973, S. 1149; BVerfGE 10, 89 (105). Zutreffend auch R. Scholz, W D S t R L 34 (1976), S. 145 ff., w e n n er postuliert, Rechtsschutz nach A r t . 19 Abs. 4 GG habe „nicht nur — dem Bürger gegenüber — effizienzgerecht" zu sein, „sondern — der kontrollierten V e r w a l t u n g gegenüber — auch kompetenzgerecht . . . " (S. 160). s. dort auch w . Nachw. i n A n m . 63.

1

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

ern. Dieses Instrumentariums bedarf sie, u m ihrer Verwirklichungsverantwortung gerecht werden zu können; nur deshalb unterliegt sie sowohl für fehlerhaften als auch für den Nichtgebrauch ihres Instrumentariums zu Recht potentiellen Sanktionen. Ein Eingriff der Judikative i n die Durchführungsentscheidungen der Exekutive würde diesen Zusammenhang von Legitimation, Verantwortung und Sanktion auflösen. Wegen ihrer Unabhängigkeit (besser: der richterlichen Unabhängigkeit) verfügt die Legislative ihr gegenüber über keinerlei Weisungsbefugnisse. Übernimmt die Judikative die Verwirklichung, so kann die Legislative hierfür weder Verantwortung tragen, noch kann sie berechtigterweise zur Verantwortung gezogen werden. Die Judikative unterliegt ebenfalls keinen demokratischen Sanktionen. Damit stellt sich wieder die Frage: Soll es Verwirklichungsbefugnisse ohne sanktionierbare Verantwortung geben? Hieran zeigt sich bereits, daß die „Ermessenskontrolle" weniger die Frage aufwirft, wer besser geeignet ist, die „richtige" legislative Intention zu „erkennen", sondern daß sie grundlegende Verantwortungszusammenhänge und Legitimationsstrukturen berührt, die prinzipiell mitbedacht werden müssen. Damit w i r d die eminent bedeutsame Kontrollaufgabe der Judikative keineswegs gemindert; es sollte lediglich dargetan werden, daß Grenzlinien aufscheinen, die nichts zu t u n haben m i t den Grenzen der Erkenntnis oder Mitteilbarkeit, sondern sich aus nachweisbaren strukturellen Zusammenhängen ergeben. Alles deutet also darauf hin, daß i n der Frage der Ermessenskontrolle brennpunktartig die allgemeine Frage nach den Grenzen judikativer Befugnisse gegenüber dem Verwaltungshandeln eingefangen ist und daß es sich dabei u m ein Problem der Zuordnung und Abgrenzung von beiderseitigen Befugnissen zur Gestaltung der sozialen Wirklichkeit handelt, die unter je verschiedenen strukturellen Voraussetzungen und i n unterschiedlich strukturierten Verantwortungszusammenhängen wahrgenommen werden. Diesem strukturell differenzierten Geflecht einer demokratischen Verfassungsordnung kann eine Sicht nicht gerecht werden, die die Normkonkretisierung auf den Vorgang des Rechts-,,Verstehens" zurückschneidet und allein dem Richter als dem Fachmann für „richtiges" Gesetzesverstehen die Verantwortung aufbürdet 1 7 . Solchem Verständnis gegenüber muß immer wieder m i t aller Entschlossenheit darauf hingewiesen werden, daß normgebundene und -geleitete Entscheidungsprozesse nicht nur Normverdeutlichung sowie konkrete wie prä17 Z u r K r i t i k der i h r zugrundeliegenden Trennung von Rechtsanwendung u n d Ermessen u n d der Eindeutigkeitsthese i m Bereich der A n w e n d u n g s. eingehend u n d m. zahlr. Nachw. Hermann Soell, Ermessen, S. 89 ff.

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

1

judizielle Rechtsgestaltung zur Folge haben 18 , sondern höchst reale Auswirkungen für konkrete Menschen und für die soziale Lebenswirklichkeit nach sich ziehen. Auch sie müssen sachgerecht verantwortet, d. h. den strukturellen Verantwortungszusammenhängen entsprechend wahrgenommen werden. Man könnte Zuständigkeit geradezu als „die Befugnis definieren, Entscheidungsfolgen zu bestimmen" 1 9 . Normkonkretisierende Wirklichkeitsgestaltung kann dann aber i n einer Funktionenordnung, die diese Wirklichkeitsgestaltung arbeitsteilig organisiert 2 0 , keinesfalls von dem Richter als dem „Rechts"-Sachverständigen allein sachgerecht betrieben und verantwortet werden. Dem trägt die neuere Verwaltungsrechtswissenschaft i n zunehmendem Maße Rechnung 2 1 ebenso wie die verwaltungsgerichtliche Judikatur, i n deren hermeneutischem Elfenbeinturm sich immer stärkere Risse zeigen 22 . Obwohl noch immer die organisatorisch-strukturellen Kompetenzund Legitimationszusammenhänge weitgehend vernachlässigt werden 2 3 , festigt sich immer stärker i n der wissenschaftlichen Auseinandersetzung um die Ermessenskontrolle die Erkenntnis, daß hier ein grundsätzliches Problem, nämlich das „der Gewaltenteilung" 2 4 , der verfassungsrechtlichen und verfassungsgemäßen Aufgliederung von Kompetenzen zwischen Exekutive und Judikative zur Debatte steht 25 . Dem entspricht es, daß nunmehr den (richterlichen) Auslegungsmethoden nur mehr sekundäre Bedeutung beigemessen w i r d 2 6 und daß der Streit u m Begriffe zugunsten substantieller gemeinsamer Bemühungen i n der Sache zurück18 Dieser Aspekt w i r d w e i t h i n noch i m m e r vernachlässigt, sei es, daß m a n den normgebundenen Entscheidungsprozeß i n dem Entscheid enden läßt (W. Brohm, W D S t R L 30, S. 245 ff.), der dann lediglich den „verbindlichen A b schluß eines Willensbildungs- u n d Informationsprozesses" darstellt, sei es, daß m a n zwar Gleichheit konkretisierender Rechtsanwendung durch E x e k u tive u n d Judikative konstatiert, den Prozeß aber verkürzt darstellt: „ A l s subsumtionsmäßige Erkenntnis w i r d abstrakt-generelles Recht vollzogen u n d als sachverhaltensbezogene Dezision w i r d konkret-individuelles Recht geschöpft." S. R. Scholz, W D S t R L 34 (1976), S. 145 ff. (S. 161). Vielfach w i r d die richterliche Aufgabe dargestellt als „rechtliche Gestaltungsaufgabe" (s. Redeker, D Ö V 1971, S. 760). Dies t r i f f t jedoch n u r die eine Hälfte des V o r gangs. Sie ist auch Wirklichkeitsgestaltung m i t rechtlichen (d.h. richterlichen) M i t t e l n . 19 So G. Roellecke, W D S t R L 34 (1976), S. 7 ff. (23). 20 Roellecke, S. 23. 21 s. vorerst n u r Ossenbühl, DVB1. 1974, S. 309-313; W. Schmidt, N J W 1975, S. 1753 ff., Redeker, D Ö V 1971, S. 757; Stüer, DVB1. 1974, S. 314 ff. 22 s. n u r B V e r w G E 39, S. 355 ff.; 39, 197 ff.; 41, 1 ff.; 45, 309 ff. 23 s. dazu die wichtigen Äußerungen von Bachof, W D S t R L 30 (1972), S. 193 ff. (234 ff.). 24 s. R. Scholz, W D S t R L 34 (1976), S. 145 ff. (160, 171 i n A n m . 106); Stüer, DVB1. 1974, S. 314; W. Schmidt, N J W 1975, S. 1755 r.Sp.; Ossenbühl, DVB1. 74, S. 313; Soell, Ermessen, S. 12. 25 Nachw. bei Scholz, W D S t R L 34, S. 160 i n A n m . 64. 26 U. Scheuner, W D S t R L 34 (1976), S. 95 ff. (95) — Diskussionsbeitrag.

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

1

zutreten scheint 27 . Schon jetzt läßt sich der tendenziell gemeinsame Tenor für die Ermessenskontrolle formulieren: Kompetenzgerechte Methoden an Stelle methodenabhängiger Kompetenzen! Die Verwaltungsrechtswissenschaft und -dogmatik hat, u. a., weil es ihr an einer durchgehend praktikablen „Gewaltenteilung", oder besser: Funktionenlehre fehlt, die Abgrenzung und Zuordnung von Exekutive und Judikative i n dem praktisch relevantesten und dringlichsten Bereich der Ermessenskontrolle m i t der Entwicklung eines spezifischen, vorwiegend pragmatisch ausgerichteten 28 begrifflichen Instrumentariums zu meistern versucht. Parallel dazu — und i n teilweiser polemischer Stellung gegen die ausgreifenden judikativen Kontrollen 2 9 — fehlte es nie an Versuchen, einen der Exekutive ausschließlich vorbehaltenen Bereich von Befugnissen prinzipiell nachzuweisen und zu rechtfertigen 30 . Dazu bediente man sich vor allem des Begriffs der „Eigenständigkeit" der Verwaltung 3 1 , die teils aus ihrem „Wesen" als tätige, gestaltende, i m Gegensatz zur bewahrenden Rechtsprechungsgewalt 3 2 , teils i m Wege „materieller" Definitionen 3 3 hergeleitet und begründet wurde. Dem schloß sich der Versuch an, die „Verwaltung als eigenständige, demokratisch legitimierte Staatsfunktion" staatstheoretisch und positiv verfassungsrechtlich zu verankern 3 4 . I n striktem Gegensatz dazu — und i n nicht weniger polemischer Stellung diesmal gegenüber der Exekutive 3 5 — sprach man ihr jede Eigenständigkeit ab 3 6 , 27

Bachof, ibidem, S. 275 ff. (277 f.) — Diskussionsbeitrag. s. O. Bachoff, W D S t R L 34 (1976), S. 275 ff. (278 f.). 29 Beispielhaft H. Peters, V e r w a l t u n g ohne gesetzliche Ermächtigung? — Huber-Festschrift (1961), S. 206 ff.; ders., Die V e r w a l t u n g als eigenständige Staatsgewalt (1965), S. 19 ff. 30 s. die eingehenden Erörterungen bei F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 187 - 249. 31 s. Gerhard Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit (1971), S. 68 ff. 32 Nachweise zu derartigen Versuchen bei Becker, V V D S t R L 14 (1956), S. 96 ff. (100 ff.). Z u dem Versuch einer umfassenden Funktionsbestimmung nach Gestalten — Bewahren s. P. Schneider, Z u r Problematik der Gewaltenteilung i m Rechtsstaat der Gegenwart, i n : ders., Recht u n d Macht (1970), S. 171 ff. (186 ff.). 33 s. dazu die k r i t . Bestandsaufnahme bei Becker, V V D S t R L 14, S. 100 ff. m. zahlreichen Nachw., sowie N. Achterberg, Probleme, S. 52 ff., 98 ff. 34 Der umfassendste u n d fundierteste Versuch findet sich w o h l bei F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 187 ff. 35 s. vor allem H. H. Rupp, Grundfragen, S. 113 ff., 124 ff., der i n der Behauptung der Eigenständigkeit den Versuch sieht, ehemalige monarchische Prärogativen als Reservate der V e r w a l t u n g gegenüber dem demokratischen Gesetzgeber einfrieren zu lassen. K r i t . dazu: Friauf, Der Staat 9 (1970), S. 223 ff. (226 ff.). 36 s. dazu Bachof, Huber-Festschrift (1961), S. 26 ff. (S. 34, 46); Dürig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 9 ff. zu A r t . 19 Abs. 4 GG; Dütz, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz i m Privatrecht (1970), S. 104f.; H.-TJ. Evers, i n : D ü r i g / Evers, Zur verfassungsändernden Beschränkung des Post-, Telephon- u n d 28

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

1

verwies sie auf den reinen und gerichtlich vollüberprüfbaren Normvollzug 3 7 . Beide Positionen erwiesen sich als wenig überzeugungskräftig, sobald sie dem Härtebad der praktisch sich stellenden Probleme ausgesetzt wurden — nicht zuletzt deshalb, weil die polemische Perspektive den Blick auf praktische Konsequenzen und objektive verfassungsstrukturelle Legitimations- und Verantwortungszusammenhänge verstellt. I n jüngster Zeit scheint sich denn auch eine Lehre immer stärker durchzusetzen, die die Problematik der Ermessenskontrolle neu formuliert und mit dem beweglicheren und demokratieadäquateren 38 Begriff der Verwaltungsverantwortung zu definieren und aufzulösen versucht. Als vorläufiger Höhepunkt der damit eingeleiteten Entwicklung können die Berichte und Diskussionsbeiträge auf der 35. Tagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer i n Augsburg angesehen werden 39 . Trotz der getrennten Fragestellung einmal nach der „Bindung des Richters an Gesetz und Verfassung", zum anderen nach dem Verhältnis von „Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit" machten sie ein Gemeinsames deutlich: die durchgehende Notwendigkeit einer grundgesetzlichen Funktionenlehre. Eine eingehende kritische Auseinandersetzung mit den dort gemachten Aussagen über die Grenzen der Ermessenskontrolle verspricht schon alleine aus diesem Grund für das hier verfolgte Ziel einen besonderen Gewinn. Hinzu kommt ein weiteres: Vergegenwärtigt man sich, daß die Legislative i m Verhältnis zur Exekutive die i n jeder Hinsicht eindeutig überlegene Staatsfunktion ist 4 0 , so läßt sich allgemein folgern, Fernmeldegeheimnisses (1969), S. 65 ff.; Friauf, DVB1. 1966, S. 729 ff. (737); Mallmann, W D S t R L 19 (1961), S. 165 ff. (206 f., Leitsätze 5 - 9 ) . A b i . unter Berufung auf das demokratische Prinzip Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 175 ff.; Zeidler, Bemerkungen zum Verwaltungsrecht, Der Staat 1 (1962), S. 321 ff. (335); Menger, V e r w A r c h 52 (1961), S. 196 ff. (197); ablehnend wegen A r t . 19 Abs. 4 GG — H. H. Rupp, Grundfragen, S. 221; Reuss, DVB1. 1953, S. 585 ff. (588); ders., DVB1. 1953, S. 649 (6501); Schick, ZBR 1967, S. 297 ff. (302); Waltner, Die gerichtliche Überprüfung von Verwaltungsentscheidungen i m Rahmen des sogenannten Beurteilungsspielraumes, Diss. München 1968, S. 235. 37 Z u r These v o m Totalvorbehalt s. F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 211 ff. m. umfassenden Nachweisen zum Schrifttum u n d unter eingehender Auseinandersetzung m i t den verschiedenen Spielarten der Vorbehaltslehre (S. 211 - 249). s. den erneuten Versuch einer prinzipiellen Begründung des Total Vorbehalts bei H.-J. Weigel, Beurteilungsspielraum oder Delegationsbegriff? (1971). K r i t . u. i n f o r m a t i v Soell, Ermessen, S. 106 ff. (in § 14). 38 s. hierzu U. Scheuner, Verantwortung u n d Kontrolle, S. 379 ff. (bes. S. 381). 39 W D S t R L 34 (1976) m i t den Berichten von Roellecke (S. 7 - 42) u n d Ch. Starck (S. 43 - 93) zu: „Die B i n d u n g des Richters an Gesetz u n d Verfassung" sowie den Berichten von R. Scholz (S. 145 - 220) u n d Schmidt-Assmann (S. 221 -274) zu: „Verwaltungsverantwortung u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit."

18

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

daß d i e B e s t i m m u n g v o n F u n k t i o n s g r e n z e n d e r J u d i k a t i v e gegenüber d e r E x e k u t i v e auch f ü r

die M a r k i e r u n g der Grenze zur

Legislative

v e r w e r t b a r sein d ü r f t e . § 2: Verwaltungsverantwortung

als

Kompetenz

I m Unterschied z u m Begriff der „Eigenständigkeit"41, der v o r allem Distanz u n d Abgrenzung signalisiert, v e r m a g der „heuristische Beg r i f f " 4 2 der V e r a n t w o r t u n g , dem die Elemente der Aufgabe, der Befugnis zu i h r e r nicht heteronom determinierten B e w ä l t i g u n g 4 3 u n d der Einstandspflicht f ü r mangelhafte E r f ü l l u n g zugrundeliegen 44, ungleich besser d i e v i e l f ä l t i g e n u n d verschieden s t r u k t u r i e r t e n s o w i e l e g i t i m i e r t e n Bezüge u n d Z u s a m m e n h ä n g e a r b e i t s t e i l i g o r g a n i s i e r t e r A u f g a b e n e r l e d i g u n g (i. S. v o n W i r k l i c h k e i t s g e s t a l t u n g 4 6 ) i n e i n e r d e m o k r a t i s c h e n V e r f a s s u n g s o r d n u n g z u erfassen u n d z u t h e m a t i s i e r e n . I m R a h m e n eines ( w e d e r „ s t a r r e n " n o c h apriorischen, sondern) als „ L e i t s a t z f u n k tionsgerechter O r g a n i s a t i o n v e r s t a n d e n e n G e w a l t e n t e i l u n g s s c h e m a s " 4 6 v e r m a g der V e r a n t w o r t u n g s b e g r i f f „Befugnisse, B i n d u n g e n u n d E n t lastungen" sowie Relationen „ z u den anderen G e w a l t e n u n d z u m T r ä g e r d e r S t a a t s g e w a l t s e l b s t " 4 6 e i n z u f a n g e n . A u c h das B u n d e s v e r f a s sungsgericht h a t d e n G e d a n k e n d e r V e r a n t w o r t u n g u n d d e r V e r a n t 40 Die Exekutive unterliegt parlamentarischer u n d verwaltungsgerichtlicher Kontrolle, sie ist an die Entscheidungsprozesse der Legislative gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG). Ohne daß näher auf dieses oft nicht hinreichend differenzierte M e r k m a l einzugehen ist, k a n n ebenfalls der „Legitimationsüberhang" (Ossenbühl) des Parlaments angeführt werden. 41 s. dazu G. Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit, S. 64 ff., w o der Begriff erneut verwandt w i r d i n der Auseinandersetzung m i t der Lehre v o m Totalvorbehalt (m. zahlr. weiteren Nachw.); s. dagegen die grundsätzliche K r i t i k von Heinz Wagner, Die Vorstellung der Eigenständigkeit i n der Rechtswissenschaft (1967), passim (insbes. S. 87 - 88). 42 So die zutreffende Kennzeichnung durch Schmidt-Assmann, W D S t R L 34 (1976), S. 221 ff. (228). 43 s. dazu BVerfGE 9, 268 ff. (281 - 282 unter Übernahme eines Zitats des BayVGH, Bd. 4, T e i l I I , S. 47), „daß ein Staatsorgan, das eine Entscheidung zu treffen hat, dafür Verantwortung trägt. Verantwortung k a n n nicht tragen, w e r i n seiner Entscheidung inhaltlich i n vollem Umfang an die Willensentscheidung eines anderen gebunden ist". Hier zeigt sich eine wichtige Parallele zu dem hier verwendeten Entscheidungsbegriff: Auch die Entscheidung als Prozeß setzt ein zu entscheidendes Problem (eine Aufgabe), die Entscheidungsbefugnis, fehlende Fremddeterminiertheit u n d Verantwortung voraus. Das zeigt, daß sich „ V e r a n t w o r t u n g " ohne weiteres auch i n diesen Ansatz integrieren läßt. 44 s. dazu auch Schmidt-Assmann, W D S t R L 34, S. 227 m. Nachw. i n A n m . 16 sowie S. 228 m. w . Nachw.; I n f o r m a t i v ist auch die Übersicht bei D. Wilke, Uber Verwaltungsverantwortung, D Ö V 1975, S. 509 ff. 45 Dieser Aspekt ist m i t Georg Brunner, Kontrolle, S. 65, zu betonen: „Das Wesen allen politischen Handelns besteht . . . i n der Gestaltung öffentlicher Angelegenheiten." 46 Schmidt-Assmann, W D S t R L 34, S. 229, unter Hinweis auf K . Hesse.

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

19

wortlichkeit für die Bestimmung der Regierungsbefugnisse herangezogen und dabei vor allem „erkennbare Verantwortlichkeit i m Staat" 4 7 gefordert. Es hat darüber hinaus ausgeführt, es gebe „Regierungsaufgaben, die wegen ihrer politischen Tragweite nicht generell der Regierungsverantwortung entzogen und auf Stellen übertragen werden dürfen, die von Regierung und Parlament unabhängig" seien, „andernfalls würde es der Regierung unmöglich gemacht, die von i h r geforderte Verantwortung zu tragen, da auf diese Weise unkontrollierte und niemand verantwortliche Stellen Einfluß auf die Staatsverwaltung gewinnen würden" 4 8 . Der Verantwortungsbegriff erscheint daher besonders geeignet, den Schlüssel auch für die Lösung der Ermessensproblematik zu liefern. Allerdings ist die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, daß i m Wege eines Verantwortungs-Begriffsdenkens „Verantwortung" zu einer „politisch-deskriptiven Vokabel" 4 9 wird, die den Deckmantel für unberechtigte Kompetenzanmaßungen abgibt 5 0 . U m eine solche Degeneration zu verhindern, ist es unerläßlich, „Verantwortung" i n einen normativ gesicherten dogmatischen Ableitungszusammenhang hineinzustellen, ihr klare Konturen und eine genau definierte Stellung zu geben. So ist es etwa wenig ergiebig, die „Verantwortungsgrenzen" der Rechtsprechung von der „Eigenständigkeit der Verwaltung" her bestimmen zu wollen 5 1 oder sie „aus dem Wesen der Rechtsprechung" 62 47

BVerfGE 9, S. 268 ff. (281). BVerfGE 9, S. 282. 49 s. dazu Pestalozza, Das Vetorecht des Bundesrats — BVerfGE 37, 363, JuS 1975, S. 371 - 372 m. berechtigter K r i t i k an der Mitverantwortungstheorie. 50 Allerdings hat das B V e r f G i n seinem Beschluß v o m 25.6.1974 (DÖV 1975, S. 162 ff.) der Mitverantwortungstheorie eine klare Absage erteilt u n d auf die Frage einer „SystemVerschiebung" abgestellt, w o m i t das Problem k a u m klarer gelöst sein dürfte, s. dazu N. Achterberg, Systemverschiebung statt Mitverantwortung, D Ö V 1975, S. 158 - 160 m i t zahlr. Nachweisen zu dieser Frage i n Fn. 2. 61 So aber Gerhard Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit, S. 64 ff.; Oettl, dessen verdienstvoller Versuch nicht geschmälert werden soll, n i m m t sich vor, „die Eigenständigkeit der V e r w a l t u n g aus der F u n k t i o n der V e r w a l t u n g " zu bestimmen (S. 65) u n d stellt daher die Frage, „ob die Verwaltungstätigkeit ausschließlich i n der Vollziehung von Gesetzen besteht (Gesetzesanwendungsdoktrin, formelle Funktion) oder ob sie darüber hinaus einen an Staatszweck u n d Staatsziel orientierten Gestaltungsauftrag hat (materielle F u n k tion) u n d damit auch Eigenständigkeit besitzt". Dann fährt er fort: „ U m es ohne Umschweife zu sagen: Die . . . Grenzen jeder gesetzlichen Perfektionierung sind mehr als ein Indiz f ü r die verfassungsmäßig gewollte u n d durch das Gewaltenteilungsprinzip gesicherte Eigenständigkeit der V e r w a l t u n g u n d mehr als ein Indiz gegen die Beschränkung der V e r w a l t u n g auf bloßen Gesetzesvollzug." 52 s. Oettl, S. 15 ff.: H i e r zeigt sich wieder, w i e ungesichert jede A r g u m e n tation aus dem „Wesen" oder aus „materiellen" Funktionsbestimmungen bleiben muß. 48

1

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

abzuleiten, da damit die alten sachlichen Probleme nicht gelöst, sondern nur verschoben werden 5 3 . Indem die neuere Lehre den Isolationsbegriff der „Eigenständigkeit" durch den Relationsbegriff der „Eigenverantwortung" ersetzt 54 , stellt sich für sie die heute vordringliche Grenzproblematik i m Bereich prognostischer und planerischer Gestaltungsbefugnis und Gesetzeskonkretisierung 55 als Frage nach den „konkreten Beziehungen beider Gewalten", nach der „konkreten Verteilung verfassungs- und funktionsadäquater Verantwortung i m sozialen Rechtsstaat" 5 6 . Als „zentraler Aspekt" der Verwaltungsverantwortung erscheint die Kompetenz 57 , ihr „wesensbestimmendes Kernstück" ist die Eigenverantwortung als „prinzipaler Funktionsvorbehalt unter der grundgesetzlichen Gewaltenteilung " 5 8 . Entscheidend für die Tragfähigkeit des Verantwortungsansatzes w i r d folglich die Frage, wie der Vorbehaltsbereich herzuleiten und zu begründen ist. Die Referate der 35. Staatsrechtslehrertagung zur „Verwaltungsverantwortung und -gerichtsbarkeit" zeigen, daß hier, aus der Perspektive des „heuristischen" Verantwortungsbegriffs, verschiedene Antworten möglich sind: Der Mitbericht sucht, ausgehend von einer „Typologie zur Verwaltungsverantwortung" die Zusammenhänge stärker von der unterschiedlich strukturierten Entscheidungssituation beider „Gewalten" her zu erfassen 59 und die judikativen Grenzen unter Einbeziehung der administrativen Folgeverantwortung zu bestimmen 60 . Er endet m i t der Überlegung, ob sich der „neuralgische P u n k t " 6 1 begrenzten richterlichen Sachverstandes gegenüber multidisziplinären Sachverhalten durch Bildung spezieller Kammern innerhalb der Judikative entschärfen läßt. Der Erstbericht geht dagegen den umgekehrten Weg, indem er, wegen des neuralgischen Punktes, den Verantwortungsbereich der Judikative einschränkt: Die Verwaltungsverantwortung stellt sich letzterem „verfahrensmäßig . . . als Prozeß umfassender Informationsverarbeitung, komplexer Problemanalyse und Problemlösung, kurz: als Ent53 Dieser E i n w a n d läßt sich auch gegenüber der Grenzbestimmung Oettls erheben. Letztlich l ä u f t die These der Eigenständigkeit auf die Kernbereichslehre hinaus. 54 s. R. Scholz, W D S t R L 34, S. 148 i n A n m . 6. 55 Scholz, S. 158-159; s. dazu auch Seetzen, Der Prognosespielraum des Gesetzgebers, N J W 1975, S. 429 ff.; Lompe, Gesellschaftspolitik u n d Planung (1971), S. 234 ff. 56 Scholz, W D S t R L 34, S. 148. 57 Scholz, S. 149 m i t A n m . 9 u. w . Nachweisen. 58 Scholz, ibidem. 59 Schmidt-Assmann, W D S t R L 34, S. 231 ff. u n d S. 237 ff. 80 Ders., S. 261 ff. 61 Ders., S. 267 f.

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

1

Scheidungsprozeß" dar, materiell folgt sie dem i n den rechtlichen und politischen Amtsauftrag eingebetteten Verwaltungszweck 62 . Verwaltung ist nicht nur (monodisziplinär) juristisch-methodische Rechts Verwirklichung, sondern darüber hinaus „Verwirklichung von Staatszwecken rechtlicher wie außerrechtlicher A r t " ; sie bedeutet maßgebend auch „metajuristische", d. h. politische, ökonomische, soziale, technologische und kulturelle, nur m i t multidisziplinärem Sachverstand zu bewältigende Verantwortung 6 3 . Das judikative Verfahren hat nur juristischen (rechtlichen), das der Exekutive auch metajuristischen Richtigkeitsansprüchen zu genügen 64 . Die Unterscheidung zwischen (gesetzlicher) Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit w i r d zum (kompetenziellen) Regulativ für die A b grenzung der beiderseitigen Befugnisbereiche. Konsequent w i r d denn auch die (hermeneutische) Frage nach der materialen Einzigrichtigkeit transponiert und umformuliert i n die Frage nach der „kompetenziellen Verbindlichkeit" 6 5 . A l l e drei Staatsgewalten tragen zwar „ i m System der grundgesetzlichen Gewaltengliederung gemeinsame Verantwortung für die Rechtsgestaltung" 66 ; i m Rahmen metajuristischer V e r w i r k l i chung der legitimen Zwecksetzung verfügt die Exekutive jedoch über — und damit ist die noch herrschende Ermessenslehre überwunden, Tatbestands-, Rechtsfolge- und Gestaltungsermessen (einschließlich einer darin enthaltenen Einschätzungs- und Prognoseprärogative 67 ), über einen „prinzipalen Funktionsvorbehalt" i. S. eigenverantwortlichen legitimen Ermessens 68 . Lediglich „ i m Bereich juristischer Richtigkeitsgewähr gilt der kompetenzielle Vorrang" der gerichtlichen Entscheidung 69 . Damit lösen sich auch die von A r t . 19 Abs. 4 GG gestellten Rechtsschutzprobleme: Rechtsschutz hat nicht nur effektiv, sondern auch kompetenzgerecht zu sein 70 . Jedes Verwaltungsermessen bedarf als „konkrete Rechtsetzung" gesetzlicher Delegation, für die die Legislative die Verantwortung trägt 7 1 . 62

Scholz, V V D S t R L 34, S. 149 - 151. Scholz, S. 152 ff., 155 ff., 168 f. sowie Leitsätze 3 u. 4 (S. 216). 64 s. bes. S. 163. 65 Scholz, S. 155 i n A n m . 37. 96 S. 161 - 163 (163). 87 Seetzen, N J W 1975, S. 429 ff., vergleicht sie m i t den legislativen E i n schätzungsbefugnissen. 68 Scholz, S. 149 i. V. m. S. 155. 89 Scholz, S. 155. 70 Ders., S. 160. 71 Ders., S. 168. 63

11 Zimmer

12

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

A n dieser Auffassung ist zunächst einmal bemerkenswert, daß sie entschlossen m i t der Vorstellung eines apriorischen „Gewaltenteilungsprinzips" bricht und sich der Frage nach den Verantwortungszusammenhängen und -bezügen der grundgesetzlichen Gewaltengliederung zuwendet. M i t der auch rechtstheoretisch erwiesenen, schon von Richard Thoma herausgestellten 72 Einsicht i n die kooperativ von allen Funktionsträgern wahrgenommene Rechtsgestaltung kann das überkommene Schema von Rechtsetzung, Rechtsanwendung und Rechtsprechung nicht mehr aufrechterhalten werden. Damit w i r d es möglich, die sich i n der grundgesetzlichen Ordnung stellenden Probleme nicht mehr nach (apriorischen) Begriffen zu lösen, sondern die Begriffe an den Sachproblemen und Ordnungsbedürfnissen auszurichten und auszubilden. Problematisch erscheint an dieser Auffassung, die insoweit m i t der wohl überwiegenden Lehre i m Einklang ist 7 3 , die Trennung von Recht und Zweck, von Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit. Da es sich als unmöglich herausstellen muß, hier sachlich-inhaltlich (und nicht nur begrifflich) i m konkreten Falle klare Grenzen zu ziehen, ermöglicht sie, was keinesfalls bestritten werden soll, sachgerechte Ergebnisse. Fraglich kann nur sein, ob dieselben oder ähnliche Ergebnisse nicht auch von einer anderen, vielleicht einsichtigeren Begründung getragen werden können. § 3: Verwaltungsverantwortung

im Entscheidungsprozeß

Aus der Sicht eines prozessualen Entscheidungsverständnisses wurde bereits hervorgehoben 74 , daß die der Lehre vom Ermessen zugrundeliegende Problematik keineswegs ausschließlich das Verhältnis von Exekutive und Judikative betrifft. Vielmehr stellt sie sich durchgehend i n allen Rechtsgebieten als Folge quantitativ unterschiedlicher Genauigkeit und Aussagekraft der i n die Wirklichkeit umzusetzenden Gesetzessprache 75. Die begrifflich-verbal übermittelten legislativen Ziel72

HdbDStR I I , S. 108 ff. (125 ff., 128 f.). s. für die h. M. die Nachw. bei Scholz, V V D S t R L 34, S. 170 i n A n m . 102. 74 s. oben 2. Teil, C I I , § 1. 75 s. etwa Bachof, V V D S t R L 34 (1976), S. 289 ff. (S. 289): „Daß es eine gleitende Skala von (fast) ganz unbestimmten bis h i n zu (fast) ganz bestimmten Begriffen gibt, das wußte nicht nur die Wiener Schule, das haben w i r alle seit langem gewußt." Das Methodenschrifttum spricht hier gerne von einer „ i n t r a legem-Lücke" etwa bei „wertausfüllungsbedürftigen" Begriffen u n d Generalklauseln, deren „normatives Volumen" von F a l l zu F a l l einer A u f f ü l l u n g bedürfe, s. dazu Soell, Ermessen S. 160 ff. (§ 19), m i t umfassenden Schrifttumsnachweisen. Gegen die Annahme eines Lückenproblems i n diesem Bereich spricht sich z. B. Engisch, Einführung i n das juristische Denken (1971), S. 137, sowie Canaris, Die Feststellung von Lücken i m Gesetz (1964), S. 28 m. weit. Nachw. i n A n m . 49, aus. Z u r Kennzeichnung solcher Begriffe allgemein s. H. Henkel, Recht u n d I n d i v i d u a l i t ä t (1958), S. 32 ff. Das Vorhandensein einer Lücke w i r d damit begründet, daß „das Gesetz nicht einfach i m 73

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

1

Verwirklichungsvorgaben führen, je mehr ihre Genauigkeit und Präzis i o n nachläßt u n d j e m e h r d a m i t ( n o r m a t i v ) a l t e r n a t i v e R e a l i s i e r u n g s m ö g l i c h k e i t e n v e r f ü g b a r w e r d e n , w e g v o n d e r F r a g e nach d e r i n t e n dierten einzig richtigen Verwirklichungsentscheidung u n d h i n zu der anderen, w e r i n dieser S i t u a t i o n b e s t i m m e n darf, w e l c h e d e r ( n o r m a t i v ) g l e i c h w e r t i g e n A l t e r n a t i v e n g e l t e n , d. h. tatsächlich r e a l i s i e r t w e r d e n soll Dies g i l t i n noch w e i t s t ä r k e r e m M a ß e ü b e r a l l d o r t , w o d i e l e g i s l a t i v e W i r k a n w e i s u n g d a r i n besteht, i n n e r h a l b eines m e h r oder w e n i g e r w e i t e n Z i e l - oder O r i e n t i e r u n g s r a h m e n s , verschiedene n e b e n - oder e i n a n d e r u n t e r g e o r d n e t e , m ö g l i c h e r w e i s e sogar k o n t r ä r e S u b z i e l e m i t e i n a n d e r k o m p a t i b e l z u h a l t e n oder erst z u m a c h e n 7 7 , w i e es e t w a i n w e i t e n B e r e i c h e n des P l a n u n g s r e c h t s d e r F a l l i s t 7 8 . D i e a l l g e m e i n e P r o b l e m a t i k , m i t d e r jedes n o r m k o n k r e t i s i e r e n d e O r g a n i n i r g e n d e i n e r W e i s e 7 9 k o n f r o n t i e r t ist, t r i t t ü b e r a l l d o r t , w o es sich u m p r i m ä r e K o n k r e t i s i e r u n g h a n d e l t 8 0 , n i c h t so scharf u n d ausgeWege der Interpretation u n d Subsumtion angewendet werden kann, vielmehr die Rechts Verwirklichung darüber hinausführt" (Soell, S. 172). Aus hier v e r tretener Sicht ist es jedenfalls mißverständlich, von einer „Lücke" zu sprechen, wo die N o r m innerhalb eines Zielrahmens Verwirklichungsalternativen zur Verfügung stellt. Die Annahme einer „Lücke" fordert ihre Ausfüllung durch Interpretation geradezu heraus, wobei der Wirklichkeits-Gestaltungsaspekt m i t seinen w e i t über die Auslegung hinausreichenden Legitimationsvoraussetzungen vernachlässigt w i r d . Insoweit handelt es sich nicht n u r u m eine terminologische Frage. 76 F ü r den Bereich des Verwaltungsrechts s. dazu etwa F. Ossenbühl, DVB1. 1974, S. 309 ff. (310 i n A n m . 10 a); W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 142 f.; F ü r das Verfassungsrecht s. etwa Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 43, 47 ff.; Göldner, Verfassungsprinzip, S. 149. Auch für Larenz (NJW 1965, S. 3) deckt sich „die methodologische Fragestellung nicht m i t der normativ-verfassungsrechtlichen". s. auch Hoffmann-Riem, Der Staat 13 (1973), S. 345-346; deutlich G. Roellecke, V V D S t R L 34 (1976), S. 7 ff. (S. 11): „ W e r sagt (sc. w e n n Gesetzgebung u n d Rechtsprechung die Grundrechte u n t e r schiedlich interpretieren), was gelten soll: der Richter oder der Gesetzgeber?" Ä h n l . Bachof, ibidem., S. 107 oben (Diskussionsbeitrag); Habscheid, Über das Verhältnis Richter u n d Recht, S. 22. 77 s. dazu etwa die „makroökonomischen Prozeßbegriffe" i m StWG (§ 1), i m G W B (§§ 8 I I , 24 I I I ) , i m W ä h r G (§ 3), i m A W G (§ 12) u n d die grundlegenden Ausführungen bei R. Scholz, V V D S t R L 34, S. 175 ff. m i t umfangr. Nachweisen. 78 Z u den Zielformeln i m Bereich der Raum-, Wirtschafts- u n d E n t w i c k lungsplanung s. die Gesetzesübersicht bei R. Scholz, S. 175 i n A n m . 121, S. 176 i n A n m . 122, 123. S. 169 i n A n m . 100 bezeichnet er die planerische Entscheidung zu Recht als einen „ A k t prospektiver Interessenkoordination". 79 Daß sie i n kodifizierten Bereichen (angesichts der dort erzielten relativen Normdichte) nicht so gravierend ist, leuchtet ein. Sie stellt sich prinzipiell allerdings auch dort. 80 Z u der Notwendigkeit dieser Unterscheidung s. Bachof, V V D S t R L 34, S. 105 ff. (107 Mitte), der den Begriff der primären Entscheidung eingeführt hat (S. 289). Ii*

1

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

prägt hervor, weil z. B. die Befugnis alleiniger fallbezogener Konkretisierung und Fortbildung der legislativen Wirkanordnung an die Judikative delegiert ist. Die kritische Zone i m Verhältnis zur Legislative w i r d dort mit der Chiffre „Richterrecht" signalisiert. Ungleich schärfer w i r d sie i n dreipoligen Verhältnissen, also immer dann abgebildet, wenn eine Vorentscheidung bereits von einem Staatsorgan i n einen Verwirklichungsentscheid umgesetzt worden ist, der nunmehr durch ein anderes Funktionsorgan derselben Staatsgewalt überprüft werden muß. Auch diese Problematik taucht nicht alleine i m Verhältnis zwischen Exekutive und verwaltungsgerichtlicher Judikative auf. U m ein solches dreipoliges Beziehungssystem handelt es sich auch dort, wo die Legislative aufgrund ihrer Verfassungsbindung (dem Produkt der Konstituante) der verfassungsgerichtlichen Kontrolle unterliegt 8 1 . Damit läßt sich auch die zu beobachtende Tendenz erklären, genuin verwaltungsrechtliche Bindungen i n dieses Verhältnis hineinzuprojizieren, indem etwa der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit an die Legislative angelegt 82 oder — wie dies zunehmend geschieht — von der Möglichkeit einer „Selbstbindung des Gesetzgebers" 83 oder von „gesetzgeberischem Ermessen" 84 gesprochen wird. Dabei übersieht man allerdings leicht, daß dort nicht nur „Gewichte" von Funktionen zu wahren sind, sondern Basisstränge i n Frage stehen, an denen das gesamte demokratische Gefüge hängt. Betrachtet man nun die Trennung von Norm-Recht und Norm-Zweck, von Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit, die nach den Aussagen zur legitimen Reichweite verwaltungsgerichtlicher Kontrolle das kompetenzielle Regulativ abgeben, so erscheint sie als eine normstrukturelle Gegebenheit, die dauerhafte und allgemeine Gültigkeit besitzt. Dies würde auch die Konstanz, m i t der sich die Unterscheidung fast eineinhalb Jahrhunderte lang 8 5 über ganz verschiedene Verfassungsepochen 81

Dies w i r d besonders deutlich bei B. Stüer, DVB1. 1974, S. 314 ff. Ursprünglich w a r die Verhältnismäßigkeit „Schranke polizeilichen E i n griffs". s. Dian Schefold, JuS 1972, S. 1 ff. (S. 5). 83 s. dazu etwa Peter Lerche, Stiller Verfassungswandel als aktuelles Polit i k u m , Maunz-Festschr., S. 285 ff. (297); Menger, V e r w A r c h 50 (1959), S. 283 ff.; s. auch F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 517 ff. (Selbstbindung analog A r t . 3 GG). Differenzierend: R. Breuer, Selbstbindung durch Programm- u n d Plangesetze?, DVB1. 1970, S. 101 ff.; Ablehnend etwa G. Püttner, DÖV 1970, S. 322 - 325. 84 s. nur etwa H. H. Rupp, N J W 1969, S. 1273 ff. (1274), wo v o m exekutivischen, v o m richterlichen Einzelfallermessen u n d dem gesetzgeberischen Ermessen die Rede ist. Zutr. dagegen etwa Badura, AöR 92 (1967), S. 382 ff., 390 ff., w e n n er darauf hinweist, daß Gesetzgebung nicht einfach A n w e n d u n g der Verfassung bedeutet, sondern n u r durch die Verfassung begrenzte schöpferische Entscheidung. 82

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

1

h i n w e g b e h a u p t e t h a t , e r k l ä r e n . D e m g e g e n ü b e r z e i g t aber b e r e i t s e i n B l i c k i n die französische L e h r e v o m „ d é t o u r n e m e n t de p o u v o i r " 8 6 , i n die J u d i k a t u r z u m europäischen G e m e i n s c h a f t s r e c h t 8 7 öder i n die a n g e l sächsische „ u l t r a v i r e s " - T h e o r i e n i c h t n u r eine abweichende T e r m i n o l o g i e 8 8 , s o n d e r n auch, daß diese T r e n n u n g d o r t n i r g e n d s als das entscheidende R e g u l a t i v angesehen w i r d 8 9 . I h n e n i s t auch die durchgehende T r e n n u n g zwischen T a t b e s t a n d s - u n d Rechtsfolgeermessen u n b e k a n n t 9 0 . S o w o h l die französische als auch die angelsächsische D o k t r i n u n d J u r i s p r u d e n z h a b e n v i e l m e h r das K o m p e t e n z p r o b l e m aufgefächert, i n d e m sie es w e i t g e h e n d f l e x i b e l a u f die j e verschiedenen L é g i t i m a t i o n s - u n d Verantwortungszusammenhänge h i n anlegten91. Dieser B e f u n d l e g t es nahe, d i e deutsche Ermessenslehre, w i e dies manche A u t o r e n auch t u n 9 2 , als das E r g e b n i s h i s t o r i s c h - k o n v e n t i o n e l l e r E n t w i c k l u n g e n z u sehen u n d i h r u n t e r d e r g r u n d g e s e t z l i c h e n O r d n u n g m i t p r i n z i p i e l l e r Skepsis g e g e n ü b e r z u t r e t e n . 85 Nach Soell, Ermessen, S. 69 A n m . 17, findet sich die der Trennung zugrundeliegende Schrankentheorie schon 1833 bei Julius v. Stahl. Zachariae, Deutsches Staats- u n d Bundesrecht, 2. Teil, 2. Aufl., Göttingen 1854, S. 86 (s. auch S. 90 ff., 106), hatte die Trennungslinie k l a r m a r k i e r t : „Entweder es w i r d nach Rücksichten der Zweckmäßigkeit verwaltet oder es w i r d nach den Grundsätzen des Rechts gerichtet u n d Recht gesprochen." F ü r StierSomlo, Das freie Ermessen i n Rechtsprechung u n d Verwaltung, LabandFestgabe 1908, Bd. I I , S. 443 ff. (S. 451), ist die Rechtsordnung für die V e r w a l t u n g nicht rechtsverbindliche Zwecksetzung, sondern n u r „ M i t t e l zum Zweck". Dieser Meinung folgt noch F. Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl. 1928, S. 6 f. u n d U. Scheuner, V e r w A r c h 33 (1928), S. 68 ff. m. w. Nachw.; s. auch Becker, V V D S t R L 14 (1956), S. 108 ff. D e m gegenüber hatte schon Tezner, Die deutschen Theorien der Verwaltungsrechtspflege (1901), S. 228, die Unterscheidung i n Begriffe, die n u r dem behördlichen Sachverstand zugänglich sein sollen u n d i n gerichtlich überprüfbare Rechtsbegriffe als unbrauchbar verworfen. Zur geschichtlichen E n t w i c k l u n g u n d zur Unhaltbarkeit der Trennungslehre s. insbes. ff. J. Weigel, Beurteilungsspielraum oder Delegationsbegriff? (1971), S. 66 - 84. 86 s. dazu ausführl. Hermann Soell, Ermessen, S. 215 - 285 m. eingehender Auseinandersetzung m i t der französischen D o k t r i n u n d J u d i k a t u r sowie dem neueren deutschen Schrifttum zur détournement-Kontrolle. Z u r U n h a l t b a r keit der Trennung zwischen légalité u n d opportunité s. S. 240 f., S. 246 f. 87 s. dazu ebenfalls ff. Soell, S. 286 - 365 (insbes. S. 337 ff., S. 354, 365 m. Nachw. zur Judikatur). 88 s. zur „ u l t r a - v i r e s " - D o k t r i n etwa Ph. James, Introduction to English L a w , 5th Ed. (1962), S. 162 f. Die Terminologie stellt nicht so sehr auf den abwägenden (ausmessenden) W i l l e n ab sondern auf den „pouvoir", die „vires". 89 s. dazu Soell, S. 337 ff., 354, 365 sowie S. 240 f.; 246 f. 90 s. Schneider, D Ö V 1970, S. 672. 91 s. die flexible Rspr. d. Conseil d'Etat, die die Vorbereitungs-, S t i m m i g keits- u. Folgenverantwortung einbezieht, s. dazu Bullinger, Jahrreiss-Festschrift (1974), S. 19 ff. 92 s. bes. ausührlich H. J. Weigel, Beurteilungsspielraum oder Delegationsbegriff, S. 6 6 - 8 4 ; Soell, S. 68 ff.

1

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

Ein Blick zurück i n die Entstehungszeit und ihre Entwicklung bringt auch durchaus unterschiedlich strukturierte Problemfelder, von denen sie mitgeprägt wurde, i n Erinnerung: Unter der Herrschaft des monarchischen Prinzips 9 3 bestand i n konstitutioneller Zeit eine grundsätzliche Vermutung für die Handlungsfreiheit der monarchischen Exekutive 9 4 . Wegen der fehlenden effektiven parlamentarischen Verantwortlichkeit 9 5 besaß die Legislative keinen wirklich durchgreifenden Einfluß auf den Vollzug der als Pakt beschlossenen Gesetze. Das Gesetz war lediglich Schranke, an der die prinzipielle Gestaltungsfreiheit der Exekutive endete. Je klarer und eindeutiger die Schranke bestimmt werden konnte, um so sicherer und vorhersehbarer konnte sie greifen. Das sogenannte „freie Ermessen" der Exekutive 9 6 umfaßte — nach heutiger Terminologie — „sowohl das Rechtsfolgeermessen als auch den unbestimmten Rechtsbegriff m i t Beurteilungsspielraum" 9 7 . Sein Umfang hing deshalb, i m Gegensatz zur gebundenen Verwaltung, von der Präzision der gesetzlichen Tatbestandsbegriffe, also davon ab, „wie konkret der gesetzliche Tatbestand (der Voraussetzungssatz hoheitlichen Handelns) gefaßt" 9 8 war. Ursprünglich betraf daher die Ermessensproblematik das Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive, wobei die Legislative es i n der Hand hatte, die Eingriffsschranke zu präzisieren. I m Zuge der raschen Industrialisierung und der damit verbundenen umfassenden Infrastrukturmaßnahmen benötigte die Exekutive größere gesetzliche Handlungsspielräume, der Ausbau der „Administrativjustiz" zu einer (wenn auch i n die aktive Verwaltung integrierten) wirksamen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle 9 9 verlagerte die Problematik i n deren Verhältnis zur Exekutive. Gegenüber den an dogmatischer Genauigkeit und „logischer" Determinationskraft abnehmenden 93

s. dazu Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 76 ff. m. Lit.-Nachw. s. dazu Jesch, S. 85 ff.; s. auch E. Fraenkel, ,Gewaltenteilung', Staat u n d P o l i t i k (1957), S. 103. 95 s. dazu insbes. Fraenkel, ibidem. 96 s. etwa R. v. Laun, Das freie Ermessen u n d seine Grenzen (1910). Zur Identifikation von freiem Ermessen u n d Zweckmäßigkeit s. Hermann Soell, Ermessen, S. 66 ff. (§ 9), m i t umfangreichen Nachweisen aus der Zeit u m die Jahrhundertwende, s. auch H.-J. Weigel, Beurteilungsspielraum, S. 66 ff., der die K o n t i n u i t ä t der Argumente, insbes. des Zweckmäßigkeitsarguments, aufzeigt, 18 Argumente zur Begründung des Beurteilungsspielraumes i n der Lehre untersucht u n d kritisch beleuchtet (S. 86 ff., 116 ff.). 97 s. Weigel, S. 66 ff. (67). 98 s. H.-J. Weigel unter Hinweis auf Bernatzik, Rechtsprechung u n d materielle Rechtskraft (1886), S. 39. 99 s. dazu etwa die Darstellung bei Christian Friedrich Menger, Der Schutz der Grundrechte, i n : Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte I I I , 2 (1959), S. 717 ff. (insbes. S. 718-727) m. Hinweis auf die Bedeutung der sachlichen Unabhängigkeit der monarchischen Richterbeamten. 94

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen Gesetzen m u ß t e

die positivistische

(Subsumtions-)Methode,

1 die

hier

noch u n a n g e f o c h t e n das F e l d b e h e r r s c h t e 1 0 0 , z u n e h m e n d a n G r i f f i g k e i t v e r l i e r e n , so daß andere K r i t e r i e n f ü r d i e G r e n z z i e h u n g herangezogen w u r d e n , z u d e n e n schon d a m a l s d e r S a c h v e r s t a n d 1 0 1 (als „technisches E r m e s s e n " 1 0 2 ) gehörte. A u c h i n d e r d a m a l i g e n D i s k u s s i o n w u r d e n b e reits d i e G e f a h r e n , d i e aus e i n e r solchen Sicht f ü r d e n Rechtsschutz gegenüber E i n g r i f f e n e n t s t a n d e n , ebenso g e s e h e n 1 0 3 w i e d i e N o t w e n d i g k e i t , d i e V e r a n t w o r t u n g f ü r Prognoseentscheidungen b e i d e r E x e k u tive zu belassen104. I n s g e s a m t gesehen m u ß t e d i e J u d i k a t i v e m i t d e r E r m e s s e n s p r o b l e m a t i k j e d e n f a l l s auch eine s c h w i e r i g e politische A u f g a b e i m S p a n nungsfeld zweier realer Gewalten lösen105. 100 Christian Starck weist zutr. darauf hin, daß Freirechtsschule u n d I n teressenjurisprudenz zunächst auf das Privatrecht beschränkt blieben u n d i m Staats- u n d Verwaltungsrecht so gut w i e keine Anhänger fanden, denn: „ I m Bereich des Verwaltungsrechts w a r das Gesetzmäßigkeitsprinzip durchzusetzen u n d einleuchtend zu begründen: Die Bindung der Staatsverwaltung an das Gesetz, soweit es u m Eingriffe i n Freiheit u n d Eigentum geht, schien jede Auslegungsproblematik abzuweisen, u m die Bindung nicht illusorisch zu machen" (Gesetzesbegriff, S. 256). 101 s. dazu Bernatzik, S. 43 (Nachw. bei Weigel, S. 70 A n m . 1): „Daher k o m m t es, daß die Schlüsse der Behörden darüber, ob etwas i m öffentlichen Interesse gelegen sei, ganz dem U r t e i l eines Sachverständigen über Fragen technischer N a t u r gleich stehen. Die Verwaltungsbehörden sind i n der Tat i n jeder Beziehung Sachverständige." 102 S. 46 f ü h r t Bernatzik aus: „ I n Sachen technischen Ermessens ist, soweit dieses reicht, eine Rechtscontrolle der Verwaltungsgerichte undenkbar, sofern nicht eine dolose oder culpose Pflichtwidrigkeit constatierbar ist." Ebendort: „Verwaltungsgerichte können, insofern sie über die Rechtsverletzungen der Verwaltungsbehörden judizieren sollen, i n Fragen technischen Ermessens keine Entscheidungsgewalt besitzen." 103 s. dazu Tezner bei H. J. Weigel, S. 74. 104 s. Tezner, Die deutschen Theorien der Verwaltungsrechtspflege (1901), S. 226: „Es soll das freie Ermessen der Verwaltungsbehörden überall obwalten . . . w o . . . die logische Operation der Gesetzesanwendung . . . nicht zu einem exakten Ergebnis führt, oder w o unbestimmte Ereignisse, unsichere Größen, Wahrscheinlichkeiten u n d Möglichkeiten i n die Berechnungen aufgenommen werden müssen." 105 Sehr deutlich zeigt sich dies etwa bei v. Lemayer, Apologetische Studien zur Verwaltungsgerichtsbarkeit, Grünhutsche Zeitschrift 22, S. 351 ff. (454 ff.): „ . . . folgt aus dem Charakter der Verwaltungsgerichtsbarkeit, als einer die individuelle Rechts- v o n der staatlichen Machtsphäre scheidenden Cognition, daß dieselbe dort keine Aufgabe hat, w o das U r t e i l über einen Thatbestand von dem Gesetze i n die staatliche Machtsphäre einbezogen w o r den ist. Aus dieser Aufgabe ergibt sich also abermals, daß sich die fragliche Competenzgrenze niemals nach einer allgemeinen Begriffsbestimmung, sondern i m m e r n u r nach dem f ü r den einzelnen F a l l maßgebenden Gesetze feststellen lassen w i r d . Denn n u r aus dem I n h a l t e der gesetzlichen Bestimmung k a n n erschlossen werden, ob das zu ihrer A n w e n d u n g erforderliche Ermessen als Vorbehalt f ü r den staatlichen Machtbereich gemeint oder n u r eine allgemeiner gehaltene rechtliche Disposition ist . . . Die Aufgabe, die hier besteht, t r i f f t also zunächst die Gesetzgebung: ihre Sache ist es, die gesetzlichen Bestimmungen derart zu formulieren, daß das Zutreffen der

18 Mit

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s dem Übergang

zur

demokratischen

Staatsform

verlor

dieser

A s p e k t seine B e d e u t u n g . H e u t e b e t r i f f t d i e E r m e s s e n s p r o b l e m a t i k

die

sachgerechte A b g r e n z u n g u n d Z u o r d n u n g z w e i e r z u F u n k t i o n e n

der

einen

Staatsgewalt gewordenen, unterschiedlich s t r u k t u r i e r t e n

Befug-

nisbereiche. O h n e a u f d i e F r a g e einzugehen, ob das Gesetz B e d i n g u n g oder n u r S c h r a n k e des V e r w a l t u n g s h a n d e l n s

i s t 1 0 6 , e r w e i s t sich die

Trennung

zwischen R e c h t m ä ß i g k e i t u n d Z w e c k m ä ß i g k e i t u n t e r d e r g r u n d g e s e t z l i c h e n O r d n u n g als n i c h t h a l t b a r , w o d u r c h die Ergebnisse dieser L e h r e keineswegs u n r i c h t i g sein müssen. Recht

und

Zweck

werden

in

jeder

Rechtsnorm

untrennbar

ver-

schmolzen, d a es gerade d e r S i n n j e d e r l e g i s l a t i v e n N o r m ist, ( p o l i tische) Z w e c k e i n e i n e n n e u e n A g g r e g a t z u s t a n d , n ä m l i c h d e n d e r rechtsverbindlichen

Zwecksetzung,

Unterscheidung

zu überführen 107.

Letztlich

a u f d e r h e u t e w e i t h i n als ü b e r h o l t

und

beruht

die

untauglich

angesehenen T r e n n u n g v o n Recht (-szweck) u n d P o l i t i k (als r e c h t s p o l i tischem Z w e c k ) 1 0 8 . richterlichen Competenz i n solchen Fällen nicht allzu dunkel bleibt", s. dazu auch A. Görlitz, Politische Funktionen der Lehre v o m Verwaltungsakt, PVS 1971, S. 71 ff. (77) m. w. Nachw. los z u r Frage des Gesetzesvorbehalts k a n n hier auf die eingehende D a r stellung u n d K r i t i k von F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 211 ff. m. umfangreichem Nachweis zu Diskussionsstand u n d Schrifttum, verwiesen werden. 107 Gegen den „Dualismus von Verwaltungszweck u n d Rechtszweck" wendet sich m i t Recht Thieme, W D S t R L 34, S. 296 (Diskussionsbeitrag): „Es handelt sich i n beiden Fällen u m dasselbe, das zwar i n einem anderen Stück unserer Staatsorganisation wahrgenommen w i r d , aber auf denselben Zweck bezogen ist. Denn schließlich ist die Rechtsnorm ein Mittel, m i t dem die Staatszwecke v e r w i r k l i c h t werden, w e r i m m e r die N o r m handhabt." Ebenso der E i n w a n d von Götz, ibidem (Aussprache), S. 298 . . . „daß . . . diese aufgetragenen Zwecksetzungen gesetzliche u n d rechtliche sind". Zweifelnd auch Knöpfle, ibidem (Aussprache), S. 291; Denninger, ibidem, S. 297; Wenger, ibidem, S. 315; Hermann Soell weist die Unhaltbarkeit am Beispiel der Rspr. des Preußischen O V G zu § 10 A L R überzeugend nach (s. S. 74 A n m . 44 i. V. m. S. 124-133). Gegen die Trennung auch: H.-J. Weigel, S. 127- 128; Georg Brunner, Kontrolle, S. 246 f.; k r i t . auch Görlitz, Verwaltungsgerichtsbarkeit i n Deutschland, S. 286 f.; Obermayer, B a y V B l . 1975, S. 260; s. auch Bettermann, Der Staat 1 (1962), S. 79 ff., dessen verfassungsrechtliche Einwendungen auch f ü r den F a l l gelten, daß der V e r w a l t u n g eine rechtlich (gesetzlich) nicht gebundene Zweckbestimmung überlassen bleibt, s. auch H. H. Rupp, Grundfragen, S. 218. Zutr. bemerkt Sieghart Ott, N J W 1972, S. 1219 ff. (1220 r. Sp.), w e n n m a n auch auf sonstigen Rechtsgebieten bei unbestimmten Begriffen, Generalklauseln usw. einen Beurteilungsspielraum einräumen würde, so w ü r d e das System richterlicher K o n t r o l l e als solches i n Frage gestellt, s. endlich noch Henning Lohmann, Die Zweckmäßigkeit der Ermessensausübung als verwaltungsrechtliches Rechtsprinzip, Diss. M a r b u r g 1972, S. 41 f., 91 ff., der die Trennung ebenfalls ablehnt. Z u den Gegenstimmen k a n n man w o h l k a u m — w i e Hoppe, DVB1. 1975, S. 692 A n m . 115 — sagen, es handele sich u m eine extreme Meinung.

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

19

Hat das Gesetz der Exekutive die Verfolgung eines bestimmbaren Zwecks rechtsverbindlich zur Verwirklichung aufgetragen, so verfehlt jede Unzweckmäßigkeit als Gegenteil der Zweckmäßigkeit den Zweck und ist daher ohne weiteres gesetzwidrig. Gesetzmäßig ist nur die Verwirklichung, mögen dafür auch Alternativen hinsichtlich der M i t t e l und Methoden verfügbar sein, die sich i m Rahmen der verbindlich aufgegebenen Zweckmäßigkeit hält. Entweder ist sie zweckmäßig und damit gesetzmäßig, oder sie ist unzweckmäßig und damit gesetzwidrig. Wie eine Verwirklichungsentscheidung unzweckmäßig und dennoch gesetzeszweckmäßig sein, wie sie zweckmäßig und dennoch gesetzeszweckwidrig sein soll, ist unerfindlich. Davon ist allerdings zu unterscheiden, ob dieses oder jenes Mittel weniger oder besser geeignet ist, den (rechtsstaatlich) hinreichend bestimmbaren Zweck zu verwirklichen. Dies ist aber keine Frage des Zwecks, sondern seiner modalen Realisierungsalternativen. Sie lautet: Wer ist dazu befugt, die tatsächlich zur Realisierung gelangende modale Alternative zu bestimmen, die Exekutive oder die u m Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) angerufene Judikative, bzw. wer von beiden kann unter Berücksichtigung aller Umstände die verbindliche Wahl einer der Alternativen sachgerecht und verantwortlich vornehmen? Dies ist dann aber keine Frage von Norm-„Recht" oder „-zweck", keine Frage der Recht- oder Zweckmäßigkeit der Norm, sondern eine solche von Befugnissen. Dem w i r d die Lehre von den metajuristischen Kompetenzen auch dadurch gerecht, daß sie das Problem als ein solches der legislativen Delegation von Befugnissen auffaßt 1 0 9 : Wer soll die Befugnis haben, abschließend über die Wahl der zur Verwirklichung gelangenden Alternative zu entscheiden? Daß die A n t w o r t darauf nicht durchgehend von der normstrukturellen Aufteilung i n Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit abhängt, sondern davon, daß jeder Entscheidungsträger i n spezifische Legitimations- und Verantwortungszusammenhänge hineinge108 s. dazu n u r O. Bachof, Huber-Festschrift (1961), S. 26 ff. (S. 44) sowie W. Wengler, Der Begriff des Politischen i m internationalen Recht (1956), S. 40 ff.: Insbesondere die Verfassungsgerichtsbarkeit zeige, daß auch politische Entscheidungen rechtlich gestaltet u n d richterlich beurteilt werden können. Dem muß man die Frage hinzufügen: Ist nicht das Politische nach der Zweckmäßigkeitslehre das Meta juristische schlechthin? s. eingehend Mayef-Maly, Die politische F u n k t i o n der Rechtsprechung i n einer pluralen Gesellschaft, DRiZ 1971, S. 325 ff. 109 R. Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 160 ff. (166 f., 168); Schmidt-Eichstaedt, AöR 98 (1973), S. 173 ff. (179 ff., 186 ff.); W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 142 f., 157. H i e r f ü r ist allerdings die Annahme, die Kontrollbeschränkung der Gerichte ergebe u n d legitimiere „sich allein aus der (partiell-) meta j u r i s t i schen Maßstabskompetenz der V e r w a l t u n g " (Scholz, S. 214 i n A n m . 268) nicht erforderlich, w i e gerade Weigel, Delegationsbegriff, S. 168- 175, zeigt, der das Zweckmäßigkeitsargument ablehnt (S. 91 f. i. V. m. 127 f.).

1

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

stellt ist, w i r d zunehmend erkannt 1 1 0 und soll weiter unten noch verdeutlicht werden. Gegen die Trennung spricht vor allem A r t . 80 Abs. 1 S. 2 GG, wonach u. a. der „Zweck" einer Ermächtigung i m Gesetz bestimmt werden muß 1 1 1 . Die Einhaltung des Zwecks i m Rahmen gerichtlicher Überprüfung einer Verordnung ist nur möglich durch einen Zweckvergleich. A r t . 80 Abs. 1 S. 2 kann zudem nur richtig verstanden werden, wenn man i h n i n Verbindung m i t A r t . 19 Abs. 4 GG sieht. Das Erfordernis der Zweckbestimmtheit bedeutet, daß Zweckkontrolle möglich sein muß. Der metajuristische Gehalt gesetzlich intendierter Zwecke hat noch kein Gericht daran gehindert, die Einhaltung der meta juristischen Zwecksetzung zu überprüfen. Bliebe aber tatsächlich ein Rest unkontrollierbarer Zweckhaftigkeit, so würde damit gegen das Bestimmtheitsgebot des A r t . 80 GG verstoßen 112 . Endlich folgt die Unhaltbarkeit dieser Theorie auch aus dem Demokratieprinzip. Soweit die Exekutive an das Gesetz gebunden ist, bleibt sie restlos eingebunden i n den demokratischen Legitimationszusammenhang verbindlicher Zwecksetzung. Eine andere Frage ist, ob die Legislative i n bestimmten Fällen (also nicht schon allgemein normstrukturell) die verbindliche Zweckbestimmung delegieren kann und delegiert bzw. Alternativen hinsichtlich der Wahl der zur Zweckerreichung erforderlichen M i t t e l und Wege offenläßt: I n jedem Falle stehen der Exekutive keinerlei nicht delegierte, allein auf metajuristischen 110 s. dazu bereits O. Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, W D S t R L 30 (1972), S. 193 ff. (S. 233 bis 235); Stern, J Z 1962, S. 301; Blumewitz, AöR 96 (1971), S. 161; SchmidtAssmann, W D S t R L 34 (1976), S. 221 ff. (237 ff., 261 ff.); Peter Krause, W D S t R L 34, S. 321 ff. (Diskussionsbeitrag); s. auch Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit, S. 15-21, w e n n auch m i t Rekurs auf die Trennung von Recht u. Politik. Anders dagegen ders., S. 2 1 - 2 3 (Das demokratische Prinzip der Verantwortlichkeit) sowie S. 25-28, 35 f.; Schwarze, DVB1. 1974, S. 893 ff. (Leistungsfähigkeit u n d Leistungsgrenzen), insbes. S. 897 r. Sp., 900, 901; s. auch B. Stüer, DVB1. 1974, S. 314 ff. m. w . Nachw.; Weigel, S. 175 (örtl. Demokratie). 111 s. dazu etwa BVerfGE 10, 20 (51 ff.); 10, 251 (258); 15, 153 (160); 18, 52 (61); 19, 17 (30 f.); 19, 354 (361); 19, 370 (376), wo es als erforderlich, aber auch ausreichend angesehen w i r d , w e n n lediglich der Zweck hinreichend bestimmt ist. s. dazu Horst Hasskarl, Die Begrenzung exekutiver Rechtsetzungsbefugnis unter bes. Berücksichtigung der Bundesgesetzgebung, Diss. Saarbrücken 1969, S. 240 ff. (246 - 247), S. 60 - 82 sowie S. 87 - 88. Er weist (S. 246) zu Recht darauf hin, der Zweck der zu erlassenden Rechtsverordnung müsse i m Gesetz seinen „klaren Ausdruck gefunden haben", damit auch der Verordnungsgeber K l a r h e i t habe. 112 s. Hasskarl, S. 247: „Eine Ermächtigung zum Erlaß eingreifender Rechtsverordnungen ohne finale Bestimmtheit genügt den Anforderungen des A r t . 80 Abs. 1 Satz 2 G G jedenfalls nicht." s. dazu auch Kunschert, Die Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen i m Sinne des Grundgesetzes, Diss. Freiburg 1957, S. 42 ff.; H. J. Weigel, S. 166 f. (Gerichtskontrolle als Legitimationskontrolle).

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

1

Zweckmäßigkeitserwägungen beruhende eigene Zwecksetzungen offen. Eine solche Auffassung würde „Zweck und M i t t e l untrennbar vermischen. Das so entstandene Gemisch verstößt . . . gegen das Grundgesetz, denn A r t . 20 Abs. 3 GG bindet die Verwaltung an Gesetz und Recht, nicht aber an Zweckmäßigkeitsgrundsätze" 113 . Z u demselben Ergebnis führt die Betrachtung aus der Perspektive des Entscheidungsprozesses: Der legislative Entscheidungsprozeß ist auf umfassende Zweckverwirklichung rechtsverbindlich angelegt. Wie immer wieder dargelegt wurde, kann er nur wirksam kontrolliert werden, können auch die durchführenden Entscheidungsprozesse nur effektiv überprüft werden, wenn dabei alle Phasen, einschließlich der Verwirklichung, einbezogen werden. Diese Perspektive braucht nicht weiter verfolgt zu werden, da eine eingehendere Betrachtung zeigt, daß die Trennung von Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit selbst für die überwiegende Lehre nicht das entscheidende oder gar unabdingbare Argument darstellt. I h r eigentliches und — wie hinzuzufügen ist — berechtigtes Anliegen besteht darin, daß niemand über Sachprobleme abschließend und verbindlich entscheiden soll, der nicht über den dazu unerläßlichen Sachverstand verfügt 1 1 4 , daß niemand Befugnisse zur Wirklichkeitsgestaltung haben darf, der für den Mißerfolg der Realisierung nicht i n angemessener Weise verantwortlich gemacht werden kann. Sachverstand und Sanktionsmöglichkeit sind aber nicht Elemente der Normstruktur, sondern Strukturelemente des Legitimations- und normativen Verantwortungszusammenhanges, i n den der jeweilige Entscheidungsträger hineingestellt ist 1 1 5 . So zutreffend es ist zu sagen, daß Entscheidungsbefugnisse den erforderlichen Sachverstand voraussetzen, da jede Entscheidung ohne den erforderlichen Sachverstand, zumal wenn dieser anderswo verfügbar ist, verantwortungslos nicht zuletzt gegenüber den betroffenen Menschen wäre, so unhaltbar ist die Behauptung, Sachverstand sei eine Kompetenz 1 1 6 oder könne Kompetenzen begründen. Man braucht nur 113

So Weigel, S. 127. s. R. Scholz, V V D S t R L 34, S. 153 m i t A n m . 26 u n d S. 154 m. A n m . 28, S. 156: „ . . . Befürchtung, daß eine allzu extensiv verstandene Gerichtsverantwortung die Eigen- u n d Zweckverantwortung der V e r w a l t u n g gefährde . . . " . s. auch Redeker, D Ö V 1971, S. 757 ff.; Ossenbühl, D Ö V 1972, S. 401 ff.; Schmidt-Assmann, V V D S t R L 34, S. 258 m. A n m . 125 (m. Nachw. zur Zweckmäßigkeit eines „administrativen AbwägungsVorranges unter Evidenzvorbehalt"); s. auch ders., S. 267-268; Bettermann, ibidem, S. 303 (Diskussionsbeitrag). 115 Zutreffend Georg Brunner, Kontrolle, S. 241. 116 Mißverständlich daher die Formulierung von R. Scholz, V V D S t R L 34, S. 300 (Replik), w e n n er sagt, „metajuristischer Sachverstand bildet damit eine legitime Verwaltungskompetenz", dann allerdings hinzufügt: „ K o n f r o n 114

12

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

d a r a n z u d e n k e n , daß die M i n i s t e r i a l b ü r o k r a t i e ü b e r h i n r e i c h e n d e n u n d z . T . v o r z ü g l i c h e n S a c h v e r s t a n d v e r f ü g t , u m Gesetze z u f e r t i g e n . Dies b e d e u t e t noch l a n g e n i c h t , daß sie deshalb z u r Gesetzgebung l e g i t i m i e r t w ä r e . A n diesem B e i s p i e l zeigt sich d e u t l i c h , daß das A r g u m e n t des Sachverstands a u f v i e l f ä l t i g s t r u k t u r i e r t e , umfassende K o m p e t e n z - u n d L e g i t i m a t i o n s z u s a m m e n h ä n g e v e r w e i s t , die n u r u n t e r Z u g r u n d e l e g u n g d e r k o n k r e t e n V e r f a s s u n g s - u n d R e c h t s o r d n u n g erschlossen w e r d e n k ö n n e n . W e r d e n sie n i c h t h i n r e i c h e n d beachtet, so k a n n es z u n i c h t ungefährlichen Trugschlüssen kommen. So w i r d d i e M i t w i r k u n g des Haushaltsausschusses des Deutschen Bundestages a n R e g i e r u n g s f u n k t i o n e n , die D e l e g a t i o n v o n B e f u g n i s s e n des P l e n u m s a n seine Ausschüsse b i s w e i l e n d a m i t b e g r ü n d e t , d e r A u s schuß v e r f ü g e ü b e r m e h r S a c h v e r s t a n d als das P l e n u m , d i e E i n s c h a l t u n g s a c h k u n d i g e r Ausschüsse diene d e r S t ä r k u n g d e r p a r l a m e n t a rischen K o n t r o l l e 1 1 7 . S a c h v e r s t a n d r e i c h t j e d o c h n i c h t aus, u m d i e gew i c h t i g e n verfassungsrechtlichen P r o b l e m e u n d B e d e n k e n a u s z u r ä u m e n , die g e g e n ü b e r dieser P r a x i s g e l t e n d gemacht w e r d e n 1 1 8 . Das A r g u m e n t des Sachverstandes d a r f d a h e r erst i n d i e D i s k u s s i o n e i n g e f ü h r t w e r d e n , w e n n d i e K o m p e t e n z e n g e k l ä r t sind. So w e n i g es K o m p e t e n z e n tiert man diese Kompetenz m i t der juristischen Kontrollkompetenz der Verwaltungsgerichtsbarkeit, so sind die funktionellen Grenzen der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu erkennen." (Hervorhebung von mir.) Hieran w i r d deutlich, daß die unterschiedliche Organstruktur (fehlender multidisziplinärer Sachverstand i n den Gerichten als Moment der Personalstruktur des Entscheidungsträgers) den funktionellen Unterschied begründet u n d nicht die „ k o m petenzrechtliche S t r u k t u r " von Normbegriffen (s. Scholz, S. 178 i n A n m . 128). Der G r u n d f ü r die mißverständliche Formulierung scheint darin zu liegen, daß Scholz das Problem der Normkonkretisierung noch zu sehr unter dem Aspekt methodengerechter Verfahren sieht, so daß dann die Gerichte methodengerecht n u r juristisch, die Exekutivorgane multidisziplinär verfahren können. Dem entspricht es, daß Scholz — i m Unterschied zu der hier vertretenen Ansicht — den Konkretisierungsprozeß zu sehr auf die Rechtskonkretisierung ausrichtet (s. S. 161 ff., 163: alle drei Staatsgewalten tragen kooperativ Verantwortung f ü r das Recht (!)) u n d seine Gestaltung — S. 174: Die V e r w a l t u n g habe eine i m p l i e d power zur „konkreten Rechtsetzung"; s. L S 10: Exekutive u. Judikative vollenden den Gesetzesentscheid „ i n konkretisierender Rechtsverwirklichung"; „Konkretisierende Rechtsverwirklichung impliziert stets konkrete Rechtsetzung (konkretes Richter- u n d Verwaltungsr e d l t)". Die Reduktion auf die Gestaltung des Rechts vernachlässigt die gestaltenden Auswirkungen i n der Wirklichkeit. Verantwortung f ü r die Rechtsfolgen u n d Verantwortung für die Wirklichkeitsfolgen müssen sich aber keinesfalls decken. Sie hängen auch ab von der S t r u k t u r des personellen Organsubtrats (Sachverstand, Leistungsfähigkeit, Möglichkeit, die tatsächlichen Folgen zu steuern u n d a. m.). 117 s. etwa Wilfried Berg, Z u r Übertragung von Aufgaben des Bundestages auf Ausschüsse, Der Staat 9 (1970), S. 21 ff. (39) m i t k r i t . Auseinandersetzung u. Nachw. zu dieser Meinung; s. auch Klaus Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 100 f. m. Nachw. u n d K r i t i k . 118 s. etwa Berg, S. 27 ff.; W. Kewenig, Staatsrechtliche Probleme parlamentarischer Mitregierung am Beispiel der A r b e i t der Bundestagsausschüsse

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

1

ohne Sachverstand geben kann, so wenig gibt es Kompetenzen allein auf Grund von Sachverstand. Wenn die Ermessensproblematik nicht durch die (normstrukturelle) Trennung von Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit aufgelöst werden kann, sondern nur unter Berücksichtigung vielfältiger normativ-objektivierter Struktur-, Kompetenz- und Legitimationszusammenhänge, dann erhalten die Aussagen erhebliches Gewicht, die die Verwaltungsverantwortung von strukturellen Gesichtspunkten her bestimmen wollen, indem sie etwa die (besonders strukturierte) Entscheidungssituation der Verwaltungsgerichte 119 , die unterschiedliche Struktur des Entscheidungsgegenstandes 120 , der Entscheidungsverfahren 121 und -Wirkungen 122 hervorheben und darauf hinweisen, diese Zusammenhänge könnten für die Verdeutlichung und Verteilung der Verwaltungsbefugnisse und der verwaltungsgerichtlichen Kompetenzen sowie für die beiderseitige Entscheidungslegitimation und -Verantwortung nicht unberücksichtigt bleiben 1 2 3 ; oder: wenn andere Meinungen die besondere Sachnähe der Exekutive 1 2 4 , den i n ihr vorhandenen „multidisziplinären" Sachverstand 1 2 5 , die allein i h r mögliche Gesamtschau der betroffenen, fallweise an sie herangetragenen Lebenswirklichkeit betonen 1 2 6 oder geltend (1970), S. 43 ff., 52 ff.; A. Kreuzer, Zuständigkeitsübertragungen bei Verfassungsrichterwahlen u n d Immunitätsentscheidungen des Deutschen Bundestages, Der Staat 7 (1968), S. 183 ff.; Frank Lichterfeld, Der Wandel der Haushaltsfunktionen von Bundeslegislative u n d Bundesexekutive, Diss. j u r . (1969), S. 211 ff. 119 Sie findet besondere Berücksichtigung bei Schmidt-Assmann, VVDStRL 34 (1976), S. 221 ff. (237 f.). s. aber auch Peter Krause, ibidem, S. 321 f. (Diskussionsbeitrag). 120 Schmidt-Assmann, S. 238; H. P. Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht u n d Verfassungsrecht (1969), S. 24 ff. 121 Zutr. Hinweise bei R. Scholz, V V D S t R L 34, S. 155 m. w. Nachw. i n A n m . 36 (hochformalisierte gerichtliche Verfahren i. Ggs. zum Verwaltungsverfahren). s. bes. auch Schwarze, Der funktionale Zusammenhang von V e r w a l tungsverfahrensrecht u n d verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz (1974). 122 Hier wäre etwa an die materielle Rechtskraft gerichtlicher Urteile zu erinnern, s. dazu nachdrücklich Wielinger, V V D S t R L 34, S. 129 (Diskussionsbeitrag). 123 So Peter Krause, V V D S t R L 34, S. 321; s. auch Bachof, ibidem, S. 105 ff. (106 ff.), 275 (278 ff.). 124 s. dazu etwa Schmidt-Eichstaedt, AöR 98 (1973), S. 179: „Denn es kann k a u m bestritten werden, daß zur Beurteilung einer objektiv zweifelhaften Sachlage derjenige berufen sein muß, der hier u n d jetzt die nach der Sachlage notwendigen Maßnahmen zu treffen hat — u n d das ist die Verwaltung, nicht der w e i t von dem tatsächlichen Geschehen entfernte Gesetzgeber u n d auch nicht das Gericht, das die Entscheidung der V e r w a l t u n g nachträglich, ohne dem Zwang, zum Handeln ausgesetzt zu sein, überprüft." s. auch schon F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 195 ff. (Ubiquität, stete Präsenz, Permanenz der Verwaltung). 125 s. dazu R. Scholz, S. 152 f. m. Nachw.; Meinhold, i n : Sachverstand u n d Verantwortung i n der öffentlichen V e r w a l t u n g (1966), S. 122 ff.

1

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

machen, es gebe keine Entscheidungsbefugnisse ohne sanktionierbare Verantwortung 1 2 7 , es gehe beim Ermessen entscheidend u m die Frage, „welches Maß an Freiheit . . . , welchen Raum (Konkretisierungsraum . . . ) die Verwaltung hat und haben muß, um ihrer Aufgabe und ihrer Verantwortung für die Folgen ihres Handelns" gerecht zu werden 1 2 8 . I n die gleiche Richtung weisen Hinweise, die die faktischen und normativen Grenzen der Leistungsfähigkeit jeder der drei Organgruppen betonen 1 2 9 . Insgesamt gesehen legen alle diese Aussagen offen, daß Probleme der Normkonkretisierung weder allein hermeneutische noch normstrukturelle Fragen berühren, sondern vielfältige, teils von faktischen, teils von rechtlichen Strukturelementen geprägte, aus der Verfassungs- und Gesamtrechtsordnung zu ermittelnde Kompetenz- und Ordnungszusammenhänge. Die Aussagen zur Ermessensproblematik fügen sich mit denen zum Richterrecht zu einem einheitlichen Gesamtbild, wenn man sie unter dem Aspekt potentiell konkurrierender umfassender Entscheidungs- und Verwirklichungsprozesse betrachtet. Aus dieser Sicht findet sich „Verantwortung" hineingestellt i n einen Gesamtzusammenhang, der den Begriff disziplinieren kann. Besteht das Wesentliche jedes Entscheidungsprozesses darin, daß er auf Wirklichkeitsgestaltung abzielt, so ist „Verantwortung" vorrangig immer Entscheidungsfolgen-Verantwortung. Damit sie sachgerecht ausgeübt wird, müssen die Gestaltungsbefugnisse so auf die unterschiedlich strukturierten Entscheidungsträger verteilt werden, daß deren relative faktische und rechtliche Leistungsfähigkeit einerseits voll ausgeschöpft, andererseits aber auch nicht überbeansprucht w i r d und daß die letztverbindliche V e r w i r k lichung dem Grundsatz der Verantwortungsklarheit i. S. sanktionierbarer Verantwortlichkeit 1 8 0 gerecht wird. M i t dem begrifflichen Instrumentarium einer Entscheidungslehre, die alle diese Zusammenhänge und Bezüge schon ansatzweise einbeziehen kann, erscheint es möglich, einige der gegenwärtig umstritten128 Dies ist ein wesentlicher Gesichtspunkt für W. Schmidt, der Exekutive eine eigene (rechtsetzende) Maßstabskompetenz auf G r u n d A r t . 3 GG i m Wege der rechtsetzenden Gesetzesvollziehung zuzugestehen (Gesetzesvollziehung, S. 25 ff., 36 ff., 49 u n d 274 ff.); s. dazu auch H. Klein, Rechtsqualität u n d Rechtswirkung von Verwaltungsnormen, Forsthoff-Festgabe (1967), S. 163- 187; Brunner, Kontrolle, S. 235 f.; F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 553 ff., 567 f. 127 s. etwa B. Stüer, DVB1. 1974, S. 314 m. Hinweis auf Redeker. 128 So nachdrücklich Otto Bachof, V V D S t R L 34, S. 275 ff. (277 u n t e n - 2 7 8 ) ; s. auch Schmidt-Assmann, S. 261 ff. 129 Schwarze, DVB1. 1974, S. 893 ff. (897, 900, 901). 130 s. dazu Wilke, DÖV 1975, S. 509 ff. (512) sowie die Forderung des BVerfG nach Verantwortungsklarheit u n d sanktionierbarer Verantwortung, i n : BVerfGE 9, 268 (281 - 282).

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

1

sten verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Probleme unter einer anderen Perspektive zur Diskussion zu stellen und darüber hinaus auch zur Neuformulierung einer brauchbaren Funktionenlehre beizutragen. Solange die Ermessenslehre Rechtsauslegung und Wirklichkeitsgestaltung einander strikt entgegengesetzt 131 , das Auslegungsproblem unter zweifacher Verkürzung auf die richterliche Entscheidung zurückgeschnitten und hermeneutisch auf die „einzig richtige Entscheidung", auf „Transmissibilität des Wissens" verengt hat, konnten weder neue Argumente 1 3 2 noch neue methodische Erkenntnisse weiterhelfen. M i t ihren strikten Alternativen, die nur beim „Beurteilungsspielraum" eine gewisse Flexibilität erzwangen, war sie nicht i n der Lage, unerläßliche Differenzierungen, entsprechend den unterschiedlichen Verantwortungs- und Sanktionszusammenhängen, vorzunehmen. So machte es etwa für sie keinen Unterschied, ob „unbestimmte Gesetzesbegriffe" von einem kommunalen Selbstvertretungsorgan i m Rahmen „örtlicher (sanktionierter) Demokratie" 1 3 3 , einem pluralistisch zusammengesetzten Gremium 1 3 4 (etwa einer Filmprüfungsstelle), einem demokratischen Sanktionen unterliegenden gewählten Organ der Exek u t i v e 1 3 5 oder einem persönlich nicht demokratisch sanktionierbaren, dafür aber weisungsgebundenen exekutiven Entscheidungsträger zur 131 Soell, Ermessen, S. 63 ff. (63), wendet sich n u r kritisch gegen den von der bisherigen Lehre behaupteten „prinzipiellen Gegensatz" zwischen V e r waltungsermessen u n d Rechtsanwendung. Nach hier vertretener Auffassung, genügt es nicht, diesen Gegensatz aufzulösen, indem man eine Kooperation bei der Rechtsanwendung, -konkretisierung oder -gestaltung annimmt. Beide „Gewalten", d. h. Exekutive u n d Judikative, kooperieren darüber hinaus auch an der Gestaltung der sozialen Wirklichkeit, w e n n auch m i t funktionsu n d strukturmäßig unterschiedlicher Leistungsfähigkeit. 132 F. Ossenbühl, DVB1. 1974, S. 309 ff. (309 1. Sp.), meint: „Es dürfte schwer sein, dem Problem des unbestimmten Rechtsbegriffs neue dogmatische Lichter aufzusetzen." Die Diskussion sei über die Abhandlung von Bachof i m Jahre 1955 (JZ 1955, S. 97 ff.) nicht wesentlich hinausgekommen. 133 s. dazu U. Scheuner, Verantwortung u n d Kontrolle, S. 379 ff. (397 A n m . 1); Hans Peters, Grenzen der kommunalen Selbstverwaltung (1926), S. 41 ff.; H. J. Weigel, Beurteilungsspielraum, S. 113 ff.; s. auch O V G Münster, DVB1. 1963, S. 66 ff. 134 s. dazu V G Berlin, N J W 1973, 1148 ff. zu § 9 Abs. 1 F F G u n d B V e r w G E 39, 197 ff. m. Anm. Schmidt-Salzer, DVB1. 1972, S. 391 f., Wagenitz, ebda. S. 392 f.; s. auch Ossenbühl, D Ö V 1972, S. 401 ff. sowie Sieghart Ott, N J W 1972, S. 1219 ff., der das Problem allerdings wieder auf die Transmissibilität verengt (S. 1221 f.) u n d den Ausführungen des B V e r w G zur pluralistischen Z u sammensetzung nicht gerecht w i r d . iss problematisch ist die Aussage von Jarosch, F i k t i o n des unbestimmten Rechtsbegriffs, D Ö V 1974, S. 123 ff. (126): „Je stärker der politisch neutrale Fachbeamte durch politisch abhängige Wahlbeamte ersetzt w i r d , desto notwendiger w i r d sie" (sc. die gerichtliche Verwaltungskontrolle). Hier kann man aus den demokratischen Verantwortungszusammenhängen auch das Gegenteil behaupten.

1

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

Konkretisierung aufgegeben waren oder ob von ihnen Prognoseentscheidungen gefordert wurden. Gleichzeitig vernachlässigte man weitgehend einen anderen bedeutsamen Aspekt vor allem bei der Frage nach der Bedeutung der Rechtsschutzgarantie des A r t . 19 Abs. 4 GG für die Kontrollkompetenz der Gerichte: Rechtsschutz durch Gerichte kann immer nur von begrenzter Wirkung sein. Sobald globale Rechtspositionen, „polygonale" Verhältnisse 1 3 6 , betroffen werden, läßt seine W i r k samkeit nach. Rechtsschutz bedeutet aber — dies ist eine i n anderen demokratischen Gemeinwesen sehr lebendige Überzeugung 137 — nicht allein gerichtlicher Rechtsschutz, sondern auch Schutz globaler Rechtspositionen m i t dem M i t t e l des Stimmzettels, des verfassungsrechtlich verbürgten Petitionsrechts, durch Alarmierung der Öffentlichkeit, der Medien und durch Geltendmachung von Verantwortlichkeit gegenüber den Inhabern exekutiver Weisungsrechte, womit die sonstigen Möglichkeiten, Rechte wirksam zu schützen, noch nicht einmal erschöpft sein dürften 1 3 8 . Insgesamt gesehen läßt die neuere Lehre zum Ermessen der Verwaltung i n ihrem berechtigten Streben nach einer sachgerechten Begrenzung und Zuordnung exekutiver und judikativer Befugnisse bei der Festlegung normkonkretisierender Verwirklichungsalternativen eine deutliche und für die Neuformulierung einer verfassungsgemäßen Funktionenlehre bemerkenswerte Hinwendung zu den strukturellen Voraussetzungen und Verantwortungszusammenhängen der konkurrierenden Organe erkennen 1 3 9 . Allerdings haben sich auch Gefahren gezeigt, die von einem kompetenziell und dogmatisch nicht hinreichend abgestützten Verantwortungsdenken oder der These von der kompetenziellen Relevanz je unterschiedlichen Sachverstandes ausgehen: Wenn Verantwortung, Verantwortlichkeit und Sachverstand auf Kompetenzen zurückverweisen, so bedarf es vorrangig einer Klärung der jeweiligen Kompetenzen. Dies aber bedeutet nichts anderes als die 136

s. dazu Schmidt-Assmann, S. 226, 234 ff. m. Nachw. s. etwa die Hinweise zum „appeal to the electorate" bei 17. Scheuner, Müller-Festschrift (1970), S. 381 ff. (382 i n A n m . 7 m. Nachw.). 138 Otto Bachof hat zutr. darauf hingewiesen, daß die Gerichtskontrolle zwar effektiven Rechtsschutz gegenüber Gleichheitsverstößen gewährleisten kann, daß sie aber w e i t machtloser gegenüber generellen Freiheitseinbußen ist. Ihnen gegenüber bedarf es eines geschärften Bewußtseins für die politischen M i t t e l des Rechts- u n d Freiheitsschutzes! s. Bachof, DÖV 1973, S. 432. 139 s. P. Badura, V V D S t R L 34 (1976), S. 294 (Diskussionsbeitrag): „Denn es macht einen Unterschied, ob eine bürokratische Planungsentscheidung getroffen w i r d , oder ob sie auf der Basis von so oder anders organisierten Selbstverwaltungskörpern erfolgt. Also müßten insofern vielleicht Unterschiede gemacht werden zwischen Planungsentscheidungen, die von einer Gemeinde stammen (im Rahmen der Bauleitplanung), die von einem Regionalverband ausgehen oder die rein administrativ . . . getroffen werden." Nachdrücklich auch Schmidt-Assmann, ibidem, S. 328 ff., (Schlußwort) S. 329, sowie P. Krause, S. 321 f. u n d Wenger, S. 315 f. (316). 137

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

1

F o r d e r u n g nach e i n e r g r e n z m a r k i e r e n d e n F u n k t i o n e n l e h r e . D e r Z u s a m m e n h a n g w i r d v o l l e n d s d e u t l i c h , w e n n m a n die E l e m e n t e : Sachverstand, V e r a n t w o r t u n g u n d V e r a n t w o r t l i c h k e i t a u f i h r e n S t e l l e n w e r t innerhalb einer rechtlichen Kompetenz h i n näher untersucht. O b w o h l der Kompetenzbegriff w e i t h i n m i t buchstäblicher Selbstverständlichk e i t v e r w a n d t u n d g e h a n d h a b t w i r d , bestehen b i s w e i l e n U n k l a r h e i t e n ü b e r d e n A u f b a u u n d d i e S t r u k t u r des d a m i t bezeichneten k o m p l e x e n Sachverhalts140. § 4: Die Kompetenz

als strukturierte

Wirkbefugnis

W e n n v o n K o m p e t e n z e n die Rede ist, so w i r d b i s w e i l e n ü b e r s e h e n 1 4 1 , daß eine K o m p e t e n z i m m e r das V o r l i e g e n e i n e r A u f g a b e v o r a u s s e t z t 1 4 2 . Befugnisse b e d ü r f e n i m m e r eines Gegenstandes, a u f d e n sie sich b e ziehen. Diese D i f f e r e n z i e r u n g i s t schon a l l e i n e deshalb u n e r l ä ß l i c h , w e i l es d e n s t a a t l i c h e n O r g a n e n verfassungsgesetzlich v e r w e h r t ist, j e d e b e liebige Aufgabe z u m Gegenstand staatlicher T ä t i g k e i t zu machen143 bzw. irgendwelchen Organen die Befugnis zur Lösung v o n A u f g a b e n zuzuweisen, die d e r S t a a t n i c h t a n sich z i e h e n d a r f : B e i d e r z u lösenden A u f g a b e m u ß es sich also u m eine verfassungsrechtlich zulässige Staats140 So bezeichnet F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 209, „ K o m p e tenzen" als „Machtpositionen"; E. Rasch, Die staatliche Verwaltungsorganisation (1967), definiert das Wort Kompetenz als die „Gesamtheit der auf den materiellen Organisationsnormen beruhenden Aufgaben, Befugnisse u n d Pflichten". Die Kompetenz sei „das, was zusteht, also der Gegenstand der Zuständigkeit", so daß Kompetenz u n d Zuständigkeit zu unterscheiden seien (S. 27). Nach Chr. Graf Pestalozza umschreibt „ V e r a n t w o r t u n g " n u r den präziseren Begriff „Kompetenz". Ralf Dreier, Organlehre, E v S t L (1975), bezeichnet den „ I n h a l t der Zuständigkeit (die wahrzunehmende Aufgabe) . . . als Kompetenz". Z u m Kompetenzbegriff s. auch v. Wiek, Kompetenzwahrnehmung i m Bereich der Bundesregierung (1957), S. 23 ff.; Klaus Kröger, M i n i sterverantwortlichkeit, S. 4 f. 141 s. etwa N. Luhmann, Zweckbegriff u n d Systemrationalität (1968), S. 65 f. m. A n m . 28; Mennacher, Begriffsmerkmale u n d Rechtsstellung der m i t öffentlicher Gewalt beliehenen Hoheitsträger des Privatrechts (1963), S. 29; s. auch Adamix, Zuständigkeit, Unzuständigkeit u n d Unzuständigkeitsfolgen i n der staatlichen Verwaltungsorganisation (1971), S. 60 ff.; F. Mayer, Die Eigenständigkeit des bayerischen Verwaltungsrechts (1958), S. 235 f.; M. Krautzberger, Die E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben durch Private (1971), S. 42. 142 So m i t nachdrücklicher Klarstellung H. P. Bull, Staatsaufgaben, S. 52 f., S. 96: „Aufgaben u n d . . . zu ihrer E r f ü l l u n g gegebenen Befugnisse . . . " Zutr. auch Franz Mayer, Eigenständigkeit, S. 215, 235 f.; v. Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (371 f.); Klaus Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 4: „Ohne A u f gabe u n d Befugnis kennt die freiheitlich-rechtsstaatliche Ordnung keine V e r antwortung, w i e sie umgekehrt ohne Verantwortlichkeit keine Kompetenz u n d Befugnis duldet." s. auch K . Hesse, V V D S t R L 17 (1959), S. 11 ff. (42); Ralf Dreier, Organlehre, E v S t L (1975), Sp. 1704 (unter 6. Zuständigkeit); E. Becker, Verwaltungsaufgaben, i n : Morstein-Marx, Verwaltung, S. 187 ff. (189 f., 191). 143 So etwa das Erziehungs- u n d Pflegerecht der E l t e r n nach A r t . 6 Abs. 2 GG.

12 Zimmer

18

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

aufgabe handeln, wobei es i n diesem Zusammenhang nicht darauf ankommt, die „Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz" 1 4 4 zu umschreiben. Ein hochkompliziertes Gemeinwesen stellt seine politischen Organe vor immer neue Aufgaben. Steht fest, daß es sich dabei u m eine verfassungsgesetzlich zulässige Staatsaufgabe handelt, so muß immer wieder geklärt werden, welcher der drei Organgruppen die rechtliche Befugnis (und möglicherweise auch die Pflicht) zukommt 1 4 5 , das von der sozialen Realität herangetragene Ordnungs- oder Gestaltungsproblem zu lösen, das Ordnungsbedürfnis zu befrieden, einen aufgebrochenen K o n f l i k t abzubauen und zu bereinigen. Voraussetzung für die dafür erforderliche Wirkbefugnis ist zunächst einmal, daß die dafür i n Frage kommenden Organe bzw. der ins Auge gefaßte Funktionsträger tatsächlich zur Aufgabenbewältigung i n der Lage ist, daß er also über die dazu erforderlichen personellen, sachlich-instrumentellen, organisatorischen und sonstigen strukturellen Voraussetzungen verfügt. Hierzu gehört vor allem aufgabenentsprechender Sachverstand, da die Übernahme einer Aufgabe trotz fehlenden Sachverstandes eine sachgerechte 146 und verantwortliche Wahrnehmung ausschließt. Sachverstand erweist sich daher als ein unabdingbares Element jeder Kompetenz als einer u. U. folgenreichen Wirkbefugnis. Ob der erforderliche Sachverstand vorliegt, läßt sich nur beurteilen, wenn man das personelle Substrat des jeweiligen Funktionsträgers danach befragt. Erst wenn bejaht werden kann, daß der jeweilige Funktionsträger über die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bewältigung der A u f gabe verfügt, stellt sich die weitere Frage, ob er auch die rechtliche Befugnis, die Legitimation hierfür, besitzt. So ist etwa die Polizei selbstverständlich i n der Lage, eine festgenommene Person über den i n A r t i k e l 104 Abs. 2 Satz 3 genannten Zeitraum hinaus festzuhalten; 144

So der T i t e l der Monographie von H. P. B u l t (1973). Diese Frage w i r d von H. P. B u l l (Einleitung) ausdrücklich aus der U n tersuchung ausgeklammert. A u f die Bestimmung der Staatsaufgaben w i r k e n sich, worauf bereits hingewiesen wurde, die unterschiedlichen Grundrechtstheorien u n d Interpretationsmethoden nachhaltig aus. s. dazu Bull, Staatsaufgaben, S. 155 ff. (Die Bedeutung der Grundrechte f ü r die Bestimmung der Staatsaufgaben), s. auch P. Häberle, V V D S t R L 30 (1972), S. 43 ff. (S. 56 sowie These 8, S. 133); U. Scheuner, D Ö V 1971, S. 506 ff. 146 Unter Sachgerechtigkeit w i r d hier also zunächst einmal die erforderliche Entsprechung von Sachstruktur (der A r t der Aufgabe) u n d Organstrukt u r verstanden. Diese ist unabdingbare Voraussetzung f ü r eine sachgerechte Entscheidung i n dem Sinne, daß „eine ausgewogene Wertung vorgenommen, vernünftige Maßstäbe angelegt u n d allen Fakten u n d Gesichtspunkten das richtige Gewicht gegeben" werden kann. So Richard Kunze, Sachgerechtigkeit, i n : Morstein-Marx, V e r w a l t u n g (1965), S. 229 ff. (229), der aber auch den hier hervorgehobenen Aspekt der Sachgerechtigkeit einbezieht (S. 233 f., 236). s. auch BVerwG, N J W 1975, S. 841 ff. (843), w o ebenfalls auf die Sachgerechtigkeit der Entscheidungsgründe abgestellt w i r d . 145

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

17

sie besitzt h i e r z u j e d o c h n i c h t d i e verfassungsgesetzliche ( l e g i t i m i e r t e ) B e f u g n i s , d i e ausschließlich d e m u n a b h ä n g i g e n R i c h t e r v o r b e h a l t e n ist. Verfassungsrechtliche Z u l ä s s i g k e i t e i n e r A u f g a b e , faktisches K ö n n e n u n d rechtliches D ü r f e n s t e h e n i n e i n e m i n n e r e n Z u s a m m e n h a n g 1 4 7 : E i n e K o m p e t e n z l i e g t n i c h t v o r , w e n n eine dieser V o r a u s s e t z u n g e n f e h l t . D e m e n t s p r i c h t das V e r b o t , e i n e m O r g a n b z w . e i n e m F u n k t i o n s t r ä g e r e t w a d u r c h Gesetz Befugnisse e i n z u r ä u m e n , w e n n e r seiner S t r u k t u r n a c h z u e i n e r sachgerechten, v e r a n t w o r t b a r e n A u f g a b e n e r l e d i g u n g n i c h t i m s t a n d e i s t 1 4 8 . A u c h aus S t r u k t u r u n d A u f b a u j e d e r K o m p e t e n z f o l g t also, daß es k e i n e r „ m a t e r i e l l e n " F u n k t i o n e n n a c h B e g r i f f e n b e d a r f , u m d i e Befugnisse d e r F u n k t i o n e n t r ä g e r , insbesondere d e r Rechtsprechung, gegen b e l i e b i g e gesetzgeberische Z u g r i f f e z u sichern. D i e schwierigsten Probleme der heutigen Staats- u n d V e r w a l t u n g s rechtslehre s t e l l e n sich i m m e r d a n n , w e n n k e i n e e x p l i z i t e n Z u w e i s u n g e n v o r l i e g e n . I n solchen Z w e i f e l s f ä l l e n k o m m t es e i n m a l d a r a u f an, w e l c h e r F u n k t i o n s t r ä g e r a m besten seiner S t r u k t u r nach, sei es aus147 s. dazu bereits Dietrich Jesch, Unbestimmter Rechtsbegriff u n d Ermessen i n rechtstheoretischer u n d verfassungsrechtlicher Sicht, AöR 82 (1957), S. 163 ff. (insbes. S. 242): Aus dem Prinzip der Äquivalenz v o n M i t t e l u n d Aufgabe müsse bei nicht mitteilbaren Imponderabilien (S. 231) u n d von dem mangelnden gerichtlichen M i t t e l der Überprüfbarkeit auf eine nicht vorhandene Kompetenz der Gerichte geschlossen werden, denn „das Recht verlangt nichts Unmögliches". Weiter f ü h r t Jesch aus (S. 242): „ D e r Schluß v o n der fehlenden Kompetenz oder den fehlenden M i t t e l n auf das Fehlen einer A u f gabe u n d ebenso der Schluß von der begrenzten Kompetenz oder den begrenzten M i t t e l n auf die Zuweisung einer begrenzten Aufgabe hat verfassungsrechtlichen Rang. Wo es dem Gericht also aus praktischen Gründen versagt ist, den Sachverhalt i n vollem U m f a n g zu ermitteln, w i r d es der Behörde einen Beurteilungsspielraum zugestehen dürfen." (Hervorhebung von mir.) Wenn Peter Krause (VVDStRL 34, S. 321) „Kompetenz als spezifische (strukturbezogene) Leistungsfähigkeit" definiert, so t r i f f t er damit n u r ein, w e n n auch mitkonstitutives, Element innerhalb des Aufbaus einer rechtlichen Kompetenz. Es ist — gerade i m Hinblick auf den Begriff der Verantwortung — wichtig, diese Unterscheidungen k l a r zu kennzeichnen. Wenn etwa F. Ossenbühl ( W D S t R L 34, S. 282) ausführt: „Es w a r die A b sicht, v o m Begriff (!) der Verantwortung ausgehend, das herkömmliche Kategoriensystem u n d die herkömmlichen Begriffe zu übergehen, u m auf das zentrale Kompetenzproblem vorzustoßen", so könnten dadurch die Z u sammenhänge übergangen werden: N u r Kompetenzen begründen Verantwortung, Verantwortung begründet keinerlei Kompetenz — ebensowenig w i e Verantwortungsgelüste! s. v. Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (371 -372), der zudem (S. 368 1. u., S. 369) betont: „Zwischen Kompetenz u n d S t r u k t u r eines Verfassungsorgans bestehen Interdependenzen, auf die bei der A u s legung der Kompetenz Rücksicht zu nehmen ist." S. 369 1. Sp. hebt er (für den Umfang der Mitwirkungsbefugnisse des Bundesrats an der Gesetzgebung) auf die Entscheidung der Verfassung f ü r „funktions- u n d s t r u k t u r bedingte Kompetenzstufung" ab. Z u r Notwendigkeit strukturbezogener A n a lysen s. auch Badura u n d Schmidt-Assmann ( V V D S t R L 34, S. 294, S. 328 ff.); s. auch Scharpf, Demokratietheorie, S. 10. 148

12*

So auch K . Hesse, Grundzüge, S. 199.

18

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

schließlich oder auch relativ zu den anderen, zur Aufgabenbewältigung imstande ist. Zum anderen werden hier die unterschiedlichen Legitimations- und Verantwortungszusammenhänge relevant. Allgemein kann jedenfalls gesagt werden, daß i m Zweifelsfalle das „rechtliche Dürfen" den grundlegenden demokratischen Geboten der Verantwortungs- und Sanktionsklarheit 1 4 9 unterliegt: Verantwortungsklarheit bedeutet, daß jeder Funktionsträger den Umkreis seiner A u f gaben klar erkennen und überschauen kann; nur so kann er ihnen verantwortlich nachkommen, und nur so ist eine wirksame Kontrolle möglich. Der Zweck jeder organisatorischen Zuständigkeitsverteilung besteht geradezu darin, eindeutige Verantwortlichkeiten zu begründen 1 5 0 . Dies bedeutet, daß jeder Funktionsträger für die i h m zurechenbaren Folgen seines Handelns zur Rechenschaft gezogen werden können muß, umgekehrt: daß niemand die rechtliche Befugnis i n Anspruch nehmen darf, Folgen auszulösen, für die entweder niemand oder für die nicht er selbst, sondern ein anderer Funktionsträger Sanktionen unterliegt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß Folgen weitere Folgen nach sich ziehen können, für die möglicherweise ein anderer Funktionsträger, dem sie nicht zurechenbar sind, i n seinem Legitimationsund Verantwortungszusammenhang Sanktionen unterliegt. Auch bei näherer Betrachtung von Struktur und Aufbau einer staatlichen Kompetenz ist zu beachten, daß alle Befugnisse der drei „Gewalten" ihre Relevanz dadurch gewinnen, daß sie sich i n der realen und sozialen Wirklichkeit auswirken. Dies gilt auch für die Befugnis zur Konkretisierung von Normen. Die von allen staatlichen Organen ausgehende ordnende, konfliktbereinigende oder auch prognostische Gestaltung individueller oder sozialer Lebensverhältnisse ist arbeitsteilig organisiert, d. h., sie w i r d einmal i n unterschiedlichen Organisation-, Verfahrens- und Personalstrukturen sowie unter verschiedenen instru149 s. dazu BVerfGE 9, 268 (281 f.); E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl (1974), S. 73 ff. (S. 73, S. 79 unter II). Böckenförde weist zutreffend darauf h i n (S. 80), daß das Fehlen strenger Gesetzesbindung u n d m i t Sanktionen bewehrter Verantwortlichkeit eine „Tendenz zur Ausbildung demokratisch exemter Entscheidungsbereiche" begünstigt. K . A. Bettermann, Die Grundrechte I I I 2, S. 575: „Sowohl die Demokratie w i e der Rechtsstaat erfordern, daß jeder öffentliche Amtsträger f ü r seine A m t s f ü h r u n g verantw o r t l i c h ist u n d verantwortlich gemacht werden kann." Ralf Dreier, Organlehre, E v S t L (1975), Sp. 1704, bezeichnet es geradezu als den Sinn der organisierten Zuständigkeitsverteilung, eindeutige Verantwortlichkeiten zu begründen. s. auch Jürgen Schwarze, DVB1. 1974, S. 893 ff. (894), der auf Gefahren hinweist, die die Geltendmachung klarer Verantwortlichkeiten verwischen könnten. Klaus Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 4: Die freiheitlichrechtsstaatliche Ordnung dulde ohne Verantwortlichkeit keine Kompetenz u n d Befugnis; s. auch Georg Brunner, Kontrolle, insbes. S. 547 f.; zum E r fordernis der Verantwortungsklarheit s. Hesse, Grundzüge, § 13 I I I (S. 202). 150 So Ralf Dreier, Organlehre, E v S t L (1975), Sp. 1704; s. auch K . Hesse, Grundzüge, S. 202.

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

1

mentellen Bedingungen wahrgenommen, z u m anderen i n unterschiedlichen Legitimations-, Verantwortungs-, Sanktions- u n d K o n t r o l l z u s a m m e n h ä n g e n b e w ä l t i g t , d i e d u r c h das d e m o k r a t i s c h e P r i n z i p o r g a n i siert u n d m i t e i n a n d e r v e r m i t t e l t w e r d e n . A l s E r g e b n i s i s t f e s t z u h a l t e n : V o n e i n e r K o m p e t e n z k a n n n u r gesprochen w e r d e n , w e n n eine v e r f a s s u n g s r e c h t l i c h zulässige A u f g a b e , d i e s t r u k t u r e l l - r e a l e F ä h i g k e i t u n d die rechtliche B e f u g n i s z u i h r e r B e w ä l t i g u n g v o r l i e g e n . I n n e r h a l b des Gefüges e i n e r K o m p e t e n z bezeichnet d e r B e g r i f f d e r L e g i t i m a t i o n die rechtliche B e f u g n i s , das rechtliche D ü r f e n , das z u m f a k t i s c h e n K ö n n e n h i n z u k o m m e n m u ß 1 5 1 . E i n F u n k t i o n s t r ä g e r ist also n i c h t schon z u r W a h r n e h m u n g e i n e r A u f g a b e l e g i t i m i e r t , w e n n es sich d a b e i u m eine zulässige S t a a t s a u f gabe h a n d e l t , d i e er a u f g r u n d seiner faktischen, s t r u k t u r e l l - r e a l e n L e i s t u n g s f ä h i g k e i t auch durchaus b e w ä l t i g e n k ö n n t e 1 5 2 . U m g e k e h r t b e d e u t e t dies, daß k e i n e m F u n k t i o n s t r ä g e r b e l i e b i g e A u f g a b e n zugewiesen, n i e m a n d e m d i e rechtliche B e f u g n i s z u i h r e r d u r c h f ü h r e n d e n V e r w i r k l i c h u n g e i n g e r ä u m t w e r d e n d a r f , w e n n er sie n i c h t sachgerecht b e w ä l t i g e n k a n n 1 5 3 . I n n e r h a l b dieser G e f ü g e z u s a m m e n h ä n g e l ä ß t sich 151 z u r Trennung von Können u n d Dürfen s. schon R. Thoma, HdbDStR I I , S. 108 ff. (154), G. Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit, S. 34: „Es geht hier also u m ein tatsächliches Nicht-Können" (im Anschluß an D. Jesch, AöR 82 (1957), S. 163 ff. (242)). Jesch u n d Oettl sehen dabei allerdings das NichtKönnen verwaltungsgerichtlicher Kontrolle vor allem (in hermeneutischer Verengung) als ein Problem der Intransmissibilität des Wissens. Der Gedanke Jeschs läßt sich jedoch auf die strukturelle Leistungsfähigkeit als solche ausdehnen. 152

Während die E n t w i c k l u n g der modernen Naturwissenschaften u n d der Technologie vor allem i m Bereich der Medizin, der Genetik u n d Physik mehr als starke Zweifel an der Richtigkeit der M a x i m e : Können impliziert Dürfen u n d Sollen — geweckt hat, behält das „Brückenprinzip": Sollen impliziert Können bzw. Nicht-Können impliziert Nicht-Sollen zumindest dort seine Berechtigung, wo Zweifel über die Zuordnung folgenreicher Befugnisse bestehen u n d anderweitig erweislich „ K ö n n e n " verfügbar ist. Z u m (keineswegs wertfreien) Brückenprinzip s. F. Scharpf, Demokratietheorie, S. 10 f.: „Wer die M a x i m e akzeptiert, begreift die W e r t w a h l als eine auf V e r w i r k l i c h u n g gerichtete Entscheidung m i t der Folge, daß auch Wertungen sich pragmatisch bewähren oder an der Erfahrung scheitern können" (S. 11 m. w. Nachw.). 153 Deshalb w a r der Regierungsentwurf zu § 70 Abs. 4 G W B i n seiner u r sprünglichen Fassung, die eine unbeschränkte gerichtliche Kontrollbefugnis vorsah, nicht unbedenklich (s. dazu ff. Soell, Ermessen, S. 9 ff.). Ernst Forsthoff, Festschrift f ü r Isay, S. 120 ff., hatte dagegen nicht ohne Erfolg geltend gemacht, durch A r t . 20 u n d 92 GG habe die Verfassung sicherstellen wollen, „daß die Gerichte w i r k l i c h Gerichte sind u n d bleiben". Diese Gewähr bestehe jedoch nicht, „ w e n n der Gesetzgeber Verwaltungsaufgaben beliebig auf Gerichte übertragen dürfte, w e i l dadurch dem Wesen der Gerichte u n d der richterlichen Unabhängigkeit Gefahr drohe", s. hierzu ff. Soell, Ermessen, S. 58. Dies mag m i t zu der Klarstellung i m letzten Satz von § 70 Abs. 4 G W B beigetragen haben, die damit begründet wurde, daß die Gerichte keinesfalls „die Wirtschaftspolitik der Regierung betreiben, beeinflussen oder ändern (sollen), das gehört nicht zu den Aufgaben der Gerichte — nicht w e i l sie es

1 8 2 .

T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

auch die kompetenzielle Verantwortung verorten: Verantwortung, verantwortliches oder eigenverantwortliches Handeln ist niemals legitimiert, wenn es an einer zulässigen Staatsaufgabe oder der faktischen Fähigkeit zu ihrer Lösung fehlt. Damit w i r d deutlich, weshalb fehlender Sachverstand zwangsläufig (mangels faktischen Könnens) die Legitimation ausschließt, somit auch die Kompetenz prinzipiell nicht gegeben ist, daß aber andererseits Sachverstand allein als Element des faktischen Könnens (bei fehlender Legitimation) nicht ausreicht, um eine Kompetenz zu begründen. Verantwortlichkeit setzt ihrerseits bestehende Verantwortung voraus. Mag ein Funktionsträger dazu auch legitimiert sein, so kann dennoch niemand für etwas verantwortlich gemacht werden, was er angesichts seiner tatsächlichen Leistungskraft weder verantworten kann noch zu verantworten hat. Hier t r i f f t die volle Verantwortlichkeit denjenigen, der die Kompetenz durch Befugniszuweisung „legitimiert" hat. Betrachtet man die Normdurchführung nicht ausschließlich unter dem Aspekt der „allein richtigen Erkenntnis des Normsinns", sondern auch als eine verfassungsrechtliche (kompetenzielle) Frage, so rücken die Entscheidungsfolgen v o l l ins Blickfeld: Rechtskonkretisierung, ob durch die Legislative, die Exekutive oder die (kontrollierende) Judikative, ist immer normgeleitete folgenreiche Entscheidung über die Gestaltung realer individueller oder gemeinschaftlicher Lebensverhältnisse. Normgebundene Bewältigung realer menschlicher oder zwischenmenschlicher Konflikte, normgebundene Gestaltung der sozialen Wirklichkeit steht — sobald anerkannt wird, nicht können, sondern w e i l sie es nicht sollen". Auch hier zeigt sich die N o t wendigkeit, zwischen (strukturellem) Können u n d der Legitimation zu unterscheiden. Z u dem Argument Forsthoffs ist zu sagen, daß es den K e r n der Problematik n u r undeutlich kennzeichnet. Selbstverständlich bleiben Gerichte, auch w e n n sie Aufgaben übernehmen, zu denen sie nicht hinreichend ausgerüstet sind u n d f ü r deren Folgewirkungen sie nicht wirksamen Sanktionen unterliegen, dennoch Gerichte. Die entscheidende Frage ist, ob bei der Zuweisung solcher Aufgaben Gerichte ihrer gesamten S t r u k t u r nach nicht überfordert sind, ob die Aufgaben i n einem angemessenen Verantwortungsu n d Sanktionszusammenhang wahrgenommen werden. Das Problem w i r d n u r selten erkannt, s. aber Herzog, i n : M a u n z / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 52 ff., insbes. Rdnr. 54 zu A r t . 92 GG: „ . . . daß eine allzu weitgehende Aufgabenbelastung der D r i t t e n Gewalt diese sowohl ihrer Größe als auch ihrer L e i stungsfähigkeit nach i n Frage stellen u n d daher den Grundgedanken der A r t . 20 I I Satz 2, 92 ff. zuwiderlaufen würde", s. auch N. Luhmann, Rechtssoziologie, 2, S. 236 i n A n m . 63, w e n n er darauf hinweist, f ü r „ j u d i c i a l legislation" sei der Richter „weder organisatorisch noch informationstechnisch adäquat ausgerüstet". Zutreffend auch U. Scheuner, D Ö V 1960, S. 609: „Gerichtsentscheidungen vermögen die Lebensverhältnisse n u r jeweils an einem P u n k t zu erfassen, sie können auch die A u s w i r k u n g e n eines Urteils nicht verfolgen u n d auffangen . . . Z u r L e i t u n g der Wirtschafts- u n d Sozialpolitik können . . . die Gerichte ihrer N a t u r nach nicht berufen sein." s. auch Oettl, Grenzen, S. 64; Pawlowski, Z f A 5 (1974), S. 419 f., 424 ff. (S. 425 unten), 437 ff.

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

1

daß Normen Gestaltungsalternativen eröffnen können — immer auch unter dem Postulat sachgerechter normgebundener Wirklichkeitsgestaltung. Die Frage nach der richtigen Erkenntnis des Normsinns w i r d dann — zumindest auch — zu einer Frage des (kompetenziell) „richtigen" Gestaltungssubjekts, d. h. dessen, der die Befugnis hat, die w i r k lichkeitsgestaltende Entscheidung über den Normsinn, die Wahl der Alternative, zu treffen. Innerhalb des Aufbaus der Konkretisierungskompetenz ist dies ebenso eine Frage der faktischen Organpotenz wie der verfassungsrechtlichen Legitimation. Die Entscheidungskompetenz erweist sich dann ebenfalls als Entscheidungsfolgen-Kompetenz, bei der Legitimation, Verantwortung und Verantwortlichkeit nur gegeben sind, wenn das betreffende Organ i n seinen faktischen Leistungsgrenzen bleibt, wenn es auch die Entscheidungsfolgen sachgerecht beherrschen und für sie verantwortlich gemacht werden kann 1 5 4 . Bestand das bisherige Anliegen vor allem darin zu zeigen, daß zur Bestimmung der drei Funktionsbereiche vielfältige Bezüge und Zusammenhänge berücksichtigt werden müssen, so sollen nunmehr die begrifflichen Grundlagen für den eigenen Lösungsversuch gelegt werden. Begriffe wie „Struktur", „Funktion", „Legitimation", „Verantwortung" bzw. „Verantwortlichkeit" und „Kontrolle" beherrschen zunehmend den juristischen Sprachgebrauch, ohne daß immer ausreichend geklärt ist, i n welchem Sinn und Zusammenhang sie Verwendung finden. U m möglichen Mißverständnissen vorzubeugen, sollen die m i t ihnen gekennzeichneten Problem- und Frageaspekte i n die Terminologie des hier vorgestellten Entscheidungsansatzes umformuliert werden. § 5: Kompetenzielle

Wirkbefugnisse

im Entscheidungsprozeß

Wie bereits dargestellt, zeigt das neuere Schrifttum ebenso wie die Rechtsprechung eine sich verstärkende Tendenz, die legitimen W i r k bereiche von Legislative, Exekutive und Judikative unter Berücksichtigung der bisher weitgehend vernachlässigten objektiv-strukturellen Voraussetzungen und Entscheidungsbedingungen sowie der unterschiedlichen Légitimations- und Verantwortungszusammenhänge zu umgrenzen 155 . So w i r d nachdrücklich auf die Bedeutung des Sachverstandes bzw. der besonderen Sachnähe 156 , die besondere Zubereitung des Entschei154 A u f diesen Zusammenhang zielt auch die Frage von Redeker, D Ö V 1971, S. 757 ff. (759) u n d — i m Anschluß an i h n — von Bernhard Stüer, DVB1. 1974, S. 314 ff. (314): „Soll es eine (richterliche) Entscheidungslegitimation ohne Verantwortung geben?" Die Frage dürfte richtig dahin lauten: Soll es eine (richterliche) Entscheidungslegitimation geben, ohne daß eine w i r k s a m sanktionierbare Verantwortlichkeit f ü r die Folgen der Entscheidung besteht? 155 Aus der Rspr. s. etwa V G Berlin, N J W 1973, S. 1148 ff.; B V e r w G E 39, 197 ff.; S t G H Bremen, N J W 1974, S. 2223 ff.

18

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

dungsgegenstandes 157 , die je spezifische Entscheidungssituation 158 , die unterschiedliche instrumentelle Ausstattung der drei Funktionsträger 1 5 9 , die unterschiedliche Qualität der Entscheidungswirkungen 160 und die verschiedenartigen Legitimations-, Verantwortungs-(Sanktions-) und Kontrollbedingungen 1 6 1 hingewiesen. Alle diese als relevant empfundenen Aspekte lassen sich zwar, wie dies bisweilen geschieht, auch i m Rahmen eines Kompetenzdenkens thematisieren und auf die grundlegende Fragestellung hin ausrichten. Dennoch bietet das Kompetenzdenken einen Nachteil: Die Kompetenz erscheint mehr oder weniger als erratischer Block, als eine statische Größe, die einem bestimmten Subjekt einen definierten Bereich rechtlicher Befugnisse zuordnet. Der Kompetenzbegriff rückt damit i n die Nähe von Begriffen wie „Eigenständigkeit", „autonomer Gestaltungsraum" oder auch „Eigenverantwortlichkeit": Er vermag kaum den dynamischen Aspekt arbeitsteilig geordneter Wirklichkeitsgestaltung durch alle drei Funktionsträger, das „bewegliche Spiel" (Scheuner) ihres Zusammenwirkens, zum Ausdruck zu bringen. Demgegenüber erscheint der Begriff des Entscheidungsprozesses besser geeignet, die dynamischen Bezüge abzubilden und gleichzeitig die gesamte „Problemmenge" 1 6 2 zu erfassen und darstellbar zu machen. Dafür sind vorab einige begriffliche Klärungen erforderlich. Wenn i m folgenden von den Staatsfunktionen die Rede ist, so sollen damit, i m Unterschied zum Funktionsbegriff anderer Wissenschaftszweige 1 6 3 , die Tätigkeiten und Wirkäußerungen der Organe der Legis158 s. dazu n u r etwa Schmidt-Eichstaedt, AöR 98 (1973), S. 173 ff. (179); Fritz Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 187 ff., 195 ff. 157 F ü r die Verwaltungsgerichtsbarkeit s. Schmidt-Assmann t V V D S t R L 34 (1976), S. 221 ff. (237 - 238 m. w. Nachw.). 158 s. dazu etwa N. Luhmann, Rechtssoziologie 2, S. 235 ff.; Schmidt-Assmann, V V D S t R L 34, S. 238. 159 Habscheid, Richter u n d Recht, S. 20 ff. (insbes. S. 21); H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 443 ff. (S. 448 r.Sp.); s. auch Mayer-Maly, D R i Z 1971, S. 325 ff. (bes. S. 328 r.Sp.); bes. deutlich H.-M. Pawlowski, Z f A 5 (1974), S. 405 ff. (419 f., 424 ff., 433 ff.). 160 M a n denke etwa an den Vorrang des Gesetzes u n d an die materielle Rechtskraft, s. zu dieser m i t Nachdruck Wielinger, V V D S t R L 34, S. 129 f. (Diskussionsbeitrag). s. auch K . A. Bettermann, Rechtsprechung, rechtsprechende Gewalt, E v S t L (1975), Sp. 2022. 161 s. dazu n u r Bachof, V V D S t R L 34, S. 105 ff. (107 f.); ders., ibidem, S. 275 ff. (279 ff.). 162 Z u r Entsprechung der Problemmengen von Verwaltungswissenschaft u n d Entscheidungstheorie s. K . König, Erkenntnisinteressen, S. 250. 183 I m Rahmen der K r i t i k der funktionalen Auslegungslehre w u r d e bereits auf Unklarheiten u n d Mehrdeutigkeiten des Funktionsbegriffs hingewiesen. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bezeichnet dieser meist eine Aufgabe, Tätigkeit oder Zweckbestimmung. Bisweilen w i r d er aber auch i. S. einer fungiblen Variablen verwandt (s. etwa E.-W. Böckenförde, Organisations-

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

1

l a t i v e , d e r E x e k u t i v e u n d J u d i k a t i v e bezeichnet w e r d e n 1 6 4 , d e n e n j e w e i l s E n t s c h e i d u n g e n i n e i n e m umfassenden, p r o z e ß h a f t e n S i n n z u grundeliegen165. D i e R e i c h w e i t e u n d das F a s s u n g s v e r m ö g e n eines so v e r s t a n d e n e n entscheidungstheoretischen Ansatzes e r l a u b t s o w o h l die B e r ü c k s i c h t i g u n g s t r u k t u r e l l e r w i e auch n o r m a t i v e r E l e m e n t e u n d Z u s a m m e n hänge. Dieser A n s a t z e n t z i e h t sich d e m „ m e r k w ü r d i g e n Z i r k e l v o n Normativismus u n d Dezisionismus" traditionellen Entscheidungsdenkens166. U n t e r S t r u k t u r w i r d — ebenfalls a b w e i c h e n d v o m B e g r i f f s v e r ständnis anderer D i s z i p l i n e n 1 6 7 — „die innere Organisation, die Z u o r d n u n g der Elemente zu einem G a n z e n " 1 6 8 verstanden. M i t dem S t r u k t u r b e g r i f f s o l l e n also verschiedene G e f ü g e k o m p o n e n t e n e r f a ß t w e r d e n : E i n m a l d e r „ i n n e r e B a u , das Gefüge a n s i c h " 1 6 9 , g e w i s s e r m a ß e n d i e S t a t i k , w e i t e r h i n d i e R e l a t i o n e n zwischen d e n B a u e l e m e n t e n u n d e n d l i c h die wechselseitigen W i r k u n g e n z w i s c h e n d e m G a n z e n u n d seinen T e i l e n 1 7 0 . Es w u r d e bereits d a r a u f h i n g e w i e s e n , daß j e d e r d e r d r e i gewalt, S. 68 f.). K. Hesse versteht unter den Staatsfunktionen „ G r u n d t y p e n der A r t der Aufgabenerfüllung" (Grundzüge, § 13 I I 1 (S. 198); N. Achterberg deutet die Möglichkeit an, das Funktionensystem als Kompetenzverteilungsschema aufzufassen (Probleme der Funktionenlehre, S. 40 A n m . 157). I n der Mathematik kennzeichnet der Begriff die Zuordnung u n d Abhängigkeit von Variablen, i n der Biologie u n d der strukturell-funktionalen Systemtheorie Parsons bezeichnet er die Leistung eines Organs oder Systems für den Bestand des Gesamtorganismus bzw. -systems, während die f u n k t i o n e l l - s t r u k turelle Theorie dazu tendiert, die Frage nach dem Zweck oder der Leistung durch die Frage nach funktionalen Äquivalenten zu ersetzen (grundlegend dazu N. Luhmann, F u n k t i o n u n d Kausalität, S. 9 - 30). I n der Staatsrechtslehre u n d den politischen Wissenschaften überwiegt ein Verständnis, das die F u n k t i o n als zweckgerichtete Tätigkeit auffaßt. Diesem Verständnis soll auch hier gefolgt werden, wobei die Z w e c k - M i t t e l - S t r u k t u r i n Übereinstimmung m i t Klaus König (Erkenntnisinteressen, S. 248) als nach w i e vor bedeutsames Moment menschlich-gesellschaftlicher Sinnzusammenhänge angesehen w i r d . Z u m Funktionsbegriff s. Brunner, Kontrolle, S. 33 ff. m. eingehender k r i t . Auseinandersetzung u. Zugrundelegen des hier vertretenen Verständnisses. s. auch D. Jesch, Gesetz u n d V e r w a l t u n g (1961/68), S. 66 ff. (S. 66): Gesetzmäßigkeitsprinzip als F u n k t i o n der Verfassungsstruktur; s. auch J. M. Priester, Rationalität u n d funktionale Analyse, S. 457 ff. (481 ff. m. umfangr. Nachw.). 164 s. dazu etwa G. Brunner, Kontrolle, S. 34. 165 s. dazu oben 2. Teil, B I I . 166 Klaus König, Erkenntnisinteressen, S. 257 m. treffender K r i t i k . 167 s. dazu D. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 69 ff. m. Nachw. 168 H. P. Bull, Staatsaufgaben, S. 128 i n A n m . 54. 169 So D. Jesch, S. 72. 170 Der Begriff der S t r u k t u r u n d seine Verwendung i n den verschiedenen Wissenschaften w i r d eingehend untersucht von Horst Schlüchter, Der S t r u k turbegriff i m Verwaltungsrecht, Diss. Würzburg (1973). s. insbes. S. 77 ff., 125 ff., 136 ff.; die hier zugrundegelegte Definition ist weitgehend identisch m i t derjenigen, die Schlüchter zusammenfassend entwickelt (S. 148): „ S t r u k -

18

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

Funktionsträger hinsichtlich seiner Bauprinzipien, etwa seiner organisatorischen Grundordnung, seiner personellen oder instrumentellen Ausstattung, eine unterschiedliche Struktur aufweist, daß jeder von ihnen i n einen unterscheidbaren, nach Legitimation, Verantwortung, Sanktion und Kontrolle strukturierten Gesamtzusammenhang hineingestellt ist. Ebenso erwies sich der Entscheidungsprozeß (modellhaft) als ein zeitabhängiger, strukturierter Vorgang, i n dem sich die einzelnen Phasen und Elemente wechselseitig bedingen und beeinflussen, i n dem normativen, kognitiven und volitiven Elementen eine gleichgewichtige Bedeutung zukommt, so daß weder das Herrschafts- (bzw. Macht-)problem unterschlagen w i r d 1 7 1 , noch Zugeständnisse an die Übertreibungen und Einseitigkeiten des Normativismus oder Dezisionismus erfolgen. E i n prozessuales Entscheidungsverständnis bietet den Vorteil, die strukturellen Bedingungen aller drei Funktionsträger und die vielfältigen strukturellen Relationen bereits i m Ansatz aufzugreifen und mit Begriffen zu erfassen, die — wenn man sich von traditionellen Ressentiments gegenüber dem Entscheidungsbegriff freihält — weitgehend unbelastet sind. Allerdings ist auch hervorzuheben, daß der „begriffliche Bezugsrahmen der Entscheidungstheorie . . . mindestens ein gewichtiges Vorurteil" enthält: „nämlich daß es überhaupt sinnvoll ist, theoretisch auf Wählen von Handlungsmöglichkeiten abzustellen" 172 . Angesichts der auf allen Rechtsgebieten anzutreffenden „unbestimmten Rechtsbegriffe" hat sich diese Prämisse bereits i n der Auseinandersetzung m i t der Lehre von der „einzig richtigen Entscheidung" als notwendig und realistisch erwiesen 173 . I n jedem Entscheidungsprozeß gibt es ein entscheidendes Subjekt, den Entscheidungsträger, und eine zu entscheidende Aufgabe, den Entscheidungsgegenstand. Häufig ist das Verfahren, i n dem Entscheidunt u r ist ein aus Elementen bestehendes ganzheitliches Beziehungsgefüge, bei welchem die zur Einheit verbundenen Bestandteile der Ganzheit eigenständige W i r k k r a f t verleihen." s. dazu auch D. Jesch, Gesetz u. Verwaltung, S. 72; G. Brunner, Kontrolle, S. 34: „ I n der Verbindung des funktionalen u n d des strukturellen Aspekts offenbart sich die Verfassungsordnung als ein W i r kungszusammenhang, der sich aus der allgemeinen Zweckbestimmung politischen Handelns ergibt, auf die Gestaltung der öffentlichen Angelegenheiten Einfluß zu nehmen." 171 W. Brohm h ä l t „die sozialwissenschaftliche Definition der Entscheidung als Ergebnis eines Informationsverarbeitungsprozesses" f ü r einseitig: „Sie setzt die Rationalität des Entscheidungsprozesses absolut u n d vernachlässigt so das Machtproblem" ( W D S t R L 30, S. 286 m. Nachw.). 172 So Klaus König, Erkenntnisinteressen, S. 256, m i t grundsätzlichen E r wägungen, die auf den hier vertretenen Standpunkt hinauslaufen. 173 s. W. Brohm, W D S t R L 30, S. 277, der auf die „Richtigkeit der entscheidungstheoretischen Erkenntnis" hinweist, „daß allenfalls brauchbare oder befriedigende, nicht aber . . . einzig richtige Entscheidungen zu erzielen sind" (m. w . Nachw. u n d Erörterungen i n A n m . 95, 96 u n d 97).

C. I I . Kompetenzen als Methodengrenzen? — Ermessen

1

gen Zustandekommen, normativ geregelt, d. h. die Entscheidung ist an ein bestimmtes Entscheidungsverfahren gebunden. Jeder Entscheidungsprozeß findet sein intendiertes Ziel i n den Entscheidungsfolgen und -Wirkungen. Voraussetzung jeder entscheidenden Wirktätigkeit ist die Entscheidungsbefugnis. Ebenso wie die Kompetenz setzt sie die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Entscheidungsgegenstandes, faktisches Können des Entscheidungsträgers und die Entscheidungslegitimation voraus. I n den Grenzzonen, i n denen keine expliziten verfassungsgesetzlichen Zuweisungen bzw. Vorbehalte bestehen, hängt die Entscheidungslegitimation von der (relativen) faktischen Leistungsfähigkeit ab und unterliegt vor allem den demokratischen Geboten der Verantwortungs- und Sanktionsklarheit. Auch hier gilt, daß niemand die Entscheidungslegitimation beanspruchen darf, der für die Folgen nicht verantwortlich gemacht werden kann oder wo ein anderer Funktionsträger, dem sie nicht zurechenbar sind, zur Verantwortung gezogen werden könnte. Die Probleme sachgerechter, verfassungsadäquater Aufgabenerledigung lassen sich also ohne weiteres unter dem Gesichtspunkt der Entscheidungsverantwortung sowie der Verantwortlichkeit für die Entscheidungsfolgen thematisieren. Die vorgeschlagenen Differenzierungen gelten auch für kontrollierende Entscheidungsprozesse 174 . Sie bieten damit eine mögliche Grundlage für eine einheitliche, für die wirklichkeitsgestaltende Tätigkeit von Legislative, Exekutive und Judikative brauchbare allgemeine Entscheidungstheorie. I m Entscheidungsprozeß stellen sich Kompetenzen als relative W i r k befugnisse unter dem Vorbehalt der Entscheidungslegitimation dar. Diese hängt i n Zweifelsfällen von der strukturellen Leistungsfähigkeit der Entscheidungsträger zu sachgerechter Bewältigung des Entscheidungsgegenstandes ab, die mitbestimmt w i r d durch deren Organisationsstruktur, der personellen und instrumentellen Ausstattung, des zu befolgenden Entscheidungsverfahrens und durch die strukturellen Besonderheiten der Entscheidungswirkungen 176 . Darüber hinaus unterliegt 174 So unterscheidet auch G. Brunner (Kontrolle, S. 75) hinsichtlich der Kontrolle nach Kontrollorgan, Kontrollgegenstand, Kontrollmaßstab, K o n trollverfahren, Kontrollergebnis u n d Kontrollfolgen. Der Kontrollbegriff Brunners vernachlässigt weitgehend die wirklichkeitsgestaltenden Effekte der Kontrolle, die auch dann eintreten, w e n n sie sich i m Rahmen der K o n trollbefugnis hält, also nicht i n die G r u n d - oder Durchführungsentscheidung übergeht. Es ist daher durchaus angebracht, die Frage nach Wirkbefugnissen i m Rahmen von K o n t r o l l e n auf der Grundlage des allgemeineren Entscheidungsansatzes zunächst überhaupt einmal aufzuwerfen, s. etwa den K o n t r o l l begriff bei Gehrig, Parlament, S. 4 f.

2. Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

die Entscheidungslegitimation dem Grundsatz der Verantwortungsklarheit sowie dem demokratischen Gebot sanktionierbarer Verantwortlichkeit für die Entscheidungsfolgen: Keine Entscheidungslegitimation ohne sanktionierbare Verantwortung! D. Ergebnisse der Untersuchung Der beachtliche Beitrag neuerer theoretischer Aussagen über Umfang und Grenzen legitimer Entscheidungsbefugnisse besteht i n der zunehmenden Öffnung gegenüber den wirklichkeitsgeprägten Sach- und Ordnungsproblemen, der stärkeren Berücksichtigung der strukturellen Leistungsfähigkeit der Entscheidungsorgane sowie ihrer Stellung i n unterschiedlichen Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionszusammenhängen. Dem entspricht eine wachsende Skepsis gegenüber der bisherigen Vorrangstellung methodengerechter juristischer Hermeneutik bei der Konkretisierung von Normen und deren Tauglichkeit, die kompetenziell-verfassungsnormative Einbindung jeder Ausübung von Staatsgewalt i n den demokratischen Zusammenhang von Legitimation, Verantwortung und Kontrolle zu gewährleisten. Sowohl i n der Diskussion um das „Richterrecht" als auch u m die Problematik „funktionsgerechter" Verfassungskonkretisierung gewinnt die Auffassung an Boden, daß hier nicht so sehr die Methode, sondern das verfassungsgesetzliche Kompetenzgefüge i n Frage steht. M i t der dogmatischen Entdeckung der Verantwortung gewinnen auch die vielfältigen Folgen von Entscheidungen kräftigere Konturen. Normen erweisen sich als auf das soziale Leben h i n angelegte W i r k anordnungen, deren „Antrittsintention" (Forsthoff) auf vielgestaltige und höchst unterschiedliche reale Gegebenheiten auftrifft, für die sie häufig eine einzig richtige Regelung weder treffen können noch treffen sollen. Normkonkretisierung stellt daher — wie jede Regelung menschlicher Verhältnisse — nur allzuoft vor alternative Entscheidungsmöglichkeiten, wobei die Wahl mehr oder weniger gerecht, plausibel oder überzeugend ausfallen kann. Die Verlagerung des Akzents von der Sinnerkenntnis h i n zu den Auswirkungen und Folgen auch für das kompetenzielle Verfassungsgefüge entspricht weitaus eher dem Grundanliegen aller Gewaltenteilungslehren: wegen der Auswirkungen, die die staatliche Machtausübung nach sich ziehen kann, und zum Schutz individueller und politischer Freiheit, diese Macht aufzugliedern, auf verschiedene Sub175

M a n denke n u r an die generellen W i r k u n g e n (förmlicher) Gesetze (Vorrang), an die materielle Rechtskraft richterlicher Entscheidungen oder an die i n § 31 B V e r f G G angeordneten W i r k u n g e n verfassungsgerichtlicher E n t scheidungen.

D. Ergebnisse

189

jekte zu verteilen sowie sanktionierbarer

V e r a n t w o r t u n g u n d effek-

tiver Kontrolle zu unterwerfen. I m M i t t e l p u n k t d e r L e h r e M o n t e s q u i e u s s t e h t nichts anderes als d i e abstrakt-prognostische Analyse realer Folgen. E r entwickelt, was oft n i c h t h i n r e i c h e n d g e w ü r d i g t w i r d , sein gesamtes S y s t e m u n t e r s t ä n d i ger B e r ü c k s i c h t i g u n g u n d W e r t u n g h y p o t h e t i s c h e r F o l g e n , die diese oder j e n e G e w a l t e n v e r e i n i g u n g oder -Verbindung n a c h sich z i e h e n würde. Das v i e l z i t i e r t e W o r t v o n d e r Rechtsprechung als „ b o u c h e de l a l o i " 1 , das sich L a b a n d noch sinngemäß z u eigen m a c h t e 2 , g e w i n n t e i n e n v ö l l i g a n d e r e n S t e l l e n w e r t , w e n n m a n die S o r g f a l t u n d U m s i c h t berücksicht i g t , m i t d e r M o n t e s q u i e u seine V o r k e h r u n g e n t r i f f t , u m d i e „puissance de j u g e r , si t e r r i b l e p a r m i les h o m m e s " 3 , z u n e u t r a l i s i e r e n u n d z u v e r h i n d e r n , q u e „ l e j u g e p o u r r a i t a v o i r l a force d ' u n o p p r e s s e u r " 4 . Das r i c h t e r l i c h e U r t e i l als „ t e x t e précis de l a l o i " 5 ist n i c h t A u s g a n g s p u n k t , s o n d e r n d i e Frucht a l l e r V o r k e h r u n g e n : N u r d u r c h d i e strengste G e setzesbindung w e r d e n d i e R i c h t e r z u j e n e n „ ê t r e s i n a n i m é s " 6 , v o n d e n e n 1 L i v r e X I , Chapitre V I (S. 171): „Mais les juges de la nation ne sont, . . . que la bouche q u i prononce les paroles de la loi." 2 Darauf macht N. Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 90 f., aufmerksam. 3 S. 165: Nachdem Montesquieu darauf hingewiesen hat, die „puissance de juger" dürfe keinem „sénat permanent" anvertraut werden, sie müsse v i e l mehr durch „personnes tirées du corps du peuple, dans certains temps de l'année, de la manière prescrite par la loi, pour former u n t r i b u n a l q u i ne dure qu'autant que la nécessité le requiert" ausgeübt werden, fährt er fort: „De cette façon, la puissance de juger, si terrible p a r m i les hommes, n'étant attachée n i à u n certain état, n i à une certaine profession, devient, pour ainsi dire, invisible et nulle. On n'a point continuellement des juges devant les yeux; et l'on craint la magistrature, et non pas les magistrats." Z u fürchten bleibt also immer noch das A m t , m a n braucht sich n u r nicht mehr vor den Amtsinhabern zu fürchten. N u r so k a n n auch die Stelle (S. 168) zutreffend verstanden werden, w o es heißt: „Des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque façon nulle." Diese Stelle w i r d besonders oft mißverstanden, so etwa, w e n n Menger (Moderner Staat, S. 22) es „geradezu als Beweis f ü r den politischen Charakter" der Gewaltenteilungslehre Montesquieus ansieht, „daß bei der Verteilung der Staatsfunktionen auf die Gewalten die dritte, richterliche Gewalt wieder verschwindet . . . w e i l das politische Gewicht der „noblesse de robe" gegenüber demjenigen der anderen, am Staatsgeschehen beteiligten K r ä f t e bis zur Bedeutungslosigkeit zur ü c k t r i t t " . s. auch die K r i t i k Achterbergs, Probleme der Funktionenlehre, S. 90 i n A n m . 376. 4 Montesquieu, S. 164. 6 S. 166. 6 S. 171. Die ständige Reflexion auf die Folgen zeigt sich unter mehreren Aspekten. S. 164 heißt es: „ I I n'y a point encore de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire: car le juge serait législateur. Si elle était jointe à la puissance exécutrice, le juge pourrait avoir la force d'un oppresseur." Seite 166 w i r d auf die Gefahren hingewiesen, w e n n der Richter i n

190

2. T e i l : Grundlegung zu einem neuen Funktionen Verständnis

die an anderer Stelle befürchteten Schrecken nicht mehr ausgehen können. Die Forderung nach adäquater Verantwortung und Verantwortlichkeit jedes Funktionsträgers für die Folgen seiner Entscheidungen sowie die Ansicht, daß die verfassungsrechtlichen Kompetenzen Vorrang vor den Auslegungsmethoden genießen, w i r d am nachdrücklichsten i n der Diskussion u m die Ermessenskontrolle vertreten. Den wissenschaftlichen Aussagen liegt dabei unverkennbar das Anliegen zugrunde, der „Exekutive" i m Interesse der Verantwortungsklarheit einen „autonomen (kontrollfreien) Gestaltungsraum" zu sichern. Die Dogmatik bedient sich sogar eines besonderen begrifflichen Instrumentariums, dessen Werkzeuge unbestimmte Gesetzes(Rechts)begriffe, Eigenständigkeit, Eigenverantwortung, Sachverstand und metajuristischer Gesetzeszweck bilden. Dies ist allerdings ein durchaus erstaunlicher Vorgang: Unbestimmte Gesetzesbegriffe finden sich nicht nur i m Verwaltungsrecht, sondern auf allen Rechtsgebieten 7 . Begriffliche Weite und Offenheit erreichen i h r normatives Non-plus-ultra i m Verfassungsgesetz, dessen politischer Charakter zudem nicht bezweifelt wird. Das legt die kritische Frage nahe, warum bisher „unbestimmte Verfassungsbegriffe", „Beurteilungsspielräume", legislative „Eigenständigkeit", „metajuristische Verantwortung" für die Erfüllung des „politischen Amtsauftrages der Legislative" angesichts der doch kaum steigerungsfähigen politischen Zwecksetzungen des Verfassungsgesetzes nicht auch m i t demselben Nachdruck zu einer verfassungsrechtlichen Dogmatik der kompetenziellen legislativen Eigenverantwortung verarbeitet wurden. Neben der hier dominierenden Hermeneutik scheint die Dogmatik sich eher i n umgekehrter Richtung zu entwickeln: durch Entwicklung immer neuer (kompetenzbeschränkender) Einrichtungsgarantien, Bindungen der Legislative an den Gleichheitssatz, das Verhältnismäßigkeitsprinzip, das Gebot der Güterabwägung, durch „Verfassung als Konzent r a t " 8 bis h i n zur der These legislativer Selbstbindung. Diese Entwicklung verdient vor allem deshalb kritische Aufmerksamkeit, weil ihre Effektivierung durch verfassungsgerichtliche Kontrollen die Fundamente der demokratischen Ordnung und demokratischer seinen Urteilen seine eigene Auffassung zur Geltung bringen dürfte: „ . . . on v i v r a i t dans la société sans savoir précisément les engagements que Ton y contracte". Dann fordert M., jeder dürfe n u r durch Seinesgleichen gerichtet werden, „pour q u ' i l ne puisse pas se mettre dans l'esprit q u ' i l soit tombé entre les mains de gens portés à l u i faire violence". 7 Nicht n u r i m Verwaltungsrecht fehlt es an der von Bachof vermißten conditio als Voraussetzung eines Konditionalprogramms, so daß „ m a n sich fragen muß, ob der Richter daran überhaupt gebunden sein k a n n . . . " ( W D S t R L 34, S. 105 — Diskussionsbeitrag). 8 P. Lerche, Stiller Verfassungswandel, Maunz-Festschrift, S. 285 ff.

D. Ergebnisse

191

Entscheidungsprozesse tangiert. Angesichts dessen erscheinen die dogmatischen Bemühungen u m die Sicherung des exekutiven Gestaltungsund Verantwortungsbereichs als zumindest disproportional — vor allem, wenn man mitberücksichtigt, daß die Exekutive der Legislative i n vielerlei Hinsicht unterlegen ist, daß sie sowohl parlamentarischer als auch gerichtlicher Kontrolle unterliegt und damit die am stärksten und wirksamsten kontrollierbare Staatsfunktion darstellt, während niemand sichtbar ist, der den Organen der Rechtsprechung Weisungen erteilen 9 oder ihre Entscheidungstätigkeit wirksam sanktionieren könnte. Je stärker u m der Sache willen die politischen oder rechtlichen demokratischen Kontrollen und Sanktionsmöglichkeiten eingeschränkt sind, u m so mehr bedarf es der wissenschaftlichen Kontrolle durch eine ausschließlich am Grundgesetz ausgerichtete Staats- und Verfassungsrechtslehre, deren verfassungsgesetzlich geforderte Aufgabe (Forsthoff) es ist, die dazu unerläßliche grundgesetzliche Funktionenlehre zu erarbeiten. Das Ergebnis der bisherigen, aus entscheidungstheoretischer Sicht am Gegenstand der Aussagen zur Entscheidungslegitimation entwickelten, eigenen Überlegungen läßt sich folgendermaßen zusammenfassen: Entscheidungsbefugnisse sind prinzipiell Befugnisse zu verbindlicher W i r k lichkeitsgestaltung. Wesentlich für die Abgrenzung und Zuordnung legislativer, exekutiver und judikativer Entscheidungsprozesse und -befugnisse ist also nicht die Frage, wie eine Entscheidung als normgebundener formeller Abschluß der Entscheidungsfindung zustandekommt; juristisch und sozial ausschlaggebend sind vielmehr die realen 10 Auswirkungen jedes Entscheidungsprozesses 11. Entgegen der bisher weitverbreiteten Fragestellung, ob und welche sprachlich vermittelten Signale es demjenigen, der eine Norm zu konkretisieren hat, ermög9 Roellecke, V V D S t R L 34 (1976), S. 7 ff. (30 ff., s. bes. S. 29). s. auch die abweichende Meinung der Richterin Rupp v. Brünneck zum Beschluß des B V e r f G v o m 11. M a i 1976 (— 1 B v R 671/70 —), A r c h i v f ü r Presserecht 3 (1976), S. 115 ff. (117 ff.), w o darauf hingewiesen w i r d , der „ T r e n d zur r e s t r i k t i v e n Auslegung der Prüfungsbefugnisse (sc. i n Schrifttum u n d Rspr. des BVerfG) i m Verhältnis zu den Fachgerichten" harmoniere „nicht recht . . . m i t der Tendenz zur Ausweitung der verfassungsgerichtlichen Prüfung gegenüber dem Gesetzgeber", m. H i n w . auf die Sondervoten i n BVerfGE 35, 148 (149 ff., bes. 153 f., 155 f., 165 f.) — Hochschulurteil — u n d BVerfGE 39, 68 (69 ff., bes. 72 f., 78, 84 ff., 91) — Fristenlösungsurteil. 10 Unter den realen A u s w i r k u n g e n sind auch die W i r k u n g e n auf den Rechtsbestand u n d das Rechtssystem zu verstehen. 11 Dies w i r d auch v o m S t G H Bremen (NJW 1974, 2228 ff.) erkannt, w e n n er ausführt: „Während eine noch so ungewöhnliche organisatorische Stellung u n d Zusammensetzung . . . verfassungsrechtlich ohne Beanstandung bleiben kann, w e n n keine nennenswerten Kompetenzen übertragen wurden, n i m m t die Verfassungsrelevanz von Stellung u n d Organisation m i t der Gewichtigkeit der übertragenen Aufgaben zu." Zutreffend auch Eisenblätter, w e n n er ausführt, „daß die W i r k u n g e n u n d nicht die richterliche Tätigkeit an sich die

1 9 2 2 . T e i l : Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

liehen, (hermeneutisch) deren objektiven Sinn zu finden, liegt der entscheidende Gesichtspunkt darin, die potentiell-realen Wirkungen und Folgen der jeweiligen Konkretisierungshypothese m i t der legislativ intendierten zu vergleichen. Diese Forderung ergibt sich daraus, daß die Legislative für ihren gesamten Entscheidungsprozeß, vor allem aber für die intendierte Umsetzung i n die Wirklichkeit, sanktionierbarer Verantwortung vor dem Volk unterliegt. Auch die beste gesetzgeberische Arbeit ist fruchtlos, wenn die Gesetze sich nicht i n der Wirklichkeit durchsetzen, wenn die zur legislativen Wirklichkeitsgestaltung beauftragten Volksrepräsentanten nicht für die intendierte Durchführung sorgen. M i t der Verantwortlichkeit der Exekutivspitze vor der Volksvertretung und der parlamentarischen Kontrolle verfügt die Legislative über alle dazu erforderlichen Instrumente. Soweit sich die i n ihr dominierenden politischen Kräfte mit diesen M i t t e l n nicht durchzusetzen vermögen, w i r d ihre Unfähigkeit als Führungsschwäche gedeutet, die über das periodische Wählervotum sanktioniert werden und zum Verlust der politischen Macht führen kann. Die Konkretisierung von Normen w i r d damit vorrangig zu einem organisatorischen und Kompetenzproblem, dessen verfassungsrechtliche Relevanz inzwischen weitgehend auch bewußt geworden zu sein scheint 12 : Normen sollen vermittelnd an die Durchführungs- und Kontrollorgane sicherstellen und gewährleisten, daß der legislative Entscheidungsprozeß zu seinen konstitutiv-finalen Wirkungen kommt 1 3 . Sie entscheidende Bedeutung f ü r die gesellschaftlichen Verhältnisse besitzen." (Uberparteilichkeit, S. 30). Dem entspricht es, w e n n etwa E.-W. Böckenförde die Folgen der verschiedenen Grundrechtstheorien untersucht u n d von da her die Forderung nach einer verfassungsgemäßen Grundrechtstheorie (und w i e man hinzufügen kann: Interpretationsmethode) erhebt (NJW 1974, S. 1529 ff., S. 1538). s. auch P. Noll, Gesetzgebungslehre, S. 126 m i t dem Zitat Paretos: „Toutes les sciences ont progressé quand les hommes, au l i e u de disputer sur les principes, ont discuté les résultats." Hoffmann-Riem, Der Staat 13 (1974), S. 364: „Rechtskonkretisierung ist . . . ein Prozeß fortlaufender Wirklichkeitskonstruktionen oder Situationsdefinitionen durch Rechtsanwendungsorgane." s. auch Mayer-Maly, D R i Z 1971, S. 325, 327, 328; E. Stein, Menzel-Festschrift, S. 10. 12 s. dazu jetzt Hans Peter Schneider, D Ö V 1975, S. 443 ff.: Der Akzent des praktischen Erkenntnisinteresses liege auf dem verfassungsrechtlichen Funktionengefüge. Die „verfassungsrechtliche Behandlung des Rechtsbindungsproblems" habe sich inzwischen „als herrschender Ansatz" durchgesetzt (S. 446 r. Sp. m. w . Nachw.). Noch i n seiner Schrift, Richterrecht, Gesetzesrecht u n d Verfassungsrecht (1969), stellte derselbe A u t o r (S. 9) fest: Jedenfalls „ist die verfassungsrechtliche Problematik der richterlichen Rechtsfortb i l d u n g bisher i n erstaunlichem Maße verkannt oder vernachlässigt w o r den". s. nunmehr vor allem Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung (1975), S. 47 ff. m. w. Nachw.; zusammenfassend u n d k r i t . zum Diskussionsstand: Peter Badura, Grenzen u n d Möglichkeiten des Richterrechts, S. 40 - 57. 13 N u r dann ist gesichert, daß das parlamentarische Gesetz das „charak-

D. Ergebnisse

193

sollen — w o r i n sonst sollte i h r normativer Sinn liegen 14 ? — die Verwirklichung verfassungsrechtlicher Befugnisse und deren Respektierung organisieren, Stabilisierungen oder Veränderungen der sozialen Realität i m Rahmen eines verfassungsrechtlichen Kompetenz- und Verantwortungsgefüges durch die Rückbindung aller von den Staatsorganen ausgehenden sozialen Auswirkungen an den „ o w n consent" 15 der repräsentierten Betroffenen garantieren und damit zugleich legitimieren 1 6 . T r i f f t es zu, daß die Entscheidungsprozesse aller drei Funktionsträger auf sozialgestaltende Verwirklichung h i n tendieren, sind Entscheidungsbefugnisse immer (auch) Befugnisse zu rechtsverbindlicher W i r k lichkeitsgestaltung, so treffen i m Prozeß der Realisierung jeweils relative und begrenzte Kompetenzen aufeinander, denen unterschiedlich strukturierte Verantwortung, Verantwortlichkeit und Legitimation zugrundeliegt. Kompetenz, Legitimation und Verantwortlichkeit jedes Funktionsträgers sind i n einem dreidimensionalen Bezugsfeld angesiedelt und können daher nur sachgerecht und verfassungsgemäß erfaßt werden, wenn das dreipolige Bezugssystem bereits i m Ansatz Berücksichtigung findet. Dies gilt nicht alleine für die Neubegründung der Funktionenlehre; einer auf dem demokratischen Prinzip des Grundgesetzes aufbauenden Funktionenordnung kann, wie von politologischer Seite zu Recht gefordert w i r d 1 7 , auch eine Auslegungslehre nur gerecht werden, wenn sie funktional-multipolar angelegt ist. Damit ist das Interpretationsproblem seines exklusiven hermeneutischen Zaubers entkleidet, die Methodenlehre von ihrem „hermeneutischen Kopf auf die verfassungsrechtlichen Füße" (Ossenbühl), auf den harten Boden verfassungsgesetzlicher Realitäten gestellt.

teristische Vehikel der Sozialgestaltung durch Recht" (so Badura, Grenzen u n d Möglichkeiten, S. 43) bleibt, s. auch ders., AöR 91 (1966), S. 136. 14 Insoweit zutr. H. ff. Klein, D R i Z 1972, S. 333 ff. (S. 334): „ . . . als ob es nicht der Sinn eines jeden Rechtssatzes wäre, eine politische Entscheidung (naturgemäß i n der Absicht, dieselbe auch durchzusetzen) zu treffen . . . " . M i t der von ff. ff. Klein zugrundegelegten rein hermeneutischen Sicht w i r d man dieser Feststellung dann allerdings k a u m gerecht. 15 s. dazu die w e i t h i n überzeugenden Darlegungen ff. J. Weigels, Beurteilungsspielraum oder Delegationsbegriff (1971), die F. Ossenbühl als „beachtliche Gegenposition" zur h. M., die der Widerlegung bedürfe, bezeichnet (DVB1. 1974, S. 309 ff., S. 310 1. Sp. oben). 16 Zutr. ff. Soell, Ermessen, S. 12: Die B i n d u n g an das Gesetz habe v e r fassungsrechtlich n u r einen Sinn, w e n n die „ A n t r i t t s i n t e n t i o n u n d I n t e r essenbewertung" des Gesetzgebers respektiert werde, s. auch S. 16 m. w . H i n weisen zur verfassungsrechtlichen Begründung. 17 F. Scharpf, Die politischen Kosten des Rechtsstaats (1970), S. 50 i n A n m . 122. 13 Zimmer

1 9 4 2 . Teil: Grundlegung zu einem neuen F u n k t i o n e n e r s t ä n d n i s

Jede Lehre, die den Bereich verfassungslegitimer Wirkbefugnisse isoliert für einen der Funktionsträger aus seinem Wesen, seiner Natur oder „materiellen Funktion" oder i m Verhältnis zu nur je einem der anderen 18 zu bestimmen versucht, muß schon i m Ansatz an den Gegebenheiten arbeitsteilig organisierter Kompetenzen und Verantwortlichkeiten vorbeigehen. Aus der hier vertretenen Perspektive erweist sich daher die i n der Diskussion zum „Richterrecht" erkennbare isolierte Betrachtung der Stellung des Richters i m Verfassungsgefüge oder der richterlichen Gesetzeskonkretisierung als ebenso verfehlt wie die Beschränkung der m i t der Ermessensproblematik aufgeworfenen kompetenziellen Fragen auf das (zweiseitige) Verhältnis von Exekutive und (verwaltungsgerichtlicher) Judikative. Die monarchisch-konstitutionelle Staatsrechtslehre war sich der „Multipolarität" (Scharpf) des kompetenziellen Bezugsfeldes vollauf bewußt. Ihre Begriffsbildungen waren, angefangen von der Definition des Rechts als Schrankenziehung zwischen Rechtssubjekten und des Staates als impermeabler juristischer Person über den (dualistischen) Gesetzesbegriff bis zur Aufspaltung des Status der „Gewaltunterworfenen" auf die verfassungsgesetzlich-„konstitutionell" zementierte faktische Macht — und zugleich dreigliedrige Funktionenlage ausgerichtet. Angesichts zweier Mächte, aber einer dreigegliederten Staatsorganisation konnte das kompetenzielle Problem kaum anders gelöst werden als dadurch, daß man die Richter zu jenen „êtres inanimés" degradierte, die Montesquieu vorschwebten: Auch hier war die „Methode der Rechtsfindung" das Ergebnis höchst realer kompetenzieller Folgenbeurteilung. Die zeitgenössische Staats- und Verfassungsrechtslehre steht vor der Schwierigkeit, durch dogmatisierte materielle Begriffe hindurch den umfassenden Zusammenhang auf demokratischer Verfassungsgrundlage wieder aufzugreifen. Was sie dringender denn je zu benötigen scheint, ist eine einheitliche Lehre von den normgebundenen Gestaltungsbefugnissen auf der Grundlage einer nach Kompetenz, Legitimation und Verantwortung gegliederten Staatsfunktionenlehre. Diese müßte zugleich das Prozeßhafte und Dynamische aller normverwirklichenden Entscheidungen, ihren konstitutiv-finalen Bezug zur normativen und sozialen Wirklich18 D a r i n liegt die eigentliche Problematik der ,und'-Themen: Gesetz u n d Verwaltung, Gesetzgeber u n d V e r w a l t u n g etc.; s. dazu k r i t . W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 32 A n m . 56 u n d S. 106, der (wegen der weitergehenden Kompetenzen) sich gegen die Verengung auf einen T e i l der Funktionen w e n det. Darüber hinaus bedarf es jedoch — was W. Schmidt nicht berücksichtigt — der ansatzweisen Einbeziehung aller drei Funktionsträger!

D. Ergebnisse k e i t erfassen, g l e i c h z e i t i g aber auch die f u n k t i o n s s p e z i f i s c h e n

195 Unter-

schiede i n F o r m e i n e r ( l e g i s l a t i v e n ) Gesetzgebungslehre 1 9 , e i n e r j u r i s t i schen V e r w a l t u n g s l e h r e u n d e i n e r L e h r e v o n d e n j u d i k a t i v e n E n t s c h e i d u n g e n berücksichtigen. D a f ü r erscheint d e r a l l g e m e i n e entscheidungstheoretische A n s a t z g e g e n ü b e r a n d e r e n b i s h e r i g e n V e r s u c h e n als besser geeignet. E r e r m ö g l i c h t j e d e n f a l l s , z w e i w e s e n t l i c h e E i n s i c h t e n i n d e r gegenw ä r t i g e n Verfassungs- u n d Verwaltungsrechtslehre k o n s t r u k t i v zur G e l t u n g z u b r i n g e n 2 0 : daß d i e A u f g a b e aller n o r m g e b u n d e n e n W i r k e n t scheidungen i n erster L i n i e n i c h t i n d e r I n t e r p r e t a t i o n , s o n d e r n i m m e r auch i n d e r D e f i n i t i o n v o n B e f u g n i s s e n z u r W i r k l i c h k e i t s g e s t a l t u n g i n e i n e m m e h r d i m e n s i o n a l e n B e z u g s f e l d besteht, daß d a r ü b e r h i n a u s i n n e r h a l b des d e m o k r a t i s c h k o n s t i t u i e r t e n Bezugssystems V e r a n t w o r t u n g i m m e r organisierte u n d strukturierte, arbeitsteilig wahrzunehmende V e r a n t w o r t l i c h k e i t begründet — s t r u k t u r i e r t nach faktischem K ö n n e n , r e c h t l i c h e m D ü r f e n , n a c h d e r A u f g a b e als d e m E n t s c h e i d u n g s g e g e n stand, n a c h dem, d e r V e r a n t w o r t u n g t r ä g t , d e m er v e r a n t w o r t l i c h i s t u n d v o n d e m er z u r V e r a n t w o r t u n g gezogen w e r d e n k a n n 2 1 .

19 s. dazu jetzt Peter Noll, Gesetzgebungslehre (1973), m. H i n w . auf bisherige L i t . zu diesem vernachlässigten Wissenschaftszweig (S. 14 i n A n m . 8). Auch Ralf Dreier hält es für notwendig, die w e i t h i n abgebrochene V e r b i n dung der Rechtsfindungstheorie zur Gesetzgebungstheorie wieder herzustellen (Problematik, S. 33). 20 s. W. Leisner, Die quantitative Gewaltenteilung. F ü r ein neues V e r ständnis der Trennung der Gewalten, D Ö V 1969, S. 405 ff. (411): „Eine neue „Entscheidungslehre" i m Staatsrecht t u t not. U n d ein Abgehen von der Sicht des (Verwaltungs-)Richters, der i m m e r den A k t n u r i n der Endform sieht, i n der er A u ß e n w i r k u n g zeitigt, u n d i h n vereinfachend einem Organ zuschreibt, w o er doch ein Ergebnis vielfacher Gewaltenverschränkung ist." D a m i t deutet Leisner bereits an, was auch das Anliegen dieser Untersuchung darstellt, nämlich die weiterbestehenden Verantwortungen u n d V e r antwortlichkeiten etwa der Legislative u n d der Exekutive f ü r die V e r w i r k lichung mitzuberücksichtigen. 21 Auch hier hat W. Leisner Wegweiser i n Richtung auf eine neue „ E n t scheidungslehre" gesetzt, die bisher noch nicht hinreichend beachtet wurden. E r f ü h r t (S. 411 1. Sp.) aus: „ W e r schon das Gewicht nicht kennt, sollte nicht das Gleichgewicht definieren. Nicht als ob nicht doch langsam eine klarere Erfassung des Gewaltengleichgewichts möglich wäre. Sie w i r d auch politologische Kategorien einsetzen, alle Kompetenzen auf ihre Entscheidungsmöglichkeiten untersuchen müssen. Bei jedem einzelnen Staatsakt — v o m Gesetz bis zum Verwaltungsakt — müssen jedoch mehr als bisher die Phasen des „Verfahrens" unterschieden, i h r Zusammenhang bestimmt u n d i h r (politisches) Gewicht zueinander u n d i m Verhältnis zur Enddezision (!) geklärt werden. So wäre eine Lehre von der Bedeutung der Gesetzesinitiative, der Materialinformation, der „Redaktionsgewalt" (der Ausschüsse) u n d der Beschlußgewalt i n i h r e m Verhältnis zueinander u n d für das Zustandekommen der Gesetze zu entwickeln, die allerdings von einem mehr oder minder f i k t i v e n Regel verfahren ausgehen müßte" (Hervorhebung v o n mir).

12*

Dritter

Teil

Das Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkbefugnisse und Verantwortlichkeiten A . Normative Funktionen auf der Grundlage des Verfassungsgesetzes Neben zahlreichen anderen entscheidungsbedürftigen Grundsatzfrag e n s t e l l t sich f ü r j e d e K o n s t i t u a n t e d i e schicksalsbestimmende A u f gabe, d i e o r g a n i s a t o r i s c h e n G r u n d s t r u k t u r e n f ü r d i e B i l d u n g u n d A u s ü b u n g legitimer politischer Macht1 i n einem konkreten Gemeinwesen n i e d e r z u l e g e n u n d f ü r die Z u k u n f t n o r m a t i v z u befestigen. V o r dieser A u f g a b e s t a n d auch d e r P a r l a m e n t a r i s c h e R a t , als er d a m i t b e a u f t r a g t w u r d e , f ü r das deutsche V o l k eine neue p o l i t i s c h e O r d n u n g z u e n t werfen. P o l i t i s c h e M a c h t b e d a r f , m a g sie sich auch aus d e r a l l e i n i g e n Staatsg e w a l t des V o l k e s h e r l e i t e n , nach a l l e n geschichtlichen E r f a h r u n g e n m i t diesem v i e l s c h i c h t i g e n P h ä n o m e n 2 d e r O r g a n i s a t i o n , d e r B e g r e n z u n g u n d K o n t r o l l e . M a c h t ist i m m e r (einseitig) ü b e r l e g e n e P o t e n z z u r E i n w i r k u n g a u f das L e b e n u n d Schicksal v o n Menschen. Es w a r e n i h r e 1 Eine eingehende Auseinandersetzung m i t dem Begriff ist hier nicht möglich. Es darf lediglich darauf hingewiesen werden, daß das Machtproblem, i m Unterschied zu den meisten modernen sozialwissenschaftlichen Entscheidungstheorien, hier keineswegs vernachlässigt oder gar ausgeblendet w i r d , s. W. Brohm, V V D S t R L 30 (1972), S. 245 ff. (286 m. Nachw.). Z u r p o l i t i k w i s senschaftlichen Auseinandersetzung m i t dem Macht- u n d Herrschaftsproblem i n demokratischen Gesellschaftsordnungen s. (trotz teilweiser Sichtverengungen) die strukturierenden Darlegungen von Claus Offe, Politische Herrschaft u n d Klassenstrukturen, i n : Kress/ Senghaas, Politikwissenschaft — Eine E i n führung i n ihre Probleme (1972), S. 135 ff. Ob Macht verstanden w i r d als „Chance, innerhalb einer sozialen Beziehung den eigenen W i l l e n auch gegen Widerstreben durchzusetzen, gleichviel, worauf diese Chance beruht" (Max Weber) oder i. S. „legitimierter Herrschaft": Macht ist u n d bleibt auch für den Juristen eine zentrale Kategorie. Gerade nach den Erfahrungen der deutschen Geschichte besteht k e i n Anlaß, das Problem i n der Frage nach „Systemrationalität", bloßer Systemsteuerung oder „Reduktion von K o m p l e x i t ä t " aufgehen zu lassen. S. grds. Kurt Sontheimer, Z u m Begriff der Macht als Grundkategorie der politischen Wissenschaft, i n : D. Oberndörfer (Hrsg.), Wissenschaftliche Politik. Eine Einführung i n Grundfragen ihrer T r a d i t i o n u n d Theorie (1962). Z u r Demokratie nicht als Herrschaftsform, sondern als „Technik der Systemsteuerung" s. N. Luhmann, Funktionen der Rechtsprechung, S. 49. 2 Unter diesem Aspekt i m m e r noch grundlegend u n d lesenswert: Bertrand de Jouvenel, D u Pouvoir, Histoire naturelle de sa croissance (1947).

A . I. Konstitution, Legitimation der Funktionen

197

realen Auswirkungen, die die Forderung nach Grundrechten und Grundfreiheiten begründeten und den Gedanken der Gewaltenteilung, -beschränkung und -kontrolle i n allen seinen theoretischen und praktisch-politisch realisierten Varianten herausforderten 3 . Es ist eine müßige Frage, ob durch „Gewaltenteilung" die Staatsgewalt als solche4 oder nur ihre Ausübung gegliedert und begrenzt wird, ob sie vorausgesetzt oder i n einem permanenten Prozeß immer neu konstituiert und legitimiert werden muß 5 : Politische Macht w i r d gebildet, damit sie genutzt und ausgeübt wird. Verfassungsgebung steht immer unter dem Postulat, Macht zu konstituieren, ihre Ausübung zu legitimieren und zu limitieren — sonst bedürfte es keiner Verfassung. Jedes Volk verfügt über seine ureigenen Erfahrungen, wie politische Macht sich auswirken, welche Folgen ihr Mißbrauch heraufbeschwören kann. Jedes Volk hat daher ein Recht, sich m i t diesem existenziellen Problem auf der Grundlage seiner eigenen Erfahrungen auseinanderzusetzen. A l l e i n schon aus diesem Grunde erscheint es als ahistorisch und unangemessen, einen neuen verfassungsgesetzlichen Ordnungsentw u r f an irgendeinem überkommenen „Gewaltenteilungsprinzip" zu messen. Wer die allein gebotene Frage stellt, wie das Grundgesetz das zentrale Problem der Konstitution, der Verteilung, Begrenzung und Kontrolle politischer Macht zu lösen versucht, wie also die Ordnung beschaffen ist, die es dem politischen Gemeinwesen nach bittersten Erfahrungen mit der Macht eines längst totgesagten 6 , heute wieder i n 3 s. dazu etwa aus neuerer Zeit: W. B. Gwyn, The Meaning of the Separation of Powers. A n Analysis of the Doctrine from its Origin to the A d o p tion of the United States Constitution (1965), der den ideengeschichtlichen Strang der uns so monolithisch erscheinenden „Lehre von der Gewaltenteilung" zerlegt u n d die Verbindung der einzelnen ideengeschichtlichen Elemente m i t konkreten historischen Lagen u n d die daraus hervorgehenden historisch-politischen Wirkzusammenhänge nachzeichnet. Insgesamt ist bei den angelsächsischen Autoren, die sich m i t diesem Fragenkreis befaßt haben, eine sehr v i e l ausgeprägtere politisch-pragmatische u n d undogmatische H a l tung zur Gewaltenteilung feststellbar, s. dazu Georg Brunner, Kontrolle, S. 93 i n A n m . 17 m. Nachw.; s. bes. M. J. C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers (1967), der die (unterschiedlichen) Gedankenströme i n England, Frankreich u n d A m e r i k a i n dem jeweiligen historisch-politischen U m f e l d untersucht u n d ihre Bedeutung f ü r die Entwicklung des westlichen Staatsdenkens aufzeigt. 4 Diese Frage bestimmte sehr stark die frühkonstitutionelle u n d konstitutionelle Staats- u n d Staatsrechtslehre, bei der die Befürchtung bestand, die Gewaltengliederung gefährde die Staatseinheit, s. dazu etwa Schmitthenner (bei E. W. Böckenförde, Gesetz, S. 111), v. A r e t i n (ibidem, S. 113 ff.), H. A. Zachariä (ibidem, S. 125). Z u m Ursprung dieser Schwierigkeiten s. vor allem H. Quaritsch, Staat u n d Souveränität I (1970), S. 481 ff. (487 - 505). 5 So vor allem die Auffassung K . Hesses, Grundzüge, § 13, S. 194 ff. (insbes. S. 196 f.). 6 s. dazu H. Quaritsch, S. 11 ff.

198

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

seiner „Eigenständigkeit" angezweifelten 7 Staates geben wollte, muß sich um seine Aussagen bemühen. Dies erfordert vor allem eine unvoreingenommene Haltung, die zwar Traditionen einbezieht, sich aber der Versuchung widersetzt, ein dogmatisiertes Problemverständnis und Begriffsdenken an einen normativen Ordnungsentwurf heranzutragen, der neue und tragfähigere Grundlagen für die Zukunft schaffen wollte. N u r so kann es auch gelingen, Kontrolldefizite als Einfallstore potentiellen Machtmißbrauchs zu erkennen und zu beseitigen 8 . I . Der normative und konstitutive Gehalt des Artikels 20 Abs. 2 S. 2 G G

Obwohl das Grundgesetz seine Stellung i n einer langen Verfassungstradition keineswegs verleugnet 1 , bezieht es sich an keiner Stelle explizit auf „das Gewaltenteilungsprinzip" 2 . I n A r t . 20 Abs. 2 GG als dessen angeblicher sedes materiae heißt es: „ A l l e Staatsgewalt geht v o m Volke aus. Sie w i r d v o m Volke i n Wahlen u n d Abstimmungen u n d durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt u n d der Rechtsprechung ausgeübt."

Damit ist zunächst einmal klargestellt, daß das Grundgesetz, i m Unterschied zur konstitutionell-monarchischen Verfassung, keine vom V o l k unabgeleiteten verfassungsgesetzlich festgeschriebenen, legitimierten und dauerhaft gesicherten politischen Besitzstände oder Machtbefugnisse kennt: Wer sich i n der demokratischen Grundordnung auf Machtbefugnisse beruft, irgendwelche Gestaltungsbefugnisse „von Staats wegen" reklamieren w i l l , muß sie restlos vom Volk her legitimieren 3 . Nach A r t . 20 Abs. 2 GG ist politische Macht immer nur anvertraute Befugnis zur Gestaltung öffentlicher Angelegenheiten 4 . Damit ist weiterhin klargestellt, daß Macht niemals Selbstzweck, sondern i m mer nur M i t t e l zum Zweck ist 5 . Darüber hinaus w i r d deutlich, daß alle 7 s. Ernst Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft (1971), passim; zur fehlenden „eigenständigen Macht" s. etwa n u r S. 168. 8 s. dazu die berechtigte K r i t i k von Jürgen Schwarze am Zwischenbericht der Enquete-Kommission des 6. Deutschen Bundestages für Fragen der Verfassungsreform, DVB1. 1974, S. 893 ff. (S. 895 f. unter I I I ) . 1 M a n denke n u r an die „Musterkarte v o l l ausgebauter Verfassungsgerichtsbarkeit" i n der Paulskirchenverfassung von 1849. s. Dian Schefold, V e r fassungsgerichtsbarkeit u. Oberste Gerichtsbarkeit (1974), S. 67. 2 Der hier vertretene Standpunkt stimmt insoweit v o l l m i t der von K . Hesse (Grundzüge, § 13, S. 194 ff.) gegen die h. M . vorgebrachten K r i t i k überein. 3 s. dazu die überzeugenden Ausführungen von Hans-Jürgen Weigel, Beurteilungsspielraum oder Delegationsbegriff? (1971), insbes. S. 44 ff. m i t zutr. K r i t i k am Begriff der Staatsgewalt (S. 44 A n m . 2); s. auch E. W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl (1974), S. 73 ff. m. w . Nachw. 4 s. Georg Brunner, Kontrolle, S. 63 ff., 69 ff. 5 So zutr. G. Brunner, S. 65: „Die Macht ist n u r M i t t e l zum Zweck, u n d

A . I. Konstitution, Legitimation der Funktionen

199

staatliche T ä t i g k e i t u n d B e f u g n i s i h r e R e l e v a n z erst d a d u r c h g e w i n n t , daß sie sich a u f i n d i v i d u e l l e u n d soziale L e b e n s v e r h ä l t n i s s e a u s w i r k t . N i c h t gegen M a c h t als a b s t r a k t e Größe, s o n d e r n gegen i h r e höchst realen

Auswirkungen

und

Folgen

wurden

Gewaltenteilung

und

G r u n d r e c h t s v e r b ü r g u n g e n angesetzt. Das p o l i t i s c h w i e r e c h t l i c h G l e i c h a r t i g e u n d G e m e i n s a m e s o w i e l e t z t l i c h R e l e v a n t e a l l e r A u s ü b u n g v o n S t a a t s g e w a l t , sei es d u r c h O r g a n e d e r Gesetzgebung, d e r v o l l z i e h e n d e n G e w a l t oder d e r Rechtsprechung, besteht d a r i n , daß sie reale A u s w i r k u n g e n u n d F o l g e n h a b e n k a n n . D i e E i n s i c h t , daß es n i c h t a u f d i e T ä t i g k e i t als solche, s o n d e r n a u f d e r e n i n d i v i d u e l l e u n d soziale Wirkungen a n k o m m t 6 , i s t v o r a l l e m f ü r eine zutreffende E i n o r d n u n g der „rechtsprechenden G e w a l t " v o n g r u n d l e g e n d e r B e d e u t u n g : A u c h rechtsprechende T ä t i g k e i t , m a g es sich d a b e i u m d i e eines Verfassungsgerichts oder d e r ü b r i g e n Rechtsprechungsorgane h a n d e l n , b e d e u t e t „ A u s ü b u n g v o n S t a a t s g e w a l t " i m S i n n e f o l genreicher E i n w i r k u n g a u f i n d i v i d u e l l e u n d soziale L e b e n s v e r h ä l t nisse. Das K e r n p r o b l e m b e i d e r B e s t i m m u n g des j u d i k a t i v e n F u n k tionsbereichs l i e g t v o r r a n g i g d a r i n sicherzustellen, daß W i r k l i c h k e i t s g e s t a l t u n g i m W e g e d e r Rechtsprechung sich i m R a h m e n d e r v e r f a s sungsgesetzlichen W i r k b e f u g n i s s e h ä l t 7 . Es i s t d a h e r n a c h M i t t e l n u n d wesensbestimmend, w e i l auch f ü r das M i t t e l qualifizierend, ist allein der Zweck." 6 K . Hesse, Grundzüge, § 14, S. 203: „Gesetzgebung, Vollziehung u n d Rechtsprechung sind n u r Mittel staatlichen Wirkens." s. auch H. J. Weigel, S. 45 ff.; s. auch ders., S. 154; G. Brunner, S. 65: „Das Wesen allen politischen Handelns besteht . . . i n der Gestaltung öffentlicher Angelegenheiten." s. vor allem H. Quaritsch, Staat u n d Souveränität, S. 483: „Die souveräne Staatsgewalt ist nicht irgendein fiktives, n u r spekulativ zu erfassendes Wesen, sondern rechtlich begriffene, real vorhandene Macht, die vornehmlich i n ihrer u n d durch ihre tatsächliche Ausübung existent und juristisch belangvoll w i r d " (s. auch ibidem i n A n m . 355) — Hervorhebung von m i r . Insoweit zutreffend auch Eisenblätter, „daß die W i r k u n g e n u n d nicht die richterliche Tätigkeit an sich die entscheidende Bedeutung f ü r die gesellschaftlichen Verhältnisse besitzen". (Überparteilichkeit, S. 30). H. Quaritsch (S. 483 i n A n m . 355) zitiert E. Kaufmann: „ D i e Substanz, das Wesen der Staatsgewalt besteht einzig u n d allein i n deren Ausübung u n d Betätigung." Dem h ä l t Quaritsch entgegen, diese Formulierung führe zu weit, da auch eine noch nicht ausgeübte Kompetenz zur Staatsgewalt gehöre. Dies t r i f f t sicher zu, relevant w i r d unter dem Aspekt möglichen Mißbrauchs jedoch n u r die A u s übung. 7 Z u r zentralen Bedeutung des Legitimationsgedankens unter diesem Aspekt s. Weigel, Beurteilungsspielraum, S. 166 ff. (insbes. S. 167 A n m . 1); s. auch ders., S. 138, 170 f.; Hans D. Jarass weist darauf hin, die Annahme, „daß sich konkrete Entscheidungen aus abstrakten Regeln ohne Wertung ableiten lassen", sei unzutreffend u n d verschleiere „den Herrschaftsaspekt der V e r w a l t u n g " (Politik u n d Bürokratie, S. 122). Dieser Hinweis g i l t auch für die Entscheidungstätigkeit der Rechtsprechung: Konkretisierung von Normen bedeutet i m m e r mehr oder weniger große Herrschaft über V e r wirklichurigsalternativen. A l t e r n a t i v e n des Handelns u n d Gestaltens können sich aus der Sinnbreite eines Normbegriffs ergeben. A l t e r n a t i v e n können

200

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

Wegen zu suchen, die die Einbindung rechtsprechender Wirkbefugnisse i n den demokratischen Legitimations- und Verantwortungszusammenhang des Grundgesetzes am effektivsten zu gewährleisten vermögen. Daß dazu methodengerechte Gesetzesauslegung und rationale Begründung ausreichen, darf angesichts der bisherigen Untersuchungsergebnisse bezweifelt werden. I n jedem Falle erweist sich das „Wie" gegenüber dem grundsätzlichen Postulat als von durchaus sekundärer Bedeutung. § 1: Konstitution

und Legitimation

der Funktionsträger

Die weit überwiegende Meinung versucht, die Aussagen der A r t i k e l 20 Abs. 2 Satz 2 und 92 (1. Halbsatz: „Die rechtsprechende Gewalt ist den Richtern anvertraut") dadurch zu erschließen, daß sie den Begriffen Gesetzgebung bzw. Rechtsprechung einen „materiellen" Gehalt abgewinnt, die Funktionen also nach bestimmten Sachinhalten der staatlichen Tätigkeit 8 einteilt, u m sie dann den „besonderen Organen" zuzuordnen 9 . Der Umfang der Wirkbefugnisse des jeweiligen Funktionsträgers hängt folglich von der jeweiligen materiellen Begriffsbestimmung ab: Die Kompetenzen richten sich nach materiell-erschlossenen Begriffen. Hiergegen ist einzuwenden, daß die Begriffe keineswegs allgemeingültigen, apriorischen Charakter haben, daß sie vielmehr i n der grundlegend andersartigen Verfassungsstruktur und verfassungspolitischen Situation i n den konstitutionellen Monarchien Deutschlands unter bewußten politischen und kompetenziellen Zielvorstellungen 1 0 herausgebildet wurden 1 1 . I n einer völlig verschiedenen Grundordnung kann es nicht ausbleiben, daß die von den Begriffen unablösbaren Vorstellungen zu den beschriebenen Unstimmigkeiten, Ungereimtheiten und W i dersprüchen, kurz: zu einer Vielzahl pathologisch erscheinender sogar bei weitgehend eindeutigem W o r t l a u t durch den Einfluß der Zeit entstehen. „ O f t widerspricht eine neue Praxis n u r der bisherigen. A b e r beide sind rechtlich v o m Normgehalt her gedeckt." So H. Steiger, Organisatorische Grundlagen des parlamentarischen Regierungssystems (1973), S. 27. Die Theorie der „einzig richtigen Entscheidung" vermag diese „ A l t e r n a t i v e n durch Zeitveränderung" nicht zu erfassen. 8 Z u r Problematik dieses Vorgehens s. E.-W. Böckenförde, Gesetz, S. 330 ff. (337, 339 ff.); Georg Brunner, Kontrolle, S. 38 f. m. Nachw. u n d eingehender Kritik. 9 So etwa, w e n n das Bundesverfassungsgericht ausführt, daß „die Organe der Legislative, Exekutive u n d Justiz sich gegenseitig kontrollieren u n d begrenzen", s. BVerfGE 9, 268 (297); 22, 106 (111); s. dazu auch K . Hesse, Grundzüge, § 13 unter I , 1 (S. 194). 10 s. dazu Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 8 ff. (S. 19) u n d die pointierte Feststellung Georg Jellineks oben, 1. Teil, B, i n A n m . 7. 11 s. dazu vor allem E.-W. Böckenförde, Gesetz, S. 256 ff. (258). s. auch ders., S. 131 u n d S. 218 ff.; Jarass, P o l i t i k u n d Bürokratie (1975), S. 20 ff.

A . I. Konstitution, Legitimation der Funktionen

201

„Durchbrechungen", „Verflechtungen" und „Überschneidungen" führen, so daß weithin die Regel nunmehr die Ausnahmen bestätigt. Es wurde bereits dargelegt, daß die Prämisse, die die überwiegende Lehre i n die erwiesene Ausweglosigkeit materieller Tätigkeitsinhalte nach (materiellen) Begriffen führt, nicht zwingend ist. Weder A r t i k e l 20 Abs. 2 Satz 2 GG noch A r t i k e l 92 GG nötigen zu einem solchen Vorgehen. Bereits Georg Jellinek hat die Mehrdeutigkeit des Begriffs der Gesetzgebung hervorgehoben, der — ebenso wie der der Rechtsprechung und der vollziehenden Funktion (der Verwaltung) — sowohl zur Bezeichnung der m i t diesen Tätigkeiten betrauten Organe, der Kompetenzen und Verfahren als auch der entsprechenden Hoheitsakte selbst diene 12 . Schon der konstitutionellen Staatsrechtslehre war durchaus bewüßt, daß sie bis i n die feinsten dogmatischen Verästelungen hinein die spezifische, verfassungspositiv angelegte Kompetenzproblematik begrifflich einfangen und abbilden mußte, u m den Sinn des normativen konstitutionellen Bündnisses zu treffen 1 3 , daß also der Begriffsbildung eine untergeordnete, dienende Aufgabe zukam. Die begriffliche Aufgabe wurde von der damaligen Staatsrechtslehre so überzeugend gelöst, daß der Lösung alsbald überzeitliche und kategorische Bedeutung beigemessen wurde 1 4 . Obwohl auch er noch unter der Weimarer Reichsverfassung diese Ansicht teilte 1 5 , ist sich Richard Thoma der hintergründigen Kompetenzproblematik aller „Gewaltenteilung", Zuständigkeitsverteilung, kurz: aller „Konstitutionen" bewußt gewesen: „So w i r d organisatorisch eine Arbeitsteilung zwischen Regierung (Bürokratie), Parlament und Gerichten geschaffen; juristisch eine Kompetenzverteilung le." Diese Zusammenhänge sind allgemein seit längerem bekannt 1 7 , so daß es als überflüssig erscheinen mag, sie hier überhaupt noch zu erwähnen. U m so erstaunlicher ist es dennoch, 12

Georg Jellinek, Gesetz u n d Verordnung, S. 230 f. F ü r die Ermessensproblematik s. H. J. Weigel, S. 80 m. Nachw. i n A n m . 2; s. auch Jesch, S. 8 ff. (20 ff.). 14 E.-W. Böckenförde, Gesetz, S. 15; Christian Rasenack, S. 15; s. auch etwa G. Jellineck, Allgemeine Staatslehre (3. Aufl., 5. Neudr. 1929), S. 595, 606 ff. (609). 16 Richard Thoma, HdbDStR I I , S. 108 ff. (124 ff.). 16 R. Thoma, S. 112; s. dazu auch G. Jellinek, A S t L , S. 608 oben, S. 613. 17 s. dazu bereits F. Neumann, Der Funktionswandel des Gesetzes (1937), S. 20 ff. Peter von Oertzen, Die soziale F u n k t i o n des staatsrechtlichen Positivismus, Diss. phil. Göttingen 1953 (Neudr. 1974) m. einem Nachwort von Dieter Sterzel; J. Habermas, S t r u k t u r w a n d e l der Öffentlichkeit (1962). E i n wesentliches Verdienst f ü r die Rückbesinnung der Staatsrechtslehre auf die zeitbedingten, konventionellen Grundlagen der Begriffsbildung kommt E.-W. Böckenförde, Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt, zu, dessen umfassende Nachzeichnung n a d i w i e vor grundlegend ist. Ebenso unentbehrlich ist die A r b e i t von Dietrich Jesch über Gesetz u n d Verwaltung, die der heutigen Staatsrechtslehre nachhaltige Impulse gegeben hat; s. etwa H. H. Rupp, 13

202

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

daß aus diesen Einsichten weder die fälligen Konsequenzen für die Neuformulierung einer grundgesetzlichen Funktionenlehre noch für die kompetenzielle Problematik normkonkretisierender Hermeneutik gezogen wurden 1 8 . Die zeitgenössische Staatsrechtslehre steht, wie die jeder anderen Verfassungsepoche, vor der grundlegenden Aufgabe, die Kompetenzen und Wirkbefugnisse der drei „Gewalten" von dem positiven Verfassungsgesetz her zu erfassen und die Wirkbereiche m i t deutlichen Markierungen zu kennzeichnen. Auch i n der Gegenwart lassen sich ohne diese Vorleistung weder zentrale Fragestellungen wie die nach der Reichweite des Gesetzes- bzw. Legislativvorbehalts, letztlich also die Frage, was „der Gesetzgeber" des Grundgesetzes regeln darf und regeln muß 1 9 , noch dogmatische Detailprobleme, die — wie beobachtet wurde 2 0 — m i t unerbittlicher Folgerichtigkeit auf das Gewaltenteilungsproblem zurückverweisen, überzeugend lösen. Die Abneigung gegen ein Verständnis der Funktionenordnung als einer Kompetenzordnung 2 1 mag daher erklärbar sein, daß i m konstitutionellen Staat der politische Machtdualismus i n der Verfassung festgeschrieben war. „Monarchische Regierung und Parlament standen i m Prinzip unverbunden nebeneinander, bildeten getrennte Machtfaktoren 2 2 ." Nach dem dualistischen Prinzip war auch das Bismarck-Reich Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre (1965) u. Christian Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes (1970), der sich von den konventionellen Verengungen des Gesetzesbegriffs löst u n d i h n auf der Grundlage der positiven Verfassung zu bestimmen sucht. 18 Noch 1967 konnte H. P. Schneider eine erstaunliche Vernachlässigung der verfassungsrechtlichen Problematik richterlicher Rechtsfortbildung k o n statieren (Richterrecht, Gesetzesrecht u n d Verfassungsrecht S. 9 m. Nachw., zu Ausnahmen s. S. 42 i n A n m . 9). 19 Horst Ehmke hat zu Recht bereits auf der Würzburger Staatsrechtslehrertagung 1965 gefordert, m a n müsse „eine neue Lehre . . . entwickeln, was eigentlich i m demokratischen Rechtsstaat dem Gesetzgeber zusteht" ( W D S t R L 24, 231), wobei m. E. der Begriff des „Gesetzgebers" durch den der „Legislative" zu ersetzen wäre. s. dazu auch N. Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 231. Z u m Problem legislativer Regelungspflichten s. Walter Habscheid, Über das Verhältnis Richter u n d Recht, S. 7 ff. (18 ff., 21 ff.). 20 N. Achterberg (Probleme, S. 3) macht zutr. darauf aufmerksam, es gebe heute k a u m eine staatsrechtliche Untersuchung, i n der nicht an irgendeiner Stelle die Frage nach dem I n h a l t der Funktionen auftrete. Diese These ließe sich ebenfalls f ü r die Verwaltungsrechtslehre belegen. M a n denke n u r an die Diskussion z u m „Ermessen". 21 s. etwa U. Scheuner, Müller-Festschrift (1970), S. 379 ff. (381); zögernd auch N. Achterberg, Probleme, S. 40 i n A n m . 157, S. 176 m. Hinweis auf die bei Jellinek, Haenel, Thoma u. a. Autoren nachweisbare kompetenzielle Sicht der Funktionenordnung (S. 220 ff.). 22 s. dazu die knappe, aber treffende Skizze bei D. Grosser, V o m monarchischen Konstitutionalismus zur parlamentarischen Demokratie (1970), S. 1 ff. (Zitat S. 1).

A. I. Konstitution, Legitimation der Funktionen

203

konstruiert 2 3 . Es verwundert nicht, daß i n dieser Lage die Funktionenordnung als „starr" und schematisch erscheint. Ebensowenig, wie der Mißbrauch des Dezisionismus einem Entscheidungsdenken entgegengehalten werden sollte 2 4 , kann ein vergangenes Kompetenzschema eine Neubesinnung auf die Staatsfunktionen als Kompetenzen entwerten, vor allem dann nicht, wenn diese m i t Begriffen wie Legitimation, Verantwortung und Kontrolle, die noch unbelastet sind, erfaßt werden sollen. Der unmittelbare Zugriff auf die materiellen Gehalte, m i t dem bereits grundlegende Entscheidungen über „eigentliche" und „uneigentliche" Befugnisse fallen, führt sofort zu konstruktiven Schwierigkeiten 2 5 : Auch die herrschende Lehre geht davon aus, daß die — materiellbegrifflich i n Funktionen zerlegte 26 — gesamte Staatsgewalt von drei eindeutig unterschiedenen und voneinander abgrenzbaren Funktionsträgern ausgeübt w i r d : den Organen der Legislative, der Exekutive und der Justiz 2 7 . Bei allen umstrittenen grundsätzlichen Fragen, ob es sich dabei u m das Richterrecht, den Umfang des Gesetzesvorbehalts, die Qualifizierung von Verwaltungsvorschriften oder etwa die Ermessenskontrolle handelt, geht es denn auch keineswegs u m die Frage, i n welcher Weise — ausgehend von den materiellen Funktionsinhalten — die sie ausübenden Organe gestaltet werden müssen, damit eine funktionsadäquate Ausübung gewährleistet ist, sondern darum, wie i n problematischen Bereichen die Wirkbefugnisse auf feststehende und klar voneinander unterschiedene Funktionsträger aufzugliedern sind. Eine 23

D. Grosser, S. 1. s. dazu Klaus König, Erkenntnisinteressen der Verwaltungswissenschaft (1970), S. 249, der dafür den Irrationalismus der Freirechtsbewegung u n d den Dezisionismus Carl Schmitts verantwortlich macht. 25 Diese Schwierigkeiten sieht auch H. D. Jarass, P o l i t i k u n d Bürokratie, S. 137, w e n n er i n der Definition der Gewalten einen P u n k t sieht, „ w o die traditionelle Gewaltenteilungstheorie besonders unscharf ist" u n d dies m i t der „Aufspaltung i n zwei v ö l l i g selbständige Aufteilungen (sc. einmal „ f u n k t i o n a l " i n Tätigkeitsbereiche, zum anderen „organisatorisch" i n Organe bzw. Organgruppen) u n d die daraus resultierenden Mehrdeutigkeiten" begründet. 26 Insoweit ist auch K . Hesse noch der von i h m abgelehnten h. L. verhaftet. Obwohl er i m m e r wieder von den Organen ausgeht, ihre Strukturen u n d grundgesetzlichen Aufgaben herausarbeitet, sieht er i n Gesetzgebung, V o l l ziehung u n d Rechtsprechung „ G r u n d t y p e n der A r t der Aufgabenerfüllung" (Grundzüge, § 13 I I 1, S. 198). 27 s. BVerfGE 9, 268 (279), w o die drei Gewalten m i t den „Organen der Legislative, Exekutive u n d Justiz" gleichgesetzt werden. Ohne diese A n nahme wäre eine Zuweisung der materiellen Funktionen auch nicht möglich. Z u r h. L. s. die Darstellung bei Hesse, § 13 I 1 (S. 194 f.). s. bereits G. Jellinek, A S t L , S. 608 ff. (613 f.) u n d nunmehr H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 447 ff., der allerdings, trotz seines funktionalen Ansatzes (S. 447 unter I I I ) , einen materiellen Begriff der Rechtsprechung f ü r unentbehrlich hält (m. Nachw.). 24

204

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

überzeugende Lösung des Zuordnungsproblems ist — worauf wiederholt hingewiesen wurde 2 8 — jedoch nur möglich, wenn von klar definierten Organen auf die ihnen zukommenden Funktionen oder aber von eindeutigen Funktionen auf die (funktionsgerechte) Gestaltung der Organe geschlossen wird. Setzt man dagegen beides voraus, nämlich feststehende Organe und feststehende materielle Funktionen, so muß dies zu Überschneidungen und Ungereimtheiten führen. Die Ursachen dafür werden erkennbar, wenn man die Entstehung der Lehre von den „materiellen Staatsfunktionen" m i t heranzieht. Einmal diente sie, vor allem bei der Gesetzgebung, dazu, die Befugnisse zweier eindeutig unterschiedener Machtträger begrifflich-konventionell abzubilden 2 9 . Bereits i m Vormärz war sie jedoch — ganz i m Sinne der Lehre Montesquieus — Grundlage für konstitutionell-liberale Strömungen und Forderungen nach einer entsprechenden Ausgestaltung der durch eine Konstitution zu bildenden Organe. Dort hatte daher der „Schluß von der Funktion auf das Organ" seine volle Berechtigung, die so lange weiterbestand, wie die Forderung nach dem unabhängigen Richter für den gesamten Bereich „materieller Rechtsprechung" nicht restlos erfüllt war. Hier hat das Grundgesetz durch A r t i k e l 19 Abs. 4 die letzten Unklarheiten beseitigt, die auch noch die Funktionenlehre Richard Thomas kennzeichnen 30 . 28 U . a . von H. Rumpf, V V D S t R L 14 (1956) S. 136 ff., 147 ff. (148); s. zu einer Typologie der Staatsfunktionen auch E.-W. Böckenförde, Gesetz, S. 337 ff., der die „Überschneidungen" i n der h . L . k r i t i s i e r t (S. 339 f.) und auch zutr. den materiellen Bestimmungsversuch v o n H. Jahrreiss ablehnt. Dennoch versucht auch Böckenförde i n A n k n ü p f u n g an Stein, Stahl u n d v. Gneist zunächst die Befugnisse etwa der Gesetzgebung zu bestimmen, u m die „notwendige Handlungsfreiheit der sozialgestaltenden V e r w a l t u n g " zu sichern u n d „die Legislative von Aufgaben" zu entlasten, „deren Effekt sie keineswegs mehr übersehen k a n n " (S. 341). Böckenförde setzt also festumrissene Funktionsträger, Legislative u n d Verwaltung, voraus. 29 s. dazu die klaren Feststellungen bei E.-W. Böckenförde, Gesetz, S. 130: V o n I n h a l t u n d Umfang der Begriffe von Gesetz u n d gesetzgebender Gewalt „hängt die politische Macht der Volksvertretung ab . . . " . s. auch S. 164 u n d S. 258. 30 Thoma, HdbDStR I I , S. 108 ff. O b w o h l Thoma (unter I I , S. 146) davon ausgeht, daß bei der Funktionenteilung „die funktionenrechtliche Kompetenz der Reichsregierung i n i h r e m Verhältnis zu den Funktionen (Kompetenzen?) der V e r w a l t u n g u n d der Rechtsprechung zur Erörterung" stehen, er die Frage nach der „Kompetenzverteilung" zwischen den Funktionsträgern stellt (S. 144) u n d eine „verfassungsimmanente" Analyse v o r n i m m t (S. 146 ff.), also von feststehenden Organen ausgeht, denen die positive Verfassung Befugnisse zuweist, ist dieser Abschnitt seiner Untersuchungen dadurch belastet, daß er (S. 124 ff.) die Lehre von den formellen u n d materiellen Staatsfunktionen m i t der Hauptzwecklehre zu retten versucht. Indem er die Funktionen definiert (S. 131 ff.), verbindet er die materiellen Funktionsbestimmungen m i t organisatorischen Postulaten, etwa m i t der Forderung, „daß die Rechtsprechung i n die H a n d unabhängiger Gerichte gelegt werde" (S. 131).

A . I. Konstitution, Legitimation der Funktionen

205

Die bereits erwähnte Mehrdeutigkeit der Begriffe „Gesetzgebung", „vollziehende Gewalt" und „Rechtsprechung" schließt zumindest die aus den vorangehenden Überlegungen naheliegende Folgerung nicht aus, i n A r t i k e l 20 Abs. 2 Satz 2 GG zunächst einmal nicht mehr zu sehen als die Konstitution der drei verschiedenen Funktionsträger und Organgruppen, denen die Ausübung der gesamten Staatsgewalt anvertraut w i r d : der Legislative, Exekutive und Judikative 3 1 . Es w i r d zu zeigen sein, daß die gegen ein solches Vorgehen geäußerten Befürchtungen 3 2 nicht gerechtfertigt sind, daß i m Gegenteil nur so normative Zusammenhänge greifbar werden, die m i t dem direkten Zugriff auf verfassungsgesetzlich nicht hinreichend ausgewiesene materielle Begriffsinhalte der Staatsfunktionen 33 vernachlässigt zu werden drohen. Der normative Gehalt des Artikels 20 Abs. 2 Satz 2 GG liegt darin, daß niemand sonst als die Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung Staatsgewalt ausüben darf. Das bedeutet — und dies ist nachdrücklich zu betonen —, daß jede Ausübung von Staatsgewalt i m Rahmen eines von drei unterscheidbaren und verfassungsgesetzlich verschieden ausgestalteten Legitimations-, Sanktions- und Kontrollzusammenhängen erfolgen muß, negativ: daß verbindliche Wirkbefugnisse i m Namen des Volkes niemals außerhalb eines dieser demokratisch legitimierten, nach Verantwortung, Sanktion und Kontrolle klar gegliederten Zusammenhänge wahrgenommen werden dürfen. Das Verfassungsgesetz selbst hat die grundlegenden Ausgestaltungen der drei Funktionsträger vorgenommen und normativ-verfassungsgrundsätzlich bindend festgelegt 34 . Diese Deutung w i r d weder durch A r t i k e l 1 Abs. 3 noch A r t i k e l 20 Abs. 3 ausgeschlossen — i m Gegenteil: Wenn sie Gesetzgebung, voll31 s. Küster, Das Gewaltenproblem i m modernen Staat, AöR 75 (1949), S. 397 ff. (401): Das Grundgesetz verstehe unter Gewalt den Inbegriff der Organe, die eine F u n k t i o n wahrnehmen. Auch das Bundesverfassungsgericht geht von unterschiedenen u n d unterscheidbaren Funktionsträgern aus, w e n n es etwa i n seiner grundlegenden Entscheidung zum Verhältnis von Parlament u n d Regierung (BVerfGE 1, 372) Parlament, Bundestag u n d Legislative synon y m verwendet u n d feststellt, „der E x e k u t i v e " sei „die Regierung u n d V e r w a l t u n g " übertragen (S. 394). s. auch K . Hesse, § 16 I (S. 245): „Das Gewaltenteilungssystem des GG ist . . . i n der Zuweisung der staatlichen Funktionen an bestimmte Organe . . . bestimmt." 32 E.-W. Böckenförde, Gesetz, befürchtet, ein „formeller Gesetzesbegriff" hebe „jede kompetenzielle Funktionentrennung auf" (S. 320 sowie i n § 28 I I b). Dasselbe machen C. H. Ule u n d N. Achterberg (s. ders., Probleme, S. 115) einem „ r e i n formellen Funktionenbegriff" zum V o r w u r f . 33 Wobei von einem gefestigten Bedeutungsverständnis „ i n keiner Weise die Rede sein k a n n " (N. Achterberg, Probleme, S. 104). 34 So gehört die Unabhängigkeit der Gerichte u n d die (parlamentarische) Verantwortlichkeit der Regierung zu den „obersten Grundsätzen der freiheitlichen Demokratie", s. etwa BVerfGE 2, 1 ff. (13 - 14); 5, 85 ff. (140, 197 ff.).

206

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

ziehende Gewalt und Rechtsprechung an die Grundrechte, die verfassungsmäßige Ordnung oder an Gesetz und Recht binden, so liegt es eher näher anzunehmen, daß damit nicht Funktionen, sondern deren Inhaber, die handelnden Menschen, gebunden werden sollen, „denn alles Gelten besteht i n dem Binden irgendeines Willens" 3 5 . I h r entspricht nicht nur der Gebrauch des Begriffs „Gesetzgebung" an zahlreichen anderen Stellen des Grundgesetzes 36 , sondern vor allem A r t i k e l 122 GG, wo es heißt: (1) V o m Zusammentritt des Bundestages an werden die Gesetze ausschließlich von den i n diesem Grundgesetz anerkannten gesetzgebenden Gewalten beschlossen. (2) Gesetzgebende u n d bei der Gesetzgebung beratend m i t w i r k e n d e K ö r p e r schaften . . . sind m i t diesem Z e i t p u n k t aufgelöst.

Das Grundgesetz scheint demnach unter Gesetzgebung und gesetzgebender Gewalt nicht eine nach bestimmten materiellen Kriterien a priori qualifizierte Funktion zu verstehen, sondern schlicht die Tätigkeit der „Gewalten", denen die ausschließliche Befugnis vorbehalten ist, Gesetze zu erlassen. Die hier vertretene Auslegung ist nicht nur naheliegend, sondern aus folgendem Grunde zwingend geboten: Nach A r t . 20 Abs. 2 Satz 1 geht alle Staatsgewalt vom Volke aus. A r t . 1 Abs. 3 bindet — sollen keine Bereiche von Gewaltausübung außerhalb der Grundrechtsbindung bestehen — jede Ausübung von Staatsgewalt an die Grundrechte. Legt man dem Begriff der Gesetzgebung nicht den Funktionsträger, die Legislative, zugrunde, sondern eine (materiell bestimmte) Tätigkeit, so ist die Legislative nur i n einem Bereich der ihr zustehenden Wirkbefugnisse an die Grundrechte gebunden. Das widerspricht indessen A r t . 1 Abs. 3 3 7 . Hinzu kommt ein weiteres: Nach A r t . 20 Abs. 3 sind vollziehende Gewalt und Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden. Die „Gesetzgebung" unterliegt nur der Bindung an die Verfassung. Versteht man unter Gesetzgebung etwa den Erlaß abstraktgenereller Normen, so ist auch der Erlaß von Rechtsverordnungen und Satzungen „Gesetzgebung". Bereits A r t . 80 Abs. 1 GG stellt nun aber nachdrücklich klar, daß Rechtsverordnungen an das Gesetz (und nicht lediglich an die Verfassung) gebunden sind. 85

G. Jellinek, Gesetz u n d Verordnung (1887), S. 338. s. etwa A r t . 1 Abs. 3, 6 Abs. 5, 20 Abs. 2 u n d 3, 32 Abs. 3, 45 Abs. 2 S. 1, 50, 55 (gesetzgebende Körperschaft des Bundes oder Landes); s. auch A r t . 59 Abs. 2, 70 ff., 79 Abs. 3, 86 Abs. 3 S. 2, 97 Abs. 2 S. 2. 37 s. K . Hesse, Grundzüge, § 11 I (S. 145 ff.). Hesse geht davon aus, daß jede A r t staatlichen Wirkens ohne jedes Reservat (s. S. 147 oben) der Grundrechtsbindung unterliegt. Wenn er (S. 145 oben) ausführt: „Die Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt u n d Rechtsprechung . . . Der Gesetzgeber (!) darf daher keine Gesetze beschließen . . . " so ist m i t dem „Gesetzgeber" nunmehr die Legislative gemeint. Die Gleichsetzung von „Gesetzgeber" u n d Legislative, die über die Gesetzgebung hinaus über viele andere Wirkbefugnisse verfügt, hat auch f ü r die Interpretation des A r t . 20 G G oft fatale Folgen. 36

207

A . I. Konstitution, Legitimation der Funktionen

W a s G e g e n s t a n d d e r Gesetze sein k a n n , w i e d e r U m f a n g gesetzlicher Wirkbefugnisse

beschaffen

ist,

bleibt

insoweit

dahingestellt.

F r a g e k a n n n u r d u r c h w e i t e r e B e m ü h u n g u m die n o r m a t i v e n sagen des Verfassungsgesetzes

geklärt

werden, w o b e i die

Befugnisse auch d e r a n d e r e n F u n k t i o n s t r ä g e r stets

Diese Aus-

relativen

mitberücksichtigt

werden müssen38. F ü r d i e Gesetzgebung l ä ß t sich d e m n a c h d i e F r a g e n a c h d e r Beschaff e n h e i t d e r „ b e s o n d e r e n O r g a n e " zunächst so b e a n t w o r t e n : D i e besond e r e n O r g a n e d e r Gesetzgebung s i n d a l l e d i e j e n i g e n , d e n e n n a c h d e m G r u n d g e s e t z d i e ausschließliche B e f u g n i s zusteht, Gesetze z u erlassen, die also ü b e r das „ v o r n e h m s t e I n s t r u m e n t rechtsstaatlicher O r d n u n g " 3 9 , das „ c h a r a k t e r i s t i s c h e V e h i k e l d e r S o z i a l g e s t a l t u n g d u r c h H e c h t " 4 0 , das Gesetz als e i n i n e i n e m spezifischen V e r f a h r e n z u s t a n d e k o m m e n d e s u n d m i t ü b e r r a g e n d e n W i r k u n g e n ausgestattetes M i t t e l z u sozialer Ordnung, Gestaltung u n d Veränderung verfügen. Ungeachtet evtl. M i t w i r k u n g s b e f u g n i s s e s i n d dies n u r d i e P a r l a m e n t e 4 1 . D i e besonderen O r g a n e d e r Rechtsprechung sind, v o r b e h a l t l i c h n ä h e r e r K e n n z e i c h n u n g , d i e G e r i c h t e u n d d i e m i t r i c h t e r l i c h e r U n a b h ä n g i g k e i t ( A r t . 97 A b s . 1 GG) ausgestatteten A m t s w a l t e r . Z u d e n O r g a n e n d e r v o l l z i e h e n d e n 38 Dabei w i r d nicht übersehen, daß dem Parlamentarischen Rat das „klassische Gewaltenteilungsprinzip" vorschwebte, er es „ i n seiner überkommenen Gestalt" (Jarass, S. 1 m. Nachw.) festhalten wollte. Werner Weber meint denn auch, das Gewaltenteilungsschema werde, trotz aller Variationen i m einzelnen, von Locke bis zum Bonner Grundgesetz i m K e r n unverändert proklamiert (C. Schmitt-Festschrift, S. 253 ff., 253). Problematisch ist dabei, was seinen „ K e r n " ausmacht, ob es sich dabei u m eine mehr oder weniger vage Leitidee handelt oder u m ein konturkräftiges normatives Prinzip, an dem die Verteilung der Machtbefugnisse nach dem Grundgesetz sich auszurichten hat, ob die klassische Leitidee — gerade unter dem Eindruck des „Führerstaates" (s. dazu v. Welczeck, Die Ü b e r w i n d u n g der Lehre von der Gewaltenteilung durch die Grundsätze der F ü h r u n g u n d Volksgemeinschaft, B e r l i n 1970) — nicht konstituierend f ü r die konkreten Regelungen des G r u n d gesetzes wurde. Z u den Vorstellungen des „Grundgesetzgebers" s. KarlHeinz Böckstiegel, Neue Aspekte der Gewaltenteilung seit I n k r a f t t r e t e n des Grundgesetzes? N J W 1970, S. 1712 ff. (1712 r. Sp. m. Nachw. zu den Materialien). Auch Böckstiegel konstatiert sogleich (S. 1713 1. Sp.) „normative Entscheidungen des GG, die zu einer Verwischung der Grenzen zwischen den drei Gewalten, zu einer Gewaltenvermengung beitragen" (Art. 110, 115) u n d m i ß t damit das Grundgesetz an dem Kompetenzverteilungsschema der konstitutionellen Zeit. 39

H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 433 ff. (S. 448 r. Sp.). So Peter Badura, Grenzen u n d Möglichkeiten des Richterrechts, S. 43. 41 s. E. Friesenhahn, Z u m Prüfungsrecht des Bundespräsidenten, LeibholzFestschrift, Bd. I I (1966), S. 679 ff. (S. 680): „Nach A r t . 77 Abs. 1 GG werden die Bundesgesetze v o m Bundestage beschlossen. Er ist also das Legislativorgan." Z u m Erfordernis der M i t w i r k u n g des Bundesrats f ü h r t Friesenhahn richtig aus: „ B e i einer Zustimmung ist i m m e r der A k t , dem zugestimmt w i r d , das Wesentliche. Die Z u s t i m m u n g ist u n d bleibt akzessorisch." s. auch Norbert Achterberg, Grundzüge des Parlamentsrechts (1971), S. 9 f. m. Nachw.; ders., Das Parlament i m modernen Staat, DVB1. 1974, S. 693 ff. (S. 695 f. unter B, I). 40

208

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

G e w a l t g e h ö r e n d i e R e g i e r u n g ( A r t . 62 G G u n d ff.), d i e S t r e i t k r ä f t e u n d d i e V e r w a l t u n g 4 2 , also a l l e d i e Organe, denen, ohne daß es d a z u eines über

das I n k r a f t t r e t e n

hinaus

zusätzlichen

Anstoßes

bedürfte,

die

d u r c h f ü h r e n d e V o l l z i e h u n g u n d V e r w i r k l i c h u n g d e r Gesetze o b l i e g t . Die E i n b i n d u n g aller A u s ü b u n g v o n Staatsgewalt i n drei noch näher zu untersuchende Legitimations-, Sanktions- u n d K o n t r o l l s t r ä n g e w i r d n i c h t d a d u r c h b e e i n t r ä c h t i g t , daß a n d e r e n O r g a n e n E i n f l u ß a u f E n t scheidungen e i n g e r ä u m t ist, daß M i t w i r k u n g s - u n d H i n d e r u n g s r e c h t e bestehen, e t w a d i e L e g i s l a t i v e f ü r d i e A u s ü b u n g i h r e r Befugnisse v o m B u n d e s r a t oder v o n d e r M i t w i r k u n g d e r B u n d e s r e g i e r u n g ( A r t . 113 GG), daß die R e g i e r u n g i n i h r e n B e f u g n i s s e n e t w a n a c h A r t . 84 A b s . 3 u n d 4 oder n a c h A r t . 37 G G a b h ä n g i g ist. E n t s c h e i d e n d ist, daß W i r k befugnisse n u r ausgeübt w e r d e n k ö n n e n , w e n n L e g i s l a t i v e , E x e k u t i v e oder J u d i k a t i v e sich h i e r z u entscheiden. Die Unterscheidung der drei Funktionsträger findet ihren sinnfällig e n A u s d r u c k i n d e r ä u ß e r e n G e s t a l t u n d O r g a n i s a t i o n . D i e besonderen Gesetzgebungsorgane s i n d d i e P a r l a m e n t e m i t f e s t e m Sitz, a n d e m sich ein r e l a t i v großer Personenkreis versammelt. D i e Organe der Rechtsprechung ü b e n i h r e Befugnisse als Gerichte, sei es als E i n z e l r i c h t e r oder als m i t n u r w e n i g e n P e r s o n e n besetzte S p r u c h k ö r p e r aus. D i e O r g a n e d e r E x e k u t i v e , insbesondere d i e d e r V e r w a l t u n g , zeichnen sich 42 Die Zugehörigkeit beider Organgruppen (Regierung u n d Verwaltung) zur Exekutive ist nachdrücklich hervorzuheben. Hans D. Jarass hat darauf h i n gewiesen, daß mancher Streit auf die ungeeigneten Begriffe „Legislative" u n d „ E x e k u t i v e " zurückzuführen sei, „denken doch die Vertreter eines u m fassenden Gesetzesvorbehalts vor allem an die Verwaltung, w e n n sie von der Exekutive sprechen (m. H i n w . auf Jesch, Gesetz, S. 171), w ä h r e n d die entschiedenen Gegner dieser Auffassung meist die Regierung i m Blickfeld haben" (m. Hinweis auf E.-W. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 80). s. H. D. Jarass, P o l i t i k u n d Bürokratie als Elemente der Gewaltenteilung (1975), S. 149. Die Unterscheidung i n „ P o l i t i k u n d Bürokratie", die v o n der neueren sozialwissenschaftlichen (System-)Theorie zugrundegelegt w i r d (s. dazu den klaren Beitrag von Harald Mey, Z u r Abgrenzung von „Regierungssystem", „Politischem System" u n d „Gesellschaft" i m Rahmen systemanalytischer Funktionsbestimmung, i n : Krauch (Hrsg.), Systemanalyse i n Regierung u n d Verwaltung, S. 119 ff. (insbes. S. 123 ff.), hebt nachdrücklich die unterschiedlichen Legitimationsbedingungen von Regierung u n d V e r w a l t u n g ins Bewußtsein (s. H. D. Jarass, S. 33 ff., 53 ff., 76 ff., 83 ff., 100 ff., 145 ff.) u n d gelangt zu bemerkenswerten Ergebnissen (s. etwa die Folgerungen bei Jarass, S. 145 ff. unter 11.3). Dennoch w i r d hier die Unterscheidung zwischen Legislative u n d Exekutive beibehalten, da sie dem Sprachgebrauch entspricht, i m Grundgesetz ihren normativen H a l t findet u n d immer noch, trotz aller empirisch feststellbaren Beteiligung der Regierung an der Gesetzgebung der Legislative, wichtige (normativ gebotene) Unterscheidungen zu erfassen vermag. Dies bedeutet keinen Nachteil! A u f der Grundlage des Entscheidungsansatzes lassen sich die unterschiedlichen Legitimationsbedingungen von Regierung u n d Verwaltung, deren Betonung das berechtigte Anliegen der Unterscheidung von „ P o l i t i k u n d Bürokratie" ist, ebenfalls thematisieren u n d f ü r die Dogmatik fruchtbar machen.

A . I. Konstitution, Legitimation der Funktionen

209

gegenüber der Legislative und der Judikative aus durch Permanenz, stete Präsenz und Ubiquität 4 3 . Bedeutsamer als diese mehr äußerlichen Unterschiede ist jedoch, daß das Grundgesetz die drei Gewalten i n greifbare, unterschiedliche strukturierte Zusammenhänge demokratischer Legitimation, Verantwortung, Sanktion und Kontrolle hineinstellt, die ein materielles Begriffsdenken nicht hinreichend zu erfassen vermag. Diese Zusammenhänge sind daher wenigstens i n den Grundzügen kurz darzustellen. § 2: Stellung der Funktionsträger im demokratischen Verfassungsgefüge Was die demokratische Legitimation der drei Funktionsträger betrifft, so ist, u m auf mangelnder Differenzierung beruhenden Mißverständnissen 44 sofort entgegenzuwirken, festzuhalten 45 : Als Zurechnungssubjekte jeglicher Ausübung von Staatsgewalt sind Legislative, Exekutive und Judikative durch den „pouvoir constituant" demokratisch völlig gleichwertig und gleichgewichtig legitimiert. Signifikante Unterschiede hinsichtlich der demokratischen Legitimation, der Organisation von Verantwortung 4 6 , Sanktion und Kontrolle zeigen sich indessen, wenn man unter diesen Gesichtspunkten die Stellung der jeweiligen Organwalter (also des personellen Substrats der Funktionsträger) und ihre Entscheidungen untersucht. U m dies zu belegen, mag zunächst eine grundrißhafte Darstellung der Bezüge genügen. Die Mitglieder der Legislative 4 7 erhalten i h r Mandat aufgrund „ a l l gemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl" durch das (Wahl-)Volk. 43

s. dazu F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 195 ff. s. dazu R. Scholz, Arbeitsverfassung u n d Richterrecht, D B 1972, S. 1771 ff. (1776), der gegenüber Säcker, Z u r demokratischen Legitimation des Richteru n d Gewohnheitsrechts, ZRP 1971, S. 145 ff. (149), zu Recht darauf verweist, man müsse die demokratische L e g i t i m a t i o n der Funktion von der der Organstellung unterscheiden, s. zu mißverständlichen Formulierungen etwa O. Bachof, Huber-Festschrift (1961), S. 26 ff. (43 ff.); dagegen zu Recht G. Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit, S. 28; s. auch F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 196 ff. 45 Z u diesen Unterscheidungen s. F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, insbes. S. 197 f., der zwischen der demokratischen Legitimation der I n s t i t u t i o n als solcher, des personellen Substrats u n d der Funktionen (hier E n t scheidungen) trennt. Z u m Problem der demokratischen Legitimation s. auch E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl (1974), S. 71 ff. 46 Daß Verantwortung i m demokratischen Gemeinwesen i m m e r „organisierte Verantwortlichkeit" ist, w i r d von R. Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 149 i n A n m . 10 m. w . Nachw., betont, s. dazu insbes. auch E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen, S. 78 f. 47 Unter Legislative w i r d hier die Volksvertretung verstanden, nicht also die „kontrollierende u n d korrigierende M i t w i r k u n g u n d Einflußnahme" 44

14 Zimmer

210

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

„Sie sind Vertreter des ganzen Volkes, an Aufträge und Weisungen nicht gebunden und nur ihrem Gewissen unterworfen" (Artikel 38 Abs. 1 GG). Ihre Verantwortung als Vertreter des Volkes w i r d geltend gemacht und unmittelbar demokratisch sanktioniert durch das Wählervotum nach Ablauf der Wahlperiode (Art. 39 Abs. 1 GG). Die Entscheidungen der Legislative unterliegen zwar (begrenzten) Kontrollen durch alle Organe der Judikative 4 8 ; gemäß A r t . 100 Abs. 1 GG ist das Verwerfungsrecht für die hier vor allem interessierenden legislativen Wirkanordnungen i n der Form des Gesetzes beim Bundesverfassungsgericht monopolisiert 49 . Unmittelbare demokratische Legitimation der Volksvertreter und der von ihnen getroffenen Entscheidungen, unmittelbare demokratische Sanktionsmöglichkeit und ausschließlich dem Bundesverfassungsgericht vorbehaltene kassatorische Rechts- bzw. Gesetzeskontrolle kennzeichnen die Stellung der Legislative. Die Organe der Judikative, die Gerichte und Richter, sind „unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen" (Art. 97 Abs. 1 GG). Sie erhalten ihr Mandat 5 0 weder durch demokratische Wahl, noch können sie durch ein Wählervotum abberufen werden (Art. 97 Abs. 2 GG). Die demokratische Legitimation richterlicher Wirkbefugnisse w i r d ausschließlich vermittelt durch ihre Bindung an das Gesetz (Art. 97 Abs. 1 GG) bzw. an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3, A r t . 1 Abs. 3 GG). Obwohl auch der Richter prinzipiell uneingeschränkter Verantwortung (K. Hesse, Grundzüge, S. 245) durch den Bundesrat. Auch das Bundesverfassungsgericht bezieht den Begriff „Legislative" auf das Parlament, also den Bundestag (s. BVerfGE 1, 372, 394). s. dazu auch N. Achterberg, G r u n d züge des Parlamentsrechts, S. 9 ff., 17 ff.; ders., K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz, D Ö V 1973, S. 289 ff. (S. 290 r. Sp.: Parlament als das zur Gesetzgebung berufene Staatsorgan); ders., Das Parlament i m modernen Staat, DVB1. 1974, S. 693 ff. (S. 695 1. Sp.: Der Begriff des Parlaments, als des „staatlichen, aus gewählten Abgeordneten des Volkes bestehenden O r gans"). Achterberg weist zu Recht darauf hin, daß es sich bei dem Begriff des Parlaments u m einen „inhaltlich offenen, durch die jeweilige Ausformung des Regierungssystems konstituierten Begriff" handelt (S. 696 r. Sp.). Dies ist wichtig, w e i l allzuhäufig Parlament u n d Gesetzgeber gleichgesetzt w e r den u n d damit der Eindruck einer K o n t i n u i t ä t entsteht, wo die konkrete verfassungsgesetzliche Ausgestaltung des Parlaments gerade die Frage nach der K o n t i n u i t ä t i m H i n b l i c k auf den Umfang seiner Wirkbefugnis m i t dem M i t t e l des Gesetzes erst stellt. 48 Jedes Gericht ist zur Normenkontrolle verpflichtet, s. dazu Schefold, JuS 1972, S. 2 f.; ders., Zweifel des erkennenden Gerichts, S. 16; s. auch schon BVerfGE 1, 186 ff. (188 f.). 49 Schefold, JuS 1972, S. 1 ff. (3 1. Sp.). 60 Z u m Begriff des Mandats s. Ralf Dreier, Organlehre, E v S t L (1975), Sp. 1699 ff. (1705): „ . . . durch welches der Inhaber einer Zuständigkeit i n einem oder mehreren Einzelfällen oder auch abstrakt ein anderes öffentl.-rechtl. Subjekt beauftragt u n d bevollmächtigt, eine Kompetenz des Mandanten i n dessen Namen auszuüben."

A. I. Konstitution, Legitimation der Funktionen

211

g e g e n ü b e r d e m V o l k f ü r d i e verfassungs- u n d gesetzmäßige E r f ü l l u n g seiner A u f g a b e n u n d Befugnisse u n t e r l i e g t 5 1 , s i n d d i e F o r m e n , M i t t e l u n d Möglichkeiten f ü r deren Geltendmachung i m Wege der S a n k t i o n erheblich eingeschränkt52. Ohne derartige Beschränkungen wäre der A u f t r a g , i n ausschließlicher B i n d u n g a n Gesetz u n d Hecht z u entscheiden, n i c h t d u r c h f ü h r b a r . D i e s t r i k t e Gesetzesbindung i s t das K o r r e l a t der richterlichen Unabhängigkeit63. D i e R i c h t e r des Bundesverfassungsgerichts genießen ebenfalls u n e i n geschränkte r i c h t e r l i c h e U n a b h ä n g i g k e i t ( A r t . 92 2. H a l b s a t z i . V . m . A r t . 97 A b s . 1 GG). Das E l e m e n t d e m o k r a t i s c h e r L e g i t i m a t i o n i s t h i n s i c h t l i c h i h r e r S t e l l u n g d a d u r c h v e r s t ä r k t , daß sie z u r H ä l f t e v o m B u n d e s t a g , also d e r V o l k s v e r t r e t u n g , g e w ä h l t w e r d e n ( A r t . 94 A b s . 1 Satz 2 G G i. V . m . § 6 B V e r f G G ) . W i e a l l e R i c h t e r u n t e r l i e g e n auch sie der vollen Verantwortung vor dem V o l k 5 4 , für ihre A m t s f ü h r u n g sind sie j e d o c h w e d e r h i n s i c h t l i c h i h r e r p e r s ö n l i c h e n S t e l l u n g noch i h r e r Entscheidungen irgendwelchen demokratischen Sanktionen ausgesetzt55. M i t dem V e r b o t der W i e d e r w a h l w u r d e die Möglichkeit v e r m i t t e l t e r d e m o k r a t i s c h e r S a n k t i o n a b g e s c h n i t t e n (§ 4 A b s . 2 B V e r f G G ) . D i e E n t s c h e i d u n g e n des Bundesverfassungsgerichts u n t e r l i e g e n k e i n e r w e i 51 So m i t Nachdruck K . A. Bettermann, Die Unabhängigkeit der Gerichte u n d der gesetzliche Richter, i n : Die Grundrechte I I I 2 (1959), S. 523 ff. (S. 575 unter Abschnitt V I : Verantwortungsfreiheit?). 52 K . A. Bettermann, S. 575. Bettermann unterscheidet die strafrechtliche, die disziplinare, die vermögensrechtliche u n d die verfassungsrechtliche V e r antwortlichkeit (S. 575 - 586 m. Nachw.). Auch Gerichte u n d Richter u n t e r liegen parlamentarischer Kontrolle. S. Bettermann, S. 588: „Es gibt keinen Bereich staatlicher Tätigkeit u n d keine öffentliche Angelegenheit, die nicht zum Gegenstand parlamentarischer Untersuchung oder Diskussion gemacht werden kann." Dagegen ist die parlamentarische Verantwortlichkeit (s. A r t . 98 Abs. 2 GG) n u r eine rechtliche u n d nicht w i e bei den Regierungsmitgliedern auch eine politische (Bettermann, S. 585). 53 E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 79 m. Nachw.; Gerd Roellecke, V V D S t R L 34 (1976), S. 7 ff. (31 ff. u. These 17, S. 42); Karl August Bettermann, Die Grundrechte I I I 2, S. 534, der die Ansicht v e r t r i t t , A r t . 97 Abs. 1 G G gehe über A r t . 20 Abs. 3 hinaus. A r t . 97 Abs. 1 GG mache „das Gesetz zum Alleinherrscher über den Richter". A r t . 97 Abs. 1 regele „das Verhältnis des Richters zu den übrigen Staatsorganen u n d das der Rechtsprechung zu den übrigen Staatsgewalten", s. auch ders., V o m Sinn u n d von den Grenzen der richterlichen Unabhängigkeit, i n : Die Unabhängigkeit des Richters. E i n Cappenberger Gespräch (1969), S. 45 ff. (S. 45): „ I n Wahrheit besteht die Unabhängigkeit gerade i n der Ausschließlichkeit der Gesetzesbindung: Die Richter sind unabhängig, w e i l u n d indem sie n u r dem Gesetz unterworfen sind." 54 Das demokratische Prinzip fordert die restlose Verantwortung, auch w e n n die Verantwortlichkeit eingeschränkt ist. Die Darlegungen Bettermanns (Die Grundrechte I I I 2, S. 575) zur richterlichen Verantwortung vor dem V o l k gelten also auch f ü r Verfassungsrichter. 55 s. dazu insbesondere E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 79; Martin Kriele, Das demokratische Prinzip i m Grundgesetz, V V D S t R L 19 (1971), S. 46 ff. (S. 82).

14*

212

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

teren Rechtskontrolle. Die Entscheidungen der anderen Gerichte unterliegen ausschließlich judikativen Kontrollen i m Rahmen der jeweiligen Instanzenzüge und sind nach Erschöpfung des Rechtswegs (§ 90 Abs. 2 BVerfGG) und Annahme zur Entscheidung (§ 93 a BVerfGG) auf Grundrechtsverletzungen h i n kontrollierbar. Zusammenfassend läßt sich die Stellung der Judikative folgendermaßen kennzeichnen: Die Organwalter sind i n ihrer Stellung nur sehr vermittelt demokratisch legitimiert 5 6 . Die Legitimation ihrer Entscheidungen w i r d über die strikte Bindung an Gesetz und Recht demokratisch vermittelt. Die Organe der Judikative unterliegen keinerlei unmittelbaren demokratischen Sanktionen. Sanktionen gegen Richter können nur Richter verhängen (§§ 105, 98 BVerfGG, A r t . 97 Abs. 2 GG). Die richterliche Unabhängigkeit, der prinzipielle Ausschluß irgendwelcher Weisungsgebundenheit und unmittelbarer demokratischer Sanktion, findet ihre alleinige Rechtfertigung i n der restlosen Bindung an das demokratische Recht und Gesetz als Emanationen der Staatsgewalt des Volkes. Dies bedeutet u. a. auch, daß die Ausübung von (rechtsprechender) Staatsgewalt unter Berufung auf die Bindung an irgendein Naturrecht den demokratischen Legitimationszusammenhang verläßt, daß jedenfalls ein wie auch immer beschaffenes Naturrecht keinesfalls dem Gesetzesrecht entgegengehalten werden kann 5 7 . E i n K o n f l i k t zwischen demokratischem Gesetz und Recht und Naturrecht kann „unter der Herrschaft des Grundgesetzes nicht mehr auftauchen" 58 . I m Unterschied zur Judikative unterliegen die Organe der Exekutive, d. h. der Regierung und Verwaltung, grundsätzlich parlamentarischer Kontrolle 5 9 . 56 s. G. Roellecke, W D S t R L 34, S. 31, der die A r t . 92 ff. GG dahingehend versteht: „Sie legitimieren die Einrichtungen, aber nicht die Entscheidungen." s. auch Franz-Josef Säcker, Z R P 1971, S. 145 ff.; skeptisch gegenüber einer unmittelbaren demokratischen Legitimation unter Hinweis auf A r t . 97 Abs. 1 GG: Roellecke, W D S t R L 34, S. 30, der m i t guten Gründen darauf hinweist, die Entscheidungsautorität des Richters hänge nicht von der A r t u n d Weise seiner Bestellung ab. M a n k a n n i n der T a t m i t Recht fragen, was die demokratische Bestellung der B i n d u n g an das demokratische Gesetz u n d Recht hinzuzufügen vermöchte. 57 Insofern erscheint die These Roelleckes, der „Gesetzgeber sei prinzipiell i m Recht" ( W D S t R L 34, S. 38), der Richter sei gegen oder ohne das rechtsstaatlich-demokratische Gesetz i m Unrecht (S. 39) unanfechtbar, w i l l m a n nicht das demokratische Gefüge aus den A n g e l n heben, s. auch K . A. Bettermann, Die Grundrechte I I I 2, S. 531 -532; s. w e i t e r h i n Roth-Stielow, Grundgesetz u. Rechtsanwendung (1972), S. 15 ff. 68 So K. A. Bettermann, Die Grundrechte I I I 2, S. 532 m. w . Nachw.; s. aber auch schon die grundsätzlichen u n d treffenden Darlegungen R. Thomas, HdbDStR I I , S. 108 ff. (152 ff.). 59 K. Hesse, Grundzüge, § 15 I (S. 231); s. dazu auch K . Eichenberger, Die politische Verantwortung der Regierung i m schweizerischen Staatsrecht,

A . I. Konstitution, Legitimation der Funktionen

213

Die Mitglieder der Regierung müssen, u m i n ihr A m t berufen zu werden und ihr Mandat zu behalten, das Vertrauen des Regierungschefs besitzen (Art. 64 Abs. 1 GG). Der Regierungschef ist seinerseits vom Vertrauen des Parlaments (der Parlamentsmehrheit) abhängig (Art. 63 Abs. 1 u. 2 i. V. m. A r t . 121 GG). Er kann m i t seiner Regierung jederzeit aus dem A m t entfernt werden, wenn die Mehrheit der M i t glieder des Parlaments einen Nachfolger wählt (Art. 67 Abs. 1 i. V. m. A r t . 121 GG). Die Mitglieder der Regierung sind daher hinsichtlich ihrer Stellung und Entscheidungen unmittelbar durch die Vertreter des Volkes (Art. 38 Abs. 1 Satz 2) demokratisch legitimiert. Der Regierungschef trägt die Verantwortung für die Richtlinien der Politik (Art. 65 Satz 1 GG). Innerhalb dieser Richtlinien leitet jedes Regierungsmitglied sein Ressort „selbständig und unter eigener Verantwortung" (Art. 65 Satz 2). Die Verantwortung des Regierungschefs ist durch konstruktives Mißtrauensvotum (Art. 67 Abs. 1), die der übrigen Kabinettsmitglieder i m Wege der Ministerverantwortlichkeit 6 0 durch die Volksvertreter demokratisch sanktionierbar. Über die Möglichkeit des konstruktiven Mißtrauensvotums kann der Regierungschef gezwungen werden, einen der Parlamentsmehrheit mißliebigen Minister aus dem A m t zu entfernen (Art. 64 Abs. 1) oder seinen eigenen und den Sturz der gesamten Regierung i n Kauf zu nehmen. Die Organe der Verwaltung sind i n der Regel 61 hinsichtlich ihrer Stellung weder unmittelbar demokratisch legitimiert, noch können sie durch unmittelbare demokratische Sanktionen aus ihrem A m t entfernt Huber-Festschrift (1961), S. 109 ff.; ders., Die Problematik der politischen K o n t r o l l e i m Verwaltungsstaat, SJZ 1961, S. 288 ff.; Richard Bäumlin, Die Kontrolle des Parlaments über Regierung u n d Verwaltung, i n : Schweiz. J u ristenverein 1966, Heft 3, S. 165 ff.; Duppre, Politische Kontrolle, i n : Morstein M a r x , V e r w a l t u n g (1965), S. 388 ff.; E l l w e i n / Görlitz / Schröder, Parlament u n d Verwaltung. 1. T e i l : Gesetzgebung u n d politische K o n t r o l l e (1967); k r i t . : C. J. Friedrich, Der V e r f a l l parlamentarischer K o n t r o l l e u n d Beratung, i n : ders., Z u r Theorie u n d P o l i t i k der Verfassungsordnung (1963), S. 113 ff.; auch w e n n die Kontrollaufgabe faktisch i n einem parlamentarischen Regierungssystem der „Opposition i m Parlament" zufällt, so bleibt dieses I n s t r u ment dennoch unentbehrlich, s. dazu N. Gehrig, Parlament- Regierung-Opposition (1969), passim, insbes. S. 11 ff., 73 ff., 85 ff., 276-308; Georg Brunner, Kontrolle, S. 139 ff., 210 (Parlament. K o n t r o l l e umfaßt den gesamten Bereich der Verwaltung). 80 s. dazu Klaus Kröger, Die Ministerverantwortlichkeit i n der Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland (1972); Herbert Schambeck, Die Ministerverantwortlichkeit (1971). Hinsichtl. der Kontrolle der Regierung u n d den durch „ S t r u k t u r w a n d e l " eingetretenen Veränderungen s. G. Leibholz, Die K o n t r o l l f u n k t i o n des Parlaments, i n : ders., S t r u k t u r w a n d e l der Demokratie, S. 295 ff. (296 f., 299 ff.). 61 Das Problem „ministerialfreier Räume", der Delegation von Entscheidungsbefugnissen an pluralistische Gremien, der Entscheidungen durch Selbstverwaltungsorgane bzw. durch Wahlbeamte darf hier zunächst ausgeklammert werden.

214

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

werden 62. Die demokratische Rückbindung ihrer Entscheidungen erfolgt e i n m a l d u r c h d i e B i n d u n g a n Gesetz u n d Recht ( A r t . 20 A b s . 3, A r t . 1 A b s . 3 GG), z u m a n d e r e n dadurch, daß sie d e n W e i s u n g e n d e r E x e k u t i v s p i t z e u n t e r l i e g e n , d i e i h r e r s e i t s u n m i t t e l b a r d u r c h die V o l k s v e r t r e ter demokratisch l e g i t i m i e r t ist u n d sanktioniert w e r d e n kann. N e b e n d e r p a r l a m e n t a r i s c h e n K o n t r o l l e u n t e r l i e g e n die E n t s c h e i d u n g e n d e r E x e k u t i v e d e r K o n t r o l l e d u r c h d i e J u d i k a t i v e ( A r t . 19 A b s . 4 GG). D i e K o n t r o l l e d e r G e r i c h t e g e g e n ü b e r d e r R e g i e r u n g i s t a l l e r d i n g s begrenzt. D i e G r e n z e n w e r d e n v o n d e r h e r r s c h e n d e n L e h r e aus d e m Wesen bzw. der Eigenart bestimmter A k t e hergeleitet u n d m i t dem B e g r i f f des „ j u s t i z f r e i e n H o h e i t s - ( R e g i e r u n g s ) a k t e s " m a r k i e r t 6 3 . D i e s e r L e h r e w i r d z u Recht entgegengehalten, m a n k ö n n e eine M a ß n a h m e n i c h t als „ R e g i e r u n g s a k t " k a t a l o g i s i e r e n , „ u m d a n n i n d e r besonderen Q u a l i t ä t des R e g i e r u n g s a k t e s d e n G r u n d f ü r dessen I n j u s t i z i a b i l i t ä t z u 62 s. dazu etwa K . A. Bettermann, Die Grundrechte I I I 2, S. 526 - 527, der die unterschiedliche Stellung u n d Qualität der „Unabhängigkeit" des Verwaltungsbeamten u n d des Richters aufzeigt. 68 Z u r h. M. s. etwa Walter Seuffert, Über gerichtsfreie A k t e u n d die Grenzen des Rechts, Müller-Festschrift (1970), S. 491 ff. (494 ff.); Redeker / v. Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. A u f l . 1965, A n m . 39 zu § 42; E y e r m a n n / Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. A u f l . 1965, Rdnr. 36 zu § 42; Friedrich Klein, W D S t R L 8 (1950), S. 67 ff. (111); E. Forsthoff, Lehrbuch des V e r waltungsrechts I (8. A u f l . 1961), S. 467 ff.; H. P. Ipsen, W D S t R L 8 (1950), S. 158; H. Loening, DVB1. 1951, S. 233-238; H. Schneider, Gerichtsfreie H o heitsakte (1951), S. 27 ff.; v. Husen, Gibt es i n der Verwaltungsgerichtsbarkeit justizfreie Regierungsakte? DVB1. 1953, S. 70 ff.; H. Rumpf, Regierungsakte i m Rechtsstaat (1955), S. 18; E. Becker, W D S t R L 14 (1956), S. 96 ff. (115 ff.); G. Sczostak, JR 1958, S. 445 ff. (446). K r i t . demgegenüber unter Hinweis auf A r t . 19 Abs. 4 GG: Klaus Vogel, Der gerichtliche Rechtsschutz des Einzelnen gegenüber der vollziehenden Gewalt i n der Bundesrepublik Deutschland, i n : Gerichtsschutz gegen die Exekutive (hrsg. v. H. Mosler, 3 Bände 1969 - 1970), B a n d I, S. 127 ff. (135 ff.); Obermayer, Verwaltungsakt u n d innerdienstlicher Rechtsakt (1956), S. 96 ff.; ders., Grundzüge des Verwaltungsrechts u n d des Verwaltungsprozeßrechts (1964), S. 61; H. J. Wolff Verwaltungsrecht, Bd. I (7. A u f l . 1968), S. 299 ff.; Diirig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 24 zu A r t . 19 Abs. 4; Hans-Ulrich Evers, Z u r Unantastbarkeit des Prinzips möglichst lückenlosen Rechtsschutzes, A r t . 19 I V , 79 I I I GG, i n : D ü r i g / E v e r s , Z u r verfassungsändernden Beschränkung des Post-, Telephon- u n d Fernmeldegeheimnisses (1969), S. 28 ff. (96 f.). F ü r die Justiziabilität sogar sämtlicher N o t standsakte Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 28 ff. (39) zu A r t . 115. s. auch Charles Eisenmann, Gerichtsfreie Hoheitsakte i m heutigen französischen Recht, JöR N. F. 2 (1953), S. 1 ff. R. Scholz hat versucht, die Lehre von den „justizfreien Hoheitsakten", die er genauer kennzeichnet als Gnadenakte u n d politische Leitungsakte, dadurch auf eine sichere Grundlage zu stellen, daß er auch sie als „wesentlich metajuristisch bestimmt" ansieht, so daß sie legitimerweise n u r beschränkt justiziabel seien ( W D S t R L 34, S. 145 ff., S. 174 i n A n m . 115 m i t weiteren Nachweisen). Daß diese Begründung, trotz möglicherweise richtiger Intention, nicht trägt, w u r d e bereits dargelegt. Diese K r i t i k t r i f f t auch die These Georg Mörtels, der zwischen unbestimmten Rechtsbegriffen u n d außerrechtlichen, daher gerichtlich nicht überprüfbaren unbestimmten Verwaltungsbegriffen unterscheiden w i l l . S. Mörtel, A u s w i r k u n g e n der veränderten verwaltungsgerichtlichen Generalklausel auf V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrechtsprechung (1962), S. 165.

A. I. Konstitution, Legitimation der Funktionen

215

sehen" 64 . Ebensowenig ist die Qualifizierung solcher Akte als „rein politische Leitungsakte" oder ihre „metajuristische" Bestimmung 6 5 geeignet, die Beschränkung gerichtlicher Kontrolle gemäß A r t . 19 Abs. 4 GG überzeugend zu begründen und zu rechtfertigen. Wollte man dieser Meinung folgen, so müßte man erst recht die verfassungsgerichtliche Kontrolle über die unmittelbar legitimierten demokratischen Entscheidungen der Volksvertretung entsprechend einschränken. I n diesem Zusammenhang ist das Argument der metajuristischen Gesetzeszwecke bisher zu Hecht nicht aufgetaucht. 64 So zutreffend Gerhard Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit, S. 28 unten bis 29 oben. 65 s. R. Scholz, W D S t R L 34 (1976), S. 145 ff. (174 i n A n m . 115). Die These von den „gerichtsfreien Hoheitsakten", den meta juristisch bestimmten Gnaden — u n d politischen Leitakten findet i h r Korrelat i n der Diskussion der Staatsrechtslehre u m die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, w e n n dort die Abgrenzung von Recht u n d P o l i t i k f ü r die Bestimmung der Funktionsgrenzen herangezogen w i r d . So w i l l z. B. E. Kaufmann von politischen Streitigkeiten sprechen, w e n n keine N o r m f ü r die Lösung auffindbar ist ( W D S t R L 9, S. 1 ff., 3 ff.). Diese Trennung durchzieht auch den Statusbericht des Bundesverfassungsgerichts, i n : Das Bundesverfassungsgericht 1951 - 1971 (1971), den Gerhard Leibholz verfaßt hat (S. 31 ff.). Z u dieser Diskussion, die bereits auf der 5. Tagung der Staatsrechtslehrer 1928 i n Wien konträre Positionen offenzulegen schien, s. Dian Schefold, JuS 1972, S. 1 ff. — Aus heutiger Sicht k a n n die Trennung k a u m aufrechterhalten werden, s. dazu etwa H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 445 ff., insbesondere S. 447. Das Dilemma dieser Lehren w i r d etwa an den Äußerungen von Gerhard Leibholz sichtbar, die i n einem I n t e r v i e w m i t der Wochenzeitung „Die Zeit" v o m 14. 2.1975, S. 9, wiedergegeben werden. Leibholz erklärt dort i m Hinblick auf die G r u n d lagenvertragsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts: „Das Gericht sollte sich dann für unzuständig erklären, w e i l eine N o r m nicht vorhanden ist, über die judiziert werden k a n n . . . " . A u f den Einwand, „dies würde auf Abweisung hinauslaufen, jedenfalls aber auf die Feststellung: W i r sind nicht i n der Lage zu sagen, das ist verfassungswidrig", antwortete Leibholz: „ . . . U m i n diesem Zusammenhang noch einmal auf das Grundvertrags-Urt e i l zurückzukommen: Ich persönlich zweifle, ob es notwendig war, i n der F o r m zu judizieren, w i e m a n es getan hat. Hätte m a n bei dieser Gelegenheit von neuem u n d grundsätzlich gefragt, ob die Präambel des Grundgesetzes i n i h r e m vollen Umfang justiziabel ist, wäre die Entscheidung möglicherweise anders ausgefallen. Ich w a r schon früher der Ansicht, . . . aber die Präambel ist nicht j u s t i z i a b e l . . . " . Letztlich beruhen diese Auffassungen, deren Absicht, einem Organ, das bestimmte Aufgaben weder sachgerecht noch verantwortlich wahrnehmen kann, solche Aufgaben nicht aufzubürden, i m K e r n das Richtige t r i f f t , auf einem Zirkelschluß: Wer eine Streitigkeit als eine solche zwar politischer A r t , aber nach dem Recht ansieht, w i r d auch eine justiziable N o r m finden, sei dies die Präambel des Grundgesetzes, A r t . 1 oder 3 GG. Wer eine Streitigkeit als politische nicht nach, sondern um das Recht betrachtet, s. dazu Leibholz, i n : Das Bundesverfassungsgericht (1971), S. 35 ff., w i r d das Vorliegen einer justiziablen N o r m verneinen, s. auch Bernd Eisenblätter, Überparteilichkeit, S. 75 i n A n m . 190, unter grundsätzlicher Auseinandersetzung m i t dem Recht-Politik-Argument (S. 29 ff. m. w. Nachw.); daß die entscheidenden Aspekte f ü r eine Beschränkung der K o n t r o l l d u r c h führung des Bundesverfassungsgerichts solche der strukturellen Leistungsfähigkeit eines jeden Gerichts sind, hat Robert Leicht m i t Nachdruck u n d überzeugend dargetan (Grundgesetz u n d politische Praxis), u n d zwar gerade am Beispiel des Grundlagenvertragsurteils (S. 107 ff.).

216

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

Die Stellung der Organe der Exekutive kann dahingehend zusammengefaßt werden, daß die Regierung hinsichtlich ihrer Stellung und Entscheidungen unmittelbar durch die Vertreter des Volkes demokratisch legitimiert ist und ihre Verantwortung ebenso unmittelbar sanktioniert werden kann. Das personelle Substrat der Verwaltung ist i n der Regel weder i n seiner Stellung unmittelbar legitimiert noch sanktionierbar. Die Entscheidungen der Verwaltung sind durch deren Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3, A r t . 1 Abs. 3 GG), durch die prinzipielle Weisungsbefugnis der Exekutivspitze und deren parlamentarische Verantwortlichkeit demokratisch vermittelt, legitimiert und begrenzt sanktionierbar 6 6 . Die Regierung unterliegt parlamentarischer und nach h. M. begrenzter gerichtlicher Kontrolle. Die Verwaltung unterliegt der Weisung und Kontrolle der Regierung und damit auch mittelbarer parlamentarischer Kontrolle. Ihre Entscheidungen unterliegen i m Rahmen des A r t . 19 Abs. 4 GG gerichtlicher Kontrolle, bei Geltendmachung einer Grundrechtsverletzung unter den für eine Verfassungsbeschwerde erforderlichen Voraussetzungen (§§ 90 ff. BVerfGG) der Kontrolle des Bundesverfassungsgerichts. Insgesamt gesehen ist die verwaltende Exekutive der Tätigkeitsbereich, der den vielfältigsten und stärksten Kontrollen unterliegt. Als Ergebnis der vorangehenden Skizze dürfte Folgendes festzuhalten sein: Sucht man den Unterschied zwischen den drei Funktionsträgern nicht i n begrifflich gewonnenen „materiellen" Tätigkeiten, sondern i n ihrer jeweiligen Stellung innerhalb der verfassungsgesetzlich positivierten Legitimations-, Verantwortungs-, Sanktions- und Kontrollzusammenhänge, so zeigen sich bedeutsame Differenzierungen, die bei der Bestimmung der jeweiligen W i r k - und Befugnisbereiche nicht außer acht gelassen werden dürfen, sollen klare Verantwortungen und Sanktionsmöglichkeiten nicht verwischt werden. Sie sind daher bei allen weiteren Überlegungen mit zu berücksichtigen. 66 Zutr. E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 79: „Zwischen demokratischer Verantwortlichkeit u n d Weisungsabhängigkeit auf der einen, Gesetzesbindung auf der anderen Seite, besteht unter dem Gesichtspunkt der sachlich-inhaltlichen demokratischen Legitimation des Handelns der staatlichen Organe ein korrelativer Zusammenhang. Das gleiche g i l t f ü r das Verhältnis v o n organisatorisch-personellem u n d sachlichinhaltlichem Weg der demokratischen Legitimation." Bereits hier w i r d die ungleich stärkere demokratische Legitimation, Beeinflußbarkeit u n d Sankt i o n i e r arkeit der Regierung gegenüber der V e r w a l t u n g sichtbar, die bei Jarass (Politik u n d Bürokratie, S. 125 ff.) dazu führt, daß er — aufgrund weiterer empirischer sowie n o r m a t i v - s t r u k t u r e l l e r Erwägungen — Regierung u n d Parlament zur ersten, die (bürokratisch strukturierte) V e r w a l t u n g zur zweiten Gewalt rechnet.

A . I I Wirkvorbehalte als

i

n

s

s

e

217

I I . Verfassungsgesetzliche Wirkvorbehalte als Mindestgrenzen der Funktionsbereiche

Das Verfassungsgesetz hat Legislative, Exekutive und Judikative nicht allein i n unterschiedlich strukturierte Zusammenhänge der gekennzeichneten A r t hineingestellt, sondern jedem der drei Zurechnungssubjekte aller Ausübung von Staatsgewalt auch einen nicht unerheblichen Bereich von Wirkbefugnissen zugewiesen, die ausschließlich i h m vorbehalten sind und die nur er allein ausüben darf 1 . I m Unterschied zur überwiegenden Lehre, die i n einem spekulativen W u r f den Gesamtbereich jeweiliger Wirkbefugnis aus materiellen Begriffen deduziert, soll hier zunächst einmal versucht werden, das verfassungsgesetzlich vorbehaltene Minimum an Wirkbefugnissen jedes einzelnen Entscheidungsträgers aus den normativen Regelungen des Grundgesetzes zu erarbeiten 2 . Dies erscheint um so dringlicher, als auch das Bundesverfassungsgericht sich bei seinen Bemühungen u m einen materiellen Rechtsprechungsbegriff i n eine Lage begeben hat, die zu Recht als unhaltbar und ausweglos bezeichnet wurde 3 . Dem ist hinzuzufügen, daß die gleiche Gefahr bei allen Herleitungen von Wirkbefugnissen aus materiellen Begriffen besteht: die Gefahr, daß sie an der Ordnung des Grundgesetzes vorbeigehen. § 1: Verfassungsgesetzliche

Wirkvorbehalte

der Legislative

Das Grundgesetz normiert zahlreiche Wirkbefugnisse, die ausschließlich der Ausübung durch die Legislative vorbehalten sind. Sie sind mitkonstituierend für die aus der Repräsentation des Volkes 4 folgende 1 s. H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 443 ff. (insbes. S. 448 ff.); Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 195 ff. (§ 13). Z u den „Richtervorbehalten" s. Herzog, i n : M a u n z / D ü r i g / H e r z o g , Rdnr. 32 ff. (36 ff., 39 ff., 51 ff.) zu A r t 92 GG. K. A. Bettermann, Rechtsprechung, rechtsprechende Gewalt, E v S t L (1975), Sp. 2017 ff. (2028); zur Legislative s. N. Achterberg, Grundzüge des Parlamentsrechts (1971), S. 4 9 - 6 9 ; ders., PVS 1972, Sonderheft 4, S. 368 ff. 2 Z u r Notwendigkeit eines solchen Vorgehens, insbesondere zur Erfassung des normativen Gehalts von A r t . 92 GG s. Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / H e r zog, Rdnr. 43 ff. zu A r t . 92. 3 s. dazu BVerfGE 22, 49 ff. (73 ff.) u n d die treffende K r i t i k bei Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 4 7 - 5 0 zu A r t . 92; s. auch Menger-Erichsen, V e r w A r c h 59 (1968), S. 70 ff. (73 f.); K . A. Bettermann, EvStL, Sp. 2028, weist zutr. darauf hin, aus A r t . 92 ergebe sich nicht, daß n u r der Richter strafen darf, sondern lediglich, daß das rechtsprechende Strafen Richtern vorbehalten ist. Hieran zeigt sich, daß es eben nicht auf die Tätigkeit an sich ankommt, sondern — w i e die Ausführungen Bettermanns zur Rechtskraft (Sp. 2022 f.) zeigen — zumindest auch auf die (besondere S t r u k t u r der) W i r k u n gen. 4 Eine abgewogene Auseinandersetzung m i t vereinseitigenden Repräsentationstheorien, etwa der Entgegensetzung von Repräsentation u n d Demokratie durch C. Schmitt, von Repräsentation u n d Identität bei G. Leibholz, findet sich bei H. Steiger, Organisatorische Grundlagen, S. 153 ff.

218

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

Aufgabe „demokratischer Gesamtleitung, Willensbildung u n d K o n t r o l l e " 5 , der E n t w i c k l u n g der großen politischen L e i t l i n i e n , der A u s w a h l politischer Zielsetzungen u n d Prioritäten, kurz: der Erarbeitung u n d V e r w i r k l i c h u n g o r i e n t i e r e n d e r E n t w ü r f e i n d i e Z u k u n f t , a u f d i e das G e m e i n w e s e n h i n a u s soll. A l l e r d i n g s u n t e r l i e g t auch d i e L e g i s l a t i v e d a b e i d e n S c h r a n k e n u n d B i n d u n g e n des Verfassungsgesetzes 6 . I n d e r p a r l a m e n t a r i s c h e n D e m o k r a t i e , w i e sie das G r u n d g e s e t z e r r i c h t e t h a t , besteht eines d e r w e s e n t l i c h e n u n d ausschließlichen Rechte d e r L e g i s l a t i v e d a r i n , d i e R e g i e r u n g z u b e s t e l l e n u n d — w e n n auch u n t e r e r s c h w e r t e n V o r a u s s e t z u n g e n — a b z u b e r u f e n . Sie a l l e i n b e s i t z t das M o n o p o l z u r V e r f a s s u n g s ä n d e r u n g 7 , die n u r d u r c h e i n Gesetz e r f o l g e n k a n n , „ d a s d e n W o r t l a u t des Grundgesetzes a u s d r ü c k l i c h ä n d e r t oder e r g ä n z t " ( A r t . 79 A b s . 1 GG). Angesichts dieser k l a r e n u n d u n m i ß v e r ständlichen A n o r d n u n g ist die Folgerung unausweichlich, „daß v o m W o r t l a u t des Grundgesetzes abweichende G e r i c h t s u r t e i l e das V e r d i k t unzulässiger Verfassungsdurchbrechung verdienen" 8. N u r die aus f r e i e n W a h l e n h e r v o r g e g a n g e n e V o l k s v e r t r e t u n g , das P a r l a m e n t 9 , h a t — w i e b e r e i t s h e r v o r g e h o b e n — d i e B e f u g n i s z u r soz i a l g e s t a l t e n d e n Rechtsetzung d u r c h Gesetz, o h n e daß h i e r schon d e r U m f a n g der d a m i t eingeräumten Gestaltungsmacht zu bestimmen ist10. 5

K . Hesse, Grundzüge, § 15 I (S. 231). Zumindest zur Vermeidung verfrühter Festlegung empfiehlt es sich, von der Auffassung Gerd Roelleckes auszugehen, daß die Verfassung i n ihrer N o r m a t i v i t ä t „nicht als Grund, sondern als Grenze möglichen Rechts" verstanden werden darf ( W D S t R L 34, S. 7 ff., S. 35 ff., S. 36). Die These von der „ o b j e k t i v e n Wertordnung" u n d i h r hermeneutisches Korrelat, die „einzig richtige Entscheidung", machen die Verfassung f ü r (rational begründete!) Behauptungen jeglicher Couleur anfällig, s. dazu P. Lerche, Stiller Verfassungswandel als aktuelles P o l i t i k u m , Maunz-Festschrift (1971), S. 285 ff.; Lerche bekämpft (S. 288) die Umdefinition des „herkömmlichen" Begriffs der Wissenschaftsfreiheit m i t dem Anspruch auf „Einzigrichtigkeit" i m Wege des „Verfassungswandels durch Besserwisserei" (S. 289). Wenn er die „ E i n zigrichtigkeit" zu Recht als „Scheinargument" bezeichnet (S. 288), so richtet sich diese Kennzeichnung allerdings gegen jeden Versuch, einzig richtige Wahrheiten durchzusetzen. Sein eigenes Anliegen, die „Verfassung als K o n zentrat" gegen den „unmittelbaren Z u g r i f f " auf die Strukturen der Rechtsordnung zu schützen, stellt eine nicht minder bedenkliche Beschränkung der Legislativkompetenz dar, da nicht ersichtlich ist, w i e eine verfassungswidrige Strukturveränderung über den Zeitfaktor allmählich verfassungsgemäß w e r den könnte (s. dazu S. 293 ff.). A n irgendeinem P u n k t schlägt auch diese Quantität i n eine neue Qualität um. 7 H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 448 1. Sp.; Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 27. 8 H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 448 1. Sp. - r. o. 9 Z u r historischen u. rechtsgeschichtlichen Rechtfertigung der Beschränk u n g des Parlamentsbegriffs auf die Volksvertretung s. N. Achterberg, Grundzüge, S. 10 ff.; s. i n d. S. auch K . Hesse, Grundzüge, § 16 I (S. 246) unter Abstellen auf die fehlende unmittelbare Verantwortlichkeit. Nach hier vertretener Ansicht ist entscheidend, daß der Bundesrat Wirkanordnungen zwar inhibieren oder retardieren u n d moderieren, nicht aber selbst auslösen kann. 6

A. I I Wirkvorbehalte als

i

n

s

s

e

219

D e m P a r l a m e n t i s t die ausschließliche B e f u g n i s d e r f ö r m l i c h e n Gesetzesänderung v o r b e h a l t e n ( A r t . 7 6 - 7 8 , 82 GG). Ü b e r d i e E x k l u s i v i t ä t des I n s t r u m e n t s h i n a u s h a t das Grundgesetz, i n d e m es d i e R e g e l u n g m i t diesem M i t t e l gebietet oder i h m v o r b e h ä l t , eine ganze R e i h e sachl i c h - i n h a l t l i c h u m s c h r i e b e n e r M a t e r i e n ausschließlich d e r L e g i s l a t i v e zugewiesen. Dies b e t r i f f t e i n m a l solche M a t e r i e n , d e r e n R e g e l u n g d e r Z u s t i m m u n g des B u n d e s r a t e s b e d a r f 1 1 . W e i t e r h i n g e h ö r e n d a z u d i e i n expliziten Gesetzgebungsaufträgen umschriebenen Gestaltungsaufgab e n 1 2 s o w i e d i e d e r „ n ä h e r e n R e g e l u n g d u r c h Gesetz" u n t e r s t e l l t e n Wirkbefugnisse 13. Eingriffe i n Freiheit u n d Eigentum unterliegen „als eiserner B e s t a n d d e r S t a a t s r e c h t s d o g m a t i k " 1 4 oder auch nach A r t . 19 A b s . 1 G G 1 5 d e m A l l g e m e i n v o r b e h a l t des Gesetzes. J e d e n f a l l s s i n d d i e verschiedenen E i n s c h r ä n k u n g s m ö g l i c h k e i t e n v o n E i n z e l g r u n d r e c h t e n 10 A n dieser Stelle erscheinen zwei Klarstellungen unerläßlich: Der Beg r i f f des Gesetzes dient i n der vorliegenden Untersuchung ausschließlich zur Kennzeichnung der Wirkanordnungen, die i n dem verfassungsgesetzlich n o r mierten Gesetzgebungsverfahren ergehen. Entgegen weitverbreitetem Sprachgebrauch (s. etwa N. Achterberg, Grundzüge, S. 9 ff.) ist es problematisch, von „unterstaatlichen gesetzgebenden" Organen zu sprechen — (jedes Wort k a n n Mißverständnisse hervorrufen) —, etwa Satzung oder Rechtsverordnung als materielle Gesetzgebung zu bezeichnen. Hier k o m m t es auch nicht darauf an, den Gesetzes„begriff" des Grundgesetzes (s. die w e i t h i n klärende A r b e i t von Ch. Starck) zu entwickeln, sondern Befugnisse des Parlaments. Die Frage etwa, w i e die umstrittenen Gesetzesbegriffe i n A r t . 14 Abs. 1 Satz 2, A r t . 101 Abs. 1 Satz 2 u n d A r t . 103 Abs. 2 zu verstehen sind (s. dazu Starck, Gesetzesbegriff, S. 35 f.) b e t r i f f t die Problematik, ob andere Organe als das Parlament hier Regelungsbefugnisse besitzen. Der „materielle" Gesetzesbegriff ist u. a. deshalb inadäquat, w e i l Parlamentsgesetz, Satzung u n d Rechtsverordnung schon wegen ihrer generell vorherbestimmten unterschiedlichen Wirkungen inkommensurable Größen darstellen. Es k a n n ferner nicht der Auffassung gefolgt werden, die i m Gesetz das M i t t e l sieht, u m „weittragende, i n die Z u k u n f t greifende Entscheidungen zu treffen", sogleich aber hinzufügt, es handele sich u m „abstrakt-generelle Normsetzung" (Goltz, M i t w i r k u n g parlamentarischer Ausschüsse beim Haushaltsvollzug, D Ö V 1965, S. 605 ff., S. 608 r. Sp.). Nicht jede abstrakt-generelle N o r m enthält schon eine weitgreifende Entscheidung u n d weittragende zukünftige Entscheidungen können durchaus eine „Maßnahme" i m Gesetzgebungsweg erfordern. Hier geht es gerade darum, Festlegungen zu vermeiden, die erst aus dem G r u n d gesetz erwiesen werden müssen. Auch die Aussage des Bundesverfassungsgerichts, i n der parlamentarischen Demokratie sei „grundsätzlich dem Parlament die Rechtsetzung vorbehalten" (E 1, 372, 394), ist, u m der K l a r h e i t des Ansatzes willen, dahin zu präzisieren, daß dies zumindest f ü r die Rechtsetzung durch Gesetz gilt. s. dazu auch N. Achterberg, PVS (1972), Sonderheft 4, S. 371 u. die Ausführungen oben i m Text. 11

s. dazu die Zusammenstellung bei Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 27. s. etwa A r t . 6 Abs. 5, A r t . 29 Abs. 1 GG u n d H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 449. 13 s. etwa A r t . 4 Abs. 3, 12 a Abs. 2 Satz 3, 21 Abs. 3, 26 Abs. 2 Satz 2, 38 Abs. 3, 41 Abs. 3, 45 b, 48 Abs. 3 Satz 3. 14 So Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 288 i n A n m . 4. 15 s. H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 449 r. o. I m Ergebnis dürfte Übereinstimm u n g bestehen, auch w e n n man, w i e Vogel ( W D S t R L 24, S. 151 ff.), den Allgemeinvorbehalt i m Grundrechtssystem aufgehen läßt. 12

220

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

„durch Gesetz" 16 oder „auf Grund eines Gesetzes" dem Parlamentsgesetz vorbehalten 17 . Das gleiche gilt für die Begründung von Gesetzgebungs- bzw. Rechtsprechungsbefugnissen 18 , die Errichtung bestimmter Behörden 1 9 sowie die Verwirklichung zahlreicher Regelungsaufträge 2 0 . Die m i t existentiellen Wirkungen für das gesamte Gemeinwesen verbundene Entscheidung über das Vorliegen des Verteidigungsfalles liegt prinzipiell 2 1 beim Parlament (Art. 115 a Abs. 1 GG). Über den Friedensschluß w i r d durch Gesetz entschieden (Art. 115 1 Abs. 3 GG). Nach A r t . 24 GG können Hoheitsrechte nur durch Gesetz auf zwischenstaatliche Einrichtungen übertragen werden. Das Parlament verfügt über die ausschließliche Befugnis der Wahlprüfung und Entscheidung darüber, ob ein Abgeordneter die parlamentarische Mitgliedschaft verloren hat (Art. 41 Abs. 1 GG). Ebenso wie hier können die gravierenden Wirkungen, die das Bundesverfassungsgericht gegenüber dem Bundespräsidenten nach A r t . 61 Abs. 2 GG auslösen kann, nur eintreten, wenn das Parlament (oder der Bundesrat) die Initiative ergreift (Art. 61 Abs. 1 GG) 2 2 . Bereits hier zeigt sich, daß die Auslösung bestimmter Wirkungen erschwert wird, sei es durch die Bindung an besondere Voraussetzungen 23 , sei es durch Mit-Wirkungsbefugnisse anderer Entscheidungsträger i n kooperativer Verantwortlichkeit. Die i m Haushaltsplan der Regierung festgelegte Verteilung der verfügbaren Haushaltsmittel und die damit intendierte Verwirklichung politischer Vorstellungen und Prioritäten i m Wege der Ausgabenpolit i k bedarf der Feststellung durch ein Haushaltsgesetz (Art. 110 Abs. 2 GG). Ebenso bedarf die Kreditbeschaffung nach A r t . 115 GG der Ermächtigung durch Gesetz. Die Regierung kann u. U. ihre Außenpolitik 16

s. Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 34 unter c). s. A r t . 2 Abs. 2 Satz 2 (Unversehrtheit, Freiheit der Person); 4 Abs. 3 Satz 2 (Wehrdienst u n d Gewissen); 5 Abs. 2, 8 Abs. 2, 6 Abs. 3 (Trennung der Kinder); 10 Abs. 2, 13 Abs. 3; 16 Abs. 1 Satz 2 (Ausbürgerung); 11 Abs. 2, 12 a Abs. 2 Satz 3; 12 a Abs. 3 Satz 1, 12 a Abs. 4 Satz 1 (Ersatzdienst, Dienstverpflichtung, Dienstleistung). Diese Regelungen sind z. T. deutlich von jüngsten geschichtl. Erfahrungen geprägt. Über die Legislativvorbehalte gestalten sie (kompetenziell) die Gewaltenteilung des Grundgesetzes mit. 18 s. A r t . 71 u n d 93 Abs. 2 (Rechtsprechung). 19 s. etwa A r t . 87 Abs. 1 u n d 87 Abs. 3. 20 s. dazu die Zusammenstellung bei Starck, Gesetzesbegriff, S. 27 i n A n m . 8. 21 Z u den situationsbedingten Modalitäten u n d Abweichungen s. A r t . 115 a sowie N. Achterberg, Grundzüge des Parlamentsrechts, S. 68 f. m. Nachw. 22 Entscheidend ist immer, w e r auslösen, nicht w e r hemmen kann. 23 s. etwa die besonderen Voraussetzungen i n A r t . 6 Abs. 3, A r t . 16 Abs. 1 Satz 2 (wenn der Betroffene nicht staatenlos wird), 13 Abs. 3, 16 a Abs. 4 GG. Freiheitssicherung w i r d durch M i t - W i r k u n g u n d M i t - V e r a n t w o r t u n g oder u n m i t t e l b a r durch Festlegung besonderer Voraussetzungen organisiert. 17

A. I I Wirkvorbehalte als

i

n

s

s

e

221

nur verwirklichen, wenn die Legislative durch Gesetz ihre Zustimmung erteilt (Art. 59 Abs. 2 GG). Die Bedeutung derartiger legislativer Mitwirkungs-Vorbehalte liegt u. a. 24 darin, daß die Vorzüge eines spezifischen Verfahrens, des Gesetzgebungsverfahrens, zur Geltung gelangen: Rationalität, Einsehbarkeit, Öffentlichkeit, Zwang, die eigenen Wirkintentionen der K r i t i k und Alternative — insbesondere von Seiten der Minderheit(en) — auszusetzen, Möglichkeit zu ausgiebiger Deliberation und eingehender Prüfung durch Experten m i t unterschiedlichen politischen Grundauffassungen sowie nötigenfalls Ausgleich und Befriedigung durch einen guten Kompromiß 2 5 . Betrachtet man die Legislativvorbehalte insgesamt, so läßt sich vorläufig folgende Feststellung treffen: Einerseits ist dem Grundgesetz nicht zu entnehmen, daß das Instrument des Gesetzes nur zur Regelung der ausdrücklich vorbehaltenen Materien eingesetzt werden darf; auf der anderen Seite zeigt aber auch die Gewichtung dieser Materien und das aufwendige, unter bestimmten Zielsetzungen konzipierte Verfahren, daß nicht jede beliebige Detailfrage sich für den Einsatz des Gesetzesinstruments eignet. Dies erscheint auch einsichtig, wenn man die spezifischen Wirkungen gestaltender Folgenanordnung durch Gesetz mitberücksichtigt, etwa seine Überlegenheit gegenüber allen untergesetzlichen Geltungsanordnungen, die Bindungen, die es nach A r t . 20 Abs. 3 GG, die Wirkungen, die es nach A r t . 31 GG auslöst. Darüber hinaus kann nicht unberücksichtigt bleiben, daß sich eine relativ große Versammlung m i t i h m befassen muß, deren Arbeitskapazität begrenzt ist, deren personelles Substrat vorwiegend nach parteipolitischen Kriterien ausgewählt w i r d und keinerlei spezifischen, sondern vor allem politischen Sachverstand voraussetzt (Art. 38 Abs. 2 GG i. V. m. § 16 BWahlG). 24 Z u den besonderen „friedenstiftenden u n d freiheitsichernden" Wirkungen, zum Gesetz als dem „stabilen M i t t e l der Ordnung staatlicher Lebensbereiche" s. n u r etwa H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 448 r. Sp. u n d W. Habscheid, Über das Verhältnis von Richter u n d Recht, S. 20 - 21. 25 Z u diesen Vorzügen s. H. Steiger, Organisatorische Grundlagen, S. 87 ff., der sich kritisch sowohl m i t Carl Schmitts Verständnis parlamentarischer Diskussion, Deliberation (s. C. Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage, S. 5 bis 23, 41 - 64) u n d Rationalität auseinandersetzt u n d auch voreiligen A r g u menten aus der Verfassungswirklichkeit entgegentritt. Z u Recht weist er auf die Möglichkeit einer amicabilis compositio hin, die mehr als ein „fauler K o m p r o m i ß " ist. M i t Steiger ist gegenüber dem Verständnis, das der L u h mann'schen Deutung des Gesetzgebungsverfahrens zugrundeliegt (s. N. L u h mann, Legitimation durch Verfahren, S. 174 ff., s. insbes. die Zusammenfassung S. 199 f.) einzuwenden, daß „ K o m p l e x i t ä t " erst einmal erfaßt werden muß, ehe man sich ihrer Reduzierung w i d m e n kann. (Steiger, Organisatorische Grundlagen, S. 90.)

222

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

Von dem Ansatz her, der die Befugnisbereiche aller Funktionenträger permanent mitreflektiert, ist eine weitere Überlegung von Bedeutung: Wenn das Grundgesetz bestimmte W i r k - und Entscheidungsbefugnisse der Ausübung durch Gesetz und damit (kompetenziell) der Legislative zuweist, bindet es sie gleichzeitig i n einen besonders strukturierten Légitimations- und Verantwortungszusammenhang ein. Dam i t ordnet es aber auch eine „negative Ausgrenzung gegenüber den Funktionsbereichen" von Exekutive und Judikative an 2 6 : Für die beiden anderen Entscheidungsträger stellen die vorbehaltenen legislativen Wirkbefugnisse einen verfassungsgesetzlichen „arrêt de pouvoir", negative Kompetenzausgrenzungen, dar. Sollte sich erweisen, daß auch Exekutive und Judikative über vorbehaltene Wirkbefugnisse verfügen, so gilt das gleiche für die Legislative: Ihre Befugnis zur Sozialgestaltung m i t dem Instrument des Gesetzes findet ihre Schranken an den Vorbehaltsbereichen der beiden anderen „Gewalten" 2 7 . § 2: Verfassungsgesetzliche

Wirkvorbehalte

der Exekutive

Eine kursorische Analyse der Légitimations- und Verantwortungsbezüge hat bereits gezeigt, daß die beiden unter dem Begriff der Exekutive zusammengefaßten Bereiche von Regierung und Verwaltung durchaus unterschiedlich strukturiert sind. Einer Sicht, die sie materiell-begrifflich (funktional) 2 8 zu der kompakten Größe „vollziehende Gewalt" verschmilzt, entgeht nur allzu leicht u. a. die Relevanz der Differenzierung unter demokratisch-legitimatorischen Gesichtspunkten. So wenig wie es daher gerechtfertigt erscheint, die Exekutive als kompakte Größe der Legislative gegenüberzustellen, so bedenklich ist es unter verfassungsnormativen Aspekten, die Verwaltung (Bürokratie) m i t der „ P o l i t i k " i. S. von Legislative und Regierung zu konfrontieren 2 9 . Mag diese Neubestimmung der ersten und zweiten Gewalt der Empirie von Macht und Interesse weitgehend entsprechen 30 , so führt sie den26 So H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 449 r. Sp.; s. auch Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 195, 199, 200. 27 Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 273: „Der Vorrang hört dort auf, w o die Zugriffskompetenz der Gesetzgebung ihre verfassungsrechtliche Grenze hat, die von den Vorbehaltsbereichen der Rechtsprechung u n d der E x e k u t i v e gebildet w i r d . " 28 Statt der Begriffe formell-materiell spricht Jarass v o n funktionaler u n d organisatorischer Gewaltenteilung, wobei er darauf hinweist, i n der j u r i s t i schen Diskussion führe die letztere ein Schattendasein (Politik u n d B ü r o kratie, S. 13 ff., 97 u n d 36 i n A n m . 1). Jarass meint weiter, i m Gebiet der organisatorischen Gewaltenteilung seien die meisten wichtigen Probleme normiert (S. 37). Z u den organisatorischen Aspekten s. auch M. Frenkel, Institutionen der Verwaltungskontrolle (1969), S. 77 ff. 29 So aber H. D. Jarass m i t dogmatischen Vorschlägen, Anregungen u n d Folgerungen, S. 145 ff., 148 ff.

A . I I Wirkvorbehalte als

i

n

s

s

e

223

noch z u e i n e r K o n f u n d i e r u n g u n d A m a l g a m i e r u n g verfassungsgesetzl i c h h i n r e i c h e n d d e u t l i c h aufgelöster u n d adressierter Z u s t ä n d i g k e i t e n z u r W a h r n e h m u n g v o n Befugnissen, v o n V e r a n t w o r t u n g , S a n k t i o n u n d Kontrolle. Trotz unerläßlicher Berücksichtigung der unterschiedlichen S t r u k t u r e n m a r k i e r t A r t . 80 A b s . 1 Satz 1 G G eine g r u n d l e g e n d e Grenze, d i e es — z i e h t m a n auch n o c h d i e W i r k v o r b e h a l t e v o n R e g i e r u n g u n d V e r w a l t u n g m i t h e r a n — g e r e c h t f e r t i g t erscheinen l ä ß t , b e i dem herkömmlichen B e g r i f f der E x e k u t i v e zu bleiben. D e r Regierung u n d V e r w a l t u n g ist die unmittelbare, durchführende V e r w i r k l i c h u n g d e r Gesetze i n eigener I n i t i a t i v e 3 1 v o r b e h a l t e n 3 2 . E n t gegen d e n A u f f a s s u n g e n , d i e v o r a l l e m d i e v o l l z i e h e n d e V e r w a l t u n g 3 3 z u e i n e m mechanistischen V o l l z u g s i n s t r u m e n t „ o h n e E i g e n s t ä n d i g k e i t " , z u r „ s c h w ä c h s t e n " S t a a t s f u n k t i o n d e g r a d i e r t s e h e n 3 4 oder v o n e i n e m s t r i k t e n D e m o k r a t i e p o s t u l a t aus d e g r a d i e r e n z u müssen g l a u b e n , k a n n n i c h t n a c h d r ü c k l i c h g e n u g a u f d i e reale B e d e u t u n g d e r V o l l z u g s k o m p e tenz h i n g e w i e s e n w e r d e n . D e r mechanistischen Sicht l i e g t n i c h t n u r e i n „positivistisches" Verständnis der Gesetzesverwirklichung zugrunde, 30

s. dazu Jarass, S. 61 - 81. Es bedarf über das I n k r a f t t r e t e n eines Gesetzes hinaus keines weiteren Anstoßes zum Tätigwerden. Dies unterscheidet wesentlich die exekutive Gesetzesanwendung u n d -konkretisierung von der judikativen. Grundsätzlich besteht für die Rechtsprechung ein Initiativverbot, so daß sie ohne einen Anstoß — etwa eine Klage — nicht tätig werden darf. s. dazu insbesondere Christian Starck, W D S t R L 34 (1976), S. 43 ff. (69); Herzog, i n : M a u n z / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 29 zu A r t . 92; Schmidt-Assmann, W D S t R L 34, S. 221 ff. (S. 235 f.); Bettermann, Jellinek-Gedächtnisschrift (1955), S. 361 ff. (371 f.); ders., i n : Die Grundrechte I I I 2, S. 525 ff. (526); ders., V o m Sinn u n d von den Grenzen der richterlichen Unabhängigkeit, S. 4 9 - 5 0 ; ders., AöR 92 (1967), S. 496 ff. Das I n i t i a t i v v e r b o t g i l t f ü r alle Zweige der Rechtsprechung, s. E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 89. Z u r I n i t i a t i v e der Exekutive s. K . Hesse, Grundzüge, S. 213. 32 Unzutreffend daher die Ansicht von Merk (bei Goltz, D Ö V 1965, S. 610 i n A n m . 74), der „schwere Bedenken" dagegen erhebt, „daß es keine verfassungsmäßigen Vorbehalte der Regierung gebe". Richtig Goltz, S. 611. Z u den verfassungskräftigen Vorbehalten der Exekutive s. auch Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 199 f., S. 273; s. auch bereits BVerfGE 1, 372 (394 ff.); s. grundsätzlich auch E.-W. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 79 ff. 33 Z u den Vollzugsaufgaben der Regierung s. n u r etwa die i h r i m StabG übertragenen Aufgaben, Pflichten u n d Befugnisse sowie die von Starck (Gesetzesbegriff, S. 29 f.) angeführten Beispiele von Delegationen „ a n die E x e k u t i v e " durch die Ausführungsgesetze zu A r t . 26 Abs. 2 (Kontrolle von Kriegswaffen), A r t . 87 Abs. 1 Satz 2 (BundesgrenzschutzG). Unter dem Aspekt der Delegation an „die E x e k u t i v e " mögen die i n § 1 Abs. 2 des Gesetzes über die K o n t r o l l e von Kriegswaffen v. 20.4.1961 (BGBl. I S. 444) u n d i m BundesgrenzschutzG i. d. Fassung v o m 11. 7.1965 (BGBl. I S. 603) der Bundesregierung eingeräumten Befugnisse bedenklich erscheinen. Berücksichtigt m a n allerdings die stärkere Legitimation der Regierung, so könnte sich ein anderes B i l d ergeben, s. dazu Jarass, P o l i t i k u n d Bürokratie, S. 150 f. 34 s. etwa E. Forsthoff, Verwaltungsrecht, § 4, Exkurs, S. 79 ff. (80): „ I n n e r halb der Trias der Gewalten ist die V e r w a l t u n g zum schwächsten Glied geworden." 31

224

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

das m i t d e n r e a l e n V o r g ä n g e n nichts g e m e i n h a t ; das B i l d d e r V e r w a l t u n g w i r d erst v o l l e n d s d a d u r c h v e r z e r r t , daß d i e so v e r s t a n d e n e n V o l l z u g s k o m p e t e n z e n u n d d a m i t auch e i n w e s e n t l i c h e r T e i l d e r h e u t i gen Wirkbefugnisse m i t der vordemokratischen „ E x e k u t i v e " verglichen u n d — v e r s t ä n d l i c h e r w e i s e — als z u l e i c h t e m p f u n d e n w e r d e n . D i e Forderungen nach s t r i k t e r E i n b i n d u n g der V e r w a l t u n g i n den demokratischen Zusammenhang w i r d bisweilen mißverstanden 85; bisweilen i s t i h r e polemische S t e l l u n g u n d O r i e n t i e r u n g a n e i n e m h i s t o r i s c h e n B i l d u n v e r k e n n b a r , noch ö f t e r aber überschätzt sie d i e B i n d e f ä h i g k e i t von Normen. A u s h i e r v e r t r e t e n e r Sicht b e d e u t e t die V o l l z u g s k o m p e t e n z eine r e c h t l i c h u n d t a t s ä c h l i c h b e t r ä c h t l i c h e P o s i t i o n , d i e sich m i t d e m p e r m a n e n t e n Z u w a c h s gerade gesetzlicher A u f g a b e n z u w e i s u n g e n s t ä n d i g v e r g r ö ß e r t : D i e V o l l z u g s k o m p e t e n z b e d e u t e t Herrschaft über die Alternative™. D a m i t s o l l a u s g e d r ü c k t w e r d e n , daß es sich k e i n e s f a l l s u m H e r r s c h a f t ü b e r die N o r m e n selbst u n d d e n d a r i n e n t h a l t e n e n V e r w i r k l i c h u n g s a u f t r a g h a n d e l t . Ebenso e i n d r i n g l i c h i s t j e d o c h a u f das G e w i c h t a l t e r 35 So hat H. H. Rupp nachdrücklich darauf hingewiesen, „daß bei m i r von einem totalen Gesetzesvorbehalt der V e r w a l t u n g nirgends die Rede ist" (VVDStRL 30, S. 339 f. (339)). 36 s. Bartlsperger, V V D S t R L 33 (1975), S. 249: „Das Politische liegt v e r waltungsspezifisch i n der Entscheidungsmöglichkeit der V e r w a l t u n g z w i schen mehreren Handlungsalternativen." s. auch Scholz, V V D S t R L 34, S. 214, A n m . 268. Die damit verbundene Gestaltungsmacht darf weder über- noch unterschätzt werden. Es k o m m t vielmehr darauf an, sie sachgerecht zu bestimmen u n d zu begrenzen. Sie w i r d zweifellos von den Lehren unterschätzt, die aus einem grundsätzlichen demokratischen Anliegen eine Erweiterung des Eingriffsvorbehalts zumindest p r i n z i p i e l l u n d tendenziell i n Richtung auf einen Totalvorbehalt fordern (umfangreiche Nachweise bei F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 210 ff.), aber auch von denen, die die gesetzvollziehende V e r w a l t u n g als stumpfen Befehlsempfänger ansehen, ein Gedanke, der etwa bei Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt (1961), S. 94, anklingt. Auch F. Ossenbühl folgert aus der (zutreffenden) These, „daß die V e r w a l t u n g als Staatsgewalt keinesfalls funktionslos sein kann, w e i l ein verfassungsrechtlich konstituierter funktionsloser Funktionsträger ein Widersinn wäre" (S. 200), es seien „alle Versuche abzuweisen, die der Legislative ein unbegrenztes Zugriffsrecht auf den Funktionsbereich der Exekutive usurpieren". Soweit sich diese Aussage gegen die Lehre v o m Totalvorbehalt richtet, überzeugt sie nicht, w e i l auch einer unter Totalvorbehalt stehenden Exekutive erhebliche Handlungsspielräume bleiben, sie also keinesfalls funktionslos ist (s. dazu auch — wenngleich stärker hermeneu tisch ausgerichtet — die Ausführungen v o n Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 275 ff.). Entscheidend f ü r den „Eigenbereich" sind u. a. auch strukturelle Gesichtspunkte, die allerdings bisher k a u m beachtet w u r d e n : Es gibt Aufgabenbereiche, die sachgerecht u n d verantwortlich n u r unter den strukturellen Voraussetzungen u n d Bedingungen wahrgenommen werden können, die die V e r w a l t u n g kennzeichnen. W e l ches Gewicht der „Macht über die A l t e r n a t i v e " selbst i n durchnormierten Bereichen zukommen kann, zeigt sich etwa i n den Untersuchungen von Feest / Blankenburg, Die Definitionsmacht der Polizei. Strategien der Strafverfolgung u n d soziale Selektion, Düsseldorf 1972.

A . I I Wirkvorbehalte als

i

n

s

s

e

225

nativer Verwirklichungsmöglichkeiten hinzuweisen, weil Verantwortung nur so realitätsgerecht bestimmt, sanktioniert und kontrolliert werden kann. Allerdings bedarf es noch einer Begründung dafür, daß es sich hier um einen verfassungsgesetzlichen Vorbehalt handelt. Da i n diesem Rahmen eine umfassende Erörterung nicht möglich ist, werden nur einige wesentliche Gesichtspunkte dargelegt. Der Vollzugsvorbehalt folgt zunächst einmal zwingend aus den verfassungsgesetzlichen Normierungen zur parlamentarischen Kontrolle von Regierung und Verwaltung, insbesondere der Regelung der Sanktionen, d. h. der Regierungs- und der Ministerverantwortlichkeit. Die Regierung ist kein weisungsgebundener Ausschuß der Legislative 3 7 , sondern ein (schon durch die Systematik des Grundgesetzes ausgewiesenes) Verfassungsorgan neben der Legislative. I h r Verhältnis läßt sich auch nicht i. S. einer vor Störung geschützten Osmose darstellen 38 . Ist die Regierung einmal i m A m t , so kann sie nur schwer gestürzt werden. Das Parlament kann nicht ein einzelnes Regierungsmitglied, sondern nur den Regierungschef und m i t i h m die gesamte Regierung abberufen 39 — und dies nicht durch bindende Weisung, sondern unter den erschwerten Voraussetzungen des sog. konstruktiven Mißtrauensvotums (Art. 67 GG). Nach A r t . 65 GG bestimmt der Regierungschef die Richtlinien der Politik und trägt dafür die Verantwortung. Wie immer man die Richtlinienkompetenz inhaltlich und i n ihrer Reichweite verstehen mag 4 0 , so handelt es sich dennoch bei i h r u m einen „verfassungskräftigen Vorbehalt der Exekutive", der dem Parlament grundsätzlich 41 den Erlaß von Richtliniengesetzen verwehrt 4 2 . U m so mehr muß der Legislative dann aber das Recht verwehrt sein, i m Wege verbindlicher Weisungen Einfluß zu nehmen. Ebenfalls nach A r t . 65 GG leitet jeder Minister seinen 37 Ä h n l . H. Steiger, Organisatorische Grundlagen, S. 87; ebenso Goltz, DÖV 1965, S. 611: K e i n bloßer Vollzugsausschuß des Parlaments. 38 Dazu neigt allerdings H. D. Jarass aufgrund der empirischen Beobachtungen. 39 D. Jesch, Gesetz, S. 97; s. auch H. Steiger, Organisatorische Grundlagen, S. 274 f., 325 ff. (m. Nachw. zum Streitstand); Fromme, V o n der Weimarer Verfassung zum Bonner Grundgesetz (Tübingen 1960), S. 106 ff.; w i e hier auch Jarass, S. 43. 40 s. E. Junker, Die Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers (1965); Herzog, Gesetzgeber u n d Verwaltung, W D S t R L 24 (1966), S. 183 ff. (189 f.); Wöckel / Maunz, Die Richtlinienkompetenz der P o l i t i k i m Verfassungsrecht, B a y V B l . 1956, S. 256 ff. 41 Soweit das Grundgesetz nicht ausdrücklich Ausnahmen vorsieht, etwa durch das Haushaltsgesetz (Art. 110) oder durch das StabG aufgrund A r t . 109 Abs. 3 GG. s. Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 199 unten. 42 Zutr. Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 199; Herzog, W D S t R L 24, S. 189 f.; Junker, S. 88; Jarass, S. 30, der hier weitgehende Einigkeit feststellt.

15 Zimmer

226

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

Geschäftsbereich „selbständig und unter eigener Verantwortung". Verantwortung oder gar Eigenverantwortung ist aber, worauf schon des öfteren hingewiesen wurde, nur denkbar, wenn derjenige, der Verantwortung trägt, i m Hinblick auf den Gegenstand seiner Verantwortung (die Entscheidungsaufgabe) keiner Fremddetermination unterliegt 4 3 . Auch wenn man die begriffliche Deduktion nicht als hinreichend beweiskräftig ansieht, muß berücksichtigt werden, daß der Legislative m i t dem Institut der Ministerverantwortlichkeit, dem Interpellationsrecht, dem Recht zur Einsetzung von Untersuchungsausschüssen (Art. 43 und 44 GG) und, i m Extremfall, dem Mißtrauensvotum nicht beliebige, sondern ganz bestimmte M i t t e l zur Verfügung stehen, u m die politischen Richtlinien und die Ressortpolitik, insbesondere die m i t dem Weisungsrecht verbundenen Einflußmöglichkeiten auf den normgemäßen Gesetzesvollzug (letztlich auf die Alternativenwahl i m Rahmen des Gleichheitsgebots), m i t den eigenen legislativen Wirkintentionen sowie der legislativen Verwirklichungsverantwortung i n Einklang zu halten. Diese Regelungen wären nicht nur unverständlich, sondern überflüssig, wenn die Legislative hinsichtlich der Gesamtpolitik der Regierung oder i n bestimmten Sachfragen auf dem Gebiet des Gesetzesvollzugs ihre Beurteilung durch verbindliche Weisungen durchsetzen könnte. Weisungen an die Regierung sind nur verfassungsrechtlich verbindlich, wenn die Legislative sich des Gesetzesinstruments bedient (Art. 20 Abs. 3 GG) 4 4 . Daß hierin nicht unbedingt ein Defizit liegen muß, w i r d noch zu zeigen sein. 43 s. auch G. Leibholz, Die K o n t r o l l f u n k t i o n des Parlaments, i n : ders., S t r u k t u r w a n d e l der Demokratie (3. A u f l . 1967), S. 298, der nachdrücklich darauf hinweist, parlamentarische K o n t r o l l e sei n u r dann sinnvoll, „ w e n n die zur Regierung Berufenen durch selbständiges Handeln eigene I n i t i a t i v e zu entfalten u n d dadurch zugleich politische Verantwortung gegenüber dem Parlament zu übernehmen vermögen". Auch E. Friesenhahn hat darauf h i n gewiesen, daß n u r ein kleiner Personenkreis, nicht aber das ganze Parlament, regieren könne, s. ders., Parlament u n d Regierung i m modernen Staat, V V D S t R L 16 (1958), S. 9 ff. (34). Z u der — der Ministerverantwortlichkeit korrelativen — Weisungs-, Entschließungs- u n d Handlungsfreiheit s. Klaus Kröger, Ministerverantwortlichkeit, insbes. S. 17, 20 f., 23, 27 - 28 (Kontrolle als „contre-röle"), 92: Parlamentarische M i t w i r k u n g schließe parlamentarische Ministerverantwortlichkeit aus. s. auch noch W. Berg, Der Staat 9 (1970), S. 21 ff. (S. 41 m. Nachw.). 44 Die absolut h. M. spricht sich daher auch gegen die rechtliche Verbindlichkeit parlamentarischer Beschlüsse aus. s. G. Brunner, Kontrolle, S. 143 f.; F. Klein, Z u r rechtlichen Verbindlichkeit von Bundestagsbeschlüssen, JuS 1964, S. 181 (186 ff. m. w . Nachw.). Unter Ablehnung von Einzelweisungen hat sich allerdings K.-A. Sellmann, Der schlichte Parlamentsbeschluß (1966), f ü r die rechtliche Verbindlichkeit allg. Weisungen i n auswärtigen Angelegenheiten ausgesprochen (S. 63 ff.).

A . I I Wirkvorbehalte als

i

n

s

s

e

227

Die klaren Hegelungen des Verfassungsgesetzes — und nicht eine „Rechtsvermutung" 4 5 — zwingen zu dem Schluß, daß die Umsetzung der Gesetze i n die konkrete Wirklichkeit den Exekutivorganen vorbehalten ist 4 6 . Die Legislative hat nur die Befugnis, den Gesetzesvollzug m i t den i h r verfassungsgesetzlich zur Verfügung gestellten M i t t e l n zu kontrollieren, abweichenden Gesetzesvollzug zu monieren, durch gesetzliche Klarstellung zu korrigieren oder die Regierung zu stürzen 47 . Dieses Ergebnis w i r d auch noch von einer weiteren Überlegung bekräftigt: Die relative Unschärfe gesetzlicher Normierungen und gesetzlicher Gleichheitsmaßstäbe erfordert die Entwicklung exekutiver Maßstäbe der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG), die nur i m Kontakt m i t der realen Fülle der Einzelfälle erfolgen kann 4 8 . Eine aus der K o ordination der Exekutivspitze herausfallende Einzelweisung würde hier dysfunktionale Wirkungen nach sich ziehen und i m Falle der Häufung die Maßstabsbildung unmöglich machen. Die vorangehende Überlegung gewinnt noch i n anderem Zusammenhang Bedeutung: Es muß streng unterschieden werden zwischen der Frage nach der Befugnis der Legislative zum Vollzug von Gesetzen, die sich ohne zusätzliche Durchführungsentscheidungen und hierfür erforderliche Maßstabsbildung nicht verwirklichen lassen, und der Befugnis, Gesetze zu erlassen, deren Wirkungen sich m i t dem Inkrafttreten realisieren oder eine solche Maßstabsbildung nicht erfordern. Während sich bei diesen (nur) das Problem gesetzlicher Gleichheit stellt, müssen für jene zusätzliche Gleichbehandlungsmaßstäbe entwickelt werden, und zwar nicht nur nach der Verfassung, sondern auch nach dem Gesetz. Der prinzipielle Exekutivvorbehalt zum Vollzug nach dem Gesetz 45

So aber BVerfGE 1, 372 (394). Hesse, Grundzüge, § 14 I I (S. 213, i n Abgrenzung zur Rechtsprechung); G. Brunner, Kontrolle, S. 144 - 146; Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 200. 47 H. Steiger kennzeichnet die allgemeine Tendenz der Beratungen des Parlamentarischen Rates dahin: „Entweder der Bundestag löst den Kanzler durch einen anderen ab, oder er läßt i h n i n Ruhe u n d diskreditiert i h n nicht" (Organisatorische Grundlagen, S. 275 oben). 48 s. dazu vorerst W. Schmidt, Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung (1969); V. Götz, Das Grundrecht auf Rechtsanwendungsgleichheit u n d der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz, DVB1. 1968, S. 93 ff., der sich zu Recht gegen die „Reduzierung" des A r t . 3 Abs. 1 G G auf „richtige" Gesetzesanwendung ausspricht (S. 94 ff.). Richtige Auslegung vermag eben nicht, das gesamte W i r k f e l d vergleichend m i t heranzuziehen, da das Recht nur i m Gesetz, nicht aber auch i n den Realitäten gesucht w i r d . s. w e i t e r h i n W. Schaumann, Gleichheit u n d Gesetzmäßigkeitsprinzip, J Z 1966, S. 721 ff.; ohne eine solche Maßstabsbildung, gleichgültig, ob m a n sie i m faktischen Verhalten (Übung) oder i n Verwaltungsvorschriften sieht u n d w i e m a n sie qualifiziert, ist eine wirksame Kontrolle exekutiver Gleichbehandlung nicht möglich. Grundsätzlich zutr. N. Achterberg, Das Parlament i m modernen Staat, DVB1. 1974, S. 693 ff. (697), der allerdings nicht hinreichend zwischen rechtseinschränkenden bzw. -erweiternden Maßstäben u n d gleichbehandelnder „Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung" differenziert. 46

228

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

b e d e u t e t keineswegs, daß d e r L e g i s l a t i v e d e r E r l a ß v o l l z i e h e n d e r G e setze v e r w e h r t ist. Dies ist k e i n e F r a g e des V o l l z u g s v o r b e h a l t s , sond e r n eine solche nach d e m U m f a n g l e g i s l a t i v e r S o z i a l g e s t a l t u n g d u r c h Gesetz, auf d i e a n a n d e r e r S t e l l e n ä h e r e i n g e g a n g e n w i r d . W u r d e o b e n bereits d a r a u f h i n g e w i e s e n , daß d i e R i c h t l i n i e n k o m p e tenz z u d e n v o r b e h a l t e n e n R e g i e r u n g s b e f u g n i s s e n g e h ö r t , so g i l t das gleiche a u f G r u n d d e r d a r g e s t e l l t e n Z u s a m m e n h ä n g e f ü r d i e Ressortk o m p e t e n z jedes e i n z e l n e n R e g i e r u n g s m i t g l i e d s . D i e L e g i s l a t i v e h a t also k e i n e verfassungsrechtliche B e f u g n i s , d u r c h Gesetz oder g a r d u r c h schlichten P a r l a m e n t s b e s c h l u ß eine diesem B e r e i c h u n t e r f a l l e n d e M a t e r i e z u r e g e l n 4 9 . D a r a u s e r g i b t sich eine w e i t e r e z w i n g e n d e F o l g e r u n g : S o w e i t d i e R i c h t l i n i e n - u n d Ressortbefugnis s o w i e d i e k o n g r u e n t e V e r a n t w o r t u n g r e i c h t 5 0 , besteht z u m i n d e s t auch e i n O r g a n i s a t i o n s v o r b e h a l t 5 1 . Seine i n n e r e R e c h t f e r t i g u n g l i e g t d a r i n , daß o h n e e i n M i n d e s t m a ß organisatorischer Befugnisse d e r e n ( e i g e n - ) v e r a n t w o r t l i c h e W a h r 49 Obwohl hier noch manches ungeklärt ist (s. K. Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 74 ff.) dürfte dies zumindest für Einzelweisungen unbestritten sein. Prinzipiell k a n n die Legislative demgegenüber exekutive Bereiche gener e l l innerhalb gewisser Grenzen verändern oder sogar aus der Ressortzuständigkeit ausgliedern u n d einem nicht der ministeriellen Leitung unterstehenden G r e m i u m übertragen. Dabei ist sie jedoch an die Grundsätze gebunden, die das B V e r f G etwa i n E 9, S. 268 (282), entwickelt hat, wonach es Regierungsaufgaben gibt, „die wegen ihrer politischen Tragweite nicht generell der Regierungsverantwortung entzogen u n d auf Stellen übertragen werden dürfen, die von Regierung u n d Parlament unabhängig sind; andernfalls würde es der Regierung unmöglich gemacht, die von i h r geforderte Verantw o r t u n g zu tragen, da auf diese Weise unkontrollierte u n d niemand verantwortliche Stellen Einfluß auf die Staatsverwaltung gewinnen würden", s. dazu auch E.-W. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 250 ff.; K. Kröger, M i n i sterverantwortlichkeit, S. 75, der darauf hinweist, aus A r t . 65 S. 2 GG lasse sich n u r entnehmen, „daß jeder Bundesminister i m Rahmen seiner Ressortzuständigkeit parlamentarisch verantwortlich ist, nicht aber, ob u n d i n w i e w e i t eine Einzelaufgabe oder ein Kreis von Funktionen zu seinem Geschäftsbereich gehört oder nicht". Z u r Problematik des sog. „ministerialfreien Raumes" s. einstweilen etwa n u r Fichtmüller, Zulässigkeit ministerialfreien Raums i n der Bundesverwaltung, AöR 91 (1966), S. 297 ff. 50 Zutr. Klaus Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 83: N u r soweit der bestimmende Einfluß reiche, bestehe die Möglichkeit parlamentarischer Verantwortung, s. dazu auch Kölble, ZfP 1970, S. 118 ff. (134), der die v e r fassungsstrukturellen Grenzen f ü r die Errichtung u n d Herauslösung verselbständigter zentraler Fachämter einräumt; s. auch R. Wahl, Der Staat 13 (1974), S. 383 ff. m. w . Nachw. 51 Zutreffend K . Kröger: Der Ressortminister habe die „organisationsrechtliche Befugnis . . . , sein M i n i s t e r i u m nach eigenen Vorstellungen zu gliedern u n d auszubauen". Es handele sich u m eine originäre Befugnis aus dem Ressortprinzip, die Voraussetzung f ü r eine effiziente parlamentarische Verantwortlichkeit sei u n d deren Grenze i n jenem liege. Kröger weist zu Recht darauf hin, dies bedeute nicht, daß die Bundesministerien „ n u r i n der herkömmlichen bürokratischen Behördenstruktur organisiert werden dürften" (Ministerverantwortlichkeit, S. 82). s. auch E.-W. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 213 ff.; K . Hesse, Grundzüge, § 17 I I I 2 (S. 256) u n d § 17 I V (S. 257 - 259); Jarass, S. 44.

A . I I Wirkvorbehalte als

i

n

s

s

e

229

nehmung nicht möglich ist. Struktur und Wirktätigkeit, Organisation und Wirkbefugnis, deren wechselseitige Abhängigkeit und Bedeutung i n dieser Untersuchung immer wieder betont wurden, können nicht getrennt werden, ohne daß eines der beiden komplementären Elemente Schaden leidet 5 2 . Auch hier erweist es sich als überflüssig, einen „Organisationsvorbehalt der Regierung" 5 3 aus der „Eigenständigkeit" der Exekutive oder anderen normativ kaum greifbaren Hypostasierungen herzuleiten. Neben dem Recht zur Gesetzesinitiative (Art. 76 Abs. 1 GG) ist der Regierung eine weitere gewichtige Befugnis vorbehalten: die „Haushaltsinitiative" (Art. 110, 113 GG). Ihre besondere Bedeutung liegt darin, daß i m Haushaltsplan der Regierung, mag der Spielraum dafür auch immer enger werden, entscheidende Akzente für eine gezielte Sozialgestaltung gesetzt werden können 5 4 . Die mit ihr verbundene Gefahr liegt darin, daß das erforderliche Haushaltsgesetz weitreichende Vorentscheidungen nur noch ratifiziert, ohne dem verfassungsgesetzlichen Mit-Wirkungserfordernis gerecht zu werden 5 5 . Der Vollzug des Haushaltsgesetzes ist, wie der sonstige Vollzug nach dem Gesetz „ u n eingeschränkte Domäne der Exekutive" 5 6 . Endlich ist noch auf die erheblichen (auf Ausnahmesituationen zugeschnittenen) Wirkbefugnisse der Regierung nach A r t . 37 Abs. 1 und 2 (Bundeszwang) und A r t . 81 GG (Gesetzgebungsnotstand) hinzuweisen. Hier wie i n vielen anderen Bereichen w i r d sichtbar, daß und i n welcher Weise das Grundgesetz globalen Freiheitsschutz und individuelle Freiheitssicherung organisiert und strukturiert. Die Regierungsbefugnisse können ebenfalls von der M i t w i r k u n g anderer Organe abhängen. So wie etwa die Legislative nach A r t . 113 GG der M i t - W i r k u n g der Regierung bedarf, ist die Regierung zum verfassungsrechtlichen Wirksamwerden völkerrechtlicher Verträge (und damit i n ihrer Außenpolitik) nach A r t i k e l 59 Abs. 2 GG von einem Zustimmungsgesetz abhängig. Zwar legt A r t . 59 Abs. 2 den (e contrario-)Schluß nahe, daß für alle anderen völkerrechtlichen A k t e und A k tivitäten ein Vorbehalt der Regierung besteht; diese Annahme findet ihre tragende Grundlage allerdings i n A r t . 65 GG, der dem Regierungschef auch für den Bereich der auswärtigen Politik die Richtlinienkompetenz, dem Außenminister die Ressortkompetenz zuweist. 52

s. dazu S t G H Bremen, N J W 1974, S. 2228 ff.; Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 65. 53 s. dazu — neben der A r b e i t E.-W. Böckenfördes — A. Köttgen, Die Organisationsgewalt, W D S t R L 16 (1958), S. 154 ff.; H. Steiger, Organisatorische Grundlagen, S. 318 ff. 54 s. dazu die geraffte Darstellung bei K . Hesse, Grundzüge, § 14 I 1 c (S. 206). 55 s. Th. Ellwein, Regierung u n d Verwaltung, 1. T e i l (1970), S. 14 f., 216. 56 So Goltz, D Ö V 1965, S. 605 ff. (613).

230

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

Die Legislative verfügt m i t dem verfassungsgesetzlich verankerten Ausschuß für auswärtige Angelegenheiten (Art. 45 a) über ein Instrument, das i h r eine qualifizierte und permanente Ausübung ihrer Kontrollrechte ermöglicht. Außenpolitische Initiativen jeder A r t , von Kontakten, der Anbahnung von Vertragsverhandlungen bis zur Paraphierung, alle einseitigen völkerrechtlichen Rechtsgeschäfte 57 wie Notifikationen, die Anerkennung von Staaten 58 , völkerrechtliche Proteste 59 , die Entscheidung über Aufnahme oder Abbruch der diplomatischen Beziehungen, unterliegen — vorbehaltlich der Bindung an die allgemeinen Regeln des Völkerrechts (Art. 25 GG) 6 0 — der alleinigen und ausschließlichen Entscheidungsbefugnis der Regierung, deren Sanktion prinzipiell über parlamentarische Kontrolle, Regierungs- bzw. Ministerverantwortlichkeit erfolgt. A n dieser Stelle darf bereits darauf hingewiesen werden, daß A r t i k e l 19 Abs. 4 GG erhebliche Probleme i m Hinblick auf die judikative Kontrolle von A k t e n der auswärtigen Gewalt aufw i r f t , die die überwiegende Lehre über die Figur des „injustiziablen Regierungsaktes" zu lösen versucht. Das entscheidende Problem, soviel mag schon jetzt gesagt werden, liegt nach der hier zugrundeliegenden Sicht nicht i n der Frage nach der „Justiziabilität" solcher Akte. Sie erscheint durch A r t i k e l 19 Abs. 4 GG eindeutig beantwortet 6 1 ; vielmehr liegt es darin zu verhindern, daß judikative Kontrolle entgegen der verfassungsgesetzlichen Verteilung von Befugnissen und Verantwortlichkeiten i n außenpolitische Einwirkung übergeht. Daß dabei ebenfalls strukturellen Gesichtspunkten nach Entscheidungsträger, »gegenständ und Entscheidungswirkungen ein nicht unerhebliches Gewicht zukommt, kann hier vorerst nur angemerkt werden. Allerdings bedarf es eines deutlichen Hinweises auf die komplexe Problematik verfassungsgerichtlicher Kontrollen i m Bereich der auswärtigen Politik: Die Überprüfung eines Zustimmungsgesetzes nach A r t . 59 Abs. 2 GG tangiert die ausschließlichen Regierungsbefugnisse ebenso wie die legisla57 s. dazu die ausgezeichnete Monographie von Eric Suy, Les actes j u ridiques unilatéraux en droit international public (Paris 1962). 58 Grundlegend i m m e r noch ff. Lauterpacht, Récognition i n International L a w (1948). 59 Z u r völkerrechtlichen Bedeutung des Schweigens u n d der Bedeutung von Protest u n d Anerkennung, G. Zimmer, Gewaltsame territoriale V e r änderungen u n d ihre völkerrechtliche Legitimation (1971), S. 18 ff., 27 ff., 31 ff., 210 ff. 60 s. dazu etwa W. Rudolf, Völkerrecht u n d deutsches Recht (1967) sowie Otto Kimminich, Das Völkerrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AÖR 93 (1968), S. 485 ff. 61 So i m Ergebnis auch Brunner, Kontrolle, S. 208 f., 214 f.; soweit es u m die Frage der Justiziabilität geht, ist auch der Ansicht Zeitlers, Verfassungsgericht u n d völkerrechtlicher Vertrag (1974), zuzustimmen. Seine äußerst weitgehende Ausdehnung der Kontrollbefugnisse ist jedoch problematisch, w e i l es dafür an hinreichend klaren Kontrollmaßstäben fehlt.

A . I I Wirkvorbehalte als

i

n

s

s

e

231

tive M i t w i r k u n g s b e f u g n i s u n d den damit angeordneten demokratischen E n t s c h e i d u n g s p r o z e ß 6 2 . H i e r b e d a r f es d a h e r besonders d e u t l i c h e r M a r kierungen,

damit

unbewußte

Grenzüberschreitungen

vermieden

werden. Z u s a m m e n f a s s e n d l ä ß t sich feststellen: D i e W i r k b e f u g n i s s e v o n L e gislative u n d Judikative finden ihre Schranken an den Vorbehalten v o n R e g i e r u n g u n d V e r w a l t u n g . D e r J u d i k a t i v e ist es p r i n z i p i e l l v e r wehrt, i n die Befugnis der E x e k u t i v e zur Entscheidung über A l t e r n a t i v e n b e i m Gesetzesvollzug e i n z u g r e i f e n oder d i e v o r b e h a l t e n e n R e g i e rungsbefugnisse anzutasten. Insbesondere i s t es i h r v e r w e h r t , „ i n d i e haushaltspolitischen Prioritätenentscheidungen" 63 v o n Regierung u n d P a r l a m e n t e i n z u g r e i f e n . B e i dieser „ f u n k t i o n s r e c h t l i c h e n G r e n z e " 6 8 a g e h t es n i c h t u m A p p e l l e a n d e n „ j u d i c i a l s e l f - r e s t r a i n t " 6 4 , s o n d e r n u m eine h i n r e i c h e n d d e u t l i c h e verfassungsgesetzliche Schranke. Sie g i l t auch f ü r d i e j u d i k a t i v e W i r k t ä t i g k e i t i m R a h m e n d e r V e r f a s s u n g s konkretisierung. § 3: Verfassungsgesetzliche

Wirkvorbehalte

der

Judikative

Besondere S c h w i e r i g k e i t e n b e r e i t e t d e r ü b e r k o m m e n e n L e h r e v o m „ G r u n d s a t z d e r G e w a l t e n t e i l u n g " die i n h a l t l i c h e B e s t i m m u n g dessen, w a s das G r u n d g e s e t z als „rechtsprechende G e w a l t " ( n u r ) d e n R i c h t e r n 62 s. dazu die überzeugenden Darlegungen bei Robert Leicht, Grundgesetz u n d politische Praxis (1974), S. 90 ff., der das Gewicht struktureller Insuffizienzen besonders hervorhebt (S. 107 ff.). 68 So f ü r die Verfassungsauslegung durch das Bundesverfassungsgericht Ch. Starck, W D S t R L 34 (1976), S. 43 ff. (75 m. Nachw.). 63a Z u r Bedeutung dieser Funktionsschranke f ü r die übrige Gerichtsbarkeit s. Starck, W D S t R L 34, S. 83 f. (§ 28: Haushaltspolitische Verantwortlichkeit). Zutr. vor allem auch Robert Leicht, S. 135: „Das Bundesverfassungsgericht . . . ist außerstande, seine Urteile auf die finanziellen Ressourcen des Staates einzurichten u n d i n die Prioritätenliste politischer Zielsetzungen k o n kret einzugreifen." I m Numerus-clausus-Urteil habe sich das Gericht auf das angemessene Maß selbst reduziert: nicht Gestaltung sozialer Leistungen oder Verhältnisse nach politischen Programmen u n d finanziellen Ressourcen, sondern richterliche Garantie der Gleichbehandlung nach einwandfreien Rechtsgrundlagen (S. 136). Die interpretatorische Ausdehnung leistungsrechtlicher Ansprüche (s. dazu Starck, W D S t R L 34, S. 84 m. Nachw. i n A n m . 227) mag i n Zeiten reichlich vorhandener M i t t e l keine gravierenden Probleme aufwerfen. Diese müssen aber unausweichlich entstehen, w e n n die Verteilung eines schwachen Aufkommens i n Frage steht. H i e r k a n n der Ausgleich n u r durch parlamentarische V e r m i t t l u n g erfolgen. 84 Wegen der „deutlichen funktionsrechtlichen Grenzen" (Starck, W D S t R L 34, S. 75) ist es dennoch bedenklich, w e n n G. Roellecke ( W D S t R L 34, S. 35 bis 36, i n A n m . 86) meint, f ü r die Forderung nach verfassungsgerichtlicher Zurückhaltung gegenüber den Werken des demokratischen Gesetzgebers gebe „es auch nicht den Schatten eines verfassungsrechtlichen Arguments". A b schließend ist noch darauf hinzuweisen, daß die Legislative über ihre Befugnisse aus A r t . 110 GG nicht den Organisationsvorbehalt der Regierung u n d der Ressortleiter aushöhlen darf. s. dazu H. Steiger, Organisatorische G r u n d lagen, S. 318 ff.

232

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

anvertraut (Art. 92 1. Halbsatz) 65 . Auch hier erscheint es zunächst einmal als unerläßlich, den Bereich der Wirkbefugnisse herauszuarbeiten, den das Grundgesetz der ausschließlichen Ausübung durch unabhängige Richter (Art. 97 GG) vorbehält 6 6 . Da das Grundgesetz gerade hier sehr klare Aussagen macht, kann die Darstellung relativ kurz ausfallen. N u r unabhängige Verfassungsrichter dürfen die i n A r t i k e l 18 GG eingeräumte Wirkbefugnis, die Feststellung der Ver-Wirkung von Grundrechten und ihres Ausmaßes, ausüben. Dasselbe gilt für die i n A r t . 21 Abs. 2 Satz 2 (Verfassungswidrigkeit von Parteien), A r t . 93 Abs. 1, 100 Abs. 1 und 126 GG normierten Entscheidungsbefugnisse sowie für die Amtsenthebung des Bundespräsidenten nach A r t . 61 GG nach Anklage durch den Bundestag oder den Bundesrat. N u r unabhängige Richter sind verfassungsgesetzlich dazu legitimiert, die i n A r t . 12 Abs. 3 (Zwangsarbeit), 13 Abs. 2 (Wohnungsdurchsuchungen) 67 , 104 Abs. 2 Satz 1 (Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung), A r t . 100 Abs. 1 (Vorlagerecht und -pflicht bei Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes)68 bezeichneten Wirkungen auszulösen. Dabei ist zu beachten, daß die Wirkbefugnisse des Gerichts nach A r t . 18 und A r t . 104 wiederum von der M i t - W i r k u n g der Legislative abhängen können (Art. 46 Abs. 2 und 3). Der i n A r t i k e l 14 Abs. 3 Satz 4, 19 Abs. 4 und 34 Satz 3 verfassungsgesetzlich garantierte Rechtsweg führt zu unabhängigen Richtern 6 9 . Entgegen den Befürchtungen, die („formelle") Bestimmung der W i r k befugnisse von den Organen her stelle die Rechtsprechungsbefugnis und damit A r t . 92 GG zur Disposition des „Gesetzgebers" 70 , ist der oben 65 s. zu diesen Schwierigkeiten etwa J. Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung (1975), S. 32. 66 So auch nach eingehender Auseinandersetzung m i t den verschiedenen Bestimmungsversuchen: Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 36 ff. zu A r t . 92. A r t . 92 Abs. 1 wäre dann so zu lesen: Die Entscheidung nach A r t . 18 Satz 2 etc. ist den Richtern des BVerfG, die Wirkbefugnisse nach A r t . 13 Abs. 2, 104 Abs. 2 Satz 1 etc. sowie die Entscheidung i n allen Fällen, i n denen der Rechtsweg eröffnet ist (Art. 19 Abs. 4 etc.), ist den Richtern anvertraut. D a m i t ist sowohl der anvertraute Gegenstand als auch der Betraute k l a r bezeichnet, so daß der Tautologievorwurf ausgeräumt sein dürfte (zum letzteren s. N. Achterberg, Probleme, S. 99). 67 s. hierzu BVerfGE 32, 54 ff. 68 s. dazu insbes. D. Schefold, Zweifel des erkennenden Gerichts (1971); ders., JuS 1972, S. 1 ff. (3). 69 Zutr. Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 45 u n d 46 m. A n m . 1 zu A r t . 92 GG. Wenn m i t „ m a t e r i e l l " gemeint ist, daß irgendwelche Materien der „ D r i t t e n Gewalt" überantwortet sein müssen, damit A r t . 92 Abs. 1 GG nicht leerläuft, so k a n n m a n getrost von einem materiellen Rechtsprechungsbegriff sprechen. Dieser ist dann aber nicht aus dem Rechtsprechungsbegriff, sondern aus der Verfassung abgeleitet. 70 s. n u r N. Achterberg, Probleme, S. 99 m. Nachw. u n d K. A. Bettermann, Die Grundrechte I I I 2, S. 632 unten.

A. I I Wirkvorbehalte als

i

n

s

s

e

233

umschriebene Bereich für den einfachen Gesetzgeber unverfügbar. Die „Richtervorbehalte" 7 1 beschränken damit die Legislative i n ihrer Befugnis zur Sozialgestaltung durch Gesetz. Es ist ihr auch verwehrt, die vorbehaltenen Materien auf die Exekutive zu übertragen oder sie selbst durch unmittelbare gesetzliche Wirkanordnung zu regeln. Ebenso ist es allen Organen der Exekutive verwehrt, die vorbehaltenen Entscheidungswirkungen auszulösen: Sie stellen für Legislative und Exekutive negative Kompetenzausgrenzungen dar. I I I . Wirkvorbehalte als Schranken der Funktionsbereiche

Die vorangehende verfassungsgesetzliche Analyse läßt grundlegende Konturen einer dem Grundgesetz adäquaten Funktionenordnung hervortreten, i n der vor allem die jüngeren geschichtlichen Erfahrungen unseres Volkes m i t Macht und Machtmißbrauch deutliche Spuren hinterlassen haben 1 . Stellen die Vorbehalte (positiv) Zuteilungen von Kompetenzen dar, die jedem der drei Funktionsträger ein gewisses Maß an Entscheidungsund damit auch Machtbefugnissen sichern, so sind sie (negativ) für alle anderen Organe Ausübungs-, Regelungs- und Wirkverbote. Ihre „Janusköpfigkeit" setzt damit auch jeder Behauptung oder Inanspruchnahme von Entscheidungsbefugnissen über den eigenen Vorbehaltsbereich hinaus irgendwo strikte und eindeutige verfassungsrechtliche Schranken, an denen der Dynamik des politischen Kräftespiels Einhalt geboten wird. Hat das Grundgesetz insoweit klare und eindeutige Regelungen hinsichtlich der Mindestbefugnisse getroffen, so kann nunmehr auch eine der problematischen Fragen, die die h. L. bisher nicht überzeugend zu lösen vermochte, z. T. beantwortet werden: Der verfassungsgesetzlich bewehrte „Kernbereich" der drei Staatsfunktionen umfaßt zumindest die jedem einzelnen von ihnen vorbehaltenen Wirkbe71 s. die Charakterisierung der Richtervorbehalte als „abschließend normierte Ausnahmeregelungen" bei Schmidt-Assmann, W D S t R L 34 (1976), S. 221 ff. (235 - 6 i n A n m . 41) m. Hinweis auf K . A. Bettermann, AöR 96 (1971), S. 528 ff., 558 ff.; unverständlich bleibt allerdings, daß Bettermann einerseits die Auffassung v e r t r i t t , der Gesetzgeber habe über die grundgesetzlichen Richtervorbehalte hinaus u n d ohne diese anzutasten „Freiheit i n der K o m petenzverteilung zwischen Justiz u n d V e r w a l t u n g " (so i n dem A r t i k e l über Rechtsprechung, rechtsprechende Gewalt, EvStL, Sp. 2028), er an anderer Stelle (Grundrechte I I I 2, S. 632) dagegen ausführt: „ M a n k a n n den Begriff des Gerichts von der F u n k t i o n oder v o m Organ her definieren . . . Beide Definitionen sind . . . unbrauchbar. Die erste (also die v o m Organ her — Verf.) deshalb, w e i l sie A r t i k e l 92 leerlaufen läßt . . . " Dieses Leerlaufen w i r d durch das Antastungsverbot an den einfachen Gesetzgeber gerade verhindert. 1 s. etwa n u r A r t . 67, A r t . 18, 21 Abs. 2, 12 Abs. 3 sowie die Einrichtung einer Verfassungsgerichtsbarkeit m i t derart umfassenden Befugnissen auch gegenüber der Legislative, A r t . 1 Abs. 3, 1 Abs. 1, 19 Abs. 4, 79 Abs. 3 GG.

234

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

fugnisse. E i n „Übergriff", „Eingriff" oder eine verfassungswidrige „Durchbrechung" der grundgesetzlichen Gewaltenteilung liegt daher immer dann vor, wenn ohne ordnungsgemäße Verfassungsänderung die einem Funktionsträger vorbehaltenen Wirkbefugnisse auf einen anderen gesetzlich übertragen oder wenn fremde Vorbehaltsmaterien ausgeübt werden, etwa die Judikative gegen den Wortlaut des Grundgesetzes judiziert und damit unbefugt das Grundgesetz ändert. Eine Verletzung des Kernbereichs t r i f f t nicht nur Kompetenzen eines Zweigs der Staatsorganisation, sondern auch grundlegende Legitimationsstränge: Wenn das Verfassungsgesetz bestimmte Wirkbefugnisse einem bestimmten Funktionsträger zur ausschließlichen Wahrnehmung zuweist, dann bedeutet dies zugleich, daß es damit ihre Wahrnehmung innerhalb eines bestimmten Legitimations-, Verantwortungs-, Sanktions- und Kontrollzusammenhanges bezweckt 2 . Jede Verwischung klarer Verantwortung und Sanktion, jede Anmaßung fremder Befugnisse verletzt und beschädigt nachhaltig die Grundlagen des vom pouvoir constituant angeordneten Staats- und Verfassungsgefüges. Sind bisher nur die Mindestgrenzen und die externen Schranken, die der relativen Ausdehnung der Befugnisbereiche über das M i n i m u m hinaus Einhalt gebieten, kenntlich geworden, so muß sich die Untersuchung nunmehr der ungleich schwierigeren Frage zuwenden, was jeder Funktionsträger über das hinaus, was (nur) er t u n muß, bis an die externen Schranken, also i m Zwischenbereich, noch alles t u n darf. Gerade hier aber entscheiden sich die meisten der drängenden staats-, verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Probleme — wie etwa die Frage nach der Reichweite des Gesetzesvorbehalts, der Qualifikation und funktionellen Bedeutung von Verwaltungsvorschriften, nach den kompetenziell-verfassungsrechtlichen Grenzen der unter dem Begriff des „Richterrechts" i n Frage stehenden realen (sich auf das Gesamt2 Den beschriebenen Zusammenhang hat A. Kreuzer, Zuständigkeitsübertragungen bei Verfassungsrichterwahlen, Der Staat 7 (1968), S. 183 ff. (S. 184 bis 185), besonders k l a r f ü r den von i h m behandelten speziellen Problemkreis herausgearbeitet: „Eine Verfassung sieht Organe des Staates vor, denen sie je abgegrenzte Aufgabenbereiche zuweist. M i t den Aufgaben ordnet sie zugleich die Verantwortung f ü r die Wahrnehmung der Aufgaben zu. Aufgabe u n d Organ stehen dabei i n einer wechselseitigen Beziehung: Das Organ entspricht i n seiner S t r u k t u r u n d Handlungsweise der sachgerechten Wahrnehm u n g der Aufgabe; umgekehrt werden die Aufgaben ihren Eigentümlichkeiten entsprechend dem zu ihrer Bewältigung nach der Vorstellung des V e r fassungsgebers adäquatesten Organ überantwortet. Jede Verschiebung der Zuständigkeiten geht daher auf Kosten sachgerechter Ausübung der Staatsgewalt. Jede v o m Verfassungsgeber nicht vorgesehene Delegation greift gleichzeitig i n dessen politischen Gestaltungswillen ein; sie stört das von i h m entworfene System der A u f t e i l u n g u n d Zuordnung von Macht u n d V e r antwortung." s. auch Goltz, D Ö V 1965, S. 605 ff. (608 ff.). Derartige Feststellungen lassen sich ohne weiteres auch f ü r eine Neufundierung der F u n k t i o nenlehre verwerten.

A. I I I Wirkvorbehalte als Funktionsschranken

235

recht und die soziale Realität auswirkenden) Befugnisse, den verfassungsgerichtlichen Konkretisierungskompetenzen i m Verhältnis zur Legislative sowie legitimer Kontrolle des „Ermessens" durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die dargestellten neueren Tendenzen i n Lehre und Rechtsprechung sowie die dazu aus entscheidungstheoretischer Perspektive vorgebrachten kritischen Überlegungen deuten darauf hin, daß diese Probleme sich nur überzeugend und sachgerecht lösen lassen, wenn noch eingehender die strukturellen Voraussetzungen und Bedingungen untersucht werden, unter denen die verschiedenen Funktionsträger die ihnen anvertraute Staatsgewalt ausüben. Jeder einzelne von ihnen ist schon nach seinem äußeren organisatorischen Aufbau, seinen teilweise normativ festgelegten Verfahren, der Sachkunde seines personellen Substrats für die Bewältigung eines begrenzten Aufgabenkreises angelegt, d. h., i n seiner Leistungsfähigkeit schon allein faktisch-strukturell beschränkt. Ein Parlament oder ein Gericht ist bereits seiner Struktur nach ungeeignet, sachgerecht und damit verantwortlich etwa die Aufgabe der Abwehr jederzeit und überall potentiell auftretender konkreter Gefahren zu übernehmen. Dafür fehlen i h m alle erforderlichen organisatorischen, verfahrensmäßigen, personellen und instrumentellen Voraussetzungen. Exekutive und Legislative sind ungeeignet, die fallweise Konfliktlösung nach dem Recht, dessen damit einhergehende punktuell-additive Fortentwicklung unter dem Gebot, die Widerspruchslosigkeit und Evidenz einer hochkomplexen Gesamtrechtsordnung aufrechtzuerhalten, zu gewährleisten 3 . Hier bedarf es hochaggregierten juristischen Sachverstandes, be8 K. Hesse, Grundzüge, § 13 I I 1 b (S. 198): „ E i n Parlament ist seiner S t r u k t u r nach offenbar ungeeignet, administrative Detailaufgaben zu erledigen; die weisungsgebundenen Behörden der vollziehenden Gewalt wären zur sachgemäßen Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten nicht imstande; Gerichte könnten die Aufgabe der Gesetzgebung nicht sachgemäß bewältigen." Nach der hier vertretenen Ansicht, die die Wirkbefugnisse der drei Funktionsträger ausgehend von der Organstruktur zu erfassen sucht, ist K o n r a d Hesse auch zuzustimmen, w e n n er weiter ausführt (S. 199): „ W e n n F u n k t i o n u n d Organstruktur sachlich aneinander gebunden sind, so bedeutet dies ein p r i n zipielles Verbot der Wahrnehmung oder Zuweisung von Funktionen, die der S t r u k t u r des Organs u n d der v o n i h m wahrzunehmenden G r u n d f u n k t i o n nicht entsprechen." Hesse scheint also ebenfalls davon auszugehen, daß die S t r u k t u r der drei Organgruppen festliegt u n d es sich n u r darum handelt, Aufgabenzuweisungen sach-, d . h . : strukturgerecht vorzunehmen, soweit das Grundgesetz nicht bereits eindeutige Regelungen getroffen hat. Die K l a r h e i t der Aussage w i r d allerdings dadurch beeinträchtigt, daß Hesse vorher (S. 198) fordert: „ U m eine der Eigenart der Aufgabe entsprechende gute u n d sachgemäße E r f ü l l u n g sicherzustellen, sollen (Hervorhebung von mir) Struktur, Zusammensetzung u n d Besetzung der Organe . . . funktionsgerecht sein." (Ebenso O. Küster, AöR 75 (1949), S. 397, 404 ff.) Dadurch entsteht der E i n druck, daß die (materielle) Eigenart der Aufgaben zunächst bestimmt werden muß, u m sodann eine sachgerechte Organstruktur zu schaffen, v o n der

236

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

sonderer Arbeitsbedingungen wie etwa der Abschirmung von dysfunktionalen partei- oder tagespolitischen Weisungen und Beeinflussungsmöglichkeiten, die nur die Organe der Judikative besitzen und ohne die eine sachgerechte, verantwortliche Lösung dieser Aufgaben nicht möglich ist. Unter dem Aspekt der unterschiedlichen Voraussetzungen gewinnt damit ein Gedanke juristisch-normative Relevanz, der aus systemtheoretischer Perspektive i n die Diskussion u m die „Gewaltenteilung" einwiederum auf die Eigenart der i h r zuzuweisenden Aufgaben geschlossen werden kann. Eine gesicherte Verteilung der Befugnisse ist dann aber nicht mehr möglich, denn sie setzt, worauf H. Rumpf i m Anschluß an G. Jellinek nachdrücklich hingewiesen hat (VVDStRL 14, S. 136 ff., 148), irgendwelche F i x i e r u n g voraus, sei es, daß man die materiellen Funktionen festlegt u n d zum Ausgangspunkt der Zuordnung macht oder von feststehenden Organstrukturen die Wirkbereiche zu erfassen sucht. M i t zwei Variablen läßt sich dagegen keine festumgrenzte Bereichsgröße bestimmen. Hesse gerät i n dieses Dilemma, das er übrigens bei der Bestimmung der konkreten Aufgabenbereiche von Legislative, Exekutive u n d Rechtsprechung zugunsten organu n d verfassungsstruktureller Erwägungen löst, w e i l er sich genötigt sieht, drei materielle Grundfunktionen zugrundezulegen (S. 198 oben). Er teilt damit die Schwierigkeiten, die sich bereits f ü r R. Thoma (HdbDStR I I , S. 108 ff. (124 ff. i. V. m. S. 131 - 133)) stellten. Nach dem Grundgesetz sind die Organstrukturen, w i e oben darzulegen versucht wurde, jedenfalls i n ihren Grundzügen entweder verfassungsgrundsätzlich (richterl. Unabhängigkeit als Bestandteil der freiheitlich-demokratischen Grundordnung, s. BVerfGE 2, 1 ff. Leitsatz 2 sowie S. 12 f., ebenso w i e die Verantwortlichkeit der Regierung) oder verfassungsgesetzlich festgelegt u n d damit nicht fungibel. Dies g i l t vor allem für die grundlegenden Verantwortungs-, Sanktions- u n d K o n trollstrukturen, i n die die drei „Gewalten" eingebunden sind. Z u r Notwendigkeit einer neuen Analyse der Organisationsstruktur bei der Frage nach der Verfassungsgemäßheit jeweils eingeräumter Kompetenzen s. die aufschlußreiche Entscheidung der S t G H Bremen, N J W 1974, S. 2223 ff. (insbes. S. 2228 ff.). Die Bedeutung der unterschiedlichen organisatorischen, personellen u n d verfahrensmäßigen Strukturelemente w i r d zutr. von Peter Krause, V V D S t R L 34 (1976), S. 321 f. (Diskussionsbeitrag) unterstrichen, s. auch G. Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit, S. 29 ff. (unter C.: Die faktischen Grenzen der Gerichtsbarkeit), s. auch Dolzer, Die staatstheoretische u n d staatsrechtliche Stellung des Bundesverfassungsgerichts (1972), S. 62 ff.; Robert Leicht, Grundgesetz u n d politische Praxis (1974), S. 107 ff.; Christian Göldner, Verfassungsprinzip, S. 185 ff.; Fritz Scharpf, Die politischen Kosten des Rechtsstaats (1970), insbesondere S. 48 ff. (50 m. A n m . 122); N. Luhmann, Rechtsoziologie 2 (1972), S. 234 ff. (s. auch S. 136 i n A n m . 63); s. auch U. Scheuner, D Ö V 1960, S. 609; zutr. Ausführungen i n gleicher Richtung finden sich bei W. Habscheid, Über das Verhältnis Richter u n d Recht, S. 20 ff. (bes. S. 21): „ . . . daß jede Gewalt die Staatsaufgaben w a h r n i m m t , f ü r die sie von der N a t u r der Sache u n d v o m I n s t r u m e n t a r i u m her prädestiniert ist", s., ausgehend von der staatstheoretischen G r u n d s t r u k t u r (Ubiquität, Permanenz, stete Präsenz der Verwaltung) der Funktionsträger, auch F. Ossenbühl, V e r waltungsvorschriften, S. 187 ff. (195 ff.); W. Schlüter, Das Obiter D i c t u m (1973), S. 15 ff., 21 ff.; diese Stellungnahmen führen zu der Folgerung: Sind die Strukturen vorgegeben, so können nicht Funktionen die Strukturen schaffen, vielmehr müssen die Funktionen sich nach den normativen S t r u k turanordnungen richten. Ä h n l i c h auch H. D. Jarass, P o l i t i k u n d Bürokratie, S. 125 ff.

B. Strukturelle Bedingungen der Entscheidungsträger

237

geführt wurde und wonach diese dazu dient, „parteienpolitische Einflüsse auf die Entscheidungsfindung stufenweise abzufiltern" 4 . I n der Tat können die verfassungsgesetzlich unterschiedlich ausgestalteten Legitimations-, Sanktions- und Kontrollbedingungen von Legislative, Exekutive und Judikative, wenn auch nicht ausschließlich 5 , so zumindest auch dahingehend gedeutet werden, daß damit der direkte politische Einfluß auf die Legislative voll, auf die Exekutive bis zur Grenze des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung teilweise legitimiert, parteipolitischer Einfluß auf die Judikative verfassungsrechtlich untersagt w i r d 6 . Aus dieser Perspektive stellt sich die Frage nach den Wirkbefugnissen der Funktionsträger über die Vorbehaltsbereiche hinaus i n der Weise, welche Aufgaben (im Zweifelsfalle) ausschließlich oder relativ besser von der parteipolitisch v o l l beeinflußbaren Legislative, der teils beeinflußbaren, teils unbeeinflußbaren Exekutive und endlich der — jeder politischen Einflußnahme entzogenen — Judikative sachgerecht und verantwortlich gelöst werden können. Die naheliegende Antwort, daß es dafür auf die Verträglichkeit oder Unverträglichkeit der Aufgabenstellung und -bewältigung mit parteipolitischen Einflußnahmen ankommt, würde allerdings nur wenig weiterhelfen. Auch hier sieht man sich auf die Notwendigkeit eingehender normativstruktureller Erwägungen auf der Grundlage des Verfassungsgesetzes zurückverwiesen. B. Strukturelle Bedingungen funktionaler Wirktätigkeit im Entscheidungsprozeß Noch vor wenigen Jahren blieb die Feststellung unwidersprochen, das „ganze Behörden- und Organisationsrecht" sei „seit eh und je von 4

N. Luhmann, Funktionen der Rechtsprechung, S. 46 ff. (49). Nach N. L u h m a n n beruht dieser A u f b a u auf dem Prinzip, daß sich die Exekutive teilweise, die J u d i k a t i v e v o l l politischen Impulsen widersetzen könne. D a r i n liege f ü r die Legislative u n d die weisungsabhängige Exekutive die Möglichkeit, sich unter Hinweis auf die Rechtsprechung Rückendeckung zu verschaffen. Dies mag ein zutreffender Aspekt sein; daß u. a. auch V e r antwortungsklarheit, Sachgerechtigkeit u n d demokratische Legitimationszusammenhänge mitzuberücksichtigen sind, w i r d von N. L u h m a n n übersehen. 6 Luhmann, S. 49: „Der direkte politische Einfluß auf die Legislative ist v o l l legitimiert. Der direkte politische Einfluß auf die Exekutive ist teils legitimiert, teils nicht legitimiert; er findet seine Grenze am Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Der politische Einfluß auf die Justiz ist rechtlich untersagt u n d faktisch mehr oder weniger w i r k s a m unterbunden." Daß L u h m a n n den parteipolitischen Einfluß meint, ergibt sich aus folgender Äußerung (S. 49 a. E.): „Die politische F u n k t i o n der Rechtsprechung beruht m i t h i n , so können w i r paradox formulieren, auf ihrer politischen N e u t r a l i sierung — das W o r t politisch zunächst i m weiten, dann i m engen parteienpolitischen Sinne gemeint." M a n beachte, daß f ü r L u h m a n n das Prinzip der Gesetzmäßigkeit bloß Schranke der politischen Weisungsbefugnis darstellt. 5

238 der

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge verwaltungsrechtlichen

Dogmatik

vernachlässigt

worden"1,

„Probleme der Organisation u n d der S t r u k t u r der V e r w a l t u n g "

die seien

„ n a h e z u ganz außer Sicht g e r a t e n " 2 . E i n ähnliches D e f i z i t w u r d e f ü r d i e B e a r b e i t u n g p a r l a m e n t s w i s s e n schaftlicher F r a g e n k o n s t a t i e r t 3 . A u c h die organisatorischen, s i t u a t i v e n , v e r f a h r e n s s t r u k t u r e l l e n B e d i n g u n g e n j u d i k a t i v e r E n t s c h e i d u n g e n sow i e d e r e n spezifische W i r k s t r u k t u r f a n d e n e r s t a u n l i c h l a n g e Z e i t so g u t w i e k a u m Interesse 4 . H i e r scheint i n z w i s c h e n — n i c h t z u l e t z t d a n k d e r A n s t ö ß e d u r c h d i e Sozialwissenschaften 5 — e i n W a n d e l e i n g e t r e t e n z u sein, i n dessen V e r l a u f d i e D e f i z i t e w e i t g e h e n d b e h o b e n 6 o d e r z u 1 Otto Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, W D S t R L 30 (1972), S. 194 ff. (S. 233). 2 Ders., S. 234; s. dazu auch Jarass, P o l i t i k u n d Bürokratie, S. 36 i n A n m . 1. 3 Norbert Achterberg, Das Parlament i m modernen Staat, DVB1. 1974, S. 693 ff. (S. 693 1. Sp. u. A . I). 4 s. etwa Wielinger, W D S t R L 34 (1976), S. 129 (Diskussionsbeitrag), der die Meinung äußert, die Rechtskraft sei f ü r die Diskussion der richterlichen B i n d u n g das „zentrale rechtliche Phänomen". Z u r Vernachlässigung der v e r fassungsrechtlich-situativen Stellung der Rechtsprechung s. H. P. Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht u n d Verfassungsrecht (1969), S. 8 ff. (insbes. S. 9). Z u r Stärkung der richterlichen Unabhängigkeit durch das Grundgesetz „ i n einem bis dahin unbekannten Maße" s. Christian-Friedrich Menger, Moderner Staat u n d Rechtsprechung (1968), S. 26 ff. Wenn Menger allerdings ann i m m t , das Grundgesetz habe versucht, dem „Element der Volkssouveränität i n der Souveränität des Rechts ein Gegengewicht zu geben" (S. 25), so ist diese Entgegensetzung zumindest mißverständlich. Der Begriff der Souveränität bezeichnet herkömmlicherweise (s. zur E n t w i c k l u n g H. Quaritsch, Staat u n d Souveränität, S. 243 ff.) die umfassende Wirkbefugnis eines bestimmten Zurechnungssubjekts: „Souverän ist, w e r das geltende Gesetzes- u n d Gewohnheitsrecht einseitig ändern kann." So H. Quaritsch (S. 510), der sogleich hinzufügt: „Die Schranken der Souveränität sind nicht m i t den Regeln zu verwechseln, die das moderne Verfassungsrecht den eingesetzten (gouvernementalen) Instanzen auferlegt." Die Entgegensetzung von Volks- u n d Rechtssouveränität, gewissermaßen ein herkömmlichen Souveränitätsvorstellungen unvorstellbarer dédoublement de souveraineté, vermag nichts beizutragen zur Erfassung rechtlich begrenzter, zwischen drei Funktionsträger aufgegliederter Entscheidungsbefugnisse, w i e überhaupt die verbreitete Rede von der „Organsouveränität" etwa des Parlaments (s. n u r N. Achterberg, DVB1. 1974, S. 697 1. Sp. m. A n m . 42) geeignet ist, die verfassungsgesetzlichen Kompetenzu n d Legitimationszusammenhänge m i t unangemessenen Assoziationen zu belasten. Z u den damit verbundenen Gefahren s. Martin Kriele, Legitimitätserschütterungen des Verfassungsstaates, Wolff-Festschrift (1973), S. 89 ff. Gegen die Lehre von der Rechtssouveränität s. H. Heller, Die Souveränität (1927), S. 20 f., 59 ff., 97 ff.; zur Problematik s. P. Häberle, Z u r gegenwärtigen Diskussion u m das Problem der Souveränität, AöR 92 (1967), S. 259 ff. 6 s. N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren (1969), dessen Verdienst es ist, überhaupt einmal auf die Bedeutung der verschiedenen Verfahrensstrukturen hingewiesen zu haben, w e n n seiner These v o m „motivlosen Akzeptieren" auch nicht gefolgt werden k a n n (S. 32 ff., 109 ff.). Wichtig ist die Feststellung (S. 203), „daß die i m Entscheidungsprozeß erreichbare Rationalität von der W a h l der Organisations- u n d Verfahrensform abhängt" (m. w . wichtigen Bemerkungen S. 204 ff.). 6 Z u r Parlamentswissenschaft s. N. Achterberg, DVB1. 1974, S. 693 m. A n m . 1.

B. Strukturelle Bedingungen der Entscheidungsträger

239

mindest dem Ausgleich nähergebracht w u r d e n 7 . O b w o h l deren rechtliche u n d auch dogmatische R e l e v a n z i n w a c h s e n d e m M a ß e

erkannt

u n d b e t o n t w i r d , f e h l t es a l l e r d i n g s i m m e r noch a n e i n e r umfassenden T h e o r i e , die die v i e l f ä l t i g e n u n d i n j ü n g s t e r Z e i t n a c h d r ü c k l i c h h e r v o r g e h o b e n e n s t r u k t u r e l l e n A s p e k t e u n d E l e m e n t e organisatorischer, p e r soneller, s i t u a t i v e r , v e r f a h r e n s m ä ß i g e r A r t b i s h i n z u d e n f o r m a l i s i e r ten Entscheidungswirkungen zu einer D o g m a t i k staatlich-verbindlichen Entscheidens

der

verschiedenen

Funktionsträger

und

Organgruppen

v e r a r b e i t e t 8 . Sie h i e r z u e n t w i c k e l n , w ü r d e n i c h t n u r d i e eigene L e i stungsfähigkeit

übersteigen,

sondern

auch U m f a n g

und

Zielsetzung

d e r U n t e r s u c h u n g sprengen. A u f d i e sich d a r a u s e r g e b e n d e n M ä n g e l , 7 Z u r verwaltungsrechtlichen Organisationslehre s. etwa die Nachweise bei Franz Mayer, Organisationsgewalt, E v S t L (1975), Sp. 1699. 8 Die hier angesprochene Problematik, die weitgehende Vernachlässigung der Organisations-, Personal- u n d Legitimationsstrukturen staatlicher I n s t i tutionen u n d Gebilde i n der Dogmatik des Staats- u n d Verfassungsrechts, mag auf den ersten Blick als eine zwar bedauerliche, aber i m H i n b l i c k auf Folgen u n d Fehlerquellen nicht gerade beängstigende Erscheinung angesehen werden. Sieht m a n sie allerdings i n Zusammenhang m i t verbreiteten Äußerungen zur Qualität des „Gesetzgebers" u n d des Gesetzes u n d den darauf aufbauenden dogmatischen Folgerungen u n d normativen Geltungsbehauptungen, so gewinnt sie eine Dimension, die über dogmatische Desiderate w e i t hinausreicht: Noch i m Jahre 1936 konnte ein so verdienstvoller Gelehrter w i e Philipp Heck (Rechtserneuerung u n d juristische Methodenlehre, S. 9 ff., insbes. S. 12 f.), ohne daß m a n berechtigt wäre, seine Lauterkeit i n Zweifel zu ziehen, die Auffassung vertreten, die von i h m ausgebaute Methode der Interessenjurisprudenz sei ohne weiteres auch auf die Produkte des damaligen „Gesetzgebers" (s. S. 19) anwendbar: „ A u f der Unterstellung einer bestimmten Staatsform (!), bestimmter Staatsaufgaben haben w i r nirgends aufgebaut" (S. 12). Wenn bisweilen von einer zunehmenden Aversion gegen das Gesetz, von zunehmendem Vertrauensschwund gegenüber dem Parlament die Rede ist (s. n u r etwa René Marcic, V o m Gesetzesstaat zum Richterstaat, S. 240), w e n n ausgeführt w i r d , das Mißtrauen sei „durchaus nicht n u r auf die schlechten Erfahrungen der nationalsozialistischen Zeit zurückzuführen", es sei nicht einzusehen, „ w a r u m . . . der heutige demokratische Gesetzgeber mehr darunter leiden" sollte, als der heutige Richter (Bachof , Grundgesetz u n d Richtermacht, S. 26), so zeigt sich darin eine Auffassung v o m Gesetz, die sich über alle organisatorischen u n d legitimatorischen Ausgestaltungen seines Zustandekommens hinwegsetzt (Marcic), eine Vorstellung v o m „Gesetzgeber", die diesen personifiziert u n d n u r noch adjektivisch näher kennzeichnet. Hier muß die Frage erlaubt sein, ob es f ü r Methoden der Gesetzesverwirklichung, f ü r die Frage j u d i k a t i v e r Verwirklichungskompetenzen u n d vor allem die Frage nach der Berechtigung des Mißtrauens gegenüber dem „Gesetzgeber" nicht wesentlich darauf ankommt, ob dieser „Gesetzgeber" aus dem K ö n i g u n d einer nach dem Dreiklassenwahlrecht zusammengesetzten Volksvertretung besteht, ob hinter diesem Begriff der Akklamationsapparat eines Diktators oder ein aus allgemeinen, freien, gleichen, unmittelbaren u n d geheimen Wahlen hervorgegangenes Parlament steht. Zudem erscheint die Gerechtigkeit früherer „Gesetzgeber" durchaus als relativ, sobald auch die Frage gestellt w i r d , w a r u m u n d welche Gesetze sie nicht geschaffen haben. Daß auch die mangelnde strukturelle Auflösung des Begriffs „ E x e k u t i v e " die Diskussion m i t folgenreichen Mißverständnissen belastet, w i r d weiter unten noch eingehender dargestellt u n d belegt werden.

240

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

Lücken und möglichen Ungenauigkeiten kann nur nachdrücklich hingewiesen werden. Das hier verfolgte Anliegen besteht darin, nicht mehr aber auch nicht weniger als den Nachweis für die Brauchbarkeit des zugrundeliegenden Ansatzes zur Entwicklung und Ausformung einer verfassungsbezogenen Funktionen- und Auslegungslehre zu erbringen und ihre prinzipielle Tauglichkeit zur Lösung konkreter Ordnungsprobleme nachzuweisen. Ermutigend w i r k t dabei, daß der umfassende Ansatz es zu ermöglichen scheint, die wichtigsten Postulate, denen die sachgerechte Bewältigung des Funktionenproblems entgegenkommen muß, aufzunehmen und zu berücksichtigen sowie die Frage nach der konkreten Entscheidungslegitimation und -Verantwortung innerhalb eines einsichtigen, geordneten Begründungszusammenhangs unter Einbeziehung aller relevanten Elemente und gleichzeitiger Beachtung der Normativität der Verfassung zu thematisieren: Der entscheidungsprozessuale Ansatz hebt die Bedeutung des Zeitfaktors, dem zunehmende wissenschaftliche Aufmerksamkeit entgegengebracht w i r d 9 , nachdrücklich hervor. Er ist auf die relativen Wirkbefugnisse aller Funktionenträger und damit „multipolar" angelegt 10 . Organisatorische, personelle (Sachverstand), situative (Sachnähe), verfahrensmäßige und instrumentelle (verfügbare Informations- und Verarbeitungskapazität) Strukturelemente kommen innerhalb eines einsehbaren und überprüfbaren heuristischen Zusammenhangs ebenso zur Geltung 1 1 wie die generell festgelegten unterschiedlichen Legitimations-, Verantwortungs-, Sanktions- und 9 s. etwa Dürig, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 194 ff. zu A r t . 3 Abs. 1 GG; P. Häberle, Zeit u n d Verfassung, ZfP 21 (1974), S. 111 ff. m. zahlreichen w . Nachweisen; Michael Kloepfer, Grundrechte als Entstehenssicherung u n d Bestandsschutz (1970), passim. 10 s. Fritz Scharpf, Die politischen Kosten des Rechtsstaats (1970), S. 50, i n A n m . 122, dessen begründete Forderung nach einer „ f u n k t i o n a l m u l t i p o l a r " angelegten Auslegungslehre, die die relative Leistungsfähigkeit der F u n k tionsträger berücksichtigen müsse, f ü r die gesamte Funktionenordnung gilt. 11 D a m i t w i r d vor allem die isolierende Hervorhebung dieses oder jenes Elements vermieden, die i n zahlreichen Beiträgen zu beobachten ist. Metajuristischer Sachverstand ist n u r eines von mehreren relevanten Elementen, die die (strukturelle) Leistungsfähigkeit der V e r w a l t u n g konstituieren u n d die der Judikative begrenzen. Erst die Zusammenschau aller Elemente der Organisations-, Verfahrensstruktur, der sachlich-instrumentellen Anforderungen des sich stellenden Problems, der situativen Bedingungen (Entscheidungszwang, Zeitdruck), der Fähigkeit der Steuerung der Auswirkungen u n d die Berücksichtigung der Legitimations- u n d Sanktionsstrukturen ergeben zusammen ein Bild, das als kompetenzielles Regulativ dienen kann, w e n n gleichzeitig auch die strukturellen Wirkbedingungen, Legitimationsu n d Verantwortlichkeitsstrukturen des anderen, j e w e i l i g beteiligten F u n k tionsträgers mitherangezogen u n d verglichen werden. S. dazu etwa die A n sätze bei Schmidt-Assmann, W D S t R L 34 (1976), S. 221 ff. (237 - 238).

B. Strukturelle Bedingungen der Entscheidungsträger

241

K o n t r o l l b e d i n g u n g e n 1 2 . V o r a l l e m v e r m a g er — auch f ü r d e n B e r e i c h d e r N o r m k o n k r e t i s i e r u n g — , d e n b e r e c h t i g t e n F o r d e r u n g e n nach e i n e r V e r l a g e r u n g des A k z e n t s wissenschaftlichen E r k e n n t n i s i n t e r e s s e s u n d theoretischer D i s k u s s i o n v o n d e n P r i n z i p i e n h i n z u d e n z u g l e i c h u m f a s senden, aber auch d i f f e r e n z i e r u n g s b e d ü r f t i g e n A u s w i r k u n g e n u n d F o l gen13 nachzukommen. A u s d e r Sicht des entscheidungsprozessualen Ansatzes e r w e i s t es sich als u n e r l ä ß l i c h , f ü r d i e L ö s u n g konkreter L e g i t i m a t i o n s p r o b l e m e sow o h l d i e faktische ( s t r u k t u r e l l e ) L e i s t u n g s f ä h i g k e i t d e r verschiedenen O r g a n e als auch d e r e n g e n e r e l l e L e g i t i m a t i o n s - , S a n k t i o n s - u n d K o n trollbedingungen 14 zu berücksichtigen u n d der Lösung der j e w e i l i g e n konkreten Kompetenzfrage zugrundezulegen15. 12 I h r e Bedeutung betont vor allem U. Scheuner, Müller-Festschrift, S. 379 ff., wobei allerdings die faktischen Bedingungen sachgerechten u n d verantwortlichen Entscheidens etwas vernachlässigt werden. 13 s. dazu die eindringlichen Darlegungen von P. Noll, Gesetzgebungslehre, S. 126 f.; zur Umformulierung der Wertdiskussion i n eine Folgendiskussion, die i n die gleiche Richtung weist, s. B. Schlink, Abwägung i m Verfassungsrecht (1976) u n d die H i n w . bei R. Dreier, Z u r Problematik, S. 34. 14 Die Frage nach der konkreten Kompetenz muß daher einmal die s t r u k turelle Leistungsfähigkeit der jeweiligen Organgruppe i n allen relevanten Elementen berücksichtigen, darüber hinaus aber auch die K o m p a t i b i l i t ä t der Aufgabenbewältigung m i t den jeweiligen generellen Legitimations- u n d Verantwortlichkeitszusammenhängen. Otto Bachof beklagt zu Recht, daß (bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts v o m 16.12.1971 m. A n m . von Bachof, JZ 1972, S. 204 ff.), die unterschiedlichen Legitimationsbedingungen pluralistischer Gremien gegenüber bürokratisch organisierten Behörden „ v o r allem i n der J u d i k a t u r noch so gut w i e gar nicht erkannt worden" seien ( V V D S t R L 30, S. 234-235). M a n muß allerdings hinzufügen, daß auch sie allein nicht ausschlaggebend, sondern durch zahlreiche weitere Elemente der Wirkvoraussetzungen zu ergänzen sind. 15 Einen entschlossenen Deutungsversuch i n dieser Richtung macht Hans D. Jarass, P o l i t i k u n d Bürokratie (1975). Während er sich zunächst noch genötigt sieht, eine (funktionale) Dreiteilung der Staatstätigkeit zugrundezulegen u n d sich dabei der Hauptzwecklehre R. Thomas nähert (S. 13 u n d S. 4 m. A n m . 20), hält er dann doch nicht die Unterscheidung von Aufgabenbereichen f ü r wesentlich: „Entscheidend ist vielmehr die A r t u n d Weise der Aufgabenbehandlung, w i e sie sich aus den unterschiedlichen Strukturen ergibt" (S. 124). Die Neukonzeption der Gewaltenteilung w i r d „festgemacht an den strukturellen Besonderheiten von P o l i t i k u n d Bürokratie", wobei er die Regierung dem Bereich der P o l i t i k zuordnet (S. 125): Politik, Bürokratie u n d Rechtsprechung bilden die Gewaltentrias. F ü r die dritte Gewalt hält er ebenfalls die Entwicklung eines strukturell-funktionalen Verständnisses f ü r erforderlich: „Allerdings läßt sich nicht ausschließen, daß die J u d i k a t i v e unter einer strukturell-funktionalen Betrachtung keine besondere Eigenart aufweist, also der Bürokratie oder der P o l i t i k oder beiden zuzurechnen wäre." Der Vorzug der A r b e i t von Jarass liegt darin, daß sie die Bedeutung der strukturellen Elemente sichtbar macht u n d normativ-empirisch belegt. Aus hier vertretener Sicht erweist es sich allerdings als Mangel, daß er n u r zwei „Gewaltträger" ins Auge faßt. D a m i t geht der Blick f ü r das dreipolig angelegte W i r k f e l d bereits i m Ansatz verloren, insbesondere vermag Jarass es nicht, die strukturellfunktionale Bedeutung so kennzeichnender Elemente wie der richterlichen Unabhängigkeit, formalisierter Verfahren, situativer

16 Zimmer

242

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

Die leitende Hypothese der nachfolgenden Bemühungen kann folglich so formuliert werden: Wenn man die unterschiedlichen strukturellen (faktischen und normativen) Bedingungen und Voraussetzungen, an die die Organe der Legislative, der Exekutive und Judikative gebunden sind, m i t einigen konkreten verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Sach- und Ordnungsproblemen konfrontiert, so müßten sich einige wesentliche A u f schlüsse für die Reichweite der legitimen Entscheidungsbefugnisse der jeweils beteiligten Funktionsträger gewinnen lassen, vor allem, wenn man die Sachgerechtigkeit und Verfassungsgemäßheit der Verteilung von Folgenverantwortung und Folgensanktion m i t i n die Überlegungen einbezieht. Eine bis ins Detail gesicherte und generalisierbare Aussage würde allerdings eine ebenso detaillierte Organisations- und Strukturanalyse voraussetzen, die hier nicht vorgenommen werden kann. Es muß daher ausreichen, daß wenigstens einige markante Grenzpunkte sichtbar werden und so die Grundrisse hervortreten, auf denen eine Neubegründung der Funktionenlehre erfolgen kann. Methodisch bieten sich dafür mindestens zwei Möglichkeiten an: Man kann einmal von der Einteilung i n Entscheidungsträger, Struktur des Entscheidungsgegenstandes, der -situation, des Entscheidungsverfahrens etc. ausgehen und für jeden einzelnen Bereich die jeweiligen strukturellen Bedingungen aller drei Funktionsträger untersuchen, miteinander vergleichen und unter der erkenntnisleitenden Fragestellung nach der ausschließlichen oder (relativ) adäquateren Leistungsfähigkeit, sachangemesseneren Verantwortlichkeit m i t der konkretspeziellen Kompetenz- bzw. Legitimationsproblematik konfrontieren. Eine andere Möglichkeit besteht darin, von den Funktionsträgern auszugehen, d. h. die Entscheidungsvoraussetzungen und -bedingungen von Legislative, Exekutive und Judikative jeweils getrennt nach Organisation, personeller und instrumenteller Ausstattung, nach Entscheidungssituation, -gegenständ und -verfahren sowie den spezifisch ausgestalteten Entscheidungswirkungen zu untersuchen, sie unter Beachtung ihrer Stellung i n einem multipolaren Wirkfeld sowie i n generellEntscheidungsbedingungen u n d der Rechtskraft richterlicher Entscheidungen zu thematisieren. Endlich erscheint die Zusammenfassung von Regierung, Parlament u n d Parteispitzen zur „ P o l i t i k " (S. 126), mag sie auch empirisch als gerechtfertigt erscheinen, verfassungsrechtlich als problematisch. Das „Gegenüber von Regierung u n d Bundestag" ist keine „ n u r j u r i s tisch-formale F i k t i o n " , s. dazu H. Steiger, Organisatorische Grundlagen, S. 86 f., i n Auseinandersetzung m i t Hereth, Die Reform des Deutschen Bundestages, S. 33. Die (normative) Aufhebung des „Gegenüber" f ü h r t zu einer Entdifferenzier u n g gegliederter Verantwortungen u n d Kontrollen, zu einer Amalgamierung, die dem Gebot der Verantwortungsklarheit zuwiderläuft, s. auch das k r i t . U r t e i l über die Arbeit von Jarass von U. Scheuner, D Ö V 1978, S. 533.

B. Strukturelle Bedingungen der Entscheidungsträger

243

normierten Legitimations-, Sanktions- und Kontrollzusammenhängen auf die konkreten Ordnungs- und Zuordnungsprobleme (etwa beim „Ermessen") h i n nach der Entscheidungslegitimation und -befugnis i m Einzelfall zu befragen. Unter dem Gesichtspunkt der Einheit aller (staatlichen) Entscheidungsprozesse mag der erste Weg stringenter erscheinen; hier soll jedoch weder die einheitliche Grundlage zu einer Gesetzgebungslehre, einer juristischen Theorie des Verwaltungshandelns noch der richterlichen Entscheidungstätigkeit entwickelt, ausgearbeitet und erprobt 1 6 , 18 Es mag zwar zutreffen, daß „eine grundsätzliche entscheidungstheoretische Umorientierung der richterlichen Rechtsfindung nach dem Modell außer juristischer Entscheidungstheorien . . . vorerst k a u m zu erwarten sein" w i r d (so Ralf Dreier, Z u r Problematik u n d Situation der Verfassungsinterpretation, S. 34), da einmal jede A r t von Optimierungskalkülen f ü r eine normative Theorie n u r schwerlich übernommen werden kann. Z u m anderen muß auch gegenüber dieser Stellungnahme, die das Fazit der bisherigen Diskussionen u n d Kontroversen zieht, darauf hingewiesen werden, daß sie die Problematik richterlicher Entscheidungstätigkeit konventionell auf die „Rechtsfindung" verkürzt. Wenn Ralf Dreier der Schrift W. K i l i a n s (Juristische Entscheidung u n d elektronische Datenverarbeitung, 1974), i n der dieser „die Rechtsfindung als sequentiellen Informationsgewinnungs- u n d - v e r a r beitungsprozeß" begreife u n d analysiere, zugute hält, sie rücke informationstheoretische Aspekte i n den Blick, „die v o n der traditionellen juristischen Methodenlehre vernachlässigt werden", so konstatiert er damit einen nicht zu unterschätzenden Gewinn. Allerdings k r a n k t auch die Theorie K i l i a n s — w i e die meisten verfassungsrechtlichen Rezeptionen der Entscheidungstheorie — daran, daß sie dem k o n s t i t u t i v - f i n a l e n Element allen Entscheidens, den intendierten Wirkungen, so gut w i e keine Aufmerksamkeit schenkt. Es ist gerade die Verkürzung auf die „Rechtsfindung" u n d den formalen, nach außen hervortretenden Entscheid, der den potentiellen Nutzen des Entscheidungsansatzes so w e i t reduziert, daß er „ w e n i g über den Stand der j u r i s t i schen Methodenlehre" hinausführt (s. R. Dreier, S. 34). W. Leisner hat i n seiner Abhandlung über die quantitative Gewaltenteilung, D Ö V 1969, S. 405 ff. (S. 411), bereits auf die Notwendigkeit einer neuen Entscheidungslehre i m Staatsrecht hingewiesen u n d erkannt, daß die Kontrolle eines Aktes „ i n der Endform . . . , i n der er A u ß e n w i r k u n g zeitigt" u n d seine vereinfachende Zurechnung zu einem bestimmten Organ, „den Beteiligungsverhältnissen, die i h n als gemeinsames Produkt oft aller Gewalten ausweisen" (Leisner nennt i h n „ e i n Ergebnis vielfacher Gewaltenverschränkung"), nicht gerecht w i r d . Erst bei Beachtung der A u s w i r k u n g e n zeigen sich differenzierte u n d konkurrierende Verantwortungen u n d Verantwortlichkeiten, die nicht monolithisch sondern i n einem multipolaren W i r k f e l d angesiedelt sind. Dieser Aspekt jeder Entscheidung w i r d z . B . von Heinhard Steiger, Organisatorische Grundlagen des parlamentarischen Regierungssystems (1973), k l a r erkannt, w e n n er u.a. das Gestaltungsziel des Grundgesetzes „ i n der organisatorischen Ordnung der Verfahren" sieht, „ u m die Entscheidungs- u n d W i r k t ä t i g k e i t der staatlichen Organe" zu regeln (S. 23) oder w e n n er (S. 24) darauf hinweist: „Denn die Gestaltung der W i r k l i c h k e i t (sc. als „ F u n k t i o n der Rechtsnormen") geschieht nicht durch das Sollen der Handlung, sondern durch ihren Vollzug", s. auch S. 25 unten (Entscheidungs- u n d Wirkprozeß), S. 26: . . . „intendierte, auf die Gestaltung der W i r k l i c h k e i t gerichtete F i n a l determination der N o r m " , S. 27: Eindeutiger Sinn als „ganz bestimmte H a n d lungsmöglichkeit". Wenn aber nicht zu leugnen ist, daß die umfassende Befugnis zur Wirklichkeitsgestaltung durch Gesetz vor allem die Verantw o r t u n g des Parlaments vor dem V o l k dafür begründet, daß sich Gesetze

16*

244

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

sondern der Versuch unternommen werden, einen Beitrag zur Grundlegung einer verfassungsadäquaten Lehre von den legitimen Wirkbereichen der drei vom Grundgesetz mit der Ausübung aller Staatsgewalt betrauten Funktions- und Organgruppen zu leisten. Ausgehend von der zugrundeliegenden Interpretation des Artikels 20 Abs. 2 Satz 2 GG erscheint der zuletzt genannte Weg „normativ" naheliegender, so daß i h m gefolgt wird. A n mehreren Stellen der vorangehenden Darlegungen finden sich bereits (wenn auch mehr rudimentäre) Ausführungen zu den strukturellen Wirkbedingungen der einzelnen Funktionsträger. Insoweit bedarf es vor allem einiger Vertiefungen und Ergänzungen. Eingehendere Beachtung verdienen i m folgenden die unterschiedlichen, z. T. normativ geregelten und formalisierten Verfahren und Verfahrensstrukturen sowie die teilweise i m voraus (abstrakt-generell) normierten Entscheidungswirkungen. Jedenfalls ist zu vermuten, daß alle diese strukturellen Elemente dazu beitragen können, Hinweise und Anhaltspunkte für eine sachgerechte Bestimmung und Begrenzung legitimer und verantwortbarer Entscheidungsbefugnisse zu gewinnen. Vorwegnehmend bedarf es noch einer kurzen Auseinandersetzung m i t einem gewichtigen Einwand: Gegen eine solche strukturbezogene Analyse könnte geltend gemacht werden, „Funktionen" seien „zu Institutionen geronnen". Die Institutionen" — und damit natürlich auch ihre Strukturen — hätten „Bestand, obgleich sich die Funktionen verändert haben" 1 7 . Mehr noch: A n gesichts des oft beschriebenen „Strukturwandels", dem alle politischen und sozialen Ordnungsgefüge ausgesetzt zu sein scheinen 18 , könnte die Gefahr bestehen, daß derjenige, der aus Strukturen Einsichten i n Funktionen gewinnen w i l l , am Ende nur leere Hülsen i n Händen hält, aus realisieren u n d W i r k l i c h k e i t gewinnen, daß das Sollen ein Sein w i r d , so gibt die wirklichkeitsorientierte Entscheidungslehre die analytischen Instrumente an die Hand, die gesamte „Problemmenge" (Klaus König) legislativer, exekutiver u n d j u d i k a t i v e r Wirkprozesse i n ihren kooperativen Bezügen u n d V e r antwortungen einzufangen. Es darf daher die Vermutung gewagt werden, daß sie die Grundlage einer neuen staats- u n d verfassungsrechtlichen E n t scheidungslehre abgeben könnte. 17 s. Thomas Ellwein, Formierte V e r w a l t u n g — Autoritäre Herrschaft i n einer parlamentarischen Demokratie, i n : Parlamentarismus ohne Transparenz, Kritik, Bd. I I I (hrsg. von W. Steffani), Opladen 1971, S. 49 ff. (S. 61). 18 s. etwa Gerhard Leibholz, Strukturwandel, S. 78 ff.; J. Habermas, S t r u k turwandel der Öffentlichkeit, der den Anstoß zu zahlreichen juristischen Auseinandersetzungen m i t dem Begriff der „Öffentlichkeit" gab. Auch das B V e r f G bedient sich des Begriffs, s. etwa E 12, S. 341 ff. (S. 354), w o als V o r aussetzungen eines „Strukturwandels . . . i n der Textilwirtschaft" gefordert w i r d : Grundlegender Wandel der Verhältnisse, daraus sich ergebende „offensichtliche" Sachwidrigkeit einer Regelung, nicht n u r vorübergehende Dauer (S. 3 5 3 - 4 ) ; s. auch die Beiträge i n Stammen (Hrsg.), S t r u k t u r w a n d e l der modernen Regierung (1967).

B. Strukturelle Bedingungen der Entscheidungsträger

245

denen die lebendige Substanz entwichen ist. Ein weiterer Einwand könnte darin bestehen, daß strukturbezogenes Denken unfähig sei, unerläßliche Strukturveränderungen zu erfassen und zu rechtfertigen, daß flexible strukturelle Anpassungen durch vorschnelle Festschreibungen erschwert oder gar vereitelt werden könnten. Es w i r d zu zeigen sein, daß sich auf der Grundlage der positiven Verfassung auch diese Problematik bewältigen läßt. Bisher wurde kaum berücksichtigt, daß die strukturellen Leistungs- und Legitimationsbedingungen i n rangverschiedenen Normschichten verankert sind: Gewisse Strukturelemente sind verfassungsgrundsätzlich und damit unabänderlich festgelegt, andere können durch qualifiziertes Gesetz abgeändert (Art. 79 Abs. 1 und 2), wieder andere beruhen auf einfachen Gesetzen und können daher i m normalen Gesetzgebungsverfahren reformiert werden. Die strukturbezogene Analyse wahrt daher zugleich die Normativität der Verfassung und kennzeichnet Möglichkeiten und Grenzen flexibel auf die sich wandelnden Wirklichkeitsbedürfnisse reagierender struktureller Anpassung und Reform 1 9 . Dieser Hinweis ist vor allem i n einer Zeit erforderlich, i n der grundlegende Strukturreformen i n Parlament 2 0 , Regierung und Verwaltung 2 1 unter Hinweis auf die Verfassungswirklichkeit oder mit einsichtigeren und daher überzeugenden Gründen gefordert und vorgeschlagen werden. Dabei darf allerdings ein wesentlicher Aspekt nicht übersehen werden: Es ist die genuine Aufgabe des Politologen und Soziologen, des 19 Dies bedeutet, etwa für eine Reform des öffentlichen Dienstes, daß die grundlegenden verfassungsgesetzlichen Legitimations-, Sanktions- u n d K o n t r o l l s t r u k t u r e n nicht angetastet werden dürfen. Dazu gehört die Möglichkeit des Parlaments, die Exekutive w i r k s a m zu kontrollieren. Verantwortlichkeit der Exekutivspitze gegenüber der Legislative ist nur möglich, w e n n i h r v e r antwortungskongruente Weisungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. I n diesem Zusammenhang k a n n die Interpretation der „hergebrachten G r u n d sätze" nach A r t . 33 Abs. 5 GG eine noch nicht übersehbare kompetenzielle Bedeutung für einfachgesetzliche Strukturreformen gewinnen. Z u r „ S t r u k turgemäßheit" u n d den verfassungsstrukturellen Grenzen der Einrichtung von Richterwahlausschüssen s. E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl (1974), S. 59 ff. 20 s. dazu die Beiträge i n v. K l u x e n (Hrsg.), Parlamentarismus (1967); herausragend: G. Loewenberg, Parlamentarismus i m politischen System der Bundesrepublik Deutschland (1969) m. umfangreicher Bibliographie; wichtig auch die Diagnose E. Forsthoffs, Der Staat der Industriegesellschaft (1971), S. 94 ff. (S. 103 f.). 21 R. M a y n t z / F . Scharpf (Hrsg.), Planungsorganisation. Die Diskussion u m die Reform von Regierung u n d V e r w a l t u n g des Bundes (1973). s. etwa beispielhaft die Vorschläge von E. Guillaume, Politische Entscheidungsfunkt i o n u n d Verwaltungsstruktur, Die V e r w a l t u n g 1970, S. 1 ff. sowie die K r i t i k von Wulf Damkowski, Z u m Verhältnis von Regierung, V e r w a l t u n g u n d Parlament i m demokratischen Staat, ibidem, S. 317 m. zahlreichen w. Nachw.; s. auch Achterberg, PVS, Sonderheft 4 (1972), S. 369 ff. m. A n m . 1 u. 2.

246

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

Systemanalytikers wie des Systemkritikers, den „Funktionswandel" des Parlaments bzw. des Parlamentarismus 22 oder von Regierung und Verwaltung empirisch zu erforschen, zu beschreiben und i n seinen U r sachen zu ergründen. Ohne aufmerksame Beobachtung empirischer Wandlungen und Veränderungen w i r d auch der Jurist seine Aufgabe verfehlen. Diese besteht dennoch nicht darin, sein Verfassungsverständnis und seine normativen Aussagen der staatspolitischen Empirie anzupassen, Verfassung und Verfassungswirklichkeit (letztlich nur letztere) identisch zu halten 2 3 . Seine Pflicht ist es, verfassungswidrige Wirklichkeit beim Namen zu nennen, eine verfassungsgemäße zu fordern, so schwierig es sein mag, diese prinzipielle Forderung einzulösen. Strukturelle Reformen werden durch die Verfassung ermöglicht und begrenzt: Bestimmte Funktionsstrukturen sind nicht zu schaffen, sondern zu beachten 24 ; andere können gestaltet werden, wobei der Beliebigkeit jedoch Grenzen gesetzt sind. Zur Wahrung der grundlegenden Strukturprinzipien der Verfassung mag es sogar geboten sein, eine Anpassung der sekundären Strukturen an eine gewandelte Wirklichkeit vorzunehmen. Dieser Feststellung bedürfte es kaum, wenn nicht die Konfundierung beider Aspekte gerade i n der vorherrschenden Funktionenlehre zu dogmatischen Unklarheiten und Ungereimtheiten führen würde: Wenn i n Lehre und Rechtsprechung (ausgehend von „materiellen" Funktionsbestimmungen) eine funktionsadäquate Gestaltung der „besonderen Organe" (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) postuliert und aus dem „Gebot der Gewaltenteilung" 2 5 die Forderung nach einer spezifischen Ausgestaltung eines konkreten Organs erhoben w i r d (widrigenfalls „das Prinzip 22 Z u m Zusammenhang zwischen dem „Funktionswandel des Gesetzes" u n d dem „Funktionswandel" des Parlaments s. F. Neumann, i n : Demokratischer u n d autoritärer Staat (Frankfurt 1967), S. 7 ff. (23 ff.). Auch heute g i l t die Aussage C. Schmitts, Die geistesgeschichtliche Lage, S. 27, daß sich i n der Parlamentarismuskritik Tendenzen aller politischen Strömungen von links bis rechts verbinden. Schmitts b r i l l a n t e Schrift ist übrigens ein Musterbeispiel f ü r die Instrumentalisierung von „Funktionswandel". 23 s. etwa die Tendenz bei W. Hennis, Verfassung u n d Verfassungswirklichkeit. E i n deutsches Problem (1968); s. dazu auch E.-H. Ritter, Die Verfassungswirklichkeit — eine Rechtsquelle? i n : Der Staat 7 (1968), S. 352 ff. 24 Gerhard Wittkämper hat i n einer kritischen Reflexion: Über Systemforschung bei Regierungs- u n d Verwaltungssystemen, i n : H. Krauch, Systemanalyse i n Regierung u n d Verwaltung, S. 73 ff. (S. 86), darauf hingewiesen, eine Systemanalyse, die die Normen, „ i n denen angeblich empirisch unabänderliche Strukturen verankert sind, nicht m i t i n ihre Betrachtung einbezieht", verdiene diesen Namen nicht. 25 s. etwa BVerfGE 4, 331 ff. (346): Dem Gebot der Gewaltenteilung komme eine maßgebende Bedeutung zu, „wonach die Rechtsprechung (!) durch besondere, von den Organen der Gesetzgebung u n d der vollziehenden Gewalt verschiedene Organe des Staates auszuüben ist (Art. 20 Abs. 2 GG). Denn nur, w e n n die Gerichte als besondere, von der Exekutive getrennte I n s t i t u tionen gestaltet sind, k a n n eine Rechtsprechung . . . i. S. des A r t . 19 Abs. 4 GG w i e durch einen unbeteiligten D r i t t e n v e r w i r k l i c h t werden".

B. Strukturelle Bedingungen der Entscheidungsträger

247

der Gewaltenteilung i m Sinne von A r t . 20 Abs. 2 GG i m K e r n verletzt" 2 6 sei), so werden zwei deutlich zu trennende Fragen nicht genügend auseinandergehalten: Soweit es u m die tragenden Strukturen der drei Funktionsträger, also u m die Struktur der Institutionen als solchen geht, hat das Grundgesetz klare Festlegungen verfassungsgrundsätzlicher A r t getroffen, die jedweder Gestaltung strikt entzogen sind (Art. 79 Abs. 3 GG) 2 6 a . Eine völlig andere Frage ist es, wie ein ganz bestimmtes, konkretes Organ ausgestaltet werden muß, damit es den Anforderungen genügt, die das Grundgesetz für seine Zuordnung und Zugehörigkeit zu einem der drei Funktionsträger stellt. Auch hier geht es u m mehr als u m das äußere Erscheinungsbild. Die Ausschließlichkeit demokratischer Legitimation durch die Bindung an das demokratische Gesetz sowie die Einschränkung demokratischer Sanktionsmöglichkeiten läßt sich nur rechtfertigen und verantworten für Organe, deren Entscheidungen von unabhängigen Richtern getroffen werden. Wenn etwa A r t i k e l 19 Abs. 4 GG von „Rechtsweg" spricht, so ist damit ausschließlich der Weg zu unabhängigen Richtern und Gerichten gemeint 2 7 . Ihnen allein ist zwar nicht das „erste", jedenfalls aber „das letzte W o r t " 2 8 verfassungsgesetzlich vorbehalten. Läßt ein Gesetz (unter Ausschluß des ordentlichen Rechtswegs) 29 gegen einen A k t der Exekutive nur den Weg zu einem bestimmten Spruchkörper zu, dem es die Prüfung und endgültige Entscheidung überträgt, so muß dieses Gremium i n seiner konkreten Zusammensetzung ein m i t unabhängigen Richtern besetztes Gericht sein. Dies ist nicht der Fall, wenn i n i h m ein weisungsgebundener Amtswalter mitentscheidet, mag er auch vorübergehend i n die Transvestie des „Unabhängigen" schlüpfen. Ohne daß hier A r t . 20 Abs. 2 GG bemüht zu werden braucht 3 0 , kann ohne weiteres festgestellt werden, daß 26 BVerfGE 4, S. 347. 26a F ü r das Bundesverfassungsgericht ist „die Unabhängigkeit der Gerichte nicht etwa ein Postulat, sondern eines der grundlegenden Prinzipien des Grundgesetzes" (BVerfGE 2, 12 f.; 5, 140 f.). 27 Dies ist ganz h. M.; s. etwa Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 45 bis 46 zu A r t . 92 GG; Dütz, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz i m Privatrecht (1970), S. 71 f., 84 f., 109; weitere Nachw. bei H. Bauer, Gerichtsschutz als Verfassungsgarantie (1973), S. 60 m. A n m . 56. 28 Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 45 zu A r t . 92 GG. Die F o r m u lierung kennzeichnet bereits die spezifischen Wirkungen. 29 s. zum folgenden BVerfGE 4, 331 (zu § 69 Soforthilfegesetz — SHG — v. 8. August 1949). 30 Die hier beispielhaft herangezogene Entscheidung erging zu § 69 SHG a. F., der i n Abs. 3 den Weg zu den ordentlichen Gerichten ausschloß u n d i n Abs. 2 ein „besonderes Verwaltungsgericht" zur Entscheidung berief. Abs. 2 sah vor: „Der Beschwerdeausschuß u n d der Spruchsenat entscheiden als Verwaltungsgerichte; ihre Mitglieder sind daher als solche unabhängig u n d n u r dem Gesetz unterworfen." Das Gericht stellte zutreffend fest, daß die Voraussetzungen f ü r die persönliche Unabhängigkeit nicht vorlagen. Statt

248

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

d i e gesetzliche R e g e l u n g gegen A r t . 19 A b s . 4 G G v e r s t ö ß t : P r a k t i s c h l ä u f t sie d a r a u f h i n a u s , gegen e i n e n A k t d e r E x e k u t i v e d e n W e g v o r u n a b h ä n g i g e R i c h t e r auszuschließen. U n t e r strukturellen Gesichtspunkten gewinnt ein weiterer Aspekt B e d e u t u n g : G e r a d e w e i l sie e n d g ü l t i g s i n d u n d d i e L e g i t i m a t i o n s grundlage f ü r die A n w e n d u n g u n m i t t e l b a r e n staatlichen Zwanges b i l den, s i n d n u r u n a b h ä n g i g e R i c h t e r b e f u g t , gegen d e n W i l l e n des B e t r o f f e n e n W i r k u n g e n spezifischer A r t auszulösen, d e r e n K e n n z e i c h e n d i e ( m a t e r i e l l e ) R e c h t s k r a f t i s t 3 1 . A u c h u n t e r diesem A s p e k t zeigt sich d i e B e d e n k l i c h k e i t d e r gesetzlichen R e g e l u n g . D i e Entscheidungsprozesse, i n d e n e n die G e s t a l t u n g s a u f g a b e n u n d -intentionen der Legislative, E x e k u t i v e u n d J u d i k a t i v e vorbereitet, v e r b i n d l i c h gemacht u n d z u r e a l e r W i r k s a m k e i t gebracht w e r d e n , u n t e r l i e g e n z. T . sehr verschiedenen v o r a b - n o r m i e r t e n ( f o r m a l i s i e r t e n ) o d e r sonst festgelegten A n f o r d e r u n g e n u n d B e d i n g u n g e n , d i e m i t d e m b e g r i f f l i c h e n I n s t r u m e n t a r i u m d e r E n t s c h e i d u n g s t h e o r i e sachgerecht erfaßt u n d d a r g e s t e l l t w e r d e n k ö n n e n : A l l e d r e i F u n k t i o n s g r u p p e n w e i s e n kennzeichnende Unterschiede h i n s i c h t l i c h d e r O r g a n i s a t i o n s s t r u k t u r des E n t s c h e i d u n g s t r ä g e r s a u f u n d sehen sich u n t e r s c h i e d l i c h e n G e s t a l t u n g e n des Entscheidungsgegenstandes, d e r E n t s c h e i d u n g s s i t u a sich damit (wie S. 343 - 344 angedeutet) zu begnügen, glaubte es eine materielle Definition richterlicher Tätigkeit geben zu müssen, f ü r die es als w e sentlich ansah, „daß sie von einem nichtbeteiligten D r i t t e n ausgeübt w i r d " . Z u m unbeteiligten D r i t t e n s. auch noch BVerfGE 3, 377 ff. (381); 14, 56 ff. (69); 18, 241 (255); 36, 174 (185). Z u dieser angeblich materiellen Tätigkeitsbestimmung ist zu sagen: Entweder bezeichnet diese Formulierung die U n abhängigkeit, dann ist sie überflüssig. Wer bereits nicht unabhängig ist, k a n n nicht Überparteilichkeit beanspruchen. Ist aber der „unbeteiligte D r i t t e " ein anderer als der unabhängige Richter, dann gibt es neben der Rechtsprechung durch unabhängige Richter auch Rspr. durch unbeteiligte Dritte. Dies widerspricht A r t . 92 Abs. 1, 97 GG. Dem entgeht man nur, w e n n man die richterliche Unabhängigkeit als ein S t r u k t u r m e r k m a l der J u d i k a tive ansieht: Wenn ein G r e m i u m es nicht erfüllt, so ist es kein unabhängiges Gericht — m i t allen verfassungsrechtlichen Konsequenzen. 31 s. dazu K . A. Bettermann, Rechtsprechung, rechtsprechende Gewalt, E v S t L (1975), Sp. 2023: . . . „diese Eigenschaft oder W i r k u n g staatlicher E n t scheidungen (ist) dem Richterspruch vorbehalten . . . " . s. auch U. Scheuner, W D S t R L 34, Diskussionsbeitrag, S. 96: „verbindliche A u t o r i t ä t des Rechtsspruchs . . . " ; s. insbes. Wielinger, ibidem, S. 129 f.; w e n n auch vereinseitigend, so doch i n diesem P u n k t zutr. die Definition B. Benders, Z u r Frage der V e r fassungsmäßigkeit des Verwaltungsstrafverfahrens nach der Abgabenordnung (1963), S. 28, der als Rechtsprechung die staatliche Tätigkeit bezeichnet, „durch die Gesetz u n d Recht m i t der Wirkung angewendet werden, daß die Entscheidung auch gegen den W i l l e n eines Verfahrensbeteiligten i n Rechtsk r a f t erwachsen k a n n " (Hervorh. von mir). Unabhängigkeit u n d Rechtskraft sind aber nicht Elemente inhaltlicher Tätigkeiten, sondern strukturelle Wirkvoraussetuzngen u n d -bedingungen j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse. So richtig es sein mag, daß Rechtskraft n u r durch Richter b e w i r k t werden darf, so wenig gibt die Definition für eine Bestimmung des legitimen j u d i k a t i v e n Wirkbereichs über die Mindestgrenzen hinaus her.

B. I. Bedingungen

i a t i v e r Entscheidungsprozesse

29

tion, der Entscheidungsverfahren sowie der Entscheidunsgwirkungen gegenüber. Entsprechend der oben aufgestellten Arbeitshypothese begründen und begrenzen die zusammenhängenden Elemente i n Verbindung m i t den bereits skizzierten unterschiedlichen Legitimations- und Sanktionsbedingungen 32 die jeweilige relative Leistungsfähigkeit i n einem tripolar angelegten Wirkfeld und ermöglichen über die Mindest-Wirkbereiche und die von ihnen gezogenen korrelierenden Schranken hinaus zusätzliche Aufschlüsse über Umfang und Reichweite konkreter Entscheidungslegitimation und damit auch Entscheidungsverantwortung. I . Strukturelle Bedingungen legislativer Wirklichkeitsgestaltung durch Gesetz

Die Legislative, vor allem also das aus freien Wahlen hervorgegangene Parlament 1 , unterliegt i m Rahmen der i h r vorbehaltenen W i r k lichkeitsgestaltung durch Gesetz besonderen strukturellen Vorgaben und Bedingungen. Angesichts der Forderung nach einem umfassenden Gesetzesvorbehalt erscheint es durchaus nicht als überflüssig, darauf hinzuweisen, daß jedes Parlament seiner Organisationsstruktur nach eine relativ große Personenversammlung darstellt, deren Entschlußbildung umfangreiche und zeitaufwendige Vermittlungsprozesse voraussetzt, daß Parlamente weiterhin ihren Sitz an einem bestimmten festen Ort haben und daß sie weder permanent tagen noch vor Diskontinuität i n der Wahrnehmung ihrer Funktionen geschützt sind 2 . Diese (organisationsstrukturellen) Gegebenheiten, die man als staatstheoretisch vorgegebene und verfassungsunabhängige Charakteristika bezeichnen kann 3 , machen das Parlament jedenfalls für die Lösung solcher Aufgaben untauglich, die „Permanenz, Ubiquität" und stete „Präsenz" erfordern 4 . I n einem hochentwickelten Gemeinwesen, dessen Ordnungsbedürfnisse 32

s. oben 3. T e i l A 1 2 . Es darf nicht übersehen werden, daß auch auf kommunaler Ebene gewählte u n d repräsentative Organe „örtlicher Demokratie" bestehen, die nicht einfach unter dem Begriff der (Kommunal-)Verwaltung geführt werden dürfen. 2 s. dazu N. Achterberg, Grundzüge des Parlamentsrechts, S. 28 ff., der zwischen „formeller" (organisatorischer) u n d „materieller" Diskontinuität (der Funktion) unterscheidet. K r i t . zur Lehre von der Diskontinuität Steiger, Organisatorische Grundlagen, S. 57 ff. 3 s. F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 195, i m H i n b l i c k auf die Charakteristika der Verwaltung, die „ohne den Blick i n die Verfassung genannt werden können". 4 M i t diesen Begriffen grenzt Ossenbühl u. a. die V e r w a l t u n g gegenüber der Gesetzgebung u n d Rechtsprechung ab (S. 196); die V e r w a l t u n g erscheint nicht zuletzt wegen dieser sie kennzeichnenden Merkmale als „unentbehrliche, eigenständige Staatsfunktion" (S. 195). 1

2

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

immens vielgestaltig, von sehr unterschiedlichem Gewicht sowie verschiedener Dringlichkeit sind, wo Dauerndes und rascher Wechsel dicht beieinanderliegen, markieren sie Grenzen faktischer Leistungsfähigkeit, an denen keine noch so demokratiefreundliche Theorie vorbeikann, ohne Verwerfungen i m Gesamtgefüge hervorzurufen 5 . § 1: Organisations- und Personalstruktur: Politischer Sachverstand und freies Mandat Weitere Einblicke i n den Aufgabenbereich, auf den die Legislative als einheitliches Kollegialorgan 6 handelnder Menschen hin angelegt ist, ergeben sich, wenn man die verfassungsgesetzlichen Struktur- und Wirkbedingungen ihres personellen Substrats einmal näher beleuchtet. I n der Person der handelnden Abgeordneten hat auch der legislative, auf Beschluß und Verwirklichung gerichtete Entscheidungsprozeß sein „bewegendes und tätiges Zentrum" 7 . Fragen wie etwa die nach den Kriterien der Rekrutierung, den für das Abgeordnetenamt erforderlichen Qualifikationen (Sachverstand) oder nach der verfassungsrechtlichen Struktur der Abgeordnetenstellung 8 gewinnen daher erhebliche Bedeutung für die unter solchen Voraussetzungen und Bedingungen sachgerecht und verantwortlich wahrzunehmenden Entscheidungsbefugnisse. Alle Elemente weisen i n die Richtung, daß die Einzel- ebenso wie die legislative Gesamtverantwortung weniger auf die sachlich und fachlich, vielmehr auf die politisch „richtige" Entscheidung i n einem besonderen Sinn ausgerichtet ist. Wenn auch (fachspezifiseher) Sachverstand i m Parlament ebenso unentbehrlich ist wie i n anderen Entscheidungsbereichen 9 , so sorgen dennoch 6

Das Problem stellt sich grundsätzlich i n allen hochentwickelten I n dustriestaaten m i t parlamentarischem Regierungssystem. Obwohl die organisatorischen Gestaltungen anderer Staaten nicht einfach transponierbar sind (s. dazu etwa Mössner, AöR 99, S. 193 ff.; Constantinesco, Rechtsvergleichung, Bd. I 1971, S. 262 ff.), können sie A l t e r n a t i v e n aufzeigen, s. etwa B. Beutler, Die Entlastung des britischen Parlaments i m Rechtsetzungsverfahren, D Ö V 1975, S. 85 ff., der aufzeigt, w i e das Parlament über „laying", „posit i v e " oder „negative procedure" Kontrolle u n d Entlastung miteinander i n Einklang zu bringen versucht (S. 87 ff.). 8 Steiger, Organisatorische Grundlagen, S. 68; zur organschaftlichen Stell u n g des Bundestages s. ders., S. 69 (m. A n m . 8) u n d S. 81 ff. 7 Steiger, S. 68. 8 A r t . 48 Abs. 2 Satz 1 GG; zum Abgeordnetenamt s. Steiger, S. 69 ff. m i t der Folgerung (S. 69), dem Wandel der Volksvertretung v o m politischen Verein zum Staatsorgan entspreche die Wandlung des Abgeordneten v o m „Volksvertreter" zum Amtswalter. Dem entspricht, w i e hinzugefügt werden darf, auch ein Wandel der Qualität dessen, was als „Repräsentation" bezeichnet w i r d . Siehe dazu weiter i m Text. Z u den strukturellen Elementen der Rekrutierung u n d Professionalisierung s. auch Jarass, P o l i t i k u n d Bürokratie, S. 117, 126 ff., 130, 138, 142, 150. 9 Das Listenmandat bietet die Möglichkeit, diesem Erfordernis i n einem gewissen Maße Rechnung zu tragen, s. Noll, Gesetzgebungslehre, S. 55 ff.

B. I. Bedingungen

i a t i v e r Entscheidungsprozesse

2

die Mechanismen der Auslese und Wahl dafür, daß andere Qualitäten und Qualifikationen für den Erwerb eines Mandats unerläßlich sind. Uber gewisse Mindesterfordernisse hinaus ist die Wählbarkeit an keinerlei Voraussetzungen insbesondere bildungsmäßiger oder fachlicher A r t geknüpft 1 0 . Freie Wählbarkeit ist geradezu eine der Grundbedingungen freier Wahl. Ohne den Rückhalt i n einer der großen Parteien dürfte es kaum möglich sein, ein Mandat zu erringen. I n der Regel w i r d dieser Rückhalt nicht aufgrund fachlicher, sondern politischer Qualifikation i m Wege innerparteilicher Ausleseverfahren, die unter dem verfassungsgesetzlichen Gebot innerparteilicher Demokratie stehen 11 , erworben. Ausschlaggebend ist dabei die politische Überzeugungskraft, die Fähigkeit zu politischer Integration und Vermittlung, nicht fachliches, sondern politisches Vertrauen — Eigenschaften und Vorzüge, die meist nur durch längere politische Erfahrung und die Entwicklung eines entsprechenden Einschätzungsvermögens heranwachsen. Der umfassenden und spezifisch politischen Profilierung bedarf es vor allem zum Erwerb eines Direktmandats. Insgesamt läßt sich daher sagen, daß „politischer" Sachverstand eines der kennzeichnenden Strukturelemente des Entscheidungsträgers i m Rahmen legislativer Wirkprozesse darstellt. A n anderer Stelle wurde bereits auf die unmittelbare demokratische Legitimation sowie die ebenso unmittelbaren demokratischen Sanktionsmöglichkeiten gegenüber den einzelnen bzw. i n Parlamentsmehrheit oder -minderheit verbundenen „Repräsentanten" des Volkes hingewiesen 12 . M i t solchen oder ähnlichen Hinweisen ist die Legitimationsproblematik allerdings bei weitem nicht erschöpfend erfaßt 13 . Hierfür 10 A r t . 38 Abs. 2 Halbsatz 2 GG stellt lakonisch fest: Wählbar „ist, w e r das A l t e r erreicht hat, m i t dem die V o l l j ä h r i g k e i t e i n t r i t t " . § 16 B W a h l G t r i f f t dann eine differenziertere Regelung. Z u den Rekrutierungsvoraussetzungen s. eingehender Hans D. Jarass, P o l i t i k u n d Bürokratie, S. 116 unter b) m. w . Nachw. 11 s. dazu aus neuerer Zeit etwa H. Trautmann, Innerparteiliche Demokratie i m Parteienstaat (1975); R. Wolfrum, Die innerparteiliche demokratische Ordnung nach dem Parteiengesetz (1974) u n d die vergleichende Studie von H. J. Sehr oeder, Die Kandidatenaufstellung u n d das Verhältnis des K a n d i daten zu seiner Partei i n Deutschland u n d Frankreich (1971). 12 s. oben 3. Teil, A I , i n § 2. 13 Hinsichtlich der Legitimationskraft von Wahlen genügt es nicht, idealtypische Vorstellungen als Realität auszugeben. Auch Wahlen sind bereits „das Ergebnis eines weitgehenden Prozesses der Reduktion u n d Deformation individueller Meinungen" (Steiger, S. 176). Gerade die sozialwissenschaftlichen Forschungen legen es der Verfassungstheorie u n d -dogmatik nahe, nach normativen Anhaltspunkten u n d Erklärungen zu suchen, die die Legitimationskraft parlamentarischer Entscheidungen über die W a h l hinaus begründen u n d sich m i t den Realitäten vertragen. Dies erfordert allerdings, w o r i n sich wieder einmal die Brauchbarkeit einer prozessualen allgemeinen Entscheidungstheorie zeigt, ein dynamisches Verständnis der Entscheidungsu n d LegitimationsVorgänge. Durch ein solches Vorgehen k a n n die Glaub-

22

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

b e d a r f es e i n e r n ä h e r e n B e t r a c h t u n g d e r verfassungsgesetzlich

nor-

m i e r t e n u n d s t r u k t u r i e r t e n S t e l l u n g d e r als „ R e p r ä s e n t a n t e n " des V o l kes b e g r i f f e n e n

Mandatsträger,

d i e auch das (hypostasierende)

Ver-

s t ä n d n i s d e r L e g i s l a t i v e als V o l k s v e r t r e t u n g t r ä g t . N a c h A r t i k e l 38 A b s . 1 Satz 2 G G s i n d die A b g e o r d n e t e n „ V e r t r e t e r des ganzen V o l k e s , a n A u f t r ä g e u n d W e i s u n g e n n i c h t g e b u n d e n u n d n u r i h r e m Gewissen u n t e r w o r f e n " . D i e F r a g e n a c h der S t e l l u n g dieser n o r m a t i v e n R e g e l u n g i m V e r f a s sungsgefüge stößt i m m e r noch a u f staatstheoretische u n d verfassungsdogmatische S c h w i e r i g k e i t e n , die sich i n d e n verschiedenen T h e o r i e n zur R e p r ä s e n t a t i o n w i d e r s p i e g e l n 1 4 . O h n e daß a u f sie u n d d i e v o n i h n e n aufgeworfenen A p o r i e n hier näher eingegangen w e r d e n k a n n 1 5 , darf z u m i n d e s t b e z w e i f e l t w e r d e n , daß sich das V e r h ä l t n i s v o n R e p r ä s e n t a tion u n d Demokratie, v o n Repräsentation u n d Legitimation idealtypisch z u r e i c h e n d erfassen l ä ß t 1 6 , da d e r a r t i g e D e u t u n g s v e r s u c h e e r k l ä r t e r w ü r d i g k e i t der Demokratie n u r gestärkt werden. Z u r sozialwissenschaftlichen Wahlforschung s. die Nachweise bei Steiger, S. 178 i n A n m . 55. Z u ihrer Auswertung i m hier vertretenen Sinne s. ders., S. 176 ff. Gegen eine „ M y s t i f i k a t i o n " des Repräsentationsprinzips wendet sich auch R. Herzog, Möglichkeiten u n d Grenzen des Demokratieprinzips, S. 485 ff. (490 f.). 14 F ü r Carl Schmitt, Verfassungslehre, S. 218, enthält die Repräsentation „den eigentlichen Gegensatz zum demokratischen Prinzip der Identität". Die Vorbemerkung zur 2. Aufl. (1926) seiner Abhandlung über die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus trägt die Uberschrift: Über den Gegensatz von Parlamentarismus u n d Demokratie. Z u r K r i t i k s. etwa Ch. Müller, Das Imperative u n d das Freie Mandat (1966), S. 17 ff.; Hans Kelsen sieht i n der Repräsentation des Volkes durch das Parlament eine Fiktion, durch die der Eindruck erweckt werde, das V o l k beherrsche sich selbst, obwohl es dem freiheitsbeschränkenden fremden W i l l e n der Volksvertretung unterliege (Allgemeine Staatslehre, B e r l i n 1925, S. 312 ff., 314 ff.); ähnlich, w e n n auch aus anderer Perspektive, die Entgegensetzung von „ f o r maler" u n d „realer" Demokratie bei Gottschalch, Parlamentarismus u n d Rätedemokratie (1968), S. 10 ff., 17 ff.; Agnoli / Brückner, Die Transformation der Demokratie (1968), insbes. S. 55 ff. Aus einer Optik, die m i t der der Letztgenannten nichts zu t u n hat, betrachtet Gerhard Leibholz den Parteienstaat als Surrogat der direkten Demokratie, i n dem die Abgeordneten, da sie nicht repräsentationsfähige Interessen vertreten, zu Unterhändlern oder gar Statisten werden, s. ders., Parteienstaat u n d repräsentative Demokratie, i n : Z u r Theorie u n d Geschichte der Repräsentation u n d Repräsentativverfassung, hrsg. von Heinz Rausch (1968), S. 235 ff. Freies Mandat u n d Parteienstaat geraten so i n Widerspruch (S. 246) oder — w i e BVerfGE 2, 72 f. i n weitgehender Übernahme dieser Sicht feststellt — i n ein besonderes Spannungsverhältnis, das i n der Doppelstellung des Abgeordneten als Vertreter des gesamten Volkes u n d zugleich als Exponent einer konkreten Parteiorganisation liegt. D a r i n w i r d eine prinzipielle Unvereinbarkeit gesehen, so daß die Lösung n u r gefunden werden kann, w e n n ermittelt w i r d , welches Prinzip i m konkreten F a l l das höhere Gewicht hat. 15 Zur K r i t i k der skizzierten Theorien s. Ch. Müller, S. 13 ff., 45 ff., 216 ff. sowie H. Steiger, Organisatorische Grundlagen, S. 152 ff., 167 ff. 16 Z u den Prämissen u n d der methodischen Fragwürdigkeit des Vorgehens s. Steiger, S. 153 ff. (C. Schmitt), S. 156 f. (Kelsen), S. 157 ff. (Gottschalch, A g n o l i u. a.), S. 167 ff. (Leibholz).

B. I. Bedingungen

i a t i v e r Entscheidungsprozesse

23

maßen das dynamische Moment repräsentierenden Handelns und W i r kens vernachlässigen 17 . Repräsentation und Legitimation sind keine existentiellen Größen oder Konstanten, die durch den einmaligen Wahlakt hinreichend erklärt und gerechtfertigt werden können 1 8 . Ihre Bedeutung erschließt sich erst vollends, wenn sie auf den Vorgang handelnder V e r w i r k lichung und Ausübung von Staatsgewalt bezogen werden. Repräsentation und Legitimation beziehen sich auf Wirktätigkeiten i m Rahmen demokratisch organisierter und strukturierter Entscheidungsprozesse. I m Gegensatz zu den obengenannten Repräsentationslehren begreifen neuere Theorien daher auch die Repräsentation vornehmlich als einen Handlungs- und Kommunikationsprozeß 19 . I n i h m müssen fortlaufend Leistungen demokratischer Vermittlung, Rückkopplung und Entscheidung erbracht werden, die den repräsentativen Charakter sowie die Legitimation der Entscheidungen über den Wahltag hinaus wesentlich mitprägen und mitbegründen. Aus dieser Sicht stellt sich das i n A r t i k e l 38 Abs. 1 Satz 2 GG normierte „freie Mandat" i m Parteienstaat nicht als Pol eines Spannungsverhältnisses 20 und Aporie dar, sondern als ein grundlegendes Strukturmerkmal organisierter und funktional- (nach Wirktätigkeiten und -befugnissen) differenzierter Demokratie, das die „Kommunikationsbahnen zur Legitimation von Entscheiden" 21 offenhält. E i n prozeßhaftes Verständnis der von den einzelnen Mandatsträgern und damit generell innerhalb legislativer Entscheidungsprozesse zu erbringenden I n formations-, Kommunikations-, Vermittlungs- und Selektionsleistungen gibt der Legitimation parlamentarischer Entscheidungen erst das ihr zukommende, gegenüber dem der anderen Funktionsträger erheblich größere spezifische Gewicht, das bei der Abgrenzung und Zuordnung 17

Zutr. Steiger, S. 194 m. A n m . 46. s. dazu N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren (1969), S. 155 ff. 19 I n diesem Sinne auch H. Steiger, S. 187, m. Nachw. i n A n m . 17, S. 194 ff. 20 So aber BVerfGE 2, 72. 21 Zutr. Steiger, S. 192 ff. (192). Diese Einsicht ist von wesentlicher Bedeutung, da erst durch sie die verfassungsgrundsätzliche Bedeutung des Freien Mandats sichtbar w i r d , die es, i m Zusammenhang m i t anderen grundlegenden Prinzipien, der Verfassungsänderung entzieht. Dem w i r d die Behauptung eines Widerspruchs zu A r t . 21 nicht gerecht. Steiger (S. 160) hält dem Bundesverfassungsgericht entgegen, eine Interpretation, die davon ausgehe, daß das Verfassungsrecht voller Widersprüche steckt, die es i n die eine oder andere Richtung aufzulösen gelte, verfehle die F u n k t i o n der Verfassung von vorneherein u n d führe dazu, dem A r t . 38 Abs. 2 Satz 2 GG n u r noch die F u n k t i o n eines K o r r e k t i v s gegen die schlimmsten Auswüchse des A r t . 21 Abs. 1 Satz 1 GG zuzugestehen. Das freie Mandat dient auch zu w e i t mehr, als der A b w e h r von Bürokratisierungstendenzen i m Bereich der P o l i t i k ; s. dazu G. Trautmann, Parteienstaatliche Verfassung u n d freies Mandat, ZfParl. 1971, S. 54 ff. (S. 68). 18

2

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

der jeweiligen konkreten und legitimen Funktionsbereiche nicht unberücksichtigt bleiben kann. Das freie Mandat schützt und gewährleistet eine besondere Form von Unabhängigkeit, die sich von der des Richters oder des zu Objektivität und Gleichbehandlung verpflichteten Verwaltungsbeamten i n sehr bemerkenswerter Weise unterscheidet: I m Unterschied zu anderen Amtsinhabern 2 2 unterliegen die parlamentarischen Mandatsträger einer Vielzahl verfassungsrechtlich vollauf legitimierter Abhängigkeiten und Einflußnahmen 2 3 . Hierzu gehört die faktische Abhängigkeit von der eigenen Fraktion, der Partei, der eigenen Parteibasis i m Wahlkreis und vor allem von den Wählern. Das personelle Substrat der Legislative ist den tagtäglichen politischen Einflußnahmen und Einflußversuchen durch vielfältige Kräfte und Interessen voll ausgesetzt, die die Einzel- und Gesamtentscheidung nach ihren partikularen Vorstellungen gestaltet sehen wollen. Unter dem Damoklesschwert der nächsten Wahl, das ständig über seiner relativ ungesicherten Existenz und beruflichen Perspektive hängt 2 4 , ist der einzelne Abgeordnete gezwungen, i n übergreifenden Zusammenhängen, i n die i h n Fraktionen oder gar Koalitionen hineinstellen, die vielfältigen und oft gegensätzlichen Einflüsse politisch optimal i n die Eritscheidungsprozesse zu vermitteln, so weit wie möglich auszugleichen und zu einer konsensfähigen Entscheidung auszuformen 25 . Die Lösung dieser Aufgabe setzt umfassende politische Kommunikation, Berücksichtigung der zu erwartenden Reaktionen i n der Öffentlichkeit und „beim Wähler", politischen Tausch und Kompromiß voraus, Bedingungen, die für die Erarbeitung konsensfähiger und mehrheitlich durchsetzbarer Positionen und Optionen unentbehrlich sind. Das freie Mandat leistet damit einen wichtigen Beitrag für das Funktionieren des parlamentarisch-demokratischen Systems; funktionale 22 Z u m komplexen Verhältnis von A m t — Amtsinhaber u n d A m t s w a l t e r s. Steiger, S. 69 ff. 23 Z u r stufenweisen A b f i l t e r u n g legitimen politischen Einflusses als Sinnprinzip der Gewaltenteilung s. N. Luhmann, Funktionen der Rechtsprechung i m politischen System, S. 49. 24 s. dazu ausführlich Jarass, P o l i t i k u n d Bürokratie, S. 117, 127, 135, w o der Bereich der P o l i t i k (nach Jarass: Parlament, Regierung u n d Parteienspitzen) als „strukturell-verunsichert" bezeichnet w i r d . s. auch den Hinweis auf Röttgen, S. 117 i n A n m . 24, der i n der Unsicherheit der Position das entscheidende Differenzierungskriterium zum Beamtentum sieht. 25 Die „richtige" Entscheidung ist also weniger eine Frage von Wahrheit, Gerechtigkeit oder Sachrichtigkeit, sondern politischer V e r m i t t l u n g u n d Unterstützung. Z u m Prozeß der Angleichung s. insbes. M. Sobolewski, Politische Repräsentation i m modernen Staat der bürgerlichen Demokratie, i n : Heinz Rausch (Hrsg.), Z u r Theorie u n d Geschichte der Repräsentation u n d Repräsentativverfassung (1968), S. 419 ff.; Chr. Müller, Das Imperative u n d das Freie Mandat, S. 229 ff.; H. Steiger, S. 19, f., 198 ff.

B. I. Bedingungen

i a t i v e r Entscheidungsprozesse

2

Äquivalente, die die gleiche Aufgabe innerhalb der geltenden Verfassungsrechtsordnung übernehmen könnten, sind nicht sichtbar 26 . Die Unabhängigkeit des Parlamentariers ist geradezu die Voraussetzung dafür, daß ein System, i n dem faktische Abhängigkeiten und politische Einflußnahmen auf die Legislative voll legitimiert sind, funktionsfähig bleibt. Systemtheoretisch und normativ sichert das freie Mandat eine Systemgrenze, indem es über die individuelle Unabhängigkeit die Unabhängigkeit der Legislative i n ihrer Entscheidungsfunktion gewährleistet 2 7 . Es wurde bereits wiederholt darauf hingewiesen, daß Entscheidungsverantwortung kongruente Entscheidungsfreiheit voraussetzt. Wo nach strikter Weisung gehandelt wird, w i r d anderswo entschieden. E i n imperatives Mandat macht die Legislative zu einem Ratifikationsorgan ohne demokratische Verantwortung 2 8 . Zusammenfassend und ergänzend lassen sich die hier untersuchten strukturellen Bedingungen legislativer Wirktätigkeit schlagwortartig etwa so darstellen 29 : Positionen nur auf Grund von Wahlen (u. a. gemäß den Anforderungen innerparteilicher Demokratie), begrenzte Amtszeit und relativ labile professionelle Stellung, politischer Sachverstand als herausragendes Qualifikationserfordernis, Repräsentation und permanent herzustellende Legitimation auf Grund von Handlungsprozessen, Legitimität politischer Einflußnahmen und Abhängigkeiten, die aufgefangen w i r d durch den Zwang zur durchsetzbaren Entscheidung und durch das freie Mandat, Sicherung der individuellen und legislativen Entscheidungsfreiheit und Entscheidungsverantwortung, der Repräsen28 Die Parteien können ihre Mitwirkungszuständigkeiten n u r ausüben, w e n n der einzelne Abgeordnete von imperativen Bindungen frei ist, w e n n er die von den Parteien u n d Fraktionen geleistete V e r m i t t l u n g aufnehmen kann. Hierfür bedarf er der verfassungsrechtlichen Absicherung, die i h m das Freie Mandat gewährt. Insoweit übereinstimmend Ch. Müller, S. 220 u n d Steiger, S. 198. F ü r M ü l l e r erscheinen die Parteien geradezu als die N u t z nießer, „Destinatäre des freien Mandats" (S. 220). V o n einer Unvereinbarkeit zwischen freiem Mandat u n d Parteienstaat k a n n daher nicht die Rede sein. 27 So auch H. Steiger, S. 192, der hinzufügt, die individualistische Sicht des aristokratisch über den Interessen u n d wahrhaft repräsentierenden Abgeordneten verstelle den Blick dafür, „daß es u m die E r f ü l l u n g der Entscheidungsfunktion der Volksvertretung geht". 28 Z u r Auseinandersetzung m i t der Forderung nach einem gebunden Mandat s. Steiger, S. 193 m. Nachw. sowie G. Stuby, Die Macht des Abgeordneten u n d die innerparteiliche Demokratie, Der Staat 8 (1969), S. 303 ff. (insbes. S. 321). Stubys Ausführungen gehen allerdings von der unzutreffenden Annahme aus, f ü r den Abgeordneten sei „die W a h l die einzige Legitimation u n d de constitutione die einzige Kontrollmöglichkeit des Wählers" (S. 319 unten). Der dynamische Aspekt der Legitimation geht dabei verloren, s. auch Görnert, A u f dem Weg zum Exekutivstaat? D R i Z 1971, S. 408 ff. (409). 29 Jarass (S. 130, 145) kennzeichnet die strukturellen Bedingungen der P o l i t i k folgendermaßen: Positionen durch Wahlen (Art. 381, 631 GG), begrenzte Amtszeit (Art. 391, 69 I I GG), horizontale AutoritätsVerteilung (Art. 42 I I , 65 S. 2 u. 3), Selbständigkeit u n d Autonomie einzelner Akteure (Art. 38 I 2, 65 S. 2), innerparteiliche Demokratie (Art. 211 3).

26

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

t a t i o n u n d L e g i t i m a t i o n d u r c h Prozesse d e r K o m m u n i k a t i o n , d e r V e r m i t t l u n g u n d des k o m p r o m i ß h a f t e n Ausgleichs. § 2: Entscheidungsgegenstand, Entscheidungssituation und Entscheidungsverfahren D i e spezifisch s t r u k t u r i e r t e n u n d n o r m i e r t e n B e d i n g u n g e n l e g i s l a t i v e r G e s t a l t u n g s e n t s c h e i d u n g e n i m W e g e d e r Gesetzgebung s i n d a n d e r w ä r t s bereits e i n g e h e n d u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t i h r e r f u n k t i o n e l l e n , k o m p e t e n z i e l l e n u n d l e g i t i m a t o r i s c h e n R e l e v a n z d a r g e s t e l l t u n d auf i h r e L e i s t u n g s f ä h i g k e i t h i n u n t e r s u c h t w o r d e n 3 0 . Es g e n ü g t daher, die wichtigsten D a t e n zusammenzustellen u n d f ü r die hier verfolgte Frages t e l l u n g a u s z u w e r t e n . D a z u b e d a r f es w i e d e r u m e i n e r w i c h t i g e n K l a r s t e l l u n g : Das G e s e t z g e b u n g s v e r f a h r e n d a r f , w i e dies h ä u f i g geschieht 3 1 , a u f k e i n e n F a l l m i t d e m Entscheidungsprozeß gleichgesetzt w e r d e n 3 2 . 80 Soweit ersichtlich hat Christian Starck, Der Gesetzesbegriff des G r u n d gesetzes (1970), als erster den systematischen Versuch unternommen, aus der S t r u k t u r des Gesetzgebungsverfahrens inhaltliche Aufschlüsse über den Gesetzesbegriff u n d damit auch über die gesetzgeberischen Wirkbefugnisse der Legislative zu gewinnen (s. § 33: Die Bedeutung des Verfahrens f ü r den I n h a l t des Gesetzes, S. 169 - 175). Die Beschränkung auf das Verfahren rechtfertigt sich aus seiner Fragestellung. F ü r die Neuformulierung einer F u n k tionenlehre bedarf es darüber hinaus der Berücksichtigung aller Bedingungen, die den legislativen Entscheidungsprozeß normativ leiten. Der Ansatz Ch. Starcks w u r d e vor allem von Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung (1975), S. 138 ff., unter A n k n ü p f u n g an neuere Lehren zur Gewaltenteilung, w i e sie unter organstrukturellen Gesichtspunkten vor allem Küster, Böckenförde, Hesse u n d Schlüter (s. dazu Ipsen, S. 133 ff.) entwickelt haben, f ü r die Abgrenzung legitimer Rechtserzeugung durch Legislative u n d Judikative fruchtbar gemacht u n d erheblich verfeinert. Starke Impulse gehen vor allem von N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren (1969), aus, der den grundlegenden Zusammenhang aufzeigt, ohne i h n allerdings auf die ebenso grundsätzliche Kompetenzproblematik zu projizieren. Die folgende Darstellung versucht, unter Beschränkung auf die Gesetzgebung des Bundes, die Ergebnisse dieser Untersuchungen unter den hier relevanten Aspekten zu verarbeiten. A u f eine Darstellung des Verfahrens i m einzelnen muß verzichtet werden, s. dazu N. Achterberg, Grundzüge des Parlamentsrechts (1971), S. 49 ff. 81 So etwa auch bei Ch. Starck, obgleich er nicht allein das „besonders qualifizierte Verfahren", sondern auch die „besonders qualifizierten Erzeugnisorgane" mitberücksichtigt (s. ders., Gesetzesbegriff, § 31, S. 157 ff.). Z u m Grundsätzlichen s. N. Luhmann, S. 174. 82 So nachdrücklich Luhmann, Legitimation, S. 174, dessen Interesse allerdings ganz auf die Legitimation des Entscheids ausgerichtet ist. Dies hat zur Folge, daß auch L u h m a n n Entscheidung u n d Entscheidungsprozeß mehr als Selektions- denn als Verwirklichungsprozeß sieht, sein Entscheidungsbegriff also die Unzulänglichkeit der bisherigen sozialwissenschaftlichen Entscheidungslehren u n d ihrer juristischen Epigonen (s. Brohm, V V D S t R L 30, S. 286) teilt, s. dazu Luhmann, Legitimation, S. 203 ff. (204 oben) sowie ders., Rechtssoziologie 2 (1972), S. 227 ff., 259 ff.; dabei w i r d — durchaus parallel zur herrschenden juristischen (richterlichen) Entscheidungstheorie — Rationalität zum ausschlaggebenden K r i t e r i u m der Legitimation, so daß — wogegen W. B r o h m sich zu Recht wendet — das Machtproblem vernachlässigt w i r d . Die verfassungsrechtlichen Bezüge zwischen Entscheid-Verwirklichung u n d

B. I. Bedingungen legislativer Entscheidungsprozesse

257

Das verfassungsgesetzlich geregelte Verfahren erfaßt nur einen — wenn auch wesentlichen — Teil des komplexen Vorganges. Eine Parlamentarismuskritik, die die Vorgänge i m Vorfeld des Verfahrens gegen den parlamentarischen Entscheidungsprozeß als solchen anführt, beruht auf falschen Erwartungen 3 3 und verkennt den Sinn der verfassungsgesetzlichen Verfahrensstruktur. Wenn man die vorangegangenen Überlegungen zum freien Mandat mitberücksichtigt, erweist es sich als durchaus sinnvoll und notwendig, daß die verfassungsrechtlichen Verfahrensregelungen erst dann den bereits i n Gang gekommenen Entscheidungsprozeß erfassen, wenn dieser eine bestimmte Qualität erreicht hat. Insofern stellt A r t . 76 Abs. 1 GG ein markantes und aussagekräftiges Datum dar. Damit von den Initiativberechtigten eine Vorlage eingebracht werden kann, muß der Anstoß, der „Problemimpuls" (Noll), sich bereits zu einem ausgearbeiteten Verwirklichungsvorschlag verdichtet und verfestigt haben, der vom Konsens so starker politischer Kräfte getragen wird, daß hinreichende Erfolgsaussichten bestehen. Dies setzt voraus, daß Vorlagen, insbesondere aus der Mitte des Bundestages 34 , i n der Regel umfangreiche Informations-, Kommunikations- und Vermittlungsprozesse, wie sie oben beschrieben wurden, vorausgehen müssen, die nicht schlechthin als bar jeder Legitimation angesehen werden dürfen 3 5 . Die verfassungsgesetzliche Gestaltung der Verfahrensinitiative führt dazu, daß Entscheidungsprozesse, für deren Verwirklichungsziele sich keine hinreichende politische Unterstützung mobilisieren und organisieren läßt, abgebrochen oder erst gar nicht i n Gang gesetzt werden. sanktionierbarer Entscheidungsverantwortung gehen damit verloren. So wichtig die Differenzierung zwischen K o n d i t i o n a l - u n d Zweckprogrammen sein mag (s. Luhmann, Rechtssoziologie 2, S. 227 ff.), so sehr sprechen „unbestimmte Rechtsbegriffe", d. h. die letztlich die Regel darstellende Sinnbreite von Begriffen, sobald sie auf „Fälle" anzuwenden sind, gegen die Behauptung, die Rechtsprechung werde durch Konditionalprogramme von Folgenverantwortung entlastet (Rechtssoziologie 2, S. 231). L u h m a n n leitet damit die Reichweite der Entscheidungsverantwortung ähnl. der verwaltungsrechtlichen Lehre von den metajuristischen Normzwecken ebenfalls aus der N o r m s t r u k t u r ab, so daß er die normativ-unterschiedlichen strukturellen, faktischen u n d legitimatorischen Bedingungen, unter denen durch Entscheidungen Wirkungen ausgelöst werden, für die sachgerechte Abgrenzung der Verantwortungbereiche nicht berücksichtigt. 33 So zutreffend Luhmann, Legitimation, S. 174. 34 D. h. von so vielen Abgeordneten, wie einer Fraktionsstärke entsprechen; s. dazu A r t . 76 GG i . V . m. § 97 I G O B T ; s. Achterberg, Grundzüge, S. 51, S. 39 f. m i t A n m . 111 S. 40. 35 Dies gegen die Auffassung, die die Legitimation auf den Wahlakt beschränkt. s. Stuby, Der Staat 8 (1969), S. 319 unten, s. dazu auch Jarass, Polit i k u n d Bürokratie, S. 149 f., i n dessen Konzept das Gesetz als eine „ K o m b i nation von Entscheidungen der P o l i t i k u n d der Bürokratie" erscheint „ m i t dem Ziel, die Leistungen beider Bereiche zu verknüpfen, gleichwohl aber die strukturelle Eigenständigkeit der beiden Bereiche aufrechtzuerhalten". 17 Zimmer

2

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

Angesichts der Organisationsstruktur des Parlaments sowie des aufwendigen Gesetzgebungsverfahrens ist die Leistungskapazität begrenzt, Konsens muß i n umfassenden Kommunikations- und Vermittlungsprozessen hergestellt werden und ist daher knapp 3 6 . Das politisch Wichtige w i r d nicht inhaltlich, sondern organisatorisch definiert, u. a. durch die Ausgestaltung der Verfahrensinitiative. Neben den Wirkbefugnissen, die die Verfassung dem Instrument des Gesetzes vorbehält 3 7 und deren politisches Gewicht schon dadurch hinreichend ausgewiesen ist, legt A r t i k e l 76 Abs. 1 GG m i t anderen M i t t e l n fest, was zum Gegenstand legislativer Verwirklichungsentscheidungen durch Gesetz gemacht werden kann und was nicht. Dies dürfte auch für die Bestimmung des Gesetzesvorbehalts zumindest nicht unerheblich sein. Wenn auch die Gefahr nicht zu übersehen ist, daß wichtige Entschlüsse bereits getroffen sind, ehe das Verfahren den Entscheidungsprozeß erfaßt hat 3 8 , so bietet dennoch dieses Verfahren alle Möglichkeiten, den Entscheid und die sich an i h n knüpfenden vielfältigen Folgen und Auswirkungen i m Prozeß der parlamentarischen Behandlung umfassend zu legitimieren und als Ergebnis repräsentativ-demokratischer Vermittlungsvorgänge auszuweisen. Soweit die realen Vorgänge hierm i t nicht übereinstimmen, gilt es nicht, das parlamentarische Verfahren zu diskreditieren, sondern verfassungsgemäß auszugestalten 39 . Wie kaum ein anderes Verfahren ermöglicht das verfassungsgesetzlich normierte Gesetzgebungsverfahren, das durch entsprechende Vor36

Luhmann, Legitimation, S. 196. s. oben, 3. Teil, A I I , i n § 1. 38 Skepsis ist allerdings angebracht, w e n n Luhmann (Legitimation, S. 174) meint: „Beobachter dieses Verfahrens (sc. der parlamentarischen Gesetzgebung) sind sich i m allgemeinen darüber einig, daß die eigentlichen E n t scheidungen nicht i m parlamentarischen Verfahren fallen . . . " . Was bedeuten hier die Begriffe „eigentlich" u n d „ i m " parlamentarischen Verfahren? Selbst w e n n solche empirisch k a u m belegbaren Behauptungen richtig wären, bliebe die Frage, i n w i e w e i t die Existenz dieses Verfahrens m i t allen seinen Möglichkeiten dem „eigentlichen" Entscheid außerhalb des Parlaments Grenzen setzt. Zudem können sich empirische Verhaltensweisen unter anderen Bedingungen ändern, rechtliche Gestaltungen ungeahnte Bedeutung gewinnen. Es sei n u r an die Vorgänge erinnert, die sich an die i n den Koalitionsverhandlungen getroffenen Vereinbarungen zur Verschiebung der Rentenerhöhung Ende 1976 anschlossen. 39 Ä h n l . auch Chr. Starck, Gesetzesbegriff, S. 169 ff.; leider vermittelt das sozialwissenschaftliche Schrifttum oft den Eindruck, empirisch nachgewiesene Abweichungen v o m Sinn der normativen Verfassungsregelungen beruhten auf immanenten Sachgesetzlichkeiten, es sei also höchste Zeit, die Verfassung den zwingenden Gegebenheiten der Verfassungswirklichkeit anzupassen. Eine freiheitliche Verfassung ist Menschenwerk u n d läßt Menschen Raum, Möglichkeiten zu nutzen. Dies g i l t auch für das Gesetzgebungsverfahren nach dem Grundgesetz. Keine Sachgesetzlichkeit verbietet, das Verfahren zu dem zu machen, was es sein soll, nämlich vor den Augen der kritischen Öffentlichkeit Positionen u n d A l t e r n a t i v e n aufzuzeigen, K o m m u nikation, V e r m i t t l u n g u n d Beschlußfassung durch die, die hierzu berufen sind, zu gewährleisten. 37

B. I. Bedingungen

i a t i v e r Entscheidungsprozesse

29

Schriften i n d e r G e s c h ä f t s o r d n u n g des P a r l a m e n t s v e r f e i n e r t w i r d 4 0 , d e m Entscheidungsprozeß i n seinen w i c h t i g s t e n P h a s e n bis h i n z u r V e r w i r k l i c h u n g d i e L e g i t i m a t i o n s g r u n d l a g e n z u schaffen, d i e i h n f ü r a l l e Betroffenen k r a f t konsentierter demokratischer Verfahrensweisen u n d d e r e r z i e l b a r e n A u s g e w o g e n h e i t a k z e p t a b e l machen. H i e r z u g e h ö r t , daß l e t z t e n d l i c h d i e verfassungsgesetzlich e r f o r d e r l i c h e M e h r h e i t e n t scheidet; d a v o r l i e g t jedoch e i n w e i t e r R a u m , d e r so gestaltet ist, daß alle relevanten Gesichtspunkte umfassend berücksichtigt, öffentlicher K r i t i k z u g ä n g l i c h gemacht u n d d i e j e w e i l i g e n S t e l l u n g n a h m e n M e r k posten f ü r demokratische Sanktionen w e r d e n können. N e b e n d e r „ P r o p o r t i o n a l i t ä t zwischen E r z e u g u n g s v e r f a h r e n und W i c h t i g k e i t d e r R e g e l u n g " 4 1 g e w ä h r l e i s t e t e i n verfassungsgemäßes G e s e t z g e b u n g s v e r f a h r e n d a m i t eine gewisse i n h a l t l i c h e G ü t e u n d A u s g e w o g e n h e i t des z u r V e r w i r k l i c h u n g b e s t i m m t e n Entscheids, L e g i t i m a t i o n d u r c h V e r f a h r e n 4 2 u n d w e i t g e h e n d e n Schutz v o r d e r M a j o r i s i e r u n g 40 Z u r Qualifizierung s. Achterberg, Grundzüge, S. 49 m. Nachw.; K o m m e n tare liegen vor von Ritzel-Koch (1952) u n d von Trossmann (1967); detaillierte Regelungen für das Beratungsstadium treffen z. B. die §§ 77 ff. GOBT. 41 Starck, Gesetzesbegriff, S. 169. 42 Dies — nach dem Vorangehenden u n d Nachfolgenden — jedoch nicht i m Sinne Luhmanns, der „das Institutionelle der L e g i t i m i t ä t . . . i n der U n t e r stellbarkeit des Akzeptierens" sieht: „ L e g i t i m sind Entscheidungen, bei denen m a n unterstellen kann, daß beliebige D r i t t e normativ erwarten, daß die Betroffenen sich kognitiv auf das einstellen, was die Entscheidenden als normative Erwartungen mitteilen" (Rechtssoziologie 2, S. 261). Daß dies nicht genügt, zeigen (empirisch!) etwa die massiven Bürgerinterventionen gegen Atomkraftwerke. Ohne das Vertrauen i n eine „gewisse inhaltliche Güte des Gesetzes" (Starck, Gesetzesbegriff, S. 169), die durch Verfahren gewährleistet werden soll, ist schwer einzusehen, w i e dem Bürger „symbolisch" die Uberzeugung vermittelt werden kann, „daß Recht geschieht" (so Luhmann, Legitimation, S. 126). Es mag richtig sein, daß das Verfahren auch als Drama f u n giert, u m die Uberzeugung zu vermitteln, daß i n „ernsthafter, aufrichtiger u n d angestrengter Bemühung Wahrheit u n d Recht ermittelt werden . . . " (Luhmann, Legitimation, S. 123). Fraglich ist, ob der Bürger der Bundesrepublik, i n England oder Frankreich damit zureichend gekennzeichnet ist. Es hat jedenfalls den Anschein, daß er solcher Dramen nicht bedarf, u m die demokratisch vermittelte Entscheidung auch als sachlichen Kompromiß ohne Wahrheits- oder absoluten Gerechtigkeitsanspruch zu akzeptieren. Zudem fragt sich, w i e auf diese Weise Machtverlust, Machtzuwachs, Regierungswechsel, kurz: Sanktionen durch Wahlen Zustandekommen. Es dürfte schwer nachzuweisen sein, daß dies die Folge mangelnder Anstrengungen symbolischer V e r m i t t l u n g ist. Verfahren können (und sollen) i n demokratischen Gemeinwesen die Überzeugung vermitteln, daß m a n sich aufrichtig u n d ernsthaft u m tragfähige u n d „politisch vertretbare" Entscheidungen bemüht. Wie aber sollen Wahrheits- u n d Gerechtigkeitsüberzeugungen v e r m i t telt werden, die alle teilen, obwohl die verschiedensten, oft gegensätzlichen Vorstellungen u n d Erwartungen hinsichtlich der Wahrheit u n d des Rechts bestehen? Wenn hier i m T e x t v o n Legitimation durch Verfahren die Rede ist, so ist damit der verfahrensgeleitete Repräsentations-, Legitimations- u n d Entscheidungsprozeß gemeint. Ä h n l . Überlegungen wie hier finden sich bei Geiger, Das Demokratieverständnis des Grundgesetzes, i n : Demokratie u n d Verwaltung, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 50, S. 229 ff. (232);

17

26

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

der Mehrheit des Volkes durch eine wie auch immer eingestellte M i n derheit 4 3 . Der von der Verfahrensstruktur erfaßte Bereich des Entscheidungsprozesses w i r d von den Prinzipien der Diskussion, der Öffentlichkeit und Offenheit für Argumente, Einwände und Alternativen beherrscht. Der Entscheidungsgegenstand, der i n der Regel zum Streitgegenstand wird, kann i m Laufe des Verfahrens geändert werden. Präzisere Informationen können umfassendere Zusammenhänge und Ordnungsbedürfnisse sichtbar machen, so daß die gestalterischen Ziele umfassender ausgelegt werden, prognostische Vorausentwürfe können zu Einschränkungen zwingen, hinreichender politischer Konsens kann nur für einen Teil der ursprünglichen Verwirklichungsintentionen mobilisiert werden. Diskussion, Öffentlichkeit und Offenheit, die ein Optimum an qualitativer und quantitativer Beteiligung ermöglichen, gewährleisten zugleich ein Höchstmaß an Information über die relevanten Tatsachen und Tatbestände des gegenwärtigen Wirklichkeitsbereichs und — was nicht minder wichtig ist — über den prognostizierbaren Folgen- und Aus Wirkungsbereich. Betroffenheit von Interessen und Legitimität der Interessenartikulation i m Verfahren, die durch öffentliche Hearings organisiert werden kann 4 4 , bieten eine gewisse Gewähr dafür, daß relevante Interessenpositionen nicht unbedacht betroffen und damit w i l l kürlich (bzw. entgegen dem Gleichheitsgebot) gemindert, andere durch „windfall-profits" begünstigt werden 4 5 . Den umfassenden Wirkungen entspricht ein Verfahren umfassender Information. I n diesem Sinne besteht auch zwischen Wirkung und Verfahren ein von dem W i l l k ü r v e r bot gefordertes Verhältnis der Proportionalität. Diskussion w i r d bereits dadurch verfassungsgesetzlich institutionalisiert 4 6 , daß sich an die Gesetzesvorlage Rechte und Pflichten zur Stels. dazu auch eingehend Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von V e r fassungsrecht, S. 148 ff.; M. Drath, Staat, E v S t L (1975), Sp. 2432 ff. (2451). 43 Z u dem vieldiskutierten Problem des Verbandseinflusses auf die Gesetzgebung u n d den Versuchen, i h n durch Institutionalisierung durchsichtiger u n d kontrollierbarer zu machen, s. H. J. Schröder, Gesetzgebung u n d Verbände (Berlin 1976), S. 13 ff., 21 ff., 155 ff. u n d die Vorschläge u n d E r w ä gungen S. 185 ff., 222 ff. 44 Anhörungen durch die Bundestagsausschüsse sind nach § 73 Abs. 3, 5 u n d 6 GOBT i m m e r öffentlich. Bei der Berichterstattung sind nach § 73 Abs. 2 GOBT die wesentlichen Ansichten der angehörten Interessenverbände wiederzugeben. Dadurch werden Einflüsse u n d Interessen besser sichtbar, s. dazu auch Starch , Gesetzesbegriff, S. 161. 45 Auch hier legen vielfältige Gesichtspunkte, etwa die Informationsbeschaffung durch Betroffenheit u n d A r t i k u l a t i o n von Interessen es nahe, Einseitigkeiten zu vermeiden. Wenn N. L u h m a n n ausführt, die „ F u n k t i o n des Verfahrensprinzips der Öffentlichkeit" liege „ i n der Symbolbildung, i n der Ausgestaltung des Verfahrens als eines Dramas, das richtige u n d gerechte Entscheidungen symbolisiert . . . " , dazu genüge die bloße Möglichkeit der Präsenz, so fragt sich, ob damit die „ K o m p l e x i t ä t " von Öffentlichkeit nicht vorschnell reduziert w i r d .

B. I. Bedingungen

i a t i v e r Entscheidungsprozesse

2

l u n g n a h m e anschließen ( A r t . 76 A b s . 2 u n d 3 GG). M i t d e m F o r t s c h r e i t e n des V e r f a h r e n s e r w e i t e r t sich m e h r u n d m e h r d e r K r e i s d e r t a t sächlich, r e c h t l i c h u n d p o l i t i s c h r e l e v a n t e n F a k t e n . Das Gesetzgebungsverfahren w i r d zu einem „System f ü r sich"47. Diskussion kennzeichnet darüber hinaus die vielfältigen, i n allen Verfahrensphasen erforderlichen Kommunikations-, Rückkopplungs-, V e r m i t t l u n g s - u n d A n g l e i chungsprozesse, i n d e n e n d i e i n d i v i d u e l l e E n t s c h l u ß b i l d u n g d e r e i n z e l nen Mandatsträger aggregiert u n d über k o l l e k t i v e Ausgleichsmechanism e n z u m K o n s e n s gebracht w i r d . H i e r b e i h a n d e l t es sich, j e d e n f a l l s i n d e r Regel, n i c h t u m D i s k u s s i o n e n i m Interesse b l o ß e r D a r s t e l l u n g 4 8 , s o n d e r n u m die f ü r d i e H e r s t e l l u n g eines konsensfähigen, t e x t l i c h f i x i e r b a r e n Entschlusses e r f o r d e r l i c h e n H a n d l u n g s - u n d K o m m u n i k a tionsprozesse. D i e z e i t l i c h auseinandergezogene D i s k u s s i o n i m P l e n u m u n d i n d e n Ausschüssen, d i e u n t e r verschiedenen s t r u k t u r e l l e n u n d sit u a t i v e n B e d i n g u n g e n unterschiedliche A k z e n t u i e r u n g e n e r l a u b t , d i e Möglichkeit v o n Abänderungsvorschlägen u n d erneutem Diskussionswechsel zwischen d e n b e t e i l i g t e n A k t e u r e n e r h ö h t d i e R a t i o n a l i t ä t des Prozesses u n d die Chance, d i e p o l i t i s c h „ r i c h t i g e " E n t s c h e i d u n g h e r b e i zuführen 40. 46

Jörn Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 140. Luhmann, Legitimation, S. 175. 48 Luhmann unterscheidet zwischen Herstellung u n d Darstellung von K o n sens i m Wechsel öffentlicher u n d nichtöffentlicher Stationen des Verfahrens (Legitimation, S. 189). Beides läßt sich w o h l nicht trennen, da auch nichtöffentliche Sitzungen unter dem Zwang stehen, einmal an die Öffentlichkeit zu treten. Der Schritt i n die Öffentlichkeit kann, w i e i n der Frage der Rentenerhöhung i m Jahre 1976, herbe Einsichten vermitteln. Eine ähnliche Auffassung zum Öffentlichkeitsprinzip sowie die These, die öffentliche Debatte beziehe sich auf etwas bereits Entschiedenes, findet man bei W. Hennis, Der Deutsche Bundestag 1949 - 1965, i n : Der Monat Nr. 215 (August 1966), S. 26 ff. sowie bei Hereth, Die Öffentlichkeitsfunktion des Parlaments, Überlegungen zur Reform des Bundestages, PVS 11 (1970), S. 29 ff. (30 f.). Demgegenüber erinnert Steiger zu Recht an die Debatten u m die W e h r p o l i t i k Anfang der fünfziger Jahre (Organisatorische Grundlagen, S. 89, m i t differenzierter Stellungnahme S. 87 ff.). Nach der ersten u n d oft auch zweiten Beratung i m Plenum sowie aufmerksamem Pressestudium haben nichtöffentliche Sitzungen nach Berichten der Beteiligten schon oft die W i r k k r a f t der Öffentlichkeit offenbart. Z u einer differenzierten u n d ausgewogenen Beurteilung des Öffentlichkeitsprinzips s. Jörn Ipsen, Richterrecht, S. 140 ff. u n d eingehend Dieterich, Die F u n k t i o n der Öffentlichkeit der Parlamentsverhandlungen i m S t r u k t u r w a n d e l des Parlamentarismus, Diss. Tübingen 1970, insbes. S. 91 ff. sowie H. Steiger, Z u r F u n k t i o n der Öffentlichkeit der Verhandlungen des Bundestages, i n : Studium generale 1970, S. 710 ff.; Steiger weist zu Recht auf die Pressefreiheit als „komplementäres I n s t i t u t der öffentlichen Plenarberatungen" h i n (Organisatorische Grundlagen, S. 88). Es erscheint daher richtiger, nicht zwischen Herstellung u n d Darstellung zu unterscheiden, sondern von Herstellung unter verschiedenen situativen Bedingungen zu sprechen. Z u r Bedeutung des Öffentlichkeitsprinzips s. noch Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht (1969), S. 182 ff. sowie Starck, Gesetzesbegriff, S. 162. 47

49

Ä h n l . Steiger, Organisatorische Grundlagen, S. 87: „Die auf die H e r v o r -

262

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefiige

Grundsätzlich verhandelt das Parlament i n öffentlicher Sitzung (Art. 42 Abs. 1 GG). Die Beratungen der Ausschüsse finden, abgesehen von Anhörungen, regelmäßig unter Ausschluß der Öffentlichkeit statt 5 0 . Dies w i r d allerdings dadurch kompensiert, daß über die Ausschußberatungen öffentlich berichtet werden muß 5 1 . Öffentlichkeit als Verfahrensprinzip ist immer nur ein Strukturelement unter anderen. I h r spezifischer Stellenwert ergibt sich also aus den Zusammenhängen des jeweiligen Verfahrensgefüges. Öffentlichkeit kann weder Wahrheit verbürgen, noch braucht sie auf Wahrheit h i n ausgerichtet zu sein. I m Gesetzgebungsverfahren erfüllt sie vielfältige Aufgaben; unter anderem trägt sie dazu bei, die „politische", verfassungs- und verfahrensmäßige Richtigkeit des zu erarbeitenden repräsentativen und legitimierten Verwirklichungsentschlusses zu gewährleisten. Öffentlichkeit und Offenheit des Verfahrens ermöglichen erst die erforderliche umfassende Information, Diskussion, differenzierte Argumentation, die rechtfertigende ebenso wie die kritische Reflexion, das Sichtbarmachen der Interessen 52 und Alternativen. I m Zusammenwirken mit den anderen Elementen können sie die Transparenz des Entscheidungsvorganges steigern und die Voraussetzungen für demokratische Sanktionen schaffen. Öffentlichkeit erfüllt eine wichtige demokratische Aufgabe 5 3 . Sie kann Mißtrauen verhindern und das Vertrauen erhalten und stärken, daß alles „ m i t rechten Dingen zugeht". Sie vermag dazu verleiten, m i t falschen Argumenten zu arbeiten 64 , weckt damit aber i n einer verfaßten Öffentlichkeit unterschiedlicher Interessen, widerstreitender Interessengruppen und weltanschaulicher Positionen Widerspruch und Gegenrede. Der Wechsel von Öffentlichkeit und NichtÖffentlichkeit hat den Vorzug, daß die Probleme unter verschiedenen Beratungsbedingungen und bringung der richtigen Entscheidung gerichtete Rationalität des Verfahrens ist allerdings keine auf das Wahre, Dauernde, Wesen gerichtete Rationalität, sondern eine durch die Verhältnisse, deren Relationen u n d Proportionen, i n denen das zu entscheidende Problem sich darstellt, bestimmte Rationalität." Zieht man Steigers Auffassung zum Repräsentationsprozeß hinzu (S. 172 ff.), so gewinnt Rationalität hier eine Qualität, die von der Luhmanns sehr verschieden ist. 50 § 73 Abs. 2 GOBT. 51 s. J. Ipsen, Richterrecht, S. 141. 52 Z u r Rehabilitation des Interesses s. Willms, Funktion, Rolle, I n s t i t u t i o n (1971), S. 73 ff. (84 ff., 86 ff.). 53 s. J. Ipsen, S. 142, sowie die Darlegungen von W. Martens, Öffentlichkeit als Rechtsbegriff (1969), S. 52 ff., 59 ff., 68 ff.; Jarass y S. 94; R. Herzog weist darauf hin, daß umfassende Transparenz staatlichen Handelns nicht n u r Voraussetzung demokratischer Kontrolle, sondern auch staatlicher Effizienz ist, daß w e i t e r h i n Öffentlichkeit u n d Transparenz ebenso ein M i t t e l der Herrschaft w i e der Demokratisierung sein kann. s. ders., Möglichkeiten u. Grenzen der Demokratisierung, S. 494 - 495. 54 Ipsen, S. 142.

B. I. Bedingungen

i a t i v e r Entscheidungsprozesse

23

i n unterschiedlichen Kontaktsystemen thematisiert, die Vermittlungsprozesse je nach Sachfragen oder dem politischen Bezugsfeld orientiert werden können. Die weite Offenheit des Gesetzgebungsverfahrens für Einflüsse und Einflußnahmen 5 5 birgt zwar nicht zu unterschätzende Gefahren; sie berechtigen jedoch nicht dazu, solche Einflußnahmen für schlechthin illegitim oder auch nur bedenklich zu erklären. Auch hier kommt es darauf an, den Zusammenhang zwischen Öffentlichkeit und Offenheit, zwischen Interessenartikulation, Information, Kommunikation, Vermittlung und Ausgleich, den dynamischen Aspekt der Entscheidungslegitimation, nicht aus dem Auge zu verlieren 5 6 . Erst wenn die normalen Prozeßabläufe gestört werden, beginnt die Zone illegitimer Einflußnahme 5 7 . Dagegen können und sollten Vorkehrungen getroffen werden 5 8 , etwa indem außerparlamentarische Kontaktsysteme abgeschnitten oder zumindest offenlegungspflichtig gemacht oder auch die Zugänge zu den vorbereitenden und an Entscheidungen beteiligten Instanzen wirksam kontrolliert und einsehbar gemacht werden. Empirisch feststellbare Abweichungen von der verfassungsgemäßen Verfahrensweise sind jedenfalls kein zureichender Grund, kompensierende Kompetenzerweiterungen bei anderen Funktionsträgern zu rechtfertigen. Das Gesetzgebungsverfahren, nicht der Entscheidungsprozeß, findet seinen verbindlichen Abschluß 59 i m Gesetzesbeschluß (Art. 77 Abs. 1 GG) 6 0 . Er markiert ein wichtiges Datum i m Ablauf des Entscheidungsprozesses insofern, als nunmehr ausschlaggebend wird, inwieweit die beschlossene Verwirklichungsintention sich i n der Realität durchsetzt. 55

J. Ipsen (Richterrecht, S. 143) w a r n t vor einer „phobie des groupements". Die Bedeutung der Öffentlichkeit f ü r die politische Planung w i r d besonders hervorgehoben von Dobiey, Die Politische Planung als verfassungsrechtliches Problem zwischen Bundesregierung u n d Bundestag (1975), S. 66 u n d S. 136 ff. 57 Ä h n l . Jarass, P o l i t i k u n d Bürokratie, S. 138. 58 Daß es einer Stärkung wissenschaftlicher Hilfsdienste bedarf, u m den Interesseneinfluß u n d die technokratische Überlegenheit der M i n i s t e r i a l v e r w a l t u n g zu kompensieren, ist allgemein bekannt, s. dazu nunmehr ff. J. Quick, Organisationsformen der wissenschaftlichen Beratung des Parlaments (Berlin 1976), insbes. S. 17 ff., 57 ff., der ein „ A m t zur Bewertung technologischer Entwicklungen b e i m Deutschen Bundestag" vorschlägt (S. 82 ff., 114 ff.) u n d dessen Stellung i m Verfassungsgefüge beschreibt (S. 138 ff.). 59 D a m i t ist die bindende Feststellung des Gesetzesinhalts durch das Parlament gemeint. Bei zustimmungsbedürftigen Gesetzen bestehen noch H i n derungsrechte des Bundesrats, w e n n der Bundesrat den Vermittlungsausschuß anruft u n d dessen Vorschlag scheitert, bei nichtzustimmungsbedürftigen Gesetzen regeln A r t . 77 Abs. 3 u n d 4 G G i. V. m. § 92 GOBT die H i n d e rungsmöglichkeiten. s. dazu Achterberg, Grundzüge, S. 53 f. m. Nachw. 80 Eine Änderung ist nunmehr n u r i n einem neuen Gesetzgebungsverfahren möglich, s. dazu Bücker, Die Unverrückbarkeit von Parlamentsbeschlüssen i m Gesetzgebungsverfahren, Diss. K ö l n 1961; Achterberg, Grundzüge, S. 53 m. w . Nachw. i n A n m . 159. 58

26

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

Auch diese Phase ist durch die generell-normative Struktur der Entscheidungswirkungen i n besonderer Weise ausgestaltet. § 3: Struktur

der Entscheidungswirkungen

Die geltende Verfassungsrechtsordnung erkennt dem Gesetz als dem aus einem komplexen Verfahren demokratischer Vermittlung und Legitimation hervorgegangenen sprachlich-textlich fixierten und verkündeten (Art. 82 Abs. 1 GG) Verwirklichungsbeschluß normative Wirkungen zu, die den nunmehr i n seine Realisierungsphase eintretenden Entscheidungsprozeß i n seinem weiteren Ablauf i n spezifischer Weise strukturieren. Unter Anknüpfung an vorausgehende Überlegungen 61 muß darauf hingewiesen werden, daß der gesamte Entscheidungsprozeß seine Berechtigung und seinen Sinn darin hat, daß er sich auch entsprechend dem verbindlich gewordenen Verwirklichungsbeschluß realisiert, daß die Entscheidungsverantwortung der Legislative sich auch (und gerade) auf die Verwirklichung erstreckt 62 und daß, wenn sie dieser Verantwortung nicht nachkommt, Sanktionen nicht auszuschließen sind 6 8 . Auch unter diesen Aspekten gewinnen die Gesetzeswirkungen besondere Relevanz. Zu ihnen gehört vor allem der Vorrang des Gesetzes gegenüber allen übrigen untergesetzlichen Staatsakten 64 , die Bindung von Exekutive und Judikative an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3, A r t . 97 Abs. 1 GG) sowie die dem Gesetz vorbehaltene förmliche Gesetzesänderung bzw. -aufhebung 65 . Es sind insbesondere diese Wirkungen, die das Gesetz zum überlegenen Instrument der „Sozialgestaltung durch Recht" machen. Sie sind nicht etwa eine Folge der „Natur des Gesetzes" oder des ihm eigenen zeitlosen Wesens, sondern beruhen auf bewußten und konsentierten verfassungsgesetzlichen Gestaltungen. Eine Verfassung kann ohne weiteres die Wirkungen, die sie Gesetzen zulegt, enger oder weiter bemessen. So standen etwa weite Bereiche 61

s. oben, 2. Teil, B I I , § 3. Die Finaldetermination der N o r m ist auf die W i r k l i c h k e i t gerichtet, s. Steiger, Organisatorische Grundlagen, S. 26. Dieser Aspekt w i r d so selten gesehen, daß er nicht nachdrücklich genug hervorgehoben werden kann. Das mangelnde Interesse der Verfassungsrechtslehre f ü r die Verwirklichungsphase u n d die Zusammenhänge zwischen Durchführungsentscheidungen u n d weiterbestehender legislativer Verwirklichungsverantwortung mögen m i t dazu beigetragen haben, daß — w i e R. Herzog, Möglichkeiten u n d Grenzen, S. 489, anmerkt — „heute alles andere als k l a r ist, ob die Parlamente w i r k lich noch" die Herren ihrer eigenen Gesetze „bis zum letzten A k t des Gesetzesvollzugs bleiben". 83 Die Mehrheit, die an der Macht ist, w i r d beurteilt darnach, ob sie u. a. durch Gesetze die soziale Lebenswirklichkeit so gestaltet, wie die Wähler, die sie zur Mehrheit gemacht haben, dies erwarteten. 84 s. K. Hesse, Grundzüge, S. 81 u n d S. 207. 85 A r t . 76 - 78 GG. s. H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 449 oben. 62

B. I. Bedingungen

i a t i v e r Entscheidungsprozesse

2

der konstitutionell-monarchischen Verfassung zur Disposition des einfachen Gesetzes, während das Grundgesetz derart weitgehende W i r kungen nicht zuläßt. Der Vorrang des Gesetzes ist die logische Folgerung aus einer demokratischen Verfassungsordnung. Das Gesetz ist das Mittel, das Parlament der zentrale Ort, an dem die unterschiedlichen oder auch gegensätzlichen Kräfte, Strömungen, Bestrebungen und Interessen miteinander vermittelt und verbindliche Entschlüsse für das gesamte Gemeinwesen i n repräsentativen und legitimierenden Verfahren gefaßt werden können. Die besonderen Wirkungen des Gesetzes und ihre Bedeutung für die einer konkreten Verfassung zugrundeliegende Funktionenordnung werden erst sichtbar, wenn man sie nicht isoliert, sondern i m Zusammenhang und Zusammenwirken mit allen anderen Strukturelementen, der Organisation des Parlaments, der Qualifikation und Stellung seines personellen Substrats, den Prozessen der über den Wahlakt hinaus herzustellenden Repräsentation und Legitimation betrachtet. Dabei zeigt sich sehr deutlich deren kompetenzielle Relevanz: Das Gesetz ist der beste Garant allgemeiner Freiheit und allgemeiner Gleichheit. K e i n anderes Instrument ist i n dem Maße geeignet, umfassende Sozialreformen oder auch langfristige Planungen zu erarbeiten 66 . Das vom Parlament erarbeitete und beschlossene, kraft demokratischer Wahl und demokratischen Prozesses legitimierte Gesetz erweist sich als das „ w i r k samste und wichtigste", „ebenso rationale wie stabile M i t t e l " 6 7 zur Ordnung ganzer Lebensbereiche oder zur Befriedigung von Bedürfnissen, die das gesamte Gemeinwesen betreffen. Nur das Gesetz ist auf Grund der ihm zukommenden besonderen Wirkungen i n der Lage, einheitliche Maßstäbe zu setzen, durch seine Publizität i n einem schon kaum mehr überschaubaren Recht ein gewisses Maß an Eindeutigkeit oder Bestimmtheit zu gewährleisten, das es dem Leben erlaubt, sich wenigstens einigermaßen zu orientieren 68 . Dies heißt aber grundsätzlich, daß bestimmte Ordnungsbedürfnisse und zu ordnende Lebensbereiche wirksam, angemessen, sachgerecht und verantwortlich m i t keinem anderen M i t t e l befriedigt und gestaltet werden können als durch das Gesetz. Zumindest prinzipiell und zunächst einmal ungeachtet der sich stellenden praktischen und dogmatischen Probleme kann weiter gefolgert werden, daß allen anderen 66

H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 449 r. Sp. H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 448 r. Sp. 68 s. dazu etwa W. Habscheid, Über das Verhältnis von Richter u n d Recht, S. 20 f. Die P u b l i k a t i o n i n bestimmten Formen, die Verkündung, ist konstit u t i v e Voraussetzung für das Entstehen von Gesetzen (Art. 82 GG). Z u r rechtsstaatlichen Bedeutung s. W. Martens, Öffentlichkeit als Rechtsbegriff (1969), S. 75 ff.; A. Rincken, Das öffentliche als verfassungstheoretisches Problem (1971), S. 273 ff. 67

26

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

Funktionsträgern Gestaltungen untersagt sind, die nur durch parlamentarisches Gesetz angemessen und verantwortlich vorgenommen werden können. Hier ist es allerdings noch nicht möglich, nähere Aussagen zu solchen Bereichen zu machen. Konkrete Folgerungen lassen sich — wie bereits dargelegt und begründet 6 9 — aus den strukturellen Tätigkeits- und Legitimationsbedingungen eines isolierten Funktionsträgers nicht ableiten. Konkrete Abgrenzungsprobleme können nur aus einer Perspektive gelöst werden, die die relative Leistungsfähigkeit und Legitimation aller drei Funktionsträger ansatzweise berücksichtigt. Letztlich bedarf es also eines Vergleichs. I I . Strukturelle Bedingungen exekutiver Entscheidungsprozesse

Die Einsicht, daß konkrete Abgrenzungsprobleme sich befriedigend nur lösen lassen, wenn die kompetenzielle Fragestellung bereits ansatzweise auf die relative, faktisch und normativ begrenzte Leistungsfähigkeit sowie die unterschiedlichen Legitimations- und Sanktionsbedingungen aller Funktionsträger h i n angelegt wird, gewinnt besondere Relevanz überall dort, wo Gestaltungsbefugnisse der Exekutive i n Frage stehen 1 . Rationalität und inhaltliche Güte einer Entscheidung hängen wesentlich auch von der Leistungsfähigkeit eines Entscheidungsträgers ab 2 . Rationalität erfordert vor allem Sachgerechtigkeit i n dem Sinne, daß eine Aufgabe angemessen nur von dem gelöst werden kann, der auf Grund seiner gesamten Voraussetzungen dazu hinreichend ausgerüstet ist 8 . 69

s. die Zusammenfassung oben, 2. Teil, D, a. E. s. dazu bereits oben, 2. Teil, C I I , § 2. Erich Becker hebt hervor, es komme auf die politische Gestaltungsverantwortung i m Staat an. s. ders., Die v o l l ziehende Gewalt, S. 497 ff. (498). Weitere Nachweise u n d Belege dazu, daß sich das Erkenntnisinteresse mehr u n d mehr zu den Gestaltungsfolgen u n d zu der Gestaltungsverantwortung verlagert oben, 2. Teil, C I I , i n § 3; M. Drath, Staat, EvStL, Sp. 2432 ff. (2449 u n d 2450). 2 Zutr. N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 203 ff. (203) : Organisation u n d Verfahrensregelungen werden f ü r den Entscheidungsprozeß relevant i n dem „spezifischen Sinne, daß die i m Entscheidungsprozeß erreichbare Rationalität von der W a h l der Organisations- u n d Verfahrensform abhängt". Der Zusammenhang zwischen „formaler Organisation" u n d L e i stungsfähigkeit entspricht empirisch gesicherten Erkenntnissen der Organisationslehre u n d Organisationssoziologie, s. dazu m. Nachw. Jarass, P o l i t i k u n d Bürokratie, S. 10 ff.; Luhmann, S. 129 m. Nachw., S. 208 ff. 3 Luhmann hält denn auch die Rationalität u n d Leistungsfähigkeit f ü r den „tragenden Faktor der (politischen) Legitimation des Verwaltungssystems als Ganzes" (Legitimation durch Verfahren, S. 209). Daraus erklärt sich auch die Bedeutung, die dem Sachverstand als einem Element der Personalstruktur zukommt, s. dazu: Sachverstand u n d Verantwortung, Vorträge u n d Diskussionsbeiträge des 34. staatswissenschaftlichen F o r t b i l dungskurses der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 30 (1966). s. auch F. Morstein-Marx, Bürokratisierung u n d Leistungsordnung, i n : ders., V e r w a l t u n g (1965), S. 69 bis 84. 1

B. I I . Bedingungen

k t i v e r Entscheidungsprozesse

2

Dieser g r u n d l e g e n d e Z u s a m m e n h a n g w u r d e b i s h e r v o n d e n w i s s e n schaftlichen B e m ü h u n g e n u m eine sachgerechte dogmatische E r f a s s u n g der relativen Wirkbefugnisse, Lehre

vom

Gesetzesvorbehalt

w i e sie die Ermessenslehre widerspiegeln4,

nur

selten

oder

die

berück-

sichtigt5. D i e e r s t a u n l i c h e V e r n a c h l ä s s i g u n g organisatorischer, v e r f a h r e n s m ä ßiger u n d s i t u a t i v e r E n t s c h e i d u n g s v o r a u s s e t z u n g e n s o w i e die m a n g e l n d e dogmatische S e n s i b i l i t ä t f ü r die d i f f e r e n z i e r t e n L e g i t i m a t i o n s u n d S a n k t i o n s z u s a m m e n h ä n g e s i n d n i c h t z u l e t z t die K o n s e q u e n z e n eines u n t e r s c h w e l l i g e n Verständnisses, das d i e E x e k u t i v e als k o m p a k t e Größe i d e n t i f i z i e r t u n d d e n a n d e r e n „ G e w a l t e n " g e g e n ü b e r s t e l l t . D i e ses h i s t o r i s c h b e g r ü n d e t e V o r - U r t e i l f ü h r t z u M i ß v e r s t ä n d n i s s e n , d i e d i e wissenschaftliche D i s k u s s i o n b e l a s t e n 8 ; es e r k l ä r t aber auch d i e b e schränkte Überzeugungskraft aller A r g u m e n t a t i o n e n u n d A b l e i t u n g e n v o n K o m p e t e n z e n aus d e m „ W e s e n " , d e r „ E i g e n s t ä n d i g k e i t " d e r ( m i t d e r E x e k u t i v e gleichgesetzten) V e r w a l t u n g oder aus „ d e m G e w a l t e n teilungsprinzip". E i n derartiges en-bloc-Denken muß endlich jeden Versuch z u m Scheitern verurteilen, den Kompetenzbereich „der E x e k u t i v e " nach d e m G r u n d g e s e t z als z w i n g e n d e F o l g e d e r g e w a n d e l t e n V e r f a s s u n g s s t r u k t u r auszuweisen 7 . 4 s. dazu oben, 2. Teil, C I I , i n § 1. J. Ipsen, Richterrecht und Verfassung, S. 197. 5 Hierauf macht auch E. Becker aufmerksam, s. ders., i n : Demokratie u n d Verwaltung, S. 498 u n d die Darstellung S. 506 ff. Die einseitige Ausrichtung auf „funktionale" Aspekte der Gewaltenteilung kritisiert Jarass, S. 96 ff. E r belegt die Bedeutung struktureller u n d organisatorischer Komponenten, die allerdings „fast durchgängig" nicht einmal ins Blickfeld komme (S. 97, m. A n m . 18). s. auch das M o n i t u m O. Bachofs, V V D S t R L 30 (1972), S. 193 ff. (S. 233 ff.). Die Vernachlässigung ist wesentlich darauf zurückzuführen, daß die „innere Staatsorganisation" als „rechtsfreier Raum" früher k a u m rechtswissenschaftliches Interesse weckte. 6 Jarass stellt zu Recht fest, daß sich bei genauerer Betrachtung die Diskussion seit dem Spätkonstitutionalismus „ n u r auf einen T e i l der Exekutive, nämlich die Verwaltung, bezog" (S. 32). Hans Peters, Die V e r w a l t u n g als eigenständige Staatsgewalt (1965), argumentiert durchweg so, daß er die V e r w a l t u n g m i t der „ E x e k u t i v g e w a l t " u n d der zweiten „Staatsgewalt" gleichsetzt (S. 32 u n d passim). Die sich hieraus ergebenden Mißverständnisse kennzeichnet u n d belegt Jarass, S. 149: „ . . . denken doch die Vertreter eines umfassenden Gesetzesvorbehalts vor allem an die Verwaltung, w e n n sie von der Exekutive sprechen, während die entschiedenen Gegner dieser Auffassung meist die Regierung i m Blickfeld haben", s. dazu die zutreffenden H i n weise auf D. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 171, einerseits sowie auf E. W. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 80, andererseits. H i n z u k o m m t meist noch, daß nicht hinreichend zwischen der Legitimation der Institution, des einzelnen Amtswalters u n d der Entscheidung unterschieden w i r d . s. dazu J. Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 196 ff. Die mangelnde Unterscheidung zwischen Regierung u n d (bürokratischer) V e r w a l t u n g durchzieht auch die ansonsten sehr aufschlußreichen Darlegungen von Görnert, DRiZ 1971, S. 409 ff. 7 Daß der Hinweis, „die E x e k u t i v e " habe ihre frühere Stellung verloren,

26

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

D e m g e g e n ü b e r w u r d e i n e i n e r j ü n g e r e n U n t e r s u c h u n g 8 auf d i e s t r u k t u r e l l e n U n t e r s c h i e d e zwischen R e g i e r u n g u n d V e r w a l t u n g h i n g e w i e sen u n d daraus d i e F o l g e r u n g gezogen, n i c h t das G e g e n ü b e r v o n L e g i s lative u n d Exekutive, sondern v o n P o l i t i k (Regierung u n d Legislative) u n d ( b ü r o k r a t i s c h e r 9 ) V e r w a l t u n g kennzeichne d i e v o m zugrundegelegte Gewaltenteilung10.

Grundgesetz

So v e r l o c k e n d diese These a u f d e n e r s t e n B l i c k erscheinen m a g , so a n g r e i f b a r i s t sie u n t e r n o r m a t i v e n G e s i c h t s p u n k t e n : R e g i e r u n g u n d (bürokratische) V e r w a l t u n g sind, w i e w e i t e r o b e n d a r g e l e g t w u r d e 1 1 , i n gleicher Weise m i t d e r d u r c h f ü h r e n d e n V e r w i r k l i c h u n g d e r Gesetze b e t r a u t u n d u n t e r l i e g e n d a b e i d e r p a r l a m e n t a r i schen K o n t r o l l e 1 2 . A r t i k e l 80 A b s . 1 G G m a r k i e r t eine w e i t e r e Grenze zwischen d e r L e g i s l a t i v e a u f d e r einen, R e g i e r u n g u n d V e r w a l t u n g a u f d e r a n d e r e n Seite, i n d e m f ü r beide d i e W i r k l i c h k e i t s g e s t a l t u n g i m Wege f ö r m l i c h e r Rechtsetzung — f ü r welche Sach- u n d Lebensbereiche mag hier dahinstehen — p r i n z i p i e l l v o n einer parlamentarischen E r m ä c h t i g u n g a b h ä n g i g gemacht w i r d 1 3 . nicht ausreicht, u m ihre heutige (positive) Stellung zu kennzeichnen, ist bereits mehrfach aufgezeigt worden, s. etwa F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 200 ff., 212 ff. 8 Jarass, P o l i t i k u n d Bürokratie (1975). 9 „Bürokratisch" ist weder bei Jarass noch i n den folgenden Darlegungen i n irgendeiner Weise abwertend gemeint. Der Begriff soll n u r eine kennzeichnende formale S t r u k t u r beschreiben. 10 Jarass, S. 125 ff. u n d passim. S. 124 w i r d die Zuordnung i n der Sache ganz auf die strukturellen Unterschiede gegründet: „ P o l i t i k u n d Bürokratie werden eben nicht durch die Zuweisung verschiedener Aufgabenbereiche (sc. also nach herkömmlichem Gewaltenverständnis) unterschieden, zumindest nicht primär. Entscheidend (!) ist vielmehr die A r t u n d Weise (!) der Aufgabenbehandlung, w i e sie sich aus den unterschiedlichen Strukturen ergibt." s. auch S. 125 i n A n m . 2. Z u r „ P o l i t i k " rechnet Jarass neben Regierung u n d Legislative noch die „Parteienspitzen" (S. 126 unten). 11 s. oben T e i l A l l , § 2. s. auch E. Becker, i n : Demokratie u n d Verwaltung, S. 513 ff. 12 Z u den einheitlichen strukturellen u n d normativen Vorgaben s. E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen, S. 29: „Die vollziehende Gewalt ist ihrer verfassungssystematischen Stellung nach die durch Gesetz bindbare u n d beschränkbare Gewalt . . . " m. w. Nachw.; s. auch E. Becker, i n : Demokratie u n d Verwaltung, S. 506 ff., 513 ff.; gegen die These, Exekutive (gemeint ist w o h l vor allem die Regierung bzw. die Verbindung von Regierung und Ministerialbürokratie) u n d Legislative seien sowohl nach ihren Funktionen als auch den realen politischen Mächten ununterscheidbar zusammengewachsen, wendet sich auch F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 206 ff. (206). Auch die Darlegungen Ossenbühls sind allerdings dadurch belastet, daß er die Frage der demokratischen Legitimation sub specie „Parlament u n d Exek u t i v e " behandelt. Die mangelnde Differenzierung entwertet teilweise seine Folgerung, es seien „alle extremen Versuche abzuweisen, . . . die Exekutive nach einem vorgefaßten U r t e i l als subalternen Vollzugsapparat" abzuwerten u n d „ i n völlige Abhängigkeit v o m Parlament" zu bringen. 13

Dies entgegen der Ansicht von Jarass, S. 147, der A r t . 80 Abs. 1 G G für

B. I I . Bedingungen

k t i v e r Entscheidungsprozesse

29

Die Verschmelzung von Parlament und Regierung zu einem einheitlichen Bereich der „ P o l i t i k " löst verfassungsnormativ auseinandergezogene und verselbständigte Verantwortungsbereiche auf und läßt das Gegenüber von Regierungsverantwortung und parlamentarischer Kontrolle verschwinden. Damit w i r d Komplexität nicht reduziert, sondern simplifiziert, normativ angeordnete Differenzierung nicht bewahrt, sondern aufgehoben, was auch aus systemtheoretischer Sicht eine Regression darstellt 1 4 . Gute Gründe sprechen daher dafür, den Begriff der Exekutive beizubehalten. Der nachdrückliche Hinweis auf die unterschiedlichen strukturellen und legitimatorischen Bedingungen von Regierung und (bürokratischer) Verwaltung w i r d dadurch keineswegs i n seinem Wert geschmälert, da er überzeugend die Notwendigkeit aufzeigt und belegt, sich von der Vorstellung der Exekutive als einer einheitlichen impermeablen Größe zu lösen, i n dieses differenzierte Wirkgefüge einzudringen, um die Befugnisse der jeweiligen Entscheidungsorgane und -subjekte nach Begriffen wie Legitimation, Verantwortung und Sanktion zu erfassen. Dann aber kann es nicht mehr unerheblich sein, ob Entscheidungen von der parlamentarisch bestellten und abberufbaren Regierung, von der bürokratisch organisierten Verwaltung, von Selbstvertretungsorganen i m Rahmen „örtlicher Demokratie" 1 5 oder von pluralistisch zusammengesetzten Gremien getroffen werden. Für die folgenden Überlegungen kommt es auf die Frage nach dem Gesetzesvorbehalt, also darauf, ob die Exekutive auf die Durchführung von Gesetzen beschränkt ist oder ob ihr auch gesetzesunabhängige Verwirklichungsbefugnisse zustehen, nicht an. Alle Entscheidungsprozesse der Exekutivorgane unterliegen gewissen Bedingungen, die sowohl die Möglichkeiten als auch die Grenzen der von den Organen sachgerecht und verantwortlich bewältigbaren Aufgaben anzeigen. Die Lehre vom Gesetzesvorbehalt bildet nicht den Ausgangspunkt für die kompetenziellen Erwägungen, sondern ist Gegenstand kritischer Prüseine These i n Anspruch n i m m t : „Eine Delegation innerhalb der P o l i t i k ist etwas anderes als eine Delegation an die Bürokratie." Dieser Gedanke ist wichtig, er rechtfertigt es aber nicht, Regierung u n d Legislative zu einer Staatsfunktion „ P o l i t i k " zu verschmelzen, da dann der Sinn einer „ I n sichVerweisung" k a u m mehr einleuchtet. 14 s. dazu Luhmann, Grundrechte als I n s t i t u t i o n (1965/1974), passim, der die F u n k t i o n der Grundrechte darin sieht, Entdifferenzierung u n d dadurch bedingte Regression innerhalb des politischen Systems zu verhindern. 15 s. dazu vorerst n u r R. Grauhan, Politische V e r w a l t u n g (1970), S. 68 ff. sowie Haug, Autonomie i m öffentlichen Recht (1961), bei Dahlgrün, Parlamentarische Kontrolle u n d autonome Verwaltungsbereiche, S. 317 ff. (318): „ O b w o h l A r t . 28 Abs. 2 GG von Selbstverwaltung spricht, ist das Wesen der Autonomie nicht das Verwalten, sondern die Befähigung, Recht zu setzen . . . " .

2

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

fung aus der Perspektive struktureller Leistungsfähigkeit und relativer demokratischer Legitimation 1 6 , denn: Hat es die Vorbehaltsproblematik m i t der Frage nach der erforderlichen demokratischen Rückbindung exekutiver Gestaltungsbefugnisse über die gesetzkonkretisierende Wirklichkeitsgestaltung hinaus zu tun 1 7 , so muß auch sie „sensibel" gemacht werden für die unterschiedlichen legitimatorischen Wirkvoraussetzungen der unter dem Begriff der Exekutive zusammengefaßten Entscheidungsträger. Wenn die zugrundeliegende Kompetenzdiskussion nicht mehr pauschal sub specie „Exekutive" geführt wird, dürfte es schwer sein, unter Hinweis auf die Demokratieferne der Verwaltung die Exekutive i. S. der Regierung dem Postulat eines Totalvorbehalts zu unterstellen oder m i t dem Argument, die Regierung sei hervorragend legitimiert, für die (bürokratische) Verwaltung „Eigenständigkeit" zu reklamieren 1 8 . § 1: Regierung I m Unterschied zur Verwaltung ist die Regierung ein Verfassungsorgan 19 , das seiner ganzen Organisationsstruktur nach so angelegt ist, daß auf die wechselnden innen- und außenpolitischen Lagen schnell und wirksam reagiert werden kann 2 0 . Die Verfahren, i n denen Entschlüsse Zustandekommen, sind weniger förmlich als informell 2 1 und für umfassende Kommunikation mit der „verfaßten Öffentlichkeit" 2 2 , 16 M. a. W.: Die Frage nach Umfang u n d Reichweite des Gesetzesvorbehalts (zum Streitstand s. etwa F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 211 m. u m fassenden Nachw., Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 281 ff., D. Grimm, A k t u e l l e Tendenzen i n der A u f t e i l u n g gesetzgeberischer Funktionen zwischen Parlament u n d Regierung, i n : ZfParl. 1970, S. 448 ff. (452) w i r d zum Gegenstand einer prozessualen Entscheidungstheorie nach faktischem Können, relativer Legitimation, Verantwortung u n d Sanktion. 17 Seit Jesch (Gesetz u n d Verwaltung, S. 175 ff., 221 ff.) ist neben der „Meßbarkeitsklausel" des A r t . 19 Abs. 4 GG die demokratische Rückbindung das Hauptanliegen aller Tendenzen i n Richtung auf einen Totalvorbehalt, s. H. H. Rupp, Grundfragen, S. 113 ff. 18 I n dieser Richtung E.-W. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 80 f. 19 V I . Abschnitt des GG, A r t . 62 GG; E. Becker, i n : Demokratie u n d Verwaltung, S. 513. Die V e r w a l t u n g läßt sich dagegen als verfassungsrechtlich (und gesetzlich) vorstrukturierter Tätigkeitsbereich bezeichnen, s. auch Badura, Regierung, E v S t L (1975), Sp. 2164 ff. m. Nachw. 20 s. dazu H. Krüger, Allgemeine Staatslehre, 2. A u f l . 1966, m. Darstellung der unterschiedlichen Meinungen zum Bereich der Regierung, S. 689 ff.; Krüger weist darauf hin, allen Autoren gehe es darum, nachzuweisen, „daß Regierung ganz etwas anderes sei als V e r w a l t u n g " (S. 690). s. demgegenüber B V e r w G E 4, 28: „Das deutsche Staatsrecht kennt keinen grundsätzlichen Unterschied zwischen Regieren u n d Verwalten." Dagegen ist einzuwenden, daß jedenfalls das geltende Verfassungsrecht einen grundsätzlichen Unterschied i n der S t r u k t u r von Regierung u n d V e r w a l t u n g kennt, der auch für die Gliederung der Aufgaben grundsätzlich bedeutsam ist. 21 s. dazu Jarass, S. 115 ff. (115, 127); es fehlt — so Jarass — an der strikten Trennung von A m t u n d Person, die Autoritätsverteilung ist „horizontal" (S. 116). s. bes. die Zusammenfassung S. 137 ff.

B. I I . Bedingungen

k t i v e r Entscheidungsprozesse

2

den die Regierung tragenden politischen Kräften der Parlamentsmehrheit aber auch der Minderheit sowie für fachliche Beratung durch die Ministerialbürokratie 2 3 weit offen. Vorbehaltlich der Richtlinienkompetenz des Regierungschefs und der Ressortbefugnisse der einzelnen M i t glieder 2 4 t r i f f t die Regierung i n Angelegenheiten von allgemeiner Bedeutung ihre Beschlüsse als Kollegium 2 5 . Wenn Sie auch keineswegs den verlängerten A r m der parlamentarischen Mehrheit darstellt 2 6 , so ist sie dennoch deren Führungsmannschaft. Ebensowenig wie der einzelne Abgeordnete ist der Regierungschef oder ein einzelnes Regierungsmitglied an Weisungen rechtlich gebunden 27 . Die rechtliche Unabhängigkeit der Regierungsmitglieder w i r d noch verstärkt durch die Regelung des A r t . 67 Absatz 1 und 2 GG und durch die Beschränkung des Mißtrauensvotums auf den Regierungschef. Dadurch werden die Vermittlungsprozesse weitgehend offen und flüssig gehalten, und w i r d der Raum an Entscheidungsfreiheit gesichert, der parlamentarisch sanktionierbare Verantwortung ermöglicht. Die Entscheidungsfindung vollzieht sich unter Ausschluß der Öffentlichkeit; der Entscheid des Kollegiums oder eines Regierungsmitglieds kann aber ohne weiteres zum Gegenstand einer öffentlichen Debatte i m Parlament gemacht werden. Die Verfassung organisiert demokratische Verantwortung und sanktionierbare Verantwortlichkeit, indem sie die Regierung der bürokratischen Verwaltung überordnet 28 . Ministerver22

s. J. Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 143. I n der Sachkompetenz der Ministerialverwaltung u n d den den I n t e r essenverbänden eingeräumten Mitwirkungsmöglichkeiten (s. etwa § 23 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien, T e i l I I ) liegt i n der Tat eine oft beklagte Gefahr. 24 s. oben, 3. T e i l A I I i n § 3. 25 Also nicht n u r i n den vom Grundgesetz ausdrücklich vorgesehenen F ä l len der A r t . 65, 76 Abs. 1 u n d 3, 35 Abs. 3, 37, 84 Abs. 2 - 5, 85 Abs. 2, 86 GG; s. dazu E. Becker, i n : Demokratie und Verwaltung, S. 509. 28 s. Badura, EvStL, Sp. 2165. 27 Das folgt bereits aus A r t . 64 Abs. 2 i. V. m. A r t . 56 GG (Amtseid). 28 Jarass (S. 136) betont dabei den Balanceeffekt: Die rechtliche Überordnung kompensiere die strukturbedingten Nachteile der P o l i t i k (Unsicherheit, labile informelle Strukturen, überlegenes Fachwissen der Verwaltung). Es müsse gesichert bleiben, daß die Steuerungsimpulse von der P o l i t i k zur Bürokratie gehen u n d nicht umgekehrt. Nicht ganz gerechtfertigt erscheint allerdings seine K r i t i k an Guilleaume, Politische Entscheidungsfunktion u n d Verwaltungsstruktur, Die V e r w a l t u n g 3 (1970), S. 1 ff. Dessen Vorschlag, neben den hierarchischen Strukturen eine „Auxiliarorganisation" zu installieren, den er i n einem späteren Aufsatz präzisiert (s. ders., Politische Entscheidungsfunktion u n d Sachverstand, Die V e r w a l t u n g 6 (1973), S. 25 ff.), ist i m merhin Überdenkenswert. G. verweigert i h r jede Entscheidungsbefugnis u n d w i l l i h r n u r eine dienende u n d helfende Aufgabe zuweisen (Die V e r w a l t u n g 1973, S. 37). s. auch die Realanalyse bei R. Herzog, i n : Demokratie und V e r w a l t u n g (1972), S. 485 ff. (487 ff.). Von besonderem Interesse für die hier vertretene entscheidungstheoretische Perspektive ist vor allem eine Bemerkung Herzogs (S. 490), i n der er sich dagegen wendet, daß die Paria23

22

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

antwortlichkeit bedeutet Kongruenz von Einwirkungsmöglichkeiten auf die Tätigkeit der nachgeordneten Behörden und parlamentarisch sanktionierbarer Verantwortung. Aufgrund ihrer Legitimation, ihrer inneren Organisation, der hohen Affinität von Qualifikation, persönlicher Stellung und Offenheit für legitime Einflußnahme, Interessenartikulation und damit -information zu den parlamentarischen Amtswaltern, der permanent erforderlichen Kommunikation m i t den Kräften i m Parlament 2 9 und wegen ihrer Überordnung über die Verwaltung ist die Regierung besser als irgendein anderes Verfassungsorgan für Gestaltungs- und Innovationsinitiativen ausgerüstet. Sie verfügt über die organisatorischen, instrumentellen und entscheidungstechnischen Möglichkeiten, auf rasch wechselnde Verhältnisse wirksam zu reagieren, Konflikte rechtzeitig auszumachen und aufzulösen, die zahllosen Impulse zum Tätigwerden der Prüfung durch einen mit hochaggregiertem Sachverstand ausgestatteten Apparat zu unterwerfen, sie auf politische Realisierungschancen vorzutesten und über einen Kollegialbeschluß zu einer Gesetzesinitiative auszuformen. Die ihr vorbehaltenen W i r k - und Weisungsbefugnisse 30 und die (strukturellen) Bedingungen des Entscheidens sind so ausgelegt, daß auch unter stark fluktuierenden innen- und außenpolitischen Gegebenheiten tagtäglich die koordinierte, zentral gesteuerte Leitung des Staatswesens gewährleistet ist. Die Regierung vermag kurzfristig alle nur möglichen relevanten Informationen zu erfassen, zu selektieren und i n kürzester Zeit i n politische Entschlüsse und deren Verwirklichung umzusetzen. Andererseits kann aus A r t . 80 Abs. 1 GG, den Materien, die dem Gesetz und damit dem Parlament vorbehalten sind sowie dem Initiativrecht nach mente eine gesetzlich verankerte Reform schon als gesichert betrachten, w e n n sie dem Bundespräsidenten zur Ausfertigung vorliegt, „daß sie den Erfolg u n d vor allem die Wirkungen i m gesellschaftlichen A l l t a g . . . nicht einmal als Gegenstand ihrer Beobachtung begreifen". D a m i t ist nichts anderes angesprochen als die parlamentarische Verwirklichungsverantwortung, die bisher k a u m das Interesse der Verfassungsrechtslehre oder der Methodenlehre auf sich gezogen hat. Die Überordnung der Regierung, die dem Parlament verantwortlich ist, muß auch i n diesem Zusammenhang gesehen werden. 29 Zutr. Guilleaume, Die V e r w a l t u n g (1973), S. 39: „Das parlamentarische System beruht auf Diskussion, sowohl zwischen Regierung u n d Parlament w i e innerhalb des Parlaments." Regierungsentscheidungen partizipieren daher an der weiter oben beschriebenen „ L e g i t i m a t i o n durch Prozeß". Dieser Aspekt ergänzt die Ausführungen von Jarass (S. 65 ff., 90, 160) zur besonderen Legitimation der Regierung. 30 Z u den vorbehaltenen Wirkbefugnissen s. oben, 3. Teil, A I I , i n § 2. Zur Bedeutung des Weisungsrechts s. vor allem K . Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 20 ff., 75 ff., 82 ff.; E. Rasch, Die staatliche Verwaltungsorganisation (1967), kennzeichnet Regierung als „das Richtungsgeben . . . , nach dem die Gesetze u n d die übrigen staatlichen Aufgaben ausgeführt werden sollen . . . " (S. 7).

B. I I . Bedingungen

k t i v e r Entscheidungsprozesse

2

A r t . 76 G G a b g e l e i t e t w e r d e n , daß die R e g i e r u n g n i c h t j e d e b e l i e b i g e W i r k u n g i m R a h m e n eines w e i t g e h e n d f o r m l o s e n u n d n i c h t ö f f e n t l i c h e n Entscheidungsverfahrens herbeiführen kann. Die dirigierende steuernde u n d gestaltende G e s a m t l e i t u n g ist k o o p e r a t i v z w i s c h e n R e g i e r u n g u n d P a r l a m e n t a u f g e g l i e d e r t . I m U n t e r s c h i e d z u d e n Gesetzesbeschlüssen des P a r l a m e n t s s i n d Regierungsentschlüsse n i c h t m i t spezifischen W i r k u n g e n versehen. G r u n d s ä t z l i c h k ö n n e n Kabinettsbeschlüsse j e d e r z e i t d u r c h neuen, f o r m l o s e n u n t e r A u s s c h l u ß d e r Ö f f e n t l i c h k e i t z u s t a n d e k o m m e n d e n Beschluß ersetzt, g e ä n d e r t oder b e s e i t i g t w e r d e n . Sie s i n d w e d e r d a z u ausgestattet noch d a z u b e s t i m m t , R a t i o n a l i t ä t , Stabilität und Dauerhaftigkeit zu begründen31. § 2: Bürokratische

Verwaltung

Z u r V e r w a l t u n g g e h ö r e n a l l e B e h ö r d e n u n d A m t s w a l t e r , die b e f u g t u n d v e r p f l i c h t e t sind, i m R a h m e n i h r e r Z u s t ä n d i g k e i t d i e Gesetze aus eigener I n i t i a t i v e i n d i e k o n k r e t e L e b e n s w i r k l i c h k e i t umzusetzen, u n d die b e i d e r D u r c h f ü h r u n g i h r e r Entscheidungsprozesse d e n W e i s u n g e n d e r (regierenden) E x e k u t i v s p i t z e u n t e r l i e g e n 3 2 . Die asymmetrische Stellung der V e r w a l t u n g i m V e r h ä l t n i s zur Reg i e r u n g i s t eines i h r e r K e n n z e i c h e n 3 3 . D a n e b e n u n t e r l i e g t d i e b ü r o k r a 31 s. dazu K . Hesse, Grundzüge, § 14 I I 1 (S. 214). Etwas anderes g i l t allerdings f ü r Rechtsverordnungen der Regierung, die viele Vorzüge des Gesetzes teilen (zentrale Setzung, Publizität), ohne allerdings an der legitimierenden K r a f t des einsehbaren, öffentlichen Verfahrens teilzuhaben. Dies erklärt u. a. auch die Erfordernisse des A r t . 80 Abs. 1 GG. 32 Gegenüber den verbreiteten Versuchen, die V e r w a l t u n g negativ, mater i e l l oder f u n k t i o n e l l zu bestimmen (s. dazu etwa die Nachw. bei E. Rasch, Die staatliche Verwaltungsorganisation, S. 7 sowie die k r i t . Darstellung bei M. Drath, EvStL, Sp. 2453 u n d O. Bachof, Verwaltung, EvStL, Sp. 2772 ff. [2773], dessen Definition die hier als relevant angesehenen Bezüge aufnimmt), soll diese Formel vor allem die wesentlichen u n d kennzeichnenden strukturellen Vorgaben wiedergeben. Die B i n d u n g an das Gesetz u n d dessen Vorrang grenzt sie von der Legislative ab u n d bietet das wirksamste Element für eine Demokratisierung des Verwaltungshandelns (s. R. Herzog, i n : Demokratie u n d Verwaltung, S. 489), das durch das Weisungsrecht komplettiert w i r d . Die Gesetzesverwirklichung aus eigener I n i t i a t i v e grenzt sie gegenüber der Judikative ab. s. dazu etwa K . Hesse, Grundzüge, § 14 I I , S. 213. Z u m Begriff der Behörde u n d dem des Amtswalters s. H. J. Wolff, Behörde, EvStL, Sp. 140 - 141. Nicht das konkrete Gestalten an sich kennzeichnet die Verwaltung, konkrete Gestaltung k a n n auch unmittelbar durch Gesetz erfolgen. Wesentlich ist dabei, daß auch die W i r k u n g e n i n die legitimierenden Diskussionsprozesse einbezogen werden. Anders ist es bei Gesetzen, die auf die Umsetzung durch andere Entscheidungsträger angewiesen sind. Hier muß die W i r k u n g i m K o n t a k t m i t der W i r k l i c h k e i t erst festgelegt werden, ohne daß die Garantien öffentlicher Diskussion der W i r k u n g e n verfügbar sind. Konkrete V e r w i r k l i c h u n g bedarf daher hier anderer Absicherungen gegen dysfunktionale, gleichheitsverletzende Einwirkungen, die nunmehr über formale Strukturen geleistet w i r d . 33 Das Verhältnis zwischen Regierung u n d bürokratischer V e r w a l t u n g ist m i t dem Begriff der Unterordnung der V e r w a l t u n g nicht zureichend gekennzeichnet. Die Verpflichtung zur Gleichbehandlung i m Einzelfall w e h r t

18 Zimmer

2

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

tische Verwaltung besonderen organisatorischen, personellen, situativen und verfahrensmäßigen Entscheidungsbedingungen, die ihre gestaltende Tätigkeit bis i n die Verwirklichungsphase hinein mitprägen. Diese spezifischen Wirkbedingungen rechtfertigen es, Regierung und Verwaltung als unterschiedliche „Strukturtypen" zu bezeichnen 34 . Unterschiedlich typisierte formale Organisationen und Verfahren werden geschaffen, u m eine sachgerechte Erledigung typischer Aufgaben zu gewährleisten 35 . Ebenso wie die formalisierten normativen Wirkbedingungen — stellt man sie denen der Legislative und der noch zu behandelnden Judikative gegenüber — die verfassungsrechtlichen Aufgaben der Regierung zumindest i n Umrissen festlegen, ebenso lassen sich bei vergleichender Betrachtungsweise aus der formalen Organisation der Verwaltung gewisse Schlüsse auf die faktische und verfassungsrechtlich legitimierte Leistungsfähigkeit bürokratischer Entscheidungsprozesse ableiten 3 6 . Hinsichtlich ihrer Organisationsstruktur zeichnet sich die Verwaltung durch die Prinzipien der Einheit und Permanenz, durch stete Präsenz und Ubiquität aus 37 . Die Organisationsstruktur ermöglicht zusammen m i t der sachlichen, instrumenteilen und personellen Ausstattung, an jedem Ort und zu jeder Zeit schnell und wirksam Gefahren zu bekämpfen 3 8 sowie Fehlläufe und Abweichungen von der rechtlich intendierten Wirklichkeit zu korrigieren. Der unmittelbare Kontakt m i t der konkreten Lebenswirklichkeit (Sachnähe), die (lokale) Überschaubarkeit der Verhältnisse und ihrer Entwicklung ermöglichen detaillierte die Weisung ab u n d setzt i h r Grenzen, s. dazu Luhmann, Funktionen der Rechtsprechung, S. 49: „Der direkte politische Einfluß auf die Exekutive . . . findet seine Grenze am Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung." 34 So Jarass, S. 100; s. zum Begriff der Bürokratie auch E. Rasch, Die staatliche Verwaltungsorganisation, S. 12 ff. (m. Hinweis auf die Vorarbeiten M a x Webers). Wenn von „bürokratischen Strukturen" die Rede ist, so ist damit nicht n u r der Aspekt der Effektivität u n d Rationalität gemeint, sondern vor allem auch ihre Bedeutung f ü r die durchgehende Sicherung demokratischer Entscheidungsverwirklichung u n d f ü r „rechtsstaatlich"-gleichbehandelnde V e r w i r k l i c h u n g : Formale Strukturen übernehmen rechtsstaatlichdemokratische Funktionen, s. dazu Jarass, S. 109, 120, 134 ff. 35 Dieser Gedanke findet sich bereits bei E. Kaufmann, Verwaltung, V e r waltungsrecht, S. 688 ff. 36 s. dazu aus überwiegend soziologischer Sicht N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 209 ff. 37 Dies hat vor allem F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 195 ff., herausgearbeitet. 38 „Gefahr" w i r d hier nicht i m Sinne des polizeilichen Gefahrenbegriffs gebraucht. Z u m Aufgabenkreis gehört auch die Beobachtung u n d vorsorgende Steuerung längerfristiger Prozesse, etwa die Beobachtung von Z u sammenhängen zwischen Jugendarbeitslosigkeit u n d Jugendkriminalität u n d die vorsorgliche Errichtung von Freizeitzentren, die n u r aus der konkreten Anschauung mögliche Sammlung von Informationen u n d ihre Weitergabe an koordinierende Instanzen.

B. I I . Bedingungen

k t i v e r Entscheidungsprozesse

2

und differenzierte empirische Informationen. Über ein umfassendes Netz von Behörden, Ämtern und Amtswaltern können die zentral beschlossenen Gestaltungsintentionen (zeitlich) simultan und (örtlich) generell i n die Realität umgesetzt werden. Hierdurch w i r d bereits ein wesentliches Stück Gleichheit vor dem Gesetz gewährleistet. Die Installierung und Zentralisierung eines Weisungsrechts i n der Exekutivspitze ermöglicht es, bis i n die letzten Verästelungen der Verwaltungsorganisation einheitliche Maßstäbe für die Gestaltung zu setzen und durchzusetzen, die notwendigerweise sehr abstrakte und hypothetische gesetzliche Gleichheit konkret auszugestalten. Weisungsrecht, parlamentarische Verantwortlichkeit der Weisungsbefugten und parlamentarische Kontrolle stellen einen (potentiellen) Legitimationszusammenhang zwischen Entscheidung und Repräsentation her 3 9 . Die (aktuelle) Legitimation bürokratischer Entscheidungen beruht auf der Bindung an das demokratische Gesetz, der sachlichen Qualität und der i n sie eingegangenen Verwirklichung des verfassungsgesetzlichen Gleichbehandlungsgebots. Betrachtet man die Weisungsbefugnis der Exekutivspitze i m Zusammenhang mit der Gesetzesverwirklichung, so findet sich die entscheidungstheoretische Hypothese erneut bestätigt: Gäbe es immer nur eine einzig richtige Entscheidung nach dem Gesetz, so wäre das Weisungsrecht weitgehend überflüssig. Die Sicherung einer koordinierten, einheitlichen Verwaltungspraxis würde den Verwaltungsgerichten zufallen. Gesetzes Verwirklichung ist jedoch i n der Regel 40 eine Frage alternativer (normativer) Verwirklichungsmöglichkeiten. Das Weisungsrecht richtet sich gegen eine unkontrollierte und unverantwortliche Herrschaft über die Alternativen, indem es sie klarer Verantwortung, parlamentarischer Kontrolle und potentiellen Sanktionen unterstellt. Zugleich ist es die Voraussetzung dafür, daß das Parla39 Angesichts der gewaltigen Aufgabenmasse, die die moderne öffentliche V e r w a l t u n g gleichmäßig u n d kontinuierlich zu bewältigen hat (Erhebung von Steuern u n d Abgaben, Gewährung von Renten, Beihilfen u n d sonstigen gesetzlichen Leistungen), ist eine „ L e g i t i m a t i o n durch Prozeß", wie sie das Gesetzgebungsverfahren kennzeichnet, undenkbar. Hier übernehmen feste gesetzliche Maßstäbe, normative Verfassungsgebote (Art. 3 Abs. 1) u n d strukturelle Sicherungen legitimierende Aufgaben. Z u letzteren gehört auch, daß i m Falle von Abweichungen M i t t e l zur Verfügung stehen, u m den demokratischen Legitimationszusammenhang wiederherzustellen. 40 Dies gilt, w i e erneut zu betonen ist, f ü r alle Rechtsgebiete. Die Theorie der „einzig richtigen Entscheidung", die von Ch. F. Menger, Verwaltungsrichtlinien — autonome Rechtsetzung durch die Exekutive? i n : Demokratie u n d V e r w a l t u n g (1972), S. 299 ff. (304), nachdrücklich aufrechterhalten w i r d , vermag den Zusammenhang: Verwirklichungsverantwortung der LegislativeMinisterverantwortung — Weisung — demokratische Einbindung exekutiver Herrschaft über die Alternative nicht einmal zu erkennen, s. auch Frowein, Die politische Betätigung der Beamten (1967), S. 15 ff.

18«

26

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

m e n t „ H e r r seiner eigenen Gesetze bis z u m l e t z t e n V o l l z u g s a k t " 4 1 b l e i ben kann. Weisungsgebundenheit bedeutet Abhängigkeit. Gleichheit v o r d e m Gesetz l ä ß t sich d e m g e g e n ü b e r n u r v e r w i r k l i c h e n , w e n n W e i s u n g e n ausgeschlossen s i n d u n d „ U n a b h ä n g i g k e i t " des E n t s c h e i d e n d e n gewährleistet w i r d 4 2 . Die Vereinbarkeit der gegenläufigen n o r m a t i v e n F o r d e r u n g e n w i r d d a d u r c h e r m ö g l i c h t , daß das p e r s o n e l l e S u b s t r a t d e r b ü r o k r a t i s c h e n V e r w a l t u n g i n besonderer Weise s t r u k t u r i e r t ist. D i e entsprechenden n o r m a t i v e n Regelungsgebote s i n d verfassungsgesetzlich u. a. i n A r t . 33 A b s a t z 4 u n d 5 G G n i e d e r g e l e g t 4 3 . H i e r n a c h d ü r f e n gewisse W i r k b e f u g n i s s e w e g e n i h r e r Ü b e r l e g e n h e i t u n d des Schutzbedürfnisses d e r B ü r g e r n u r i n n e r h a l b e i n e r b e s t i m m t e n f o r m a len Struktur wahrgenommen werden44. Das Verfassungsgebot, das Recht des ö f f e n t l i c h e n Dienstes „ u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r h e r g e b r a c h t e n G r u n d s ä t z e des B e r u f s b e a m t e n t u m s z u r e g e l n " , d i e n t n i c h t dazu, t r a d i t i o n e l l e P o s i t i o n e n oder B e s i t z stände z u sichern, s o n d e r n d e r E i n h a l t u n g g r u n d s ä t z l i c h e r verfassungsr e c h t l i c h e r Gebote. O h n e daß h i e r n ä h e r a u f d i e A u s e i n a n d e r s e t z u n g ü b e r d i e A u s l e g u n g des A r t . 33 A b s a t z 5 G G e i n g e g a n g e n w e r d e n m u ß 4 5 , 41 R. Herzog, i n : Demokratie u n d Verwaltung, S. 489 - 450. M i t Herzog müssen die Parlamente eindringlich auf ihre verfassungsrechtliche Verantw o r t u n g u n d Aufgabe hingewiesen werden, die A u s w i r k u n g e n u n d den Erfolg ihrer Gesetzesbeschlüsse „ i m gesellschaftlichen A l l t a g " (S. 490) zu beobachten, m i t den zur Verfügung stehenden M i t t e l n zu steuern u n d zu k o n trollieren. Ebenso wichtig erscheint es, die Betroffenen darauf hinzuweisen, daß gerichtlicher Rechtsschutz nicht die einzige Rechtsschutzmöglichkeit darstellt, daß demokratischer Rechtsschutz globale Rechtsgefährdungen oft v i e l wirksamer verhindern kann. Dies vor allem auch deshalb, damit der gerichtliche Rechtsschutz von Aufgaben entlastet w i r d , die die Judikative unter den i h r vorgegebenen strukturellen Bedingungen überfordern. 42 „Unabhängigkeit" gewinnt (ebenso w i e „Öffentlichkeit") i n unterschiedlichen Organisations- u n d Verfahrenszusammenhängen einen unterschiedlichen Stellenwert. Z u r unparteiischen Amtsführungspflicht s. Ryffel, Unparteilichkeit, i n : M o r s t e i n - M a r x (Hrsg.), V e r w a l t u n g (1965), S. 264ff.; Frowein, S. 14; zur Problematik v o n Weisung u n d Gesetzmäßigkeit s. E. Stein, Die Grenzen des dienstlichen Weisungsrechts (1965); A. Risken, Grenzen a m t licher u n d dienstlicher Weisungen (1969); Baltes, Die Neutralität des Berufsbeamten (1973). 43 s. auch A r t . 3 Abs. 3, 20 Abs. 3, 33 Abs. 2 u n d 3, 34, 116 Abs. 1, 137 GG, A r t . 137 GG i. V. m. § 34 B R R G (im Unterschied zur Vereinbarkeit von Regierungs- u n d Abgeordnetenmandat, s. Jarass, S. 147 - 148). Die Ausgestaltung der normativen Gebote übernehmen die Beamtengesetze, s. dazu die Zusammenstellung bei I . v. Münch, öffentlicher Dienst, S. 1 ff. (2 - 3). Neuere A b handlungen liegen vor von Frotscher, Berufsbeamtentum i m demokratischen Staat (1975); Ellwein / Zoll, Berufsbeamtentum — Anspruch u n d W i r k l i c h k e i t (1973); W. Leisner, Grundlagen des Berufsbeamtentums (1971); ders. (Hrsg.), Das Berufsbeamtentum i m demokratischen Staat (1975). Z u m Folgenden s. vor allem Jarass, S. 126 ff., 129 - 130. 44 s. dazu eingehend Kirchhof, Der Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse i n A r t . 33 Abs. I V des Grundgesetzes (1968). 45 s. dazu etwa I. v. Münch, öffentlicher Dienst, S. 34 ff. m. Nachw. Über-

B. I I . Bedingungen

k t i v e r Entscheidungsprozesse

2

läßt sich jedenfalls prinzipiell Folgendes feststellen: Die Forderung nach Gleichbehandlung wäre ohne ausreichende formale Sicherungen hinsichtlich der Stellung und Qualifikation des Entscheidenden und des Entscheidungsverfahrens irreal. A r t i k e l 33 Absatz 5 gebietet daher vor allem, die Grenze zwischen dem Bereich, i n dem unter adäquaten Strukturen die legitimen Einwirkungen der Interessen und parteipolitischen Vorstellungen i n maßgebende und verbindliche Entschlüsse umgesetzt werden, und dem Bereich, i n dem das für alle verbindlich Gemachte nunmehr dem Gleichheitsgebot entsprechend für alle „gleich" zu verwirklichen ist, strukturell hinreichend und wirksam abzusichern. Hierfür reichen strafrechtliche Gebote oder Verbote allein nicht aus 46 ; vielmehr muß der Status des Entscheidenden formal so abgesichert sein, daß er i n der Lage ist, partikulare Einwirkungen oder Einflußversuche abzuweisen. Dazu bedarf er einer gesicherten w i r t schaftlichen Existenz- und Versorgungsgrundlage 47 . Heute unterliegen praktisch alle Lebensbereiche der Gestaltung durch exekutive Entscheidungsprozesse. Sachgerechtes, verantwortliches und gleichbehandelndes Entscheiden setzt daher voraus, daß detaillierte Kenntnisse von den Wirklichkeitszusammenhängen und den Kausalitätsfaktoren, die zu den intendierten Wirkungen führen oder sie verhindern könnten, vorhanden sind. Fachliche Qualifikation und spezifischer Sachverstand sind unerläßliche Rekrutierungs- und Qualifizierungskriterien nicht nur i m Interesse sachlich richtiger Entscheidungen, sondern auch zur Wahrung des Gleichheitsgrundsatzes 48 . Eine wiegend w i r d der Zusammenhang zwischen Verwaltungs-, Organisationsu n d Personalstruktur zu einseitig unter dem Gesichtspunkt der individuellen Stellung u n d der Effizienz der V e r w a l t u n g gesehen; die verfassungsrechtlichen Légitimations- u n d Verantwortungszusammenhänge u n d die s t r u k t u rellen Konsequenzen aus den normativen Geboten sollten mehr als bisher Beachtung finden. BVerfGE 8, 332 (343) kennzeichnet die „hergebrachten Grundsätze" als den „Kernbestand der Strukturprinzipien, die allgemein oder doch ganz überwiegend u n d während eines längeren, Tradition bildenden Zeitraumes . . . als verbindlich anerkannt u n d gewahrt worden sind". 48 §§ 331 ff. StGB. Dasselbe g i l t f ü r disziplinarrechtliche Regelungen. 47 Jarass zählt zu den kennzeichnenden Elementen der bürokratischen Personalstruktur: lebenslange Stellung, Laufbahnprinzip u n d gesicherte soziale Versorgung während u n d nach der Amtszeit (S. 130). Diese Elemente sind auch i n die gesetzlichen Regelungen (s. § 3 Abs. 1 BRRG, die § § 1 1 ff. BRRG, 15 ff. BBG, §§ 63 ff. BRRG, 105 ff. BBG) eingegangen u n d w e i t h i n i n der L i t e r a t u r zu A r t . 33 Abs. 5 anerkannt. Nachw. bei Jarass, S. 130 i n A n m . 31 ff. 48 Sachverstand (Sachkunde) als Element der S t r u k t u r des Entscheidungsträgers (s. dazu oben, 2. Teil, C I I , i n § 4) steht also ebenfalls i n einem u m fassenden Légitimations- u n d Verantwortungszusammenhang. Z u r Bedeutung s. die Beiträge i n : Sachverstand u n d Verantwortung i n der öffentlichen Verwaltung, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 30 (1966). Die Qualifikationsanforderungen der Beamtengesetze (s. etwa § 4 Abs. 1 Ziff. 3, §§ 13 ff. BRRG, § 7 Abs. 1 Ziffer 3, §§ 16 ff. BBG) lassen den Schluß auf eine spezifische (sachbezogene) Leistungsfähigkeit zu. Duppré, Sachverstand u n d V e r antwortung, S. 10 ff. (11), fordert, „daß der Sachverstand auf die Aufgaben

2

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

begrenzte und überschaubare Zuständigkeitsordnung, Aktenmäßigkeit und Eindeutigkeit der Regeln für die Erledigung der anfallenden Geschäfte sind u. a. auch Voraussetzung für Verantwortungsklarheit. K l a r adressierte Verantwortung und Verantwortlichkeit ist schon deshalb unerläßlich, damit klare Weisungen ergehen können, parlamentarische Verantwortlichkeit der Exekutivspitze, parlamentarische Kontrolle und parlamentarische Verwirklichungsverantwortung ihren Sinn behalten. Die hierarchische Struktur der bürokratischen Verwaltung besitzt verfassungsrechtliche Relevanz, die mit dem Gebot optimaler Effizienz i n Einklang gebracht werden muß 4 9 . Die i n der bürokratischen Verwaltung tätigen Amtswalter werden nicht gewählt, sondern von der Exekutive ernannt 5 0 . Damit ist einmal die personalpolitische Seite ministerieller bzw. der Regierungsverantwortung gewahrt 5 1 , zum anderen kann die Personalpolitik für Veränderungen i n der Exekutivspitze flexibel gehalten werden. Überall dort, wo mittels der Herrschaft über die Alternative die Möglichkeit besteht, Rechte zu erweitern oder zu verkürzen, auf diese Weise innerhalb der normativen Grenzen Macht zur Einwirkung ausgeübt werden kann, ist der Entscheidende abhängig: Die Macht der Verwaltung unterliegt politischer, parlamentarisch kontrollierter und sanktionierbarer Weisung. I m Rahmen der Gesetzesverwirklichung und erteilter Weisungen ist der öffentlichen Verwaltung, die sich hier u n d heute dem jeweiligen A m t s träger i n seinem Wirkungsbereich stellen, gerichtet sein muß". Er müsse zudem „publice" anerkannt sein. v. Münch (S. 15) bezeichnet es zu Recht als eine verfassungswidrige Praxis, das Beamtentum zur Unterbringung von Exponenten politischer oder sozialer Machtgruppen ohne entsprechende Befähigung u n d Eignung zu mißbrauchen (im Anschluß an Grabendorff, DÖV 1953, S. 723). 49 Z u r Bedeutung der Hierarchie s. Duppre, S. 11 f., der besonders auf die Minister-(Regierungs-)verantwortlichkeit u n d die parlamentarische K o n trolle hinweist. Wenn er diese allerdings auf die K o n t r o l l e der Rechtmäßigkeit u n d Zweckmäßigkeit erstreckt, so bedeutet dies nach hier vertretener Ansicht vornehmlich: K o n t r o l l e der Alternativenwahl. Z u m hierarchischen Prinzip s. ebenfalls die klärenden Ausführungen von Herzog, i n : Demokratie u n d V e r w a l t u n g (insbesondere S. 492) u n d passim; s. w e i t e r h i n MorsteinMarx, Hierarchie u n d Entscheidung, i n : ders. (Hrsg.), V e r w a l t u n g (1965), S. 109 ff.; Kölble, Sachverstand u n d Verantwortung i m Hinblick auf die Aufgabenkomplikation i n der Ministerialverwaltung, i n : Sachverstand u n d Verantwortung (1966), S. 27 ff. (42 ff.); C. H. Ule, Demokratisierung der V e r waltungsgerichtsbarkeit? i n : Demokratie u n d V e r w a l t u n g (1972), S. 663 ff. (666 m. Hinweis auf A d o l f M e r k l ) ; Geiger, i n : Demokratie u n d Verwaltung, S. 243; Jarass, S. 126 m. w. Nachw.; Wolff, Staatsorganisation, EvStL, Sp. 2521 ff. 50

s. dazu Jarass, S. 126 m. A n m . 5. s. dazu ausführlich (im Anschluß an BVerfGE 9, 268 ff.) E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 20 ff. (S. 23: Personalhoheit als notwendiges Funktionserfordernis der Regierungsgewalt i m demokratischen Rechtsstaat), S. 27 ff., 31 ff.; s. auch O V G Berlin, Entscheidungen des OVG B e r l i n 6, 109 f. 51

B. I I . Bedingungen

k t i v e r Entscheidungsprozesse

29

der Beamte zur Gleichbehandlung verpflichtet, eine Bindung, die keinerlei Weisungen unterliegt. Insoweit ist er unabhängig. Gegenstand und Situation von Verwaltungsentscheidungen sind i n der Regel durch bestimmte Menschen an bestimmten Orten i n einer bestimmten Lage gekennzeichnet. Typischerweise geht es nicht u m die Beurteilung vergangener Lebenssachverhalte, sondern darum, ob bestimmte Voraussetzungen gegenwärtig vorliegen, wie sie sich i n der Zukunft entwickeln werden, mit welchen M i t t e l n und Methoden, N u t zen und Kosten, Gestaltungen oder Unterlassungen zukünftige Lebenswirklichkeit vorbereitet oder verhindert werden kann 5 2 . Je mehr die legislativen Wirkintentionen so angelegt werden müssen, daß sie erst i n konkreten Lebensräumen oder Zeitumständen, also nicht schon abstrakt aus dem Gesetzestext verständlich werden 5 3 , u m so größere D i mensionen nehmen auch Entscheidungsgegenstand und Entscheidungsverantwortung an. Vor allem bei weitreichenden Planungen, i n denen Abänderungsmöglichkeiten m i t jeder Realisierungsphase abgeschnitten werden können, genügt ein linearprognostischer Vorausentwurf oft nicht, um die Risiken i n Grenzen zu halten. Hier müssen die Breitenwirkungen einbezogen werden; die Folgen, die von den Auswirkungen ausgelöst werden, sind m i t anderen Verwirklichungsgeboten oder »verboten kompatibel zu halten, andere Verwirklichungsprozesse sind auf laufende abzustimmen 54 . Die hohen prognostischen Risiken, die hierbei entstehen, sind unvermeidbar. Sie können durch Koordination sowie dadurch gemildert werden, daß i n der bürokratischen Verwaltung hochqualifizierter und -spezifizierter Sachverstand verfügbar ist, den man mobilisieren, zusammenführen, aggregieren und i n den Entscheidungsprozeß einführen kann. Überblick, praktische Beobachtung und Erfahrung können die 52

Unbestimmte Gesetzesbegriffe sind hier also i n der Regel n u r auf G r u n d einer Prognose konkretisierbar, ob es sich dabei u m die Frage handelt, ob jemand „unzuverlässig", ein F i l m „jugendgefährdend" ist oder u m Leitsätze etwa der B a u - u n d Bauleitplanung (s. § 1 Abs. 1 u n d 4 Satz 1 BBauG). 53 Dies g i l t etwa f ü r die i n A n m . 52 genannten Vorschriften, deren L e i t ziele (abstrakt) keinen bindenden Verwirklichungsauftrag enthalten. N u r i m K o n t e x t m i t den Örtlich-realen Gegebenheiten u n d mittels Hypothese u n d Folgenvergleich läßt sich hier gewollte, intendierte Realität ausmachen. Ä h n liches g i l t f ü r die Ermächtigungen an die Regierung nach dem StabG (s. etwa §§ 4, 6, 11, 15, 19). I n solchen Fällen könnte die gesetzlich-normative Z i e l setzung ebensogut i n einem Lehrbuch der Volkswirtschaftslehre stehen. Erst die Definition der Wirklichkeit, die von i h r angebotenen A l t e r n a t i v e n u n d deren Vergleich unter Einbezug der legislativen Zielsetzung läßt deren a k tuelle Intention hervortreten. 54 E i n prozeßhaftes Verständnis zeigt hier vielfältige Interaktionen u n d Interdependenzen, die n u r bei umfassender Information u n d sachverständiger K o m m u n i k a t i o n überschaubar sind. Bei isolierter Betrachtung eines Wirkzusammenhanges mag dieser außerhalb der aktuellen Gesetzesintention liegen; erst seine Ergänzung durch einen anderen oder der Einblick i n die Interdependenzen k a n n zeigen, ob er die A k t u a l i n t e n t i o n t r i f f t .

2

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

Leistungsfähigkeit dieser Ressourcen noch steigern, insbesondere dann, wenn sie mit politischem Gespür oder unter politischer Verantwortung eingesetzt werden 5 5 . Das Verwaltungsverfahren erfaßt nach dem bundeseinheitlichen Verwaltungsverfahrensgesetz 56 nur die „nach außen wirkende Tätigkeit" und beschränkt sich auf den Erlaß eines Verwaltungsaktes oder den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages 57 . Es ist grundsätzlich 58 nichtförmlich und nichtöffentlich 59 . Die Beteiligungsfähigkeit ist auf die rechtliche Betroffenheit von Interessen ausgerichtet 60 . Die Berücksichtigung dieser Informationen dürfte zusammen m i t dem Sachverstand der Behörde und den verfügbaren anderen qualifizierten und spezialisierten Informationsquellen i n vielen Fällen ausreichen, um zu einem sachlich fundierten, den rechtsstaatlichen und verfassungsrechtlichen Geboten entsprechenden Entschluß zu kommen. Dies gilt vor allem für Fälle, i n denen hinreichend klare gesetzliche Maßstäbe zur Verfügung stehen, die tatsächliche Auswirkung und der Kreis der Betroffenen überschaubar ist. Wo allerdings die Genauigkeit gesetzlicher Maßstäbe zugunsten anwachsender Alternativen nachläßt, die Wirkungen und die betroffenen Interessen globale Ausmaße annehmen und kaum mehr überschaubar sind, sollten Verfahren zur Verfügung stehen, die den Entscheidungsprozeß bereits so früh wie möglich erfassen, Öffentlichkeit und Partizipationsmöglichkeiten einräumen 6 1 und eine kräftigere Legitimation durch offene Kommunikationsprozesse ermöglichen. Dabei 55 Politisches Gespür bedeutet die Fähigkeit, den Entscheidungsprozeß unter permanenter Antezipation der Reaktionen der betroffenen Bevölkerungskreise u n d der politischen F ü h r u n g möglichst reibungslos, bürgeroffen u n d unter Vermeidung unnötiger Widerstände zu einem guten Ende zu b r i n gen. Es handelt sich u m eine Fähigkeit, die den überlegenen Verwaltungsm a n n auszeichnet, der vollendete Tatsachen u n d Überrumpelungen nicht nötig hat. 56 s. V w V e r f G v. 25. M a i 1976, BGBl. I S. 1253. 57 § 9 V w V e r f G ; s. dazu die Begründung zum E n t w u r f , BT-Drucksache 7/910, S. 41, die auf Bedenken gegen diese Beschränkung eingeht. 58 s. §§ 63 ff. (förmliches Verwaltungsverfahren). 59 s. § 10 VwVerfG. Die Begründung zeigt deutlich den Zusammenhang zwischen Verfahrensstruktur u n d Leistungsfähigkeit: „Eine justizförmliche Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens muß vermieden werden, da damit die Forderung nach einer einfachen u n d wirksamen V e r w a l t u n g schwerer erfüllbar sein w ü r d e u n d vor allem dem Bürger damit wenig gedient wäre" (S. 42). Auch i m förmlichen Verfahren ist die Verhandlung nicht öffentlich (§ 64 Abs. 1 Satz 1). Die Begründung f ü h r t dazu aus, diese Regelung entspreche „dem allgemein i n der V e r w a l t u n g geltenden Grundsatz des nichtöffentlichen Verfahrens". (S. 85). 60 § 13 V w V e r f G — s. dazu die Begründung, S. 43. s. auch den Änderungsvorschlag des Bundesrats zu § 63 (Begründung, S. 105), der für zu erwartende Masseneinsprüche eine ortsübliche Bekanntmachung der Ladung vorschlägt. 61 s. dazu m. ausführl. Nachw. R. Scholz, W D S t R L 34 (1976), S. 145 ff. (198 ff., 211 ff.). Z u m „antezipatorischen Rechtsschutz" s. S. 211 f. m i t Hinweis auf dessen (verfassungsrechtlich) kompetenzielle Grenzen.

B. I I . Bedingungen

k t i v e r Entscheidungsprozesse

2

muß allerdings unter allen Umständen Vorsorge dagegen getroffen werden, daß die politische Gesamtverantwortung der Exekutivspitze durch partikulare Interessenmobilisierung von unten ausgehöhlt wird. Eine derartige Ausgestaltung von Verfahrensstrukturen unter Beachtung und i n den Grenzen unverfügbarer verfassungsrechtlicher Strukturerfordernisse wäre auch unter den hier interessierenden, kompetenziellen Gesichtspunkten nicht irrelevant: Je besser es gelingt, i n formalisierte Verfahren Elemente einer Legitimation durch Partizipations- und Kommunikationsprozesse einzubauen, u m so umsichtiger w i r d die Judikative diese Elemente bei der Kontrolle der Gesetzeskonkretisierung durch die Verwaltung mitberücksichtigen müssen. Die Wirkungen von Verwaltungsentscheidungen sind so ausgestaltet, daß auch rechtswidrige Verwaltungsakte bestandskräftig werden. Die Verwaltung ist dazu befugt, ihre Akte selbst zu vollstrecken 62 . Sie hat beim normalen (gestreckten) Verwaltungszwangsverfahren zur Herbeiführung eines bestimmten Verhaltens ein weites Vorfeld rechtsstaatlicher Sicherungen zu beachten 63 , das nur i m Falle unaufschiebbarer Eile i m Verfahren des sofortigen Vollzugs übersprungen werden kann. Festzuhalten ist, daß nur die Verwaltung über die rechtlichen, sachlichen, instrumentellen und personellen M i t t e l verfügt, u m plötzlich auftretende Gefahren zu beseitigen und auf faktische Abweichungen innerhalb gesetzlicher Verwirklichungsabläufe rasch und adäquat zu reagieren. § 3:

Kommunal-„Verwaltung"

Ohne daß hier ein genaueres B i l d der Verwaltungsorganisation i n der Bundesrepublik i n ihren regionalen Ausgestaltungen und föderativen Bezügen gegeben werden kann 6 4 , verdient die Kommunalebene besondere Beachtung. Die mangelnde Berücksichtigung organisatorischer Strukturen und Legitimationsbedingungen, die sich bisweilen i n der undifferenzierten Zuordnung der sog. Kommunalverwaltung zur bürokratischen Exekutive ausdrückt 65 , hat u. a. auch Folgen für die sachund verantwortungsgerechte Aufgliederung von Befugnissen. A r t i k e l 28 Abs. 2 GG gewährleistet das Recht der Gemeinden, „alle Angelegen62

s. § 7 VwVerfG. s. dazu i m einzelnen §§ 6 ff. V w V e r f G . 64 Einen gedrängten Überblick gibt Otto Bachof, Verwaltung, EvStL, Sp. 2772 ff. (Sp. 2775-2778); s. auch H. J. Wolff, Staatsorganisation, EvStL, Sp. 2521 - 2524, jeweils m i t w. Nachw. 65 s. etwa F. Mayer, Selbstverwaltung u n d demokratischer Staat, S. 327 ff. (238 oben, S. 339): es gehe u m schlichte Verwaltungsarbeit; s. dagegen Haug (bei Dahlgrün, i n : Demokratie u n d Verwaltung, S. 318): „ O b w o h l A r t . 28 Abs. 2 GG von Selbstverwaltung spricht, ist das Wesen der Autonomie nicht das Verwalten, sondern die Befähigung, Recht zu setzen u n d zwar öffentliches Recht, . . . " ; Dahlgrün, S. 318ff. (zur Unterscheidung von Autonomie 63

22

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefiige

heiten der örtlichen Gemeinschaft i m Rahmen der Gesetze i n eigener Verantwortung zu regeln" 6 6 . I n A r t i k e l 28 Abs. 1 Satz 2 GG werden Volksvertretungen auf Kreis- und Gemeindeebene angeordnet, „die aus allgemeinen unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgehen" müssen. Ihnen stehen m i t dem Instrument der Satzung Verwirklichungsbefugnisse i m Wege der Rechtsetzung zu, die nicht den Anforderungen des A r t . 80 Abs. 1 GG unterliegen 6 7 . Innerhalb des ihnen eingeräumten Gestaltungsbereichs stehen die Selbstvertretungsorgane nach Organisation, Legitimation, Verantwortung und Kontrolle der Legislative näher als der bürokratischen Verwaltung. Sie sind die Legislative i n der „örtlichen Demokratie" 6 8 . Die Selbstvertretungsorgane können i n die Gesetzesverwirklichung i n der Weise eingeschaltet sein, daß ihnen die konkrete, an örtlichen Verhältnissen, Lebensbedingungen und Lebensbedürfnissen orientierte Wahl der zur Realisierung gelangenden Alternative aufgetragen ist 6 9 . Die Zuweisung der „primären" Konkretisierung an eine besonders qualifizierte, legitimierte und sanktionierbare Entscheidungsstruktur kann, sieht man sie i m Zusammenhang m i t den örtlich begrenzten W i r k u n gen, für die Bestimmung judikativer Kontrollbefugnisse — also unter kompetenziellen Gesichtspunkten — nicht schlechthin unerheblich sein. Neben den Selbstvertretungsorganen bestehen auf kommunaler Ebene meist auch bürokratische Verwaltungsstrukturen, die ihrerseits wieder durch gewählte und abwählbare Amtswalter (Wahlbeamte) 70 u n d Verordnungsmacht); s. auch Ch. v. Unruh, Gemeinderecht, S. 77 ff. (S. 83 u n t e n - 8 4 oben); Widtmann, Selbstverwaltung, EvStL, Sp. 2291 ff. (2295 f.); Schick, Autonomie, EvStL, Sp. 118 ff. (119); K. Hesse, Grundzüge, § 12 V 2 (S. 189 - 190), jeweils m. w . Nachw. 68 Dahlgrün (S. 319) bezeichnet die eingeräumte Autonomie als „blankoverliehene Gesamtbefugnis". Auch bei i h m schlägt sich die herkömmliche Vorstellung „ d e r " Exekutive nieder (S. 318), wenn er meint: „Die Verleihung von Rechtsetzungsbefugnissen an die Exekutive durchbricht das Gewaltenteilungsprinzip. " 67 s. W. Schick, EvStL, Sp. 120 oben, m. Nachw. Dem entspricht es, daß kommunale Satzungen grundsätzlich den rechtsstaatlichen Verkündungsu n d Publizitätserfordernissen unterliegen, s. dazu W. Ziegler, Die V e r k ü n dung von Satzungen u n d Rechtsverordnungen der Gemeinden (Berlin 1976), insbes. S. 45 ff., 87 ff., 121 ff. u n d 180 ff. 88 So zu Recht ff.-J. Weigel f Beurteilungsspielraum oder Delegationsbegriff? (1971), S. 175; ebenso G. Schiffmann, Die Bedeutung der ehrenamtlichen Richter bei Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit (1974), S. 242; U. Scheuner, Müller-Festschrift (1970), S. 381 ff. (381 i n A n m . 1), der darauf hinweist, daß die i n A r t . 28 Abs. 2 GG niedergelegte Eigenverantwortung „sich aus der örtlichen Demokratie der Bürger legitimiert", s. auch v. Unruh, S. 85 m i t A n m . 7, S. 92, 94, 148 ff.; W. Loschelder, Kommunale Selbstverwaltungsgarantie u n d gemeindliche Gebietsgestaltung (Berlin 1976), S. 101 ff., 115 ff. 89 s. etwa §§ 2, 10, 16 BBauG. 70 F. Mayer, i n : Demokratie u n d Verwaltung, S. 338, ist der Meinung, je

B. I I . Bedingungen

k t i v e r Entscheidungsprozesse

23

aufgelockert, d. h. m i t einer demokratisch legitimierten, i n Entscheidungsprozessen demokratisch beeinflußbaren und sanktionierbaren „Exekutivspitze" versehen sein können. Sowohl die quasi-legislativen als auch die quasi-exekutiven Strukturen (einschließlich der bürokratischen Verwaltung) sind mit der Durchführung von Bundesgesetzen (Bundesrecht), Landesgesetzen (Landesrecht) und Satzungen (Ortsrecht) betraut 7 1 . Die verschiedenen legitimatorischen Bedingungen, die den jeweiligen Entscheidungsprozessen i n ihren spezifischen Zusammenhängen und Bezügen zugrundeliegen, fordern eine Ermessenslehre, die die „Eigenverantwortlichkeit" örtlich-demokratischer Selbstbestimmung dogmatisch berücksichtigt. § 4: Regierung sfreie Räume 72 und Wirkbereiche Von den mit „Autonomie" 7 3 bzw. „Selbstverwaltung" ausgestatteten Entscheidungsträgern und Entscheidungsbereichen sind die zahlreichen Ausschüsse, Gremien, Behörden, Beschlußeinheiten, Kontrollstellen und Beiräte zu unterscheiden 74 , die zumeist unter dem mißverständlichen Begriff der „ministerialfreien Verwaltung" oder der „weisungsfreien Ausschüsse" zusammengefaßt werden. Der verfassungsrechtlich problematische Aspekt liegt bei derartigen Einheiten darin, daß sie aus der dem Weisungsrecht der Regierung und damit auch der Regierungsverantwortung unterliegenden, hierarchisch-bürokratischen Verwaltung ausgegliedert und strukturell besonders ausgestaltet sind. Dies führt komplizierter die Verwaltungsvorgänge würden, u m so notwendiger werde ihre Wahrnehmung durch „den kommunalen Wahlbeamten", der gegenüber seiner örtlichen Gemeinschaft f ü r eine fehlerhafte Entscheidung v o l l einzustehen hat. Z u den Wahlbeamten s. auch v. Unruh, S. 109 ff.; zur unterschiedlichen Regelung i n den Ländern s. O. Gönnenwein, Gemeinderecht (1963), S. 130 ff.; Forsthoff, Lehrbuch, S. 554 ff. 71 s. dazu v. Unruh, S. 96 ff., 103 ff. 72 s. zum Folgenden E.-W. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 250 ff.; Dahlgrün, i n : Demokratie u n d Verwaltung, S. 317 ff.; H.-U. Evers, Der Staat 3 (1964), S. 41 ff. (49 ff.); Fichtmüller, Zulässigkeit ministerialfreien Raums i n der Bundesverwaltung, AöR 91 (1966), S. 297 ff.; Füsslein, Ministerialfreie Verwaltung, Begriff, Erscheinungsformen u n d Vereinbarkeit m i t dem G r u n d gesetz, Diss. Bonn 1972; Klein, E., Die verfassungsrechtliche Problematik des ministerialfreien Raumes, B e r l i n 1974; Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 74 ff. Loening, Der ministerialfreie Raum i n der Staatsverwaltung, DVB1. 1954, S. 173 ff.; Ossenbühl, DVB1. 1974, S. 312 r. Sp.; Rasch, Die staatliche Verwaltungsorganisation, S. 47 ff.; Roller, Weisungsfreie Ausschüsse i n der V e r w a l t u n g u n d Ministerverantwortlichkeit, Diss. Tübingen 1966; s. auch R. Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 213 m. A n m . 267 u n d die grundlegende Entscheidung des S t G H Bremen, N J W 1974, S. 2223 ff. (2228 - 2232). 73 s. Schick, E v S t L (1975), Sp. 118 - 120. 74 s. dazu etwa H. Meinhold, Fachliche Ergänzungen des behördlichen Sachverstandes (insbes. durch Beiräte, Fachausschüsse u n d Fachgutachten), i n : Sachverstand u n d Verantwortung i n der öffentlichen V e r w a l t u n g (1966), S. 122 ff.

2

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

dann leicht zu der unrichtigen Annahme, der „ministerialfreie Raum" sei ohne weiteres auch ein „parlamentsfreier" Raum 7 5 und damit demokratischer Verantwortung, Sanktion und Kontrolle entzogen. Die entscheidungstheoretische Perspektive h i l f t auch hier, Mißverständnisse zu vermeiden, i n die differenzierten Zusammenhänge einzudringen, verfassungsrechtliche Probleme zu klären und die kompetenzielle Relevanz solcher Gestaltungsformen aufzuzeigen. 1, Einrichtungen ohne Entscheidungsbefugnisse: Beratung und Finanzkontrolle Für die verfassungsgesetzliche Funktionenordnung sind zunächst einmal nur die organisatorischen Einheiten von Bedeutung, denen Entscheidungsbefugnisse zustehen, d. h. die über Rechte zur verbindlichen Wirklichkeitsgestaltung verfügen. Wo keine Macht ausgeübt werden kann, kann sie auch nicht mißbraucht werden. Es ist kennzeichnend, daß das herkömmliche Verständnis der Gewaltenteilung über den „materiellen" Definitions- und Abgrenzungsversuchen gerade das Grundanliegen jeder Gewaltenteilungslehre übersieht mit der Folge weitgehend fruchtloser Problemstellungen und Diskussionen. Zahlreiche Gremien auf Bundes- und Landesebene dienen dazu, staatliche Entscheidungsträger zu beraten 76 . Andere Institutionen, wie etwa die Rechnungshöfe 77 , haben die Aufgabe, Vorgänge der Vergangenheit aufzuklären und entsprechende Feststellungen zu treffen, ohne daß ihnen irgendwelche Einwirkungsbefugnisse i m Wege verbindlichen Entscheidens eingeräumt sind 7 8 . Dennoch wurde die Stellung der Rechnungshöfe „ i m System der Gewaltenteilung häufig zum Gegenstand 75 E.-W. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 146. Dagegen zu Recht K. Kröger, Ministerverantwortlichkeit, S. 75, der darauf hinweist, daß zu den Einwirkungsmöglichkeiten des Parlaments auch die Gesetzgebung, die Haushaltsfeststellung u n d die Entsendung von Parlamentsvertretern gehört (m. H i n w . auf Fichtmüller, S. 330 ff.); s. auch K . A. Bettermann, i n : Die G r u n d rechte, I I I 2, S. 588. 76 s. dazu etwa die Beispiele bei Kölble, i n : Sachverstand u n d Verantwortung, S. 49 ff., 59 f.; w. Nachweise bei H.-U. Evers, Der Staat 3 (1964), S. 49 i n A n m . 28. 77 s. dazu eingehend G. Brunner, Kontrolle, S. 184 - 191 m. Nachw., S. 322 - 5 i n A n m e r k u n g 159- 178; zum Bundesrechnungshof s. Dahlgrün, i n : Demokratie u n d Verwaltung, S. 321 f.; Pfennig, Die Beziehungen zwischen Parlament u n d Rechnungshof, DVB1. 1968, S. 197 ff.; Grupp, Die Stellung der Rechnungshöfe i n der Bundesrepublik Deutschland, B e r l i n 1972. 78 So ausdrücklich Dahlgrün, S. 321: Brunner, S. 190 oben, S. 191: „Die Rechnungshöfe üben eine F u n k t i o n aus, die i n der traditionellen Funktionenlehre keinen Platz findet . . . : Sie sind unabhängige Kontrollorgane." Zur fehlenden Entscheidungsbefugnis der Rechnungshöfe s. auch U. Battis, DÖV 1976, S. 721 ff. (726) sowie S. Tiemann, D Ö V 1977, S. 240 ff. (S. 241 1. Sp. u. bis r. Sp. o.).

B. I I . Bedingungen

k t i v e r Entscheidungsprozesse

2

wissenschaftlicher Untersuchungen gemacht . . . , wobei alle Ansichten vertreten worden sind, die überhaupt i n Frage kommen" 7 9 . I n allen diesen Bereichen dient Beratung oder „Kontrolle" dazu, Informationsgrundlagen für Entscheidungen der drei Funktionsträger zur Verfügung zu stellen 80 , die — wie jede andere Information — faktische Bedeutung gewinnen können. Verfassungsrechtlich ausschlaggebend bleibt allein, ob und welche Entscheidungen die jeweiligen Funktionsträger hieran knüpfen. Sie allein sind für diese Entscheidungen legitimiert, verantwortlich und sanktionierbar. Die Frage nach der Zuordnung der Rechnungshöfe ist „gewaltenteilungstheoretisch" bedeutungslos und (jedenfalls unter diesem Aspekt) von rein akademischem Interesse 81 . 2. Einrichtungen m i t Entscheidungsbefugnissen: Bundesbank, „pluralistische" Gremien A n anderer Stelle wurde bereits festgestellt, daß bestimmte verfassungsgesetzliche Strukturen nicht zu schaffen, sondern zu beachten sind. Damit verträgt sich durchaus die Forderung, (unterverfassungsgesetzliche) Organisationseinheiten entsprechend den Anforderungen der Verfassungsstruktur auszugestalten. Unter dem Aspekt gegliederter Legitimation, Verantwortung und Sanktion aller Befugnisse zur rechtsverbindlichen Wirklichkeitsgestaltung erweist sich die Einsicht als wesentlich und zutreffend, nach der „die Verfassungsrelevanz von Stellung und Organisation mit der Gewichtigkeit der übertragenen Aufgaben" zunimmt 8 2 . Dies bedeutet einmal, daß Entscheidungsaufgaben aus dem Entscheidungsbereich eines Funktionsträgers nicht ausgegliedert werden dürfen, ohne die er vorbehaltene Befugnisse nicht ausüben, Entscheidungsverantwortung nicht tragen kann. Zum anderen gilt ausnahmslos, daß es keine Wirkbefugnis geben darf, die außerhalb jeder demokratischen Verantwortung, Sanktion und Kontrolle steht. Die Einrichtung, die über die wohl gewichtigsten Befugnisse zur Wirklichkeitsgestaltung außerhalb der Regierungsverantwortung verfügt, ist die Deutsche Bundesbank 83 . Nach § 12 Satz 2 BundesbankG ist 79 Brunner, S. 190. Eine Reihe von Autoren neigt dazu, sie der Exekutive zuzurechnen (s. die Nachweise bei Brunner, S. 324 i n A n m . 175), andere halten sie für Hilfsorgane der Legislative (s. Brunner, S. 324 i n A n m . 176) oder rechnen sie der Judikative zu (Brunner, S. 324 i n A n m . 177). Endlich w i r d die These vertreten, die Rechnungshöfe seien eine „vierte Gewalt" bzw. Organe „sui generis" (s. Brunner, S. 324 i n A n m . 178). 80 Richterliche Unabhängigkeit dient hier dazu, eine möglichst distanzierte Prüfung zu gewährleisten u n d damit der O b j e k t i v i t ä t der Information. 81 Sie haben daher buchstäblich i n der Funktionenlehre keinen Platz, s. auch Evers, Der Staat 3 (1964), S. 51 („verfassungsrechtlich unbedenklich"). 82 Diesen leitenden Grundsatz hat der StGH Bremen, N J W 1974, S. 2223 ff. (2228 ff.), herausgestellt u n d dabei den unlösbaren Zusammenhang zwischen „den Kompetenzen u n d der Organisation" betont. 83 s. dazu Dahlgrün, i n : Demokratie u n d Verwaltung, S. 323 ff.

26

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

sie bei der Ausübung ihrer währungs- und kreditpolitischen Kompetenzen 84 „von Weisungen der Bundesregierung unabhängig" 8 5 . Grundlage für diese Regelung ist A r t . 88 GG. M i t der Anordnung der Errichtung einer Notenbank hat das Grundgesetz unter dem Eindruck geschichtlicher Erfahrungen für diesen besonderen Sachbereich selbst die Richtlinien- und Ressortbefugnisse beschränkt und es der Legislative überlassen, das Verhältnis von Bundesregierung und Bundesbank sachgerecht und angemessen auszugestalten. Die Abweichung von den grundgesetzlichen Strukturanforderungen ist durch die Verfassung gerechtfertigt. Fraglich kann nur sein, ob Entscheidungsbefugnisse außerhalb demokratischer Verantwortung, Sanktion und Kontrolle begründet wurden. Dies wäre anzunehmen, wenn jede demokratische E i n w i r kungsmöglichkeit ausgeschlossen wäre. Für die Bundesbank t r i f f t dies nicht zu: Kommt es zu einem K o n f l i k t zwischen Notenbank, Regierung oder Parlament, so hat die Legislative es i n der Hand, durch eine Gesetzesänderung ihre demokratische Verantwortung zur Geltung zu bringen 8 6 . Sowohl für das Tätigwerden als auch für ihr Unterlassen und die daraus entstehenden wirtschaftlichen und sozialen Folgen unterliegt sie den demokratischen Sanktionen. Der grundsätzliche Zusammenhang von Verantwortung, Sanktion und Kontrolle ist daher nicht restlos beseitigt. Weisungsfreiheit bedeutet weder Parlamentsfreiheit noch Freiheit von demokratischer Einwirkung und Kontrolle. Weitere Bereiche, i n denen Entscheidungsbefugnisse keinen Weisungen unterliegen, sind die Prüfungsausschüsse 87 und gewisse pluralistisch zusammengesetzte Gremien, die i n den Gesetzesvollzug eingeschaltet sind 8 8 . Besonders bei ihnen erweist es sich als unerläßlich, konkrete Abgrenzungsfragen nicht auf Grund durchgehend für die „Exekutive" geltender Kriterien und Maßstäbe zu lösen, sondern die Abgrenzungskriterien flexibel für Elemente der Organisations-, Legitimations- und Sanktionsstrukturen zu halten. Ob eine Prüfung auf Grund der mündlichen Leistungen als ausreichend oder unzureichend, ein F i l m als „guter Unterhaltungsfilm" zu bewerten ist, kann keiner Weisung un84

§§ 14, 19 ff. BBankG. § 12 Satz 1 verpflichtet die Bundesbank allerdings dazu, „unter Wahr u n g ihrer Aufgabe die allgemeine Wirtschaftspolitik der Bundesregierung zu unterstützen". 86 Dahlgrün, S. 325. 87 s. dazu E. Rasch, Die staatliche Verwaltungsorganisation, S. 50 ff. m. w. Nachw. 88 s. etwa § 6 Abs. 1 Satz 1 u n d 2 Filmförderungsgesetz vom 9.8.1971 (BGBl. I 1251); §§ 8 u n d 9 Jugendschutzgesetz v. 29.4.1961 (BGBl. 1497). Nach § 10 GjS sind die Mitglieder der (gemäß § 9 zusammengesetzten) B u n desprüfstelle nicht an Weisungen gebunden. 85

B. I I . Bedingungen

k t i v e r Entscheidungsprozesse

2

terliegen. Bewertung u n d Weisung schließen sich aus 89 . N u r der Prüfer ist wegen der besonderen S t r u k t u r des Entscheidungsgegenstandes u n d der situativen Bedingungen des Entscheidungsprozesses faktisch i n der Lage, die von i h m geforderte, von seinen subjektiven Dispositionen mitgeprägte Wertung vorzunehmen. I n anderen Bereichen ist es schlechthin unmöglich, Aussagen m i t objektivem Wahrheitsgehalt zu machen. Wer könnte m i t diesem Anspruch etwa behaupten, ein F i l m sei „jugendgefährdend" oder nicht? I n solchen Fällen muß es daher jemanden geben, der sagen darf, was gelten soll. Es ist prinzipiell gerechtfertigt, diese Entscheidung demokratischen K r ä f t e n i n demokratischen Verfahren anzuvertrauen, wobei sich über den repräsentativen Charakter des jeweiligen „pluralistisch" zusammengesetzten Gremiums sicher streiten läßt 9 0 . Eine flexibel auf die strukturellen Entscheidungsbedingungen, die unterschiedlichen Elemente faktischen Könnens, demokratischer Legitimation, Verantwortung u n d Sanktion ausgerichtete Lehre v o m E r messen muß diese Differenzierungen dogmatisch einfangen und verarbeiten 9 1 . Die vorangehenden Darlegungen zu den Entscheidungsbedingungen des Bereichs, den m a n m i t dem Begriff der Exekutive umschreibt, haben zumindest einen Eindruck von der Vielgestaltigkeit, den differenzierten Formen u n d S t r u k t u r e n sowie den unterschiedlichen Legitimations-, Verantwortungs- u n d Wirkzusammenhängen der damit u m faßten Wirkbereiche zu v e r m i t t e l n versucht. I h r Anliegen bestand darin aufzuzeigen, daß die vielfältigen Zusammenhänge u n d Bezüge für die Abgrenzung und Zuordnung von Wirkbefugnissen i m Rahmen der verfassungsgesetzlichen Funktionenordnung bedeutsam sind u n d daß sie für konkrete Abgrenzungsfragen wertvolle Aufschlüsse liefern können.

89 So auch E. Rasch, S. 51 m. Nachw.; s. auch Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 213 („unvertretbarer" Sachverstand fordere unabhängige Verwaltungseinheiten). 90 s. die K r i t i k von Ott, N J W 1972, S. 1219 ff. (1221 f.) m i t dem ausdrücklichen (hier nicht geteilten) Hinweis, auf „gesellschaftliche Repräsentanz" komme es nicht an. 91 Es ist daher mehr als fraglich, ob unbestimmte Rechtsbegriffe durchweg Rechtsbildungsbefugnisse, d.h. das Recht zur „Letztkonkretisierung", an den Richter delegieren. So aber J. Ipsen, Richterrecht und Verfassung, S. 160. Vielleicht wäre es nützlich, die Lehre vom Ermessen der Verwaltung umzuformulieren i n eine Lehre von der sachgerechten (d. h. strukturell-sachangemessenen) gesetzvollziehenden Wirklichkeitsgestaltung.

2

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e I I I . Strukturelle Bedingungen judikativer Entscheidungsprozesse

D i e O r g a n e d e r J u d i k a t i v e s i n d d i e G e r i c h t e 1 . S o l l eine E n t s c h e i d u n g s e i n h e i t e i n „ G e r i c h t " sein, so m ü s s e n gewisse verfassungsrechtliche V o r a u s s e t z u n g e n v o r l i e g e n 2 . D i e S t r u k t u r dessen, w a s das G r u n d gesetz u n t e r e i n e m „ G e r i c h t " v e r s t e h t , i s t also verfassungsgesetzlich festgelegt. D a v o n i s t d i e F r a g e z u unterscheiden, ob e i n b e s t i m m t e s O r g a n oder e i n k o n k r e t e r S p r u c h k ö r p e r i n seiner j e w e i l i g e n (gesetzl i c h geregelten) A u s g e s t a l t u n g diesen A n f o r d e r u n g e n g e n ü g t , ob es e i n G e r i c h t ist, b z w . w i e e i n S p r u c h k ö r p e r ausgestaltet w e r d e n m u ß , d a m i t v o n e i n e m G e r i c h t gesprochen w e r d e n k a n n 3 . E r f ü l l t die Ausgestaltung nicht die n o r m a t i v - s t r u k t u r e l l e n Mindesta n f o r d e r u n g e n , so e r ö f f n e t A r t . 19 A b s . 4 G G , selbst w e n n e i n Gesetz dies a u s d r ü c k l i c h ausschließt, gegen E n t s c h e i d u n g e n dieses O r g a n s d e n R e c h t s w e g 4 ; d e n n Rechtsweg nach A r t . 19 A b s . 4 G G b e d e u t e t „ W e g z u 1 Bettermann, Rechtsprechung, EvStL, Sp. 2017 ff. (2033), kennzeichnet sehr treffend das Verhältnis von Richter u n d Gericht, w e n n er ausführt, den Richtern sei nach A r t . 92 G G die rechtsprechende Gewalt „anvertraut", sie werde nach A r t . 20 Abs. 2 Satz 2 GG durch die Gerichte des Bundes u n d der Länder „ausgeübt". Diese Kennzeichnung entspricht der hier vertretenen Auslegung des A r t . 20 Abs. 2 Satz 2. Da es f ü r die Funktionenlehre auf die Ausübung ankommt, Richter u n d Gericht notwendig zusammengehören, erscheint es als präziser, nicht auf die Richter abzustellen. I m übrigen folgt daraus, daß zur Judikative nicht die speziellen Beschlußeinheiten der Patent«, K a r t e l l - u n d Versicherungsaufsicht gehören. Sie sind keine Gerichte. Wenn für sie die Befähigung zum Richteramt erforderlich ist (s. §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 3 PatG, § 48 Abs. 4 S. 2 GWB), so dient dieses Erfordernis dem „antezipatorischen Rechtsschutz", s. dazu R. Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 145 ff. (213 m. w . Nachw.). Auch der Bundesrechnungshof ist k e i n Gericht, obwohl seine Mitglieder nach § 11 BundesrechnungshofG richterliche Unabhängigkeit besitzen. Z u r Bedeutung der Unabhängigkeit i n diesem s t r u k t u rellen Zusammenhang u n d zur Stellung der Rechnungshöfe s. oben, 3. Teil, B I I , § 4 unter 1. A u f die Gerichtsverfassung k a n n hier nicht näher einge r gangen werden. Einen knappen, orientierenden Uberblick vermittelt E. Schut mann, Gerichtsverfassung, EvStL, Sp. 829 ff.; ders., Richter, Richteramt, EvStL, Sp. 2215 ff. jeweils m i t w . Nachw. zur L i t . ; zu den „Gerichten" als den Organen der Rechtsprechung s. auch die interessante Perspektive der Darstellung bei M. Drath, Staat, EvStL, Sp. 2432 ff. (2448 ff., 2452). 2

s. dazu K . Hesse, Grundzüge, § 14 I I I 2 (S. 223 ff.); Insoweit zutr. BVerfGE 11, 232 (233); s. auch BVerfGE 4, 331 (343 ff.). 3 Demgegenüber versteht das B V e r f G das Gebot der Gewaltenteilung dahingehend, n u r w e n n die Gerichte als besondere, v o n der Exekutive getrennte Institutionen gestaltet seien, könne eine Rechtsprechung „ w i e durch einen unbeteiligten D r i t t e n " v e r w i r k l i c h t werden. Daraus folge, daß die Gerichte selbständig, vor allem organisatorisch hinreichend von den V e r waltungsbehörden getrennt sein müßten (Nachw. bei Leibholz / Rinck,Grundgesetz, A r t . 20 A n m . 19 ff.). Hierbei w i r d nicht hinreichend zwischen der verfassungsrechtlich festgelegten S t r u k t u r u n d den daraus folgenden Konsequenzen unterschieden. Auszugehen ist immer n u r von A r t . 19 Abs. 4 i. V. m. A r t . 92 GG, d . h . von der Frage, ob ein Spruchkörper ein „Gericht" ist. Das Gewaltenteilungsprinzip fordert keine bestimmte Ausgestaltung, sondern das Grundgesetz (und die i n i h m angelegte Gewaltenteilung) hat sie festgelegt. Es bedarf also n u r eines Vergleichs. Zutr. BVerfGE 11, 233.

B. I I I . Bedingungen j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse e i n e m (sc. d e n verfassungsrechtlichen S t r u k t u r e r f o r d e r n i s s e n

289 entspre-

chenden) G e r i c h t " 5 . I m Z u s a m m e n h a n g m i t a n d e r e n V e r f a s s u n g s v o r s c h r i f t e n 6 l ä ß t sich aus A r t . 19 A b s . 4 G G eine g r u n d l e g e n d e R e g e l u n g a b l e i t e n , ohne d i e die spezifische A u s g e s t a l t u n g u n d S t r u k t u r j u d i k a t i v e r E n t s c h e i d u n g s prozesse n i c h t angemessen z u b e g r e i f e n i s t : A r t . 19 A b s . 4 G G b e h ä l t d e r J u d i k a t i v e das „ l e t z t e W o r t " v o r 7 . Gegen j e d e R e c h t s v e r l e t z u n g d u r c h d i e ö f f e n t l i c h e G e w a l t steht d e r W e g z u e i n e m „ G e r i c h t " offen. I s t dieser W e g erschöpft 8 , so besteht f ü r d i e B e t r o f f e n e n k e i n e w e i t e r e M ö g l i c h k e i t m e h r , eine R e c h t s v e r l e t z u n g g e l t e n d z u m a c h e n u n d A b h i l f e z u erreichen. W ä h r e n d d i e V e r w i r k l i c h u n g s e n t s c h l ü s s e v o n L e g i s l a t i v e u n d E x e k u t i v e ( i n n e r h a l b d e r Gesetzesbindung) v o n i h n e n selbst g e ä n d e r t oder aufgehoben, V e r w i r k l i c h u n g s e n t s c h e i d e n o t f a l l s v o n O r g a n e n d e r J u d i k a t i v e e n t k r ä f t e t w e r d e n k ö n n e n , erwachsen j u d i k a t i v e E n t s c h e i d u n g e n ( p o t e n t i e l l ) auch gegen d e n W i l l e n d e r B e t r o f f e n e n i n R e c h t s k r a f t 9 . R e c h t s k r a f t aber bedeutet, daß d e r R i c h t e r s p r u c h u n d d i e 4 Außerdem w i r d eine solche Gestaltung den Richtervorbehalten nicht gerecht. s. dazu u. zu den Ausführungen i m Text Herzog, i n : M a u n z / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 74 zu A r t . 92 GG m. H i n w . auf B V e r w G E 8, 350 ff. u n d B V e r w G E 32, 21 ff. 5 BVerfGE 4, 331 (343); Bettermann, EvStL, Sp. 2033-2034; s. auch H. Bauer, Gerichtsschutz als Verfassungsgarantie (1973), S. 60 ff. (S. 60 m. zahlr. Nachw. i n A n m . 56). 6 A r t . 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG. s. dazu A. Arndt, Strafgewalt der Finanzämter? i n : N J W 1959, S. 605 ff. (606). A r n d t f ü h r t interessanterweise die Rechtskraft unmittelbar auf die richterliche Unabhängigkeit zurück, „ w e i l jeder E i n g r i f f durch Gesetz (sc. u m so mehr durch nichtgesetzliche Akte) i n die Rechtskraft eines Gerichtsurteils durch die verfassungsrechtlich verbürgte Unabhängigkeit des Richters ausgeschlossen w i r d . . . " . 7 N u r die Richter vorbehalte sichern auch das „erste W o r t " . Zutr. Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 39 zu A r t . 92 GG; a. A. Bettermann, EvStL, Sp. 2025, der dabei scheinbar von einem materiellen Begriffsinhalt ausgeht. 8 Dies ist untechnisch i n dem Sinne gemeint, daß alle Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft wurden. 9 Die damit bezeichnete Feststellungswirkung, „daß es so rechtens ist", gilt f ü r Prozeßurteile, reine Feststellungsurteile, Gestaltungs- u n d L e i stungsurteile i n gleicher Weise, s. Bettermann, EvStL, Sp. 2022 - 2024. Der Streit zwischen der prozessualen u n d der materiellen Rechtskrafttheorie ist „sachlich irrelevant". So zutr. J. Rödig, Die Theorie des gerichtlichen E r kenntnisverfahrens (1973), S. 99 ff. (99), m i t der aufschlußreichen Begründung: „ S o l l . . . eine Ordnung menschlichen Zusammenlebens wenigstens annähernd verwirklicht werden (Hervorh. von Rödig), so können sich die zu ihrer V e r w i r k l i c h u n g (!) berufenen Organe schwerlich an der „ a n sich" bestehenden Ordnung orientieren". Dann müsse es auf die festgestellte Ordnung ankommen. Wichtig ist weiterhin, daß man sich heute darin einig ist, daß Verwaltungsakte nicht i n materieller Rechtskraft erwachsen, s. Bettermann, EvStL, S. 2023 oben. Nicht zu Unrecht hat Bernd Bender, V e r fassungsmäßigkeit des Verwaltungsstrafverfahrens, S. 28, die Rechtsprechung von der (potentiellen) Rechtskraft der Entscheidung her zu definieren v e r sucht. s. auch den Diskussionsbeitrag von Wielinger, V V D S t R L 34 (1976), S. 129 f. u n d die Entgegenhaltung von Ch. Starck, S. 139, der W. „extremen

19 Zimmer

2

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

Rechtmäßigkeit der durch ihn ausgelösten Wirkungen prinzipiell von niemandem mehr i n seiner Rechtsverbindlichkeit bezweifelt, angefochten oder revidiert werden kann 1 0 , nicht einmal von dem Richter selbst 11 . Ein rechtskräftiges Urteil ist exekutiv- und legislativfest: Es kann auch durch Gesetz nicht beseitigt werden 1 2 . Die Rechtskraft des richterlichen Urteils ist von so fundamentaler Bedeutung, daß sie zu den „anerkannten Grundsätzen" i. S. A r t . 38 1 c Statut des I G H gehört 1 3 . Das richterliche Urteil — und damit die gesamten Bedingungen des richterlichen Entscheidungsprozesses — ist nur auf dem Hintergrund der dadurch vorbereiteten Möglichkeit des Einsatzes staatlichen Zwanges zu begreifen 14 . A l l e i n die Legislative kann die spezifischen Gesetzeswirkungen auslösen; nur den Organen der Judikative ist es vorbehalten, Wirkungen herbeizuführen, die i n Rechtskraft erwachsen und auch gegen den Willen des Betroffenen die Legitimationsgrundlage für den Einsatz staatlichen Zwanges abgeben. Hieraus läßt sich nunmehr eine weitere Aussage zum Begriff der „rechtsprechenden Gewalt" (Art. 92 GG) ableiten: Über die verfassungsgesetzlich umschriebenen Materien hinaus 1 5 ist die rechtskräftige Wirklichkeitsgestaltung kraft Verfassung ausschließlich Richtern und Gerichten vorbehalten 16 . Der „Kernbereich" der Judikative w i r d also Entscheidungspositivismus" vorhält, aber auch einräumt, es sei Aufgabe der Gesetzes- u n d Verfassungsinterpreten, „den Richtern Hilfe zu leisten, die vor einer Letztentscheidung, die i n Rechtskraft erwächst, stehen". Roellecke (ibidem, S. 142) räumt i n seinem Schlußwort ein diesbezügliches Versäumnis ein. 10 s. dazu die bemerkenswerte Argumentation von R. Leicht, Grundgesetz u n d politische Praxis, S. 107 - 108, i n Auseinandersetzung m i t dem G r u n d lagenvertragsurteil des Bundesverfassungsgerichts. 11 s. Bettermann, EvStL, Sp. 2024 oben. 12 A. Arndt, N J W 1959, S. 605 ff. (606): Nicht einmal — wegen A r t . 20 Abs. 3 i. V. m. A r t . 79 Abs. 3 GG — durch verfassungsänderndes Gesetz, w e n n auch seine tatsächlichen Folgen, etwa durch Gnadenerlaß, behoben werden könnten. 13 s. Georg Dahm, Völkerrecht, Bd. I, Stuttgart 1958, S. 37. 14 Rödig, S. 97, 104, 105, 106, 113. 15 Z u den j u d i k a t i v e n Vorbehaltsbereichen s. oben, 3. Teil, A I I , i n § 3. 16 Bettermann, EvStL, Sp. 2023 oben; s. insbes. A. Arndt, N J W 1959, S. 606 u n d 607 r. Sp.: Das GG habe durch A r t . 92 das Richten als „Wahrspruch" ausschließlich Richtern anvertraut, „also den Organen, die m i t solcher Unabhängigkeit Rechtskraft w i r k e n können, daß i h r Erkenntnis auch gegenüber der gesetzgebenden Gewalt Bestand hat". A. gelangt zu i m m e r noch richtungweisenden Aussagen, w e n n er auf die „Unfruchtbarkeit der Fragestell u n g nach dem Formellen u n d dem Materiellen" hinweist u n d nachdrücklich betont, es komme nicht auf die F o r m an, die man einer Staatsaufgabe zuspreche sondern darauf, i n welcher Struktur sie zu bewältigen sei (S. 605): „ D i e verschiedenen A r t e n der drei Gewalten kennzeichnen sich durch u n gleiche Methodik oder S t r u k t u r (!) sowie — i m Zusammenhang damit — durch Gradstufen ihrer W i r k u n g " (S. 6061. Sp.).

B. I I I . Bedingungen j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse

291

d u r c h A r t . 19 A b s . 4 G G 1 7 ü b e r d i e R i c h t e r v o r b e h a l t e h i n a u s a u f a l l e d e r R e c h t s k r a f t f ä h i g e n k o n k r e t - s a c h l i c h e n Gestaltungsbereiche e r w e i t e r t . Dies b e d e u t e t aber auch, daß die W i r k b e f u g n i s s e v o n L e g i s l a t i v e u n d E x e k u t i v e ihre Schranke an der Rechtskraft j u d i k a t i v e r Entscheidungen finden u n d ihnen endgültige, verbindliche Gestaltungen (unter Ausschluß des A r t . 19 A b s . 4) u n t e r s a g t sind. Das spezifische W i r k i n s t r u m e n t d e r R e c h t s k r a f t ist d e n j u d i k a t i v e n E n t s c h e i d u n g e n z w a r v o r b e h a l t e n , aber n i c h t f r e i v e r f ü g b a r . A u c h R i c h t e r u n d G e r i c h t e u n t e r l i e g e n d e r V o r - O r d n u n g d u r c h das P a r l a m e n t , d e n n sie s i n d a n Gesetz u n d R e c h t 1 8 g e b u n d e n ( A r t . 20 A b s . 3 GG). Dies bedeutet, daß ausschließlich d i e O r g a n e d e r J u d i k a t i v e d a z u l e g i t i m i e r t sind, b e i Z w e i f e l n ü b e r das, w a s das Gesetz i m k o n k r e t e n F a l l als i n t e n d i e r t e W i r k l i c h k e i t v e r o r d n e t , d i e r e c h t s k r ä f t i g e F e s t l e g u n g z u t r e f f e n — auch a u f d i e G e f a h r h i n , daß das U r t e i l falsch ist, w e i l es auf falschen I n f o r m a t i o n e n ü b e r d e n „ W i r k l i c h k e i t s b e r e i c h " oder a u f einer V e r k e n n u n g der legislativen W i r k i n t e n t i o n e n i m k o n k r e t e n E i n z e l f a l l b e r u h t 1 9 . E r s t v o n d e r besonderen S t r u k t u r ( p o t e n t i e l l e r ) j u d i k a t i v e r Entscheidungswirkungen i m Zusammenhang m i t der B i n d u n g a n das Gesetz — u n d n i c h t aus e i n e m „ m a t e r i e l l e n " Rechtsprechungsbegriff 20 — w i r d verständlich, w a r u m die den Richtern anvertraute Rechtsprechung sich k e n n z e i c h n e n l ä ß t als „ a u t o r i t a t i v e u n d e n d g ü l 17

Z u r Neubestimmung des Kernbereichs s. oben, 3. Teil, A I I I . Luhmann, Rechtssoziologie 2, S. 238, kennzeichnet das Verhältnis folgendermaßen: „ . . . die Legislative k a n n ein Gesetz als problematisch behandeln, kann es ändern, beseitigen. F ü r die Rechtsprechung ist das Gesetz Struktur, Vorgegebenheit". 19 W i r d das zugrundeliegende Gesetz v o m Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig (nichtig) erklärt, so ergeben sich sehr differenzierte u n d schwierige Probleme, die § 79 B V e r f G G (s. auch §§ 82 Abs. 1, 95 Abs. 3 Satz 3 und 88) zu lösen versucht. Z u r Problematik s. Udo Steiner, W i r k u n g der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts auf rechtskräftige u n d u n anfechtbare Entscheidungen (§ 79 VerfGG), i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I, S. 628 ff. m. umfangr. Nachw. 20 Dies ist vielmehr nicht eine Frage materieller, sondern kompetenzieller Einzigrichtigkeit, s. weiter unten i m Text. s. den Versuch von Ch. Starck, V V D S t R L 34 (1976), S. 65 - 66 u n d These 14 (S. 90). Da Starck auf „formelle" Merkmale (justizförmiges Verfahren, unabhängiger Richter) nicht verzichten kann, k o m m t seine Definition über eine Beschreibung k a u m hinaus. Gegen diese A r t zu definieren, hat H. Rumpf, V V D S t R L 14 (1956), S. 148 zutr. geltend gemacht: „Der Schluß von der F u n k tion auf das Organ setzt aber einen objektiven Funktionsbegriff voraus u n d darf diesen nicht tautologisch wieder v o m Organ her definieren." Sonst entsteht der Zirkelschluß: Wer tut, was ein Richter tut, handelt als Richter, s. auch K . Eichenb erger, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, S. 21 ff., der ebenfalls auf den „unbeteiligten D r i t t e n " nicht verzichten kann. Bettermann hält folgende Definition (nicht n u r Deskription) für denkbar: „Der Staat übt rechtsprechende Gewalt i. S. des A r t . 92 GG, w e n n er als neutrale Instanz (!) anhand von Normen potentiell verbindlich entscheidet, was Rechtens ist." Dies w i r d sodann folgendermaßen verdeutlicht: „Sobald Rechtsstreitigkeiten v o m Staat als Unparteiischem verbindlich 18

19

22

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

t i g e I n d i v i d u a l i s i e r u n g v o n h y p o t h e t i s c h e n Rechtssätzen i n F ä l l e n bes t r i t t e n e n oder v e r l e t z t e n R e c h t s " 2 1 . Rechtsprechung ist d a h e r n i c h t eine i n j u s t i z f ö r m i g e n V e r f a h r e n geschaffene u n d d e r a r t gekennzeichnete I n d i v i d u a l i s i e r u n g d u r c h e i n e n u n a b h ä n g i g e n R i c h t e r 2 2 b z w . u n b e t e i l i g t e n D r i t t e n 2 3 , s o n d e r n d i e rechtskräftige I n d i v i d u a l i s i e r u n g ist unabhängigen Richtern i n (justizförmigen) V e r f a h r e n , die d e n verfassungsrechtlichen A n f o r d e r u n g e n a n e i n G e r i c h t s v e r f a h r e n genügen, vorbehalten; anders a u s g e d r ü c k t : Rechtsk r ä f t i g e W i r k e n t s c h e i d u n g e n nach N o r m e n d ü r f e n n u r i n e i n e r besonderen, verfassungsrechtlich festgelegten E n t s c h e i d u n g s s t r u k t u r ergehen24. Rechtsprechung ist d a m i t e b e n s o w e n i g (typischerweise) E n t s c h e i d u n g eines Rechtsstreits w i e R e c h t s a n w e n d u n g d u r c h e i n e n u n b e t e i l i g t e n D r i t t e n . A u c h v o n d e r L e g i s l a t i v e w i r d S t r e i t u m das (Verfassungs-) Recht d u r c h M e h r h e i t , v o n d e r E x e k u t i v e S t r e i t u m das Gesetz d u r c h V e r w a l t u n g s a k t entschieden25. W a n n u n d w a r u m Rechtsanwendung d e m u n a b h ä n g i g e n R i c h t e r v o r b e h a l t e n ist, s t e h t gerade z u r D e b a t t e . D i e A n t w o r t e r g i b t sich aus d e r besonderen A r t d e r W i r k u n g , d i e jede entschieden werden sollen, gehören sie ausschließlich u n d sogleich vor den Richter." Letzteres ist eine offenkundige petitio, denn es ist doch gerade die Frage, w a n n Rechtsstreitigkeiten von Richtern zu entscheiden sind. H i e r auf darf man nicht antworten: I m m e r w e n n sie v o m Richter (Staat als Unparteiischem) entschieden werden sollen. Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / H e r zog, bezeichnet, die Formel v o m „nichtbeteiligten D r i t t e n " zu Recht als Floskel, die nicht mehr als eine Dienstpflicht des Richters feststelle (Rdnr. 76 i n A n m . 1). I n der T a t : Entweder ist der „unbeteiligte D r i t t e " der unabhängige Richter — dann liegt eine Tautologie vor, oder dies ist nicht der F a l l — dann gibt es Rechtsprechung i. S. des A r t . 92 GG, die nicht unabhängigen Richtern anvertraut ist, was allerdings verfassungswidrig wäre. Es ist erstaunlich, welcher A u f w a n d „materiellen" Definitionen aus Begriffen gewidmet w i r d u n d w i e sehr m a n so charakteristische Phänomene w i e die Rechtsk r a f t (und damit die Sachprobleme) vernachlässigt. 21 Dies macht zumindest einen sachlich gewichtigen K e r n i n vielen Definitionen aus. S. Starck, Gesetzesbegriff, S. 65 - 66 u n d K . Hesse, Grundzüge, S. 221. 22 So aber Ch. Starck, Gesetzesbegriff, These 14 (S. 90), der sich Scheuner, ibidem, S. 96 (Diskussionsbeitrag) anschließt. 23 W. Nachw. bei Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 97 ff., 98 ff. dagegen schon Ch.-Fr. Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes (Tübingen 1954), S. 46 ff. Zur Übernahme dieser Wendung durch das B V e r f G s. Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 76 zu A r t . 92 m. Nachw. i n Fn. 1. Gegen Bestimmungsversuche i n Anlehnung an H e r k o m men, Tradition, historischen Aufgabenkreis (s. die Nachw. bei Achterberg, Probleme, S. 210 i n A n m . 89 u n d Baur, Betriebsjustiz, JZ 1965, S. 164) ist geltend zu machen, daß A r t . 19 Abs. 4 GG rechtsfreie (Innen-)räume nicht mehr zuläßt. 24 Zutr. A. Arndt, N J W 1959, S. 605 r. o.; s. auch M. Drath, EvStL, Sp. 2447: Denn „ v o n der Ausgestaltung seiner Organisation hängt die A r t u n d Weise, i n der die staatliche Regulierungskompetenz ausgeübt w i r d , fundamental ab (!)". 25 s. dazu m. überzeugenden Gründen Drath, EvStL, Sp. 2449.

B. I I I . Bedingungen j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse

293

A p p e l l a t i o n abschneidet u n d d i e L e g i t i m a t i o n z u r u n m i t t e l b a r e n z w a n g s w e i s e n E i n w i r k u n g gegen d e n W i l l e n des B e t r o f f e n e n schafft. N u r so l ä ß t sich e r k l ä r e n , w a r u m die V e r f a s s u n g G e r i c h t e m i t u n a b h ä n g i g e n R i c h t e r n ( P e r s o n a l s t r u k t u r ) , d e n gesetzlichen R i c h t e r ( A r t . 101 A b s . 1 Satz 2), e i n j u s t i z f ö r m i g e s V e r f a h r e n ( A r t . 103 A b s . 1) m i t besond e r e n ( A r t . 103 A b s . 2 u n d 3 GG), i n d e n j e w e i l i g e n gesetzlichen V e r f a h rensordnungen ausgestalteten26 Garantien (Verfahrensstruktur) fordert. A l l e diese n o r m a t i v festgelegten E r f o r d e r n i s s e

müssen i m

Zusam-

m e n h a n g m i t d e n p o t e n t i e l l e n W i r k u n g e n gesehen w e r d e n . Sie geben d e m j u d i k a t i v e n Entscheidungsprozeß

eine spezifische

Struktur,

die

seine faktische u n d n o r m a t i v e ( l e g i t i m i e r e n d e ) L e i s t u n g s f ä h i g k e i t , aber auch seine f a k t i s c h e n u n d n o r m a t i v e n L e i s t u n g s g r e n z e n m i t b e s t i m m e n . O h n e w e i t e r e Ü b e r l e g u n g e n l ä ß t sich Rechtsprechung d a h e r w e d e r ( i m Gegensatz z u r G e s t a l t u n g ) als B e w a h r u n g 2 7 noch als f ü r s o r g l i c h e G e s t a l t u n g v o n L e b e n s v e r h ä l t n i s s e n 2 8 oder schöpferische R e c h t s q u e l l e 2 9 überzeugend charakterisieren. 26 z. B. ZPO, StPO, VwGO, FGG, FGO, SozGG; s. dazu den Überblick bei E. Schumann, EvStL, Sp. 829 ff. (831); zur Bedeutung der unterschiedlichen Prozeß- u n d Verfahrensmaximen s. J. Rödig, Theorie, S. 104 ff. (m. w. Nachw. i n A n m . 3, S. 105 u n d A n m . 5, S. 106). I n s t r u k t i v u n d kritisch Bomsdorf, Prozeßmaximen u n d Rechtswirklichkeit (Berlin 1971). 27 s. den Versuch von P. Schneider, AöR 82 (1957), S. 1 ff., die staatl. G r u n d funktionen dualistisch auf „Bewahren" u n d „Gestalten" zurückzuführen u n d die Rechtsprechung m i t dem Begriff der Rechtsbewahrung zu umschreiben (S. 12); ähnl. Eichenberger, Die richterliche Unabhängigkeit, S. 97; H. ff. Klein, D R i Z 1972, S. 335; s. auch W. Schlüter, Das obiter dictum (1973), S. 21 ff.; auch G. Roellecke, P o l i t i k u n d Verfassungsgerichtsbarkeit (i960), S. 101, hält das Gegensatzpaar „Bewahren-Gestalten" für die einzig sinnvolle Abgrenzungsmöglichkeit zwischen der Rechtsprechung u n d den anderen Gewalten. Gegen alle Versuche, Grenzziehungen aus dem „Wesen", der spezifischen „Aufgabe" bzw. der Sachnatur der Rechtsprechung abzuleiten D.-Ch. GÖldner, Verfassungsprinzip u n d Privatrechtsnorm, S. 154 -155, m i t dem zutr. Urteil, es handele sich u m Lösungsversuche, „deren weiter W u r f . . . m i t der Ungreifbarkeit ihrer Abgrenzungsmerkmale erkauft ist u n d die auch bisher k a u m jemals praktische Bedeutung angenommen haben d ü r f ten" (S. 155 m. w . Nachw.). s. auch W. Dütz, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz (1970), S. 93 ff. 28 s. F. Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst (1958), S. 4 ff., 11 f.; zu Recht k r i t . ff. ff. Rupp, Grundfragen, S. 194. Die Entscheidung darüber nicht, was Rechtens ist, sondern was k ü n f t i g Rechtens sein soll (s. etwa die Hausratsverteilung nach der 6. D V O zum EheG, § 43 WohnungseigentumsG) i m Bereich der sog. Regelungsstreitigkeiten, stellt die Ausnahme dar u n d erlaubt n u r die Gestaltung konkreter Fälle. Schlüsse auf die allgemeine Stellung des Richters können daraus nicht hergeleitet werden, s. hierzu K. A. Bettermann, EvStL, Sp. 2030 - 2031. 29 Zutr. J. Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 55, w e n n er darauf h i n weist, der Begriff der Entscheidungsgrundlagen sei nicht identisch m i t dem der Rechtsquelle u n d hervorhebt, die Rechtsquellenfrage sei f ü r das Richterrecht von zweitrangiger Bedeutung (S. 227 m. H i n w . auf Grunsky, Grenzen der R ü c k w i r k u n g bei einer Änderung der Rechtsprechung, S. 14). Die Rechtsquellenlehre unterschätzt weitgehend die Leistungsfähigkeit von Strukturen.

2

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

M i t der Feststellung dessen, was nur die Rechtsprechung t u n muß, ist noch lange kein Urteil darüber abgegeben, was sie verfassungsrechtlich noch alles t u n darf: Sicher ist nur, daß (etwa durch Gesetz) der Judikative keine der durch die Richtervorbehalte bezeichneten W i r k befugnisse entzogen, Befugnisse zu rechtskräftiger Wirklichkeitsgestaltung auf keinen anders strukturierten Funktionsträger verlagert werden dürfen. Welche zusätzlichen W i r k - und Gestaltungsbefugnisse der Judikative übertragen, welche bestehenden ihr entzogen werden können, wie weit ihre faktische und normative Leistungsfähigkeit innerhalb des dreipoligen Wirkfeldes positiv reicht, sind Fragen, die nur auf Grund einer eingehenden Strukturanalyse und ein^s nachfolgenden Vergleichs nach Kriterien der Sachgerechtigkeit, Legitimation, Verantwortung und Verantwortlichkeit beantwortet werden können. Bereits jetzt kann eines klargestellt werden: Die Aufgabe der Judikative besteht nicht allein darin, i n Fällen bestrittenen oder verletzten (Gesetzes-)Rechts durch Rechtskraft Gewißheit und Frieden zu schaffen, sondern auch gerade dadurch Rechtsschutz zu gewähren 80 . Es wäre nun völlig verfehlt, würde man aus dem Vorbehalt rechtskräftigen Entscheidens schließen, daß die Organe der Judikative i n jedem Falle zur „letztverbindlichen Entscheidung" legitimiert seien, daß ihnen also unabhängig von einer evtl. vorangegangenen Gesetzeskonkretisierung die rechtliche Befugnis eingeräumt wäre, ohne Rücksicht auf die Verwirklichungsentscheidung eines anderen Staatsorgans, die eigene Auffassung von der legislativen Wirkintention zugrundezulegen 31 . Rechtsschutz w i r d gegen Rechtsverletzungen gewährt, nicht aber gegenüber legitimen gesetzlich intendierten Rechtsverkürzungen. Ob eine Rechtsverletzung vorliegt, kann nur festgestellt werden, wenn zunächst geprüft wird, ob sich die Konkretisierung durch das Organ eines anderen Funktionsträgers i m Rahmen des (legitimen) legislativen W i r k horizonts gehalten hat. Bestehen Zweifel, so sind die unterschiedlichen Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionszusammenhänge i n Verbindung m i t den strukturellen Bedingungen der jeweiligen Entscheidungsprozesse zu berücksichtigen: Rechtsschutz ist folglich immer Diese Feststellung t r i f f t auch J. Ipsen, S. 49 m. A n m . 111: „ . . . daß m a n i m Bemühen u m eine rechtswissenschaftliche Hermeneutik die Probleme p r a k tischer Rechtsfindung, u n d d. h. i n erster L i n i e : praktischer Entscheidung rechtlicher Konflikte, vernachlässigt h a t " (Hervorh. von mir), s. auch Rödig, S. 294 ff. (297, 301 f.). 30 Bettermann, EvStL, Sp. 2026. Das Verhältnis zw. „Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten" u n d „Gewährung von Rechtsschutz" ist allerdings keine Frage des „nicht n u r — sondern auch". Bindung an das Gesetz u n d Rechtsschutzgewähr stehen vielmehr ineinander, s. H. Bauer, Gerichtsschutz als Verfassungsgarantie, S. 164 ff. (165). 31 s. die Darlegungen oben, 2. Teil, B I I , i n § 4.

B. I I I . Bedingungen j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse

29

nur kompetenzgerechter Rechtsschutz 32 , wobei der Begriff der Kompetenz gerade diese Zusammenhänge kennzeichnet 33 . Die kompetenzielle Relevanz der besonderen Entscheidungsbedingungen und Entscheidungsverfahren, der Zusammenhang zwischen der Struktur des judikativen Entscheidungsprozesses und seinen (relativen) faktischen und normativen Leistungsgrenzen erscheint nunmehr weithin erkannt und anerkannt 3 4 , wenn bisweilen auch nur dieses oder jenes Element isoliert, betont und bewertet w i r d 3 5 . Gerade i n den umstrittenen Bereichen (Richterrecht, Verfassungskonkretisierung, Ermessen) genügt es nicht, die Leistungsfähigkeit judikativer Verfahren mit der des Gesetzgebungsverfahrens zu vergleichen 36 . U m ein kontrastreicheres B i l d der Bedingungen zu gewinnen, die die Potenzen und Grenzen sachgerechten und verantwortlichen Entscheidens mitbestimmen, bedarf es einer näheren Analyse der Organisations» und Personalstruktur judikativer Entscheidungsträger, der situativen Bedingungen sowie des Gegenstandes der Entscheidung (Entscheidungsaufgabe), der Entscheidungsverfahren und Entscheidungswirkungen. Die Darstellung kann sich dabei auf die Grundzüge beschränken, da sich aus ihnen bereits hinreichende Vergleichsmaßstäbe für die hier verfolgte Zielsetzung ergeben 37 . 32 R. Scholz, W D S t R L 34 (1976), S. 145 ff. (160 oben); s. auch W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 26: „Kompetenz u n d Rechtsschutz stehen i m öffentlichen R e c h t . . . i n ständiger wechselseitiger Abhängigkeit." 33 s. die Kennzeichnung der Kompetenz als einer strukturierten W i r k befugnis oben, 2. Teil, C I I , i n § 4. 34 s. n u r etwa A. Arndt, N J W 1959, S. 605 ff.; J. Delbrück, Menzel-Festschrift (1975), S. 83 ff. (91 f.); J. Esser, Vorverständnis, S. 196 ff., wo wiederholt auf die mangelnde Eignung des j u d i k a t i v e n Instrumentariums hingewiesen w i r d , politisch offene Ordnungsprobleme zu regeln, s. auch D.-Ch. Göldner, Verfassungsprinzip, insbes. S. 149 ff., 182, 183 ff., 236; Habscheid, Über das Verhältnis Richter u n d Recht, S. 21; Hesse, Grundzüge, § 13 I I 1 u n d 2 (S. 197 ff.); J. Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 47 ff., 146 ff.; Kopp, Verfassungsrecht u n d Verwaltungsverfahrensrecht (1971), S. 153; Schwarze, DVB1. 1974, S. 893 ff.; ders., Der funktionale Zusammenhang von V e r w a l tungsverfahrensrecht u n d verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz (1974); R. Leicht, Grundgesetz u n d politische Praxis, S. 107 ff., 135; N. Luhmann, Rechtssoziologie 2, S. 234 ff.; ders., Legitimation durch Verfahren, S. 57 ff.; 64 ff., 69 ff.; W. Schmidt, N J W 1975, S. 1753 ff. (1758): es gehe darum, „was Gerichte zu leisten u n d zu verantworten vermögen". Schmidt-Assmann, W D S t R L 34 (1976), S. 227 m. Nachw. i n A n m . 13, S. 237-238 u n d ff.; E. Schumann, EvStL, Sp. 2215 (2217); H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 443 ff. (448 unter I V ) ; s. auch BVerfG, N J W 1974, S. 179 ff., w o die Frage nach der Beeinträchtigung der richterlichen Tätigkeit durch Beweis- u n d V e r w e r tungsverbote (Verfahrensstruktur!) als Problem der „Funktionsfähigkeit der D r i t t e n Gewalt" begriffen w i r d . Schon Haenel hatte auf die „eigengeartete Behördenorganisation" der Rechtspflege hingewiesen. S. Achterberg, Probleme, S. 26. 35

E t w a der „unbeteiligte D r i t t e " oder das förmliche Verfahren bzw. die besonderen Wirkungen. 36 s. insoweit die wertvollen Darlegungen bei J. Ipsen, S. 138 - 154.

26

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e § 1: Organisation

und Struktur

judikativer

Entscheidungsträger

G e r i c h t e s i n d besondere organisatorische E i n h e i t e n 3 8 , d i e d i e als Rechtsprechung gekennzeichneten Entscheidungsbefugnisse d u r c h R i c h t e r , seien es E i n z e l r i c h t e r oder R i c h t e r k o l l e g i e n , a u s ü b e n 3 9 . D i e der J u d i k a t i v e v o r b e h a l t e n e n W i r k b e f u g n i s s e s i n d z w a r (nur) R i c h t e r n a n v e r t r a u t , ausgeübt w e r d e n d ü r f e n sie aber n u r i n n e r h a l b eines m i t k l a r d e f i n i e r t e n u n d (gesetzlich) festgelegten (örtlichen, sachlichen, i n s t a n ziellen) Z u s t ä n d i g k e i t e n ausgestatteten O r g a n i s a t i o n s g e f ü g e s 4 0 : d u r c h ein Gericht41. E i n d e n verfassungsgemäßen A n f o r d e r u n g e n entsprechendes G e r i c h t setzt voraus, daß d i e R i c h t e r „ u n a b h ä n g i g u n d n u r d e m Gesetz u n t e r w o r f e n " s i n d ( A r t . 97 A b s . 1 GG). D i e U n a b h ä n g i g k e i t des Richters i s t das m a r k a n t e , hervorstechendste K e n n z e i c h e n j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse 4 2 . I h r e B e d e u t u n g als „Eckstein" i n der differenzierten demokratischen Verfassungsordnung 43 zeigt sich n u r , w e n n m a n sie i m Z u s a m m e n h a n g m i t A r t . 19 A b s . 4 G G u n d d e r z w e i f a c h a n g e o r d n e t e n B i n d u n g a n das Gesetz ( A r t . 20 A b s . 3, 37 A u f Besonderheiten der Gerichtsverfassung k a n n nicht eingegangen werden, insbes. nicht auf die Fach- u n d Standesgerichtsbarkeit, die Wehr-, Disziplinar- u n d Ehrengerichtsbarkeit s. dazu E. Schumann, EvStL, Sp. 829 (831 ff.); s. auch Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 5 ff. zu A r t . 92 GG. 38 Arg. aus A r t . 101 Abs. 1 Satz 2. 39 s. E. Schumann, EvStL, Sp. 832 unter V ; zur Beteiligung von Laienrichtern s. weiter unten. 40 Z u r Notwendigkeit gesetzlicher Ausgestaltung s. Bettermann, EvStL, Sp. 2033 - 2034 u n d Schumann, EvStL, Sp. 832 (unter I V . B. a. E.). 41 Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 75 zu A r t . 92 GG; dort w i r d als „unabdingbares Begriffsmerkmal des Richters" i. S. d. A r t . 92 angesehen, daß er nach A r t . 20 Abs. 2 S. 2 einem „besonderen Organe der Rechtsprechung zugeordnet, einem Gericht" zugewiesen sein muß. Das allerdings stellt m. E. die Dinge auf den K o p f : Es ist unabdingbare Voraussetzung für die Gerichtsqualität, daß Ausübung v o n Rspr. durch Gerichte Richtern „ a n v e r t r a u t " ist. s. Bettermann, EvStL, Sp. 2033 unter I I I . ; s. auch Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 98. 42 s. dazu etwa Menger, System, S. 46 ff.; Eichenberger, Die richterliche Unabhängigkeit (allerdings i n starker hermeneutischer Ausrichtung); K . A. Bettermann, i n : Die Grundrechte I I I 2, S. 523-642; ders., V o m Sinn u n d von den Grenzen der richterlichen Unabhängigkeit, S. 4 5 - 5 3 ; Roellecke, W D S t R L 34 (1976), S. 33 m. zutr. K r i t i k der Auffassung des BVerfG; B. Eisenblätter, Überparteilichkeit, S. 29 ff.; Mayer-Maly, D R i Z 1971, S. 325 ff. m. Nachw.; Luhmann, Die Funktionen der Rechtsprechung i m politischen System, S .49 f.; Z u r E n t w i c k l u n g s. Aubin, Die E n t w i c k l u n g der richterlichen Unabhängigkeit i m neuesten deutschen u n d österreichischen Recht, K a r l s ruhe 1906 (insbes. S. 93 ff.) u n d G. Plathner, Der K a m p f u m die richterliche Unabhängigkeit bis zum Jahre 1948 unter besonderer Berücksichtigung Preußens (1935); Menger, Moderner Staat u n d Rechtsprechung (1968), m. w. Nachw. 43 s. Luhmann, Funktionen der Rechtsprechung, S. 49, w e n n auch aus systemtheoretischer Sicht. I h m folgt E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 90.

B. I I I . Bedingungen j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse

29

97 Abs. 1 GG) betrachtet, sie i n das prozeßhafte Entscheidungsgeschehen, die i h m zugrundeliegenden Bedingungen einordnet und dabei permanent die Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionszusammenhänge einer nach (relativen) Wirkbefugnissen gegliederten demokratischen Verfassungsordnung mitberücksichtigt 44 . Auch die richterliche Unabhängigkeit gewinnt ihren speziellen Stellenwert erst innerhalb eines größeren Gefügezusammenhanges, der nicht (statisch) als Gerippe zu verstehen ist, sondern als eine sinnvolle Ordnung von „Produktionsbedingungen" 46 wirklichkeitsgestaltenden Entscheidens. Wenn von Unabhängigkeit die Rede ist, so stellen sich immer zwei Fragen: unabhängig wovon und unabhängig wozu? Das Freie Mandat macht den Abgeordneten frei von rechtsverbindlichen Weisungen, damit er für legitimierende Kommunikations- und Vermittlungsprozesse offen-, parlamentarische Verantwortung und Verantwortlichkeit gewährleistet bleibt 4 6 . Auch der exekutive Amtswalter ist frei von Weisungen, die gegen das Prinzip der Gesetzmäßigkeit verstoßen 47 , damit demokratische Gleichheit und Gleichbehandlung als vereinbarte Kompensation für die generell dem Mehrheitsentscheid gemachte Konzession gewahrt werden. Stellt man die Frage i m Hinblick auf die richterliche Unabhängigkeit, so findet man — was den ersten Punkt angeht — eine Fülle treffender und einleuchtender Antworten: Unabhängigkeit bedeutet danach etwa Staats-, Parteien- und Gesellschaftsunabhängigkeit 4 8 , bedeutet Freiheit rechtsprechender Tätigkeit von jeglichen Weisungen 49 , sachliche und persönliche Unabhängigkeit 5 0 — so, wie sie von der Verfassung gefordert und gesetzlich weitgehend ausgestaltet ist 5 1 . Sehr viel seltener stößt man dagegen auf eingehende Untersuchungen zu dem zweiten Punkt der Frage 52 . Dieses unausgewogene Verhältnis läßt sich u. a. damit erklären, daß für ein Verständnis, das die Legitimation richterlicher Entscheidungstätigkeit i n der kunstgerechten, ra44

Deshalb läßt sich die richterliche Unabhängigkeit nur i m Bezug auf die konkrete Verfassung zureichend abhandeln. 45 Dieser Ausdruck findet sich bei R. Leicht, Grundgesetz u n d politische Praxis, S. 108. Der Ausdruck mag unschön sein, er t r i f f t aber etwas Wesentliches: Von den Produktionsbedingungen hängt auch die Qualität des Produkts ab. 46 s. die Darstellung oben, 3. Teil, B I, i n § 1 47 Luhmann, Funktionen der Rechtsprechung, S. 49. 48 s. dazu Bettermann, i n : Die Grundrechte I I I 2, S. 525. 49 s. E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 72, 79. 50 s. dazu Bettermann, EvStL, Sp. 2034. 51 s. etwa A r t . 971 GG, § 25 DRiG, § 1 G V G (§ 4 DRiG); s. aber Görnert, DRiZ 1971, S. 408 ff. 52 s. aber E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen, S. 97 ff. (insbes. S. 99); B. Eisenblätter, S. 29 ff.; M. Kriele, Legitimationserschütterungen, S. 89 ff. (102 ff.).

2

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

tional begründbaren Ermittlung der richterlichen Entscheidung aus dem objektiven Sinn des Gesetzes sieht, sich dieses Problem kaum stellen dürfte 6 3 . Die formalen verfassungsrechtlichen Garantien genügen zusammen mit der Beachtung von Methoden, u m (unbewußte) subjektive Einflüsse und Wertungen spätestens i m Reinigungsprozeß des hermeneutischen Zirkels auszuscheiden und Objektivität und Neutralität des Richterspruchs weitgehend sicherzustellen 54 . Die Frage, ob und inwieweit über das weitgehend anerkannte „Ergebnisdenken" 6 5 Interessen, möglicherweise sogar organisierte Interessen 56 , Einfluß auf die judikativen Entscheidungen gewinnen können, kann unter diesen Voraussetzungen nur schwerlich zu einem relevanten Diskussionsthema werden. Daß es zum Thema werden sollte, zeigen nicht nur die entschlossenen Versuche, den Richter von seiner Loyalitätspflicht gegenüber dem demokratischen Gesetz zu entbinden, i h n zum Vollstrecker weder durch demokratische Mehrheiten noch demokratische Verfahren gesicherter politischer Verwirklichungsvorstellungen und -Strategien zu machen 57 ; auch die Einsicht, daß judikative Entscheidungen (besonders in den Revisionsinstanzen) vor folgenreiche Alternativen gestellt werden 5 8 , legt es nahe, sich eingehender m i t dem „Wozu" der richterlichen Unabhängigkeit auseinanderzusetzen. 58

s. dazu eingehend u n d m i t guten Gründen B. Eisenblätter, S. 29 ff. s. oben, 2. Teil, C I , i n § 2. 55 Z u r Anerkennung des „Ergebnisdenkens" s. F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 238 m. Nachw. i n A n m . 287, 288 u n d 289. Dort f i r m i e r t es unter dem Begriff der „teleologischen Erwägungen". Die „teleologische Auslegung" ist dadurch gekennzeichnet, daß sie changiert zwischen der Frage nach dem Sinn der N o r m u n d der Frage nach dem Sinn eines Folgenergebnisses f ü r die Auslegung einer Norm. 58 s. dazu nunmehr einen ersten konzeptionellen Ansatz bei Thomas Gawron / Rudolf Schäfer, Justiz u n d organisierte Interessen i n der Bundesrepublik Deutschland, i n : PVS, Sonderheft 7 (1976), S. 217 ff. 57 s. dazu die Nachw. bei R. Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 148 i n A n m . 7 u n d die Hinweise i n A n m . 8. 58 s. dazu J. Rödig, S. 19 ff. (§ 11: Die A l t e r n a t i v s t r u k t u r gesteuerter Prozesse). Die Darlegungen Rödigs laufen letzten Endes auf den hier zugrundeliegenden allgemeinen Entscheidungsansatz hinaus, w e n n er den Gedanken der Alternative auch n u r f ü r den gerichtlichen Prozeß weiterverfolgt. Siehe etwa S. 21 i n A n m . 11: „Der Zusammenhang m i t dem f ü r das Recht fundamentalen Begriff der Handlung ist evident; jedem Handeln liegt ein Wollen, jedem Wollen ein Wählen, jeder W a h l ein aus wenigsten zwei Elementen bestehender Verhaltensspielraum zugrunde." I m T e x t (S. 21) heißt es: „Der gesteuerte Prozeß ist eine Folge von Schritten, die wenigstens zum T e i l auf einer Entscheidung (Verf.) beruhen, jedoch auf keiner beliebigen Entscheidung, sondern einer solchen, die i m H i n b l i c k auf ein Ziel getroffen w i r d . " Z u den daraus zu ziehenden methodischen Konsequenzen s. Rödig, S. 297, 299, 300, 306 m i t der These, daß es m i t „ V e r n ü n f t i g k e i t " (rationale Begründung) bei der Interpretation nicht getan sei u n d ein „nicht ganz unwesentlicher Bereich juristischer A k t i v i t ä t . . . auch noch i n der neueren juristischen Methodenlehre zu k u r z " komme (s. S. 306 m. A n m . 12 zur „objektiven" Auslegungsmethode). 54

B. I I I . Bedingungen j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse

29

D e m G e w i c h t , das d i e V e r f a s s u n g d e n f o r m a l - s t r u k t u r e l l e n A b s i c h e r u n g e n b e i m i ß t , e n t s p r i c h t das G e w i c h t d e r F o r d e r u n g , daß d e r R i c h t e r das Gesetz r e s p e k t i e r t : D e r G e w ä h r u n g v o n U n a b h ä n g i g k e i t e n t s p r i c h t die s t r i k t e F o r d e r u n g nach Ü b e r p a r t e i l i c h k e i t . Ü b e r p a r t e i l i c h k e i t w ä r e a l l e r d i n g s m i ß v e r s t a n d e n , w e n n g e f o l g e r t w ü r d e , d e r R i c h t e r sei b e f u g t , e i n m ö g l i c h e r w e i s e v o n e i n e r p a r t e i i s c h e n M e h r h e i t beschlossenes Gesetz „ ü b e r p a r t e i l i c h " z u bessern. Das G r u n d g e s e t z i s t h i e r i n seiner Aussage h i n r e i c h e n d präzise, i n d e m es R i c h t e r n ( A r t . 97 A b s . 1 G G ) u n d G e r i c h t e n ( A r t . 20 A b s . 3 G G ) j e w e i l s gesondert die B i n d u n g a n das d e m o k r a t i s c h z u s t a n d e g e k o m m e n e Gesetz einschärft. Ü b e r p a r t e i l i c h k e i t h e i ß t d a h e r g r ö ß t m ö g l i c h e L o y a l i t ä t gegenüber d e r l e g i s l a t i v e n W i r k i n t e n t i o n 5 9 i m R a h m e n u n d i n d e n G r e n z e n des Rechtsschutzauftrages sowie R e s p e k t i e r u n g d e r w e i t e r b e s t e h e n d e n l e g i s l a t i v e n V e r w i r k l i chungsverantwortung, damit möglicherweise globale A u s w i r k u n g e n u n d F o l g e n n i c h t S a n k t i o n e n d e n e n gegenüber auslösen, d i e sie n i c h t z u v e r a n t w o r t e n haben. D i e F o r d e r u n g nach Ü b e r p a r t e i l i c h k e i t b e s c h r ä n k t sich n i c h t a u f e i n e n ethischen A p p e l l , sie ist das verfassungsrechtliche P e n d a n t z u r richterlichen Unabhängigkeit u n d daher ein grundlegendes verfassungsgesetzliches G e b o t 6 0 . N u r R i c h t e r k ö n n e n R e c h t s k r a f t b e w i r k e n , u n d die B e f r i e d u n g s f u n k t i o n d e r R e c h t s k r a f t erstreckt sich auch a u f 59 Unparteilichkeit oder Überparteilichkeit hat damit eine wesentliche demokratische Komponente: Sie ist nicht „ O b j e k t i v i t ä t " oder „ N e u t r a l i t ä t " i. d. S., daß von einem (außergesetzlichen) archimedischen P u n k t aus die Gesetzesgerechtigkeit relativiert werden könnte (nach welchen Maßstäben? s. dazu G. Roellecke, W D S t R L 34, S. 38). Sie ist auch nicht allein „ N e u t r a l i tät . . . gegenüber den u m Machteinfluß ringenden politischen Anschauungen und gesellschaftlichen Kräften, gegenüber den verschiedenen sozialen Schichten u n d der eigenen sozialen Herkunftswelt". (So prinzipiell richtig E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 99); sie muß vielmehr auch i m Zusammenhang m i t den durch die Gesetzesbindung verfassungsrechtlich gebotenen W i r k u n g e n gesehen werden. I m Verhältnis zur V e r w a l tung entscheiden Gerichte zwar relativ wenige „Fälle". Die Lebenswirklichkeit stellt sich aber vor allem auf die Rechtsprechung der Revisionsgerichte ein. Deren Rechtsprechung hat also hohe konfliktantizipierende Wirkung. Diese generalisierten Effekte entscheiden ganz wesentlich m i t darüber, ob u n d w i e sich legislative Verwirklichungsvorhaben (Reformen) realisieren. Das Mandat der Mehrheit, u. dies heißt nichts anderes, als das der handlungsbefugten Legislative, k a n n durch diese Effekte beeinträchtigt werden. Eine weitere Gefahr f ü r die legislative Verwirklichungsverantwortung besteht darin, daß über legislativ offengehaltene Verwirklichungsalternativen nicht mittels flexibler Weisung der Exekutivspitze entschieden w i r d , sondern durch judikatives U r t e i l m i t Rechtskraft u n d drohender Amtspflichtverletzung bei Nichtbefolgung. Z u diesem Gesichtspunkt richterlicher Überparteilichkeit s. B. Rüthers, Gesetzesanwendung oder Rechtspolitik? JZ 1974, S. 625 ff. 60 Es bedarf daher weder der Appelle noch der Versicherung, man befleißige sich eines „ j u d i c i a l self-restraint", sondern n u r der Besinnung auf die verfassungsrechtlichen Kompetenz- u n d Verantwortungszusammenhänge sowie das verfassungsrechtliche Gebot der Überparteilichkeit.

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

das falsche Urteil: Rechtskraft hat ihre denklogische Voraussetzung i n einer unterstellten Fehlerhaftigkeit 6 1 ; Gravität der Folgen und Gravität der Forderung nach Überparteilichkeit halten sich das Gewicht. Es reicht daher nicht aus, wenn gefordert wird, Richter i. S. des Grundgesetzes sei nur der „unbeteiligte D r i t t e " 6 2 : Aus dem verfassungsrechtlichen Gebot der Überparteilichkeit müssen auch methodische Konsequenzen gezogen werden. Richterliches Entscheiden ist dann nicht schon durch formale Sicherungen und methodengerechtes Erkennen objektiven Gesetzessinnes legitimiert, sondern nur durch loyales Bemühen u m die realen legislativen Wirkintentionen, durch sorgfältigen Folgenvergleich und überparteiliche, die legislative Verwirklichungsintention berücksichtigende Alternativenwahl. Rechtsprechung stellt einen schlechthin zentralen Mechanismus zur friedlichen Konfliktbereinigung und Konfliktlösung dar. Wo auch nur der Anschein der Parteilichkeit aufkommt und i n dem Maße, i n dem sich entsprechende Erwartungshaltungen generalisieren, verliert dieser Mechanismus seine Leistungsfähigkeit, zerfällt die Substanz allgemeinen Konsenses. Dies dürfte, wie neuere Untersuchungen belegen 63 , auch für Methode und Dogmatik jeder A r t von Wertkonkretisierung nicht völlig ohne Belang sein. Die Unabhängigkeit des Richters ist nicht unerläßliche Voraussetzung für legitimierende Prozesse, i m Gegenteil: Legitimation richterlicher Entscheidungen durch ausgreifende Kommunikation, Vermittlung und Information w i r d verfassungsrechtlich abgeschnitten 64 . Die richterliche 61 Ä h n l . auch J. Rödig, S. 101; s. auch ders., S. 99 ff.; Bettermann, EvStL, Sp. 2024: „Die Verbindlichkeit einer Entscheidung darüber, was Rechtens ist, k a n n nicht davon abhängen, daß das f ü r Recht Erkannte w i r k l i c h dem (objektiven) Recht entspricht." 62 E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen, S. 87, konstatiert einen weitgehenden Konsens hinsichtlich folgender Definition, „daß zur Rechtsprechung die Behandlung einer Rechtssache durch ein unbeteiligtes, neutrales Organ („unabhängigen Dritten") gehört u n d daß dessen verselbständigte, auf Rechtskraft abzielende Entscheidungen nicht nach politischen oder anderen Zweckgesichtspunkten, sondern i n (alleiniger) Bindung an das geltende Recht (Gesetz u n d Recht) getroffen werden" (m. umfangr. Nachw. i n A n m . 1). 63 Bernhard Schlink, Abwägung i m Verfassungsrecht (1976), zeigt, daß Wertungsdiskussion letztlich n u r als Folgendiskussion begreifbar ist. Diese wichtigen Einsichten, die bereits von Zippelius, Wertungsprobleme i m System der Grundrechte (1962), u n d P. Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht (1961), vorbereitet wurden, bedürfen allerdings der kompetenziellen E r gänzung. 84 s. dazu N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 133 ff.; ders., Funktionen der Rechtsprechung, S. 49 ff. m. d. Hinweis (S. 49), die Justiz bewache die „Konsistenzerfordernisse eines hochkomplexen Rechts" u n d weise „die grandiosen Vereinfachungen der P o l i t i k " ab. Eine intensivere Auseinandersetzung m i t der Lehre Luhmanns zum Gerichtsverfahren (s. Legitimation durch Verfahren, S. 55 ff.) k a n n hier nicht erfolgen, s. dazu J. Esser, Vorverständnis, S. 202 - 213. Z u L u h m a n n (und der K r i t i k Essers) s. eingehend u n d i n manchen Punkten klärend J. Rödig, S. 41 ff.

B. I I I . Bedingungen j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse

3

Entscheidungslegitimation w i r d ausschließlich von der Bindung an Gesetz und Hecht und seiner überparteilichen Verwirklichung getragen. Dies zeigen auch die gesamten situativen und verfahrensmäßigen Bedingungen, die den richterlichen Entscheidungsprozeß normativ leiten. Ehe sie näher ausgeleuchtet werden können, muß noch kurz auf die Besonderheiten der fachlichen Qualifikation eingegangen werden, die das Richteramt voraussetzt; endlich bedarf auch die Skizze, die zur demokratischen Legitimation der Judikative entworfen wurde, einiger Verfeinerungen 65 . Abgesehen von den Richtern an Gerichten für besondere Sachgebiete 66 , hängt die Berufung i n das Richteramt grundsätzlich nicht von besonderen, etwa multidisziplinär aufgefächerten fachspezifischen Qualifikationen ab 67 . Die deutsche Gerichtsverfassung erhält ihre charakteristischen Züge durch das Berufsrichtertum 6 8 . Das Laienelement kann sich i m wesentlichen nur auf der unteren instanziellen Ebene entfalten; die Zahl ehrenamtlicher Richter nimmt „ u m so mehr ab, als eine Sache bei einem höheren Gericht schwebt" 69 . Die Auswahl der ehrenamtlichen Richter, die die gleichen verfassungsrechtlichen Garantien genießen und den gleichen verfassungsrechtlichen Anforderungen unterliegen wie die Berufsrichter, ist weniger auf die Integration fachspezifischer und möglichst vielfältiger Sachkunde h i n angelegt als auf die Aktivierung volks- und lebensnaher demokratischer Mitsprache und Mitverantwortung 7 0 . Soweit die These vertreten wird, der ehrenamtliche Richter vermittele Sachverstand 71 , ist damit mehr das aus unmittelbarer Lebensanschauung erworbene Wissen u m soziale Hintergründe und Interessenlagen gemeint 7 2 . Die entscheidende Voraussetzung für das A m t des Berufsrichters ist die durch ein wissenschaftliches Studium und eine praktische Vorbereitungszeit erworbene Befähigung zum Richteramt 7 3 . Nicht zufällig nimmt die verfassungsrechtliche Relevanz wissenschaft65 Diesen K o m p l e x behandelt eingehend die A r b e i t von J. Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 199 ff.; s. auch E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 71 ff. 86 s. dazu E. Schumann, EvStL, Sp. 829 ff. (829 - 830 oben). 67 s. dagegen §§ 36 b, 36 d PatG; s. Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 85 zu A r t . 92. 68 E. Schumann, Richter, Richteramt, EvStL, Sp. 2215 ff. (2216 unter I I I ) . 69 Ders., EvStL, Sp. 832; zur verfassungsrechtlichen Problematik richterlicher Rechtskenntnis u n d dem Erfordernis wissenschaftlicher Schulung s. auch Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 79 ff. zu A r t . 92; zu den Laienrichtern s. Rdnr. 86. 70 s. dazu die Zusammenstellung der Meinungen bei G. Schiffmann, Die Bedeutung der ehrenamtlichen Richter bei Gerichten der allgemeinen V e r waltungsgerichtsbarkeit (1974), S. 83 ff.; zur Rekrutierung s. ders., S. 79 ff. 71 Rüggeberg bei Schiff mann, S. 91. 72 Ders., ibidem. 73 Näheres bei E. Schumann, EvStL, Sp. 2216.

2

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

lieh fundierten und praktisch bewährten Rechts-Sachverstands m i t der Höhe der Plazierung i m Baugefüge des Gerichtswesens zu 7 4 . Sachgerechtigkeit, Unabhängigkeit, Überparteilichkeit und juristischer Sachverstand verweisen aufeinander. I m Durchblick auf die normativen und sozialen Folgen muß lebendige Wirklichkeit geformt und unaufhörlich i n die normativen Verwirklichungsmaßstäbe hineinvermittelt werden. Solche Leistungen können nur durch Differenzierung und Kooperation geleistet werden: Der Richter bedarf der dogmatischen und systematischen Leistungen der Wissenschaft, ebenso wie die Wissenschaft auf das lebendige richterliche Fallmaterial angewiesen ist. Derartige Anforderungen können nur durch rechtsbezogene Prozesse beruflicher Qualifikation, Sozialisation und Internalisierung erfüllt werden 7 5 , d. h. durch Beschränkung und strukturell abgesicherte Entlastung. Eine Aufgliederung des Gerichtswesens i n ein multidisziplinär ausgefächertes Kammerspezialistentum wäre nur um den Preis sinkender Koordinationsfähigkeit und schwindender Evidenz des Gesamtrechtssystems 76 zu haben, ohne daß sichergestellt wäre, daß spezialisierter Fachverstand „richtigere" Rechtsentscheidungen dauerhaft gewährleisten könnte. Ist aber der Weg i n das richterliche Spezialistentum kein realistischer Ausweg aus dem Dilemma von Entscheidungszwang und beschränkter Wirklichkeitserkenntnis 7 7 , so gewinnt zwangsläufig die strukturadäquate, optimale Abgrenzung und Zuordnung relativer Verantwortungsund Wirkbereiche nach faktischem Können 7 8 legitimatorische und damit 74 Sicherzustellen ist von Verfassung wegen nur, daß der Gesetzesgehorsam der rechtsprechenden Gewalt auch i m Hinblick auf die Rechtskenntnisse der Richter aufrechterhalten bleibt. So Herzog, i n : Maunz / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 84 zu A r t . 92. Dieses Erfordernis ist auch i m H i n b l i c k auf die W i r k u n gen zu sehen. 75 Z u r „Profession der Juristen" s. Luhmann, Funktionen der Rechtsprechung, S. 51 f., der den grundlegenden Wandel aufzeigt. 76 Diese spezifische Verantwortung f ü r das Rechtssystem bzw. die „Einheit der Rechtsordnung" darf bei allen Reformüberlegungen nicht übersehen werden. Sie hat i n mehrfacher Hinsicht (Gleichheit, Überparteilichkeit, Kompetenzwahrung) verfassungsrechtliche Relevanz. 77 s. dazu Rudolph, Möglichkeiten u n d Grenzen einer sachkundigen Besetzung der Richterbank, JZ 1975, S. 316 ff.; Abwägend auch E. Schmidt-Assmann, V V D S t R L 34 (1976), S. 267 f. m. w. Nachw.; ob die von Schmidt-Assmann für erwägenswert gehaltene B i l d u n g von Spezialkammern (s. etwa die Baulandkammern nach §§ 157 ff. BBauG) das Problem beschränkten richterlichen (Spezial-)Sachverstandes entschärfen kann, ist angesichts der Vielgestaltigkeit zu kontrollierender Tätigkeitsbereiche fraglich. Außerdem dürfte auch der sachverständige Richter angesichts sich schnell wandelnder Technologien k a u m auf der Höhe des aktuellen Wissensstandes bleiben können. 78 s. dazu die Ausführungen von Jesch, AöR 82 (1957), S. 163 ff. (S. 242): Der Schluß von den fehlenden M i t t e l n auf die Aufgabenbegrenzung habe „verfassungsrechtlichen Rang". Allerdings folgt daraus nicht, daß die Organe der Judikative anderen Organen die Beurteilung überlassen dürfen (so Jesch) sondern daß sie es müssen.

B. I I I . Bedingungen j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse

3

rechtliche Relevanz, die i n der Diskussion um die demokratische Legitimation der Rechtsprechung mitberücksichtigt werden sollte: Entscheidung i n Unkenntnis oder relativ unterlegener Kenntnis von Sachgesetzlichkeiten, Sachabhängigkeiten und -interdependenzen wird, da sie immer i n irgendeiner Weise auf menschliche Lebensverhältnisse einw i r k t , um kein Haarbreit legitimer durch eine noch so unvermittelte demokratische Legitimation 7 9 . Demokratische Legitimation „an sich" bedeutet nicht mehr als Verantwortung „an sich": Beide bedürfen der Organisation und der Struktur. Manche Mißverständnisse wären vermeidbar, wenn i n der Diskussion schärfer unterschieden würde zwischen der demokratischen Legitimation der Rechtsprechung als Institution i n der demokratisch verfaßten politischen Ordnung, der Legitimation der Gerichte, die sie ausüben, der Richter, denen sie „anvertraut" ist, und der Entscheidungsprozesse, i n denen sie zu greifbarer Wirklichkeit w i r d 8 0 . Aus der hier eingenommenen Perspektive sind vor allem die beiden zuletzt genannten Gesichtspunkte von Interesse. Ein Blick i n die Normierung der Richterstellung ergibt, daß Richter wohl zum überwiegenden Teil von der der Exekutivspitze untergeordneten Justizverwaltung ernannt und befördert werden 8 1 . Berufsrichter werden i n der Regel auf Lebenszeit bestellt. Hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Existenz, Versorgung und beruflichen Perspektive weist das Berufsrichtertum eine hohe Affinität zur Personalstruktur der bürokratischen Verwaltung auf 8 2 . Die Kontaktstränge laufen nicht zum Parlament, sondern zur (politischen) Verwaltungsspitze, über die auch die demokratische 79 Z u r Forderung nach stärkerer demokratischer Legitimation der Richterbestellung s. die Nachw. bei G. Roellecke, V V D S t R L 34 (1976), S. 30 i n A n m . 68; Z u Recht weist Roellecke (S. 30-31) darauf hin, daß die Entscheidung sautorität (und -legitimation) nicht von der A r t der Bestellung abhängt, s. auch K . Ipsen, D Ö V 1971, S. 469 ff.; E. J. Kratz, Z u r Richterwahl, D R i Z 1970, S. 15 ff. Einen (gut belegten) Überblick über den Diskussionsstand zur Frage ausreichender demokratischer Legitimation des Richters gibt J. Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 201 ff., der ebenfalls auf die Notwendigkeit größerer Differenzierung hinweist. Eine umfassende Behandlung liegt vor von D. Oppermann, Richterberufung u n d richterliche Unabhängigkeit, Diss, j u r . M a r b u r g (1966). 80 s. dazu Roellecke, V V D S t R L 34, S. 31, unter 2. Roellecke unterscheidet zwischen der Legitimation des Richters, der Gerichte u n d der Rechtsprechung (i. S. richterlicher Entscheidung), s. auch W. Geiger: Die Frage nach der Legitimation des (Bundesverfassungs-)Gerichts qua Gericht ist „die Frage nach der Qualität seiner Rechsprechung u n d sonst nichts", (bei Roellecke, S. 30, i n A n m . 69); s. zu den Unterscheidungen auch E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 43 ff. 81 s. E. Schumann, EvStL, Sp. 2218 o. r.- Roellecke, V V D S t R L 34, S. 30; E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 22 ff.; J. Ipsen, S. 20 ff. 82 Traditionell w u r d e n Verwaltungsbeamte u n d Richter i n ihrer dienstrechtlichen Stellung als Beamte begriffen. Z u den Änderungen, die das

3

T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

Legitimation der Bestellung vermittelt w i r d 8 3 . Die tatsächlichen A b hängigkeiten, die diese A r t der Eingliederung m i t sich bringen kann, sind von berufener Seite aufgezeigt worden 8 4 . Ob sie sich durch die Schaffung von Richterwahlausschüssen beseitigen lassen, müssen empirische Beobachtungen ergeben. Vorerst geben sie einen weiteren gewichtigen Grund ab, u m auf die verfassungsrechtliche Pflicht des Richters zur Überparteilichkeit hinzuweisen, die die Anfechtung nicht ausschließt, sondern voraussetzt. Auch die Bestellung der Richter an den obersten Bundesgerichten räumt der (politischen) Exekutivspitze erheblichen Einfluß ein 8 5 (Art. 92 Abs. 2 GG), der demjenigen, der von der Legitimation durch Wahl eine stärkere Rückbindung an die demokratischen Kräfte erwartet, als unproportional erscheinen muß. Allerdings ist dabei auch zu berücksichtigen, daß Richter, sind sie einmal i m Amt, Unabhängigkeit genießen, daß sie ihre Entscheidungen nicht — wie andere Gewählte — i n legitimierenden Prozessen umfassender Kommunikation, Interessenberücksichtigung und -Vermittlung erarbeiten sollen, sondern i n ausschließlicher und strikter Bindung an das Gesetz. Keine Bestellung durch Wahl vermag dem Richter eine annähernd vergleichbare demokratische Legitimation für seine Entscheidungen zu geben als das i m legislativen Prozeß zentralvermittelte und zum Ausgleich gebrachte Gesetz, keine Wahl vermag andererseits den Verlust an demokratischer Legitimation zu kompensieren, den jedes Abweichen vom Gesetz mitsichbringt. Demokratische Wahl erscheint daher bei k r i tischer Abwägung letzten Endes als ein untauglicher Versuch, als Palliativ, u m der zum „Vehikel der Richterfreiheit" (Kriele) gewordenen Methodenvielfalt und ihren kompetenziellen Folgen i m Verfassungsgefüge zu begegnen, den Verlust an demokratischer Legitimation durch Grundgesetz herbeiführte, s. E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen, S. 16 bis 17 m. w . Nachw. Z u r Personalstruktur der bürokratischen Verwaltung, insbes. zur Sicherung der wirtschaftlichen Existenz u n d Versorgung s. oben, 3. Teil, B I I I , i n § 1. 83 Z u r verfassungsrechtlichen Problematik von Richterwahlausschüssen s. insbes. Böckenförde, Verfassungsfragen, S. 80 ff., der insbesondere darauf hinweist, daß die Richterbank, ungeachtet der demokratischen Legitimation der Bestellung, keiner demokratischen Verantwortlichkeit hinsichtlich ihrer Tätigkeit unterliegt, s. dazu auch G. Hennies, Richterwahlausschuß — Wege u n d Irrwege, D R i Z 1972, S. 410 ff. (411); O. R. Pulch, Wer „macht" die dritte Gewalt? D R i Z 1971, S. 253 ff.; W. Priebke, Zusammensetzung des Richterwahlausschusses, D R i Z 1972, S. 11 ff.; Uhlitz, Z u einigen verfassungsrechtlichen Problemen von Richterwahlausschüssen, DRiZ 1970, S. 219 ff. 84 Görnert, A u f dem Weg zum Exekutivstaat D R i Z 1971, S. 408 ff.; s. auch F. Baur> Die Beurteilung des Richters u n d seine Unabhängigkeit, D R i Z 1973, S. 6 ff. 85 Vgl. J. Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 200; K . Ipsen, D Ö V 1971, S. 469 ff. (472).

B. I I I . Bedingungen j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse

Gesetz, der schlechthin nicht ersetzbar ist, durch andere Mechanismen der Legitimation aufzufangen. Soll demokratische Legitimation durch Wahl einen Sinn haben, so kann dieser prinzipiell nur durch eine Lockerung des Gebots zur Überparteilichkeit erkauft werden. Auch dort, wo Gerichte ohne feste gesetzliche Maßstäbe zur Ordnung ganzer Lebensbereiche genötigt sind, können sie nur überparteilich sein oder nicht. Es ist schwer einzusehen, wie mangelnde Überparteilichkeit der Richter an den Obersten Gerichtshöfen, deren Entscheidungen sich i n umfassenden Lebensbereichen auswirken und darin denen der Legislative vergleichbar sind, demokratisch kompensierbar wäre. Demokratische Legitimation bei der Richterbestellung garantiert keineswegs Überparteilichkeit, i m Gegenteil: I n den Niederungen der Praxis kann sie ebensogut zum parteipolitischen Richterproporz und zu „Recht i m Parteienkampf" 8 6 führen. Obwohl das Bundesverfassungsgericht hinsichtlich der Bestellung seiner Mitglieder ein Plus an demokratischer Legitimation aufweist 8 7 , liegt das Hauptgewicht der Legitimation seiner Entscheidungen auf der überparteilichen Erfüllung seiner an Tragweite kaum überbietbaren Aufgaben. Auch das Bundesverfassungsgericht ist „Gericht", also ein Mechanismus zur Entschärfung und Bereinigung von Konflikten, der nur funktionsfähig bleibt, solange bei allen politischen Kräften, politischen oder weltanschaulichen Orientierungen und Strömungen das Vertrauen i n die Überparteilichkeit weiterbesteht. Auch hier erschließt sich die Bedeutung von Unabhängigkeit und Überparteilichkeit, von Legitimation und Verantwortung erst aus einer Gesamtschau der Zusammenhänge und Bezüge. Da auch das Bundesverfassungsgericht i n die gleiche gegliederte Ordnung relativer Wirkbefugnisse nach Legitimation, Verantwortung und Sanktion eingebunden ist, bedeutet die Frage nach der demokratischen Legitimation zunächst einmal die Frage nach der verfassungsrechtlichen Organisation und Struktur, die (wie auch für die anderen Funktionsträger) nur geklärt werden kann, wenn sie die relativen Leistungspotenzen und Leistungsgrenzen, die Befugnisbereiche aller zur Ausübung von Staatsgewalt Legitimierten von vorneherein i n die Überlegungen miteinbezieht.

86

Analog zu Kriele, Grundgesetz i m Parteienkampf, ZRP 1973, S. 129 ff. s. dazu m. Literaturangabe J. Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 203; eingehende Darstellung bei W. Billing, Das Problem der Richterwahl zum Bundesverfassungsgericht (1969). Z u verfassungsrechtlichen Bedenken gegenüber dem Verfahren nach § 6 B V e r f G G s. Berg, Der Staat 9 (1970), S. 21 ff. (37 f.); Kreuzer, Der Staat 7 (1968), S. 183 ff. 87

20 Zimmer

6

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e § 2: Entscheidungsgegenstand

und

Entscheidungssituation

Rechtliche V e r a n t w o r t u n g ist n o t w e n d i g s t r u k t u r i e r t e u n d o r g a n i sierte V e r a n t w o r t u n g ; als E n t s c h e i d u n g s v e r a n t w o r t u n g i s t sie z u m i n dest auch F o l g e n v e r a n t w o r t u n g . H i e r g e g e n w i r d g e l t e n d g e m a c h t : „ E i n Richter, d e m d i e v o l l e (?) V e r a n t w o r t u n g f ü r d i e F o l g e n seiner E n t scheidung aufgegeben w ä r e , k ö n n t e k e i n u n p a r t e i l i c h e r R i c h t e r s e i n 8 8 . " S o w e i t d a m i t a u s g e d r ü c k t w e r d e n soll, daß d e m R i c h t e r n i c h t a l l e (rechtlichen u n d tatsächlichen) F o l g e n , d i e seine E n t s c h e i d u n g e n auslösen, angelastet w e r d e n k ö n n e n , e n t h ä l t d i e Aussage nichts Neues: D e r R i c h t e r h a t n i c h t die eigenen, s o n d e r n die l e g i s l a t i v e n V e r w i r k l i c h u n g s i n t e n t i o n e n z u r G e l t u n g z u b r i n g e n . W ä r e er d a b e i restlos d e t e r m i n i e r t , so w ä r e d e r V e r a n t w o r t u n g s - u n d E n t s c h e i d u n g s b e g r i f f b u c h s t ä b l i c h gegenstandslos 8 9 . Das P r o b l e m d e r F o l g e n v e r a n t w o r t u n g l ä ß t sich r e c h t l i c h i n v e r schiedener Weise lösen: E n t w e d e r b e s c h r ä n k t m a n d i e F o l g e n a u f e i n d e r r e c h t l i c h e n A u s g e s t a l t u n g d e r V e r a n t w o r t u n g entsprechendes M a ß , oder m a n gestaltet die V e r a n t w o r t u n g s - u n d E n t s c h e i d u n g s s t r u k t u r so, daß auch g r a v i e r e n d e F o l g e n „ v e r a n t w o r t e t " w e r d e n k ö n n e n . W e g e n d e r einschneidenden F o l g e n , die d i e B e f u g n i s z u r ( p o t e n t i e l l ) rechtskräftigen Gestaltung v o n Lebenssachverhalten u n d Lebensverhältnissen 88 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 135. Nach L u h m a n n zeigt sich darin „die Weisheit der Beschränkung des Rechts auf konditionale Programme. E i n Richter, dem abverlangt würde, i n der sozialen W i r k l i c h k e i t bestimmte Zwecke zu erreichen, könnte k a u m unparteilich handeln u n d jedenfalls nicht unparteilich erscheinen, da die Parteien i m Instrumentarium seiner Zweckverwirklichung fast unvermeidlich einen unterschiedlichen Stellenwert hätten" (ibidem). Auch i n Bereichen, i n denen die K o n d i t i o n a l s t r u k t u r besonders stark ausgeprägt ist (Strafrecht) ist ihre Determinationsfähigkeit begrenzt (Strafzumessung). I n vielen anderen Gebieten bedarf es i n hohem Maße erst einmal der Ausformung der „conditio". Von dieser Prämisse her k a n n das Problem der Folgenverantwortung daher k a u m sachgerecht angegangen werden. Zudem wäre die Bindung an das Gesetz obsolet, w e n n der Richter dessen Zweck- u n d Verwirklichungsintention nicht mitberücksichtigen müßte — vor allem angesichts der generellen Effekte antezipatorischer Konfliktbereinigung von Grundsatzentscheidungen. Der Richter handelt unparteilich u n d k a n n als unparteilich erscheinen, w e n n Vertrauen besteht, daß er „ohne Ansehen der Person" den demokratischen V e r w i r k lichungsentscheid des Gesetzes, dem möglicherweise eine parteipolitische Option zugrundeliegt, loyal befolgt. 89 Nicht zu Unrecht verweist Richard Schmid i n einem Beitrag zu einer Sendereihe des Süddeutschen Rundfunks auf eine Äußerung von Jerome Frank, daß jene Richter, die am meisten von den Einflüssen ihrer Gefühle u n d Interessen beherrscht seien, am peinlichsten die Sprache juristischer L o g i k sprechen u n d am meisten Wert auf den Anschein legen, nichts als geltende Rechtssätze entdeckt u n d angewendet zu haben, s. Das Rechtswesen — Lenker oder Spiegel der Gesellschaft, Das Heidelberger Studio, Eine Sendereihe des Süddeutschen Rundfunks, L e i t u n g Johannes Schlemmer (Piper & Co. München 1971), S. 147 ff. (150-1). Hinreichende Belege dafür finden sich bei Fr. Kühler, Der deutsche Richter und das demokratische Gesetz, AcP 162 (1963), S. 104 ff. (114 f., 118 ff.).

B. I I I . Bedingungen j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse

nach sich ziehen kann, ist die Lösung der Frage nach Umfang und Grenzen judikativer Entscheidungs ver antwortung folgerichtig i n der besonderen Ausgestaltung der Entscheidungsstruktur zu suchen 90 . Neben den bereits behandelten Kennzeichen weist sie weitere aufschlußreiche Eigenarten i m Vergleich zu der der anderen Funktionsträger auf, die den legitimen Verantwortungsbereich normativ begründen und begrenzen. Während i n Legislative und Exekutive Problemimpulse relativ frei aufgenommen, umgestaltet, neu formuliert, verstärkt oder gar erzeugt und i n Verwirklichungsinitiativen umgesetzt oder aber auch abgewiesen werden können, unterliegt die rechtsprechende Judikative einem grundsätzlichen 91 Initiativverbot 9 2 , das seine rechtliche Relevanz i m Zusammenhang mit der verfassungsgesetzlichen Forderung nach richterlicher Unparteilichkeit gewinnt: Jede Entfaltung von Initiative könnte den Anschein subjektiver Interessiertheit erwecken und allein dadurch schon die Leistungsfähigkeit des judikativen Mechanismus gefährden. Die Passivität ist daher „das notwendige (!) Korrelat zur Unparteilichkeit des Richters, die ihrerseits ein notwendiges A t t r i b u t der Rechtsprechung ist" 9 3 . Die für judikative Entscheidungsprozesse kennzeichnende Problematik des Streitgegenstandes 94 zeigt eine weitere Begrenzung an: Unabhängig von der Herrschaft der Dispositions- oder der Inquisitionsmaxime erhält der Richter seinen Entscheidungsgegenstand vorgeprägt und ausgestaltet durch den, der i h n angerufen hat 9 5 . Da das Entscheidungsproblem i n den meisten Fällen abgeschlossene Lebenssachverhalte betrifft, vermag der Richter i. d. Regel einen Lebensbereich nur 90 Auch i n j u d i k a t i v e n Entscheidungsprozessen zeigt sich — w i e etwa beim Gesetzgebungsverfahren — eine Proportionalität zwischen Entscheidungsgegenstand u n d Entscheidungsverfahren, zwischen den Entscheidungswirkungen u n d der Verfahrensstruktur. M a n vergleiche n u r etwa die A u f k l ä rungspflichten hinsichtlich Tat u n d Täter i m Strafprozeß, (die durch die i n dubio-Maxime abgesichert wird), m i t dem (von der Dispositionsmaxime beherrschten) Zivilprozeß. 91 Z u den Ausnahmen der „Regelungsangelegenheiten" s. Bettermann, EvStL, Sp. 2030 - 31 (unter D 8) u n d Sp. 2022 oben. 92 Bettermann, EvStL, Sp. 2021 unten bis 2022 oben; E.-W. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 89, hebt hervor, das I n i t i a t i v v e r b o t gelte „ f ü r alle Zweige der Rechtsprechung", s. auch Herzog, i n : M a u n z / D ü r i g / Herzog, Rdnr. 29 zu A r t . 92 GG m. w . Nachw. 93 So Bettermann, EvStL, Sp. 2022. 94 s. dazu ausführlich, m. umfangr. Literaturnachweisen zur Lehre v o m Streitgegenstand (Prozeßgegenstand), J. Rödig, S. 184 ff. (§ 45) m i t der einleitenden Feststellung, die Theorie des Prozeßgegenstandes gelte als „eine der wichtigsten, w e n n nicht gar als die zentrale Lehre der Prozeßrechtswissenschaft". Auch legislative oder exekutive Entscheidungsprozesse haben einen (allerdings ganz anders gearteten) „Streitgegenstand". 95 Schmidt-Assmann, V V D S t R L 34 (1976), S. 238 m i t einer Zusammenstellung der beschränkenden Elemente u n d Momente. 20

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

punktuell einzusehen und die dynamischen sachlichen, zeitlichen und räumlichen Interdependenzen nur sehr unvollkommen zu erfassen 96 . Die prinzipielle Bindung des Richters an die i h m unterbreitete „Sache" hat nicht nur prozeßökonomische Gründe: Könnte er beliebig über den zur Entscheidung gestellten Gegenstand verfügen, i h n verändern oder gar auswechseln, so wäre das Initiativverbot als Korrelat des Gebots zur Überparteilichkeit praktisch entwertet. Folglich hat der Richter (nur) den i h m unterbreiteten Fall, d. h. einen i n seinen Elementen weitgehend vorgeprägten Lebenssachverhalt zu entscheiden 97 . Er hat ihn zu entscheiden! Das i m judikativen Rechtsschutzauftrag verankerte Rechtsverweigerungsverbot 98 unterstellt den Entscheidungsprozeß generellen Bedingungen, die erheblich etwa von denen der Legislative abweichen und sich sehr nachhaltig auf seine faktische Leistungsfähigkeit auswirken müssen. Während Legislative und Regierung Problemimpulse, die sich in Ordnungsbedürfnissen und Ordnungsansprüchen laufend artikulieren, ohne weiteres — wie es z. B. gegenüber Anträgen der Opposition meist geschieht — ignorieren, abweisen, i m Gang der Verfahren ausfällen oder auch „auf die lange Bank" schieben können, steht der judikative Entscheidungsprozeß unter Entscheidungszwang. Da Zeitablauf den Rechtsschutz illusorisch machen, die Garantien des A r t . 19 Abs. 4 GG entwerten kann, steht der Richter unter Zeitdruck. Er hat kaum die Möglichkeit, Entwicklungen zu verfolgen, sie i n ihren Breiten- und Tiefenwirkungen auszuloten und i n Ruhe zu beurteilen. Alle diese Bedingungen haben indes nicht allein begrenzende W i r kung. Sie ermöglichen (positiv) eine konzentrierte, von diffusen Weiterungen abgeschirmte Beschäftigung m i t der Sache, ihren überschaubaren faktischen und rechtlichen Implikationen, die für eine sachgerechte Regelung unabdingbar ist 9 9 . 96 Schmidt-Assmann, W D S t R L 34, S. 238, folgert hieraus „eine mediatisierte Situation richterlichen Entscheidens, die die Ausmaße der i m Grundf a l l wirkenden administrativen Verantwortung weder i n Initiative, I n f o r m a t i o n u n d Prognose noch i n Selbstprogrammierung, Abwicklung, oder Folgen erreichen k a n n " m. w . Nachw.; s. auch H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 447 u n d unter I V . ; ders., Richterrecht, Gesetzesrecht u n d Verfassungsrecht (1969), S. 26; W. Schmidt, N J W 1975, S. 1756, 1758; U. Scheuner, D Ö V 1960, S. 601 ff. (609): „Gerichtsentscheidungen vermögen die Lebensverhältnisse n u r jeweils an einem Punkte zu erfassen, sie können auch die A u s w i r k u n g e n eines U r teils nicht verfolgen u n d auffangen . . . Z u r Leitung der Wirtschafts- u n d Sozialpolitik können die Gerichte ihrer N a t u r nach (hier: Struktur) nicht berufen sein". 97 Z u r Problematik i m Revisionsverfahren s. J. Ipsen, S. 146 ff. 98 s. E. Schumann, Das Rechtsverweigerungsverbot, Z Z P 81 (1968), S. 79 bis 102. 99 Grundsätzliche Überlegungen zu dem m i t dem Begriff der „Regelung" bezeichneten Sachverhalt finden sich bei J. Rödig, S. 51 ff.; Rödig weist nach, daß bei der richterlichen Entscheidung ein Regelungs- u n d Verhal-

B. I I I . Bedingungen j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse

3

Die Entscheidungssituation ist endlich durch spezifische und verbindliche Vorgaben gekennzeichnet, die den Richter zwangsläufig i n die Krisis aller Entscheidung führen. Richterliche Entscheidungsprozesse — und darin liegen gewichtige Unterschiede gegenüber der exekutiven Gesetzesverwirklichung — unterstehen so verschiedenen Anforderungen, daß von einer einzigen, objektiv-richtigen Entscheidung schlechterdings nicht die Rede sein und eine solche Leistung auch nicht erwartet werden kann: Der judikative Prozeß soll gleichzeitig i n einer sich wandelnden Wirklichkeit deren vorwegnehmende Ordnung nach den legislativen Verwirklichungsmaßstäben respektieren und realisieren, i n den laufenden Prozessen der Umgewichtung und Umschichtung von „Wirk-: lichkeitsbereichen" Gleichheiten und Ungleichheiten ausmachen, zu Gleichbehandlung und Ungleichbehandlung ausformen, wirksamen Schutz vor illegitimer Verkürzung bestehender Rechte gewährleisten 1 0 0 und bei alledem auch noch i n höchstmöglichem Maße zerstörerische W i dersprüche innerhalb der Gesamtrechtsordnung vermeiden und das, was an Evidenz, Durchsichtigkeit, Berechenbarkeit dieser Ordnung übriggeblieben ist, erhalten 1 0 1 . Alle diese Entscheidungsziele miteinander kompatibel zu halten, stellt zwangsläufig vor Alternativen — selbst, wenn man nicht bereit ist, der These zu folgen, nach der Normen i. d. Regel alternative Verwirklichungsmöglichkeiten offenlassen 102 . tensspielraum besteht (s. etwa S. 59), der eine Folgenbewertung erforderlich macht (S. 56), „Beurteilungsspielraum" u n d „Ermessen" lassen sich als „rechtsneutrale" Spielräume darstellen (S. 60 oben): „Es ist F u n k t i o n der Regelung, aus der Menge der Verhaltensweisen, welche der Adressat der Regelung innerhalb eines näher zu begrenzenden zukünftigen Zeitraumes vornehmen kann, eine A u s w a h l zu treffen. Soll der Adressat die Regelung erfüllen, so setzt dies erstens die Erkenntnis ihres Inhalts voraus, doch nicht n u r diese, sondern . . . einen auf die V e r w i r k l i c h u n g des Erkannten gerichteten willentlichen A k t " (S. 83). 100 D e r Begriff des Rechtsschutzes erscheint insofern als ungenau, als es sich darum handelt, geschützte Rechte zu wahren. Die L e g i t i m i t ä t u n d Reichweite legislativer Verkürzung ist immer zuerst zu prüfen. 101 Z u r Bedeutung dieser Aufgabe s. n u r etwa G. Roellecke, W D S t R L 34 (1976), S. 32 ff. m. w . Nachw. 102 J. Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 64, sieht es als gesicherte methodologische Erkenntnis an, „daß nahezu jeder (!) Rechtsbegriff n u r relativ bestimmt ist" m. Nachw.; s. auch die grundsätzlichen Bemerkungen von Rödig (S. 19 ff.) zur A l t e r n a t i v s t r u k t u r zielgerichteter Gestaltungsprozesse; auch Rödig k o m m t zu der Feststellung, die richterliche Entscheidung sei „ i n W i r k l i c h k e i t ein v o m Verstehen des Gesetzes prinzipiell verschiedener A k t " (S. 299). Auslegung könne „ n u r zur Präzisierung, dagegen nicht zugleich zur Aktualisierung des Gesetzes führen" (ibidem). Dies verkenne Gadamer, w e n n er meine, der Auslegung sei die Aufgabe gestellt, „Konkretisierung des Gesetzes i m jeweiligen F a l l " zu leisten. D a m i t mache er sich die dringend diskussionsbedürftige Sicht des Juristen zu eigen: „Daß sich die juristische Methodenlehre nunmehr w e i t h i n ihrerseits auf Gadamer beruft, trägt n a t u r gemäß zu einer K l ä r u n g der Dinge nicht bei" (S. 299 i n A n m . 57).

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

Die Wirkbedingungen judikativer Entscheidungsprozesse sind eng mit grundlegenden verfassungsrechtlichen Geboten verwoben; sie organisieren und strukturieren die Entscheidungsverantwortung so, daß die gravierenden (potentiellen) Auswirkungen rechtsprechender Ausübung von Staatsgewalt i n den demokratischen Legitimationszusammenhang eingebunden bleiben, daß vor allem die Entscheidungsorgane durch Vorgabe eines konkreten, begrenzten Entscheidungsgegenstandes, durch eine überschaubar ausgestaltete und abgeschirmte Entscheidungssituation bis auf ein erträgliches Maß von Folgenverantwortung entlastet werden. Ihre Bedeutung w i r d noch dadurch unterstrichen, daß sie Gegenstand sorgfältiger normativer Verfahrensregelungen sind. Judikative Verfahren erfassen den Entscheidungsprozeß bereits i n einer frühen Phase und leiten i h n bis i n die Verwirklichungsabläufe hinein 1 0 3 . Daran zeigt sich bereits, daß rechtssprechende Entscheidungsprozesse — i m Unterschied zu denen der Legislative und Exekutive — einer besonders umfassenden und detaillierten Absicherung durch formalisierte Verfahrensstrukturen bedürfen. Die unterschiedlichen Verfahrensgestaltungen 104 lassen ein hohes Maß an Sensibilität für Intensität und Ausmaß der potentiellen Wirkungen erkennen, auf die sich der gesamte Entscheidungsprozeß hinentwickelt 1 0 5 . Auch hieran läßt sich der prinzipielle Zusammenhang zwischen Struktur und Wirkung, zwischen strukturellem Können und legitimiertem Dürfen ablesen. Da die Darstellung sich auf grundsätzliche Aspekte beschränken muß, kann auf die unterschiedlichen Verfahrensgestaltungen, so reizvoll dies auch wäre 1 0 6 , nicht näher eingegangen werden. § 3: Bemerkungen zur Struktur judikativer Entscheidungsverfahren Die Gestaltung judikativer Verfahren läßt sich nur aus einer umfassenden Perspektive angemessen begreifen 107 , die alle bisher erörterten Bedingungen i n ihren verfassungsrechtlichen Bezügen mitumfaßt. 103 Auch die Vollstreckung erfolgt durch die Gerichte oder doch unter ihrer L e i t u n g u n d Kontrolle, s. Bettermann, EvStL, Sp. 2029. M a n k a n n daher ohne weiteres sagen, daß ihnen die Verwirklichungsverantwortung f ü r ihre Entscheidung zukommt, gleich, ob andere Organe i n die realisierende Durchführung eingeschaltet sind. 104 s. dazu etwa Bruns, Zivilprozeßrecht, § 16; Henkel, Strafverfahrensrecht, §§ 2 1 - 2 4 ; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts; E. Schumann, Prozeß, Prozeßarten, E v S t L (1975), Sp. 1942 ff. 105 So, wie das richterliche U r t e i l n u r auf dem Hintergrund der (potentiellen) Zwangsanwendung verständlich ist, ist das zu i h m führende Verfahren n u r von seinem Zweck, das U r t e i l vorzubereiten, zu verstehen, s. Rödig, S. 104 ff. 106 Z u r verfassungsrechtlichen Relevanz etwa von Beweis- oder V e r w e r tungsverboten i m Strafprozeß s. E. Schumann, Prozeß, Prozeßarten, EvStL, Sp. 1942 ff. (1944 - 45); s. nunmehr auch BVerfG, N J W 1974, S. 179 ff.

B. I I I . Bedingungen j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse

3

Gerichtsverfahren sind hochförmliche Verfahren 1 0 8 , die vor allem den Einfluß auf den Entscheidungsprozeß genau definieren und begrenzen 1 0 9 . Rechtskraftfähige Gestaltungen sind Richtern anvertraut und Gerichten vorbehalten. Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Rechtsprechungsvorbehalte begründen also Gerichtsvorbehalte und diese wiederum Verfahrensvorbehalte 110 — ein Zusammenhang, der verfassungsgesetzlich durch A r t . 19 Abs. 4, 20, Abs. 3, 101 Abs. 1 und 103 Abs. 1 GG abgesichert wird. Zur Grundlage des Entscheids dürfen nur die Informationen gemacht werden, die entsprechend den verfassungs- und prozeßrechtlichen Vorschriften i n das Verfahren eingebracht wurden 1 1 1 . Die Informationsgrundlage ist rechtlich begrenzt durch den zu entscheidenden Fall, die limitierten Möglichkeiten der Beweisaufnahme, den engen Kreis derer, die Zugang zum Verfahren haben und durch unterschiedliche prozeßrechtliche Regelungen 112 . Normalerweise ist der Richter verfahrensrechtlich daher nur für die Feststellung der den „ F a l l " betreffenden Einzeltatsachen hinreichend gerüstet 1 1 3 . Das Problem, wie die für eine sachgerechte Entscheidung unerläßlichen Informationen über die W i r k lichkeit oder über zukünftige Entwicklungen i n den richterlichen Entscheidungsprozß eingeführt werden können, spitzt sich überall dort zu, wo (wie i m Revisionsverfahren) über Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist 1 1 4 . Hier setzen Strukturen Grenzen, die auch verfassungsrechtliche Relevanz besitzen 115 . Soweit vorgeschlagen wird, den Revisionsgerichten ein eigenes Enqueterecht zuzugeste107

Wobei vor allem die W i r k u n g e n stets mitberücksichtigt werden müssen. s. dazu Scholz, W D S t R L 34 (1976), S. 155 m. A n m . 36. 109 J. Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 148 f. 110 s. Bettermann, Die Grundrechte I I I , 2, S. 641: „ W e n n eine Spruchbehörde ein Gericht ist, muß es nach rechtsstaatlichen Grundsätzen prozessieren." Die Gerichtsqualität bestimme die Verfahrensgestaltung. 111 J. Ipsen, S. 148. 112 E t w a durch Beweis- u n d Verwertungsverbote, durch die Dispositionsmaxime, die nicht Wahrheit, sondern Einigkeit der Parteien über T a t sachen genügen läßt, durch die F i k t i o n von zugestandenen Tatsachen. 113 Z u r Bedeutung der Entscheidung eines Einzelfalles s. Luhmann, F u n k tionen der Rechtsprechung, S. 50; Bettermann, EvStL, Sp. 2020; H. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 452; Schlüter, Das obiter dictum, S. 21 ff. (24): Der Richter könne n u r an H a n d eines konkreten Falles m i t a l l seinen I m p l i k a t i o n e n eine richtige Entscheidung fällen, nicht aber bei n u r gedachten Fallkonstellationen. Ch. Starck, W D S t R L 34, S. 65 - 6 6 (Individualisierung); s. auch ders., Gesetzesbegriff, S. 197; nachdrückl. bereits H. P. Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht u n d Verfassungsrecht (1969), S. 26. 114 s. dazu eingehend J. Ipsen, S. 149 ff. m. w . Nachw. 115 s. J. Ipsen, S. 151. 108

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter W i r k g e f g e

hen 1 1 6 , müssen verfassungsrechtliche Bedenken angemeldet werden: Der Richter hat die Aufgabe, Rechtsungewißheit oder Rechtsstreit über die rechtliche Ordnung oder Zuordnung eines vorgeprägten, umgrenzten und überschaubaren Sach- und Lebensbereichs i m Wege überparteilicher Verwirklichung des demokratischen Gesetzesbeschlusses zu beheben. Das Revisionsverfahren klärt ebenfalls nur den Einzelfall; i h m stehen keine Instrumente zur Verfügung, um hypothetische Fälle verbindlich zu entscheiden. Begrenzte Erkenntnismöglichkeiten führen daher zu einer adäquaten Einschränkung der Wirkbefugnis, nicht etwa kann die Inanspruchnahme von Wirkbefugnissen die Forderung nach erweiterten Erkenntnismöglichkeiten begründen 1 1 7 . Die Definition und enge Begrenzung des Verfahrenszuganges und die Formalisierung der Einflußmöglichkeiten sichern zusammen m i t strafrechtlichen Verboten 1 1 8 die Legitimitätsgrundlagen judikativer Entscheidungsprozesse. Für Information durch Interessenartikulation, etwa i m Wege der Anhörung von Verbänden und repräsentativen Organisationen, bietet das judikative Verfahren — i m Unterschied zum legislativen Gesetzgebungsprozeß — keine legitime Möglichkeit. Der parlamentarische Mandatsträger ist unabhängig, damit er Interessen vermitteln und ausgleichen kann; der Richter ist unabhängig und zur Überparteilichkeit verpflichtet, nicht um Interessen, sondern um gesetzliche und verfassungsmäßige Verwirklichungsziele i n Einklang zu bringen. Auch Sachverstand kann Interesse sein. Der nicht auf die verfassungsrechtlich mitgeprägten Verfahrensstrukturen abgestimmte, durch besondere Garantien gesicherte Rückgriff auf außergerichtlichen Sachverstand könnte die überparteiliche Überzeugungsbildung illusorisch machen 119 . Verfassungsgebote und Verfahrensstrukturen begrenzen die Erkenntnismöglichkeiten und Informationsprozesse i n judikativen Entscheidungsabläufen. Dadurch werden zwangsläufig auch die legitimen Wirkbefugnisse umgrenzt, denn unsachgerechtes (auf mangelnder Sachkenntnis beruhendes Entscheiden) ist zumindest immer dann verantwortungslos, wenn innerhalb eines anderen Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionszusammenhanges die tatsächlichen Voraussetzungen vorliegen und wenn ein anderer Funktionsträger nach seiner strukturellen Anlage und Ausstattung für eine sachgerechte Entscheidung besser gerüstet ist. Wenn es zutrifft, daß die richterliche Entscheidungsverantwortung nach Entscheidungsgegenstand, Entscheidungssi116

Nachw. bei J. Ipsen, S. 151. s. dazu die Rechtsprechungsbeispiele bei J. Ipsen, S. 151 f. 118 E t w a § 334 Abs. 2 StGB (Richterbestechung). 119 Auöh Offenheit u n d Öffentlichkeit haben hier ihren eigenen Stellenwert. s. J. Ipsen, S. 148 unten. 117

B. I I I . Bedingungen j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse

313

tuation und Entscheidungsverfahren, nach den statusbezogenen Garantien, den Anforderungen an die Qualifikation, das professionelle Profil und die Fähigkeit der Entscheidungssubjekte zu überparteilicher D i stanz so strukturiert und organisiert ist, daß die Entscheidungswirkungen generell verantwortet und (auch) dadurch als verbindlich angesehen werden können, dann ergeben sich alleine hieraus schon unübersteigbare Grenzen legitimer judikativer Wirktätigkeit: Ist die Leistungsfähigkeit der Judikative bereits (faktisch) durch die besonderen Entscheidungsbedingungen begrenzt, dann verläßt jede Inanspruchnahme oder Zuweisung von Befugnissen, die die Grenzen der Leistungsfähigkeit übersteigt, grundsätzlich den Bereich legitimen und verantwortbaren Entscheidens 120 . I n keinem anderen Zweig der Staatsorganisation sind die strukturellen Entscheidungsbedingungen bis i n die Einzelelemente hinein so eng m i t verfassungsrechtlichen Grundanforderungen verknüpft. Die Möglichkeiten elastischer Anpassung j u dikativer Entscheidungsstrukturen unter gleichzeitiger Ausdehnung judikativer Wirkbefugnisse sind verfassungsgesetzlich eng begrenzt. Aber auch dort, wo die (faktische) Leistungsfähigkeit judikativer Entscheidungsprozesse den Sachanforderungen genügt, müssen die Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionsbedingungen aller Funktionsträger mitberücksichtigt werden. Entscheidungswirkungen können weitere Folgen nach sich ziehen, sich i n den Verantwortungs- und Sanktionsbereichen anderer Funktionsträger auswirken, deren A k t i v i tät auslösen und zu Sanktionen führen, die den treffen, der die U r sachen nicht zu verantworten hat. § 4: Aspekte

judikativer

Entscheidungswirkungen

A n früherer Stelle wurde dargelegt 121 , daß sich hinter den Begriffen: Rechtskonkretisierung, Rechtsgewinnung, Rechtsschöpfung, Rechtsgestaltung, Rechtsprechung usw., bei denen oft unklar bleibt, ob sie den Vorgang 1 2 2 oder das Produkt der judikativen W i r k t ä t i g k e i t 1 2 3 beschreiben sollen, sehr differenzierte und differenzierungsbedürftige W i r k u n gen und Leistungen verbergen. Wer z. B. von Rechtsanwendung spricht, meint damit, daß das Recht „am Fall" sich bewährt und dadurch bewahrt w i r d 1 2 4 ; wer von Rechtsschöpfung redet, w i l l zum Ausdruck 120 s. die Darlegungen zur Kompetenz als strukturierter Wirkbefugnis oben, 2. Teil, C I I , i n § 4. 121 s. oben, 2. Teil, C I , i n § 1. 122 I n diesem Sinne etwa Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung; s. auch R. Scholz, W D S t R L 34, S. 161. 123 Scholz, W D S t R L 34, S. 161 - 163. 124 So versteht Luhmann das Recht als vorgegebene Struktur, s. ders., Rechtssoziologie 2, S. 234 ff. (238 ff., 325 ff.).

314

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

bringen, daß das Recht mit der Fallentscheidung eine Bereicherung erfährt. Beide Auffassungen sind richtig, leiden aber unter standortbedingter Einseitigkeit: Rechtsverwirklichung ist zugleich Rechtsbewahrung und (produktive) Rechtsbereicherung. Die legislative W i r k intention muß beachtet, aber gleichzeitig auch i n greifbare lebendige Wirklichkeit umgesetzt werden, i n der nicht eines der konkret-komplexen Gebilde, die man als ,Fall' bezeichnet, m i t irgendeinem anderen identisch ist und i n der jeder einzelne „Fall" mit dem Wandel der Zeit sich i n seinen Proportionen und Relationen ändern, seine rechtliche Identität verlieren kann 1 2 5 . 125 Die obige Formulierung zeigt, daß, wenn von „ F a l l " die Rede ist, damit zwei verschiedene Assoziationen verbunden werden u n d ineinander übergehen können: Der F a l l kann einmal das zeitlich, örtlich u n d intersubj e k t i v einmalige Geschehnis bezeichnen, dessen rechtliche Qualifizierung u n d Folgen umstritten sind. N u r dieses Geschehnis w i r d i n der j u d i k a t i v e n E n t scheidung ermittelt u n d rechtsverbindlich geregelt m i t der Wirkung, daß es nunmehr unbestreitbar feststeht. Der Begriff des Falles kann andererseits auch typisierend u n d generalisierend die rechtsrelevanten Wirklichkeitsbezüge bezeichnen, die von dem unwiederholbaren Einzelgeschehnis abgehoben u n d auf eine Abstraktionshöhe gebracht werden, die ausreicht, u m n u n mehr hypothetische Fälle i m ersten Sinn rechtlich zu qualifizieren. Bereits auf dieser Stufe unterscheidet sich der F a l l als „offene Vorausbestimmung" (Ch. Starck, der diese Kennzeichnung f ü r das Gesetz verwendet) nicht von anderen abstrakt-generellen Ordnungs- u n d Gestaltungsmitteln. Nach solchen Fällen richtet sich der Rechtsverkehr. Von ihnen gehen also unbestreitbar normative W i r k u n g e n aus. Was dennoch die abstrakt-generelle „Vorausbestimmung" von Grundsatzentscheidungen von der (etwas ungenau so bezeichneten) abstrakt-generellen Rechtsetzung unterscheidet, sind V e r fahren u n d W i r k u n g e n : Beide haben (je verschiedene) normative Wirkungen: Abstrakt-generelle Vorausbestimmungen m i t den formalisierten W i r k u n g e n des Gesetzes sind ausschließlich der Legislative vorbehalten — jedenfalls, soweit sie Rechtspositionen erweitern, verkürzen oder ändern; solche W i r kungen kommen Grundsatzentscheidungen, mögen sie auch i n Leitsätzen so formuliert sein, daß m a n sie, m i t einem Paragraphen davor, von Gesetzesbestimmungen k a u m unterscheiden kann, nicht zu. Gesetzeswirkungen dürfen n u r unter den Legitimations- u n d Verfahrensbedingungen der V e r fassung ausgelöst werden. Jede andere Auffassung läuft auf eine verfassungswidrige Verfahrensumgehung hinaus. Prinzipiell k a n n jeder Richter von der Grundsatzentscheidung abweichen, da er an sie nicht w i e an das Gesetz gebunden ist. Vorbehaltlich der Problematik des Vertrauensschutzes k a n n die Grundsatzentscheidung jederzeit von der Rechtsprechung geändert werden. Die Gesetzesänderung ist der Legislative vorbehalten. Diese verfassungsrechtlichen Zusammenhänge sind oft i n der Diskussion u m die „Rechtsquelleneigenschaft" des Richter-„Rechts" nicht hinreichend bewußt. Die u n stabilen normativen W i r k u n g e n richterlicher Grundsatzentscheidungen rechtfertigen, allein w e i l ihnen normative W i r k u n g e n nicht abzusprechen sind, es nicht, den Anschein zu erwecken, als handele es sich bei den Produkten legislativer u n d j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse u m ebenbürtige „Rechtsquellen", s. hierzu auch R. Scholz, Arbeitsverfassung u n d Richterrecht, D B 1972, S. 1771 ff. (1776 ff.); zum Problem des „Funktionswandels von Normen" s. die Bibliographie bei Dreier / Schwegmann, Probleme der V e r fassungsinterpretation, S. 337-338 (unter I X , 2); am einsichtigsten w i r d die Möglichkeit eines Funktionswandels i n der Theorie Fr. Müllers (s. dazu oben, 2. Teil, C I , § 4 unter 1.) v o m wirklichkeitsgeprägten Normbereich, der v o m Normprogramm selektiert w i r d . Die gegen die hermeneutische E r m i t t l u n g

B. I I I . Bedingungen j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse

315

Das scheinbare Paradoxon, daß rechtsprechende Wirktätigkeit zugleich als reproduktiv und produktiv angesehen wird, löst sich nicht dadurch völlig auf, und die normativen Effekte, die von judikativen Entscheidungsprozessen ausgelöst werden, sind nicht dadurch vollständig erklärt, wenn dargelegt w i r d : „Als subsumtionsmäßige Erkenntnis w i r d abstrakt-generelles Recht vollzogen, und als sachverhaltsbezogene Dezision w i r d konkret-individuelles Recht geschöpft 126 ." Hierzu ist anzumerken, daß ohne Berücksichtigung der Folgen, d. h. durch Erkenntnis allein, das abstrakt-generelle Recht nicht vollzogen werden k a n n 1 2 7 und daß die regelnde Gestaltung des Sachverhalts 128 nichts m i t Dezision zu t u n hat. Rechtsbewahrung (in bezug auf das abstrakt-generelle Recht) und Rechtsschöpfung (durch konkret-individuelle Regelung) lassen sich nicht trennen. Ohne daß hier der so oft mißbrauchte Begriff der Dialektik bemüht zu werden brauchte, zeigt die Rechtsprechungspraxis, wie sehr über Austauschprozesse zwischen „Grundsatz und Norm" (Esser), Norm und Fall, Fallelementen und Normmaximen zunächst die abstrakt-generelle Einzelfallnorm wirklichkeitsgeprägte Konturen gewinnt, sich gleichzeitig ihre Prägekraft i n größeren normativen Bereichen und Zusammenhängen auswirkt und so das von der Lebenswirklichkeit der Einzelfälle affizierte Recht sich gerade an i h r ständig regeneriert und erneuert 1 2 9 . Betrachtet man den Vorgang als verwirklichenden Entscheidungsdes Normprogramms erhobenen Einwände lassen sich n u r beheben, w e n n man unter Normprogramm die W i r k i n t e n t i o n auf den wirklichkeitsgeprägten „Antrittsbereich" versteht. Dann erweist sich die E r m i t t l u n g der aktuellen W i r k i n t e n t i o n ihrer S t r u k t u r nach als Vergleich, u n d zwar als Vergleich zwischen dem „ A n t r i t t s " - u n d dem aktuellen „Wirklichkeitsbereich". 126 R. Scholz, W D S t R L 34 (1976), S. 145 ff. (161 m. w. Nachw.). 127 s. dazu die Ausführungen oben, 2. Teil, C I , i n § 3. 128 „Regelung" w i r d i m Sinne Rödigs verstanden als verbindliche, auf F o l genhypothesen u n d Folgenbewertung gegründete W a h l unter normativ v e r fügbaren Alternativen. 129 Diesen Vorgang hat J. Esser, Grundsatz u n d Norm, passim, nicht n u r für das kontinentale Recht belegt u n d beschrieben sondern auch i m angelsächsischen Präjudizienrecht nachgewiesen. Trotz der sehr unterschiedlichen Rechtsstruktur u n d Valenz von Gesetz u n d Statute (law) ist die Richterstell u n g als solche bereits (vorverfassungsrechtlich u n d überstaatlich) so v o r strukturiert, daß die Arbeitsvorgänge u n d Entscheidungsabläufe sich zwangsläufig auf vergleichbare Entscheidungsleistungen hinbewegen. Einige S t r u k turelemente sind von so fundamentaler Bedeutung, daß sie zu den „allgemeinen, von den K u l t u r v ö l k e r n anerkannten Grundsätzen des Rechts" i. S. des A r t . 38 l(c) Statut des Internationalen Gerichtshofes gehören, s. dazu etwa Georg Dahm, Völkerrecht, Bd. I, Stuttgart 1958, S. 37: „Der Grundsatz, daß niemand Richter i n eigener Sache sein darf (sc. Entscheidungsgegenstand), die M a x i m e audiatur et altera pars (sc. als Moment der Verfahrensstruktur), das Erfordernis ausreichender Verteidigung i m Strafverfahren oder die Rechtskraft des Urteils (formalisierte W i r k s t r u k t u r ) , diese u n d andere Grundsätze gehören zum gemeinsamen Bestand der gesitteten W e l t " m. Nachw.

316

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

prozeß, so stellt er sich buchstäblich als beziehungsreiches einheitliches und umfassendes Geschehen dar, i n dem reproduktives Erkennen und produktives Gestalten ineinander übergehen. Metaphorische Bemühungen können perfekte M i t t e l zur bewußten Täuschung sein, manchmal erweisen sie sich allerdings auch als hilfreiche Vehikel der Kommunikation. Zwar ist zuzugestehen, daß Phantasie und Imagination weder hochgeschätzte juristische Tugenden sind noch die juristische Beweisführung ersetzen können. Dennoch — und m i t allen Vorbehalten, die insbesondere i m Hinblick auf die bereits beschriebenen Wirkungen rechtsprechender Entscheidungen zu machen sind — läßt sich an einem B i l d verdeutlichen, daß Normverwirklichung sich besser i n Handlungs- als i n Erkenntniskategorien erfassen läßt. Normanwendung ist weniger verstehende Bildbetrachtung; man könnte vielmehr das Entscheidungssubjekt mit einem Maler vergleichen, der den Auftrag erhält, ein näher präzisiertes Thema, eine bereits mehr oder weniger konkretisierte Vision zukünftiger Wirklichkeit auf der Leinwand zu entwerfen, und der, unter strikter Einhaltung der Weisungen, i m Laufe der Zeit neue Anregungen aufnimmt, Einzelheiten einfügt oder verändert, bereichsweise Konzeptionen aufgibt oder neufaßt und sich von Gegebenheiten, an die ursprünglich niemand gedacht hatte oder auch nur denken konnte, inspirieren läßt, bis eines Tages das B i l d i m wesentlichen fertig vorliegt. Der Auftraggeber findet es gelungen, obwohl er zugeben wird, daß es völlig anders ausgefallen ist, als er es sich ursprünglich vorgestellt hatte. Damit soll nur verdeutlicht werden, was nüchterne Vorgänge in Rechtswirklichkeit und -praxis vielfach belegen. Es genügt, auf die Entfaltung (und deren umfassende Ausstrahlung) hinzuweisen, die die lapidaren Wendungen i n § 242 BGB i m Laufe von Jahrzehnten erfahren haben 1 8 0 . Ebenso eindrucksvoll läßt sich an der polizeilichen Generalklausel demonstrieren, wie abstrakt-generellem Recht und Begriffen, die an Sinnbreite kaum etwas zu wünschen übrig lassen, allmählich i m Kontakt m i t dem Fall und unter einem sich ständig erweiternden Einzugsbereich von Wirklichkeit immer einsichtigere und präzisere Konturen eingeprägt werden 1 3 1 . Diese Feststellung ist deshalb von juristischer Relevanz, weil sie zeigt, daß die Entwicklung der konkreten „Fallnorm" die unmittelbaren oder zumindest „präjudiziellen" Rückwirkungs- und Nebeneffekte m i t berücksichtigen muß, die sie i n ihrem normativen Umfeld hervorrufen kann. Erst i n den Niederungen begrenzter und überschaubarer Einzelfälle werden Ungereimtheiten und Widersprüche innerhalb des gelten130

s. dazu n u r etwa K . Latenz, Methodenlehre, S. 139 f. m. Nachw. s. auch die Untersuchung von H. Soell zu § 10 A L R , i n : Ermessen, S. 124 bis 133. 131

B. I I I . Bedingungen j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse

317

d e n Hechts g r e i f b a r , d i e die besondere E n t s c h e i d u n g s v e r a n t w o r t u n g des Richters a k t u a l i s i e r e n . N u r i n e i n e r v o n d y s f u n k t i o n a l e n E i n f l ü s sen w e i t g e h e n d a b g e s c h i r m t e n E n t s c h e i d u n g s s t r u k t u r u n d d u r c h r e c h t l i c h besonders ausgebildete u n d q u a l i f i z i e r t e O r g a n e k a n n d i e „ E i n h e i t d e r R e c h t s o r d n u n g " , d. h. i h r e w e i t g e h e n d w i d e r s p r u c h s f r e i e G e s a m t e n t w i c k l u n g , g e w ä h r l e i s t e t w e r d e n 1 3 2 . „ D e r R i c h t e r ist u n a b h ä n g i g , w e i l er d i e W i d e r s p r ü c h e d e r Gesetze n i c h t aushalten, s o n d e r n a u s r ä u m e n soll133." D i e W i r k u n g e n j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse s i n d a l l e r d i n g s w e d e r a u f die R e c h t s f i n d u n g noch a u f die g e s e t z e s v e r w i r k l i c h e n d e R e c h t s b i l d u n g beschränkt. D i e n o r m a t i v e n W i r k u n g e n ( p o t e n t i e l l e r ) R e c h t s k r a f t u n d ( p o t e n t i e l l e r ) P r ä j u d i z b i l d u n g h a b e n auch erhebliche faktische F o l g e n : Das ungewisse oder u m s t r i t t e n e L e b e n s v e r h ä l t n i s zwischen d e n u n m i t t e l b a r B e t r o f f e n e n w i r d v e r b i n d l i c h , u n r e v i d i e r b a r , m i t d e m A n s p r u c h , daß es n u r so rechtens ist, g e o r d n e t 1 3 4 . E i n k o n k r e t e s ( i n d i v i d u e l l e s ) Interesse u n t e r l i e g t e n d g ü l t i g u n d k a n n n i c h t m e h r durchgesetzt w e r d e n ; d e m obsiegenden w i r d d i e z w a n g s w e i s e D u r c h setzungsmöglichkeit eröffnet (konfliktregelnde W i r k u n g ) 1 3 5 . H i n t e r den 132 s. dazu H. P. Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht u n d Verfassungsrecht, S. 24 ff.; Schneider demonstriert die Bedeutung richterlicher Folgenverantwortung unter diesem (!) Aspekt am Beispiel einer Entscheidung des Landgerichts Bremen, die über die Lehre v o m „sozialtypischen Verhalten" (Larenz) einen 8-jährigen Schüler zur Zahlung des Fahrgeldes u n d einer Buße wegen unbefugter Benutzung der Straßenbahn verurteilte. Dadurch werde „ein so wesentlicher T e i l des Vertrags- u n d Bereicherungsrechts derogiert, daß i m demokratischen Gemeinwesen n u r eine besondere gesetzliche Regelung dazu hätte ermächtigen können" (S. 29 f., 30). s. auch G. Roellecke, V V D S t R L 34, S. 7 ff. (33 ff. m. Nachw.) m. zutr. Folgerung, daß dies zu „selbständigem Juristenrecht führen kann" (S. 33 i n A n m . 75); s. auch noch N. Luhmann, Funktionen der Rechtsprechung, S. 49 u n d ff. M i t dieser richterlichen Aufgabe hängt auch zusammen, w a r u m „Ungewißheit" ein M e r k m a l des j u d i k a t i v e n Entscheidungsprozesses ist. s. dazu N. Luhmann, Legit i m a t i o n durch Verfahren, S. 1161; zur Einheit des Rechts aus rechtssoziologischer Sicht s. ders., Rechtssoziologie 2, S. 355 ff. 133

Roellecke, V V D S t R L 34, S. 33, m i t berechtigter K r i t i k (in Anm. 78) an einem Verständnis, das den Richter m i t dem Wissenschaftler vergleicht. 134 s. die treffenden Bemerkungen bei R. Leicht, Grundgesetz u n d politische Praxis, S. 107- 108: „Eine parlamentarische Entscheidung beansprucht niemals innere Unfehlbarkeit, sie weist sich offen aus als Kompromiß zwischen vielen Interessen u n d Möglichkeiten; sie k a n n revidiert, ihre Initiatoren können gestürzt oder nicht mehr gewählt werden. E i n U r t e i l des höchsten Gerichts ist nicht vorläufig, sondern beansprucht Rechtskraft, es erhebt sich über bloß parteiliche Interessen u n d unterstellt, daß die Entscheidung nur so u n d nicht anders fallen konnte. E i n konkretes Gerichtsurteil ist — nachdem es rechtskräftig wurde — prinzipiell wenigstens nicht mehr zu revidieren, seine Autoren können grundsätzlich nicht zur Verantwortung gezogen werden." Diese Ausführungen zum Grundlagenvertragsurteil des BVerfG sind ein gutes Beispiel strukturbezogener funktionaler Argumentation. 135 s. zu den differenzierten W i r k u n g e n (konfliktregelnde, stabilisierende, integrative, artikulationsunterdrückende etc.) B. Eisenblätter, Uberparteilichkeit, S. 30 und S. 43 ff. m. berechtigter K r i t i k daran, daß die h e r k ö m m -

318

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

unmittelbar betroffenen Interessen stehen, zumindest bei Grundsatzentscheidungen, allgemeine, gleiche oder ähnliche Interessen 136 , für die die Entscheidung Orientierungsdaten setzt 1 3 7 . Während der konkrete Einzelfall i n seinen faktischen und rechtlichen Dimensionen für den Richter überschaubar ist und deshalb m i t definitiven tatsächlichen und normativen Wirkungen verantwortbar belegt werden kann, sind die globalen tatsächlichen Effekte wegen der beschränkten Informationsmittel mehr oder weniger diffus und für den judikativen Prozeß nur sehr rudimentär erkennbar. Wollte man der richterlichen Entscheidung eine über den überschaubaren Fall hinausgehende Verbindlichkeit zusprechen, so wäre der Zusammenhang zwischen struktureller Leistungsfähigkeit und (legitimer) Wirkbefugnis verlassen 138 , denn für „judicial legislation" ist der judikative Entscheidungsprozeß angesichts fehlender prozessualer Möglichkeiten zuverlässiger Information über generelle Tatsachen (legislative facts) 139 „weder organisatorisch noch informationstechnisch adäquat ausgerüstet" 140 . Selbst dort, wo ein Gericht über weitergehende Möglichkeiten genereller Informationsbeschaffung verfügt 1 4 1 , können allein daraus noch keine prinzipiellen Unterschiede kompetenzieller A r t abgeleitet werden 1 4 2 . Zunächst einmal lassen sich generelle Tatsachen über die aktuelle Wirklichkeit nicht — jedenfalls nicht immer und m i t gleichbleibender Sicherheit — als objektiv-unbestreitbarer Befund von i h r abheben. Dies gilt noch mehr, wenn sie der Beurteilung zukünftiger Wirklichkeitsverläufe dienen sollen. Oft bedarf es einer vorangehenden Einigung über die Zielsetzung der Erhebung, die Kriterien der Selektion und ihre Relevanz. Sollen generelle Informationen die Grundlage für Prognosen abgeben, so wachsen die erforderlichen Wertungs- und Bewertungsfaktoren noch erheblich. Die soziale Wirklichkeit bietet sich nur selten i n der Form des „factum brutum et datum" dar. Generelle Tatsachen sind mindestens ebenso oft das Ergebnis gleicher Beurteilung der Wirklichkeit, die eine (vermittelte) Einigung über Beurteilungsmaßstäbe und Selektionskriterien voraussetzt. Auch diese Einigung kann bereits das Produkt legitimierender Prozesse sein — so etwa, liehen Definitionen keinen Einblick i n die sozialen Wirkungen der Rechtsprechungstätigkeit geben. 136 s. dazu insbesondere Mayer-Maly, D R i Z 1971, S. 325 - 330 (S. 325 unter I.: Die politische W i r k u n g (!) jeder Rechtsprechung). 137 Eisenblätter, S. 45 (unter 4.). 138 s. oben 2. T e i l C, I I §§ 4 u n d 5. 139 Z u r Unterscheidung zwischen Einzeltatsachen u n d „legislative facts" s. J. Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 146 ff. 140 So zutr. N. Luhmann, Rechtssoziologie 2, S. 236. 141 s. etwa §§ 26 ff. BVerfGG sowie J. Ipsen, S. 150 unten. 142 So aber J. Ipsen, S. 150.

B. I I I . Bedingungen j u d i k a t i v e r Entscheidungsprozesse

319

wenn i m legislativen Verfahren erst einmal eine gemeinsame Beurteilung des Ist-Zustandes herbeigeführt werden muß. Gleiche Informationsmöglichkeiten bedeuten daher nicht ohne weiteres die legitimatorische Gleichwertigkeit und Gleichgewichtigkeit der daraus hervorgehenden Feststellungen. Aus tatsächlichem Können folgt nicht schon ohne weiteres das rechtliche Dürfen, die Legitimation 1 4 3 . Die strukturellen Bedingungen judikativer Entscheidungsprozesse lassen auch noch i n anderer Hinsicht nur begrenzte Wirkungen und Wirkbefugnisse zu: Während der Richter die tatsächlichen Folgen seiner Entscheidung für die unmittelbar Betroffenen überschauen, (hypothetisch) abwägen, vergleichen und endlich auch i n der V e r w i r k lichungsphase steuern kann 1 4 4 , stehen i h m weder M i t t e l zur Steuerung noch zur Korrektur zur Verfügung, um Fehlläufen und Abweichungen der sich über den Fall hinaus generalisierenden Folgen entgegenzuwirken145. Judikative Entscheidungsprozesse bedürfen des Anstoßes von außen und können nicht flexibel auf Ereignisse und Abläufe reagieren. Ohne den Anstoß besteht keine Entscheidungsbefugnis. Judikativen Entscheidungsprozessen fehlen endlich auch die Instrumente, um eine stabile und dauerhafte Ordnung der fallübergreifenden Lebensverhältnisse zu sichern. Die Entscheidungen sind auf den individuellen Einzelfall zugeschnitten und müssen nicht einmal veröffentlicht werden 1 4 6 . A l l e i n schon das Fehlen einer dem A r t . 82 GG entsprechenden Vorschrift läßt erkennen, was von judikativen Prozessen an Leistungsfähigkeit nicht erwartet wird. Die stabile und definitive Gestaltung des Einzelsachverhalts und die damit zu leistende endgültige Bereinigung einer Ungewißheit oder eines Konflikts ist für sich alleine bereits so voraussetzungsvoll, daß nicht gleichzeitig auch noch die rechtsverbindliche Gestaltung übergrei143 Siehe demgegenüber etwa die Vorschläge von Delbrück, Menzel-Festschrift, S. 83 ff. (91 f.). 144 Die Vollstreckung von Vollstreckungstiteln nach § 794 ZPO „erfolgt durch die ordentlichen Gerichte oder doch unter ihrer Leitung u n d Kontrolle. Dem Erkenntnisverfahren, i n dem Recht gesprochen w i r d , folgt das V o l l streckungsverfahren, i n dem das für Recht Erkannte realisiert . . . w i r d " . So Bettermann, EvStL, Sp. 2029; nichts zeigt deutlicher die Zusammengehörigkeit der Phasen u n d den Fortbestand der richterlichen Entscheidungsverantwortung — mag diese auch so gestaltet sein, daß sie erst auf A n t r a g aktualisiert w i r d . I n die V e r w i r k l i c h u n g können aber auch andere Organe eingeschaltet werden, s. etwa § 169 Abs. 2 V w G O , so daß die Entscheidungsverwirklichungs-Verantwortung sich verlagern kann, falls keine Einflußmöglichkeiten auf diese Phase des Entscheidungsprozesses bestehen. 145 Besonders bedeutsam ist dabei, daß keine Möglichkeit besteht, etwa durch Übergangsregelungen oder einstweiligen Kompromiß die Folgen u n d unmittelbaren W i r k u n g e n wenigstens vorübergehend abzufangen. 146 s. dazu auch J. Ipsen, S. 154.

320

3. T e i l : Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

fender Lebens- und Sachzusammenhänge unter identischen strukturellen Voraussetzungen geleistet werden könnte. Der Richter hat das Privileg der fallbezogenen Sachnähe. Solange er sich auf seinen Entscheidungsgegenstand beschränkt, kann er die für seine Entscheidung erforderlichen übergreifenden normativen und faktischen Koordinations- und Selektionsleistungen, Folgenprognosen und Folgenvergleiche i n überschaubaren Bezügen, d. h. sachgerecht, leisten. Die Ausformung eines legislativen Verwirklichungsauftrages kann (auch) aus diesem Grunde nur allmählich, tastend, anhand der immer wieder neu herangetragenen Einzelfälle und der durch sie vermittelten Anschauung i m Wege des „test and trial", der daran orientierten Modifikationen und Rektifikationen erfolgen. Die übergreifenden tatsächlichen Folgen gewinnen ihre Relevanz i n einem anderen Zusammenhang: Die damit verbundenen Risiken können das Eingreifen der Organe anderer Funktionsträger erforderlich machen und damit Entscheidungsprozesse i n einem anderen Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionszusammenhang auslösen. Dabei ist nicht auszuschließen, daß Sanktionen erfolgen für Handlungen, die der Handelnde nicht zu verantworten hat 1 4 7 . D. Zusammenfassung: Normativität und Flexibilität von Strukturen Die entscheidungstheoretische Perspektive verfügt über ein begriffliches Auflösungsvermögen, das ein lebendiges und konturstarkes B i l d der Funktionenordnung i m demokratischen Staat hervortreten läßt. Danach stellen die drei großen Funktionsbereiche nicht kompakte, i n sich ruhende Gefügeblöcke i m staatlichen Gesamtaufbau dar, die — aus früherer Zeit überkommen — dessen architektonische Harmonie stören, sondern normativ je verschiedene, reichgegliederte und differenzierte Wirkgefüge, die nach Organisation, Verfahren und instrumenteller Ausrüstung, nach demokratischer Legitimation, Verantwortung und Sanktion, i n ihren zusammenhängenden Strukturbezügen auf die sachgerechte und kooperative Wahrnehmung folgenreicher Wirklichkeitsgestaltung h i n angelegt sind. Als Elemente eines normativ konstruierten und strukturierten W i r k gefüges stehen die unterschiedlichen Gestaltungsmerkmale miteinander i n vielfältigen Relationen und dienen gleichzeitig der Aufrechterhaltung sehr bedeutsamer struktureller Proportionen. Organisationsstruktur, Personalstruktur, Verfahrensstruktur und formalisierte W i r k 147 „Denn Verantwortung k a n n jedenfalls derjenige nicht mehr tragen, der bei seiner Entscheidung i n vollem Umfang an die Vorentscheidung eines anderen gebunden ist" (So zutr. Schwarze, DVB1. 1974, S. 893 ff., S. 899).

D. Zusammenfassung

321

struktur sind wechselseitig aufeinander bezogen. Je gewichtiger die faktischen und auch normativ formalisierten Wirkungen sind, die i n einer Entscheidungsstruktur ausgelöst werden können, u m so sorgfältiger sind die faktischen (Leistungsfähigkeit, tatsächliches Können) und legitimatorischen Bedingungen, denen die entsprechenden Entscheidungsprozesse unterliegen, ausgestaltet. Charakteristische Merkmale einer Struktur können i n einer anderen daher i n durchaus verschiedenen Sinnbezügen stehen. Während i m gerichtlichen Entscheidungsprozeß „Unabhängigkeit" das Korrelat strikter Bindung an das Gesetz darstellt, bedeutet „Unabhängigkeit" der Legislative geradezu das Gegenteil: Befugnis zur Verfügung über das Gesetz i m Rahmen eines formalisierten Verfahrens. Wo, wie i m Gesetzgebungsverfahren, umfassend-verbindliche, von Staatsbürgern und Staatsorganen zu beachtende Wirkungen vorbereitet und beschlossen werden, bedürfen diese zu ihrer Legitimität der Behandlung i n einer Entscheidungsstruktur, die (proportional) umfassende Legitimation und ebenso weitreichende Sanktion ermöglicht. Wo umfassende Wirkungen ausgelöst werden können, ohne daß der Entscheidungsprozeß die dafür vorgesehenen (proportionalen) Legitimations« und Sanktionsstrukturen durchlaufen hat, werden die W i r k u n gen auf das von der jeweiligen Entscheidungsstruktur sachgerecht verantwortbare Maß zurückgeschnitten. Angesichts des gewaltigen OrdT nungsbedarfs, der trotz einer kodifizierten oder positivierten Maßstabbildung weiterhin zu befriedigen bleibt, und der zur Wahrung der inneren Stimmigkeit der Gesamtrechtsordnung unabdingbaren Koordinations- und Selektionsleistungen ist es z.B. unvermeidbar, daß m i t Entscheidungen von Grundsatzfragen durch die Revisionsgerichte z. T. sehr erhebliche und weitreichende normative Wirkungen verbunden sind, m i t denen (bewußt und zielgerichtet) generelle normative Erwartungen entweder bekräftigt, oder umstrukturiert werden. Diese komplexen normativen Wirkungen sind die natürliche Folge des Wirkauf träges und der Wirkbedingungen judikativer Entscheidungsprozesse, denen die „Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung" und die „Fortbildung des Rechts", kurz: das Stimmighalten der Rechtsordnung schon deshalb vorbehalten ist, weil diese Aufgabe nur i n der vor dysfunktionalen Einflüssen abgeschirmten judikativen Struktur sachgerecht und verantwortbar bewältigt werden kann. Dabei ist allerdings nicht zu verkennen, daß i m Fluß stetiger Veränderung der Wirklichkeit Fortbildung des Rechts an der Wirklichkeit und Fortbildung der Wirklichkeit am Recht ununterscheidbar ineinanderfließen, daß es sich i m Grunde um Fortschreibung, Fortzeichnung legislativer Verwirklichungsaufträge i n neue tatsächliche Gegebenheiten hinein handelt. 21 Zimmer

322

3. Teil: Grundgesetz als Ordnung gegliederter Wirkgefüge

Es wäre eine Überforderung der legislativen Struktur, wenn man von ihr verlangen würde, grundsätzliche Hechtsfragen zur Ausgestaltung der Gesamtschuld, des Rechtsverhältnisses zwischen Architekt und Bauherrn oder zum Eigentümer-Besitzerverhältnis zu entscheiden, obwohl Grundsatzentscheidungen auf diesen Gebieten i n ihrer normativen Tragweite durchaus über das hinausgehen können, was manche Gesetze regeln. Die Offenheit parlamentarischer Verfahren für Interesseneinfluß und Interessenartikulation ist ungeeignet zur Bewältigung der rechtlichen Verknüpfungsaufgaben, die der (abstrahierte) Grundsatzfall i n seinem normativen Umfeld stellt. Eine i m parlamentarischen Verfahren vermittelte Entscheidung könnte i n ihren normativen Fernwirkungen eine Kette neuer Konflikte auslösen, die den gesamten Rechtsbestand über kurz oder lang i n Frage stellen würden. Dem Parlament fehlt zudem die überschaubare Fallnähe, i n der Grundsatzfragen erst oft zum Vorschein kommen, i n der sich aus der Gleichartigkeit begrenzter Konfliktlagen das Grundproblem erst allmählich herausschält, so daß es zu einer normativ stimmigen Entscheidung ausgeformt werden kann. Selbst wenn keine Normen vorhanden wären, die den obersten Gerichten die Befugnis zur Rechtsfortbildung einräumen, wäre diese Befugnis Bestandteil des legitimen judikativen W i r k bereichs. Abstrakt-generelle Rechtsetzung i. S. bewußter Auslösung abstrakt-genereller, normativer Wirkungen ist daher keineswegs der Legislative vorbehalten. Ein legislatives Monopol besteht nur insoweit, als nur sie allein derartige Wirkungen mit der (formalisierten) Verbindlichkeit des Gesetzes ausstatten kann. Den legitimatorischen Defiziten judikativer Prozesse i m Verhältnis zu den legislativen entspricht die (proportionale) Schwäche der normativen Generalisierung durch „Richterrecht". Die Judikative kann prinzipiell selbst von ihren Grundsatzentscheidungen abweichen. Hält sie eine Judikatur aufrecht, die zu generellen Konflikten und Frontbildungen führt, so kann der grundsätzliche K o n f l i k t über Interessenartikulation den „Problemimpuls" für einen legislativen Entscheidungsprozeß geben, i n dem er auf demokratisch vermitteltem Weg bereinigt werden kann. I n einem solchen Fall hat die Fallpraxis zu einer Konsolidierung geführt, so daß ausreichendes Anschauungsmaterial zur Frage der Systemverträglichkeit zur Verfügung steht. Die Gefahr dysfunktionaler Wirkungen auf den Gesamtrechtsbestand hält sich folglich i n tolerierbaren Grenzen. Zudem verhindern die V o r w i r kungen des beschränkten Initiativrechts nach A r t . 76 Abs. 1 GG eine laufende Überflutung und Überforderung der legislativen Entscheidungskapazität. Solange die (relativ) labileren normativen Wirkungen judikativer Maßstabsbildung oder Maßstabsverdeutlichung keinen W i derspruch genereller Interessen hervorrufen, w i r d dadurch ein gewis-

D. Zusammenfassung

323

ses Maß genereller Konfliktbefriedung indiziert, eine A r t Legitimation mangels Reaktion, die als Konsens gedeutet werden mag, falls man darin weniger ein positives Einverständnis als einen Index für die befriedende Wirkung der normativen Generalisierung sieht. Betrachtet man die strukturellen Zusammenhänge und Bezüge unter dem Gesichtspunkt ihrer Normativität (Gestaltungsverbot) und Flexibilität (Gestaltungsoffenheit), so stellt sich das jeweilige Wirkgefüge i n seiner konkreten geschichtlichen Ausgestaltung als strukturiertes Gebilde dar, i n das historisch begründbare, einfachgesetzliche, verfassungsgesetzliche und verfassungsgrundsätzliche Strukturelemente bis h i n zu staatstheoretischen Postulaten eingegangen sind. Unabhängigkeit und Überparteilichkeit des Richters sind Elemente von so fundamentaler Bedeutung, daß sie überstaatlichen, normativen Rang besitzen. Sie stehen i n unlösbarem Zusammenhang mit dem ebenso elementaren Prinzip der Rechtskraft: Rechtskraft ohne richterliche Unabhängigkeit ist, jedenfalls nach westlichem Staats- und Rechts Verständnis, genausowenig sachgerecht und verantwortbar wie Unabhängigkeit des Richters ohne Möglichkeit der Konfliktbefriedung durch rechtskräftige Entscheidung; hier wäre der Richter nicht mehr als ein Ratgeber. Diese beiden fundamentalen Elemente der judikativen W i r k struktur sind so untrennbar mit allen übrigen strukturellen Elementen verwoben, daß die Möglichkeiten für Umstrukturierung und anpassende Gestaltung äußerst begrenzt sind. Demgegenüber bieten sich etwa i m Bereich der bürokratischen Verwaltung Gestaltungsalternativen an, die ihre Grenze dort finden, wo die Verantwortungsmöglichkeit der Exekutivspitze und ihre Geltendmachung durch das Parlament i n Frage gestellt wird. Eine Demokratisierung der Verwaltung und der Abbau hierarchischer Strukturen müssen die klare Zuordnung von Verantwortung und Verantwortlichkeit gerade i m Interesse der demokratischen Verfassungsordnung weiterhin gewährleisten. Die Neuordnung des öffentlichen Dienstrechts ist an die Grundsätze gebunden, die die Stellung der Amtswalter so regeln, daß die verfassungsgemäße Erfüllung der Aufgaben strukturell abgesichert bleibt. Grundsätzlich gilt es also, die verfassungsgesetzlichen und vor allem die verfassungsgrundsätzlichen Relationen ständig mitzubedenken.

21*

Vierter

Teil

Verfassungsgemäfie Funktionenordnung und aktuelle Funktionenprobleme A u s ü b u n g v o n Staatsgewalt bedeutet (faktisch u n d normativ) folgenreiche A u s ü b u n g v o n B e f u g n i s s e n z u v e r b i n d l i c h e m E n t s c h e i d e n — u n a b h ä n g i g d a v o n , ob sie i n n o r m s e t z e n d e n oder n o r m g e b u n d e n e n P r o zessen d e r G e s t a l t u n g gesellschaftlicher oder i n d i v i d u e l l e r L e b e n s v e r hältnisse u n d L e b e n s w i r k l i c h k e i t w a h r g e n o m m e n w e r d e n . Jede n o r m a t i v e R e g e l u n g 1 b e a n s p r u c h t V e r b i n d l i c h k e i t , i s t d a r a u f angelegt, daß sich d i e L e b e n s w i r k l i c h k e i t auf sie e i n s t e l l t , daß n o r m a t i v e E r w a r t u n g e n b e k r ä f t i g t oder g e ä n d e r t w e r d e n 2 . I m ausgebauten u n d a u s g e f o r m t e n Verfassungsstaat, i n d e m auch d i e Gesetzgebungsb e f u g n i s d e r L e g i s l a t i v e verfassungsrechtlichen S c h r a n k e n u n t e r l i e g t 3 , e n t h ä l t j e d e N o r m s e t z u n g auch e i n S t ü c k n o r m g e b u n d e n e r W i r k l i c h k e i t s g e s t a l t u n g , j e d e n o r m g e b u n d e n e G e s t a l t u n g auch e i n S t ü c k w i r k lichkeitsbezogener N o r m s e t z u n g 4 . So w i e j e d e gesetzliche „ R e g e l u n g " 1 Der häufige Gebrauch des Regelungsbegriffs vor allem i m öffentlichen Recht (s. etwa die Lehre v o m Verwaltungsakt), ist einerseits sehr aufschlußreich, andererseits verdeckt er, solange nicht einmal der Versuch einer exakten juristischen Bestimmung gemacht w i r d , höchst relevante Entscheidungsfolgen — Aspekte, s. dazu J. Rödig, S. 54 ff. Jede (normative) Regelung, mag sie durch die Verfassung, parlamentarisches Gesetz, gesetzverwirklichende Verwaltungsentscheidung oder durch Richterspruch erfolgen, bedeutet „Angabe einer Menge v o n Verhaltensweisen" i m Rahmen einer „diese Menge definierende(n) Eigenschaft" (s. Rödig, S. 55). Regelungen auf Grund einer Regelung führen auch aus dieser Sicht nicht zur Frage der einzig richtigen, hermeneutisch zu erschließenden Verhaltensweise, sondern zu kompetenziell-differenzierten Problemstellungen. 2 s. dazu N. Luhmann, Rechtssoziologie 1 (1972), S. 42 ff.; s. auch die interessanten Darlegungen von Reinhard Damm, Systemtheorie u n d Recht, S. 50 ff., 61 ff. 3 Z u r Vermeidung von Mißverständnissen sei darauf hingewiesen, daß hier m i t der B i n d u n g der Legislative an die Verfassung nicht eine materielle Bestimmung der Gesetze durch die Verfassung gemeint ist. M i t Roellecke (VVDStRL 34, S. 7 ff., S. 37) w i r d „die Verfassung nicht als Grund, sondern n u r als Grenze möglichen Rechts" verstanden. 4 s. dazu schon R. Thoma, HdbDStR I I , S. 108 ff. (S. 128): „ U n d andererseits ist selbst der unterste Vollzugsakt kein automatisch-mechanisches Geschehen, sondern eine menschliche Handlung, i n der ein schwaches Element des freien Ermessens steckt i n bezug auf den Zeitpunkt, die F o r m u n d andere Modalitäten, so daß auch i m untersten Gliede des „Rechtserzeugungsprozesses" (Kelsen) noch etwas Rechtsgestaltendes (Legislatorisches) enthalten ist." M a n vergleiche diese Feststellungen m i t der Theorie der

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

325

die verfassungsrechtlich offengelassenen Gestaltungsalternativen i n neue gesellschaftliche Wirklichkeitszustände und -zusammenhänge hinein zu konkreten Verwirklichungsentscheidungen verdichtet, ebenso schreiben die gesetzverwirklichenden Entscheidungsprozesse der Exekutive und Judikative die verbindlich gemachten legislativen W i r k intentionen i n eine neue (normative und faktische) Wirklichkeit fort, die beim Gesetzesbeschluß, als er textlich fixiert wurde, höchstens i n Umrissen erkennbar war. A m Prozeß der permanenten und umfassenden rechtsverbindlichen Einwirkung auf die gesellschaftliche und individuelle Lebenswirklichkeit, an der Erzeugung verbindlicher Maßstäbe, der Bekräftigung oder Umstrukturierung normativer Erwartungen sind alle drei Funktionsgruppen beteiligt: Legislative, Exekutive und Judikative verfügen über Entscheidungsbefugnisse zur rechtsverbindlichen Wirklichkeitsgestaltung und tragen kooperative Verantwortung für die Gestaltung von Recht und Wirklichkeit. Diese Befugnisse lassen sich gegenständlich weder nach dem überkommenen Dualismus i n „formelle" (uneigentliche) und „materielle" (eigentliche) 5 noch nach Recht — Politik 6 , Gestalten — Bewahren, allgemein — konkret 7 oder Zweckmäßigkeit — Rechtmäßigkeit aufspalten. Als nicht weniger problematisch erwies sich die Deduktion von Kompetenzen aus materiellen Begriffen oder das Vertrauen i n die kompetenzielle „Richtigkeitsgewähr" hermeneutischer Methoden. Sicher ist nur, daß die jeweiligen Befugnisse i n einem normativ geordneten tripolaren Wirkfeld einander zugeordnet, relativ und damit begrenzt sind. Die Frage nach Umfang und Reichweite der relativen und begrenzten Entscheidungsbefugnis und -legitimation läßt sich daher nur anhand der A l t e r n a t i v s t r u k t u r der Regelung, w i e sie von J. Rödig herausgearbeitet w o r den ist. 5 Z u r Unvereinbarkeit „uneigentlicher" u n d „eigentlicher" Funktionen u n d zur Aussichtslosigkeit der Forderung, eine Staatsfunktionenlehre zu entwickeln, i n der sich „formelle" u n d „materielle" Funktionen einander überschneidungslos zuordnen lassen s. oben, 1. Teil, B I. 6 s. dazu etwa D. Grimm, Recht u n d Politik, JuS 1969, S. 501 -510; MayerMaly, R d A 1970, S. 292; i m Unterschied zu der hier vertretenen Auffassung sieht G. Leibholz zwischen dem „Wesen des Politischen u n d dem Wesen des Rechts" einen „unauflösbaren Widerspruch" (s. die prägnante Zusammenfassung i n : ders., Das Bundesverfassungsgericht i m Schnittpunkt von P o l i t i k u n d Recht, DVB1. 1974, S. 396 ff., 397 r. Sp. oben). Dieser Widerspruch beruhe darauf, „daß das Politische seinem Wesen nach (!) mehr i n der dynamischirrationalen Sphäre verhaftet", das Recht dagegen i n seiner grundsätzlichen Wesensstruktur etwas „Statisch-Rationales" sei. Dagegen zu Recht K . Hesse, Grundzüge, § 14 I I I 3 (S. 227 ff.); als kompetenzielles Regulativ muß diese Trennung versagen: Wesentlich ist allein die verfassungsgesetzliche V e r teilung der Verantwortung f ü r die Gestaltung der W i r k l i c h k e i t i m Wege rechtsverbindlichen Entscheidens. 7 Z u r differenzierten Ausarbeitung s. Dieter Volkmar, Allgemeiner Rechtssatz u n d Einzelakt, B e r l i n 1962.

326

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

normativen Zusammenhänge und Bezüge des (positiven) Verfassungsgesetzes lösen 8 . Hierfür bedurfte und bedarf es eingehender Analysen der nach Leistungsfähigkeit, Legitimation, Verantwortung und Sanktion unterschiedlich ausgestalteten Wirkgefüge sowie der verschiedenen, zum Teil formalisierten Entscheidungsbedingungen, i n die die Entscheidungsprozesse normativ eingebunden sind. Über die vorbehaltenen Wirkbereiche hinaus 9 hängen Umfang und Schranken legitimer Entscheidungsbefugnisse von der relativen Leistungsfähigkeit der Struktur des Entscheidungsträgers, der Entscheidungssituation und des Entscheidungsgegenstandes, (normierter) Entscheidungsverfahren und normativ-formalisierter Entscheidungswirkungen ab. Der Aspekt der Entscheidungswirkungen gewinnt für die differenzierende Aufgliederung, Abgrenzung und Zuordnung der legitimen Befugnisbereiche schlechthin dominierende Relevanz: Nicht die gegenständliche Aufteilung der Wirktätigkeit als solcher — etwa i n Rechtsetzung, Rechtsanwendung und Rechtsprechung — bildet das entscheidende kompetenzielle Regulativ 1 0 ; vielmehr ist es i n der unterschiedlichen normativ-formalisierten Ausgestaltung der Entscheidungswirkungen und -folgen i m Zusammenhang mit der korrespondierenden gefügehaften Entscheidungsstruktur zu suchen. Das Maß der legitimen Entscheidungsbefugnisse zur Erzeugung und Gestaltung von Recht und Wirklichkeit steht i n einem angebbaren Zusammenhang m i t der spezifischen Ausgestaltung der Entscheidungsstruktur des jeweiligen Wirkgefüges: Entscheidungsstrukturen und Entscheidungswirkungen sind proportional angelegt und verweisen aufeinander. Dadurch w i r d für einen gewissen Bestand struktureller Elemente verfassungsgrundsätzlich oder verfassungsgesetzlich ein Zusammenhang genereller und formalisierter Sachgerechtigkeit und Verantwortbarkeit hergestellt. Hieraus läßt sich nun bereits ein wichtiger Grundsatz für die A u f gliederung der (relativen und) legitimen Befugnisbereiche herleiten: Grundsätzlich dürfen i n keiner anderen Entscheidungsstruktur W i r kungen normativer und faktischer A r t ausgelöst werden, für die eine bestimmte verfassungsrechtliche Entscheidungsstruktur vorgesehen ist. Es ist daher verfassungswidrig, den abstrakt-generellen normativen Wirkungen judikativer Grundsatzentscheidungen oder exekutiver Entscheidungsprozesse das gleiche Maß an normativer Verbindlichkeit zu8

U n d zwar unter Berücksichtigung aller Funktionsträger u n d Funktionsgefüge! 9 s. oben, 3. Teil, A I I . 10 Z u m Bedeutungsverlust dieses Verteilungsschemas s. auch R Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 162 m. w. Nachw. i n A n m . 72.

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

327

z u e r k e n n e n w i e d e n l e g i s l a t i v e n Gesetzgebungsentscheidungen. S o l l t e n d i e d o g m a t i s c h e n B e m ü h u n g e n u m die A n e r k e n n u n g des Richterrechts als „ R e c h t s q u e l l e " h i e r a u f h i n a u s l a u f e n , so t r ä f e sie das V e r d i k t d e r V e r f a s s u n g s w i d r i g k e i t 1 1 . Ebenso w ä r e es v e r f a s s u n g s w i d r i g , w e n n e x e k u t i v e n E n t s c h e i d u n g e n R e c h t s k r a f t , also das f o r m a l i s i e r t e E l e m e n t d e r j u d i k a t i v e n W i r k s t r u k t u r , beigelegt w ü r d e 1 2 . Das

Verhältnis

ebenfalls

legislativer

rechtsverbindlicher

Rechtsbildung

und

normgebundener,

Entscheidungstätigkeit

von

Judikative

u n d E x e k u t i v e l ä ß t sich m i t B e g r i f f e n w i e d e m des l e g i s l a t i v e n R e c h t setzungsmonopols13

oder

der

parlamentarischen

Rechtsetzungspräro-

g a t i v e 1 4 n i c h t sachgerecht erfassen; v i e l m e h r b e d a r f es d e r D i f f e r e n zierung: H i n s i c h t l i c h der r e c h t s b i l d e n d e n u n d r e c h t s v e r b i n d l i c h e n W i r k l i c h k e i t s g e s t a l t u n g mit den formalisierten Gesetzeswirkungen verfügt die L e g i s l a t i v e ü b e r e i n G e s t a l t u n g s m o n o p o l . D a r a u s l ä ß t sich n i c h t ohne w e i t e r e s ableiten, d e r L e g i s l a t i v e sei d i e e x k l u s i v e B e f u g n i s e i n g e r ä u m t , a b s t r a k t - g e n e r e l l e u n d n o r m a t i v e W i r k u n g e n auszulösen: A b strakt-generelle W i r k u n g e n normativer A r t werden zwangsläufig (und d a m i t l e g i t i m e r w e i s e ) auch v o n j u d i k a t i v e n G r u n d s a t z e n t s c h e i d u n g e n 11 Z u r K r i t i k folgen verengender Problemformulierung u n d Begriffsbildung s. oben T e i l 2, C I, i n § 1. Die dort getroffenen Feststellungen richten sich auch gegen die These der „ j u d i k a t i v e n Gesetzgebung", die die normative Proportionalität zwischen Entscheidungsstrukturen und Entscheidungswirkungen nicht berücksichtigt, s. hierzu F.-J. Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit (1969), S. 124; Mayer-Maly, R d A 1970, S. 291, hält ebenfalls die „Anerkennung einer Berufung der Richter zu einer j u d i k a tiven Gesetzgebung" f ü r diskutabel. Z u r Rechtsquellenproblematik s. auch noch R. Scholz, D B 1972, S. 1771 ff. (1775 ff.) m. w . Nachw. i n A n m e r k u n g 63, S. 1776, m. Darlegungen, die prinzipiell i n die auch hier eingeschlagene, auf die W i r k s t r u k t u r e n angelegte Richtung weisen. 12 D i e — früher keineswegs selbstverständliche — Annahme, daß exekutive Entscheidungen nur bestandskräftig werden, niemals aber i n (materieller) Rechtskraft erwachsen können, ist nunmehr unbestritten, s. K . A. Bettermann, Rechtsprechung, rechtsprechende Gewalt, EvStL, Sp. 2017 ff. (2023 oben). 13

s. dazu R. Scholz, D B 1972, S. 1771 ff. (1774 ff.). s. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 60 ff. u n d R. Scholz, V V D StRL 34, S. 162- 163 m. w . Nachw. i n A n m . 75 sowie der Anerkennung ermessensleitender Verwaltungsvorschriften als „materielle(r) Rechtsnormen" i n A n m . 77. Erkennt man an, daß auch V e r w a l t u n g u n d Rechtsprechung „ursprüngliche, legitime Kompetenzen auch i m (materiell-)rechtsetzenden Bereich" besitzen (so Scholz i n A n m . 75), daß ihre Entscheidung also nicht nach der Qualifikation als Normen unterschieden werden können, so k a n n die kompetenzielle Aufgliederung der Befugnisse n u r mehr nach der (normativen) Qualifikation der W i r k u n g e n erfolgen. Z u r „Prärogative des Parlaments f ü r politische Leitentscheidungen" s. auch P. Badura, Verfassung, Staat u n d Gesellschaft i n der Sicht des Bundesverfassungsgerichts, i n : B u n desverfassungsgericht u n d Grundgesetz I I , S. 1 ff. (19) m i t Ausrichtung auf den „Legalitäts- u n d Legitimitätszusammenhang der parlamentarischen Demokratie". 14

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

hervorgerufen. Ohne sie wäre die Wahrung der Rechtssicherheit Rechtseinheit nicht möglich 1 5 .

und

Die Unterschiede zwischen legislativer und j u d i k a t i v e r Wirklichkeitsgestaltung durch rechtsverbindliches Entscheiden liegen demnach nicht i n der normativen Qualität der Entscheidungsprozesse, sondern i n den qualitativ und quantitativ unterschiedlichen EntscheidungsWirkungen. Dies könnte vor allem von Bedeutung sein i m Zusammenhang m i t der Frage nach der Qualifikation und Verbindlichkeit der als Verwaltungsvorschriften firmierenden exekutiven Setzungen. Legt man das Geflecht der Stränge und Fäden, von denen die i m vorangegangenen Teil analysierten Wirkgefüge zusammengehalten, untereinander aufgegliedert und miteinander verbunden werden, über einige konkrete Problembereiche der aktuellen Staats- und Verwaltungsrechtslehre, so zeichnen sich folgende grundsätzliche Fragestellungen ab: Erstens: Wie weit reicht über die verfassungsgesetzlichen W i r k v o r behalte hinaus nach der Ordnung des Grundgesetzes die legitime (verfassungsgemäße) Befugnis der Legislative zur rechtsverbindlichen Wirklichkeitsgestaltung m i t dem M i t t e l (und damit den Wirkungen) des Gesetzes (A)? Problematisch ist dabei insbesondere, ob die „abstraktgenerelle Rechtsetzung" unter legislativem Wirkvorbehalt steht 1 6 (I) und zudem (möglicherweise) eine legislative Wirkschranke darstellt 1 7 (II). Zweitens: Wie weit erstreckt sich nach der Ordnung des Grundgesetzes die Befugnis des (differenzierten) exekutiven Gefüges zu rechtsverbindlichen Wirklichkeitsgestaltungen (B)? Ungeklärt ist hier vor allem der Gesetzesvorbehalt (I), die Frage nach der dogmatischen Einordnung der Verwaltungsvorschriften etwa i n Form von Auslegungsrichtlinien (II) sowie der bereits eingehender behandelte 1 8 Bereich des exekutiven „Ermessens" (III). Endlich muß sich die prinzipielle Brauchbarkeit des hier entwickelten Ansatzes f ü r eine Neubegründung u n d Umformulierung der Funktionen» und Methodenproblematik daran erweisen, ob es m i t i h m gelingt, 15

s. § 137 GVG. R. Scholz (DB 1972, S. 1776 r. Sp.) spricht von einem „monopolistischen" Vorbehalt des demokratischen Prinzips, der eine Verkürzung des legislativen Rechtssetzungsmonopols zur Rechtsetzungsprärogative n u r insoweit zulasse, „ w i e die rechtsstaatskonforme und demokratisch legitimierte Legislativermächtigung" reiche. Eine „originäre" Verkürzung widerspreche dem „monopolistischen Vorbehalt", s. i m Gegensatz dazu, ders., V V D S t R L 34, S. 163 i n Anm. 75 und 77. 17 s. hierzu die eingehenderen Überlegungen und Nachw. bei Achterberg, Probleme, S. 204 ff. 18 s. oben, 2. Teil, A, C I I . 16

A. Verantwortungsbereich der Legislative

329

die verbindliche Wirklichkeitsgestaltung durch die Organe der Judikative innerhalb einer normativ-arbeitsteilig angelegten tripolaren Funktionenordnung sachgerecht zu erfassen (C). Unter der gebotenen ansatzweisen Berücksichtigung der Funktionsbedingungen aller Entscheidungsgefüge stellt sich dabei einmal die Frage, wie die rechtsverbindliche Wirklichkeitsgestaltung der zur Wahrung der Rechtseinheit und zur Rechtsfortbildung ausdrücklich befugten Revisionsgerichte verfassungsadäquat zu bestimmen und zu begrenzen ist 1 9 (I). Abschließend soll versucht werden, eine der beklemmendsten Fragestellungen der Gegenwart m i t einigen neuen Akzenten zu versehen: Die Frage nach den relativ-begrenzten Wirkbefugnissen der verfassungsgerichtlichen Judikative (II) i n ihrem Verhältnis zur verfassungsbeschränkten Legislative. A. Der Verantwortungsbereich der Legislative: Verfassungsgemäße Wirklichkeitsgestaltung durch Gesetz Die Metamorphosen der geschichtlich zu sehr unterschiedlichen Gesetzesbegriffen geronnenen Vorstellungen und Verständnisinhalte folgen den Metamorphosen der Staatlichkeit i n ihrer Entwicklung zum vollausgebildeten modernen demokratischen Verfassungsstaat 1 . I m Ständestaat ist die „potestas legislatoria" Ausfluß landesherrlicher Hoheit, die nach den zeitgenössischen Vorstellungen die einseitige Befugnis zu gebietlich-allgemeiner Wirklichkeitsgestaltung umfaßt und politisch zusammen m i t dem jus supremae inspectionis der Zusammenordnung der Gebietsteile i m Zuge der sich ausbildenden Souveränität dient 2 . Der vermögensrelevante „Eingriff", die Erhebung von Steuern, unterfällt nicht der potestas legislatoria, sondern bedarf der freien, „vertragsartigen Verwilligung" 3 . 19 Die Beschränkung auf die Gerichtsbarkeiten des A r t . 95 GG rechtfertigt sich daher, daß bei ihnen die Fäden j u d i k a t i v e r , rechtsbildender W i r k l i c h keitsgestaltung zusammenlaufen, s. auch J. Ipsen, Richterrecht u n d Verfassung, S. 21 ff. 1 Zumindest auf diesen gemeinsamen Nenner lassen sich die Ergebnisse aller Untersuchungen zu Gesetz, Gesetzesbegriff u n d gesetzgebender Gewalt bringen, s. etwa E.-W. Böckenförde, Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt (1958); W. Ebel, Geschichte der Gesetzgebung i n Deutschland, 2. Aufl., Göttingen 1958; Gagner, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung, Stockholm u.a. 1960; H. Kopp, I n h a l t u n d F o r m der Gesetze, Zürich 1958; F. Neumann, Der Funktionswandel des Gesetzes i m Recht der bürgerlichen Gesellschaft (1937); Ch. Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes (1970); s. auch N. Achterberg, K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffes unter dem Grundgesetz, D Ö V 1973, S. 289 ff. m. w. Nachw.; W. Schick, Gesetz, Gesetzgebung, EvStL, Sp. 842 - 847 m. w. Nachw. (Sp. 847) 2 s hierzu E.-W. Böckenförde, Gesetz, S. 53 ff., 55 - 56, 63 f. 3 Böckenförde, Gesetz, S. 56, s. auch S. 72 f.

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen D e r Gesetzesbegriff d e r f r ü h k o n s t i t u t i o n e l l e n V e r f a s s u n g e n m u ß die politischen Aspirationen der erstarkenden neuen Verfassungskräfte i n t e g r i e r e n , so daß sich das B e g r i f f s v e r s t ä n d n i s i n d e n F r e i h e i t s - u n d E i g e n t u m s k l a u s e l n k o n s o l i d i e r t , die a l l e r d i n g s h i n r e i c h e n d R a u m lassen f ü r eine j e w e i l s w e i t e r e oder engere I n t e r p r e t a t i o n 4 . I m k o n s t i t u t i o n e l l e n S t a a t h a t d e r erstrebte „ A u s g l e i c h zwischen M o n a r c h i e u n d V o l k s s o u v e r ä n i t ä t " i m Gesetzesbegriff" seinen j u r i s t i schen O r t " 5 , w o b e i sich i n d e r Spätphase m i t d e m , F u n k t i o n s w a n d e r des P a r l a m e n t s u n v e r k e n n b a r eine i n t e r p r e t a t o r i s c h e V e r l a g e r u n g des A k z e n t s a u f das E r f o r d e r n i s a b s t r a k t - g e n e r e l l e r A l l g e m e i n h e i t h i n v o l l z i e h t , d i e i n i h r e n K o n s e q u e n z e n a u f eine E i n s c h r ä n k u n g d e r p a r l a m e n t a r i s c h e n Gesetzgebungsbefugnis h i n a u s l ä u f t u n d m i t d e m v o r k o n s t i t u t i o n e l l e n A l l g e m e i n h e i t s v e r s t ä n d n i s oder d e m des M o n t e s q u i e u n u r das E t i k e t t g e m e i n h a t 6 . Das Gesetzesverständnis d e r n a t i o n a l s o z i a l i s t i s c h e n D i k t a t u r l ä ß t sich a n d e n s o g e n a n n t e n N ü r n b e r g e r „ G e s e t z e n " v o m 15. S e p t e m b e r 1935 ablesen 7 . A l l e i n dieser grobe Ü b e r b l i c k g e n ü g t , u m j e d e n n i c h t aus d e r d e m o k r a t i s c h e n V e r f a s s u n g a b g e l e i t e t e n Gesetzesbegriff a l i m i n e z u r ü c k z u weisen8. 4

s. E.-W. Böckenförde, Gesetz, S. 71 ff., 75 ff.; S. 77: „Die Klausel u m schrieb einen praktisch-konventionellen (!) Vorbehalt des Gesetzes, dem die Theorie dann später logische Merkmale abzugewinnen suchte" (m. H i n w . auf ff. Heller, Der Begriff des Gesetzes i n der Reichsverfassung, V V D S t R L 4 (1928), S. 105). 5 E.-W. Böckenförde t Gesetz, S. 131. 6 s. N. Achterberg, D Ö V 1973, S. 291 r. unten m. A n m . 15; W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 110 f.; Böckenförde, Gesetz, S. 239, 244 f. 7 Die Bedenklichkeit der Argumentation m i t „ d e m " Gesetzgeber (s. dazu auch W. Steffani, i n : Parlamentarismus ohne Transparenz, S. 28; F. Kubler, K o d i f i k a t i o n u n d Demokratie, JZ 1969, S. 645 ff., S. 648) w i r d u. a. auch i n einer Formulierung w i e der folgenden sichtbar: „Der Glaube an die Gerechtigkeit des Gesetzes . . . machte n u r zögernd wachsendem Mißtrauen gegen den Gesetzgeber Platz u n d es bedurfte ungeheuren Mißbrauchs seiner (!) Macht, u m diesen Glauben vollends zu zerbrechen." So P. Feuchte, Das demokratische Prinzip u n d die Rechtsprechung i n Verfassungssachen, D Ö V 1964, S. 433 ff. (S. 436 r. Sp.), dessen Überlegungen ansonsten durchaus w e r t v o l l sind. Nichts t r i f f t die unbefangene demokratische H a l t u n g gegenüber der heutigen (!) Volksvertretung mehr, als solche ungerechten, w e n n auch oft unbewußten Gleichsetzungen. Nichts rechtfertigt es, die Missetaten der damaligen Machthaber, deren „Gesetzgeber" aus den eigenen Marionetten bestand, gegen das gerechtfertigte demokratische Vertrauen anzuführen u n d das ebenso gerechtfertigte demokratische (!) Mißtrauen gegenüber allen Funktionsträgern m i t solchen Analogien antidemokratisch einzufärben u n d zu belasten. Die Apologeten der Gesetzesgerechtigkeit i m Frühliberalismus (s. etwa Feuchte, S. 436 r. Sp.) sollten sich gerechterweise auch vor Augen halten, w i e die Gerechtigkeit des damaligen „Gesetzgebers" i n W i r k l i c h k e i t aussah. Es erscheint dem Verfasser auch i m gewissen Sinne befremdlich, w e n n N. Achterberg, Probleme, S. 117 m. A n m . 31, sich m i t dem „Gesetz" über Maßnahmen der Staatsnotwehr v o m 31.7.1934 (RGBl. I S. 529) aus der Perspektive Einzelfall-Einzelpersonengesetz auseinandersetzt.

A. Verantwortungsbereich der Legislative

331

Z u r Klarstellung sei noch ein Hinweis erlaubt: Die folgenden Überlegungen haben nicht zum Ziel, den Gesetzesbegfriff des Grundgesetzes zu entwickeln 9 ; i h r Anliegen besteht vielmehr darin, die Befugnisse der Legislative zur Wirklichkeitsgestaltung durch Gesetz herauszuarbeiten, u m jeden Anschein zu vermeiden, als folgten die legislativen Befugnisse materiellen Begriffen und als seien Begriffe nicht der normativ aufgegebene sachgerechte Ausdruck legitimer Befugnisse. Sucht man die Gesetzgebungsbefugnis von den normativ geregelten strukturellen Bedingungen legislativer Entscheidungsprozesse 10 her i m Rahmen eines dreigliedrigen Wirkzusammenhanges zu erfassen, so stellen sich dogmatisch vor allem zwei grundsätzliche Fragen: Zunächst ist zu prüfen, ob die These zutrifft, nach der abstrakt-generelle „Regelungen" nur durch Gesetz oder kraft Gesetzesdelegation getroffen werden können 1 1 , insoweit also die Kompetenzen der beiden anderen Funktionsträger eingeschränkt sind; darüber hinaus stellt sich die Frage, ob die Gesetzgebungsbefugnis der Legislative auf den Erlaß abstrakt-genereller „Regelungen" beschränkt, i h r folglich die verfassungsmäßige Befugnis zur gesetzlichen Ordnung eines Einzelfalles verwehrt ist. Dies liefe i m Ergebnis auf eine Beschränkung der legislativen Kompetenz hinaus 1 2 . Wie i n der Diskussion um das „Richterrecht als Rechtsquelle" w i r d die aufgezeigte Kompetenzproblematik durch verschwommene Begriffe verdunkelt. Der Begriff der „Regelung" und mehr noch der der „Rechtsquelle" versperrt den Blick auf die höchst differenzierten und differenzierungsbedürftigen Wirkungen und Folgen verbindlichen Ent8 So zu Recht auch Achterberg, DÖV 1973, S. 289; Schick, EvStL, Sp. 843 unter I I . ; Die erhebliche Gefahr, die die Ausrichtung am Gesetzesbegriff und nicht an der legislativen Befugnis zur Wirklichkeitsgestaltung durch Gesetz m i t sich bringt, zeigt sich, wenn G. Roellecke, Der Begriff des positiven Gesetzes, S. 282, ausführt: „ W i r versuchen . . . nicht, den Gesetzesbegriff des Grundgesetzes aus dem Grundgesetz zu verstehen, sondern w i r bestimmen i h n durch etwas, das m i t dem Grundgesetz nicht identisch ist." Ist dann die Folge nicht unausweichlich, daß m i t dem Gesetzesbegriff auch die Befugnisse des Parlaments an den verfassungsrechtlichen Legitimationsund Sanktionszusammenhängen vorbeikonstruiert werden? M a n mag hierfür nur die Darstellung nachlesen, die N. Achterberg (Probleme, S. 202 ff.) von den Möglichkeiten einer „Neufassung des Funktionensystems" gibt und die (im Unterschied zu späteren Veröffentlichungen desselben Autors) den Eindruck erwecken, als hinge das Funktionenproblem von materiellen Begriffsinhalten, nicht aber von verfassungsrechtlichen Befugnissen ab (s. insbes. S. 203 unten, sub I I I . , 204 ff.). 9 M i t dieser Zielsetzung gerät die Arbeit Ch. Starcks notwendigerweise zu einer Untersuchung über die parlamentarische Gestaltungsbefugnis durch Gesetz. 10 s. oben, 3. Teil, B I. 11 R. Scholz, DB 1972, S. 1776; s. auch die Nachweise bei Achterberg, Probleme, S. 204 - 205. 12 So auch Achterberg, Probleme, S. 202 ff. (204).

332

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

Scheidens 13 . „ H e c h t s q u e l l e " u n d „ R e g e l u n g " s i n d d e r a r t k o m p a k t e B e g r i f f e , daß differenzierende

A u f l ö s u n g s b e m ü h u n g e n v o n i h n e n gera-

dezu abgewiesen w e r d e n . I . Abstrakt-generelle Rechtsetzung als legislativer Wirkvorbehalt U m B e g r i f f e (!) w i e Rechtssatz, Rechtsetzung, abstrakt-generelle, k o n k r e t - i n d i v i d u e l l e , eingreifende-begünstigende „ R e g e l u n g " , A l l g e m e i n h e i t des Gesetzes herrscht i n e i n e m Maße U n k l a r h e i t , daß m i t Recht v o n einer „ w a h r h a f t b a b y l o n i s c h e n S p r a c h v e r w i r r u n g " 1 4 gesprochen w e r d e n k a n n 1 5 . Ä h n l i c h steht es u m d e n B e g r i f f der N o r m s e t z u n g , b e i d e m w e i t h i n n i c h t zureichend unterschieden w i r d 1 6 zwischen der N o r m s e t z u n g m i t d e n f o r m a l i s i e r t e n W i r k u n g e n des Gesetzes 17 u n d der A u s l ö s u n g n o r m a t i v e r W i r k u n g e n , denen diese W i r k s t r u k t u r nicht z u k o m m t u n d auch n i c h t beigelegt w e r d e n darf. A u s diesem L a b y r i n t h v o n B e g r i f f e n , V o r v e r s t ä n d n i s s e n u n d G e l t u n g s b e h a u p t u n g e n f ü h r t a l l e i n e d i e R ü c k b e s i n n u n g auf das heraus, w o r u m es h i e r e i g e n t l i c h g e h t : „Rechtsetzung i s t i m m e r e i n K o m p e t e n z p r o b l e m " 1 8 . K o m p e t e n z e n aber s i n d i n d e r d e m o k r a t i s c h e n V e r f a s s u n g s o r d n u n g organisierte, nach L e g i t i m a t i o n , V e r a n t w o r t u n g u n d 13 Es bedeutet daher einen ganz wesentlichen Fortschritt, wenn Achterberg, DÖV 1973, S. 289 (S. 292 und ff.), den Begriff der „Regelung" i n einem „analytisch-disjunktiven" Verfahren zur „Herausarbeitung einer Reihe begriff srelevanter Strukturebenen (!)" auf den Gesetzesbegriff h i n ausrichtet und „Strukturausprägungen" dadurch zu erkennen sucht, daß er nach Regelungsinhalt, Regelungswirkung, Regelungsadressat, -dauer u n d Regelungsverfahren unterscheidet. Ist man sich der A l t e r n a t i v s t r u k t u r von „Regelung" bewußt, so bedarf es n u r seiner Ersetzung durch den Begriff der Entscheidung, u m aus einheitlicher Perspektive die multipolaren Funktionsbezüge zu erfassen. Z u r Problematik der „Rechtsquelle" s. auch Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, S. 292 ff. und S. 301 (ff.) m i t der Feststellung, „daß bereits die Einheitlichkeit des Ausdrucks Rechtsquelle U n klarheit stiftet", s. nunmehr auch, ohne Thematisierung der hier für wichtig erachteten Wirkdifferenzierungen, P. Kirchhof, Rechtsquellen u n d Grundgesetz, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I I , S. 50 ff. (S. 53 ff.) m. weiteren Hinweisen zur neueren Literatur. 14 So N. Achterberg, DÖV 1973, S. 294 1. Sp. 15 s. dazu n u r den Gebrauch der Begriffe abstrakt/generell — konkret/ individuell bei ff. J. Weigel, Beurteilungsspielraum oder Delegationsbegriff, S. 171 -172. 16 s. etwa die (inzwischen i n V V D S t R L 34, S. 163 i n Anm. 75 und 77 geänderte) Auffassung von Scholz, D B 1972, S. 1776; s. auch P. Kirchhof, Rechtsquellen und Grundgesetz, S. 54 :„Die Rechtsetzung erreicht Wirkungen erst nach förmlicher Verkündung i m Gesetzbuch." Diese Formulierung ist zumindest mißverständlich. Richtig müßte sie lauten: Die Rechtsetzung durch Gesetz erreicht etc., denn Rechtsetzung ist nicht n u r eine Frage der Gesetzgebung, sondern ein multipolar-arbeitsteilig angelegtes Kompetenzproblem. 17 s. auch oben, 3. Teil, B I i n § 3 (zur S t r u k t u r der Wirkungen legislativer Entscheidungsprozesse i m Gesetzgebungsverfahren). 18 So m i t befreiendem Durchbruch v o m (materiellen) Begriffsdenken zum Kompetenz-(Verantwortungs-)denken R. Scholz, D B 1972, S. 1777.

A. Verantwortungsbereich der Legislative

333

Sanktion gegliederte und strukturierte Entscheidungsbefugnisse 19 . Die verfassungsgemäße Fragestellung geht dementsprechend dahin, ob normative Wirkungen abstrakt-genereller A r t , was immer hierunter verstanden werden mag, ausschließlich unter den strukturellen und legitimatorischen Bedingungen legislativer Gesetzgebungsprozesse ausgelöst werden dürfen. Identifiziert man die Auslösung abstrakt-genereller und normativer Wirkungen mit dem Begriff der Rechtsetzung, diesen seinerseits m i t dem der Gesetzgebung, so versteht sich die A n t w o r t von selbst: Die Wirkungen des Gesetzes sind verfassungsrechtlich an eine spezifische Entscheidungsstruktur geknüpft, ebenso wie die vergleichbar stabilen Wirkungen der Rechtsverordnung 20 nur unter spezifischen Voraussetzungen (Art. 80 Abs. 1 GG) hervorgerufen werden dürfen. Läßt sich nicht leugnen, daß auch außerhalb der Gesetzgebung Befugnisse zu abstrakt-generellen, Verbindlichkeit beanspruchenden und für verbindlich gehaltenen Setzungen bestehen, die keiner legislativen Delegation bedürfen 21 , läßt sich folglich die Identifikation von Rechtsetzung und Gesetzgebung nicht aufrechterhalten, so bricht die kompetenzielle Relevanz der Dualismen: abstrakt-generell/konkret-individuell zusammen. Aus ihnen lassen sich jedenfalls keine prinzipiellen Beschränkungen judikativer oder exekutiver Befugnisse zur rechtsverbindlichen Wirklichkeitsgestaltung herleiten. Exekutive und Judikative sind (verfassungsrechtlich erweisbar) i n ihren normativen Gestaltungsbefugnissen zunächst einmal nur durch die Legislativvorbehalte 2 2 beschränkt. Eine zusätzliche Beschränkung ergibt sich weder aus dualistisch-begrifflichen Konstruktionen noch aus der normativen Qualität ihrer Entscheidungsprozesse, sondern ausschließlich aus der (unterlegenen) normativen Qualität der Entscheidungswirkungen. Dieser verfassungsrechtliche Befund w i r d bestätigt, wenn man i h n unter entscheidungsstruktureller Perspektive überprüft: Die aufwendigen Kommunikations-, Vermittlungs- und Legitimationsprozesse, die den legislativen Entscheidungsprozeß kennzeichnen, sind auf politisch bedeutsame und wichtige Entscheidungsgegenstände 19

s. oben, 2. Teil, C I I , i n §§ 4 u n d 5. s. dazu vorerst P. Kirchhof, Rechtsquellen u n d Grundgesetz, S. 90 m. Nachw.; s. auch Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 198 i n Anm. 19; Das Problem ist eingehender zu behandeln bei der Frage nach der (kompetenziellen) W i r k s t r u k t u r von Verwaltungsvorschriften u n d den (proportionalen) U n t e r schieden zu Rechtsverordnungen. 21 s. i. d. S. nunmehr auch Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 163 i n Anm. 75 u n d 77; auch die W i r k u n g e n j u d i k a t i v e r Grundsatzentscheidungen fallen i n den Bereich einer i h r zustehenden originären, d. h. n u r von i h r faktisch u n d n o r m a t i v - s t r u k t u r e l l sachgerecht u n d verantwortbar erfüllbaren Aufgabe u n d damit Entscheidungs- bzw. Rechtsetzungsbefugnis. 22 s. oben, 3. Teil, A I I , i n § 1. 20

4. T e i l : Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

hin angelegt, wobei die politische Relevanz durch die voraussetzungsvolle Hürde des A r t . 76 GG definiert wird. Abstrakt-generelle W i r k u n gen müssen nun aber keineswegs auch politisch hinreichend bedeutsam sein; zwischen diesen Kennzeichnungen besteht zumindest kein notwendiger innerer Zusammenhang. Wie sich bereits bei den judikativen Grundsatzentscheidungen zeigte, können durchaus an andere Funktionsträger Ordnungsbedürfnisse herangetragen werden, deren Befriedigung unerläßlich und zwangsläufig m i t normativen Wirkungen abstrakt-genereller Natur verbunden ist. Wollte man derartige Setzungen bei der Legislative monopolisieren, so hätte dies die Konsequenz, daß die Initiativberechtigten gezwungen wären, entweder jedes dieser Probleme i m Wege der Gesetzgebung zu lösen oder den Ordnungskonflikt unbewältigt zu lassen. Ersteres wäre weder praktisch durchsetzbar noch verfassungsgemäß, da die parlamentarische Entscheidungsbildung und Entscheidungsverantwortung i. d. Regel nicht erzwingbar ist. Die zweite Lösung würde den immensen Ordnungsbedürfnissen einer hochentwikkelten Industriegesellschaft nicht gerecht, die auf verbindliche Entscheidungen existentiell angewiesen ist. Eine verfassungsgemäße Funktionenlehre muß auch diese Probleme bewältigen und selbst dort praktisch wirksame Hilfestellung durch dogmatisch befriedigende Erklärungen leisten, wo Ordnungskonflikte mit weitreichenden generell-normativen Wirkungen aus vielfältigen Gründen (noch) nicht i n legislativen Entscheidungsprozessen und Maßstabbildungen entschieden werden konnten 2 3 . Hierfür bietet die Verfassung hinreichende Möglichkeiten an: Den Entscheidungsstrukturen entsprechen proportionale Entscheidungswirkungen, legitimatorische Strukturdefizite werden durch befugniswahrende Wirkstrukturen aufgefangen. Die relativ labilere Wirkstruktur judikativer Normbildung ermöglicht die Konfliktbefriedung ebenso wie die Wahrung der legislativen Entscheidungsfreiheit. Entscheidungsverantwortung ist i m demokratischen Gemeinwesen relativ auch i n dem Sinne, daß, wenn ein Funktionsträger (legitimerweise) einen Ordnungskonflikt nicht beilegen kann, derjenige die Aufgabe übernehmen muß, der auf Grund seiner Entscheidungsstruktur die besseren Voraussetzungen für eine sachgerechte und verantwortbare Bewältigung bietet, denn: Eine Entscheidung ist immer besser als ein Fortbestehen rechtlicher und faktischer Ungewißheit. Entweder bereinigt oder entschärft sie den Konflikt, oder sie w i r k t als Stimulans verstärkter Interessen23 Dies ist zum T e i l i n weiten Bereichen des k o l l e k t i v e n Arbeitsrechts der Fall. Eine ganz andere Frage stellt sich, w e n n ein Ordnungsproblem gesetzlich eindeutig beantwortbar u n d beantwortet ist, diese Lösung aber angesichts des Zeitablaufs u n d faktischer Veränderungen als unbefriedigend empfunden w i r d . s. dazu BVerfGE 34, 269 ff. sowie die k r i t . Anmerkungen von Chr.-Fr. Menger, VerwAreh 65 (1974), S. 195 m. w. Nachw.

A. Verantwortungsbereich der Legislative

335

artikulation, sorgt für gesteigerte politische Bedeutung und gibt damit den hinreichenden Impuls für die Ingangsetzung eines legislativen Entscheidungsprozesses 24. Die Forderung nach einem legislativen Monopol zur abstrakt-generellen Rechtsetzung berücksichtigt endlich nicht hinreichend die strukturelle Leistungskapazität legislativer Entscheidungsbildung, die zumindest auch durch die verfassungsnormative Ausgestaltung des I n i tiativrechts i m Interesse sachgerechter, verantwortbarer Aufgabenbewältigung vor Uberforderung geschützt werden soll 2 5 . Die vorangehenden Überlegungen werden erst vollauf verständlich bei einer eingehenderen Untersuchung der zweiten Frage: Hier handelt es sich nicht darum, was die Legislative (und niemand sonst) durch Gesetz entscheiden muß, sondern u m das Problem, was sie darüber hinaus durch Gesetz entscheiden darf, ob also die parlamentarische Befugnis zur Wirklichkeitsgestaltung durch Gesetz (kompetenziellen und) verfassungsgesetzlich erweisbaren Beschränkungen unterliegt. I I . Abstrakt-generelle Rechtsetzung als legislative Wirkschranke

K e i n (apriorischer) rechtstheoretischer 26 , rechts- oder geschichtsphilosophischer 27 Gesetzesbegriff vermag aus sich heraus irgendwelche normativen Wirkungen hervorzubringen 28 . Verfassungsrechtliche Entscheidungsbefugnisse stehen nicht unter dem Vorbehalt rechtstheoretischer oder staatsphilosophischer Spekulationen, Einsichten, Erkenntnisse und Begriffsbildungen, sondern unterliegen ausschließlich der normativ gegliederten, begrenzenden und strukturierenden Ordnung des Verfassungsgesetzes: Folgenreiche Befugnisse zur Einwirkung auf die Lebenswirklichkeit bestimmen sich nicht nach materiellen Begriffen, sondern nach der Verfassung. Der Begriff (!) des Gesetzes i m formellen und materiellen Sinne, der „demokratische Gesetzesbegriff" 29 , der „rechtsstaatliche Gesetzesbegriff" 30 , 24

s. dazu auch Mayer-Maly, R d A 1970, S. 290 - 291. s. oben, 3. Teil, B I, i n § 1. 26 s. dagegen etwa E.-W. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 68 ff. 27 s. etwa Hildegard Krüger, Die Verfassungswidrigkeit der lex Schörner, DVB1. 1955, S. 758 ff., 791 ff. (760); k r i t . dazu Achterberg Probleme, S. 78 m. A n m . 328; s. auch das nachhaltig geschiehtsphilosophisch geprägte Gesetzesverständnis bei Marcic, V o m Gesetzesstaat zum Richterstaat, passim; ders., Das Gesetz, Hellbling-Festschrift (1971), S. 447 ff. (474 f.). 28 Zutr. bemerkt Achterberg, D Ö V 1973, S. 289, „daß weder thomistisches noch hegelianisches Gesetzesverständnis oder welches auch i m m e r sonst den Gesetzesbegriff (!) konstituierende u n d die positive Rechtsordnung verpflichtende W i r k u n g zu äußern vermag". 29 s. dazu D. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 26 ff., 103 ff., 108 f.; 213. 80 Ders., S. 24 ff., 107, 166, 213. 25

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

der „dezisionistische" 3 1 oder auch „politische Gesetzesbegriff" 32 ist „verfassungsrechtlich" ebenso „ i r r e l e v a n t " wie der „Begriff (!) des Maßnahmegesetzes" 33 : Ausschlaggebend ist allein, welche Befugnisse (!) der Legislative i n der normativ gestalteten politischen Ordnung, auf der Grundlage einer rechtsstaatlichen u n d demokratischen Verfassung zur E i n w i r k u n g auf die Lebenswirklichkeit durch Gesetz zustehen. W i r d die Frage (verfassungsgemäß) nach den Befugnissen u n d nicht nach den Begriffen gestellt, so gibt es n u r verfassungsgemäße oder verfassungswidrige Ausübung der Gesetzgebungsbefugnis. A l l e i n diese Einsicht bewahrt vor unzutreffenden verfassungsrechtlichen Folgerungen w i e etwa der, die geltende Verfassungsordnung kenne keine „gesetzesfeste Materie" 3 4 . E i n Blick über die Begriffe hinweg i n die Verfassung zeigt, daß die verfassungsgesetzlichen Vorbehaltsbereiche von Exekutive u n d Judikative die legislative Wirklichkeitsgestaltung durch Gesetz beschränken 35 , es sich bei diesen Materien also durchaus u m „gesetzesfeste" Gestaltungsbereiche handelt 3 6 . Problematisch k a n n danach auch nicht die Frage sein, ob das sog. Maßnahmegesetz die „sozialstaatliche F o r m des rechtsstaatlichen Gesetzesbegriffs" ist 3 7 , sondern nur, ob i n der rechtsstaatlichen, demokratischen u n d sozialen Staatsordnung des Grundgesetzes die Legislative über die Befugnis verfügt, eine „Maßnahme" oder einen „Einzelfall" durch Gesetz (und damit auch: m i t Gesetzes Wirkung) rechtsverbindlich zu gestalten. L e h r e 3 8 u n d Rechtsprechung 39 haben diese Befugnis w e i t h i n übereinstimmend anerkannt u n d damit einen der Stützpfeiler des traditionellen F u n k tionengebäudes zum Einsturz gebracht. Weitere Ausführungen zum 31 32 33

S. 44. 34

Ders., S. 28 f. Ders., S. 29 f. So zutr. BVerfGE 25, 371 (Leitsatz 1), 396; s. auch G. Brunner,

Kontrolle,

Anders aber Achterberg, DÖV 1973, S. 293 r. Sp. s. oben, 3. Teil, A I I , i n §§ 2 und 3. 38 Es ist daher unzutreffend, wenn Achterberg, DÖV 1973, S. 293 r. Sp., ausführt, es gebe „keinen gesellschaftlichen Bereich . . . , der von Verfassungs wegen der Regelungsmöglichkeit durch das Parlament entzogen wäre". Dieser Trugschluß ist die Konsequenz einmal der Annahme einer OrganS o u v e r ä n i t ä t " des Parlaments (S. 297 unten m i t Nachw. i n Anm. 64), zum anderen der immer noch zu stark auf den Gesetzesbegriff ausgerichteten Frageperspektive, s. auch S. 293 r. Sp.: Die „geltende Verfassungsordnung kennt keine gesetzesfeste Materie". Achterberg hat seine Ansicht allerdings i n Richtung auf die auch hier vertretene Sichtweise korrigiert, s. ders., PVS 1972, Sonderheft 4, S. 368 ff. (375 f.); ders., DVB1. 1974, S. 693 ff. (s. insbesondere die S. 702 ff. entwickelten Gedanken zum freien Mandat). 37 So aber K . Huber, Maßnahmegesetz und Rechtsgesetz (1963), S. 182. 38 s. Achterberg, Probleme, S. 116 ff.; w. Nachw. bei G. Brunner, Kontrolle, S. 44; Grimm, ZfParl 1970, S. 448 ff. m. Anm. 84. 39 BVerfGE 25, 371, 396 (Rheinstahl); w. Nachw. bei Meessen, DÖV 1970, S. 314 ff. 35

A. Verantwortungsbereich der Legislative

337

(Schein-)Problem des Maßnahme- oder Einzelfallgesetzes sind daher entbehrlich. Dennoch bleibt ein funktionenrelevanter Problemrest: Die legislative Gestaltung eines durch den Begriff der Maßnahme oder des Einzelfalles begrenzten Wirklichkeitsbereichs läßt sich durchaus nach herkömmlicher aber unhaltbarer Terminologie als verfassungsgemäße „Durchbrechung" bzw. „Verschränkung", entsprechend der Einordnung des Haushaltsgesetzes durch einen Teil der Lehre, kennzeichnen mit der dogmatischen Konsequenz, daß die Ausnahme von der Regel besonderer Rechtfertigung bedarf, um dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit zu entgehen. Dies setzt allerdings voraus, daß die Regelbehauptung verfassungsrechtlich ausgewiesen ist und nicht etwa über inadäquates materielles Begriffsgut i n die konkrete Verfassungsordnung hineingetrieben wird. A u f eine Auseinandersetzung mit den auf überkommenen (konstitutionell-monarchischen) Begriffen aufbauenden Lehren kann daher verzichtet werden. Sie erübrigt sich jedoch nicht, soweit die „Generalität des Gesetzes" 40 , d. h. die Beschränkung der legislativen Gesetzgebungsbefugnis durch die Behauptung eines verfassungsrechtlichen Allgemeinheitspostulats 41 auf das geltende Verfassungsrecht gestützt wird. Sieht man einmal von dem Argument ab, Einzelfallgesetze beseitigten mit der Schaffung von Einzelfallrecht (!) die Garantien der Gewaltenteilung 4 2 , und berücksichtigt man, daß nach weithin anerkannter Mei40

H. H. Rupp, Grundfragen, S. 116 i n A n m . 30. Wobei gerade bei dessen näherer Bestimmung heillose Sprachverwirrung herrscht (s. die noch w e i t h i n herrschende Gleichsetzung von Gesetz u n d abstrakt-generellem Rechtssatz); Nachw. bei Achterberg, Probleme, S. 8 ff. m i t der Feststellung S. 50 f. Z u den Kontroversen u m diesen Dualismus s. etwa Kopp, I n h a l t u n d F o r m der Gesetze, S. 383 ff.; Volkmar, S. 258. Interessant ist der Hinweis bei Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 14, das K r i t e r i u m der Allgemeinheit sei von Laband, Georg Jellinek, M a x v. Seydel u n d i n dem Lehrbuch von Meyer-Anschütz, also „ v o n den Repräsentanten der traditionellen Lehre, ausdrücklich verworfen" worden. Köttgen habe diese Ansicht noch 1929 als die herrschende bezeichnet (Nachw. S. 14 i n A n m . 27). Diesen Befund bestätigt E.-W. Böckenförde, Gesetz, S. 239, 244 - 145. 42 So die Argumentation H. H. Rupps i n der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, dessen Vorlage zur Rheinstahlentscheidung des B V e r f G (BVerfGE 25, 371 ff.) führte, s. die Wiedergabe i n BVerfGE 25, 371 (381). Sie ist f ü r einen Vertreter der Auffassung, die das Argument der Gewaltenteilung als untauglich f ü r die Lösung konkreter Verfassungsfragen a l i m i n e zurückweisen (s. ders., Grundfragen, S. 126) w i l l , etwas erstaunlich. Das BVerfG hat letztlich für die Verfassungsmäßigkeit des Änderungsgesetzes (zum Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer i n den Aufsichtsräten u n d Vorständen der Unternehmen des Bergbaus u n d der Eisen u n d Stahl erzeugenden Industrie) v o m 27. A p r i l 1967 (BGBl. I S. 505) allein (!) ausschlaggebend sein lassen, daß i h m eine „sachliche Erwägung" zugrundelag (S. 401); s. auch BVerfGE 4, 7 (18), Investitionshilfe; 15, 126 (146), Allgemeines Kriegsfolgengesetz; 24, 33 (52), A K U - F a l l ; 24, 367, Hamburgisches Deich41

22 Zimmer

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

nung A r t . 19 Abs. 1 Satz 1 GG „nicht als Verbot der Einzelfallregelung, sondern der Einzelpersonenregelung zu verstehen ist" 4 3 , so bleibt i m wesentlichen als Rechtfertigung der normativen Regelbehauptung die These, nur die Allgemeinheit des Gesetzes entspreche der Idee demokratischer Egalität 4 4 . Diese These ist nicht schon durch einen Hinweis auf die nicht unproblematische „Organsouveränität" des Parlaments 45 widerlegbar 4 6 ; ihre Unhaltbarkeit ergibt sich vielmehr aus einer anderen Überlegung, die an einer erneuten K r i t i k materiellen Begriffsdenkens nicht vorbeikommt: Wenn vorgebracht wird, die Idee der demokratischen Egalität fordere einen allgemeinen Gesetzesbegriff, so bedeutet dies, daß das Demokratieprinzip des Grundgesetzes die parlamentarischen Befugnisse beschränkt. Die Idee der demokratischen Egalität hat jedoch zwei Seiten, die auch i n ihren realen und sozialen Auswirkungen und Folgen zu berücksichtigen sind: Als rein rechtliche Egalität bringt sie denen, die real ungleich sind, keinen Nutzen. Innerhalb des Gesamtkomplexes: „Grundrechte als Entstehenssicherung und Bestandsschutz" 47 liegt der Akzent auf der zweiten Komponente. Als rechtliche Egalität bestreitet die Forderung nach Allgemeinheit bzw. nach abstrakt-genereller Regelung der Legislative prinzipiell (vorbehaltlich gerechtfertigter Ausnahmen) die Befugnis, durch gezielte und begrenzte Wirklichkeitsgestaltung i n umfangreichen Vermittlungs- und Legitimationsprozessen und mit verfassungsgemäßen Mehrheitsbeschlüssen unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Schranken auf die Verwirklichung auch realer Egalität hinzuarbeiten — quod est ad demonstrandum! Ordnungsgesetz; 25, 1 (14), Mühlengesetz — Bewältigung einer augenblicklichen Krisensituation; s. auch noch BVerfGE 10, 234 (244), L e x Platow. 43 N. Achterberg, D Ö V 1973, S. 296 m. Nachw. i n A n m . 52. 44 H. H. Rupp, Grundfragen, S. 116 i n A n m . 3; s. dazu einerseits Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 205, andererseits ders., D Ö V 1973, S. 296 ff. (296). 45 Diese Begriffsbildung geht auf das 19. Jhdt. zurück (s. Quaritsch, Staat u n d Souveränität, S. 487 ff.) u n d dient als beliebtes Argument zur Begründung eines Totalvorbehalts. S. Jesch, Gesetz, S. 99 ff. Sie ist kurzschlüssig, indem sie von der untergegangenen „Organsouveränität" des konstitutionellen Monarchen auf Kompetenzvermutungen i m demokratischen Staat schließt, die doch zunächst einmal die genauere Kenntnis der Kompetenzverteilung voraussetzen. Sie berücksichtigt nicht, was m i t dem Begriff der Souveränität eingefangen werden sollte, verhindert die unbefangene Analyse der verfassungsrechtlichen Legitimations- u n d Verantwortungszusammenhänge u n d könnte zu einer Gefährdung dieser Grundlagen führen, s. Kriele, Legitimitätserschütterungen des Verfassungsstaates, Wolff-Festschrift, S. 89 ff. (93 ff., 95 ff.). 46 s. dagegen Achterberg, PVS 1972, Sonderheft 4, S. 368 ff. (S. 371), wo Achterberg den Hinweis auf die Generalität als „ein gänzlich untaugliches A r g u m e n t " bezeichnet; s. dazu auch ders., D Ö V 1973, S. 289 ff. (S. 296). 47 M. Kloepfer, Grundrechte als Entstehenssicherung u n d Bestandsschutz, München 1970.

A . Verantwortungsbereich der Legislative

339

Als auch reale Egalität zielt die Idee auf Verwirklichung tatsächlich gleicher Entfaltungs- und Lebensbedingungen. So verstanden, verweigert sie der Legislative nicht die Befugnis, zur Entschärfung tatsächlicher Ungleichheiten beizutragen, sondern legt ihr sogar eine entsprechende Verpflichtung auf. Obwohl bei konkret-normativen Ableitungen aus dem „Sozialstaatsprinzip" große Vorsicht geboten ist 4 8 , dürfte zumindest eines klar sein: Da der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes (bei äußerster Vorsicht i m Umgang m i t dem Sozialstaatsprinzip) weder etwas für die eine noch für die andere Meinung hergibt, bedeutet die Stellungnahme zwangsläufig eine weltanschauliche und politische Parteinahme. Eine Wissenschaft, der die Aufgabe gestellt ist, i n verfassungsrechtlichen Begriffen demokratische Befugnisse einzufangen und auszuformen, verletzt ihren Auftrag, wenn sie bereits bei der Konstruktion zentraler und folgenreicher Grundbegriffe den Boden einer offenen, parteipolitisch und weltanschaulich neutralen Verfassungsordnung 4 9 auch nur um ein Haarbreit verläßt. M i t dieser (verfassungsbezogenen und verfassungsrechtlichen) Begründung ist nunmehr auch Stellung genommen zu der bereits skizzierten Kontroverse u m Staat und Gesellschaft, u m Offenheit oder Abgeschlossenheit der „sozialen Realisation" 6 0 . Über solche Fragen w i r d nicht verbindlich durch persönliche wissenschaftliche oder politische Lagebeurteilungen und Stellungnahmen entschieden, sondern i n umfassenden demokratischen Repräsentations-, Vermittlungs- und Legitimationsprozessen 51 . Eine Beschränkung der legislativen Befugnis zur Wirklichkeitsgestaltung auf Grund des Allgemeinheitspostulats oder die Annahme einer zu rechtfertigenden „Funktionenverschränkung" verläßt den Grundkonsens einer demokratisch-neutralen Verfassungsordnung und ist daher eindeutig verfassungswidrig 52 . Dies gilt, um alle Mißverständnisse zu vermeiden, sowohl gegenüber einer gesellschaftspolitisch „offensiven" 5 3 als auch gegenüber einer gesellschaftspolitisch defensiven parlamentarischen Mehrheit. Es t r i f f t zu, daß „Verfassungsfragen" sich ohne Werturteile oder den „Rückgriff auf politische Leitbilder ,rein juristisch 4 vom Standpunkt unbeteiligter Neutralität aus" nicht lösen lassen 54 . Das heißt allerdings noch lange 48 s. dazu D. Suhr, Rechtsstaatlichkeit u n d Sozialstaatlichkeit, Der Staat 9 (1970), S. 67 ff.; s. auch H. P. Bull, Staatsaufgaben, § 11. 49 s. dazu etwa R. Scholz, Qualifizierte Mitbestimmung unter dem G r u n d gesetz, Der Staat 13 (1974), S. 91 ff. (S. 94 ff.). 50 s. oben, 2. Teil, i n B I. 51 s. oben, 3. Teil, B I, i n § 2. 52 I m Ergebnis ebenso Achterberg, DÖV 1973, S. 297 vor I V . 53 s. Scholz, Der Staat 13, S. 94 ff. 54 Grundsätzlich zutreffend E.-W. Böckenförde, Gesetz, S. 129.

2*

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

nicht, daß damit alle Vor-Urteile verfassungsrechtlich legitimiert wären, die einer Geltungsbehauptung zugrundeliegen. Hier jedenfalls w i r d klar Stellung bezogen für die verfassungsrechtlich gebotene Toleranz (nicht Indifferenz), für das — bisher jedenfalls nicht erweisbar durch bewußte (!) Unwertverwirklichung getäuschte 55 — demokratische 55 Dies schließt natürlich nicht aus, daß auch i n einer funktionierenden parlamentarischen Demokratie Gesetze verfassungswidrig sein können oder als ungerecht empfunden werden mögen, ein gesundes demokratisch-waches Mißtrauen also — w i e übrigens gegenüber allen (!) Verantwortungsträgern — durchaus am Platz ist. Dies u m so mehr, w e n n sogar aus dem Bundestag verlautet, „zuweilen w ü r d e n Gesetze gleichsam m i t dem dolus eventualis zur Verfassungsverletzung erlassen", s. dazu die Nachweise bei F. Ossenbühl, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I, S. 458 ff. (S. 472 m. Nachw. i n A n m . 79). Hier geht es alleine darum, die demokratische H a l t u n g gegenüber „dem Gesetzgeber" von v ö l l i g deplazierten Vergleichen freizuhalten. Es dürfte jedenfalls schwer sein, i n einer der westlichen Demokratien, i n denen ein frei (d. h. ohne jede Diskriminierung) gewähltes Parlament existiert u n d Gleichheit bei der Gesetzesverwirklichung gewährleistet ist, auch n u r ein Gesetz zu finden, das einen der Unrechtstatbestände zu realisieren sucht, m i t denen bisweilen hierzulande „der Gesetzgeber" belastet w i r d . D. Merten, Die Bindung des Richters an Gesetz u n d Verfassung, DVB1. 1975, S. 677 ff. (679), weist zu Recht darauf hin, daß die Gefahren des „Unrechts i n Gesetzseform" . . . unter der Herrschaft des Grundgesetzes i n einer theoretisch w o h l nicht mehr zu überbietenden Weise minimiert, wenn nicht elim i n i e r t wurden, s. auch K . A. Bettermann, i n : Die Grundrechte I I I , 2, S. 531 - 532. A l l e organisatorischen u n d institutionellen Vorkehrungen, alle Theorien, die Sicherheiten, sei es i n strikter Gesetzesbindung oder i n überpositiven Werten, suchen u n d verankern wollen, bleiben letztlich hilflose Versuche, die einzige Garantie gegen Machtmißbrauch zu kompensieren: Das individuelle u n d kollektive Bewußtsein der Verantwortung f ü r das demokratische Gemeinwesen, die dazu erforderliche Toleranz u n d Mitmenschlichkeit, die Entschlossenheit, nicht allein dem Parlament oder „ d e m Staat" die Machtkontrolle zu überlassen, diese vielmehr als staatsbürgerliche A u f gabe schlechthin, aber auch als Aufgabe der Wissenschaft zu betrachten. M i t dem demokratisch-parlamentarischen Verfassungssystem verträgt sich weder die Forderung nach „ o b j e k t i v e r Gerechtigkeit" parlamentarischer Entscheidungen, nach „ i h r e r Ausrichtung am Gemeinwohl oberhalb spezieller I n t e r essen u n d Gruppierungen" (so noch Scheuner, D Ö V 1960, S. 611) noch die E n t w i c k l u n g der Freiheitsordnung über die Wertordnung zur Pflichtordnung (s. dazu E. Denninger, JZ 1975, S. 545 ff.): „ B e i der P l u r a l i t ä t der Ansichten ist das Gemeinwohl i m politischen Sinne kein rechtlicher Standard, sondern seine Bestimmung selbst politische A k t i o n " (so nunmehr U. Scheuner, M ü l ler-Festschrift, S. 392 i n A n m . 45; s. auch S. 381 ff., 384, 388, 398); s. dazu schon R. Thoma, HdbDStR I I , S. 151 ff.; s. nunmehr Roellecke, V V D S t R L 34 (1976), S. 38 sowie die Leitsätze 20 u n d 21. Gegen die Behauptung, der E i n fluß organisierter Interessen depraviere das Gesetz, s. Kubier, JZ 1969, S. 647 ff. (651) m i t der Folgerung, die „ K r i s e der Gesetzgebung" sei nichts anderes, als die Normalität einer demokratischen Industriegesellschaft (Nachw. i n A n m . 651); s. auch Mayer-Maly, R d A 1970, S. 289 ff. (295), der feststellt, es sei „wieder Mode geworden, die parlamentarische Repräsentation u n d m i t i h r die parlamentarische Legislative gering zu achten" (DRiZ 1971, S. 327 f.); s. insbes. auch K . Sontheimer, Der Pluralismus u n d seine K r i t i k e r , i n : Doeker / Steffani (Hrsg.), Klassenjustiz u n d Pluralismus, Festschrift für Ernst Fraenkel zum 75. Geburtstag, H a m b u r g 1973, S. 425 ff., 430, 441: Die pluralistische Gesellschaft stelle nicht ein alle Interessen berücksichtigendes, auf gerechten Interessenausgleich bedachtes harmonisierendes System dar. Gegen kompetenzielle Folgerungen aus konstruiertem Mißtrauen wendet

. Verantwortungsbereich der

341

etive

V e r t r a u e n i n e i n aus a l l g e m e i n e n , u n m i t t e l b a r e n , gleichen, f r e i e n u n d g e h e i m e n W a h l e n hervorgegangenes

Parlament

und für

Bekämpfung von Mißbräuchen u n d verfassungswidriger w i r k l i c h k e i t zu gewährleistende) Legitimationskraft

die

(durch

Verfassungs-

legislativer

Ent-

scheidungsprozesse 5 6 . B. D e r Bereich exekutiver Entscheidungsverantwortung: Wirklichkeitsgestaltung ohne gesetzliche Ermächtigung: D e r Gesetzesvorbehalt — Wirklichkeitsgestaltung i m R a h m e n des Gesetzes: Verwaltungsvorschriften und exekutives Ermessen M i t der F r a g e nach d e n B e f u g n i s s e n d e r E x e k u t i v e z u r r e c h t s v e r b i n d l i c h e n W i r k l i c h k e i t s g e s t a l t u n g w i r d eine d e r P r o b l e m z o n e n b e t r e ten, die z u d e n u m s t r i t t e n s t e n d e r zeitgenössischen Staats-, V e r f a s sungs- u n d V e r w a l t u n g s r e c h t s l e h r e g e h ö r t . W ä h r e n d eine R i c h t u n g u n t e r B e r u f u n g a u f das D e m o k r a t i e p r i n z i p des Grundgesetzes u n d d i e G a r a n t i e des A r t . 19 A b s . 4 G G m i t fast j a k o b i n i s c h e r S t r e n g e ( z u m i n dest d e r T h e o r i e nach) die U n t e r w e r f u n g „ d e r E x e k u t i v e " u n t e r e i n e n s t r i k t e n Gesetzesvorbehalt f o r d e r t 1 , pocht eine andere ebenso s t r e n g a u f die „ E i g e n s t ä n d i g k e i t d e r E x e k u t i v e als S t a a t s g e w a l t " 2 u n d b e r u f t sich d a f ü r a u f die G e w a l t e n t e i l u n g . sich auch Redeker, N J W 1972, S. 414: „Richterrecht ist alles andere als Sicherheit oder B o l l w e r k des demokratischen sozialen Rechtsstaates." Es erscheint insbesondere unangebracht, ein durchaus angreifbares B i l d von Gesetz u n d Gesetzgebung zu zeichnen, die geschichtliche Entwicklung i n die Gefahr eines Parlamentsabsolutismus einmünden zu lassen, der „zu einem weiteren Schwund des Vertrauens i n die O b j e k t i v i t ä t u n d Neutralität des Gesetzgebungsorgans führen mußte" (s. Bachof, Grundgesetz u n d Richtermacht, Tübingen 1959, S. 22 ff., Z i t a t S. 30), die dann zwangsläufig nach einem „Gegengewicht" ruft, nach einer K r a f t , die die obersten Rechts- u n d Ordnungswerte der Verfassung w a h r t : „Diese K r a f t k a n n n u r der Richter sein" (S. 32). Der demokratische Entscheidungsprozeß verliert zwangsläufig jeden eigenen Wert, w e n n der Judikative die Befugnis zugesprochen w i r d , sein fixiertes Ergebnis „interessenneutral" zu läutern. Zur I l l u s t r a t i o n s. B. Rüthers, Gesetzesanwendung oder Rechtspolitik, JZ 1974, S. 625 ff. (625 r. Sp. unten). 56 Wobei nachdrücklich zu betonen ist, daß sie nicht auf dem Blankett des einmalig-punktuellen Wahlakts beruht, sondern auf Repräsentations- u n d Legitimationsprozessen. 1 M i t stärkerer Ausrichtung auf das Demokratieprinzip s. etwa H.-J. Weigel, Beurteilungsspielraum oder Delegationsbegriff?; w. Nachw. bei N. Achterberg, PVS 1972, Sonderheft 4, S. 372 unten (b); den Akzent auf die Rechtsstaatlichkeit legen: H. H. Rupp, M. Imboden u n d Franz Mayer (s. Achterberg, S. 388 m. A n m . 10); gegen die A b l e i t u n g aus dem Demokratieprinzip u n d f ü r A r t . 19 Abs. 4 GG spricht sich Achterberg, S. 373, 374 f., aus (m. w . Belegen), s. auch G. Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit, S. 64 ff. (m. w. Nachw. zur unterschiedlichen Akzentsetzung). 2 H. Peters, Die V e r w a l t u n g als eigenständige Staatsgewalt, S. 13, S. 15 m. A n m . 12 u n d einschränkender Auslegung von A r t . 19 Abs. 4 GG (S. 19 ff.).

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen D i e D i s k u s s i o n w i r d indessen (einschließlich d e r V e r m i t t l u n g s v e r suche) v o n z a h l r e i c h e n M i ß v e r s t ä n d n i s s e n überschattet, d e r e n U r s p r u n g d a r i n z u l i e g e n scheint, daß ü b e r k o m m e n e P r o b l e m p e r s p e k t i v e n u n d -Verständnisse v o n zeitgeprägten, verfassungsbezogenen O r d n u n g s v o r s t e l l u n g e n ü b e r f o r m t w e r d e n . A l s B e l e g f ü r diese F e s t s t e l l u n g d a r f a u f d e n g r u n d s ä t z l i c h e n Dissens, d e r sich bereits h i n t e r d e m B e g r i f f d e r „ E x e k u t i v e " v e r b i r g t , h i n g e w i e s e n w e r d e n 3 . Angesichts d e r e r d r ü c k e n den F l u t literarischer Stellungnahmen, Kontroversen u n d Fehden u m d e n „ T o t a l v o r b e h a l t " , die „Rechtssatzeigenschaft" v o n V e r w a l t u n g s v o r s c h r i f t e n u n d das e x e k u t i v e Ermessen ist die F r a g e berechtigt, w a s die v o r l i e g e n d e U n t e r s u c h u n g ü b e r h a u p t noch b e i z u t r a g e n v e r m a g . D i e A n t w o r t h i e r a u f k a n n n u r d e m U r t e i l ü b e r d i e nachfolgenden, z w a n g s l ä u f i g sehr s k i z z e n h a f t e n G e d a n k e n g ä n g e überlassen b l e i b e n . R e d u z i e r t m a n die w e s e n t l i c h e n P o s i t i o n e n e t w a z u r L e h r e Gesetzesvorbehalt a u f i h r K e r n a n l i e g e n , so e r g i b t sich folgendes:

vom

D e r H i n w e i s a u f das D e m o k r a t i e p r i n z i p oder d i e „ O r g a n s o u v e r ä n i t ä t " des P a r l a m e n t s 4 ist a u f d i e d e m o k r a t i e a d ä q u a t e A u s g e s t a l t u n g der 3

s. dazu oben, 3. Teil, B I, vor § 1 m. w . Belegen. s. Achterberg, PVS 1972, Sonderheft 4, S. 374; Achterberg folgert ein (über die aus dem Demokratieprinzip folgende Rechtsetzungsprärogative h i n ausgehendes) Rechtsetzungsmonopol der Legislative aus A r t . 19 Abs. 4 GG. A n anderer Stelle (DÖV 1973, S. 295) legt er dar, der gerichtliche Rechtssdiutzauftrag fordere einen umfassenden Gesetzesvorbehalt (für eingreifendes u n d begünstigendes) Verwaltungshandeln, denn: „Der Rechtsschutz . . . setzt Maßstäbe voraus, an denen die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns gemessen werden k a n n u n d solche können i m H i n b l i c k auf die erforderliche K o n t r o l l w i r k u n g eben n u r durch die Gesetzgebung (!) erlassen sein." D a m i t wendet er sich ausdrücklich gegen die These W. Schmidts, Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung, S. 257 ff., 261 ff., die V e r w a l t u n g verfüge über eine (originäre) Befugnis zur Entscheidung über die Gleichheit (S. 296 r. Sp.). Diese Auffassung verkennt allerdings, daß Rechtsschutz logischerweise erst verfassungsgemäß gewährt werden kann, w e n n feststeht, ob ein Recht besteht u n d welchen Umfang es hat. Die Legislative kann durch Gesetz Rechte einräumen, verkürzen oder ausgestalten, Rechtsschutz w i r d daher i m m e r n u r „ i m Rahmen der Gesetze" gewährt. H i n z u kommt, daß die „ A n w e n d u n g " der Gesetze aus gewichtigen verfassungsrechtlichen G r ü n den den parlamentarisch-kontrollierbaren, beeinflußbaren und — s t r u k t u r e l l abgesichert — unbeeinflußbaren Organen der Exekutive (insbes. der V e r waltung) vorbehalten ist. Erfolgt die gesetzmäßige, konkrete Festlegung von Rechten erst i n der exekutiven Struktur, so kann erst i m Anschluß daran (und evtl. an eine entsprechende Maßstabbildung durch die Exekutive) gesagt werden, ob, welche u n d i n welchem Umfang Rechte widerrechtlich (!) beeinträchtigt wurden, denn Rechtsschutz bedeutet nicht Schutz eines unveränderbaren rechtlichen Status quo. Entscheidend ist daher zunächst einmal die (kompetenzielle) Frage, ob die einzelfallrelevante K o n t u r i e r u n g der Rechtsposition abschließend bereits i m Gesetz erfolgen muß oder überhaupt erfolgen kann. Sollte sich herausstellen, daß die Festlegung erst i n der exekutiven S t r u k t u r getroffen werden k a n n oder getroffen werden muß, so wären exekutive Befugnisse zu berücksichtigen, die bereits das „shaping the rule" betreffen, also notwendigerweise v o r der Gewährung von Schutz zu prüfen sind. Achterberg übersieht, daß Rechtsschutz i m m e r n u r kompetenz4

. Verantwortungsbereich der

etive

343

l e g i s l a t i v e n Befugnisse ( u n d P f l i c h t e n ! ) ausgerichtet. S o w e i t e i n u m f a s sender Gesetzesvorbehalt m i t d e n A n f o r d e r u n g e n des A r t . 19 A b s . 4 G G b e g r ü n d e t w i r d , g e h t es u m d i e S i c h e r u n g d e r j u d i k a t i v e n Rechtsschutzbefugnisse. D e r F o r d e r u n g nach „ E i g e n s t ä n d i g k e i t " u n d E i g e n v e r a n t w o r t u n g (Ermessen) d e r E x e k u t i v e l i e g t das (berechtigte) A n l i e g e n z u g r u n d e , d i e Befugnisse z u sichern, d i e d i e E x e k u t i v e ( v o r z ü g l i c h die V e r w a l t u n g ) i m Interesse i h r e r L e i s t u n g s f ä h i g k e i t b e n ö t i g t 5 . A l l e G r u n d p o s i t i o n e n s i n d also, w e n n auch m i t u n t e r s c h i e d l i c h e r A k z e n t s e t z u n g , d a r a u f ausgerichtet, die W i r k b e f u g n i s s e aller Funkt i o n s t r ä g e r verfassungsgemäß z u b e s t i m m e n . P r i n z i p i e l l e E i n i g k e i t besteht j e d e n f a l l s d a r ü b e r , daß v o n j e d e m A n s a t z aus d i e B e f u g n i s bereiche a l l e r d r e i F u n k t i o n s t r ä g e r b e t r o f f e n s i n d : D i e A u s d e h n u n g des V o r b e h a l t s b e r e i c h s h a t eine E r w e i t e r u n g des l e g i s l a t i v e n B e f u g n i s ( u n d P f l i c h t - ) k r e i s e s sowie d e r j u d i k a t i v e n K o n t r o l l k o m p e t e n z z u r Folge u n d reduziert den e x e k u t i v e n A k t i o n s - u n d Entscheidungsraum. D i e These v o n d e r „Rechtssatzeigenschaft" v o n V e r w a l t u n g s v o r s c h r i f t e n l ä u f t — w e n n sie p r a k t i s c h e A u s w i r k u n g e n h a b e n s o l l 6 — a u f eine E n t l a s t u n g (oder E n t m a c h t u n g ? ) d e r L e g i s l a t i v e , d i e E r w e i t e r u n g gerechter Rechtsschutz sein kann. Seine Auffassung läuft zwangsläufig auf die These der schon i m Gesetz erkennbaren einzigrichtigen Entscheidung h i n aus u n d verfehlt damit die komplexen Zusammenhänge von Legitimation u n d Verantwortung (Sanktion) i m Rahmen alternativer Möglichkeiten der Gesetzesverwirklichung, s. dazu die w . Ausführungen i m Text. 5 s. etwa Scholz, W D S t R L 34, S. 153 f. 8 Die von ff. ff. Rupp i n Analogie zur völkerrechtlichen Transformationslehre entwickelte Theorie v o m „Innenrecht" u n d „Außenrecht" (s. die D a r stellung bei Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, S. 55 - 59) ermöglicht es zwar, den bis dahin „rechtsfreien" Innenraum nunmehr als rechtserfüllt auszuweisen (s. auch F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 20 u n d ff. Klein, Forsthoff-Festgabe, S. 172 f.). Verwaltungsvorschriften etwa werden zu „internen Rechtsregelungen" aufgewertet, sie haben jedoch keine „AußenWirkung". D a m i t ändert sich prinzipiell weder etwas hinsichtlich der tradierten Verteilung der Befugnisse i m Rahmen der Funktionenordnung — f ü r die Gerichte bleiben Verwaltungsvorschriften unbeachtliches „ I n n e n recht" — noch f ü r den Rechtsschutz des Bürgers, dem bei Berufung auf die i m m e r h i n relativ leicht zugänglichen Verwaltungsvorschriften die f ü r i h n oft w e i t schwieriger einsehbare Verwaltungsübung entgegengehalten werden kann. (H. Klein, S. 175 ff., versucht denn auch, die „ A u ß e n w i r k u n g " m i t dem Gedanken des Vertrauensschutzes zu begründen.) Die K r i t i k W. Schmidts, diese Auffassungen änderten an der spätkonstitutionellen Lehre „nichts außer der Etikettierung" (ders., Gesetzesvollziehung, S. 19), die Annahme einer dem Außenrecht n u r bedingt zugänglichen Innenrechtsordnung sei nichts, als der Rest einer „absolutistischen Rechtsstruktur" (S. 46) u n d damit eine K a p i t u l a t i o n bzw. Verlegenheitslösung, ist daher durchaus berechtigt. Solange m a n sich bemüht, die eigentlich relevanten Kompetenzfragen nicht nach den verfassungsrechtlichen Zusammenhängen von Legitimation, V e r antwortung u n d Sanktion, sondern „begrifflich" — (in der Weise, die v ö l k e r rechtliche Transformationslehre zeige, daß es auch i m I n n e n r a u m begrifflich Recht geben kann) — zu lösen, können n u r Verlegenheitslösungen gefunden werden. Auch Brunner (Kontrolle, S. 235) meint, m i t der Qualifikation der Verwaltungsvorschriften als Rechtsnormen sei nicht v i e l gewonnen.

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

rechtsverbindlicher Aktionsmöglichkeiten der Exekutive und eine Beschränkung der judikativen Kontrollbefugnisse hinaus. Hieraus ergibt sich die unausweichliche Folgerung, daß die Gesamtproblematik weder von dem Demokratiegebot, dem Grundsatz des A r t . 19 Abs. 4 GG, noch der verfassungsrechtlichen „Eigenständigkeit" (Eigenverantwortung) der Exekutive allein sachgerecht und verfassungsadäquat erfaßt und gelöst werden kann. Dazu bedarf es vielmehr eines Ansatzes, der auf die relative (faktisch-strukturelle) Leistungsfähigkeit, die klar normierten Aufgaben (Art. 19 Abs. 4 GG) sowie die unterschiedlichen Zusammenhänge demokratischer Legitimation, Verantwortung und Sanktion aller drei Funktionsgefüge hin angelegt ist. Nur wenn die Leistungs- und Legitimationsbedingungen aller Funktionsbereiche bereits ansatzweise Berücksichtigung finden, kann verhindert werden, daß die strikte Durchsetzung verfassungsrechtlicher Postulate i n verantwortungslosen Rigorismus umschlägt und verfassungswidrige Folgen nach sich zieht. Demokratiegebot, Sachgerechtigkeit und Entscheidungsverantwortung sind aneinander gekoppelt. Ein noch so strenges Demokratieverständnis kommt an der Tatsache nicht vorbei, daß die Entscheidungsstrukturen der drei Funktionsträger i n ihrer faktischen Leistungsfähigkeit begrenzt sind, daß die Wahrnehmung von Aufgaben i n einer Struktur, mag sie auch eine stärkere demokratische Legitimation aufweisen, verfassungswidrig ist, wenn i n ihr die dazu erforderlichen sachangemessenen personellen und instrumentellen Voraussetzungen fehlen. So kann etwa mangelnde Sachkunde zu unverantwortlichem, demokratie- und damit auch verfassungswidrigem Entscheiden führen, zu unsachgerechter, verantwortungsloser Dezision 7 . Wie überall, so müssen auch i n den thematisierten Problemzonen dogmatische Konstruktionen die faktischen und normativen Folgen (einschließlich der kompetenziellen) mitberücksichtigen: M i t der Erweiterung des Gesetzesvorbehalts wächst die Entscheidungslast der Legislative. Definiert man den Gesetzesbegriff zudem noch so, daß alle abstrakt-generellen Setzungen ohne Rücksicht auf ihr jeweiliges politisches Gewicht i h m unterfallen, so ist die parlamentarische Leistungsgrenze schnell erreicht, politisch Wichtiges und Unwichtiges fließt (demokratiewidrig) ununterscheidbar ineinander. Darüber hinaus w i r d häufig i n der Diskussion u m Gesetzesbegriff und Gesetzesvorbehalt, Demokratieprinzip, Rechtsschutzgrundsatz und Gewaltenteilung ein nicht unerheblicher Gesichtspunkt übersehen: Wie gezeigt wurde, setzt die Einleitung eines Gesetzgebungsverfahrens nicht nur einen hinreichend starken Problemimpuls voraus, son7

Z u diesem Zusammenhang s. oben, 2. Teil, C I I , i n § 4.

. Verantwortungsbereich der

etive

345

dern u. U. auch erhebliche Vermittlungsprozesse, die nicht erzwingbar sind. Was aber geschieht, wenn das Parlament seinen angeblichen Pflichten nicht nachkommen kann, eine Gesetzesinitiative also nicht zustandekommt? Sollen i n diesem Fall möglicherweise dringend entscheidungsbedürftige Ordnungsprobleme ungelöst bleiben, weil den Organen der Exekutive die Hände gebunden sind? Oder genügt es, wenn das Parlament sich seiner dogmatisch konstruierten Pflichten i m Wege generalklauselartiger und damit versteckter Delegationen entledigt? Würden solche Ermächtigungen die Exekutive binden, der Judikative die erforderlichen Kontrollmaßstäbe liefern, müßte dagegen nicht wieder unter Berufung auf A r t . 80 Abs. 1 GG und auf das Rechtsstaatsprinzip Sturm gelaufen werden? Alle diese Fragen müssen mitberücksichtigt und bei einer wirklichkeitsbezogenen sachgerechten dogmatischen Zuordnung und Abgrenzung der Befugnisbereiche aller Funktionsträger i m Auge behalten werden. Sie widerlegen — zumindest aus der hier vertretenen Perspektive — die Auffassung, i n der parlamentarischen Demokratie könne die Verwaltung nur rechtmäßig handeln, wenn ihr eine parlamentarische Handlungsermächtigung eingeräumt sei. Dem ist entgegenzuhalten, daß die drei Staatsfunktionen differenzierte Wirkgefüge darstellen, die auf verfassungsrechtlichen Strukturen beruhen, auf die Erfüllung bestimmter Aufgaben h i n angelegt, hierzu i n spezifischer Weise legitimiert, verantwortlich und sanktionierbar sind und bei denen Strukturen und Wirkungen normativ miteinander i n Beziehung stehen. Insoweit verfügen sie nicht nur über Handlungsbefugnisse kraft parlamentarischer Delegation, sondern auch kraft demokratisch-funktionengliedernder Verfassungsstruktur. Von dem hier vertretenen Ansatz aus lassen sich wenigstens einige grundsätzliche Bemerkungen zur Frage des Gesetzesvorbehalts, zu den Verwaltungsvorschriften und zur Ermessensproblematik skizzieren. I . Bemerkungen zu einer verfassungsgemäßen Lehre vom Gesetzesvorbehalt

Die Lehre vom Gesetzesvorbehalt steht vor der Frage, inwieweit exekutive Entscheidungsprozesse der Ermächtigung durch legislative Gesetzesbeschlüsse bedürfen. Die dogmatisch-konstruktive Lösung dieser Frage hat nicht allein Auswirkungen auf die Befugnisse der Exekutive, sondern aller Funktionenträger. Die Lösung muß daher ansatzweise auf alle Funktionsträger h i n angelegt werden. Auszugehen ist dabei zunächst einmal von den verfassungsrechtlichen Wirkvorbehalten aller drei Funktionsbereiche. Die Vorbehalte der Legislative weisen bestimmte Entschei-

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

dungsgegenstände einer spezifischen, nach Leistungsfähigkeit, Legitimation, Verantwortung, Sanktion und Entscheidungswirkungen verfassungsrechtlich organisierten und ausgestalteten Entscheidungsstruktur zu. Die anderen Funktionsträger verfügen demnach grundsätzlich über keinerlei Gestaltungsbefugnisse. I m Bereich der legislativen V e r w i r k lichungsvorbehalte besitzt die Exekutive daher auch keinerlei Handlungsbefugnis, es sei denn, sie ist delegierbar und gemäß A r t . 80 Abs. 1 GG ordnungsgemäß delegiert worden. I m Bereich der vorbehaltenen Regierungs- oder Verwaltungsbefugnisse verfügt die Legislative nicht über die Kompetenz zur Wirklichkeitsgestaltung durch Gesetz. Hiernach erweist sich erneut die These, es gebe keine „gesetzesfesten" Bereiche 8 , als unzutreffend. Die judikativen Befugnisse zur Wirklichkeitsgestaltung finden an den Vorbehalten von Legislative und Exekutive ihre Schranken. Es ist unbestritten, daß der Vorbehalt der Legislative den gesamten Bereich grundrechtsbeschränkender bzw. belastender Einwirkungen umfaßt. Fraglich bleibt, wann die Exekutive zur Gewährung von Leistungen und Vornahme anderer Handlungen der legislativen Gesetzesermächtigung bedarf. Damit ist allerdings eine Unterscheidung zugrundegelegt, die kaum haltbar sein dürfte. Eingriffe und Leistungen sind weithin unlösbar miteinander verbunden. Es stellt sich daher die Frage, ob überall dort, wo (auch) Leistungen erbracht werden, nicht stärker auf die unterschiedlichen Legitimations- und Sanktionsbedingungen von Regierung, bürokratischer Verwaltung und Organen örtlicher Legislative abgestellt werden sollte 9 . Zum Vorbehaltsbereich der Regierung gehören auch die Organisationsbefugnisse, die zu einer verantwortlichen Wahrnehmung der Richtlinien- und Ressortkompetenz erforderlich sind und die die Sanktionsmöglichkeit über die parlamentarische Verantwortlichkeit begründen 1 0 . Insoweit unterliegt der Bereich der Exekutive ebenfalls nicht der Vor-Ordnungsbefugnis des Parlaments. Soweit die auseinandergezogenen und einander gegenübergestellten Verantwortungsstrukturen von Regierung und Parlament nicht berührt werden, untersteht demgegenüber auch der „Innenbereich" der Vor-Ordnungsbefugnis durch Gesetz. Demnach kann die Unterscheidung zwischen Innen- und Außenbereich, die auf der überholten Konzeption des Staates als impermeabler Person und des Rechts als Schrankenziehung beruht, nicht aufrechterhalten werden 1 1 . 8 s. Achterberg, D Ö V 1973, S. 293 r. Sp. einerseits, ders., PVS 1972, Sonderheft 4, S. 375 andererseits, w e n n auch ohne eingehendere verfassungsbezogene Untersuchung. 9 s. dazu auch die dogmatischen Überlegungen bei Jarass, P o l i t i k u n d Bürokratie, S. 145 - 153 (149 f.). 10 s. dazu oben, 2. Teil, B I I , i n § 3.

. Verantwortungsbereich der

etive

347

Abgesehen von den exekutiven Vorbehaltsbereichen, i n denen die Gesetzgebungsbefugnis ausgeschlossen wird, ist die Legislative i n den gesetzesoffenen Bereichen der Exekutive zwar vorgeordnet aber nicht vor -verpflichtet Entscheidend ist hier die verfahrensmäßige Definition des politisch Wichtigen durch A r t . 76 GG 1 2 . Außerhalb der legislativen Vorbehaltsbereiche können Ordnungsbedürfnisse daher auch von der Exekutive befriedigt werden. Dabei ist nicht ausschlaggebend, ob generell-normative Wirkungen ausgelöst werden, sondern ob die Wirkungen die normativ vorgegebenen Proportionen zwischen Entscheidungsstruktur und Wirkstruktur wahren und die legislativen Vorbehalte nicht unterlaufen. Hierbei müssen vor allem die unterschiedlichen exekutiven Legitimationsund Sanktionsstrukturen mitberücksichtigt werden 1 3 . I I . Bemerkungen zu einer verfassungsgemäßen Dogmatik der Verwaltungsvorschriften (Auslegungs- und Ermessensriditlinien)

Entsprechend der hier verfolgten grundsätzlichen Zielsetzung und unter Außerachtlassung der vielgestaltigen Erscheinungsformen 14 der als „Verwaltungsvorschriften" bezeichneten exekutiven Setzungen 15 sollen nachfolgend nur diejenigen näher beleuchtet werden, die als Auslegungs- oder Ermessensrichtlinien „ i m Binnenbereich gesetzlicher Tatbestände" 16 ergehen und der Lenkung und Vereinheitlichung der Gesetzesverwirklichung dienen 17 . 11

s. dazu oben, 1. Teil, B I. s. oben, 3. Teil, B I, i n § 3. 13 Es ist daher Achterberg, PVS 1972, Sonderheft 4, S. 375 m. A n m . 19, i m Ergebnis darin zuzustimmen, daß eine Beschränkung der Gesetzgebungsbefugnis auf das „politisch Wichtige" verfassungswidrig ist (m. weiterführenden Nachweisen); auch die von Ch. Starck, Gesetzesbegriff, S. 169- 170, genannten Beispiele (Betreten eines zugefrorenen Flusses an bestimmter Stelle, Festlegung der Grenzen eines Freihafens, Wasserskifahren i n Meeresbuchten) können also über A r t . 76 GG zum Gegenstand eines Gesetzgebungsverfahrens gemacht werden. Es ist durchaus denkbar, daß etwa das erste u n d dritte Beispiel eine politische Bedeutung gewinnt, derzufolge ein Gesetz die angemessene Regelung darstellt. M a n verlege (ungeachtet der föderalen Fragen) den Schauplatz n u r an die Grenze zur DDR, u m die p r i n zipielle Bedeutung der hier gemachten Aussage zu ermessen. Was politisch „ w i c h t i g " werden kann, läßt sich demnach theoretisch nicht vorherbestimmen. Diese Aufgabe ü b e r n i m m t das Initiativrecht m i t den i h m vorausliegenden Vermittlungs- u n d Abwägungsprozessen. Unter diesem B l i c k w i n k e l (Art. 76 GG) w i r d auch die Problematik sog. Appellentscheidungen des B V e r f G sichtbar. Die Auffassung Ch. Starcks zur Proportionalität zwischen Verfahren u n d I n h a l t (S. 169 ff.) k a n n daher eine Beschränkung der Gesetzgebungsbefugnis nicht rechtfertigen. 14 s. dazu F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 250 ff. 15 Z u r Lehre s. Achterberg, Probleme, S. 79 ff., 131 ff. m. Nachw.; zum Diskussionsstand s. Brunner, Kontrolle, S. 235 ff. m. Nachw. (S. 336-337); P. Kirchhof, Rechtsquellen u n d Grundgesetz, S. 50 ff. (unter I I I A 4, S. 88 ff.); H. H. Klein, Forsthoff-Festgabe (1967), S. 163 - 187. 12

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen D i e sachgerechte dogmatische E i n o r d n u n g d e r g e n e r e l l e n e x e k u t i v e n H a n d l u n g s a n l e i t u n g e n , d i e die n o r m d u r c h f ü h r e n d e W i r k t ä t i g k e i t b e reichsweise u n m i t t e l b a r e r u n d n a c h h a l t i g e r b e s t i m m e n als d e r t r a g e n d e Gesetzestext, ist bis i n die G e g e n w a r t h i n e i n v o n d e n K o n t r o v e r s e n u m d e n Rechts-, Rechtssatz- u n d Gesetzesbegriff v o r b e l a s t e t . A u c h d i e D i s k u s s i o n u m d i e Rechtssatzeigenschaft d e r V e r w a l t u n g s v o r s c h r i f t e n i s t d a h e r n i c h t so sehr a u f d e r e n f u n k t i o n e l l - k o m p e t e n z i e l l e als a u f die m a t e r i e l l - „ b e g r i f f l i c h e (!) E r f a s s u n g " 1 8 h i n a n g e l e g t 1 9 . D i e F r a g w ü r d i g k e i t eines m e t h o d i s c h e n Vorgehens, das v o n b e g r i f f l i c h e n D e f i n i t i o n e n u n d D i s t i n k t i o n e n ausgehend n o r m a t i v - k o m p e t e n zielle F o l g e r u n g e n e n t w i c k e l t 2 0 , g e w i n n t i h r e v o l l e f u n k t i o n e l l e B r i sanz d a d u r c h , daß a u f solchen G r u n d l a g e n Rückschlüsse a u f d i e „ B e g r i f f s i n h a l t e v o n Gesetzgebung u n d V e r w a l t u n g " gezogen oder auch n u r e r w o g e n w e r d e n 2 1 . I n s g e s a m t gesehen i s t die w e i t h i n e i n g e n o m m e n e P r o b l e m p e r s p e k t i v e w e n i g e r v o n der F r a g e nach d e n r e l a t i v e n Z u s a m m e n h ä n g e n v o n L e g i t i m a t i o n , V e r a n t w o r t u n g u n d S a n k t i o n bes t i m m t ; v i e l m e h r besitzen die b e r e i t s b e k a n n t e n D u a l i s m e n d i e H e r r schaft ü b e r d i e P e r s p e k t i v e : R e c h t s w e r t — V e r w a l t u n g s w e r t 2 2 (Recht16 So die treffende Kennzeichnung durch P. Kirchhof, S. 89, der zu Recht (mit der Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Bundesgerichte v. 19.10.1971 = N J W 1972, S. 1411 m. A n m . Kloepfer) die Unterscheidung zwischen norminterpretierenden Verwaltungsvorschriften und Ermessensrichtlinien (in A n m . 251) nicht ü b e r n i m m t : Es handelt sich i n beiden Fällen u m Gestaltungsalternativen i m Rahmen des Gesetzes. 17 BVerfGE 8, 155 (172) unterscheidet die Befugnis zum Erlaß von V e r waltungsvorschriften, die i n BVerfGE 26, 338 (396) als der Exekutive „ i n härent" bezeichnet w i r d , ausdrücklich von der Normsetzungsgewalt u n d hält damit die Frage der Qualifizierung nicht hinreichend getrennt von der Frage der W i r k s t r u k t u r . 18 Z u r Kontroverse u m die „begriffliche Erfassung der Verwaltungsvorschriften" s. W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 15 m i t A n m . 3; paradigmatisch auch hier Achterberg, Probleme, S. 79 ff., 131 ff. 19 Auch i n diesem Bereich hatte sich der „hartnäckig geführte Streit, ob auch die Verwaltungsvorschriften Rechtsnormen seien, . . . paradoxerweise i n dem Z e i t p u n k t . . . beruhigt, als der spätkonstitutionellen Verwaltungsrechtslehre die verfassungsrechtliche Grundlage entzogen worden w a r " . So W. Schmidt, Gesetzes Vollziehung, S. 15. 20 s. die Unterscheidung H. Krügers zwischen Rechtssatz (mit Rechtswert) u n d Verwaltungssatz (mit Verwaltungswert), die i h n zu kompetenziellen F o l gerungen f ü h r t (s. Achterberg, Probleme, S. 81 f.); Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 181, definiert folgendermaßen: „Verwaltungsvorschriften sind alle abstrakt-generellen Regelungen, die die V e r w a l t u n g i n dem i h r originär zustehenden Funktionsbereich erläßt." D a m i t verschiebt sich das Problem auf den originären Bereich, den Ossenbühl nicht hinreichend auf die Legitimations«, Verantwortungs- u n d Sanktionsbezüge h i n anlegt, obwohl seine Überlegungen (S. 187 ff.) i n diese Richtung gehen. 21 Achterberg, Probleme, S. 79: „ A u c h die zum Wesen (!) der Verwaltungsverordnung vertretenen Lehrmeinungen lassen Rückschlüsse auf die Begriffsinhalte (!) von Gesetzgebung u n d V e r w a l t u n g zu." 22 So H. Krüger (s. bei Achterberg, Probleme, S. 81 f.).

. Verantwortungsbereich der

etive

349

mäßigkeit — Zweckmäßigkeit), Innenwirkung — Außenwirkung (Nichtrecht — Recht), Eingriff — Leistung. Eine der Hauptursachen für die bestehenden Unklarheiten und konstruktiven Schwierigkeiten liegt i n der der überkommenen Dogmatik geläufigen Gleichsetzung von (materiellem) Gesetz und Rechtssatz. Sie führt u. a. dazu, daß zwei differenzierungsbedürftige Aspekte nicht hinreichend unterschieden werden: Die Frage nach der (kompetenziellen) Qualifizierung der Verwaltungsvorschriften (Normeigenschaft) und die nach der Qualifizierung ihrer Wirkungen (normative Wirkkraft). A l l e r dings zeichnet sich unter dem Eindruck umfassender neuerer Untersuchungen 23 nunmehr eine Einigung i n zwei wichtigen Punkten ab, an die der hier vertretene Lösungsansatz anknüpfen kann. Wie i n der Diskussion um die Reichweite des Gesetzesvorbehalts und mit vergleichbarer Akzentsetzung herrscht weitgehende Übereinstimmung darin, daß die sachgerechte Ein- und Zuordnung der Verwaltungsvorschriften die Befugnisbereiche aller drei Funktionsträger tangiert: Unterschiedliche Lösungen führen zwangsläufig zu verschiedenen Kräftekonstellationen innerhalb des kooperativ-tripolar angelegten W i r k feldes 24 . Gegenüber einer überwiegend doktrinären (wenn auch inkonsequenten) Rechtsprechung 25 , die zunehmende dogmatische Verunsicherung signalisiert 26 , wächst die Zahl wissenschaftlicher Stellungnahmen, die darin übereinstimmen, daß norminterpretierenden bzw. ermessensregulierenden Verwaltungsvorschriften 2 7 normative Wirkungen (Rechtswirkungen) nicht abgesprochen werden können 2 8 . M i t dieser Ein23 Dabei drängt sich allerdings — angesichts der Probleme, die sich z w i schen Legislative u n d Verfassungsgerichtsbarkeit stellen — die Frage auf, ob aus einer Gesamtsicht hier der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt wird. 24 s. dazu die Zusammenfassung oben, 2. Teil, unter D. 25 s. die Nachweise bei G. Brunner, Kontrolle, S. 336 i n A n m . 374; w . Nachw. bei Bachof, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Bd. I I , Tübingen 1967, S. 253 ff.; Scholler, Selbstbindung u n d Selbstbefreiung der Verwaltung, DVB1. 1968, S. 409 ff.; obwohl „Nichtrecht", werden Verwaltungsvorschriften seit langem als Maßstab für Amtshaftung u n d strafrechtliche Rechtswidrigkeitsurteile herangezogen. Auch Verfahrens- u n d Zuständigkeitsregelungen w i r k e n „nach außen", s. zu den Inkonsequenzen m. weiterführenden Nachw.: G. Brunner, Kontrolle, S. 235; Kirchhof, Rechtsquellen u n d Grundgesetz, S. 89. 26 s. etwa B V e r w G E 6, 285; 7, 185; 18, 352; 19, 56; BVerwG, N J W 1961, S. 137; BVerwG, N J W 1965, S. 984; s. auch W. Schmidt, Die Gleichheitsbindung an Verwaltungsvorschriften, JuS 1971, S. 184 ff. 27 Die praktische UnUnterscheidbarkeit zeigt, daß die Ermessensproblemat i k auf eine einheitliche Fragestellung hinausläuft, daß die Trennung von Tatbestandsauslegung u n d Rechtsfolgeermessen unhaltbar ist. s. dazu R. Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 167; W. Schmidt, Abschied v o m „unbestimmten Rechtsbegriff", N J W 1975, S. 1753 ff. (S. 1754).

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

sieht zerbricht das begrifflich-konventionell tradierte J u n k t i m von Gesetzgebung und Rechtsetzung, und es w i r d der Weg frei für eine differenziertere Sicht normativer Wirkzusammenhänge und Wirkstrukturen. Zumindest bestätigt sich, daß die Auslösung abstrakt-genereller, normativer Wirkungen — jedenfalls grundsätzlich — keine exklusive, sondern eine kooperativ anvertraute und wahrzunehmende Befugnis aller staatlichen Entscheidungsträger darstellt. Betrachtet man die Problematik der Verwaltungsvorschriften aus der Perspektive des entscheidungsprozessualen Ansatzes, so erscheint die Zuordnung norminterpretierender und ermessensregulierender Richtlinien i m „Binnenbereich gesetzlicher Tatbestände" als eine Frage sach- und verfassungsgemäßer Verteilung von Befugnissen zu generellverbindlicher Wirklichkeitsgestaltung, die auf die unterschiedlichen Entscheidungsbedingungen und -strukturen aller Funktionsträger auszurichten ist. Ihre Lösung muß somit die unterschiedlich faktischstrukturellen Leistungsbedingungen, die verschiedenen Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionszusammenhänge sowie die normative Relevanz proportionaler Entscheidungsstrukturen und Entscheidungswirkungen permanent mitreflektieren und vergleichend berücksichtigen. Entscheidungsbefugnisse setzen Entscheidungsverantwortung ebenso voraus wie sanktionierbare Entscheidungsverantwortlichkeit. Entscheidungsverantwortlichkeit ist nichts anderes als sanktionierbare Verantwortung für die Entscheidungsfolgen. Wenn auch die realen sowie normativen Auswirkungen i n die Fragestellung miteinbezogen, laufend mitbedacht und -verglichen werden, gewinnen die relativen Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionsbezüge die Wirklichkeitsfülle, unter der sich hinreichend konkrete Lösungskonturen abzeichnen. Aus einer solchen Frageperspektive erweisen sich insbesondere alle Vorstellungen als revisionsbedürftig, die auf der Unterscheidung von Innen und Außen, mittelbaren und unmittelbaren Wirkungen beruhen. Zugleich treten gewichtige Aspekte hervor, denen bisher kaum Aufmerksamkeit zuteil wurde 2 9 . Der Erlaß gesetzespräzisierender oder ermessensregulierender genereller Handlungsanleitungen durch Organe der Exekutive 8 0 stellt 28 s. dazu G. Brunner, Kontrolle, S. 235 m. Nachw. i n Anm. 353; s. auch Kirchhof, Rechtsquellen u n d Grundgesetz, S. 89 m. Nachw. i n A n m . 253. 29 Insbes. die Verwirklichungsverantwortung der Legislative u n d die s t r u k turellen Voraussetzungen ihrer Wahrnehmung; der Zusammenhang w i r d gesehen von Bartlsperger, V V D S t R L 33 (1975), S. 221 ff. (S. 246); s. auch V. Götz, DVB1. 1968, S. 93 ff. (S. 97 r. Sp.). 30 Jarass macht zutr. darauf aufmerksam, daß A r t . 80 Abs. 1 S. 1 GG eine (Erst-)Delegation n u r an „politische Stellen i n der Exekutive vorsieht" (Polit i k und Bürokratie, S. 147). s. auch die Überlegungen S. 150 ff., wo der Wert

. Verantwortungsbereich der

etive

351

weder eine Attacke auf den demokratisch besonders intensiv legitimierten und beeinflußbaren Bereich legislativer Entscheidungs- und Verwirklichungsbefugnisse 31 noch auf die judikativen Befugnisse zur Gewährung umfassenden und effektiven Hechtsschutzes dar. Vermeidet man es, die (kompetenzielle) Qualifizierung derartiger Vorschriften m i t der ihrer Wirkungen zu konfundieren, so zeigt sich, daß die Problematik ihren Grund i n einem kennzeichnenden Strukturdefizit legislativer Entscheidungsprozesse hat, das verfassungsgemäß auch durch die Judikative nicht behoben werden kann. Solche Defizite sind keine Ausfallerscheinungen, sondern die natürliche Folge kooperat i v angelegter und wechselseitig aufeinander bezogener, sich ergänzender Ordnungs- und Gestaltungszusammenhänge. Die umfassenden Vermittlungsprozesse legislativer Entscheidungen 32 führen i n der Regel zu grundsätzlichen Verwirklichungsentschlüssen und -maßstäben. Da die Wirklichkeit unter den Bedingungen realer Umfeldveränderungen beeinflußt oder konstant gehalten werden soll 3 3 , müssen die begrifflichen Verwirklichungsanweisungen auf neue Realitäten hin, hypothetisch-offen, gefaßt werden. Soweit die damit erforderliche Sinnbreite der Gesetzes-Textworte nicht schon von vornherein (unbewußt oder gewollt) alternative Verwirklichungsmöglichkeiten einräumt, vermag nichts i n der Welt zu verhindern, daß unter dem Einfluß der Zeit und dem Wandel der Dinge echte Zweifelsfragen und damit vermehrt auch Entscheidungsalternativen entstehen 34 , die über eine gewisse Grenze hinaus i m Wege lupenreiner Erkenntnis durch Normtextinterpretation nicht reduzierbar sind. Die Legislative ist strukturell nicht i n der Lage, die laufend erforderlichen Selektionsund Koordinationsleistungen zu bewältigen, die hieraus resultieren. einer Neukonzeption nach Strukturen darin gesehen w i r d , „das Vorverständnis, m i t dem an die Lösung bestimmter staats- u n d verwaltungsrechtlicher Probleme" herangegangen w i r d , „realistischer zu strukturieren" (S. 151). 31 Z u befürchteten Gefahren für den Wirkbereich der Legislative s. BVerfGE 8, 155 (171). 32 Z u m Verständnis der Gesetzgebung als Repräsentations- u n d L e g i t i mationsprozeß s. oben, 3. Teil, B I, i n § 1 (Auseinandersetzung m i t der Lehre N. Luhmanns). 33 s. N. Luhmann, Rechtssoziologie 1, S. 43: „Normen sind . . . kontrafaktisch stabilisierte Verhaltenserwartungen." 34 So etwa, w e n n die Frage auftaucht, ob elektrische Energie eine „Sache" i. S. des § 242 StGB darstellt; s. dazu RGSt 29, 111; 32, 165 u n d das Gesetz betr. die Bestrafung der Entziehung elektrischer A r b e i t (!) v o m 9.4.1900 (RGBl. I S. 188) sowie § 248 c StGB. Z u den Wandlungen des Begriffs „ R u n d f u n k " (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) s. die interessanten Ausführungen von Gerhard Leibholz, Rechtsgutachten zur Staatlichen Rechts aufsieht über die Programmgestaltung, Schriftenreihe des ZDF, Heft 11, Mainz 1973, S. 23 f. u n d 24 ff.

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

Damit gewinnt ein gewichtiges, wenn auch nicht erschöpfendes verfassungsrechtliches Argument kompetenzielle Relevanz, das bereits von anderer Seite sorgfältig herausgearbeitet wurde 3 5 . Die Legislative ist außerstande, die verfassungsgebotene Gleichbehandlung nach (vor) dem Gesetz (Art. 3 Abs. 1 GG) zu verwirklichen. Gleichbehandlung setzt Vergleichsmaßstäbe und Vergleichsgegenstände 36 voraus. Der von der legislativen Intention betroffene „Wirklichkeitsbereich" ist i n seiner sich wandelnden Breiten- und Tiefendimension, i n der Vielfalt der von einzelnen Menschen i n besonderen Situationen geprägten Sachverhalte, den Proportionen, Relationen und Interdependenzen nur dem einsehbar, der über die erforderliche Sachnähe verfügt. Gleichbehandlung erfordert nicht nur Maßstabkenntnis, sondern auch Sachkunde; Sachkunde ohne laufende Informationsmöglichkeiten, die die Voraussetzung für konkrete, gleichheitsverwirklichende Selektions- und maßstabgebende Koordinationsleistungen bilden, ist ohne Sachnähe nicht denkbar. Auch die Judikative verfügt zwar über Sachinformationen; diese sind jedoch unter ihren spezifischen Entscheidungsvorgaben und -bedingungen für die sachgerechte Bewältigung solcher Aufgaben meist ungenügend. M i t der Sachnähe fehlt ihr daher i n der Regel auch die Sachkunde, u m funktional-äquivalente Leistungen zu erbringen. Während die exekutive Maßstabbildung i m Wege koordinierender Alternativenselektion örtlichen und zeitlichen Ungleichbehandlungen entgegenwirkt und für reale Veränderungen flexibel gehalten werden kann, bietet die judikative Entscheidungsstruktur insbesondere wegen des Initiativverbots sowie der fehlenden Instrumente zur Information und Steuerung der Auswirkungen keine Gewähr für gleichheitswahrende flexible Reaktionen. Hält die Judikative die i n Auslegungsvorschriften niedergelegte Maßstabbildung für Nichtrecht, folglich für unbeachtlich, so w i r d nicht nur verkannt, daß die Verwirklichung der Gleichheit vor dem Gesetz durch die dafür unabdingbare Entwicklung von Maßstäben schon faktisch-strukturell sachgerecht und verantwortlich nur unter den exeku35

W. Schmidt, Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung, passim; s. insbes. S. 23 ff., 30 ff., 111 ff., 114 ff., 133 ff., 178 ff.; ders., Abschied v o m „unbestimmten Rechtsbegriff", N J W 1975, S. 1753 ff. 36 So auch V. Götz, DVB1. 1968, S. 93 ff. (94 l.Sp.): „Das Gleichheitsgrundrecht beruht auf dem Vergleich (Verf.) jedes m i t jedem i n Ansehung der Gesetzesanwendung. Das Gesetz ist dabei der Vergleichsmaßstab, das tertium comparationis. Aber es ist eben Vergleichsmaßstab i n dem Sinne, daß ein Vergleich des einen m i t dem anderen nicht n u r zulässig ist, sondern sogar ein Grundrecht darstellt." Dieser Gesichtspunkt ist staatstheoretisch von fundamentaler Bedeutung, da die gleiche Gesetzesanwendung die Kompensation f ü r die Konzession an die Mehrheitsentscheidung darstellt und einen ganz wesentlichen Schutz für die Minderheit(en) bedeutet. K r i t . auch W. Schmidt, Gesetzes Vollziehung, S. 100 ff.

. Verantwortungsbereich der

etive

353

t i v e n B e d i n g u n g e n (Sachnähe, Sachkunde) geleistet w e r d e n k a n n , so daß k e i n H i n w e i s a u f d i e d e m o k r a t i s c h e L e g i t i m a t i o n oder d i e Rechtsschutzgarantie d i e verfassungsgemäßen K o m p e t e n z e n z u ä n d e r n v e r m a g 3 7 ; b e r ü c k s i c h t i g t m a n d i e F o l g e n dieser A u f f a s s u n g , so f ü h r t sie u. a. z u m i n d e s t e n s ebenso g r a v i e r e n d e n R e s u l t a t e n u n t e r z w e i w e i t e r e n verfassungsrechtlichen G e s i c h t s p u n k t e n : A u s l e g u n g s v o r s c h r i f t e n s i n d E m a n a t i o n e n u n m i t t e l b a r e r e x e k u t i v e r Gestaltungsbefugnisse i m Wege d e r d e n e x e k u t i v e n O r g a n e n v o r b e h a l t e n e n Gesetzesdurchführ u n g . I h r e N i c h t b e a c h t u n g g r e i f t d a h e r n a c h h a l t i g i n das Gefüge d e r verfassungsmäßigen Legitimations-, V e r a n t w o r t u n g s - u n d Sanktionszusammenhänge ein38. Zunächst e i n m a l erscheint es u n z u t r e f f e n d a n z u n e h m e n , A u s l e g u n g s v o r s c h r i f t e n r i c h t e t e n sich l e d i g l i c h a n d i e A m t s w a l t e r , i h n e n k o m m e k e i n e „ A u ß e n w i r k u n g " z u 3 9 . Ebenso w i e die Gesetze s i n d d i e A u s l e gungsvorschriften „Verhaltensnormen" 40, deren Ziel nicht irgendein V e r h a l t e n der A m t s w a l t e r , sondern deren V e r h a l t e n i m Rahmen der k o n k r e t e n G e s e t z e s v e r w i r k l i c h u n g gegenüber d e m B ü r g e r b e t r i f f t . A u s l e g u n g s - oder ermessensregulierende V o r s c h r i f t e n „ i m B i n n e n b e reich gesetzlicher T a t b e s t ä n d e " ( K i r c h h o f ) g e w i n n e n u n m i t t e l b a r e W i r 37 s. dazu die Überlegungen zur S t r u k t u r einer Kompetenz oben, 2. Teil, C H , i n § 4 ; dies verkennen die Ansichten, die für kompetenzielle Folgerungen unmittelbar auf das Demokratieprinzip oder A r t . 19 Abs. 4 GG r e k u r rieren. 38 Dabei g i l t es, sich einen weiteren wichtigen Zusammenhang vor Augen zu halten: Die i n den Gesetzesbegriffen angelegten Verwirklichungsalternativen geben auch einer politisch anders ausgerichteten nachfolgenden Parlamentsmehrheit die Möglichkeit, ihre Intentionen i n gewissem Maße zu v e r wirklichen, ohne (was zudem k a u m möglich wäre) das Gesetzesrecht i n größerem Umfang aufzuheben oder zu ersetzen. Parlamentarische Kontrolle u n d (politische) Weisungen ermöglichen daher flexible Reaktion i m Rahmen (gleichheitswahrender) gesetzesvollziehender Wirklichkeitsgestaltung auf demokratische Entscheidungen bzw. Verwirklichungsaufträge einer veränderten Wählerlandschaft. A n diesem Zusammenhang geht die herrschende Lehre von der Gesetzesanwendung v ö l l i g vorbei. Sie verkennt, daß sich die V e r wirklichungsverantwortung jeder Legislative auf das erstreckt, was sie positiv t u t u n d was sie nicht t u t : Die Wählersanktion erfolgt auch danach, wie die Akzente bei der V e r w i r k l i c h u n g von Gesetzen verteilt werden, die eine Parlamentsmehrheit von ihren Vorgängern übernommen hat. Auch dies gehört zum (normativen) H i n t e r g r u n d des (oben, 3. Teil, A I I , i n § 2) beschriebenen exekutiven Vollzugsvorbehalts. 39 I n manchen Bereichen w i r k e n Verwaltungsvorschriften gegenüber dem Bürger unmittelbar „ w i e Gesetze", wobei diese Formulierung insofern m i ß verständlich ist, als daraus gefolgert werden könnte, ihre normative W i r k s t r u k t u r sei „gesetzesgleich", s. hierzu Kirchhof, Rechtsquellen u n d G r u n d gesetz, S. 89; F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften u n d Grundgesetz, S. 502 ff. m. Nachw.; ders., Die Quellen des Verwaltungsrechts, S. 77, 78 ff. 40 „Verhaltensnormen" i. S. K . A. Bettermanns; s. ders., Rechtsprechung, rechtsprechende Gewalt, EvStL, Sp. 2017 ff. (2020 f.), ohne daß damit der Ansicht gefolgt würde, i m Unterschied von „Verhaltensnormen" u n d „ B e urteilungsnormen" läge das kompetenzielle Regulativ zwischen Exekutive u n d Judikative.

2 Zimmer

4. T e i l : Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

kung für die betroffenen Bürger nicht erst über die nach ihnen ergehenden Akte: Tatbestandspräzisierende, konkret handlungsleitende Vorschriften verdichten i n ihrer jeweiligen Gestalt die alternativen Handlungsmöglichkeiten, die das Gesetz normativ offenläßt, zu konkreten, verbindlichen Festlegungen und gestalten damit die (hinreichend bestimmten!) legislativen Wirkintentionen so, wie sie zu realer Wirksamkeit gebracht werden, näher aus. Die verfassungsrechtliche und kompetenzielle Relevanz dieses Vorganges erschließt sich, wenn die Legitimations- und Verantwortungszusammenhänge aller Funktionsträger bis i n die Auswirkungen hinein mitbedacht werden. Auch aus dieser Perspektive erweist sich die These von der fehlenden Außenw i r k u n g als unhaltbar. Ein kurzes Beispiel mag dies belegen: Es ist denkbar, daß Verwaltungsvorschriften den Gesetzesbegriff der „hilfsbedürftigen Personen" 41 i n Zeiten gefüllter Staatskassen i n der Weise verdeutlichen, daß ein relativ großer Personenkreis davon erfaßt wird. I n Zeiten konjunktureller Krisen, i n denen sich zwar nicht der (gesetzliche) Vergleichsmaßstab, wohl aber das wirklichkeitsgeprägte Vergleichsfeld durch zunehmende Beschäftigungslosigkeit und wachsende Bedürftigkeit immer größerer Bevölkerungskreise ändert, mag es durchaus angebracht sein, die Richtlinien enger zu fassen, um mit den verfügbaren Finanzmitteln den relativ Schwächsten ein menschenwürdiges Leben zu ermöglichen. Die Änderung der Richtlinien kann also, ohne daß darin ein Verstoß gegen das legislative Normprogramm läge, dazu führen, daß vorher anspruchsberechtigte Personen nunmehr ausscheiden und damit unmittelbar betroffen sind. Damit steht ein weiterer grundlegender Zusammenhang i n Frage, der bisher kaum berücksichtigt wurde: Die generalisierende Wahl der zur Verwirklichung gelangenden Alternative vollzieht sich i m Rahmen der weiterbestehenden Verwirklichungsverantwortung der Legislative 4 2 . I m Unterschied zur konstitutionellen Zeit verfügt sie über ver41 s. dazu die von W. Wertenbruch zum Bundessozialhilfegesetz entwickelten Bindungsstufen (insbes. Stufe V); s. ders., Sozialverwaltungsrecht, S. 333 ff. (4241): „Der Begriff (hilfsbedürftige Personen) k o m m t i m Bundessozialhilfegesetz zwar nicht vor, er ist jedoch nicht weniger präzise als die i n §§ 2, 11 B S H G gebrauchte Umschreibung . . . " 42 Dieser Zusammenhang w i r d verfassungsgesetzlich prinzipiell auch innerhalb der föderalen Bezüge gewahrt u n d durch A r t . 84 Abs. 2 - 5 i. V. m. A r t . 83 GG, A r t . 85 Abs. 2 - 4 belegt. Nach A r t . 84 Abs. 3 S. 2 GG k a n n i m Rahmen der Ausführung von Bundesgesetzen ein Beauftragter des Bundes u n mittelbar zu den Gemeinden als „nachgeordneten Behörden" entsandt w e r den, können von der Bundesregierung — entgegen dem Grundsatz der gemeindlichen Bundesfreiheit — den Gemeinden nach A r t . 84 Abs. 5 GG u n mittelbar Einzelweisungen erteilt werden, s. dazu Ch. v. Unruh, Gemeinderecht, S. 77 ff. (105 i n A n m . 73). Die Umsicht, m i t der diese Regelungen angelegt sind, w i r d n u r aus der hier vertretenen Sicht der weiterbestehenden

. Verantwortungsbereich der

etive

355

fassungsrechtliche und politische Einflußmöglichkeiten auf den konkreten Vollzug ihrer Verwirklichungsentscheidungen; sie kann ihn kontrollieren, steuern, korrigieren, den jeweiligen wirtschaftlichen und politischen Verhältnissen entsprechend beeinflussen und unterliegt dafür (als Kehrseite ihrer Entscheidungsverantwortung) demokratischen Sanktionen. Verwaltungsvorschriften sind daher Gestaltungsmittel, die i n spezifische Zusammenhänge von Legitimation, Verantwortung und Sanktion eingebunden sind. Übernimmt die Judikative unter Berufung auf die These von der einzig richtigen Entscheidung die verbindliche Festlegung der Alternative, so t r i f f t dies nicht nur die der Exekutive vorbehaltene gleichheitsverwirklichende Maßstabbildung; m i t der Übernahme ist auch ein Verlust an Steuerungs- und Einflußmöglichkeiten verbunden, der die legislative Verwirklichungsverantwortung tangiert: Je mehr die judikative Entscheidungsstruktur für sich i n Anspruch nimmt, i m Rahmen alternativer Verwirklichungsmöglichkeiten letztverbindlich zu entscheiden, u m so weniger vermag das Parlament „Herr seiner Entscheidungen bis zum letzten Vollzugsakt" (Herzog) zu bleiben, da der Legislative keine Einwirkungsmöglichkeiten auf die j u d i kativen Verwirklichungsentscheidungen (nach dem Gesetz) zur Verfügung stehen. Die (kompetenzielle) Bedeutung dieses Aspekts zeigt sich noch deutlicher, wenn man die Folgen eingehender bedenkt: Erfolgt die verfassungsgebotene gleichheitsverwirklichende Koordination und Maßstabbildung i n der judikativen Entscheidungsstruktur, so ist nicht auszuschließen, daß i n der Verwirklichungsphase Fehlläufe eintreten, für die die jeweilige politische Führung verantwortlich gemacht werden könnte. I n einem solchen Fall mag es sogar u. U. erforderlich sein, m i t korrigierenden Maßnahmen einzugreifen. Hierfür verfügt die Judikalegislativen Verwirklichungsverantwortung v o l l erklärbar. Auch unter diesem Gesichtspunkt w a r die ursprüngliche Fassung von § 96 Abs. 1 Bundessozialhilfegesetz, i n der die Durchführung zur „Selbstverwaltungsangelegenheit" erklärt wurde, verfassungswidrig, s. dazu auch BVerfGE 22, 180 (204 ff.); BVerfGE 26, 338 (mit grundsätzlichen Erwägungen S. 396 ff.). Dem B V e r f G ist allerdings — legt man die hier vertretene Sicht zugrunde — zu widersprechen, w e n n es ausführt (S. 399), i n den Vorkehrungen der A r t . 84 Abs. 2 u n d 85 Abs. 2 S. 1 GG zum Schutz der Eigenständigkeit (?) der V e r w a l t u n g der Länder bei der Ausführung von Bundesgesetzen „erschöpft sich jedoch die F u n k t i o n der beiden Bestimmungen". Diese verfassungsgesetzlichen Vorschriften stehen i n einem größeren Zusammenhang, der darauf ausgerichtet ist, die Verwirklichungsverantwortung der Bundeslegislative m i t den föderalen Verantwortungsbezügen i n Einklang zu bringen. Die Bedeutung der i n A r t . 84 Abs. 2 u n d 85 Abs. 2 S. 1 GG niedergelegten Befugnisse ergibt sich bereits aus der Zuweisung an einen hochlegitimierten Entscheidungsträger, dem das B V e r f G (S. 338, Leitsatz 3) m i t einer v o m Kollegium ausgehenden Interpretation des Begriffs „Bundesregierung" Rechnung trägt. Z u diesen Zusammenhängen s. auch H. Schambeck, Die Ministerverantwortlichkeit, S. 23 ff. (Regierungsprogramm als Erfüllungsversprechen). 2*

356

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

tive nicht über das erforderliche Instrumentarium; die, denen die M i t tel zur Verfügung stehen, können letzten Endes durchaus für die von ihnen mitgeschaffenen Folgen der Folgen zur Verantwortung gezogen werden. Sollte es Sanktionen ohne Folgenverantwortung, Folgenverursachung ohne sanktionierbare Verantwortung geben? Die demokratische Verfassungsordnung gibt hierauf eine unmißverständliche Antwort48. Aus strukturellen und verfassungsrechtlichen Erwägungen 4 4 folgt, daß gesetzeskonkretisierende und ermessensregulierende Verwaltungsvorschriften ihrer kompetenziellen Qualifizierung nach zum verfassungsmäßigen Bereich exekutiver Gestaltungsbefugnisse gehören, ohne daß es zu ihrem Erlaß einer parlamentarischen Handlungsermächtigung bedarf 45 . Von der damit beantworteten Frage der kompetenziellen Qualifizierung ist die Frage nach der Qualifikation der Wirkungen zu unterscheiden 46 . Die normative Abhängigkeit spezifisch strukturierter Entscheidungswirkungen von besonderen strukturellen Entscheidungsbedingungen bedarf hier besonders umsichtiger Respektierung, damit die von A r t . 80 GG markierte Nahtstelle zwischen den Funktionsbereichen von Legislative und Exekutive nicht verletzt wird. Auch wenn die exekutive „Rechtsetzungsbefugnis" inzwischen zunehmend anerkannt w i r d 4 7 , bedarf es dennoch differenzierter Überlegungen zur Wirkstruktur der hier untersuchten „GesetzesVollziehung durch Rechtsetzung" 48 . Hierbei kann zunächst einmal davon ausgegangen werden, daß gesetzesvollziehenden Maßstäben keinesfalls die (formalisierte) W i r k kraft des Gesetzes zukommt. Verwaltungsvorschriften nehmen weder am Vorrang des Gesetzes noch an seinen intensiven Bindungswirkun43 s. oben, 2.Teil, C H , i n § 2 m.Nachw.; s. auch F. Scharpf, Demokratietheorie, S. 10 f. 44 Verpflichtung zur Gleichbehandlung vor dem Gesetz (Art. 3 Abs. 1 GG), Vertrauensschutz, Demokratieprinzip i. V. m. der legislativen V e r w i r k l i chungsverantwortung, Vollzugsvorbehalt der Exekutive. 45 A . A . etwa Menger, V e r w A r c h 52, S. 196f.; Achterberg, PVS 1972, Sonderheft 4, S. 374; ders., D Ö V 1973, S. 293 r. Sp.; w. Nachw. bei Achterberg, Probleme, S. 65 f. 46 Beide Fragen werden nicht hinreichend getrennt von Scholz, D B 1972, S. 1776; s. aber nunmehr ders., V V D S t R L 34 (1976), S. 163; s. auch N. Lühmann, Rechtstheorie 1, S. 43 ff. (zum Normverständnis). 47 Kirchhof, Rechtsquellen u n d Grundgesetz, S. 89, glaubt sogar feststellen zu können: „Die Rechtsetzungsbefugnis der Exekutive ist anerkannt" (m. Hinweis auf F. Ossenbühl u n d H. H. K l e i n i n A n m . 253). Entscheidend ist jedoch die Frage, ob m a n auch bereit ist, die daraus folgenden f u n k t i o n e l l kompetenziellen Konsequenzen zu ziehen. 48 So der treffende u n d sinnfällige T i t e l der Habilitationsschrift von W. Schmidt; s. ders., ibidem, S. 21 ff., 30 ff., 84 ff., 87 ff., 92 ff.

. Verantwortungsbereich der

etive

357

gen teil 4 9 , weder genießen sie ausnahmslos Vorrang vor Einzelakten 5 0 noch ist ihre Änderung oder Aufhebung der Legislative vorbehalten. Sie sind i n ihrer normativen Wirkung durch „die Verwaltungsaufgabe zu situationsbezogener und gegenwartsgerechter Rechtsfindung" 51 , zu gleichheitsverwirklichender Gesetzesdurchführung nach Maßstäben begrenzt und gebunden 52 . Die fehlende Vorrangwirkung gestattet die (willkürfreie) begründete Abweichung i m Einzelfall 5 3 ebenso wie die Einleitung einer neuen Maßstabbildung, die auch auf eine rechtsfehlerfreie Weisung hin erfolgen kann. Innerhalb des normativ vorgegebenen gesetzlichen Wirkhorizonts ist die handlungsleitende Maßstabbildung vergleichsweise frei verfügbar, d. h. weder an besonders formalisierte Voraussetzungen und Verfahren 5 4 noch Formen 5 5 (etwa strikt festgelegte Publizitätserfordernisse) gebunden. Dies ist geradezu die Bedingung für ihre realitätsbezogene und gleichheitsgebotene Flexibilität. Den relativ geringen Anforderungen und Bedingungen des Entscheidungsprozesses, i n dem sie ergehen und der durch besondere Sachnähe und Sachkunde gekennzeichnet ist, entsprechen die relativ labilen und peremptorischen normativen Wirkungen. Der Zusammenhang zwischen Entscheidungsstruktur und Wirkstruktur kennzeichnet auch die Unterschiede zwischen gesetzkonkretisierenden VerwaltungsVorschriften und Rechtsverordnungen: Es wäre verfassungswidrig, Verwaltungsvorschriften die gleichen Wirkungen zuzuerkennen, die eine Rechtsverordnung zu entfalten vermag. Der Erlaß von Rechtsverordnungen ist verfassungsgesetzlich an besondere Bedingungen (Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG), insbesondere Publizitätserfordernisse (Art. 82 Abs. 1 S. 2 GG) gebunden. Dem entspricht eine besondere (formalisierte) Wirkstruktur: Rechts Verordnungen nehmen am Vorrang des Gesetzes und damit dessen gesteigerter W i r k k r a f t 49 W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 92 ff. (95); s. auch die Überlegungen zur differenzierten W i r k s t r u k t u r bei Kirchhof, Rechtsquellen u n d G r u n d gesetz, S. 90, m. w. Nachw. 50 s. W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 94, der diese Annahme zutr. als einen weitverbreiteten Kurzschluß bezeichnet, der, so ist zu ergänzen, auf dem herkömmlichen, ganz auf den Freiheitsschutz ausgerichteten Rechtssatz (Gesetzes-)verständnis beruht (s. dazu S. 21 ff.). 51 So Kirchhof, Rechtsquellen, S. 90. 52 U m diese Komponente ist das vorangehende Zitat zu ergänzen. 53 s. Kirchhof, Rechtsquellen, S. 90: Die Verwaltungsvorschrift gestatte „eine i m Einzelfall gebotene Abweichung von den i m übrigen gleichbleibenden verwaltungsgesetzten Entscheidungsmustern (!)"; s. auch W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 97 ff., 100 ff. (103). 54 Z u m Konkretisierungsgebot des A r t . 80 Abs. 1 S. 2 GG s. W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 84 ff. 55 Z u m Verkündungserfordernis bei Rechtsverordnungen nach A r t . 82 Abs. 1 S. 2 GG s. W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 92 ff.

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

teil 5 6 . Ihre Änderung ist nicht frei verfügbar; sie abstrahieren vom Einzelfall und halten ihre normativen Wirkungen auch gegenüber veränderten Realitäten konstant 5 7 . Auch gegenüber Einzelweisungen erweisen sie sich u. U. als resistent, da sie die Grenze der Gesetzmäßigkeit mitkonstituieren. Die Steuerungsbefugnisse und die legislativen Einwirkungsmöglichkeiten auf den Gesetzesvollzug werden durch die Einschaltung delegierter Rechtsetzung m i t erhöhter und formalisierter normativer W i r k k r a f t verkürzt 5 8 . Der Erlaß von Rechtsverordnungen i m Binnenbereich gesetzlicher Tatbestände bedeutet daher auch i n seinen Auswirkungen für den B ü r ger eine ungleich gewichtigere Festlegung des Normprogramms als der Erlaß von Verwaltungsvorschriften. Die von ihnen vollzogene Alternativenwahl und Maßstabbildung läßt begründete Abweichungen i m Einzelfall nicht ohne weiteres zu. Eine Anpassung an gewandelte Realitäten bedarf der förmlichen Änderung und somit eines verstärkten Problemimpulses, den Einzelfälle nur selten entwickeln. Werden diese normativ-strukturellen Zusammenhänge bei der dogmatischen Qualifizierung der Wirkungen von Verwaltungsvorschriften berücksichtigt, so w i r d eine Gefährdung der durch A r t . 80 GG konstituierten Funktionsgrenze vermieden 59 . A u f Grund dieser Kautelen w i r d es möglich, den unumgänglichen Schritt zur Anerkennung der „Rechtssatzeigenschaft" von Verwaltungsvorschriften zu vollziehen, ohne daß damit die Forderung nach einer Verfassungsänderung verbunden werden muß 6 0 . Eine auf die struktur- und verfassungsadäquate Einordnung der Verwaltungsvorschriften ausgerichtete Dogmatik kann sich indessen nicht damit begnügen, deren normative Wirkstruktur ausschließlich i m Blick auf potentielle Gefährdungen einer (!) verfassungsrechtlichen Funktionengrenze zu entwickeln. Die kompetenzielle Zuordnung wäre — wenigstens unter funktionenbezogenen Gesichtspunkten 61 — von untergeordnetem Interesse, ginge es dabei nicht vorrangig um Folgen und Auswirkungen, u m legitime Wirkbefugnisse und korrespondierende 56 W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 95: „der dem Gesetz entlehnten K r a f t der Rechtsverordnung entspricht ihre Verkündung i m Gesetz- u n d Verordnungsblatt" (Art. 80 Abs. 1, 82 Abs. 1 S. 2 GG). 57 s. zu den Verwaltungsvorschriften demgegenüber Kirchhof, Rechtsquellen, S. 90: „Die B i n d u n g s w i r k u n g der Verwaltungsvorschrift ist elastischer als die der Rechts Verordnung." 58 Sie schafft neue abstrahierte und formalisierte Maßstäbe der Gleichbehandlung nach dem Gesetz, an denen Weisungen enden. 59 Z u solchen Befürchtungen s. Kirchhof, Rechtsquellen, S. 89. 60 So aber ff. ff. Klein, Forsthoff-Festgabe (1967), S. 163 ff. (186 f.). 61 Es darf daran erinnert werden, daß es hier u m folgenreiche Wirkbefugnisse i m Rahmen einer umfassenden Problematik geht.

. Verantwortungsbereich der

etive

359

Wirkverbote, die das vielgestaltige und -gegliederte Geflecht folgenreicher Entscheidungsbefugnisse insgesamt berühren. Die dogmatische Ausformung exekutiver Wirkstrukturen muß daher auch Rechtsschutzauftrag und -befugnis der Judikative (Art. 19 Abs. 4 GG) mitbedenken 6 2 . Dabei ist zu beachten, daß sowohl die Verwirklichungsprozesse der Exekutive als auch die Kontrollprozesse der Judikative i n die entscheidende Phase der Verwirklichung des legislativen Entscheidungsprozesses eingeschaltet sind und damit grundlegende Verantwortungszusammenhänge berühren. M i t der Entwicklung von Vollzugsmaßstäben zur Realisierung der legislativen Verwirklichungsintention erfüllt die Exekutive nicht nur eine Aufgabe, die sachgerecht und verantwortlich allein unter ihren strukturellen Bedingungen wahrgenommen werden kann; gleichzeitig w i r d gewährleistet, daß die jeweilige parlamentarische Mehrheit die Festlegung eingeräumter oder zeitlich bedingter Gestaltungsalternativen i m Rahmen ihrer sanktionierbaren Entscheidungsverantwortung beeinflussen kann. A l l e i n die exekutive Struktur verfügt über die Voraussetzungen, i n der letztlich ausschlaggebenden Phase zentralvermittelter demokratischer Entscheidungen verantwortungsklare und sanktionsbegründende demokratische Beeinflußbarkeit m i t gleichheitsverwirklichender Unbeeinflußbarkeit zu rechtsfehlerfreier Gesetzesverwirklichung nach Maßstäben zu verbinden. Ein effizienter und kompetenzgerechter Rechtsschutz ist daher nur gewährleistet, wenn die j u d i kativen Organe die rechtsfehlerfreie Maßstabbildung, die die verfassungsgesetzlichen Verwirklichungsgebote und die gesetzlichen Verwirklichungsintentionen m i t den realen Verwirklichungsbedingungen i n Einklang hält, als verbindlich zugrundelegen. m . Alternativenwahl und Entscheidungsverantwortung: Überlegungen zu einer verfassungsadäquaten Revision der Ermessenslehre

Aus der kritischen Distanz eines entscheidungstheoretischen und -prozessualen Problemverständnisses ergab sich die „überfällige Einsicht" 6 3 , daß die tradierte Ermessenslehre einer Gesamtrevision unterzogen werden muß 6 4 . 62

s. hierzu auch W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 136 ff., 138 f., m i t der (faktisch-strukturell) zutr. Bemerkung: Es könne „ v o n vorneherein nicht mehr Rechtsschutz gefordert" werden, „als rechtstheoretisch möglich ist" (S. 136). Rechtstheoretisch unmöglich sei aber eine lücken- (hier: alternativ-) lose Normierung. 63 R. Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 145 ff. (167); s. auch Rupert Schreiber, Die Geltung von Rechtsnormen, S. 24 ff. 64 Dafür genügt es jedoch nicht, m i t einer neuen, speziell auf diese f u n k tionelle Problemzone zugeschnittenen Begrifflichkeit die alten, ebenso v e r engten Problemperspektiven zu ersetzen, etwa den Isolationsbegriff der

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen Ermessen u n d E r m e s s e n s k o n t r o l l e e n t p u p p t e n sich i n i h r e m K e r n als e m i n e n t bedeutsame F r a g e e i n e r sachgerechten K o m p e t e n z v e r t e i l u n g i m R a h m e n ( p o t e n t i e l l ) k o n k u r r i e r e n d e r g e s e t z e s v e r w i r k l i c h e n d e r Gestaltungsprozesse sowie i n n e r h a l b e i n e r d r e i g l i e d r i g e n nach s t r u k t u rell-faktischem Können, Legitimation, V e r a n t w o r t u n g u n d Folgensankt i o n organisierten u n d ausdifferenzierten O r d n u n g v o n Befugnissen zu (folgenreicher) E i n w i r k u n g a u f die L e b e n s w i r k l i c h k e i t (Entscheidungsbefugnissen) 65. A u s d e n d a r g e l e g t e n G r ü n d e n ergab sich, daß die d a m i t gestellte dogmatische A u f g a b e v o n d e r T h e m a t i k : „Gesetzgeber u n d V e r w a l t u n g " 6 6 bzw. „ V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrechtsprechung" 67 her nicht z u r e i c h e n d e r f a ß t w i r d 6 8 . Eines d e r w i c h t i g s t e n Ergebnisse b e s t a n d i n der — v o n d e r Wissenschaft z u n e h m e n d g e t e i l t e n — E i n s i c h t i n die U n h a l t b a r k e i t r e i n h e r m e n e u t i s c h e r Lösungsansätze, die die k o m p l e x e E n t s c h e i d u n g s - u n d L e g i t i m a t i o n s p r o b l e m a t i k i n sukzessiver V e r k ü r z u n g auf d i e r i c h t e r l i c h e Gesetzesauslegung u n d kunstgerechtes Gesetzesverstehen b e i n a h e bis z u r U n k e n n t l i c h k e i t v e r z e r r e n u n d bereits v o m A n s a t z h e r außerstande sind, d i e feingesponnenen F u n k t i o n s - , Kompetenz- u n d Legitimationszusammenhänge u n d - s t r u k t u r e n einer h o c h e n t w i c k e l t e n , v o n n a c h h a l t i g e n geschichtlichen E r f a h r u n g e n gezeichneten d e m o k r a t i s c h e n V e r f a s s u n g s o r d n u n g a u f z u g r e i f e n . „Eigenständigkeit" durch den Relationsbegriff der „EigenVerantwortung". I n einem rechtlich geordneten politischen Gemeinwesen, das das irrationale, dynamische Element (Leibholz) des Politischen bis an die Grenzen des Möglichen i n feingewirkten Zusammenhängen nach Legitimation, Verantwortung u n d Sanktion rechtlich einzufangen u n d demokratisch auszurichten versucht, hat auch die Entgegensetzung von Recht u n d Politik, von Rechtmäßigkeit u n d Zweckmäßigkeit, politischem Amtsauftrag u n d rechtlicher K o n t r o l l befugnis keinen legitimen Platz. Solche „Spannungsverhältnisse" neigen zur Unstabilität. Ob sie nach der Seite des Rechts oder nach der Seite der P o l i t i k entschieden werden, i n jedem Falle geht die Lösung an den konkreten verfassungsgesetzlichen Zusammenhängen vorbei, deren „feines Zusammenspiel" (Scheuner) kein Dualismus zu erfassen vermag. Solche Entgegensetzungen sind auch keineswegs ungefährlich, da sie bisher keine brauchbaren K r i t e rien anzugeben vermögen, die verhindern könnten, daß die Herrschaft des Rechts auf Kosten struktureller Leistungsfähigkeit u n d sachgerechter E n t scheidung ausgedehnt, der Anspruch der P o l i t i k ohne Rücksicht auf die differenzierten Gefügezusammenhänge „bis an die Grenzen (formaler) Legal i t ä t " ausgedehnt u n d v e r w i r k l i c h t w i r d . E i n Beispiel dafür sind die sog. injustiziablen Fragen, bei denen der E i n w a n d der „Inversionsmethode" schwer zu entkräften sein dürfte. 65 Z u r Relevanz dieses Aspekts gerade aus der Tradition der Gewaltenteilungslehre s. oben, 2. Teil, unter D. 66 Dies g i l t auch f ü r die Themenstellung: VerwaltungsVerantwortung u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit, s. Vogel, Gesetzgeber u n d Verwaltung, W D S t R L 24 (1966), S. 125 ff. 67 s. etwa Rumpf, W D S t R L 14 (1956), S. 136 ff. 68 M i t einem dreipolig angelegten Ansatz dürfte sich die Diskussion u m eine Vielzahl von Problemen nicht n u r „besser strukturieren" (Jarass, Polit i k u n d Bürokratie, S. 151), von Mißverständnissen freihalten (demokratische Legitimation „der" Exekutive), sondern auch versachlichen lassen.

. Verantwortungsbereich der

etive

361

Es wäre eine nicht wenig reizvolle Aufgabe, mit den heuristischanalytischen M i t t e l n und Fragestellungen des entscheidungstheoretischen Ansatzes den Weg, den Theorie und Praxis des Verwaltungsermessens durch die Gravitationsfelder sich wandelnder Machtkonstellationen und Verfassungsstrukturen zurückgelegt haben, näher zu verfolgen. A u f Grund der hierzu vorliegenden gründlichen und kritischen dogmengeschichtlichen Untersuchungen darf zumindest die Vermutung gewagt werden, daß die i n die Metamorphosen der Ermessenslehre eingegangenen Lösungen der kompetenziellen Problematik (verständlicherweise) auch die zeitbedingten verfassungsrechtlichen und verfassungspolitischen Kräftekonstellationen, die unterschiedlichen Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionsverhältnisse 60 sowie die damit verbundenen spezifischen Ordnungs- und Sekuritätsbedürfnisse widerspiegeln 70 . Als Beleg dafür mag der Hinweis auf die Entwicklung genügen, die sich vom „freien" (kognitiven) Ermessen bis zur prinzipiellen Negation jedes Tatbestandsermessens erstreckt. I n ihrem Verlauf verliert die Ermessenslehre allmählich den lebendigen Bezug zu den konkreten und aktuellen verfassungsrechtlichen Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionszusammenhängen. A n seine Stelle t r i t t der Versuch, das (von einer grundlegend gewandelten Verfassungsund Legitimationsstruktur neu formulierte) Kompetenzproblem unter Verknüpfung positiver verfassungsrechtlicher Forderungen mit rechtstheoretischen Einsichten zur Normstruktur (Trennung von Tatbestandsund Rechtsfolgeermessen, von Rechtsanwendung und Ermessen) oder auch Begriffsstruktur (Begriffskern, Begriffshof) zu bewältigen. Wie bereits dargestellt, bedurfte es besonderer und verfeinerter begrifflicher Werkzeuge, um von diesen Grundlagen aus sachgerechte Ergebnisse zu gewährleisten. Erst mit dem Begriff der „VerwaltungsVerantwortung" wurde der bis dahin verschüttete Zugang zu den konkret-verfassungsrechtlichen Legitimations- und Verantwortungszusammenhängen wieder freigemacht. Dies gilt allerdings nur dann, wenn nicht erneut auf überzeitliche und von der aktuellen Verfassung unabhängige normstrukturelle 69 Dem Parlaments- u n d justizfreien Verantwortungs-(Sanktions-)bereich des — m i t der Vermutung des monarchischen Prinzips ausgestatteten — Monarchen entsprach das „freie Ermessen". Dem Schutz von Freiheit u n d Eigentum, dem konventionell-gefaßten Vorbehalt, entsprach die Begrenzung des freien Ermessens, die i n dem B i l d der prinzipiell heruntergelassenen Schranke ihren sinnfälligen Ausdruck fand. Erst jenseits dieser Grenze, i m rechtserfüllten Außenraum, setzte der Rechtsschutz ein. Demokratischer Rechtsschutz u n d Rechtsschutz durch die Gerichte waren folglich weitgehend kongruent. 70 Dies erklärt, w a r u m — etwa i m Bereich des „Innenraums" — alles das zu Recht gemacht wurde, was Recht sein sollte, sowie die Ausrichtung der Dogmatik am Freiheitsschutz (im Unterschied zu einer Mitberücksichtigung auch des Gleichheitsschutzes).

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

Merkmale (Rechtmäßigkeit — Zweckmäßigkeit) abgestellt w i r d 7 1 . Das „Ermessen" stellt nur einen Teilaspekt der von einer umfassenden verfassungsgemäßen Funktionenlehre zu lösenden Gesamtproblematik und -thematik dar. Demnach besteht die Aufgabe der Dogmatik vordringlich darin, Kriterien und Grundlagen zu entwickeln, die einheitlich i n allen Bereichen, i n denen Funktionen — und damit Kompetenzfragen — zur Diskussion stehen, zugrundegelegt werden können. Die Lehre, die das entscheidende kompetenzielle Regulativ i n der (normstrukturellen) Unterscheidung von Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit sieht, gerät aber sofort i n unbehebbare Schwierigkeiten, wenn von ihr ausgehend etwa das Verhältnis von Legislative und verfassungsgerichtlicher Judikative, von Legislative und Exekutive und vor allem von Legislative und Judikative (Richterrecht!) bestimmt werden soll. Sie konnte daher auch weder i n der Kontroverse um die judikativen Rechtsbildungsbefugnisse (Grenzen des Richterrechts) noch u m die verfassungsgerichtlichen Konkretisierungskompetenzen oder u m die Zulässigkeit nichtdelegierter Rechtsetzung durch die Exekutive greifbare Bedeutung erlangen. Anders steht es mit dem Begriff der „Verwaltungsverantwortung", wenn er der heuristischen Erschließung objektivierter Strukturelemente (Sachverstand, Sachnähe, gegenständliche, situative, verfahrensmäßige Bedingungen, Struktur der Entscheidungsfolgen) dient. So verstanden, zielt der Verantwortungsbegriff darauf ab, die konkret-normativen Verantwortungsbezügfe, also die Gegebenheiten und Relationen, einzufangen und dogmatisch zu verarbeiten. A l l e diese Kriterien und Elemente haben indes nicht nur Bedeutung für die Umschreibung der „Veru?aitungfsverantwortung"; i m Rahmen einer umfassenden Theorie staatlich-verbindlichen Entscheidens geben sie die Grundlagen für die Entwicklung einer (prozessualen) Lehre von der Entscheidungsverantwortung, die i m demokratischen Gemeinwesen m i t der verfassungsgemäßen Funktionenlehre identisch ist. Sie vermag, aus einer geschlossenen und einheitlichen, konkret-verfassungsbezogenen Per71 Zutr. f ü h r t V. Götz, V V D S t R L 34 (1976), S. 298 ff. (298) i n seinem Diskussionsbeitrag aus, er habe „Zweifel, ob w i r . . . von metajuristischen und außerrechtlichen Zwecksetzungen oder . . . von Zuständigkeiten (!) m i t metajuristischem Zweckgehalt sprechen können oder gar von der Grenze der meta juristischen Verwaltungs Verantwortung, an die die Verwaltungsgerichtsbarkeit stoße. Ich gehe davon aus, daß dann, w e n n unsere Gesetze der Verw a l t u n g aufgeben, gleichzeitig f ü r die Sicherstellung der Energieversorgung u n d für optimale Umweltbedingungen zu sorgen, . . . diese aufgetragenen Zwecksetzungen gesetzliche u n d (!) rechtliche sind". Dann erfolgt die K l a r stellung, daß es sich hier auch u m die Lösung einer Kompetenzfrage handelt (S. 200). s. dazu die nuancierende Entgegnung von R. Scholz (S. 300 f.), die das grundsätzliche Anliegen der Theorie der meta juristischen Zwecke deutlich macht, nämlich eine sachgerechte, strukturadäquate Zuordnung von Kompetenz u n d Entscheidungsverantwortung zu gewährleisten.

. Verantwortungsbereich der

etive

363

spektive alle problematischen Abgrenzungsfragen aufzugreifen und verfassungsadäquat zu thematisieren sowie „Verantwortung als Kompetenz" 7 2 i n einem weithin gesicherten, disziplinierenden Ableitungszusammenhang dogmatisch zu verorten. Die bisherigen Untersuchungen dürften das Vor-Urteil bzw. die Arbeitshypothese des hier vertretenen Ansatzes hinreichend bestätigt haben, daß Gesetzesverwirklichung i. d. R. kraft Delegation oder auch (!) kraft Zeitablauf alternative Gestaltungsmöglichkeiten bei der Umsetzung rechtsverbindlich aufgegebener Zwecksetzungen i n die Realität eröffnet. Da die Lösung der i n der „Ermessensproblematik" eingeschlossenen Kompetenzproblematik auch die legislative V e r w i r k l i chungsverantwortung einschließlich der strukturell-verfassungsrechtlichen Möglichkeiten ihrer Wahrnehmung betrifft, muß sie auf die Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionszusammenhänge aller drei Funktionsbereiche h i n angelegt werden. Der gesetzesverwirklichende Entscheid steht nicht allein vor einem Erkenntnisproblem; seine Folgen treffen auf unterschiedliche Verantwortungs- und Sanktionsstrukturen. Primär ausschlaggebend ist daher nicht, wer über die besseren hermeneutischen Instrumente verfügt, sondern wer die zu verwirklichende Alternativenwahl unter Berücksichtigung aller Zusammenhänge und Bezüge verfassungsgemäß treffen darf. Dabei gewinnen einerseits die unterschiedlich organisierten und strukturierten Entscheidungsbedingungen der Judikative, andererseits die unter dem Begriff der Exekutive zusammengefaßten und nach Legitimation, Verantwortung und Sanktion verschieden ausgestalteten Entscheidungsträger ausschlaggebende Relevanz, ohne daß damit dem noch nachzugehenden Erkenntnisproblem jede Bedeutung abgesprochen werden soll: Der Ermittlung der demokratisch zentral vermittelten, beschlossenen und textlich fixierten Verwirklichungsintention kommt nach wie vor innerhalb des komplexen Entscheidungsprozesses wesentliche Bedeutung zu — nur eben nicht die allein ausschlaggebende i. S. der juristischen Hermeneutik. Unter dieser Perspektive erscheint die schematische Trennung zwischen Tatbestands- und Rechtsfolgeermessen, wie inzwischen aus rechtstheoretischer und verfassungsrechtlicher Sicht weithin erkannt wird, als verfehlt. Sie macht als kompetenzielles Regulativ keinerlei Unterschied, ob ein „unbestimmter Gesetzesbegriff" (in Wirklichkeit: ein gesetzlicher Verwirklichungsauftrag, der alternative Realisierungsmöglichkeiten eröffnet) unter den strukturellen, legitimatorischen und Sanktionsbedingungen der Regierung, der (bürokratischen) Verwaltung oder sog. „pluralistischer" Gremien „konkretisiert" 7 3 wird. 72

s. dazu eingehender oben, 2. Teil, C I I , i n § 2.

364

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

Der Einwand gegen die mangelnde Sensibilität für die unterschiedlichen Legitimations- und Verantwortungszusammenhänge richtet sich prinzipiell auch gegen die Konzessionen an den „Beurteilungsspielraum", da sie nicht auf die demokratischen Verantwortungsbezüge, sondern (hermeneutisch) auf die Grenzen der Mitteilbarkeit reagieren. Das entscheidende Desiderat an eine verfassungsgemäße Ermessenslehre liegt aber gerade darin, daß sie sich für die umsichtig differenzierten und organisierten demokratischen Legitimations- und Verantwortungszusammenhänge öffnet und zu einer „ u l t r a vires-Lehre" wandelt, die das faktisch-strukturelle Leistungsvermögen ebenso berücksichtigt wie das legitimierte Dürfen auf Grund der demokratischen Legitimations- und Sanktionsstrukturen. I m Mittelpunkt ihres Interesses sollte nicht die Frage stehen, wie die einzig richtige Auslegung zu „finden" ist — soziologisch gesprochen, wie Komplexität (Alternativen) negiert werden kann —, sondern wer unter welchen Bedingungen i n einer kritischen Entscheidungssituation (Auslegungszweifel als logisches prius jeder Auslegung) die normativ freigestellte Alternativenwahl treffen — soziologisch gesprochen: wer Komplexität reduzieren darf. Es dürfte einleuchten, daß dabei nicht unberücksichtigt bleiben kann, wer wie und i n welchen Zusammenhängen die Folgen zu steuern vermag. Eine i n diesem Sinne verfassungsbezogene Theorie der Praxis des „Ermessens" und seiner Kontrolle führt zu folgenden dogmatischen Konsequenzen: Prinzipiell haben es Regierung, bürokratische Verwaltung, Kommunal«,, Verwaltung", Dienstvorgesetzte, Prüfer sowie pädagogische, wissenschaftliche oder künstlerische Prüfungsgremien m i t gesetzlich-begrifflichen Handlungsanleitungen zu tun, die mehr oder weniger bestimmt sind und damit ein gewisses Maß an „Herrschaft über die Alternative" einräumen. Grundsätzlich wäre es also nicht undenkbar, daß alle diese exekutiven Entscheidungsträger ein und denselben Begriff zu „konkretisieren" haben. Nach der Lehre vom fehlenden Tatbestandsermessen obliegt die letztverbindliche Verwirklichungsentscheidung in jedem Falle der judikativen Kontrolle, und zwar ungeachtet der unterschiedlichen Legitimations- und Verantwortungsbezüge. Die Unangemessenheit der hiermit verbundenen Verteilung von Befugnis und Verantwortung i m Hinblick auf gesetzverwirklichende Re73

So ist es z. B. kennzeichnend, daß C. H. Ule, Ermessen, EvStL, Sp. 564 ff. (564), als Beispiel f ü r eine „Verwaltungs(!)-entscheidung" i m „gesetzesfreien Raum", als nicht dem Bereich des Ermessens zuzuordnende Entscheidung einer „Verwaltungsbehörde", den „Beschluß einer Gemeindevertretung" anführt, „ e i n Krankenhaus u n d nicht ein Hallenschwimmbad zu e r r i c h t e n . . . " . Die Gleichsetzung von „ V e r w a l t u n g " u n d „örtlichem Parlament" spiegelt das weitverbreitete Desinteresse an den (strukturellen) Legitimations- u n d Sanktionszusammenhängen u n d -unterschieden.

. Verantwortungsbereich der

etive

365

gierungsentscheidungen ist offensichtlich 74 und findet i n der Figur der „justizfreien Hoheitsakte", der „metajuristischen" bzw. „rein politischen Leitungsakte" 7 5 ihr Korrektiv. Abgesehen davon, daß der überkommene Begriff der „justizfreien Hoheitsakte" die Ausrichtung der Problemperspektive an spezifischen Sekuritätsbedürfnissen seiner Entstehungszeit weiterführt 7 6 , daß er einen Freiraum reklamiert, der i n ausschließlicher Distanzierung gegenüber einem der drei demokratisch zwar auf verschiedene Verantwortungen und Verantwortlichkeiten h i n angelegten, dennoch aber gleichwertigen und (institutionell) gleichgewichtigen Funktionsbereiche negativ ausgegrenzt wird, daß er bei unbefangener Betrachtungsweise als direkte Kampfansage gegenüber Art. 19 Abs. 4 GG erscheinen muß, ist sein kompetenzieller und funktioneller Aussagewert dogmatisch denkbar gering. U m den verfassungsgesetzlichen Befugnisbereich der Regierung zu bestimmen, genügen weder negative Begriffsausgrenzungen noch begriffliche Neubildungen: Sie münden erfahrungsgemäß i n unfruchtbaren, weder verifizierbaren noch falsifizierbaren Begriffs- oder Wesensbestimmungen 77 . Entscheidend ist und bleibt die (positive) Bestimmung der Entscheidungsverantwortung und -kompetenz der Regierung nach erweisbaren verfassungsgesetzlichen Kriterien und unter permanenter Berücksichtigung des multipolar strukturierten Funktionengefüges. Dabei muß die Frage des Verantwortungsbereichs allerdings von der Frage des Rechtsschutzes unterschieden werden. Prinzipiell sind auch die Akte der Regierung justiziabel 7 8 . Fraglich kann nur sein, 74

I h r entspricht die Fülle der literarischen Bemühungen u m die „gerichtsfreie Hoheitsakte", deren Thematik bereits auf Abwehr, nicht aber auf positive Bestimmung des (Regierungs-)Verantwortungsbereichs nach rechtlichen K r i t e r i e n ausgerichtet ist. 75 s. dazu R. Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 174 m. A n m . 115, wobei sich die Frage dahingehend stellt, was „ r e i n politisch" bedeutet. Sie w i r d auch nicht durch den Klärungsversuch von Scholz (S. 301 f.) gelöst; jedenfalls ist nicht sichtbar, wie auf diese Weise die Kompetenzfrage überzeugend beantwortet werden könnte, die Smend erst 1923 i n die wissenschaftliche Diskussion einführte, s. Brunner, Kontrolle, S. 45. 76 s. dazu eingehender W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 33 - 40. 77 Beispielhaft die Grenzziehung, die Becker, V V D S t R L 14 (1956), S. 122 f. v o r n i m m t : „Die Grenzen der Verwaltungsrechtsprechung ergeben sich nicht n u r aus der Verschiedenheit der Aufgaben u n d Tätigkeiten von V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrechtsprechung, sondern aus dem Wesen (!) der V e r w a l tungsrechtsprechung selbst (m. Nachw.), das verleugnet würde, wenn sie Fragen der Verwaltungspolitik (!), soweit sie nicht das Recht (!) verletzen, i n den Richterspruch miteinbezöge." s. auch (krit.) Brunner, Kontrolle, S. 208 (zum Wesen der Justiz). 78 Zutr. E. Stein, Lehrbuch des Staatsrechts, 2. neubearb. Aufl., Tübingen 1971, S. 86 f., wenn auch unter Berufung auf die fehlende Befugnis der Gerichte zur „Nachprüfung der politischen Zweckmäßigkeit . . . bei Regierungsakten (wie bei allen anderen Verwaltungsakten) . . . " ; nachdrücklich i m hier vertretenen Sinne u. m. überzeugenden Gründen, Brunner, Kontrolle,

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

wo die Grenze liegt, von der an judikative Kontrollentscheidungen i n verfassungswidrige Einmischung i n den Verantwortungsbereich der Regierung übergehen. Kein Gericht verfügt über die Informationsmittel, die Vergleichsgrundlagen, die Sachnähe und Sachkunde der Regierung, um außenpolitische oder wirtschaftspolitische MakroSachverhalte zu überschauen, kein Gericht kann sich der Tatsache entziehen, daß ihre Wertung und Beurteilung durch die Regierung i n hochlegitimierten und sanktionierbaren verfassungsstrukturellen Zusammenhängen erfolgt, daß die Folgerisiken allein i n diesen Zusammenhängen sachgerecht und verantwortlich übernommen werden können und daß eine judikative Wahl der ungemein breit gefächerten (normativen) Verhaltensmöglichkeiten die Proportionalität zwischen Entscheidungsstrukturen und Entscheidungswirkungen nachhaltig verletzen würde. Andererseits wäre es eine Illusion, jede Möglichkeit der Regierungswillkür schlichtweg zu leugnen. A r t . 19 Abs. 4 GG gewährt Rechtsschutz gegen jeden (Willkür-)Akt durch die öffentliche Gewalt 7 9 . Soweit eine Klage gegen eine Regierungsentscheidung nicht bereits aus anderen Gründen scheitert 80 , hindern die Überlegungen zu den verfassungsstrukturellen Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionszusammenhängen die judikativen Organe, ihre Kontrolle über die Prüfung der W i l l k ü r hinaus auszudehnen. Hierfür tragen sie die Darlegungslast; jenseits dieser Schwelle endet der verfassungsgemäße, kompetenz-(verantwortungs-)gerechte gerichtliche Rechtsschutz, und es beginnt der anders strukturierte demokratische Rechtsschutz über parlamentarische Kontrollen und parlamentarische Regierungsverantwortlichkeit als nunmehr verfassungsgemäßem (kompetenzgerechtem) Rechtsschutz. Dies gilt auch für exekutive Gnadenentscheidungen 81 . Kompetenzgerechter gerichtlicher Rechtsschutz fordert — auch über den Verantwortungsbereich der Regierung hinaus — die umsichtige S. 214 f., unter Darlegung der (sehr begrenzten) dogmatischen Konsequenzen. Z u den erforderlichen Differenzierungen s. auch H. Bauer, Gerichtsschutz als Verfassungsgarantie, S. 140 ff., der sich ebenfalls gegen die Herleitung des „Regierungsaktes" wendet (S. 144 m. umfangr. Nachw.) u n d die Reduzier u n g des Rechtsschutzes i n einem „staatstheoretischen Wunschbild" sieht, „das seinen geistigen Ursprung i n der dezisionistischen Lehre von Carl Schmitt h a t . . . " . 79 s. die gründlichen Überlegungen hierzu bei H. Bauer, S. 146 ff. 80 Brunner (Kontrolle, S. 215) hält den Streit u m die Regierungsakte für unfruchtbar, da hier selten eine Individualrechtsverletzung i n Betracht kommt. Der Standort des Problems liegt i n der Tat nicht i m „Wesen" dieser A k t e : „Es ist dies die Begründung des Individualrechts". So Bauer, S. 148. 81 So auch Brunner, S. 213 - 214, m. eingehenden Nachw. zum Streitstand; Bauer, S. 150, m i t überzeugender Begründung u n d umfangr. Nachweisen; a. A.: R. Scholz, V V D S t R L 34 (1976), S. 174 i n A n m . 115 (wesentlich metajuristisch bestimmte A k t e w i e die rein politischen Leitungsakte, m. w. Nachweisen).

. Verantwortungsbereich der

etive

367

Berücksichtigung der Frage, wer unter welchen Legitimations- und Sanktionsstrukturen, m i t welchen potentiellen Auswirkungen und Folgen, unter welchen faktischen Voraussetzungen (Sachnähe, Sachverstand) die normativ eröffnete Wahl t r i f f t und wer die Folgen steuern, für potentielle Folgen der Folgen verantwortlich gemacht werden kann. Die „Intransmissibilität des Wissens" betrifft nur einen Teilbereich fehlenden faktischen Könnens; Grenzen der Legitimation (des rechtlichen Dürfens) ergeben sich darüber hinaus aus der Berücksichtigung von Strukturen und Folgen, aus den Geboten der Verantwortungsklarheit und dem Grundsatz, daß kein Entscheidungsträger Folgen auslösen darf, für die er nicht zur Verantwortung gezogen werden kann. Die „Konkretisierung" eines „unbestimmten Rechtsbegriffes" durch ein Organ der „örtlichen Legislative" mit örtlich begrenzten Auswirkungen und Folgen (!) erfolgt i n demokratisch legitimierten, prozeßhaft-repräsentativen und sanktionierbaren Vermittlungsprozessen und stellt deshalb, soweit sie nicht erweisbar unvertretbar ist, die kompetenziell einzigrichtige Entscheidung dar. Ohne daß hier näher auf sie eingegangen werden könnte, müssen dabei die föderativen Bezüge und Verantwortungszusammenhänge 82 mitberücksichtigt werden, so daß die Grenzziehung umsichtig und nuancierend vorgenommen werden muß, damit die Kongruenz zwischen Folgen und sanktionierbarer Folgenverantwortung gewährleistet ist. Wertende Urteile, etwa darüber, was „jugendgefährdend" ist 8 3 , hängen von zeitbedingten Wertvorstellungen ab und dürften i m Einzelfall nur selten wissenschaftlich erweisbar sein. Es ist daher nicht unsachgerecht, einem „pluralistischen" Entscheidungsgremium die Antwort darauf anzuvertrauen, was hic et nunc i m Einzelfall gelten soll. Eine solche Lösung schafft (wenn auch m i t dem Risiko rechtswidriger Rechtswirklichkeit) 84 Verantwortungs- und Sanktionsklarheit — insbesondere i m Hinblick auf die Entscheidungsfolgen: Erweist sich die Entscheidung angesichts u. U. schwerwiegender Folgen als falsch, so können sich die Bürger an die repräsentierten Gruppen wenden m i t der Aussicht, daß die Verantwortlichen, deren Urteil sich als falsch und folgenreich erwiesen hat, keine neuen Gefahren heraufbeschwören. T r i f f t ein Gericht die „letztverbindliche Entscheidung" m i t gleichen Folgen, so gehen Sanktionen gegenüber den Gruppenvertretern mangels Folgenverantwortung ins Leere. Die Folgenverursachung bleibt kraft judikativer Entscheidungsstruktur sanktionslos. 82 Sie werden von Schmidt-Assmann, V V D S t R L 34 (1976), S. 328 (Schlußwort), angedeutet. 83 s. dazu B V e r w G E 39, 197 (203 f., 207 ff.) zu § 1 GjS. 84 s. dazu die k r i t . Ausführungen zu Bestellung u n d Qualität des P r ü fungsausschusses (§§ 8, 9 GjS) bei Ott, N J W 1972, S. 1219 ff. (1221), der allerdings das Problem auf die Frage der Transmissibilität des Wissens verengt.

368

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

Diese wenigen Überlegungen können nicht mehr als das ihnen zugrundeliegende Anliegen verdeutlichen und die Fragerichtung des hier vertretenen Ansatzes exemplifizieren 85 . Ihre Tragweite müßte sorgfältig innerhalb eng begrenzter Fragestellungen überprüft, geläutert und i m einzelnen dogmatisch ausgeformt werden. Hier konnte und sollte nicht mehr geleistet werden als ein erster tastender Versuch, die Ermessensproblematik aus der eingenommenen funktionenorientierten Gesamtperspektive anzuleuchten und für neue Argumente und Elemente zu öffnen. Es wurde dabei mitbedacht, welchen Wert ein w i r k samer gerichtlicher Rechtsschutz hat. Eine sensibel reagierende Rechtsprechung w i r d ihre Grenzen i m Bewußtsein der demokratischen Zusammenhänge nicht nur an idealtypischen Grenzzeichnungen ausrichten, sondern auch auf die Defizite demokratisch-organisierten Rechtsschutzes i n der Wirklichkeit achten. Dennoch ist der Hinweis erforderlich, daß sie kompensierend interessenausgleichende Verantwortungsund Entscheidungsaufgaben auf Dauer kaum auf sich nehmen kann, ohne ihre eigene befriedende und stabilisierende K r a f t zu gefährden und die Glaubwürdigkeit der demokratischen Ordnung den Angriffen ihrer Gegner auszusetzen. Die Stellung der Rechtsprechung i m demokratischen Staat muß sich an den grundlegenden Legitimations- und Verantwortungszusammenhängen orientieren, ohne deren Beachtung ihre eigene Legitimationsgrundlage problematisch wird. Dieses verfassungspolitische und verfassungsrechtliche J u n k t i m gilt nicht nur i m Bereich des „Ermessens"; es hat gleiche Relevanz für die kompetenziellen Fragen der revisionsgerichtlichen Rechtsbildung und Wirklichkeitsgestaltung und die verfassungsgerichtliche Gesetzeskontrolle.

85

Seine Bedeutung gewinnt er vor allem überall dort, wo Gesetze „ E i n schätzungsbegriffe" enthalten, es also u m eine sachgerechte, verantwortungsadäquate Übernahme von Risiken geht oder w o divergierende Zielsetzungen kompatibel gemacht oder gehalten werden müssen (s. etwa § 1 Abs. 4, 5 BBauG; § 1 Raumordnungsgesetz). Die Frage, wer entscheiden soll, dürfte auch dort bedeutsam sein, wo auf einen begrenzten Lebenskreis verwiesen w i r d (s. etwa § 3 Abs. 1 Bundessozialhilfegesetz, demzufolge A r t u n d Ausmaß der Sozialhilfe sich u. a. auch nach den „örtlichen Verhältnissen" richten). F. Ossenbühl bemerkt zutr. i m H i n b l i c k auf die „Einschätzungsbegriffe", es gehe stets „ u m das ewige Problem der funktionellen Abgrenzung zwischen Verwaltung u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit" und es sei aufschlußreich, „daß diese Frage i n zunehmendem Maße als Kompetenzproblem (Verf.) verstanden w i r d " , s. ders., Die Kontrolle von Tatsachenfeststellungen u n d Prognoseentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, S. 458 ff. (497 m. Nachw.). Diese Aussage ist hier dahin zu verdeutlichen, daß es letztlich u m die gesamte Funktionenproblematik geht u n d daß das Kompetenzproblem die Frage sachgerechter Befugniszuordnung nach Legitimation, Verantwortung u n d Sanktion a u f w i r f t .

. Verantwortungsbereich der

iative

369

C. D i e j u d i k a t i v e Entscheidungsverantwortung

„Toutes les sciences ont progressé quand les hommes, au lieu de disputer sur les principes, ont discuté les résultats 1 ."

Die fundamentale Bedeutung und die Richtigkeit dieser Aussage läßt sich gerade am „Prinzip" der Gewaltenteilung, wie es von seinem geschichtlich wohl erfolgreichsten Theoretiker, Montesquieu, aufkonstruiert wurde 2 , exemplarisch belegen. Als Gegenprobe und zusätzliche Illustration mag der Hinweis auf die Resultate und praktischen Ergebnisse der Diskussion u m die Prinzipien und Methoden der Gesetzes(Verfassungs-)interpretation dienen 3 . Auch die Rechtswissenschaft, i n ganz besonderem Maße die Staatsund Verfassungsrechtslehre, hat es i m Rahmen ihrer gemeinsam m i t der Rechtsprechung wahrzunehmenden Aufgabe nicht allein mit Prinzipien, Begriffen, Methoden und Normtexten zu tun, sondern vor allem auch m i t höchst folgenreichen Entscheidungen und Entscheidungsbefugnissen, m i t sehr realen Folgen und Auswirkungen auf menschliche Lebensverhältnisse und Lebensordnungen. Unabhängig davon, ob Befugnisse auf der Grundlage handlungsleitender und -begrenzender Normtextanweisungen oder ohne derartige durch besondere Texte vermittelte Handlungsanleitungen ausgeübt werden: i n jedem Falle t r i f f t ihre Ausübung i n ihren Auswirkungen auf vielgestaltige, i n ihrer Entwicklung weitgehend nur schwer berechenbare Lebenswirklichkeit. Die Verwirklichung zukunftsbezogener Entschlüsse hängt nicht alleine vom Entschluß, sondern auch von den Um-Ständen, nicht zuletzt den Umständen der Betroffenen, ab. Hier, wie auch überall sonst, wo entschieden wird, ist die „einzig richtige Entscheidung" i n der Regel nicht Menschenwerk, sondern (oft sehr lange danach sichtbar werdende) Gnade oder auch (weniger pathetisch): ein Zufall oder Glückstreffer. Normalerweise gilt, „daß man nur über Alternativen, nicht über eine einzige Entscheidung allein diskutieren kann" 4 . 1 Pareto, Traité de Sociologie générale, Neudruck 1965, § 4, S. 3; das Z i t a t ist übernommen von P. Noll, Gesetzgebungslehre (1973), S. 126. 2

s. dazu oben, 2. Teil, i n D. s. dazu oben, 2. Teil, i n A I I m. Nachw.; s. nunmehr auch die k r i t . Bemerkungen bei P. Badura, Verfassung, Staat u n d Gesellschaft i n der Sicht des Bundesverfassungsgerichts, S. 1 ff. (2 ff., 5 ff., 7 f.) ; eine ebenfalls sehr k r i tische Bestandsaufnahme hat G. Roellecke vorgelegt; s. ders., Prinzipien der Verfassungsinterpretation i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 22 ff. (s. insbes. S. 27 ff., 36 ff., 39 ff., 48 f.). 4 So m. nachfolgender, treffender Beschreibung des Norm-Konkretisierungsvorganges P. Noll, Gesetzgebungslehre, S. 126 - 127 (126). 3

2 Zimmer

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

Jede sinnvolle und tragbare Entscheidung setzt demnach Orientierung über die Alternativen voraus, Orientierung vor allem über die Folgen der Alternativen. Entscheidungen (auch normverwirklichende) sind auf Auswirkungen und Folgen h i n angelegt. Soll eine bestimmte Folge erreicht werden, so bedarf es bereits i m Vorfeld des Entschlusses der Orientierung darüber, welche Voraussetzungen und welche M i t t e l zum einen erforderlich, zum anderen verfügbar sind, u m das angestrebte Ziel zu erreichen. Umgekehrt bedeutet dies, daß begrenzte M i t tel auch die realisierbaren Zielsetzungen beschränken. Für jede Entscheidung gilt daher: Erst wenn w i r uns ihren Vollzug vorstellen, können w i r über ihren Wert etwas ausmachen. Auch die Verwirklichung von Normen, ihre Umsetzung i n die Lebenswirklichkeit, setzt Entscheidungen (genauer: Entscheide über die Wahl einer der verfügbaren Alternativen) voraus. Für sie gilt daher ebenfalls: „Erst wenn w i r uns den Vollzug der Norm vorstellen, können w i r über ihren Wert etwas ausmachen 5 ." Vorstellungen über den Vollzug sind aber nichts anderes als Vorstellungen über seine Auswirkungen und Folgen. „Darüber, daß i n unserer komplexen Gesellschaft Urteile Folgen haben, die weit über den konkreten Fall hinausreichen, sollte man . . . nicht mehr diskutieren" 6 , und w i r d auch kaum diskutiert. I n einer Grundordnung, die die Befugnisse zu verbindlicher, folgenreicher Einw i r k u n g auf individuelle und soziale Lebenswirklichkeit rechtlich verfaßt und arbeitsteilig nach unterschiedlichen Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionszusammenhängen, nach proportionalen Entscheidungsstrukturen und Entscheidungswirkungen aufgliedert und verteilt, w i r d — allerdings i m Unterschied zum kaiserlichen China des Oberrichters Pao Tsching 7 — die Frage nicht nur diskutabel, sondern verfassungsrechtlich hochbedeutsam, wer unter welchen Bedingungen befugt ist, Entscheidungsfolgen zu bestimmen und auszulösen8. Die zentrale verfassungsrechtliche (!) Fragestellung lautet daher: „Wer entscheidet 9 ?" 5

Noll, S. 127. G. Roellecke, V V D S t R L 34 (1976), S. 23; allerdings k a n n es sich, w e n n von Folgenberücksichtigung u n d Folgendiskussion die Rede ist, nicht darum handeln, auf diesem Weg „kompensatorisch" den „Schwachen u n d U n t e r bevorrechtigten" zu helfen (s. dazu Roellecke, S. 14 unter 3., m. Nachw. sowie Ch. Starck, ibidem, S. 53). H i e r geht es darum, daß ohne Berücksichtigung der tatsächlichen Folgen die gebotene Berücksichtigung der normativen, insbes. kompetenziellen Auswirkungen, nicht möglich ist. 7 Z u m U r t e i l des Oberrichters Pao Tsching (in Anlehnung an ein altes chinesisches Schauspiel) s. Roellecke, V V D S t R L 34, S. 21 ff. 8 Zutr. Roellecke, V V D S t R L 34, S. 23. 9 s. dazu Roellecke, V V D S t R L 34, S. 23 f. (S. 24) u. oben, 2. Teil, C I I i n A n m . 10 a. E. 6

. Verantwortungsbereich der

iative

371

So gewiß es ist, daß auch judikative Entscheidungen tatsächliche Folgen und faktisch-generelle Wirkungen nach sich ziehen, so gewiß ist auch, daß die A n t w o r t auf diese Frage m i t gewichtigen normativen, insbesondere verfassungsrechtlichen (kompetenziellen) Konsequenzen verbunden ist 1 0 . Die eingangs zitierte Feststellung Paretos findet ihre Bestätigung nicht allein aus entscheidungstheoretischer Perspektive; sie w i r d m i t großer Selbstverständlichkeit seit langem und m i t Erfolg überall dort praktiziert, wo Theorie und Wissenschaft i n wirklichkeits- und lebensbezogene Praxis übergehen: Die Berücksichtigung vor allem der verfassungsrechtlich-kompetenziellen Auswirkungen und Folgen durchzieht, wenn auch oft hinter Metaphern wie etwa der der „praktischen Konkordanz" 1 1 , der „teleologischen Auslegungsmethode" bzw. der „Auslegung nach Sinn und Zweck" einer Norm, sowohl die Rechtsprechungstätigkeit 12 als auch die wissenschaftlich-literarischen Erkenntnisund Deutungsbemühungen, mag es sich dabei um die kompetenziellen Folgen von „Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation" 1 3 , die Beurteilung „institutionellen Rechtsdenkens" i m Rahmen der Koalitionsfreiheit 1 4 (Interpretation von A r t . 9 Abs. 3 GG), u m die Frage nach Umfang und Grenzen der Bindungswirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen 15 (Interpretation des § 31 BVerfGG), die Frage nach der „Ermessensfreiheit des Bundespräsidenten bei der Ernennung der Bundesminister" 1 6 (Interpretation von A r t . 64 Abs. 1 GG), die Zulässigkeit der Nichtigerklärung eines ausdrücklichen, gesetzlich vorgesehenen Begünstigungsausschlusses 17 , um judikative Anspruchsbegründung i m Wege der Rechtsfortbildung 18 , die Bestimmung der „leitenden" Ange10 Z u diesen Zusammenhängen s. ergänzend H. Schambeck, Ministerverantwortlichkeit (1971), S. 20 ff., 24 ff., 29 ff. 11 s. dazu das von K . Hesse gegen die Folgen vorschneller „Güterabwägung" oder gar abstrakter „Wertabwägung" entwickelte „Prinzip der V e r fassungsinterpretation", i n : Grundzüge, § 2 I I I 2 c bb (S. 28). 12 s. dazu die berühmte Entscheidung des Reichsgerichts v o m 6.2.1923 (RGZ 106, 272) zur BGB-fremden Rechtsfigur des „Betriebsrisikos" sowie die Anmerkungen von J. Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 180-181; s. auch W. Ecker, Gesetzesauslegung v o m Ergebnis her, JZ 1967, S. 265 ff.; ein weiteres sehr instruktives Beispiel bildet das U r t e i l des BVerfG zur Fristenlösung v. 25. 2.1975 = N J W 1975, S. 573 ff. (insbes. S. 579 r. Sp.). 13 E.-W. Böckenförde, N J W 1974, S. 1529 ff. 14 s. R. Scholz, Der Staat 13 (1974), S. 108; ders., D B 1972, S. 1771 ff. (1778 f.). 15 s. die Folgenerwägungen bei K . Vogel, Rechtskraft u n d Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, S. 568 ff. (576 ff. m. w . Nachw. zur „rückkoppelnden Gesetzesauslegung"). 16 s. den gleichnamigen Aufsatz von E. Menzel, D Ö V 1965, S. 581 ff. u n d die Bemerkungen dazu von E. Stein, Menzel-Festschrift, S. 3 ff. (16 f.). 17 s. dazu F. Jülicher, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen (1972), S. 78 ff., 83 ff. 18 s. Ch. Starck, V V D S t R L 34 (1976), S. 43 ff. (S. 83 f. m. Nachw.).

24*

4. T e i l : Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

stellten 1 9 oder u m (auf den ersten Blick relativ begrenzt erscheinende) Problemstellungen wie etwa die handeln, ob ein achtjähriger Schüler bei Straßenbahn-Spazierfahrten aus „sozialtypischem Verhalten" oder unter Berufung auf „Gewohnheitsrecht" zur Zahlung des Fahrgeldes und einer Geldbuße verurteilt werden darf 2 0 . Ohne Berücksichtigung der finanziellen Auswirkungen und Folgen hätte die kasuistisch ausufernde Entschädigungsrechtsprechung wohl schon längst zum finanzpolitischen Immobilismus geführt. Diese Beispiele, die sich fast beliebig vermehren ließen 21 , illustrieren und belegen Wert und Notwendigkeit einer umsichtigen, vor allem auch normat i v ausgerichteten Folgenanalyse und Folgenberücksichtigung. Vergleicht man das — letztlich oft ausschlaggebende — Gewicht, das Praxis und wirklichkeitsbezogene Theorie der Analyse und Berücksichtigung der faktisch-normativen (hypothetischen) Folgen dieser oder jener „Auslegungs"-Alternative beimessen, mit den Theorien und Aussagen zur Konstitution und Legitimation judikativer Entscheidungen 22 , so zeigt sich eine auffällige Diskrepanz: I n ihnen spielen weniger die Folgen als die Methoden die ausschlaggebende Rolle; Auswirkungen und Folgen geraten erst über ein methodisch unvermitteltes „Ergebnisdenken", über hermeneutisches Vorverständnis, hermeneutischen Zirkel, über die (mit jener identischen) Frage nach „Sinn und Zweck" sowie der „teleologischen Auslegungsmethode" 23 ins Blickfeld. Zudem versperren selbstgenügsame Begriffe, wie: Rechtsquelle, Regelung, Rechtsanwendung, Rechtsbildung, Rechtsschöpfung, Rechtsgestaltung oder Rechtserzeugung den Blick auf den Zusammenhang von Rechtsund Wirklichkeitsgestaltung, auf die differenzierten Wirkbedingungen und Wirkstrukturen einer Verfassungsordnung, die Befugnisse zu rechtsverbindlicher Wirklichkeitsgestaltung und damit zugleich Entscheidungsverantwortungen und -Sanktionen sehr unterschiedlich organisiert und ausgestaltet. Diese Diskrepanz muß vor allem dann befremden, wenn man sich das Grundanliegen jeder Lehre von der Gewaltenteilung sowie die Umsicht vor Augen hält, m i t der Montesquieu den potentiellen Auswirkun19 s. § 5 Abs. 3 Ziffer 3 Betriebsverfassungsgesetz (1972) u n d den Beschluß des Bundesarbeitsgerichts v. 5. 3.1974 (JZ 1974, S. 647) sowie B. Rüthers, JZ 1974, S. 625 ff. (S. 625 r. Sp.): „Die möglichen Folgen des BAG-Beschlusses f ü r den Umfang der Gruppe „leitende Angestellte" bedrohen (den) K o a l i tionskompromiß ." 20 s. dazu das U r t e i l des L G Bremen N J W 1966, S. 2360 f. m i t den i n s t r u k t i v e n Bemerkungen von H. P. Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht und Verfassungsrecht (1969), S. 29 f. 21 s. insgesamt M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung (1967), S. 167 ff., 177 ff., 212 ff., 228 ff. 22 s. oben, 2. Teil, i n C I. 23 s. F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 238 f.

. Verantwortungsbereich der

iative

373

gen der „justice si terrible parmi les hommes" zu begegnen sucht. Jedenfalls bleibt aus der Perspektive der Gewaltenteilung unverständlich, warum der Schwerpunkt der Legitimationsproblematik nicht i n der Folgen-, sondern i n der Methodendiskussion liegen soll. „Die Interpretation ist Methode und Weg" — so ihre Kennzeichnung m i t der Autorität des höchsten Gerichts 24 — „auf dem der Richter den Inhalt einer Gesetzesbestimmung unter Berücksichtigung ihrer" (wohlgemerkt: nicht seiner eigenen) „Einordnung i n die gesamte Rechtsordnung erforscht, ohne durch den formalen Wortlaut des Gesetzes begrenzt zu sein". Gegenüber solchen oder ähnlichen Kennzeichnungen ist oft eingewandt und ebensooft nachgewiesen worden 2 5 , daß von Methode oder methodischem Weg kaum gesprochen werden kann, wenn — innerhalb gewisser Grenzen, die aber m i t der Abkehr vom Wortlaut ebenfalls zu verschwimmen drohen — und solange die Methodenwahl frei verfügbar ist, denn: „ W i r d eine methodische Regel mal befolgt, mal nicht befolgt, so bedeutet das, daß sie nicht g i l t 2 6 . " Sieht man das Ziel aller Bemühungen um die richterliche Gesetzesbindung i n der „Eingrenzung subjektiven Beliebens durch eine Theorie über richtige und falsche juristische Methode" 27 y so ist die Folgerung selbstverständlich, daß es nur i n dem Maße als erreicht gelten kann, „ i n dem methodische Regeln von der Rechtsprechung anerkannt und konsequent beachtet werden" 2 8 . Wie steht es indes, wenn konsequente Beachtung von Methoden sich als unmöglich erweist, wenn sich gar herausstellt, daß Methodensyn-r kretismus „richtige" Entscheidungen keineswegs verhindert, „falsche" und inkonsequente Methode zu allgemein einsichtigen, keineswegs subjektiv-beliebigen Gesetzesverwirklichungen führt 2 9 ? Mehr noch: Was würde konsequente Methodenbefolgung beitragen, wenn die einzige Entscheidung sich als eine „ F i k t i o n " 3 0 erweist; welche konsequente Methode leitet dann die Alternativenwahl, oder sollte es gleichgültig sein, wer entscheidet? Wie können konsequent beachtete Methoden gewährleisten, daß sich der Richter innerhalb der Gesetzesbindung hält, wenn er — wie i m Falle des achtjährigen Schwarzfahrers 31 — sich 24

BVerfGE 35, 263 (279). s. K . Hesse, Grundzüge, § 2 I I 2 (S. 24 f.). 26 So M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung (1967), S. 25. 27 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 24 f. (25); dies g i l t f ü r alle Vertreter, die das Ziel i n richtiger oder falscher Auslegungsmethode sehen. K r i e l e relativiert diesen Aspekt jedoch durch seine folgenorientierten v e r nunftrechtlichen Erwägungen. 28 So Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 25. 29 s. dazu Hesse, Grundzüge, § 2 I I 2 (S. 23 f.). 30 s. dazu m. Nachw. R. Jarosch, D Ö V 1974, S. 123 ff. 31 s. L G Bremen, N J W 1966, S. 2360 f. 25

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

das Gesetz unter Berufung auf Wissenschaft oder Gewohnheitsrecht, auf Verfassungsprinzipien oder das „Sinnganze" 3 2 der Rechtsordnung selbst schafft oder es unter Hinweis auf verfassungsgesetzliche oder gar überpositive „Prinzipien" nivelliert oder auch beiseite schiebt 33 ? Die Forderung nach einer konsequent beachteten Methode läuft letztlich, so wichtig nach wie vor ein methodisch geordnetes Vorgehen bleibt 3 4 , auf etwas Unerfüllbares hinaus, wenn sie darauf gerichtet bleibt, subjektives Belieben durch konsequent beachtete Interpretationsmethoden auszuschalten 35 . Wird, was unbestreitbar sein dürfte, anerkannt, daß judikative Entscheidungen faktische und normative Auswirkungen haben, so erweist sich die Beschränkung wissenschaftlich-demokratischer Kooperation und Kontrolle auf die normorientierten Verstehensprozesse (auf das, was i m Kopf des Richters vor sich geht) 36 , auf die Einhaltung und konsequente Befolgung von Methoden des Normverstehens auf der Grundlage des Normtextes als unzureichend, um die m i t der Entscheidung verbundene „Problemmenge" (Klaus König) zu erfassen. Die verbindliche Auslösung von Folgen ist erstrangig eine Frage verfassungsgemäßer Wirkbefugnisse i m Rahmen einer konkret-funktionengegliederten Ordnung, von der die weitere Frage nach der Legitimität (Entscheidungsverantwortung) getrennt werden muß. Auch wenn anerkannt wird, daß i. d. R. jede Norm Verwirklichung vor Alternativen innerhalb eines engeren oder weiteren Rahmens stellt, bedeutet dies noch keineswegs, daß jede Entscheidung rechtlich normgemäß und somit „richtig" ist. I m Gegenteil hat sich bei der Prüfung der Ermessensproblematik herausgestellt, daß auch noch die Wahl der A l t e r native den verfassungsrechtlichen Postulaten einer arbeitsteilig angelegten, differenzierten, nach Legitimation, Verantwortung und Sanktion organisierten und strukturierten Funktionenordnung unterliegt 3 7 . 32

s. BVerfGE 34, 269. s. dazu die Bemerkungen von Ch. Fr. Menger, V e r w A r c h 65 (1974), S. 195 ff. (199 f. m. w . Nachw.). 34 H i e r i n ist Roellecke vollauf zuzustimmen, s. ders., V V D S t R L 34 (1976), S. 38 f. 35 Die Begrenzungen des j u d i k a t i v e n Verantwortungsbereichs müssen also anderwärts gesucht werden. Nach hier vertretener Auffassung: i n den t r i p o lar-angelegten Legitimations- u n d Verantwortungszusammenhängen. 36 Ebenfalls k r i t . ff. P. Schneider, D Ö V 1975, S. 446. 37 M i t dieser Einsicht erweist sich auch die Ansicht Kelsens als zu undifferenziert, wenn er ausführt: „Versteht m a n unter Interpretation die Feststellung des Sinns der zu vollziehenden Norm, so k a n n das Ergebnis dieser Tätigkeit n u r die Feststellung des Rahmens sein, den die zu interpretierende N o r m darstellt, u n d damit die Erkenntnis mehrerer Möglichkeiten, die innerhalb dieses Rahmens gegeben sind. Dann muß die Interpretation eines Gesetzes nicht notwendig zu einer einzigen Entscheidung als der allein richtigen, sondern möglicherweise zu mehreren führen, die alle — sofern sie n u r 33

C. Verantwortungsbereich der Judikative

375

Die Methoden der Gesetzesinterpretation geben bisher keine K r i t e rien an die Hand, nach denen sich die verfassungsadäquate, kompetenziell-richtige Alternativenwahl richten soll; bei ihnen bleibt m i t der methodisch-richtigen Gesetzesauslegung die Folgenverantwortung prinzipiell beim „Gesetzgeber". Derartige Vereinfachungen machen, betrachtet man die Vorgänge differenzierter, die Frage nach der richterlichen Folgen Verantwortung allerdings keinesfalls obsolet; methodengerechtes Gesetzesverstehen kann nicht gewährleisten, daß die richterliche Entscheidung den Bereich faktisch-strukturellen Könnens sowie legitimen (relativen) Dürfens überschreitet und damit auch die Grenzen legitimer Folgenverantwortung (die „Befugnis, Entscheidungsfolgen zu bestimmen") 3 8 verläßt. Aus der hier zugrundegelegten Gesamtperspektive bedarf die Methodenlehre daher der Ergänzung durch eine Theorie der Entscheidungswirkungen, die auf die Funktionsbedingungen aller drei Funktionsgefüge, die Zusammenhänge zwischen den Entscheidungsstrukturen und den Wirkstrukturen, insgesamt auf die (relativen) Wirkbefugnisse i n ihren unterschiedlichen Legitimations- und Sanktionsbezügen ausgerichtet ist. Sie verweist auf umfangreiche Vergleichsleistungen bei der Normverwirklichung, die die richterliche Tätigkeit i n umsichtige Auseinandersetzung m i t Folgen und Folgenhypothesen zwingt, ihr aber auch Kriterien liefert, u m (auch kompetenziell) „richtig" zu entscheiden. I . Richterrecht und Rechtsfortbildung

Es versteht sich von selbst, daß i m vorliegenden Rahmen keine ausgearbeitete Theorie der judikativen Entscheidung erwartet werden kann. Die nachfolgenden Überlegungen sollen lediglich dazu dienen, aus der hier eingenommenen umfassenden Perspektive die Grundrisse der A n t w o r t auf die oben gestellte Frage zu verdeutlichen, was der Richter t u n und was er beachten muß, u m (auch kompetenziell) richtig zu entscheiden. A u f eine kurze Formel gebracht, ließe sich hierauf etwa antworten: Er muß seine Aufgabe innerhalb eines umfassenden Kommunikationsund Handlungszusammenhanges begreifen, der i h n nicht alleine vor (hermeneutische) Probleme des Verstehens stellt, sondern auch zur Definition seiner eigenen Stellung innerhalb einer verfassungsrechtlich differenziert ausgestalteten Ordnung von Gestaltungs- und Handlungsbefugnissen zwingt. an der anzuwendenden N o r m gemessen werden — gleichwertig sind, w e n n auch n u r eine einzige unter ihnen i m A k t des richterlichen Urteils positives Recht w i r d " (Kelsen, Z u r Theorie der Interpretation, i n : Die Wiener rechtstheoretische Schule [hrsg. von H. Klecatsky], W i e n 1968, Bd. 2, S. 1366). 38 Roellecke, W D S t R L 34 (1976), S. 23.

376

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

Auch wenn die judikative Entscheidung nicht — wie dies bei der Ermessensproblematik dargelegt wurde 3 9 — die (relativen) exekutiven Wirkbefugnisse i n ihren verfassungsrechtlichen Zusammenhängen und Bezügen mitbedenken und -berücksichtigen muß, kann sie die weiterbestehende Verwirklichungsverantwortung der Legislative tangieren. Es wurde versucht darzutun, daß sich der demokratische Auftrag der Legislative nicht i n der textlichen Fixierung des Verwirklichungsentschlusses erschöpft 40 . Während nun die Umsetzung durch die Organe der Exekutive i m Wege parlamentarischer Kontrolle, durch Erlaß von Richtlinien und Weisungen sanktionierbar beeinflußt, gesteuert und korrigiert werden kann, sind solche Einwirkungsmöglichkeiten auf die judikative Gesetzes Verwirklichung abgeschnitten, obwohl die generellen Auswirkungen bei Grundsatzentscheidungen beträchtlich sein können: Die Richter sind unabhängig. Entwicklungsgeschichtlich hatte die Frage nach der Un-Abhängigkeit: wovon? — einen sehr realen Bezug 4 1 ; unter den gegenwärtigen verfassungsrechtlichen Bedingungen muß sie umformuliert werden: Unabhängigkeit bedeutet nunmehr strikte Abhängigkeit vom demokratischen Gesetz, Verpflichtung zu gleicher und überparteilicher Gesetzesverwirklichung 4 2 . Die Ermessensproblematik zeigt, daß die verfassungsrechtliche Verteilung der Wirkbefugnisse i m Wege methodengerechten Verstehens des objektiven Gesetzessinns43 nicht gewährleistet ist. Erkennt man dies an, so ist kein Grund ersichtlich, weshalb diese Einsicht nicht auch gegenüber der überlegenen Legislative 4 4 gelten sollte. Da der Rechtsschutzauftrag der Judikative, auch wenn er sich nicht gegen Verletzungen durch die öffentliche Gewalt richtet 4 5 , die Feststellung der (legislativ verkürzbaren) Rechtsposition voraussetzt und Gleichheit vor dem Gesetz (Art. 3 Abs. 1 GG) neben den Vergleichsgegenständen die Ermittlung der gesetzlichen Vergleichsmaßstäbe erfordert, läuft die gesamte Fragestellung letztlich auf die Ermittlung des legislativ-intendierten Wirkbereichs hinaus. Hierfür liefern die herkömmlichen Auslegungsmethoden erste und gewichtige Topoi, wobei dem Wortlaut schon allein deshalb eine wichtige Bedeutung beizumessen ist, weil das Leben sich nach i h m richtet und auf 39

s. oben, 4. Teil, i n B I I I . s. insbes. oben, 2. Teil, B I I , i n § 3. 41 s. dazu Roellecke, V V D S t R L 34, S. 25 ff. (29 ff.). 42 s. oben, 3. Teil, B I I I , i n § 1. 43 Z u r objektiven Theorie s. BVerfGE 11, 126 (129 f.); s. dazu auch Roellecke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 24 f. 44 s. dazu auch Roellecke, W D S t R L 34, S. 35 f. 45 Z u m allgemeinen Rechtsschutzauftrag der Judikative s. Bettermann, Rechtsprechung, rechtsprechende Gewalt, EvStL, Sp. 2017 (2026). 40

C. Verantwortungsbereich der Judikative

377

Grund der Publizität des Textes auch richten soll. Bestehen nach Erschöpfung dieser Erkenntnismittel weiterhin Zweifel, so sind sie u. a. auch Indiz für eine allgemeine Rechtsungewißheit. U m sie zu beheben, bleibt nichts anderes übrig, als auf die „Antrittsintention" des Gesetzes (Forsthoff) zurückzugreifen und ein Verfahren zu praktizieren, das m i t dem Begriff der „subjektiven Methode" 4 6 nicht angemessen beschrieben ist. Seiner Struktur nach zerfällt dieses Verfahren nicht i n Erkenntnis und Anwendung des Erkannten, seine Grundlage ist vielmehr der Vergleich 47 . Geht es um Fragen von grundsätzlicher Bedeutung, die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung entschieden werden müssen (§ 137 GVG), so bedarf es angesichts der weittragenden (normativen und faktischen) Auswirkungen einer umsichtigen Analyse des legislativen Entscheidungsprozesses. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, welche politischen Kräfte innerhalb der Legislative welche Forderungen i m Hinblick auf eine Veränderung oder Stabilisierung der sozialen W i r k lichkeit erhoben haben und wie die soziale Wirklichkeit beschaffen war, auf den der „Wirkbereich" des legislativen Entscheidungsprozesses ausgerichtet wurde, wie der hypothetisch realisierte Zustand aussehen sollte, d. h. welche Vorzüge des gegenwärtigen gewahrt, welche Mängel beseitigt werden sollten. Weiterhin ist zu ermitteln, wie die soziale Wirklichkeit nunmehr innerhalb des Wirkbereichs beschaffen ist, ob die Differenz, das Defizit zwischen der sozialen Ausgangslage und dem intendierten Zustand, noch besteht. Dies erfordert einen sorgfältigen Vergleich. Da Zweifel zu entscheiden sind, ist über Alternativen zu befinden. Die Frage bedarf also der Prüfung, wie sich diese oder jene Alternativenwahl i n ihren Folgen auswirken wird. Hierbei sind vor allem die normativen Folgen für die Stimmigkeit des Rechtsbestandes unter Berücksichtigung des einschlägigen Fallmaterials und seiner dogmatischen Verarbeitung durch die Rechtswissenschaft zu bedenken. Gleichzeitig müssen aber auch die kompetenziellen Folgen innerhalb des dreigegliederten Funktionengefüges berücksichtigt werden. Erst wenn alle diese schwierigen Informations-, Selektions- und Vergleichsleistungen sorgfältig durchgeführt wurden, kann ein sachgerechter Entscheid ergehen, der sich i n den Grenzen der judikativen Entscheidungsverantwortung hält. Ob er als solcher qualifiziert werden kann, läßt sich nur prüfen, wenn die Begründung alle diese Gesichtspunkte berücksichtigt und gewissenhaft abwägt. 46

31 ff.

s. dazu H. Coing, Juristische Methodenlehre, B e r l i n - NewY o r k 1972, S.

47 s. dazu die Ausführungen von P. Noll, Gesetzgebungslehre, S. 126 - 127 (Methode der konkretisierenden Komparation).

378

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

Entgegen den Vereinfachungen einer Lehre, die sich hier des Begriffs der „Gesetzeslücke" bedient 48 , obwohl die Feststellung einer „Lücke" erst das Ergebnis des oben skizzierten Vorgehens sein kann, erweist sich die sog. Rechtsfortbildung als ein noch voraussetzungsvolleres Unterfangen: Hier wären etwa folgende Fragen zu prüfen, darzulegen und begründet zu beantworten: Wie war die A n t r i t t s w i r k lichkeit beschaffen, wie sollte die intendierte aussehen, w o r i n bestand der vom Wirkbereich betroffene Differenzbereich? Wie sieht die vom Wirkbereich erfaßte Realität gegenwärtig aus, haben sich die faktischen Verhältnisse, an die das Gesetz anknüpfte, inzwischen geändert, w o r i n besteht diese Veränderung, ist daraus eine neue Situation entstanden? Inwiefern ist die neue Situation der ursprünglichen vergleichbar, inwieweit bestehen Unterschiede, inwiefern zeigt die neue Situation Mängel oder Vorzüge, die denen der veränderten vergleichbar sind? Wie sollte die intendierte Wirklichkeit beschaffen sein, besteht bei analogen Mängeln oder Vorzügen noch eine Differenz zwischen der intendierten und der inzwischen eingetretenen realen Wirklichkeit, wie w i r d sich die jeweilige Alternativenwahl faktisch, auf den Rechtsbestand und (kompetenziell) innerhalb der gegliederten Funktionenordnung auswirken, verringert sich dadurch der Differenzbereich zwischen der jetzt vorliegenden und der intendierten Wirklichkeit? Auch hier sind also sehr umfassende und erhebliche Informations-, Selektions- und Vergleichsleistungen erforderlich, die eine differenzierte und sorgfältige Folgenberücksichtigung erfordern. Darüber hinaus ergeben sich aus der judikativen Entscheidungsstruktur (beschränkte Informationsmöglichkeiten, Initiativverbot, fehlende Steuerungs- und Korrekturmittel, fehlende Befugnis, adäquate Übergangsregelungen zu erlassen) Grenzen faktischen Könnens und damit auch legitimen Dürfens, die, wenn sie erreicht werden, die Rechtsfortbildung i n der judikativen Entscheidungsstruktur verbieten 4 9 und die Anpassung des Rechts an gewandelte, nicht hinreichend überschaubare Verhältnisse von einer Problemübernahme durch die legislative Entscheidungsstruktur abhängig machen 50 . Aus hier vertretener Sicht kann der Judikative die Entscheidung über dringend ordnungsbedürftige Probleme auch dort prinzipiell nicht verwehrt werden, wo gesetzliche Maßstäbe (noch) nicht vermittelt und ausgearbeitet wurden. Die (legitime) Entscheidungsbefugnis steht i n 48

I l l u s t r a t i v dazu Ch.-Fr. Menger, V e r w A r c h 65 (1974), S. 195 ff. (198 ff.). s. dazu zutr. B A G , R d A 1972, S. 247 (Verfassungsmäßigkeit des H e i m arbeitsgesetzes); BGH, N J W 1969, S. 98 ff. (100); B G H , JZ 1972, S. 281 ff. (Eintragung einer Geschlechtsänderung i n das Geburtenbuch). 50 I n diesem Falle muß es also bei der alten Rechtslage bleiben. Jedenfalls gibt das Rechtsverweigerungsverbot f ü r eine Fortbildung (!) nichts her. 49

C. Verantwortungsbereich der Judikative

379

solchen Fällen immer unter dem Vorbehalt faktisch-strukturellen Könnens, kompetenziellen Dürfens und der Proportionalität von judikativer Entscheidungsstruktur und (relativbegrenzter) Wirkstruktur. Eine weitere, oft nicht ausreichend berücksichtigte Schranke stellt zudem die Verfassung dar: Was der Legislative verwehrt ist, ist auch dem Richter verwehrt 5 1 . Insgesamt kam es hier allein darauf an, die Komplexität der judikativen Entscheidungstätigkeit, die „Problemmenge", die i n umfassenden Informations-, Selektions- und Komparationsleistungen zu bewältigen ist, aufzuzeigen. Ein wichtiges Anliegen bestand insbesondere darin, normgebundenes Entscheiden als einen Prozeß auszuweisen, i n dem methodengerechte Information und Folgenberücksichtigung gleichgewichtige Bedeutung haben, dessen kennzeichnendes Strukturprinzip der Vergleich ist, und der nur dadurch kontrollfähig, für K r i t i k und Bewertung einsehbar wird, wenn sowohl die (normbezogenen) Informationsleistungen als auch die (folgenbezogenen) Vergleichsleistungen dargelegt, begründet und gerechtfertigt werden. M i t den (heuristischen) M i t t e l n des hier vertretenen Entscheidungsverständnisses lassen sich die judikativen Entscheidungsvorgänge i n vollem Umfang erfassen, und es erscheint möglich, einen verfeinerten theoretischen Bezugsrahmen sowie einen Katalog von Kriterien zu entwickeln, der die demokratische und die kompetenzielle Richtigkeit judikativer Entscheidungen zu gewährleisten und endlich dem Richter echte Hilfestellung i n seiner spezifischen Entscheidungssituation zu geben vermag. I I . Grenzen verfassungsgerichtlicher Entscheidungsverantwortung

M i t der Frage nach den Grenzen der verfassungsgerichtlichen Entscheidungsverantwortung wendet sich die Untersuchung wieder der Thematik zu, von der sie ursprünglich den entscheidenden Problemimpuls empfangen hatte 5 2 . Damit schließt sich der Kreis, der von den Problemen der Verfassungsinterpretation über die allgemeine Problematik der Rechtsanwendungsmethoden zur Frage nach der richterlichen Gewalt als Staatsfunktion und endlich zu den Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionszusammenhängen als den Grundlagen einer verfassungsgemäßen Funktionenordnung geführt hatte. U m diese Zusammenhänge, die letztlich die Substanz einer funktionengliedernden demokratischen Verfassungsordnung ausmachen, in ihren Strukturen und Bezügen einzufangen und für die Lösung konkreter Abgrenzungsfragen fruchtbar zu machen, erwies sich ein m u l t i polar, auf die normativ ausgestalteten Wirkbedingungen aller drei 51 52

So zutr. R. Scholz, D B 1972, S. 1771 ff. (1774). s. oben (Einleitung).

380

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

„Staatsgewalten" ausgerichteter und auch die Folgen mitreflektierender umfassender Ansatz als erforderlich. Hierfür erschien der — von jedem dezisionistischen Denken sich distanzierende — heuristische Bezugsrahmen vorzüglich geeignet, den die allgemeine Entscheidungstheorie zur Verfügung stellt. Er ermöglicht nicht nur, die Befugnisse staatlicher Etnscheidungsträger auf die feingewobenen, arbeitsteilig organisierten, strukturierten und legitimierten Gefügezusammenhänge auszurichten, sondern auch dem überdauernden Anliegen aller Lehren von der Gewaltenteilung Rechnung zu tragen, nämlich den Gefahren, die dem Menschen i m politischen Gemeinwesen aus überlegenen, verbindlichen Entscheidungsbefugnissen erwachsen können, durch organisatorische Vorkehrungen, durch ihre Einbindung i n spezifische Legitimationszusammenhänge, durch ihre Ausgestaltung i. S. restlos sanktionierbarer Verantwortung, zu begegnen: Erst wenn die (potentiellen) Folgen m i t i n die Überlegungen einbezogen werden, lassen sich auf der Grundlage relativer Zuständigkeiten, Folgen zu bestimmen und Folgen auszulösen 53 , Grenzen jeder Entscheidungsver antwortung sichtbar machen. Das Bundesverfassungsgericht ist m i t Entscheidungsbefugnissen ausgestattet, die tiefgreifende Folgen für Einzelne wie für das gesamte Gemeinwesen nach sich ziehen können. Seine Stellung und Einordnung muß sich einem Gewaltenteilungsverständnis, das an überkommenen (klassischen) Vorstellungen orientiert ist, entziehen 54 oder gar als „eklatante Durchbrechung" erscheinen 55 . Eine Sicht, die es ablehnt, tradierte Vorstellungen an das Grundgesetz heranzutragen, kann sich m i t solchen Verdikten nicht zufriedengeben. Für sie geht es einzig und alleine darum, den Bereich legitimer Entscheidungsver antwortung und seine Grenzen aus den Legitimations-, Verantwortungs- und Sanktionszusammenhängen der Ordnung zu bestimmen, i n die das Gericht hineingestellt ist. Die Schwierigkeiten, die sich hierbei ergeben, erscheinen — trotz einer kaum noch überschaubaren L i t e r a t u r 5 6 — so immens, daß Resignation naheliegen könnte. Der Katalog der offenen Probleme scheint zudem, immer länger zu werden 5 7 . Es darf daher mit Verständnis gerechnet werden, wenn hier nur einige grundsätzliche Bemerkungen, die an frühere Überlegungen anknüpfen, gemacht werden können. 53

s. G. Roellecke, V V D S t R L 34 (1976), S. 23. s. dazu J. Delbrück, Menzel-Festschrift (1975), S. 86 - 87. 55 Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft (1971), S. 134. 56 s. Mackert / Schneider, Bibliographie zur Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes u n d der Länder, Tübingen 1971; s. auch R. Schäfer, Politikwissenschaftliche Analysen des Bundesverfassungsgerichts, Neue Politische L i t e r a t u r 2 (1974), S. 209 ff. sowie die Beiträge i n : Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz I u n d I I . 54

C. Verantwortungsbereich der Judikative

381

Das Bundesverfassungsgericht ist ein Gericht 5 8 . Trotz der i h m übertragenen weitreichenden Befugnisse, trotz der besonderen Modalitäten der Richterbestellung 59 und der Besonderheiten seiner Entscheidungsverfahren ist es nach seiner Stellung weder ein „Instrument sozialer Kontrolle" 6 0 noch der apokryphe Souverän 61 der Bundesrepublik, sondern ein Organ der Judikative, das i n die befugnisbegründenden und -begrenzenden Zusammenhänge von Legitimation, Verantwortung und Sanktion innerhalb der von A r t . 20 Abs. 2 Satz 2 GG angeordneten Funktionentrias eingebunden ist. Wie jedes andere Gericht unterliegt das Bundesverfassungsgericht dem elementaren Verfassungsgebot der Überparteilichkeit. Wegen des untrennbaren Zusammenhanges zwischen Gerichtsqualität, Überparteilichkeit sowie dem Grundsatz, daß ein Gericht nur tätig werden darf, wenn es angerufen wird, folgt, daß auch das Bundesverfassungsgericht dem für jedes Gericht verbindlichen Initiativverbot unterliegt. Die Bestellung der Richter erfolgt zwar durch demokratisch-vermittelte Wahl 6 2 ; die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts sind jedoch weder demokratisch legitimiert, demokratisch beeinflußbar noch demokratisch sanktionierbar: Die Ausübung der i h m übertragenen Entscheidungsbefugnisse ist unabhängigen Richtern anvertraut. Dabei ist erneut darauf hinzuweisen, daß die richterliche (!) Entscheidungslegitimation i n keiner Weise von der A r t der Richterbestellung abhängt: Die Forderung nach demokratischer Legitimation hat, soweit sie dem Richter einen Legitimationszuwachs für seine Entscheidungen (!) vermitteln will, geradezu einen Vertrauensschwund i n dessen Überparteilichkeit zur Vorbedingung. I n letzter Konsequenz läuft sie darauf hinaus, neben dem maßgeblichen Legislativorgan eine gleichwertig-legitimierte zweite Kammer zu schaffen. Auch hinsichtlich der Qualifizierung seiner Tätigkeit unterscheidet sich das Bundesverfassungsgericht nicht von der Spruchtätigkeit der obersten Bundesgerichte: Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anerkennung einer Geldentschädigung wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 63 ist nicht mehr und nicht weniger „po57 Dies ist zumindest der Eindruck des Verf. nach der L e k t ü r e der vorangehend genannten Festschrift. 58 s. auch F. Ossenbühl, Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz, S. 467. 59 s. K . Kröger, Richterwahl, Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I, S. 76 ff. 60 s. O. Massing, Das Bundesverfassungsgericht als Instrument sozialer Kontrolle, PVS 11 (1970), Sonderheft 2, S. 180 ff. 61 s. R. Marcic, Der verborgene Souverän. Das Bundesverfassungsgericht garantiert als Areopag die konstitutionelle Republik Deutschland, i n : Politische Studien (1965), S. 667 ff. 62 Z u den damit verbundenen verfassungsrechtlichen Problemen s. K . K r ö ger, Richterwahl, S. 92 ff.

382

4. T e i l : Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

litisch" als das verfassungsgerichtliche Gütesiegel auf diese Judikatur 6 4 . Die Auslegung der Verfassung ist nicht nur Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, sondern aller Gerichte und Staatsorgane; sie alle sind befugt, hierbei die gleichen Methoden zugrundezulegen. Verfassungsauslegung ist allerdings nicht allein ein Methodenproblem, sondern auch ein Problem relativ-begrenzter Legitimation, Verantwortung und Sanktion innerhalb eines umsichtig differenzierten und strukturierten Gefüges voneinander abgegrenzter und einander zugeordneter W i r k befugnisse. Ebenso wie niemand ein Verwaltungsgericht daran hindern kann, ohne Rücksicht auf die Legitimations- und Verantwortungszusammenhänge i n jedem Falle die letztverbindliche Entscheidung zu treffen, ebensowenig kann dem Bundesverfassungsgericht das letzte Wort bestritten werden. Das faktische Können sagt jedoch noch nichts aus über das von den Funktions- und Wirkzusammenhängen mitgestaltete rechtliche Dürfen. Die Auslegung der Verfassung durch das Bundesverfassungsgericht ist daher letztlich immer auch (!) ein Kompetenzproblem, wobei der Begriff der Kompetenz innerhalb der funktionengliedernden demokratischen Verfassungsordnung weniger eine „Machtposition" als vielmehr eine legitimierte, nach Verantwortung und Sanktion innerhalb eines differenzierten Funktionen- und Wirkgefüges strukturierte, organisierte und — relativ zu den übrigen Verantwortungsträgern — begrenzte Entscheidungsbefugnis kennzeichnen soll. Dies gilt für die „originäre" judikative verfassungskonkretisierende Entscheidung 65 ; es gilt jedoch insbesondere dort, wo das Bundesverfassungsgericht „funktionell" m i t anderen Verantwortungsträgern „ i n Konkurrenz" t r i t t 6 6 . A m gravierendsten sind die Probleme da, wo das Bundesverfassungsgericht i m Rahmen seiner Befugnis zur Normenkontrolle 6 7 die Produkte legislativer Gesetzgebungsprozesse auf ihre Vereinbarkeit m i t der Verfassung hin überprüft. Dabei ist die kompetenzielle Problematik prinzi63

s. B G H Z 13, 334; 26, 349; 35, 363; 39, 124. BVerfGE 34, 269; s. etwa auch die Rspr. des Bundesarbeitsgerichts zum Arbeitskampf; zur Unhaltbarkeit der Trennung politischer u n d rechtlicher, justiziabler u n d injustiziabler Fragen s. nunmehr U. Scheuner, Die Uberlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit i m 19. u n d 20. Jahrhundert, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I, S. 1 ff. (52 ff.); s. dazu auch Ossenbühl, Die Kontrolle von Tatsachenfeststellungen u n d Prognoseentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I, S. 458 ff. (471). 65 Z u r Unterscheidung s. F. Ossenbühl, Kontrolle von Tatsachenfeststellungen, S. 473. 68 Ossenbühl, Kontrolle von Tatsachenfeststellungen, S. 473. 87 s. dazu nunmehr Hartmut Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I, S. 292 ff.; K. A. Bettermann, Die konkrete Normenkontrolle und sonstige Gerichtsvorlagen, ibidem, S. 323 ff. 84

C. Verantwortungsbereich der Judikative

383

piell vergleichbar m i t derjenigen, die sich beim „Ermessen" stellt 6 8 . Sie unterscheidet sich allerdings einmal dadurch, daß das Verfassungsgericht das Ergebnis eines umfassenden, unmittelbar legitimierten und repräsentativen Entscheidungsprozesses, nicht jedoch eine (i. d. Regel) i n der exekutiven (bürokratischen) Struktur zustandegekommene Entscheidung kontrolliert, zum anderen dadurch, daß nicht ein begrenzter und überschaubarer, i n der Vergangenheit „geregelter" Einzelfall der Beurteilung unterzogen wird, sondern eine oft selbst auslegungsbedürftige gesetzliche Maßstabbildung. Betrachtet man die hieraus resultierenden Fragestellungen aus der hier zugrundeliegenden Sicht, so hat das Bundesverfassungsgericht es mit Kontrollgegenständen zu tun, die beide innerhalb des begrifflich (durch den Wortlaut) ausgemessenen Normrahmens alternative Verwirklichungsmöglichkeiten zur Verfügung stellen. Dies ist die notwendige Folgerung, die aus den nunmehr fast allgemein akzeptierten Einsichten zum „Ermessen" 69 gezogen werden muß. Die Schwierigkeiten, die die damit gestellte Kontrollaufgabe aufwirft, legen es nahe, auf die eine richtige Auslegung der Verfassung zu rekurrieren, u m von diesem archimedischen Punkt aus die „verfassungskonforme" Auslegungsalternative (im Wege verfassungskonformer Gesetzesauslegung) 70 festzulegen. Die umgekehrte Möglichkeit bestände darin, die einzig richtige Gesetzesauslegung zu bestimmen und zu prüfen, ob sie sich innerhalb der verfassungsgesetzlich verfügbaren Verwirklichungsalternativen hält. Beide Lösungen können jedoch die Funktionenzusammenhänge verfehlen: Die Festlegung der Alternative durch verfassungskonforme Gesetzesauslegung kann dazu führen, daß der Gestaltungswille einer Minderheit, die sich i m legislativen Entscheidungsprozeß letztlich nicht durchsetzen konnte, deren Intentionen aber gerade noch vom Wortlaut gedeckt werden, zur Verwirklichung gelangt, ohne daß über parlamentarische Kontrolle, Richtlinienbefugnisse und Weisungsrecht der Mehrheitswille zur Geltung gebracht werden kann. Dieses Ergebnis ist verfassungsrechtlich bedenklicher, als es die Kassation des Gesetzes gewesen wäre. Verfassungskonforme Auslegung kann aber auch dazu führen, daß ein Gesetz i n der Alternative zur Verwirklichung kommt, die mit Sicherheit keine parlamentarische Mehrheit gefunden hätte 7 1 , 68 s. hierzu insbes. F. Ossenbühl, Kontrolle von Tatsachenfeststellungen, S. 497 m. Nachw. 69 s. dazu die Berichte u n d Diskussionsbeiträge i n : V V D S t R L 34 (1976), S. 145 ff., 221 ff., 275 ff., die i m Ergebnis weitgehende Übereinstimmung dahingehend zeigen, daß ein Tatbestandsermessen nicht mehr geleugnet werden kann. 70 s. dazu jetzt den Beitrag von R. Zippelius, Verfassungskonforme A u s legung von Gesetzen, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I I , S. 108 ff. m. w. Nachw.

384

4. Teil: Funktionenordnung vor aktuellen Problemen

nunmehr aber i n der Verwirklichungsphase von der Mehrheit verantwortet werden muß, ohne daß sie die Folgen zu verantworten hat. Die einzig richtige Auslegung des Gesetzes entzieht der Legislative die flexiblen Steuerungs- und gleichheitsgebotenen Anpassungsmöglichkeiten. Der Ausweg aus diesem Dilemma kann nur dadurch gefunden werden, daß das Bundesverfassungsgericht die i h m zur Verfügung stehenden Informationsmöglichkeiten ausschöpft und auch hier den legislativen Entscheidungsprozeß i n seinem politischen und wirklichkeitsbezogenen Kontext sorgfältig analysiert, ehe es sein Ergebnis m i t der Verfassung konfrontiert. Dabei stellt sich allerdings wieder das Problem der (auch kompetenziell) „richtigen" Verfassungsauslegung. Diese Frage ist hier ebensowenig eine solche hermeneutisch richtigen, methodengerechten Verstehens wie dort, wo die Befugnisgrenzen zwischen Exekutive und verwaltungsgerichtlicher Judikative zu bestimmen sind: I n beiden Problemzonen geht es gleichzeitig auch u m die Definition von Befugnissen i n einer multidimensional organisierten Funktionenordnung. Ohne daß hier gründlicher auf die brennenden Fragen, die damit angeschnitten werden, eingegangen werden kann, soll nur kurz die Frage nach der „richtigen" Grundrechtstheorie und Interpretationsmethode beantwortet werden. Es dürfte unbestreitbar sein, daß alle die Elemente, die Ausgangspunkt der verschiedenen Grundrechtstheorien sind und die auch zu kompetenziell folgenreichen unterschiedlichen Ergebnissen führen, i m Grundgesetz, i n welcher Gewichtung auch immer, enthalten sind. Die Frage nach der richtigen Grundrechtstheorie läßt sich wissenschaftlichneutral nur als Kompetenzfrage stellen: Wer soll entscheiden? Die einzige Antwort, die hierauf gegeben werden kann, ist die, daß das Volk i n freier Selbstbestimmung die Repräsentanten bestellt, die die Grundrechte mit dem Kolorit zu lebendiger Wirklichkeit werden lassen, das dem — sei es offensiven, sei es defensiven — Mehrheitswillen entspricht. Der hier vertretene Ansatz könnte auch die Diskussion u m Werte 7 2 , gerichtliche Folgenprognosen und Folgebeurteilungen 73 sowie u m die 71 s. dazu das Beispiel bei F. Scharpf, Die politischen Kosten des Rechtsstaats (1970), S. 51 f.; s. auch Prümm, „Verfassungskonforme Auslegung" — BVerfGE 35, 263, JuS 1975, S. 299 - 304. 72 s. hierzu G. Roellecke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, S. 37 ff. m. w. Nachw. u n d eingehender Würdigung der Folgen (S. 39 ff.). 73 s. dazu den Beitrag von F. Ossenbühl, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I, S. 458 ff.; gegenüber den differenzierten Darlegungen Ossenbühls wäre die Frage zu stellen, ob das V o l k durch seine Repräsentanten

C. Verantwortungsbereich der J u d i k a t i v e

385

Bindungswirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen 74 i n neue sachliche Bahnen lenken. Danach läge es nahe, die Wertfrage i n eine (auch auf die Kompetenzen ausgerichtete) Frage von Alternativen und Folgen umzuformulieren 7 5 . Insgesamt kann hier nur angedeutet werden, daß die Frage, inwieweit das Bundesverfassungsgericht befugt ist, Prognosen der Legislative zu überprüfen und zu ersetzen, nicht nur ein Problem der Rationalität der Entscheidungsgrundlagen darstellt, sondern auch ein Problem sanktionierbarer Folgenverantwortung 7 6 . Die umstrittene Bindewirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen hat die Proportionen zwischen Entscheidungsstruktur und Wirkstruktur zu beachten, so daß zumindest eine über die Gesetzeskraft hinausgehende Verfassungskraft verfassungswidrig wäre 7 7 . N u r wenn die relativen Verantwortungsbereiche aller Funktionenträger (und damit auch des Bundesverfassungsgerichts) auch auf die Folgen und die damit verbundenen Legitimations- und Sanktionsaspekte h i n ausgerichtet werden, kann der freie politische Prozeß, den das Grundgesetz dem Deutschen V o l k ermöglicht hat, sich so entfalten, wie es den Funktionszusammenhängen seiner Ordnung entspricht. Hierzu beizutragen, war das Grundanliegen dieser Arbeit.

nicht auch Ängste vor Gefahren i n Gesetzgebung umsetzen kann, w e n n die Sachverständigen einhellig solche Gefahren leugnen. I m m e r h i n ist zu bedenken, daß der demokratische Gesetzgebungsprozeß auf permanenten L e g i t i mations- u n d Repräsentationsleistungen beruhen sollte (!) u n d daß k e i n Sachverständigenurteil die politische Aufklärungs- u n d Überzeugungsarbeit ersetzen kann. 74 s. K . Vogel, Rechtskraft u n d Gesetzeskraft, S. 568 ff. m. Überlegungen zur Proportionalität v o n Entscheidungsstruktur u n d W i r k k r a f t (S. 576 ff., 579). 75 s. dazu B. Schlink, A b w ä g u n g i m Verfassungsrecht (1976). 78 s. dazu auch P. Badura, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I I , S. 17 ff. (unter c). 77 So zutr. K . Vogel, Rechtskraft u n d Gesetzeskraft, S. 613. 25 Zimmer

Literaturverzeichnis

Abendroth, W.: Das Bundesverfassungsgericht als Ersatzgesetzgeber? Bemerkungen zum U r t e i l des Ersten Senats v o m 29. M a i 1973 gegen Hochschulreform u n d Mitbestimmung, i n : Blätter f ü r deutsche u n d internationale P o l i t i k 18 (1973), S. 705 ff. — Das Abtreibungsurteil des Bundesverfassungsgerichts, S. 121 ff. Achterberg,

i n : K J 8 (1975),

N.: Probleme der Funktionenlehre, München 1970.

— Grundzüge des Parlamentsrechts, München 1971. — K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffs unter dem Grundgesetz, i n : D Ö V 1973, S. 289 ff. — Das Parlament i m modernen Staat, i n : DVB1. 1974, S. 695 ff. — Systemverschiebung statt M i t v e r a n t w o r t u n g als G r u n d f ü r die Z u s t i m mungsbedürftigkeit von Gesetzen, i n : D Ö V 1975, S. 158 ff. Adamix, R.: Zuständigkeit, Unzuständigkeit u n d Unzuständigkeitsfolgen i n der staatlichen Verwaltungsorganisation, Diss. Würzburg 1971. Adomeit,

K . : Rechtsquellenfragen i m Arbeitsrecht, München 1969.

Agnoli, J.: Die Transformation der Demokratie, i n : A g n o l i / Brückner, Die Transformation der Demokratie, F r a n k f u r t 1968, S. 1 ff. Albert,

H.: T r a k t a t über kritische Vernunft, 2. Aufl., Tübingen 1969.

Apel, K.-O.: Szientistik, Hermeneutik, Ideologiekritik. E n t w u r f einer Wissenschaftslehre i n erkenntnisanthropologischer Sicht, i n : Hermeneutik u n d Ideologiekritik, F r a n k f u r t 1971. Arndt, A.: Strafgewalt der Finanzämter? Z u m Begriff der rechtsprechenden Gewalt, i n : N J W 1959, S. 605 ff. Aubin, G.: Die E n t w i c k l u n g der richterlichen Unabhängigkeit i m neuesten deutschen u n d österreichischen Recht, Karlsruhe 1906. Bachof, O.: Grundgesetz u n d Richtermacht, Tübingen 1959. — Beurteilungsspielraum, Ermessen u n d unbestimmter Rechtsbegriff i m Verwaltungsrecht, i n : JZ 1955, S. 97 ff. — Die richterliche K o n t r o l l f u n k t i o n i m westdeutschen Verfassungsgefüge, i n : Verfassungsrecht u n d Verfassungswirklichkeit, Festschrift f ü r Hans Huber, Bern 1961, S. 26 ff. — Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, i n : V V D S t R L 30 (1972), S. 193 ff. — ,Verwaltung', i n : EvStL, Sp. 2775 ff. Badura, P.: Grenzen u n d Möglichkeiten des Richterrechts — Verfassungsrechtliche Überlegungen —, i n : Rechtsfortbildung durch die sozialgerichtliche Rechtsprechung, Schriftenreihe des Deutschen Sozialgerichtsverbandes Bd. X , B a d Godesberg 1973, S. 40 ff.

Literaturverzeichnis

387

Badura, P.: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den v e r fassungsrechtlichen Grenzen wirtschaftspolitischer Gesetzgebung i m sozialen Rechtsstaat, i n : AöR 92 (1967), S. 382 ff. — Verfassung, Staat u n d Gesellschaft i n der Sicht des Bundesverfassungsgerichts, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I I , S. 1 ff. Bäumlin, R.: Die K o n t r o l l e des Parlaments über Regierung u n d Verwaltung, i n : Referate u n d Mitteilungen des Schweizerischen Juristenvereins, Basel 1966, S. 165 ff. Bültes, J.: Die Neutralität des Berufsbeamten. Exemplarische Bestimmung eines hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums, Würzburg 1973. Bartlsperger, R.: Organisierte E i n w i r k u n g e n auf die Verwaltung, Z u r Lage der zweiten Gewalt, i n : W D S t R L 33 (1975), S. 221 ff. Battis, U.: Rechnungshof u n d Politik, i n : D Ö V 1976, S. 721 ff. Bauer, H.: Gerichtsschutz als Verfassungsgarantie, Z u r Auslegung des A r t . 19 Abs. 4 GG, B e r l i n 1973. Baur, F.: Der Begriff der Rechtsprechung u n d die freiwillige Gerichtsbarkeit, i n : DNotZ 1955, S. 507 ff. —• Betriebsjustiz, i n : J Z 1965, S. 163 ff. — Die Beurteilung des Richters u n d seine Unabhängigkeit, i n : D R i Z 1973, S. 6 ff. Becker, E.: V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrechtsprechung, i n : W D S t R L 14 (1956), S. 96 ff. — Verwaltungsaufgaben u n d Verwaltungshandeln, i n : Morstein-Marx, V e r waltung, B e r l i n 1965, S. 187 ff. — Die vollziehende Gewalt nach der demokratischen Verfassung des G r u n d gesetzes, i n : Demokratie u n d Verwaltung, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 50 (1972), S. 497 ff. Bender, B.: Z u r Frage der Verfassungsmäßigkeit des Verwaltungsstrafverfahrens nach der Abgabenordnung, Bonn 1963. Berg, W.: Z u r Übertragung von Aufgaben des Bundestages auf Ausschüsse, i n : Der Staat 9 (1970), S. 21 ff. Bergeron, G.: Fonctionnement de l'Etat, Paris 1965. Berges, A . M.: T o p i k u n d Jurisprudenz von Prof. Dr. Theodor Viehweg (Buchbesprechung), i n : N J W 1966, S. 1909. Bernatzik,

E.: Rechtsprechung u n d materielle Rechtskraft, Wien 1886.

Bernhardt, R.: Völkerrechtliche Bemerkungen zum Grundvertrags-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, i n : Recht i m Dienst des Friedens, Festschrift f ü r Eberhard Menzel, B e r l i n - München 1975, S. 109 ff. Bettermann, K . A.: Verwaltungsakt u n d Richterspruch, i n : Gedächtnisschrift f ü r Walter Jellinek, München 1955, S. 361 ff. — Die Unabhängigkeit der Gerichte u n d der gesetzliche Richter, i n : Bettermann / Nipperdey / Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, Bd. 3, 2, B e r l i n 1959, S. 523 ff. — Rechtsgleichheit u n d Ermessensfreiheit, i n : Der Staat 1 (1962), S. 79 ff. 2*

388

Literaturverzeichnis

Bettermann, K . A.: V o m Sinn u n d von den Grenzen der richterlichen Unabhängigkeit, i n : Die Unabhängigkeit des Richters. E i n Cappenberger Gespräch, Freiherr-vom-Stein-Gesellschaft e.V., Bd. 1, K ö l n u n d B e r l i n 1969, S. 45 ff. — Die Rechtsweggarantie des A r t . 19 Abs. 4 GG i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, i n : AöR 96 (1971), S. 528 ff. — Die konkrete Normenkontrolle u n d sonstige Gerichtsvorlagen, i n : B u n desverfassungsgericht u n d Grundgesetz I, S. 323 ff. — Rechtsprechung, rechtsprechende Gewalt 4 , i n : EvStL, Sp. 2017 ff. Betti, E.: Allgemeine Auslegungslehre als Methodik der Geisteswissenschaften, Tübingen 1967. — Die Hermeneutik als allgemeine Methode der Geisteswissenschaften, 2. Aufl., Tübingen 1972. — Ergänzende Rechtsfortbildung als Aufgabe der richterlichen Gesetzesauslegung, i n : Festschrift f ü r Raape, H a m b u r g 1948, S. 379 ff. — Z u r Grundlegung einer allgemeinen Auslegungslehre, i n : Festschrift für Ernst Rabel, Bd. I I , Tübingen 1954, S. 79 ff. Beutler, B.: Die Entlastung des britischen Parlaments i m Rechtsetzungsverfahren, i n : D Ö V 1975, S. 85 ff. Biasio, S.: Entscheidung als Prozeß. Methoden der Strukturanalyse v o n E n t scheidungsverläufen, E i n Beitrag zur Psychologie der betrieblichen E n t scheidung, Bern - Stuttgart - Wien 1969. Blank, H.-J.: V e r w a l t u n g u n d Verwaltungswissenschaft, i n : Politikwissenschaft, hrsg. v. Kress / Senghaas, F r a n k f u r t 1972, S. 315 ff. Blühdorn, J.: Z u m „Problemdenken" u n d seiner F u n k t i o n i n der Rechtsfindungslehre, i n : Maihof er / Schelsky (Hrsg.), Jb. f ü r Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie 2 (1972), S. 447 ff. Blumewitz, D.: Typische K o n f l i k t e zwischen Verwaltungsträgern u n d ihre Regelung i m deutschen Verwaltungsrecht, i n : AöR 96 (1971), S. 161 ff. Böckenförde, Chr.: Die sogenannte Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze, B e r l i n 1966. Böckenförde, E.-W.: Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat u n d Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit, Opladen 1973. — Verfassungsfragen der Richterwahl, B e r l i n 1974. — Planung zwischen Regierung u n d Parlament, i n : Der Staat 11 (1972), S. 429 ff. — Diskussionsbeitrag zu Häberle (Grundrechte i m Leistungsstaat), V V D S t R L 30 (1972), S. 162 ff. — Grundrechtstheorie u n d Grundrechtsinterpretation, in: NJW 1974, S. 1529 ff. — Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt. V o n den Anfängen der deutschen Staatsrechtslehre bis zur Höhe des staatsrechtlichen Positivismus, Berlin 1958. — Die Organisationsgewalt i m Bereich der Regierung. Eine Untersuchung zum Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, B e r l i n 1964. Böckstiegel, K . - H . : Neue Aspekte der Gewaltenteilung seit I n k r a f t t r e t e n des Grundgesetzes, i n : N J W 1970, S. 1712 ff.

Literaturverzeichnis Böhm, G.: Ermessen u n d unbestimmte Hechtsbegriffe, S. 76 ff.

i n : B a y V B l . 1955,

Borch, H. v.: Obrigkeit u n d Widerstand, Tübingen 1954. Bosch, F. W.: Ehe u n d Familie i n der Rechtsordnung, i n : FamRZ 1966, S. 57 ff. Bozemann, 1971.

A . B.: The Future of L a w i n a M u l t i c u l t u r a l World, Princeton

Bresson, F.: Les décisions, i n : J. Piaget, Traité de psychologie expérimentale, V I I I , Langage, communication et décision, Paris 1965. Breuer, R.: Selbstbindung durch Programm- u n d Plangesetze?, i n : DVB1. 1970, S. 101 ff. Brohm, W.: Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, i n : W D S t R L 30 (1972), S. 245 ff. Brox, H.: Z u r Zulässigkeit der erneuten Überprüfung einer N o r m durch das BVerfG, i n : Festschrift f ü r W i l l i Geiger, Tübingen 1974, S. 809 ff. Brückner, P.: Die Transformation des demokratischen Bewußtseins, i n : A g n o l i / Brückner, Die Transformation der Demokratie, F r a n k f u r t 1968, S. 89 ff. Brüggemann, D.: Die rechtsprechende Gewalt, B e r l i n 1962. — Die richterliche Begründungspflicht, 1971. Brunner,

G.: Kontrolle i n Deutschland, K ö l n 1972.

Bruns, R.: Zivilprozeßrecht. Eine systematische Darstellung, B e r l i n - F r a n k f u r t 1968. Bücker, J.: Die Unverrückbarkeit von Parlamentsbeschlüssen i m Gesetzgebungsverfahren, Diss. K ö l n 1961. Bürgel, H.: Bundestag u n d Exekutivgewalt, i n : DVB1. 1967, S. 873 ff. B u l l , H. P.: Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, F r a n k f u r t 1973. Bullinger, M.: Vertrag u n d Verwaltungsakt, Stuttgart 1962. — Unbestimmte Gesetzesbegriffe i n der neueren deutschen u n d französischen Verwaltungsrechtsprechung, i n : Festschrift f ü r H e r m a n n Jahrreiss, 1974, S. 19 ff. — Ermessen u n d Beurteilungsspielraum, i n : N J W 1974, S. 769 ff. Burmeister, J.: V o m staatsbegrenzenden Grundrechtsverständnis zum G r u n d rechtsschutz f ü r Staatsfunktionen, F r a n k f u r t 1971. Cappelletti / Ritterspach: Die gerichtliche K o n t r o l l e der Verfassungsmäßigkeit der Gesetze i n rechtsvergleichender Betrachtung, i n : JöR 20 (1971), S. 65 ff. Coing t H.: Die juristischen Auslegungsmethoden u n d die Lehren der allgemeinen Hermeneutik, K ö l n - Opladen 1959. Cornes, H.: Der rechtsfreie Raum. Z u r Frage der normativen Grenzen des Rechts, Schriften zur Rechtstheorie, H. 54, B e r l i n - München 1976. Constantinesco, L.-J.: Rechtsvergleichung I , Einführung i n die Rechtsvergleichung, Annales Universitatis Saraviensis, Bd. 62, K ö l n - B e r l i n - Bonn - München 1971.

390

Literaturverzeichnis

Czermak, F.: Was ist Verwaltungsermessen? i n : D Ö V 1966, S. 750 ff. — Z u r Lehre v o m gerichtsfreien Beurteilungsspielraum der Verwaltungsbehörden, i n : JuS 1968, S. 399 ff. Dahlgrün, H.: Parlamentarische Kontrolle u n d autonome Verwaltungsbereiche, i n : Demokratie u n d Verwaltung, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 50, B e r l i n 1972, S. 317 ff. Dahm, G.: Völkerrecht, Bd. I, Stuttgart 1958. Damkowski, W.: Z u m Verhältnis von Regierung, V e r w a l t u n g u n d Parlament i m demokratischen Staat, i n : Die Verwaltung, 1970, S. 317 ff. Damm, R.: Systemtheorie u n d Recht. Z u r Normentheorie Talcott Parsons', B e r l i n - München 1976. Delbrück, J.: Quo vadis Bundesverfassungsgericht? — Überlegungen zur verfassungsrechtlichen u n d verfassungsfunktionalen Stellung des Bundesverfassungsgerichts, i n : Recht i m Dienst des Friedens, Festschrift für Eberhard Menzel, B e r l i n - München 1975, S. 83 ff. Denning, A.: Freedom under the L a w , London 1949. Denninger, E.: Rezension zu F. Müller, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität. Z u m Verhältnis von Recht u n d W i r k l i c h k e i t i n der juristischen Hermeneutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation, Schriften zur Rechtstheorie, H. 8, B e r l i n 1966, i n : AöR 94 (1969), S. 333 ff. — Freiheitsordnung - Wertordnung - Pflichtordnung. Z u r E n t w i c k l u n g der Grundrechtsjudikatur des Bundesverfassungsgerichts, i n : JZ 1975, S. 545 ff. Diederichsen, U.: Topisches u n d systematisches Denken i n der Jurisprudenz, i n : N J W 1966, S. 697 ff. Dieterich, R.: Die F u n k t i o n der Öffentlichkeit der Parlaments Verhandlungen i m S t r u k t u r w a n d e l des Parlamentarismus, Diss. Tübingen 1970. Dobiey, B.: Die politische Planung als verfassungsrechtliches Problem z w i schen Bundesregierung u n d Bundestag, B e r l i n 1975. Dolzer, R.: Die staatstheoretische u n d staatsrechtliche Stellung des Bundesverfassungsgerichts, B e r l i n 1972. Draht, M.:,Staat', i n : EvStL, Sp. 2432 ff. Dreier, R.: Z u r Problematik u n d Situation der Verfassungsinterpretation, i n : Dreier / Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, Baden-Baden 1976, S. 13 ff. — ,Organlehre', i n : EvStL, Sp. 1699 ff. Dreier / Schwegmann (Hrsg.): Probleme der Verfassungsinterpretation, D o k u mentation einer Kontroverse, Studien u n d Materialien zur Verfassungsgerichtsbarkeit (hrsg. von Ch. Starck), Bd. 3, Baden-Baden 1976. Dütz, W.: Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz i m Privatrecht, B e r l i n - Zürich 1970. Duppré, F.: Sachverstand u n d Verantwortung. Versuch einer Typologie, i n : Sachverstand u n d Verantwortung i n der öffentlichen Verwaltung, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 30 (1966), S. 10 ff. Ebsen, I.: Gesetzesbindung u n d „Richtigkeit" der Entscheidung, Eine U n t e r suchung zur juristischen Methodenlehre, Diss. Mainz, B e r l i n 1974.

Literaturverzeichnis Ecker, W.: Gesetzesauslegung v o m Ergebnis her, i n : J Z 1967, S. 265 ff. Eckhold-Schmidt, F.: Legitimation durch Begründung. Eine erkenntniskritische Analyse der Drittwirkungs-Kontroverse, B e r l i n 1974. Ehmke, H.: Grenzen der Verfassungsänderung, B e r l i n 1953. — „Ermessen" u n d „unbestimmter Hechtsbegriff" i m Verwaltungsrecht, Tübingen 1960. — Wirtschaft u n d Verfassung, Karlsruhe 1961. — „Staat" u n d „Gesellschaft" als verfassungsrechtliches Problem, i n : Festgabe für Rudolf Smend, Tübingen 1962, S. 23 ff. — Prinzipien der Verfassungsinterpretation, i n : V V D S t R L 20 (1963), S. 53 ff . Eichenberger, K . : Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, i n : Abhandlungen zum Schweizerischen Recht, N. F. Heft 341, Bern 1960. — Die politische Verantwortlichkeit der Regierung i m schweizerischen Staatsrecht, i n : Verfassungsrecht u n d Verfassungswirklichkeit, Festschrift f ü r Hans Huber, Bern 1961, S. 109 ff. Eisenblätter, B.: Die Überparteilichkeit politischen Prozeß, Mainz 1976.

des Bundesverfassungsgerichts

im

Eisenmann, Ch.: Gerichtsfreie Hoheitsakte i m heutigen französischen Recht, i n : JöR N. F. 2 (1953), S. 1 ff. Ellwein, Th.: Regierung u n d Verwaltung, 1. T e i l : Regierung als politische Führung, i n : E l l w e i n (Hrsg.), P o l i t i k - Regierung - Verwaltung. U n t e r suchungen zum Regierungsprozeß i n der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 3, 1. Teil, Stuttgart - B e r l i n - K ö l n - Mainz 1970. — Formierte V e r w a l t u n g — A u t o r i t ä r e Herrschaft i n einer parlamentarischen Demokratie, i n : W. Steffani (Hrsg.), Parlamentarismus ohne Transparenz, K r i t i k , Bd. I I I , Opladen 1971, S. 49 ff. Ellwein / Görlitz / Schröder: Parlament u n d Verwaltung, 1. Teil: Gesetzgebung u n d politische Kontrolle, i n : E l lw e i n (Hrsg.), P o l i t i k - R e g i e r u n g Verwaltung. Untersuchungen zum Regierungsprozeß i n der Bundesrepub l i k Deutschland, Bd. 2, 1. Teil, Stuttgart - B e r l i n - K ö l n - Mainz 1967. Ellwein / Zoll: 1973.

Berufsbeamtentum — Anspruch u n d Wirklichkeit, Düsseldorf

Engisch, K . : Rechtsphilosophie, (Literaturbericht), i n : ZgesStRW 69 (1957), S. 591 ff. Erichsen, H.-U.: Z u den Grenzen von Verfassungsänderungen Grundgesetz, i n : VerwArch. 62 (1971), S. 291 ff.

nach dem

Esser, J.: Vorverständnis u n d Methodenwahl i n der Rechtsfindung. Rationalitätsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis, F r a n k f u r t 1970. — Richterrecht, Gerichtsgebrauch u n d Gewohnheitsrecht, i n : Festschrift für Fritz v. Hippel, Tübingen 1967, S. 95 ff. — Grundsatz u n d N o r m i n der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen- u n d Interpretationslehre, 3. Aufl., Tübingen, 1974. — Bemerkungen zur Unentbehrlichkeit des juristischen Handwerkszeugs, i n : JZ 1975, S. 555 ff.

392

Literaturverzeichnis

Evers, H.-U.: Verbände - V e r w a l t u n g - Verfassung, i n : Der Staat 3 (1964), S. 41 ff. — Z u r Unantastbarkeit des Prinzips möglichst lückenlosen Rechtsschutzes, A r t . 1 9 I V , 79 I I I GG, i n : D ü r i g / E v e r s , (Hrsg.), Z u r verfassungsändernden Beschränkung des Post-, Telephon- u n d Fernmeldegeheimnisses, BadHomburg v. d. H. 1969, S. 28 ff. Ey ermann / Fröhler: München 1974.

Verwaltungsgerichtsordnung,

Kommentar,

6.

Aufl.,

Fechner, E.: »Rechtsphilosophie', i n : Handwörterbuch der Sozialwissenschaften, Bd. 8, Stuttgart - Tübingen 1964, S. 748 ff. Fellner, M.: Der unbestimmte Rechtsbegriff aus der Sicht der Verwaltung, i n : DVB1. 1966, S. 161 ff. Feuchte, P.: Das demokratische Prinzip u n d die Rechtsprechung i n Verfassungssachen, i n : D Ö V 1964, S. 433 ff. Fichtmüller, C. P.: Zulässigkeit ministerialfreien Raums i n der Bundesverwaltung, i n : AöR 91 (1966), S. 297 ff. Fiedler, W.: Sozialer Wandel, Verfassungswandel, Rechtsprechung, F r e i b u r g München 1972. Fischer, R.: Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, K a r l s ruhe 1971. Fleiner, F.: Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., Tübingen 1928. Flume, W.: Richter u n d Recht, i n : Verh. des 46. DJT, Bd. I I , K 1, München u n d B e r l i n 1967. Forsthoff, E.: Lehrbuch des Verwaltungsrechts I, 10. Aufl., München 1973. — Recht u n d Sprache — Prolegomena zu einer richterlichen Hermeneutik, Darmstadt 1964, (1. A u f l . 1940). — Der Staat der Industriegesellschaft, München 1971. — Die Verfahrensvorschriften i m Kartellgesetz, i n : Beiträge zum W i r t schaftsrecht, Festschrift f ü r Rudolf Isay zu seinem 70. Geburtstag, K ö l n B e r l i n 1956, S. 95 ff. — V o n der sozialen zur technischen Realisation, i n : Der Staat 9 (1970), S. 145 ff. — ,Gewaltenteilung 4 , i n : EvStL, Sp. 655 ff. Fraenkel, E.: Gewaltenteilung, i n : Fraenkel / Bracher (Hrsg.), Staat u n d Polit i k , F r a n k f u r t 1957, S. 98 ff., 3. Aufl., F r a n k f u r t 1964. Frenkel,

M.: Institutionen der Verwaltungskontrolle, Zürich 1969.

Friauf, H.: Bemerkungen zur verfassungsrechtlichen Problematik des Subventionswesens, i n : DVB1. 1966, S. 729 ff. — Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre (Rezension zu H. H. Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965), i n : Der Staat 9 (1970), S. 223 ff. Friedrich, C. J.: Der V e r f a l l parlamentarischer K o n t r o l l e u n d Beratung, i n : ders., Z u r Theorie u n d P o l i t i k der Verfassungsordnung, Heidelberg 1963, S. 113 ff.

Literaturverzeichnis Friesenhahn, E.: Parlament u n d Regierung i m modernen Staat, i n : W D S t R L 16 (1958), S. 9 ff. — Z u m Prüfungsrecht des Bundespräsidenten, i n : Festschrift f ü r Gerhard Leibholz, Bd. I I , Tübingen 1966, S. 679 ff. Fromme, F. K . : V o n der Weimarer Verfassung zum Bonner Grundgesetz, Tübingen 1960. Frotscher, Frowein,

W.: Berufsbeamtentum i m demokratischen Staat, Flensburg 1975. J. A.: Die politische Betätigung der Beamten, Tübingen 1967.

Fürst, D.: Kommunale Entscheidungsprozesse. E i n Beitrag zur Selektivität politisch-administrativer Prozesse, Baden-Baden 1975. Füsslein, R. W.: Ministerialfreie Verwaltung, Begriff, Erscheinungsformen u n d Vereinbarkeit m i t dem Grundgesetz, Diss. Bonn 1972. Gadamer, H.-G.: Wahrheit u n d Methode. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik, 3. A u f l . Tübingen 1972. Gäfgen, G.: Theorie des wirtschaftlichen Entscheidens. Untersuchungen zur L o g i k u n d wirtschaftlichen Bedeutung rationalen Handelns, 3. Auflage Tübingen 1974. Gawron f Schäfer: Justiz u n d organisierte Interessen i n der Bundesrepublik Deutschland, i n : PVS, Sonderheft 7 (1976), S. 217 ff. Gehrig, N.: Parlament - Regierung - Opposition. Dualismus als Voraussetzung f ü r eine parlamentarische K o n t r o l l e der Regierung, Münchener Studien zur Politik, Bd. 14, München 1969. Geiger, W.: Z u r Lage unserer Verfassungsgerichtsbarkeit, i n : Festgabe für Theodor Maunz, München 1971, S. 117 ff. Giese, F.: Grenzen der verwaltungsgerichtlichen Ermessensnachprüfung, i n : J Z 1952, S. 585 ff. Göldner, D. Ch.: Verfassungsprinzip u n d Privatrechtsnorm i n der verfassungskonformen Auslegung u n d Rechtsfortbildung, B e r l i n 1969. Gönnenwein,

O.: Gemeinderecht, Tübingen 1963.

Görlitz, A . : Verwaltungsgerichtsbarkeit i n Deutschland, Neuwied u n d B e r l i n 1970. — Politische Funktionen der Lehre v o m Verwaltungsakt, i n : PVS 1971, S. 71 ff. Görnert, F.: A u f dem Weg zum Exekutivstaat?, i n : D R i Z 1971, S. 408 ff. Götz, V.: Das Grundrecht auf Rechtsanwendungsgleichheit u n d der v e r w a l tungsgerichtliche Rechtsschutz, i n : DVB1. 1968, S. 93 ff. Goltz, H.: M i t w i r k u n g parlamentarischer Ausschüsse beim Haushaltsvollzug, i n : D Ö V 1965, S. 605 ff. Gottinger,

H. W.: Grundlagen der Entscheidungstheorie, Stuttgart 1974.

Gottschalch, W.: Parlamentarismus u n d Rätedemokratie, B e r l i n 1968. Grabendorff,

W.: Z u m Bundesbeamtengesetz, i n : D Ö V 1953, S. 722 ff.

Grabitz, E.: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, i n : AöR 98 (1973), S. 568 ff.

394

Literaturverzeichnis

Grauhan, R.: Politische Verwaltung, Freiburg 1970. Grazia, A. de / Simeone, H. B. : Legislative Process, Representation and Decision-Making, Princeton/N. Y. 1967. Grimm, D.: A k t u e l l e Tendenzen i n der A u f t e i l u n g gesetzgeberischer F u n k tionen zwischen Parlament u n d Regierung, i n : ZfParl. 1970, S. 448 ff. Groh, D.: Die Sozialdemokratie i m Verfassungssystem des 2. Reiches, i n : H. Mommsen (Hrsg.), Sozialdemokratie zwischen Klassenbewegung u n d Volkspartei, F r a n k f u r t 1974, S. 62 ff. Grosser, D.: V o m monarchischen Konstitutionalismus zur parlamentarischen Demokratie, Den Haag 1970. Grunsky, G.: Grenzen der R ü c k w i r k u n g bei einer Änderung der Rechtsprechung, Karlsruhe 1970. — Grundlagen des Verfahrensrechts. Eine vergleichende Darstellung von ZPO, FGG, VwGO, SGG, Bielefeld 1970. Guillaume , E.: Politische Entscheidungsfunktion u n d Verwaltungsstruktur, i n : Die V e r w a l t u n g 3 (1970), S. 1 ff. Gwyn, W. B.: The Meaning of the Separation of Powers. A n Analysis of the Doctrine from its Origin to the Adoption of the U n i t e d States Constitution, New Yorleans 1965. Haas-Redding, S. 545 ff.

D. G.: Steuerstrafen u n d Finanzverwaltung, i n : JZ 1953,

Habermas, J.: S t r u k t u r w a n d e l der Öffentlichkeit, B e r l i n 1962. — Theorie u n d Praxis, Sozialphilosophische Studien, i n : Politica, A b h a n d lungen u n d Texte zur politischen Wissenschaft (hrsg. v. Hennis / Schnur), Bd. 11, 2. A u f l . Neuwied u n d B e r l i n 1967. Habscheid, W. J.: Über das Verhältnis Richter u n d Recht, i n : Beiträge zum Richterrecht, hrsg. v. der Görres-Gesellschaft zur Pflege der Wissenschaft, Veröffentlichungen der Sektion f ü r Rechts- u n d Staatswissenschaft, N. F., H. 5, Paderborn 1968, S. 7 ff. Häberle, P.: öffentliches Interesse als juristisches Problem, F r a n k f u r t 1970. — Die Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG. Zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verständnis der Grundrechte u n d zur Lehre v o m Gesetzesvorbehalt, 2. Aufl., Karlsruhe 1972 (1. A u f l . 1961). — Z u r gegenwärtigen Diskussion u m das Problem der Souveränität, in: AöR 92 (1967), S. 259 ff. — Die Abhörentscheidung des B V e r f G v o m 15.12.1970, i n : JZ 1971, S. 145 ff. — Grundrechte i m Leistungsstaat, i n : V V D S t R L 30 (1972), S. 43 ff. — Zeit u n d Verfassung, i n : ZfP 21 (1974), S. 111 ff. — Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten. E i n Beitrag zur pluralistischen u n d „prozessualen" Verfassungsinterpretation, i n : JZ 1975, S. 298 ff. Hagen, J. J.: Rationales Entscheiden, München 1974. Hall, K . - H . : Abhörentscheidung u n d Grundgesetz, i n : JuS 1972, S. 291 ff. Hasskarl, H.: Die Begrenzung exekutiver Rechtsetzungsbefugnis unter besonderer Berücksichtigung der Bundesgesetzgebung, Diss. Saarbrücken 1969.

Literaturverzeichnis Heck , Ph.: Rechtserneuerung u n d juristische Methodenlehre, Tübingen 1936. Heckely J.: Die E n t w i c k l u n g des parlamentarischen Budgetrechts u n d seiner Ergänzungen, i n : HdbDStR 2, S. 358 ff. Henke , H.-E.: Die Tatfrage. Der unbestimmte Begriff i m Zivilrecht u n d seine Revisibilität, B e r l i n 1966. Henkel , H.: Recht u n d I n d i v i d u a l i t ä t , B e r l i n 1958. — Strafverfahrensrecht. E i n Lehrbuch, 2. Aufl., Stuttgart 1968. Hennies , G.: Richterwahlausschuß — Wege u n d Irrwege, i n : D R i Z 1972, S. 410 ff. Hennis , W.: Verfassung u n d Verfassungswirklichkeit. E i n deutsches Problem, Tübingen 1968. — Der Deutsche Bundestag 1949 - 1965, i n : Der Monat, Nr. 215, Aug. 1966, S. 26 ff. Hereth, M.: Die Reform des Deutschen Bundestages, Veröffentlichung Hochschule f ü r Wirtschaft u n d Politik, H a m b u r g - Opladen 1971. Herz , W.: Z u r authentischen Interpretation, S. 344 ff.

i n : Juristische Blätter

der 1966,

Herzog , R.: Allgemeine Staatslehre, F r a n k f u r t 1971. — Gesetzgeber u n d Verwaltung, i n : W D S t R L 24 (1966), S. 183 ff. — Grundrechte u n d Gesellschaftspolitik, i n : Festschrift f ü r Ernst Hirsch, B e r l i n 1968, S. 63 ff. — Möglichkeiten u n d Grenzen der Demokratisierung i n der öffentlichen Verwaltung, i n : Demokratie u n d Verwaltung, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 50, B e r l i n 1972, S. 485 ff. — »Gleichheitssatz', i n : EvStL, Sp. 899 f. Hesse, K . : Die normative K r a f t der Verfassung, Recht u n d Staat, H. 222, Tübingen 1959. — Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 8. A u f l . Karlsruhe 1975. — Die verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien i m modernen Staat, i n : W D S t R L 17 (1959), S. 11 ff. — Bemerkungen zur heutigen Problematik u n d Tragweite der Unterscheidung von Staat u n d Gesellschaft, i n : DÖV 1975, S. 437 ff. Hettlage, K . M.: Die Finanzverfassung i m Rahmen der Staatsverfassung, i n : W D S t R L 14 (1956), S. 2. ff. Heydte , Fr. A . Frhr. v. d.: Judicial self-restraint eines Verfassungsgerichts i m freiheitlichen Rechtsstaat? i n : Festschrift für W i l l i Geiger, Tübingen 1974, S. 909 ff. Hirsch , J.: Richterrecht u n d Gesetzesrecht, i n : JR 1966, S. 334 ff. Höffe , O.: Rationalität, Dezision oder praktische Vernunft? Z u r Diskussion des Entscheidungsbegriffs i n der Bundesrepublik, i n : Phil. Jb. 80 (1973), S. 340 ff. Höger , H.: Die Bedeutung von Zweckbestimmungen i n der Gesetzgebung der Bundesrepublik Deutschland, Schriften zur Rechtstheorie, H. 53, B e r l i n München 1976.

396 Hoffmann-Riem,

Literaturverzeichnis W.: Rechtsanwendung u n d Selektion, i n : JZ 1972, S. 297 ff.

— Beharrung oder Innovation — Z u r B i n d u n g s w i r k u n g verfassungsgerichtlicher Entscheidungen, i n : Der Staat 13 (1974), S. 335 ff. Hoppe, W.: Verwaltungsverantwortung u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit, i n : DVB1. 1975, S. 684 ff. Horn, N.: Z u r Bedeutung der Topiklehre Viehwegs f ü r eine einheitliche Theorie des juristischen Denkens, i n : N J W 1967, S. 601 ff. Hub er, H.: Uber die Konkretisierung von Grundrechten, i n : Der Staat als Aufgabe, Gedenkschrift f ü r M a x Imboden, Basel - Stuttgart 1972, S. 191 ff. Huber, K . : Maßnahmegesetz u n d Rechtsgesetz, B e r l i n 1963. Husen, v.: Gibt es i n der Verwaltungsgerichtsbarkeit justizfreie Regierungsakte?, i n : DVB1. 1953, S. 70 ff. Imboden, M.: Das Gesetz als Garantie rechtsstaatlicher Verwaltung, B a s e l Stuttgart 1962. Ipsen, J. : Richterrecht u n d Verfassung, B e r l i n 1975. Ipsen, K . : Die Richterwahl i n B u n d u n d Ländern, i n : D Ö V 1971, S. 469 ff. Jahrreiss, H.: Die Wesensverschiedenheit der A k t e des Herrschens u n d das Problem der Gewaltenteilung, i n : Festgabe für Hans Nawiasky, München 1956, S. 119 ff. James, Ph.: Introduction to English L a w , 5th Ed., London 1962. Jarass, H. D.: P o l i t i k u n d Bürokratie als Elemente der München 1975.

Gewaltenteilung,

Jarosch, R.: Die F i k t i o n des unbestimmten Rechtsbegriffs, i n : D Ö V 1974, S. 123 ff. Jellinek, G. : Gesetz u n d Verordnung, Freiburg 1887. — Allgemeine Staatslehre, B e r l i n 1929 (3. Aufl., 5. ergänzter Neudruck der Ausgabe von 1914). Jentsch, A.: Systemanalyse i m Regierungsbereich u n d Reorganisation von Regierung u n d Verwaltung, i n : H. Krauch (Hrsg.), Systemanalyse i n Regierung u n d Verwaltung, Freiburg 1972, S. 49 ff. Jesch, D.: Gesetz u n d Verwaltung, Tübingen 1961/1968. — Unbestimmter Rechtsbegriff u n d Ermessen i n rechtstheoretischer verfassungsrechtlicher Sicht, i n AöR 82 (1957), S. 163 ff.

und

Jouvenel, D.: D u Pouvoir, Histoire naturelle de sa croissance, Genève 1947. Jülicher, F.: Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen. Z u m Rechtsschutz bei gesetzgeberischem Unterlassen u n d w i l l k ü r l i c h e m gesetzlichen Begünstigungsausschluß, B e r l i n 1972. Junker, E. : Die Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers, Tübingen 1965. Karl, G.: Die Grenzen zwischen Rechtsprechung u n d Gesetzgebung i n der Bundesrepublik Deutschland, Eine rechtstheoretische Untersuchung eines Problems der Verfassungsgerichtsbarkeit i n der Bundesrepublik Deutschland, Diss. K i e l 1966. Kaufmann, A . : Durch Naturrecht u n d Rechtspositivismus zur juristischen Hermeneutik, i n : J Z 1975, S. 337 ff.

Literaturverzeichnis Kaufmann, E.: Verwaltung, Verwaltungsrecht, i n : Stengel / Fleischmann, Wörterbuch des deutschen Staats- u n d Verwaltungsrechts, Bd. 3, 2. Aufl., Tübingen 1914, S. 688 ff. — Die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, i n : W D S t R L 9 (1952), S. 1 ff. Kellner, H.: Neue Erkenntnisse zum sogenannten Beurteilungsspielraum? i n : D Ö V 1972, S. 80 ff. Kelsen, H.: Allgemeine Staatslehre, B e r l i n 1925 (Neudr. B e r l i n - Zürich 1966). — Reine Rechtslehre, 2. A u f l . W i e n 1960. — Die Lehre von den drei Gewalten oder Funktionen des Staates, i n : Die Wiener rechtstheoretische Schule. Ausgewählte Schriften von H. Kelsen, A . J. M e r k l u n d A . Verdross, hrsg. von Hans Klecatsky u. a., Bd. 2, Wien 1968, S. 1625 ff. Kewenig, W.: Staatsrechtliche Probleme parlamentarischer Mitregierung am Beispiel der A r b e i t der Bundestagsausschüsse, B a d H o m b u r g 1970. — A u f der Suche nach einer neuen Deutschland-Theorie, i n : D Ö V 1973, S. 797 ff. Kilian, W.: Juristische Entscheidung u n d elektronische Datenverarbeitung. Eine methodenorientierte Vorstudie, F r a n k f u r t 1974. Kimminich, O.: Das Völkerrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, i n : AöR 93 (1968), S. 485 ff. — Das U r t e i l über die Grundlagen der staatsrechtlichen K o n s t r u k t i o n der Bundesrepublik Deutschland, i n : DVB1.1973, S. 657 ff. Kirchhof, P.: Der Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse i n A r t . 33 Abs. I V des Grundgesetzes, München 1968. — Rechtsquellen u n d Grundgesetz, i n : Bundesverfassungsgericht u n d G r u n d gesetz I I , S. 50 ff. Kirsch, W.: Entscheidungsprozesse, B a n d 1, Wiesbaden 1970, Bd. 2 u. 3, Wiesbaden 1971. Klein, E.: Die verfassungsrechtliche Problematik des ministerialfreien Raumes, B e r l i n 1974. Klein, F.: Bundesverfassungsgericht u n d richterliche Beurteilung politischer Fragen, Münster 1966. — Z u r rechtlichen Verbindlichkeit v o n Bundestagsbeschlüssen, i n : JuS 1964, S. 181 ff. Klein, H. H.: Die Grundrechte i m demokratischen Staat, Stuttgart - B e r l i n K ö l n - Mainz 1974. — Rechtsqualität u n d Rechtswirkungen v o n Verwaltungsnormen, i n : Festgabe f ü r Ernst Forsthoff, München 1967, S. 163 ff. — Richterrecht u n d Gesetzesrecht, E i n Beitrag zum richterlichen Selbstverständnis, i n : D R i Z 1972, S. 333 ff. — Gefährdungen des Prinzips der Gewaltenteilung i n der Bundesrepublik Deutschland, i n : Aus P o l i t i k u n d Zeitgeschichte, H. 50, 1974, S. 3 ff. Klein, Fr., Wilke, D.: Verfassungsänderung durch „systemimmanente M o d i fikationen elementarer Verfassungsgrundsätze"?, i n : Festschrift f ü r G. Roeber, B e r l i n 1973, S. 245 ff.

398

Literaturverzeichnis

Kloepfer, M.: Grundrechte als Entstehenssicherung u n d Bestandsschutz, München 1970. — Grundrechtstatbestand u n d Grundrechtsschranken i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts — dargestellt am Beispiel der Menschenwürde, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I I , S. 405 ff. Kluxen,

K . v. (Hrsg.): Parlamentarismus, K ö l n - B e r l i n 1967.

Kölble, J.: Sachverstand u n d Verantwortung i m H i n b l i c k auf die Aufgabenk o m p l i k a t i o n i n der Ministerialverwaltung, i n : Sachverstand u n d Verantw o r t u n g i n der öffentlichen Verwaltung, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 30 (1966), S. 27 ff. — Grundprobleme einer Reform der Ministerialverwaltung, i n : ZfP 1970, S. 119 ff. König , K . : Erkenntnisinteressen der Verwaltungswissenschaft, B e r l i n 1970. Köttgen, A.: Die Organisationsgewalt, i n : W D S t R L 16 (1958), S. 154 ff. Kopp, H. W.: Verfassungsrecht u n d Verwaltungsverfahrensrecht, 1971.

München

Korbmacher, G.: Ermessen — unbestimmter Rechtsbegriff — Beurteilungsspielraum, i n : D Ö V 1965, S. 696 ff. Kratz, E. J.: Z u r Richterwahl, i n : D R i Z 1970, S. 15 ff. Krauch, H.: Wege u n d Aufgaben der Systemforschung, i n : ders. (Hrsg.), Systemanalyse i n Regierung u n d Verwaltung, Freiburg 1972, S. 27 ff. Krautzb erger, M.: Die E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben durch Private, B e r l i n 1971. Krawietz, W.: Das positive Recht u n d seine Funktion, Kategoriale methodologische Überlegungen zu einer funktionellen Rechtstheorie, B e r l i n 1967. — Unbestimmter Rechtsbegriff, öffentliches Interesse u n d gesetzliche Gemeinwohlklauseln als juristisches Entscheidungsproblem, i n : Der Staat 11 (1972), S. 349 ff. — Juristische Methodik u n d ihre rechtstheoretischen Implikationen, i n : Maihofer / Schelsky (Hrsg.), Jb. f. Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie 2, 1972, S. 12 ff. Kr eile, W.: Präferenz u n d Entscheidungstheorie, Tübingen 1968. Kreuzer, A.: Zuständigkeitsübertragungen bei Verfassungsrichterwahlen u n d Immunitätsentscheidungen des Deutschen Bundestages, i n : Der Staat 7 (1968), S. 183 ff. Kriele, M.: Theorie der Rechtsgewinnung, — Entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, B e r l i n 1967. — Das demokratische Prinzip i m Grundgesetz, i n : W D S t R L 19 (1971), S. 46 ff. — Legitimitätserschütterungen des Verfassungsstaates, i n : Festschrift f ü r Hans-Julius Wolff, München 1973, S. 89 ff. — Grundgesetz i m Parteienkampf, i n : ZRP 1973, S. 129 ff. — Urteilsanmerkung zu BVerfGE 39, 1 (Fristenlösung), i n : JZ 1975, S. 222 ff. Krockow, Chr. Graf v.: Die Entscheidung: Eine Untersuchung über Ernst Jünger, Carl Schmitt, M a r t i n Heidegger, Stuttgart 1958.

Literaturverzeichnis Krockow, Chr. Graf v.: Staat, Gesellschaft, Freiheitswahrung, i n : Beilage zu ,Das Parlament', B. 7/1972, S. 9 ff. Kröger, K . : Die Ministerverantwortlichkeit i n der Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland, F r a n k f u r t 1972. Krüger, H.: Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl., Stuttgart 1966. — Sinn u n d Grenzen der Vereinbarungsbefugnis der Tarifvertragsparteien, Gutachten f ü r den 46. D J T 1966, Verhandlungen, Bd. I, S. 24 ff. Kruse, H. W.: Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts, Tübingen 1971. Kübler, F.: Der deutsche Richter u n d das demokratische Gesetz, i n : A c P 162 (1963), S. 104 ff. — K o d i f i k a t i o n u n d Demokratie, i n : J Z 1969, S. 645 ff. Küster, O.: Das Gewaltenproblem i m modernen Staat, i n : AöR 75 (1949), S. 397 ff. Kunze, R.: Sachgerechtigkeit, i n : F. Morstein-Marx, Verwaltung, B e r l i n 1965, S. 229 ff. Lampe, E.-J.: Juristische Semantik, Bad H o m b u r g 1970. Landgrebe, L.: Situation u n d Entscheidung, i n : Symphilosophein, Bericht über den D r i t t e n Deutschen Kongreß f ü r Philosophie, Bremen 1950, (hrsg. v. H. Plessner). Larenz, K . : Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl., B e r l i n - Heidelberg - New Y o r k 1969. — Die Bindung des Richters an das Gesetz als hermeneutisches Problem, i n : Festschrift für Ernst Rudolf Huber, Göttingen 1973, S. 291 ff. Lasswell, H. D.: The Decision Process, College Park/Md. 1956. Lasswell, 1950.

H. D./Kaplan, A.: Power and Society, Yale U n i v . Pr., New Häven

Lauf er, H.: Entscheidungsgewalt ohne Opposition? — Probleme des Bundesverfassungsgerichts i m Regierungssystem der Bundesrepublik Deutschland, i n : W. Steffani (Hrsg.), Parlamentarismus ohne Transparenz, K r i t i k , Bd. I I I , S. 216 ff. Laun, R. v.: Das freie Ermessen u n d seine Grenzen, Leipzig - Wien 1910. Lauterpacht,

H.: Recognition i n International L a w , Cambridge 1948.

Leibholz, G.: Der S t r u k t u r w a n d e l der modernen Demokratie, i n : ders., S t r u k turprobleme der modernen Demokratie, 3. Aufl., Karlsruhe 1967, S. 78 ff. — Die K o n t r o l l f u n k t i o n des Parlaments, i n : ders., S t r u k t u r w a n d e l der m o dernen Demokratie, 3. erweiterte A u f l . Karlsruhe 1967, S. 295 ff. — Parteienstaat u n d repräsentative Demokratie, i n : H. Rausch (Hrsg.), Z u r Theorie u n d Geschichte der Repräsentation u n d Repräsentativverfassung, Darmstadt 1968, S. 235 ff. — Der Status des Bundesverfassungsgerichts, i n : Das Bundesverfassungsgericht 1951 - 1971, Festschrift zum 20jährigen Bestehen, Karlsruhe 1971, S. 31 ff. — Das Bundesverfassungsgericht i m Schnittpunkt von P o l i t i k u n d Recht, i n : DVB1. 1974, S. 396 ff.

400

Literaturverzeichnis

Leibholz / Rinck: Grundgesetz, Kommentar an H a n d der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 4. Aufl., K ö l n 1971. Leicht , R.: Grundgesetz u n d politische Praxis, München 1974. Leisner , W.: Grundlagen des Berufsbeamtentums, B o n n - B a d Godesberg 1971. — Die quantitative Gewaltenteilung — F ü r ein neues Verständnis der Trennung der Gewalten, i n : D Ö V 1969, S. 405 ff. — (Hrsg.), Das Berufsbeamtentum i m demokratischen Staat, B e r l i n 1975. Lemayer: Apologetische Studien zur Verwaltungsgerichtsbarkeit, i n : G r ü n hutsche Zeitschrift 22, S. 351 ff. Lerche , P.: Ubermaß u n d Verfassungsrecht. Z u r B i n d u n g des Gesetzgebers an die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit u n d Erforderlichkeit, K ö l n - B e r l i n - München - B o n n 1961. — Stiller Verfassungswandel als aktuelles P o l i t i k u m , i n : Festschrift f ü r Theodor Maunz, München 1971, S. 285 ff. Less, E.: Begriffsherrschaft u n d Verwaltungstätigkeit. Eine K r i t i k an der Verwaltungspraxis z u m sogenannten unbestimmten Rechtsbegriff, i n : D Ö V 1957, S. 418 ff. Less, G.: V o m Wesen u n d Wert des Richterrechts, Eine rechtsanalytische u n d -kritische Studie, Erlangen 1954. Lichterfeld, F.: Der Wandel der Haushaltsfunktionen von Bundeslegislative u n d Bundesexekutive, Diss. j u r . Heidelberg 1969. Loening, H.: Der ministerialfreie R a u m i n der Staatsverwaltung, i n : DVB1. 1954, S. 173 ff. Loewenberg, G.: Parlamentarismus i m politischen republik Deutschland, Tübingen 1969.

System der

Bundes-

Lohmann, H.: Die Zweckmäßigkeit der Ermessensausübung als verwaltungsrechtliches Rechtsprinzip, Diss. M a r b u r g 1972. Lompe, K . : Gesellschaftspolitik u n d Planung. Probleme politischer Planung i n der sozialstaatlichen Demokratie, Reihe: Planung Perspektiv, Bd. I , Freiburg 1971. Lorenz, D.: Der Rechtsschutz des Bürgers u n d die Rechtsweggarantie, M ü n chen 1973. Loschelder, W.: Kommunale Selbstverwaltungsgarantie Gebietsgestaltung, B e r l i n 1976.

und

gemeindliche

Lübbe, H.: Z u r Theorie der Entscheidung, i n : Collegium Philosophicum, Joachim R i t t e r z u m 60. Geburtstag, hrsg. v. E.-W. Böckenförde u.a., Basel - Stuttgart 1965. Luhmann, N.: Grundrechte als Institution, B e r l i n 1965. — Theorie der Verwaltungswissenschaft, K ö l n 1966. — Zweckbegriff u n d Systemrationalität: Uber die F u n k t i o n v o n Zwecken in sozialen Systemen, Tübingen 1968. — Legitimation durch Verfahren, Neuwied - B e r l i n 1969. — Rechtssoziologie, Bd. 1 u n d Bd. 2, Reinbek bei H a m b u r g 1972. — Rechtssystem u n d Rechtsdogmatik, Stuttgart - B e r l i n - K ö l n - Mainz 1974.

Literaturverzeichnis

401

Luhmann, N.: Funktionale Methode u n d juristische Entscheidung, i n : AöR 94 (1969), S. 1 ff. — Funktionen der Rechtsprechung i m politischen System, i n : ders., P o l i tische Planung, Aufsätze zur Soziologie v o n P o l i t i k u n d Verwaltung, Opladen 1971, S. 46 ff. — F u n k t i o n u n d Kausalität, i n : ders., Soziologische Aufklärung, Aufsätze zur Theorie sozialer Systeme, 3. Aufl., Opladen 1972, S. 9 ff. Maassen, H.: Probleme der Selbstbindung des Bundesverfassungsgerichts, i n : N J W 1975, S. 1343 ff. Mackert/ Schneider: Bibliographie zur Verfassungsgerichtsbarkeit des B u n des u n d der Länder, Tübingen 1971. Mallmann, W.: Schranken nichthoheitlicher Verwaltung, i n : W D S t R L 19 (1961), S. 165 ff. Marcic, R.: V o m Gesetzesstaat zum Richterstaat, Wien 1957. — Das Gesetz, i n : Festschrift f ü r Ernst Carl Hellbling, Salzburg 1971, S. 447 ff. Martens, W.: ö f f e n t l i c h als Rechtsbegriff, B a d H o m b u r g v. d. H. - B e r l i n Zürich 1969. Massing, O.: Recht als Korrelat der Macht, i n : Schäfer / Nedelmann (Hrsg.), Der CDU-Staat, F r a n k f u r t 1967/69, S. 211 ff. — Das Bundesverfassungsgericht als Instrument sozialer Kontrolle, i n : PVS 11 (1970), Sonderheft 2, S. 180 ff. Maurer, H.: Z u r Verfassungswidrigerklärung f ü r Werner Weber, B e r l i n 1974, S. 345 ff.

von Gesetzen, i n : Festschrift

Mayer, F.: Die Eigenständigkeit des bayerischen Verwaltungsrechts, 1958. — Selbstverwaltung u n d demokratischer Staat, i n : Demokratie u n d V e r w a l tung, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 50 (1972), S. 327 ff. — »Organisationsgewalt 4 , i n : EvStL, Sp. 1699. Mayer-Maly, Th.: Das Verhältnis der richterlichen Rechtsfortbildung zur arbeitsrechtlichen Gesetzgebung, i n : Recht der A r b e i t 1970, S. 289 ff. — Die politische F u n k t i o n der Rechtsprechung i n einer pluralen Gesellschaft, i n : D R i Z 1971, S. 325 ff. — Die Bedeutung des Konsenses i n privatrechtsgeschichtlicher Sicht, i n : Rechtsgeltung u n d Konsens (hrsg. i . A . der D. Bagge-Gedächtnisstiftung v. G. Jakobs), B e r l i n 1976. Mayntz, R.: Die Implementation politischer Programme: theoretische Überlegungen zu einem neuen Forschungsgebiet, i n : Die V e r w a l t u n g 1977, S. 51 ff. Mayntz / Scharpf (Hrsg.): Planungsorganisation. Die Diskussion u m die Ref o r m von Regierung u n d V e r w a l t u n g des Bundes, München 1973. Meessen, K . M.: Maßnahmegesetze, Individualgesetze u n d Vollziehungsgesetze, i n : D Ö V 1970, S. 314 ff. Meinhold, H.: Fachliche Ergänzungen des behördlichen Sachverstandes (insbesondere durch Beiräte, Fachausschüsse u n d Fachgutachten), i n : Sachverstand u n d Verantwortung i n der öffentlichen Verwaltung, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 30 (1966), S. 122 ff. 26 Zimmer

402

Literaturverzeichnis

Menger, Chr.-F.: System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes. Eine verwaltungsrechtliche u n d prozeß vergleich ende Studie, Tübingen 1954. — Moderner Staat u n d Rechtsprechung. Eine historische u n d systematische Studie über die Stellung u n d Bedeutung der D r i t t e n Gewalt i m modernen Staat, Tübingen 1968. — Der Schutz der Grundrechte i n der Verwaltungsgerichtsbarkeit, i n : Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte, Bd. 3, 2, B e r l i n 1959, S. 717 ff. — Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, i n : VerwArch. 52 (1961), S. 196 ff. — Z u r Geschichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit i n Deutschland, i n : DÖV 1963, S. 726 ff. — Verwaltungsrichtlinien — autonome Rechtsetzung durch die Exekutive?, i n : Demokratie u n d Verwaltung, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 50 (1972), S. 299 ff. — Z u den Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, i n : VerwArch. 65 (1974), S. 195 ff. — Das verfassungsgerichtliche U r t e i l zu § 218 StGB — Gesetzgebung durch das BVerfGE?, i n : VerwArch. 66 (1975), S. 397 ff. Menger-Erichsen: Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, i n : VerwArch. 59 (1968), S. 67 ff. Mennacher, H.: Begriffsmerkmale u n d Rechtsstellung der m i t öffentlicher Gewalt beliehenen Hoheitsträger des Privatrechts, München 1963. Merten, D.: Die B i n d u n g des Richters an Gesetz u n d Verfassung, i n : DVB1. 1975, S. 677 ff. Mertens, H. J.: Die Selbstbindung der V e r w a l t u n g auf G r u n d des Gleichheitssatzes, H a m b u r g 1963. Mey, H.: Z u r Abgrenzung von „Regierungssystem", „Politisches System" u n d „Gesellschaft" i m Rahmen systemanalytischer Funktionsbestimmung, i n : H. Krauch (Hrsg.), Systemanalyse i n Regierung u n d Verwaltung, Freiburg 1972, S. 119 ff. Michaelis, K . : Die unbegrenzte Auslegung, i n : Der Staat 10 (1971), S. 229 ff. — Die Entscheidung, i n : Festschrift f ü r Ernst Rudolf Huber, Göttingen 1973, S. 311 ff. Mörtel, G.: A u s w i r k u n g e n der veränderten verwaltungsgerichtlichen Generalklausel auf V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrechtsprechung, i n : W a n d l u n gen der rechtsstaatlichen Verwaltung, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 13, B e r l i n 1962, S. 211 ff. Mössner, J. M.: Rechtsvergleichung u n d Verfassungsrechtsprechung, i n : AöR 99 (1974), S. 193 ff. Montesquieu:

De l'Esprit des Lois, Ed. Garnier, Paris 1961.

Morstein-Marx, F.: Bürokratisierung u n d Leistungsordnung, i n : ders. (Hrsg.), Verwaltung. Eine einführende Darstellung, B e r l i n 1965, S. 69 ff. — Hierarchie u n d Entscheidungsweg, i n : ders. (Hrsg.), Verwaltung. B e r l i n 1965, S. 109 ff. Müller,

Ch.: Das Imperative u n d das Freie Mandat, Leiden 1966.

403

Literaturverzeichnis

Müller, F.: N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, Z u m Verhältnis von Recht u n d W i r k l i c h k e i t i n der juristischen Hermeneutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation, B e r l i n 1966. — Juristische Methodik, B e r l i n 1976. Münch, I. v.: öffentlicher Dienst, i n : ders. (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 4. Aufl., B e r l i n - New Y o r k 1976, S. 1 ff. Naschold, F.: Organisation u n d Demokratie, 2. Aufl., Stuttgart - B e r l i n K ö l n - Mainz 1971. — Funktionsanalysen i m Regierungssystem, i n : H. Krauch (Hrsg.), Systemanalyse i n Regierung u n d Verwaltung, Freiburg 1972, S. 97 ff. Neumann, F.: Der Funktionswandel des Gesetzes, (1937), i n : ders., Demokratischer u n d autoritärer Staat, F r a n k f u r t 1967, S. 7 ff. Nietschke, W.: Das Koalitionsrecht u n d der Funktionswandel der G r u n d rechte, i n : D Ö V 1972, S. 41 ff. Noll, P.: Gesetzgebungslehre, Reinbek bei H a m b u r g 1973. Obermayer, K . : Verwaltungsakt u n d innerdienstlicher Rechtsakt, S t u t t g a r t München - Hannover 1956. — Grundzüge des Verwaltungsrechts u n d des Verwaltungsprozeßrechts, Stuttgart - München - Hannover 1964. — Das Verhaltensermessen der Verwaltungsbehörden, i n : N J W 1963, S. 1177 ff. — Die Beurteilungsfreiheit der Verwaltung, i n : BayVBl. 1975, S. 257 ff. — ,Rechtsverordnung, Verwaltungsvorschriften 4 , i n : EvStL, Sp. 2083 ff., Sp. 2806 f. Oertzen, P. v.: Die soziale F u n k t i o n des staatsrechtlichen Positivismus, Diss. phil. Göttingen 1953, F r a n k f u r t 1974. — Die Bedeutung C. F. von Gerbers f ü r die deutsche Staatsrechtslehre, Festgabe für Rudolf Smend, Tübingen 1962, S. 183 ff. Oettl, G.: Grenzen der Gerichtsbarkeit i m sozialen Rechtsstaat, B e r l i n 1971. Offe, C.: Politische Herrschaft u n d Klassenstrukturen, i n : Kress / Senghaas, Politikwissenschaft — Eine Einführung i n ihre Probleme, F r a n k f u r t 1972, S. 135 ff. Oppermann, D.: Richterberufung u n d richterliche Unabhängigkeit, Diss. jur., M a r b u r g 1966. Oppermann, S. 594 ff.

T.: Urteilsanmerkung zum Grundvertragsurteil,

i n : J Z 1973,

Ossenbühl, F.: Verwaltungsvorschriften u n d Grundgesetz, B a d H o m b u r g v. d. H. - B e r l i n - Zürich 1968. — Tendenzen u n d Gefahren der neueren Ermessenslehre, i n : D Ö V 1968, S. 618 ff. — Ermessen, Verwaltungspolitik u n d unbestimmter Rechtsbegriff, i n : D Ö V 1970, S. 84 ff. — V o m unbestimmten Gesetzesbegriff zur letztverbindlichen Verwaltungsentscheidung, i n : DVB1. 1974, S. 309 ff. — Die Quellen des Verwaltungsrechts, i n : Erichsen / Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, B e r l i n - New Y o r k 1975. 26*

404

Literaturverzeichnis

Ossenbühl, F.: Die K o n t r o l l e von Tatsachenfeststellungen u n d Prognoseentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I, S. 458 ff. Ott, S.: Die neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum l i t e rarischen Jugendschutz i n verfassungsrechtlicher Sicht, i n : N J W 1972, S. 1219 ff. Ott, W.: Der Rechtspositivismus, Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus, B e r l i n - München 1976. Papier , H. J.: Uber Pressefreiheit. E i n Literaturbericht, i n : Der Staat 13 (1974), S. 399 ff. Pawlowskiy H . - M . : E i n neues Verfahren richterlicher Rechtsfortbildung? i n : Z f A 1974, S. 405 ff. Pestalozza, Chr. Graf, v.: Kritische Bemerkungen zu Methoden u n d P r i n z i pien der Grundrechtsauslegung i n der Bundesrepublik Deutschland, i n : Der Staat 2 (1963), S. 425 ff. — Das Vetorecht des Bundesrats — BVerfGE 37, 363, i n : JuS 1975, S. 366 ff. — „Noch verfassungsmäßige" u n d „bloß verfassungswidrige" i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I, S. 519 ff.

Rechtslagen,

Peter, F. v.: Z u r Beteiligung des Parlaments an der Planung auf Bundesebene, i n : DÖV 1973, S. 336 ff. Peters , H.: Grenzen der kommunalen Selbstverwaltung, B e r l i n 1926. — Die V e r w a l t u n g als eigenständige Staatsgewalt, K r e f e l d 1965. — V e r w a l t u n g ohne gesetzliche Ermächtigung?, i n : Verfassungsrecht u n d Verfassungswirklichkeit. Festschrift f ü r Hans Huber, B e r l i n 1961, S. 206 ff. Philippi, K . J.: Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts, K ö l n 1971. Plathner, G.: Der K a m p f u m die richterliche Unabhängigkeit bis zum Jahre 1948 unter besonderer Berücksichtigung Preußens, Breslau 1935. Podlech, A.: Grundrechte u n d Staat, i n : Der Staat 6 (1967), S. 341 ff. — Wertungen u n d Werte i m Recht, i n : AöR 95 (1970), S. 185 ff. — Rechtstheoretische Bedingungen einer Methodenlehre juristischer Dogmat i k , i n : Maihof er / Schelsky (Hrsg.), Jb. f. Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie 2 (1972), S. 491 ff. — Logische u n d hermeneutische Probleme einer neueren Tenorierungspraxis des Bundesverfassungsgerichts, i n : D Ö V 1974, S. 337 ff. — Wertentscheidung u n d Konsens, i n : Rechtsgeltung u n d Konsens (hrsg. i . A . der Dr. Bange-Gedächtnisstiftung v. G. Jakobs), B e r l i n 1976, S. 9 ff. Priester , J.-M.: Rationalität u n d funktionale Analyse, i n : Jb. f. Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie 1 (1970), S. 458 ff. Püttner , G.: Unterschiedlicher Rang der Gesetze?, i n : D Ö V 1970, S. 322 ff. Pulch, D. R.: Wer »macht4 die dritte Gewalt?, i n : D R i Z 1971, S. 253 ff. Quaritsch, H.: Staat u n d Souveränität, Bd. 1, Die Grundlagen, F r a n k f u r t 1970. — Das parlamentslose Parlamentsgesetz, 2. Aufl., H a m b u r g 1961. Quick, H. J.: Organisationsformen der wissenschaftlichen Beratung des Parlaments, B e r l i n 1976.

Literaturverzeichnis Rasch, E.: Die staatliche Verwaltungsorganisation, München 1967.

K ö l n - B e r l i n - Bonn -

Rasenack, Chr. A . L . : Gesetz u n d Verordnung i n Frankreich seit 1789, B e r l i n 1967. Rausch, H. (Hrsg.): Z u r Theorie u n d Geschichte der Repräsentation Repräsentativverfassung, Darmstadt 1968. — Z u r heutigen Problematik der Gewaltenteilung, Darmstadt 1969.

und

Rauschning, D.: Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht, B a d H o m b u r g v. d. H. - B e r l i n - Zürich 1969. — Das parlamentarische Regierungssystem des Grundgesetzes i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I I , S. 214 ff. Redeker, K . : Fragen der Kontrolldichte verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, i n : D Ö V 1971, S. 757 ff. Redeker / v. Oertzen: Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl. Stuttgart 1965. Reinermann, H.: Programmbudgets i n Regierung u n d Verwaltung, BadenBaden 1975. Reuss, H.: Das Ermessen, i n : DVB1. 1953, S. 585 ff. — Der unbestimmte Rechtsbegriff, i n : DVB1. 1953, S. 649 ff. Ridder, H.: Die soziale Ornung des Grundgesetzes, Leitfaden zu den G r u n d rechten einer demokratischen Verfassung, Opladen 1975. Rincken, 1971.

A.: Das öffentliche als verfassungstheoretisches Problem, B e r l i n

Risken, A.: Grenzen amtlicher u n d dienstlicher Weisungen, B e r l i n 1969. Ritter, E.-H.: Die Verfassungswirklichkeit Staat 7 (1968), S. 352 ff. Rödig, J.: Die Theorie des gerichtlichen Heidelberg - New Y o r k , 1973.

— eine Rechtsquelle?, i n : Der Erkenntnisverfahrens,

Berlin-

Roellecke, G.: P o l i t i k u n d Verfassungsgerichtsbarkeit — Über immanente Grenzen der richterlichen Gewalt des Bundesverfassungsgerichts, Diss. Freiburg 1960, Heidelberg 1961. — Der Begriff des positiven Gesetzes u n d das Grundgesetz, Mainz 1969. — Die Bindung des Richters an Gesetz u n d Verfassung, i n : W D S t R L 34 (1976), S. 7 ff. — Prinzipien der Verfassungsinterpretation i n der Rechtsprechung des B u n desverfassungsgerichts, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I I , S. 22 ff. Rosenstock, H. A.: Die Entscheidung i m Unternehmensgeschehen, Bern 1963. Rosenthal, E.: Der Wandel der Staatsaufgaben i n der letzten Geschichtsperiode, Jena 1913. Roth-Stielow,

K . : Grundgesetz u n d Rechtsanwendung, München 1972.

Rottleuthner,

H.: Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft, F r a n k f u r t 1973.

Rudolf, W.: Völkerrecht u n d deutsches Recht, Tübingen 1967.

406

Literaturverzeichnis

Rudolph , K . : Möglichkeiten u n d Grenzen einer sachkundigen Besetzung der Richterbank, i n : JZ 1975, S. 316 ff. Rüfner, W.: Verwaltungsrechtsschutz i m 19. Jahrhundert vor Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, i n : D Ö V 1963, S. 719 ff. — Grundrechtskonflikte, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I I , S. 453 ff. Rüpke , G.: Schwangerschaftsabbruch u n d Grundgesetz. Eine A n t w o r t auf das i n der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts v o m 25. 2.1975 ungelöste Verfassungsproblem, F r a n k f u r t 1975. Rüthers , B.: Die unbegrenzte Auslegung. Z u m Wandel der Privatrechtsordnung i m Nationalsozialismus, Tübingen 1968. — Institutionelles Rechtsdenken i m Wandel der Verfassungsepochen, Homburg 1970. — Gesetzesanwendung oder Rechtspolitik?, i n : JZ 1974, S. 625 ff.

Bad

Rumpf, H.: Regierungsakte i m Rechtsstaat, Bonn 1955. — V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrechtsprechung (Mitbericht), i n : V V D S t R L 14 (1956), S. 136 ff. Rumpf, M.: Gesetz u n d Richter, B e r l i n 1906. Rupp, H. H.: Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre. V e r w a l tungsnorm u n d Verwaltungsrechtsverhältnis, Tübingen 1965. — Ermessensspielraum u n d Rechtsstaatlichkeit, i n : N J W 1969, S. 1273 ff . — Die B i n d u n g des Richters an das Gesetz, i n : N J W 1973, S. 1769 ff. — A r t . 3 GG als Maßstab verfassungsgerichtlicher Gesetzeskontrolle, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I I , S. 364 ff. Rupp v. Brünneck: Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appellieren?, i n : Festschrift für Gebhard Müller, Tübingen 1970, S. 355 ff. Ryffel , H.: Unparteilichkeit, i n : M o r s t e i n - M a r x (Hrsg.), Verwaltung, B e r l i n 1965, S. 264 ff. Säcker, F.-J.: Grundprobleme der k o l l e k t i v e n Koalitionsfreiheit, Düsseldorf 1969. — Z u r demokratischen Legitimation des Richter- u n d Gewohnheitsrechts, i n : ZRP 1971, S. 145 ff. Sattler, A.: Zuständigkeit der Senate u n d die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (§§ 14, 16 BVerfGG), i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I, S. 104 ff. Schäfer, R.: Politikwissenschaftliche Analysen des richts, i n : Neue Politische L i t e r a t u r (1974), S. 209 ff.

Bundesverfassungsge-

Schambeck, H.: Die Ministerverantwortlichkeit, Karlsruhe 1971. Scharpf, F.: Demokratietheorie zwischen Utopie u n d Anpassung, Konstanzer Universitätsreden, hrsg. v. G. Hess, Konstanz 1970. — Die politischen Kosten des Rechtsstaats. Eine vergleichende Studie der deutschen u n d amerikanischen Verwaltungskontrollen, Tübingen 1970. Schaumann, W.: Gleichheit u n d Gesetzmäßigkeitsprinzip, i n : JZ 1966, S. 721 ff. Schefold, D.: Zweifel des erkennenden Gerichts, B e r l i n 1971.

Literaturverzeichnis Schefold, D.: Verfassungsgerichtsbarkeit u n d Oberste Gerichtsbarkeit, kara 1974. — Normenkontrolle u n d politisches Recht, i n : JuS 1972, S. 1 ff. — ,Verfassungsgerichtsbarkeit', i n : EvStL, Sp. 2725 ff.

An-

Schefold / Leske: Hochschulgesetz — verfassungswidrig, aber nicht nichtig, i n : N J W 1973, S. 1297 ff. Scheuner , U.: Die Aufgabe der Gesetzgebung i n unserer Zeit, i n : D Ö V 1960, S. 601 ff. — Verantwortung u n d Kontrolle i n der demokratischen Verfassungsordnung, i n : Festschrift f ü r Gebhard Müller, Tübingen 1970, S. 379 ff. — Die F u n k t i o n der Grundrechte i m Sozialstaat. Die Grundrechte als Richtl i n i e n u n d Rahmen der Staatstätigkeit, i n : D Ö V 1971, S. 505 ff. — Konsens u n d Pluralismus als verfassungsrechtliches Problem, i n : Rechtsgeltung u n d Konsens (hrsg. i. A. der Dr. Bagge-Gedächtnisstiftung v. G. Jakobs), B e r l i n 1976, S. 33 ff. Schick, W.: Haushaltsplan u n d Haushaltsgesetz vor Gericht, i n : JZ 1967, S. 271 ff. — Wichtige Entscheidungen Oberster Gerichte, i n : ZBR 1967, S. 297 ff. — ,Autonomie', i n : EvStL, Sp. 118 ff. Schiff mann, G.: Die Bedeutung der ehrenamtlichen Richter bei Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 53 (1974). Schlink, B.: Abwägung i m Verfassungsrecht, B e r l i n - München 1976. — I n w i e w e i t sind juristische Entscheidungen m i t entscheidungstheoretischen Modellen theoretisch zu erfassen u n d praktisch zu bewältigen, i n : M a i h o f e r / S c h e l s k y (Hrsg.), Jb. f. Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie 2 (1972), S. 322 ff. Schlüter, W.: Das obiter d i c t u m — Die Grenzen höchstrichterlicher Entscheidungsbegründung, dargestellt an Beispielen aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, München 1973. Schmidt, H. D.: Leistungschance, Erfolgsbewertung u n d Entscheidung, B e r l i n 1966. Schmidt, W.: Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung, Untersuchungen zu den Verwaltungsvorschriften u n d zur „Selbstbindung der V e r w a l t u n g " , B a d Homburg v. d. H. - B e r l i n - Zürich 1969. — Die Programmierungen von Verwaltungsentscheidungen, i n : AöR 96 (1971), S. 321 ff. — Die Gleichheitsbindung an Verwaltungsvorschriften — B V e r w G E 34, 278, i n : JuS 1971, S. 184 ff. — Organisierte E i n w i r k u n g e n auf die Verwaltung. Z u r Lage der zweiten Gewalt, i n : W D S t R L 33 (1975), S. 183 ff. — Abschied v o m „unbestimmten Rechtsbegriff", i n : N J W 1975, S. 1753 Schmidt-Aßmann, E.: Verwaltungsverantwortung u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit, i n : W D S t R L 34 (1976), S. 221 ff. Schmidt-Eichstaedt, G.: Ermessen, Beurteilungsspielraum u n d eigenverantwortliches Handeln der Verwaltung. — Z u m Umfang der B i n d u n g des Ermessens an die Begriffe u n d an den Tatbestand der Ermessensermächtigung, i n : AöR 98 (1973), S. 173 ff.

408

Literaturverzeichnis

Schmidt-Salzer , J.: Die norm-strukturelle u n d dogmatische Bedeutung der Ermessensermächtigungen, i n : VerwArch. 60 (1969), S. 261 ff. — A n m e r k u n g zum U r t e i l des B V e r w G v o m 16.12.1971, i n : DVB1. 1972, S. 391 ff. Schmitt , C.: Verfassungslehre, München 1928. — Politische Theologie, 2. Aufl., München - Leipzig 1934. — Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, 4. Aufl., B e r l i n 1969. Schmitt-Glaeser: Partizipation an Verwaltungsentscheidungen, i n : V V D S t R L 31 (1973), S. 179 ff. Schneider, H.: Gerichtsfreie Hoheitsakte, i n : Recht u n d Staat, Nr. 160/1, Tübingen 1951. — Z u r Verhältnismäßigkeits-Kontrolle insbesondere bei Gesetzen, i n : B u n desverfassungsgericht u n d Grundgesetz I I , S. 390 ff. Schneider, H.-P.: Richterrecht, Gesetzesrecht u n d Verfassungsrecht, f u r t 1969. — Die Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung, i n : D Ö V 1975, S. 443 ff.

Frank-

Schneider, P.: Z u r Problematik der Gewaltenteilung i m Rechtsstaat der Gegenwart, i n : AöR 82 (1957), S. 1 ff.; sowie i n : H. Rausch (Hrsg.), Z u r heutigen Problematik der Gewaltentrennung, Darmstadt 1969, S. 153 ff.; sowie i n : P. Schneider, Recht u n d Macht. Gedanken zum modernen V e r fassungsstaat, Mainz 1970, S. 171 ff. — Prinzipien der Verfassungsinterpretation, i n : V V D S t R L 20 (1963), S. 1 ff. Schnorr, G.: Die Rechtsidee i m Grundgesetz — Z u r rechtstheoretischen Präzisierung des A r t . 20 Abs. 3 GG, i n : AöR 85 (1960), S. 121 ff. Scholz, R.: Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, München 1971. — Arbeitsverfassung u n d Richterrecht, i n : D B 1972, S. 1771 ff. — Qualifizierte Mitbestimmung unter dem Grundgesetz, i n : Der Staat 13 (1974), S. 91 ff. — Verwaltungsverantwortung u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit, i n : V V D S t R L 34 (1976), S. 145 ff. Schott, C.: „Rechtsgrundsätze" u n d Gesetzeskorrektur. E i n Beitrag zur Geschichte gesetzlicher Rechtsfindungsregeln, B e r l i n 1975. Schreiber, R.: Die Geltung von Rechtsnormen, B e r l i n - Heidelberg - New Y o r k 1966. Schroeder, H. J.: Die Kandidatenaufstellung u n d das Verhältnis des K a n d i daten zu seiner Partei i n Deutschland u n d Frankreich, B e r l i n 1971. — Gesetzgebung u n d Verbände, B e r l i n 1976. Schroeder, M.: Planung auf staatlicher Ebene. Rechtsstaatliche u n d demokratische Aspekte, B e r l i n 1974. Schubert, G.: Judicial-Policy-Making, Glenview 1965. Schumann, E.: Das Rechtsverweigerungsverbot. Historische u n d methodologische Bemerkungen zur richterlichen Pflicht, das Recht auszulegen, zu ergänzen u n d fortzubilden, i n : Z Z P 81 (1968), S. 79 ff. — ,Prozeß, Prozeß arten 4 , i n : EvStL, Sp. 1942 ff.

Literaturverzeichnis Schumann, E.:,Richter, Richteramt', i n : EvStL, Sp. 2215 ff. Schuppert,

F.: Verfassungsgerichtsbarkeit u n d Politik, i n : ZRP 1973, S. 257 ff.

Schwarze , J.: Der funktionale Zusammenhang von Verwaltungsverfahrensrecht u n d verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz, B e r l i n 1974. — Z u m Nutzen einer Systembildung f ü r die Kontrolle der Staatsgewalt, i n : DVB1. 1974, S. 893 ff. Schwerdtner, P.: Rechtswissenschaft u n d kritischer Rationalismus, i n : Rechtstheorie 2 (1971), S. 67 ff. Sczostak , G.: Z u r Problematik der gerichtsfreien Hoheitsakte, i n : JR 1958, S. 445 ff. Seetzen, U.: Der Prognosespielraum des Gesetzgebers, i n : N J W 1975, S. 429 ff. Seidler , H. H.: Rechtsschutz bei staatlicher Wirtschaftsplanung, B e r l i n 1973. Sellmann, K . : Der schlichte Parlamentsbeschluß, B e r l i n 1966. Selmer, P.: Rechtsverordnung u n d Verwaltungsvorschrift, i n : VerwArch. 59 (1968), S. 114 ff. Seuffert, W.: Die Abgrenzung der Tätigkeit des Bundesverfassungsgerichts gegenüber der Gesetzgebung u n d Rechtsprechung, i n : N J W 1969, S. 1369 ff. — Uber gerichtsfreie A k t e u n d Grenzen des Rechts, i n : Festschrift für Gebh a r d Müller, Tübingen 1970, S. 491 ff. Simon, H. A.: A d m i n i s t r a t i v e Behaviour: A Study of Decision-Making Processes i n A d m i n i s t r a t i v e Organizations, 2. A u f l . New Y o r k 1961. Sobolewski, M.: Politische Repräsentation i m modernen Staat der bürgerlichen Demokratie, i n : H. Rausch (Hrsg.), Z u r Theorie u n d Geschichte der Repräsentation u n d Repräsentativverfassung, Darmstadt 1968, S. 419 ff. Söhn, H.: Die abstrakte Normenkontrolle, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I, S. 292 ff. Soell , H.: Das Ermessen der Eingriffsverwaltung. Zugleich eine Studie zur richterlichen Ermessenskontrolle i m Kartellrecht u n d zur Bedeutung des détournement de pouvoir i m französischen u n d europäischen Gemeinschaftsrecht, Heidelberg 1973. Sontag: Besprechung zu N. Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, i n : M D R 1972, S. 90 f. Sontheimer, K . : Z u m Begriff der Macht als Grundkategorie der politischen Wissenschaft, i n : Oberndörfer (Hrsg.), Wissenschaftliche Politik. Eine Einführung i n Grundfragen ihrer T r a d i t i o n u n d Theorie, Freiburg 1962, S. 198 ff. Spanner, H.: Bundesverfassungsgericht 1958, S. 1 ff. Stammen, 1967.

u n d freies Ermessen, i n : B a y V B l .

T. (Hrsg.): S t r u k t u r w a n d e l der modernen Regierung, Darmstadt

Starck, Ch.: Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, E i n Beitrag zum j u r i s t i schen Gesetzesbegriff, Baden-Baden 1970. — Die Bindung des Richters an Gesetz u n d Verfassung (Mitbericht), i n : W D S t R L 34 (1976), S. 43 ff.

410

Literaturverzeichnis

Steffani, W. (Hrsg.): Parlamentarismus ohne Transparenz, K r i t i k , Bd. I I I , Opladen 1971. Steiger, H.: Organisatorische Grundlagen des parlamentarischen Regierungssystems — Eine Untersuchung zur rechtlichen Stellung des Deutschen Bundestages, B e r l i n 1973. — Z u r F u n k t i o n der Öffentlichkeit der Verhandlungen des Bundestages, i n : Studium generale 1970, S. 710 ff. Stein, Ekkehart: Die Grenzen des dienstlichen Weisungsrechts (Recht u n d Staat, Heft 313/314), Tübingen 1965. — Juristische Auslegungslehren u n d wissenschaftliche Methodik, i n : Recht i m Dienst des Friedens, Festschrift f ü r Eberhard Menzel, B e r l i n - M ü n chen 1975, S. 3 ff. Stein, E r w i n : Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung, i n : N J W 1964, S. 1745 ff. — Das Bundesverfassungsgericht als Ersatzgesetzgeber? i n : Gegenwartskunde, Zeitschrift f ü r Gesellschaft, Wirtschaft, P o l i t i k u n d B i l d u n g 24 (1975), S. 397 ff. Steinberg, H.-J.: Die deutsche Sozialdemokratie nach dem F a l l des Sozialistengesetzes, i n : H. Mommsen (Hrsg.), Sozialdemokratie zwischen Klassenbewegung u n d Volkspartei, F r a n k f u r t 1974, S. 52 ff. Stern, K . : Ermessen u n d unzulässige Ermessensausübung, B e r l i n 1964. — Das allgemeine Verwaltungsrecht i n der neueren Bundesgesetzgebung, i n : JZ 1962, S. 297. Stier-Somlo, F.: Das freie Ermessen i n Rechtsprechung u n d Verwaltung, i n : Festgabe f ü r Paul Laband, Tübingen 1908, Bd. I I , S. 443 ff. Strache, K . - H . : Das Denken i n Standards, B e r l i n 1968. Struck, G.: Topische Jurisprudenz, F r a n k f u r t 1971. Stuby, G.: Die Macht des Abgeordneten u n d die innerparteiliche Demokratie, i n : Der Staat 8 (1969), S. 303 ff. Stüer, B.: Z u m autonomen (kontrollfreien) Gestaltungsraum von Gesetzgeber u n d Verwaltung, i n : DVB1. 1974, S. 314 ff. Stürmer,

M.: Bismarckstaat u n d Cäsarismus, i n : Der Staat 12 (1973), S. 467 ff.

Suy , E.: Les actes juridiques unilatéraux Paris 1962.

en droit international

public,

Taine, H.: Die Entstehung des modernen Frankreich, 3. A u f l . Leipzig 1891. Tezner, F.: Die deutschen Theorien der Verwaltungsrechtspflege, B e r l i n 1901. Thoma, R.: Die Funktionen der Staatsgewalt — Grundbegriffe u n d G r u n d sätze, i n : HdbDStR 2, S. 108 ff. Tiemann, S.: Nochmals: Rechnungshof u n d Politik, i n : D Ö V 1977, S. 240 ff. Tomuschat, Ch.: Auswärtige Gewalt u n d verfassungsgerichtliche i n : D Ö V 1973, S. 801 ff.

Kontrolle,

Trautmann, G.: Parteienstaatliche Verfassung u n d freies Mandat, i n : ZfParl. 1971, S. 54 ff. Trautmann,

H. : Innerparteiliche Demokratie i m Parteienstaat, B e r l i n 1975.

Literaturverzeichnis Uhlitz, O.: Z u einigen verfassungsrechtlichen Problemen von Richterwahlausschüssen, i n : D R i Z 1970, S. 219 ff. Ule, C. H.: Demokratisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit? i n : Demokratie u n d Verwaltung, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 50 (1972), S. 663 ff. — ,Rechtsweggarantie', i n : EvStL, Sp. 2088. Unruh , Chr. v.: Gemeinderecht, i n : I. v. Münch (Hrsg.), Besonderes V e r w a l tungsrecht, 4. A u f l . B e r l i n - New Y o r k 1976, S. 77 ff. Viehweg , Th.: Topik u n d Jurisprudenz. E i n Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5. Aufl., München 1974. Vile, M. J. C.: Constitutionalism and the Separation of Powers, Oxford 1967. Vogel , K . : Der gerichtliche Rechtsschutz des einzelnen gegenüber der v o l l ziehenden Gewalt i n der Bundesrepublik Deutschland, i n : v. H. Mosler (Hrsg.), Gerichtsschutz gegen die Exekutive, (3 Bde., 1969 - 1970), Bd. I, S. 127 ff. — Rechtskraft u n d Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I, S. 568 ff. Vogel , T.: Z u r Praxis u n d Theorie der richterlichen Bindung an das Gesetz i m gewaltenteilenden Staat, B e r l i n 1969. Volkmar , D.: Allgemeiner Rechtssatz u n d Einzelakt, B e r l i n 1962. Wagenitz , Th.: A n m e r k u n g zum U r t e i l v o m 16.12.1971, i n : DVB1. 1972, S. 388 (392 f.). Wagner , H.: Die Vorstellung der Eigenständigkeit i n der Rechtswissenschaft, B e r l i n 1967. — Interpretation i n L i t e r a t u r u n d Rechtswissenschaft, i n : AcP 165 (1965), S. 520 ff. — U m ein neues Verfassungsverständnis, i n : D Ö V 1968, S. 604 ff. Wahl, R.: Probleme der Ministerialorganisation, S. 383 ff.

i n : Der Staat 13 (1974),

Waltner, G.: Die gerichtliche Überprüfung von Verwaltungsentscheidungen i m Rahmen des sogenannten Beurteilungsspielraumes, Diss. München 1968. Weber, W.: Die Teilung der Gewalten als Gegenwartsproblem, i n : Festschrift f ü r Carl Schmitt, B e r l i n 1959, S. 253 ff. — Uber die Verläßlichkeit des Grundgesetzes, i n : Festschrift f ü r A r n o l d Gehlen, 1974, S. 393 ff. Weigel, H.-J.: Beurteilungsspielraum oder Delegationsbegriff. Der Umfang des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes i m H i n b l i c k auf das Prinzip der abgeleiteten Staatsgewalt, Bern - F r a n k f u r t 1971. Weiss, M.: Die Multidimensionalität richterlichen Handelns, i n : D Ö V 1972, S. 482 ff. Weissauer / Hesselberger: Nichtigkeit oder Vernichtbarkeit verfassungswidriger Normen, i n : D Ö V 1970, S. 325 ff. Welczeck, v.: Die U b e r w i n d u n g der Lehre von der Gewaltenteilung durch die Grundsätze der F ü h r u n g u n d Volksgemeinschaft, B e r l i n 1970.

412

Literaturverzeichnis

Wengler , W.: Der Begriff des Politischen i m internationalen Hecht, Tübingen 1956. Wertenbruch , W.: Sozialverwaltungsrecht, i n : I. v. Münch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 4. Aufl., B e r l i n - New Y o r k 1976, S. 333 ff. Wiek , G. v.: Kompetenzwahrnehmung i m Bereich der Bundesregierung, Düsseldorf 1957. Widtmann , J.: »Selbstverwaltung', i n : EvStL, Sp. 2291. Wieacker , F.: Gesetz u n d Richterkunst. Z u m Problem der außergesetzlichen Rechtsordnung, Karlsruhe 1958. — Zur Topikdiskussion i n der zeitgenössischen deutschen Rechtswissenschaft, i n : Festschrift f ü r P. J. Zepos I (1973), S. 391 ff. Wilke , D.: Uber Verwaltungsverantwortung, Bemerkungen zu einem ungebräuchlichen Begriff, i n : D Ö V 1975, S. 509 ff. Wilke / Koch: Außenpolitik nach Anweisung des Bundesverfassungsgerichts?, i n : JZ 1975, S. 235 ff. Willms , B.: Funktion, Rolle, Institution. Z u r soziologischer Kategorien, Düsseldorf 1971.

politiktheoretischen

Kritik

Wimmer , N.: Materiales Verfassungsverständnis. E i n Beitrag zur Theorie der Verfassungsinterpretation, Wien - New Y o r k 1971. Wittig , P.: Politische Rücksichten i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, i n : Der Staat 8 (1969), S. 137 ff. Wittkämper, G. W.: Uber Systemforschung bei Regierungs- u n d V e r w a l tungssystemen, i n : H. Krauch (Hrsg.), Systemanalyse i n Regierung u n d Verwaltung, Freiburg 1972, S. 73 ff. Wöckel / Maunz: Die Richtlinienkompetenz der P o l i t i k i m Verfassungsrecht, i n : BayVbl. 1956, S. 256 ff. Wolff, H. J.: Verwaltungsrecht, Bd. I, 7. Aufl., München 1968. — ,Behörde', i n : EvStL, Sp. 140 f. — ,Staatsorganisation', i n : EvStL, Sp. 2521 ff. Wolfrum, 1974.

R.: Die innerparteiliche Ordnung nach dem Parteiengesetz, B e r l i n

Zachariae, H. E.: Deutsches Staats- u n d Bundesrecht, 2. Aufl., Göttingen 1854. Zacher, H. F.: Die Selektion der Verfassungsbeschwerden — die Siebfunktion der Vorprüfung, des Erfordernisses der Rechtswegerschöpfung u n d des K r i t e r i u m s der unmittelbaren u n d gegenwärtigen Betroffenheit des Beschwerdeführers, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I, S. 396 ff. Zeidler, K . : Maßnahmegesetz u n d „klassisches" Gesetz, Karlsruhe 1961. — Einige Bemerkungen zum Verwaltungsrecht u n d zur V e r w a l t u n g i n der Bundesrepublik seit dem Grundgesetz, i n : Der Staat 1 (1962), S. 321 ff. Zeidler, W.: S. 221 ff.

Gerechtigkeit

in

der

Industriegesellschaft,

in:

DRiZ

1972,

Zeitler, F.-Chr.: Verfassungsgericht u n d völkerrechtlicher Vertrag. Die gerichtliche K o n t r o l l e völkerrechtlicher A k t e der Regierung nach deutschem, amerikanischem u n d englischem Verfassungsrecht, B e r l i n 1974.

Literaturverzeichnis Ziegler, W.: Die Verkündung von Satzungen u n d Rechtsverordnungen der Gemeinden, B e r l i n 1976. Zimmer, G.: Gewaltsame territoriale Veränderungen u n d ihre völkerrechtliche Legitimation, B e r l i n 1971. Zippelius, R.: Wertungsprobleme i m System der Grundrechte, München 1962 (2. A u f l . 1969). — Rechtsnorm u n d richterliche Entscheidungsfreiheit, i n : J Z 1970, S. 241 ff. — Normenkontrolle u n d „Konkretisierungsprimat", i n : N J W 1975, S. 914 f. — Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz I I , S. 108 ff. Zitscher, W.: Theoretische Probleme zur Abgrenzung von Richterrecht u n d Gesetzesrecht auf der Grundlage wertausfüllungsbedürftiger Tatbestandsmerkmale, i n : Maihof er / Schelsky (Hrsg.), Jb. f. Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie 2 (1972), S. 543 ff. Zoller, W.: Über die Bedeutung des A r t . 80 GG — Gewaltenteilungsgrundsatz u n d Normensetzung durch die Verwaltung, F r a n k f u r t 1971. Zweigert, K . : Einige rechtsvergleichende u n d kritische Bemerkungen zur Verfassungsgerichtsbarkeit, i n : Bundesverfassungsgericht u n d G r u n d gesetz I, S. 63 ff.

t r e r z e i c h n i s

A b e l 127 n. 23. Abendroth 57 n. 50; 107 n. 19; 125 n. 4; 127 n. 7; 142 n. 81. Achterberg 19 n. 1; 20 n. 2, 5; 21 n. 13, 14; 22 n. 1, 2; 23 n. 3 - 8; 24 n. 12, 15; 25 n. 20; 26 n. 28, 29; 27 n. 32; 30 n. 44; 31 n. 49, 51; 33 n. 57; 35 n. 8; 37 n. 17; 39 n. 28; 41 n. 34; 44 n. 40; 46 n. 3, 4; 55 n. 41; 56 n. 48; 62 n. 10; 67 n. 46, 47; 156 n. 33; 159 n. 50; 185 n. 163; 189 n. 2, 3; 202 n. 19, 20, 21; 205 n. 32, 33; 207 n. 41; 210 n. 47; 217 n. 1; 218 n. 9; 219 n. 10; 220 n. 21; 227 n. 48; 232 n. 66, 70; 238 n. 3, 4, 6; 245 n. 21; 249 n. 2; 256 n. 30; 257 n. 34; 259 n. 40; 263 n. 59, 60; 292 n. 23; 295 n. 34; 328 n. 17; 329 n. 1; 330 n. 6, 7; 331 n. 8, 11, 12; 332 n. 13, 14; 333 n. 27, 28; 336 n. 34, 36, 38; 337 n. 41; 338 n. 43, 44, 46; 339 n. 52; 341 n. 1; 342 n. 4; 343 n. 6; 346 n. 8; 347 n. 13, 15; 348 n. 1 8 - 2 1 ; 356 n. 45. A d a m i x 177 n. 141. Adickes 44 n. 40. Adomeit 100 n. 7. A g n o l i 252 n. 14, 16. A l b e r t 105 n. 9; 114 n. 47. A p e l 111 n. 37. A r e t i n 197 n. 4. A r n d t 289 n. 6; 290 n. 12, 16; 292 n. 24; 295 n. 34. A u b i n 296 n. 42. Bachof 83 n. 42; 97 n. 107, 108, 110; 109 n. 28; 120 n. 83; 129 n. 34; 133 n. 44; 149 n. 4; 150 n. 9, 10; 155 n. 23; 156 n. 27, 28, 36; 162 n. 75; 163 n. 76, 80; 169 n. 108; 170 n. 110; 173 n. 123; 174 n. 128; 175 n. 132; 176 n. 138; 184 n. 161; 190 n. 1; 209 n. 44; 238 n. 1, 2; 239 n. 8; 241 n. 14; 267 n. 5; 273 n. 32; 281 n. 64; 341 n. 55; 349 n. 25.

Badura 100 n. 5, 6, 7; 107 n. 16; 108 n. 24; 115 n. 58; 116 n. 63; 121 n. 89; 144 n. 87; 152 n. 14; 164 n. 84; 176 n. 139; 179 n. 147; 192 n. 12, 13; 207 n. 40; 270 n. 19; 271 n. 26; 327 n. 14; 369 n. 3; 385 n. 76. Bahr, O. 50 n. 17. B ä u m l i n 213 n. 59. Baltes 276 n. 42. Bartlsperger 92 n. 79; 224 n. 36; 350 n. 29. Battis 284 n. 78. Bauer 247 n. 27; 289 n. 5; 294 n. 30; 366 n. 78, 79, 80, 81. Baur 104 n. 4; 292 n. 23; 304 n. 84. Becker, E. 86 n. 59; 149 n. 4; 156 n. 33; 165 n. 85; 177 n. 142; 214 n. 63; 266 n. 1; 267 n. 5; 268 n. 11, 12; 270 n. 19; 271 n. 25; 365 n. 77. Bender 248 n. 31; 289 n. 9. Berg 20 n. 5; 172 n. 117, 118; 226 n. 43; 305 n. 87. Bergeron 61 n. 7. Berges 144 n. 89. Bernatzik 166 n. 98; 167 n. 101, 102. Bernhardt 125 n .4. Bettermann, K . A . 47 n. 6; 49 n. 15; 153 n. 16; 168 n. 107; 171 n. 114; 180 n. 149; 184 n. 160; 211 n. 51 - 54; 212 n. 57, 58; 214 n. 62; 217 n. 1, 3; 223 n. 31; 232 n. 70; 233 n. 71; 248 n. 31; 248 n. 31; 284 n. 75; 288 n. 1; 289 n. 5, 7 ,9; 290 n. 11, 16; 291 n. 20; 293 n. 28; 294 n. 30; 296 n. 40, 41, 42; 297 n. 48, 50; 300 n. 61; 307 n. 9 1 - 9 3 ; 310 n. 103; 311 n. 110, 113; 319 n. 144; 327 n. 12; 340 n. 55; 353 n. 40; 376 n. 45; 382 n. 67. B e t t i 36 n. 13; 68 n. 51; 100 n. 7; 108 n. 22; 110 n. 34; 115 n. 58. Beutler 250 n. 5. Biasio 84 n. 47; 86 n. 58; 89 n. 74; 90 n. 76; 101 n. 10, 11, 12, 14; 102 n. 15, 16, 17.

Autorenverzeichnis B l a n k 93 n. 82. Blankenburg/Treiber 85 n. 48. B l ü h d o r n 144 n. 89. Blumewitz 170 n. 110. Böckenförde, Chr. 127 n. 25. Böckenförde, E.-W. 20 n. 3; 21 n. 12; 23 n. 9; 24 n. 10, 11, 13, 15; 25 n. 19; 33 n. 57; 34 n. 5, 6a; 37 n. 15; 38 n. 18, 20, 21, 22, 23; 39 n. 26, 27; 40 n. 29; 41 n. 35; 47 n. 7; 54 n. 37; 55 n. 42; 60 n. 1, 3; 71 n. 66; 76 n. 1; 79 n. 21; 80 n. 23; 88 n. 66; 95 n. 95; 112 n. 40; 118 n. 73; 127 n. 23; 132 n. 42; 135 n. 4 7 - 4 9 ; 136 n. 50; 142 n. 80; 145 n. 2; 180 n. 149; 184 n. 163; 192 n. 11; 198 n. 3; 200 n. 8, 11; 201 n. 14, 17; 204 n. 28, 29; 205 n. 32; 208 n. 42; 209 n. 45, 46; 211 n. 53, 55; 216 n. 66; 223 n. 31, 32; 228 n. 49, 51; 229 n. 53; 245 n. 19; 256 n. 30; 267 n. 6; 268 n. 12; 270 n. 18; 278 n. 51; 283 n. 72; 284 n. 75; 296 n. 43; 297 n. 49, 52; 299 n. 59; 300 n. 62; 301 n. 65; 303 n. 80, 81; 304 n. 82, 83; 307 n. 92; 329 n. 1, 3; 330 n. 4, 5, 6; 335 n. 26; 337 n. 41; 339 n. 54; 371 n. 13. Böckstiegel 83 n. 45; 207 n. 38. B ö h m 148 n. 3. Bomsdorf 293 n. 26. Borch 43 n. 37. Bosch 144 n. 89. Bozemann 65 n. 35. Bresson 84 n. 47. Breuer 164 n. 83. B r o h m 84 n. 47; 85 n. 54; 87 n. 63; 91 n. 78; 92 n. 79; 152 n. 13; 155 n. 18; 186 n. 171, 173. B r o x 128 n. 30. Brüggemann 20 n. 10; 116 n. 61. Brunner 22 n. 1; 29 n. 41; 31 n. 50; 54 n. 35, 38; 61 n. 3; 62 n. 10, 11, 13; 63 n. 1 4 - 2 2 ; 64 n. 2 3 - 3 0 ; 65 n. 32 - 36; 66 n. 37, 38; 67 n. 40 - 42; 76; 77 n. 10, 13; 82 n. 34; 89 n.74; 98 n. 111; 128 n. 31; 142 n. 78; 145 n. 1; 158 n. 45; 168 n. 107; 171 n. 115; 174 n. 126; 180 n. 149; 185 n. 163, 164; 186 n. 170; 187 n. 174; 197 n. 3; 198 n. 4, 5; 199 n. 6; 200 n. 8; 213 n. 59; 226 n. 44; 227 n. 46; 230 n. 61; 284 n. 77, 78; 285 n. 79; 336 n. 33, 38; 343 n. 6; 347

415

n. 15; 349 n. 25; 350 n. 28; 365 n. 75, 77, 78; 366 n. 80, 81. Bruns 310 n. 104. Bücker 263 n. 60. v. B ü l o w 42 n. 36; 44 n. 40. B u l l 69 n. 54; 80 n. 25; 138 n. 64; 177 n. 142; 178 n. 144, 145; 185 n. 168; 339 n. 48. Bullinger 149 n. 4; 165 n. 91; 224 n. 36. Burmeister 80 n. 24, 26, 27; 127 n. 22. Canaris 162 n. 75. Coing 68 n. 51; 377 n. 46. Constantinesco 250 n. 5. Czermak 97 n. 110; 149 n. 4. Dahlgrün 269 n. 15; 281 n. 65; 282 n. 66; 283 n. 72; 284 n. 77, 78; 285 n. 83; 286 n. 86. Dahm 290 n. 13; 315 n. 129. D a m k o w s k i 245 n. 21. D a m m 324 n. 2. Delbrück 20 n. 3; 99 n. 3; 125 n. 4; 126 n. 11; 128 n. 27; 129 n. 33; 295 n. 34; 319 n. 143; 380 n. 54. Denning 24 n. 16. Denninger 99 n. 3; 125 n. 4; 126 n. 8, 14; 136 n. 51; 168 n. 107; 340 n. 55. Dichgans 127 n. 24. Diederichsen 144 n. 89. Dieterich 261 n. 48. Dobiey 263 n. 56. Dolzer 75 n. 79; 99 n. 3; 236 n. 3. Draht 260 n. 42; 266 n. 1; 273 n. 32; 288 n. 1; 292 n. 24, 25. Dreier 55 n. 43; 70 n. 61, 63; 71 n. 66, 67; 72 n. 68; 84 n. 47; 91 n. 77, 78; 177 n. 140, 142; 180 n. 149, 150; 195 n. 19; 210 n. 50; 241 n. 13; 243 n. 16. Dreier/Schwegmann 71 n. 66; 99 n. 2; 102 n. 19; 126 n. 14; 314 n. 125. D ü r i g 128 n. 28; 156 n. 36; 214 n. 63; 240 n. 1. Dütz 156 n. 36; 247 n. 27; 293 n. 27. Duppre 213 n. 59; 277 n. 48; 278 n. 49. Ebel 329 n. 1. Ebsen 41 n. 32; 78 n. 17; 103 n. 1; 111 n. 37; 114 n. 46; 115 n. 57. Ecker 108 n. 22, 23; 373 n. 12. Eckhold-Schmidt 114 n .46; 116 n. 61. Ehmke 23 n. 8; 77 n. 12; 79 n. 21; 102 n. 19; 127 n. 18; 149 n. 4; 202 n. 19.

416

trerzeichnis

Eichenberger 212 n. 59; 291 n. 20; 293 n. 27; 296 n. 42. Eisenblätter 96 n. 101; 99 n. 3; 118 n. 71; 125 n. 6; 128 n. 26; 191 n. 11; 199 n. 6; 215 n. 65; 296 n. 42; 297 n. 52; 298 n. 53; 317 n. 135; 318 n. 137. Eisenmann 214 n. 63. E l l w e i n 87 n. 65; 229 n. 55; 244 n. 17. Endemann 128 n .29. Engisch 144 n. 89; 162 n. 75. Erichsen 125 n. 4. Esser 100 n. 7; 103 n. 2; 111 n. 36; 114 n. 46, 47, 51; 115 n. 59, 60; 118 n. 72; 120 n. 85; 125 n. 4; 144 n. 83, 87; 295 n. 34; 300 n .64; 315 n. 129; 371 n. 12. Evers 156 n. 36; 214 n. 63; 283 n. 72; 284 n. 76; 285 n. 81. Eyermann/Fröhler 214 n. 63. Fechner 118 n. 71. Feest/Blankenburg 224 n. 36. Fellner 149 n. 4. Feuchte 330 n. 7. Fichtmüller 228 n. 49; 283 n. 72; 284 n. 75. Fiedler 139 n. 66. Fischer 116 n. 63. Flume 57 n. 50; 70 n. 64; 107 n. 18, 20; 118 n. 74; 119 n. 78; 126 n. 7, 14; 130 n. 39; 144 n. 89; 147 n. 5. Forsthoff 20 n. 3; 62 n. 10; 79 n. 21; 80 n. 26; 81 n. 26; 96 n. 104; 127 n. 19, 20; 135 n. 46; 139 n. 65; 181 n. 153; 188; 191; 198 n. 7; 214 n. 63; 223 n. 34; 245 n. 20; 283 n. 70; 380 n. 55. Fraenkel 30 n. 48; 62 n. 10; 93 n. 82; 166 n. 94, 95. Frenkel 222 n. 28. Friauf 31 n. 51; 32 n. 55; 53 n. 28; 156 n. 35; 157 n. 36. Friedrich 213 n. 59. Friesenhahn 207 n. 41; 226 n. 43. Fromme 225 n. 39. Frotscher 276 n. 43. Frowein 275 n. 40; 276 n. 42. Fürst 85 n. 48; 92 n. 81. Füsslein 283 n. 72. Gadamer 36 n. 13; 68 n. 51; 108 n. 22; 109 n. 27; 110 n. 31, 32; 112-113; 309 n. 102.

Gäfgen 84 n. 47. Gagner 329 n. 1. Gawron/Schäfer 298 n. 56. Gehrig 62 n. 9, 11; 187 n. 174; 213 n. 59. Geiger 105 n. 8; 106 n. 13, 14, 15; 107 n. 17; 117 n. 66; 259 n. 42; 278 n. 49; 303 n. 80. Giese 148 n. 3. v. Gneist 50 n. 17; 204 n. 28. Goerlich 126 n. 14. Göldner 21 n. 14; 54 n. 34; 68 n. 52; 70 n. 64; 96 n. 101; 99 n. 2; 100 n. 5; 105 n. 10; 145 n. 90; 163 n. 76; 236 n. 3; 293 n. 27; 295 n. 34. Gönnenwein 283 n. 70. Görlitz 84 n. 47; 168 n. 105, 107. Görnert 255 n. 28; 267 n. 6; 297 n. 51; 304 n. 84. Götz 150 n. 10; 168 n. 107; 227 n. 48; 350 n. 29; 352 n. 36; 362 n. 71. Goltz 219 n. 10; 223 n. 32; 225 n. 37; 229 n. 56; 234 n. 2. Gottinger 84 n. 47. Gottschalch 252 n. 14, 16. Grabitz 127 n. 19. Grauhan 269 n. 15. de Grazia/Simeone 82 n. 34. Groh 43 n. 37. Grosser 33 n. 2; 43 n. 37; 93 n. 82; 202 n. 22; 203 n. 23. Grunsky 293 n. 29; 310 n. 104. Grupp 284 n. 77. Guillaume 245 n. 21; 271 n. 28; 272 n. 29. G w y n 24 n. 16; 25 n. 21; 197 n. 3. Haas-Redding 104 n. 4. Habermas 84 n. 47; 201 n. 17; 244 n.

18.

Habscheid 72 n. 70; 163 n. 76; 184 n. 159; 202 n. 19; 221 n. 24; 236 n. 3; 265 n. 68; 295 n. 34. Häberle 80 n. 25; 86 n. 59; 124 n. 1; 125 n. 4; 127 n. 23; 135 n. 46; 138 n. 64; 150 n. 9; 178 n. 145; 238 n. 4; 240 n. 1. Haenel 38 n. 22; 55 n. 42; 202 n. 21; 295 n. 34. Hagen 84 n. 47. H a l l 125 n. 4. Hamel 85 n. 48. Hasskarl 170 n. 111,112.

Autorenverzeichnis Haug 269 n. 15; 281 n. 65. Heck 239 n. 8. Heller 238 n. 4; 330 n. 4. Henke 150 n. 9. Henkel 150 n. 9; 162 n. 75; 310 n. 104. Hennies 304 n. 83. Hennis 35 n. 9, 10; 246 n. 23; 261 n. 48. Hereth 242 n. 15; 261 n. 48. Herz 37 n. 15. Herzog 47 n. 6; 50 n. 16, 19; 104 n. 3; 127 n. 20; 128 n. 31; 182 n. 153; 214 n. 63; 217 n. 1, 2, 3; 223 n. 31; 225 n. 40, 42; 232 n. 66, 69; 247 n. 27, 28; 252 n. 13; 262 n. 53; 264 n. 62; 271 n. 28; 273 n. 32; 276 n. 41; 278 n. 49; 289 n. 4, 7; 292 n. 20, 23; 296 n. 37, 41; 301 n. 67, 69; 302 n. 74; 307 n. 92. Hesse 29 n. 39; 35 n. 9; 61 n. 5; 67 n. 46; 69 n. 55; 79 n. 21; 81 n. 31; 106 n. 11; 126 n. 12, 14; 127 n. 18; 129 n. 34; 136 n. 51; 137 n. 59, 60; 144 n. 86, 89; 145 n. 91; 158 n. 46; 177 n. 142; 179 n. 148; 180 n. 149, 150; 185 n. 163; 197 n. 5; 198 n. 2; 199 n. 6; 200 n. 9; 203 n. 26, 27; 205 n. 31; 206 n. 37; 210 n. 47; 212 n. 59; 218 n. 5, 9; 223 n. 31; 227 n. 46; 228 n. 51; 229 n. 54; 235 n. 3; 256 n. 30; 264 n. 64; 273 n. 31, 32; 282 n. 65; 288 n. 2; 292 n. 21; 295 n. 34; 325 n. 6; 371 n. 11; 373 n. 25, 29. Hettlage 30 n. 45, 46, 47. Heydte v. d. 128 n. 28. Hirsch 75 n. 78; 100 n. 7; 118 n. 74. Höffe 84 n. 47. Hoffmann-Riem 96 n .101; 128 n. 29; 133 n. 45; 163 n. 76; 192 n. 11. Hollerbach 135 n. 46. Hoppe 168 n. 107. H o r n 144 n. 89. Huber, H. 71 n. 66. Huber, K . 29 n. 40; 336 n. 37. v. Husen 214 n. 63. Imboden 341 n. 1. Ipsen, H. P. 214 n. 63. Ipsen, J. 21 n. 14; 73 n. 72; 99 n. 2; 103 n. 1; 104 n. 3; 114 n. 45; 130 n. 35; 163 n. 76; 192 n. 12; 232 n. 65; 256 n. 30; 261 n. 46, 48; 262 n. 51, 53, 54; 263 n. 55; 267 n. 4, 6; 271 n. 22; 287 27 Zimmer

417

n. 91; 293 n. 29; 295 n. 34, 36; 301 n. 65; 303 n. 79, 81; 304 n. 85; 305 n. 87; 308 n. 97; 309 n. 102; 311 n. 109, 111, 114, 115; 312 n. 116, 117, 119; 318 n. 139, 141, 142; 319 n. 146; 329 n. 19. Ipsen, K . 303 n. 79; 304 n. 85. Jahrreiss 61 n. 6; 69 n. 52; 204 n. 28. James 165 n. 88. Jarass 20 n. 10; 61 n. 3, 4; 62 n. 10, 11; 92 n. 79; 199 n. 7; 200 n. 11; 203 n. 25; 207 n. 38; 208 n. 42; 216 n.66; 222 n. 28, 29; 223 n. 30, 33; 225 n. 38, 39, 42; 228 n. 51; 236 n. 3; 238 n. 2; 241 n. 15; 250 n. 8; 251 n. 10; 254 n. 24; 255 n. 29; 257 n. 35; 262 n. 53; 263 n. 57; 266 n. 2; 267 n. 5, 6; 268 n. 8 - 1 0 , 13; 270 n. 21; 271 n. 28; 272 n. 29; 274 n. 34; 276 n. 43; 277 n. 47; 278 n. 49, 50; 346 n. 9; 350 n. 30; 360 n. 68. Jarosch 149 n. 4; 175 n. 135; 373 n. 30. Jellinek 27 n. 31; 35 n. 7; 49 n. 9, 11; 55 n. 45; 58 n. 1, 3; 62 n. 10, 11; 200 n . l 0; 201; 202 n. 21; 203 n. 27; 206 n.35; 236 n. 3; 337 n. 41. Jentsch 62 n. 11. Jesch 28 n. 38; 33 n. 2; 34 n. 3; 40 n. 30; 74 n. 76; 87 n. 62; 93 n. 82; 104 n. 6; 142 n. 78; 157 n. 36; 166 n. 93, 94; 179 n. 147; 181 n. 151; 185 n. 163, 167, 169; 186 n. 170; 200 n. 10; 201 n. 13, 17; 207 n. 42; 225 n. 39; 267 n. 6; 270 n. 17; 296 n. 41; 302 n. 78; 335 n. 29, 30; 336 n. 31, 32; 337 n. 41. de Jouvenel 196 n. 1. Jülicher 371 n. 17. Junker 225 n. 40, 42. K a r l 106 n. 14. Kaufmann, A. 36 n. 13; 41 n. 32; 105 n. 8. Kaufmann, E. 31 n. 51; 52 n. 2 3 - 2 8 ; 62 n. 10; 199 n. 6; 215 n. 65; 274 n. 35. Kellner 148 n. 4; 149 n. 4. Kelsen 37 n. 15; 62 n. 10; 82 n. 35; 83 n. 41; 252 n. 14, 16; 374 n. 37. Kewenig 32 n. 55; 125 n. 4; 172 n. 118. K i l i a n 84 n. 47; 91 n. 78; 243 n. 16. K i m m i n i c h 125 n. 4; 230 n. 60.

418

trerzeichnis

Kirchhof 276 n. 44; 332 n. 13, 16; 333 n. 20; 347 n. 15; 348 n. 16; 349 n. 25; 350 n. 28; 353 n. 39; 356 n. 47; 357 n. 49, 51, 53; 358 n. 57, 59. Kirsch 85 n. 48. K l e i n , E. 283 n. 72. K l e i n , F. 121 n. 88; 214 n. 63; 226 n. 44. Klein, H . H . 54 n. 40; 55 n. 46; 69 n. 56; 79 n. 21; 115 n. 53; 119 n. 75; 127 n. 23; 128 n. 25; 135 n. 46; 138 n. 63; 139 n. 65; 174 n. 126; 193 n. 14; 293 n. 27; 343 n. 6; 347 n. 15; 356 n. 47; 358 n. 60. K l e i n / W i l k e 125 n. 4. Kloepfer 240 n. 1; 338 n. 47; 348 n. 16. Kölble 228 n. 50; 278 n. 49; 284 n. 76. Knöpfle 168 n. 107. K ö n i g 76 n. 4; 77 n. 12; 82 n. 33, 35; 83 n. 36, 38, 41, 44; 91 n. 78; 184 n. 162; 185 n. 163, 166; 186 n. 172; 203 n. 24; 244 n. 16. Röttgen 229 n. 53; 254 n. 24; 337 n. 41. K o p p 295 n. 34. Korbmacher 148 n. 4. K r a t z 303 n. 79. Krauch 62 n. 11. Krause 170 n. 110; 173 n. 119; 173 n. 122; 176 n. 139; 179 n. 147; 236 n. 3. Krautzberger 177 n. 141. K r a w i e t z 88 n. 66; 110 n. 33; 114 n. 47; 139 n. 67; 152 n. 14. K r e l l e 84 n. 47. Kreuzer 131 n. 41; 173 n. 118; 234 n. 2; 305 n. 87. K r i e l e 34 n. 6; 41 n. 33; 69 n. 57; 70 n. 60; 108 n. 24; 109 n. 28; 111 n. 37; 114 n. 51; 122 ff.; 125 n. 4; 128 n. 28; 140 n. 73; 144 n. 85; 211 n. 55; 238 n. 4; 297 n. 52. v. Krockow 77 n. 12; 79 n. 21. Kröger 32 n. 55; 78 n. 18; 129 n. 32; 172 n. 117; 177 n. 140, 142; 180 n. 149; 213 n. 60; 226 n. 43; 228 n. 49, 51; 229 n. 52; 272 n. 30; 283 n. 72; 284 n. 75; 381 n. 59, 62. Krüger 138 n. 64; 270 n. 20; 348 n. 20, 22. Kruse 20 n. 5; 26 n. 27; 100 n. 7; 119 n. 79.

K ü b l e r 41 n. 32; 43 n. 37, 38; 74 n. 77; 119 n. 77, 80; 306 n. 89; 330 n. 7; 340 n. 55. Küster 205 n. 31; 235 n. 3; 256 n. 30. Kunschert 170 n. 112. Kunze 178 n. 146. Laband 43 n. 39; 54 n. 39; 74 n. 76; 337 n. 41. Landgrebe 84 n. 47. Larenz 94 n. 88; 105 n. 8; 108 n. 21; 116 n. 64, 65; 117 n. 67; 163 n. 76; 316 n. 130. Lasswell 82 n. 34. v. L a u n 166 n. 96. Lauterpacht 230 n. 58. Leibholz 213 n. 60; 215 n. 65; 217 n. 4; 226 n. 43; 244 n. 18; 252 n. 14, 16; 325 n. 6; 351 n. 34; 360 n. 64. Leibholz/Rinck 288 n. 3. Leicht 81 n. 30; 99 n. 3; 125 n. 4; 126 n. 9; 215 n. 65; 231 n. 62, 63; 236 n. 3; 290 n. 10; 295 n. 34; 297 n. 45; 317 n. 134. Leisner 56 n. 48; 195 n. 20, 21; 243 n. 16; 276 n. 43. Lemayer 167 n. 105. Lerche 164 n. 83; 190 n. 8; 218 n. 6; 300 n. 63. Less 100 n. 7. Lichterfeld 173 n. 118. Loening 214 n. 63; 283 n. 72. Loewenberg 245 n. 20. Lohm ann 168 n. 107. Lompe 160 n. 55. Lorenz 153 n. 16. Loschelder 282 n. 68. Lübbe 84 n. 47. L u h m a n n 51 n. 22; 78 n. 16; 84 n. 47; 85 n. 48; 88 n. 69; 91 n. 78; 92 n. 79; 120 n. 82, 85; 135 n. 46; 136 n. 52; 138 n. 62; 140 n. 70; 177 n. 141; 182 n. 153; 184 n. 158; 185 n. 163; 196 n. 1; 221 n. 25; 236 n. 3; 237 n. 4, 5, 6; 238 n. 5; 253 n. 18; 254 n. 23; 256 n. 30, 31, 32; 257 n. 33; 258 n. 36, 38; 259 n. 42; 260 n. 45; 261 n. 47, 48; 262 n. 49; 266 n. 2, 3; 269 n. 14; 274 n. 33, 36; 291 n. 18; 295 n. 34; 296 n. 42, 43; 297 n. 47; 300 n. 64; 302 n. 75; 306 n. 88; 311 n. 113; 313 n. 124; 317 n. 132; 318

Autorenverzeichnis n. 140; 324 n. 2; 351 n. 32, 33; 356 n. 46. Maassen 128 n. 30. Mackert/Schneider 380 n. 56. M a l l m a n n 157 n. 36. Marcic 239 n. 8; 335 n. 27; 381 n. 61. Martens 262 n. 53; 265 n. 68. Massing 57 n. 51; 125 n. 6; 126 n. 10; 381 n. 60. Maunz 128 n. 29. Maurenbrecher 37 n. 15. Maurer 99 n. 3. Mayer 177 n. 141, 142; 239 n. 7; 281 n. 65; 282 n. 70; 341 n. 1. M a y e r - M a l y 72 n. 69; 108 n. 26; 116 n. 62; 169 n. 108; 184 n. 159; 192 n. 11; 269 n. 42; 318 n. 136; 325 n. 6; 327 n. 11; 335 n. 24; 340 n. 55. Mayntz 92 n. 81a; 95 n. 100; 97 n. 110. Mayntz/Scharpf 245 n. 21. Meessen 153 n. 16; 336 n. 39. Meinhold 173 n. 125; 283 n. 74. Menger 37 n. 16; 50 n. 18; 125 n. 4; 126 n. 7; 150 n. 8; 157 n. 36; 164 n. 83; 166 n. 99; 189 n. 3; 238 n. 4; 275 n. 40; 292 n. 23; 296 n. 42; 334 n. 23; 356 n. 45; 374 n. 33; 378 n. 48. Menger/Erichsen 217 n. 3. Mennacher 177 n. 141. Menzel 371 n. 16. M e r k 223 n. 32. Merten 74 n. 76; 79 n. 2; 128 n. 28; 340 n. 55. Mes 151 n. 12. Mey 62 n. 11; 208 n. 42. Michaelis 44 n. 41; 84 n. 47; 105 n. 9; 114 n. 46. M ö r t e l 214 n. 63. Mössner 250 n. 5. Morstein-Marx 278 n. 49. Müller, Ch. 252 n. 14, 15; 254 n. 25; 255 n. 26. Müller, F. 97 n. 106; 114 n. 46; 126 n. 12; 127 n. 18; 136-137; 139 n. 66; 144 n. 89; 314 n. 125. v. Münch 276 n. 43, 45; 278 n .48. Naschold 62 n. 11; 76 n. 3; 84 n. 46. Neumann 37 n. 14; 40 n. 31; 127 n. 23; 201 n. 17; 246 n. 22; 329 n. 1. Nitschke 139 n. 66. 27*

419

N o l l 87 n. 64; 88 n. 67, 68; 89 n. 72; 94 n. 87, 92; 95 n. 94, 98, 99, 100; 101 n. 13; 102 n. 17; 114 n. 47; 115 n. 52; 118 n. 70; 122 n. 90; 123 n. 97; 132 n. 43; 192 n. 11; 195 n. 19; 241 n. 13; 250 n. 9; 369 n. 1, 4; 370 n. 5; 377 n. 47. Obermayer 148 n. 4; 168 n. 107; 214 n. 63. Oertzen, P. v. 34 n. 5, 6a; 201 n. 17. Oettl 97 n. 110; 99 n. 3; 153 n. 16; 156 n. 31; 158 n. 41; 159 n. 51, 52; 160 n. 53; 170 n. 110; 181 n. 151; 182 n. 153; 209 n. 44; 215 n. 64; 236 n. 3; 341 n. 1. Offe 196 n. 1. Oppermann, D. 303 n. 79. Oppermann, T. 125 n. 4. Ossenbühl 20 n. 5; 29 n. 42; 37 n. 15; 68 n. 49; 77 n. 6, 9; 78 n. 15; 84 n. 47; 88 n. 66; 95 n. 95; 105 n. 9; 108 n. 21; 110 n. 35; 111 n. 37; 127 n. 24; 129 n. 32; 131 n. 41; 149 n. 4, 5; 150 n. 10; 151 n. 10, 12; 152 n. 13; 153 n. 16; 155 n. 21, 24; 156 n. 30, 34; 157 n. 37; 158 n. 40; 163 n. 76; 164 n. 83; 168 n. 106; 171 n. 114; 173 n. 124; 174 n. 126; 175 n. 132, 134; 177 n. 140; 179 n. 147; 184 n. 156; 193; 209 n. 43, 44, 45; 224 n. 36; 236 n. 3; 249 n. 3, 4; 268 n. 7, 12; 270 n. 16; 274 n. 37; 283 n. 72; 298 n. 55; 340 n. 55; 343 n. 6; 347 n. 14; 348 n. 20; 353 n. 39; 356 n. 47; 368 n. 85; 372 n. 23; 381 n. 58; 382 n. 64, 65; 383 n. 68; 384 n. 73. Ott, S. 168 n. 107; 175 n. 134; 287 n. 90; 367 n. 84. Ott, W. 35 n. 11. Papier 81 n. 29. Pareto 369. Parsons, T. 140 n. 70. Pawlowski 119 n. 76; 182 n. 153; 184 n. 159. v. Pestalozza 68 n. 50; 102 n. 19; 129 n. 32; 159 n. 49; 177 n. 140, 142; 179 n. 147. v. Peter 95 n. 95. Peters 21 n. 11; 149 n. 4; 156 n. 29; 175 n. 133; 267 n. 6; 341 n. 2. Pfennig 284 n. 77.

420

trerzeichnis

P h i l i p p i 127 n. 24. Plathner 296 n. 42. Podlech 114 n. 47; 116 n. 62; 122 n. 90; 123 n. 97; 126 n. 13, 14; 150 n. 8. Priester 87 n. 50; 142 n. 78, 79, 81; 185 n. 163. P r ü m m 384 n. 71. Püttner 32 n. 51; 164 n. 83. Pufendorf 32 n. 54. Pulch 304 n. 83. Quaritsch 32 n. 53, 54; 36 n. 11, 12; 38 n. 23; 54 n. 36; 70 n. 65; 197 n. 4, 6; 199 n. 6; 238 n. 4; 338 n. 45. Quick 263 n. 58. Rasch 177 n. 140; 272 n. 30; 273 n. 32; 274 n. 34; 283 n. 72; 286 n. 87; 287 n. 89. Rasenack 31 n. 50; 58 n. 2; 201 n. 14. Rausch 22 n. 1. Rauschning 260 n. 42; 261 n. 48. Redeker 83 n. 40; 149 n. 4; 155 n. 18, 21; 171 n. 114; 174 n. 127; 183 n. 154; 341 n. 55. Redeker/v. Oertzen 314 n. 63. Reinermann 91 n. 78. Reuss 157 n. 36. Ridder 82 n. 32; 145 n. 90. Rincken 265 n. 68. Risken 276 n. 42. Ritter 246 n. 23. Rödig 289 n. 9; 290 n. 14; 293 n. 26; 294 n. 29; 298 n. 58; 300 n. 61, 64; 307 n. 94; 308 n. 99; 309 n. 102; 310 n. 105; 315 n. 128; 324 n. 1; 325 n. 4; 332 n. 13. Roellecke 69 n. 58; 74 n. 76; 82 n. 35; 97 n. 110; 99 n. 2; 102 n. 19; 105 n. 7; 108 n. 26; 114 n. 49; 115 n. 51, 54; 117 n. 67; 118 n. 69; 120 n. 82; 121 n. 88, 89; 127 n. 21; 128 n. 28; 146 n. 3; 155 n. 19, 20; 157 n. 39; 163 n. 76; 191 n. 9; 211 n. 53; 212 n. 56, 57; 218 n. 6; 231 n. 64; 290 n. 9; 293 n. 27; 296 n. 42; 299 n. 59; 303 n. 79, 80, 81; 309 n. 111; 317 n. 132, 133; 324 n. 3; 331 n. 8; 340 n. 55; 369 n. 3; 370 n. 6, 7, 8, 9; 374 n. 34; 375 n. 38; 376 n. 41, 43, 44; 380 n. 53; 384 n. 72. Roller 283 n. 72.

Rosenstock 84 n. 47; 86 n. 58; 90 n. 76. Rosenthal 81 n. 27. Roth-Stielow 212 n. 57. Rottleuthner 74 n. 75. Rudolf 230 n. 60. Rudolph 302 n. 77. Rüfner 50 n. 18. Rüthers 44 n. 41; 114 n. 46; 127 n.23; 299 n. 59; 341 n. 55; 372 n. 19. Rumpf, H. 45 n. 1; 46 n. 2; 49 n. 8, 10, 14; 204 n. 28; 214 n. 63; 236 n. 3; 291 n. 20; 360 n. 67. Rumpf, M. 110 n. 30. Rupp 20 n. 10; 28 n. 35, 36; 31 n. 51; 32 n. 55; 97 n. 110; 129 n. 32; 148 n. 4; 151 n. 12; 156 n. 35; 157 n. 36; 164 n. 84; 168 n. 107; 201 n. 17; 224 n. 35; 270 n. 17; 293 n. 28; 337 n. 40, 42; 338 n. 44; 341 n. 1; 343 n. 6. Rupp-v. Brünneck 127 n. 17; 191 n. 9. Ryffel 276 n. 42. Säcker 127 n. 23; 209 n. 44; 212 n.56; 327 n. 11. v. Savigny 115 n. 56. Schäfer 380 n. 56. Schambeck 213 n. 60; 355 n. 42; 371 n. 10. Scharpf 20 n. 5; 62 n. 11; 92 n. 78; 109 n. 29; 112 n. 39; 179 n. 147; 181 n. 152; 193 n. 17; 194; 236 n. 3; 240 n. 10; 356 n. 43; 384 n. 71. Schatz 85 n. 48. Schaumann 227 n. 48. Schefold 70 n. 59; 127 n. 19; 130 n. 35; 164 n. 82; 198 n. 1; 210 n. 48, 49; 215 n. 65; 232 n. 68. Schefold/Leske 125 n. 4; 126 n. 16. Scheuner 30 n. 43; 51 n. 21; 55 n. 44; 56 n. 47; 61 n. 8; 67 n. 43 - 4 5 ; 68 n. 48; 79 n. 21; 116 n. 62; 119 n. 80, 81; 125 n. 4; 126 n. 15; 130 n. 36; 131 n. 40; 132 n. 42; 152 n. 14; 155 n. 26; 157 n. 138; 165 n. 85; 175 n. 133; 176 n. 137; 178 n. 145; 182 n. 153; 202 n. 21; 236 n. 3; 241 n. 12; 242 n. 15; 248 n. 31; 282 n. 68; 292 n. 22; 308 n. 96; 340 n. 55; 360 n. 64; 382 n. 64. Schick 28 n. 34; 157 n. 36; 282 n. 65, 67; 283 n. 73; 329 n. 1; 331 n. 8. Schiff mann 282 n. 68; 301 n. 70 - 72.

Autorenverzeichnis Schlink 84 n. 47; 85 n. 48; 91 n. 78; 101 n. 10; 120 n. 82; 241 n. 13; 300 n. 63; 385 n. 75. Schlüchter 185 n. 170. Schlüter 20 n. 5; 236 n. 3; 256 n. 30; 293 n. 27; 311 n. 113. Schmid 306 n. 89. Schmidt, H. D. 84 n. 47. Schmidt, W. 21 n. 14; 28 n. 37; 34 n. 3; 37 n. 15; 77 n. 6, 7; 84 n. 47; 88 n. 68; 147 n. 1; 148 n. 2, 3, 4; 149 n. 4, 7; 151 n. 11, 13; 155 n. 21, 24; 163 n. 76; 169 n. 109; 174 n. 126; 194 n. 18; 227 n. 48; 295 n. 32, 34; 308 n. 96; 330 n. 6; 342 n. 4; 343 n. 6; 348 n. 18, 19; 349 n. 26, 27; 352 n. 35, 36; 356 n. 48; 357 n. 49, 50, 53, 54, 55; 358 n. 56; 359 n. 62; 365 n. 76. Schmidt-Aßmann 64 n. 31; 73 n. 73; 86 n. 56, 59; 88 n. 66; 97 n. 109; 99 n. 4; 130 n. 36; 157 n. 39; 158 n. 42; 158 n. 44, 46; 160 n. 59, 60, 61; 170 n. 110; 171 n. 114; 173 n. 119, 120; 174 n. 128; 176 n. 136, 139; 179 n. 147; 184 n. 157, 158; 223 n. 31; 233 n. 71; 240 n. 11; 295 n. 34; 302 n. 77; 307 n. 95; 308 n. 96; 367 n. 82. Schmidt-Eichstaedt 88 n. 66; 149 n. 4, 7; 169 n. 109; 173 n. 124; 184 n. 156. Schmidt-Salzer 148 n. 4; 175 n. 134. Schmitt, C. 77; 82 n. 35; 83 n. 37, 41; 203 n. 24; 217 n. 4; 221 n. 25; 246 n. 22; 252 n. 14, 16; 366 n. 78. Schmitt-Glaeser 84 n. 47; 127 n. 23. Schmitthenner 197 n. 4. Schneider, H. 129 n. 32; 214 n. 63. Schneider, H. P. 38 n. 17; 69 n. 52; 99 n. 2; 108 n. 24; 109 n. 29; 110 n. 35; 120 n. 84; 121 n. 86; 173 n. 120; 184 n. 159; 192 n. 12; 202 n. 18; 203 n. 27; 207 n. 39; 215 n. 65; 217 n. 1; 218 n. 7, 8; 219 n. 12, 15; 221 n. 24; 222 n. 26; 238 n. 4; 264 n. 65; 265 n. 66, 67; 295 n. 34; 308 n. 96; 311 n. 113; 317 n. 132; 372 n. 20; 374 n. 36. Schneider, P. 102 n. 19; 293 n. 27. Schnorr 109 n. 29. Scholler 148 n. 4; 349 n. 25. Scholz 20 n. 3; 53 n. 29; 64 n. 31; 69 n. 53; 73 n. 71, 73, 74; 77 n. 5, 8; 81 n. 28; 83 n. 43; 84 n. 47; 85 n.

421

5 1 - 5 3 ; 86 n. 55, 56, 59; 87 n. 60; 91 n. 78; 92 n. 8 0 - 8 1 ; 93 n. 84; 96 n. 105; 99 n. 2, 4; 101 n. 8; 102 n. 15; 103 n. 1; 108 n. 25; 119 n. 76; 127 n. 23; 136 n. 52; 138- 143; 146 n. 4; 148 n. 2, 3; 149 n. 4; 151 n. 12; 153 n. 16; 155 n. 18, 24, 25; 157 n. 39; 160 ff.; 163 n. 77, 78; 169 n. 109; 171 n. 114, 116; 173 n. 121, 125; 209 n. 44, 46; 214 n. 63; 215 n. 65; 224 n. 36; 280 n. 61; 283 n. 72; 287 n. 89; 288 n. 1; 295 n. 32; 298 n. 57; 311 n. 108; 313 n. 122, 123; 314 n. 125; 315 n. 126; 326 n. 10; 327 n. 11, 13, 14; 328 n. 16; 331 n. 11; 332 n. 16, 18; 333 n. 21; 339 n. 49, 53; 343 n. 5; 349 n. 27; 356 n. 46; 359 n. 63; 362 n. 71; 365 n. 75; 366 n. 81; 371 n. 14; 379 n. 51. Schott 20 n. 5; 41 n. 32; 74 n. 77. Schreiber 359 n. 63. Schroeder, H. J. 251 n. 11; 260 n. 43. Schröder, M. 88 n. 66. Schubert 75 n. 79. Schumann 36 n. 14; 79 n. 20; 288 n. 1; 293 n. 26; 295 n. 34; 296 n. 37, 39, 40; 301 n. 66, 68, 73; 303 n. 81; 308 n. 98; 310 n. 104, 106. Schuppert 125 n. 4. Schwarze 51 n. 20; 86 n. 57; 170 n. 110; 173 n. 121; 174 n. 129; 180 n. 149; 198 n. 8; 295 n. 34; 320 n. 147. Schwerdtner 145 n. 90. Sczostak 214 n. 63. Seetzen 127 n. 24; 160 n. 55; 161 n. 67. Seidler 153 n. 16. Sellmann 78 n. 19; 226 n. 44. Seuffert 214 n. 63. v. Seydel 337 n. 41. Simon 82 n. 34. Smend 365 n. 75. Sobolewski 254 n. 25. Söhn 382 n. 67. Soell 33 n. 2; 96 n. 101; 99 n. 4; 115 n. 57; 124 n. 98; 148 n. 2, 3; 149 n. 6; 151 n. 12; 154 n. 17; 155 n. 24; 157 n. 37; 162 n. 75; 163 n. 75; 165 n. 85, 86, 87, 89, 92; 166 n. 96; 168 n. 107; 175 n. 131; 181 n. 153; 193 n. 16; 316 n. 131. Sontag 22 n. 1. Sontheimer 196 n. 1; 340 n. 55. Spanner 148 n. 4.

422

trerzeichnis

v. Stahl 204 n. 28. Starck 33 n. 2; 37 n. 17; 39 n. 24, 25; 40 n. 30, 31; 41 n. 32; 42 n. 36; 56 n. 48; 66 n. 39; 69 n. 58; 74 n. 77; 93 n. 83; 95 n. 97; 96 n. 101; 99 n. 2; 104 n. 5; 108 n. 24; 115 n. 56; 116 n. 61; 117 n. 68, 69; 124 n. 98; 129 n. 34; 130 n. 37, 38; 144 n. 87, 89; 150 n. 9, 10; 157 n. 39; 167 n. 100; 202 n. 17; 217 n. 1; 218 n. 7; 219 n. 10, 11, 14; 220 n. 16, 20; 222 n. 26, 27; 223 n. 31, 32, 33; 224 n. 36; 225 n. 41, 42; 227 n. 46; 231 n. 63, 64, 65; 256 n. 30, 31; 258 n. 39; 259 n. 41, 42; 260 n. 44; 261 n. 48; 270 n. 16; 289 n. 9; 291 n. 20; 292 n. 21, 22; 311 n. 113; 314 n. 125; 329 n. 1; 331 n. 9; 333 n. 20; 347 n. 13; 370 n. 6; 371 n. 18. Steffani 95 n. 96; 330 n. 7. Steiger 89 n. 74; 200 n. 7; 217 n. 4; 221 n. 25; 225 n. 37, 39; 227 n. 47; 229 n. 53; 231 n. 64; 242 n. 15; 243 n. 16; 249 n. 2; 250 n. 6, 7, 8; 251 n. 13; 252 n. 15, 16; 253 n. 17, 19, 21; 254 n. 22, 25; 255 n. 26, 27, 28; 261 n. 48, 49; 264 n. 62. Stein,Ekkehart 73 n. 75; 87 n. 61; 96 n. 101; 106 n. 12; 112 n. 38; 120 n. 82; 122 n. 90; 125 n. 4; 144 n. 88; 145 n. 90; 192 n. 11; 276 n. 42; 365 n. 78; 371 n. 16. Stein, E r w i n 70 n. 64; 107 n. 19; 126 n. 7. v. Stein 204 n. 28. Steinberg 43 n. 37. Steiner 291 n. 19. Stern 148 n. 4; 170 n. 110. Stier-Somlo 165 n. 85. Strache 140 n. 71; 150 n. 9. Struck 145 n. 89. Stuby 255 n. 28; 257 n. 35. Stüer 21 n. 14; 73 n. 71; 77 n. 7; 83 n. 40; 99 n. 1; 101 n. 9; 127 n. 24; 155 n. 21, 24; 164 n. 81; 170 n. 110; 174 n. 127; 183 n. 154. Stürmer 49 n. 37. Suhr 339 n. 48. Suy 230 n. 57. Taine 25 n. 21. Teubner 92 n. 81a.

Tezner 165 n. 85; 167 n. 103,104. Thoma 25 n. 19; 33 n. 1; 35 n. 7; 37 n. 15; 49 n. 13; 53 n. 29, 30, 31, 32; 58 n. 1; 61 n. 10; 127 n. 20; 162; 181 n. 151; 201, 202 n. 21; 204; 212 n. 58; 236 n. 3; 241 n. 15; 324 n. 4; 340 n. 55. Tiemann 284 n. 78. Thieme 168 n. 107. T h ö l 42 n. 36. Tomuschat 125 n. 4. Trautmann, G. 253 n. 21. Trautmann, H. 251 n. 11. Triepel 54 n. 38. Uhlitz 304 n. 83. Uhle 46 n. 3; 153 n. 16; 205 n. 32; 278 n. 49; 364 n. 73. v . U n r u h 282 n. 65, 68; 283 n. 70, 71; 354 n. 42. Viehweg 136 n. 53; 144 - 145. V i l e 197 n. 3. Vogel, K . 129 n. 32, 34; 131 n. 41; 214 n. 63; 219 n. 15; 360 n. 66; 371 n. 15; 385 n. 74, 77. Vogel, T. 37 n. 14. V o l k m a r 325 n. 7; 337 n. 41. Wagenitz 175 n. 134. Wagner, H. 111 n. 37; 158 n. 41. W a h l 228 n. 50. Waltner 157 n. 36. Weber, M a x 196 n. 1; 274 n. 34. Weber, W. 70 n. 62; 207 n. 38. Weigel 27 n. 30; 33 n. 56; 83 n. 39; 149 n. 4; 157 n. 37; 165 n. 85, 92; 166 n. 9 6 - 9 8 ; 168 n. 107; 169 n. 109; 170 n. 110, 112; 171 n. 113; 175 n. 133; 193 n. 15; 198 n. 3; 199 n. 6, 7; 201 n. 13; 282 n. 68; 332 n. 15; 341 n. 1. Weiss, D. 85 n. 48. Weiss, M. 114 n. 46. v. Welcker 37 n. 15. v. Welczeck 207 n. 38. Wenger 168 n. 107; 176 n. 139. Wengler 169 n. 108. Wertenbruch 354 n. 41. v. Wiek 177 n. 140. Wielinger 173 n. 122; 184 n. 160; 238 n. 4; 248 n. 31; 289 n. 9.

Autorenverzeichnis W i d t m a n n 282 n. 65. Wieacker 109 n. 29; 144 n. 89; 293 n. 28. W i l k e 22 n. 15; 130 n. 36; 158 n. 44; 174 n. 130. Wilke/Koch 125 n. 4; 126 n. 9. W i l l m s 140 n. 70; 262 n. 52. W i m m e r 34 n. 3; 71 n. 67. W i t t i g 121 n. 88; 127 n. 25. W i t t k ä m p e r 62 n. 11; 246 n. 24. Wöckel/Maunz 225 n. 40. Wolff, H. J. 214 n. 63; 273 n. 32; 278 n. 49; 281 n. 64. W o l f r u m 251 n. 11.

423

Zachariae 165 n. 85; 197 n. 4. Zacher 115 n. 51; 152 n. 14. Zeidler, K . 149 n. 4; 157 n. 36. Zeidler, W. 127 n. 23. Zeitler 230 n. 61. Ziegler 282 n. 67. Zimmer 230 n. 59. Zippelius 21 n. 14; 68 n. 52; 114 n. 46, 47, 50; 129 n. 32; 135 n. 49; 300 n. 63; 383 n. 70. Zitscher 114 n. 47. Zoller 27 n. 30. Zuck 128 n. 28, 30. Zweigert 130 n. 39.

Personen- und Sachverzeichnis Anmerkungen stehen i n K l a m m e r n Abgeordneter — Stellung: S. 250 m. (8) — Qualifikation: 250 - 251 — als Repräsentant: S. 252 ff. —- als Statist: S. 252 (14) — Interesseneinfluß: S. 254 ff. — freies Mandat: 253 - 256 — Entscheidungsbedingungen: S. 255 bis 256 — Unabhängigkeit: S. 254 ff., 297, 312 Abwägung — von Folgen: S. 127, 241 (12), 260, 279 (53), 300 (63), 302, 315 Activism — methodischer: S. 38, 42 A d m i n i s t r a t i v j u s t i z : S. 166 Akzeptieren — motivloses: S. 120 (85), 238 (5) — Unterstellbarkeit als Entscheidungslegitimation: S. 259 (42) Alternative — als Voraussetzung von Entscheidung: S. 76, 369, 377 — als Folgenvergleich bei der N o r m konkretisierung: S. 122- 123, 169, 176, 199 - 200 (7), 377, 383. — n w a h l als Kompetenzproblem: S. 133, 169, 183, 309, 324 m. (1), s. auch: Quis judicabit. — i. S. funktionaler Äquivalente: S. 140. — bei der Auslegung: S. 150, 163 m. (75), 309, 353, 377. — durch Zeitveränderung: S. 200 (7), 351 (34). — Handlungsmöglichkeiten d. Exek u t i v e : S. 224 (36), 275, 351 ff., 353 - 354. — j u d i k a t i v e Entscheidungen vor —: S. 298. — Herrschaft über die —: S. 224 (36), 225 ff., 364.

— Herrschaft über die — als Exekutivvorbehalt: 225 ff. — i m Gesetzgebungsprozeß: S. 260. — enwahl u n d exekutives Weisungsrecht: 275-276. — Recht- u n d Zweckmäßigkeitskontrolle als K o n t r o l l e der - n w a h l : S. 278 (49). — Anwachsen bei nachlassender Gesetzesgenauigkeit: S. 280. n w a h l i. d. „örtlichen Demok r a t i e " : S. 282. — enwahl u. Verwaltungsvorschriften: S. 351 ff. — enwahl u. Rechtsverordnung: S. 358. — nselektion durch exekutive Maßstabbildung: S. 352, 354. — n w a h l u. legislative V e r w i r k l i chungsverantwortung: S. 354. — n w a h l als Funktionenproblem des GG: S. 374. — kompetenziell „richtige" - n w a h l : S. 375. Amtsführung — unparteiische: S. 276 (42). Amtshaftung — bei Verstoß gegen Verwaltungsvorschriften: S. 349 (25). Amtspflichtverletzung: S. 299 (59) a. E. Angestellte — leitende: S. 371 - 372 m. (19). Anhörung — öffentliche: S. 260 (44), 262. — durch die Judikative: S. 312. Appeal — to the electorate: S. 176 (137). Appellentscheidung — des BVerfG: S. 127, 347 (13). — u n d Gesetzesinitiative: S. 347 (13). A p p l i k a t i o n : S. 113, 117, 123 — s. auch Auslegung, Gesetzesverwirklichung, Interpretation.

Personen- u n d Sachverzeichnis Arbeitsrecht — kollektives: S. 334 (23). Argumentation — vernunftrechtliche: S. 122. A t o m k r a f t w e r k e : S. 259 (42). Aufgabenbewältigung — K o m p a t i b i l i t ä t m. Legitimationsu n d Sanktionsbedingungen: S. 241 (14). — nach unterschiedlichen S t r u k t u ren: S. 241 (15). Aufgabenübertragung — Verfassungsrelevanz der — auf regierungsfreie Gremien: S. 285. Ausgabenpolitik: S. 220. Auslegung s. auch Interpretation, Gesetzesauslegung, Gesetzesverwirklichung, Normkonkretisierung. — unbegrenzte: S. 44, 59, 70. — authentische: S. 37 m. (15). — aus dem Sinnganzen: 42. — demokratieadäquate: S. 58 - 59, 74 - 75. — u n d Entscheidung: S. 105 m. (9), 107, 135, 146. — einzig richtige: S. 106, 117 (66), 146, 364, 383 s. auch Entscheidung, Einzigrichtigkeit. — als Sinn Vollendung: S. 110. — als Kompetenzproblem: S. 110 (35), 135 - 136, 364. — u n d Verstehen: S. 111. —- teleologische: S. 111 (37), 298 m. (55), 371, 372. — restriktive: S. 112. — Folgenberücksichtigung: S. 121 bis 124, 315, 371 ff. — als A l t e r n a t i v e n - u. Folgenvergleich: S. 279 (53), 300. — historische: S. 124 (98). — vor Alternativen: S. 150, 298, 351, 364. — reale Auswirkungen: S. 155. — als Präzisierung nicht Aktualisier u n g des Gesetzes: S. 309 (102). — als Norm-Textinterpretation: S. 351. — svorschriften als Nichtrecht: S. 352 — s. auch Verwaltungsvorschriften. — Zweifel als Bedingung: S. 364.

425

— verfassungskonforme -salternative: S. 383. Auslegungslehre — funktional-multipolare: S. 193, 240 (10). Auslegungsmethoden — Verfassungsabhängigkeit: S. 44. — des BVerfG: S. 126 m. (12), 127. — sekundäre Bedeutung: S. 155. — herkömmliche als topoi: S. 276. Auslegungsrichtlinien — s. auch V e r waltungsvorschriften: S. 328. Ausschuß — parlamentarische -beratungen, nichtöffentliche: S. 262. — weisungsfreier: S. 283 - 284. Autonomie — gemeindliche: S. 269 (15), 282 (66), 283. Beamtentum — Mißbrauch d. Berufs -s: S. 278 (48). Bedeutsamkeit — öffentliche als mat. K r i t e r i u m : S. 63, 66. Bedeutungswandel — einer Verfassungsnorm: S. 139 m.

(66).

Befugnisse s. auch Kompetenzen, Wirkbefugnisse — eigentliche u. uneigentliche: S. 42, 203, 325. —• nach Recht-Politik: S. 325. — nach Gestalten-Bewahren: S. 325. — nach allgemein — konkret: S. 325. — nach Rechtmäßigkeit-Zweckmäßigkeit: S. 325. — nach materiellen Begriffen: S. 331, 335. Begriff — dogmatisierte materielle -e als Hindernis: S. 194, 331. — dogmatisiertes Begriffsdenken: S. 197. — als Ausdruck legitimer Befugnis: S. 331. — sbildung i m Konstitutionalismus: S. 201. Begriffsinhalte

426

Personen- u n d Sachverzeichnis

— von Gesetzgebung u. Verwaltung: S. 348 — s. auch Staatsfunktionen nach Begriffen. Begründungszusammenhang — s. auch Rationalität. — Rationalität u. Entscheidungslegit i m a t i o n : S. 116 m. (63), 118, 120, 144 m. (87), 146, 200, 256 (30), 298 (58). Begünstigungsausschluß — gesetzlicher: S. 371. Beratung — ohne Entscheidungsbefugnis: S. 285. Bereicherungsrecht — Derogation d. j u d i k a t . Entscheidung: S. 317 (132). Betriebsrisiko: S. 371 (12). Beurteilung — dienstliche, -Spielraum: S. 149. Beweis verböte i m j u d i k a t . Prozeß: S. 295 (34) a. E., 310 (106), 311 (112). Bismarck, Otto v.: S. 30 (48), 42 (37). —reich: S. 202 - 203. Brückenprinzip: S. 181 i n (152). Brunner, Georg: S. 62 - 64, 76. Bürokratie — formale S t r u k t u r : S. 268 (8). — u n d P o l i t i k : s. Politik. Bundesbank: S. 285 - 286. Bundesfreiheit — gemeindliche: S. 354 (42). Bundespräsident — Amtsenthebung: S. 232. — Ministerernennung: S. 371. Bundesrat — Hinderungs-, Mitwirkungsbefugnisse: S. 208, 209-210 (47), 218 (9). — Zustimmung des: S. 219, 220. Bundesrechnungshof: 288 (1). Bundestag — organschaftliche Stellung: S. 250

(6).

— Haushaltsausschuß: S. 172. — als Legislativorgan: 207, 210 (47) — s. auch Parlament, Legislative. Bundesverfassungsgericht — Stellung i. d. Funktionenordnung: S. 20 (3), 27, 129 - 131; 129, 305, 384. — als Gericht u. Organ d. J u d i k a tive: S. 129, 130 - 131, 303 (80), 305, 381.

— Grundrechtsauslegung: S. 126 (8), 234. — Bindungswirkungen d. Entscheidungen: S. 128, 133, 371, 385. — multipolare Einbindung: S. 305, 381. — Letztentscheidungsrecht: S. 131, 382. — Normenkontrolle als „materielle Gesetzgebung": S. 27, 57, 63 (17), 130 - 131 m. (40). — Interpretationsherrschaft: S. 57, 125. — als „Gesetzgeber": S. 70 i. (64), 107, 126, 130 - 131. — deklaratorische K o n t r o l l e : S. 106. — Rspr. als Objektbereich d. Wissenschaft: 107. — als Instrument sozialer K o n t r o l l e : S. 126. — Auslegungsmethoden: S. 126 (12). — Einmischung i. d. Außenpolitik: S. 126. — Prognosen des — : S. 127, 133, 385. — Usurpation d. Gesetzgebung: S. 130 (39). — I n i t i a t i v verbot: S. 223 (31), 307 (92), 381. — Auslegung gegen den W o r t l a u t : S. 234. — Rheinstahlentscheidung: S. 337 (31). — als „Durchbrechung d. Gewaltenteilung": S. 380. — apokrypher Souverän: S. 381. — Überparteilichkeit: S. 128, 305, 381. — Unabhängigkeit: S. 133, 211 m. (53 u. 54), 305. — beschränkte Leistungsfähigkeit: S. 130; 215 (65), a. E., 305, 382. — Können u. Dürfen: S. 382. — Verfassungsauslegung als Kompetenzproblem: S. 382. — Staatsverständnis: S. 55,126. — Quis j u d i c a b i t : S. 384, 385. — Gesetzes- u. Verfassungskraft d. Entscheidungen: S. 385. — self-restraint: S. 128. — s. auch Judicial. — Vollstreckungsbefugnis: S. 128. — Rpr., normale: S. 129. — Selbstverständnis: S. 130.

Personen- u n d Sachverzeichnis — Rspr. als „materielle Gesetzgeb u n g " ^ . 130-131. — als Gesetzgebungsorgan: S. 131. — Macht zum maßgebl. Rechtsirrt u m : S. 131 (41). — Verwerfungsmonopol: S. 210. — demokrat. Legitimation u. Sanktion: S. 211, 303 (80), 305, 381. — Tragweite d. K o n t r o l l e : S. 132 bis 134. — Grenzen interpretator. Gestaltung: S. 134, 215 (65) a. E. — Selbstbindung: S. 128. — Verantwortlichkeit: S. 211. — Haushaltspolitik als Funktionsschranke: S. 231 (62, 63 a). — Verfassungswidrigerklärung e. Gesetzes: S. 291 (19). Bundeszwang: S. 229. Dédoublement de Souveraineté: S. 238 (4). Delegation — von Rechtsetzungsbefugnissen: S. 333. Demokratie — örtliche (kommunale): S. 175, 249 (1), 269, 281 ff., 282 (68), 283. — Grundkonsens i. d. — : S. 55, 71 bis 73. — Glaubwürdigkeit: S. 251 - 252 i. (13). — innerparteiliche: S. 251, 255. — formale versus reale: S. 252 (14). — Egalität i. d. — : S. 338 ff. — als konkrete Verfassungsgestalt: S. 34 (6). — Verantwortung f ü r die — : S. 340 (55). Demokratieprinzip: S. 170, 180 (149),

181, 211

— u. funktionelle Leistungsfähigkeit: S. 250, 344 — s. auch Leistungsfähigkeit. — des G G u. Grenzen d. Gesetzgebungsbefugnis: S. 338. — u. legislatives Rechtsetzungsmonopol: S. 328, 342 (4). — u. Gesetzesvorbehalt: S. 341. — Sachgerechtigkeit u. Entscheidungsfolgen: S. 344. — u. verfassungsrechtliche Kompetenzverteilung: S. 353 m. (37).

427

— u. legislative Verwirklichungsverantwortung: S. 356. — striktes -Verständnis, Leistungsfähigkeit: S. 344. Denken — nach materiellen Begriffen: S. 29. Derogation — gesetzten Rechts d. die Judikative: S. 317 (132), 371, 373. Détournement de Pouvoir: S. 165. Deutsches Reich — Staatlichkeit i. d. Reichspublizistik: S. 32 (54). Dezisionismus — u. allgemeine Entscheidungstheorie: S. 82 - 83, 203 m. (24), 380. Diskussion — u n d Rationalität: S. 261. — u n d Parlament: S. 272 (29). — öfftl. d. Entscheidungswirkungen: S. 273 (32). Dispositionsmaxime: S. 307. Dogmatik — staatlich verbindlichen Entscheidens: S. 239. Dürfen — rechtliches u n d Können: S. 179 bis 180; 181 m. (151 - 152), 310, 364, 367, 378, 379, 382. — u n d Folgenverantwortung: 375. Durchführung — einer Entscheidung: S. 63 ff. Effizienz —- der V e r w a l t u n g : S. 278. Egalität — rechtliche: S. 338 ff. — tatsächliche: S. 338 ff. — u. Allgemeinheit d. Gesetzes: S. 338 ff. Eigenständigkeit: S. 158, 184. — Legislative: 147. — der Exekutive: S. 229, 249 (4), 341, 359 - 360 i. (64). Eigentum — ordnungspolitische Aufgabe: S. 141. — F u n k t i o n d. Eigentumsgarantie: S. 142 (81). Eigenverantwortung: 184. — als Relationsbegriff: S. 160, 360 (64). — der Legislative: S. 147.

428

Personen- u n d Sachverzeichnis

— als Vorbehalt d. Verwaltung: S. 160 ff. Eingemeindungsgesetze: S. 31 f. Einrichtungsgarantie: S. 190. Einzelfallgerechtigkeit: S. 112 (38), 113, 115, 121, 123. Einzelfallgesetz — als Funktionenverschränkung: S. 25 (20), 32, 57, 337. — Röhm-Putsch u. „Staatsnotwehr" als — : S. 330 (7) a. E. — u. parlamentar. Befugnis: S. 331, 336 - 337 ff. — Einzelfallrecht u. Gewaltenteilung: S. 337 m. (42). — u n d Einzelpersonengesetz: S. 338. — u. demokratische Egalität: S. 338 ff. Einzelweisung — u n d Gleichbehandlungsgebot: S. 227. — u n d Ressortbefugnis: S. 228 (49). — a. d. Gemeinden u. Bundesfreiheit: S. 354 (42). Einzigrichtigkeit s. auch Auslegung, Entscheidung. — materiale: S. 114 -115, 123, 133 (44), 161, 218 (6), 291 (20). — ohne A l t e r n a t i v e : S. 115 m. (52). — durch Methode: S. 118. — als Problemkontinuum i. a. F u n k tionsbereichen: S. 151. — oder kompetenzielle Verbindlichk e i t : S. 161, 291 (20). — u n d exekutives Weisungsrecht: S. 275. — als „ F i k t i o n " : S. 373. — d. Auslegung u. legislative Steuerungsmöglichkeit i. d. Gesetzesv e r w i r k l i c h u n g : S. 384. Enqueterecht, der Revisionsgerichte: S. 311-312. Entschädigungsrecht — u. j u d i k a t i v e Folgenberücksichtigung: S. 372. Entscheid — gesetzesverwirklichender i. d. V e r antwortungszusammenhängen : S. 363. — als wirklichkeitsgestaltende A l ternativenwahl: S. 363. Entscheiden

— Potenzen u. Grenzen sachgerechten -ns: S. 295. — Legitimation d. richterlichen -s: S. 300 — s. auch Verstehen. — als A l t e r n a t i v e n w a h l u. Folgenvergleich: S. 300. — Verantwortungsgrenzen richterlichen -s: S. 308 (96) — s. auch Können, Dürfen. — normgebundenes — als Prozeß (methodengerechter) Information u. vergleichender Folgenberücksichtigung: S. 379. Entscheidung — als Grundlage aller W i r k t ä t i g k e i t : S. 76 ff. — als wirklichkeitsgestaltender Prozeß: S. 76, 86 ff., 89 ff. — als „Wählen v. A l t e r n a t i v e n " : S. 118, 123, 186, 275, 298 m. (58), 370. — Prozeß- u n d Verantwortungss t r u k t u r : S. 90. — u. Durchblick auf die Folgen: S. 111, 370. — juristische — als Vergleich: S. 91 (78), 102, 370, 379. — Verengung der normgebundenen — auf die richterliche Auslegung: S. 146. — u n d Auslegung: S. 88, 146. — als heuristische Denkkategorie: S. 79, 82. — j u r . als rechts- u n d w i r k l i c h k e i t s gestaltende: S. 91 (78), 102. — Verbindlichkeit d. Geltung: S. 78. — Zielgerichtetheit: S. 88 — s. auch Entscheidungswirkung. — Konsensfähigkeit d. richterl.: S. 116. — parlamentarische E. u. Erzwingbarkeit: S. 334. — Herstellen u. Darstellen einer — : S. 120 m. (85), 261 (48). — Vorstellungen über den Vollzug u n d Wert einer — : S. 370. — u n d Regelung: S. 324 (1). — i. S. Entschluß, Entscheid, Bescheid: S. 84, 85 m. (53 u. 54), 87, 89. — Lehre v. d. „einzigrichtigen" —: s. auch Einzigrichtigkeit, Auslegung — S. 77, 83 i. (42), 105, 106

Personen- u n d Sachverzeichnis (14), 113, 114, 116, 118, 121, 133 (44), 149, 163, 175, 186, 200 (7), 218 (6), 275 m. (40), 309, 324, 343 (4), 355, 369, 374 (37). — kompetenziell richtige —: S. 120 (83), 367, 375 ff. — politisch „richtige E.": S. 254 (25), 261 (49). Entscheidungsbedingungen — unterschiedliche als Kompetenzregulativ: S. 240 (11), 295, 307 bis 310, 319, 321, 326. — legislative — u. Leistungsfähigk e i t : S. 256. — der Verwaltung: S. 273 ff. — u n d Leistungsfähigkeit: S. 313. — exekutive — u. Verwaltungsvorschriften: S. 352 ff., 359. Entscheidungsbefugnis — ohne sanktionierbare V e r a n t w o r tung: S. 133 - 134, 174, 183 i. (154), 188, 350. — S t r u k t u r der — : S. 187. — u n d faktische Leistungsfähigkeit: S. 187, 250, 302-303, 359 — s. auch Dürfen. — Rechts- u n d Wirklichkeitsgestaltung: S. 191. — u n d Entscheidungsbedingungen: S. 242, 244, 326 — s. auch L e i stungsfähigkeit, Entscheidungslegitimation, Dürfen. Entscheidungsbegriff — punktueller — : S. 84, 86, 110 f. — s. auch Entscheid. — dezisionistischer — : S. 8 2 - 8 3 — s. auch Dezisionismus. Entscheidungsdenken Wende v o m Begriffsdenken zum — : S. 29 (42). Entscheidungsfreiheit — als Voraussetzung allen Entscheid e n : S. 158 (43), 226, 255, 306, 320 (147). — der Legislative: S. 334. Entscheidungsgegenstand — i n j u d i k a t i v e n Verfahren: S. 307. Entscheidungslegitimation — s. auch Entscheidungsbefugnis, -Verantwortung. — durch methodengerechtes Vorgehen (Verstehen): S. 112, 120 146,

429

298-299 m. (59), 300 — s. auch Begründungszusammenhang, M e thode, Verstehen. — richterl. durch Gesetzesbindung: S. 300 - 301. — nach Leistungsfähigkeit: S. 248 bis 249; 302- 303, 326, 359 — s. auch Entscheidungsbefugnis, L e i stungsfähigkeit, Dürfen u. K ö n nen. — durch prozeßhafte Repräsentation: S. 252 ff., 255 f., 263, 275 — s. auch Repräsentation. — der (bürokratischen) V e r w a l t u n g : S. 275. Entscheidungslehre — wirklichkeitsorientierte — als Gründl, einer umfassenden Staats- u. Verfassungslehre: S. 244 i n (16). Entscheidungsprärogative: S. 77. Entscheidungsprozeß — S t r u k t u r des -s: S. 88 ff. — V e r w i r k l i c h u n g als k o n s t i t u t i v finales Ziel: S. 89-94, 132, 187, 264 — s. auch Entscheidungswirkungen. — Herrschafts- u. Machtproblem i m — : S. 186, 256 m. (32). — Gesetzgebungsverfahren als n u r eine Phase des legislativen -s: S. 256 ff., 263 f. — u n d Entscheid(Entschluß): S. 256 (32). — Leistungsfähigkeit u. -grenzen des j u d i k a t i v e n : S. 293-295, 308-310 — s. auch Entscheidungsbefugnis, E.-legitimation, Leistungsfähigkeit, Dürfen, Können. — Bedingungen des j u d i k a t i v e n : S. 301 ff., 309, 310, 312, 319. — Proportionalitäten i m —: S. 307. — Legitimationskraft des legislativen: S. 341. — Wirkbereich des legislativen: S. 377. — das „politisch Wichtige" als Gegenstand des legislativen — : S. 333 - 334. — legislativer — u n d „interessenneutrale Läuterung d. die J u d i k a tive: S. 341 (55) a. E.

430

Personen- u n d Sachverzeichnis

— exekutiver — u n d j u d i k a t i v e r — i. d. Verwirklichungsphase des legislativen — : S. 359. Entscheidungsstruktur — unterschiedliche d. Funktionsträger: S. 146, 151, 1691, 176, 180 bis 181, 183- 184, 185- 186, 188, 193, 216, 237, 242, 244, 247, 248 bis 249, 320, 345. — u. Folgenverantwortung: S. 242, 306, 350, 367, 375. — u. Entscheidungsverantwortung: 230, 307 - 310, 377. — als kompetenzielles Regulativ: S. 326. — Proportionalität von — u. E. -Wirkungen: S. 327 (11), 334, 347, 356, 357, 366, 370, 379. Entscheidungstätigkeit — Theorie d. richterlichen — : S. 243. — Verkürzung der — auf die Rechtsfindung: S. 146, 243 i n (16). Entscheidungstheorie — sozialwissenschaftl. - n : S. 84 m. (47), 85. — Normgebundenheit der j u r . — : S. 84. — multidisziplinäre Bedeutung: S. 101. — Bedeutung des Zeitfaktors: S. 240. — begriffliches Auflösungsvermögen: S. 320. — als (heuristischer) Bezugsrahmen f ü r eine verfassungsgemäße Funktionenlehre: S. 380. Entscheidungsträger — s. Funktionsträger. Entscheidungsverantwortung — als Verwirklichungsverantwortung: S. 89 ff., 91 ff., 95 ff., 256 bis 257 i. (30) — s. auch V e r w i r k lichungsverantwortung. — der Legislative: S. 90 (76), 92 ff., 195 (20), 226, 264, 275 (42), 299 m. (59), 350 (29), 355 (42), 353 (38), 354 - 355 m. (42), 376, 384. — der Bundeslegislative i m föderalen Staat: S. 355 (42). — der Exekutive: S. 195 (20). — Umfang u. Grenzen der j u d i k a t i ven — : S. 307 - 310, 317, 334, 337, 379 ff. — s. auch Entscheidungs-

legitimation nach Leistungsfähigkeit. — Entscheidungsfreiheit u. — : S. 255 — s. auch Entscheidungsfreiheit. — u n d Folgenverantwortung: S. 306, 350 — s. auch Entscheidungsstruktur, Entscheidungsbefugnis. — begrenzte (relative) der F u n k tionsträger: S. 334. — Grenzen der — u n d Folgen: S. 380. Entscheidungswirkungen — S t r u k t u r : S. 77, 184. — als konstitutiv-finales Moment d. E.-prozesses: S. 89-90, 123, 132, 187, 243 (16), 264, 370. — i m dreigliedrigen Funktionengefüge: S. 145, 326. — formalisierte — : S. 244. — Proportionalität von Entscheidungsstruktur u. Entscheidungsw i r k u n g e n : S. 326, 327 m. (11), 334, 347, 356, 357, 366, 370, 379. — i m Bereich der Exekutive: S. 333. Entscheidungszwang — u. Richter: S. 240 (11), 302. Erfahrungen — geschichtliche u. Grundgesetz: S. 197 f., 220 m. (17), 360. Ergebnisdenken — u. j u r . Entscheidung: S. 42, 146 (5); 298 m. (55), 372. Ermessen — sproblematik als Kompetenzfrage: S. 20 (4), 21, 53 (27), 100 - 101, 149 bis 151 m. (10), 167 m. (105), 168, 243, 328, 361, 362, 383. — Tatbestands-: S. 147, 148, 161, 361, 363, 383 (69). — Rechtsfolge-: S. 147, 161, 349, 363. — Beurteilungs-: S. 148. — Handlungs-: S. 148, 161. — gesetzgeberisches — : S. 164. — u n d Rechtsanwendung: S. 149, 175 (131), 360 ff. — als nichtspezifische Problemstellung: S. 149 - 150. — als Rechtsfindung: S. 364. — sausübung als Entscheidungsprozeß: S. 151 (13), 152, 360. — als konkrete Rechtsetzung: S. 155

(18), 161.

Personen- u n d Sachverzeichnis — i m französischen u. angelsächsischen Recht: S. 165. — freies — der monarchischen Exek u t i v e : S. 166 m. (69), 361. — i. d. Monarchie zw. Legislative u. Exekutive: S. 166, 167 m. (105). — technisches — : S. 167 m. (102). — d. Regierung, bürokrat. V e r w a l t u n g u. pluralistischer Gremien: S. 363. — u n d legislative Verwirklichungsverantwortung: S. 363. — u n d Entscheidungsbedingungen: S. 363. — u. Leistungsfähigkeit, Entscheidungslegitimation: S. 364. — als Befugnis zur A l t e r n a t i v e n w a h l : S. 364 — s. auch: A l t e r n a tive, - n w a h l , -als Handlungsmöglichkeit d. Exekutive. — u. Folgenbeherrschung: S. 364. Ermessenskontrolle — als Problem d. Kompetenzverteilung: S. 21, 47, 57, 61, 64-65, 73, 99 - 101, 150 m. (10), 154, 203, 235, 267, 360 ff. — s. auch Ermessensproblematik. — allgemeine Problematik der —: S. 147, 149 - 150, 162 ff. — als Entscheidungsprozeß: S. 152. — u n d Rechtsschutzgewähr: S. 152 (15), 153 — s. auch Rechtsschutz. — strukturelle Zusammenhänge als Grenzen: S. 154. — u n d Verwaltungsverantwortung — s. ibidem. — u. Gewaltenteilung: S. 155. — u. letztverbindliche Entscheidung: S. 364. Ermessenslehre — spezifische Begrifflichkeit: S. 147, 150, 156, 190, 361. — Entwicklung: S. 148 - 149. — Metamorphosen: S. 361. — Gesamtrevision: S. 148 (4), 161, 359. — Einfluß d. j u r . Hermeneutik: S. 149, 360. — als Ggs. zur Rechtsanwendung: S. 149, 154 (17), 349 (27). — historisch-konventionelle Bedingtheit: S. 165 ff., 167 m. (105), 361.

431

— Auslegung u. Wirklichkeitsgestaltung: S. 175. — u n d demokratische Zusammenhänge: S. 283, 287, 364. — u. Freiheitsschutz: S. 361 (70). — Umformulierung: S. 29 (42), 287 (91). — Desiderat an eine verfassungsadäquate: S. 364. Ermessensproblematik — s. auch E r messen, -sproblematik, als Befugnis z. Alternativenwahl. — Verengung auf d. Verhältnis n u r zweier Funktionsträger: S. 194. — als Frage relativer Wirkbefugnis: S. 363, 368, 376. — u. legislat. Verwirklichungsverantwortung: S. 363. — Lösung i. e. dreigliedrigen F u n k tionengefüge: S. 363, 368. Evidenz — i. d. vordogmatischen Fallbewertung: S. 116. Exekutive — Organe der — : S. 207 - 209. — Vorbehaltsbereich: S. 222 - 231, 336, 353. — verfassungskräftige Vorbehalte: S. 223 (32). — als differenziertes Wirkgefüge: S. 222, 269, 287. — Dissens über d. Begriff der — : S. 239 (8), 267 m. (6 u. 7), 342. — Demokratieferne d. V e r w a l t u n g u. Totalvorbehalt: S. 270. — Legitimation d. Regierung u. Eigenständigkeit: S. 270. — als „schwächste" Staatsfunktion: S. 223. — als „subalterner Vollzugsapparat": S. 268 (12). — als impermeable Größe: S. 269. — vordemokratische: S. 224, m o n archische: S. 166. — Primärbefugnis u. Gesetzesvollzug: S. 151, 153- 154, 208, 223 ff . (223 (31)), 227, 342 (4), 353 m. (40), 356 (44). — Herrschaft (Macht) über die A l ternative: S. 224 m. (36), 225 ff. (227), 231. — Recht zur Letzterkenntnis: S. 153. — u n d „shaping the r u l e " : S. 342 (4).

432

Personen- u n d Sachverzeichnis

— autonomer Gestaltungsraum: S. 190. — originäre Befugnis u. V e r w a l tungsvorschriften — s. ibidem u. S. 356, 359. — B i l d u n g von Gleichheitsmaßstäben: S. 227. — Rechtsetzungsbefugnis: S. 21 (14), 27, 172 i. (116) a. E., 174 (126), 333, 342 (4), 356 m. (47). — nichtdelegierte Befugnisse: S. 345, 352 ff., 362. — Befugnisse k r a f t funktionengliedernder Verfassung: S. 345, 352 ff. — Gesetzesbindung: S. 92 f., 158 (40), 170, 264. — eigentliche, uneigentliche Befugnisse: S. 31 f. — parlamentar. Verantwortlichkeit: S. 278. — parlamentarische K o n t r o l l e : S. 153, 158 (40), 172, 191, 192, 278 — s. auch parlamentarische K o n trolle. — Prognoseprärogative: S. 161. — Folgenverantwortung: S. 174, 356 — s. auch ibidem. — Vollzugsinitiative: S. 208. — Entscheidungspotenzen u. »grenzen: S. 269, 333, 352 ff. — Grenzen zw. — u. Judikative: S. 353 (40). — Rechtskraft als Wirkschranke: S. 291, 294. — Legislativ- u. Richtervorbehalte als Wirkschranken: S. 333. — Kompetenzen u. gewandelte V e r fassungsstruktur: S. 267 (7). Fall — als einmaliges Geschehnis: S. 314 m. (125). — als „offene Vorausbestimmung" : ibidem. Finanzverfassung — des GG als Gewaltendurchbrechung: S. 30. Folgen — kompensatorische Berücksichtigung: S. 370 (6). — berücksichtigung i. d. Auslegung: S. 127, 279 (53), 302 — s. auch Auslegung, Ergebnisdenken, E n t -

scheidung, Entscheidungsverantwortung. — Prognose i m Gesetzgebungsverfahren: S. 260. — dogmatische — i. e. dreigliedrigen Gefüge: S. 344. — risiken, Legitimation u. Sanktion: S. 366. — auslösung als Befugnisfrage: S. 374. Folgenverantwortung — H i l f s f u n k t i o n beim Verstehen: S. 109. — richterliche: S. 108, 257 (30), 306. — administrative: S. 160, 165 (91), 174. — sanktionierbare u. Folgenverursachung: S. 133 - 134, 174, 242, 313, 320, 356, 367, 384. — Sachgerechtigkeit: S. 242, 306. — Entlastung durch Konditionalprogramm: S. 257 (30), 306 (88) — s. auch Normen. — als Verwirklichungsverantwortung: S. 257 (30) — s. auch ibidem. — u. Prognoseentscheidung: S. 385. — u. Folgensteuerung: S. 367 — s. auch Können, Dürfen, Folgenberücksichtigung. Folgenverursachung — u n d Verantwortlichkeit: S. 133 bis 134, 356, 367 — s. auch Entscheidungsbefugnis. — sanktionslose: S. 367. Forsthoff, Ernst: S. 188, 191. Freies Mandat — verfassungsgrundsätzliche Bedeutung: S. 253 ff., 257, 297. — u. Parteienstaat: S. 252 (14), 255

(26).

Freiheitsentziehung — als Richtervorbehalt: S. 232. Freiheitssicherung — i m GG: S. 229. Freirechtslehre: S. 40 (31), 44, 167 (100), 203 (24). Friedensschluß: S. 220. Fristenlösung: S. 371 (12). Führerstaat: S. 207. F u n k t i o n — s. auch Funktionsbegriff. — als B l a n k e t t : S. 142 (81) a. E. — als Variable: S. 145, 184 (163).

Personen- u n d Sachverzeichnis — en nach Organstrukturen: S. 236 i. (3). Funktionenlehre — s. auch Gewaltenteilung, -slehre, -sprinzip. — Stand der zeitgenössischen: S. 33, 44, 156, 246. — als Produkt der Geschichte: S. 34. — konstitutionelle: S. 34, 74. — Dualismen der — i m 19. Jhdt.: S. 41 (34). — Richard Thomas: S. 53 — s. auch Hauptzwecklehre. — als Bewältigung einer Kompetenzproblematik: S. 34 ff., 35 (7 u. 8),

202.

— Notwendigkeit e. verfassungsgemäßen: S. 157. — als verfassungsgesetzlich geforderte Aufgabe: S. 191. — Begriffsfragen als Kompetenzfragen: S. 35 (8), 58. — nach Kompetenz u. V e r a n t w o r tung: S. 57, 58. — empirische: S. 66. — funktionalistische: S. 67. — als (prozessuale) Lehre v. d. E n t scheidungsverantwortung: S. 362. — u. Entscheidungsbedingungen: S. 256 (30). — ansatzweise f u n k t i o n a l - m u l t i p o lare: S. 194 (18), 195, 240 (10). — Mängel einer nicht dreipolig angelegten: S. 241 (15). — Grundrisse einer Neubegründung: S. 242. — verfassungsbezogene: S. 240, 334. — u n d Auslegungslehre: S. 240. Funktionenordnung — nach Legitimation, V e r a n t w o r t u n g u. Kontrolle: S. 30, 58, 67 bis 68, 82, 205, 287. — demokratische: S. 55 - 56, 193, 320 ff. — Grundlagen einer verfassungsgemäßen: S. 233, 379. — des GG: S. 60, 63. — nach formellen bzw. materiellen K r i t e r i e n : S. 45, 49, 325. — als Kompetenzordnung: S. 202 m.

(21). — nach Entscheidungsstrukturen: S. 236 (3). 28 Zimmer

433

— funktional-multipolare: S. 240 (10), 332 (13), 329, 379 - 380. — u n d Gewaltenteilung: S. 55, 58 m. (4). Funktionenproblematik — s. auch Gewaltenteilung. — nach Befugnissen oder (materiellen) Begriffen: S. 331 (8) a. E. — Berücksichtigung aller drei Gefüge: S. 344. — als Kompetenzfrage: S. 362. Funktionenverschränkung — en i m GG: S. 2 4 - 3 1 . — en als Regel: S. 30. — Einzelfallgesetz als —: S. 336 ff., 339. Funktionsbegriff — als Denkkategorie: S. 138 ff. — Mehrdeutigkeit: S. 184 m. (163). — heuristischer W e r t : S. 139. — als zentraler Topos: S. 140. — formaltechnischer: S. 139. — soziologischer: S. 142. — mathematischer: S. 185 i. (163). — biologischer: S. 185 i. (163). — systemtheoretischer: S. 185 i. (163). — als zweckgerichtete Tätigkeit: S. 184 - 185 i. (163). Funktionsbereich — e als differenzierte Wirkgefüge: S. 320 ff. — Kernproblem b. d. Bestimmung d. j u d i k a t i v e n — : S. 199 - 200. Funktionsträger — als Zurechnungssubjekte d. Machtausübung: S. 74, 78 m. (14), 205, 216 f. — Strukturunterschiede: S. 151, 169 f., 176, 180- 181, 183- 184, 185 bis 186, 188, 193, 248 - 249. — als geschiedene Organgruppen: S. 203, 204 (28), 205 ff. (205 i. (31)). — verfassungsgrundsätzliche Ausgestaltung: S. 205 m. (34), 247. — unterschiedliche Entscheidungsbedingungen: S. 237, 244, 248 -249. — Mängel e. isolierten Bestimmung: S. 145, 242, 266; 325-326. — relative Leistungsfähigkeit i. e. dreigliedrigen W i r k f e l d : S. 178 ff., 230, 234 i. (2), 235, 240 (10), 242, 249, 312, 325 — s. auch Leistungsfähigkeit, Können, Dürfen.

434

Personen- u n d Sachverzeichnis

— kooperative Rechts- u. W i r k l i c h keitsgestaltung: S. 162, 180, 240, 325. — demokratische Legitimation: S. 209. — Wirkbereiche nach obj. — s t r u k turellen Entscheidungsvoraussetzungen: S. 183 - 184. — begrenzte Gestaltungsbefugnisse: S. 193. — Befugnisse u. Entscheidungswirkung: S. 327 (14). — unentziehbare Aufgaben: S. 285. — Sicherung d. Befugnisse: S. 179. — Folgen Verantwortlichkeit: 180 — s. auch Folgenverantwortung. — verfassungswidrige Praxis u. Befugniserweiterung: S. 263. Funktionswandel — einer N o r m : S. 139 m. (66), 314 (125). — Instrumentalisierung von — : S. 246 (22).

— u n d Wirtschaftspolitik: S. 181 - 182 i. (153). — verwirklichende Vollstreckung: S. 310 (103). — Ermessen u. letztverbindl. E n t scheidung: S. 367. — u n d K o n t r o l l e d. Regierung: S. 366. — parlamentar. Verantwortlichkeit: S. 211 (52). — begrenzte Leistungsfähigkeit: S. 182 (153), 235. Gerichtsentscheidung — unzulässige Verfassungsdurchbrechung: S. 218. Gerichtsverfahren — Förmlichkeit: S. 311. — Zugang: S. 311, 312. — svorbehalte, Riehtervorbehalte: S. 311. — Leistungsfähigkeit: S. 307 - 313. Geschworene — Unabhängigkeit i. England: S. 24

Gadamer, Hans-Georg: S. 110, 112, 113. Gefahr — enabwehr u. Sachnähe, -künde: S. 274 (38). Gemeinschaftsrecht — europäisches: S. 164. Gemeinwohl — als politische A k t i o n : S. 340 (55). Generalklausel — verwaltungsgerichtliche: S. 50. — n : S. 120 — s. auch Rechtsbegriff, unbestimmter. Gericht — als Organ oder F u n k t i o n : S. 233 (71). — als Organe d. Rechtsprechung: S. 207, 208, 296 ff. — verfassungsrechtl. Strukturanforderungen: S. 288. —- Unabhängigkeit: S. 205 (34), 247 (26 a) — s. auch Unabhängigkeit, richterl. — Richter u. — : S. 288 (1). — Abgrenzung z. Exekutive: S. 246 (25). — svorbehalte: S. 311. — Normenkontrolle: S. 210 (48). — Kammerspezialistentum: S. 302.

Gesetz — als wandelbarer polit.-ideologischer Begriff: S. 24, 38 - 39, 204 (29). — zeitloses Wesen: S. 264. — i m Frühkonstitutionalismus: S. 43 i. (37), 330. — i m Konstitutionalismus: S. 41 (32), 166, 204 (29), 330. — formelles u. materielles: S. 39 f., 41 f. — Lehre v o m Total vorbehält — s. Totalvorbehalt. — als exklusives Instrument d. L e gislative: S. 51, 192- 193 i. (16), 207, 219, 221, 249 264, 328. — als einzig sachangemessenes I n strument: S. 265. — spezifische Wirkungen: S. 221, 264, 356 - 357. — als K o m b i n a t i o n v. „ P o l i t i k u. B ü r o k r a t i e " : S. 257 (35). — als offene Vorausbestimmung: S. 93, 96, 98. — A n t r i t t s i n t e n t i o n : S. 96, 124, 193 (16), 377. — als Handlungsanleitung — s. i b i dem. — BindungsWirkungen: S. 356-357.

(16).

Personen- u n d Sachverzeichnis — Legitimation: S. 259, 265 — s. auch Repräsentation. — überragende Bedeutung: S. 265. — Vorrang — s. ibidem. — als Verwirklichungsbeschluß: S. 264 — s. auch Verwirklichungsintention. — abstrakt-genereller Charakter:: S. 43 i. (37), 219 (10), 332 ff. 337 ff. — s. auch Egalität. — Verfassungswidrigkeit: S. 340 (55). — esbindung u. legislative Interessenbewertung: S. 193 (16). — verfassungskonforme Auslegung: 383. — Allgemeinheit i m Konstitutionalismus: S. 337 (41). — esfeste Materien: S. 336, 346. — Aversion gegen das — : S. 239 (8). — Glaube a. d. Gerechtigkeit des —s: S. 330 (7). — esbindung d. Exekutive u. J u d i kative: S. 264. — espublikation: S. 265 (68). — als Rechtssatz: S. 337 (41). — u n d Rechtsverordnung: S. 219 (10) — s. auch Rechtsverordnung. — u n d Satzung: S. 219 (10) — s. auch Satzung. — u n d Verwaltungsvorschriften: S. 356 - 357. — als Schranke der Exekutive u. Judikative: S. 265 - 266. — Funktionswandel: S. 246 (22). Gesetzesänderung — als Parlamentsvorbehalt: S. 219. Gesetzesanwendung — „richtige": S. 227 (48) — s. auch Entscheidung, kompetenziell richtige. — Primärbefugnis d. Exekutive: S. 353 — s. auch Exekutive. — vor Verwirklichungsalternativen: S. 353 — s. auch Alternative. Gesetzesauslegung — s. auch Auslegung, Interpretation, Gesetzeskonkretisierung, -Verwirklichung. — als A l t e r n a t i v e n - u. Folgenvergleich: S. 279 (53). — einzig richtige: S. 383 — s. auch Einzigrichtigkeit, Entscheidung. — authentische: S. 37 m. (15). 2

435

— methodengerechte: S. 200 — s. auch Entscheidungslegitimation. — Reduktion d. Entscheidungsprob l e m a t i k auf die richterliche — : S. 146, 243 (16), 360. — als Kompetenzfrage: S. 37, 110 (35), 135 - 136, 364. Gesetzesbegriff — des Montesquieu: S. 25. — d. konstitutionellen Zeit: S. 24, 25, 3 8 - 3 9 , 41 (32), 43 (37), 166, 204 (29), 330. — Labands: S. 25 (19). — John Lockes: S. 25 (19). — apriorisch-materieller: S. 52 (27), 219 (10). — konventionelle Verengungen: S. 202 (17). — Metamorphosen: S. 329 - 330. — u n d S t r u k t u r d. Gesetzgebungsverfahrens: S. 256 (30), 257 ff. — Beschränkung auf Parlamentsakt: S. 219 (10). — Notwendigkeit eines dualistischen —s: S. 39, 56, 194, 205 (32). — abstrakt-generelle Setzung: S. 25

(20).

— u n d GG: S. 29 (39), 330-331 (8), 335. — Irrelevanz verschiedener—e: S. 336. — vorbehaltsbezogener: S. 330 (4). — K o n s t r u k t i o n des —s als Parteinahme: S. 339. — unbestimmter — s. Rechtsbegriff. Gesetzesbeschluß — Legitimation d. Prozeß:: S. 258. — u. legislativer Entscheidungsprozeß: S. 263. —als Verwirklichungsentschluß: S. 264. Gesetzesbindung — richterl.: S. 211, 212. — u. demokrat. Legitimation: S. 212 (56). — d. Exekutive: S. 214. — u. Weisungsabhängigkeit: S. 216

(66).

Gesetzesdurchführung — Primärbefugnis d. Exekutive: S. 224 m. (36), 336, 353 m. (38), 357 — s. auch Exekutive. Gesetzesgerechtigkeit

436

Personen- u n d Sachverzeichnis

— objektive: S. 340 (55). Gesetzesinitiative — u. Gewaltenteilung: S. 195 (21). — d. Regierung: S. 229. — Definition d. politisch Wichtigen: S. 258. — V o r w i r k u n g e n : S. 322. — Unerzwingbarkeit: S. 345. — u. legislative Leistungsfähigkeit: S. 334, 345. Gesetzeskonkretisierung — Reduktion auf die richterl.: S. 146, 194, 243 (16), 360. — u. rechtskräftige Entscheidung: S. 294. — als Fortschreibung: S. 325. — als Kompetenzproblem: S. 363 — s. auch Gesetzesauslegung, - a n wendung. — als Entscheidung: S. 370. Gesetzeskontrolle — Problematik Verfassungsgericht!. — : S. 146 f., 150, 382 - 383. Gesetzeskorrektur: S. 133. Gesetzeskraft — als legislativer Vorbehalt: S. 290, 356 - 357. — u n d Verwaltungsvorschriften: S. 356 f. Gesetzesrecht — Aufhebung, Ersetzung: S. 353. Gesetzessprache — nachlassende Genauigkeit: S. 162 f. Gesetzes-Textwort — Sinnbreite: S. 351. Gesetzesverständnis — methodengerechtes: S. 119 — s. auch Entscheidungslegitimation. — Metamorphosen des —ses: S. 329 bis 330. — des Nationalsozialismus: S. 330. — u. Gesetzesbegriff: S. 335 m. (28) bis 336. — a m Freiheitsschutz orientiertes: S. 357 (50). Gesetzesverwirklichung — mechanistische: S. 223. — finales Moment i. legislativen E.prozeß: S. 264. — als Problem d. Verwirklichungsalternativen: S. 275, 343 i. (4), 363.

— Kontrolle u. Steuerung d. das Parlament: S. 275-276 m. (41), 376. — W i r k i n t e n t i o n u. W i r k l i c h k e i t : S. 325. — durch Verwaltungsvorschriften: S. 347 ff., 353. — fehlende Einwirkungsmöglichkeit auf die j u d i k a t i v e — : S. 376. — als Erkennen u. Vergleich: S. 377 ff. — s. auch Auslegung. Gesetzesvollziehung — rechtsetzende: S. 174 (126), 227 (48) a.E., 356 ff. — s. auch Verwaltungsvorschriften. Gesetzesvollzug — Rechtsetzung i m untersten —sakt: S. 324 (4). — durch rechtsetzende Rechtsverordnung: S. 358. — durch rechtsetzende Verwaltungsvorschriften — s. Gesetzesvollziehung. Gesetzesvorbehalt — umfassender: S. 33, 52 (27), 249, 267 (6) — s. auch Totalvorbehalt. — als Kompetenzproblem: S. 21, 203, 267, 328. — als Parlamentsvorbehalt: S. 202, 346. — u. Gesetzesinitiative: S. 258, 345. — u. Gesetzesänderung, —aufhebung: S. 264. — u. Demokratieprinzip: S. 342, 344. — A u s w i r k u n g e n der Lehre v o m — auf alle Funktionsbereiche: S. 343 bis 344, 345 ff. — als Vorordnung nicht V o r - V e r pflichtung : S. 347. — u. Leistungsgewährung: S. 346. — u. Parlament. Leistungsfähigkeit: S. 344. Gesetzeswirkungen — Überlegenheit: S. 264 ff. — u. Funktionenordnung: S. 265. — u. konkrete Verfassung: S. 264 f. Gesetzeswortlaut — als Grenze d. Auslegung: S. 373. — u. Lebenswirklichkeit: S. 376 f. — u. verfassungskonforme Auslegung: S. 383. Gesetzeszweck — metajuristischer: S. 170, 190, 215.

Personen- u n d Sachverzeichnis Gesetzgeber — i m Konstitutionalismus: S, 75, 268

(8). — i m Nationalsozialismus u. heutige Volksvertretung: S. 239 (8), 330 m. (7). — Mißtrauen gegen „den" — : S. 330 m. (7), 340 (55). — Gerechtigkeit früherer — : S. 239 (8) a. E., 330 (7). — des GG: S. 75, 127, 206, 239 (8). — Befugnisse nach dem GG: S. 143, 202 m. (19) — s. auch Legislative, Parlament. — Selbstbindung: S. 164. — Rechtsetzungsmonopol, -Prärogative: S. 41, 327 - 328. Gesetzgebung — s. auch Legislative, Rechtsetzung — (materieller) Begriff: S. 23 (8), 29, 200, 206, 219 (10). — als Kompetenzproblem: S. 23 (8), 332. — i n konstitution. Zeit: S. 38 f., 40, 204. —• Selbstbindung: S. 32. — u. Rechtsetzung: S. 40, 206, 337 ff., 355. — Mehrdeutigkeit d. Begriffs: S. 201, 205. — verfassungsbegrenzte: S. 164 (84), 127, 222 (27). — Legitimation: S. 257; 385. — sbegriff i m GG: S. 206 ff. — als abstrakt-generelle Normsetzung: S. 206, 333, 337 ff. — wirklichkeitsgestaltende: S. 95 bis 96. — ordnungspolitische Befugnisse: S. 138 (61). — als „supreme power": S. 52 - 53 i. (27). — Parlamente als —sorgane: S. 207. — „unterstaatliche" — : S. 219 (10). — Entscheidungsbedingungen: S. 256 ff. — j u d i k a t i v e — : S. 327 (11). — Krise der — : S. 340 (55). Gesetzgebungsbefugnis — legislative: 328, 332 ff., 337 ff. — i. e. dreigliedrigen Wirkzusammenhang: S. 331.

437

— n u r verfassungsgemäße oder - w i d r i g e : S. 336. — u. Demokratieprinzip: S. 338. Gesetzgebungslehre: S. 87, 243. — u n d Rechtsfindung: 195 (19). Gesetzgebungsnotstand: S. 229. Gesetzgebungsverfahren — als T e i l d. legisl. E.-prozesses: S. 256 ff., 263 f. — Vorzüge: S. 221. — Leistungsfähigkeit: S. 258. — Legitimationsgrundlagen parlamentar. E.-prozesse: S. 258 ff., 275 (39). — Proportionalität zw. — u. Wichtigkeit e. Regelung: S. 259, 260. — als Drama: S. 259 (42). — Offenheit u. Interesseneinfluß: S. 263. Gesetzmäßigkeit — i n konstitutioneller Zeit: S. 167

(100).

— als Grenze polit. Einflußnahme: S. 237, 358. — als Grenze d. Weisungsrechts: S. 274 (33), 297. — u n d Rechts Verordnung: S. 358. Gespür — politisches: S. 280 (55). Gestaltung — rechtskräftige als j u d i k a t . Vorbeh a l t : S. 311. — salternativen, v o m GG offengelassene: S. 325. — sbefugnis d. Gesetz: S. 331 (9). — A l t e r n a t i v s t r u k t u r von —sprozessen: S. 309 (102). — sraum, autonomer: S. 147, 184. — sraum, exekutiver u. Unangemessenheit d. dogmat. Aufwands: S. 191 — s. auch Gesetzgebung, -geber, Exekutive, Verwaltung. Gewalt — vollziehende, Mehrdeutigkeit: S. 205. Gewaltenteilung — nach Montesquieu: S. 21 (11), 24, 25 (21), 30 (48), 189 - 191, 194, 372. — als polit. Prinzip: S. 29 (41), 30 (48), 34, 189 i. (3). — (hintergründige) Kompetenzprob l e m a t i k : S. 34 ff., 35 (7 u. 8), 56 (48), 67 - 68, 201, 256 (30).

438

Personen- u n d Sachverzeichnis

— als Funktionenordnung: S. 55, 58 m. (4); 158, 201, 222 (28). — Idee der: S. 54. — i m GG als herkömmliche Kompetenzverschränkung: S. 56 (48). — geschichtliche Erfahrungen und — : S. 220 (17), 233. — überstrapazierte: S. 32 (55). — Durchbrechungen, Verschränkungen: S. 28 (35), 29, 30, 2 4 - 3 1 , — als Regel: S. 201. — Verstoß gegen die — des GG: S. 234. — nach „ P o l i t i k - B ü r o k r a t i e " : S. 208 (42), 216 (66), 222, 241 (15), 268 f. — u. Parteienpolitik: S. 254 (23). — u. Eigenständigkeit d. Exekutive: S. 341. — als dreigliedriges Gefüge i m GG: S. 131. — u. Einheit d. Staates: S. 197. Gewaltenteilungslehre — s. auch Funktionenlehre. — Schwierigkeiten d. überkommenen: S. 231 - 232. — Ausweglosigkeit materieller —: S. 201. — organstrukturelle: S. 256 (30). — Grundanliegen aller —n: S. 188, 196 f., 284, 372, 380. — „klassische": S. 20 (3), 21 (11), 24, 30, 33 (1), 207 (34), 369. — fehlende — f ü r das GG: S. 156, 161, 288 (3). Gewaltenteilungsprinzip — zeitgenössische Deutung: S. 20 f., 26, 30, 246 f. — „klassisches" als konstitutionelle Befugnisordnung: S. 24, 30, 54 (40), 55, 207, 369. — als polit. Postulat: S. 54, 55. — als überpositives (ahistorisches) Prinzip: S. 24, 31, 54 (33), 61, 161, 197. — als offenes S t r u k t u r p r i n z i p : S. 54, 55. — obrigkeitsstaatl. F u n k t i o n d. überkommenen: S. 20 (10), 32. — u. GG: S. 197 ff. Gewaltenteilungsproblem — zentrale Bedeutung: S. 19 ff., 202. — als Frage verbindlichen Entscheidens: S. 284.

Gewaltenteilungstheorie — Unschärfe d. traditionellen: S. 203 (25). Gewaltverhältnis — besonderes: S. 34 (4), 64, 194. Gewohnheitsrecht: S. 372. Gleichbehandlung — exekutive Maßstäbe zur —: S. 227. — nach Verfassung u.Gesetz: S. 352, 356. — formale Sicherung: S. 273 (32), 277. — Unabhängigkeit zur —: S. 279. — u. Mehrheitsprinzip: S. 297. Gleichheit — vor d. Gesetz: S. 112 (38), 113, 152, 352 (36), 357, 376. — ssatz u. Legislative: S. 190, 260. — u. Weisungsrecht: S. 273 -274 i. (33), 276, 297. — u. Vollzugsvorbehalt d. E x e k u tive: S. 275, 352 — s. auch E x e k u tive. — sgrundsatz u. Sachverstand: S. 277. Gnadenakte: S. 214 (63). — Gnadenerlaß u. Rechtskraft e. U r teils: S. 290 (12). Gremien — beratende: S. 284 f. — entscheidende: S. 286 f. — pluralistische: S. 175, 241 (14), 269, 286 f. — pluralistische u. Ermessen: S. 363, 367. Grundentscheidung: S. 63 - 67. Grundfreiheiten: S. 197. Grundgesetz — als Ordnung gegliederter W i r k befugnisse: S. 270. — als K u m u l a t i o n von Gewaltenteilungswidrigkeiten: S. 30. — i m Parteienkampf: S. 70. — Gestaltungsziel: S. 243 i. (16) a.E. Grundkonsens — verfassungsrechtlicher: S. 339 — s. auch Konsens. Grundlagenvertrag: S. 215 (65), 290 (10), 317 (134). Grundrechte — aufgabenbegrenzende oder »begründende F u n k t i o n : S. 80.

Personen- u n d Sachverzeichnis — als Wertsystem: S. 126, 146 (5). — F u n k t i o n der —: S. 138 f. — als sachgeprägte Schutzgarantien: S. 137. — soziale —: S. 139 (65). — Bindung: S. 206. — Einschränkungsmöglichkeiten: S. 219 - 220. — V e r w i r k u n g von — n als Richtervorbehalt: S. 232. — als Entstehenssicherung u. Bestandsschutz: S. 338. Grundrechtsfunktion — aktualtypische: S. 140 f. — Verhinderung von Regression: S. 269 (14). Grundrechtstheorie — verfassungsgemäße: S. 71, 136 (50), 192 (11). — „richtige" als Kompetenzfrage: S. 384 — s. auch Quis judicabit. — Stand von — u. —interpretation: S. 81. — Rationalität d. einzelnen — n : S. 144 (87). — reale u. kompetenzielle Folgen der — n : S. 112 (40), 145 (2), 384. — liberale: S. 71 (66), 135. — demokratische, sozialstaatliche, wertorientierte: S. 135. — funktionale: S. 138 ff. Grundsatz — u. N o r m i. d. Rechtsfortbildung: S. 103, 315 f. Grundsatzentscheidungen, j u d i k a t i v e — antezipatorische K o n f l i k t b e r e i n i gung: S. 306 (88). — abstrakt-generelle, normative Wirkungen: S. 314 (125), 318, 321, 327 f., 334. — Rechtsquelleneigenschaft: S. 314 (125). — faktische u. normative Tragweite: S. 322, 376. — u. rechtliche Einpassung: S. 322, 328. — als legislativer Problemimpuls: S. 322. — Legitimation mangels Reaktion: S. 323. — u. Rechtseinheit: S. 328. Güterabwägung

439

— als Verfassungsprinzip: S. 42, 127, 146 (5), 190, 371. Handlungsanleitungen — gesetzl. u. Herrschaft über die Alternative: S. 354. Handlungsbefugnisse i. d. Demokratie — normierende auf G r u n d Delegation: S. 345. — normierende k r a f t funktionengliedernder Verfassung: S. 345. Hauptzwecklehre — R. Thomas: S. 53, 204 (30) 241 i. (15). Haushaltsgesetz: S. 26, 28, 220, 229. — bei Montesquieu: S. 25 (21). — als „formelles" Gesetz: S. 28 m. (35), 30, 337. — Vollzug als Exekutivvorbehalt: S. 229. Haushaltsinitiative: S. 229. Haushaltsvorlage, Haushaltsplan — d. Regierung: S. 220, 229. Hearing: S. 260. Hergebrachte Grundsätze — u. Reformen i. öfftl. Dienst: S. 245 (19). — als verfassungsrechtl. S t r u k t u r e r fordernisse: S. 276 ff. Hermeneutik — Allgemeinheitspostulat: S. 110, 111, 113. — u. richterl. Entscheidungslegitimation: S. 104, 115, 151 m. (12) — s. auch ibidem sowie Verstehen, Begründungszusammenhang. — juristische: S. 105, 112. — u. Rechtsdogmatik: S. 109, 113. — u. S u b j e k t i v i t ä t : S. 114. — philosoph. Prämissen: S. 117 (67). — als Argumentationstechnik (techne): S. 114. — methodengerechte: S. 141. — u. legislative Verwirklichungsintention: S. 363. — kompetenzielle Problematik: S. 124, 188, 202. — u. Verfassungsinterpretation: S. 134 ff. — Unzulänglichkeit: S. 71, 107, 134 f., 137, 145, 147, 188.

440

Personen- u n d Sachverzeichnis

— Konsensfähigkeit juristischer: S. 120. Herrschaft — über die Alternative: S. 364 — s. auch Exekutive. — deren demokratische Einbindung: S. 275 m. (40), 278 f. Hierarchie — i. d. Exekutive, verfassungsrechtl. Relevanz: S. 278. Hilfsbedürftigkeit — Konkretisierung d. Verwaltungsvorschriften: S. 354 m. (41). Hoheitsakte — justizfreie: S. 214 f. m. (63 u. 65), 365. — metajuristische Bestimmung: S. 215. — u. A r t . 19 Abs. 4 GG: S. 365. Hoheitsrechte — formelle: S. 52. — u. zwischenstaatl. Einrichtungen: S. 220. Imperatives Mandat: S. 255. Implementation: S. 92 i. (81 a). Industriegesellschaft — Ordnungsbedürfnisse: S. 334. Information — d. Interessenbetroffenheit u. - a r t i k u l a t i o n : S. 260 (45), 312. — u. richterl. Unabhängigkeit: S. 285

(80).

— i. j u d i k a t i v e n E.-prozeß: S. 311, 318, 352, 378. — smöglichkeit u. Legitimation: S. 319 sowie Sachkunde: S. 352. I n i t i a t i v e — s. Gesetzesinitiative Initiativverbot — i. d. Rspr.: S. 223 (31), 378, 381 — s. auch Rechtsprechung. — als Korrelat d. Uberparteilichkeit: S. 307 f., 352. Injustiziabilität: S. 360 (64). — s. auch Hoheitsakt, Regierungsakt, Gnade. Inquisitionsmaxime: S. 307. Interessenartikulation s. Information Interesseneinfluß — illegitimer: S. 263. — Notwendigkeit, den — zu k o m pensieren: S. 263. Interessenjurisprudenz: S. 44, 167, 236 i. (8).

Interpellationsrecht: S. 226. Interpretation — s. auch Auslegung, Gesetzeskonkretisierung. — authentische: S. 37 m. (15). — theologische: S. 112. — Folgenberücksichtigung: S. 121 bis 124, 369. — als Entscheidungsproblem: S. 122. — als Folgen vergleich: S. 122 f. — Methoden i m Verfassungsrecht: S. 135, 369. — als Problem aller Funktionsträger: S. 146. — Kennzeichnung der — durch das BVerfG: S. 373. Interpretatio iuris corrigendi gratia: S. 37 (15). Inversionsmethode: S. 360 (64). Jellinek, Georg: S. 52, 58, 74, 201. Judicial legislation: S. 182 i. (153), 318. Judicial self-restraint: S. 231, 299

(60).

Judikative — s. auch Rechtsprechung. — Stellung i. demokrat. Gefüge: S. 103 f., 241 (15). — Richter i n Gerichten als Organe: S. 210, 288. — Legitimation u. Sanktion: S. 210 bis 212; 302-303. — eigentliche u. uneigentliche Befugnisse: S. 31. — Leistungsfähigkeit u. -grenzen: S. 240 (11), 276 (41), 281, 293-295 m. (34), 307 -313, 319 f., 352, 355 bis 356, 378. — Rechtskraft als Vorbehalt: S. 289 bis 290, 306 f., 307 — s. auch Rechtskraft. — Vorbehaltsbereiche: S. 217 (1 u. 3), 232 f. — s. auch Richtervorbehalte. — Kernbereich: S. 290 f. — originäre Rechtsetzungsbefugnis: S. 327 (14), 362, 378 f. — s. auch Grundsatzentscheidung. — Gesetzesbindung: S. 92 f., 264, 373. — W i r k - u. Kontrollbefugnisse nach Legitimation u. Verantwortung: S. 199 f., 230, 248 m. (31), 282, 366 ff.

Personen- u n d Sachverzeichnis — politische F u n k t i o n : S. 237 (6). — richterl. Unabhängigkeit: S. 248 (30) — s. auch Unabhängigkeit. — Entscheidungsbedingungen: S. 238 — s. auch Können, Dürfen. — Grenzen d. K o n t r o l l e d. E x e k u tive: S. 281. — Rechtsschutzauftrag: S. 343, 359, 376 — s. auch Rechtsschutz. — Legislativ- u. Exekutivvorbehalte als Grenzen: S. 231, 333. — u. VerwaltungsVorschriften: S. 352 ff., 355, 359. — Begrenzung d. Verantwortungsbereichs: S. 374 (35). — Grenzen zw. — u. Exekutive: S. 353 (40). — u n d organisierte Interessen: S. 298. Judikativvorbehalte: S. 217 (1 u. 3), 232 - 233, 296, 336 — s. auch Richtervorbehalte. — rechtskräftige Wirklichkeitsgestaltung als — : S. 290 ff. Jus supremae inspectionis: S. 329. Kaufmann, Erich: S. 52, 53, 54. Kernbereich — der Funktionen: S. 26, 30, 160. — slehre, Unhaltbarkeit: S. 23. — nach dem GG: S. 233 - 234. Koalitionsfreiheit: S. 141, 371. K o d i f i k a t i o n : S. 119. Können — faktisches u. Befugnis (Kompetenz): S. 179, 302-303, 321, 367, 378, 379, 382 — s. auch Leistungsfähigkeit, Entscheidungsbefugnis. — u. Dürfen: S. 179, 181 m. (151, 152), 310, 319, 367, 378, 379, 382 — s. auch Brückenprinzip. — u. Kompetenz, verfassungsrechtl. Rang des J u n k t i m s : S. 179 (147). — u. Folgenverantwortung: S. 375 — s. auch ibidem. Kommentierungsverbote: S. 36 - 37 m. (15). K o m m u n a l - „ V e r w a l t u n g " : S. 281 ff. Komparation — Methode konkretisierender — : S. 377 (47). Kompetenz

441

— als Signum der Staatlichkeit: S. 81 - 82. — methodenabhängige —en: S. 156. — als strukturierte E.-befugnis: S. 332 f., 382. — meta juris tische d. Exekutive: S. 169. — u. Verantwortung: S. 176, 177 (142), 179 (147). — u. Sachverstand: S. 176 f., 178. — S t r u k t u r einer — : S. 177 - 183. — als Machtposition: S. 177 (140), 382. — u. Können: S. 181 — s. auch K ö n nen. — en nach materiellen Begriffen: S. 200, 348. — als strukturabhängige Leistungspotenz u. -fähigkeit: S. 179 (147) a.E., 195 (21), 241 (14), 285 (82), 295, 313 m. (120). — als statische Größe: S. 184. — Vorrang der — vor den Methoden: S. 190. — u. Rechtsschutz: S. 295 m. (32) — s. auch (kompetenzgerechter) Rechtsschutz. Komplexität — Reduktion: S. 364. — Erfassen vor Reduzieren: S. 221 (25), 269. Kompromiß — als amicabilis compositio S. 221 (25). — ohne Absolutheitsanspruch: S. 259 (42). Konditionalprogramm: S. 120, 190 (7) — s. auch Normen, Folgenverantwortung. — u. Zweckprogramm: S. 257 i. (30). Konkordanz — Prinzip d. praktischen: S. 371. Konkretisierung — s. auch Gesetzeskonkretisierung. — primäre: S. 97 - 98, 163. — kontrollierende: S. 97 f. — sprimat: S. 100 i. (5), 224 ff. — sbefugnis: S. 183, 362. — Gesetzes- als A l t e r n a t i v e n - u. Folgen vergleich: S. 279 (53). Konsens — Zerfall allgemeinen —es: S. 300.

442

Personen- u n d Sachverzeichnis

— fähigkeit e. Entscheidung: S. 116, 118 m. (69). — fähigkeit j u r . Hermeneutik: S. 120. — u. Pluralismus: S. 72 m. (69). — Legitimation durch — : S. 120. — u. Gesetzesinitiative: S. 257. — politischer: S. 260. — Herstellen u. Darstellen: S. 261 (48). — i. S. von Legitimation mangels Reaktion: S. 323. Konstituante — Aufgabe: S. 196. Konstitutionalismus — methodisches Erbe: S. 45. Kontaktsysteme — außerparlamentarische: S. 263. Kontrolle — als Staatsfunktion: S. 62 ff. — als Vergleich: S. 64. — als contre-rôle: S. 226 (43) a. E. — i m E.-prozeß: S. 91. — Begriff der — : S. 187 (174). — parlamentarische: S. 93, 95 (100), 153, 366 — s. auch parlamentarische Kontrolle. — Grenzen richterl.: S. 91 (77). — richterl. i. Funktionengefüge: S. 164. — durch das BVerfG: S. 132, 190 bis 191. Kreditaufnahme: S. 30, 220. Kriele, M a r t i n : S. 122. Laband, Paul: S. 42, 43 (39), 54 (39), 55, 74, 189. Legislation — judicial: S. 182 (153), 318. Legislative — s. auch Gesetzgebung, Parlament. — Verwirklichungsverantwortung: S. 108, 124, 132, 133, 153, 154, 192, 226, 243 f., 244 (16), 275 (40), 278, 353 m. (42), 363. — Gesetzgebungsvorbehalte: S. 202, 219 f., 221, 249 — s. auch Gesetzesvorbehalt. — Gesetzgebungsbefugnis: S. 21 (14), 57 m. (49), 256, 328, 335 ff. (336). — Verfassungsänderung: S. 131 (41), 218.

— Rechtsetzungsmonopol, »Prärogative: S. 327, 335, 342 (4). — Gesetzeskraft als Vorbehalt: S. 290, 327. — Leistungspotenzen u. -grenzen: S. 119, 204 (28), 255, 256 ff., 322, 325, 335, 351. — als Parlament: S. 249. — Legitimation u. Sanktion: S. 134, 209 f. — Prognose: S. 133. — kompetenzielle Vorrangstellung: S. 147, 157, 190. — u. Verfassungsgerichtsbarkeit: S. 132 ff., 134 ff. — Selbstbindung: S. 164, 190. — als Volksvertretung: S. 209 (47), 211. — u. Regierung: S. 218, 225, 226, 347. — abstrakt-generelle Regelung als Vorbehalt oder Wirkschranke: S. 327 - 331. — Rechtskraft als Wirkschranke: S. 291, 294. — Instrumente u. Verwirklichungsverantwortung: S. 192, 355. — i n der „örtlichen Demokratie": S. 282 m. (68) — s. auch Autonomie. Legislative facts: S. 318 m. (139). Legitimation — u. Dürfen: S. 181 — s. auch D ü r fen. — ohne Sachverstand: S. 182, 353. — u. Können: S. 182, 302 f., 321 — s. auch Können. — ohne sanktionierbare Verantwortung: S. 133 f., 174, 183 (154), 188 — s. auch Entscheidungsbefugnis, -légitimation. — durch Repräsentation u. Prozeß: S. 251, 252 ff., (253), 255 f., 272 (29). — durch Wahlen: 251 (13), 255 (28). — durch Rationalität: S. 116 m. (63), 118, 120, 144 m. (87), 146, 200, 256 (30), 297 f. — s. auch Begründungszusammenhang. — durch Verfahren: S. 258 ff. — Partizipation u. K o m m u n i k a t i o n : S. 280 f. — richterl. Entscheidungen: 297 f., 303 ff., 381 — s. auch Judikative, Entscheidungslegitimation.

Personen- u n d Sachverzeichnis — mangels Reaktion: S. 323. — verfassungsrechtl. W e r t - u. V o r u r t e i l e : S. 340. Leistungsfähigkeit — der Funktionsträger: S. 175, 188, 240 (11), 321, 326, 344 — s. auch Funktionsträger. — u. Kompetenz: S. 179 (147), 181 ff. (181 (151)). — u. Entscheidungsbefugnis: S. 187, 215 (65) a.E., 256 — s. auch E n t scheidungsbefugnis. — Sachverstand, Sachnähe: S. 279 f. — Grenzen j u d i k a t i v e r —: S. 293 ff., 307 - 313. — relative i n einem dreigliedrigen W i r k f e l d : 294. — u. Ermessen: S. 364. Lücke — Gesetzes—: S. 162 (75), 378. — nlosigkeit d. Rechtssystems: S. 106 (14). — enfüllung: S. 42. Macht, politische — als j u r . Kategorie: S. 196 m. (1), 197. — als anvertraute Befugnis: S. 198 f., 234 (2) a. E. — problem u. Entscheidungstheorie: S. 196 (1). — Systemrationalität, Reduktion v. K o m p l e x i t ä t : S. 196 (1). — Gewaltenteilung u. Grundrechte: S. 199. — der V e r w a l t u n g i. d. parlamentar. Demokratie: S. 278 f. — fehlende — bei fehlender E n t scheidungsbefugnis: S. 284. — kontrolle als staatsbürgerl. A u f gabe: S. 340 (55). Mandat: S. 55, 210 (50) — s. auch I m peratives, Freies —. — direktes: S. 251, Listen—: S. 250 (9). Maßnahmegesetz: S. 23, 29, 32 34 (4), 57, 219 (10), Irrelevanz des —es: S. 336 ff. Mehrheit, parlamentarische — offensive, defensive: S. 339. — u. Gleichheit: S. 352 (36). — u. Alternativen i m Gesetzesvollzug: S. 359, 383.

443

— u. verfassungskonforme Auslegung: S. 383. — Mandat der —: S. 299 (59). Methode(n) — Auslegungs— als Kompetenzproblem: S. 36, 44 f., 58, 135 f. — s. auch Auslegung. — geisteswissenschaftl. — : S. 36. — positivistische — : S. 44, 75 f., 167. — Vielfalt: S. 69, 137, 141. — als Gegenstand der Rechtswissenschaft: S. 73 i n (75). — subjektive: S. 377; komparative: S. 89. — als Ergebnis kompetenzieller Z u ordnungen: S. 194. — (kompetenzielle) Richtigkeitsgew ä h r hermeneutischer —: S. 325 s. auch Hermeneutik. — synkretismus: S. 373. — kompetenzgerechte: S. 156, 190, u. A l t e r n a t i v e n w a h l : S. 375. — Geltung durch konsequente Beachtung: S. 373, 374. Methodenlehre — akademische: S. 114, 144. — Unvermögen: S. 145, 373 ff. — nach verfassungsrechtlichen E n t scheidungsbefugnissen: S. 193, 375. — traditionelle j u r . : S. 243 (16). Minderheit: S. 221, 260, 352 (36), 383. Minister — anklage: S. 30 (48). — Verantwortlichkeit: S. 78, 93, 192, 213, 225 f., 226 (43), 230, 272. Ministerialbürokratie: S. 43 (37), 51, 172, 263, 271. Mißtrauensvotum: S. 213, 225, 226, 271. Mitbestimmung — qualifizierte: S. 81. Mitverantwortungstheorie — b. Zustimmung zur Gesetzesänderung: S. 159 (50). Monarch — Stellung: S. 28, 30 (48), 166, 361 (69). — monarch. Prinzip: 30 (38), 361 (69). — Kompetenzsphäre des —en: S. 48. — Organsouveränität: S. 338 m. (45). Monarchie — Parlament u. Exekutive als u n verbundene Mächte: S. 202.

444

Personen- u n d Sachverzeichnis

— u. Volkssouveränität: S. 330. Montesquieu — Lehre: S. 21 (11), 24, 25 m. (21), 30, 54, 189 f., 194, 204. — Folgenreflexion: S. 189 (6), 369, 372 f. — Gesetzesbegriff des — : S. 330 — s. auch Gesetzesbegriff. Naturrecht — u. positives Recht: S. 212. Norm — Grundsatz u. — : S. 103. — u. N o r m t e x t : S. 104 (6). — u. W i r k l i c h k e i t : S. 136 ff., 140, 351. — Verwirklichungsalternativen durch —en: S. 162 i n (75); 183 — s. auch Auslegung, Normen. — Sinnbreite: S. 199 (7). — abstrakt-generell: S. 219 (10), 344. — wirklichkeitsbezogene Finaldetermination: S. 243 (16) — s. auch Entscheidung. Normativismus: S. 83, 186. Normbereich: S. 137, 314 (125) a. E. Normbildung — labile W i r k u n g d. j u d i k a t i v e n —: S. 334. Normen — mangelnde Bindefähigkeit: S. 114, 120 f., 134, 188, 224. — A n t r i t t s i n t e n t i o n : S. 188 — s. auch Gesetz. — K o n d i t i o n a l s t r u k t u r : S. 85 (49), 120 m. (83), 257 i. (30) — s. auch Konditionalprogramm. — Eröffnung v. A l t e r n a t i v e n : S. 188, 309. — als einzig richtige Regelung: S. 188 — s. auch Einzigrichtigkeit, Entscheidung. — V e r w i r k l i c h u n g als Finaldetermination: S. 264 (62), 370. — als Instrumente legislativer W i r k lichkeitsgestaltung: 192 f. Normenkontrolle: S. 47, 210 (48). Normfinalität — E r m i t t l u n g der — : S. 141, 143. Normgesetz: S. 23. Norminterpretation — s. Auslegung, Gesetzeskonkretisierung, I n t e r pretation.

— u n d Entscheidung: S. 121 s. auch ibidem. Normkonkretisierung — s. auch Auslegung, Gesetzeskonkretisierung, Interpretation, Entscheidung. — als Kompetenzproblem: S. 174, 182, 192. — u. Entscheidungsfolgen: S. 182. — u. Alternativenherrschaft: 199 (7) — s. auch Exekutive, Auslegung, Entscheidung. — nach Handlungs- oder E r k e n n t niskategorien: S. 316. Normprogramm: S. 95 (100), 97, 137, 314 (125), 141. Normsetzung — s. auch Rechtsetzung, Gesetzgebung, W i r k l i c h keitsgestaltung. — als normgebundene Wirklichkeitsgestaltung: S. 324. — m i t der W i r k u n g des Gesetzes: S. 332. Normtelos: S. 139, 141 m. (76), 141. Normzweck — metajuristischer: S. 257 (30) — s. auch Gesetzeszweck. Nürnberger „Gesetze": S. 330. öffentlicher Dienst: S. 245 (19), 276, 323. Öffentlichkeit — i m Gesetzgebungsverfahren: S. 221, 260 ff. — Stellenwert: S. 262, 276 (42), 312. — verfaßte — : S. 262, 270. Optimierungskalküle: S. 243 (16). Organ — s t r u k t u r u. - f u n k t i o n : S. 48, 52, 234 (2), 235 (3). Organisation — u. Leistungsfähigkeit: 266 m. (2) — s. auch ibidem. — Gewicht d. Aufgabenübertragung: S. 285 m. (82). — typisierte — u. Aufgabenzuordnung: S. 274, 292 (24). Organisationsgewalt: S. 228, 229 — s. auch Regierung, Ressortbefugnis. Organsouveränität: S. 338 m. (45) — s. auch Parlament, Monarch.

Personen- u n d Sachverzeichnis Ossenbühl, F r i t z : S. 193. Pao Tsching: S. 370. Pareto, Vilfredo: S. 369, 371. Parlament — s. auch Legislative, Gesetzgeber, Gesetzgebung. — Verfassungsabhängigkeit d. Begriffs: S. 210 (47), als Volksvertretung: S. 218 (9). — Organisation, Leistungspotenzen, -grenzen: 221, 235, 249 f., 258, 322, 334, 355. — Legitimation u. Verantwortung: S. 243 (16), 251 ff., 255 f., 257 (35), 275, 341 m. (56) — s. auch Repräsentation. — Organsouveränität: S. 238 (4), 336 (36), 338 (45), 342. — Verwirklichungsverantwortung: S. 92 ff., 95 ff., 243 f. m. (16), 271 f. m. (28), 278, 354 f. — s. auch L e gislative. — Herrschaft über d. Gesetzesvollzug: S. 264 (62), 271 f. i n (28), 275 f. i n (41), 355. — svorbehalt: S. 219 ff. — eigentliche, un— Befugnisse: S. 29. — Legitimationsüberhang: S. 158 (40). — Rechtsetzungsprärogative: S. 327. — u. Exekutive: S. 28, 61, 213 f., 216 (66), 222 f., 225, 227 (47), 269. — Vertrauen u. Vertrauensschwund: S. 239 (8), 340 f., 341 (55). — Strukturreform: S. 245. — Funktionswandel: S. 246. — fehlende Steuerung gegenüber d. Judikative: S. 355. Parlamentarische Kontrolle — d. Gerichte u. Richter: S. 211 (53). — der Exekutive: S. 212, 225, 230, 245 (19), 268, 275, 278, 353, 366, 376, 383. — u. Verwirklichungsverantwortung: S. 226 m. (43). — Umfang der — beim Gesetzesvollzug: S. 227. — u. exekutives Weisungsrecht: S. 275 f., 353. — u. exekutive Herrschaft ü. die Alternative: S. 278. — u. Verwaltungsvorschriften: S. 354 ff.

445

Parlamentarischer Rat: S. 196, 207 (38), 227 (47). Parlamentarismus — u n d Demokratie: S. 252 (14). — Diskussion als Grundlage: S. 272 (29). Parlamentarismuskritik — Mängel: S. 246 (22), 257. Parlamentsbeschluß: S. 226 (44), 228. Parlamentsgesetz — Gesetz n u r das — : S. 219 (10). — parlamentsloses: S. 32 i. (53). Parlamentsmehrheit — Steuerung d. Gesetzesvollzugs: S. 353 ff. — u. Ermessen: S. 363. Parteien — Verfassungswidrigerklärung: S. 232. — als „Destinatäre" d. freien M a n dats: S. 255 (26). Parteilichkeit — u. j u d i k a t i v e Leistungsfähigkeit: S. 300. Partizipation: S. 280. Persönlichkeitsrecht — Schadensersatz bei Verletzung: S. 381 f. Personalhoheit — als Funktionserfordernis d. Regierung: S. 278 (51). Petition: S. 176. Phobie des Groupements: S. 263. Planung, Planungsrecht: S. 163, 176 (139). — u. Öffentlichkeit: S. 263. — Risiken, prognostische: S. 279. Pluralismus: S. 71 (67). Politik — u. Bürokratie: S. 208 (42), 216 (66), 222, 241 (15), 268 f. — Regierung, Parlament, Parteienspitzen als — : S. 268 (10). — als normativ unzulässige E n t d i f ferenzierung: S. 269. Politisch Wichtiges — organisatorische Definition: S. 258, 347 (13). — bei abstrakt-generellen Regelungen: S. 344. Polizei — Definitionsmacht der —: S. 224 (36) a. E.

446

Personen- u n d Sachverzeichnis

Positivismus: S. 35 (10), 42, 44, 140 (70), 167. Potestas Legislatoria — als Ausfluß landesherrl. Hoheit: S. 329. Präambel — Justiziabilität der — des GG: S. 215 (65). Präjudiz, präjudizielle W i r k u n g — der richterl. F a l l n o r m : S. 108, 133. Präjudizienrecht — angelsächsisches: S. 315 (129). Pressefreiheit: S. 81, 127 (23), 261 (48). Problemimpuls — i n Legislative u. Exekutive: S. 307, 308, 322, 344, 358. — i n Judikative: S. 308. Prognose: S. 79, 89, 127, 160, 279, 318. Prognoseentscheidung: S. 167, 176. — u. Sachverstand: S. 279. — u. sanktionierbare Folgenverantw o r t u n g : S. 385. Proportionen — strukturelle: S. 320 f., 356, 357, 385. Prüfungsausschuß — Wertung u. Ermessen: S. 287. Prüfungsentscheidung — Beurteilungsspielraum: S. 149. Publizität — von Verwaltungsvorschriften: S. 357. — von Hechts Verordnungen: S. 357 f. m. (56). — des Gesetzestextes: S. 377. Qualifikation — fachliche: S. 277. Quis Judicabit: S. 151 (10), 163, 183, 287, 364, 367, 368 (85), 370, 373, 384. Rationalität — s. auch Begründungszusammenhang. — einer Entscheidung: S. 262 (49). — u. Leistungsfähigkeit: S. 266 — s. ibidem. — u. Sachgerechtigkeit: S. 266. — u. Diskussion: S. 261. — u. Prognoseentscheidung: S. 385. Raum — regierungs-, ministerialfreier, nicht parlamentsfreier: S. 284. Realisation

— soziale: S. 80 f., 339. Rechnungshöfe — Stellung: S. 65. — gewaltentheoretische Irrelevanz: S. 284 f. m. (79). — richterl. Unabhängigkeit d. Mitgl.: S. 285 (80), 288 (1). Recht — Ordnungskraft: S. 65 (35). — u. Zweck: S. 162, 168 ff. — s. auch Rechtmäßigkeit. — u. P o l i t i k : S. 168 f. m. (108), 215 (65), 360 (64). — als Schrankenziehung: S. 194, 346. — sanwendungsmethoden: S. 379 — s. Auslegung, Methoden. Rechtmäßigkeit — u n d Zweckmäßigkeit als K o m p e tenzregulativ: S. 641, 147, 161 ff., 164 - 165 m. (85), 168 m. (107 - 173), 325, 360, 362. — Kontrolle d. — u. Zweckmäßigkeit als Kontrolle der A l t e r n a t i venwahl: S. 278 (49). Rechtsanwendung — u. Ermessen: S. 149. — als alternativloses Verstehen: S. 149. — als Rechts- u n d Wirklichkeitsgestaltung: S. 155 (18). Rechtsbegriff — s. auch Gesetzesbegriff — d. konstitutionellen Lehre: S. 38, 40 (30). — Problem des unbestimmten —es: S. 65 (32), 120, 147 f., 175 (132), 257 (30), 309 (102). — nachlassende Determination: S. 166, 279. — Handlungsalternativen: S. 150, 152, 279, 353, 363. — i m Zivilrecht: S. 150. — Konkretisierung durch unterschiedl. legitimierte u. sanktionierbare Organe: S. 175, 363. — u. örtliche Legislative: S. 367. — Letztverantwortung: S. 149, 287 (91). Rechtsbindung — Problematik der — : S. 192 (12). Rechtsdenken — institutionelles: S. 42, 127 m. (23), 143, 371.

Personen- u n d Sachverzeichnis Rechtsetzung — u. Rechtsanwendung: S. 110, 326

m. (10).

— als sozialer Prozeß: S. 112 (38). — Aufgabe aller Funktionsträger: S. 325, 332 (16), 350. — als Rechts- u n d Wirklichkeitsgestaltung: S. 325. — durch Gesetz als Legislativmonopol: S. 327 i. V. m. 219 (10). — m i t unterschiedlichen Wirkungen: S. 328, 332 (16). — exekutive — als „Durchbrechung": S. 282 (66). — abstrakt-generelle als -smonopol d. Legislative: S. 322, 327. — sprärogative des Parlaments: S. 327, 328. — als Gesetzgebung: S. 350. — als multipolar-arbeitsteiliges Kompetenzproblem: S. 332, 350. Rechtsfindung — s. auch Auslegung, Gesetzeskonkretisierung, E n t scheidung. — Kompetenzgrenzen: S. 43 — s. auch Methoden. — als Vergleich: S. 192. — u. Entscheidungstheorie: S. 243 (16), 364. — u. Wirklichkeitsgestaltung: S. 317 f. — u. Verwaltungsvorschriften: S. 357. — u. Ermessen: S. 364. Rechtsfolgenverantwortung — spezifische d. Judikative: S. 317 m. (132). Rechtsfortbildung — kompetenzielle Problematik: S. 202 (18). — an der W i r k l i c h k e i t u. F o r t b i l dung der W i r k l i c h k e i t am Recht: S. 321, 377 f. — als originäre Rechtsetzungsbefugnis: S. 322. — Anspruchsbegründung: S. 371. — voraussetzungsvoll: S. 378. — j u d i k a t i v e Leistungsgrenzen: S. 378. — u. Folgenberücksichtigung: S. 378. Rechtsgeschäfte — völkerrechtl. u. Regierung: S. 230. Rechtskonkretisierung — s. Gesetzeskonkretisierung.

447

Rechtskraft — der j u d i k a t . Entscheidung: S. 53, 109, 120, 121 (87), 242 (15), 3061, 317 (134), 327. — materielle: S. 184 (160), 188 (175). — als j u d i k a t . Vorbehalt: S. 217 (3), 248 m. (31), 289 - 294, 299. — als „zentrales Phänomen": S. 238 (4); 315 (129), 323. — u. richterl. Unabhängigkeit: S. 289 (6), 299 ff., 323. — als Wirkschranke f. Legislative u. Exekutive: S. 291. — u. Rechtsschutz: s. S. 294. — u. letztverbindl. Entscheidung: S. 294 f. Rechtsnorm — als wirklichkeitsgeprägtes Ordnungsmodell: S. 136 f. — s. Norm, Normen. Rechtsordnung — Stimmigkeit: S. 103, 109, 113, 321, 377. — Einheit: S. 115 m. (58), 117, 317. — Evidenz u. Widerspruchslosigkeit: S. 235, 300 (64), 309. Rechtsprechung, rechtspr. Gewalt — s. auch Judikative. — konstitutionelle D o k t r i n : S. 38, 40 f., 44. — Bestimmungsversuche: S. 104 m. (4 u. 5), 232 (66), 247 f. m. (30, 31), 292 (23), nach herkömml. Gewaltenteilungslehre: S. 231 f., 293. — materieller Begriff: S. 29, 46, 53 f., 56, 104, 200, 203 (27), 217, 232 (69), 248 (30). — als Rechtsquelle: S. 293 m. (29) — s. auch Rechtsquelle. — Vorbehalt: S. 47, 222 (27) — s. auch Richtervorbehalte. — Kernbereich: S. 47, s. Richtervorbehalte. — verfassungsrechtl. Stellung: S. 193 f., 238, 368. — rechtsschöpferische: S. 106 (14), 315. — Folgenberücksichtigung: S. 302 — s. auch Auslegung, Folgenberücksichtigung, Ergebnisdenken. — Legitimation u. Verantwortung: S. 104, 159, 257 (30), 303.

448

Personen- u n d Sachverzeichnis

Rechtsprechung — unbeteiligter D r i t t e : S. 246 (25), 248 (30), 288 (3), 292 f. (20), 295 (35), 300. — als rechtskräftige Wirklichkeitsgestaltung: S. 248 (31), 289 (9). — u. politische Folgen: S. 146. — als „bouche de la l o i " : S. 189. — Weisungsfreiheit: S. 191 — s. auch Unabhängigkeit. — Sanktionierbarkeit: S. 191. — I n i t i a t i v v e r b o t : S. 223 (31) — s. auch ibidem. — politische F u n k t i o n : S. 237 (6). — als folgenreiche Ausübung v. Staatsgewalt: S. 199 f. — Sicherung einer einheitl.: S. 321, 377. Rechtsprechungsbegriff, materieller : S. 291 — s. auch Rechtsprechung, Gefahren eines formellen: S. 232 f. Rechtsprechungstätigkeit — soziale Folgen: S. 318 (135). — Folgenanalyse u. -berücksichtigung: S. 371 ff. Rechtsprechungsvorbehalte — s. auch Richtervorbehalte. — als Gerichts- u. Verfahrens —: S. 311. Rechtsquelle — nfrage: S. 100 m. (7). — lehre u. Leistungsfähigkeit: S. 293 (29). — Richterrecht als — : S. 314 (125), 331. — Mängel des Begriffs: S. 331 f. m. (13), 372. Rechtssatz — Sozialgestaltung durch — : S. 193 (14). — begriff u. Kompetenzbeschränkung: S. 24 (20). Rechtsschutz — nach dem Gesetz: S. 112 (38), 113, 153. — vorherige Feststellung d. Rechtsposition: S. 309 (100), 342 (4), 376 — s. auch S. 153, 294 f. — kompetenzgerechter: S. 153 (16) a.E., 161, 295 (32), 342 f. (4), 353, 359, 366, 367. — u. Gewaltenteilung: S. 153 (16).

— begrenzte W i r k u n g gerichtl. —es: S. 176, 276 (41). — außergerichtl. (demokrat.): S. 176 m. (138), 276 m. (41), 361 (69), 366, 368. — u. Rechtskraft: S. 294. — u. Gesetzesvorbehalt: S. 342 (4). — Rechtsverweigerungsverbot u. Zeitablauf: S. 308. Rechtssicherheit: S. 328. Rechtssystem — Evidenz: S. 302 — s. auch Rechtsordnung. Rechtsverordnung — als (materielle) Gesetzgebung: S. 206, 219 (10). — Nahtstelle zw. Legislative u. Exek u t i v e : S. 268, 356. — stabile Wirkungen: S. 357 f. — u. Verwaltungsvorschriften: S. 348 (20), 357 f. — erschwerte legislative Vollzugssteuerung: S. 358. Rechtsverweigerungsverbot: S. 79, 378 (50). Rechtsverwirklichung — als Rechtsbewahrung u. -bereicherung: S. 314, 372. Rechtsweg: S. 232, 288 f. — verfassungswidriger Ausschluß: S. 247 f. Redaktionsgewalt: S. 195 (21). Reformen — i. S. flexibler struktureller Anpassung: S. 245. — verfassungsrechtl. Grenzen: S. 246. Regelung — als A l t e r n a t i v e n w a h l : S. 308 f. (99), 315 (128), 324 (1), 325 (4). — Verbindlichkeit: S. 324. — A l t e r n a t i v s t r u k t u r : S. 332 (13). — u. Entscheidung: S. 332 (13). — politisches Gewicht abstrakt-genereller: S. 344. Regelungsbegriff: S. 324. — Mängel: S. 331 f., 372. Regieren — u n d Verwalten: S. 270 (20). — als Richtunggeben: S. 272 (30). Regierung — verfassungsrechtl. Stellung: S. 171. — u. Organisation: S. 208, 225, 271 f., 365.

Personen- u n d Sachverzeichnis — parlamentar. Verantwortlichkeit: S. 216, 225, 245 (19). — Legitimation u. Sanktion: S. 213, 216 m. (66), 223 (33) a. E. — u. Parlament: S. 28, 216 (66), 242 (15), 268 f., 271 - 273. — u. Verwaltung: S. 270 (20), 271, 272, 273 f. — Unabhängigkeit u. Entscheidungsfreiheit: S. 271. — i m dreigliedrigen Funktionengefüge: S. 365. — Wirkvorbehalte: S. 159, 223 ff., 365. — sermessen: S. 363. — sverantwortung u. Rechtsschutz: S. 159, 365. — Weisungsbefugnis: S. 216, 226, 283 f. — Organisations vorbehält: S. 228, 229, 231 (64). — eigeninitiativer Vollzugsvorbeh a l t : S. 223 (32). — völkerrechtl. Befugnisse: S. 230, Außenpolitik: S. 220 f., 229. — sverfahren: S. 270 f. — sverordnung u. Gesetz: S. 273 (31). — Funktionswandel: S. 246. — W i l l k ü r der — : S. 366. Regierungsakte — Justiziabilität: S. 64, f. m. (63 u. 65), 230, 365. — Justiziabilität als Frage von Befugnissen: S. 365 (75), 366. Regierungsaufgaben — unübertragbare: S. 228 (49). Regierungsbeschluß — u. Gesetzesbeschluß: S. 273. — labile W i r k s t r u k t u r : S. 272. Regierungsverantwortung — personalpolitische: S. 278 m. (51). — u. demokrat. Rechtsschutz: S. 366. Reichstag: S. 43 (37). Reichsverfassung — Weimarer: S. 201, 204 (30). Rentenerhöhung: S. 258 (38), 261 (48). Repräsentation: S. 55, 134, 217 f. — u. Gesetzesverwirklichung: S. 192. — stheorien: S. 217 (4), 252. — Qualitätswandel: S. 250 (8). — u. Demokratie: S. 252 (14). — parlamentarische u. Legitimation: S. 252 ff., 255 f., 275. 29 Zimmer

449

Ressortbefugnis, Ressortprinzip — ministerielle: S. 226 ,228, 271. — u. Verantwortung: S. 228 (51). — des Außenministers: S. 229. Revisionsgerichte — Enqueterecht: S. 311 f. — Grundsatzentscheidungen als folgenreiche Rechtsetzung: S. 329 — s. auch Grundsatzentscheidung, Judikative. Rheinstahl — entscheidung d. BVerfG: S. 337 (42). Richter — u n d Gericht: S. 288 (1), 296 ff. — Stellung i.e. gegliederten Befugnisgefüge: S. 357 ff. — Potenzen u. Grenzen d. Leistungsfähigkeit: S. 308, 309, 320 — s. auch Entscheidungsverantwortung, Leistungsfähigkeit. — Unabhängigkeit u. Gesetzesbindung: S. 211 (53), 212 (57), 291 (18), 296, 299 (59), 304, 306 (88) — s. auch Unabhängigkeit. — u. kompetenziell richtige Entscheidung: S. 375 ff. — Parlament. Verantwortung: S. 211 (52). — Weisungsfreiheit: S. 236. — Entscheidungsautorität, demokrat. Legitimation: S. 212 (56), 304 f. Richteramt — Befähigung: S. 288 (1); 301 m. (69). — Berufung: S. 301 ff. — ehrenamtl. — : S. 301. Richterrecht: S. 47, 57, 99 f., 101 ff., 188, 164, 203, 234, 331, 362. — als Kompetenzproblem: S. 21, 73, 150, 164, 203. — u. Legitimationsproblem: S. 103, 104. — Rechtsquelle: S. 314 (125), 327, 331. — abgeschwächte W i r k k r a f t des —s: S. 322. — als B o l l w e r k : S. 341 (55). Richterspruch — Legitimation durch Verstehen: S. 297 f. — s. auch Verstehen, H e r meneutik, Begründungszusammenhang. Richterstellung — Verfassungsrelevanz: S. 315 (129).

450

Personen- u n d Sachverzeichnis

Richtervorbehalte — s. auch J u d i k a tivvorbehalte. — nach dem GG: S. 217 (1 u. 3), 232 f., 289 (4 u. 7), 294. — als Schranken für Legislative u. Exekutive: S. 233, 291, 294. — als Ausnahmeregelungen: S. 233 (71). Richterwahlausschuß: S. 245 (19), 304. Richtigkeit — erkenntnismäßige: S. 124. — politische — e. Entscheidung: S. 262. — kompetenzielle: 124, 140, 379. Richtlinien — der P o l i t i k als Kanzlervorbehalt: S. 213, 225, 229, 271. — exekutive — : S. 376. Rule of L a w : S. 24 (16) Sachgerechtigkeit — u. Leistungsfähigkeit: S. 266. — fehlende — bei fehlender Sachnähe u. Sachkenntnis: S. 312. — Verfassungsrelevanz: S. 326. — u n d Verwaltungsvorschriften: S. 352 f. Sachkunde — mangelnde als verantwortungslose Dezision: S. 344. Sachnähe — der Exekutivbehörden: S. 173, 183, 274, 279 f., 352 f., 366. — fallbezogene d. Richters: S. 320. — begrenzte der Judikative: S. 352, 366, 377. — u. Verwaltungsvorschriften: S. 357. Sachverständige — i m Gesetzgebungsprozeß: S. 385. Sachverstand: S. 51, 171 ff., 183, 352. — juristischer: S. 160, 235, 272, 302. — Grenzen richterl.: S. 366. — behördlicher: S. 165, 167, 266 (3), 277, 280. — als Kompetenz: S. 171 f., 366 f. — multidisziplinärer d. Exekutive: S. 173. — unterschiedlicher d. Funktionsträger: S. 176. — aufgabenentsprechender: S. 178, 266 m. (3), 277 f. m. (48). — metajuristischer: S. 240 (11).

Satzung — als (materielle) Gesetzgebung: S. 206, 219 (10). — kommunale: S. 282 m. (67). Scheuner, Ulrich: S. 67 - 68,184. Schmitt, Carl: S. 77. Schrankentheorie: S. 165 (85). Schwarzfahrer — geschäftsunfähiger: S. 317 (132), 371, 373. Selbstverwaltung — Befugnis z. Rechtsetzung: S. 269 (15), 281 (65). Selbstverwaltungsorgane — kommunale: S. 175, 281 f. — u. Ermessen: S. 269. Souveränität: S. 54, 238 (4), 338 (45) — s. auch Volkssouveränität, Parlament. — Herausbildung der — : S. 329. Sozialdemokratie: S. 43 (37). Sozialstaat, Sozialstaatlichkeit: S. 80 — sprinzip: S. 339. Spannungsverhältnisse — i m Verfassungsgefüge: S. 360 (64). Sprache — als das „einzig Gemeinte", Bedeutungskonsens: S. 117 (69). Staat — u. Gesellschaft: S. 79 - 82, 339 ff. — u. Souveränität: S. 54. — sverständnis: S. 55 m. (44), 79 m. (21), S. 323. — als impermeable j u r . Person: S. 194, 346. — fehlende „Eigenständigkeit": S. 197 f. — Machtverteilung i m konstitutionellen — : S. 202. Staatlichkeit — Gesetzesbegriff u. Metamorphosen der — : S. 329 f. Staatsakt — als „Gewaltenverschränkung": S. 195 (20), 243 i n (16). Staatsaufgabe — u. Grundrechtstheorien: S .178 (145). Staatsbegriff — der konstitutionellen Lehre: S. 38. Staatsfunktionen — formelle —materielle: S. 31 m. (52), 39 f., 41 f.

Personen- u n d Sachverzeichnis — als apriorische Tätigkeitsbereiche: S. 31, 52. — i. d. konstitutionellen Ordnung: S. 40, 58. — nach materiellen Begriffen: S. 19 (1), 28 m. (33), 179, 348 m. (21). — eigentliche — uneigentliche: S. 203, 325 (5). — Kernbereich: S. 19 (1), 26, 30, 233 f. — Verschränkungen: S. 19 (1), 24, 26 f., 28 (35). — als Grundtypen d. A r t d. Aufgabenerledigung: S. 185 (163), 203. — als Kompetenzen: S. 200, 203. — als differenzierte Wirkgefüge: S. 345. Staatsfunktionenlehre — Entstehung der — v. d. „materiellen" Funktionen: S. 204. — nach formellen-materiellen K r i t e rien: S. 56, 58, 204 (30), 290 (16). — als ungelöstes Problem unter dem GG: S. 19 ff., 33. — nach Begriffsinhalten: S. 19 (1), 23, 205. — Wandelbarkeit: S. 41 f. — als Kompetenzproblem: S. 19 (1) — s. auch Gewaltenteilung. — verfassungsadäquate: S. 52, 60, 194 f., 290 (16). Staatsgewalt — Ausübung: S. 19, 199, 324, 380. — souveräne als reale Macht: S. 199

(6). — i m GG: Ausübung i n drei differenzierten Zusammenhängen: S. 205 ff., 208, 209. — sachgerechte Ausübung: S. 234(2). — als folgenreiche Entscheidungsbefugnis: S. 324, 380. Staatsorganisation — innere als rechtsfreier Raum: S. 267 (5). Staatsrechtslehre — positivistische: S. 35 ff. — konstitutionell-monarchische: S. 194, 201. — Aufgabe der zeitgenössischen: S. 194, 202. — Vernachlässigung d. Organisations-, Verantwortungs- u. Sanktionsbedingungen: S. 239. 29»

451

Staatstheorie — materiale: S. 71 (67). Steuererhebung — als vertragsartige V e r w i l l i g u n g : S. 329. Strafen — rechtsprechendes: S. 217 (3). Streitgegenstand — i m j u d i k a t i v e n Prozeß: S. 307. Streitkräfte: S. 208. Struktur — Definition: S. 185 f. (170). — u. Aufgabenzuordnung: S. 56. — u. F u n k t i o n : S. 244 ff. — u. Leistungsfähigkeit: S. 295, 307 bis 313 — s. auch Leistungsfähigkeit. — bürokratische: S. 274 (34). — hierarchische: S. 278. — Verfahrens- u. Wirkungen: S. 310. — wandel: S. 244. Systemverschiebung — u. zustimmungsbedürftige Gesetze: S. 159 (50). Systemtheorie: S. 138, 139, 140 (70). Tatsachen — als Produkt legitimierender Prozesse: S. 318. Test and T r i a l : S. 320. Thoma, Richard: S. 53 f., 161, 162, 201, 204. Toleranz — demokratische: S. 340 f. Topik: S. 144, 145 (90). Topos: S. 140 (73). Totalvorbehalt: S. 33, 52 (27), 157 (37), 224 (35 u. 36), 249, 338 (45). — Grundanliegen d. Lehre v o m — : S. 270 (17), 341, 342 f. — A u s w i r k u n g e n auf alle Funktionsbereiche: S. 343 f. — u. parlamentar. Leistungsfähigk e i t : S. 344 f. — u. Gesetzesinitiative: S. 345. Transformationslehre: S. 343. Typus als Denkfigur: S. 140. Übermaß verbot: S. 152. Überparteilichkeit — richterliche: S. 128, 248 (30), 2991, 302, 304 f., 306, 312, 376, 381.

452

Personen- u n d Sachverzeichnis

— u. j u r . Sachverstand: S. 302. — u. demokratische Legitimation d. Richterwahl: S. 304 f. — u. I n i t i a t i v v e r b o t : S. 308. Ultra-Vires D o k t r i n : S. 164, 364. Unabhängigkeit — des Richters: S. 128, 153, 181 (152), 205 (34), 207, 210, 212, 214 (62), 238 (4), 241 (15), 296 ff., 304, 312, 317, 321, 323, 376. — des Verwaltungsbeamten: S. 214 (62), 276, 278 f., 297. — des Abgeordneten: S. 254 ff., 297, 321. —- u. Gewaltenteilung: S. 146 (3). — Rechnungshof u. richterl. — : S. 285 (80). — unterschiedl. Stellenwert: S. 276 (42), 321. — richterl. u. Sachverstand: S. 302. Unbestimmter Rechtsbegriff — s. auch Rechtsbegriff. — i n allen Rechtsgebieten: S. 120, 150, 151 (12), 186, 190. — volle gerichtl. Nachprüfung: S. 65 (32), 148 (4), 149. — Eröffnung v. Entscheidungsalternativen: S. 147 f., 150, 151 — s. auch Auslegung, Alternativen. Unparteilichkeit — des j u r . Denkens: S. 122. — richterl. u. Demokratie: S. 299 (59). — u. I n i t i a t i v v e r b o t : S. 307. Unrecht —• i n Gesetzesform: S. 340 (55). Urteil, richterl. — Rechtskraft: S. 290, 291, 299 f. — s. auch ibidem. — rechtskräftiges u. Fehlerhaftigk.: S. 291 f. — Folgen des richterl.: S. 370. — fehlende Sanktion: S. 317 (134). — als „texte precis de la l o i " : S. 189. Verantwortlichkeit — s. auch F o l genverursachung — parlamentarische: S. 90 (76) a. E., 166, 228 (51) — s. auch V e r w i r k lichungsverantwortung. — keine Befugnis ohne — : S. 177 (142) — s. auch Entscheidungsbefugnis.

— als demokrat. u. rechtsstaatl. Gebot: S. 180 (149). — parlamentar, u. exekutive Weisungsbefugnis: S. 275. — der Judikative: S. 304 (83). Verantwortung — als Rechtsbegriff: S. 22, 51 (21), 57, 130 (36), 306. — als heuristischer Begriff: S. 158, 160, 362. — u. Verantwortlichkeit als verf.rechtl. Kategorien: S. 1581, 380, i n einem multipolaren W i r k f e l d : S. 243 (16). — S t r u k t u r der — : S. 195, 209 (46). — u. Kontrolle als demokrat. G r u n d elemente: S. 67. — keine — ohne Entscheidungsfreiheit: S. 158 (43), 226, 306, 320 (147) — s. auch Entscheidungsfreiheit. — als Entscheidungsfolgen—: S. 174, 356 — s. auch Entscheidungsverantwortung. — u. Kompetenz: S. 176, 197 m. (147), 363. Verantwortungsklarheit — Grundsatz der — : S. 174, 180, 187, 242 i n (15), 323, 367. — Aktenmäßigkeit als Voraussetzung: S. 278. — u. exekutive Weisung: S. 277. Verbandseinfluß: S. 260 (43). Verfahren, Verfahrensstruktur — Leistungsfähigkeit, Rationalität: S. 238 (5), 244, 280 (59). — Proportionalität d. Wirkungen: S. 310. — szugang: S. 312 — s. auch Gerichtsverfahren. — Offenheit f. Interessenartikulation: S. 322. Verfassung — N o r m a t i v i t ä t u. Selbstand: S. 35, 124 (1), 240, 245. — authentische Interpretation: S. 37 (15). — inkongruente: S. 66. — als Heilsplan: S. 81 (30). — begriffl. Weite: S. 134, 190, 383. — als Wertordnung: S. 142, 218 (6). — als Konzentrat: S. 190, 218 (6). — als Grenze mögl. Rechts: S. 218 (6), 324 (3).

Personen- u n d Sachverzeichnis — u. Verfassungswirklichkeit: S. 246. — u. Alternativen d. V e r w i r k l i c h u n g : S. 383. Verfassungsänderung — als Monopol d. Legislative: S. 131 (41), 218. Verfassungsauslegung — Verengung auf die richterl.: S. 135. — Verengung d. Entscheidungsproblems auf die — : S. 135. — wirklichkeitsorientierte: S. 136 bis 145. — als Aufgabe aller Funktionsträger: S. 382. — funktionale: S. 138 ff. — als relativ-begrenzte Befugnis: S. 382. — „einzigrichtige": S. 105- 107, 383 — s. auch Einzigrichtigkeit, E n t scheidung. — kompetenziell richtige: S. 384 — s. auch Entscheidung a. E. Verfassungsgebung — u. Machtorganisation: S. 197. Verfassungsgerichtsbarkeit — Legitimationskrise: S. 70. — Beseitigung: S. 107. — u. Legislative: S. 132 ff., 134 ff. — i. d. Paulskirchen Verfassung: S. 198 (1). — u. auswärtige P o l i t i k : S. 230. Verfassungsgesetz — Neutralität: S. 138 (61). — als Grundlage aller Entsch.-befugnis: S. 335. Verfassungsinterpretation — Prinzipien u. Methoden: S. 69 bis 75, 102, 134 ff., 136 (50), 146. — f unktions (kompetenz-) gerechte: S. 21, 73, 135 f., 138, 188, 235 — s. auch Quis judicabit. — u. Hermeneutik: S. 21, 134 ff., 136 (50). — als Gesetzesinterpretation, U n a n gemessenheit: S. 134 ff. — einzigrichtige u. letztverbindl. Entscheidung: S. 73, 134, „richtige Methode": 384. — Dilemma u. Probleme: S. 71 (67), 379. Verfassungsnormen — verfassungswidrige: S. 27, 28 (33). Verfassungsordnung

453

— als Wirkzusammenhang: S. 186 (170). — nach Funktion-Kompetenz-Legit i m a t i o n : S. 360. — als Organisation v. Entsch.-befugnissen: S. 372. Verfassungstheorie — dezisionistische: S. 77. Verfassungsverständnis — u n d staatspolitische Empirie: S. 246. Verfassungswandel — durch „Begriffsverschiebung": S. 47 (7). — durch „Besserwisserei": S. 218 (6). Verfassungszwecke, metaj uristische: S. 147. Verhältnismäßigkeit: S. 42, 94, 127, 146 (5), 164, 190. Verhalten, Lehre v. sozialtypischen: S. 317 (132), 371. Verordnungsrecht — des Monarchen: S. 39 52 (27). — der Exekutive u. G G — s. Rechtsverordnung, Verwaltungsvorschrift. Verstehen — als hermeneutisches Problem: S. 36, 58 f. — durch methodengerechte N o r m text-Interpretation: S. 113 f., 351, 360. — Auslegen (S. 113) u. Entscheidung: S. 110, 309. — das Gemeinsame allen —s: S. 110. — Blindheit f. d. Kompetenzproblem a t i k : S. 145, 154, 376. — als Handlungs(Kommunikations-) Problem: S. 36. — i m richterl. Entsch.-prozeß: S. 111, 375 ff. — u. Verantwortung f. d. V e r b i n d lichkeit: S. 111 (37). — u. Entscheidungsfolgen: S. 108, 122, 315 — s. auch Entscheidungslegitimation. — Vorurteilshaftigkeit u. hermeneut. Z i r k e l : S. 71 (66), 108 — s. auch Zirkel, hermeneut. — des Unentschiedenen: S. 105 f. — der Grundrechte: S. 112. — normgemäßes u. normgemäße V e r w i r k l i c h u n g : S. 112.

454

Personen- u n d Sachverzeichnis

Verteidigungsfall: S. 220. Vertrauen, demokratisches: S. 340 f. Vertrauensschutz: S. 314 (125), 356 (44). Verwaltung — Stellung, Organisation u. E n t scheidungsbedingungen: S. 208, 238, 249, 273 (32), 274, 277 m. (47), 278, 323. — u. Regierung: S. 273-274 m. (33). — Legitimation (S. 213 ff., 278), E f f i zienz (S. 278) u. Leistungsfähigkeit: S. 204 (28), 240 (11), 343. — als „eigenständige" Staatsgewalt: S. 156 m. (35), 158 ff., 224 (36), 249. — materielle Definition der — : S. 156. — als „metajuristische" Verantwortung: S. 161, 362 (71). — u. —srechtsprechung als Kompetenzfrage: S. 50, 133, 360, 368 (85). — Bindung an Gesetz u. Weisung: S. 216, 273 (32), 273 f. — Vollzugs vorbehält: S. 79, 223, 227, 273. — Herrschaft über die Alternative: 199 (7), 278. — A l t e r n a t i v e n w a h l als Kompetenzfrage: S. 133, 224 (36). — Rechtsetzungsbefugnis: S. 327 (14) — s. auch Verwaltungsvorschrift. — Sachnähe, Information: S. 274, 275. — Demokratisierung: S. 323. Verwaltungsakt: S. 85, 91 (78), 152 (13), 280, 281, 289 (9). Verwaltungsentscheidung — Legitimation, situative Bedingungen: S. 275, 279. Verwaltungsermessen — s. Ermessen Verwaltungshandeln — j u r . Theorie des — : S. 243, Demokratisierung: S. 32. Verwaltungsrechtsprechung: S. 50, 131, 133, 365 (77). Verwaltungssystem — Rationalität u. Effizienz als Legitimation: S. 266 (3). Verwaltungsverantwortung — als Kompetenzfrage: S. 150 (10), 160, 362, 363, 368 (85). — S t r u k t u r : S. 160 f., 173 f.

— i. d. verfassungsrechtl. Zusammenhängen: S. 361 ff. Verwaltungsverfahren: S. 280 f. Verwaltungsvorschriften — als Kompetenzproblem: S. 21, 203, 234, 328, 349 f., 358 f. — begriff 1. Erfassung: S. 348 f. m. (18 - 20). — als Rechtsnormen: S. 64, 203, 234, 327 (14), 342, 343 f., 348 ff., 353 (39), 356, 358. — als originäre gesetzvollziehende Rechtsetzung: S. 355, 356, 359. — labile W i r k s t r u k t u r : S. 356 ff. — u. Gleichheit: S. 227 (48), 355, 359. — A u ß e n w i r k u n g : S. 353 m. (39), 354. — u. Rechts Verordnung: S. 333 (20), 357 - 358. — A l t e r n a t i v e n w a h l durch — : S. 348. — j u d i k a t i v e Bindung an — : S. 359. — u. einzig richtige Entscheidung: S. 355. Verwertungsverbote: S. 295 (34) a. E., 310 (106), 311 (112). Verwirklichungsalternativen — nach Verfassung (S. 134) u. Gesetz (S. 353 (38)). Verwirklichungsbefugnis — ohne sanktionierbare V e r a n t w o r tung: S. 134, 154 — s. auch E n t scheidungsbefugnis, -legitimation. Verwirklichungsintention — legislative — u. richterl. E n t scheidung: S. 300, 306. Verwirklichungsverantwortung — der Legislative: S. 90 (76), 92 ff., 195 (20), 264, 275 (40), 299 m. (59), 350 (29), 354 f. (42), 384. — i m Bundesstaat: S. 355 (42) — s. auch Legislative. — der Exekutive: S. 195 (20). — der Judikative: S. 310 m. (103). Volkssouveränität — u. Rechtssouveränität: S. 238 (4). Volksvertretung — s. auch Legislative, Parlament. — Wandel: S. 250 (8). — Volksängste u. — : S. 385 ,(73). Vollzug: S. 281,.324. Vollzugskompetenz — der Exekutive: S. 223, 225 ff. Vorbehalt

Personen- u n d Sachverzeichnis — e der Funktionsträger als K o m petenzen u. Wirkverbote: S. 233. Vorbehalt des Gesetzes — i m Konstitutionalismus: S. 74 (77). — nach dem GG: S. 168 (106), 208 (42), 224 (35 u. 36), 234. — u n d legislative Leistungskraft: S. 269 f. Vorrang des Gesetzes: S. 52 (27), 184 (160), 188 (175), 222, 264, 273 (32). — i. d. Demokratie: S. 265. — u. Rechts Verordnung: S. 357 f. — u. Verwaltungsvorschrift: S. 356 f. Vorurteil — i m Verstehensprozeß: S. 117 (65, 66) — s. auch Verstehen, Zirkel, hermeneut. Vorverständnis: S. 70 (66), 108, 115, 116, 117 m. (65), 372. Wählbarkeit: S. 251. Wählersanktion: S. 353 (38). Wahl: S. 209, 220. — Legitimation durch — : S. 251 (13), 255 (28), 265, 341 (56). — Sanktion durch — : S. 259 (42). — d. Richters u. Entsch.-legitimation: S. 304 f. Wahlbeamte: S. 175 (135), 282, 283 (70). Weisung, Weisungsrecht: 175, 176, 191, 214, 216. — u. Gesetz, Gesetzmäßigkeit: S. 216 (66), 237 m. (6), 297. — der Regierung: S. 245 (19), 273, 275, 299 (59), 376. — u. Gleichheit: S. 273 f. (33), 275, 276. — u. parlamentar.-demokrat. Steuer u n g u. Kontrolle: S. 273 (32), 275 f., 278 f., 353, 376, 383. — u. Verantwortungsklarheit: S. 277, 278. — u. Verwaltungsvorschrift: S. 357. — u. einzig richtige Entscheidung: S. 275. Weisungsfreiheit: S. 286 — s. auch Entscheidungsfreiheit, Richter. Werte: S. 241, 300, 340 (55), 371 (11). Wertediskussion — als Diskussion v o n A l t e r n a t i v e n u. Folgen: S. 241 (12), 300 (63), 384 f. Wertrelativismus: S. 73 (70).

455

Werturteile: S. 142 (80), 339 ff., 367. Wertvorstellung: S. 72, 74 (77), 81. — u n d Un-Werte: S. 72 (70). Wichtigkeit, politische: S. 258, 334, 347 (13). Wiener Schule: S. 162 (75). W i l l k ü r v e r b o t : S. 260. Windfall-Profits: S. 260. Wirkbedingungen —• u. Befugnisse: S. 274, 310. Wirkbefugnisse — Verbot von — n ohne demokrat. Verantwortung: S. 285. — begrenzte aller Funktionsträger: S. 297, 302 f., 325 f., 376. — begrenzte Erkenntnis u n d — : S. 312. — u. formalisierte Entsch.-wirkungen: S. 327 (14). Wirkintention — der Legislative: S. 352, 377, E r m i t t l u n g : S. 279 (53), 314 f. (125). Wirklichkeitsgestaltung — normgebundene, interpretierende, konkretisierende: S. 121, 134, 155, 195, 199 (rechtsprechende). — Sollen e. Handlung u. Vollzug: S. 243 (16). — normsetzende — : S. 324 f. Wirktätigkeit — Grenzen j u d i k a t i v e r : S. 313. — Rspr. als produktive u. reproduktive — : S. 315. Wirkungen — abstrakt-generelle, Gewicht: S. 334. Wirkvorbehalte — aller Funktionsträger u. W i r k schranken: S. 345 f. Wissen — Transmissibilität: S. 149, 175 m. (134), 181, 364, 367. Wissenschaft — M i t v e r a n t w o r t u n g : S. 107, 146 (3). — Kontrollaufgabe: S. 191, 340 (55). — politische Neutralität: S. 339. — u n d Richter: S. 302. Wissenschaftsfreiheit: S. 218 (6). Wohnungsdurchsuchung: S. 232. Zeitdruck: S. 240 (11). Zirkel, hermeneutischer: S. 71 (66), 108, 116 (64), 118, 121, 298, 372.

456

Personen- u n d Sachverzeichnis

Zuständigkeit — als Befugnis, Folgen auszulösen: S. 155. Zwangsarbeit: S. 232. Zweckbestimmtheit — u. Zweckkontrolle: S. 170.

Zweckmäßigkeit — s. Rechtmäßigkeit. Zweifel — u. A l t e r n a t i v e n : S. 377. — als Bedingung d. Auslegung: S. 364.