Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen: Einschließlich Verschmelzung und Spaltung [1 ed.] 9783428483020, 9783428083022

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JOACHIM HENNRICHS

Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 87

Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen Einschließlich Verschmelzung und Spaltung

Von Joachim Hennrichs

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Hennrichs, Joachim: Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen einschliesslich Verschmelzung und Spaltung I von Joachim Hennrichs. - Berlin : Duncker und Humblot, 1995 (Schriften zum Wirtschaftsrecht ; Bd. 87) Zug!.: Mainz, Univ., Diss., 1994 ISBN 3-428-08302-4 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1995 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübemahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Druckerei Gerike GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-08302-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 (§)

Vorwort Die nachstehende Untersuchung hat im Sommersemester 1994 dem Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes-GutenbergUniversität Mainz als Dissertation vorgelegen. Tag der mündlichen Prüfung war der 20. Juni 1994. Herzlich danken möchte ich Herrn Professor Dr. Watther Hadding, der die Untersuchung angeregt und betreut hat, sowie Herrn Professor Dr. Klaus Müller, der freundlicherweise das Zweitgutachten übernommen und zügig erstattet hat. Der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungrechts vom 1. Februar 1994 sowie die Änderungen durch den Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages sind berücksichtigt. Mainz, im Januar 1995

Joachim Hennrichs

Inhaltsverzeichnis A. Thema der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Unternehmen und Unternehmensträger; Verbandsformen . . . . . . . . . . . . 11 li. Umwandlungsmotive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 III. Rechtsformwechsel nach den allgemeinen Regelungen des Zivilrechts Bedeutung des Umwandlungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Rechtsfragen bei Umwandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Einführendes Beispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Grundlagen des Umwandlungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 I. Überblick über die verschiedenen Umwandlungsmöglichkeiten; Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 I. Umwandlungen "im engeren Sinne": UmwG 1969; §§ 362ff. AktG 2. Verschmelzung und Vermögensübertragung: §§ 339ff., 359ff. AktG, 19ff. KapErhG, 63eff., 93aff. GenG, 44aff., 53a VAG . . . . 3. Spaltung und Teilung: SpTrUG, LAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der UmwG-E vom I. Februar 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Umwandlungen nach den Vorschriften des allgemeinen Zivilrechts über den Rechtsformenzwang zwischen Personengesellschaften: §§ 105, 161, 4 HGB, 705 BGB; § 142 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

li. Geschichtliche Entwicklung des Umwandlungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zweck und Bedeutung des Umwandlungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Systematisierung der verschiedenen Umwandlungsfälle . . . . . . . . . . . . . . I. Umwandlung kraft Gesetzes und Umwandlung kraft Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Formwechselnde und übertragende Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formwechselnde Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Dogmatik des Formwechsels: "Identitätsthese" oder Rechtsträgerwechsel? . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anwendungsfalle der formwechselnden Umwandlung . . . . . . b) Übertragende Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Rechtscharakter der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die sog. "partielle Gesamtrechtsnachfolge" . . . . . . . . . . . . . . . dd) Anwendungsfalle der übertragenden Umwandlung . . . . . . . . .

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C. Die Rechtszuordnung bei der formwechselnden Umwandlung

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I. Die formwechselnde Umwandlung zwischen juristischen Personen . . . . 39

Il. Die formwechselnde Umwandlung zwischen oHG, KG und GbR . . . . . 40 I. Grundsätzliches: Die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften . . . 40 2. Insbesondere: Die Rechtszuordnung von Beteiligungen an Personenhandelsgesellschaften bei Umwandlung einer oHG (oder KG) in eine GbR ................................ .. ........... ... . ... 42 D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung - Meinungsstand und kritische Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 I. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesamtrechtsnachfolge in Sachen, Forderungen und Schulden . . . . . . . . 1. Gesamtrechtsnachfolge in Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesamtrechtsnachfolge in Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesamtrechtsnachfolge in Schulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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111. Gesamtrechtsnachfolge in Vertragsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Insbesondere: Gesamtrechtsnachfolge in Arbeitsverhältnisse und arbeitsrechtliche Kollektivverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Arbeitsrechtliche Kollektivverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Insbesondere: Gesamtrechtsnachfolge in Unternehmensverträge . . . .

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IV. Gesamtrechtsnachfolge in Mitgliedschatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gesamtrechtsnachfolge in Aktien und GmbH-Anteile . . . . . . . . . . . . . 2. Gesamtrechtsnachfolge in Mitgliedschatten des übertragenden Rechtsirägers in Genossenschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesamtrechtsnachfolge in Vereinsmitgliedschatten . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gesamtrechtsnachfolge in Beteiligungen des übertragenden Rechtsträgers an Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesamtrechtsnachfolge in Kommanditistenbeteiligungen . . . . . . . aa) Die Argumentation der h. M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritische Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (I) Der Regelungsinhalt des § 177 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gleichsetzung des Erlöschens einer nichtnatürlichen Person infolge übertragender Umwandlung mit dem Tod eines Menschen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesamtrechtsnachfolge in Beteiligungen als persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Meinungsstand . . . .. . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . bb) Kritische Überlegungen . .. .. .. .. . . . .. . . .. . . . . .. . . .. . . . .

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V. Gesamtrechtsnachfolge in sonstige Rechtsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . 77 I. Gesamtrechtsnachfolge in Vollmachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 2. Gesamtrechtsnachfolge in "höchstpersönliche" Rechtsbeziehungen . 78

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3. "Gesamtrechtsnachfolge" in öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen bestimmt durch Auslegung der sie anordnenden Gesetze . . . . . . . . . . . . . 87 I. Die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen: Institut "sui generis" mit eigenen Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 1. Die "Relativität" des Begriffs der Rechtsnachfolgefähigkeit . . . . . . . 2. Die Unterschiede zwischen der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen und der Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Unterschiede der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen zur Einzelrechtsnachfolge (Übertragung) . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Wortlaut der die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen anordnenden Vorschriften; Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . 93 I. Der Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2. Die Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 III. Teleologische Auslegung und Regelungskonzeption der Umwandlungsgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 I. Die ratio legis der Umwandlungsgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2. Exkurs: Das Verbot eines Vertrages zu Lasten Dritter - ausnahmsloses "Dogma" oder "Grundsatz mit Ausnahmevorbehalt"? . . . . . . . . 99 3. Das Regelungskonzept der UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 IV. Verfassungskonforme Auslegung: Die Rechtszuordnung bei der formwechselnden Umwandlung und das verfassungsrechtliche Gebot, wesentlich Gleiches rechtlich gleich zu behandeln (Art. 3 Abs. I GG) . I 07 V. Grenzen der Rechtsfortsetzung durch den übernehmenden Rechtsträger ....... ..... .. .. ....................... . . . .................. I. Grundsätzlich keine Fortführung der Firma des übertragenden Rechtsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. "Rechtsformabhängige" Rechtsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Privatautonom bestimmte Grenzen der (Gesamt-)Rechtsnachfolge bei Umwandlungen ... . . .. ..... .. . ....... . . . ... .. . . . . . . ... . . . . a) Allgemeines . . ...... ...................................... b) Ausnahme von der Rechtsnachfolge nur bei ausdrücklich abweichender Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. Zusammenfassung; Folgerungen ............ . ..................... 120

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F. Insbesondere: Die sog. partielle Gesamtrechtsnachfolge bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und der Spaltung ........ 122 I. Gesamtrechtsnachfolge nur in einzelne Gegenstände oder auch in Rechtsverhältnisse und andere Rechtsbeziehungen des übertragenden Rechtsträgers? .......................... ...... ............ .. .... 124

1. Partielle Gesamtrechtsnachfolge auch in ganze Vertragsverhältnisse a) Vertragsverhältnisse im allgemeinen .................. ..... .. b) Partielle Gesamtrechtsnachfolge in Arbeitsverhältnisse im besonderen .......... . ...................... . ............... ... aa) Das Verhältnis der partiellen Gesamtrechtsnachfolge zu § 613a BGB ..................... .. ................... bb) Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer gegen den Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse? ............................... 2. Nachfolge auch in Verfahrensstellungen des übertragenden Rechtsträgers? ........... .. ..................................... .. . II. Partielle Gesamtrechtsnachfolge nur in nach den allgemeinen Regelungen übertragbare Gegenstände? .... . . .. ....................... . .. . l. Partielle Gesamtrechtsnachfolge zwar in Schulden des übernehmenden Rechtsträgers, nicht aber in unabtretbare Forderungen? .. . ... . . 2. Die Zielsetzung des Umwandlungsrechts ........................ 3. Das Gläubigerschutzkonzept der §§ SOff., S6aff. UmwG, des SpTrUG und der§§ 123ff. UmwG-E .. ... .. ..... . . .. .. ...... . .. 4. Zur sachgerechten Auslegung der §§ 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2, 132 UmwG-E ............ . . ......................................

124 128 128 130 136 140 142 143 146 1S1

III. Vollständigkeilsgebot oder Zuordnungsfreiheit bei Erstellen der Vermögensübersieht/des Spaltungsplans? ............................. 1S3 1. Bei der Umwandiung eines einzelkaufmännischen Unternehmens nach den §§ SOff., S6aff. UmwG (bisherige Fassung) ....... . .... 1S3 2. Bei der Spaltung nach dem SpTrUG und dem UmwG-E . ..... . ... 1S6 IV. Veränderungen der Rechtsverhältnisse des übertragenden Rechtsträgers zwischen Erstellen der Vermögensübersicht und Wirksamwerden der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1S7 G. Zusammenfassung der Ergebnisse . ................................ . ... 162 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

A. Thema der Untersuchung I. Unternehmen und Unternehmensträger; Verbandsformen Das geltende Privatrecht unterscheidet zwischen dem Unternehmen "als sozialer und ökonomischer Verbund von wirtschaftenden Personen und sächlichen Mitteln"' und dem Unternehmensträger als dem Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten. Rechtsfähig, also fähig, selbst Träger von Rechten und Pflichten zu sein, ist nicht das Unternehmen, sondern der Unternehmensträger. Dieser kann entweder eine natürliche Person sein man spricht dann von "einzelkaufmännischem Unternehmen"2 - oder ein "Verband". Der Begriff Verband wird hier verwendet als Oberbegriff für alle nichtnatürlichen Rechtsträger (Vereine, Genossenschaften und insbesondere Gesellschaften).3 Die Rechtsordnung kennt eine Reihe solcher Verbände. Die für gewerbliche Unternehmen wichtigsten Verbandsformen sind die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), die Aktiengesellschaft (AG) und die Personengesellschaften, nämlich Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), offene Handelsgesellschaft (oHG) und Kommanditgesellschaft (KG). Weitere Verbandsformen wie der bürgerlich-rechtliche eingetragene (e. V., vgl. §§ 21 ff. BGB) oder nichteingetragene Verein (vgl. § 54 BGB), die eingetragene Genossenschaft (e.G.) sowie die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) und der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG) treten hinzu. Alle diese Verbandsformen unterscheiden sich in wesentlichen Gesichtspunkten:4 So haften etwa die Gesellschafter einer oHG für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und der Höhe nach unbeschränkt, wohingegen die Gesellschafter einer GmbH oder die Aktionäre einer AG grundsätzlich überhaupt nicht mit ihrem Privatvermögen für die Gesellschaftsschulden einstehen müssen (vgl. §§ 13 Abs. 2 GmbHG, 1 Abs. 1 Satz 2 AktG). 5 Die K. Schmidt, Handelsrecht, § 4 IV 2. Vgl. Abschnittsüberschrift über§§ 50ff. UmwG. 3 Zum (vieldeutigen) Begriff des "Verbandes" vgl. etwa Kühler, § 5 III. 4 Vgl. eingehend etwa Krüger, S. 36ff. 5 Diese Aussage trifft heute indessen nur noch bedingt zu. Rechtsprechung und Wissenschaft haben namentlich im GmbH-Recht zunehmend Fallgruppen entwickelt, bei denen die Gesellschafter trotz § 13 Abs. 2 GmbHG persönlich für die Verbindlichkeiten der GmbH haften. Zu nennen sind hier insbesondere die Stichworte "Durchgriffs-" und Konzernhaftung (vgl. aus der Rechtsprechung etwa BGHZ 102, 1

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A. Thema der Untersuchung

Gesellschafter einer GmbH können ebenso wie Gesellschafter einer Personengesellschaft (GbR, oHG, KG, vgl. §§ 109, 163 HGB) ihre Rechtsverhältnisse untereinander prinzipiell frei bestimmen (vgl. § 45 Abs. 1 GmbHG), während die Satzung einer AG von den Vorschriften des AktG nur abweichen kann, wenn das AktG es ausdrücklich zuläßt(§ 23 Abs. 5 AktG). Zur Gründung einer GmbH muß ein Stammkapital von mindestens 50000,- DM (vgl. § 5 Abs. 1 GmbHG)6 , zur Gründung einer AG gar von mindestens 100000,- DM (§ 7 AktG) aufgebracht werden, dessen Erhalt zudem durch besondere Vorschriften gesichert wird (vgl. z.B. §§ 30ff. GmbHG), während Personengesellschaften oder auch Vereine von Rechts wegen grundsätzlich ohne jede Kapitalausstattung gegründet werden können. Die Geschäftsführung einer GmbH oder AG kann gesellschaftsfremden Dritten übertragen werden, dagegen gilt für Personengesellschaften das sog. Prinzip der Selbstorganschaft.7 Die Liste der Unterschiede ließe sich fortsetzen. 8 II. Umwandlungsmotive Für den Rechtsverkehr eröffnet diese Formenvielfalt bedeutsame Vorteile: Sie ermöglicht es, eine (mehr oder weniger) genau auf die wirtschaftlichen Bedürfnisse zugeschnittene Rechtsform zu wählen. Das jeweilige nationale Verbandsrecht ist insoweit ein bedeutsamer Faktor im intematio95, 101 ff.; BGH, NJW 1993, 1200 [und dazu einführend etwa Emmerich, JuS 1993, 695 Nr. 10], je m.w.N.; aus der kaum mehr überschaubaren Literatur z.B. Hachenburl!Mertens, Anh. nach § 13; Hachenburl!Ulmer, Anh. nach § 30; ferner etwa Scholz/Emmaich. & 13 Rn. 75 ff.; Wiedemann, GesR, S. 221 ff.; jüngst Lutter, DB 1994, 129). 6 Dieses Mindeststamrnkapital ist nur allzu oft für die Kapitalausstattung des Unternehmens gänzlich unzureichend. In der Literatur wird deshalb vorgeschlagen, bei sog. "Unterkapitalisierung" der GmbH die Gesellschafter im Durchgriff haften zu lassen (vgl. dazu z.B. jüngst Roth, ZGR 1993, 170; Hachenburl !Ulmer, Anh. § 30 Rn. 55ff.; allgemein zum Problem der Durchgriffshaftung K. Schmidt, GesR, § 9). Der Bundesgerichtshof ist hierzu allerdings bislang sehr zurückhaltend (vgl. BGHZ 68, 312 und dazu K. Schmidt, NJW 1977, 1451). Die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten. 7 Das schließt es freilich nicht aus, Nichtgesellschafter durch einen besonderen (Management-)Vertrag mit Geschäftsführungsaufgaben zu betrauen und ihnen auch umfassende - Vollmachten einzuräumen (Prokura!). Diese "Geschäftsführungsbefugnis" und Vertretungsmacht Dritter ist indessen nie organschaftlicher Art und darf außerdem nicht so weit gehen, daß die Gesellschafter von der Geschäftsführung und Vertretung gänzlich ausgeschlossen sind (vgl. zum Grundsatz der Selbstorganschaft etwa BGHZ 33, 105, 108f.; 36, 292, 295; jüngst BGH, WM 1994, 237, 238; K. Schmidt, GesR, § 14 II 2; Soergel/Hadding, § 709 Rn. 22; A. Hueck, § 20 II 2c; H. P. Westermann/Klingberg, in: HdB der PersGes, Rz. I 238ff.). 8 Vgl. auch Werner!Kindermann, ZGR 1981 , 17 zu den rechtsformspezifischen Unterschieden zwischen AG, GmbH und Personenhandelsgesellschaften.

II. Umwandlungsmotive

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nalen Standortwettbewerb.9 Freilich können sich die wirtschaftlichen Verhältnisse im Verlauf der Zeit ändern. So mögen etwa die Gesellschafter einer oHG daran interessiert sein, ihr Unternehmen fortan in der Rechtsform der GmbH weiterzubetreiben, um so ihr Haftungsrisiko auf das Gesellschaftsvermögen zu beschränken (vgl. § 13 Abs. 2 GmbHG). Insbesondere bei Unternehmensnachfolgen in Erbfällen sind der oder die Erben häufig nur bei einer Begrenzung ihrer persönlichen Haftung bereit, das (Familien-)Unternehmen fortzuführen. Auch das Ziel, die Anlehnung an ein größeres Unternehmen vorzubereiten, kann Grund für einen Wechsel in die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft sein. Oe lege lata gibt es nämlich keine Verschmelzung von Personengesellschaften mit Kapitalgesellschaften10 (de lege ferenda vgl. § 3 Abs. 1 Nm. 1 und 2, Abs. 4 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 1. Februar 1994 [im folgenden: UmwG-E]), und auch der Abschluß von Unternehmensverträgen (§§ 291 ff. AktG) ist nur für die abhängige AG oder KGaA gesetzlich geregelt und infolgedessen für andere Gesellschaftsformen mit vielen Unsicherheiten behaftet. 11 Für eine Umwandlung in eine AG kann ferner sprechen, daß Aktien an der Börse zugelassen sind und es so möglich ist, etwa zur Finanzierung von Großprojekten von einem größeren Publikum Kapital zu sammeln. 12 Auch mag es für Unternehmen in der Rechtsform der AG leichter sein, qualifizierten fremden Sachverstand für die Unternehmensleitung zu gewinnen, weil die Position eines Vorstandes 9 Vgl. etwa das Geleitwort des Bundesministers der Justiz zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15. April 1992, Information des BMdJ Nr. 13/92: "gilt es ... , den deutschen Unternehmen die Anpassung an wirtschaftliche Notwendigkeiten zu ermöglichen oder zu erleichtern und dadurch - gerade auch im Hinblick auf den im kommenden Jahr verwirklichten einheitlichen europäischen Binnenmarkt- ihre Wettbewerbsfähigkeit gegenüber ausländischen Unternehmen zu verbessern." 10 Allerdings besteht auch bereits de lege lata die Möglichkeit einer "Verschmelzung" von Kapital- und Personengesellschaften durch Anwachsung (vgl. § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB), indem die Kapitalgesellschaft der Personengesellschaft zunächst beitritt (GmbH & Co) und die übrigen Gesellschafter sodann aus der Personengesellschaft ausscheiden, so daß diese in der Person der allein "Gesellschafter" gebliebenen Kapitalgesellschaft "zusammenfällt" (vgl. § 142 HGB; zu diesem "Anwachsungsmodell" instruktiv K. Schmidt, GesR, § 12 I 2e und § 13 II 5 mit Beispielen; ferner Barz, FS Ballerstedt, 1975, S. 143). Im Hinblick auf diese Möglichkeit hält etwa Zöllner, ZGR 1993, 334, 339, eine besondere Regelung der Verschmelzung von Personengesellschaften in einem neu zu fassenden Umwandlungsgesetz für entbehrlich. It Vgl. dazu etwa Emmerich/Sonnenschein, §§ 26 - 28; Stauh/Ulmer, § 105 Anh. 12 Diese Interessenlage war die "Geburtsstunde" der Aktiengesellschaft. Typische Gründerbeispiele sind die amerikanischen Eisenbahn-AG (vgl. Kühler, § 14 I; dort auch zur Frage, inwieweit das heutige Bild der AG noch mit dieser klassischen Kapitalsammelfunktion übereinstimmt). In der Rechtswirklichkeit findet ein solches "going public" indessen nur noch selten statt (vgl. Kühler, § 14 II 3a).

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A. Thema der Untersuchung

einer AG (neben einer entsprechenden Dotierung) großes gesellschaftliches Ansehen vermittelt und "Topmanager" sich in aller Regel nicht als Prokuristen einer Personengesellschaft anstellen lassen. 13 Für sanierungsbedürftige GmbHs kann sich ein (vorübergehender) Wechsel in die Rechtsform der AG ebenfalls empfehlen, denn für die GmbH ist eine vereinfachte Kapitalherabsetzung (noch) nicht zugelassen. 14 Andererseits kann eine Kapitalgesellschaft durchaus daran interessiert sein, ihre Rechtsform in die einer Personengesellschaft (z.B. einer [GmbH & Co.) KG) umzuwandeln. Häufig werden hierfür steuerliche Motive ausschlaggebend sein, bisweilen vielleicht auch das Ziel, die Arbeitnehmermitbestimmung zu vermeiden, der Personengesellschaften nicht unterliegen. 15 Die in der Praxis besonders bedeutsame Umwandlung in der Form der Verschmelzung 16 kann erforderlich sein, um am Markt konkurrenzfähige Wirtschaftseinheiten zu bilden. Für kleinere, kapitalschwache Unternehmen kann ein Zusammenschluß mit einem "starken Partner" sogar existenznotwendig, nämlich der einzige Weg zu einer Sanierung sein (sog. Sanierungsfusion). 17 Wettbewerbspolitisch sind solche Unternehmenskonzentrationen zweischneidig. Während im internationalen Wettbewerb insbesondere mit Großunternehmen aus den USA oder Japan Unternehmenszusammenschlüsse oft als erwünscht erscheinen, werden aus nationaler (oder auch europäischer) Perspektive jedenfalls Fusionen von Großunternehmen ("Elefantenhochzeiten") eher "vorsichtig" betrachtet, weil sie Wettbewerbsbeschränkungen implizieren (vgl. §§ 23 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen- GWB). Umgekehrt kann auch ein nachhaltiges Bedürfnis bestehen, zu groß und unbeweglich gewordene Unternehmen zu spalten, um kleinere Wirtschaftseinheiten zu erhalten. Solche Spaltungen 18 können auch sonst veranlaßt sein, etwa zur Vorbereitung der Veräußerung von Unternehmensteilen, namentlich in Sanierungsfällen, oder bei Änderung des Betätigungsfeldes des Unternehmens, zur Isolierung von Haftungsrisiken 19 (Stichwort "Betriebsaufspaltung", d. h. AufVgl. zu diesem Gesichtspunkt Werner!Kindermann ZGR 1981, 17, 22. K. Schmidt, ZGR 1993, 366, 373. Siehe jetzt aber §§ 58a- 58f GmbHGin der Fassung durch Art. 48 Nr. 4 des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (BGBI. I S. 2911), in Kraft seit dem 19. Oktober 1994. 15 Vgl. z. B. Konzen, S. 57ff.; Werner!Kindermann ZGR 1981, 17, 23 f.; gute Übersicht zur Mitbestimmungspflicht der verschiedenen Gesellschaftsformen bei Hopt/Hehl, Rn. 931. 16 Zum hier verwendeten Begriff der Umwandlung (im weiteren Sinne) näher unten B. I. und § 1 UmwG-E. 17 Vgl. Hueck, § 32 vor I. m. w.N. Zu den Motiven für eine Verschmelzung ferner etwa KölnerKomm/ Kraft, § 339 Rn. 2; Heckschen, S. 8 ff. Emmerich/Sonnenschein, § 1 III 3. 18 Dazu unten B. I. 3. 19 Daß und inwieweit zivil- und strafrechtliche Haftungsrisiken durch Aufspaltung der Unternehmerischen Tätigkeit in verschiedene Konzerngesellschaften be13

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III. Rechtsformwechsel nach den allgemeinen Regelungen des Zivilrechts

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spaltung eines bisher einheitlichen Unternehmens in eine Betriebsgesellschaft, die das Haftungsrisiko trägt, und ein Besitzunternehmen, das das Vermögen hält; vgl. auch § 134 Abs. 1 UmwG-E), Auseinandersetzung unter Familienstämmen oder Vorwegnahme oder Vorbereitung von Erbauseinandersetzungen usf.Z0 Schließlich können steuerliche Motive zu Umwandlungen anreizen. Die Beispiele zeigen, daß der Nutzen der Freiheit, zwischen einer Vielzahl möglicher Verbandsformen wählen zu können, unvollständig wäre, könnte man eine einmal gewählte Verbandsform nicht im weiteren Verlauf wechseln. 111. Rechtsformwechsel nach den allgemeinen Regelungen des Zivilrechts- Bedeutung des Umwandlungsrechts Ein solcher Wechsel der Unternehmensrechtsform läßt sich nun zum einen sicherlich dadurch erreichen, daß die Gesellschafter ihre "alte" Gesellschaft auflösen und die Vermögensgegenstände auf eine andere, entweder bereits bestehende oder neu zu gründende Gesellschaft mit der gewünschten Rechtsform übertragen. Ein solches Vorgehen ist aber ebenso kompliziert wie kostspielig. Denn hierzu müssen nach den allgemeinen Regeln des Privatrechts die Vermögensgegenstände der Gesellschaft jeweils einzeln nach den für sie geltenden Vorschriften übertragen werden (Spezialitätsgrundsatz21), also bewegliche Sachen nach §§ 929ff. BGB, Grundstücke nach §§ 873, 925 BGB, Forderungen nach § 398 BGB und sonstige Rechte nach §§ 413, 398 BGB bzw. Sondervorschriften (etwa §§ 15 Abs. 3 GmbHG, 8 WarenzeichenG). 22 Daß dies ein mühsames und kostspieliges Unterfangen ist und infolge der Zustimmungsvorbehalte für Dritte (vgl. nur §§ 414, 415 BGB) kaum je überhaupt vollständig zu verwirklichen ist, leuchtet unmittelbar ein. 23 Den Rechtsverkehr allein auf diese Möglichkeit der "Umwandlung" zu verweisen, hieße deshalb, Umwandlungen weitgehend überhaupt zu verhindern. Rechtspolitisch ist es aber durchaus erwünscht, daß Verbände sich durch Wechsel ihrer Rechtsform veränderten wirtschaftlichen Rahmendaten anpassen können. Flexibilität auch bezüglich der rechtlichen Strukturen der Unternehmen erhöht die Effektivität der grenzt werden können, war Gegenstand des 9. Trierer Kolloquiums zum Umweltund Technikrecht mit Beiträgen u.a. von K. Schmidt und Schünemann (vgl. FAZ Nr. 220 v. 22. September 1993, S. 18: "Die Bildung von Konzernen kann die Haftung beschränken"). 20 Vgl. Konzen, S. 55 ff.; Himmelreich, S. 58 ff.; ferner Begründung zum UmwGE, BT-Drucks. 12/6699, S. 74f. 21 Vgl. statt aller Klaus Müller, SaR, Rn. 12, 66; Baur!Stürner, § 4 III. 22 Statt aller Baumbach/Duden/Hopt, Ein!. v. § 1 Anm. II 2Aa. 23 Vgl. auch Kropff, FS f. Gessler, 1971, S. 111, 120f.; Mertens, S. 68f.; Himmelreich, S. 90ff.

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A. Thema der Untersuchung

Volkswirtschaft insgesamt. Hier greift nun das "Umwandlungsrecht" ein. Es stellt Regelungen bereit, die eine Umstrukturierung von Unternehmen(-strägem) ohne Auflösung und Neugründung verbunden mit der Übertragung der einzelnen Vermögensgegenstände ermöglichen.

IV. Rechtsfragen bei Umwandlungen Die Rechtsfragen, die Umwandlungsvorgänge stellen, sind vielfältig. So ist einmal - gewissermaßen auf der "Tatbestandsebene" - zu klären, zwischen welchen Verbandsformen eine Umwandlung überhaupt möglich sein soll. Es gilt insoweit der Grundsatz eines numerus clausus: Die vereinfachte Umwandlung (ohne Auflösung und Neugründung verbunden mit der Übertragung der einzelnen Vermögensgegenstände des übertragenden Rechtsträgers) ist nur dort zulässig, wo sie das Gesetz ausdrücklich zuläßt (vgl. § 1 Abs. 2 UmwG-E). 24 Der UmwG-E sieht hier gegenüber der derzeitigen Gesetzeslage erhebliche Ausweitungen vor. 25 Weiter ist zu regeln, unter welchen Voraussetzungen Umwandlungen zulässig sein sollen. Dabei sind - insbesondere bei großen Publikumsverbänden - die Prinzipien Mehrheitsherrschaft und Minderheitenschutz zueinander in ein ausgewogenes Verhältnis zu setzen. Das geltende Umwandlungsrecht26 versucht den erforderlichen Minderheitenschutz durch ein abgestuftes System zu erreichen: Bestimmte Umwandlungen sind überhaupt nur möglich, wenn die Gesellschafter des umzuwandelnden Rechtsträgers die Umwandlung einstimmig beschließen (vgl. etwa §§ 42 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 UmwG für die Umwandlungen von Personengesellschaften in AG, KGaA oder GmbH; de lege ferenda vgl. § 217 UmwG-E2 7 ). Minderheitenschutz wird hier erreicht durch zwingende Beteiligung an dem Umwandlungsbeschluß ("Zustimmungsvorbehalt"). In anderen Fällen läßt das Gesetz zwar eine Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß zu, sieht als Ausgleich für die überstimmten Gesellschafter aber einen Barabfindungsanspruch vor (vgl. beispielsweise § 19 Abs. 2 und 3 i.V.m. § 12 UmwG, §§ 369 Abs. 3 i. V.m. 375 AktG; strenger dagegen de lege ferenda 24 An diesem Grundsatz des numerus clausus der vereinfachten Umwandlungsmöglichkeiten will der UmwG-E trotz in der Literatur geäußerter Kritik (vgl. etwa Arbeitskreis Umwandlungsrecht, ZGR 1993, 321, 322) festhalten (vgl. dazu die Begründung zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15. April 1992 [im folgenden: RefE-UmwR], S. 32). Auch der Rechtsausschuß will es dabei belassen (vgl. Neye, ZIP 1994, 917, 920). 25 Vgl. BT-Drucks. 12/6699, S. 75: "Insgesamt sollen gegenüber 44 schon jetzt bestehenden Möglichkeiten der Umwandlung 75 neue eröffnet werden, und zwar bei der Verschmelzung 19, bei der Spaltung 34, bei der Vermögensübertragung 12 und beim Formwechsel 10." 26 Zur Rechtslage de lege ferenda vgl. Hommelhoff, ZGR 1993, 452 ff. (betreffend den RefE-UmwR). 27 Begründung dazu bei BT-Drucks. 12/6699, S. 149.

V. Einführendes Beispiel

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§ 233 UmwG-E28). Hier kann die Minderheit die Umwandlung zwar nicht verhindern, aber wenigstens ihr Vermögensinteresse ist gesichert. In wieder anderen Fällen schließlich läßt das Gesetz Mehrheitsumwandlungen zu, ohne der überstimmten Minderheit einen Anspruch auf Barabfindung zu gewähren (vgl. z.B. §§ 340c Abs. 2 AktG, 20 Abs. 2 KapErhG). Das Gesetz hält hier also einen besonderen Schutz der Minderheit nicht für erforderlich. Es gelten vielmehr nur die allgemeinen Informations- und Beteiligungsrechte.

Endlich muß das Gesetz bestimmen, welche Rechtsfolgen an eine vollzogene Umwandlung geknüpft sein sollen, namentlich inwieweit und mittels welcher Rechtskonstruktion der "neue" Unternehmensträger in die Rechte und Pflichten des "alten" Rechtsträgers eintritt, oder anders formuliert: inwieweit es eine "Kontinuität der Rechtszuordnung bei Umwandlungen" gewährleisten will. Die vorliegende Untersuchung unternimmt es, der zuletzt genannten Fragestellung näher nachzugehen. V. Einführendes Beispiel Ein Beispiel mag die damit aufgeworfene Problematik verdeutlichen : Die A & B oHG betreibt ein Einzelhandelsgeschäft Neben beweglichem und unbeweglichem Vermögen besitzt sie unter anderem auf ihre Firma lautende Aktien der D-AG. Die Übertragung der Aktien ist nach der Satzung der D-AG von der Zustimmung ihres Vorstandes abhängig. Außerdem ist die A & B oHG Mitglied im regionalen Arbeitgeberverband, der als (nichteingetragener) Verein organisiert ist. Vorschriften betreffend die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft enthält die Satzung des Vereins nicht. Wie ist die Rechtslage, (1.) wenn sich die wirtschaftliche Lage der A & B oHG derart verschlechtert, daß ihr Unternehmen einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb nicht mehr erfordert; (2.) wenn sich die A & B oHG in eine GmbH umwandelt? (3.) Wie ist es, wenn das Einzelhandelsgeschäft in der Rechtsform einer AG betrieben wird und die A & B-AG auf die C-AG verschmolzen wird?

Sinkt das bisher vollkaufmännisch betriebene Unternehmen einer oHG zu einem mit nur mehr minderkaufmännischem Umfang herab, wird die oHG kraft Gesetzes, d.h. unabhängig vom Willen der Gesellschafter, zur GbR (vgl. §§ 105 Abs. 1, 4 HGB, 705 BGB)?9 Die Rechtsform der Gesellschaft ändert sich. Wirkt sich diese "Umwandlung" der oHG in eine GbR aber auch auf die bisherige Rechtszuordnung aus, findet also eine Rechtsnachfolge statt? Oder berührt der Formwechsel zwischen oHG und GbR die "Identität" der Gesellschaft nicht? In den Beispielen zwei und drei ist die Problematik anders akzentuiert. Die Frage ist hier nicht, ob zwischen den Gesellschaften (oHG und GmbH bzw. A & B-AG und C-AG) eine RechtsDazu BT-Drucks. 12/6699, S. 152, 154. Vgl. BGHZ 32, 307, 310ff.; BGH, NJW 1967, 821; Soergel/Hadding, § 705 Rn. 3; Staub/Ulmer, § 105 Rn. 52; Baumbach/Duden/Hopt, Einl. v. § 105, Anm. 4B. 28 29

2 Hennrichs

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A. Thema der Untersuchung

nachfolge stattfindet - das ist durch § 49 Abs. 2 Satz 2 UmwG und § 346 Abs. 3 Satz 1 AktG klargestellt. 30 Die Frage ist vielmehr, wieweit diese Rechtsnachfolge reicht. Ist auch im Fall der Rechtsnachfolge kraft (sog. übertragender) Umwandlung die Übertragung der Namensaktien von der Zustimmung des Vorstandes der D-AG abhängig (vgl. § 68 Abs. 2 AktG), oder gelten solche sog. Vinkulierungen hier nicht? Wie ist es mit der Mitgliedschaft der A & B oHG (AG) in dem Arbeitgeberverband? Nach § 38 Satz 1 BGB ist die Mitgliedschaft in einem BGB-Verein grundsätzlich, d. h. vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung in der Vereinssatzung (vgl. § 40 BGB), nicht übertragbar und nicht vererblich. Gilt dies auch im Fall der Umwandlung? Wenn ja, wäre zu entscheiden, was aus der Mitgliedschaft wird, wenn sie zwar einerseits nicht auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen soll, andererseits aber der "alte" Rechtsträger infolge der Umwandlung weggefallen ist (vgl. §§ 49 Abs. 2 Satz 3 UmwG, 346 Abs. 4 Satz 1 AktG, 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG-E). Soll sie dann - ersatzlos (?) ebenfalls entfallen, oder sind fortan die Gesellschafter A und B persönlich Mitglied des Arbeitgeberverbandes, oder "gilt" die A & B oHG vielleicht wegen dieser "Restposition" noch als fortbestehend? Entsprechende Fragen stellen sich für andere Rechtsbeziehungen, die nach den allgemeinen Regeln nicht oder nur unter besonderen Voraussetzungen übertragbar sind. Zu nennen sind hier insbesondere Forderungen, deren Abtretung nach § 399 Alt. 2 BGB durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist (was in der Praxis durchaus häufig vorkommt3 1) oder bei der die Abtretung den Inhalt der vom Schuldner zu erbringenden Leistung verändern würde (§ 399 Alt. 1 BGB) wie z.B. bei Ansprüchen aus Vorverträgen auf Vertragsschluß und grundsätzlich auch bei Unterlassungsansprüchen des Wettbewerbsrechts? 2 Nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich nicht übertragbar sind ferner Ansprüche auf Dienste und auf Ausführung von Aufträgen (vgl. §§ 613 Satz 2, 664 Abs. 2 BGB), Vorkaufsrechte (§ 514 BGB) und Mitgliedschaften in Genossenschaften (vgl. § 15 GenG) 33 ; nur mit Zustimmung aller Mitgesellschafter übertragbar sind Beteiligungen an Personengesellschaften. 34 30 De lege ferenda wird allerdings die Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft im Wege des Formwechsels möglich sein (vgl. §§ 190 Abs. 1, 191 UmwG-E), und bei diesem findet nach herrschendem Verständnis eine Rechtsnachfolge nicht statt (dazu im einzelnen unten B. IV.2abb). Für die Verschmelzung bleibt es dagegen auch de lege ferenda bei dem Prinzip der (Gesamt-)Rechtsnachfolge (vgl. §§ 2, 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG-E). 31 Dazu etwa Haddinglvan Look, WM 1988, Sonderbeilage 7. 32 Vgl. dazu etwa Palandt!Heinrichs, § 399 Rn. 4f. ; Jauemig/Stümer, §§ 399, 400 Anm. 1a. ; Larenz, Schuldrecht I, § 34 li. 33 Vgl. Klaus Müller, § 76 Rn. 7; K. Schmidt, GesR, § 19 IV 2, § 41 III 2; Kühler, § 13 III; siehe auch unten D. IV.2.

V. Einführendes Beispiel

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Diesen Fragen soll näher nachgegangen werden. Hierzu sind zunächst einige Grundbegriffe des Umwandlungsrechts zu klären (unten B.). Sodann soll der Meinungsstand zur Frage der Rechtszuordnung bei sog. formwechselnden Umwandlungen (unten C.) und sog. übertragenden Umwandlungen skizziert und einer kritischen Würdigung unterzogen werden (unten D.). Daran anschließen soll sich der Versuch, die Frage, wieweit die Kontinuität der Rechtszuordnung bei Umwandlungen reicht, unter Rückgriff auf den Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, die Teleologie und den Regelungszusammenhang der Umwandlungsgesetze zu beantworten (unten E.). Sonderprobleme werfen die Umwandlung einzelkaufmännischer Unternehmen und die Spaltung auf, die daher in einem eigenen Abschnitt untersucht werden sollen (unten F.). Dabei ist schließlich stets die geplante Neuregelung des Umwandlungsrechts durch den UmwG-E vom 1. Februar 1994 zu berücksichtigen.

34 Im Ergebnis ist das unstreitig, nur über die dogmatisch zutreffende Erklärung dieses Vorganges besteht Streit. Vgl. BGHZ 13, 179, 185f.; 44, 229, 231; Soergel/ Hadding, § 719 Rn. 14; Hadding, FS für Steindorff, 1990, S. 31, 39; Sernetz, S. 58ff.; Staub/Ulmer, § 105 Rn. 306ff.; Wiedemann, S. 58, 61 f.; K. Schmidt, GesR, § 45 III 2b (je m.w.N.); unten D.IV.4bbb. 2*

B. Grundlagen des Umwandlungsrechts I. Überblick über die verschiedenen Umwandlungsmöglichkeiten; Rechtsquellen Umwandlung in einem hier verwendeten weiteren Sinne bedeutet die Veränderung der rechtlichen Strukturen eines Rechtsträgers 1 durch Änderung der Rechtsform ("Umwandlung im engeren Sinne"), Verschmelzung, Vermögensübertragung und Spaltung. Diese Begriffsbildung folgt dem UmwG-E. 2 Sie erscheint sachgerecht, weil sie wirtschaftlich ähnlich gelagerte Fälle zusammenfaßt. 3 Die Regelungen sind zur Zeit4 nicht in einem "Umwandlungsgesetzbuch" zusammengefaßt, sondern über zahlreiche Gesetze vertei It. 1. Umwandlungen "im engeren Sinne": UmwG 1969; §§ 362tT. AktG

Die "klassischen", d. h. vom Gesetz selbst bereits mit "Umwandlung" überschriebenen Sachverhalte ("Umwandlungen im engeren Sinne"), sind normiert im Umwandlungsgesetz vom 6. November 1969 - UmwG - und im Aktiengesetz- AktG- (dort§§ 362ff.). Das UmwG unterscheidet dabei die Umwandlung "auf' eine bereits bestehende andere Gesellschaft (vgl. §§ 3ff. UmwG; sog. verschmelzende Umwandlung) und die Umwandlung "in" eine (gleichzeitig) erst zu errichtende Gesellschaft (vgl. §§ 16ff., 21 f. UmwG; sog. errichtende Umwandlung). Die in der Praxis wohl bedeutsamsten Umwandlungsfälle sind hier der Rechtsformenwechsel einer Personenhandelsgesellschaft in eine GmbH (§§ 46ff. UmwG), die Umwandlung des Unternehmens eines Einzelkaufmanns in eine GmbH (§§ 56a ff. UmwG), die Umwandlung von Unternehmen von Gebietskörperschaften in eine AG 1 Gesetzestechnisch werden (im Regelfall) Rechtsträger und nicht Unternehmen umgewandelt (vgl. aber die Umwandlung einzelkaufmännischer Unternehmen nach §§ SOff., 56aff. UmwG), so daß die Vorschriften des Umwandlungsrechts auch für nichtunternehmenstragende Verbände wie etwa gemeinnützige Gesellschaften gelten (so gesehen gehört das Umwandlungsrecht zu den allgemeinen Lehren des Gesellschaftsrechts, K. Schmidt, GesR, § 12 I I; ders., ZGR 1990, 580, 593). In der Praxis steht allerdings die Umwandlung von Unternehmen ganz im Vordergrund. 2 Vgl. dort § 1 Abs. l: ,,Rechtsträger mit Sitz im Inland können umgewandelt werden (!.) durch Verschmelzung, (2.) durch Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung), (3.) durch Vermögensübertragung, (4.) durch Formwechsel." 3 Vgl. auch unten 2. 4 Zur geplanten Neuregelung des Umwandlungsrechts vgl. sogleich.

I. Überblick über die verschiedenen Umwandlungsmöglichkeiten

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(§ 57 UmwG) oder GmbH(§ 58 UmwG) 5 , die Umwandlungen zwischen AG und GmbH, also einer AG in eine GmbH (§§ 369ff. AktG) und umgekehrt (§§ 376ff. AktG), und schließlich die Umwandlung eines VVaG in eine AG (§§ 385dff. AktG). 6 Bei den "errichtenden" Umwandlungen und denen nach §§ 362 ff. AktG ist jeweils nur ein Unternehmen 7 beteiligt, das seine Rechtsform ändert. Dagegen kann die "andere Gesellschaft" bei der verschmelzenden Umwandlung durchaus selbst bereits ein Unternehmen betreiben. Die Grenzen zur Verschmelzung sind hier eng. 8 Der UmwG-E behandelt die verschmelzende Umwandlung als Unterfall der Verschmelzung. 9 2. Verschmelzung und Vermögensübertragung: §§339fT., 359fT. AktG, 19fT. KapErhG, 63eff., 93aff. GenG, 44aff., 53a VAG

Verschmelzung und Vermögensübertragung sind derzeit u.a. im AktG (§§ 339 ff., 359 ff. AktG) und im Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, kurz: Kapitalerhöhungsgesetz - KapErhG - geregelt (§§ l9ff. KapErhG). 10 Verschmelzung ist die Vereinigung mehrerer bisher rechtlich selbständiger Gesellschaften zu einer neuen, entweder bereits bestehenden (sog. Verschmelzung durch Aufnahme) oder erst zu errichtenden übernehmenden Gesellschaft (sog. Verschmelzung durch Neubildung, vgl. §§ 399 Abs. 1 AktG, 19 Abs. 1 KapErhG, 2 UmwG-E), und zwar durch Übertragung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft(en) als Ganzes, d.h. im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, gegen Gewährung von Anteilen an der Übernehmerin. Die Verschmelzung ist die intensivste Form eines Unternehmenszusammenschlusses. Sie hat - anders als die Unternehmensverbindung durch 5 Nach diesen zuletzt genannten Vorschriften werden insbesondere von Gemeinden betriebene Verkehrs- oder Versorgungsunternehmen umgewandelt (Bspl.: KEVAG = Koblenzer-Eiektrizitätswerk- und Verkehrs-AG). 6 Zu den de lege lata weiter eröffneten Möglichkeiten einer Umwandlung "im engeren Sinne" vgl. die Inhaltsübersichten zum UmwG und zum Vierten Buch, Dritter Teil, des AktG. 7 Ob an diesen Umwandlungen auch nur ein Rechtsträger beteiligt ist, ist für die Fälle der sog. formwechselnden Umwandlung umstritten. Dazu sogleich unter IV. 2. 8 Vgl. auch K. Schmidt, GesR, § 12 I 4bbb; Scholz/Priester, Anh. Umw, Ein!. Rn. 8: "Die verschmelzende Umwandlung (§§ 3 - 15 UmwG) gehört systematisch in den Bereich der Verschmelzung"; Lutter/Hommelhoff, §§ 80, 81 Rn. 3. 9 Vgl. auch Mertens, S. 21. 10 Weitere Vorschriften über Verschmelzungen finden sich für e.G. im Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften - GenG - (dort §§ 63 e ff. und 93aff.) und für VVaG im Versicherungsaufsichtsgesetz - VAG- (dort§§ 44a, 53a). Vorschriften über die Vermögensübertragung sind außer im AktG noch in §§ 44b,c und 53a VAG geregelt. - De lege ferenda §§ 2- 122, 174 - 189 UmwG-E.

22

B. Grundlagen des Umwandlungsrechts

Unternehmensverträge (§§ 291 ff. AktG) oder durch Eingliederung (§§ 319ff. AktG) - nicht nur die wirtschaftliche und rechtliche Abhängigkeit der übertragenden Gesellschaft(en) zur Folge, sondern den gänzlichen Wegfall ihrer rechtlichen Existenz (vgl. z.B. §§ 346 Abs. 4 Satz 1 AktG, 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG-E und sogleich). Von der strukturell ähnlichen Vermögensübertragung unterscheidet sie sich dadurch, daß die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft bei der Verschmelzung im Gegenzug für ihre untergehenden Anteile an derselben im Wege des Anteilstauschs eine Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft erhalten, während bei der Vermögensübertragung eine Gegenleistung in anderer Form (Entgelt, Entschädigung) gewährt wird. 11 Verschmolzen werden können einmal Rechtsträger gleicher Rechtsform, also beispielsweise eine AG mit einer anderen AG (vgl. §§ 339ff. AktG, für die Verschmelzung von GmbHs §§ 19ff. KapErhG usf.), in begrenztem Umfang aber auch Rechtsträger verschiedener Rechtsformen (vgl. §§ 355 f. AktG für die Verschmelzung von GmbH mit einer AG und § 33 KapErhG für den umgekehrten Sachverhalt; de lege ferenda § 3 Abs. IV UmwG-E). An Verschmelzung und Vermögensübertragung sind jeweils mindestens zwei Rechtsträger beteiligt. Die Fälle der Verschmelzung und der Vermögensübertragung entsprechend der Begriffsbildung des UmwG-E mit zu den Umwandlungen ("im weiteren Sinne") zu zählen, ist allerdings nicht unbestritten. Gemeinhin werden Verschmelzung und Vermögensübertragung entsprechend der geschichtlichen Entwicklung 12 als eigenständige Rechtsinstitute behandelt. 13 Verschmelzung und Vermögensübertragung sind aber ebenso wie die übertragende Umwandlung "im engeren Sinne" Maßnahmen zur Umstrukturierung von Unternehmen. Die Verschmelzung rechtsformverschiedener Rechtsträger - etwa einer GmbH "auf' eine AG - bewirkt für die übertragende Gesellschaft in gleicher Weise eine Änderung ihrer Rechtsform wie bei ihrer Umwandlung nach den Vorschriften des UmwG oder der§§ 362ff. AktG: Das bislang als GmbH betriebene Unternehmen wird künftig in der Rechtsform der AG (mit-)betrieben. In den Fällen der Verschmelzung rechtsformgleicher Rechtsträger bleibt zwar die Rechtsform der übertragenden Gesellschaft identisch. Ihre rechtliche Struktur wird dagegen - und zwar durchgreifend- verändert: Sie wird aufgenommen von einer anderen Gesellschaft und verliert ihre rechtliche Selbständigkeit, die bislang gegebene 11 Vgl. Begründung RetE-UmwR S. 3, 5f. und 205; ferner etwa Kühler, § 26; Hueck, § 32 I 2. 12 Dazu näher unten li. 13 Vgl. etwa Schlarb, S. 22: Die Umwandlung sei ein "von der Verschmelzung völlig unterschiedliches Rechtsinstitut." Ebenso noch die Materialien zum HGB vom 10. Mai 1897, vgl. bei Hahn!Mugdan, S. 342.

I. Überblick über die verschiedenen Umwandlungsmöglichkeiten

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Rechtsform hört nach dem Wirksamwerden der Verschmelzung auf zu "sein". Besonders deutlich wird die Nähe der beiden Rechtsinstitute auch bei der beschriebenen sog. verschmelzenden Umwandlung 14, die zwar im UmwG geregelt, der Sache nach aber eine Verschmelzung ist. Schließlich ist auch die Rechtstechnik des Gesetzes bei der übertragenden Umwandlung15 und der Verschmelzung dieselbe: Hier wie dort findet eine Gesamtrechtsnachfolge statt, und es erlischt der übertragende Rechtsträger ohne Liquidation (vgl. nur § 5 UmwG einerseits, §§ 346 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4, 359 Abs. 2 Satz 3 AktG andererseits). Es ist daher gerechtfertigt, Verschmelzung und Vermögensübertragung entsprechend dem UmwG-E mit zu den Umwandlungen ("im weiteren Sinne") zu zählen. 3. Spaltung und Teilung: SpTrUG, LAG

In jüngster Zeit von besonderer Bedeutung sind schließlich die zur Bewältigung der wirtschaftlichen Umstrukturierungsmaßnahmen in Ostdeutschland geschaffenen Sondervorschriften über die Spaltung der von der Treuhandanstalt verwalteten Unternehmen, geregelt im gleichnamigen Gesetz- SpTrUG -vom 5.4. 1991 (BGBl. I S. 854) 16, und über die Teilung und Umwandlung der sog. landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften (LPG), geregelt im Landwirtschaftsanpassungsgesetz - LAG - i.d.F. der Bekanntmachung vom 3. 7.1991 (BGBl. I S. 14, 18). Spaltung und Teilung sind gleichsam das Gegenstück zur Verschmelzung. 17 Während sich dort bisher selbständige Gesellschaften zu einer neuen vereinigen, spaltet (bzw. teilt) sich hier ein bisher einheitlicher Rechtsträger in mehrere fortan selbständige auf. Auch hier sind verschiedene Fälle zu unterscheiden: Bei der sog. Aufspaltung teilt die Ursprungsgesellschaft unter Auflösung ohne Abwicklung ihr gesamtes Vermögen auf und überträgt die Vermögensteileuno actu im Wege der sog. partiellen Gesamtrechtsnachfolge 18 auf mindestens zwei andere, dadurch neu gegründete (Folge-)Gesellschaften. 19 Die übertragende Gesellschaft erlischt damit (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 2 SpTrUG, § 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG-E). Bei der Vorstehend unter 1. Zu den Begriffen "übertragende" und "formwechselnde" Umwandlung sogleich unter IV. 2. 16 Dazu etwa Ganske, DB 1991, 791; Mayer, DB 1991, 1609; Oetker, VersR 1992, 7. 17 So zu Recht bereits Teichmann, Die AG 1980, 85. 18 Zu diesem Begriff unten IV.2bbb und etwa Himmelreich, S. 34ff. m. w.N. 19 Vgl. BT-Drucks. 12/6699, S. 71. Das SpTrUG kennt nur diese "Spaltung zur Neugründung", vgl. dort § 1. Der UmwG-E will erstmals auch die "Spaltung zur Aufnahme" zulassen (§§ 126ff. UmwG-E), bei der die Vermögensteile auf andere bereits bestehende Rechtsträger übertragen werden können (vgl. § 123 Abs. 1 Nr. 1 UmwG-E). 14

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B. Grundlagen des Umwandlungsrechts

sog. Abspaltung (§ 1 Satz 2 Nr. 2 SpTrUG, § 123 Abs. 2 UmwG-E) bleibt demgegenüber die übertragende Gesellschaft bestehen und überträgt nur einen Teil ihres Vermögens, z.B. einen Betrieb, auf einen oder mehrere andere dadurch neu gegründete Rechts träger. 20 Auf- und Abspaltung erfolgen dabei jeweils gegen Gewährung von Anteilen der Folgegesellschaft(en) an die Anteilsinhaber der Übertragerin. Die sog. Ausgliederung schließlich, die der UmwG-E eröffnen will (vgl. dort§ 123 Abs. 3), entspricht strukturell der Abspaltung, wobei hier jedoch die als Gegenwert gegebenen Anteile der übernehmenden Rechtsträger in das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers selbst gelangen. Die bislang im UmwG 1969 geregelte Umwandlung von Unternehmen eines Einzelkaufmanns(§§ SOff., 56aff. UmwG) behandelt der UmwG-E folgerichtig als Fall eben dieser "Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns"(§§ 152ff. UmwG-E). Auch die Spaltung ist eine Maßnahme der Umstrukturierung von Unternehmen, die gesetzestechnisch ebenso wie die übertragende Umwandlung und die Verschmelzung durch (wenn auch partielle) Gesamtrechtsnachfolge erfolgt. Sie wird daher hier mit zu den Umwandlungen "im weiteren Sinne" gezählt. In der Rechtswirklichkeit sind Spaltungsvorgänge bereits seit längerem bekannt. Insbesondere mittelständische Unternehmen etwa sind häufig mittels sog. Betriebsaufspaltung strukturiert. Dabei wird ein bislang einheitliches Unternehmen in ein sog. Besitzunternehmen und eine Betriebsgesellschaft (meist eine GmbH) aufgespalten, wobei das Besitzunternehmen das (wertvolle) Anlagevermögen hält und der Betriebs-GmbH lediglich pachtweise überläßt, die das werbende Unternehmen betreibt.21 Auch zum Zwecke der Funktionsausgliederung werden gelegentlich einzelne Unternehmensbereiche ausgegliedert und zu eigenen Gesellschaften verselbständigt. 22 Bekannt sind etwa die Aufspaltung in eine Produktions- und eine Vertriebsgesellschaft, jüngste Beispiele liefern ferner Kreditinstitute, die den Bereich Anlageberatung zu einer eigenen Anlageberatungsgesellschaft verselbständi20 Auch hier sieht der UmwG-E die "Abspaltung zur Aufnahme" vor, § 123 Abs. 2 Nr. l. 21 Dazu z.B. L. Schmidt, § 15 Anm. 140ff. mit umfangreichen weiteren Nachweisen; Felix, Betriebsaufspaltung; ferner etwa Konzen, S. 48 ff. Versuch einer gesetzlichen Erfassung der Betriebsaufspaltung in § 134 Abs. 1 UmwG-E mit besonderen Schutzvorkehrungen zugunsten der Arbeitnehmer des sich spaltenden Betriebs (insbesondere gesamtschuldnerische Mithaftung der sog. Anlagegesellschaft für Sozialplanansprüche der Arbeitnehmer der Betriebsgesellschaft, die innerhalb von fünf Jahren nach der Betriebsaufspaltung begründet werden [für bis zur Spaltung begründete Verbindlichkeiten gilt ohnehin die gesamtschuldnerische Haftung aller an der Spaltung beteiligten Rechtsträger nach § 133 Abs. I Satz I UmwG-E]; näher etwa Neye, ZIP 1994, 165, 169 und ders., ZIP 1994, 917, 919). 22 Konzen, S. SOff.

I. Überblick über die verschiedenen Umwandlungsmöglichkeiten

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gen. Hierdurch sollen u. a. Haftungsrisiken begrenzt und steuerliche Vorteile erzielt werden. 23 De lege lata sind solche Spaltungen nur dergestalt möglich, daß die aufnehmende Gesellschaft neu gegrundet und die ihr zuzuordnenden Rechtsbeziehungen einzeln nach den jeweils für sie geltenden Regeln übertragen werden. Jedenfalls für größere Unternehmen ist diese Vorgehensweise kaum praktikabel. Wegen der damit verbundenen Schwierigkeiten24 will der UmwG-E die Spaltung nun erstmals allgemein, d.h. auch für andere als Treuhandunternehmen, im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge ermöglichen, was den Vorgang technisch erheblich erleichtern würde. 4. Der UmwG-E vom 1. Februar 1994

Der bisherige Überblick hat gezeigt, daß die geltenden Umwandlungsvorschriften - ohne die Vorschriften des allgemeinen Zivilrechts über den Rechtsformenzwang zwischen Personengesellschaften mitzuzählen 25 - über sieben Gesetze verstreut sind, nämlich das UmwG, das AktG, das KapErhG, das GenG, das VAG, das SpTrUG und das LAG. Das wird allgemein als unbefriedigend empfunden. 26 Hinzu kommt, daß die gesetzlichen Regelungen keineswegs stets stimmig, sondern oft nur aus der historischen Entwicklung des jeweiligen Rechtsgebiets zu erklären sind; "trotz gleichgelagerter Interessen der vom Umwandlungsvorgang Betroffenen (ist es) zu sachlich voneinander abweichenden gesetzlichen Lösungen gekommen, deren Unterschiedlichkeit häufig nicht zu rechtfertigen ist"?7 Schließlich "hat sich ein nachhaltiges Bedürfnis in der Praxis der Unternehmen dafür ergeben, einige vorhandene Lücken des Umwandlungsrechts zu schließen". 28 So ist etwa nach geltendem Recht die Umwandlung von eingetragenen Vereinen und Stiftungen in Kapitalgesellschaften oder Genossenschaften nicht möglich, obwohl namentlich sog. Freie Sparkassen, die überwiegend wirtschaftliche Vereine oder Stiftungen sind, hieran ein berechtigtes Interesse haben. Ähnliches gilt für eingetragene Vereine, bei denen infolge des Anwachsens ihrer wirtschaftlichen Betätigung das sog. Nebenzweckprivileg fraglich wird. Die o.g. Spaltung ist zivilrechtlich bisher nur für die besonderen Fälle des SpTrUG und des LAG zugelassen. 29 Daher hat das Bundesministerium der Justiz am 15. April 1992 Konzen, S. 55 ff. Vgl. bereits oben A. III. m. w.N. 25 Dazu sogleich. 26 Vgl. das Geleitwort des BMdJ zum RefE-UmwR vom 15. April 1992, Nr. 92, S. 2, sowie die Begründung zum RefE-UmwR, S. 7 ff. 27 BT-Drucks. 12/6699, S. 73. 28 BT-Drucks. 12/6699, S. 73. 29 Auf das Regelungsbedürfnis, die Spaltung von Gesellschaften allgemein zulassen, wurde bereits früher hingewiesen (vgl. Teichmann, Die AG 1980, Kropff, in: FS für Gessler, 1971, S. 111; Duden/Schilling, Die AG 1974, 202). 23

24

13/

zu85; Die

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B. Grundlagen des Umwandlungsrechts

einen Referentenentwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts30 vorgelegt, der alle vorgenannten Fälle der Umwandlung "im weiteren Sinne" zusammenfaßt Aus diesem RefE-UmwR ist zwischenzeitlich ein Regierungsentwurf geworden (vom 1. Februar 1994)31 , der die ersten parlamentarischen Hürden auch bereits genommen hat32 . Mit einer Verabschiedung noch in der laufenden Legislaturperiode und einem lokrafttreten zum 1. Januar 1995 wird gerechnet?3 Ziel dieses Gesetzesentwurfs ist es einmal, die derzeitige Rechtszersplitterung zu bereinigen und die schon bestehenden Möglichkeiten der Umwandlung von Unternehmen zusammenzufassen und zu systematisieren. Darüber hinaus will der Entwurf "Lücken der (derzeitigen) gesetzlichen Regelung schließen und damit den Rechtsträgem deutscher Unternehmen zahlreiche neue Möglichkeiten eröffnen, ihre rechtlichen Strukturen jeweils den veränderten Umständen des Wirtschaftslebens anzupassen. Insofern dient der Entwurf dazu, die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Tätigkeit deutscher Unternehmen zu verbessem." 34· 35 Sechste gesellschaftsrechtliche Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft vom 17. Dezember 1982 betreffend die innerstaatliche Spaltung von Aktiengesellschaften (Richtlinie 82/891/EWG- Amtsblatt der EG Nr. L 378 vom 31. Dezember 1982, S. 47ff.) wurde zunächst von der Bundesrepublik Deutschland nicht umgesetzt (die Umsetzung war den Mitgliedstaaten freigestellt [vgl. zur Vorgeschichte des UmwGE BT-Drucks. 12/6699, S. 72; ferner etwa Ganske, WM 1993, 1117f.]). Erst der UmwG-E greift diese Vorarbeiten nun auf. 30 Dazu u. a. die Beiträge von Zöllner, Bork, K. Schmidt, Teichmann, SchulzeOsterloh und Hornmethoff in ZGR 1993, 334ff.; Kleindiek, ZGR 1992, 513; Ganske, WM 1993, 1117; Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltvereins e.V., WM Sonderbeilage Nr. 211993; Kallmeyer, DB 1993, 367; ders., GmbHRdsch. 1993, 461; Hennrichs, Die AG 1993, 508; Willemsen, Küller u.a., in: Reform des Umwandlungsrechts, S. 105ff., 133ff.; Mertens, aaO; je m. w.N. Dem RefE-UmwR ging ein sog. Diskussionsentwurf des BMdJ vom November 1988 voraus, der ebenfalls Gegenstand zahlreicher Stellungnahmen aus der Wissenschaft war (vgl. insbesondere die Beiträge von Lutter, Priester, Krieger, Hanau und K. Schmidt [und anderen] zum 7. ZGR-Symposium, ZGR 1990, S. 392ff. sowie die zahlreichen Nachweise etwa bei Zöllner, ZGR 1993, 334). 31 BT-Drucks. 12/6699. Dazu Neye, ZIP 1994, 165; Bartodziej, ZIP 1994, 580. 32 Vgl. die Stellungnahme des Bundesrates und die Gegenäußerung der Bundesregierung hierzu in BT-Drucks. 12/7265 Anlagen 2 und 3. Zwischenzeitlich hat auch der Rechtsausschuß sich mit dem Entwurf beschäftigt und noch einige Änderungen vorgeschlagen (vgl. dazu Neye, ZIP 1994, 917). 33 Neye, ZIP 1994, 917, 920. 34 BT-Drucks. 12/6699, S. 71. - Als weiteres Ziel des UmwG-E nennt die Begtiindung, S. 71: "Schließlich muß dabei der Schutz von Anlegern, insbesondere von Minderheitsbeteiligungen, und von Gläubigern in angemessener Weise berücksichtigt werden. Insofern soll die Beteiligung an den Rechtsträgern deutscher Unternehmen und der Rechtsverkehr mit ihnen für die Öffentlichkeit sicherer, transparenter und damit interessanter gemacht werden." 35 Vgl. BT-Drucks. 12/6699, S. 75: "Insgesamt sollen gegenüber 44 schon jetzt bestehenden Möglichkeiten der Umwandlung 75 neue eröffnet werden".

II. Geschichtliche Entwicklung des Umwandlungsrechts

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5. Umwandlungen nach den Vorschriften des allgemeinen Zivilrechts über den Rechtsformenzwang zwischen Personengesellschaften: §§ 105, 161, 4 HGB, 705 BGB; § 142 HGB

Einen Wechsel der Rechtsform des Unternehmens haben schließlich die Vorschriften des allgemeinen Zivilrechts über den Rechtsformenzwang zwischen Personengesellschaften (§§ 105, 161, 4 Abs. 2 HGB, 705 BGB) zur Folge. Sinkt etwa das bisher vollkaufmännisch betriebene Unternehmen einer oHG zu einem mit nur mehr minderkaufmännischem Umfang herab (oder steigt umgekehrt das minderkaufmännische zu einem [wieder] vollkaufmännischen "auf'), wird die oHG kraft Gesetzes zu einer GbR (vgl. §§ 105 Abs. 1, 4 HGB - oder umgekehrt die GbR [wieder] zur oHG), die Gesellschaft wandelt sich um. 36 Ebenso kann man von "Umwandlung" sprechen, wenn aus einer Zweipersonen-Gesamthandsgesellschaft (GbR, oHG, KG) ein Gesellschafter ausscheidet: Hier erlischt die Gesellschaft ohne Liquidation, der verbleibende Gesellschafter wird Alleininhaber des Unternehmens, und das Gesellschaftsvermögen geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den früheren Gesellschafter über (vgl. § 142 HGB). 37 Das bisher als Personengesellschaft betriebene Unternehmen wird nunmehr durch den verbliebenen Alleingesellschafter als einzelkaufmännisches fortgeführt. Richtig angewendet läßt sich dieses "Anwachsungsmodell" zielgerichtet für die Verschmelzung von Personengesellschaften einsetzen. 38 Diese sich aus den allgemeinen Vorschriften des Zivil- und Handelsrechts ergebenden Umwandlungsmöglichkeiten bleiben auch nach dem UmwG-E weiterhin zulässig (vgl. § 1 Abs. 2 UmwG-E). 39

II. Geschichtliche Entwicklung des Umwandlungsrechts Die Geschichte des Umwandlungsrechts ist gekennzeichnet durch die stetige Ausweitung der Umwandlungsmöglichkeiten. Nach der zeitlichen Reihenfolge geordnet lassen sich folgende Entwicklungslinien nachzeichnen: 36 Vgl. BGHZ 32, 307, 310ff.; BGH, NJW 1967, 821; Soergel/Hadding, § 705 Rn. 3; Staub/Ulmer, § 105 Rn. 52; Baumbach/Duden/Hopt, Ein!. v. § 105 Anm. 4Ba. 37 Vgl. BGH, NJW 1991, 844; K. Schmidt, GesR, § 11 V 3aaa; Hueck, § 38 II 3; Baumbach/Duden/Hopt, Ein!. v. § 105 Anm. 4Bb; § 142 Anm. 3A; je m.w.N.Anders ist es bei juristischen Personen. Sie bleiben als Rechtssubjekt auch dann existent, wenn nur mehr ein Gesellschafter "hinter" der Gesellschaft steht (vgl. auch § 1 GmbHG, wonach eine GmbH sogar durch eine Person gegründet werden kann, die dann gewissermaßen "mit sich selbst" den Gesellschafts"vertrag" schließt durchaus ein Kuriosum). 38 V gl. bereits oben A. II. m. w. N. 39 Vgl. BT-Drucks. 12/6699, S. 80.

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B. Grundlagen des Umwandlungsrechts

Der - soweit ersichtlich - erste Vorläufer der heutigen Verschmelzungsvorschriften findet sich in Art. 215 Abs. 2, 247 des "Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs- ADHGB" von 1861.40 Danach war "die Auflösung einer AG durch Vereinigung derselben mit einer anderen AG (Art. 215)" möglich, und zwar durch einstimmigen Beschluß der "Generalversammlung" und "nur unter staatlicher Genehmigung" (Art. 247 Abs. 1 ADHGB). Das Vermögen der aufzulösenden Gesellschaft war "so lange getrennt zu verwalten, bis die Befriedigung oder Sicherstellung ihrer Gläubiger erlolgt" war (Art. 247 Abs. 2 Nr. 1 ADHGB). Der Vorstand der aufnehmenden Gesellschaft war "den Gläubigern für die Ausführung der getrennten Verwaltung persönlich und solidarisch verantwortlich" (Art. 247 Abs. 2 Nr. 3 ADHGB). Die heute sog. formwechselnde Umwandlunl 1 eröffnete erstmals das Gesetz betreffend die KGaA und die AG vom 18. Juli 1884 (RGBL 1884, Nr. 23 [S. 123 - 170]), durch das ein Art. 206a in das ADHGB eingefügt wurde. Danach konnte sich eine KGaA in eine AG "umwandeln, sofern dies durch den Gesellschaftsvertrag zugelassen ist" (Art. 206a Abs. 1 ADHGB i.d.F. von 1884). Die "Uebereinkunft über die Umwandlung" bedurfte "zu ihrer Gültigkeit der notariellen oder gerichtlichen Abfassung und der Zustimmung einer Generalversammlung der Kommanditisten"; die Anteile der zustimmenden Mehrheit mußten "mindestens ein Viertheil des Gesammtkapitals darstellen" (Art. 206a Abs. 2 Satz l ADHGB). Mit der Eintragung der Umwandlung galten "die persönlich haftenden Gesellschafter als ausgeschieden und die Gesellschaft als Aktiengesellschaft fortbestehend" (Art. 206a Abs. 4 Satz I ADHGB). Bereits damals anerkannte der Gesetzgeber das Bedürlnis der Wirtschaft, die Umwandlung ohne Liquidation und anschließende Neugründung zuzulassen, weil die Liquidation nur Verluste bringe, die Neugründung Kosten mache, während es möglich sei, "das Interesse der Gläubiger ohne diese Umstände sicher zu stellen".42 Mit den §§ 80, 81 des Gesetzes betreffend die GmbH vom 20. April 1892 (RGBL S. 477) wurde sodann erstmals die Umwandlung einer AG in eine GmbH ermöglicht, wobei es sich damals noch - anders als nach heutigem Recht (vgl. § 372 AktG) - um eine (heute sog.) übertragende Umwandlung handelte, also der Rechtsformwechsel im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erlolgte. Das Handelsgesetzbuch vom 40 Vorläufer des Dritten Titels des ADHGB "Von der Aktiengesellschaft" war das Preußische Aktiengesesetz vom 9. November 1843 (Gesetzessammlung für die Königlichen Preußischen Staaten, Nr. 31, S. 341 ff.; vgl. Werner Schubert, S. 388). Dieses enthielt aber noch keine Vorschriften über die Vereinigung von AG. 41 Zu den Begriffen formwechselnde und übertragende Umwandlung sogleich unter IV. 42 Bericht der IX. Kommission über den Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG, Stenographische Berichte des Deutschen Reichstages, 5. Legislaturperiode, IV Session 1884, Nr. 128, S. 1009, 1025 (zu Art. 206a).

II. Geschichtliche Entwicklung des Umwandlungsrechts

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10. Mai 1897 übernahm die Vorschriften der Art. 206a, 215 Abs. 2, 247 ADHGB mit im wesentlichen nur "untergeordneter, zum Theil nur die Fassung betreffender Aenderungen"43 (vgl. §§ 306 [sog. "echte" Fusion]4 \ 332- 334 HGB i.d.F. vom 10. Mai 1897 [formwechselnde Umwandlung eine KGaA in eine AG]). Insbesondere wurde das Verbot der Vereinigung der Vermögen der verschmolzenen Gesellschaften vor Ablauf des Sperrjahres beibehalten (§ 306 Abs. 2, 4, 5 HGB i.d.F. von 1897). Neu eröffnet wurde die Vereinigung einer AG mit einer KGaA, weil hierfür "dieselben Gesichtspunkte in Betracht kommen" wie für die Vereinigung zweier AG.45 Die (übertragende) Umwandlung von Kapitalgesellschaften in Personenhandelsgesellschaften oder in ein Einzelunternehmen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ermöglichte erstmals das Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften vom 5. Juli 1934 (RGBI. I S. 569ff.) - UmwG 1934.46 Das Gesetz war bereits von nationalsozialistischem Gedankengut (Führerprinzip) geprägt und bezweckte, "in geeigneten Fällen die Abkehr von anonymen Kapitalformen zur Eigenverantwortung des Unternehmers zu erleichtern".47 Der umgekehrte Fall, die Umwandlung von Personenhandelsgesellschaften in Kapitalgesellschaften, war nicht in erleichterter Form zugelassen. Das UmwG 1934 war als befristet gedacht (§ 1 Abs. 2 Satz 2), wurde dann aber wiederholt "verlängert" und durch das UmwG 195648 schließlich unbefristet in den dauernden Bestand des deutschen Handelsrechts übernommen. 49 Das Aktiengesetz 1937 brachte sodann erstmalig ein "modernes" Verschmelzungsrecht (§§ 233ff.). Verschmolzen werden konnten nun nicht mehr nur AG untereinander, sondern auch andere Gesellschaften mit AG und KGaA. Das Verbot der Vereinigung der Vermögen der verschmolzenen Gesellschaften vor Ablauf des Sperrjahres wurde fallengelasHahn/Mugdan, S. 342, 329. Als "unechte" oder "uneigentliche" Fusion wurde die Vereinigung einer AG mit einer anderen AG oder einer KGaA ohne Wegfall der Liquidation bezeichnet (§ 305 HOB i.d.F. vom 10. Mai 1897). Die Besonderheit dieser Liquidation bestand darin, daß die Gesamtverwertung des Gesellschaftsvermögens - die übrigens anders als im Fall der sog. "echten Fusion" keine Gesamtrechtsnachfolge war (Staub-1906, § 303 Anm. I 0) - nicht gegen bares Geld oder sonstige Gegenwerte, sondern gegen Gewährung von Aktien der übernehmenden Gesellschaft erfolgte (Staub-1906, § 305 Anm. 3). 45 Hahn/Mugdan, S. 329. 46 Amtliche Begründung, DJ 1934, 883. Das UmwG 1934 wurde durch zahlreiche Durchführungsverordnungen (DVO) ergänzt, nämlich die DVO vom 14. Dezember 1934 (RGBI. I S. 1262), vom 17. Mai 1935 (RGBI. I S. 721), vom 2. Dezember 1936 (RGBI. I S. 1003) und vom 24. Juni 1937 (RGBI. I S. 661). 47 Gesetzeseingang vor § 1. 48 Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtliehen Gewerkschaften vom 12. November 1956 (BOB!. I S. 844). 49 Hachenburg6 , §§ 80, 81 Anh. III, Einleitung. 43

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B. Grundlagen des Umwandlungsrechts

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sen, weil es "der wirklichen Verschmelzung und damit einer wirtschaftlichen Ausnutzung der rechtlichen Verschmelzung vielfach hindernd entgegen(-stand)".50 Außerdem wurde die Verschmelzung durch Neubildung ermöglicht. Darüber hinaus regelte das AktG 1937 in §§ 257 ff. erstmals umfassend die (heute sog.) formwechselnde Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine andere, die bis dahin nur für die Umwandlung eine KGaA in eine AG zugelassen war. 51 Dabei lösten die §§ 263 ff. die Vorschriften der §§ 80f. GmbHG a.F. ab und ließen nun auch für die Umwandlung einer AG in eine GmbH das Prinzip des Formwechsels an die Stelle des Prinzips der Gesamtrechtsnachfolge treten (§ 265 AktG 1937: "Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als GmbH weiter."). Das AktG 1937 wurde abgelöst durch das AktG 196552 , das für die Verschmelzung und Umwandlung im wesentlichen nur redaktionelle Veränderungen brachte (die Verschmelzung war nunmehr in §§ 339ff., die [formwechselnde] Umwandlung in §§ 362 ff. geregelt). Die nächste bedeutsame Änderung des Umwandlungsrechts erfolgte durch das Umwandlungsgesetz vom 6. November 1969 (BGBI. I S. 2081)53 , das erstmalig die (übertragende) Umwandlung von Personenhandelsgesellschaften in Kapitalgesellschaften und die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine AG ermöglichte. Durch die sog. GmbH-Novelle von 198054 wurde sodann auch die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine GmbH (§§ 56aff. UmwG) und die Verschmelzung von GmbHs zugelassen (§§ 19 - 35 KapErhG). Die sog. Verschmelzungsrichtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften55, umgesetzt durch Gesetz vom 25. Oktober 1982 (BGBI. I S. 1425), brachte Verbesserungen des Aktionärs- und Gläubigerschutzes im Verschmelzungsrecht 56 Den vorläufigen Schlußpunkt dieser Entwicklung des Umwandlungsrechts setzt der UmwGE vom I. Februar 1994, der die verschiedenen Umwandlungsfalle in einem "Umwandlungsgesetzbuch" zusammenfassen und vielfältige neue Umwandlungsmöglichkeiten eröffnen will, wobei als wohl bedeutsamste Neuerung die allgemeine Einführung der erleichterten Spaltung sowie des Formwechsels zwischen Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften geplant ist. 57 Gadow/Heinicken/E. Schmidt/W. Schmidt/Weipert, Vorbem. v. § 233. Gadow/Heinicken/E. Schmidt/W. Schmidt/Weipert, Vorbem. v. § 257. 52 Gesetz vom 6. September 1965, BGBI. I S. 1089. 53 Amtliche Begründung: BT-Drucks. V/3165. 54 Gesetz vom 4. Juli 1980 (BGBI. I S. 836). 55 Richtlinie 78/855/EWG vom 9. Oktober 1978 ABI L 295/36 vom 20. Oktober 1978. 56 Dazu z. B. KölnerKomm/ Kraft, § 339 Rn. 8 f.; Grunewald, in: Geßler/Hefermehl, § 339 Rn. 2. 57 Dazu bereits oben 1.4. und unten IV.2. m. w.N. 50

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IV. Systematisierung der verschiedenen Umwandlungsfälle

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111. Zweck und Bedeutung des Umwandlungsrechts Zweck und Bedeutung des Umwandlungsrechts wurden bereits deutlich58: Das Umwandlungsrecht will die Möglichkeiten der Unternehmen erleichtern, ihre rechtlichen Strukturen veränderten wirtschaftlichen Verhältnissen anzupassen, indem es die Umstrukturierung ohne Auflösung und Neugründung des Rechtsträgers verbunden mit der Übertragung der einzelnen Vermögensgegenstände zuläßt. Der Vorgang der Umwandlung wird hierdurch erheblich vereinfacht. Entsprechend den Bedürfnissen des Wirtschaftsverkehrs, in dem das Unternehmen als wirtschaftende Handlungseinheit im Vordergrund steht, sollen dabei nur die rechtlichen Strukturen des Unternehmens sich ändern, das Unternehmen selbst dagegen in seiner wirtschaftlichen und rechtlichen Kontinuität erhalten bleiben. Gewollt ist mit anderen Worten die Kontinuität des Unternehmens bei gleichzeitigem Wechsel lediglich seiner Rechtsform. 59 Darauf wird noch zurückzukommen sein.

IV. Systematisierung der verschiedenen Umwandlungsralle Die vorgestellten Umwandlungsmöglichkeiten lassen sich unter verschiedenen Gesichtspunkten systematisieren. 1. Umwandlung kraft Gesetzes und Umwandlung kraft Rechtsgeschäfts

Einmal kann man nach den Voraussetzungen für den Rechtsformenwechsel die Umwandlung kraft Gesetzes und die Umwandlung kraft Rechtsgeschäfts unterscheiden. 60 Bei der Umwandlung kraft Gesetzes vollzieht sich der Rechtsformenwechsel unabhängig vom rechtsgeschäftliehen Willen der Beteiligten. Anwendungsfälle dieser Fallgruppe sind die Umwandlungen zwischen GbR, oHG und KG sowie die Umwandlung einer GesamthandsgeVgl. oben A. III. K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 506: ,,Ziel der ... Umwandlung ist die vollkommene Kontinuität des Rechtsträgers bei gleichzeitiger Diskontinuität seiner Verfassung." Ferner Reinhardt, FS für Bartholomeyczik, 1972, S. 307, 313f., 316f.: Die Umwandlung hat "die Funktion ... , auf der Basis der personellen und wirtschaftlichen Identität die Wahl der jeweils passenden Rechtsform des Unternehmens ohne Verlust der Kontinuität ... zu ermöglichen". Ebenso bereits Schilling, JZ 1953, 489, 493. Vgl. auch Hachenburg!Schilling, Anh. zu § 77, § 52 Rn. 5 ("unternehmensrechtliche Betrachtungsweise", "Wechsel [nur] der Unternehmensform unter Wahrung der Unternehmensidentität"). Vgl. auch Scholz!Priester, Anh. Umw., Einführung Rn. 4 : "Umwandlung ist die Änderung der Rechtsform eines Unternehmens unter Wahrung seiner wirtschaftlich-organisatorischen Identität." 60 Vgl. K. Schmidt, GesR, § 12 I 2a; Baumbach/Duden/Hopt, Ein!. v. § 105 Anm. 4A. 58

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B. Grundlagen des Umwandlungsrechts

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sellschaft in ein einzelkaufmännisches Unternehmen durch Zusammenfallen aller Anteile an der Gesellschaft in einer Hand. Sinkt das von einer oHG betriebene Unternehmen auf nur mehr minderkaufmännisches Niveau herab, ist die Gesellschaft fortan GbR61 , ganz unabhängig davon, ob die Gesellschafter der oHG GbR-Gesellschafter sein wollen oder nicht oder ob sie sich der Umwandlung ihrer Gesellschaft auch nur bewußt sind. Erwirbt ein Gesellschafter einer Personengesellschaft alle Anteile an der Gesellschaft, ist er Rechtsnachfolger des Vermögens der Gesellschaft, die liquidationslos erlischt, und zwar wiederum völlig unabhängig davon, ob er dies will oder nicht. Demgegenüber ist der Rechtsformenwechsel bei allen übrigen Umwandlungsmöglichkeiten abhängig vom rechtsgeschäftliehen Willen der Beteiligten (Umwandlungen kraft Rechtsgeschäfts). Eine Umwandlung erfolgt hier nur, wenn die Gesellschafter des umzuwandelnden Rechtsträgers dies beschließen (§§ 362 Abs. 2 Satz 1 AktG; 3, 9 UmwG usf.; §§ 13, 193 UmwG-E) bzw. -bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens nach §§ SOff., 56aff. UmwG- der Einzelkaufmann die Umwandlung erklärt (§ 56b Abs. 1 Satz 1 UmwG; § 125 Satz 1 i. V.m. § 13 UmwG-E, siehe auch § 128 UmwG-E). Sowohl der Beschluß als auch die genannte einseitige Erklärung sind Rechtsgeschäfte, die auf eine Änderung der rechtlichen Organisation gerichtet sind. 2. Formwechselnde und übertragende Umwandlung

Nach den Rechtsfolgen der Umwandlung unterscheidet man die formwechselnde und die übertragende Umwandlung. Beide Begriffe sind im Zusammenhang mit dem beschriebenen Ziel des Umwandlungsrechts62 zu sehen, die Kontinuität des Unternehmens zu erhalten und nur seine Rechtsform zu verändern.

a) Formwechselnde Umwandlung aa) Grundsätzliches Bei der formwechselnden Umwandlung ist die Kontinuität des Unternehmens wirtschaftlich wie rechtlich vollkommen. Weder wird durch den Umwandlungsvorgang die wirtschaftliche Kontinuität des Unternehmens verändert, noch seine rechtliche. 63 Sämtliche dem Unternehmen(-sträger) zugewiesenen Rechtsbeziehungen sind fortan solche des (neuen, dazu 6I 62 63

Vgl. oben A. V. und B.l.5 m. w.N. Vgl. oben III. Vgl. auch BT-Drucks. 12/6699, S. 136.

IV. Systematisierung der verschiedenen Umwandlungsfälle

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sogleich) Rechtsträgers anderer Rechtsform. 64 Nach der Konzeption des Gesetzes findet eine Rechtsnachfolge gar nicht statt. Das Gesetz formuliert: "Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die (Aktien-)Gesellschaft als Kommanditgesellschaft auf Aktien weiter" (§ 365 Satz 1 AktG; entsprechend § 368 Satz 1, 372 Satz 1, 381 Satz 1 AktG usf.; § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG-E: "Der formwechselnde Rechtsträger besteht in der in dem Umwandlungsbeschluß bestimmten Rechtsform weiter." Vgl. auch § 190 Abs. 1 UmwG-E: "Ein Rechtsträger kann durch Formwechsel eine andere Rechtsform erhalten."). bb) Dogmatik des Formwechsels: "ldentitätsthese" oder Rechtsträgerwechsel? Gemeinhin wird aus dieser Gesetzesfassung abgeleitet, bei der formwechselnden Umwandlung seien die alte und die neue Gesellschaft derselbe ("identische") Rechtsträger, der nur sein "Rechtskleid" wechsele. 65 Dem kann so nicht zugestimmt werden. Wenn etwa eine GmbH in eine AG umgewandelt wird (§§ 376ff. AktG), so ist die AG nicht derselbe Rechtsträger wie die GmbH. Mit Zöllner besteht allenfalls die "Identität eines Dr. Jekyll und Mr. Hyde". 66 Zwar sind beide Gesellschaften juristische Personen, gleichwohl aber ebenso zu unterscheidende Rechtssubjekte wie zwei verschiedene Menschen zu unterscheidende Rechtssubjekte sind, obwohl beide zur Gruppe der natürlichen Personen gehören. Reinhardt 67 hat hierzu treffend formuliert: "Es mag zwar sehr überzeugend klingen, wenn die ,formwechselnde' Umwandlung mit dem Wechsel des Kleides verglichen zu werden pflegt, aber da müßte man wohl auch ein Wort darüber verlieren, was unter dem Kleide steckt. Schließlich hat dieses ,Kleid' - anders als das der natürlichen Person - hier auch eine konstitutive Bedeutung für die Existenz der konkreten (juristischen) Person." Dem ist nur hinzuzufü64 BT-Drucks. 12/6699, S. 144: "Das Vermögen des formwechselnden Rechtsträgers ist nach dem Formwechsel Vermögen des Rechtsträgers neuer Rechtsform." 65 Vgl. BGH, NJW 1993, 1917, 1918, 1919; Widmann!Mayer, Rz. 4; K. Schmidt, GesR, § 12 I 4a; Kö!nerKomm/Zöllner, Vor § 362 Rn. 3; Wiedemann GesR, § 3 I 3b; Hueck, § 38 I 2a; Böttcher/Zartmann/Kandler, S. 307f.; Neye, ZIP 1994, 165, 166; ferner die Amtliche Begründung zu §§ 257 - 287 AktG 1937, abgedruckt bei Klausing, S. 223 : "Die Umwandlung geschieht . .. unter Wahrung der Personengleichheit; nur die Rechtsform der Gesellschaft ändert sich." Ebenso jetzt die Begründung zu § 190 Abs. 1 UmwG-E, BT-Drucks. 12/6699, S. 137: "Die Vorschrift stellt zunächst klar, daß am Formwechsel nur ein einziger Rechtsträger beteiligt ist . .. Die Formulierung des Abs. I betont zugleich den identitätswahrenden Charakter des Formwechsels." Vgl. ferner BT-Drucks. 12/6699, S. 144: "die Identität des Rechtsträgers erhalten bleibt". 66 ZGR 1993, 334, 336 f. 67 FS für Bartholomeyczik, 1972, S. 307, 309. 3 Hennrichs

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B. Grundlagen des Umwandlungsrechts

gen: Unter dem (angeblichen) "Rechtskleid" der nichtnatürlichen Person steckt bei Lichte besehen nichts mehr, die nichtnatürliche Person ist nur dieses "Kleid", ohne es fällt die Gedankenfigur "nichtnatürliche Person" in sich zusammen. AG und GmbH sind keine "Rechtskleider" einer davon verschiedenen juristischen Person, sondern sie selbst sind diese - jeweils verschiedenen - juristischen Personen.68 Richtigerweise wechselt daher auch bei der sog. formwechselnden Umwandlung der Rechtsträger, nur verzichtet das Gesetz hier auf die Konstruktion einer (Gesamt-)Rechtsnachfolge und fingiert statt dessen die umfassende Rechtskontinuität zwischen altem und neuem Rechtsträger. Das ist nur scheinbar ein logischer Widerspruch. Zwar verbindet man mit dem Umstand eines Rechtsträgerwechsels gemeinhin die Vorstellung, in diesem Fall müsse auch eine Rechtsnachfolge stattfinden. Zwingend ist das indessen nicht. Es steht dem Gesetzgeber frei, die gewollte Kontinuität des Unternehmens dadurch zu gewährleisten, daß er auf eine Rechtsnachfolge verzichtet und statt dessen das Prinzip des Formwechsels anordnet. Dem entspricht es, daß der UmwG-E den Formwechsel als Möglichkeit der Umwandlung einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft (und umgekehrt) zulassen will, obwohl Personen- und Kapitalgesellschaft sicher nicht "derselbe Rechtsträger" sind. Richtig verstanden ist der Formwechsel deshalb nur eine andere Rechtstechnik, um die gewollte Kontinuität des Unternehmens zu gewährleisten.69 Bei Lichte besehen erweist die formwechselnde Umwandlung sich sogar als die "fortgeschrittenere" Gesetzestechnik, weil sie die rechtliche Kontinuität des Unternehmens umfassend und vollständig gewährleistet und nicht mit den Unsicherheiten und Zweifelsfragen der Gesamtrechtsnachfolge belastet ist. 70 Die übertragende Umwandlung erscheint demgegenüber - mit den Worten Karsten Schmidts - als "ein rechtshistorisch erklärbares -und überwindbares! - Provisorium". 71 cc) Anwendungsfälle der formwechselnden Umwandlung Die formwechselnde Umwandlung ist de lege lata das gesetzliche Modell für die Umwandlungen zwischen strukturgleichen Rechtsträgern, d.h. für die Umwandlung einer juristischen Person in eine andere (geregelt in §§ 362ff. AktG; vgl. ferner §§59, 63ff. UmwG) und die Umwandlungen zwischen GbR, oHG und KG.72 Weitere Fälle der formwechselnden 68 So zu Recht Reinhardt, FS für Bartholorneyczik, 1972, S. 307, 310 f. ; vgl. auch Mertens, S. 55 f., 226 ff. 69 Ebenso Zöllner, ZGR 1993, 334, 336. Vgl. ferner Hahn, GmbHRdsch. 1991, 242, 245. 70 Dazu unten D. 71 K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 506. 72 Vgl. Widmann/Mayer, Rz. 5. 1.

IV. Systematisierung der verschiedenen Umwandlungsfälle

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Umwandlung finden sich für die Umwandlung einer LPG in eine eingetragene Produktivgenossenschaft oder eine Personen- oder Kapitalgesellschaft im LAG (vgl. § 27 Abs. 1 und §§ 23 ff. LAG). Der UmwG-E sieht, wie angedeutet, einen Formwechsel künftig auch für die Umwandlung von Personengesellschaften in Kapitalgesellschaften und umgekehrt vor (vgl. §§ 191, 214, 226 UmwG-E). b) Übertragende Umwandlung

aa) Grundsätzliches Die Regelungstechnik bei der sog. übertragenden Umwandlung ist demgegenüber anders als bei dem FormwechseL Die gewollte Kontinuität des Unternehmens wird hier dadurch zu erreichen versucht, daß zwischen dem übertragenden und dem übernehmenden Rechtsträger eine Gesamtrechtsnachfolge stattfindet. Das Gesetz formuliert: "Mit der Eintragung (des Umwandlungsbeschlusses) geht das Vermögen der AG einschließlich der Schulden auf die oHG über."(§ 5 Satz 1 UmwG; entsprechend§§ 49 Abs. 2 Satz 2 UmwG, 346 Abs. 3 Satz 1 AktG, 25 Abs. 2 Satz 1 KapErhG, 93e Abs. 1 Satz I GenG usf.; § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG-E). Gleichzeitig erlischt der alte Rechtsträger ohne Liquidation (vgl. etwa §§ 5 Satz 2 UmwG, 346 Abs. 4 Satz 1 AktG usf.; § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG-E) 73 , soweit er nicht eine natürliche Person ist wie im Fall der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens nach §§ SOff. und 56aff. UmwG. Die übertragende Umwandlung bewirkt somit eine Änderung der Rechtszuordnung. Die Funktion dieser Gesamtrechtsnachfolge ist dieselbe wie die der "Identitätsthese" bei der formwechselnden Umwandlung. Hier wie dort geht es dem Gesetz darum, die Kontinuität des Unternehmens zu wahren und nur seine Rechtsform zu ändern. Die Gesamtrechtsnachfolge ist hierfür das (andere) "rechtstechnische Vehikel": Sie soll die fehlende Rechtsfähigkeit des Unternehmens kompensieren74 , nämlich sicherstellen, daß die Rechtsbe73 Zwar heißt es de lege lata in den gesetzlichen Bestimmungen teilweise, die übertragende Gesellschaft sei mit Wirksamwerden der Umwandlung "aufgelöst" (vgl. § 5 Satz 2 UmwG). Auch hier ist indessen nicht die Auflösung im Sinne der Vorschriften über die Liquidation (etwa§§ 145ff. HGB, 262ff. AktG) gemeint, sondern die vollständige Beendigung der rechtlichen Existenz der übertragenden Gesellschaft (vgl. die Begründung zu § 44 UmwG 1969, BT-Drucks. V/3165, S. 11; Rowedder/Zimmermann, Anh. zu § 77, Rn. 197; Scholz/Priester, Anh. Umw., § 49 UmwG Rn. 16; Widmann!Mayer, Rz. 157). Der UmwG-E bringt dies nun deutlicher zum Ausdruck. Er formuliert etwa in § 20 Abs. 1 Nr. 2 für die Verschmelzung: "Die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers hat folgende Wirkungen: ... 2. Die übertragenden Rechtsträger erlöschen. Einer besonderen Löschung bedarf es nicht." (Hervorhebung durch Verf.). 74 K. Schmidt, HaR, § 8 I 3.

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B. Grundlagen des Umwandlungsrechts

ziehungen des Untemehmens(-trägers) demselben auch verbleiben. Darauf wird noch zurückzukommen sein. bb) Der Rechtscharakter der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen Über den Rechtscharakter dieser Gesamtrechtsnachfolge besteht Streit. Herkömmlich wird angenommen, es handele sich um eine Gesamtrechtsnachfolge kraft Gesetzes. 75 Richtiger erscheint es dagegen, die Gesamtrechtsnachfolge im Fall der übertragenden Umwandlung als rechtsgeschäftliehe zu verstehen. 76 Zwar ist die Gesamtrechtsnachfolge im Paradigma des Erbfalles eine gesetzliche. Die Universalsukzession ist dort gesetzliche Folge des unabänderlichen, rechtsgeschäftlich nicht steuerbaren Ereignisses des Todes eines Menschen. Damit gehört der Rechtscharakter als gesetzlich aber nicht zu den notwendigen Begriffsmerkmalen der Gesamtrechtsnachfolge. Die Gesamtrechtsnachfolge ist nicht allein deshalb eine gesetzliche, weil sie Gesamtrechtsnachfolge ist. Dem Gesetzgeber steht es vielmehr frei, die Gesamtrechtsnachfolge als "Konstruktionsprinzip" für den Übergang von Rechten und Pflichten auch dort zuzulassen, wo die Rechtsnachfolge vom rechtsgeschäftliehen Willen der Beteiligten abhängt. So liegt es bei der übertragenden Umwandlung, denn sie tritt nur ein, wenn die Beteiligten die Umwandlung des Rechtsträgers beschließen bzw. - bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens nach §§ 50ff. UmwG- der Einzelkaufmann die Umwandlung erklärt. 77 Entsprechend führen die Materialien zu § 10 SpTrUG aus, daß "es sich bei der Spaltung ebenso wie bei der Verschmelzung oder der übertragenden Umwandlung um einen Vermögensübergang aufgrund eines Rechtsgeschäftes, nämlich der im Spaltungsplan enthaltenen Spaltungserklärung handelt". 78 Oetker79 hält dem entgegen, der Vermögensübergang bei der übertragenden Umwandlung besitze zwar ein "rechtsgeschäftliches Fundament", gleichwohl sei der 75 Vgl. etwa BFH, BB 1994, 1067; Widmann/Mayer, Rz. 173.2.3; Felix, BB 1987, 1266; Oetker, VersR 1992, 7ff.; Oetker/Busche, NZA 1991, Beil. I, S. 18, 20; Böttcher/Meilicke, UmwG, § 5 Rn. 2; Böttcher/Zartmann/Kandler, S. 29; KölnerKomm!Kraft, § 346 Rn. 18; KölnerKomm/Lutter, § 68 Rn. 45 f., 4; Hachenburg/ Schilling, § 77 Anh., § 3 UmwG Rn. 10; § 5 UmwG Rn. 1; Meyer/Meulenbergh/ Beuthien, § 93e Rn. 2; Werner/Kindermann, ZGR 1981, 17, 48; Schlarb, S. 96. 76 So insbesondere K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495; ders. , ZGR 1990, 580, 595 Fn. 67; ders. , GesR, § 12 III 4d; Teichmann, ZGR 1993, 396, 398f. ; Ganske, WM 1993, 1117, 1121; Mertens, S. 6lff.; Palandt/Putzo, § 613a Rn. 13; ebenso bereits Reinhardt, FS für Bartholomeyczik, 1972, S. 307, 313; OLG Karlsruhe, mitgeteilt bei RGZ 123, 289, 292; vgl. auch Küry, S. 70f. 77 Vgl. oben im Text unter B. IV.l. 78 BT-Drucks. 121105, S. 12. 79 VersR 1992, 7, 8 f.

IV. Systematisierung der verschiedenen Umwandlungsfälle

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Rechtsübergang selbst gesetzlicher Natur, weil er erst kraft der gesetzlich angeordneten Wirkung der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses eintrete. Das überzeugt nicht. Auch etwa bei der Übertragung des Eigentums an einem Grundstück tritt der Rechtserwerb erst mit der konstitutiven Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch ein (§ 873 Abs. 1 BGB), ohne daß der Erwerbstatbestand dadurch ein gesetzlicher würde. 80

Wie dem auch sei: Letztlich sollte man die Bedeutung dieser Frage nicht überbewerten. Die rechtsdogmatische Einordnung der "Natur" des Vermögensübergangs ist kein Selbstzweck, für die Lösung der Sachfragen ist in erster Linie die sachgerechte Bewertung der berührten Interessen maßgebend. cc) Die sog. "partielle Gesamtrechtsnachfolge" Im Regelfall erlaßt die Gesamtrechtsnachfolge das gesamte Vermögen des übertragenden Rechtsträgers einschließlich der Verbindlichkeiten. Möglich ist aber auch eine Gesamtrechtsnachfolge in nur einen Teil des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers (sog. partielle Gesamtrechtsnachfolge). So liegt es bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und der Spaltung nach dem SpTrUG sowie der Teilung nach dem LAG: 81 Die Gesamtrechtsnachfolge ist hier nur eine partielle, weil sie nur einen Vermögensteil des übertragenden Rechtsträgers "transportiert". Sie ist aber gleichwohl eine Gesamtrechtsnachfolge, weil dieser Vermögensteil uno actu und als Gesamtheit82 auf die übernehmende Gesellschaft übergeht, also Einzelübertragungsakte nicht erforderlich sind. Funktion und Wirkungsweise dieser partiellen Universalsukzession macht die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens deutlich: Da der Einzelkaufmann als Privatperson in aller Regel noch weiteres Vermögen hat, aber nur das "unternehmensbezogene" auf den neuen Unternehmensträger übergehen soll, kann nur eine Nachfolge in diesen Vermögensteil des Einzelkaufmanns in Betracht kommen. Zur Abgrenzung der Vermögensbereiche muß der Einzelkaufmann eine Übersicht über die "dem Betrieb des Unternehmens dienenden" Vermögensgegenstände erstellen (vgl. §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG; § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG-E); nur die in dieser Übersicht bezeichneten Rechtspositionen gehen auf die übernehmende Gesellschaft über (§§ 55 Abs. 1 Satz 2, 56f Abs. 1 Satz 2 UmwG; § 131 Ebenso Mertens, S. 66. Der UmwG-E sieht, wie ausgeführt, die sog. Spaltung als zusätzliche Umwandlungsmöglichkeit allgemein vor (vgl. bereits oben 1.4. und unten F.). 82 Vgl. auch § 131 Abs. I Nr. I UmwG-E: "Das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers, bei Abspaltung und Ausgliederung der abgespaltene oder ausgegliederte Teil ... einschließlich der Verbindlichkeiten gehen entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag vorgesehenen Aufteilung jeweils als Gesamtheit (Hervorhebung durch Verf.) auf die übernehmenden Rechtsträger über." 80 81

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Abs. 1 Nr. 1 UmwG-E). Dieser so abgegrenzte Vermögensteil soll freilich aus den genannten Gründen83 wiederum uno actu und als Gesamtheit übergehen, um lästige und kostenintensive Einzelübertragungen zu vermeiden. Widmann/Mayer halten den Begriff der "partiellen Gesamtrechtsnachfolge" im vorliegenden Zusammenhang für verfehlt und für einen Widerspruch in sich, weil die Rechtsnachfolge nicht das gesamte Vermögen des Einzelkaufmanns bzw. des sich spaltenden Rechtsträgers erfasse. 84 Es ist aber keineswegs zwingend, den Begriff der Gesamtrechtsnachfolge auf die Fälle zu beschränken, in denen die Rechtsnachfolge das gesamte Vermögen des Rechtsvorgängers erfaßt. 85 In einer solchen Begriffsbildung kommt wieder die Assoziierung des Begriffs der Gesamtrechtsnachfolge zu der Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbfalls zum Ausdruck. Selbst bei dieser ist die Gesamtrechtsnachfolge indessen nicht stets eine ungeteilte in das Gesamtvermögen des Erblassers, wie die viel diskutierte Figur der "Sondererbfolge" in Personengesellschaftsanteile zeigt. 86 Den Begriff "partielle Gesamtrechtsnachfolge" verwenden auch die Begründungen zum SpTrUG und zum UmwG-E.87

dd) Anwendungsfälle der übertragenden Umwandlung Die übertragende Umwandlung ist das gesetzliche Modell für alle übrigen aufgeführten, nicht lediglich formwechselnden Umwandlungen, also insbesondere die Umwandlungen nach dem UmwG (mit Ausnahme der §§59, 63ff. UmwG), die Verschmelzung und die Vermögensübertragung (vgl. § 5 Satz 1 UmwG, auf den für die übrigen Umwandlungen nach dem UmwG verwiesen wird, vgl. etwa §§ 15 Abs. 1 Satz 1, 16 Satz 2, 19 Abs. 3 UmwG usf.; §§ 346 Abs. 3 Satz 1, 353 Abs. 5 Satz 2, 354 Abs. 2 AktG usf.). Der UmwG-E weitet die Möglichkeiten eines bloßen Formwechsels aus (vgl. oben a). Die übertragende Umwandlung bleibt auch nach dem UmwG-E das Regelungskonzept für die Verschmelzung, die Vermögensübertragung und die Spaltung (vgl. §§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG-E).

A. III., B. 111. Vgl. Widmann!Mayer, Rz. 969; auch Priester, DB 1982, 1967, Fn. 12; Hahn, GmbHRdsch 1991, 242, 246. 85 Ebenso K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 496ff., insbesondere 499f. 86 Darauf weist zu Recht K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 500, hin. Zur sog. "Sondererbfolge" in Personengesellschaftsanteile vgl. etwa BGHZ 98, 48, 51 ff.; K. Schmidt, GesR, § 45 V. 3.; Raddatz, S. 45ff., 142; Flume, ZHR 155 (1991), 501. 87 Vgl. BT-Drucks. 12/6699, S. 71; ebenso etwa Hachenburg/Schilling, § 77 Anh. I, §50 UmwG Rn. 2, § 56a UmwG Rn. 3; Scholz!Priester, Anh. UmwG, § 56f Rn. 2. 83

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C. Die Rechtszuordnung bei der formwechselnden Umwandlung Wie dargelegt 1, unterscheiden sich formwechselnde und übertragende Umwandlung in der dogmatischen Konstruktion grundlegend. Bei der formwechselnden Umwandlung fingiert das Gesetz die umfassende Rechtsfortsetzung durch den neuen Untemehmensträger, nach der gesetzlichen Konzeption findet eine Rechtsnachfolge nicht statt; der formwechselnde Unternehmensträger besteht vielmehr, wie das Gesetz sagt, in der in dem Umwandlungsbeschluß bestimmten oder - in den Fällen der gesetzlichen Umwandlung zwischen GbR, oHG und KG - in der gesetzlich vorgegebenen Rechtsform weiter (vgl. auch § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG-E). Dagegen tritt bei der übertragenden Umwandlung eine Gesamtrechtsnachfolge ein. Mit Wirksamwerden der Umwandlung geht das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers einschließlich der Schulden uno actu auf den Übemehmer über. Ob diese unterschiedlichen Gesetzestechniken auch unterschiedliche Ergebnisse in der Sache rechtfertigen, wird eingehend zu prüfen sein? Zunächst sollen aber die Wirkungen der formwechselnden Umwandlung näher betrachtet werden.

I. Die formwechselnde Umwandlung zwischen juristischen Personen Einfach liegen die Dinge bei der formwechselnden Umwandlung zwischen juristischen Personen. Da, wie gesagt, nach der gesetzlichen Konzeption eine Rechtsnachfolge gar nicht stattfindet, bleibt die Rechtszuordnung unberührt. 3 Die Kontinuität der Rechtszuordnung ist vollkommen. Die Rechtsbeziehungen des formwechselnden Unternehmensträgers sind nach dem Formwechsel sämtliche solche des (neuen) Rechtsträgers anderer Rechtsform. 4 Vorschriften des allgemeinen Rechts, die den Übergang einzelner Rechte oder Pflichten ausschließen oder an besondere Voraussetzungen knüpfen, finden keine Anwendung. Wandelt sich also etwa eine GmbH Unter B.IV.2. Dazu unten D. und E. 3 Das ist- soweit ersichtlich -unbestritten, vgl. etwa KöJnerKomm!Zöllner, Vor § 362 Rn. 3f.; Widmann/Mayer, Rz. 4; Großkomm.AktG/Meyer-Landrut, § 372 Anm. 1; Scholz/Priester, GmbHG, Anh. Umw. Rn. 4 ; K. Schmidt, ZGR 1990, 580, 594. 4 Vgl. auch BT-Drucks. 12/6699, S. 144. 1

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C. Die Rechtszuordnung bei der formwechselnden Umwandlung

in eine AG um (vgl. §§ 376ff. AktG) und war die GmbH Mitglied in einem bürgerlich-rechtlichen Verein, so ist dies fortan die AG. § 38 BGB, der die Übertragbarkeit der Vereinsmitgliedschaft vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung in der Vereinssatzung (vgl. § 40 BGB) ausschließt, ist unanwendbar, denn um eine Übertragung der Mitgliedschaft geht es hier gar nicht. Ebenso "automatisch" setzt die AG eine Mitgliedschaft der GmbH in einer Personengesellschaft (etwa einer GmbH & Co. KG) fort. Der für die Anteilsübertragung erforderlichen Zustimmung der Mitgesellschafter (§ 305 BGB) bedarf es nicht. Ferner: Arbeitnehmer der GmbH sind künftig solche der AG, die ohne weiteres in die Arbeitsverhältnisse eintritt. Das vom Bundesarbeitsgericht zu § 613a BGB entwickelte Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer5 greift hier nicht, weil es um einen Betriebsübergang gar nicht geht. 6 Desgleichen stehen der AG fortan sämtliche Forderungen der GmbH zu, auch wenn deren Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist. Denn wiederum: Eine Rechtsnachfolge, die das Abtretungsverbot nach § 399 BGB hindem soll, findet nicht statt. Ebenso ist es schließlich mit allen sonstigen Rechtsbeziehungen der GmbH. Sie sind fortan sämtlich Rechtsbeziehungen der AG, so daß beispielsweise Prozesse der GmbH durch die AG fortgeführt werden, ohne daß das Verfahren analog § 239 ZPO unterbrochen würde. 7

II. Die formwechselnde Umwandlung zwischen oHG, KG und GbR 1. Grundsätzliches: Die Rechtsfahigkeit der Personengesellschaften

Problematischer verhält es sich bei der Umwandlung einer Personenhandelsgesellschaft in eine GbR (und umgekehrt). Da die GbR als solche nach teilweise vertretener Ansicht nicht rechtsfähig sein soll8 - Zuordnungssubjekt der Rechte und Pflichten seien vielmehr die Gesellschafter der GbR "in ihrer Verbundenheit als gesamthändefische Rechtsträger"9 -, wird die Annahme eines ("identitätswahrenden") Formwechsels zwischen oHG (oder KG) und GbR fragwürdig. Wenn man nämlich entsprechend § 124 HGB zwar die oHG (bzw. KG) als rechtsfähig anerkennt, der GbR dagegen die Rechtsfähigkeit versagt und als Zuordnungssubjekt der Rechte und Pflich5 Statt aller: BAG, AP § 613a BGB Nm. 1, 8, 10, 21, 55, 81 usf. ; Ehrich, NZA 1993,635 m.w.N. 6 Soweit ersichtlich allg. M., vgl. z.B. Willemsen, S. 121; Mertens, S. 169; Palandt/Putzo, § 613a Rn. 3. 7 Statt aller Zöller/Stephan, § 239 Rn. 3. 8 Vgl. BAG, NJW 1989, 3034, 3035; Palandt/Thomas, § 705 Rn. 2, 17; Staudinger/Keßler, Vorbem. zu § 705 Rn. 64; Larenz, Schuldrecht II, § 60 ld und IVc; Baumbach/Duden/Hopt, Ein!. v. § 105 Anm. 1A; Alberts, S. 123ff. 9 Palandt/Thomas, § 705 Rn. 4.

Il. Die formwechselnde Umwandlung zwischen oHG, KG und GbR

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ten hier die Gesellschafter ("in ihrer gesamthändensehen Verbundenheit" oder ähnlich) ansieht, wechselt bei der Umwandlung einer oHG (oder KG) in eine GbR der Rechtsträger: Die Rechte und Pflichten der oHG (bzw. KG) müßten auf die Gesellschafter übergeleitet werden. Mit dem herkömmlichen Verständnis einer "identitätswahrenden" formwechselnden Umwandlung10 verträgt sich das nicht. Aus diesem Dilemma hilft dann nur die Ansicht, auch bei der oHG (oder KG) seien "in Wahrheit" die Gesellschafter ("in ihrer gesamthändensehen Verbundenheit" oder ähnlich) und nicht die Gesellschaft Zuordnungssubjekte der Rechte und Pflichten. 11 Angesichts der klaren Regelung in § 124 Abs. 1 HGB kann diese Ansicht allerdings kaum überzeugen. Wenn dort bestimmt ist, daß "die oHG unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden" kann, so ist damit nichts anderes geregelt als eben die Rechtsfähigkeit der oHG. Denn Rechtsfähigkeit ist definiert als die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten sein zu können. 12 Die Auffassung, auch bei der oHG (oder KG) seien trotz § 124 Abs. 1 HGB allein die Gesellschafter ("in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit") und nicht die Gesellschaft Zuordnungssubjekt(e) der Rechte und Pflichten, beruht denn auch auf der Annahme, Rechtsfähigkeit könne nur natürlichen und juristischen Personen zukommen und andere Verbände seien juristischen Personen allenfalls "angenähert" oder "wie" juristische Personen zu behandeln. 13 Diese Sichtweise ist aber zu eng. "Rechtsfähigkeit" ist, soweit die Rechtsfähigkeit nichtnatürlicher Rechtssubjekte in Rede steht 14, nicht eine durch überpositive Rechtsgrundsätze bestimmten Verbänden vorbehaltene Eigenschaft, sondern ein Rechtsbegriff. Welchem Verband und inwieweit das Vgl. oben B.IV.2.a)bb). So in der Tat etwa Kühler, § 7 I 2b; vgl. auch Baumbach/Duden/Hopt, Einl. v. § 105 Anm. 1A; Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 230. 12 Vgl. nur Enneccerus/Nipperdey, § 83 I; Palandt/Heinrichs, Überbl. v. § 1 Rn. l. 13 Vgl. etwa BGH, WM 1993, 108 für die Vor-GmbH : "Dieses Rechtsgebilde ist nach heute nahezu einhelliger Meinung zum Auftreten und Handeln im Rechtsverkehr berechtigt und dabei - abgesehen von der Rechtsfähigkeit im engeren Sinne (?!) - einer juristischen Person bereits weitgehend angenähert." Siehe auch BGH, WM 1993, 1330, 1331: "Rechtsfähigkeit kommt nach geltendem Recht .. . nur natürlichen und juristischen Personen zu." Ferner Kraft/Kreutz, Dllccc, S. 64; Palandt/Heinrichs, Einf. v. § 21 Rn. 2; Staudinger/ Coing/Habermann, Vorbem. zu § I Rn. I; Enneccerus/Nipperdey, § 83 II; Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 230. 14 Die Rechtsfähigkeit der natürlichen Personen ist demgegenüber der Disposition des Gesetzgebers entzogen (vgl. auch Art. 1 Abs. 1, 79 Abs. 3 GG). Der Mensch ist allein wegen seines Menschseins Rechtssubjekt und tauglicher Träger von Rechten und Pflichten (so zu Recht Palandt/Heinrichs, Überbl. v. § 1 Rn. 1; Larenz, AT, § 5 I m.w.N; Enneccerus/Nipperdey, § 83 II l., 2.). IO

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C. Die Rechtszuordnung bei der formwechselnden Umwandlung

Gesetz unter diesen oder jenen Voraussetzungen Rechtsfähigkeit "verleiht"15, ist daher allein eine Frage der Zweckmäßigkeit, ausgerichtet an den Bedürfnissen und Interessen des Rechtsverkehrs. Erkennt man das, bereitet es keine Schwierigkeiten, die Vorschrift des § 124 HGB wörtlich zu nehmen und oHG wie KG Rechtsfähigkeit zuzuerkennen. Dann aber ist es nur konsequent, die Rechtsfähigkeit auch der GbR anzuerkennen 16. Denn wenn einerseits oHG und KG kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in § 124 HGB rechtsfähig sind, andererseits das Gesetz einen "automatischen" Wechsel zwischen oHG (bzw. KG) und GbR anordnet, wenn das von der Gesellschaft betriebene Handelsgewerbe auf nur mehr minderkaufmännisches Niveau herabsinkt oder umgekehrt wieder zu vollkaufmännischem Umfang aufsteigt (vgl. §§ 105 Abs. 1, 161 Abs. 1, 4 Abs. 2 HGB, 705 BGB), ist es nicht einzusehen, daß die Gesellschaft einmal, nämlich soweit sie - noch - ein vollkaufmännisches Gewerbe betreibt und damit oHG (oder KG) ist, rechtsfähig, das andere Mal aber, nämlich wenn dies nicht - mehr - der Fall ist, nicht rechtsfähig sein soll. Stimmt man dem zu, fügt sich die gesetzliche "Verwandlung" zwischen oHG (oder KG) und GbR bruchlos in das herkömmliche Verständnis des Formwechsels ein. 2. Insbesondere: Die Rechtszuordnung von Beteiligungen an Personenhandelsgesellschaften bei Umwandlung einer oHG (oder KG) in eine GbR

Mit dem Vorstehenden zusammenhängend erweist sich die besondere Problematik der Rechtszuordnung von Beteiligungen an Personenhandelsgesellschaften bei Umwandlung einer oHG (oder KG) in eine GbR: Ist etwa eine oHG Gesellschafterin einer KG und sinkt die oHG zu einer GbR "herab", ist es fraglich, ob die GbR die Beteiligung in der KG fortsetzt. Entsprechend den dargestellten Grundsätzen für die formwechselnde Umwandlung müßte die Frage an sich bejaht werden. Nach überwiegender Ansicht soll aber eine GbR nicht Mitglied einer PersonenhandelsgesellVgl. auch Palandt/Heinrichs, Überbl. v. § 1 Rn. l. Vgl. besonders deutlich BGH, NJW 1992, 499, 500: "Als Gesamtbandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter kann die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach heutiger Auffassung als Teilnehmer am Rechtsverkehr grundsätzlich, d. h. soweit nicht spezielle rechtliche Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen"; in dieselbe Richtung bereits BGHZ 72, 267, 271; 79, 374, 377; aus der Literatur insbesondere Soergel/Hadding, Vor § 705 Rn. 21, § 718 Rn. 2f.; Radding, FS f. Rittner, 1991 , S. 133, 134; MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 108ff; K. Schmidt, GesR, § 8 III 4d; ders., FS f. Fleck, 1988, S. 271, 282ff.; Flume, ZHR 136 (1972), 177, 184ff., 191, 193ff.; Teichmann, AcP 179 (1979), 475, 481; Habersack, JuS 1990, 179, 181 f.; Hüffer, §1. 2; Groth, S. 49ff.; Breuninger, S. 38, 53ff. 15

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II. Die formwechselnde Umwandlung zwischen oHG, KG und GbR

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schaft sein können 17 ; Mitglieder seien vielmehr die Gesellschafter der GbR "in ihrer Verbundenheit als gesamthänderischer Rechtsträger". 18 Wiederum wäre danach eine Fortsetzung der Beteiligung durch die GbR und damit ein "reiner" Formwechsel zwischen oHG und GbR rechtlich nicht möglich. Begründet wird diese Auffassung zum einen damit, die GbR als solche sei nicht rechtsfähig, was aber aus den soeben angeführten Gründen nicht richtig ist. Zum anderen wird eingewendet, eine GbR als solche könne entgegen § 106 Abs. 2 Nr. 1 HGB nicht in das Handelsregister eingetragen werden und unterliege auch hinsichtlich ihrer Gesellschafter keiner Publizitätsverpflichtung, so daß es an der erforderlichen Publizität der Haftungsund Vertretungsverhältnisse fehle. 19 Aber auch dieser "Publizitätseinwand" überzeugt letztlich nicht. Denn zum einen sind die auf die fehlende Registerpublizität der GbR gestützten Bedenken gegen die Mitgliedsfähigkeit einer GbR in einer Personenhandelsgesellschaft im Grundsatz keine anderen als die gegen die Mitgliedsfähigkeit einer GbR in einer GmbH oder e.G. 20, wo aber auch die h.M. sie bejaht.2 1 Und zum anderen lassen sich diese Bedenken dadurch auffangen, daß als Gesellschafter der oHG oder KG nicht die GbR unter ihrem Namen, sondern die Gesellschafter mit dem Zusatz "in Gesellschaft bürgerlichen Rechts" im Handelsregister eingetragen werden.22 Es ist dann jedem Gläubiger der Personenhandelsgesellschaft unbenommen, aus dieser Eintragung die ihm richtig erscheinenden Folgerungen zu ziehen.Z 3 Auch Beteiligungen einer oHG oder KG an einer anderen Personenhandelsgesellschaft werden also bei (formwechselnder) Umwandlung der oHG oder KG in eine GbR durch diese fortgesetzt. 17 Vgl. RGZ 123, 366, 369; BGHZ 46, 291, 296 (obiter); BGH, WM 1986, 1279, 1280; Staub/Ulmer, § 105 Rn. 96; Schlegelberger/Martens, § 161 Rn. 33a; Palandt/Thomas, § 705 Rn. 4, 17; A. Hueck, § 2. 3b; Flume, Bd. 1/l, § 4 IV.- Dagegen wird die Mitgliedsfähigkeit einer GbR in anderen Verbänden überwiegend bejaht (so für die Mitgliedsfähigkeit einer GbR in einer GmbH BGHZ 78, 311, 312ff.; in einer AG oder e.G. BGH, NJW 1992, 499; Soergel/Hadding, § 718 Rn. 6; ders., ZfG 41 (1991), 62f.; Klaus Müller, § 15 Rn. 14; Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), 227; in einem Verein Soergel/Hadding, § 38 Rn. 5; Palandt/Heinrichs, § 38 Rn. 4 [a. A. aber LG Bonn, NJW 1988, 1596] und schließlich in einer anderen GbR Soergel!Hadding, § 705 Rn. 24; Flume, aaO [a.A. aber auch insoweit RGRK/ v. Gamm, § 705 Rn. 12] ; je m. w.N.). 18 Palandt/Thomas, § 705 Rn. 4. 19 Vgl. OLG Zweibrücken, OLGZ 1982, 155, 158; Staub/Ulmer, § 105 Rn. 96; Schlegelberger/Martens, § 161 Rn. 33a. 20 Vgl. K. Schmidt, GesR, § 45 I 2a; Schlegelberger/K. Schmidt, § 105 Rn. 71. 21 Vgl. BGHZ 78, 311; BGH, NJW 1992, 499; Soergel/Hadding, § 718 Rn. 6; Klaus Müller, § 15 Rn. 14; je m. w.N. 22 Ebenso Soergel/Hadding, § 718 Rn. 6 a.E.; K. Schmidt, GesR, § 45 I 2a; Schlegelberger/K. Schmidt, § 105 Rn. 71; Brodersen, S. 5f., 10ff. und passim; s.a. Breuninger, S. 54ff. 23 Vgl. auch BGH, NJW 1992,499, 501 ; Hadding, ZfG 41 (1991), 62.

D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung Meinungsstand und kritische Überlegungen Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, daß die Kontinuität des Unternehmens bei der formwechselnden Umwandlung wirtschaftlich wie rechtlich in vollem Umfang gewährleistet ist. Die Rechtstechnik des Formwechsels stellt dies sicher. Wie ist aber nun die Rechtslage bei der übertragenden Umwandlung? Leistet die in diesen Fällen eintretende Gesamtrechtsnachfolge die Kontinuität der Rechtszuordnung ebenfalls? Oder anders formuliert: Inwieweit tritt bei der übertragenden Umwandlung der "neue" Rechtsträger in die Rechte und Pflichten des "alten" ein? Diesen Fragen soll im folgenden näher nachgegangen werden. Auf die Besonderheiten der übertragenden Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und der Spaltung wird eigens einzugehen sein. 1

I. Grundsatz Gemeinhin findet sich in den Stellungnahmen zur Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen zunächst der Hinweis, sie "transportiere" die Rechtsbeziehungen des übertragenden Rechtsträgers umfassend. 2 Sieht man freilich sodann genauer hin, relativiert sich die Aussage. Bei näherem Zusehen nämlich nimmt die h. M. durchaus einzelne Rechtsbeziehungen von der Gesamtrechtsnachfolge aus. Welche das sind und warum das so sein soll, ist im einzelnen umstritten. NachfolDazu unten F. Besonders deutlich Böttcher!Meilicke, § 5 UmwG Rn. 4, 12f. ("Der Übergang bezieht sich ausnahmslos auf jeden Gegenstand, der im Zeitpunkt der Eintragung des UmwBeschlusses der Übertragerio gehört"); Großkomm.AktG/Schilling, § 346 Anm. 13 ("Es gehen das gesamte Aktivvermögen mit allen dazu gehörigen Vermögensstücken und ebenso die Schulden ohne weiteres auf die übernehmende Gesellschaft über"); Scholz/Priester, Anh. Umw, § 49 UmwG Rn. 12 ("sämtliche Aktiven und Passiven ... Vom Übergang erlaßt ist alles, was zum Gesamtbandsvermögen der bisherigen oHG oder KG gehörte"); ferner etwa Mertens, S. 176ff.; Lang/Weidmüller, § 93e Rn. 4; Lutter/Hommelhoff, Anh. Verschmelzung, § 25 KapErhG Rn. 5ff.; Meyer-Landrut!Miller!Niehus, Anh. zu § 77, § 25 KapErhG, Rn. 4ff.; Meyer!Meulenbergh/Beuthien, § 93e Rn. 2; Küry, S. 74 - 76; H. P. Westermann/ Klingberg, in : HdB der PersGes., Rz. I 1524; Dehmer, UmwG § 5 Anm. 6a. 1

2

II. Gesamtrechtsnachfolge in Sachen, Forderungen und Schulden

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gend sollen der Meinungsstand dargestellt und kritische Überlegungen angemerkt werden.

II. Gesamtrechtsnachfolge in Sachen, Forderungen und Schulden 1. Gesamtrechtsnachfolge in Sachen

Eigentum und Besitz an Sachen gehen nach allgemeiner Meinung bei übertragenden Umwandlungen kraft der Gesamtrechtsnachfolge ohne weiteres auf den übernehmenden Rechtsträger über. Übertragungsakte sind nicht erforderlich, ebensowenig brauchen sachenrechtliche Publizitätserfordernisse eingehalten zu werden. Bewegliche Sachen gehen also ohne Übergabe (vgl. §§ 929ff. BGB), Grundstücke ohne Eintragung im Grundbuch (vgl. § 873 BGB) auf den übernehmenden Rechtsträger über, Grundbücher sind lediglich zu berichtigen (vgl. § 93e Abs. 1 Satz 2 GenG).3 2. Gesamtrechtsnachfolge in Forderungen

Mit Wirksamwerden der übertragenden Umwandlung gehen auch Forderungen ohne Abtretung auf den übernehmenden Rechtsträger über. Zweifelhaft ist insoweit allenfalls die Behandlung von Forderungen, die nach § 399 BGB nicht abtretbar sind. In Betracht kommen hier einmal Ansprüche aus Vorverträgen auf Vertragsschluß oder Unterlassungsansprüche des Wettbewerbsrechts, bei denen die Abtretung nach § 399 Alt. 1 BGB ausgeschlossen ist, weil sie den Inhalt der vom Schuldner zu erbringenden Leistung verändern würde; fraglich ist ferner die Gesamtrechtsnachfolge in Forderungen, deren Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist, was -wie gesagt- in der Praxis durchaus häufig vorkommt.4 Nach h.M. tritt der Gesamtrechtsnachfolger bei übertragenden Umwandlungen auch in solche Forderungen ein. 5 Begründet wird diese Auffassung damit, § 399 BGB fände im Falle der Gesamtrechtsnachfolge keine Anwendung; 3 Großkomm.AktG/Schilling, § 346 Anm. 13, 15; Lang/Weidmüller, § 93e Rn. 5f.; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Anh. § 77, § 25 KapErhG Rn. 4 ; Lutter/ Hommelhoff, Anh. Verschmelzung, § 25 KapErhG Rn. 5; Böttcher/Meilicke, § 5 UmwG Rn. 17. 4 Vgl. oben A.V. m.w.N. 5 Vgl. KölnerKomm/Kraft, § 346 Rn. 25; Grunewald, in: Geßler/Hefermehl, § 346 Rn. 19; Klaus Müller, § 93e Rn. 4; Widmann/Mayer, Rz. 177; Dehmer, UmwG § 5 Anm. 7p; Lang/Weidmüller, § 93e Rn. 5; RGRK/Weber, § 412 Rn. 35; Schlarb, S. 99f.; Böttcher/Zartmann/Kandler, S. 100; Duvinage, S. 180; a.A. dagegen wohl Palandt/Heinrichs, § 412 Rn. I, § 399 Rn. 3; Staudinger/Kaduk, § 412 Rn. &, 19, § 399 Rn. 125; vgl. auch MünchKomm./Roth, § 412 Rn. 15 ; je nach "Einzelfall" will Schubert, S. 7, § 399 BGB auf die Gesamtrechtsnachfolge bei Fusionen angewendet wissen.

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

außerdem würde der Ausschluß des Forderungsübergangs bei der übertragenden Umwandlung nichtnatürlicher Rechtssubjekte, die infolge der Umwandlung erlöschen und damit als Zuordnungssubjekt der Rechte ausscheiden, auch das Erlöschen der Forderung bewirken, was nicht richtig sein könne. Der h.M. ist zuzustimmen. Dem Wortlaut nach ist § 399 BGB auf die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen nicht anwendbar, denn um eine Abtretung, d. h. eine Einzelrechtsnachfolge in die Forderung (vgl. § 398 Satz 1 BGB), geht es hier nicht. Auch liegt, wie dargelegt6 , keine "Übertragung einer Forderung kraft Gesetzes" (§ 412 BGB) vor, weil die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen richtigerweise eine rechtsgeschäftliche ist. Zwar ist der Schutzzweck etwa des § 399 Alt. 2 BGB durchaus möglicherweise betroffen, wenn der Gläubiger im Wege der übertragenden Umwandlung wechselt. Denn das Abtretungsverbot nach § 399 Alt. 2 BGB will das im Einzelfall durchaus legitime Interesse des Schuldners schützen, es nicht ungefragt mit einem neuen, nicht selbst ausgesuchten Gläubiger zu tun haben zu müssen, und genau dieser "ungefragte Partnerwechsel" wird - rechtlich - bewirkt, wenn der bisherige Gläubiger seine gesamten Aktiva und Passiva durch übertragende Umwandlung auf den übernehmenden Rechtsträger überträgt. Indessen: Das Prinzip der Privatautonomie in Gestalt des Rechts der freien Vertragspartnerwahl wird bei übertragenden Umwandlungen auch sonst nicht uneingeschränkt durchgehalten. So müssen sich auch Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers ungefragt einen neuen Schuldner gefallen lassen7 , obwohl ein solcher Schuldnerwechsel nach den allgemeinen Regeln nur mit Zustimmung des Gläubigers möglich ist (§§ 414, 415 BGB). Ebenso tritt der übernehmende Rechtsträger bei übertragenden Umwandlungen ohne weiteres in noch "schwebende" Vertragsverhältnisse des Übertragers ein, ohne daß die für eine rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme sonst erforderliche Zustimmung des anderen Teils (§ 305 BGB) vorliegen muß. 8 Die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen folgt eben anderen Regeln als die Übertragung von Rechtsbeziehungen im Wege der Einzelrechtsnachfolge. Darauf wird noch zurückzukommen sein.9 3. Gesamtrechtsnachfolge in Schulden

Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers gehen nach allgemeiner Meinung ebenfalls ohne weiteres auf den übernehmenden Rechtsträger 6 7

8 9

Oben B.IV.2.b)bb). Dazu sogleich unter 3. Dazu sogleich unter li. Unten E.

III. Gesamtrechtsnachfolge in Vertragsverhältnisse

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über. Die Zustimmung der Gläubiger ist hierfür - anders als für die Schuldübernahme nach §§ 414, 415 BGB - nicht erforderlich. 10 Die darin liegende "Vereinfachung" der Umwandlung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (gegenüber der "Umwandlung" im Wege der Einzelübertragung sämtlicher Aktiva und Passiva des Unternehmensträgers) ist geradezu die rechtspolitische Rechtfertigung der Rechtstechnik "Gesamtrechtsnachfolge". Denn insbesondere Umwandlungen größerer Unternehmen wären kaum je zu verwirklichen, wenn der Übergang von Verbindlichkeiten davon abhinge, daß die Gläubiger dem zustimmen. Wörtlich heißt es hierzu in der Begründung zum UmwG-E: 11 "Da beim Übergang von Verbindlichkeiten für den Wechsel des Schuldners jeweils die Zustimmung des Gläubigers erforderlich ist (vgl. §§ 414ff. BGB), können wirtschaftlich notwendige Umwandlungen und damit auch Spaltungen scheitern. Dies gilt im verstärktem Maße für Unternehmen mit einer großen Zahl von Gläubigem, insbesondere also für Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen. Hier kann nur die Zulassung der . . . Sonderrechtsnachfolge Abhilfe schaffen."

111. Gesamtrechtsnachfolge in Vertragsverhältnisse 1. Grundsatz

In Vertragsverhältnisse des übertragenden Rechtsträgers mit Dritten tritt der Übernehmer, wie bereits angedeutet, prinzipiell ebenfalls in vollem Umfang ein. Der Zustimmung des anderen Teils bedarf es hierzu nicht. Mit Wirksamwerden der übertragenden Umwandlung erlangt der übernehmende Rechtsträger die volle Vertragspartnerstellung. Aus dem Vertragsverhältnis bereits entstandene Rechte und Pflichten gehen ohne weiteres auf den übernehmenden Rechtsträger über, die künftig erst entstehenden Rechte und Pflichten entstehen originär in der Person des neuen Rechtsträgers. Kennzeichnend hat der Bundesgerichtshof für die Gesamtrechtsnachfolge bei Vereinigung zweier Sparkassen nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 BadWürttSparkassenG formuliert: "Dabei gehen nicht nur bereits entstandene Rechte und Pflichten auf den Gesamtrechtsnachfolger über, sondern wie im Erbfall grundsätzlich alle vermögensrechtlichen Beziehungen, auch die ,unfertigen', noch werdenden und schwebenden Rechtsbeziehungen (des übernommenen Rechtsträgers); ... damit (ist) die Klägerin als aufnehmende Sparkasse in 10 Vgl. KölnerKomm!Kraft, § 346 Rn. 27; Klaus Müller, § 93e Rn. 5; GroBkomm.AktG/Schilling, § 346 Anm. 21; Grunewald, in: Geßler/Hefermehl, § 346 Rn. 10; Scholz/Priester, Anh. Umw., § 49 UmwG Rn. 13; Lang/Weidmüller, § 93e Rn. 7; Lutter/Hommelhoff, Anh. Verschmelzung, § 25 KapErhG Rn. 8; Böttcher/ Meilicke, § 5 UmwG Rn. 31 ; Schlarb, S. 115; Küry, S. 15. 11 BT-Drucks. 12/6699, S. 74f.

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

vollem Umfang als Partei des Kreditvertrages ... an die Stelle der Bezirkssparkasse K (= übertragende Sparkasse) getreten." 12 Gleiches gilt grundsätzlich auch für (andere) Dauerschuldverhältnisse 13 , namentlich für Mietverträge 14, die der übertragende Rechtsträger abgeschlossen hat, Versicherungsverträge 15 , Bürgschaftsverträge 16, Arbeitsverhältnisse 17 und Dienstverträge etwa mit Organpersonen. 18 Bei den Rechtsbeziehungen der Organpersonen des übertragenden Rechtsträgers sind die Organstellung (als Geschäftsführer einer GmbH oder Vorstand einer AG) und der schuldrechtliche Anstellungsvertrag zu unterscheiden. Erstere endet mit Wirksamwerden der Umwandlung, weil die übertragende Gesellschaft infolge der Umwandlung erlischt. 19 Dagegen geht der Anstellungsvertrag wie andere Vertragsverhältnisse kraft der Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger über, und es ist nur die Frage, welche Pflichten sich daraus einerseits für den neuen Dienstberechtigten (Pflicht zur Bereitstellung eines adäquaten "Arbeitsplatzes" in der Folgegesellschaft?) und andererseits für den Dienstverpflichteten ergeben (Pflicht zur Übernahme einer entsprechenden Position bei dem übernehmenden 12 BGH, NJW 1980, 1841, 1842; ferner BGHZ 32, 367, 369 (für die Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbfalls); BGH, WM 1976, 808; OLG Düsseldorf, BB 1992, 2173; KölnerKomm/Kraft, § 346 Rn. 28; Klaus Müller, § 93e Rn. 9; Hachenburgl Schilling, Anh. zu § 77, § 5 UmwG Rn. 5; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, § 93e Rn. 3; Schubert, S. 6. -Anders dagegen LG Hamburg, BB 1989, 726 für die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine GmbH nach §§ 56aff. UmwG: Hier trete die GmbH in die sich aus einem Wartungsvertrag künftig ergebenden Rechte und Pflichten nur ein, wenn in der Vermögensübersicht nach § 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG auch diese künftigen Rechte und Pflichten (und nicht nur das Wartungsverhältnis als solches) aufgeführt seien. Dagegen zu Recht Meyer-Landrut/Miller/Niehus, § 1 Rn. 38, 44; Kleindiek, ZGR 1992, 513, 520; Widmannl Mayer, Rn. 1019.9; Rowedder!Zimmermann Anh. zu § 77, Rn. 358; Hahn, GmbHRdsch. 1991, 242, 246. Vgl. auch unten F.I. 13 Allgemein etwa Klaus Müller, § 93e Rn. 26; Grunewald, in: Geßler/Hefermehl, § 346 Rn. 18, 24ff.; Lang/Weidmüller, § 93e Rn. 3, 8f.; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, § 93e Rn. 3; Schlarb, S. 102ff., 117f. 14 OLG Düsseldorf, DB 1992, 2338; Staudinger/Emmerich, § 549 Rn. 20; Brandner, NJW 1960, 127. l5 Oetker, VersR 1992, 7; Mertens, S. 180. 16 BGH, NJW 1980, 1841 (bei Umwandlung des Bürgschaftsgläubigers; zu dem Fall, daß sich der Hauptschuldner umwandelt, jüngst BGH, NJW 1993, 1917; zu den Wirkungen einer Umwandlung auf Bürgschaftsverträge vgl. ferner Schubert, S. 8; GroBkomm.AktG/Schilling, § 346 Anm. 26; KölnerKomm/Kraft, § 346 Rn. 31; Mertens, S. 180f.; Dehmer, § 5 UmwG Anm. 7o). 17 Allgemein etwa Schaub, § 117 II; KölnerKomm/ Kraft, § 339 Rn. 83 f.; ferner im Text sogleich. 18 BGH, NJW 1989, 1928, 1930; Schmalz-Brüggemann, S. 50ff.; Hockemeier, S. 28f.; Baums, ZHR 156 (1992), 248; Röder/Lingemann, DB 1993, 1341. 19 Statt aller Schmalz-Brüggemann, S. 14ff., 46ff. ; Hockemeier, S. 23f.; KölnerKommt Kraft, § 346 Rn. 30; Kltius· Müller, § 93e Rn. 10; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, § 93e Rn. 3; je m. w.N.; ferner unten E. V.2.a.E.

III. Gesamtrechtsnachfolge in Vertragsverhältnisse

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Rechtsträger?) und ob der Vertrag von einer Seite gekündigt werden kann. Diese Probleme sind bereits eingehend erörtert, worauf verwiesen werden kann?0

Das weitere Schicksal der übergegangenen Vertragsverhältnisse richtet sich wieder nach den allgemeinen Regeln des Vertragsrechts. 21 Die Tatsache der übertragenden Umwandlung als solche berechtigt dabei jedenfalls den umgewandelten Rechtsträger nicht zur Lösung des Rechtsverhältnisses.Z2 Dagegen wird für den Partner verschiedentlich ein Recht zur außerordentlichen Kündigung oder Anpassung des Vertrags aus wichtigem Grund bejaht. 23 Richtigerweise ist aber auch das zu vemeinen. 24 Für noch nicht vollständig erfüllte gegenseitige Verträge, bei denen miteinander unvereinbare Verpflichtungen aufeinandertreffen oder deren Erfüllung "eine schwere Unbilligkeil für die übernehmende Gesellschaft" bedeuten würde, eröffnet § 346 Abs. 2 Satz 2 AktG eine "billige" Vertragsanpassung. Auf Verschmelzungen nach anderen Gesetzen und übertragende Umwandlungen ist die Vorschrift entsprechend anwendbar. 25

20 Vgl. insbesondere Schmalz-Brüggemann, S. 50ff., 70ff.; Hockemeier, S. 58ff., 68ff.; Baums, ZHR 156 [1992], 248; ferner bereits Böttcher/Meilicke, § 5 UmwG Rn. 28; je m. w.N. 21 Dazu auch unten E.V.3.b. 22 Soweit ersichtlich ist das unstreitig, vgl. z.B. Klaus Müller, § 93e Rn. 9; Lutter/Hommelhoff, Anh. Verschmelzung, § 25 KapErhG Rn. 9; Lang/Weidmüller, § 93e Rn. 12; Schlarb, S. 119. 23 So allgemein etwa LG Hamburg, BB 1989, 726f.; Dehmer, UmwG § 5 Anm. 6f (für Dauerschuldverhältnisse); ferner Oetker, VersR 1992, 7, 12f. (für den Versicherer, wenn der Versicherungsnehmer nach der Umwandlung keine ausreichende Leistungsfähigkeit für die Erfüllung der Pflichten aus dem Versicherungsvertrag mehr besitzt; dazu auch Mertens, S. 180: gegebenenfalls Beitragsanpassung); Schaub, § 117 li 2 (für Arbeitnehmer, weil sie infolge der Umwandlung verpflichtet sind, ihre Arbeitskraft einem anderen Arbeitgeber zu erbringen; eine Ausnahme soll gelten, wenn die Person des Arbeitgebers keine Rolle spielt, was bei Kapitalgesellschaften anzunehmen sei); Schmalz-Brüggemann, S. 70ff. (für Organpersonen hinsichtlich ihrer Anstellungsverträge) ; Mertens, S. 180f. (für den Bürgen bei Umwandlung des Hauptschuldners). 24 Unten E.V.3.b. 25 Klaus Müller, § 93e Rn. 17; Böttcher/Meilicke, § 5 UmwG Rn. 39. -Ob die Bestimmung auch auf solche Fälle analog anwendbar ist, bei denen nur die Erfüllung einer Verpflichtung eine "schwere Unbilligkeit" darstellen würde, ist umstritten (bejahend etwa Klaus Müller, § 93e Rn. 19; Schubert, S. 41 ff.; verneinend dagegen KölnerKomm/Kra.ft, § 346 Rn. 37; Großkomm.AktG/Schilling, § 346 Anm. 29).

4 Hennrichs

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung 2. Insbesondere: Gesamtrechtsnachfolge in Arbeitsverhältnisse und arbeitsrechtliche Kollektivverträge

a) Arbeitsverhältnisse

Besteht somit Im Grundsatz weitgehend Einigkeit über die Wirkungen einer übertragenden Umwandlung auf Vertragsverhältnisse, so ist im einzelnen doch vieles unsicher und umstritten. So ist etwa für Arbeitsverhältnisse fraglich, ob die Rechtsnachfolge des übernehmenden Rechtsträgers auf der in den Fällen der übertragenden Umwandlung eintretenden Gesamtrechtsnachfolge26 oder (erst) auf§ 613a BGB beruht. 27 Diese zunächst recht theoretisch anmutende Fragestellung kann durchaus einmal praktische Bedeutung erlangen, und zwar zum einen im Hinblick auf die Regelung in § 613 a Abs. 1 Sätze 2 - 4 BGB (dazu sogleich unter b) sowie ferner vor dem Hintergrund des vom Bundesarbeitsgericht für den Anwendungsbereich des § 613a BGB entwickelten Widerspruchsrechts der Arbeitnehmer.Z8 Beispiel: Arbeitnehmer A ist im Betrieb der x-oHG beschäftigt. Die x-oHG überträgt den Betrieb auf die y-GmbH. A will lieber weiterhin bei der x-oHG beschäftigt sein und widerspricht dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses. Er ist der Meinung, er brauche sich keinen neuen Arbeitgeber aufdrängen zu lassen. Hat A recht? Wie ist es, wenn die x-oHG sich in eine GmbH umwandelt?

Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts 29 , die zwischenzeitlich vom Europäischen Gerichtshof bestätigt worden ise0 , kann ein Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses bei einem Betriebsübergang nach § 613a BGB widersprechen mit der Wirkung, daß sein Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer bestehen bleibt. 31 Stützt man bei übertragenden 26 So etwa die Regierungsbegründung zu § 613a BGB, BT-Drucks. Vl/1786 S. 59, wonach die Vorschrift "in Fällen der Universalsukzession - Umwandlung und Verschmelzung von Unternehmen - . .. nicht erforderlich" sei; ebenso RGRK/ Ascheid, § 613a Rn. 108f.; Staudinger/Richardi, § 613a Rn. 81, 83, 190ff.; Schaub, § 117 I 3c; Quander, S. !Off., 15; H. P. Westennann/Klingberg, in: HdB der PersGes., Rz. 11524; Oetker/Busche, NZA 1991, Beil. 1 S. 18, 19; Kallmeyer, DB 1993, 367, 368; Schwedhelm, Tz. 1212; Dehmer, UmwG § 5 Anm. 7c. 27 So BAG, DB 1975, 695 (für den Fall der Verschmelzung von Genossenschaften nach §§ 93aff. GenG); Mayer-Landrut/Miller/Niehus, Anh. zu § 77, § 25 KapErhG Rn. 7; Palandt/Putzo, § 613a Rn. 13; AK/Derleder, § 613a Rn. 3; Ganske, WM 1993, 1117, 1121 Fn. 63; Ising/Thiell, DB 1991, 2082, Widmann/Mayer, Rz. 3313 und Mayer, DB 1991, 1609, 1612 (für die Spaltung nach dem SpTrUG; vgl. auch die Begründung zum SpTrUG, BT-Drucks. 12/105 S. 12 und 12/254 S. 17; dazu auch unten F.I.2.). 28 Eigentliche Brisanz hat die Frage im Rahmen von Spaltungen. Dazu i.e. unten F.I.l. b. 29 BAG, AP § 613a BGB Nm. 1, 8, 10, 21, 37, 55 und 81; BAG, DB 1993, 1877; OB 1994, 941. 3° EuGH, DB 1993, 230ff. 31 Zum Ganzen Ehrich, NZA 1993, 635 m. w. N. auch zu abweichenden Ansichten.

III. Gesamtrechtsnachfolge in Vertragsverhältnisse

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Umwandlungen den Eintritt des übernehmenden Rechtsträgers in die Arbeitsverhältnisse der bei dem Unternehmen(-sträger) beschäftigten Arbeitnehmer auf § 613 a BGB, liegt es nahe, diese Rechtsprechung auch hier zu beachten. Freilich: Das vorstehende Beispiel macht zugleich deutlich, daß ein Widerspruchsrecht des A im Regelfall der Umwandlung keinen rechten Sinn macht. Denn mit Wirksamwerden der Umwandlung erlischt die x-oHG (§ 49 Abs. 2 Satz 3 UmwG), so daß das Arbeitsverhältnis mit ihr gar nicht fortbestehen kann (es sei denn, man wollte den übertragenden Rechtsträger "insoweit" als fortbestehend ansehen, womit dem A aber ebenfalls kaum gedient ist, weil die x-oHG nach der Umwandlung keinen Betrieb und kein Vermögen mehr hat). Selbst wenn man also § 613a BGB bei übertragenden Umwandlungen für anwendbar hält, kann ein Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hier grundsätzlich nicht zum Zuge kommen. 32 Anders sind allenfalls die Fälle der Abspaltung und Ausgliederung zu beurteilen, bei denen die Ursprungsgesellschaft ("abgespeckt") bestehen bleibt und daher der "alte" Arbeitgeber auch nach der Umwandlung noch existiert. 33 Gleichwohl ist auch hier richtigerweise ein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer abzulehnen?4 Widmann/Mayer35 führen hierzu zu Recht an, daß solche Widerspruchsrechte Spaltungen entgegen der Zielsetzung des SpTrUG empfindlich erschweren, wenn nicht gar unmöglich machen würden (was entsprechend auch für die Spaltungsfälle nach dem UmwG-E 32 So auch Widmann/Mayer, Rz. 173.6.2; Hanau, ZGR 1990, 548, 556f.; Willemsen, S. 121; KölnerKomm/ Kraft, § 339 Rn. 83. Vgl. ferner die Begrundung zu § 132 UmwG-E, BT-Drucks. 12/6699, S. 121, wonach ein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei einer Aufspaltung "wegen des Erlöseheus des übertragenden Rechtsträgers allerdings insoweit gegenstandslos" sei, "als seine Ausübung nicht zur Fortführung des bisherigen Arbeitsverhältnisses bei dem aufgespaltenen Rechtsträger führen kann." Anders freilich Mertens (S. 169f.) und Boecken (ZIP 1994, 1087, 1091 f.), die auch in den Fällen der Aufspaltung den Arbeitnehmern ein Widerspruchsrecht einräumen wollen, freilich mit der Konsequenz, daß wegen des Erlöschens der übertragenden Gesellschaft "gleichzeitig" auch das Arbeitsverhältnis erlösche. Worin dann allerdings der Sinn des Widerspruchsrechts liegen soll, bleibt unerfindlich: Nach Mertens und Boecken erhält der widersprechende Arbeitnehmer entweder "Steine statt Brot" oder ein außerordentliches Kündigungsrecht wegen der Spaltung seines Arbeitgebers. Beides ist nicht richtig (vgl. auch unten E. V. 3. b und F.l.l.b). 33 So in der Tat Mayer, DB 1991, 1609, 1612 (für die Spaltung nach dem SpTrUG); Boecken, ZIP 1994, 1087, 1092. Für den Fall des Widerspruchs des Arbeitnehmers halten die Vertreter dieser Ansicht eine Kündigung aus betriebsbedingten Grtinden für gerechtfertigt. Vgl. auch Mertens, S. 169ff. und die Begründung zu § 132 UmwG-E, BT-Drucks. 12/6699, S. 121 , die offenbar für die Fälle der Abspaltung und der Ausgliederung von einem Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer ausgeht. 34 Im einzelnen unten F.l. l.b)bb). 35 Rz. 3317. 4*

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

gilt). Außerdem sei nach der Konzeption des SpTrUG zur Spaltung die Zustimmung von Vertragspartnern von Dauerschuldverhältnissen nicht erforderlich. 36 Darauf wird noch zurückzukommen sein (vgl. unten E. und F.l.l.b bb). b) Arbeitsrechtliche Kollektivverträge

Für arbeitsrechtliche Kollektivverträge (Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen) ist nach h.M. zu unterscheiden: 37 Bei sog. Firmentarifverträgen, die zwischen der Gewerkschaft und dem (einzelnen) Arbeitgeber geschlossen sind (vgl. § 2 Abs. 1 Tarifvertragsgesetz - TVG), und bei Betriebsvereinbarungen erübrige sich eine Anwendung der (lediglich subsidiären) Regelung in § 613a Abs. 1 Sätze 2- 4 BGB, weil der übernehmende Rechtsträger hier schon aufgrund der durch die Gesamtrechtsnachfolge bewirkten Übernahme des Betriebes an die Regelungen gebunden sei? 8 Bei sog. Verbandstarifverträgen dagegen, die auf Arbeitgeberseite vom Arbeitgeberverband geschlossen werden und bei denen die Tarifgebundenheit des einzelnen Arbeitgebers von seiner Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband abhängt (vgl. § 3 Abs. 1 TVG), sei eine (jedenfalls entsprechende) Anwendung des § 613a BGB geboten. Denn da Arbeitgeberverbände in der Regel als (eingetragene) Vereine organisiert sind, die Mitgliedschaft in einem Verein aber nach §§ 38, 40 BGB grundsätzlich nicht übertragbar und auch nicht vererblich ist, sei die Tarifgebundenheit des übernehmenden Rechtsträgers sonst nicht gesichert. 39 Dahinter steht die Überlegung, daß die Vorschriften der §§ 38, 40 BGB auch einer Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen in die Vereinsmitgliedschaft entgegenstünden.40 Wie zu zeigen sein wird41 , trifft diese Prämisse indessen nicht zu. Vielmehr tritt der übernehmende Rechts36 Vgl. auch lsing/Thiell, DB 1991, 2083, 2084; Quander, S. 174ff.; anders aber wohl Boecken, ZIP 1994, 1087, 1092f. 37 Umfassend Quander, S. 224ff., 243ff. 38 So etwa KölnerKomm/ Kraft, § 339 Rn. 84; Klaus Müller, § 93e Rn. 13; Schlarb, S. 123; vgl. auch Böttcher/Meilicke, § 5 UmwG Rn. 17 "Betriebsvereinbarungen" und Rn. 42f.; Dehmer, UmwG § 5 Anm. 7h; i.E. ebenso Haas, S. 28ff., 62, der freilich die Weitergeltung der Betriebsvereinbarungen nicht auf die Gesamtrechtsnachfolge, sondern auf die "normativen Wirkung(en) der Betriebsvereinbarung, unterstützt durch den Gedanken der betriebsverfassungsrechtlichen Funktionsnachfolge" gründet; anders aber Hanau, ZGR 1990, 548, 554f., der § 613a Abs. 1 Sätze 2 - 4 BGB auch insoweit anwenden will. 39 Hanau, ZGR 1990, 548, 553; Ennan/Hanau, § 613a Rn. 26, 101 ff.; Willemsen, S. 124f.; KölnerKomm/Kraft, § 339 Rn. 84; MünchKomm/Schaub, § 613a Rn. 147ff., 151/87ff., 152ff.; a.A. - § 613a BGB sei bei Umwandlungen insgesamt nicht anwendbar - Dehmer, UmwG § 5 Anm. 7 c, h. 40 Dazu unten IV. 3. 41 Unten IV. 3. und insbesondere unten E.

III. Gesamtrechtsnachfolge in Vertragsverhältnisse

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träger hier richtigerweise auch in Vereinsmitglieschaften ohne weiteres ein, und zwar auch dann, wenn die Vereinssatzung hierüber keine Bestimmung trifft. Stimmt man dem zu, ist die Anwendung des § 613a BGB auf den (Normal-)Fall der übertragenden Umwandlung42 grundsätzlich insgesamt entbehrlich. Eine "Schutzlücke" besteht nur dann, wenn die Gesamtrechtsnachfolge ausnahmsweise die Vereinsmitgliedschaft im Arbeitgeberverband nicht erfaßt, etwa weil die Vereinssatzung die Rechtsnachfolge für diesen Sachverhalt besonders ausschließt (was freilich kaum praktisch sein dürfte) oder der übernehmende Rechtsträger nach der Umwandlung nicht mehr die taugliche Rechtsform hat. 43 In solchen (Ausnahme-)Fällen ist§ 613a Abs. 1 Sätze 2 - 4 BGB (direkt) anwendbar. Die angeblich gesetzliche Natur der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen steht dem nicht entgegen44, und zwar schon deshalb nicht, weil sie richtigerweise eine rechtsgeschäftliche ist. 45 Im übrigen sollte allein die streitige "Natur" der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen nicht über die Frage der Anwendbarkeit des § 613a BGB entscheiden. Maßgebend sind vielmehr die Interessenlage und die ratio legis des § 613a BGB : Wo sie eine Anwendung der Vorschrift fordern, ist sie geboten. Daß dem für die dargestellten (seltenen) Fälle, bei denen "Schutzlücken" auftreten können, so ist, haben Hanau46 und Willemsen41 überzeugend ausgeführt. 3. Insbesondere: Gesamtrechtsnachfolge in Unternehmensverträge

Problematisch ist ferner die Gesamtrechtsnachfolge in Unternehmensverträge (vgl. §§ 291 ff. AktG, insbesondere Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge) bei Verschmelzungen (und entsprechend bei sog. verschmelzenden Umwandlungen). Hier ist nach h.M. ebenfalls zu differenzieren: Wird eine herrschende Gesellschaft auf eine andere verschmolzen, soll die übernehmende Gesellschaft in den Unternehmensvertrag eintreten. 48 Ebenso blieben Unternehmensverträge unberührt, die die übernehmende Zur Anwendung in den Fällen der Spaltung unten F.I.l.b)bb). Dazu i.e. unten E.V.3. 44 So aber Oetker/Busche, NZA 1991, Beil. I, S. 18, 19. 45 Oben B.IV.2.b)bb). 46 ZGR 1990, 548, 553 ff. 47 In: Reform des Umwandlungsrechts, S. 124f. 48 Vgl. OLG Karlsruhe, ZIP 1991, 101, 104 (unter 11.4. b der Entscheidungs gründe); KölnerKomm/Kraft, § 346 Rn. 35; Grunewald, in: Geßler/Hefennehl, § 346 Rn. 31 , je m. w.N.; Emmerich/Sonnenschein, § 15 IV 6c; Heckschen, S. 61; H. Westennann, FS für Schilling, 1973, S. 271, 283 ; Krieger, ZGR 1990, 517, 540; a.A. aber Großkomm.AktG/Würdinger, § 291 Anm. 24 (der Unternehmensvertrag erlösche, weil er zur "Rechtsgrundlage" der übertragenden Gesellschaft gehöre, die aber durch die Verschmelzung erlischt). 42

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

Gesellschaft abgeschlossen hat. 49 Hier wie sonst könne die Verschmelzung - natürlich - nicht dazu führen, daß der übernehmende Rechtsträger sich seinen rechtlichen Pflichten entziehe. Wird dagegen eine abhängige Gesellschaft (vgl. § 17 AktG) auf eine andere verschmolzen, soll der Unternehmensvertrag nach h.M. durch die Verschmelzung (und entsprechend durch eine sog. verschmelzende Umwandlung) enden. 50 Denn zum einen sei eine Ausweitung des Unternehmensvertrages auf die aufnehmende Gesellschaft vom Willen der Beteiligte!). bei der Verschmelzung nicht umfaßt51 ; und zum anderen ließen sich weder Weisungsrechte noch Gewinnabführungspflichten auf den ursprünglichen Bereich des Unternehmens der übertragenden Gesellschaft beschränken.52 Daher bleibe für diesen Fall nur die Lösung, anzunehmen, daß der Unternehmensvertrag durch die übertragende Umwandlung beendet werde.53 Beispiel: Die y-AG (abhängiges Unternehmen) ist der x-AG (herrschendes Unternehmen) aus einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag verpflichtet. Wird hier (I) die x-AG "auf' eine dritte AG verschmolzen, tritt die aufnehmende Gesellschaft in den Unternehmensvertrag ein. Die y-AG ist künftig der dritten AG verpflichtet. Wird (2) eine dritte AG "auf' die Parteien des Unternehmensvertrages verschmolzen, bleibt dieser hiervon unberührt. Die aufnehmende Gesellschaft ist nach wie vor aus dem Vertrag berechtigt oder verpflichtet. Wird schließlich (3) die y-AG als abhängige Gesellschaft "auf' eine andere AG verschmolzen, soll der Unternehmensvertrag nach h. M. hierdurch beendet werden.

Daß der Unternehmensvertrag zwischen der x- und der y-AG im Fall (3) erlöschen soll, ist aus vertragsrechtlicher Sicht nicht einzusehen. Für Verträge gilt im allgemeinen der Grundsatz pacta sunt servanda. Will eine Partei den Vertrag beenden, so muß sie sich entweder dahingehend mit ihrem Vertragspartner einigen (sog. Aufhebungsvertrag), oder sie bedarf 49 Grunewald, in: Geßler/Hef ermehl, § 346 Rn. 22, 29; KölnerKomm/ Kraft, § 346 Rn. 34; Krieger, ZGR 1990, 517, 536ff.; insoweit auch Großkomm.AktG/ Würdinger, § 291 Anm. 25. 50 Vgl. z.B. KölnerKomm/ Kraft, § 346 Rn. 33; Grunewald, in: Geßler/Hefermehl, § 346 Rn. 30; Großkomm.AktG/Würdinger, § 291 Anm. 25; Lutter/Hammelhoff, Anh. Verschmelzung, § 25 KapErhG Rn. 13 ; Emmerich/Sonnenschein, § 15 IV 6c; Martens, Die AG 1986, 57, 60f.; Westermann, FS für Schilling, 1973, S. 271, 281 f. ; Krieger, ZGR 1990, 517, 538f. ; Dehmer, UmwG § 5 Anm. 71; Heck-

sehen, S. 61; Mertens, S. 181ff.; für den Beherrschungsvertrag a.A. aber Exner, S. 138ff.; vgl. auch Widmann/ Mayer, Rz. 165. 1 ff. ; ferner Schubert, S. 37ff., der § 346 Abs. 3 Satz 2 AktG analog anwenden will. 51 So namentlich KölnerKomm/ Kraft, § 346 Rn. 33. 52 Vgl. Martens, Die AG 1986, 57, 60f.; Grunewald, in: Geßler/Hefermehl, § 346 Rn. 30; KölnerKomm/ Kraft, § 346 Rn. 33, je m. w.N. 53 Besonders deutlich Martens, Die AG 1986, 57, 61: "Es bleibt deshalb nur die Alternative, daß sich der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zukünftig auf die übernehmende Gesellschaft insgesamt erstreckt oder durch die Fusion automatisch beendet wird." Ebenso H. Westermann, FS für Schilling, 1973, S. 271, 281.

III. Gesamtrechtsnachfolge in Vertragsverhältnisse

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hierzu eines vertraglich vereinbarten oder gesetzlich bestimmten Auflösungsgrundes wie etwa eines Rücktritts- oder Kündigungsrechts. Die Tatsache der Verschmelzung ist aber weder im allgemeinen Zivilrecht noch im Recht der verbundenen Unternehmen als Beendigungsgrund für einen Unternehmensvertrag vorgesehen. Im Gegenteil ordnen die Vorschriften über die Verschmelzung gerade die Gesamtrechtsnachfolge der Übernehmerio an und sollen Vertragsverhältnisse im allgemeinen also auf sie übergehen (vgl. etwa § 346 Abs. 3 Satz 1 AktG; § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG-E). Es mag sein, daß die aufnehmende Gesellschaft als Beteiligte der Verschmelzung eine Ausweitung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsverhältnisses auf sich nicht will. Die herrschende Gesellschaft als Partei des Unternehmensvertrags kann daran aber durchaus interessiert sein, und ihre Vertragspartnerstellung steht hier in Rede. Auch der Umstand, daß sich weder Weisungsrechte noch Gewinnabführungspflichten auf den ursprünglichen Bereich der übernommenen Gesellschaft beschränken lassen54, ist kein Grund, das Erlöschen des Unternehmensvertrages anzunehmen. Dieser Gesichtspunkt mag dafür sprechen, daß die aufnehmende Gesellschaft vor der Verschmelzung versuchen muß, die Aufhebung des Beherrschungsund/oder Gewinnabführungsvertrags zu erreichen. Läßt sich das herrschende Unternehmen darauf aber nicht ein - wozu es grundsätzlich auch nicht verpflichtet ist -, ist es Sache der übernehmenden Gesellschaft, ob sie dennoch an der Verschmelzung festhalten und damit den Unternehmensvertrag auch auf sich erstrecken will oder ob sie von der Umwandlung absieht. Schließlich überzeugt auch das Argument nicht, die organisationsrechtlichen Wirkungen eines Gewinnabführungs- und/oder Beherrschungsvertrags entzögen sich ohne eigene Entscheidung der Organe der aufnehmenden Gesellschaft einer Gesamtrechtsnachfolge. Sicher ist es richtig, daß ein Gewinnabführungs- und/oder Beherrschungsvertrag in das Organisationsgefüge der beherrschten Gesellschaft eingreift: An die Stelle der eigenverantwortlichen Leitung der Gesellschaft durch den Vorstand (vgl. § 76 Abs. 1 AktG) tritt die fremdbestimmte Leitung durch das herrschende Unternehmen, das berechtigt ist, dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft Weisungen zu erteilen (vgl. § 308 AktG); selbst nachteilige Weisungen dürfen erteilt werden, wenn sie nur dem "Konzerninteresse" dienen (vgl. § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG). Darüber hinaus gelten Leistungen der abhängigen Gesellschaft aufgrund eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags nicht als Verstoß gegen die §§ 57, 58, 60 AktG (vgl. § 291 Abs. 3 AktG), 54 Ob dem überhaupt tatsächlich so ist, mag dahinstehen. Häufig wird das Unternehmen des übertragenden Rechtsträgers als mehr oder weniger selbständiger Betriebsteil in der aufnehmenden Gesellschaft "fortbestehen", so daß eine Trennung der Vermögensmassen und der Leitungsbefugnisse nicht von vomherein unmöglich erscheint (vgl. auch Emmerich/Sonnenschein, § 15 IV 6 c für Unternehmensverträge nach § 292 AktG).

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

d.h. die Kapitalerhaltungsvorschriften werden außer Kraft gesetzt. 55 Diesen Wirkungen unterwirft sich die aufnehmende Gesellschaft bei einer Verschmelzung aber in aller Regel nicht "ohne eigene Entscheidung", wie die wiedergegebene Ansicht meint. Denn nach § 294 AktG bedarf ein Unternehmensvertrag zu seiner Wirksamkeit der Eintragung im Handelsregister der abhängigen Gesellschaft. Für den übernehmenden Rechtsträger ist daher aus dem Handelsregister ersichtlich, ob die übertragende Gesellschaft Verpflichtete eines Unternehmensvertrags ist. § 294 AktG will gerade sicherstellen, daß sich Gläubiger und Öffentlichkeit über Bestehen und Inhalt eines Unternehmensvertrags informieren können. 56 Weiß die übernehmende Gesellschaft aber, daß der übertragende Rechtsträger aus einem Gewinnabführungs- und/oder Beherrschungsvertrag verpflichtet ist, oder muß sie das jedenfalls wissen - es ist Sache der an der Verschmelzung Beteiligten, sich über Handelsregistereintragungen zu unterrichten57 -, und hält sie gleichwohl an der Verschmelzung fest, treffen sie die Wirkungen dieses Vertrages nicht "ohne eigene Entscheidung". Daher sprechen gute Gründe dafür, daß auch solche Unternehmensverträge im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bei Verschmelzungen auf die übernehmende Gesellschaft übergehen, bei denen die Übertragerio abhängig ist.58 Diese Sichtweise bedeutet auch keine unzumutbare Beeinträchtigung der Interessen der Beteiligten der Verschmelzung. Das allgemeine Vertragsrecht, das nach Übergang des Unternehmensvertrages auf die übernehmende Gesellschaft (wieder) uneingeschränkt anwendbar ist, bietet hinreichende Instrumentarien, um im Einzelfall möglicherweise sich ergebende Unzuträglichkeiten aufzufangen. 59 So ist einmal daran zu denken, daß Unternehmensverträge wie andere Dauerrechtsverhältnisse aus wichtigem Grund kündbar sind (vgl. § 297 Abs. 1 AktG). 6 Ferner läßt sich möglicherweise über die Grundsätze vom Wegfall der Geschäftsgrundlage eine Anpassung oder Aufhebung des Unternehmensvertrages erreichen. Endlich mag im Einzelfall das herrschende Unternehmen nach Treu und Glauben verpflichtet sein, der Aufhebung des Unternehmensvertrages zuzustimmen, wenn anders die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft scheitern und nur eine solche Verschmelzung deren Überlebensfähigkeit sichern würde. Zwar greifen diese Institute erst bei Sachverhalten, bei denen ganz außergewöhnliche Umstände ein unverändertes Festhalten am Vertrag als unzumutbar erscheinen lassen,

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Vgl. etwa Emmerich/Sonnenschein, § 8 II 1 m. w.N. Vgl. Emmerich!Sonnenschein, § 13 VII I a. 57 In der Praxis wird dem wohl auch durchgängig Rechnung getragen. Verschmelzungen sind keine "ad-hoc-Geschäfte", sondern sie werden im allgemeinen gut vorbereitet. 58 So de lege ferenda befürwortet auch von Krieger, ZGR 1990, 517, 539 f. 59 Vgl. auch unten E. V.3.b. 6o Vgl. Timm, DB 1993, 569ff. 55

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IV. Gesamtrechtsnachfolge in Mitgliedschaften

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und die Tatsache der Umwandlung als solche genügt hierfür nicht, wie im einzelnen noch darzulegen sein wird. 61 Gleichwohl: Etwaige "unzumutbare" Konsequenzen lassen sich mit dem allgemeinen Vertragsrecht durchaus auffangen. Bis zu dieser "(Un-)Zumutbarkeitsgrenze" hat es aber bei dem Grundsatz zu bleiben, daß eine Vertragspartei sich nicht einseitig aus ihren vertraglichen Pflichten "stehlen" kann.

IV. Gesamtrechtsnachfolge in Mitgliedscharten 1. Gesamtrechtsnachfolge in Aktien und GmbH-Anteile

In die Mitgliedschaft des Aktionärs sowie des GmbH-Gesellschafters hält die h. M. eine Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen unproblematisch für möglich. 62 Beide Mitgliedschaftsverhältnisse sind nach den allgemeinen Vorschriften rechtsnachfolgefähig. Bei der Aktionärsmitgliedschaft bewirkt die Verbriefung in der Aktie ihre Verkehrsfähigkeit Die Aktie ist Wertpapier.63 Verbriefte Rechtsstellung ist die Mitgliedschaft. 64 Mit Übertragung der Aktie - bei Inhaberaktien (vgl. § 10 Abs. 1 AktG) nach den für bewegliche Sachen geltenden Grundsätzen (§§ 929ff. BGB), bei Namensaktien durch Indossament (vgl. § 68 Abs. 1 AktG) oder durch Abtretung nach §§ 413, 398 BGB mit Papierübergabe65 - wechselt auch die Mitgliedschaft. Das "Recht aus dem Papier" folgt dem "Recht am Papier". Bei der Mitgliedschaft des GmbH-Gesellschafters, dem sog. Geschäftsanteil66, stellt § 15 Abs. 1 GmbHG die Übertragbarkeit klar. Fraglich ist hier deshalb allenfalls, ob die bei Namensaktien und GmbHGeschäftsanteilen möglichen gesellschaftsvertragliehen Übertragbarkeilserschwernisse (sog. Vinkulierungen, vgl. §§ 68 Abs. 2 AktG, 15 Abs. 5 GmbHG) auch im Fall der Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen gelten. Allgemein wird das vemeint. 67 Soweit für diese Ansicht überhaupt eine Begründung gegeben wird, wird gesagt, § 68 Abs. 2 AktG (entspreVgl. unten E.V.3.b. Ferner bereits oben III.l. m.w.N. Vgl. z.B. Widmann!Mayer, §5 UmwG Rn. I69.I; Klaus Müller, §93e Rn. 24; KölnerKomm/ Kraft, § 346 Rn. 21; Meyer!Meulenbergh/Beuthien, § 93e Rn. 4; Schlarb, S. II4. 63 Vgl. zum Begriff des Wertpapiers statt aller Hueck/Canaris, §§ I, 2. 64 Vgl. nur K. Schmidt, GesR, § 26 IV Ib; Kühler, § I4 I 3b; Kra.ft/ Kreutz, J III 2b; Hopt/Hehl, Rn. 863, 1025; Hueck/Canaris, §§ 2 II 3 und 25 I 1. 65 Vgl. K. Schmidt, GesR, § 26 IV I b; Hueck/Canaris, § 25 I 2 mit § 8 I. 66 Vgl. K. Schmidt, GesR, § 35 I I; Kühler, § 17 II Ic; Hachenburl!Raiser, § I4 Rn. I; Baumbach!Hueck, § I4 Rn. 2. 67 Vgl. Widmann!Mayer, § 5 UmwG Rn. I69. I; Kö!nerKomm!Lutter, § 68 Rn. 45f.; KölnerKomm/Kra.ft, § 346 Rn. 2I ; Grunewald, in: Geßler/Hef ermehl, § 346 Rn. I3; Klaus Müller, § 93e Rn. 24; Rowedder/Zimmermann, Anh. § 77 Rn. I94; Hachenburl! Zutt, § 15 Rn. 80, 95; Hachenburg/Schilling, Anh. § 77, § 5 61

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

chend § 15 Abs. 5 GmbHG) betreffe nur rechtsgeschäftliche Übertragungen und nicht Gesamtrechtsnachfolgen kraft Gesetzes.68 Dieses Argument ist freilich bereits im Ansatz wenig überzeugend. Zum einen nämlich erscheint es, wie schon ausgeführt69, richtiger, die Gesamtrechtsnachfolge kraft übertragender Umwandlung als rechtsgeschäftliche zu qualifizieren; denn es hängt allein vom rechtsgeschäftliehen Willen der Beteiligten ab, ob die Rechtsnachfolge eintreten soll oder nicht. Zum anderen gibt die Einordnung der Gesamtrechtsnachfolge als gesetzliche oder als rechtsgeschäftliche für die Sachfrage, ob die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft des Aktionärs oder GmbH-Gesellschafters von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig gemacht werden kann, nichts her. Allein der Hinweis darauf, §§ 68 Abs. 2 AktG, 15 Abs. 5 GmbHG seien auf gesetzliche Übertragungen nicht anwendbar, ist, nicht weiter begründet, nur eine Behauptung. So spricht § 68 Abs. 2 AktG im Gegenteil ganz allgemein von der "Übertragung" der Namensaktie, und unter diesen Begriff läßt sich vom natürlichen Wortsinn her die (angeblich) gesetzliche Übertragung durchaus subsumieren. Demgegenüber betrifft § 15 Abs. 5 GmbHG nach seinem Wortlaut zwar in der Tat nur die rechtsgeschäftliche Einzelrechtsnachfolge in die Mitgliedschaft, nämlich die "Abtretung" des Geschäftsanteils. Zu einer möglichen entsprechenden Anwendung der Vorschrift auf den Fall der (rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen) Gesamtrechtsnachfolge ist damit aber noch nichts gesagt. Vergegenwärtigt man sich den Schutzzweck der Vorschrift, spricht sogar einiges für eine solche Analogie. Sowohl § 15 Abs. 5 GmbHG als auch § 68 Abs. 2 AktG wollen sicherstellen, daß den Gesellschaftern - vermittelt über die Verwaltung der Gesellschaft, die über die Erteilung oder Versagung der Zustimmung zu entscheiden hat (vgl. §§ 68 Abs. 2 Satz 2 AktG, 35 Abs. 1 GmbHG) - der Einfluß auf die Zusammensetzung der (Mit-)Gesellschafter verbleibt. Die Gesellschaft soll selbst bestimmen können, ob sie einen neuen Mitgesellschafter und wen sie als solchen aufnehmen will. Die Zulässigkeil sog. Vinkulierungen schützt mit anderen Worten die Privatautonomie der Gesellschafter. Im Hinblick auf diesen Schutzzweck ist die rechtsdogmatische Einordnung der Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft als gesetzliche oder als rechtsgeschäftliche aber ohne Bedeutung. Die Privatautonomie der Gesellschafter ist vielmehr möglicherweise auch dann betroffen, wenn sich die Zusammensetzung der Gesellschaft durch übertragende Umwandlung eines Gesellschafters ändert. Für die Mitgesellschafter ist es nämlich im Einzelfall durchaus nicht gleichgültig, ob ihnen als künftiges Neumitglied eine GmbH statt wie UmwG Rn. 4; l.ang/Weidmüller, § 93e Rn. 21; Lutter!Hommelhoff, Anh. Verschmelzung, § 25 KapErhG Rn. 6; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Anh. zu § 77, § 25 KapErhG, Rn. 5; Schlarb, S. 114; Heckschen, S. 57f. 68 So Kö!nerKomm/Lutter, §6~- Rn. 45; Lang/Weidmüller, § 93e Rn. 21. 69 Unter B.IV.2.b)bb).

IV. Gesamtrechtsnachfolge in Mitgliedschatten

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bisher eine oHG gegenübersteht. Hält man die §§ 68 Abs. 2 AktG, 15 Abs. 5 GmbHG im Fall der übertragenden Umwandlung gleichwohl für unanwendbar - was im Ergebnis durchaus richtig ist70 -, muß man dies folglich anders begründen als mit der (angeblich) gesetzlichen Natur der hier eintretenden Gesamtrechtsnachfolge. 2. Gesamtrechtsnachfolge in Mitgliedscharten des übertragenden Rechtsträgers in Genossenschaften

Ist eine juristische Person oder Handelsgesellschaft Mitglied in einer Genossenschaft und wandelt sich die Genossin (übertragend) um, gilt § 77a GenG: Da die übertragende Gesellschaft infolge der Umwandlung erlischt (vgl. nur § 346 Abs. 4 Satz I AktG), endet die Mitgliedschaft nach § 77a Satz 1 GenG (erst) mit dem Schluß des Geschäftsjahres der e.G., in dem die übertragende Umwandlung wirksam wird; bis dahin wird sie durch den übernehmenden Rechtsträger fortgesetzt (§ 77 a Satz 2 GenG). Will der Übemehmer über diesen Zeitpunkt hinaus Genosse der e.G. sein, muß er eine neue Mitgliedschaft nach den allgemeinen Regeln erwerben, also durch Beitrittserklärung, Zulassung und Eintragung in die Genossenliste (vgl. §§ 15, 15a GenG). 71 Sind sowohl der übertragende als auch der übernehmende Rechtsträger Mitglied in der e.G., hat der Übernehmer nach überwiegender Auffassung bis zum Ablauf des Geschäftsjahres eine doppelte Mitgliedschaft: In Ansehung seiner "alten" Beteiligung ist er nach wie vor ordentliches Mitglied der e.G., daneben steht ihm infolge der übertragenden Umwandlung ferner die "auslaufende" Mitgliedschaft des übertragenden Rechtsträgers als dessen Gesamtrechtsnachfolger zu. 72 Ist ein Einzelkaufmann Genosse einer e.G. und wandelt er sein einzelkaufmännisches Unternehmen in eine GmbH oder AG um (§§ 56aff., 50ff. UmwG), so ist die Rechtslage streitig. Das Oberlandesgericht Stuttgart73 hat hier die §§ 77, 77a GenG entsprechend angewendet und angenommen, daß auch die Mitgliedschaft des Einzelkaufmanns in der e.G. zunächst auf die übernehmende Gesellschaft übergehe, aber mit Ablauf des Geschäftsjahres erlösche. §§ 77, 77a GenG regelten den Übergang der Mitgliedschaft in einer e.G. im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, und ein solcher Fall liege auch hier vor. Badding74 ist dem entgegengetreten und hat darauf hingeDazu i. e. unten E. Vgl. etwa Klaus Müller, § 93e Rn. 20; Schlarb, S. 104ff. - Kritisch aus rechtspolitischer Sicht zur Vorschrift des § 77 a Satz 2 GenG Mertens, S. 166; siehe auch unten E. III. 1. 72 So Klaus Müller, § 93e Rn. 20; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, § 93 e Rn. 4; Schlarb, S. 108f., je m. w.N.; a.A. aber Lang/Weidmüller, § 93e Rn. 19m. w.N. 73 ZfgG 40 (1990), 211. 74 ZfgG 40 (1990), 216ff. 70 71

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

wiesen, daß die Gesamtrechtsnachfolge als solche gar nicht den gesetzgebensehen Anlaß für die Regelung in §§ 77, 77 a GenG bilde, sondern daß der hierfür maßgebliche Grund darin liege, daß der bisherige Rechtsträger (durch Tod oder Auflösung oder Erlöschen) wegfällt und daher sein Vermögen abgewickelt werden muß. Demgegenüber finde bei einer übertragenden Umwandlung nur ein Wechsel der Unternehmensrechtsform statt, was nicht die Abwicklung, sondern gerade die werbende Fortsetzung des Unternehmens zum Ziel habe und jedenfalls bei der übertragenden Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens auch die Existenz des alten Rechtsträgers, nämlich der natürlichen Person, unberührt lasse. Daher entspreche die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen viel eher der Übertragung der Mitgliedschaft unter Lebenden. Die Mitgliedschaft in einer e.G. ist aber nach den allgemeinen Regeln nicht ohne Zustimmung der e.G. übertragbar, was daher auch für die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen zu gelten habe. 75 Hadding ist insoweit zuzustimmen, als die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen nicht dem Tod einer natürlichen Person (vgl. § 77 GenG), sondern - wenn man "Anleihen" bei den allgemeinen Regeln für zulässig hält - viel eher der Übertragung des fraglichen Rechtsgegenstandes unter Lebenden entspricht. 76 Daher hat § 77 GenG im vorliegenden Zusammenhang außer Betracht zu bleiben. Wie im einzelnen noch darzulegen sein wird77 , ist die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen indessen weder durch Rückgriff auf die Grundsätze der Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbfalls noch durch Rückgriff auf die Vorschriften für die Übertragbarkeit eines Gegenstandes zu bestimmen. Sie 75 Hadding, ZfgG 40 (1990), 216, 217f.- Bei der e.G. sind ähnlich wie bei AG und GmbH verschiedene Begriffe auseinanderzuhalten: Der Geschäftsanteil (vgl. § 7 Nr. I GenG) bezeichnet den Höchstbetrag, bis zu dem sich die einzelnen Genossen mit Einlagen beteiligen können. Einlage ist die Leistung des Genossen auf diesen GeschäftsanteiL Geschäftsguthaben schließlich ist der Betrag, mit dem der Genosse in einem bestimmten Zeitpunkt an der e.G. tatsächlich beteiligt ist, d.h. die Summe der geleisteten Einlagen zuzüglich der zugeschriebenen Gewinne bzw. abzüglich der abgeschriebenen Verluste (vgl. § 19 Abs. I Satz 2 GenG). Von alledem ist die Mitgliedschaft des Genossen zu unterscheiden. Sie ist die Stellung des Genossen als Mitglied im Rechtsverhältnis zur e.G. und den anderen Genossen (vgl. Hadding, FS für Steindorff, 1990, S. 31, 36 f.). Sie umfaßt neben der finanziellen Beteiligung, die durch Geschäftsanteil, Einlage und Geschäftsguthaben bezeichnet ist, auch die nichtvermögensrechtlichen "Mitverwaltungsrechte und -pflichten" wie insbesondere das Stimmrecht und die Treupflicht § 76 GenG regelt nur die Übertragbarkeit des Geschäftsguthabens. Die Mitgliedschaft des Genossen ist dagegen unübertragbar; sie kann nur neu erworben werden durch Beitrittserklärung, Zulassung und Eintragung in die Genossenliste (vgl. § 15 GenG; Klaus Müller, § 76 Rn. 7; K. Schmidt, GesR, § 19 IV 2, § 41 III 2). 76 Dazu i.e. unten 4.a)bb)(2) und E.I.2. 77 Unten E.I.

IV. Gesamtrechtsnachfolge in Mitgliedschatten

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folgt vielmehr eigenen Regeln und erlaßt grundsätzlich auch solche Rechtsbeziehungen, die - wie Mitgliedschaften des übertragenden Rechtsträgers in e.G. - nach den allgemeinen Regeln nicht oder nur unter besonderen Voraussetzungen übertragbar oder vererblich sind. 78 Das gilt ebenfalls für die partielle Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen einzelkaufmännischer Unternehmen.79 Folgt man dem, ist die Frage also nicht, ob die Mitgliedschaft des Einzelkaufmanns in der e. G. auf die übernehmende Gesellschaft übergeht - hat er sie in die Vermögensübersicht nach §§ 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG aufgenommen, wird sie auf die GmbH übergeleitet -, sondern nur, wie lange sie dieser verbleibt. Für den Fall der Umwandlung nichtnatürlicher Unternehmensträger bestimmt § 77 a GenG eine zeitliche Grenze. 80 Will man die verschiedenen Umwandlungsfälle möglichst gleich behandeln, spricht einiges dafür, § 77a GenGauch auf den Fall der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens entsprechend anzuwenden. Freilich ist methodische Voraussetzung für eine solche Analogie das Vorliegen einer Regelungslücke. 81 Ob tatsächlich eine "planwidrige Unvollständigkeit"82 des Gesetzes angenommen werden kann, erscheint zunächst zweifelhaft, denn § 77 a GenG betrifft nur die Fälle der Umwandlungen von juristischen Personen und Handelsgesellschaften, obwohl jedenfalls die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine AG bereits bei Einfügung der Vorschrift in das GenG (durch Gesetz vom 9.10.1973, BGBI. I S. 1451) bekannt war. Andererseits ist gerade diese Umwandlung kaum je praktisch geworden, so daß dem Gesetzgeber des § 77a GenG schlicht das Problembewußtsein gefehlt haben kann; die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine GmbH eröffnete erst die GmbHNovelle von 1980 (vgl. oben B.II.). Sieht man den maßgeblichen Grund für die zeitliche Begrenzung der Rechtsfortsetzung durch den Gesamtrechtsnachfolger in § 77 a GenG darin, daß die Mitgliedschaft des Rechtsvorgängers zwar einerseits nicht "ad hoc" enden soll, damit eine "geordnete Abwicklung" stattfinden kann, andererseits aber auch nicht unbegrenzt fortgesetzt werden soll, um den Mitgenossen die Entscheidung über die dauernde Aufnahme eines neuen Genossen zu belassen, so spricht dieser Gedanke bei der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge im Wege der übertragenden Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens um so mehr für eine analoge Anwendung des § 77a GenG. Denn die Veränderung des sich umwandelnden Genossen ("von der natürlichen Person in die GmbH") ist hier noch gravierender als etwa bei der Verschmelzung zweier AG. Daß der bisherige Unten E.II- VI. Unten F.II. 80 So verstanden eröffnet § 77 a GenG nicht eine sonst nicht gegebene Gesamtrechtsnachfolgefähigkeit, vielmehr "transportiert" die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen auch eine Mitgliedschaft des übertragenden Rechtsträgers in einer e. G., und § 77 a GenG beschränkt umgekehrt diese Rechtsfortsetzung - ebenso wie § 77 Abs. I Satz 2 GenG - zeitlich bis zum Ablauf des Geschäftsjahres, in dem die Umwandlung wirksam wird. 81 Vgl. statt aller Larenz, Methodenlehre, S. 254ff. Vgl. auch etwa BGH, NJW 1993, 925, 928 m.w.N. 82 Larenz. Methodenlehre, S. 358. 78

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

Rechtsträger öei der Umwandlung einer nichtnatürlichen Person erlischt, bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens dagegen existent bleibt, erscheint demgegenüber nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Dieser Unterschied erklärt sich vielmehr daraus, daß der nichtnatürliche Unternehmensträger nach Überführung des gesamten Vermögens auf den übernehmenden überflüssig geworden ist, nämlich seine Zuordnungsfunktion als rechtstechnisch notwendiges ,,Zwischenglied" für die Zuordnung der Rechte und Pflichten, die nun dem Rechtsnachfolger zustehen, erfüllt und deshalb verloren hat.

3. Gesamtrechtsnachfolge in Vereinsmitgliedschaften

Ebenfalls umstritten ist die Frage, ob Vereinsmitgliedschaften des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden übergehen: Teilweise wird ganz allgemein angenommen, daß Beteiligungen einer Übertragerio an einer juristischen Person ohne weiteres auf die Übemehrnerio übergehen.83 Konsequent hätte das auch für die Mitgliedschaft des übertragenden Rechtsträgers in einem e.V. zu gelten. Nach anderer Ansicht ist dagegen eine Gesamtrechtsnachfolge in Vereinsmitgliedschaften bei übertragenden Umwandlungen grundsätzlich abzulehnen. 84 Der übernehmende Rechtsträger soll nur dann in die Vereinsmitglieschaft eintreten können, wenn die Satzung des Vereins - ausnahmsweise85 - ihre Übertragbarkeit bestimmt; soweit eine entsprechende Satzungsbestimmung fehlt, erlösche die Mitgliedschaft. Gestützt wird diese Ansicht auf §§ 38, 40 BGB. Da diese Bestimmungen die Höchstpersönlichkeit der Mitgliedschaft im Verein absichern wollten, sei davon auszugehen, daß auch eine Gesamtrechtsnachfolge anderer Art nicht möglich sein solle. 86 Die zuletzt genannte Auffassung hat zunächst den Wortlaut und die ratio legis der §§ 38, 40 BGB für sich. § 38 BGB spricht ganz allgemein davon, daß die Mitgliedschaft im Verein nicht "übertragbar" ist. Vom natürlichen Wortsinn her läßt sich unter diesen Begriff durchaus auch die Übertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge subsumieren. Der Schutzzweck der 83 KölnerKomm/ Kraft, § 346 Rn. 21 (für die Verschmelzung von Aktiengesellschaften); vgl. auch Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Anh. zu § 77, § 25 KapErhG Rn. 5; Lutter/Hommelhoff, Anh. Verschmelzung, § 25 KapErhG Rn. 6; Lang/Weidmüller, § 93e Rn. 21 (anders aber Rn. 22 für die Mitgliedschaft der übertragenden e.G. in ihrem Prüfungsverband [vgl. § 54 GenG], der regelmäßig als e. V. organisiert ist); vgl. auch Küry, S. 76; Hachenburg/Schilling, Anh. zu § 77, § 5 UmwG Rn. 4. 84 Vgl. Grunewald, in: Geßler!Hefennehl, § 346 Rn. 14; Klaus Müller, GenG, § 93e Rn. 25; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, § 93e Rn. 4; Schlarb, S. 114f.; auch Lang/Weidmüller, § 93e Rn. 17. 85 In der Praxis fehlt eine solche Bestimmung in aller Regel; vgl. die Angaben bei Sernetz, S. 26 mit Fn.22. 86 Vgl. Grunewald, in: Geßler/Hefennehl, § 346 Rn. 14.

IV. Gesamtrechtsnachfolge in Mitgliedschaften

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Vorschrift, nämlich die Höchstpersönlichkeit der Mitgliedschaft in einem (Ideal-) Verein abzusichern, ist möglicherweise ebenfalls betroffen, wenn ein Mitglied sich übertragend umwandelt und den übrigen Vereinsmitgliedern damit künftig ein Mitglied anderer Rechtsform gegenüberstehen soll. Unstimmig an dieser Ansicht ist aber zum einen, daß sie Gesichtspunkte anführt, die in gleichem Maß an sich gegen die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen in vinkulierte Namensaktien und GmbHGeschäftsanteile sprechen, dort aber nach h.M. nicht gelten sollen: 87 Sowohl die §§ 38, 40 BGB als auch §§ 68 Abs. 2 AktG, 15 Abs. 5 GmbHG wollen die Höchstpersönlichkeit der Mitgliedschaft schützen, nämlich sicherstellen, daß die Vereinsmitglieder bzw. Gesellschafter sich den Einfluß auf die Zusammensetzung ihres Verbandes erhalten können. Hier wie dort geht es um den Schutz der Privatautonomie der Beteiligten. Im gleichen Sinne ist die Übernahme von (sonstigen) Vertragsverhältnissen im Interesse der Freiheit der Vertragspartnerwahl nach den allgemeinen Regeln nur mit Zustimmung aller Beteiligten möglich, dagegen soll der Gesamtrechtsnachfolger in Vertragsverhältnisse ohne weiteres eintreten. Dann aber ist es nicht konsequent, die den Schutz der Privatautonomie bezweckenden Regeln zwar in dem einen Fall für anwendbar, in dem anderen dagegen für unanwendbar zu halten. Gefordert ist vielmehr eine rechtlich einheitliche Behandlung. Zum anderen greift die Auffassung, wonach Vereinsmitgliedschaften bei übertragenden Umwandlungen nicht auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen sollen, in methodischer Hinsicht zu kurz. Denn selbst wenn man der Ansicht folgen wollte, daß die Vorschriften der §§ 38, 40 BGB auf den Fall der übertragenden Umwandlung direkt oder entsprechend anwendbar seien, und auch eine die Übertragbarkeit der Vereinsmitgliedschaft bestimmende Satzungsregelung fehlt, lassen sich - wie Sernetz nachgewiesen hat - wenigstens zwei methodische Ansatzpunkte ausmachen, trotz der Regelung in §§ 38, 40 BGB eine Gesamtrechtsnachfolge in die Vereinsmitgliedschaft anzunehmen: 88 Zu denken ist insoweit einmal an eine konkludente Abdingung des § 38 BGB durch die Vereinssatzung. 89 § 40 BGB schreibt für die "andere Bestimmung" in der Satzung, also die Anordnung, daß die Vereinsmitgliedschaft auf Dritte übertragen werden kann, keine besondere Form vor. Zwar wird für die Satzung des eingetragenen Vereins selbst in § 59 Abs. 2 Nr. 1 BGB die schriftliche Niederlegung in einer Satzungsurkunde vorausgesetzt. 90 Das schließt aber einzelne konkludente Regelungen 87 88 89 90

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

oben unter 1. Sernetz, S. 152ff. Sernetz, S. 155ff. Soergel/Hadding, § 25 Rn. lOa.

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

und damit auch konkludente Abdingungen nicht aus. 91 Als Anhaltspunkte für eine solche stillschweigende Abdingung des § 38 BGB hat bereits das Reichsgericht92 genannt: das Fehlen der "Unternehmensübertragung" (entsprechend hier: der übertragenden Umwandlung) unter den in der Satzung genannten Gründen für das Erlöschen der Mitgliedschaft, die Bezeichnung von "Firmen", "Betrieben" oder "Unternehmen" als mögliche Mitglieder des Vereins sowie den Umstand, daß die Satzung für die Vereinsmitgliedschaft nicht an persönliche Eigenschaften, sondern an Merkmale des Unternehmens anknüpft. 93 Zum anderen läßt sich eine Gesamtrechtsnachfolge in Vereinsmitgliedschanen bei übertragenden Umwandlungen trotz §§ 38, 40 BGB und fehlender Bestimmung der Übertragbarkeit in der Satzung möglicherweise durch eine dahingehende ergänzende Vertragsauslegung der Vereinssatzung begründen. 94 Regelmäßig werden weder die Gründer des Vereins noch die dem Verein später beitretenden Mitglieder an die Möglichkeit denken, daß sich ein Mitglied im weiteren Verlauf übertragend umwandelt und sich hieran Zweifelsfragen über die Person des Mitglieds knüpfen können. Die Vereinssatzung ist daher in diesem Punkt lückenhaft. Dem hypothetischen Parteiwillen dürfte es dabei auch, legt man den Maßstab zugrunde, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten95 , häufig entsprechen, eine Gesamtrechtsnachfolge in die Vereinsmitgliedschaft zuzulassen. Denn bei Vereinen, deren Mitglieder ausschließlich oder doch ganz überwiegend Unternehmensträger sind (Unternehmens- oder Wirtschaftsverbände), wird die Mitgliedschaft häufig "unternehmensbezogen" eingegangen sein: nicht die Person des Mitglieds, sondern das Unternehmen, der "Betrieb" steht im Vordergrund. 96 Allerdings ist fraglich, ob die Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung für die Auslegung einer lückenhaften Vereinssatzung angewendet werden können. Zwei Problemkreise sind hiermit berührt: Zum einen die Frage nach der rechtlichen Natur Vgl. Sernetz, S. l55f. Gruchot 62, 583. 93 Inwieweit hiernach § 38 BGB im Einzelfall abbedungen sein kann, läßt sich nicht generell beantworten, sondern ist von den Umständen des konkreten Falles abhängig. Für den hier interessierenden Bereich, in dem die Vereinsmitglieder unternehmenstragende Rechtsträger sind, dürften die Umstände häufig für eine konkludente Abdingung des § 38 BGB und damit für eine Gesamtrechtsnachfolge in die Mitgliedschaft sprechen. Denn die Höchstpersönlichkeit der Mitgliedschaft, die §§ 38, 40 BGB sichern wollen, ist hier typischerweise weniger stark ausgeprägt. 94 Vgl. Sernetz, S. 159ff.; ferner Grunewald, in: Geßler/Hefennehl, § 346 Rn. 15. 95 BGHZ 84, l, 7; jüngst etwa BGH, NJW 1993, 3193, 3194. 96 Vgl. auch Sernetz, S. 22. 91

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IV. Gesamtrechtsnachfolge in Mitgliedscharten

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der Vereinssatzung. 97 Sieht man die Satzung des Vereins, sobald dieser "ins Leben getreten ist", nicht mehr als Vertrag, sondern als "korporationsrechtliche Verfassung"98 an, wird zweifelhaft, ob man für dessen Auslegung die Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung überhaupt heranziehen kann. Freilich ist eine solche korporationsrechtliche Betrachtungsweise wenig überzeugend99. Namentlich bleibt unerfindlich, worin der Rechtsgrund dieses (angeblichen) "Korporationsrechts" zu finden ist und woraus die erstaunliche "Verwandlung" der Satzung von einem Vertrag im Gründungsstadium des Vereins hin zu einer ,,korporationsrechtlichen Verfassung" ab dem Zeitpunkt, zu dem der Verein "ins Leben getreten" (?) ist, eigentlich folgen soll. In der Tat scheint hier eher "Mystik am Werke zu sein" 100• Aber auch dann, wenn man die Vereinssatzung wie jeden Gesellschaftsvertrag als Rechtsgeschäft begreift, bleibt die Frage zu klären, ob die Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung angesichts der dispositiven Gesetzesregelung in § 38 BGB anwendbar sind. Denn gerade für den Fall, daß die Satzung des Vereins keine Bestimmung über die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft trifft, ordnet § 38 BGB die Nichtübertragbarkeit an. Damit ist die Frage nach dem Verhältnis von ergänzender Vertragsauslegung und dispositivem Gesetzesrecht aufgeworfen. Der BGH gewährt hier dem dispositivem Gesetzesrecht grundsätzlich den Vorrang 101 , so daß es- vorbehaltlich einer stillschweigenden abweichenden Bestimmung in der Vereinssatzung (§ 40 BGB)- mit der Unübertragbarkeit der Vereinsmitgliedschaft auch im Fall der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen sein Bewenden hätte. Andere geben umgekehrt stets der ergänzenden Vertragsauslegung den Vorrang vor dem dispositivem Gesetzesrecht 102 Richtiger erscheint eine differenzierte Betrachtung, die danach unterscheidet, wie nah der fragliche Vertrag an einem gesetzlich geregelten Vertragstyp steht und ob die Parteien die Geltung der dispositiven Gesetzesregel wollten oder ihre Anwendung dem ausdrücklichen oder mutmaßlichen Parteiwillen widerspricht. 103 Inwieweit danach eine ergänzende Vertragsauslegung der Vereinssatzung im oben genannten Sinne zulässig ist, ist wiederum eine Frage des Einzelfalles.

4. Gesamtrechtsnachfolge in Beteiligungen des übertragenden Rechtsträgers an Personengesellschaften

Für die Frage, ob die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen auch Beteiligungen des übertragenden Rechtsträgers an Personengesellschaften (GbR, oHG, KG) erfaßt, ist zu unterscheiden:

Dazu ausführlich van Look, S. 72 ff. Vgl. BGHZ 21, 370, 373, 374/375. 99 Eingehend Soergel/Hadding, § 25 Rn. 14ff. m.w.N. 100 Vgl. Weitnauer, FS für Reinhardt, 1972, S. 179, 188. 101 So BGHZ 90, 69, 75; ferner etwa BGH, NJW 1993,3193, 3194 m.w.N. 102 So Soergel/Siebert 10, § 157 Anm. 103. 103 So Larenz, AT, § 29 li; ders., NJW 1963, 737ff.; Sernetz, S. 159ff.; Palandt/Heinrichs, § 157 Rn. 5f.; Jauernig, § 157 Anm. 2b. - In der Sache verfährt so auch der BGH, vgl. die Nachweise bei Palandt/Heinrichs, § 157 Rn. 6. 97 98

5 Hennrichs

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

a) Gesamtrechtsnachfolge in Kommanditistenbeteiligungen

aa) Die Argumentation der h.M. In die Beteiligung des übertragenden Rechtsträgers als Kommanditist einer KG wird eine Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen seit einer Entscheidung des Reichsgerichts aus dem 123. Band allgemein für möglich gehalten. 104 Das Reichsgericht begründete diese Ansicht mit einem Hinweis auf § 177 HGB: Da nach dieser Vorschrift der Tod eines Kommanditisten nicht zur Auflösung der KG führe, gehe die Kommanditistenbeteiligung im Erbfall "ohne weiteres" auf den Erben über. Die Vollbeendigung einer juristischen Person sei dem Tod einer natürlichen Person gleichzustellen. In beiden Fällen erlösche nämlich die Rechtspersönlichkeit des alten Rechtsträgers und gehe das gesamte Vermögen einschließlich der Schulden im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger über. Wie § 177 HGB im Fall des Todes einer natürlichen Person die Vererblichkeit des Kommanditanteils bestimme, folge daraus in entsprechender Anwendung der Vorschrift für den Fall der übertragenden Umwandlung, daß die Mitgliedschaft als Kommanditist auf den übernehmenden Rechtsträger übergehe. 105 Der Gesellschaftsvertrag der KG könne freilich diese Rechtsnachfolge ausschließen. 106 Dies müsse aber "klar und deutlich" geschehen. 107 bb) Kritische Überlegungen Diese Argumentation beruht auf zwei Prämissen: Einmal auf der Annahme, erst die Regelung des § 177 HGB stelle - nur - die Kommanditistenmitgliedschaft überhaupt vererblich. Kennzeichnend heißt es in RGZ 123, 289, 295: "§ 177 HGB bestimmt . . . für die Mitgliedschaftsrechte eines Kommanditisten ... ihre Vererblichkeit". Zum anderen stützt sich die wiedergegebene Begründung auf die Gleichsetzung des Erlöschens einer nichtnatürlichen Person infolge übertragender Umwandlung mit dem Tod einer natürlichen Person. Die Schlußfolge lautet: Weil der Tod eines Kommanditisten nach § 177 HGB nicht zur Auflösung der KG führt, sei - nur die Kommanditistenmitgliedschaft vererblich; und weil die Beteiligung als Kommanditist vererblich sei, sei auch eine andere Gesamtrechtsnachfolge 104 Vgl. RGZ 123, 289; Grunewald, in: Geßler/Hefermehl, AktG, § 346 Rn. 14; KölnerKornm/Kra.ft, § 346 Rn. 22; Großkomm.AktG/Schilling, § 346 Anm. 17; Schlarb, S. 113;.Felix, BB 1987, 1265, 1266. 105 RGZ 123, 289, 293ff. für die Verschmelzung. Vgl. ferner KölnerKomm/ Kraft, § 346 Rn. 22; Grunewald, in: Geßler/Hefermehl, § 346 Rn. 14. 106 Vgl. Felix, BB 1987, 1265, 1266, unter 2. 107 RGZ 123, 289, 296f.

IV. Gesamtrechtsnachfolge in Mitgliedschaften

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in die Mitgliedschaft, etwa bei übertragenden Umwandlungen, möglich. Beides ist so nicht haltbar. (1) Der Regelungsinhalt des § 177 HGB

Entgegen der wiedergegebenen Ansicht und gelegentlichen anderslautenden Formulierungen 108 hat die Vorschrift des § 177 HGB nicht zum Inhalt, die Vererblichkeit- nur- der Kommanditistenmitgliedschaft erst herzustellen. Vererblich ist die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft grundsätzlich, nämlich soweit der Gesellschaftsvertrag nicht die Fortsetzung der Gesellschaft allein mit den verbleibenden Gesellschaftern ohne die Erben des Verstorbenen vorsieht (vgl. § 138 HGB, sog. "Fortsetzungsk.lausel") 109, vielmehr ohnehin, und zwar sowohl die Beteiligung als Kommanditist als auch die als persönlich haftender Gesellschafter. 110 § 177 HGB ist insoweit nur für die Frage von Bedeutung, mit welchem Inhalt die Mitgliedschaft auf den oder die Erben übergeht. Das wird deutlich, wenn man sich die Rechtslage vergegenwärtigt, die bei dem Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters eintritt: Nach den dispositiven Bestimmungen der §§ 727 Abs. 1 BGB, 134 Nr. 4 HGB wird die Gesellschaft durch den Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters aufgelöst. Die Auflösung der Gesellschaft bedeutet aber nicht, daß der Verband damit sofort vollbeendigt wäre und daher die Mitgliedschaften der Gesellschafter erlöschen würden. Die Auflösung bewirkt vielmehr zunächst lediglich eine Zweckänderung der Gesellschaft: Statt auf werbende Tätigkeit ist sie nun auf ihre Abwicklung gerichtet. 111 Die Gesellschaft bleibt also existent, und sie hat auch nach wie vor ihre Gesellschafter, nur sind diese nicht mehr an einer werbenden Gesellschaft, sondern an der Gesellschaft "i. L." beteiligt. 108 Vgl. etwa BGHZ 22, 186, 191; 68, 225, 229; Wiedemann, S. 162; Säcker, S. 21 f.; MünchKomm/Ulmer, § 727 Rn. 21; Palandt/Edenhofer, § 1922 Rn. 14 ("Ob der Geschäftsanteil des persönlich haftenden Gesellschafters einer oHG oder KG als Teil seines Vennögens vererblich ist, hängt zunächst davon ab, ob der Gesellschaftsvertrag überhaupt Bestimmungen enthält, die eine Fortsetzung der Gesellschaft ennöglichen."). Vgl. ferner etwa Jauernig/Stürner, § 2032 Anm. 4b,cc (für den Fall einer Nachfolgeklausel nach § 139 HGB: "Der Gesellschaftsvertrag stellt den Gesellschaftsanteil vererblich"); Hopt/Hehl, Rn. 615 ("Die Nachfolgeklausel bewirkt ... , daß der Gesellschaftsanteil überhaupt vererblich wird.") 109 Vgl. zu den verschiedenen Möglichkeiten einer gesellschaftsvertragliehen Bestimmung der Erbfolge in Mitgliedschaften in Personengesllschaften z.B. Kübler, § 7 VII.; umfassend Säcker, S. 34ff. ; je m.w.N. 110 So zu Recht SchlegelhergerI K. Schmidt, § 131 Rn. 23 f.; K. Schmidt, JuS 1987, 147 (Nr. 8); Marotzke, AcP 184 (1984), 541, 543 ff. ; vgl. auch Brox, Erbrecht, Rn. 746. 111 Vgl. nur Kühler, § 6 IV 1a; G. Hueck, § 11 I.

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

Für die Mitgliedschaft des verstorbenen persönlich haftenden Gesellschafters folgt daraus: Auch sie erlischt durch die Auflösung der Gesellschaft nicht einfach ersatzlos, sondern wandelt sich in eine "Liquidationsmitgliedschaft'' um. Stirbt also ein persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft und wird diese dadurch aufgelöst, so tritt der Erbe, bei mehreren Erben ausnahmsweise 112 die Erbengemeinschaft, kraft der Universalsukzession des § 1922 BGB in diese Gesellschafterstellung des Erblassers ein - freilich eben nur in die Beteiligung als "Liquidationsgesellschafter" 113 , weil eine andere Mitgliedschaft nicht mehr besteht und das Erbrecht die Rechtspositionen des Erblassers nur so auf den Rechtsnachfolger überleitet, wie diese beim Erbfall noch vorhanden sind. 114 Die bisweilen anzutreffende Formulierung, die Mitgliedschaft des persönlich haftenden Gesellschafters sei erst kraft einer sog. Nachfolgeklausel im Gesellschaftsvertrag, nicht aber bereits nach dem Gesetz vererblich, weil nach §§ 727 Abs. 1 BGB, 131 Nr. 4, 161 Abs. 2 HGB sein Tod die Gesellschaft auflöse 115, ist daher so nicht richtig. Sie vermengt zwei Fragen, die auseinanderzuhalten sind, nämlich einmal, ob der oder die Erben in die Gesellschafterstellung des Erblassers einrücken und zum anderen - wenn die Gesamtrechtsnachfolge zu bejahen ist welchen Inhalt diese Mitgliedschaft nach dem Erbfall (noch) hat. 116 Nur für die letzte Fragestellung sind die §§ 727 Abs. I BGB, 131 Nr. 4, 161 Abs. 2 HGB einerseits und § 177 HGB andererseits von Bedeutung: Wird die Personengesellschaft durch den Tod des Gesellschafters aufgelöst, erlangt der Sukzessor nur mehr eine " Liquidationsmitgliedschaft" 117 , anderenfalls tritt er als Mitgesellschafter in die nach wie vor werbende Gesellschaft ein. 112 Hierbei handelt es sich um eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß eine Erbengemeinschaft nicht Gesellschafter einer oHG sein kann. Für die - beschränkte Zeit der Liquidation werden die daraus resultierenden Schwierigkeiten in Kauf genommen (Hopt!Hehl, Rn. 609). 11 3 Im Ergebnis auch allg. Meinung, vgl. etwa Soergel!Hadding, § 727 Rn. 4; MünchKomm/Ulmer, § 727 Rn. 9, § 730 Rn. 27; Palandt/Edenhofer, § 1922 Rn. 14; Staub 3 /Ulmer, § 131 Anm. 92; Heymann!Emmerich, § 131 Rn. 19; Heymann!Hom, § 177 Rn. 5; Schlegelberger/K. Schmidt, § 131 Rn. 23f.; Baumbach/ Duden!Hopt, § 131 Anm. 3B; Jauemig!Stürner, §§ 723- 728 Anm. 7a; K. Schmidt, GesR, § 45 V 1b und c ; Wiedemann, S. 171; Hopt!Hehl, Rn. 609; Kraft/ Kreutz, E VI 4a; Brox, Erbrecht, Rn. 746; Marotzke, AcP 184 (1984), 541 , 543ff.; je m.w.N.; a.A. aber noch RGZ 106, 63, 65, das nur die vermögensrechtliche Stellung des Erblassers auf den oder die Erben übergehen lassen wollte. 114 Vgl. nur Palandt/Edenhofer, § 1922 Rn. 14. 11 5 Vgl. etwa BGHZ 22, 186, 191; Säcker, S. 21 f. ; Palandt!Edenhofer, § 1922 Rn. 14; Jauemig!Stümer, § 2032 Anm. 4bcc; Hopt!Hehl, Rn. 615. 116 Ebenso Marotzke, AcP 184 (1984), 541, 545. 117 Freilich kann die Liquidationsgesellschaft auch in diesem Fall durch einstimmigen Beschluß aller Beteiligten - einschließlich des oder der Erben - in eine werbende Gesellschaft zurückverwandelt werden, vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1988, 225; Jauernig!Stürner, §§ 723- 728 Anm. 7 a.

IV. Gesamtrechtsnachfolge in Mitgliedschatten

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Bei diesem Verständnis hat § 177 HGB entsprechend seinem Wortlaut und der systematischen Stellung allein einen gesellschaftsrechtlichen Regelungsinhalt, nämlich den, daß die KG durch den Tod eines Kommanditisten nicht aufgelöst, sondern "werbend" fortgesetzt wird. Für eine unterschiedlich Behandlung der Mitgliedschaft eines Kommanditisten gegenüber der Mitgliedschaft eines persönlich haftenöen Gesellschafters im Hinblick auf die Möglichkeit einer Gesamtrechtsnachfolge in die Beteiligung kraft Erbfalls oder übertragender Umwandlung gibt § 177 HGB mithin nichts her.

(2) Gleichsetzung des Erlöschens einer nichtnatürlichen Person infolge übertragender Umwandlung mit dem Tod eines Menschen? Auch der Gleichsetzung des Erlöschens einer nichtnatürlichen Person infolge übertragender Umwandlung mit dem Tod einer natürlichen Person ist zu widersprechen. 118 Zwar ist es richtig, daß die Rechtspersönlichkeit des alten Rechtsträgers in beiden Fällen erlischt und beidemal das gesamte Vermögen einschließlich der Schulden im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht. Bereits 1932 hat indessen Flechtheim 119 zu Recht darauf hingewiesen, daß "diese konstruktive Aehnlichkeit doch nicht dazu führen (kann), auch im übrigen die Wirkungen, die das Gesetz an den Tod einer physischen Person knüpft, ohne weiteres auch als gesetzliche Folge der Fusion zu betrachten." Denn in dem einen Fall beruht der Rechtsträgerwechsel auf dem unabänderlichen und nicht steuerbaren Ereignis des Todes eines Menschen, an den das Gesetz die Universalsukzession als Rechtsfolge knüpft, weil es rechtsträgerlose Rechtspositionen vermeiden will. In dem anderen Fall dagegen ist die Gesamtrechtsnachfolge "parteiautonom gestaltetes Mittel einer Vermögensübertragung"120, die von langer Hand vorbereitet ist 121 , und wird von den Beteiligten zielgerichtet eingesetzt, um den Rechtsformenwechsel zu erleichtern: Während die Universalsukzession im Erbfall Folge des Untergangs eines Rechtsträgers ist, ist bei der übertragenden Umwandlung umgekehrt das Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers Folge der Vermögensübertragung122, weil der alte Rechtsträger damit als rechtstechnisch notwendiges Zuordnungssubjekt der Rechte und Pflichten entbehrlich 11 8 Offen bleiben kann hier die Frage, inwieweit eine auf anderen Gründen beruhende Vollbeendigung einer nichtnatürlichen Person dem Tod eines Menschen gleichgestellt werden kann, etwa wenn eine Gesellschaft nach Durchführung eines Konkursverfahrens erlischt. 11 9 In: Düringer-Hachenburg, § 131 Anm. 7, S. 750 f. 120 Teichmann, ZGR 1993, 396, 398. 121 Darauf weist zu Recht MünchKomm-ZPO/Feiber, § 239 Rn. 17, hin. 122 Teichmann, ZGR 1993, 396, 398f.

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

geworden ist. 123 Hier ordnet das Gesetz die Gesamtrechtsnachfolge an, weil die Rechte und Pflichten des Verstorbenen anderenfalls erlöschen müßten oder rechtsträgerlos würden, dort ist die Universalsukzession in den Dienst des Umwandlungsrechts gestellt, indem sie den Wechsel der Rechtsform eines Rechtsträgers erleichtert, nämlich von der sonst erforderlichen umständlichen und kostenintensiven Einzelrechtsnachfolge freistellt.124 Und schließlich: In dem einen Fall wechselt mit der Rechtsnachfolge die rechtliche wie wirtschaftliche "Identität" des bisherigen Rechtsträgers, an die Stelle des Verstorbenen tritt der Erbe als neue Person; in dem anderen Fall hat die übertragende Umwandlung lediglich einen Wechsel der Rechtsform des Rechtsträgers zum Ziel, der in seiner wirtschaftlichen Identität erhalten bleiben soll. 125 Diese Unterschiede verbieten es, die Vollbeendigung einer nichtnatürlichen Person infolge übertragender Umwandlung dem Tod einer natürlichen Person gleichzusetzen. Die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen entspricht nicht der Universalsukzession kraft Erbfalls nach § 1922 Abs. 1 BGB, sondern - wenn überhaupt Vergleiche mit anderen Rechtsnachfolgefällen zulässig sein sollen 126 - viel eher der Rechtsnachfolge unter Lebenden. 127 Dabei kommt dem oben zuletzt genannten Gesichtspunkt besondere Bedeutung zu: Anders als bei der Abwicklung des Nachlasses im Erbfall hat die übertragende Umwandlung nicht die Liquidation des übertragenden Rechtsträgers, sondern gerade die werbende Fortsetzung seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zum Ziel. Der Sache nach ist die übertragende Umwandlung daher eine vereinfachte Sachgründung. 128 Die Vorschriften der §§ 727 Abs. 1 BGB, 131 Nr. 4, 177 HGB sind daher auf den Fall der Vollbeendigung einer nichtnatürlichen Person infolge übertragender Umwandlung nicht entsprechend anwendbar. 129 123 Vgl. auch die Formulierung etwa in § 5 UmwG: "Mit der Eintragung (des Umwandlungsbeschlusses) geht das Vermögen der AG einschließlich der Schulden auf die oHG über. Die AG ist damit (Hervorhebung durch Verf.) aufgelöst." 124 Vgl. auch Küry, S. 71. 125 Vgl. auch Hadding, ZfgG 40 (1990), 216, 217f. 126 Zu dieser - im Ergebnis zu verneinenden Frage - näher unten E. I. 127 So Hadding, ZfgG 40 (1990), 216, 217f. 128 So zu Recht Schlegelberger/K. Schmidt, § 131 Rn. 30; K. Schmidt, GesR, § 12 I 4b; H. P. Westermann/Klingberg, in: HdB der PersGes., Rz. I 1503 ("vereinfachte Sachgründung, vereinfacht durch das Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge"); Schwedhelm, Tz. 148. 129 Wie hier z.B. Staub/Schilling, § 177 Rn. 5; Staub3 /Ulmer, § 131 Anm. 86. (für die Verschmelzung; differenzierend allerdings Anm. 87 für die Umwandlung; vgl. auch Soergel/Hadding, § 727 Rn. 3); Schlegelberger/K. Schmidt, § 177 Rn. 4; Heymann/Emmerich, § 131 Rn. 20; A. Hueck, § 23 II 4 Fn. 24; je m.w.N. Vgl. ferner unten b)aa)(1) und die dort Genannten.

IV. Gesamtrechtsnachfolge in Mitgliedschaftell

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Zusammenfassend läßt sich daher festhalten: Weder gibt § 177 HGB etwas für die Frage her, ob die Mitgliedschaft eines Kommanditisten im Falle einer übertragenden Umwandlung auf den Gesamtrechtsnachfolger übergeht, noch kann die Vollbeendigung einer nichtnatürlichen Person infolge übertragender Umwandlung dem Tod einer natürlichen Person gleichgestellt werden. Die Lösung muß vielmehr nach anderen Gesichtspunkten gefunden werden. 130

b) Gesamtrechtsnachfolge in Beteiligungen als persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft Höchst streitig ist die Rechtslage hinsichtlich Beteiligungen des übertragenden Rechtsträgers als persönlich haftender Gesellschafter einer GbR, oHG oder KG. aa) Meinungsstand (1) Die wohl herrschende Ansicht bejaht grundsätzlich, nämlich vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung im Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft, die Gesamtrechtsnachfolge des übernehmenden Rechtsträgers auch in diese Beteiligungen. 131 Inhaltlich soll die Mitgliedschaft dabei so auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen, wie sie bei dem übertragenden Rechtsträger bestanden hat, also als Beteiligung an einer "werbenden" Gesellschaft. Die Vorschriften der §§ 727 Abs. 1 BGB, 131 Nr. 4 HGB seien auf den Fall der Vollbeendigung einer juristischen Person oder Handelsgesellschaft infolge übertragender Umwandlung nicht, auch nicht analog anwendbar. 132 Denn die übertragende Umwandlung unterscheide sich vom Tod einer natürlichen Person dadurch, daß der übertragende Rechtsträger in dem übernehmenden wirtschaftlich fortlebe und insbesondere auch die wirtschaftliche Substanz des Unternehmens weitgehend erhalten bleibe. 133 Weiter wird darauf hingewiesen, daß bei Personengesellschaften, an denen wiederum Personengesellschaften oder juristische Personen

Dazu unten E. Vgl. Klaus Müller, § 93e Rn. 22; Großkomm.AktG/Schilling, § 346 Anm. 17; Lang/Weidmüller, § 93e Rn. 21; Lutter/Hommelhoff, Anh. Verschmelzung, § 25 KapErhG Rn. 6; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Anh. zu§ 77, § 25 KapErhG, Rn. 5; Scholz/Priester, Anh. Umw., § 49 UmwG Rn. 15; Heymann/Emmerich, § 131 Rn. 20f.; Schlarb, S. lllff.; Heckschen, S. 58; Felix, BB 1987, 1265, 1266f.; Küry, S. 76; Dehmer, UmwG § 5 Anm. 7n. 132 So Klaus Müller, § 93e Rn. 22; Großkomm.AktG/Schilling, § 346 Anm. 17; Schlarb, S. 111ff.; Felix, BB 1987, 1265, 1266f.; Schuber!, S. 19f.; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Anh. zu § 77, § 25 KapErhG Rn. 5. 133 Vgl. insbesondere Klaus Müller, § 93e Rn. 22; Schlarb, S. 111 f.; Staub/ Ulmer, HGB, § 131 Anm. 86. 130 131

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

beteiligt sind, das persönliche Moment, das den Grund für die Regelung der §§ 727 Abs. I BGB, 131 Nr. 4 HGB bilde, von vomherein weniger stark ausgeprägt sei als bei einer "typischen" Personengesellschaft Denn in diesem Fall stehe nicht die personale Identität, sondern die wirtschaftliche Substanz des Gesellschafters im Vordergrund. Diese bleibe aber bei der Umwandlung erhalten. 134 (2) Eine andere Ansicht bejaht zwar ebenfalls grundsätzlich die Gesamtrechtsnachfolge in die Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft, will aber die §§ 727 Abs. I BGB, 131 Nr. 4 HGB analog anwenden und nimmt daher an, durch die mit der übertragenden Umwandlung einhergehende Vollbeendigung des übertragenden Rechtsträgers werde die Personengesellschaft aufgelöst. Der übernehmende Rechtsträger erlange mithin nur eine "Liquidationsmitgliedschaft". 135 Begründet wird diese Auffassung einmal mit dem Argument, die übertragende Umwandlung sei der Sache nach eine vereinfachte Sachgründung, und eine solche Veränderung brauchten die Mitgesellschafter nicht ohne weiteres hinzunehmen, es sei denn, die Anteile seien nach dem Gesellschaftsvertrag frei veräußerlich oder es liege ein Fall vor, in dem die Gesellschafter kraft Treupflicht ausnahmsweise verpflichtet wären, auch einer Anteilsveräußerung zuzustimmen. Zum anderen halte die analoge Anwendung der §§ 727 Abs. 1 BGB, 131 Nr. 4 HGB die Beteiligten dazu an, die Rechtsverhältnisse vorab zu klären. 136 (3) Grunewald 137 geht demgegenüber davon aus, daß der übernehmende Rechtsträger in eine Beteiligung der übertragenden Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin einer Personengesellschaft grundsätzlich nicht nachfolge. Aus den §§ 727 Abs. I BGB, 131 Nr. 4 HGB lasse sich folgern, daß bei Fehlen einer anders lautenden Bestimmung im Gesellschaftsvertrag auch eine Gesamtrechtsnachfolge anderer Art nicht möglich sein solle. Allerdings könne die Interpretation des Vertrages im Einzelfall etwas anderes ergeben wie umgekehrt ein Ausschluß des übernehmenden Rechtsträgers aus der Personengesellschaft möglich sei, wenn es den Gesellschaftern nicht zurnutbar sein sollte, die übernehmende Gesellschaft als Rechtsnachfolgerin der übertragenden zu akzeptieren. 134 So namentlich Klaus Müller, § 93e Rn. 22; Großkomm.AktG/Schilling, § 346 Anm. 17; Staub3 /Ulmer, HGB, § 131 Anm. 86; Schlarb, S. 112. 135 So HK-HGB, § 131 Rn. 5; Böttcher!Meilicke, UmwG § 5 Rn. 22, 25 (anders aber Rn. 23 für den Fall der übertragenden Umwandlung .,auf' eine AG oder GmbH wegen deren .,Unpersönlichkeit"); Sympathie für diese Ansicht a"!lch bei Schlegelberger/K. Schmidt, § 131 Rn. 30, 33, 34. 136 So Schlegelberger/K. Schmidt, § 131 Rn. 30, 33 f. 137 In: Geßler/Hefermehl, AktG, § 346 Rn. 15.

IV. Gesamtrechtsnachfolge in Mitgliedschaften

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(4) Andere wollen die Auslegung des Gesellschaftsvertrages der Personengesellschaft darüber entscheiden lassen, ob der übernehmende Rechtsträger auch in die Beteiligung des übertragenden Rechtsträgers als persönlich haftender Gesellschafter eintritt. 138 Kraft hält dabei eine Auslegungsregel dahin für interessengerecht, daß eine solche Gesamtrechtsnachfolge "im Zweifel" anzunehmen sei, wobei er darauf verweist, daß die persönliche Beziehung zwischen den Gesellschaftern zurücktrete, wenn eine juristische Person Gesellschafterin sei. 139 (5) Wieder andere 140 schließlich wollen danach unterscheiden, "auf' welchen Rechtsträger die übertragende Umwandlung erfolgt: Werde eine Kapitalgesellschaft auf eine andere juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft umgewandelt, spreche vieles dafür, §§ 727 Abs. 1 BGB, 131 Nr. 4 HGB nicht anzuwenden, weil hier die wirtschaftliche Identität des Unternehmens gewahrt bleibe und das personale Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern ohnehin eine nur abgeschwächte Bedeutung habe. Anders könne aber die Umwandlung auf eine natürliche Person (vgl. § 15 UmwG) zu beurteilen sein, da sie zu einem grundlegenderen Gesellschafterwechsel führen könne. Freilich sei auch hier zu prüfen, ob nicht §§ 727 Abs. 1 BGB, 131 Nr. 4 HGB von den Beteiligten stillschweigend abbedungen seien, wofür insbesondere spreche, daß die Person, auf die die AG nach § 15 UmwG umgewandelt werde, ohnehin mit mindestens 90% an der umgewandelten Gesellschaft beteiligt gewesen sein müsse und damit auch hier von einer wirtschaftlichen Identität des Unternehmens gesprochen werden könne. Erfolge die Umwandlung schließlich auf eine GbR (vgl. §§ 21, 22 UmwG), scheide jedenfalls ein Eintritt dieser Gesellschaft in eine oHG aus, weil eine GbR nicht Gesellschafterin einer oHG sein könne. 141

138 So Rowedder/Zimmermann, Anh. zu § 77 Rn. 194; KölnerKomm!Kraft, § 346 Rn. 22; ferner Widmann/Mayer, Rz. 3188 für die Spaltung nach dem SpTrUG. 139 So KölnerKomm/ Kraft, § 346 Rn. 22. 140 So Staub 3 /Ulmer, HGB, § 131 Anm. 87; Widmann/Mayer, Rn. 169. 2; Soergel/Hadding, § 727 Rn. 3; vgl. auch Hachenburg/Schilling, Anh. zu § 77, § 5 UmwG Rn. 4 einerseits und § 21 UmwG Rn. 3 andererseits. 141 So Staub 3 /Ulmer, § 131 Anm. 87; Widmann/Mayer, Rz. 169.2; vgl. auch Hachenburg/Schilling, Anh. zu § 77, § 5 UmwG Rn. 4 einerseits und § 21 UmwG Rn. 3 andererseits. Insoweit aber anders Soergel/Hadding, § 718 Rn. 6, der die Mitgliedsfähigkeit einer GbR in einer Personenhandelsgesellschaft - zu Recht - bejaht (ebenso etwa Schlegelberger/K. Schmidt, § 105 Rn. 68ff. m.w.N.; siehe auch oben C.II.2.).

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

bb) Kritische Überlegungen Die oben (3) und (5) dargestellten Auffassungen verknüpfen die Frage, ob der übernehmende Rechtsträger bei übertragenden Umwandlungen auch in Beteiligungen als persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft eintritt, mit den Bestimmungen der §§ 727 Abs. 1 BGB, 131 Nr. 4 HGB. Die Schlußfolge lautet: Weil die §§ 727 Abs. 1 BGB, 131 Nr. 4 HGB (angeblich) die Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbfalls in solche Mitgliedschaften ausschließen, könne angenommen werden, daß bei Fehlen einer anders lautenden Bestimmung im Gesellschaftsvertrag auch eine Gesamtrechtsnachfolge anderer Art, insbesondere eine solche im Wege übertragender Umwandlung, nicht möglich sei . 142 Dem ist zu widersprechen. Schon die erste Prämisse ist unzutreffend: Die Vorschriften der §§ 727 Abs. 1 BGB, 131 Nr. 4 HGB schließen nämlich die Vererblichkeit der Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter gar nicht aus ebensowenig wie § 177 HGB die Vererblichkeit (nur) des Kommanditistenanteils erst konstitutiv begründet - sie setzen sie umgekehrt sogar voraus. 143 Nochmals ist zu betonen, daß dem Grunde nach vererblich sowohl die Kommanitistenbeteiligung als auch die Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter sind. In dem einen wie dem anderen Fall rücken der oder die Erben des verstorbenen Personengesellschafters in die Gesellschaft nach. Die §§ 727 Abs. 1 BGB, 131 Nr. 4 HGB einerseits und § 177 HGB andererseits haben, wie ausgeführt, mit der Vererblichkeit der Mitgliedschaft nur insoweit etwas zu tun, als sie den Status der Gesellschaft nach dem Tod eines Gesellschafters bestimmen und von diesem Status der Inhalt der Mitgliedschaft abhängt, die auf den oder die Erben übergeht: Da im Fall des Todes eines persönlich haftenden Gesellschafters die Gesellschaft nach dem gesetzlichen Regelmodell aufgelöst wird, können der oder die Erben hier nur - aber immerhin - eine "Liquidationsmitgliedschaft" in der Gesellschaft "i.L." erwerben. Bei dem Tod eines Kommanditisten bleibt demgegenüber die Gesellschaft als "werbende" unberührt, so daß der oder die Erben in eine "normale" Kommanditistenstellung nachfolgen. Wenn, so kann man also aus den §§ 727 Abs. 1 BGB, 131 Nr. 4, 177 HGB allenfalls umgekehrt schließen, daß Beteiligungen an Personengesellschaften auch im Fall der übertragenden Umwandlung eines Gesellschafters "gesamtrechtsnachfolgefähig" sind. Dieser Schluß wäre aber nur stichhaltig, wenn die Tatsache der Vererblichkeit einer Rechtsposition etwas für ihre Rechtsnachfolgefähigkeit bei Gesamtrechtsnachfolgen im Wege übertragender Umwandlungen hergäbe, oder anders : wenn die Vollbeendigung eines nichtnatürlichen Unternehmens14 2 143

Kennzeichnend Grunewald; Vgl. bereits oben a)aa).

~

(3).

IV. Gesamtrechtsnachfolge in Mitgliedschaften

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trägers infolge eines Rechtsformwechsels mit dem Tod eines Menschen gleichgesetzt werden könnte. Daß diese Gleichsetzung nicht überzeugt, wurde ebenfalls bereits dargelegt. 144 Will man daher bei übertragenden Umwandlungen die Gesamtrechtsnachfolge auch in Beteiligungen an Personengesellschaften bejahen (was im Ergebnis richtig ist), muß man dies folglich anders als durch Rückgriff auf die §§ 727 Abs. 1 BGB, 131 Nr. 4, 177 HGB begründen. Freilich muß man diese Erkenntnis überhaupt erst einmal begründen - was die Auffassungen oben (1) und (2) vermissen lassen. Denn von selbst versteht sie sich durchaus nicht. Nach den allgemeinen Regeln nämlich erfordert die Übertragung von Mitgliedschaftell in Personengesellschaften die Zustimmung der Mitgesellschafter. Ähnlich wie bei vinkulierten Namensaktien (§ 68 Abs. 2 AktG) und GmbH-Geschäftsanteilen (§ 15 Abs. 5 GmbHG) oder bei Forderungen, deren Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner nach § 399 BGB ausgeschlossen ist, sind Mitgliedschaften in Personengesellschaften zwar grundsätzlich übertragbar, im Hinblick auf die "Höchstpersönlichkeit" der Rechtsbeziehungen zwischen den Personengesellschaftern aber eben nur mit Zustimmung der Mitgesellschafter 145 (die freilich bereits im Gesellschaftsvertrag erteilt werden kann). Die Frage der Übertragbarkeit von Mitgliedschaften in Personengesellschaften war früher umstritten. Das Reichsgericht sah die Anteilsübertragung nur in der Weise als möglich an, daß der "Übertragende" aus der Gesellschaft aus- und der "Erwerber" im Gegenzug eintritt. 146 In der Tat erscheint nach der gesetzlichen Konzeption des BGB von 1896 und des HGB von 1897 eine echte Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft eines Personengesellschafters ausgeschlossen. Denn danach gibt es eine solche "Mitgliedschaft" gar nicht. 147 Weder das BGB noch das HGB verwenden für die Beteiligung des Gesellschafters einer Personengesellschaft den Begriff "Mitgliedschaft", und zwar im auffälligen Gegensatz zur Terminologie in den Vorschriften über den bürgerlich-rechtlichen Verein (vgl. § 38 BGB). Lediglich von einer vermögensrechtlichen Beteiligung des Personengesellschafters, dem "Anteil an dem Gesellschaftsvermögen", ist die Rede (vgl. § 719 Abs. I BGB). Die moderne Entwicklung des Gesellschaftsrechts ist freilich über diesen Befund lange hinweggegangen. Heute ist allgemein anerkannt, daß es auch bei Personengesellschaften "Mitgliedschaften" gibt, und daß diese übertragen werden können - freilich nur mit Zustimmung der Mitgesellschafter. 148 Die dogOben a) bb). Vgl. auch Mertens, S. 145. 146 Vgl. z.B. noch RGZ 83, 312, 314f; 128, 172, 176. 147 Vgl. Flume, ZHR 155 (1991), 501, 508; ders., Ill, § 9 (S. 125f.). 148 Vgl. BGHZ 13, 179, 185; 24, 106, 114; 44, 229, 231 usf.; Wiedemann, S. 48ff.; Huber, S. 369ff.; Flume, I/1, § 17; Staub/Ulmer, § 105 Rn. 298ff.; Schlegelberger/K. Schmidt, § 105 Rn. 185 ff.; A. Hueck, § 27 II 2, S. 395 f.; Lutter, AcP 180 [1980], 84, 97ff.; H. P. Westermann/Klingberg, in: HdB der PersGes., Rz. 1318f., 39lff.;je m.w.N. 144

145

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

matischen Grundlagen dieses Vorgangs sind allerdings nach wie vor umstritten. Das hängt zusammen mit der ebenfalls streitigen Frage nach der rechtssystematischen Einordnung der "Mitgliedschaft" überhaupt. Wohl überwiegend wird vertreten, die Mitgliedschaft sei zugleich ein Rechtsverhältnis und ein (einzelnes) subjektives Recht. 149 Als solches könne daher über die Mitgliedschaft wie über jedes subjektive Recht verfügt werden. Entsprechend wird die Übertragung der Mitgliedschaft von den Vertretern dieser Auffassung als "gesellschaftsrechtliches Verfügungsgeschäft'"50 allein zwischen dem Übertrager und dem Erwerber qualifiziert. Wegen des "damit notwendig verbundenen Eingriffs in die Rechtssphäre der übrigen Gesellschafter" soll freilich für die Übertragung die Zustimmung der Mitgesellschafter erforderlich sein. 151 Diese könne entweder bereits im Gesellschaftsvertrag erklärt werden, z. B. durch die Bestimmung, daß eine Übertragung der Mitgliedschaft ohne weitere Voraussetzungen möglich ist; fehlt eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag, müsse die Zustimmung im Einzelfall erteilt werden. Die Gegenansicht geht demgegenüber - zutreffend - davon aus, daß die Mitgliedschaft- nur- ein Rechtsverhältnis 152, genauer: die Stellung als Beteiligter des Gesellschaftsverhältnisses, also eine Rechte- und Pflichtengesamtheit, ist. 153 Die Übertragung der Mitgliedschaft sei deshalb nicht durch Verfügungsgeschäft zwischen dem Übertragenden und dem Erwerber möglich, denn verfügen könne man allein über ein einzelnes Recht, sondern vielmehr nur entsprechend den Regeln für die sog. Vertragsübemahme 154, d.h. durch mehrseitiges Rechtsgeschäft zwischen allen am Gesellschaftsverhältnis Beteiligten. 155 Auch hiernach kann diese "Vertragserklärung" der Mitgesellschafter entweder bereits im Gesellschaftsvertrag oder im einzelnen Fall erklärt werden.

Betont man die Parallele der übertragenden Umwandlung zu einer Sachgründung, die lediglich "technisch" vereinfacht ist (nämlich durch Enthebung von dem "lästigen" Spezialitätsgrundsatz), so spricht einiges dafür, auch für die "Übertragung" der Mitgliedschaft im Wege der übertragenden Umwandlung die Zustimmung der Mitgesellschafter zu verlangen 156 (wobei 149 Vgl. etwa Wiedemann, S. 39; Flume, 111, § 9, S. 127; K. Schmidt, GesR, § 45 I Ia; Staub/Ulmer, § 105 Rn. 210; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 97ff.; vgl. ferner BGHZ 110, 323, 327, wonach "das Mitgliedschaftsrecht ... zugleich als sonstiges Recht nach § 823 Abs. I BGB" anzusehen sei; hierzu kritisch Hadding, FS für Kellermann, 1991, S. 91. 150 G. Hueck, § 10 III 2. 151 BGHZ 13, 179, 185f.; vgl. ferner z.B. Staub/Ulmer, § 105 Rn. 306ff. ; Wiedemann, S. 58, 61 f.; Flume, I/I,§ 17 II, insbes. S. 352; K. Schmidt, GesR, § 45 III 2b. 152 Sernetz, S. 34 ff., insbes. S. 41 ff. m. w.N. in Fn. 26. 153 Hadding, FS für Steindorff, 1990, S. 31, 37; Soergel/Hadding, § 705 Rn. 46; Klink, S. 126ff., 132. 154 Dazu umfassend etwa Nörr!Scheyhing, §§ 16ff.; Pieper, S. 191 ff. 155 Hadding, FS für Steindorff, 1990, S. 31, 39; Soergel/Hadding, § 719 Rn. 14; Sernetz, S. 58ff.; vgl. auch BGHZ 44, 229, 231. 156 So Hadding, ZfgG 40 (1990), 216, 217f. für die Frage der Gesamtrechtsnachfolge in eine Genossenschaftsmitgliedschaft bei Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine GmbH nach§§ 56a ff. UmwG.

V. Gesamtrechtsnachfolge in sonstige Rechtsbeziehungen

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freilich hier ebenso wie oben für die Vereinsmitgliedschaft 157 zu beachten wäre, daß diese Zustimmung nicht notwendig ausdrücklich erklärt werden muß, sondern namentlich eine - gegebenenfalls ergänzende - Vertragsauslegung des Gesellschaftsvertrags in Betracht kommt). Indessen : Wie zu zeigen sein wird 158 , folgt die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen eigenen Regeln. Sie erfaßt grundsätzlich auch Mitgliedschaftell in Personengesellschaften, ohne daß die Zustimmung der Mitgesellschafter erforderlich ist. V. Gesamtrechtsnachfolge in sonstige Rechtsbeziehungen 1. Gesamtrechtsnachfolge in Vollmachten

Ebenfalls uneinheitlich und umstritten ist die Rechtslage in bezug auf Vollmachten: BGB-Vollmachten sollen vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung in dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis (vgl. § 168 Satz 1 BGB) bestehen bleiben und erst erlöschen, wenn der übernehmende Rechtsträger sie widerruft. 159 Für Handlungsvollmachten (vgl. § 54 HGB) wird teilweise dasselbe angenommen 160, teilweise dagegen vertreten, daß sie mit der Vollbeendigung des übertragenden Rechtsträgers erlöschen. 16 1 Prokuren (vgl. §§ 48 ff. HGB) schließlich sollen nach überwiegender Ansicht mit Wirksamwerden der übertragenden Umwandlung enden. 162 Auch diese Differenzierung ist so nicht einzusehen. Warum eigentlich soll eine von dem übertragenden Rechtsträger eingeräumte Prokura nicht auch nach einer übertragenden Umwandlung fortgelten? Will der Vertretene dem Prokuristen das Vertrauen nicht weiter gewähren, so steht es ihm doch frei, die Prokura jederzeit nach freiem Belieben und ohne Angabe von Oben 3. Unten E. 159 Vgl. KölnerKomm/Kraft, § 346 Rn. 40; Grunewald, in: Geßler!Hefennehl, § 346 Rn. 18; Hachenburg/Schilling, Anh. zu§ 77, § 5 UmwG Rn. 5. 160 So KölnerKomm/ Kraft, § 346 Rn. 40; Grunewald, in: Geßler/Hefennehl, § 346 Rn. 18. 161 Köhler, BB 1979, 912; Hachenburg/Schilling, Anh. zu § 77, § 5 UmwG Rn. 5; Widmann/Mayer, Rz. 160.1 ; Böttcher/Meilicke, § 5 UmwG Rn. 7; Dehmer, UmwG § 5 Anm. 3. 162 Vgl. Hachenburg/Schilling, Anh. zu § 77, § 5 UmwG Rn. 5; Lang!Weidmüller, § 93e Rn. 15a; Scholz/Priester, Anh. Umw., § 49 UmwG Rn. 14 a.E.; Widmann/Mayer, Rz. 160. 1; Schwedhelm, Tz. 874; Böttcher/Meilicke, § 5 UmwG Rn. 7; insoweit ebenso KölnerKomm/ Kraft, § 346 Rn. 40; Grunewald, in: Geßler/ Hefennehl, § 346 Rn. 41; Dehmer, UmwG § 5 Anm. 3; a.A. aber Küry, S. 76; Heymann/Sonnenschein, §52 Rn. 31 m.w.N. 157

158

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

Griinden zu widerrufen (§ 52 Abs. 1 HGB). 163 Gleiches gilt für die Handlungsvollmacht (vgl. § 168 Satz 2 BGB). 164 Ein schutzwürdiges Interesse des Vertretenen daran, daß Prokuren und Handlungsvollmachten von dem Rechtsübergang bei der Gesamtrechtsnachfolge kraft übertragender Umwandlung ausgenommen werden, ist nicht ersichtlich. 2. Gesamtrechtsnachfolge in "höchstpersönliche" Rechtsbeziehungen

Sonstige sog. "höchstpersönliche" Rechtspositionen (etwa die Stellung als Vermögensverwalter, Treuhänder oder Testamentsvollstrecker, als Beauftragter [vgl. § 673 BGB] oder als Dienstleistungsberechtigter [vgl. § 613 Satz 2 BGB]) sollen zwar im Ausgangspunkt nach h.M. ebenfalls nicht von der Gesamtrechtsnachfolge erlaßt werden. 165 Allerdings sei dann, wenn die fragliche Rechtsposition einer juristischen Person zustehe, nur "in seltenen Fällen" anzunehmen, daß die Rechtsstellung tatsächlich "höchstpersönlich" ist. 166 Für Nießbrauch(§§ 1030ff. BGB), beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§§ 1090ff. BGB) und dingliches Vorkaufsrecht (§§ 1094ff. BGB), die nach den allgemeinen Regeln an sich nicht übertragbar sind (vgl. §§ 1059 Satz 1, 1092 Abs. 1 Satz 1, 1098 Abs. 3, 1103 BGB), stellt das Gesetz in §§ 1059a Nr. 1, 1059c, 1092 Abs. 2, 1098 Abs. 3 BGB ihre ausnahmsweise Übertragbarkeit für den Fall klar, daß das Recht einer "juristischen Person" zusteht und deren Vermögen auf dem Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf einen anderen übergeht. Damit ist Vgl. Staub/Joost, § 52 Rn. 4. Anders als bei der Prokura kann zwar für die Handlungsvollmacht das Recht zum jederzeitigen Widerruf vertraglich ausgeschlossen werden (§ 168 Satz 2 BGB: "sofern sich nicht aus diesem [sc.: dem der Vollmachtserteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis] ein anderes ergibt.") Ein solcher Ausschluß ist aber nach h.M. nur insoweit wirksam, als die Vollmacht zumindest auch im Interesse des Bevollmächtigten oder eines Dritten liegt (vgl. etwa MünchKomm/Thiele, § 168 Rn. 32; Flume, AT II, § 53. 3; je m. w.N.), was bei der Handlungsvollmacht in der Regel nicht der Fall sein dürfte. Außerdem bleibt in jedem Fall das Recht zum Widerruf aus wichtigem Grund (Staub/Joost, § 54 Rn. 84). 165 Vgl. etwa Böttcher/Zartmann/Kandler, S. 100; Lutter/Hommelhoff, Anh. Verschmelzung, § 25 KapErhG Rn. 7; vgl. ferner KölnerKomm/ Kraft, § 346 Rn. 24, 31, 40; Dehmer, UmwG § 5 Anm. 8e und 7q; je nach Interessenlage wollen Böttcher/Meilicke, § 5 UmwG Rn. 17 "höchstpersönliche Rechte und Rechtsverhältnisse" übergehen lassen. Jedenfalls "prinzipiell" beibehalten will Mertens (Die AG 1994, 66, 72) das Kriterium der Höchstpersönlichkeit eines Rechtsverhältnisses, "soweit es umwandlungsspezifisch gehandhabt wird." 166 Großkomrn.AktG/Schilling, § 346 Anm. 17, 19; KölnerKomm!Kraft, § 346 Rn. 24; Lutter/Hommelhoff, Anh. Verschmelzung, § 25 KapErhG Rn. 7; MeyerLandrut/Miller/Niehus, Anh. zu § 77, § 25 KapErhG Rn. 4; Lang/Weidmaller, § 93e Rn. 3; vgl. auch Meyer/Meulenbergh/Beuthien, § 93e Rn. 2 ("weil sich das Vertrauen hier auf die jeweilige körperschaftliche Verwaltung bezieht"); Küry, S. 75 (je m.w.N.). 163

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V. Gesamtrechtsnachfolge in sonstige Rechtsbeziehungen

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gerade der Fall der übertragenden Umwandlung gemeint. Für oHG und KG werden die Vorschriften allgemein entsprechend angewendet. 167 Ob allerdings tatsächlich Rechtsbeziehungen, an denen eine juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft beteiligt ist, per se und allein wegen deren Rechtsform nicht "höchstpersönlich" sind, erscheint fraglich.168 Hinter dieser Verquickung der "Höchstpersönlichkeit" mit der Rechtsform ,juristische Person" steht das Bild einer großen AG. Bei dieser wird man in der Tat kaum von "höchstpersönlichen" Rechten und Pflichten sprechen können. Bereits bei einer kleinen, personalistisch strukturierten Zweimann- oder gar einer Einmann-GmbH wird das Bild indessen zweifelhaft. Wird einer solchen juristischen Person etwa ein Nießbrauch eingeräumt, so erfolgt dies wohl nicht im Hinblick auf die Rechtsform "GmbH" (vielleicht im Gegenteil), sondern wegen der Person(en) des (oder der) Gesellschafter bzw.- bei unternehmenstragenden GmbHs- wegen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens. 169 Ebenso steht die personale Struktur bei einer Personenhandelsgesellschaft im Vordergrund, für die §§ 1059a, 1092 Abs. 2 BGB, wie erwähnt, gleichwohl allgemein entsprechend angewendet werden. Der Bundesgerichtshof begrundet das damit, daß der Verpflichtete bei einer oHG ebenso wie bei einer juristischen Person keinen Einfluß auf die Person des Berechtigten habe, weil die Zusammensetzung der Gesellschafter ohne seine Mitwirkung verändert werden könne. 170 Indessen: Zwar ist es richtig, daß der mit einem Nießbrauch Belastete die Zusammensetzung der Gesellschafter einer berechtigten oHG nicht beeinflussen kann. Die Frage ist aber gerade, ob der einer oHG eingeräumte Nießbrauch bei einem Wechsel der Gesellschafter überhaupt bestehen bleibt. Macht man mit dem Gedanken der "Höchstpersönlichkeit" der Nießbrauchsberechtigung ernst, spricht mehr dafür, daß der Nießbrauch in diesem Fall erlischt, eben weil er an die Person(en) des (oder der) Berechtigten gebunden ist.

Wenn nach §§ 1059a, 1092 Abs. 2 BGB hier dennoch eine Gesamtrechtsnachfolge in den Nießbrauch und die beschränkte persönliche Dienstbarkeit möglich ist, so hat das seinen Grund nicht - wie man auf den ersten Blick meinen könnte und wie immer wieder ins Feld geführt wird 171 167 Vgl. etwa BGHZ 50, 307, 310; Staudinger/Promberger, § 1059a Rn. 3; MünchKomm./Petzold, § 1059a Rn. 2; Palandt/Bassenge, §§ 1059aff. Rn. I. 168 Zweifelnd auch Mertens, S. 155 und ders. , Die AG 1994, 66, 72 ("sollte das Merkmal der Höchstpersönlichkeit nicht dazu führen, daß Einzelkaufleute . . . bei der Übertragung von vomherein weitgehender eingeschränkt werden als juristische Personen"). 169 Vgl. auch RGZ 123, 289, 295; in diese Richtung ebenfalls für die Rechtsnachfolge in "untemehmensbezogene" Mietverhältnisse Brandner, NJW 1960, 127, 129f.; Mertens, S. 155, 179f. 11o Vgl. BGHZ 50, 307, 311. 17 1 Vgl. BGHZ 50, 307, 310f.; MünchKomm/Petzold, § 1059a Rn. I, die sich für ihre Auffassung ebenfalls auf die Entstehungsgeschichte der §§ 1059a, 1092

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

darin, daß das Recht dann, wenn es einer ,juristische Person" (oder Personenhandelsgesellschaft) zusteht, kein "höchstpersönliches" mehr sei. Vielmehr ist der tragende Grund der §§ 1059a, 1092 Abs. 2, 1098 Abs. 3 BGB darin zu sehen, daß es dem Gesetz darum geht, wirtschaftliche Werte zu erhalten. Diese ratio legis läßt sich aus der Entstehungsgeschichte der §§ 1059a, 1092 Abs. 2, 1098 Abs. 3 BGB, die durch Gesetz vom 13. Dezember 1935 (RGBl. I S. 1468) in das BGB eingefügt wurden, belegen: Weil die damals h.M. auch bei übertragenden Umwandlungen eine Gesamtrechtsnachfolge des übernehmenden Rechtsträgers in einen Nießbrauch oder eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit unter Hinweis auf §§ 1059, 1061 BGB ablehnte, diese Auffassung Umwandlungen aber empfindlich behindern konnte, weil sie die (wirtschaftlich unsinnige) Zerschlagung wertvoller Vermögenspositionen bedeutet hätte, mußte das Gesetz geändert werden. In der amtlichen Begründung heißt es: 172 "Den Anstoß zu dem Gesetzentwurf .. . gab ... das . . . Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften vom 5. Juli 1934 (RGBI. I S. 569). Dieses Gesetz sieht Erleichterungen für die Umwandlung von Kapitalgesellschaften in Personalgesellschaften vor, bestimmt insbesondere, daß der Vermögensübergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge vor sich geht. Trotz dieser Erleichterungen wird eine solche Umwandlung unterbleiben, wenn zugunsten der Kapitalgesellschaft Nießbrauchrechte oder beschränkte persönliche Dienstbarkeilen bestellt sind, die bei der Umwandlung (nach der in Rechtsprechung und Schrifttum damals überwiegenden Meinung, Ergänzung durch Verf.) erlöschen würden .. . Die wirtschaftlichen Bedürfnisse erfordern sohin eine Änderung des bestehenden Rechtszustandes."

Diese Gesetzesbegründung spricht im übrigen auch dafür, die §§ 1059a, 1092 Abs. 2 BGB auch im Fall der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens (entsprechend) anzuwenden. 173 Der Gedanke, Umwandlungen nicht durch Zerschlagung von dem Unternehmen dienenden Vermögenswerten zu erschweren, trifft hier wie dort zu. Wiederum erlangt die im geltenden Privatrecht getroffene Unterscheidung zwischen dem Unternehmen als der wirtschaftlich handelnden Einheit und dem Unternehmensträger als dem Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten Bedeutung. Ist eine Rechtsbeziehung in dem Sinne "unternehmensbezogen", daß sie den Zwecken des Unternehmens zu dienen bestimmt ist, ist es - will man Vermögenswerte nicht zerschlagen - wirtschaftlich sinnvoll, das fragliche Recht dem Unternehmen auch nach einer (übertragenden) Umwandlung Abs. 2 BOB berufen. Bestimmend für die Neuregelung waren indes die nachfolgend im Text angeführten Überlegungen. 172 DJ 1935, 21 (linke Spalte). 173 Anders aber die h.M., vgl. Widmann/Mayer, Rz. 1017; Scholz/Priester, Anh. Umw, § 56f UmwG Rn. 3; Rowedder!Zimmermann, Anh. zu§ 77 Rn. 358. De lege ferenda wie hier Mertens, S. 179; anders aber der UmwG-E, dort § 132 und dazu BT-Drucks. 12/6699, S. 121.

V. Gesamtrechtsnachfolge in sonstige Rechtsbeziehungen

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zu erhalten. 174 Hierfür macht es aber keinen Unterschied, ob das Unternehmen in der Rechtsform einer juristischen Person oder Personenhandelsgesellschaft oder von einem Einzelkaufmann betrieben wird. So verstanden regeln die §§ 1059a, 1092 Abs. 2 BGB den Fall, daß das jeweilige Recht einer "juristischen Person" zusteht, mithin nur gleichsam stellvertretend für Sachverhalte, bei denen das dingliche Recht auf ein "Unternehmen" bezogen, d.h. den Zwecken eines Unternehmens zu dienen bestimmt ist. Diese Sichtweise findet in § 1059a Nr. 2 BGB eine weitere gesetzliche Andeutung, wonach ein Nießbrauch auch außerhalb einer übertragenden Umwandlung ausnahmsweise übertragbar ist, wenn er den Zwecken eines (von einer "juristischen Person" betriebenen) Unternehmens zu dienen geeignet ist und dieses Unternehmen sonst übertragen wird, etwa im Wege der Einbringung in eine Gesellschaft. Die demgegenüber zu eng geratene Gesetzesfassung der §§ 1059a Nr. 1, 1092 Abs. 2 BGB erklärt sich daraus, daß zum Zeitpunkt der Einfügung dieser Vorschriften in das BGB durch Gesetz vom 5. 3. 1953 (BGBI. I S. 33) sich überhaupt nur juristische Personen übertragend umwandeln konnten 175 ; die Möglichkeit der übertragenden Umwandlung von Personengesellschaften und einzelkaufmännischen Unternehmen eröffnete erst das UmwG 1969. 176 Daß die §§ l059a, 1092 Abs. 2 BGB Ausnahmecharakter haben, steht ihrer analogen Anwendung nicht entgegen. Zwar wird häufig gesagt, Ausnahmevorschriften seien nicht analogiefähig. 177 In dieser Allgemeinheit ist das aber nicht richtig. Vielmehr ist entscheidend die Teleologie des Gesetzes: "In den Grenzen des Grundgedankens der Ausnahmevorschrift ist sehr wohl eine Analogie statthaft." 178 Rein formallogisch nämlich sind Analogieschluß und Umkehrschluß gleichermaßen berechtigt.179 Es ist logisch ebenso schlüssig, aus der Tatsache, daß eine gesetzliche Bestimmung einen bestimmten Sachverhalt regelt, zu schließen, daß sie die ange174 Vgl. auch BGHZ 50, 307, 309 (für § 142 HGB): "Ebenso wie . . . (§§ 138, 140, 141 HGB) soll auch § 142 HGB die Vernichtung des im Unternehmen stekkenden wirtschaftlichen Wertes vermeiden helfen . .. ; das Gesetz läßt das Geschäft als die wirtschaftliche Verkörperung des Gesellschaftszwecks gegenüber der bloßen Rechtsform stärker in den Vordergrund treten." 175 Vgl. auch Staudinger/Promberger, § 1059a Rn. 3. 176 Der Vorläufer des UmwG 1969, das Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtliehen Gewerkschaften vom 12. November 1956 (BGBI. I S. 844), sah nur die Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtliehen Gewerkschaften auf eine Personengesellschaft oder einen Gesellschafter, nicht aber den umgekehrten Fall vor (vgl. auch die Amtliche Begründung zum UmwG 1969, BT-Drucks. V/3165, S. 8). 177 So etwa RGZ 153, 23; BGHZ 2, 244. 178 Engisch, S. 151 f.; vgl. ferner etwa Larenz, Methodenlehre, S. 243 f. ("Entscheidend ist auch hier wieder der Grund, aus dem der Gesetzgeber gerade diese Fälle ausgenommen hat"); Palandt/Heinrichs, Einleitung Rn. 45 m. w.N. - Siehe auch BGHZ 108, 82, 88. 179 Engisch, S. 149; vgl. auch Larenz, Methodenlehre, S. 278. 6 Hennrichs

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

ordnete Rechtsfolge nur für diesen Sachverhalt treffen will, wie umgekehrt zu schließen, die getroffene Rechtsfolge sei auf vergleichbare, vom Wortlaut der Vorschrift nicht erfaßte Fallgestaltungen entsprechend anwendbar. 180 Hier berührt sich die Frage nach dem Verhältnis von Analogieschluß und Umkehrschluß mit der Frage der Lückenfeststellung. Ob eine gesetzliche Regelung abschließend oder ob sie umgekehrt einer analogen Ausdehnung zugänglich ist, beurteilt sich danach, ob das Fehlen der Regelung für den nicht erfaßten Sachverhalt eine "planwidrige" Unvollständigkeit des Gesetzes ist oder umgekehrt im Regelungsplan des Gesetzes liegt. Nur wenn das Gesetz "planwidrig unvollständig" ist, kommt eine Analogie in Betracht; ist es (nach der Rechtsüberzeugung des jeweiligen Anwenders) lediglich rechtspolitisch "fehlerhaft", berechtigt das nicht zur Gesetzeskorrektur. 181 Ob das eine oder das andere der Fall ist, ist aber keine Frage der Logik, sondern der Teleologie des Gesetzes. 182 Ergibt die Auslegung, daß die Regelung abschließend sein soll, ist der Umkehrschluß zu bejahen; für eine Analogie ist dann kein Raum, es fehlt bereits an dem Erfordernis einer Regelungslücke. 183 Läßt sich dagegen nicht feststellen, daß die fragliche Vorschrift abschließend sein soll, ist umgekehrt der Analogieschluß berechtigt, wenn der nicht geregelte Sachverhalt mit dem geregelten in allen nach der Teleologie des Gesetzes maßgeblichen Umständen vergleichbar ist. 184 3. "Gesamtrechtsnachfolge" in öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen

Nach dem Wortlaut der die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen anordnenden Vorschriften ist stets nur von einem Übergang des "Vermögens ... einschließlich der Schulden" oder "Verbindlichkeiten" die Rede (vgl. §§ 5 UmwG, 346 Abs. 3 Satz 1 AktG usw.; § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG-E), also von einer Gesamtrechtsnachfolge (nur) in "vennö180 Engisch, S. 149: "Wir bemerken, daß es bei der Wahl zwischen Analogieschluß und Umkehrschluß in der Tat mit reiner Logik nicht getan ist. Die Logik muß sich mit der Teleologik verbinden." 181 Vgl. statt aller Larenz, Methodenlehre, S. 254 ff., insbesondere 261 f., 269 ff. 182 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 278 f. (Ein Umkehrschluß ist nur berechtigt, "wenn die gesetzliche Regelung ausdrücklich oder zum mindesten sinngemäß das ... Wörtchen ,nur' enthält, wenn also die Beschränkung der Rechtsfolge R gerade auf den Tatbestand A ersichtlich vom Gesetzgeber gewollt oder nach der Teleologie des Gesetzes geboten ist. Ob das der Fall ist, ist daher zunächst im Wege der Auslegung zu ermitteln ... Ob eine gesetzliche Regel einen Umkehrschluß erlaubt, oder ob sie, wenn dies nicht der Fall ist, die Grundlage für einen Analogieschluß . .. zu bilden vermag, das ist somit nicht eine Frage der formalen Logik, sondern der gesetzlichen Teleologie". Ebenso Engisch, S. 149 und Anm. 166c: "Das ,Wagnis' des juristischen Analogieschlusses ist also vor allem das Wagnis des Ähnlichkeitsurteils, und dieses Wagnis ist ... kein logisches, sondern ein ... ,teleologisches'." Vgl. ferner OLG Freiburg, NJW 1952, 886f.: ,,Zurückgehen auf die in der Gesetzesfassung verfolgten Absichten und Zwecke des Gesetzgebers unumgänglich." 183 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 278f.; Canaris, S. 44ff. 184 Statt aller Larenz, Methodenlehre, S. 269f.

V. Gesamtrechtsnachfolge in sonstige Rechtsbeziehungen

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gensrechtlicher Hinsicht". 185 In der Rechtswirklichkeit erschöpfen sich die Rechtsbeziehungen eines Rechtssubjekts aber nicht in der Innehabung vermögensrechtlicher Rechte und Pflichten. Die Rechtsträger sind vielmehr vielfältig auch in nichtvermögensrechtliche Rechtsstellungen eingebunden, insbesondere in öffentlich-rechtliche Rechte- und Pflichtenstellungen. So ist der übertragende Rechtsträger etwa Beteiligter in Prozessen oder Verwaltungsverfahren, Adressat von Genehmigungen (zu denken ist hier namentlich an Baugenehmigungen, gewerberechtliche Konzessionen usf.) oder belastenden Verwaltungsakten (z.B. bauordnungsrechtlichen oder sonstigen polizeilichen Verfügungen [Stichwort "Altlastenhaftung"]). Die Frage, wie sich Umwandlungen auf solche Rechtsbeziehungen auswirken, soll hier wenigstens angedeutet werden: Gelegentlich ordnen Sondervorschriften die Gesamtrechtsnachfolge auch in solche öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen an (vgl. etwa § 45 Abgabenordnung - AO : Gesamtrechtsnachfolge auch in "Forderungen und Schulden aus dem Steuerschuldverhältnis"; § 78 Satz 3 rheinland-pfälzische Landesbauordnung - rhpf LBO: baupolizeiliche Beseitigungsanordnungen und Benutzungsuntersagungen gelten auch gegenüber Rechtsnachfolgem).186 Bestimmte gewerberechtliche Konzessionen dürfen andererseits nur natürlichen Personen erteilt werden (vgl. etwa § 34b Abs. 3 Satz 1 Gewerbeordnung - GewO) und können daher bei Umwandlungen auf nichtnatürliche Verbände nicht übergeleitet werden. Für andere Erlaubnisse soll es darauf ankommen, ob sie personenbezogen sind, nämlich an die Zuverlässigkeit oder sonstige persönliche Voraussetzungen einer natürlichen Person anknüpfen. Solche Genehmigungen (z.B. nach §§ 30 GewO, 2 GaststättenG) sollen mit einer Umwandlung erlöschen. 187 Diese Sichtweise erscheint indessen jedenfalls für solche Erlaubnisse zweifelhaft, die (wie im Regelfall) bei Änderung der für die Genehmigung maßgebenden Verhältnisse nachträglich widerrufen werden können (vgl. allgemein § 49 Abs. 2 [insbesondere Nr. 3] Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG -, im besonderen beispielsweise §§ 35 GewO, 15 GaststätlenG usw.).188 Die Fortsetzung dieser Genehmigungen entspräche der Zielsetzung der Umwandlungsgesetze besser (denn auch und gerade öffentlich-rechtliche 185 So auch BGHZ 32, 367, 369 (für die Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbfalls) und BGH, NJW 1980, 1841, 1842 (für die Gesamtrechtsnachfolge gemäߧ 3 Abs. 1 Nr. 2 BWSparkassenG [Vereinigung zweier Sparkassen]). 186 Vgl. auch die Diskussion um die Rechtsnachfolge in öffentlich-rechtliche Rechte und Pflichten im verwaltungsrechtlichen Schrifttum, z.B. Erichsen!Martens, § 10 II 6; Stadie, DVBI. 1990, 501 ff. ; je m. w.N. 187 Vgl. Widmann/Mayer, Rz. 187. lff. ; Böttcher/Meilicke, § 5 UmwG Rn. 17 "öffentlich-rechtliche Befugnisse" ; Schuber!, S. 23 ; Schwedhelm, Tz. 888; Dehmer, UmwG § 5 Anm. 8g und 8h. 188 Vgl. auch Küry, S. 40, 76; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, § 93e Rn. 2.

6*

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D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

Erlaubnisse können für das Unternehmen "existenzwichtig" sein), ohne daß andererseits schutzwürdige öffentliche Belange unverhältnisßmäßig hintangestellt würden, da sie in einem eventuellen Widerrufsverfahren ausreichend gewahrt werden könnten. Die Sicherung eines solchen Widerrufsverfahrens könnte in Anlehnung an § 24 Abs. 1 Nr. 4 KreditwesenG KWG - dergestalt erfolgen, daß der übernehmende Rechtsträger als verpflichtet angesehen wird, die Umwandlung den jeweils zuständigen Behörden anzuzeigen. 189 Für Prozeßrechtsverhältnisse werden wiederum Analogien zu Vorschriften für den Fall des Todes von natürlichen Personen befürwortet, so daß ein schwebender Rechtsstreit durch die Umwandlung grundsätzlich unterbrochen würde (vgl. §§ 239, 246 ZPO). 190 Denkbar wäre auch eine Anwendung der einschränkenden Regeln für einen sog. gewillkürten Parteiwechsel 191 , weil die übertragende Umwandlung formalrechtlich einen Rechtsträgerwechsel bewirkt. Die praktische Bedeutung dieser Frage zeigt etwa folgendes Beispiel: Der x-oHG wurde durch bauordnungsrechtliche Verfügung der Abriß einer Lagerhalle auf einem ihrer Betriebsgrundstücke aufgegeben (vgl. § 78 Satz 1 rhpf. LBO). Fristgerecht legt sie hiergegen Widerspruch ein (vgl. §§ 68 ff. Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO) und erhebt nach erfolgloser Durchführung des Vorverfahrens Klage bei dem zuständigen Verwaltungsgericht (vgl. §§ 74 Abs. l Satz 1, 81 ff. VwGO, 124 HGB). Während des Rechtsstreits wandelt die x-oHG nach §§ 46ff. UmwG sich in eine GmbH um. Nach § 78 Satz 3 rhpf. LBO gilt die Beseitigungsanordnung auch gegenüber der GmbH als Rechtsnachfolgerio der x-oHG. Die GmbH will daher den Prozeß fortführen. Das beklagte Land (vgl. §§ 78 Abs. l Nr. I VwGO, 57 Abs. l Nr. 3, Abs. 4 Satz 1, 59 rhpf. LBO) wendet allerdings ein, die Klage sei unzulässig, weil die GmbH weder das Vorverfahren durchgeführt (§§ 68ff. VwGO) noch die Klagefrist gewahrt habe (§ 74 Abs. I VwGO). Es liege auf der Seite der Klägerin ein sog. gewillkürter Parteiwechsel vor, der zwar nach § 91 Abs. I VwGO sachdienlich sein möge, aber zugunsten der Rechtsnachfolgerin nicht von der Einhaltung zwingender Prozeßvoraussetzungen freistelle. Bei Auswechselung des Klägers sei es vielmehr erforderlich, daß auch in der Person des neuen Klägers das Vorverfahren und die Klagefrist eingehalten seien. 192 De lege ferenda ebenso Mertens, S. 172 f. Vgl. etwa RGZ 56, 331, 332; BGH, NJW 1971, 1844; BFH, BStBI. 1988 Il, 681; 1989 II, 326, 327; KölnerKomm/ Kraft, § 346 Rn. 26; Meyer/Meulenberghl Beuthien, § 93e Rn. 3; Zöller/Stephan, § 239 Rn. 3; Grunsky, § 26 IIl 3; Böttcher! Meilicke, § 5 UmwG Rn. 37; Dehmer, UmwG § 5 Anm. 6g. 191 Nach h.M. handelt es sich hierbei um eine Klageänderung nach §§ 263ff. ZPO bzw. entsprechenden Vorschriften anderer Verfahrensordnungen (vgl. etwa § 91 VwGO, 67 FGO usf.), vgl. bereits RGZ 108, 351; ferner etwa BGHZ 62, 131; NJW 1985, 1841; OVG NW, NWVBI. 1990, 282; Zöller/Stephan, § 263 Rn. 6; Grunsky, § 13 IV. (je m.w.N.). 192 Vgl. dazu etwa BFHE 130, 12; Kopp, § 91 Rn. 32 (m.w.N.); Grunsky, § 13 IV 1 a.E. 189

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VI. Zusammenfassung

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Betrachtet man die Umwandlung zuvörderst unter dem Aspekt eines dadurch bewirkten Rechtsträgerwechsels, liegt die Argumentation des beklagten Landes im Beispiel nahe. Gleichwohl wird sie den wirtschaftlichen Verhältnissen kaum gerecht, abgesehen davon, daß sie den Rechtsschutz des übernehmenden Rechsträgers in wohl verfassungswidriger Weise (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) verkürzen würde: Die GmbH müßte die Abrißverfügung gegen sich gelten lassen (§ 78 Satz 3 rhpf. LBO), ohne hiergegen noch gerichtlichen Rechtsschutz suchen zu können. Andererseits leuchtet es auch nicht ein, daß der Rechtsstreit durch die Umwandlung der x-oHG analog § 239 ZPO unterbrochen werden soll. Feiber 193 weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, daß die tatsächlichen Unterschiede zwischen dem Erlöschen eines nichtnatürlichen Rechtssubjekts irrfolge übertragender Umwandlung und dem Tod eines Menschen eine Gleichsetzung verbieten: Während der Tod eines Menschen in der Regel plötzlich und unerwartet eintritt und Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Person(en) des oder der Erben hinterläßt, sind übertragende Umwandlungen "von langer Hand" vorbereitet und ist die Person des übernehmenden Rechtsträgers von vomherein klar (oft wechselt nicht einmal der intern zuständige Sachbearbeiter). Ein Bedürfnis für eine Unterbrechung schwebender Prozesse, wie sie § 239 ZPO für den Fall des Todes einer Partei vorsieht, ist hier deshalb nicht erkennbar. Einfacher und der Zielsetzung der Umwandlungsgesetze besser entsprechend erscheint deshalb die Ansicht, daß der Gesamtrechtsnachfolger bei übertragenden Umwandlungen automatisch in laufende Prozesse des übertragenden Rechtsträgers einrückt, ohne daß dieser "Parteiwechsel" den Rechtsstreit unterbricht oder gar den einschränkenden Regeln für einen gewillkürten Parteiwechsel unterliegt 194 ; Entsprechendes gilt für sonstige Verfahren. Folgt man dem, setzt die GmbH im Beispiel den Rechtsstreit unter Wahrung der gesamten Verfahrensstellung der x-oHG schlicht fort. Lediglich die Beteiligtenbezeichnung wäre zu berichtigen. VI. Zusammenfassung Der Überblick über den Stand der Meinungen hat gezeigt, daß die hier eintretende Gesamtrechtsnachfolge nach h. M. das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers nicht umfassend "wie es steht und liegt" transportiert, In MünchKomm-ZPO, § 239 Rn. 17. So Großkomm.AktG/Schilling, § 346 Rn. 20; Meyer-Landrut/Miller!Niehus, Anh. § 77 Rn. 8; MünchKomm-ZPO!Feiber, § 239 Rn. 17; vgl. ferner Scholzl Priester, Anh. Umw., § 49 UmwG Rn. 15; Rowedder/Zimmermann, Anh. zu § 77 Rn. 196. - De lege ferenda ist die im Beispiel angesprochene Umwandlung einer oHG in eine GmbH im Wege des Formwechsels möglich (vgl. §§ 190 Abs. 1, 191 UmwG-E). Dort geht, wie dargelegt (oben C.I. a.E.), auch die h.M. davon aus, daß der Rechtsstreit durch die "Gesellschaft neuer Rechtsform" schlicht fortgesetzt wird. 193

194

86

D. Die Rechtszuordnung bei der übertragenden Umwandlung

sondern daß sie einzelne Rechtsbeziehungen "verliert". Welche das sind und warum das so sein soll, ist im einzelnen umstritten. Die Kontinuität der Rechtszuordnung ist mithin nach h.M. bei der übertragenden Umwandlung - anders als bei der lediglich formwechselnden - nicht vollständig gewährleistet. Vom methodischen Ansatz her bestimmt die h. M. die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge dabei nicht in erster Linie nach Wortlaut, Regelungszusammenhang, Entstehungsgeschichte und ratio legis der Umwandlungsgesetze, sondern von der jeweils fraglichen Rechtsbeziehung her, wobei Parallelen teils zur Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbfalls und teils zu den Regeln für Einzelrechtsnachfolgen gezogen werden.

E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen bestimmt durch Auslegung der sie anordnenden Gesetze Wie dargelegt, unterscheiden sich formwechselnde und übertragende Umwandlung nach h.M. nicht nur in den Rechtstechniken, sondern auch in den Rechtsfolgen. Bei dem Formwechsel ist die Kontinuität der Rechtszuordnung vollständig gewährleistet. Was sich ändert ist nur die Rechtsform des Unternehmens, das als solches wirtschaftlich und rechtlich in seiner Kontinuität erhalten bleibt. Demgegenüber findet bei der übertragenden Umwandlung eine Gesamtrechtsnachfolge statt, die allerdings nach h.M. nicht sämtliche Rechtsbeziehungen des übertragenden Rechtsträgers erfaßt, sondern manche "verliert". Die Einzelheiten sind dabei umstritten. Es fragt sich, ob diese "Rechtsfolgendivergenz" zwischen formwechselnder und übertragender Umwandlung tatsächlich vom Gesetz gewollt ist. Die These der Arbeit, die im folgenden näher begründet werden soll, lautet: Nein. Formwechsel und Umwandlung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge sind nach der Idee der Umwandlungsgesetze vielmehr lediglich unterschiedliche Rechtstechniken zur Erreichung desselben Ziels, nämlich die (wirtschaftliche und rechtliche) Kontinuität des umgewandelten Unternehmens zu erhalten. 1 Unterschiede in der Sache sind hierdurch nicht veranlaßt Oder anders formuliert: Die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen erfaßt die Rechtsbeziehungen des übertragenden Rechtsträgers grundsätzlich ebenso umfassend wie der FormwechseL Auch in solche Rechtspositionen folgt der übernehmende Rechtsträger nach, die gemäß den für Einzelrechtsnachfolgen geltenden Regeln nicht oder nur unter besonderen Voraussetzungen übertragbar oder die nicht vererblich sind. Ihre Grenzen findet diese Rechtsfortsetzung lediglich dort, wo das Gesetz Sonderregelungen trifft oder die Beteiligten übereinstimmend die (Gesamt-)Rechtsnachfolge gerade für den Fall der Umwandlung einer Seite ausdrücklich ausschließen. Die Fälle der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und der Spaltung sind gesondert zu prüfen.

1

Vgl. schon oben B.III.

88

E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen

I. Die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen: Institut "sui generis" mit eigenen Regelungen 1. Die "Relativität" des Begriffs der Rechtsnachfolgefahigkeit

Wie dargelegt, rekuriert die h. M. zur Bestimmung der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen in einzelne fragliche Rechtsbeziehungen teils auf die Regeln für die Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbfalls und teils auf die Vorschriften für Einzelrechtsnachfolgen. Solche Parallelen liegen nahe: Mit der Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbfalls hat die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen eben die Gesamtrechtsnachfolge gemein. Andererseits ist die übertragende Umwandlung von der Interessenlage her einer Sachgründung verwandt, die nach den allgemeinen Regeln nur im Wege der Einzelübertragung der einzelnen dem Unternehmen( -sträger) zugewiesenen Vermögensgegenstände und Schulden möglich ist. Die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen steht also gleichsam "in der Mitte" zwischen der Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbfalls und der Einzelrechtsnachfolge. Damit wird indessen fraglich, ob für die Bestimmung ihrer Reichweite die "Nachbarinstitute" überhaupt herangezogen werden können. Die Frage ist zu verneinen. Bereits die Tatsache, daß die h. M. ihren Blick wechseln läßt und für die Bestimmung der Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen mal zu der einen, mal zu der anderen Seite schaut, deutet darauf hin, daß die Institute Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbfalls, Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen und Einzelrechtsnachfolge nicht deckungsgleich sind: Zwar sind sie allesamt Rechtsnachfolgen, d.h. hier wie dort folgt einer dem anderen in Rechte und/oder Pflichten nach. Aber offenbar hat der Begriff der Rechtsnachfolgefähigkeit nicht stets den gleichen Bedeutungsinhalt, sondern ist er "relativ"2 , d.h. können Rechtsbeziehungen durchaus zwar vererblich, aber nicht (im Wege der Einzelrechtsnachfolge) übertragbar sein3 wie sie ferner durchaus zwar im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen "rechtsnachfolgefähig", nicht aber vererblich sein können.4 Einige Beispiele mögen das belegen: So ist etwa in Vertragsverhältnisse eine sog. Vertragsübernahme, d.h. die rechtsgeschäftliche Übertragung der 2 Zu dieser "Relativität der Rechtsbegriffe" vgl. etwa Engisch, S. 78 und 161 f. mit Beispielen und weiteren Nachweisen. 3 Vgl. auch MünchKomm/Leipold, § 1922 Rn. 17; Staudinger/Marotzke, § 1922 Rn. 115. 4 Siehe auch Böttcher/Meilicke, § 5 UmwG Rn. 13, die zu Recht darauf hinweisen, daß der Vermögensübergang bei der übertragenden Umwandlung "nicht unbedingt mit dem Erbgang zwischen natürlichen Personen ... gleichzusetzen" ist, "insbes. was den Übergang höchstpersönlicher Befugnisse betrifft".

I. Die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen

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ganzen Vertragspartnerstellung, nur mit Zustimmung aller an dem Rechtsverhältnis Beteiligten möglich.5 Im Erbfall treten der oder die Erben dagegen "automatisch" in die Vertragspartnerstellung des Erblassers ein, ohne daß es der Zustimmung des anderen Teils bedürfte. 6 Ebenso ist, wie dargelegt7, die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft nach den §§ 727 Abs. 1 BGB, 131 Nr. 4, 177 HGB zwar ohne Zustimmung der Mitgesellschafter vererblich; der oder die Erben des verstorbenen persönlich haftenden Gesellschafters erwerben nach dem gesetzlichen Regelmodell kraft des Erbfalls "Liquidationsmitgliedschaften", d.h. sie treten in die Personengesellschaft "i. L." ein; wollen die Gesellschafter die Vererblichkeit der Beteiligung (ganz) ausschließen, so müssen sie dies durch ausdrückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag bestimmen, nämlich durch eine sog. Fortsetzungsklausel (vgl. § 138 HGB). 8 Dagegen erfordert die Übertragung der Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft unter Lebenden stets die Zustimmung der Mitgesellschafter. Gleiches gilt für die Mitgliedschaft in einer e.G., die ebenfalls nur mit Zustimmung der e.G. übertragbar ist (vgl. § 15 GenG), im Falle des Todes eines Genossen aber gleichwohl nach § 77 Abs. 1 Satz 1 GenG ohne weiteres auf den Erben übergeht, freilich nur zeitlich befristet bis zum Schluß des Geschäftsjahres, in dem der Erbfall eingetreten ist. Entsprechendes gilt weiter etwa für Anfechtungsrechte; als sog. "höchstpersönliche" Rechte sind sie nach h. M. zwar nicht abtretbar, wohl aber vererblich. 9 Endlich fallen Übertragbarkeit und Vererblichkeit bei dem Urheberrecht auseinander, das nach § 28 UrhG zwar vererblich, übertragbar demgegenüber nach § 29 UrhG nur in Erfüllung einer Verfügung von Todes wegen oder an Miterben im Wege der Erbauseinandersetzung ist. Auch an anderer Stelle wird der Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge gelegentlich gegenüber den allgemeinen Regeln privilegiert. So ist der Erwerb eigener Aktien durch die AG grundsätzlich untersagt (vgl. § 71 Abs. 1 AktG). Hierdurch soll verhindert werden, daß der Vorstand über den Aktienbesitz Einfluß auf die Hauptversammlung gewinnt oder den Kursverlauf der Aktien zum Nachteil außensteheoder Gläubiger manipuliert. 10 Von diesem Verbot macht § 71 Abs. 1 Nr. 5 AktG aber eine Ausnahme für den Erwerb eigener Aktien durch GesamtrechtsnachVgl. nur Nörr!Scheyhing, § 19 I; Palandt!Heinrichs, § 398 Rn. 38. Vgl. statt aller Staudinger/Marotzke, § 1922 Rn. 282. 7 Oben D.IV.4.a)bb)(l). 8 So zu Recht Marotzke, AcP 184 (1984), 541, 545f.; Schlegelberger/K. Schmidt, § 131 Rn. 23f.; K. Schmidt, JuS 1987, 147 (Nr. 8); vgl. auch Brox, Erbrecht, Rn. 746. 9 Vgl. etwa Larenz, AT, § 23 Vb; ders., Schuldrecht I, § 34 VI; Palandt!Heinrichs, § 413 Rn. 7; Palandt!Edenhofer, § 1922 Rn. 26; differenzierend dagegen Dömer, S. 319. - Für andere Gestalungsrechte ist die Rechtslage umstritten ; vgl. dazu umfassend Steinbeck, aaO in. w.N. IO Vgl. Kühler, § 14 I 2cdd. 5

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E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen

folge. Freilich stehen der AG auch in diesem Fall aus ihren eigenen Aktien keine Rechte zu (§ 71 b AktG).

Andererseits ist auch der Begriff der Vererblichkeit schon nach dem Wortlaut der Gesetze nicht stets identisch mit dem der "Gesamtrechtsnachfolgefähigkeit" bei übertragenden Umwandlungen. So mißt das Gesetz in der bereits genannten 11 Vorschrift des § 1059 a BGB der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen eine weiterreichende "Transportfunktion" zu als dem Erbfall: Steht ein Nießbrauch einer juristischen Person zu und geht deren Vermögen "auf dem Wege der Gesamtrechtsnachfolge" (bei übertragenden Umwandlungen) auf einen anderen über, wird hiervon auch der Nießbrauch erfaßt, obwohl er nicht vererblich (und auch nicht übertragbar, § 1059 BGB) ist und auch bei Erlöschen einer juristischen Person im Normalfall "mit dieser" erlischt (§ 1061 BGB). Für die ebenfalls an sich nicht übertragbare (vgl. § 1092 Abs. 1 Satz 1 BGB) und nicht vererbliche (vgl. §§ 1090 Abs. 2, 1061 BGB) beschränkte persönliche Dienstbarkeit gilt die Vorschrift entsprechend (§ 1092 Abs. 2 BGB). Besteht somit also weder ein zwingender Zusammenhang zwischen der Übertragbarkeit eines Gegenstandes und seiner Vererblichkeit, noch zwischen seiner Vererblichkeit und der "Gesamtrechtsnachfolgefähigkeit" aus anderen Gründen, insbesondere bei übertragenden Umwandlungen, so kann für die Frage, ob ein Gegenstand von einer im Einzelfall eintretenden (Gesamt-)Rechtsnachfolge erfaßt wird, nicht auf einen allgemeinen Begriff der "Rechtsnachfolgefähigkeit" zurückgegriffen werden. 2. Die Unterschiede zwischen der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen und der Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbfalls

Bei näherem Zusehen verwundert diese These auch nicht. Bereits oben 12 wurde entwickelt, daß die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen und die Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbfalls zwar in der "Rechtsnachfolgetechnik" übereinstimmen, daß beide Gesamtrechtsnachfolgen aber ganz unterschiedliche Zielsetzungen verfolgen und die Vollbeendigung einer nichtnatürlichen Person infolge übertragender Umwandlung dem Tod einer natürlichen Person nicht gleichgesetzt werden kann. Die Gründe seien kurz wiederholt: Die Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbfalls dient den Zwecken, trägerlose Rechte und Pflichten zu vermeiden 13 und die Abwicklung des Sondervermögens Nachlaß vorzubereiten. 14 Deutlich wird das insbesondere in dem Fall, wenn mehrere Personen Erben des Erblasser sind. Die hier ein11 12 13 14

Oben D.V.2. D.IV.4.a)bb) (2). Vgl. MünchKomm/ Leipold, § 1922 Rn. 3. So zu Recht Hadding, ZfG 1990 (Bd. 40), 216, 217.

I. Die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen

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tretende Zuordnung des Nachlasses zum gemeinschaftlichen Vermögen der Erbengemeinschaft (§ 2032 Abs. 1 BGB) ist nur "vorläufig"; letztlich soll der Nachlaß zwischen den Erben aufgeteilt, "auseinandergesetzt" werden (vgl. §§ 2032 Abs. 2, 2042 ff. BGB). Dagegen zielt die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen gerade nicht auf die Abwicklung des Vermögens des umzuwandelnden Rechtsträgers, sondern darauf, die wirtschaftliche Substanz des Unternehmens zu erhalten, um dem übernehmenden Rechtsträger die werbende Fortsetzung des Unternehmens zu ermöglichen. 15 Die Umwandlung soll nur die rechtlichen Strukturen des Unternehmens verändern, seine wirtschaftliche Grundlage dagegen erhalten. Hierbei kommt es in viel stärkerem Maße als bei der Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbfalls darauf an, die Rechte- und Pflichtenstellung (wirtschaftlich "des Unternehmens", rechtlich) des übertragenden Rechtsträgers möglichst vollständig auf den übernehmenden Rechtsträger zu "transportieren". Die vordergründige Gemeinsamkeit beider Fälle, daß hier wie dort eine Gesamtrechtsnachfolge stattfindet, darf über diese Unterschiede nicht hinwegtäuschen. Die Gesamtrechtsnachfolge ist nur das technische Prinzip, mit dem das Gesetz die Vermögensnachfolge ordnen will. 3. Die Unterschiede der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen zur Einzelrechtsnachfolge (Übertragung)

Andererseits bestehen auch erhebliche Unterschiede zwischen der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen und der Einzelrechtsnachfolge unter Lebenden. Daß die Gesamtrechtsnachfolge von dem für Einzelrechtsnachfolgen geltenden Spezialitätsgrundsatz freistellt, also die Gegenstände uno actu erlaßt, ohne daß besondere einzelne Übertragungsakte erforderlich sind, liegt dabei auf der Hand. Parallelen zur Übertragbarkeit können aber auch nicht insoweit gezogen werden, als die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen gleichsam als Summe von zusammengefaßten Einzelrechtsübertragungen verstanden wird 16, die deshalb deren einschränkenden Regeln unterworfen wäre. Wollte man nämlich für die Frage, ob eine Rechtsposition auf den Gesamtrechtsnachfolger bei Umwandlungen übergeht, darauf abstellen, ob der Gegenstand im Fall der Ebenso Hadding, ZfG 1990 (Bd. 40), 216, 217. Ebenso für die Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbfalls MünchKomm/ Leipold, § 1922 Rn. 15: "Der Übergang der Erbschaft ist ein Übergang der Rechtsverhältnisse, nicht der atomisierten einzelnen Berechtigungen und Verpflichtungen. Die früher häufig vertretene Vorstellung, der Erbe setzte die Persönlichkeit des Erblassers fort, war insoweit adäquat". Ähnlich bereits v. Schwerin, S. 10: "Objekt der Gesamtrechtsnachfolge (ist) eine zu einem geschlossenen Ganzen vereinigte Summe von Rechtsverhältnissen . .. , während als Objekt der Sondernachfolge ein einzelnes Rechtsverhältnis ... erscheint." 15

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E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen

Einzelrechtsnachfolge übertragbar ist, würden - konsequent durchgehalten alle Beschränkungen und Erschwernisse, die das allgemeine Zivilrecht für die Übertragung eines Gegenstandes vorsieht, insbesondere Form- und Zustimmungserfordernisse, auf die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen "durchschlagen". Für jeden einzelnen Gegenstand müßten jeweils die besonderen Übertragbarkeilsvoraussetzungen hergestellt werden: Bei Forderungen, deren Abtretung nach § 399 BGB ausgeschlossen ist, müßte die Zustimmung des Schuldners herbeigeführt werden, Schulden könnten gleichfalls nur bei Zustimmung der Gläubiger übernommen werden (vgl. §§ 414, 415 BGB), in Vertragsverhältnisse würde der Gesamtrechtsnachfolger nur eintreten, wenn der andere Teil dem zustimmt usf. Worin dann aber noch die Erleichterung der Gesamtrechtsnachfolge gegenüber der (summierten) Einzelrechtsnachfolge liegen sollte, ist nicht zu sehen. Allein als technisches Prinzip verstanden macht die Gesamtrechtsnachfolge mithin keinen Sinn. Richtigerweise muß man der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen daher auch eine andere Qualität beimessen als der Übertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge. Davon geht offenbar auch der UmwG-E aus, wie die Begründung zeigt. Dort heißt es: "Den ... genannten Arten der Umwandlung (Verschmelzung, Spaltung, übertragende Umwandlung und Vermögensübertragung) ist gemeinsam, daß die einzelnen Vermögensgegenstände und die einzelnen Verbindlichkeiten der übertragenden Rechtsträger nicht - wie sonst im deutschen Recht zwingend vorgesehen durch Einzelübertragung an die übernehmenden und neuen Rechtsträger übertragen werden, sondern daß eine Gesamtrechtsnachfolge oder (bei der Spaltung) eine entsprechende Sonderrechtsnachfolge stattfindet, die den Vermögensübergang erheblich erleichtert, in vielen Fällen einen solchen Vorgang überhaupt erst möglich macht.•d?

Letztlich entspricht diese Sichtweise von der Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen mit eigener Qualität in Teilbereichen auch der herrschenden Meinung. Wenn diese nämlich für vinkulierte Aktien und GmbHAnteile (vgl. §§ 68 Abs. 2 AktG, 15 Abs. 5 GmbHG) oder Forderungen, deren Abtretung nach § 399 Alt. 2 BGB ausgeschlossen ist, gleichwohl die Gesamtrechtsnachfolge des übernehmenden Rechtsträgers annimmt 18, so mißt sie damit im Ergebnis der Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen eine weiterreichende "Transportfähigkeit" zu als der (Einzel-)Übertragung der fraglichen Gegenstände.

17 BT-Drucks. 12/6699, S. 72 (Hervorhebung durch Verf.). Ebenso Küry, S. 13: "Wie schon im römischen Recht gehen auch heute bei der Universalsukzession Rechte über, die durch Singularsukzession nicht übertragen werden können." 18 Vgl. oben D. IV. 1. und D. II. 2.

II. Wortlaut und Entstehungsgeschichte

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4. Zusammenfassung

Zusammenfassend kann festgehalten werden: Übertragbarkeit, Vererblichkeit und "Gesamtrechtsnachfolgefähigkeit" im Fall der übertragenden Umwandlung sind nicht notwendig identisch. Vielmehr unterliegt jede Art der Rechtsnachfolge ihren eigenen Regeln. Die Frage, ob ein Gegenstand von einer (Einzel- oder Gesamt-)Rechtsnachfolge erfaßt wird, ist daher nach der Teleologie des betreffenden Gesetzes für jeden Fall der (Einzeloder Gesamt-)Rechtsnachfolge gesondert zu ermitteln. Mit anderen Worten: Wie weit eine im Einzelfall eintretende (Einzel- oder Gesamt-)Rechtsnachfolge reicht, bestimmt sich danach, wie weit sie nach Wortlaut, Zweckbestimmung und Regelungszusammenhang des betreffenden Gesetzes reichen soll. Für den vorliegenden Zusammenhang bedeutet das: Wie weit die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen reicht, ist nach Wortlaut, Teleologie und Regelungssystematik der jeweiligen Umwandlungsgesetze zu bestimmen. Dem soll im folgenden näher nachgegangen werden.

II. Wortlaut der die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen anordnenden Vorschriften; Entstehungsgeschichte 1. Der Wortlaut

Betrachtet man zunächst den Wortlaut der Vorschriften der Umwandlungsgesetze, die als Folge der wirksam gewordenen Umwandlung die Gesamtrechtsnachfolge anordnen, so ist festzustellen, daß diese Bestimmungen irgendeine Beschränkung der Gesamtrechtsnachfolge nicht vorsehen. Formuliert wird vielmehr stets allgemein, daß "das Vermögen" des übertragenden Rechtsträgers "einschließlich der Schulden" bzw. "Verbindlichkeiten" auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht (vgl. §§ 5, 44 Abs. 1 Satz 2, 49 Abs. 2 Satz 2 UmwG, 346 Abs. 3 Satz 1, 353 Abs. 5 Satz 2 AktG, 93e Abs. 1 Satz 1 GenG usf.; §§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 176 Abs. 3 UmwG-E). Hätte der Umwandlungsgesetzgeber die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen an die für Einzelrechtsnachfolgen geltenden Beschränkungen binden wollen, hätte es nahe gelegen, dies durch eine entsprechende Formulierung in den Umwandlungsgesetzen klarzustellen. Eine solche Regelung wäre sprachlich auch durchaus unschwer möglich gewesen, wie die - allerdings rechtspolitisch verfehlte 19 - Vorschrift des § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG-E zeigt. Dort heißt es unter der Überschrift "Wirkungen der Eintragung" für die Spaltung: 19 Vgl. bereits Hennrichs, Die AG 1993, 508 (zu den entsprechenden Vorschriften des RefE-UmwR) ; kritisch auch Mertens, S. 144ff. Im einzelnen unten F.II.

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E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen

"Das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers, bei Abspaltung und Ausgliederung der abgespaltene oder ausgegliederte Teil ... einschließlich der Verbindlichkeiten gehen entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag vorgesehenen Aufteilung jeweils als Gesamtheit auf die übernehmenden Rechtsträger über. Gegenstände, die nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden können, verbleiben bei Abspaltung und Ausgliederung in Eigentum oder Inhaberschaft des übertragenden Rechtsträgers. " 20

Und unter der Überschrift "Beachtung allgemeinen Rechts" formuliert

§ 132 Satz 1 UmwG-E weiter:

"Allgemeine Vorschriften, welche die Übertragbarkeit eines bestimmten Gegenstandes ausschließen oder an bestimmte Voraussetzungen knüpfen oder nach denen die Übertragung eines bestimmten Gegenstandes einer staatlichen Genehmigung bedarf, ... bleiben durch die Wirkungen der Eintragung nach § 131 unberührt."

Daß die geltenden Umwandlungsgesetze solche oder ähnliche Bestimmungen nicht enthalten (und auch der UmwG-E die Beschränkung nur für die Spaltung vorsieht21 ), sondern die Gesamtrechtsnachfolge jeweils ohne Beschränkungen angeordnet ist, legt nur den Schluß nahe, daß der Gesetzgeber der Umwandlungsgesetze die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen eben nicht an die für Einzelrechtsnachfolgen geltenden Beschränkungen binden wollte. 2. Die Entstehungsgeschichte

Die Materialien zu den Umwandlungsgesetzen geben für die hier aufgeworfene Frage nach der Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge direkt nichts her. Allerdings lassen sich Ansatzpunkte ausmachen, die die hier vertretene These von der grundsätzlich umfassenden Rechtsfortsetzung durch den Gesamtrechtsnachfolger stützen. So heißt es in der Begründung zu § 44 UmwG 1969:22 "Die Personenhandelsgesellschaft hat nach dem Rechtsübergang auf die AG oder KGaA kein Vermögen und keine Schulden mehr. (§ 44) Absatz I Satz 3 stellt klar, daß sie mit der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses aufgelöst ist und daß ihre Firma erloschen ist. Zugleich ist die Personenhandelsgesellschaft damit voll beendet. Eine Liquidation entfällt, da sie kein Vermögen und keine Schulden mehr hat." Hervorhebung durch Verf. Für die sog. Aufspaltung regelt § 132 Satz 2 UmwG-E weiter: "§ 399 BGB steht der Aufspaltung nicht entgegen". In der Begründung hierzu heißt es: "Da bei einer Aufspaltung der übertragende Rechtsträger aufgelöst und voll beendigt wird, kann ein Abtretungsverbot nach § 399 BGB ebensowenig wie bei einer Verschmelzung greifen. Dies stellt(§.132} Satz 2 klar." (BT-Drucks. 12/6699, S. 121). 22 BT-Drucks. V/3165, S. 11. 20

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li. Wortlaut und Entstehungsgeschichte

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Diese Ausführungen sind nur verständlich, wenn man davon ausgeht, daß die Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 44 UmwG (und konsequent dann auch die Gesamtrechtsnachfolge gemäß den § 44 UmwG entsprechenden Umwandlungsvorschriften) das "Vermögen und die Schulden" des übertragenden Rechtsträgers umfassend auf den übernehmenden Rechtsträger überträgt. Denn wenn auch nur eine Rechtsposition von der Gesamtrechtsnachfolge nicht erfaßt würde, wäre die These, daß die "Personenhandelsgesellschaft ... nach dem Rechtsübergang ... kein Vermögen und keine Schulden mehr" hat, zweifelhaft. Wenn einzelne Rechte oder Pflichten nicht auf den übernehmenden Rechtsträger übergingen, läge es nahe, daß sie dann eben bei dem übertragenden Rechtsträger verbleiben. Dieser soll aber doch mit Wirksamwerden der Umwandlung "zugleich ... voll beendet" sein. Beides zugleich ist logisch ausgeschlossen. Gerade mit (unter anderem) diesem Argument hat das Reichsgericht für die Verschmelzung auch die Gesamtrechtsnachfolge in eine Kommanditistenbeteiligung bejaht (die Vorinstanz hatte den Eintritt der übernehmenden Gesellschaft in die Kommanditistenstellung ohne besondere Zustimmung der übrigen Gesellschafter der KG abgelehnt). Zu Recht führte das Reichsgericht hierzu aus: 23 "Das Berufungsgericht hat sich nicht darüber ausgelassen, was nun eigentlich von seinem Standpunkt aus ... aus dem Kommanditanteil ... (der übertragenden Gesellschaft) geworden sei . . . Rechtlich müßte in solchem Falle angenommen werden, daß ein Vermögensteil, nämlich eben die in der Mitgliedschaft des Bochumer Vereins (= des übertragenden Rechtsträgers) als Kommanditisten verkörperten Rechte und Pflichten, trotz der Verschmelzung .. . nicht übergegangen, sondern nach wie vor Vermögen des Bochumer Vereins geblieben wäre und daß mithin letzterer als Liquidationsgesellschaft bis zur Abwicklung auch dieser Rechtsbeziehungen bestehen bleiben würde." Gerade eine solche Liquidation der übertragenden Gesellschaft(en) sollte aber bei der damals sog. echten Fusion (vgl. § 305 HGB i.d.F. von 1897)24 nicht erforderlich sein. Diese war vielmehr gerade dadurch gekennzeichnet, daß sie eine Vereinigung zweier AG "unter Ausschluß der Abwicklung" ermöglichte (so ausdrücklich § 233 AktG von 1937 als Nachfolgeregelung zu § 305 HGB 1897, heute § 339 Satz 1 AktG)?5 Wäre der historische Gesetzgeber davon ausgegangen, daß einzelne Rechtspositionen von der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 44 UmwG (und den entsprechenden Vorschriften) ausgenommen sein sollten, wäre daher zumindest eine StellungVgl. RGZ 123, 289, 296. Vgl. oben B.II. - Nach den Angaben im Tatbestand des reichsgerichtliehen Urteils lag dem Fall eine solche sog. "echte Fusion" zugrunde (vgl. RGZ 123, 289, 290). 25 Vgl. etwa die Amtliche Begründung zu § 233 AktG 1937, abgedruckt bei Klausing, AktG; ferner Hahn/Mugdan, S. 329; Staub-1906, § 305 Einleitung und § 306 Anm. 3, 4. 23

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E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen

nahme zu dieser von dem Reichsgericht zutreffend aufgeworfenen Problematik zu erwarten gewesen. Soweit ersichtlich schweigen die Materialien hierzu aber. Auch dieser Umstand legt den Schluß nahe, daß der historische Gesetzgeber die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen umfassend verstanden wissen wollte. Schließlich sei in diesem Zusammenhang nochmals an die bereits oben26 wiedergegebene amtliche Begründung zu den Vorschriften der §§ 1059a, 1092 Abs. 2 BGB erinnert. Weil "nach der in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegenden Meinung" die Vorschrift des § 1061 Satz 2 BGB, wonach der einer juristischen Person zustehende Nießbrauch mit dieser erlischt, auch auf den Fall der Gesamtrechtsnachfolge anwendbar sein sollte, "dadurch (aber) ... nicht selten vernünftige wirtschaftliche Maßnahmen . . . verhindert oder wenigstens erheblich erschwert" worden waren, sah sich der Gesetzgeber zum Tätigwerden genötigt und bestimmte in §§ 1059a, 1092 Abs. 2 BGB für den Fall der Gesamtrechtsnachfolge (bei Umwandlungen) den Übergang auch des Nießbrauchs und der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit. Auch hierin kommt der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen im Interesse der "wirtschaftlichen Bedürfnisse"27 mit einer möglichst umfassenden "Transportwirkung" auszustatten.

III. Teleologische Auslegung und Regelungskonzeption der Umwandlungsgesetze 1. Die ratio legis der Umwandlungsgesetze

Die ratio legis der Umwandlungsgesetze wurde bereits oben 28 angedeutet: Es geht dem Gesetzgeber zuvörderst darum, Umwandlungsvorgänge zu erleichtern. Diese Zielsetzung läßt sich aus den Materialien eindeutig belegen. Bereits in der amtlichen Erläuterung zum Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften vom 5. Juli 1934 (RGBI. I S. 569) heißt es (freilich vorwiegend nationalsozialistisch motiviert) :29 "Das Gesetz bezweckt, in geeigneten Fällen die Abkehr von anonymen Gesellschaftsformen zu erleichtern und ihre Ersetzung durch Unternehmungen mit Eigenverantwortung des Inhabers zu fördern."

D.V.2. Amtliche Begründung zum Gesetz über die Veräußerung von Nießbrauchrechten und beschränkten persönlichen Dienstbarkeilen vom 13. Dezember 1935 (RGBI. I S. 1468), DJ I 935, S. 21. 28 B.III. 29 DJ 1934, 883. 26

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III. Teleologische Auslegung und Regelungskonzeption d. Umwandlungsgesetze

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Die amtliche Begründung zum UmwG 1956 (BGBl. I S. 844) formuliert: 30 "Der Entwurf will . . . auf die Dauer rechtstechnische Erleichterungen für die Durchführung einer von den Beteiligten für erforderlich gehaltenen Umwandlung gewähren."

Ebenso will auch das UmwG 1969 "die freie Wahl der Unternehmensform über das geltende Recht hinaus ... erleichtern und den Unternehmern die Möglichkeit . . . geben, eine neue, den veränderten Größenverhältnissen angepaßte und für den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt geeignete Rechtsform zu wählen." 31 Und endlich heißt es in der Begründung zum UmwG-E: "Der Entwurf soll ... Lücken der gesetzlichen Regelungen schließen und damit den Rechtsträgern deutscher Unternehmen zahlreiche neue Möglichkeiten eröffnen, ihre rechtlichen Strukturen jeweils den veränderten Umständen des Wirtschaftslebens anzupassen. Insofern dient der Entwurf dazu, die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Tätigkeit deutscher Unternehmen zu verbessern." 32

Vergegenwärtigt man sich diese Zielsetzung der Umwandlungsgesetze, so spricht sie im Hinblick auf die hier aufgeworfene Frage - wie weit reicht die im Falle der übertragenden Umwandlung eintretende Gesamtrechtsnachfolge? -jedenfalls tendenziell für eine weite Auslegung. Denn es liefe dem Ziel, Umwandlungen zu erleichtern, diametral entgegen, wenn Rechtspositionen, die für das "Unternehmen" möglicherweise von großem wirtschaftlichen Wert sind, nicht von der Gesamtrechtsnachfolge erfaßt würden und daher für den übernehmenden Rechtsträger verloren gingen? 3 Beispiel: Die x-oHG ist Mitglied in einer Einkaufsgenossenschaft, die den Mitgliedern günstige Wareneinkäufe ermöglicht. Außerdem ist die x-oHG an der wirtschaftlich erfolgreichen y-KG beteiligt. Die x-oHG will sich in eine GmbH umwandeln. Weder das Statut der e.G. noch der Gesellschaftsvertrag der y-KG enthalten Regeln für den Fall, daß sich ein Genosse bzw. ein Gesellschafter umwandelt. Ob die Zustimmung der Mitgenossen bzw. Mitgesellschafter zum "Eintritt" der GmbH in die e.G. bzw. y-KG zu erreichen ist, ist fraglich, zumal an beiden Verbänden eine große Zahl von Mitgliedern beteiligt sind.

BT-Drucks. II/2402, S. 11, 13. Amtliche Begründung zum UmwG 1969 (BGBI. I S. 2081), BT-Drucks. V/ 3165, S. 8. 32 BT-Drucks. 12/6699, S. 71. Ebenso das Begleitschreiben zum RefE-UmwR durch das BMdJ v. 15.4. 1992 (Nr. 13/92): " ... gilt es ... , den deutschen Unternehmen die Anpassung an wirtschaftliche Notwendigkeiten zu ermöglichen oder zu erleichtern .. ., ihre Strukturen rechtlich den wirtschaftlichen Verhältnissen und deren Änderungen anzupassen ... (und) dadurch - gerade auch im Hinblick auf den ... europäischen Binnenmarkt - ihre Wettbewerbsfähigkeit gegenüber ausländischen Unternehmen zu verbessern." 33 Vgl. auch Himmelreich, S. 90ff. 30

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7 Hennrichs

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E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen

Nimmt man in dem vorgenannten Beispiel an, die nach § 49 Abs. 2 Satz 2 UmwG im Fall der Umwandlung eintretende Gesamtrechtsnachfolge erfasse die Mitgliedschaft der x-oHG in der Einkaufsgenossenschaft und die Beteiligung an der y-KG nicht, würde die Umwandlung möglicherweise ganz unterbleiben, weil sonst wirtschaftlich wertvolle Vermögenspositionen für das Unternehmen verloren gingen?4 Das Ziel der Umwandlung, nur die Rechtsform des Unternehmens zu ändern und seine wirtschaftliche "Identität" zu erhalten, wäre ebensowenig erreicht wie die Zielsetzung der Umwandlungsgesetze, Umwandlungen im Interesse der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung und der Wettbewerbsfähigkeit deutscher Unternehmen zu erleichtern und zu begünstigen. Die Verwirklichung wirtschaftlich angezeigter, ja vielleicht sogar wirtschaftlich geforderter rechtlicher Umstrukturierungsmaßnahmen wäre in Fällen wie dem vorstehenden Beispiel gefährdet, wenn nicht gar unmöglich gemacht. Nochmals sei bemerkt, daß gerade diese Interessenlage der gesetzgeberische Anlaß zur Einfügung der §§ 1059a, 1092 Abs. 2 BGB war. Freilich: Die Interessen der "Unternehmen" (genauer: der Unternehmensträger), ihre Rechtsform erleichtert veränderten wirtschaftlichen Bedingungen anpassen zu können, sind gleichsam nur die "eine Seite der Medaille". Ihnen gegenüber stehen die im Ausgangspunkt nicht minder schutzwürdigen Interessen der Gläubiger des "Unternehmens" oder sonst betroffener Dritter, durch die Umwandlung, an der sie nicht beteiligt sind, keine Rechtsnachteile zu erleiden. In obigem Beispiel mögen etwa die Mitgesellschafter der y-KG der (Gesamt-)Rechtsnachfolge der GmbH in die Beteiligung der x-oHG entgegenhalten, sie wollten sich nicht ungefragt einem neuen Mitgesellschafter gegenüberseben müssen 35 , zumal eine GmbH nicht die gleiche Kreditwürdigkeit aufweise wie eine oHG, weil dort nur die 34 Für die Mitgliedschaft in der e.G. siehe gleichwohl § 77a Satz 2 GenG. Die rechtspolisehe Berechtigung dieser Vorschrift ist zweifelhaft (so i.E. auch Mertens, S. 166, der sich allerdings zu Unrecht auf § 76 Abs. 1 GenG beruft und dabei die Begriffe "Geschäftsguthaben" und "Mitgliedschaft" des Genossen vermengt [zu den Unterschieden siehe oben D. IV. 2., Fn. 75 m. w.N.]). -Beachte nochmals: De lege ferenda wird die Umwandlung einer oHG in eine GmbH im Wege des Formwechsels möglich sein (§§ 190 Abs. 1, 191 UmwG-E), mit der Folge, daß nach der gesetzlichen Konzeption ein Rechtsträgerwechsel gar nicht stattfindet und daher die im Beispiel angesprochenen Mitgliedschaften ohne weiteres von der "Gesellschaft neuer Rechtsform" fortgesetzt werden (vgl. oben C.l.). - Bereits an dieser Stelle deutet sich damit an, daß die Regelungstechniken der übertragenden Umwandlung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge einerseits und die des Formwechsels andererseits offenbar austauschbar sind und, wenn dem so ist, in den Rechtsfolgen für die Rechtszuordnung daher nicht so weit auseinanderliegen können. Darauf wird noch zurückzukommen sein (unten IV.). 35 Vgl. zu diesem Gesichtspunkt - wenn auch in anderem Zusammenhang, nämlich im Rahern der umstrittenen Deutung . des § 25 HGB - Beuthien, NJW 1993, 1737, 1738.

III. Teleologische Auslegung und Regelungskonzeption d. Umwandlungsgesetze

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GmbH, hier aber auch die oHG-Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten hafteten. Jedenfalls vorderhand hat dieser Einwand einiges Gewicht. Im allgemeinen gilt im deutschen Recht das Verbot eines "Vertrages zu Lasten Dritter", d.h. der Grundsatz, daß niemand Rechtsnachteile durch Rechtsgeschäfte erleiden soll, an denen er nicht beteiligt war. 36 Es fragt sich daher, ob dieses Verbot ausnahmslose Geltung beansprucht oder jedenfalls für den vorliegenden Zusammenhang - Einschränkungen erfahren muß, und ferner, wie die Umwandlungsgesetze den Ausgleich der Interessen der "Unternehmen" mit denen "außenstehender" Dritter gewährleisten. 2. Exkurs: Das Verbot eines Vertrages zu Lasten Dritterausnahmsloses "Dogma" oder "Grundsatz mit Ausnahmevorbehalt"?

Verträge "zu Lasten Dritter" werden im allgemeinen für unzulässig gehalten. Das hat seinen (guten) Grund in dem verfassungsrechtlich gesicherten Prinzip der Privatautonomie?7 Es ist Sache des einzelnen, seine rechtlichen Lebensverhältnisse selbst zu ordnen. Rechtspflichten werden nur begründet entweder durch Gesetz oder durch Rechtsgeschäft, an dem der Verpflichtete beteiligt war (vgl. auch § 305 BGB: "Vertrag zwischen den Beteiligten").38 Freilich zeigt sich bei näherem Zusehen, daß das Gesetz verschiedentlich einen Dritten durchaus mit Rechtsnachteilen belastet, obwohl er an dem diese Nachteile auslösenden Rechtsgeschäft nicht beteiligt war. Zu nennen sind hier einmal die Fälle, in denen das Gesetz im Interesse des Verkehrsschutzes einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten zuläßt (vgl. §§ 892f., 932ff., 2366 BGB, 366 HGB, 16 WG usf.). Veräußert etwa jemand eine fremde Sache, so wird der Erwerber unter den Voraussetzungen der §§ 932ff., 892 BGB gleichwohl Eigentümer und der (bisher) Berechtigte verliert sein Eigentum. Obwohl der Eigentümer an dem Veräußerungsgeschäft zwischen dem Nichtberechtigten und dem Gutgläubigen nicht beteiligt ist, bürdet das Gesetz ihm unmittelbar einen Rechtsnachteil auf, entzieht ihm nämlich sein Eigentum. Ebenso muß der neue Gläubiger (Zessionar) eine Leistung, die der Schuldner nach einer Abtretung an den bisherigen Gläubiger (Zedent) bewirkt, sowie jedes 36 Vgl. bereits RGZ 111, 166, 178; BGHZ 54, 145, 147; 68,225, 231f.; Säcker, S. 49ff.; Dörner, S. 147ff.; Soergel!Hadding, § 328 Rn. 118; Staudinger/ Kaduk, Vor§§ 328ff. Rn. 64; Palandt/Heinrichs, Einf. v. § 328 Rn. 10; je m.w.N. - Im einzelnen ist der Begriff des "Vertrages zu Lasten Dritter" freilich unsicher (vgl. dazu etwa Säcker, S. 50ff.; Dörner, S. 147f.). 37 Vgl. etwa Soergel!Hadding, § 328 Rn. 118; MünchKomm/Gottwald, § 328 Rn. 97. 38 Soweit rechtsgeschäftliche Verpflichtungen abweichend von § 305 BGB durch einseitiges Rechtsgeschäft begründet werden können, treffen diese Pflichten ebenfalls stets nur den Erklärenden (vgl. etwa § 657 BGB).

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E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen

Rechtsgeschäft, das nach der Abtretung zwischen dem Schuldner und dem bisherigen Gläubiger in Ansehung der Forderung vorgenommen wird, nach § 407 Abs. 1 BGB gegen sich gelten lassen, wenn der Schuldner die Abtretung bei der Leistung oder der Vomahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt. Auch hier werden dem an der Leistung bzw. dem Rechtsgeschäft zwischen Schuldner und Zedent nicht beteiligten Zessionar im Interesse des gutgläubigen Schuldners Rechtsnachteile zugemutet. Wenn er die Leistung an den nicht mehr Berechtigten gegen sich gelten lassen muß, kann er seinerseits die Leistung nicht mehr fordern. Weiter bestimmt etwa § 75 Abs. 1 Satz 1 VVG, daß bei der Versicherung für fremde Rechnung (vgl. § 74 Abs. 1 VVG) die Rechte aus dem Versicherungsvertrag dem Versicherten (und nicht dem Vertragspartner des Versicherers, dem Versicherungsnehmer) zustehen; gleichwohl kann nach § 76 Abs. I VVG der Versicherungsnehmer über diese Rechte des Versicherten im eigenen Namen verfügen. Auch hier läßt das Gesetz die Verfügung eines Nichtberechtigten mit Wirkung gegen den Rechtsinhaber zu. Endlich kann man bei vertragsrechtlicher Sicht auch dann von einem "Vertrag zu Lasten Dritter" sprechen, wenn das Gesetz die Abtretung zuläßt, ohne daß der Schuldner hieran beteiligt oder auch nur davon in Kenntnis gesetzt zu werden braucht. Wird dergestalt eine Forderung aus einem Vertragsverhältnis übertragen, liegt in dem Wechsel der Gläubigerstellung zugleich ein Eingriff in das Vertragsgefüge, weil sich der Schuldner in Ansehung der abgetretenen Forderung fortan ungefragt einem anderen Gläubiger als dem Vertragspartner gegenüberseben muß. 39 Die Vertragsfreiheit des Schuldners, die zunächst auch darin besteht, sich sein Gegenüber selbst aussuchen zu können, wird damit für die Zeit der weiteren Vertragsentwicklung durchbrochen. Daß dieser Gläubigerwechsel daneben sich für den Schuldner zudem faktisch nachteilig auswirken kann, etwa weil der neue Gläubiger in der Rechtsverfolgung strenger ist als der Zedent es war, sei dabei nur am Rande erwähnt. Die Beispiele zeigen, daß der Satz, Verträge zu Lasten Dritter seien unzulässig, in dieser Allgemeinheit nicht richtig ist. Das Gesetz läßt durchaus an verschiedenen Stellen Verträge zu, die einen hieran nicht beteiligten Dritten unmittelbar nachteilig betreffen. Dömer spricht in diesem Zusam39 Durch diese "Aufspaltung" der Gläubigerstellung - Gläubiger der abgetretenen Forderung ist fortan der Zessionar, Vertragspartner "im übrigen" bleibt aber weiterhin der Zedent -können schwierige "Zuständigkeitsprobleme" auftreten: Wem sollen künftig die in dem Vertragsverhältnis wurzelnden, aber auch oder sogar in erster Linie die abgetretene Forderung betreffende Gestaltungsrechte (etwa Anfechtungsoder Rücktrittsrechte) oder Sekundärforderungen (etwa der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 326 Abs. 1 BGB) zustehen? Dazu vgl. etwa BGHZ 55, 354, 356; 85, 346, 348; BGH, NJW 1985, 2640; Larenz, Schuldrecht I, § 34 I; Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 366; Gemhuber, FS für Ludwig Raiser, 1974, S. 57, 95; Dömer, S. 152ff.

Ill. Teleologische Auslegung und Regelungskonzeption d. Umwandlungsgesetze

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menhang treffend von "gesetzlich zugelassene(n) Verträge(n) zu Lasten Dritter".40 Vergegenwärtigt man sich die dogmatische Verortung des Verbots eines Vertrages zu Lasten Dritter, so verwundert diese Feststellung nicht: Das Verbot hat seinen Grund in der in Art. 2 Abs. 1 GG als Ausfluß der allgemeinen Handlungsfreiheit verfassungsrechtlich verbürgten Privatautonomie.41 Wie jedes Verfassungsprinzip, so gilt aber auch das Recht der Handlungsfreiheit und damit auch das Prinzip der Privatautonomie nicht uneingeschränkt. Art. 2 Abs. I GG steht vielmehr unter dem Vorbehalt der "verfassungsmäßigen Ordnung", d.h. der Gesamtheit der Normen, die formell und materiell der Verfassung gemäß sind. 42 Innerhalb der Grenzen des Art. I9 Abs. 2 GG ("Wesensgehaltsgarantie"), des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und unter Beachtung der sog. "Wechselwirkung" zu dem Verfassungsprinzip des Art. 2 Abs. 1 GG und anderen Verfassungswerten (insbesondere der Handlungsfreiheit anderer, dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG usf.) steht es dem Gesetzgeber daher frei, die Grenzen der Privatautonomie zu bestimmen. 43 So wird etwa die Freiheit, Verträge abzuschließen oder nicht abzuschließen (sog. Abschlußfreiheit), für wichtige Teilbereiche der Daseinsvorsorge durch zahlreiche Einzelgesetze eingeschränkt, die einen Kontrahierungszwang vorsehen (vgl. etwa § 6 EnergiewirtschaftsG für die Versorgung der Haushalte mit Strom und Gas, § 453 HGB u.a. für den Bereich des Personen- und Gütertransports, § 5 Abs. 2 PflVG usw.); weitere Fälle einer Abschlußpflicht haben Rechtsprechung und Literatur entwickelt. 44 Ebenso unterliegt die Freiheit der inhaltlichen Gestaltung von Verträgen zahlreichen Beschränkungen (vgl. §§ 134, I38, 226 BGB, 9 Abs. I AGBG; Typenzwang im Sachenrecht usf.). 45 Entsprechend liegt es für die Konkretisierung der Privatautonomie, daß niemand Verträge zu Lasten eines nicht beteiligten Dritten soll schließen können: Auch dieses Verbot gilt nicht ausnahmslos, sondern nur im Rahmen der (verfassungsgemäßen) Gesetze, die aus übergeordneten Gesichtspunkten durchaus im Einzelfall "Verträge zu Lasten Dritter" gestatten können. Für den vorliegenden Zusammenhang folgt daraus: Die Reichweite der in den einzelnen Umwandlungsgesetzen vorgesehenen Gesamtrechtsnachfolge ist nicht von vomherein durch ein ausnahmsloses, gleichsam "überpositives" Verbot eines Vertrages zu Lasten Dritter beschränkt. In dem obigen Dörner, S. 149. Vgl. auch Beuthien, NJW 1993, 1737, 1738. 42 Vgl. bereits BVerfGE 6, 32. 43 Ebenso Dörner, S. 149; vgl. auch Flume, AT II, § 1.10a. 44 Überblick etwa bei MünchKomm/ Kramer, Vor § 145 Rn. 13 ff.; Palandt/ Heinrichs, Einf. v. § 145 Rn. 9 ff. , je m. w.N. 45 Vgl. etwa MünchKomm!Kramer, Vor§ 145 Rn. 18ff. 40 41

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E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen

Beispiel können die (Mit-)Gesellschafter der y-KG der Gesamtrechtsnachfolge des übernehmenden Rechtsträgers in die Beteiligung der umgewandelten x-oHG daher nicht allein entgegenhalten, sie brauchten sich nicht ungefragt einen neuen Mitgesellschafter gefallen zu lassen, weil die Umwandlung, an der sie nicht beteiligt waren, sonst ein Rechtsgeschäft zu Lasten Dritter bedeute46, das aber unzulässig sei. Ein ausnahmsloses Verbot eines Rechtsgeschäfts zu Lasten Dritter gibt es nicht. Wie weit Verträge oder sonstige Rechtsgeschäfte mit nachteiliger Wirkung zu Lasten nicht beteiligter Dritter zulässig sind, bestimmt sich vielmehr nach den (verfassungsgemäßen) einfachen Gesetzen, hier also nach den Umwandlungsgesetzen. Ob diese solche nachteiligen Wirkungen zu Lasten von an der Umwandlung nicht beteiligten Dritten zulassen, ist daher im folgenden zu untersuchen. 3. Das Regelungskonzept der UmwG Dritte vor den nachteiligen Folgen eines zwischen anderen vorgenommenen Rechtsgeschäfts zu schützen, läßt sich prinzipiell auf zwei verschiedenen Wegen erreichen: Einmal kann man das Rechtsgeschäft insgesamt oder wenigstens den Eintritt der nachteiligen Folgen von der Zustimmung der Betroffenen abhängig machen (Schutz durch "Zustimmungsvorbehalt").47 Dann haben es die Dritten selbst in der Hand, für ihren Schutz zu sorgen. So verfährt das Gesetz weitgehend bei der rechtsgeschäftliehen Einzelrechtsnachfolge48 (vgl. insbesondere §§ 414, 415 BGB sowie das Zustimmungserfordernis für die rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme). Für obiges Beispiel bedeutete dieses Schutzmodell: Entweder wäre bereits die Umwandlung der x-oHG selbst von der Zustimmung sowohl der e.G. als auch der Mitgesellschafter der y-KG (und anderer Gläubiger) abhängig, oder die e.G. und die Mitgesellschafter der y-KG könnten wenigstens den Eintritt des übernehmenden Rechtsträgers (GmbH) in ihren Verband (e.G. bzw. KG) durch Versagung der Zustimmung hierzu verhindern. Daß ein solches Modell für die Umwandlung größerer Verbände nicht gerade praktikabel ist, liegt auf der Hand. 49 Zum anderen läßt sich der für erforderlich gehaltene Schutz außenstehender Dritter aber auch dadurch erreichen, daß man ihre Vermögensinteressen absichert, also Vorkehrungen trifft, die eine Schädigung der Dritten verhin46 Zur Einteilung der verschiedenen Umwandlungsmöglichkeiten in solche kraft Gesetzes und solche kraft Rechtsgeschäfts vgl. oben B.IV.l. 47 Zu diesem "Gläubigerschutzmodell" vgl. auch Teichmann, Die AG 1980, 85, 90; ferner die Begründung zu § 11 SpTrUG, BT-Drucks. 121105, S. 12, sowie die Begründung zu § 133 UmwG-E, BT-Drucks., 12/6699, S. 121. 48 Vgl. Mertens, S. 107: "Das singuläre Transfersystem bietet Gläubigem ... den denkbar höchsten wirtschaftlichen Schutz, indem es ihre Mitwirkung an einem Schuldnerwechsel fordert". 49 Vgl. Teichmann, Die AG 1980, 85, 90 und bereits oben A.III.

III. Teleologische Auslegung und Regelungskonzeption d. Umwandlungsgesetze

I 03

dem sollen. Hier wird ·"deren Schutz, der herkömmlich in diesem Zustimmungsrecht liegt, allgemein durch ein umwandlungsrechtliches Haftungsund Sicherungssystem ersetzt".50 Die Umwandlungsgesetze gehen den zweiten Weg : Einen "Vorbehalt der Zustimmung" zugunsten von Gtäubigem der an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger oder zugunsten sonstiger Dritter sehen die Umwandlungsgesetze nicht vor. Weder die Umwandlung selbst noch die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen ist von der Zustimmung außensteheoder Dritter abhängig. 51 Zwar bestehen gegebenenfalls Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach §§ 111 - 113 Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG52 (de lege ferenda siehe ferner §§ 5 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 3, 126 Abs. 1 Nr. 11, Abs. 3, 194 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 UmwG-E, die eine rechtzeitige Unterrichtung des Betriebsrates sicherstellen sollen53). Verhindem kann aber auch der Betriebsrat die Umwandlung nicht, allenfalls abmildern (vgl. § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Die Entscheidung über die Umstrukturierung des Unternehmens obliegt vielmehr der Organisationsfreiheit des Unternehmers bzw. der Anteilseigner.54 Beteiligte der Umwandlung sind nur der übertragende und der übernehmende Rechtsträger, deren Organe und die Anteilsinhaber. So wird etwa die Verschmelzung von AG durch die Vorstände der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften vorbereitet (vgl. §§ 340ff. AktG; § 4 UmwG-E) und von den Hauptversammlungen jeder Gesellschaft beschlossen (vgl. § 340c AktG; entsprechend § 20 KapErhG für die Verschmelzung von GmbH, § 93 b GenG für die e.G. usf.; siehe de lege ferenda §§ 13, 125, 193 UmwG-E). Ebenso bedarf die Umwandlung einer AG in eine KGaA oder eine GmbH nicht der Zustimmung der Gesellschaftsgläubiger (vgl. §§ 362 Abs. 2, 369 AktG; entsprechend §§ 3, 9 UmwG usf.). Den für erforderlich gehaltenen Schutz außensteheoder Dritter gewährleisten die Umwandlungsgesetze vielmehr anders :55 Für bestimmte Fälle der Umwandlung ordnen die Gesetze SicherMertens, S. 160f. Zustimmungsvorbehalte bestehen nur zugunsten bestimmter Anteilsinhaber (vgl. §§ 13 Abs. 2, 128, 193 Abs. 2 UmwG-E; siehe auch § 35 BGB). 52 Dazu vgl. etwa Konzen, S. 40f., 128ff.; KölnerKomm/Kraft, § 339 Rn. 90f.; Grunewald, in: Geßler/Hefennehl, § 339 Rn. 15, je m. w.N. Vgl. auch § 2 Abs. 4 SpTrUG. 53 Neye, ZIP 1994, 165, 168f. 54 Konzen, S. 13, 39f., 40; vgl. ferner die Begründung zum UmwG-E, BTDrucks. 12/6699, S. 79: "In sachlicher Hinsicht geht der Entwurf von der Eigenverantwortlichkeit der Anteilsinhaber ... aus. Er unterwirft jeden Umwandlungsvorgang ihrer freien Entscheidung." 55 Zu dem Gläubigerschutzmodell des dem UmwG-E vorausgehenden RefEUmwR (teilweise kritisch und mit Altemativvorschlägen) Kleindiek, ZGR 1992, 513, 521 ff., 529ff. ; K. Schmidt, ZGR 1993, 366; Teichmann, ZGR 1993, 396, 416ff.; Mertens, S. 97ff., 119ff., 129ff., 140ff. 50 51

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E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen

heitsleistungs- und Haftungspflichten an. Gläubigem der an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger wird das Recht eingeräumt, Sicherheitsleistung zu verlangen, wenn sie sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister melden; auf dieses Recht sind die Gläubiger in der Bekanntmachung der Eintragung hinzuweisen (teilweise sind diese Vorschriften sogar eigens mit "Gläubigerschutz" überschrieben, vgl. z.B. §§ 347, 347a, 374, 385q AktG; entsprechend etwa § 93f GenG, §§ 7f. UmwG, § 26 KapErhG; §§ 22, 133f. UmwG-E). Die handelnden Organe der an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger unterliegen einer strengen Schadensersatzpflicht (vgl. §§ 349- 351, 355 Abs. 5, 357 Abs. 5 AktG, §§ 28, 30 KapErhG, §§ 93n, 93o GenG; §§ 25 - 27 UmwG-E). 56 Diese Schutzvorschriften gelten nicht allgemein, sondern nur für solche Umwandlungsfälle, bei denen der Gesetzgeber ein besonderes Schutzbedürfnis außensteheoder Dritter anerkannt hat. Als solcherart für Gläubiger besonders gefährlich hat der Gesetzgeber insbesondere die Verschmelzung angesehen. In der Tat besteht hier dadurch, daß zwei Vermögen miteinander vereinigt werden, die Gefahr, daß das Haftungskapital der einen Gesellschaft durch Schulden der anderen "aufgezehrt" wird. Die ersten Verschmelzungsvorschriften sahen deshalb neben Haftungsvorschriften noch die Pflicht der übernehmenden Gesellschaft vor, das übernommene Vermögen für eine Übergangsfrist getrennt zu verwalten (vgl. Art. 247 Abs. 2 ADHGB, § 306 Abs. 2 bis 6 HGB 1897).57 Weil dieses "Verbot der Vermögensvereinigung der verschmolzenen Gesellschaften vor Ablauf des Sperrjahres (§ 306 Abs. 4, § 301 HGB) einer wirklichen Verschmelzung der Gesellschaften, die allein erst ein gedeihliches Arbeiten auf der Grundlage der Verschmelzung ermöglichte, entgegen(-stand)"58, wurde diese Regelung im AktG 1937 schließlich fallengelassen und durch die genannten besonderen Gläubigerschutzvorschriften ersetzt. Der UmwGE bemüht sich um eine weitere Verbesserung des Gläubigerschutzes. 59 Zum anderen und allgemein wollen die Umwandlungsgesetze den Schutz von an der Umwandlung selbst nicht beteiligten Dritten dadurch bewirken, daß die Haftungsgrundlage des übertragenden Rechtsträgers möglichst ungeschmälert erhalten wird. 60 Besonders deutlich wird dies in den Fällen der sog. 56 Zu den Pflichten des Vorstandes und des Aufsichtsrates in diesem Zusammenhang vgl. etwa KölnerKomm/ Kraft, § 349 Rn. 8; Grunewald, in: Geßler/Hefermehl, § 349 Rn. 5 ff. (vgl. auch § 349 Abs. 1 Satz 2 AktG). 57 Vgl. heute noch § 8 UmwG, der aber de lege ferenda wegfallen soll (vgl. BTDrucks. 12/6699, S. 175). 58 Amtliche Begründung zu§§ 233 - 252 AktG 1937, bei Klausing, S. 202. 59 Vgl. BT-Drucks. 12/6699, S. 71; K. Schmidt, ZGR 1993, 366; Hommelhoff, ZGR 1993, 452. 60 Vgl. zu diesem Gesichtspunkt die Begründung zu- § 11 Abs. j des SpTrUG, BT-Drucks. 12/105, S. 12f.: "Für den Schutz der Gläubiger einer sich spaltenden

III. Teleologische Auslegung und Regelungskonzeption d. Umwandlungsgesetze

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partiellen Gesamtrechtsnachfolge, d.h. bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und der Spaltung. Da hier der Gesamtrechtsnachfolger nicht notwendig das gesamte Vermögen des übertragenden Rechtsträgers erhält, also eine "Aufspaltung" der bisherigen Haftungsmasse "des Unternehmens" droht, ordnet das Gesetz die Weiterhaftung des übertragenden Rechtsträgers an (Fall des gesetzlichen Schuldbeitritts61 , vgl. §§ 55 Abs. 2, 56f Abs. 2 UmwG; de lege ferenda § 156 UmwG-E). Ebenso haften die Gesellschafter einer Personengesellschaft und der Komplementär einer KGaA auch nach deren Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft für die bis dahin gegen sie begründeten "Altschulden" weiter (vgl. §§ 44 Abs. 1 Satz 2, 49 Abs. 2 Satz 2 UmwG: "unbeschadet der Fortdauer der Haftung der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft" ; § 368 Satz 3 AktG; §§ 45, 224 UmwG-E); lediglich (aber immerhin) zeitlich ist diese (Nach-) Haftung auf fünf Jahre nach Auflösung der Gesellschaft bzw. nach Erlöschen der Firma des Einzelkaufmannes begrenzt (vgl. §§ 45, 49 Abs. 4, 56, 56f Abs. 2 UmwG i.d.F. durch das Gesetz zur zeitlichen Begrenzung der Nachhaftung von Gesellschaftern- NachhBG- vom 18. März 199462 ; de lege ferenda vgl. §§ 45, 157, 224 UmwG-E). Aber auch bei allen übrigen "normalen" Fällen der übertragenden Umwandlung kommt der angeordneten Gesamtrechtsnachfolge Gläubigerschutzfunktion zu. Denn die GesamtGesellschaft . . . gibt es in den Rechtsordnungen anderer Staaten verschiedene Systeme ... Am besten (geeignet erscheint die) Anordnung einer gesamtschuldnerischen Haftung ... (§ 11 Absatz 1 Satz 1 SpTrUG) .. . Bei der Abspaltung soll die Haftung auch die übertragende Gesellschaft treffen, weil aus deren Spaltung das besondere Risiko für den Gläubiger erwachsen ist. Durch diese Lösung bleibt dem Gläubiger seine ursprüngliche Haftungsmasse erhalten." (Hervorhebung durch Verf.). Vgl. ferner die Begründung zu §55 UmwG 1969, BT-Drucks. V/3165, S. 16; Scholz/Priester, Anh. UmwG., § 49 UmwG Rn. 13 und§ 56f UmwG Rn. 6. 61 Genau genommen ist Beitretender in diesen Fällen nicht die übernehmende Gesellschaft (so aber wohl Mertens, S. 130), sondern der übertragende Rechtsträger. Da die ursprünglichen Verbindlichkeiten mit Wirksamwerden der übertragenden Umwandlung auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen, wirken die Vorschriften der §§ 55 Abs. 2 und 56f Abs. 2 UmwG für den Einzelkaufmann schuldbegründend, neben die von dem übernehmenden Rechtsträger übernommene "alte" Verbindlichkeit tritt als "neue" die des Einzelkaufmanns. 62 BGBI. I 1994, S. 560. - Durch dieses Gesetz, das einen Tag nach seiner Verkündung in Kraft getreten ist (vgl. Art. 5 NachhBG), wurden die früheren Verjährungssondervorschriften zu echten Enthaftungsbestimmungen umformuliert. § 56 Abs. I Satz 1 und 2 UmwG hat nunmehr - beispielhaft für die übrigen Vorschriften (§§ 26, 159, 160 HGB, 45, 49 Abs. 4, 56f Abs. 2, 65a UmwG), die ebenfalls neu gefaßt wurden - folgende Formulierung: "Der Einzelkaufmann haftet für die in der Übersicht nach § 52 Abs. 4 aufgeführten Verbindlichkeiten, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach Erlöschen der Firma fällig und daraus Ansprüche gegen ihn gerichtlich geltend gemacht sind . . . Die Frist beginnt mit dem Ende des Tages, an dem das Erlöschen der Firma in das Handelsregister eingetragen ist."

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E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen

rechtsnachfolge soll sicherstellen, daß die Haftungsmasse des übertragenden Rechtsträgers erhalten bleibt und den Gläubigem weiterhin als Zugriffsobjekt zur Verfügung steht. Richtig verstanden ist die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen mithin kein Instrument der Gläubigergefährdung, etwa weil nicht beteiligten Dritten ein neuer Partner "aufgedrängt" wird, sondern ganz im Gegenteil das allgemeine Instrument der Umwandlungsgesetze zum Schutz der Gläubiger: Sie sichert einerseits die Wirtschaftsgrundlage des Unternehmens wie andererseits die Haftungsgrundlage für die Gläubiger.63 Folgt man dem, verlangt das so entwickelte Schutzkonzept der Umwandlungsgesetze, die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen möglichst weit zu fassen. 64 Denn nur wenn das "Vermögen" des übertragenden Rechtsträgers umfassend auf den übernehmenden Rechtsträger übergeleitet wird, ist sichergestellt, daß die Haftungsgrundlage "des Unternehmens" erhalten bleibt und Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers durch die Umwandlung keine wirtschaftlichen Nachteile erleiden. Nur möglichst umfassend verstanden kann die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen ihre Gläubigerschutzfunktion voll erfüllen. Vergegenwärtigt man sich dies, wird ein von den einzelnen Vermögensgegenständen und ihrer "Rechtsnachfolgefähigkeit" her gedachter Lösungsansatz weiter zweifelhaft. Nochmals ist darauf hinzuweisen, daß die Gesamtrechtsnachfolge nicht als summierter Übergang gleichsam "atomisierter"65 einzelner Rechte und Pflichten verstanden werden darf. Dem dargestellten Schutzkonzept der Umwandlungsgesetze entspricht vielmehr eine "ganzheitliche" Sichtweise, die sich von den einzelnen Vermögensgegenständen löst und die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen als die grundsätzlich umfassende Rechtsfortsetzung der gesamten Rechtsstellung des übertragenden Rechtsträgers durch den Übemehmer begreift. 66 Der übernehmende Rechtsträger tritt 63 Vgl. auch Mertens, S. 158: "Die Universalsukzession .. . schützt hier im Prinzip sowohl die Interessen der Umwandlungsparteien an der Kontinuität des Unternehmens ... als auch die Interessen der Vertragspartner, die ihre vertraglichen Beziehungen mit dem Unternehmen fortsetzen können." 64 Den Zusammenhang von "Haftungs- und Sicherungsschutz der Universalsukzession mit der Frage der Übertragbarkeit einzelner Rechtsverhältnisse" betont zu Recht auch Mertens, S. 160f. 65 MünchKomm!Leipold, § 1922 Rn. 15. 66 Wie hier Küry, S. 74, 75f.; vgl. auch BFHE 139, 265, 268: "der Gesamtrechtsnachfolger tritt durch Universalsukzession materiell- und verfahrensrechtlich voll in die abgabenrechtliche Rechtsstellung seines Rechtsvorgängers ein. Er setzt die Person seines Rechtsvorgängers fort" (Hervorhebung durch Verf.). Für die Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbfalls auch Staudinger/Marotzke, § 1922 Rn. 44: ,,Der Erbe wird nicht nur Inhaber des Vermögens des Erblassers . .. , sondern er setzt grundsätzlich die gesamte auf dieses bezogene Rechte- und Pflichtenstellung des Erblassers fort". Ähnlich RGZ 136, 313, ~16 : ,,Bei der Gesamtrechtsnachfolge gelten .. . für die Frage des Übergangs oder des Erlöschens bisher bestehender Rechtsverhältnisse

IV. Verfassungskonforme Auslegung

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im Rechtsleben umfassend an die Stelle des bisherigen Rechtsträgers. Anders als bei der Einzelrechtsnachfolge findet hier, bildhaft gesprochen, kein Güteraustausch, sondern ein Subjekttausch statt, "es handelt sich um eine successio in personam, nicht bloss in rem". 67 Mit den Worten des Gesetzes für die formwechselnde Umwandlung formuliert: Mit Wirksamwerden der übertragenden Umwandlung besteht der übertragende Rechtsträger als der (oder im Fall der Verschmelzung durch Aufnahme: "in" dem) übernehmenden Rechtsträger weiter. IV. Verfassungskonforme Auslegung: Die Rechtszuordnung bei der formwechselnden Umwandlung und das verfassungsrechtliche Gebot, wesentlich Gleiches rechtlich gleich zu behandeln (Art. 3 Abs. 1 GG) Die hier vertretene These, daß der Gesamtrechtsnachfolger bei übertragenden Umwandlungen die Rechte- und Pflichtenstellung des übertragenden Rechtsträgers (grundsätzlich) umfassend fortsetzt, setzt freilich im Ergebnis formwechselnde und übertragende Umwandlung gleich. Beide Umwandlungsarten unterscheiden sich nur mehr in der Rechtstechnik: Bei der übertragenden Umwandlung findet ein Gesamtrechtsnachfolge genannter Wechsel in der Rechtszuständigkeit statt, bei dem Formwechsel nicht, beidemal tritt der "neue" Rechtsträger im Rechtsleben umfassend an die Stelle des "alten". Der gesetzlichen Regelung scheint dies nicht zu entsprechen. Denn das Gesetz unterscheidet nun einmal zwischen formwechselnder und übertragender Umwandlung. Gleichwohl weist gerade diese Überlegung den Weg zu einem weiteren Gesichtspunkt, der für die hier vertretene Auffassung spricht. Bereits oben68 wurde Karsten Schmidt mit den Worten zitiert, die formwechselnde Umwandlung sei gegenüber der übertragenden Umwandlung die fortgeschrittenere Regelungstechnik, letztere stelle "ein rechtshistorisch erklärbares - und überwindbares! -Provisorium" dar. 69 In der Tat mutet es aus heutiger Sicht merkwürdig an, wenn man die amtliche Begründung zum UmwG 1969 liest, mit der der Gesetzgeber die Unterscheidung zwischen formwechselnder und übertragender Umwandlung zu rechtfertigen versuchte. Dort heißt es in diesem Zusammenhang: 70 ganz andere Grundsätze als im Fall der Sonderrechtsnachfolge. Nur solche Rechtsverhältnisse erlöschen, die ihrer Natur nach oder kraft bestehender gesetzlicher Vorschrift nicht auf den Gesamtrechtsnachfolger übergehen". Ferner auch Böttcher/ Meilicke, UmwG § 5 Rn. 12f. 67 Küry, S. 74 m.w.N. 68 B.IV.2.a)bb). 69 K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 506. 70 BT-Drucks. V/3165, S. 8f.

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E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen

"Im Schrifttum ist vorgeschlagen worden, für die Umwandlung von Personenhandelsgesellschaften und von Unternehmen eines Einzelkaufmanns in eine Kapitalgesellschaft den Weg der formwechselnden Umwandlung zu gehen. Der Entwurf sieht demgegenüber in Übereinstimmung mit der im UmwG für die umgekehrten Umwandlungen getroffenen Entscheidung den Weg der übertragenden Umwandlung vor. Aus rechtssystematischen Gründen dürfte die formwechselnde Umwandlung nur in Betracht kommen, wenn das Unternehmen selbst Eigentümer des Vermögens bleibt, das nur seine Rechtsform ändert. In den Fällen, die jetzt geregelt werden sollen, steht aber entweder das Vermögen nicht im Eigentum des umzuwandelnden Unternehmens selbst, sondern- wie bei der oHG und der KG- im Gesamthandseigenturn der Gesellschafter und muß aus deren Hand in das Eigentum des neuen Rechtsträgers übertragen werden, oder es ist zwar Eigentum des Inhabers des Unternehmens -so beim Einzelkaufmann -muß aber von dessen sonstigem Vermögen auch rechtlich getrennt und auf den neuen Rechtsträger übertragen werden."

Diese Begründung ist in mehrfacher Hinsicht unzutreffend. Zunächst ist es jedenfalls sprachlich ungenau, vom "Unternehmen" als "Eigentümer des Vermögens" zu sprechen. Wie dargelegt71 , ist "das Unternehmen" als solches nach geltendem Recht gar nicht selbst taugliches Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten, sondern nur der gleichsam "hinter" dem Unternehmen stehende Unternehmensträger. Zudem gibt es kein "Eigentum" an "einem Vermögen". Nach der Begrifflichkeit des BGB ist Eigentum nur an (beweglichen oder unbeweglichen) Sachen möglich, die Rechtszuständigkeit für Forderungen und sonstige Rechte heißt demgegenüber Inhaberschaft. Endlich ist "das Vermögen" kein einheitlicher Rechtsgegenstand, sondern eine Sach- sowie Rechte- und Pflichtengesamtheit. Schwerwiegender als diese begrifflichen Ungenauigkeiten sind aber die sachlichen Defizite der wiedergegebenen Begründung zum UmwG 1969. Selbst wenn man meint, das Vermögen einer oHG oder KG stehe den Gesellschaftern zur gesamten Hand zu (und nicht, wie nach der hier vertretenen Auffassung, der Gesellschaft)72 , so folgt allein daraus noch nichts für die Frage, mittels welcher gesetzlichen Regelungstechnik die gewollte Kontinuität der Rechtszuordnung bei Umwandlungen erreicht werden soll. Zu Recht hat hierzu die Begründung zum Diskussionsentwurf "Reform des Umwandlungsrechts" von 1988 ausgeführt: "Für die gesetzliche Festlegung der Anforderungen, denen ein Formwechsel in der Sache und im Verfahren genügen muß, sind allein die wirtschaftlichen Interessen von Bedeutung, die durch diesen Umwandlungsvorgang berührt werden". 73 Oben A.I. Dazu bereits oben C.ll.l. 73 Begründung Diskussionsentwurf UmwG, S. 195. Ebenso K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 508f.: "Es kann nur darum gehen, auf welche Weise ein Wechsel zwischen dem G~se_U~chaftsvermögen einer Personengesellschaft (§ 124 HGB) und einer Kapitalgesellschaft (§§ 1 Abs. 1 Satz 1 AktG, 13 Abs. 1 GmbHG) zu vollziehen ist." 71

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IV. Verfassungskonforme Auslegung

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In der Tat: Die angemessene gesetzliche Lösung von Sachfragen ist an den beteiligten Interessen auszurichten und nicht an vermeintlichen begrifflichen Zwängen. Es mag ja dem Sprachgefühl eher gefallen, eine (Gesamt-) Rechtsnachfolge anzunehmen, wenn Vermögen aus der einen Hand in die eines anderen Rechtsträgers übertragen werden soll. Zwingend ist das indessen nicht. 74 So formulierte etwa die besatzungsrechtliche Regelung zur Entflechtung der IG-Farbenindustrie AG noch ganz zwanglos, daß jede Nachfolgegesellschaft "hinsichtlich der von einer dem Gesetz 35 unterliegenden Gesellschaft übernommenen Vermögensgegenstände als Fortsetzung dieser Gesellschaft" gelte75 , obwohl es sich nach der heutigen Begrifflichkeil unzweifelhaft um eine "übertragende" Umwandlung handelte. In der Sache nicht anders liegen heute noch die Fälle des (angeblich) bloßen Formwechsels zwischen juristischen Personen: Wie dargelegt76 , findet richtig verstanden auch hier ein Wechsel des Rechtsträgers statt, weil die juristische Person x-GmbH durchaus ein anderer Rechtsträger ist als die juristische Person x-AG (in die sich die x-GmbH umwandeln will) und das Bild von demselben Rechtsträger, der lediglich sein "Rechtskleid" wechsele, sich als Fiktion erweist. Gleichwohl hält das Gesetz hier keine Gesamtrechtsnachfolge für erforderlich, sondern läßt einen "identitätswahrenden" Formwechsel zu. Wie "nah" beieinander die (richtig verstandene) Rechtskonstruktion der (übertragenden) Umwandlung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge und der Umwandlung durch bloßen Formwechsel liegen77, zeigt im übrigen auch die Diskussion um die rechtsdogmatische Erklärung der "Umwandlung" einer sog. Vorgesellschaft in die später entstehende juristische Person: Während die h.M. insoweit eine umfassend wirkende Gesamtrechtsnachfolge annimmt78, geht die Gegenansicht- ohne Abweichung in der Sachevon einem "identitätswahrenden" Statuswechsel aus, oder anders genannt eben: einer formwechselnden Umwandlung.79 Ferner ist an die §§ 80, 81 GmbHG i.d.F. vom 20. April 1892 zu erinnern, wonach die Umwandlung einer AG in eine GmbH, die heute im Wege des Formwechsels möglich ist (vgl. § 372 AktG), noch mittels Gesamtrechtsnachfolge konstruiert war. 80 Vgl. auch bereits oben B.IV.2.a)bb). Vgl. bei Schilling, JZ 1953, 489, 493 (Hervorhebung durch Verf.). Schilling spricht treffend von einer "fingierte(n) Teilidentität" der Nachfolgegesellschaft mit der IG-Farben AG. 76 Oben B.IV.2.a)bb). 77 Zöllner, ZGR 1993, 334, 336: "enge Verwandschaft dieser beiden Konstruktionen". 78 Vgl. BGH, NJW 1982, 932; Kühler, § 24 li 3c.; Hachenburl!Ulmer, § 11 Rn. 70ff., 74. 79 So namentlich Scholz/K. Schmidt, § 11 Rn. 25, 132f.; K. Schmidt, GesR, § 11 IV 2c; Flume, 112, S. 167; Rowedder/Rittner, § II Rn. 126. 80 Oben B.Il. 74 75

110

E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen

Schilling hat deshalb bereits 1953 die "interessante Frage" gestellt, "ob nicht sowohl bei der Umwandlung wie bei der Entflechtung und ihrem Gegenstück, der Verschmelzung, statt der bisher angenommenen Gesamtrechtsnachfolge (bzw. Sonderrechtsnachfolge) Identität (bzw. Teilidentität) auch der Gesellschaft vorliegt". 81 "Da sowohl das sachliche Substrat - das Unternehmen - wie das persönliche - die Gesellschafter - ganz oder teilweise dieselben bleiben", hielt Schilling "diese Meinung wohl (für) gerechtfertigt."82 Gut 40 Jahre später setzt der UmwG-E diese Gedanken Schillings zumindest teilweise um, indem er sich von den "Fesseln solch falsch verstandener Rechtsdogmatik . . . frei (-macht)"83 und den Formwechsel, wenn auch noch nicht als "Rechtszuordnungsmodell" für die Verschmelzung, so doch wenigstens auch für die Umwandlungen zwischen Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften vorsieht (vgl. §§ 190 Abs. 1, 191 UmwG-E). 84

Wie dem auch sei: Jedenfalls aber sollte allein die unterschiedliche rechtliche Konstruktion - hier Gesamtrechtsnachfolge, dort Formwechsel - kein Grund sein, wirtschaftlich gleichgelagerte Fälle unterschiedlich zu behandeln. Das ist bereits von Verfassungs wegen gefordert. Art. 3 Abs. 1 GG bindet auch die Rechtsanwendung (Art. 1 Abs. 3 GG). Er gebietet Gleichheit vor dem Gesetz und Gleichheit des Gesetzes selbst. "Wesentlich Gleiches" ist rechtlich gleich zu behandeln. 85 Für die Rechtsanwendung folgt daraus das Gebot, in dem durch den Wortlaut und die Zweckbestimmung des Gesetzes gezogenen Rahmen 86 die gebotene Gleichbehandlung im Wege der verfassungskonformen Auslegung einfachen Rechts herzustellen. Wo das Gesetz mehrere Auslegungsmöglichkeiten zuläßt, "verdient diejenige den Vorzug, die einer Wertentscheidung der Verfassung besser entspricht"87, und zu diesen Wertentscheidungen gehört insbesondere der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Für den vorliegenden Zusammenhang folgt daraus, formwechselnde und übertragende Umwandlung hinsichtlich der Folgen für die Rechtszuordnung gleich zu behandeln. Gründe, die insoweit eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen würden, sind nicht Schilling, JZ 1953, 489, 494. Schilling, JZ 1953, 489, 494. 83 K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 509 gegen Klewer, S. 101 - 112. 84 Zustimmend etwa K. Schmidt, ZGR 1990, 580, 594f.; ders., AcP 191 (1991), 495, 506ff.; Lutter, ZGR 1990, 392, 395f. 85 Vgl. auch Larenz, Methodenlehre, S. 262f.: "Ein Prinzip, das jedem Gesetz innewohnt, weil und soweit es beansprucht, Recht zu sein, ist das der Gleichbehandlung des Gleichartigen." Im Verfassungsstaat des Grundgesetzes ist dieses ,,Fundamentalprinzip" in Art. 3 Abs. 1 GG positiv verankert. 86 Zu diesen Grenzen der verfassungskonformen Auslegung vgl. BVerfGE 2, 380, 398; 8, 28, 34; 18, 97, tH. 87 BVerfGE 8, 210, 211. 81

82

V. Grenzen der Rechtsfortsetzung durch den übernehmenden Rechtsträger 111

ersichtlich. 88 Die Regelungssituation ist beidemal dieselbe: Hier wie dort verändern Rechtsträger ihre rechtlichen Strukturen, hier wie dort geht es hierbei darum, einen gerechten Ausgleich zu finden zwischen den Interessen der "Unternehmen", sich erleichtert solcherart umwandeln zu können, und den Interessen "außenstehender" Dritter, durch diesen Vorgang keine Rechtsnachteile zu erleiden. Die bestehenden tatsächlichen und rechtlichen Unterschiede zwischen den verschiedenen Umwandlungsfällen rechtfertigen durchaus unterschiedliche Voraussetzungen, unter denen die Umwandlungen zulässig sein sollen. Für die Rechtsfolgenseite, also für die Regelungsfrage, welche Auswirkungen eine wirksame Umwandlung auf die Rechtszuordnung haben soll, sind die Unterschiede demgegenüber unerheblich. In jedem Fall geht es hier darum, einerseits dem Unternehmen seine Wirtschaftsgrundlage, d.h. wirtschaftliche Werte zu erhalten und sein ungestörtes Weiterwirtschaften zu ermöglichen89, und andererseits zugunsten außenstehender Dritter die Haftungsgrundlage des Unternehmens(-trägers) zu sichern. Beidemal erfordert die Interessenlage eine möglichst lückenlose Kontinuität der Rechtszuordnung. Nur die rechtliche Struktur des Unternehmens soll sich ändern, sonst nichts. Als Zwischenergebnis läßt sich daher festhalten: Die Universalsukzession bei übertragenden Umwandlungen ist umfassend zu verstehen. Der Gesamtrechtsnachfolger setzt grundsätzlich die gesamte Rechte- und Pflichtenstellung des übertragenden Rechtsträgers fort. Auch Rechtspositionen, die nach den allgemeinen Regeln an sich nicht oder nur unter besonderen Voraussetzungen übertragbar oder vererblich sind, gehen auf den übernehmenden Rechtsträger über; er tritt im Rechtsleben umfassend an die Stelle des bisherigen Rechtsträgers. Formwechselnde und übertragende Umwandlung unterscheiden sich somit hinsichtlich der Rechtsfolgen für die Rechtszuordnung nur in der Rechtstechnik, nicht aber in der Sache. V. Grenzen der Rechtsfortsetzung durch den übernehmenden Rechtsträger Der Grundsatz der umfassenden Rechtsfortsetzung durch den übernehmenden Rechtsträger bei übertragenden (wie übrigens auch bei formwechselnden90) Umwandlungen gilt freilich nicht ausnahmslos. Er findet dort seine Vgl. auch Schilling, JZ 1953, 489, 493. Vgl. nochmals namentlich die Begründung zum Gesetz über die Veräußerung von Nießbrauchrechten und beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten vom 13. Dezember 1935 (RGBI. I S. 1468), DJ 1935,21, oben D.V.2. und E.II.2. a.E. 90 Die (angebliche) "Identität" der Folgegesellschaft bei den formwechselnden Umwandlungen ist ebenfalls begrenzt durch die nachfolgend im Text genannten Sonderregelun~en (vgl. etwa §§ 362 Abs. 2 Satz 4, 369 Abs. 5 AktG; § 200 UmwG-E zur Anderung der Firma usf.). 88

89

112

E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen

Grenzen, wo das Gesetz Sonderregelungen trifft (unten 1. und 2.) oder die Beteiligten übereinstimmend die (Gesamt-)Rechtsnachfolge gerade für den Fall der Umwandlung einer Seite ausdrücklich ausschließen (unten 3.). 1. Grundsätzlich keine Fortführung der Firma des übertragenden Rechtsträgers

Zu nennen sind hier einmal Sondervorschriften für die Firma. 91 Nach der gesetzlichen Regel gilt hier grundsätzlich, daß die Firma des übertragenden Rechtsträgers erlischt (vgl. §§ 6 Abs. I, 44 Abs. 1 Satz 3, 2. Halbsatz, 49 Abs. 2 Satz 3, 2. Halbsatz, 55 Abs. 1 Satz 3, 56f Abs. 1 Satz 3 UmwG; vgl. auch § 155 UmwG-E); der übernehmende Rechtsträger muß nach den für seine Rechtsform geltenden Regeln eine neue Firma führen (vgl. etwa §§ 4 Abs. 1, 279 Abs. 1 AktG, 4 GmbHG, 3 GenG, 18, 19 HGB), die freilich im Einzelfall in ihrem (wirtschaftlich maßgebenden) Firmenkern mit der bisherigen Firma identisch sein kann, so nämlich, wenn das Firmenrecht der neuen Rechtsform eine entsprechende Firma zuläßt (Beispiel: Aus der "Joseph Sauerborn Eisenwarenhandlung" [vgl. § 18 HGB] wird die "Joseph Sauerborn Eisenwarenhandlung GmbH" [vgl. § 4 GmbHG]). Für den (praktischen Regel-)Fall, daß die übernehmende Gesellschaft das von dem übertragenden Rechtsträger betriebene Unternehmen fortführt, eröffnen allerdings zahlreiche Vorschriften die Möglichkeit der Firmenfortführung, wenn auch im Interesse der Firmenwahrheit und im Interesse eines wirksamen Namensschutzes bei natürlichen Personen teilweise eingeschränkt (vgl. §§ 6 Abs. 3, 14, 15 Abs. 2, 42 Abs. 3, 48 Abs. 3, 52 Abs. 3, 56c Abs. 3 UmwG usf.; de lege ferenda §§ 18, 36 Abs. 1, 125, 200 UmwG-E). So kann etwa bei Umwandlung einer oHG in eine GmbH die Firma der Personengesellschaft mit oder ohne Beifügung eines Nachfolgezusatzes fortgeführt werden, freilich muß die Firma die zusätzliche Bezeichnung "mit beschränkter Haftung" enthalten (§§ 48 Abs. 3 UmwG, 4 Abs. 2 GmbHG; § 200 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 UmwG-E). Und war an der Personengesellschaft eine natürliche Person beteiligt, die nicht mehr Gesellschafterin der GmbH sein soll, so darf ihr Name nur dann in der Firma der GmbH verwendet werden, wenn der Namensinhaber oder dessen Erben hierin einwilligen (so ausdrücklich §§ 18 Abs. 3, 200 Abs. 4 UmwG-E). Im Interesse der Firmenwahrheit weitere Einschränkungen der Möglichkeit, die Firma des übertragenden Rechtsträgers fortzuführen, ergeben sich bei der Umwandlung in Personengesellschaften (vgl. §§ 6 Abs. 3 Satz 1, 14 UmwG: Verbot der Sachfirma für Personengesellschaften; de lege ferenda §§ 18 Abs. I Satz 2, 36 Abs. 1, 200 Abs. I Satz 2 UmwG-E). Nach gelten91 Hierzu etwa Böttcher/Zartmann/Kandler, S. 90ff.; Böttcher/Meilicke, § 6 UmwG Rn. 2ff., Widmann/Mayer, Rz. 1181 ff. jeweils mit Beispielen.

V. Grenzen der Rechtsfortsetzung durch den übernehmenden Rechtsträger 113

dem Recht bislang noch nicht vorgesehen ist (aber de lege ferende ebenfalls eröffnet werden soll) die Möglichkeit der Firmenfortführung bei der Verschmelzung (§ I8 UmwG-E). 92 Umgekehrt nicht eröffnen will der UmwGE die Möglichkeit der Firmenfortführung in den Fällen der Abspaltung und Ausgliederung93 , weil hier der bisherige Firmenträger fortbestehe (vgl. § I25 UmwG-E). 94 2. "Rechtsformabhängige" Rechtsvorschriften Der Grundsatz der umfassenden Rechtsfortsetzung durch den Gesamtrechtsnachfolger bei übertragenden Umwandlungen erfährt weiter dort eine Ausnahme, wo gesetzliche Regelungen eine bestimmte Rechtsform voraussetzen, die der übernehmende Rechtsträger nach der Umwandlung nicht mehr hat. Zu nennen sind hier insbesondere die Mitbestimmungsgesetze, das Recht der Handelsbücher und das Steuerrecht, aber auch das jeweilige "Verfassungsrecht" des umgewandelten Rechtsträgers. Das Recht der Arbeitnehmermitbestimmung ist nicht "rechtsformneutral" ausgestaltet, sondern knüpft an bestimmte Rechtsformen der Unternehmen an (vgl. etwa §§ I Abs. I MitbestG, I Abs. 2 Montan-MitbestG, l MitbestErgG, 76, 77 BetrVerfG I952). Mitbestimmt sind nur Unternehmen bestimmter Rechtsformen.95 Hat der übernehmende Rechtsträger diese Rechtsform nach der Umwandlung nicht mehr, scheidet eine Rechtsfortsetzung durch ihn insoweit aus. Die Mitbestimmung endet. Vgl. Begründung zum RetE-UmwR, S. 64. Vgl. oben B.l.3. 94 So die Begründung zum RetE-UmwR, S. 154. - Gedanklich zwingend ist diese Argumentation nicht. Für die Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmannes (§§ 152ff. UmwG-E; heute §§ SOff. UmwG), die- wie im Regelfall das gesamte Unternehmen des Einzelkaufmannes erfaßt, überzeugt der Ausschluß der Möglichkeit der Firmenfortführung schon deshalb nicht, weil der bisherige Unternehmensträger hier künftig als Firmenführer nicht mehr in Betracht kommt, da er eben kein vollkaufmännisches Handelsgewerbe mehr betreibt. Entsprechend bestimmt § 155 UmwG-E ja auch, daß die Firma des Einzelkaufmanns in diesem Fall erlischt. Wenn § 125 UmwG-E gleichwohl auch hier § 18 UmwG-E von der Verweisung ausnimmt und damit die Möglichkeit der Firmenfortführung ausschließt, so bleibt der UmwG-E insoweit hinter dem geltenden Recht zurück (vgl. dort §§ 52 Abs. 3 i. V. m. 42 Abs. 3 und 56c Abs. 3 Satz I i. V. m. 48 Abs. 3 UmwG), was wohl kaum gewollt und auch sachlich nicht veranlaßt ist. Aber auch in den Fällen der Abspaltung und der Ausgliederung nur eines Teils des Unternehmens können die Beteiligten ein legitimes Interesse daran haben, daß die bisherige Firma von dem abgespaltenen bzw. ausgegliederten Unternehmensteil fortgeführt wird und der "zurückbleibende" eine neue Firma führen soll. 95 Vgl. die Übersicht bei Hopt!Hehl, Rn. 931; Krüger, S. 126ff. 92 93

8 Hennrichs

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E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen

Beispiel: Wandelt sich eine bislang mitbestimmte AG in eine oHG um, so ist das Unternehmen künftig nicht mehr mitbestimmt. Die Mitbestimmungsgesetze sehen für Unternehmen in der Rechtsform einer oHG keine Mitbestimmung vor.

Diese Konsequenz der Umwandlung wird von Arbeitnehmerseite verständlicherweise kritisiert. 96 Gleichwohl will auch der UmwG-E an dieser Regelung festhalten. 96 a In der Begründung hierzu heißt es: "Diese im Einzelfall möglichen mittelbaren Folgen dürfen schon aus gesamtwirtschaftlichem Interesse nicht dazu führen, daß deutschen Unternehmen und Unternehmensverbindungen die bestmögliche Gestaltung ihrer Struktur nach wirtschaftlichen Notwendigkeiten verwehrt bleibt, obwohl diese Gestaltungsmöglichkeiten den Unternehmen anderer Staaten, insbesondere der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, zur Verfügung stehen."97

Ebenfalls weitgehend nicht rechtsformneutral ausgestaltet ist das Steuerrecht. So werden AG, GmbH und andere Körperschaften ertragssteuerlich nach dem Körperschaftssteuergesetz - KStG - besteuert, Einzelkaufleute und Personengesellschaften98 dagegen nach dem Einkommenssteuergesetz EStG. 99 Ferner gelten bestimmte Buchführungspflichten nur für bestimmte 96 Vgl. insbesondere Küller, S. 133 ff.; Stellungnahme des Bundesrates zum UmwG-E, BT-Drucks. 12n265, S. 5ff. (der Gesetzesentwurf fördere "die Flucht aus der Mitbestimmung"); ferner die Ergänzungsvorschläge zum RefE-UmwR des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung vom 9. April 1992, Illa7- 30941 - 3, unter Ziff. 1: Dort wird vorgeschlagen, diese Konsequenzen von Umwandlungen durch Zulassung sog. "Öffnungsklauseln" aufzufangen, "die auch nach Wegfall der gesetzlichen Anwendungsvoraussetzungen die Beibehaltung des zuletzt augewandten Mitbestimmungsgesetzes auf der Grundlage einer Vereinbarung erlaubt. Parteien der Vereinbarung sollten auf der einen Seite eine Gewerkschaft und auf der anderen Seite die Unternehmensleitung (mit Billigung der Hauptversammlung) sein." Kritisch hierzu Arbeitskreis Umwandlungsrecht, ZGR 1993, 321, 330f.; Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltvereins e. V. zum RefE-UmwR, WM Sonderbeilage 211993, Rn. 13, und Kallmeyer, DB 1993, 367, 368; siehe zuletzt auch Bartodziej, ZIP 1994, 580. 963 Siehe aber jetzt die "Kompromißlösung" in § 325 UmwG n.F., die buchstäblich in letzter Sekunde vor dem Scheitern des Gesetzes an der Mitbestimmungsfrage gefunden wurde. 97 BT-Drucks. 12/6699, S. 76. Vgl. ferner die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, Anlage 3 zu BT-Drucks. 12n265, S. 11, unter Hinweis darauf, daß auch die nach geltendem Recht möglichen Umwandlungen bereits jeweils im Einzelfall Änderungen der Mitbestimmung bei den beteiligten Unternehmen zur Folge haben können. 98 Genauer: Die Gewinnanteile der Gesellschafter einer Personengesellschaft als Einkünfte der Gesellschafter aus Gewerbebetrieb (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG). Die Personengesellschaft selbst unterliegt nicht der Einkommenssteuer. 99 Überblick über die Unterschiede in der Besteuerung von Personenunternehmen und Kapitalgesellschaften bei Tipke/Lang, §§ 16, 17. - Dagegen ist etwa das Umsatzsteuerrecht rechtsformneutraL Der Umsatzsteuer unterliegen Unternehmer im Sinne des § 2 Umsatzsteuergesetz- UStG- gleich welcher Rechtsform.

V. Grenzen der Rechtsfortsetzung durch den übernehmenden Rechtsträger 115

Rechtsformen (vgl. §§ 264ff., 336ff. HGB - ergänzende Vorschriften für Kapitalgesellschaften und e.G.). Solche "rechtsformspezifischen" Vorschriften gelten für den übernehmenden Rechtsträger nur, wenn und soweit er die in den Gesetzen vorausgesetzte Rechtsform auch nach der Umwandlung noch hat. Ferner gilt der oben entwickelte Grundsatz der umfassenden Rechtsfortsetzung durch den übernehmenden Rechtsträger auch insoweit nicht, als es um Rechtsstellungen geht, die in dem jeweiligen "Verfassungsrecht" des umgewandelten Rechtsträgers gründen. Wandelt sich also etwa eine AG in eine oHG um, so gelten für die oHG fortan - natürlich - nicht etwa die Vorschriften des AktG. Die oHG muß weder einen Aufsichtsrat noch einen Vorstand haben. Vielmehr unterliegt die oHG allein den für sie geltenden Vorschriften, also insbesondere den §§ 105 ff. HGB. Ihre Geschäftsführer sind neu zu bestimmen (vgl. §§ 109, 114 HGB), bisherige Vorstands- und Aufsichtsratspositionen wandeln sich nicht etwa kraft der Gesamtrechtsnachfolge automatisch in entsprechende Positionen innerhalb der oHG um. Vielmehr verlieren die bisherigen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder mit Wirksamwerden der Umwandlung ihre Organstellungen. 100 Davon zu unterscheiden sind freilich hier wie sonst die schuldrechtlichen Anstellungsund Vergütungsverträge, die zwischen AG und den Vorstands- bzw. Aufsichtsratsrnitgliedern geschlossen waren. In diese Vertragsverhältnisse tritt die oHG als Gesamtrechtsnachfolgerin der AG wie in alle Vertragsverhältnisse der AG in vollem Umfang ein (vgl. § 5 UmwG). 101 3. Privatautonom bestimmte Grenzen der (Gesamt-)Rechtsnachfolge bei Umwandlungen a) Allgemeines

Endlich ist eine Ausnahme vom Grundsatz der umfassenden Nachfolge des übernehmenden Rechtsträgers in die gesamte Rechte- und Pflichtenstellung des Übertragers für solche Rechtspositionen anzuerkennen, bei denen die Parteien übereinstimmend die Rechtsnachfolge gerade für den Fall der Umwandlung (ausdrücklich 102) ausgeschlossen oder an besondere Voraussetzungen, insbesondere an Zustimmungsvorbehalte, gebunden haben. 100 Vgl. etwa Schmalz-Brüggemann, S. 14ff., 46ff.; Böttcher/Meilicke, UmwG § 5 Rn. 7; GroBkomm.AktG/Schilling, § 346 Anm. 24f.; Kö!nerKomm/Kra.ft, § 346 Rn. 30; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, § 93e Rn. 3; Röder/Lingemann, DB 1993, 1341. 101 Vgl. bereits oben D.III.l. m. w.N. 102 Dazu sogleich unter b). 8*

116

E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen

Bestimmt also etwa der Gesellschaftsvertrag einer oHG, daß, wenn sich ein Gesellschafter (übertragend oder formwechselnd) umwandelt, der übernehmende Rechtsträger nur dann in die oHG-Beteiligung eintritt, wenn die übrigen Gesellschafter dem zustimmen, so geht diese privatautonome Bestimmung der Gesellschafter den Vorschriften der Umwandlungsgesetze über die Gesamtrechtsnachfolge oder den "identitätswahrenden" Formwechsel vor 103 : Der übernehmende Rechtsträger wird nur Gesellschafter der oHG, wenn die Mitgesellschafter dem zustimmen. Ebenso wirken Bestimmungen, die den Kreis der möglichen Verbandsmitglieder auf Rechtssubjekte bestimmter Rechtsformen begrenzen oder die sonst die "Mitgliedsfähigkeit" an besondere Voraussetzungen knüpfen. Solche Regelungen finden sich recht häufig in Statuten von e. G. 104 Hier rückt der übernehmende Rechtsträger nur dann in die Rechtsstellung des Übertragers ein, wenn auch er noch taugliches Mitglied im Sinne der gesellschaftsvertragliehen Regelung des betreffenden Drittverbandes ist. 105 Zwar wollen die Umwandlungsgesetze die möglichst umfassende Kontinuität des sich umwandelnden Unternehmens erreichen. Auch kann weder der sich umwandelnde Rechtsträger noch der Partner der fraglichen Rechtsposition jeweils allein die Gesamtrechtsnachfolge ausschließen. Denn wie dargelegt "transportiert" die Gesamtrechtsnachfolge nach der Konzeption der Umwandlungsgesetze die Rechtsbeziehungen des übertragenden Rechtsträgers grundsätzlich umfassend und läßt eine Ausnahme einzelner Gegenstände oder Verbindlichkeiten nicht zu; will der Übertrager Vermögensgegenstände "entwidmen", muß er sie vor der Umwandlung in andere Hände überleiten. 106 Bestimmen die 103 Ebenso etwa Großkomm.AktG!Schilling, § 346 Anm. 17 a.E.; Böttcher/Meilicke, UmwG § 5 Rn. 20, 23; KölnerKomm!Kraft, § 346 Rn. 22; ferner bereits Flechtheim, in: Düringer-Hachenburg, § 131 Anm. 7, S. 751 und RGZ 123, 289, 297. 104 Vgl. etwa die Angaben im Tatbestand der Entscheidung des OLG Stuttgart, ZfgG 40 (1990), 211, 212: Das Statut der beklagten e.G. enthielt folgende Bestimmung: "§ 3 Erwerb der Mitgliedschaft (1) Die Mitgliedschaft können erwerben: a) natürliche Personen, b) Personengesellschaften des Handelsrechts, c) juristische Personen des privaten oder öffentlichen Rechts. (2) Aufnahmefähig ist nur, wer die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Einrichtungen der Genossenschaft erfüllt, indem er ein Fernseh-, Radio- oder Elektrofachgeschäft ausschließlich im Einzelhandel betreibt .. .". 105 Vgl. bereits oben 2. - Von den dort erörterten Fällen unterscheiden sich die hier angesprochenen (nur) dadurch, daß die "Rechtsformabhängigkeit" der fraglichen Rechtsposition dort eine gesetzliche, hier dagegen privatautonom bestimmt ist. 106 Die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen umfaßt zwar einerseits die Rechtsbeziehungen des Übertragers umfassend, andererseits aber auch nur die ihm im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlung (noch) zugewiesenen Rechte und Pflichten (vgl. z.B. Großkomm.AktG/Schilling, § 346 Anm. 13; Scholz/Priester, Anh. Umw, § 49 UmwG Rn. 12).

V. Grenzen der Rechtsfortsetzung durch den übernehmenden Rechtsträger 117

Parteien einer Rechtsbeziehung aber übereinstimmend, daß im Falle der Umwandlung einer Seite die Rechtsposition nicht auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen soll, so besteht kein Grund, diese privatautonome Bestimmung nicht anzuerkennen. Interessen auf seiten des sich umwandelnden Unternehmensträgers fordern eine Einschränkung der Privatautonomie nicht (mehr). Läßt er sich nämlich auf eine solche, die Gesamtrechtsnachfolge beschränkende Abrede ein, muß er sich daran festhalten lassen. Aber auch die Interessen (anderer) Gläubiger erfordern es nicht, der Vereinbarung die Geltung zu versagen. Zwar mindert sich dann, wenn bestimmte Rechtsbeziehungen von der Rechtsnachfolge bei Umwandlungen ausgenommen werden, zum Nachteil aller anderen Gläubiger des sich umwandelnden Unternehmens(-trägers) dessen Haftungsmasse. Hier wie sonst gilt aber, daß es im Rechtsverkehr keinen absoluten Schutz vor einer nachteiligen Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Gegners gibt. Auch sonst können Gläubiger eines Personengesellschafters, um im obigen Beispiel zu bleiben, es nicht verhindern, daß ihr Schuldner mit den übrigen Gesellschaftern gesellschaftsvertraglich Bestimmungen trifft, die eine Verwertung des Gesellschaftsanteils erschweren, wie überhaupt Gläubiger nicht davor. gefeit sind, daß ihr Schuldner Vermögensgegenstände "verschleudert", unter Wert abgibt oder schlicht "verkommen" läßt. 107 Die Rechtsordnung nimmt solche Handlungen (oder Unterlassungen) hin, auch wenn hierdurch mittelbar Dritte in ihren (Vermögens-)Interessen gefährdet werden. Umgekehrt steht sogar das Recht, mit seinen "Dingen" tun und lassen zu können, was man für richtig hält, unter dem besonderen Schutz unserer Rechtsordnung (vgl. Art. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG, § 903 BGB). Daher kann man formulieren: Die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen ist insoweit nicht zwingend, als der Rechtsübergang durch Vereinbarung zwischen dem übertragenden Rechtsträger und dem Partner der fraglichen Rechtsposition ausgeschlossen sein kann. Folgt man dem, ist zugleich (nochmals) dem Einwand die Spitze gebrochen, Partner des sich umwandelnden Rechtsträgers würden durch die Umwandlung unzumutbar benachteiligt, weil sie sich ungefragt einem neuen Rechtsträger gegenübersehen müßten. 108 Denn es steht den Parteien frei, die Unübertragbarkeit der fraglichen Rechtsposition für den Fall der Umwandlung eines Teils zu vereinbaren. Kann die eine Seite, die hieran ein Interesse hat, eine solche Vereinbarung nicht durchsetzen, braucht sie sich mit dem anderen nicht einzulassen. Tut sie es dennoch, muß sie damit rechnen, daß ihr Gegenüber sich umwandelt und sie dadurch einen (rechtlich) neuen Vertragspartner erhält. Insoweit ist die Rechtsstellung des Partners eines "umwandlungsfähigen" Rechtsträgers gleichsam "immanent 107 108

Vgl. auch Mertens, S. 108f. Vgl. auch bereits oben III. 1. a. E. und III. 2.

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E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen

beschränkt". 109 Die gesetzliche Regelung ist also nach der hier befürworteten Auffassung vergleichbar der für die Abtretung von Forderungen und sonstigen Rechten. Auch dort wird dem Schuldner zugemutet, sich ungefragt einem neuen Gläubiger gegenüberseben zu müssen, wenn sein Partner die Forderung (oder das sonstige Recht) abtritt und es ihm im Vorfeld nicht gelungen ist, die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Gläubiger auszuschließen (vgl. §§ 399 Alt. 2, 413 BGB). Im übrigen ist daran zu erinnern, daß auch im Erbfall "sich z.B. der Vertragsgegner des Erblassers seiner Vertragspflichten dem Erben gegenüber nicht durch den bloßen Hinweis darauf entledigen (kann), daß ihm in dessen Person ein anderer Schuldner aufgezwungen würde." 110 b) Ausnahme von der Rechtsnachfolge nur bei ausdrücklich abweichender Bestimmung

Können die Beteiligten einer Rechtsbeziehung mithin die (Gesamt-) Rechtsnachfolge bei Umwandlungen ausschließen bzw. von der Zustimmung der anderen Seite abhängig machen, so fragt es sich, ob eine solche Bestimmung ausdrücklich getroffen werden muß oder auch im Wege der - gegebenenfalls ergänzenden - Vertragsauslegung gewonnen werden kann. Das Reichsgericht hat im Fall einer Verschmelzung für die Gesamtrechtsnachfolge in die Beteiligung als Kommanditist im ersteren Sinne entschieden: Zwar könne der Gesellschaftsvertrag die Nachfolge ausschließen, dies müsse aber .,klar und deutlich" geschehen. 111 Demgegenüber wollen Zimmermann und Kraft für die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen in Mitgliedschaftell in Personengesellschaften die Auslegung des Gesellschaftsvertrags entscheiden lassen. 112 Allgemein hat sich jüngst Mertens dafür ausgesprochen, "daß in kritischen Fällen eine Lösung nur durch Auslegung im Einzelfall erzielt werden kann". 113 Notwendig sei stets, "den persönlichen Charakter des einzelnen Rechtsverhältnisses mit 109 Vgl. auch Küry, S. 75: ,,Zudem hat jemand, der mit einer AG kontrahiert, zu gewärtigen, dass diese nicht immer genauso wie im Moment des Vertragsabschlusses bestehen bleibt; sie kann sich auch durch blosse Statutenänderung in bezug auf ihre Organisation oder ihre Ziele in grossem Masse verwandeln." - Gleiches gilt für andere Unternehmensträger. 110 RGZ 136, 313, 316. 111 RGZ 123, 289, 297. 112 Vgl. oben D.IV.4.b)aa)(4); ferner Widmann/Mayer, Rz. 3188 für die Spaltung nach dem SpTrUG. 113 Mertens, S. 156. - Allerdings bleiben die Ausführungen Mertens in diesem Punkt unklar. An anderer Stelle nämlich formuliert er, daß "im Rahmen der Universalsukzession grundsätzlich jedes Recht als übertragbar" gelte, es sei denn die Übertragung sei "ausdrücklich" ausgeschlossen (Mertens, S. 165; ferner S. 177; im letzteren Sinne auch Mertens, Die AG 1994, 66, 72: "Übertragungsverbote gelten nicht,

V. Grenzen der Rechtsfortsetzung durch den übernehmenden Rechtsträger 119

dem Interesse der Umwandlungsparteien an Unternehmenskontinuität abzuwägen"114, wobei freilich "entsprechend dem der Universalsukzession zugrundeliegenden Regel-Ausnahme-Verhältnis ... im Zweifel die Übertragbarkeit (des Rechtsverhältnisses) angenommen werden" sollte.115 Das Kriterium der Höchstpersönlichkeit schließe dabei die Übertragbarkeit im Fall von Umwandlungen "nur selten" aus, da in der Praxis regelmäßig Unternehmen umgewandelt würden und zu Unternehmensträgem in erster Linie Unternehmerische Rechtsbeziehungen, nicht aber höchtpersönliche bestünden.tt6 Ich möchte der Auffassung des Reichsgerichts folgen. Die "Auslegungslösung" der Gegenansicht bedeutet einen partiellen Rückfall in die hier abgelehnte Betrachtungsweise, die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen von der einzelnen jeweils fraglichen Rechtsbeziehung her zu bestimmen. Denn wenn die Parteien die Rechtsnachfolge auch "stillschweigend" abdingen könnten, bliebe dem Rechtsanwender wieder nichts anderes übrig, als doch jede einzelne Rechtsbeziehung eben "auszulegen" und auf ihre im Einzelfall gegebene oder abbedungene "Rechtsnachfolgefähigkeit" für den Fall der Umwandlung einer Seite zu überprüfen. Greift man dagegen - richtigerweise - auf Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik und Teleologie der die Gesamtrechtsnachfolge anordnenden Gesetze zurück, wonach - wie dargelegt - eine umfassende Rechtsfortsetzung stattfindet und Widerspruchsrechte Dritter (gerade) nicht vorgesehen sind, so ist es nur konsequent, für eine abweichende Bestimmung der Parteien eine dahingehende ausdrückliche Abrede zu fordern. Diese Lösung hat zudem den Vorzug der Rechtssicherheit, weil sie die Rechtsanwendung ganz erheblich vereinfacht und für alle Beteiligten klare Verhältnisse schafft - ein Gesichtspunkt, dem angesichts der Komplexität und Unübersichtlichkeit unserer "modernen" Rechtsordnung gerade im Bereich des Unternehmensrechts besondere Bedeutung zukommt. Die Interessen außensteheoder Dritter werden hierdurch nicht unzumutbar beeinträchtigt. Vor einer Beeinträchtigung ihres Vermögensinteresses sind sie, wie dargelegt, hinreichend geschützt. Daß mit der Umwandlung (rechtlich) zugleich ein Eingriff in ihre Freiheit der Vertragspartnerwahl verbunden ist, sie sich nämlich unvermittelt einem neuen Partner gegenüberseben müssen, mutet das Gesetz den Dritten zu. Soweit aus der Umwandlung in der Folgees sei denn, sie werden ausdrücklich auch für den Fall der Universalsukzession vereinbart." [Hervorhebung jeweils durch Verf.]). 114 Mertens, S. 155; vgl. auch S. 179: "lassen sich für die Übertragbarkeit der ... einzelnen Rechtsverhältnisse folgende Thesen aufstellen, die als Regelaussagen nicht ausschließen, daß sich aufgrund des Sinn und Zwecks des konkreten Rechtsverhältnisses etwas anderes ergibt" (Hervorhebung durch Verf.). 11s Mertens, S. 156, 176. 116 Mertens, S. 176f.

120

E. Die Reichweite der Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen

zeit unzumutbare Beeinträchtigungen resultieren sollten, bietet das allgemeine Vertragsrecht hinreichende Instrumentarien, diese aufzufangen. 117 Allerdings ist auch insoweit entgegen anderslautenden Stimmen in der Instanzrechtsprechung und der Literatur 118 zu betonen, daß allein die Tatsache der Umwandlung keine Vertragsstörung darstellt, die zur Anpassung oder Lösung der Rechtsbeziehung berechtigte. 119 Der sich umwandelnde Unternehmensträger handelt vielmehr in vollem Umfang rechtmäßig: Er macht von einer ihm durch die Rechtsordnung eröffneten Möglichkeit der Umstrukturierung Gebrauch, die sogar in seinem Interesse mit besonderen Privilegien versehen ist, eben der "Rechtswohltat" der (rechtsgeschäftliehen) Gesamtrechtsnachfolge. Das Regelungsziel der Umwandlungsgesetze, solche Umstrukturierungsvorgänge zu erleichtern, darf nicht dadurch unterlaufen werden, daß man den Partnern des übernehmenden Rechtsträgers in breitem Umfang Kündigungs- oder Vertragsanpassungsrechte gewährt. 120 Dadurch würden auf "kaltem Wege" doch wieder Widerspruchsrechte in das Umwandlungsrecht hineingetragen, die der Gesetzgeber aber gerade nicht vorgesehen hat. Die Schutzmechanismen der Umwandlungsgesetze sind vielmehr grundsätzlich als ausreichend gewollt.

VI. Zusammenfassung; Folgerungen Zusammenfassend kann festgehalten werden: Die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen 1st grundsätzlich umfassend. Der übernehmende Rechtsträger setzt die gesamte Rechte- und Pflichtenstellung des Übertragers fort, er tritt im Rechtsleben umfassend an dessen Stelle. Namentlich gehen grundsätzlich auch solche Rechtsbeziehungen auf den übernehmenden Rechtsträger über, die nach den allgemeinen Regeln nicht oder nur unter besonderen Voraussetzungen übertragbar oder die nicht vererblich sind. Ausgenommen sind nur solche Rechtspositionen, bei denen das Gesetz Sondervorschriften trifft (wie für den "Vermögensgegenstand" Firma) oder bei denen die Parteien des fraglichen Rechtsverhältnisses die Rechtsnachfolge bei Umwandlungen übereinstimmend und ausdrücklich ausgeschlossen haben. Für die Zukunft ebenfalls nicht fortgesetzt werden solche Rechtsstellungen, die nach den jeweils maßgebenden Fachgesetzen eine bestimmte Rechtsform voraussetzen, die der übernehmende Rechtsträger nach der Umwandlung nicht mehr hat.

Für die Zuordnung einzelner "kritischer" Rechtsbeziehungen folgt daraus: Von der Universalsukzession bei übertragenden Umwandlungen 117 118

11 9 120

Vgl. bereits oben D.III.3. a.E. Vgl. oben D.III.l. m. w.N. So auch Meyer/Meulenbergh!Beuthien, § 93e Rn. 3. Insoweit zu Recht Mertens, S. 148f., 161.

VI. Zusammenfassung; Folgerungen

121

erfaßt werden auch Forderungen, deren Abtretung nach § 399 BGB ausgeschlossen ist, sowie vinkulierte Namensaktien oder GmbH-Geschäftsanteile. Ebenso folgt der Gesamtrechtsnachfolger in sonstige MitgliedschafteD nach, die der übertragende Rechtsträger in Drittverbänden inne hatte, und zwar auch in Vereinsmitgliedschaften und Beteiligungen als (persönlich haftender) Gesellschafter einer Personengesellschaft Für Mitgliedschaften in e.G. ist die zeitliche Begrenzung des § 77 a GenG zu beachten. In Vertragsverhältnisse rückt der übernehmende Rechtsträger gleichfalls ohne weiteres ein. Das gilt uneingeschränkt auch für Arbeitsverhältnisse, arbeitsrechtliche Kollektivvereinbarungen und Unternehmensverträge. Nur (aber immerhin) soweit im Einzelfall "Schutzlücken" verbleiben, ist § 613a BGB, insbesondere dessen Abs. 1 Sätze 2 - 4, anwendbar. Endlich folgt der Gesamtrechtsnachfolger auch in sog. höchstpersönliche und in öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen nach: (BGB- wie handelsrechtliche) Vollmachten bleiben bis auf Widerruf bestehen, Treuhänder- und Auftragsverhältnisse gehen ebenso über wie Nießbrauchrechte, beschränkte persönliche Dienstbarkeilen und Vorkaufsrechte. Prozesse und sonstige Verfahren werden ohne Unterbrechung und unter Wahrung der gesamten Verfahrensstellung des Rechtsvorgängers schlicht fortgesetzt. Das weitere Schicksal der Rechtsbeziehungen bestimmt sich nach den jeweils für sie geltenden Regeln. Allein die Tatsache der Umwandlung ist dabei weder für den übernehmenden Rechtsträger noch für dessen Partner ein Grund zur außerordentlichen Lösung oder Änderung der Rechtsbeziehung.

F. Insbesondere: Die sog. partielle Gesamtrechtsnachfolge bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und der Spaltung In den bislang behandelten (Normal-)Fällen der übertragenden Umwandlung folgt jeweils nur ein übernehmender Rechtsträger einer - oder bei der Verschmelzung gegebenenfalls mehreren - übertragenden Gesellschaft(en) in deren gesamte Rechte- und Pflichtenstellung nach. Probleme hinsichtlich der Zuordnung der verschiedenen Rechtspositionen können hier nicht auftreten: Es kommt von vomherein nur ein Rechtsträger als Zuordnungssubjekt der Rechte und Pflichten in Frage, eben der übernehmende. Die übertragende(n) Gesellschaft(en) erlöschen mit Wirksamwerden der Umwandlung. Grundlegend anders verhält es sich in den Fällen der übertragenden Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und der Spaltung: Hier soll entweder nicht das gesamte Vermögen des Einzelkaufmanns bzw. der sich spaltenden Kapitalgesellschaft auf den übernehmenden Rechtsträger übergeleitet werden 1, sondern nur ein Teil davon (so bei der sog. Abspaltung und der Ausgliederung, vgl. §§ 1 Satz 2 Nr. 2 SpTrUG, 123 Abs. 2, 3 UmwG-E), oder es soll zwar das gesamte Vermögen übertragen werden, aber nicht auf nur einen übernehmenden Rechtsträger, sondern auf mehrere (so bei der sog. Au/spaltung, vgl. §§ 1 Satz 2 Nr. 1 SpTrUG, 123 Abs. 1 UmwG-E). 2 Damit stellt sich für diese Umwandlungsfälle das zentrale Problem der Abgrenzung und Zuordnung der verschiedenen Rechtsbeziehungen des übertragenden Rechtsträgers: Es muß sichergestellt werden, daß für den Rechtsverkehr klar ist, welche Rechtspositionen künftig welchem Rechtsträger zugeordnet sein sollen. Sowohl das UmwG als auch das SpTrUG und der UmwG-E versuchen dieses Problem - wie sich erweisen wird: unvollständig - mittels einer Vermögensübersicht (vgl. §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG) bzw. einem Spaltungsplan (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 1 Die Umwandlung des Unternehmens eines Einzelkaufmanns ist de lege lata (noch) sogar umgekehrt ausgeschlossen, wenn die Vermögensgegenstände, die auf die übernehmende Gesellschaft übertragen werden sollen, das gesamte Vermögen des Einzelkaufmanns ausmachen (vgl. §§ 50 Satz 2 Nr. 1, 56a Satz 2 UmwG; diese Regelung ist de lege ferenda nicht mehr vorgesehen, vgl. § 152 UmwG-E, wonach die "Ausgliederung aus dem Vermögen des Einzelkaufmanns" nur dann nicht erfolgen kann, wenn die Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns sein Vermögen übersteigen [heute §§ 50 Satz 2 Nr. 2, 56a Satz 2 UmwG]). 2 Vgl. bereits oben B.I.3.

F. Die sog. partielle Gesamtrechtsnachfolge

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und 10 SpTrUG) bzw. einem Spaltungs- und Übernahmevertrag (§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG-E) zu lösen: Der Einzelkaufmann hat der Umwandlungserklärung eine Übersicht beizufügen über die Vermögensgegenstände, die ihm gehören und seinem Unternehmen dienen; andere ihm gehörende Gegenstände kann der Einzelkaufmann als zu dem Unternehmen gehörend erklären. In die Übersicht aufzunehmen sind ferner die Verbindlichkeiten, die im Betrieb des umzuwandelnden Unternehmens begründet worden sind oder mit den in der Übersicht aufgeführten Vermögensgegenständen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen. Diese Vermögensübersicht hat die Funktion, "das für die Umwandlung in eine Gesellschaft bereitgestellte Vermögen - nicht wertmäßig, sondern nach seinem sachlichen Bestand - von dem übrigen Vermögen des Einzelkaufmanns abzugrenzen und seine in Form einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge erfolgende Übertragung auf die Gesellschaft vorzubereiten"? Prägnant bringt dies die Formulierung des § 2 Abs. 1 Nr. 9 SpTrUG zum Ausdruck, wonach der Spaltungsplan eine "genaue Beschreibung und Aufteilung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens, die an jede der neuen Gesellschaften übertragen werden" sollen, zu enthalten hat (§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG-E fügt dem noch hinzu: "sowie der übergehenden Betriebe und Betriebsteile unter Zuordnung zu den übernehmenden Rechtsträgern"). Die partielle Gesamtrechtsnachfolge knüpft sodann an diese Vermögensübersicht an: Mit Wirksamwerden der Umwandlung geht das in der Übersicht nach § 52 Abs. 4 (bzw. § 56c Abs. 3 Satz 2) UmwG aufgeführte Vermögen bzw. der abgespaltene Teil einschließlich der Verbindlichkeiten "entsprechend der im Spaltungsund Übernahmevertrag vorgesehenen Aufteilung jeweils als Gesamtheit" auf den oder die übernehmenden Rechtsträger über (§§ 55 Abs. 1 Satz 2, 56f Abs. 1 Satz 2 UmwG, 10 Abs. 1 Nr. 1 SpTrUG, 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UmwG-E). Diese auf den ersten Blick einleuchtende und einfache gesetzliche Regelung wirft bei näherem Zusehen eine Reihe von Zweifelsfragen auf, die nun im folgenden näher untersucht werden sollen.

3 OLG Karlsruhe, WM 1993, 507; vgl. ferner etwa Loos, DB 1973, 807, 808; je m. w.N. - Für die Art der Bezeichnung bestimmt § 126 Abs. 2 UmwG-E: "Soweit für die Übertragung von Gegenständen im Falle der Einzelrechtsnachfolge in den allgemeinen Vorschriften eine besondere Art der Bezeichnung bestimmt ist, sind diese Regelungen auch für die Bezeichnung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens (Absatz 1 Nr. 9) anzuwenden. § 28 der Grundbuchordnung ist zu beachten. Im übrigen kann auf Urkunden wie Bilanzen und Inventare Bezug genommen werden, deren Inhalt eine Zuweisung des einzelnen Gegenstandes ermöglicht; die Urkunden sind dem Spaltungs- und Übernahmevertrag als Anlagen beizufügen."

124

F. Die sog. partielle Gesamtrechtsnachfolge

I. Gesamtrechtsnachfolge nur in einzelne Gegenstände oder auch in Rechtsverhältnisse und andere Rechtsbeziehungen des übertragenden Rechtsträgers? Nach dem Wortlaut der Bestimmungen über die Vermögensübersicht bzw. den Spaltungsplan können hierin nur (einzelne) "Gegenstände" und Verbindlichkeiten aufgenommen werden (vgl. §§ 52 Abs. 4 UmwG, 2 Abs. 1 Nr. 9 SpTrUG, 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG-E). Die Begründung zu § 2 SpTrUG führt hierzu aus, der Begriff "Gegenstand" werde "im zivilrechtliehen Sinne (vgl. § 90 BGB)" verwendet, "meint also damit die einzelne Sache oder das einzelne Recht. Entsprechendes gilt für die Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft"4 . Hiernach könnten also ganze Rechtsverhältnisse des übertragenden Rechtsträgers, insbesondere Verträge, nicht auf den oder die übernehmenden Rechtsträger übergeleitet werden. 5 Es fragt sich indessen, ob das tatsächlich gewollt sein kann. 1. Partielle Gesamtrechtsnachfolge auch in ganze Vertragsverhältnisse

a) Vertragsverhältnisse im allgemeinen Die Rechtsbeziehungen eines Rechtssubjekts erschöpfen sich nicht darin, daß ihm einzelne Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten zugewiesen sind. Vielmehr ist der Rechtsträger in der Regel auch Beteiligter von Verträgen: Er beschäftigt Arbeitnehmer, ist also als Arbeitgeber Partner von Arbeitsverträgen, er kauft Waren ein, schließt Mietverträge ab usf. Solche Schuldverhältnisse im weiteren Sinne6 umfassen eine ganze Reihe einzelner Rechte und Pflichten. Sie begründen (primäre und sekundäre) Leistungspflichten, Schutz- und Treupflichten (vgl. § 242 BGB), Aufklärungspflichten, Gestaltungsrechte usw. 7 Dabei steht bei Vertragsschluß noch keineswegs fest, welche Rechte und Pflichten sich schließlich aus dem Vertragsverhältnis ergeben werden. So entsteht etwa die Pflicht zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 326 Abs. 1 BGB nur, wenn der Schuldner mit der Erfüllung seiner Hauptleistungspflicht in Verzug gerät (vgl. §§ 284, 285 BGB) und auch auf eine Fristsetzung des Gläubigers verbunden mit einer Ablehnungsandrohung hin nicht leistet. Umgekehrt können Ansprüche des Schuldners entstehen, wenn der Gläubiger mit 4 Begründung zu § 2 SpTrUG, BT-Drucks. 12/105, S. 9 (Hervorhebung durch Verf.); entsprechend BT-Drucks. 1216699, S. 118, zu § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG-E. 5 Ohne Problembewußtsein und die Begriffe "Gegenstand" und ,,Rechtsverhältnis" vermengend Boecken, ZIP 1994, 1087, 1089 (bei Fn. 15), 1092f. 6 Vgl. nur Medicus, § 1 II, III; JauemiglVoUkommer, § 241 Anm. la. 7 Vgl. zum Ganzen etwa Larenz, Schuldrecht I, § 2 I und V; Palandt/Heinrichs, Einl. v. § 241 Rn. 2, 6f.

I. Gesamtrechtsnachfolge nur in einzelne Gegenstände?

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der Annahme der angebotenen Leistung in Verzug gerät (vgl. z.B. § 304 i. V.m. §§ 293 ff. BGB). Ob es zu solchen Leistungsstörungen kommt, ist bei Abschluß des Vertrages noch nicht abzusehen. Bildhaft spricht man deshalb von dem Schuldverhältnis "als Gefüge und als Prozeß"8 , das sich im Zeitablauf verändern kann. Wollte man nun entsprechend dem Wortlaut der §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG, 2 Abs. 1 Nr. 9 SpTrUG, 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG-E verlangen, daß diese einzelnen (gegenwärtigen oder künftigen) Rechte und Pflichten, die aus solchen Rechtsverhältnissen entstehen (können), jeweils einzeln in die Übersicht bzw. den Spaltungsplan aufgenommen werden müssen9 , so wäre das kaum praktikabel und liefe dem Grundanliegen des Umwandlungsrechts, Umwandlungsvorgänge zu erleichtern, zuwider. Lieb hat in anderem Zusammenhang zu Recht betont, daß "ein Unternehmensübergang ohne die . . . Überleitung der unternehmensbezogenen Dauerschuldverhältnisse . . . nicht mehr (ist) als ein schwer erträglicher Torso". 10 Denn dies implizierte die "Notwendigkeit der Neubegründung des Dauerschuldverhältnisses (zu welchen Konditionen!?) mit und durch den Erwerber", was ein "überflüssiger, komplizierter, das Unternehmen unter Umständen sogar gefährdender Umweg" ist. 11 Demgegenüber verfolgt - auch - die partielle Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen eines einzelkaufmännischen Unternehmens (und bei [anderen] Spaltungen) den Zweck, die Umwandlung zu erleichtern. Die Gesamtrechtsnachfolge ist nur deshalb eine partielle, weil der Einzelkaufmann als natürliche Person anders als nichtnatürliche Verbände noch ein Privatvermögen hat, das es von dem "Unternehmensvermögen" abzugrenzen gilt, also von den "Vermögensgegenständen, die ... dem Betrieb des Unternehmens dienen" (§ 52 Abs. 4 Nr. 1 Satz 1 UmwG) oder dienen sollen (§ 52 Abs. 4 Nr. 1 Satz 2 UmwG). Die Vermögensübersicht nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG soll diesen Rechtsübergang vorbereiten und die Abgrenzung der beiden Vermögensbereiche gewährleisten - mehr nicht. Hierzu eine kleinliche Auflistung sämtlicher, sogar der künftigen, Einzelforderungen und -Verbindlichkeiten aus bestehenden Verträgen zu fordern, erschwert den Umwandlungsvorgang ohne Not und ist von der Funktion der Vermögensübersicht nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG Larenz, Schuldrecht I, § 2 V; Medicus, § I III. So in der Tat LG Hamburg, BB 1989, 726; vgl. auch Mayer, DB 1991 , 1609, 1611 ("Soweit der übertragenden Gesellschaft ein Nutzungsrecht zusteht [z. B. Miete, Pacht], kommt nur eine Übertragung der sich aus dem Nutzungsrechtsverhältnis ergebenden Rechtsposition in Betracht"); Schwedhelm, Tz. 162. Hiergegen zu Recht etwa Kleindiek, ZGR 1992, 513, 520; Rowedder/Zimmermann, Anh. zu § 77, Rn. 358; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, § I Rn. 38, 44; Widmann/Mayer, Rz. 1019.9; Mertens, S. 84f. 10 Lieb, S. 17. II Lieb, S. 19. 8

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F. Die sog. partielle Gesamtrechtsnachfolge

nicht gefordert. Entsprechend verhält es sich bei der Spaltung. Zwar kann es bei der Spaltung in der Regel nicht um eine Kontinuität des Unternehmens im ganzen gehen, weil hier häufig gerade Unternehmensteile ab- bzw. aufgespalten oder ausgegliedert werden sollen. Gleichwohl kann man auch hier von der "Leitidee" ausgehen, "daß sich die Ursprungsgesellschaft in den Folgegesellschaften fortsetzt" 12, also gleichsam eine "Teilidentität" 13 gewährleistet sein soll. Zustimmung verdient deshalb die Auffassung, daß auch ganze Rechtsverhältnisse in die Übersicht nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG bzw. den Spaltungsplan nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 SpTrUG aufgenommen werden können. 14• 15 In der demgegenüber zu eng geratenen Gesetzesfassung "spiegelt sich . . . (letztlich nur) die eingeschränkte Sehweise des BGB wieder, das nur den Übergang von Forderungen und Verbindlichkeiten, nicht aber die rechtsgeschäftliche Übertragung ganzer Vertragsverhältnisse (Vertragsübernahme) kennt." 16 Nachdem heute die Zulässigkeit einer solchen Vertragsübernahme außer Zweifel steht 17 , sollte man sich auch für die partielle Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen einzelkaufmännischer Unternehmen und bei Spaltungen von dieser eingeschränkten Sichtweise des BGB lösen. Immerhin eine gesetzliche Andeutung hat die hier befürwortete Ansicht in § 2 Abs. 1 Nr. 10 SpTrUG Teichmann, Die AG 1980, 85, 92. Schilling, JZ 1953, 489, 493f.; Duden/Schilling, Die AG 1974, 202, 210; vgl. auch Himmelreich, S. 21. 14 Vgl. etwa Laos, DB 1973, 807, 809; Duden/Schilling, Die AG 1974, 202, 210; Kleindiek, ZGR 1992, 513, 519ff.; Oetker, VersR 1992, 7, 11; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, § 1 Rn. 38, 44; Scholz/Priester, Anh. Umw, § 56c UmwG Rn. 11; Widmann/Mayer, Rz. 1019.9; Rowedder/Zimmermann Anh. zu § 77, Rn. 358; Duvinage, S. 189. Ferner Mertens, S. 144, der die Frage allerdings nicht weiter problematisiert. Vgl. auch OLG Stuttgart, ZfgG 40 (1990), 211, das gegen die Aufnahme einer Mitgliedschaft des Einzelkaufmanns in einer e.G. in die Vermögensübersieht nach § 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG keine Bedenken äußerte ; ferner Hachenburg/Schilling, Anh. zu § 77, § 52 UmwG Rn. 5. 15 Der Arbeitskreis Umwandlungsrecht empfiehlt, in § 126 Abs. I Nr. 9 UmwGE als zusätzlichen Begriff den der "Vertragsverhältnisse" aufzunehmen (ZGR 1993, 321, 328; ebenso Teichmann, ZGR 1993, 396, 413). Eine solche Klarstellung wäre zu begrüßen, da die Erkenntnis, daß auch ganze Vertragsverhältnisse als solche in die Übersichten aufgenommen werden können, noch nicht zum Allgemeingut gehört, wie die Entscheidung des LG Harnburg (BB 1989, 726) und Stellungnahmen in Praktikeranweisungsbüchern (z. B. Schwedhelm, Tz. 162) zeigen. In der mir zugänglichen letzten Fassung des UmwG-E wird diese Anregung des Arbeitskreises Umwandlungsrecht gleichwohl - leider - nicht aufgenommen. Lediglich in der Begründung zu § 132 UmwG-E heißt es: "§ 126 Abs. 1 Nr. 9 gilt auch für Dauerschuldverhältnisse." (BT-Drucks. 12/6699, S. 121). 16 Kleindiek, ZGR 1992, 513, 520; vgl. auch K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 515. 17 Vgl. nur Palandt!Heinrichs, § 398 Rn. 38 ; Esser/E. Schmidt, § 37 IV, je m.w.N. 12

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I. Gesamtrechtsnachfolge nur in einzelne Gegenstände?

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gefunden, wonach der Spaltungsplan auch die Angabe der auf die übernehmenden Gesellschaften übergehenden Arbeitsverhältnisse zu enthalten hat. 18 In die Übersicht nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG und den Spaltungsplan nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 SpTrUG können mithin auch ganze Rechtsverhältnisse aufgenommen werden, namentlich noch nicht abgewikkelte Kaufverträge, Miet- und Leasingverträge, Versicherungsverträge, Arbeitsverhältnisse, Beteiligungen an Personengesellschaften und sonstige Mitgliedschaften usf. 19 Mit Wirksamwerden der Umwandlung tritt sodann der übernehmende Rechtsträger hier wie sonst bei Gesamtrechtsnachfolgen in die gesamte Vertragspartnerstellung des Übertragers ein: Bereits entstandene Vertragsrechte stehen fortan dem übernehmenden Rechtsträger zu (bei der Spaltung: derjenigen Folgegesellschaft, der das fragliche Vertragsverhältnis im Spaltungsplan zugewiesen wurde), ihn treffen die aus dem Vertrag bereits entstandenen Verbindlichkeiten, erst künftig entstehende Vertragsrechte und -pflichten entstehen originär in der Person des Übernehmers. Einer Aufführung der einzelnen Vertragsrechte und -Verpflichtungen bedarf es nicht. Für die Bezeichnung des jeweiligen Vertragsverhältnisses sollten dabei der Vertragspartner, der Vertragsgegenstand und das Datum sowie der Ort des Vertragsschlusses angegeben werden. Zweckmäßig werden diese Angaben in einem Anhang zu der Vermögensübersicht bzw. dem Spaltungsplan zusammengestellt, wobei in der Übersicht selbst jeweils am Ende der Auflistung der einzelnen Aktiva und Passiva auf den Anhang verwiesen werden sollte.

Dazu im einzelnen unten b). Zur Frage, ob andererseits ganze Vertragsverhältnisse auch im ganzen in den Spaltungsplan aufgenommen werden müssen, also nicht selbst aufgespalten werden dürfen ("Rechte hier, Pflichten da"), de lege ferenda (zu Recht bejahend) Teichmann, ZGR 1993, 396, 413f.; Kleindiek, ZGR 1992, 513, 521; Mertens, S. 147. Der UmwG-E will demgegenüber offenbar eine solche Aufspaltung von Vertragsverhältnissen zulassen. In der Begründung zu § 126 Abs. 1 heißt es: "Nummer 9 gewährt für die Aufteilung des Vermögens des sich spaltenden Rechtsträgers erhebliche Freiheit. Die Beteiligten können grundsätzlich jeden Gegenstand jedem beliebigen übernehmenden Rechtsträger zuweisen." (BT-Drucks. 12/6699, S. 118). Lediglich eine Aufteilung von einzelnen Verbindlichkeiten soll nicht möglich sein (aaO, rechte Spalte). Zur Frage der Zuweisungsfreiheit bei Arbeitsverhältnissen sogleich im Text unter b)bb). 18 19

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F. Die sog. partielle Gesamtrechtsnachfolge

b) Partielle Gesamtrechtsnachfolge in Arbeitsverhältnisse im besonderen

aa) Das Verhältnis der partiellen Gesamtrechtsnachfolge zu§ 613a BGB Die vorstehenden Überlegungen gelten, wie angedeutet, grundsätzlich auch für Arbeitsverhältnisse (arg. § 2 Abs. 1 Nr. 10 SpTrUG). Allerdings ist insoweit ebenfalls20 das Verhältnis der (hier partiellen) Gesamtrechtsnachfolge nach §§ 55 Abs. 1 Satz 2, 56f Abs. 1 Satz 2 UmwG, 10 Abs. 1 Nr. 1 SpTrUG zu der Vorschrift des § 613a BGB fraglich. Die Frage ist für die Spaltung von besonderer Brisanz, weil hier die Zuordnung eines Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB und die nach dem Spaltungsplan durchaus voneinander abweichen können. Beispiel: Arbeitnehmer A ist bei der Treuhandgesellschaft x-AG im Betriebstei121 Anlageberatung tätig. Die Anlageberatung soll als selbständige Gesellschaft von der x-AG abgespalten werden. Der Spaltungsplan erwähnt das Arbeitsverhältnis nicht, weil A nach Absicht der Geschäftsleitung künftig in einer anderen Abteilung der x-AG eingesetzt werden soll.

Ist im vorgenannten Beispiel für die Zuordnung des Arbeitsverhältnisses in erster Linie der Spaltungsplan maßgebend, behält A seinen alten Arbeitgeber, wird aber - gleichsam "gelegentlich" der Spaltung - innerhalb des Unternehmens "umgesetzt". Nach § 613a BGB dagegen behielte A zwar seinen "angestammten" Arbeitsplatz, dies aber bei einem neuen Arbeitgeber, nämlich der rechtlich selbständigen Folgegesellschaft Nach Ansicht der Verfasser des RejE-VmwR sollte es tatsächlich möglich sein, "die Ansprüche und Verpflichtungen aus einem einzelnen Arbeitsverhältnis einem bestimmten übernehmenden Rechtsträger ... zuzuweisen, ohne daß es darauf ankommt, ob auch der Betrieb oder Betriebsteil, dem das Arbeitsverhältnis vor der Spaltung zuzurechnen war, auf denselben übernehmenden Rechtsträger übertragen wird.'.n Der nun vorliegende Regierungsentwurf (UmwG-E) geht demgegenüber - in Übereinstimmung mit dem Gesetzgeber des SpTrUG23 und den Kommentatoren zum SpTrUG24 - von Vgl. bereits oben D.III.2.a). Zum Begriff des Betriebsteils i.S.d. § 613a BGB vgl. etwa MünchKomm/ Schaub,§ 613a Rn. 24 m.w.N. 22 Begründung zum RefE-UmwR, S. 159. - Ob solche Umsetzungen "gelegentlich" von Spaltungen in der Praxis tatsächlich häufig vorkommen, ist zu bezweifeln. Im Regelfall hat auch der Arbeitgeber kein Interesse daran, seine Arbeitnehmer zu "verschieben", weil sie an ihrem konkreten Arbeitsplatz (möglicherweise teuer) eingearbeitet und erfahren sind. 23 Vgl. BT-Drucks. 121105, S. 12, 12/254, S. 17. 24 So namentlich Widmann/Mayer, Rz. 3314; lsing/Thiell, DB 1991, 2082; ebenso bereits Duden/Schilling, Die AG 1974, 202, 211. Vgl. auch KrG Erfurt, ZIP 1991, 1255. 20

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I. Gesamtrechtsnachfolge nur in einzelne Gegenstände?

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einem Vorrang des§ 613a BGB aus (was im Gesetz nun auch ausdrücklich klargestellt werden soll, vgl. § 324 UmwG-E in der Fassung durch den Rechtsausschuß25 ), und zwar zu Recht26 : Es ist nicht einzusehen, warum der Arbeitgeber Umsetzungen "gelegentlich" einer Spaltung vornehmen dürfen soll, die ihm nach den allgemeinen Grenzen des Arbeitsrechts verwehrt wären?7 Der Zweck des Umwandlungsrechts, Umstrukturierungsmöglichkeiten zu erleichtern, erfordert eine solche außerordentliche Umsetzungsbefugnis des Arbeitgebers nicht. 28 Umgekehrt dürfte die Bindung der Arbeitnehmer an ihre konkreten Arbeitsplätze im Regelfall ihren Interessen entsprechen. Daß die partielle Gesamtrechtsnachfolge bei der Spaltung (und entsprechend bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens) eine gesetzliche sei, hindert die Anwendung des§ 613a BGB entgegen Oetker!Busche29 nicht, und zwar schon deshalb nicht, weil diese Prämisse, wie dargelegr3°, nicht richtig ist, und sie im übrigen, selbst wenn sie zuträfe, für sich allein nicht geeignet wäre, die Unanwendbarkeit des § 613 a BGB zu begründen. Denn die rechtsdogmatische Einordnung der "Natur" der partiellen Gesamtrechtsnachfolge ist kein Selbstzweck. Für die Lösung von Sachfragen muß vielmehr in erster Linie die sachgerechte Bewertung der berührten Interessen maßgebend sein, und danach ist, wie dargelegt, eine Anwendung des§ 613a BGB gefordert. 25 Vgl. Neye, ZIP 1994, 917, 919. - In der ursprünglichen Fassung des Regierungsentwurfs war der Hinweis auf eine uneingeschränkte Anwendbarkeit des § 613a BGB noch in § 132 angesprochen (BT-Drucks. 12/6699, S. 30). - Der Arbeitskreis Umwandlungsrecht hielt die vom Bundesarbeitsministerium vorgeschlagene Ergänzung des RefE-UmwR, die Anwendbarkeit des § 613a BGB auf die Umwandlungsfälle ausdrücklich klarzustellen, "angesichts des Meinungsstands als überflüssig" (ZGR 1993, 321, 332). Die Anwendbarkeit des § 613a BGB ist aber, wie die wiedergegebene Begründung des RefE-UmwR zeigt, keineswegs gänzlich selbstverständlich, und auch nicht unbestritten (gegen sie insbesondere etwa Schaub, § 117 I 3c ["kein Bedarf für Anwendung des § 613a BGB"] und Oetker/Busche, NZA 1991, Beil. 1 S. 18, 19 [§ 613a BGB sei unanwendbar, weil die Gesamtrechtsnachfolge nach dem SpTrUG eine gesetzliche sei]). Die Klarstellung im Gesetz ist deshalb zu begrüßen. 26 Zustimmend auch Ganske, WM 1993, 1117, 1121, Fn. 63; Mertens, Die AG 1994, 66, 73; Boecken, ZIP 1994, 1087, 1089ff.- Boecken (aaü) weist freilich zu Recht darauf hin, daß es Konstellationen geben kann, bei denen § 613a BGB unanwendbar ist, z.B. weil kein "Betriebstei1" im Sinne der Vorschrift abgespalten oder ausgegliedert wird. In diesen (Ausnahme-)Fällen "erfolgt der Übergang der Arbeitsverhältnisse . . . rein spaltungsrechtlich gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 RegE entsprechend der Festlegung im Spaltungs- und Übernahmevertrag oder im Spaltungsplan" mit der sich daraus ergebenden "Dispositions- und Übertragungsfreiheit" des Arbeitgebers (Boecken, aaü, S. 1091). 27 Widmann/Mayer, Rz. 3314. 28 Ebenso Mertens, S. 168; ders. , Die AG 1994, 66, 72. 29 NZA 1991, Beil. 1 S. 18, 19. 30 Oben B.IV.2.b)bb). 9 Hennrichs

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bb) Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer gegen den Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse? Ist somit § 613a BGB auf die Fälle der Spaltung anwendbar, stellt sich die weitere Frage, ob damit auch das vom Bundesarbeitsgericht zu § 613a BGB entwickelte Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer Geltung erlangt.31 Richtigerweise ist dies zu verneinen. 32 Für die Aufspaltung macht ein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer ohnehin keinen Sinn, weil die Ursprungsgesellschaft hier als tauglicher Arbeitgeber wegfällt (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 SpTrUG, § 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG-E)? 3 Aber auch für die Abspaltung (und die Ausgliederung) sollte man den Arbeitnehmern kein Widerspruchsrecht einräumen. Im Grunde gelten hier dieselben Erwägungen, die oben zur Begründung der These angeführt wurden, daß die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen auch nach den allgemeinen Regeln an sich nicht übertragbare oder nicht vererbliche Rechtspositionen erlaßt: Ein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer entspricht zum einen nicht der Konzeption des Gesetzes, das den Übergang von Vertragsverhältnissen im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge gerade nicht von der Zustimmung des anderen Teils abhängig machen will. 34 Zum anderen und vor allem würden Spaltungsvorgänge ganz entgegen der Zielsetzung des SpTrUG und des UmwG-E erheblich erschwert, wenn nicht sogar überhaupt unmöglich gemacht, wenn man den Arbeitnehmern des sich spaltenden Rechtsträgers ein Widerspruchsrecht zubilligte. Denn bei einem Widerspruch der Arbeitnehmer würden "die abgespaltenen neuen Gesellschaften . . . wirtschaftlich entwertet durch den Mangel an (eingearbeiteten und erfahrenen) Arbeitskräften, die verbleibende Rumpfgesellschaft (dagegen) ... aufgrund des Fortbestehens der Arbeitsverhältnisse mit nicht in Betrieben der fortbestehenden Gesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer belastet. " 35 Dazu bereits oben D.III.2.a). Ebenso Widmann/Mayer, Rz. 2952.4 und 3317; /sing/Thiell, DB 1991, 2082ff. Anders aber die Begrundung zu § 132 UmwG-E, BT-Drucks. 12/6699, S. 121 (für Abspaltung und Ausgliederung); Mayer, DB 1991, 1609, 1612; Mertens, S. 169f.; Boecken, ZIP 1994, 1087, 1091 ff. 33 Vgl. BT-Drucks. 12/6699, S. 121 ("Bei einer Aufspaltung ist ein Widerspruchsrecht wegen des Erlöschens des übertragenden Rechtsträgers allerdings insoweit gegenstandslos, als seine Ausübung nicht zur Fortführung des bisherigen Arbeitsverhältnisses bei dem aufgespaltenen Rechtsträger führen kann.") Anders aber auch insoweit Mertens, S. 169f. und ders., Die AG 1994, 66, 73 sowie Boecken, ZIP 1994, 1087, 1091 f. (dagegen bereits oben D.III.2.a und sogleich im Text). 34 Vgl. bereits oben l. a) sowie unten II. - Daran ändert entgegen Boecken (ZIP 1994, 1087, 1092f.) auch die Vorschrift des § 132 UmwG-E nichts. Sie betrifft nur die Übertragbarkeit von einzelheil Gegenständen, nicht von ganzen Rechtsverhältnissen, und zu einer ausdehnenden Auslegung besteht kein Anlaß (i. e. unten F.II.4.). 31 32

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Mertens 36 und Boecken 37 wollen demgegenüber ein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer sogar für den Fall der Aufspaltung zulassen. Mertens führt an, das Widerspruchsrecht entspringe dem personenbezogenen Element des Arbeitsverhältnisses, und es könne für die Rechte der Arbeitnehmer keinen Unterschied machen, ob sich eine Gesellschaft in ihre Betriebe A und B aufspalte oder nur Betrieb B abspalte. Boecken hält sich, soweit der Übergang von Arbeitsverhältnissen bei Spaltungen auf § 613a BGB beruhe, an eine nunmehr gefestigte und selbst vom EuGH bestätigte Rechtsprechung des BAG gebunden; im übrigen folge ein "Zustimmungsvorbehalt" für die betroffenen Arbeitnehmer aus § 132 UmwG-E (dazu i.e. unten II.), wonach "allgemeine Vorschriften, welche die Übertragbarkeit eines bestimmten Gegenstandes ausschließen", unberührt bleiben, und zu diesen allgemeinen Vorschriften zähle auch die Regelung des § 613 Satz 2 BGB.

Diesen Argumenten kann nicht zugestimmt werden. Zwar ist die Ergebnisbetrachtung von Mertens richtig. In der Tat leuchtet eine unterschiedliche Behandlung von Ab- und Aufspaltung nicht ein, weil durch beide Institute wirtschaftlich dasselbe Ergebnis erreicht werden kann. 38 Indessen entspringt auch der Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Vertragspartners bei der Vertragsübernahme dem "personenbezogenen Element" Ge-)des Vertragsverhältnisses, eben dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, und gleichwohl will Mertens allgemein kein Widerspruchsrecht der Partner bei gegenseitigen Verträgen zulassen?9 Ferner bleibt unerfindlich, welchen Sinn eigentlich ein Widerspruchsrecht bei der Aufspaltung haben soll. Wenn das Arbeitsverhältnis mit der Ursprungsgesellschaft nicht mehr fortbestehen kann, weil sie erloschen ist, bliebe nur, entweder auch die Beendigung des Arbeitsvertrages anzunehmen - ein schlechter Dienst für die Arbeitnehmer, um deren besonderen Schutz es Mertens offenbar geht - oder dem Widersprechenden ein Wahlrecht zuzubilligen, sich die Folgegesellschaft auszusuchen, bei der er weiterbeschäftigt werden will. 40 Letzteres ist aber - abgesehen von den oben angeführten grundsätzlichen Bedenken gegen ein Widerspruchsrecht - ebensowenig einzusehen wie umgekehrt ein Umset35 Widmann!Mayer, Rz. 3317. - Mayer (DB 1991, 1609, 1612) und Boecken (ZIP 1994, 1087, 1092; siehe auch BAG, DB 1993, 1877 und Kreitner, S. 162ff.) wollen dem Arbeitgeber bei Widerspruch des Arbeitnehmers deshalb ein Kündigungsrecht aus betriebsbedingten Gründen zubilligen. Bei dieser Sichtweise gibt man den Arbeitnehmern allerdings "Steine statt Brot". 36 S. 169f. und Die AG 1994, 66, 73. 37 ZIP 1994, 1087, 1091 ff. 38 Vgl. Teichmann, ZGR 1993, 396, 409; Hennrichs, Die AG 1993, 508, 512f. Vgl. auch unten li. 2. 39 Vgl. Mertens, S. 144 und ders., Die AG 1994, 66, 72. 40 So in der Tat wohl Mertens, S. 178; insoweit a.A. und wie hier Boecken, ZIP 1994, 1087, 1092, Fn. 53.

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zungsrecht des Arbeitgebers "gelegentlich" der Spaltung. Weder das eine noch das andere ist richtigerweise anzuerkennen. Wenn aber ein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer jedenfalls im Fall der Aufspaltung keinen Sinn macht, so spricht die von Mertens angestellte Ergebnisbetrachtung dafür, es auch bei der Abspaltung nicht zuzulassen. Wenn Boecken sich demgegenüber an eine nunmehr gefestigte Rechtsprechung des BAG gebunden fühlt, so ist dies vom Standpunkt der Praxis aus zwar verständlich. Für die Rechtswissenschaft kann aber auch eine "ständige" oder "gefestigte" höchstrichterliche Rechtsprechung nicht bedeuten, daß die Rechtsprechungserkenntnisse nun eben hinzunehmen seien und nicht weiter kritisch hinterfragt werden dürften. Das gilt im vorliegenden Zusammenhang umso mehr, als die Frage eines Widerspruchsrechts der Arbeitnehmer bei Spaltungen eine (auch) umwandlungsrechtliche ist und im Kontext einerseits zu "Widerspruchsrechten" anderer Gläubiger der sich spaltenden Gesellschaft und andererseits zu besonderen Schutzvorschriften des Umwandlungsrechts gerade zugunsten der Arbeitnehmer steht. Damit ist folgendes gemeint: Im "Normalfall" des § 613a BGB erfolgt der Betriebsübergang im Wege der Einzelrechtsnachfolge. Welche Rechtsbeziehungen auf den neuen Betriebsinhaber übertragen werden, entscheiden dabei zunächst die Parteien des Betriebsübertragungsvertrages. Sollen hierbei Vertragsverhältnisse übertragen werden, erfordert eine solche Vertragsübernahme zwar auch die Mitwirkung des anderen Teils. Auf dessen Zustimmung kommt es aber nur an, wenn überhaupt der Betriebsübernehmer das fragliche Vertragsverhältnis (mit dem Betrieb) übernehmen will (erforderlich ist eben ein dreiseifiges Rechtsgeschäft zwischen Betriebsübertrager, -erwerber und betroffener Vertragspartei). Gäbe es die Vorschrift des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht, könnten mithin der alte und der neue Betriebsinhaber vereinbaren, daß der Betriebserwerber nur einen bestimmten Bestand an Arbeitsverhältnissen überehrneo solle.41 Die nicht übernommenen Arbeitnehmer würden damit möglicherweise in die Gefahr geraten, ihren Arbeitsplatz durch betriebsbedingte Kündigung zu verlieren, weil ihr ("alter") Arbeitgeber keinen Betrieb mehr hat, in dem sie beschäftigt werden könnten. Dem will § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB vorbeugen42, indem er eine gesetzliche Vertragsübernahme anordnet: Der neue Betriebsinhaber tritt automatisch in die im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse ein, ob er will oder nicht. Andererseits hängt, wie gesagt, die rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme bei Einzelrechtsnachfolgen von der Zustimmung des anderen Vertragsteils ab. Überträgt der alte Betriebsinhaber also zugleich mit dem 41 Zur (freilich umstrittenen) Rechtslage vor dem lokrafttreten des § 613a BOB vgl. BAG, NJW 1980, 1124, ll25 (unter 2.); 2149, 2150 (unter III.l.a) je m. w.N. 42 Zu den Zwecken des § 613a BOB vgl. BAG, NJW 1980, 1124, 11 25; 2149, 2150f.; 1986, 453, 454.

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Betrieb sonstige "betriebsbezogenen" Vertragsverhältnisse (etwa Miet- und Versicherungsverträge, Lieferverträge usw.), so tritt der neue Betriebsinhaber in diese Verträge nur dann ein, wenn der jeweils andere Vertragsteil dem zustimmt. Für die gesetzliche Vertragsübernahme in Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gilt das freilich nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht. Die Arbeitnehmer, die durch § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ja eigentlich geschützt werden sollen43 , stünden sich nach dem Wortlaut der Regelung also hinsichtlich des Rechts, der Vertragsübernahme widersprechen zu können, schlechter als andere Vertragsgläubiger. Dem tritt das Bundesarbeitsgericht entgegen und bewirkt eine Gleichstellung von Arbeitnehmern und anderen Vertragsgläubigern, wenn es (auch) den Arbeitnehmern ein (ungeschriebenes) Widerspruchsrecht gegen die Vertragsübernahme einräumt. Demgegenüber ist die Situation im Fall der Spaltung eine gänzlich andere. Hier erfolgt die "Betriebsübertragung" nicht im Wege der Einzelrechtsnachfolge, bei der Partner des Betriebsinhabers der Übernahme des Vertragsverhältnisses durch den Betriebserwerber zustimmen müßten, sondern es findet eine partielle Gesamtrechtsnachfolge statt, die, wie bereits mehrfach ausgeführt, gerade von solchen "lästigen" Zustimmungsvorbehalten freistellen soll. Wenn aber sonstige Vertragspartner der sich spaltenden Gesellschaft (Vermieter, Zulieferer usw.) der Gesamtrechtsnachfolge der übernehmenden Gesellschaft in "ihre" Verträge nicht widersprechen können, sondern sich ungefragt die Folgegesellschaft als neuen Vertragspartner gefallen lassen müssen, so ist nicht einzusehen, warum eine bestimmte Gruppe der Vertragspartner, nämlich die Arbeitnehmer, ein solches Widerspruchsrecht haben sollen. Zwar ist es richtig, daß aus der Spaltung im Einzelfall durchaus spezifische Risiken für Arbeitnehmer resultieren können (und zwar sowohl für die bei der Ursprungsgesellschaft verbleibenden als auch für die zur Folgegesellschaft wechselnden)44, und es ist weiter richtig, daß Arbeitnehmer eine besonders "sensible" Vertragspartnergruppe stellen, die, weil das "Vertragsgut" Arbeit ein besonderes ist, besonders schutzwürdig und -bedürftig sind. Dieser besonderen Schutzwürdig- und Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer tragen die Spaltungsvorschriften indessen durch besondere Schutzvorschriften gerade zugunsren der ArbeitnehBAG, NJW 1980, 2149, 2151. Zu denken ist hier einmal an das vielleicht erhöhte Arbeitsplatzrisiko aufgrund verminderter "Konkursfestigkeit" der jeweiligen Gesellschaft: Das unternehmensehe Risiko wird auf die abgespaltene Gesellschaft oder - durch die Abspaltung der "besseren Teile" - auf die Ursprungsgesellschaft beschränkt, so daß dann, wenn die Sollzahlen nicht erreicht werden, der "schlechtere Teil" mit überschaubaren Verlusten liquidiert werden kann. Risiken für die Arbeitnehmer können sich weiter daraus ergeben, daß die Folge- oder die Ursprungsgesellschaft die Zahlenvorgaben des § 111 BetrVG nicht mehr erreicht und daher im Fall des Scheiteros kein Sozialplan die wirtschaftlichen Nachteile abmildert (vgl. zum Ganzen etwa Konzen, S. 55 f. m. w.N.; dort auch zu weiteren betriebsverfassungsrechtlichen Folgeproblemen einer Spaltung). 43

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mer auch Rechnung (vgl. z.B. §§ 11 Abs. 1, 12 Abs. 2 SpTrUG). Besonders der UmwG-E sieht hier eine Reihe von Verbesserungen vor: So

werden zunächst die Informationsrechte des Betriebsrates verstärkt; der Spaltungs- und Übernahmevertrag muß Angaben über die Folgen der Spaltung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen enthalten (§ 126 Abs. 1 Nr. 11 UmwG-E), und der Vertrag oder sein Entwurf ist spätestens einen Monat vor dem Tage der Versammlung der Anteilsinhaber jedes beteiligten Rechtsträgers, die über die Zustimmung zur Spaltung beschließen soll, dem zuständigen Betriebsrat zuzuleiten (§ 126 Abs. 3 UmwG-E). Dadurch soll die frühzeitige Unterrichtung des Betriebsrates über geplante Spaltungen erreicht werden, "damit die Interessen der Arbeitnehmer angemessen berücksichtigt werden können und der Vorgang möglichst sozialverträglich durchgeführt wird."45 Für die Fälle der (qualifizierten) sog. Betriebsaufspaltung46 sieht § 134 UmwG-E eine besondere Haftungsregelung vor, wonach die Anlagegesellschaft zeitlich begrenzt auf fünf Jahre nach der Spaltung auch für Sozialplanansprüche der Arbeitnehmer der Betriebsgesellschaft, die erst nach dem Wirksamwerden der Spaltung begründet werden, haften soll47 (§ 134 Abs. 1 UmwG-E; für vorher begründete Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers haften alle an der Spaltung beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner bereits nach der allgemeinen Gläubigerschutzvorschrift des § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG-E); für Betriebsrentenansprüche soll es zwar bei der Mithaftung nur für vor der Spaltung begründete Ansprüche bleiben, der "Nachhaftungszeitraum" hierfür wird aber gegenüber der allgemeinen Regelung nach § 133 Abs. 3 - 5 UmwG von fünf auf zehn Jahre erhöht. 48 Die Vorschrift des § 321 Abs. 1 UmwG-E ordnet in Fällen der Spaltung eines Betriebes ein Übergangsmandat für den bisherigen Betriebsrat an, wenn die Folgegesellschaften noch die Sollzahl des § 1 BetrVG erreichen (hierfür wird, wenn die Organisation des gespaltenen Betriebes nicht geändert wird, vermutet, daß dieser Betrieb von den an der Spaltung beteiligten Rechtsträgem gemeinsam geführt wird, so daß es bei den alten Arbeitnehmerzahlen bleibt, vgl. § 322 Abs. 1 UmwG-E) und der übertragende Betrieb nicht in einen anderen Betrieb eingegliedert wird, in dem bereits ein Betriebsrat besteht (dann wäre ein Übergangsmandat des alten Betriebsrates überflüssig); der "Übergangsbetriebsrat" bleibt in diesem Fall bis zur Wahl eines neuen 45 Neye, ZIP 1994, 165, 169. Parallele Vorschriften sieht der UmwG-E vor in §§ 5 Abs. 1 Nr. 9 und Abs. 3 für di~ Verschmelzung und §§ 194 Abs. 1 Nr. 7 und

Abs. 2 für den FormwechseL Ergänzt werden diese Regelungen durch eine Anpassung der Informationspflichten nach §§ 106 Abs. 3 Nr. 8, 111 Nr. 3 BetrVG durch Art. 13 des UmwG-E. 46 Vgl. oben B.I.3. 47 Vgl. dazu näher Neye, ZIP 1994, 165, 169 und ders. , ZIP 1994, 917, 919. 48 Vgl. Neye, ZIP 1994, 917, 919.

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Betriebsrates, längstens aber drei Monate nach Wirksamwerden der Spaltung, im Amt. 49 Von besonderer Bedeutung sind schließlich noch die vorgesehenen Regelungen in§§ 322- 324 UmwG-E: Wird ein Betrieb auch nach der Spaltung von den beteiligten Rechtsträgem noch gemeinsam geführt (wofür wiederum die Vermutung des § 322 Abs. 1 UmwG-E eingreift), so gilt dieser nach § 322 Abs. 2 UmwG-E als Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes, was Auswirkungen etwa für die Prüfung einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit (§ 1 Abs. 2 Satz I KündSchG) oder bei der Frage der Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KündSchG) im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung hat. 5°§ 323 UmwG-E bestimmt weiter, daß die kündigungsrechtliche Stellung eines Arbeitnehmers, der vor der Spaltung bei dem gespaltenen Rechtsträger beschäftigt war, für die Dauer von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Spaltung sich aufgrund derselben nicht verschlechtem darf. Und § 324 UmwG-E schließlich stellt, wie bereits angedeutet, die uneingeschränkte Anwendbarkeit des § 613a Abs. 1 und 4 BGB für die Fälle der Spaltung fest. Damit ergibt sich insgesamt ein durchaus wirksamer Schutz der Arbeitnehmer vor den Risiken einer Spaltung. Sollten dennoch "Restrisiken" verbleiben, so können diese mit den allgemeinen Instrumentarien des Gesellschafts- und Arbeitsrechts aufgefangen werden, insbesondere mit den Haftungstatbeständen des Konzernrechts und einem konzernbezogenen Kündigungsschutz. 51 Jedenfalls erscheint die besondere Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer angesichts der vorstehend skizzierten besonderen Schutzvorschriften kein hinreichender Grund, (nur) ihnen in Abweichung von der Regel für andere Vertragspartner der sich spaltenden Gesellschaft ein Widerspruchsrecht gegen die Gesamtrechtsnachfolge in die Vertragsverhältnisse einzuräumen. Dieser besondere umwandlungsrechtliche Zusammenhang, in dem die Frage eines Widerspruchsrechts der Arbeitnehmer gegen den Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf einen neuen Arbeitgeber bei Spaltungen steht, verbietet die unbesehene Übertragung der bisherigen Rechtsprechungserkenntnisse zu§ 613a BGB auf die Fälle der Spaltung. Was schließlich das Argument Boecken 's angeht, ein "Zustimmungsvorbehalt" für die von der Spaltung betroffenen Arbeitnehmer folge aus § 132 UmwG-E, wonach "allgemeine Vorschriften, welche die Übertragbarkeit eines bestimmten Gegenstandes ausschließen", unberührt bleiben, und zu diesen allgemeinen Vorschriften zähle auch die Regelung des § 613 Satz 2 BGB, so sei hiergegen an dieser Stelle52 nur eingewandt: Oie Vorschrift des § 132 UmwG-E betrifft nach ihrem Wortlaut allein die Übertragbarkeit einzelner Gegenstände (ebenso wie § 613 Satz 2 BGB nur die [isolierte] Über49 5o 51

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Entsprechende Regelung für den Formwechsel in § 203 UmwG-E. Vgl. Neye, ZIP 1994, 165, 169. Konzen, S. 56 m.w.N.; Arbeitskreis Umwandlungsrecht, ZGR 1993, 321, 331. I. e. unten 11.4.

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tragbarkeit des Anspruchs auf die Dienste regelt) und nicht die (partielle) Gesamtrechtsnachfolge in ganze Vertragsverhältnisse, um die es hier geht, und es besteht kein Anlaß, die - rechtspolitisch verfehlte53 - Regelung über ihren Wortlaut hinaus ausdehnend auszulegen. 2. Nachfolge auch in Verfahrensstellungen des übertragenden Rechtsträgers?

Neben der Frage der Zuordnung der einzelnen Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten sowie der noch nicht abgewickelten Vertragsverhältnisse stellt sich auch für die Fälle der partiellen Gesamtrechtsnachfolge das Regelungsproblem, was aus sonstigen Rechtsbeziehungen des übertragenden Rechtsträgers werden soll. Auch der Einzelkaufmann bzw. die sich spaltende Gesellschaft ist etwa Partei von Prozessen oder Beteiligte(r) in Verwaltungsverfahren. Wie wirkt sich die Umwandlung hier aus? Kann z.B. die GmbH, in die das einzelkaufmännische Unternehmen umgewandelt wird, diese Verfahrensstellungen fortsetzen oder wird der Rechtsstreit bzw. das Verwaltungsverfahren mit dem Einzelkaufmann zu Ende geführt? Wie ist es bei der Spaltung, insbesondere bei der Aufspaltung, wo die übertragende Gesellschaft ja infolge der Umwandlung erlischt (§§ 10 Abs. I Nr. 2 SpTrUG, 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG-E)? Die Umwandlungsgesetze regeln diese Fragen nicht. Die Übersicht nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG und der Spaltungsplan nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 SpTrUG betreffen nur die vermögensrechtlichen Rechtsbeziehungen des übertragenden Rechtsträgers (entsprechend der Spaltungs- und Übernahmevertrag nach § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG-E). Auch die Verfahrensordnungen (ZPO, VwGO, Finanzgerichtsordnung - FGO -, Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG - usf.) enthalten - abgesehen von § 45 der Abgabenordnung (A0)54 - keine Sonderregelungen für einen Rechtsträgerwechsel infolge von Umwandlungen. Die Lösung sollte auch hier an der Zielsetzung des Umwandlungsrechts ausgerichtet sein, daß nur die Rechtsform des Unternehmensträgers sich ändern und das Unternehmen selbst in seiner wirtschaftlichen und rechtlichen Kontinuität erhalten bleiben soll. 55 Für die Fälle der Spaltung gilt, wie dargelegt56, Entsprechendes, wobei hier freilich das "Kontinuitätsprinzip"57 Dazu i. e. unten II. 1. - 3. Zwar ist auch in § 45 AO nur von einem Übergang der "Forderungen und Schulden aus dem Steuerschuldverhältnis" die Rede. Die h.M. versteht dies aber als umfassende Nachfolge des Gesamtrechtsnachfolgers in die gesamte materielle und verfahrensrechtliche Rechtsstellung des Rechtsvorgängers (vgl. BFHE 139, 265, 268; Jakob, § 2 Rn. 13 f. [mit Beispiel und weiteren Nachweisen auch zur abweichenden Ansicht]). 55 Oben B.III. 56 Oben 1. a). 57 Hachenburg!Schilling, Anh. zu§ 77, §51 UmwG Rn. 12. 53 54

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sich nur auf d\e jeweils ab- bzw. aufgespaltenen oder ausgegliederten Unternehmensteile beziehen kann ("Teilidentität"58) . Stimmt man dem zu, spricht viel dafür, die übernehmende(n) Gesellschaft(en) auch bei der übertragenden Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und bei der Spaltung in verfahrensrechtliche Rechtsstellungen des übertragenden Rechtsträgers eintreten zu lassen, und zwar wiederum unter Wahrung der gesamten Verfahrensstellung der bisherigen Partei.59 Freilich stellen sich hier dieselben Abgrenzungs- und Zuordnungsprobleme wie oben für die vermögensrechtlichen Rechtsbeziehungen des übertragenden Rechtsträgers: Auch bei Verfahrensstellungen des Einzelkaufmanns sind die "unternehmensbezogenen" von den privaten zu trennen, weil nur die ersteren "beim Unternehmen bleiben"60 sollen. Und bei Verfahrensstellungen der sich spaltenden Kapitalgesellschaft ist das Zuordnungsproblem zu lösen, welche Folgegesellschaft welche Verfahren "übernehmen" soll. Die nachfolgenden Beispiele mögen die Problematik verdeutlichen: Beispiel (1 ): Einzelkaufmann A führt derzeit einen Rechtsstreit vor dem Verwaltungsgericht, weil die Baubehörde ihm eine Baugenehmigung für den Bau seines Einfamilienhauses versagt hat, das A privat nutzen will. Außerdem laufen eine Reihe von Zivilprozessen gegen säumige Geschäftskunden. Im Laufe der Verfahren wandelt A sein Unternehmen in die A-GmbH um. Die in den Zivilprozessen streitgegenständlichen Forderungen hat A in die Übersicht nach § 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG aufgenommen. Beispiel (2): Das Treuhandunternehmen I-Bau-AG soll aufgespalten werden in die Folgegesellschaften I-Bau-GmbH und I-Verwaltungs-GmbH. Die I-Bau-AG führt derzeit einen Zivilrechtsstreit, indem sie zur Herausgabe eines Grundstückes verklagt ist. Der Spaltungsplan weist das Grundstück der I-Verwaltungs-GmbH zu.

In Beispiel ( 1) liegt es auf der Hand, daß eine Fortführung des Baurechtsstreits vor dem Verwaltungsgericht durch die GmbH nicht in Betracht kommt. Das private Bauvorhaben des A berührt die "Unternehmenssphäre" des einzelkaufmännischen Unternehmens in keiner Weise. Andererseits ist die Übernahme der Zivilverfahren durch die GmbH sinnvoll, weil nach der Umwandlung nun ihr die streitgegenständlichen Forderungen zustehen. Entsprechendes gilt im Beispiel (2). Freilich steht einer solchen Übernahme zunächst § 265 Abs. 2 ZPO entgegen, wenn man den Rechtsträgerwechsel infolge der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und bei der (Ab-)Spaltung als Veräußerung der im Streit befindlichen Sache ansieht. Nach dieser Vorschrift nämlich hat eine solche Veräußerung grundsätzlich auf den Prozeß keinen Einfluß, d. h. der Prozeß wird von dem Rechtsvorgänger in gesetzlicher 58 59 60

Schilling, JZ 1953, 489, 493 f.

Vgl. entsprechend oben D. V.3. Hachenburg/Schilling, Anh. zu § 77, _§ 52 UmwG Rn. 5.

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F. Die sog. partielle Gesamtrechtsnachfolge

Prozeßstandschaft61 für den nun Berechtigten fortgeführt. 62 Indessen: Jedenfalls bei der Aufspaltung ist dieser Weg versperrt, weil dort die übertragende Gesellschaft erlischt(§§ 10 Abs. 1 Nr. 2 SpTrUG, 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwGE). Für die Aufspaltung kommt daher von vornherein nur eine Fortführung der Verfahrensstellungen der übertragenden Gesellschaft durch die Folgegesellschaften in Betracht, wobei die Zuordnung des jeweiligen Prozesses oder Verwaltungsverfahrens zu der einen oder anderen Folgegesellschaft entsprechend der Zuordnung des im Streit befindlichen Gegenstandes erfolgen sollte. In Beispiel (2) bedeutet das, daß der Zivilrechtsstreit um die Herausgabe des Grundstücks nach der Spaltung von der I-Verwaltungs-GmbH fortgesetzt würde. Soweit hiernach (ausnahmsweise) eine eindeutige Zuordnung nicht möglich ist - zu denken ist etwa an Streitigkeiten um in dem Spaltungsplan zunächst "vergessene" Gegenstände (vgl. §§ 10 Abs. 3 SpTrUG, 131 Abs. 3 UmwG-E) -,können die Folgegesellschaften verfahrensrechtlich als Streitgenossen (vgl. §§ 59 ff. ZPO) angesehen werden, ebenso wie ihnen materiell solche Gegenstände gemeinschaftlich zugewiesen sind und sie für solche Verbindlichkeiten als Gesamtschuldner haften (§§ 10 Abs. 3 SpTrUG, 131 Abs. 3, 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG-E63 ). Sollen aber nun die verfahrensrechtlichen Folgen eines Rechtsträgerwechsels durch Spaltung tatsächlich davon abhängen, ob die übertragende Gesellschaft Teile ihres Vermögens abspaltet (Fortführung von Rechtsstreitigkeiten durch die übertragende Gesellschaft in Prozeßstandschaft für die materiell berechtigte Folgegesellschaft) oder ob sie unter Auflösung ohne Abwicklung sich aufspaltet (Eintritt der Folgegesellschaft[en] in die schwebenden Verfahren)? Das leuchtet nicht ein.64 Die Anwendung des § 265 Abs. 2 ZPO auf die Fälle der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und der Spaltung ist darüber hinaus auch von der ratio legis der Vorschrift nicht gefordert. Die Vorschrift verfolgt den Zweck, im Interesse der Prozeßwirtschaftlichkeit Doppelprozesse zu vermeiden und den Gegner des Veräußerers davor zu schützen, daß er durch willkürliche Verfügung der anderen Seite gegen seinen Willen um die "Früchte" des bisherigen Rechtsstreits gebracht und zu einem neuen Prozeß genötigt wird. 65 Dieser Zweck wird aber auch dann Vgl. Grunsky, § 26 IV; .MünchKomm-ZPO/Lüke, § 265 Rn. 69. So auch BGH, BB 1971, 974 für den Fall des § 142 HGB und BAG, NJW 1977, 1119 für§ 613a BGB ; ebenso Widmann/Mayer, Rz. 1058.7 für die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens; anders dagegen Widmann/Mayer, Rz. 3193 für die Spaltung, wo wie bei der Verschmelzung § 239 ZPO entsprechend anwendbar sein soll. 63 Vgl. dazu BT-Drucks. 12/6699, S. 121. 64 Ebenso - wenn auch in anderem Zusammenhang - Teichmann, ZGR 1993, 396, 408; Mertens, S. 170. 65 Vgl. Stein-Jonas/Schumann, § 265 Rn. 9; Zöller/Stephan, § 265 Rn. 1; MünchKomm-ZPO/ Lüke, § 265 Rn. 1 - 3. 61

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I. Gesamtrechtsnachfolge nur in einzelne Gegenstände?

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erreicht, wenn man den übernehmenden Rechtsträger entsprechend der materiellen Berechtigung in den Prozeß des Übertragers eintreten läßt und ihn an die bisherigen Prozeßergebnisse bindet.66 Das Gesetz selbst verfährt so in den Fällen der §§ 266 Abs. 1, 239f. ZPO. Interessen auf seiten des Prozeßgegners stehen dem nicht entgegen, wenn und soweit die gesamten Prozeßergebnisse erhalten bleiben und lediglich die Bezeichnung der sich umwandelnden Partei berichtigt wird. Eine solche Bindungswirkung zu Lasten des Rechtsnachfolgers widerspricht in den hier interessierenden Fällen der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und der Spaltung aber auch nicht den Interessen des übernehmenden Rechtsträgers. Denn er ist ohnehin nur die "Fortsetzung" des Unternehmens(-teils) in anderer Rechtsform. Wenn aber weder Interessen des Verfahrensgegners noch solche des übernehmenden Rechtsträgers anderes fordern, spricht alles dafür, den Rechtsnachfolger (auch67) bei der Umwandlung einzelkaufmännischer Unternehmen und bei der Spaltung in die Verfahrensstellungen des übertragenden Rechtsträgers eintreten zu Iassen68 und so die verfahrensrechtliche Behandlung der materiellen Berechtigung anzugleichen. Die Figur der (gesetzlichen oder gewillkürten) Prozeßstandschaft69, also die Geltendmachung fremder Rechte in eigenem Namen, stellt nach der Konzeption der Verfahrensordnungen die Ausnahme dar (vgl. § 42 Abs. 2 VwGO) und ist nur dort berechtigt, wo besondere Interessenlagen sie fordern. Fordert die Interessenlage die Anerkennung einer Prozeßstandschaft nicht, sollte es bei dem Grundsatz bleiben, daß materielle Berechtigung und verfahrensrechtliche Prozeßführungsbefugnis einander entsprechen. Zusammenfassend ist daher festzuhalten: In die Übersicht nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG, den Spaltungsplan nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 SpTrUG und den Spaltungs- und Übernahmevertrag nach§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG-E können auch ganze Vertragsverhältnisse aufgenommen werden. Mit Wirksamwerden der Umwandlung tritt der übernehmende Rechtsträger sodann (bei der Spaltung: entsprechend der im Spaltungsplan vorgesehenen Zuordnung) in die gesamte Vertragspartnerstellung des Übertragers ein. Einer besonderen Aufnahme der einzelnen aus dem Vertragsverhältnis gegenwärtig bereits entstandenen oder künftig erst entstehenden Rechte und Pflichten ist Vgl. auch Stein-Jonas/Schumann, § 265 Rn. 9. Daß die übernehmende Gesellschaft in Prozesse der übertragenden eintritt, ist für die Umwandlung in der Form der Verschmelzung h.M., wobei freilich entsprechend§ 239 ZPO- m.E. zu Unrecht (vgl. oben D.V.3. m.w.N.)- angenommen wird, daß der Prozeß zunächst unterbrochen wird. 68 Wie hier (nur) für die Spaltung Widmann/Mayer, Rz. 3193 (anders Rz. 1058.7 für die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens). Vgl. auch Henckel, S. 178f. für den Fall des§ 142 HGB. 69 Vgl. dazu etwa Grunsky, § 28; Zöller/Vollkommer, Vor §50 Rn. 18ff., je m.w.N. 66 67

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F. Die sog. partielle Gesamtrechtsnachfolge

darüber hinaus nicht erforderlich. Schwebende Verfahren (Prozesse, Verwaltungsverfahren), an denen der übertragende Rechtsträger beteiligt ist, werden unter Wahrung der gesamten bisherigen Verfahrensergebnisse von der übernehmenden Gesellschaft fortgeführt, wobei die Zuordnung entsprechend der Zuweisung des jeweils im Streit befindlichen Gegenstandes erfolgt.

II. Partielle Gesamtrechtsnachfolge nur in nach den allgemeinen Regelungen übertragbare Gegenstände? Die Frage, wie weit die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen reicht, namentlich ob sie auch solche Gegenstände erfaßt, die nach den allgemeinen Regeln an sich nicht übertragbar oder vererblich sind, stellt sich ganz entsprechend auch für Umwandlungen einzelkaufmännischer Unternehmen und Spaltungen. Es treten hier strukturell die gleichen Probleme auf wie oben für die sonstigen übertragenden Umwandlungen : Kann der übertragende Rechtsträger alle "dem Betrieb des Unternehmens dienenden" Vermögensgegenstände (vgl. § 52 Abs. 4 Nr. I UmwG) in die Vermögensübersicht nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG, den Spaltungsplan nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 SpTrUG oder den Spaltungs- und Übernahmevertrag nach § I26 Abs. I Nr. 9 UmwG-E aufnehmen und damit auf den oder die übernehmenden Rechtsträger überleiten? Wie ist es etwa mit nach § 399 BGB unabtretbaren Forderungen, Mitgliedschaften des übertragenden Rechtsträgers in Vereinen (vgl. §§ 38, 40 BGB) oder eingetragenen Genossenschaften (vgl. § I5 GenG), Beteiligungen an Personengesellschaften (vgl. §§ 7I7 Satz I, 7I9 Abs. I BGB), vinkulierten Namensaktien oder GmbH-Geschäftsanteilen (vgl. §§ 68 Abs. 2 AktG, 15 Abs. 5 GmbHG), Nießbrauchrechten, beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten und Vorkaufsrechten (vgl. §§ 1059 Satz I, 1092 Abs. 1 Satz I, I098 Abs. 1 Satz I i. V.m. 5I4 BGB)? Stehen Pfändungen der Überleitung der gepfändeten Gegenstände auf den oder die übernehmenden Rechtsträger im Wege der Spaltung entgegen, weil durch die Pfändung die sog. Verstrickung begründet wird, die gepfändeten Gegenstände also mit einem Veräußerungsverbot belegt werden (vgl. §§ 135, 136 BGBf0 usf.? Die Stellungnahmen des Schrifttums zum bisherigen Recht sind uneinheitlich und nicht stets stimmig. So wird zwar verschiedentlich zunächst allgemein formuliert, die Aufnahme eines Gegenstandes in die Übersicht nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG und den sog. Spaltungsplan (§ 2 SpTrUG) setze dessen Übertragbarkeit voraus. 71 Entsprechend wird die 70 Vgl. Thomas/Putzo, § 803 Rn. 7; Zöller/Stöber, § 804 Rn. l; Brox/Walker, Rn. 361. 71 Vgl. Widmann/Mayer, Rz. 1017 (für die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens, "da die Aufnahme in das Verzeichnis zu einem Wechsel des

II. Partielle Gesamtrechtsnachfolge nur in übertragbare Gegenstände?

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Überleitung eines dem Einzelkaufmann eingeräumten Nießbrauchs für unzulässig gehalten; § 1059a BGB sei auf diesen Fall nicht analog anwendbar. 72 Auch gepfändete Gegenstände sollen "wegen des dadurch bewirkten Veräußerungsverbotes" nicht in die Vermögensübersicht nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG aufgenommen werden können. 73 Dagegen sollen Abtretungsverbote nur den Übergang der Forderungen bei Spaltungen hindem 74, nicht aber bei Umwandlungen einzelkaufmännischer Unternehmen. 75 Ebenso wird, wie dargelegt, überwiegend eine Aufnahme von noch nicht abgewickelten Vertragsverhältnissen in die Übersicht nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG zugelassen, mit der Folge, daß die übernehmende Gesellschaft mit Wirksamwerden der Umwandlung in diese Vertragsverhältnisse eintritt76, obwohl die rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme nach den allgemeinen Regeln nur mit Zustimmung aller Beteiligten zulässig ist. Die Ansicht, die Aufnahme eines Gegenstandes in die Übersicht nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG und den sog. Spaltungsplan (§ 2 SpTrUG) setze dessen Übertragbarkeit voraus, läßt sich für den Anwendungsbereich des SpTrUG auf eine Bemerkung in der Begründung zu § 2 SpTrUG stützen. Dort ist ausgeführt, es richte sich "nach allgemeinem Zivilrecht ... , ob und inwieweit Gegenstände überhaupt einem anderen Rechtsträger oder jedem beliebigen der neuen Unternehmen zugewiesen werden können". 77 Der UmwG-E will diese Beschränkung der Rechtsnachfolgefähigkeit nun ausdrücklich in das Gesetz aufnehmen (vgl. §§ 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2, 132 UmwG-E78 ). Begründet wird diese Regelung Rechtsträgers führt"), Rz. 3358 (für die Spaltung); Mayer, DB 1991, 1609, 1611; Ganske, DB 1991, 791, 793, Fn. 30. 72 So etwa Scholz/Priester, Anh. Umw., § 56f UmwG, Rn. 3; Rowedder/Zimmermann, Anh. zu § 77, Rn. 358; Widmann/Mayer, Rz. 1017 Ue m. w.N.); kritisch hierzu aber Teichmann, ZGR 1993, 396, 407. 73 Scholz/Priester, Anh. Umw. § 56c UmwG, Rn. 10; Widmann!Mayer, Rz. 1018 ("die Aufnahme in die Liste würde aber einer Veräußerung gleichkommen"). 74 So Widmann/Mayer, Rz. 3358. 75 So Widmann!Mayer, Rz. 1018; Rowedder/Zimmermann, Anh. zu § 77, Rn. 358; Scholz/Priester, Anh. Umw. § 56f UmwG Rn. 3. 76 Vgl. etwa Laos, DB 1973, 807, 809; Meyer-Landrut/ Miller/Niehus, § 1 Rn. 38, 44; Scholz/Priester, Anh. Umw, § 56c UmwG Rn. 11; Widmann!Mayer, Rz. 1019.9; Rowedder/Zimmermann Anh. zu§ 77, Rn. 358. Vgl. auch OLG Stuttgart, ZfgG 40 (1990), 211. 77 Begründung zum SpTrUG, BT-Drucks. 12/105, S. 9. Dies sei "insbesondere von Bedeutung für Freistellungsansprüche, akzessorische Sicherungsrechte (vgl. § 401 BGB), Hilfsansprüche und unselbständige Folgeansprüche sowie für persönliche Rechte (vgl. § 514 BGB) und Ansprüche (vgl. § 613 BGB)." 78 § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG-E formuliert unter der Überschrift "Wirkungen der Eintragung": "Die Eintragung der Spaltung in das Register des Sitzes des übertra-

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damit, der Schutzzweck der Übertragbarkeitshindernisse des allgemeinen Zivilrechts solle nicht durch einen gesellschaftsrechtlichen Akt unterlaufen werden können. 79 Das ist vorderhand einleuchtend: Da es sowohl bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens als auch bei der Spaltung in der Sache um vereinfachte Sachgründungen geht80, ist man versucht, die hierfür geltenden Übertragbarkeitshindernisse auch gegenüber den Umwandlungsfällen zur Geltung zu bringen. Bei näherem Zusehen verdient die Eingrenzung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge auf nach den allgemeinen Regeln übertragbare Gegenstände indessen keine Zustimmung:81 1. Partielle Gesamtrechtsnachfolge zwar in Schulden des übernehmenden Rechtsträgers, nicht aber in unabtretbare Forderungen?

Die Möglichkeit der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und der Spaltung im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge soll insbesondere von dem Erfordernis freistellen, daß die Übernahme von Schulden nach den allgemeinen Regeln des Zivilrechts nur bei Zustimmung der Gläubiger möglich ist (vgl. §§ 414, 415 BGB).82 In der Tat wären Spaltungen größerer Unternehmen kaum je zu verwirklichen, wäre der Übergang von Verbindlichkeiten davon abhängig, daß die Gläubiger dem zustimmen. Indessen: Wenn zwar Schulden bei Umwandlungen auch ohne Zustimmung der Gläubiger auf den oder die übernehmenden Rechtsträger übergehen sollen, ist es unstimmig, andererseits Abtretungsverbote hier genden Rechtsträgers hat folgende Wirkungen: 1. Das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers, bei Abspaltung und Ausgliederung der abgespaltene oder ausgegliederte Teil . . . des Vermögens einschließlich der Verbindlichkeiten gehen entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag vorgesehenen Aufteilung jeweils als Gesamtheit auf die übernehmenden Rechtsträger über. Gegenstände, die nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden können, verbleiben bei Abspaltung und Ausgliederung in Eigentum oder Inhaberschaft des übertragenden Rechtsträgers." Unter der Überschrift "Beachtung allgemeinen Rechts" heißt es sodann in § 132 UmwG-E weiter: "Allgemeine Vorschriften, welche die Übertragbarkeit eines bestimmten Gegenstandes ausschließen oder an bestimmte Voraussetzungen knüpfen oder nach denen die Übertragung eines bestimmten Gegenstandes einer staatlichen Genehmigung bedarf, bleiben durch die Wirkungen der Eintragung nach § 131 unberührt. § 399 BOB steht der Aufspaltung nicht entgegen." - Die Vorschriften gelten entsprechend für den Fall der sog. Teilübertragung nach§ 174 Abs. 2 UmwG-E (vgl. § 177 UmwG-E). 79 Vgl. die Begründung zu§ 132 UmwG-E, BT-Drucks. 12/6699, S. 121; Ganske, in: Reform des Umwandlungsrechts, S. 15, 18. 80 So z. B. K. Schmidt, GesR, § 12 I 4 b. 81 Vgl. bereits Hennrichs, Die AG 1993, 508, 511 ff. ; ferner Mertens, S. 144ff.; ders. , Die AG 1994, 66, 72. 82 Vgl. bereits oben D.II.3. m.w.N.

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anzuerkennen. Denn warum sollen zwar Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers sich ungefragt einen neuen Schuldner gefallen lassen müssen, nicht aber Schuldner einen neuen Gläubiger, wenn die Abtretung der Forderung nach § 399 BGB ausgeschlossen ist? Die Interessenlage der von der Umwandlung ungefragt betroffenen Dritten ist beidemal dieselbe : Sowohl den §§ 414, 415 BGB als auch § 399 BGB geht es um den Schutz der Freiheit der Vertragspartnerwahl. 83 Mehr noch, im Fall der Schuldübernahme bewertet das Gesetz das Interesse des Gläubigers grundsätzlich sogar als schutzwürdiger als das Interesse des Schuldners bei der Abtretung: Die Schuldübernahme erfordert nämlich nach den allgemeinen Regeln stets die Zustimmung des Gläubigers, dagegen ist die Abtretung grundsätzlich ohne Mitwirkung des Schuldners zulässig (§ 398 BGB), und der Abtretungsausschluß bedarf einer besonderen Vereinbarung (§ 399 Alt. 2 BGB). Daß sich im Falle der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und der Spaltung gleichwohl ein Abtretungsverbot durchsetzen soll, das nach der Konzeption des allgemeinen Zivilrechts an sich "schwächer" ist, nämlich die gesetzliche Ausnahme darstellt, nicht dagegen das nach den allgemeinen Regeln stets einzuhaltende Erfordernis der Zustimmung des Gläubigers für eine Auswechslung des Schuldners, ist nicht einzusehen. Hinzu kommt folgendes: In der Regel wird es sich bei den Forderungen, deren Abtretung ausgeschlossen ist, um solche aus gegenseitigen Verträgen handeln. Will man hier zwar die Verbindlichkeiten (wie überhaupt die Vertragspartnerstellungen84) auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen lassen, nicht aber die Forderungen, so führt das zu einer Aufspaltung einheitlicher Vertragsverhältnisse, was die weitere Vertragsdurchführung unnötig verkompliziert und bereits im allgemeinen Zivilrecht erhebliche Probleme bereitet. 85 Das ist vom Gesetzgeber nicht gewollt86 und sollte auch nicht gewollt sein. 87 2. Die Zielsetzung des Umwandlungsrechts

Die Bindung der Übertragbarkeit eines Gegenstandes im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge bei Spaltungen an die für Einzelrechtsnachfolgen geltenden Übertragbarkeitshindernisse kann darüber hinaus dazu Vgl. auch Kleindiek, ZGR 1992, 513, 518. Oben I. 85 Vgl. bereits oben E.III.2., Fn. 39 m.w.N. 86 Vgl. Begründung zum SpTrUG, BT-Drucks. 121105, S. 9. 87 Gegen die Zulässigkeil einer Aufspaltung von Vertragsverhältnissen zu Recht Teichmann, ZGR 1993, 396, 413f.; Mertens, S. 147; vgl. ferner Kleindiek, ZGR 1992, 513, 521. 83

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führen, daß wirtschaftlich notwendige Spaltungen ganz entgegen dem Grundanliegen der Umwandlungsgesetze empfindlich erschwert werden. Wie dargelegt, ist Ziel der Umwandlungsgesetze, Umwandlungsvorgänge im Interesse der wirtschaftlich geforderten rechtlichen Flexibilität der Unternehmensrechtsform zu erleichtern. 88 Das gilt auch für die Umwandlungen einzelkaufmännischer Unternehmen und die Spaltung. Gerade für die Eröffnung der erleichterten Spaltung hat sich ein "nachhaltiges Bedürfnis" ergeben. 89 Dieser Zielsetzung läuft es aber zuwider, wenn die Möglichkeit, Gegenstände des übertragenden Rechtsträgers bei der Umwandlung einzelkaufmännischer Unternehmen und bei der Spaltung auf den oder die übernehmenden Gesellschaften überzuleiten, den Beschränkungen der für Einzelrechtsnachfolgen geltenden Regeln unterliegt. 90 Vielleicht sehr wertvolle Rechtsbeziehungen könnten möglicherweise nicht auf den oder die übernehmenden Rechtsträger übergeleitet werden, gingen also für das Unternehmen verloren. Die oben angestellten Überlegungen gelten hier ganz entsprechend: Wenn etwa eine Mitgliedschaft des Einzelkaufmanns in einer anderen Gesellschaft nicht von der GmbH, in die das einzelkaufmännische Unternehmen umgewandelt werden soll, fortgeführt werden kann, die Mitgliedschaft aber für das Unternehmen von bedeutendem Wert ist, wird die Umwandlung möglicherweise ganz unterbleiben, jedenfalls erschwert. Entsprechendes gilt für Forderungen, deren Abtretbarkeit nach § 399 Alt. 2 BGB ausgeschlossen ist (was - wie gesagt - in der Praxis durchaus nicht selten vorkommt), für Nießbrauchrechte oder Vorkaufsrechte usf. Sollen diese Rechte tatsächlich nicht auf die GmbH übergeleitet werden können? In den Fällen der Aufspaltung, bei denen die übertragende Gesellschaft mit Eintragung der Spaltung in das Handelsregister der übertragenden Gesellschaft erlischt (§§ 10 Abs. I Nr. 2 SpTrUG, 131 Abs. I Nr. 2 UmwG-E) und damit als taugliches Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten wegfällt, hätte der Ausschluß der Übertragbarkeit zur Folge, daß die fraglichen Gegenstände ebenfalls erlöschen würden. Das kann kaum richtig sein und entspricht auch nicht der Absicht des Gesetzgebers, wie die bereits mehrfach in Bezug genommene amtliche Begründung zum Gesetz über die Veräußerung von Nießbrauchrechten und beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten vom 13. Dezember 1935 (RGBI. I S. 1468)91 zeigt. Entsprechend bestimmt § 132 Satz 2 UmwG-E, daß § 399 BGB der Aufspaltung nicht entgegenstehe. Die Begründung hierzu führt aus, "da bei einer Aufspaltung der übertragende Rechtsträger aufgelöst und voll beendigt wird, kann ein Abtretungsverbot nach § 399 BGB ebensowenig wie bei einer Verschmel88 89 90

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Oben B.II. und E.III. BT-Drucks. 12/6699, S. 74. Ebenso Mertens, S. 145; ders., Die AG 1994, 66, 72. DJ 1935, s. 21.

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zung greifen."92 Indessen: Das Regelungsproblem, was aus Gegenständen werden soll, die zwar nicht auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen, die aber auch dem übertragenden Rechtsträger nicht verbleiben können, weil dieser als Zuordnunssubjekt nicht mehr existiert, stellt sich nicht nur für nach § 399 BGB unabtretbare Forderungen, sondern für alle Rechtspositionen, bei denen eine Überleitung auf den übernehmenden Rechtsträger ausscheiden soll. Ebenso trifft der Gedanke hier wie dort zu, wirtschaftliche Werte bei Umwandlungen nicht ohne Not zu zerschlagen. Stimmt man der "Leitidee"93 zu, daß auch bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und der Spaltung sich nur die Rechtsform des Unternehmens(-teils) ändern, das Unternehmen selbst bzw. der abzuspaltende oder auszugliedernde Unternehmensteil dagegen unverändert bleiben soll, wird die Anknüpfung an Übertragbarkeitshindernisse des allgemeinen Zivilrechts für die Fälle der partiellen Gesamtrechtsnachfolge weiter fragwürdig: Die gewollte Kontinuität des Unternehmensteils bei gleichzeitigem Wechsel lediglich der rechtlichen Strukturen des Unternehmensträgers wäre nicht vollständig erreicht. 94 Im übrigen sind gegen eine solche Bindung an die Übertragbarkeitshindernisse oder -erschwernisse des allgemeinen Zivilrechts grundsätzliche Bedenken anzumelden, weil sie das Institut der partiellen Gesamtrechtsnachfolge weitgehend entwerten würden. 95 Man würde gleichsam "mit der einen Hand nehmen, was die andere gerade gegeben hat". Die Erleichterung läge nur mehr darin, daß einzelne Übertragungsakte entbehrlich wären, im übrigen handelte es sich lediglich um eine Summe von Einzelrechtsnachfolgen. Die eigentliche Bedeutung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge muß aber darin liegen, von sonst erforderlichen Zustimmungsvorbehalten freizustellen. Mertens führt hier zu Recht aus, daß der Gesetzgeber anderenfalls "per definitionem sein Regelungsziel verfehlen" würde.96 Zwar mag die Spaltung BT-Drucks. 12/6699, S. 121. Teichmann, Die AG 1980, 85, 92: "Leitidee .. ., daß sich die Ursprungsgesellschaft in den Folgegesellschaften fortsetzt". 94 Ebenso Teichmann, ZGR 1993, 396, 408: "Das ursprüngliche Ziel ... , im Grunde lebensfähige Betriebseinheiten voneinander zu trennen und neu zu ordnen, läßt sich, wenn überhaupt, nur noch schwer realisieren. Im Grunde widersprechen auch die Übertragbarkeitshindemisse dem Prinzip der Gesamtrechtsübertragung: Es soll der Rechtsnachfolger gerade in toto in die Rechtsposition seines Vorgängers einrücken können." 95 Vgl. auch Feddersen/Kiem, ZIP 1994, 1078, 1085: "Im praktischen Ergebnis jedoch zeigt es sich, daß der eigentlich attraktivste Teil der Ausgliederung nach neuem Recht - die Gesamtrechtsnachfolge - für die praktische Umsetzung nur wenig Vorteile bietet . .. Das Privileg der Gesamtrechtsnachfolge ist . . . nur von bedingtem Nutzen, da diese weitgehend den Grundsätzen der Einzelrechtsnachfolge nachgebildet ist." 96 Mertens, S. 145. 92 93

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kleinerer oder mittlerer Unternehmen auch noch im Wege der Einzelübertragung der abzuspaltenden Rechtsbeziehungen praktizierbar sein. 97 Jedenfalls aber die Spaltung großer Unternehmen wäre nach den "allgemeinen Regeln" kaum je zu verwirklichen, denn "die allgemeinen Vorschriften sind die Vorschriften der rechtsgeschäftliehen Singularsukzession. Es wäre unsinnig, sie im Grundsatz zu Regeln der partiellen Universalsukzession zu erheben."98 3. Das Gläubigerschutzkonzept der§§ SOtT., 56atT. UmwG, des SpTrUG und der§§ 123fT. UmwG-E

Die Beschränkung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen einzelkaufmännischer Unternehmen und bei Spaltungen auf nach den allgemeinen Regeln übertragbare Gegenstände überzeugt auch noch aus einem weiteren Grund nicht: Wie dargelegt99, erfaßt die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen im Normalfall - richtig verstanden - die Rechtsstellung des übertragenden Rechtsträgers umfassend. Der Gesamtrechtsnachfolger setzt grundsätzlich die gesamte Rechte- und Pflichtenstellung des übertragenden Rechtsträgers fort. Auch der UmwG-E sieht die dargesellten Beschränkungen nur für die Umwandlungen in der Form der Spaltung (zu der auch die künftig "Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns" überschriebene Umwandlung einzelkaufmännischer Unternehmen zählt, vgl. §§ 152 ff. UmwG-E) und die Teilübertragung vor (§§ 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2, 132, 174 Abs. 2, 177 UmwG-E). Diese Sonderbehandlung der Spaltung gegenüber den anderen Umwandlungsmöglichkeiten wäre aber nur dann berechtigt, wenn besondere Interessenlagen gerade bei den Spaltungsfällen dies erforderten. In der Tat ist man zunächst versucht, dies anzunehmen, droht doch durch die Spaltung eine Zersplitterung der Haftungsgrundlage des übertragenden Rechtsträgers. 100 Indessen: Die Haftungsgrundlage des übertragenden Rechtsträgers insgesamt, gleichsam "unter dem Strich", bleibt den Gläubigem auch bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und der Spaltung erhalten. Für die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens folgt dies aus § 55 Abs. 1 Satz 2 i. V.m. Abs. 2 und § 56f Abs. 1 Satz 2 i. V.m. Abs. 2 UmwG (künftig : § 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1, 156 UmwG-E) : Danach haftet nämlich Gläubigem des Einzelkaufmanns einmal die übernehmende Kapitalgesellschaft als Gesamtrechtsnachfolgerin. Haftungsgrundlage ist insoweit der auf 97 Daß dem so ist, indiziert die Praxis der Betriebsaufspaltung, die vor allem im mittelständischen Bereich eine große Rolle spielt (vgl. bereits oben B.l. 3.). 98 Mertens, S. 145. 99 Oben E. 100 Kleindiek, ZGR 1992, 513, 515.

II. Partielle Gesamtrechtsnachfolge nur in übertragbare Gegenstände?

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die Kapitalgesellschaft übergeleitete Vermögensteil des Einzelkaufmanns. Daneben haftet den Gläubigern aber nach wie vor der Einzelkaufmann mit seinem Vermögen auch persönlich. Zugriffsmasse für Gläubiger ist insoweit zunächst das dem Einzelkaufmann verbliebene Vermögen, wozu auch die Beteiligung an der übernehmenden Kapitalgesellschaft gehört, in die die Gläubiger gegebenenfalls vollstrecken können. 101 Darüber hinaus haftet der Einzelkaufmann aber nicht nur mit seinem "Altvermögen", sondern mit seinem Privatvermögen insgesamt, also auch mit einem eventuellen "Neuerwerb". Dieser Umstand stellt Gläubiger bei der Umwandlung einzelkaufmännischer Unternehmen sogar besser als Gläubiger bei anderen Umwandlungen, bei denen der übertragende Rechtsträger infolge der Umwandlung erlischt und damit gar nicht mehr die Möglichkeit hat, neues Vermögen zu erwerben. Zwar unterliegt diese Haftung des Einzelkaufmanns nach §§ 56, 56f Abs. 2 UmwG in der Fassung durch das NachhBG einer zeitlichen Begrenzung (de lege ferenda: § 157 UmwG-E). Die Nachhaftungsfrist beträgt aber fünf Jahre beginnend mit dem Tag, an dem das Erlöschen der Firma des Einzelkaufmanns in das Handelsregister eingetragen worden ist. Diese Zeitspanne sollte für einen wirksamen Schutz der Gläubiger hinreichen. Angesichts dieses Gläubigerschutzkonzepts der §§ SOff., 56aff. UmwG bemerken die Materialien zum UmwG 1969 treffend:

"Die Gefahren, die sich für Privatgläubiger aus der Umwandlung (nach §§SOff. UmwG) ergeben, sind deshalb nicht größer als bei jedem anderen Schuldner, der über sein Vermögen frei verfügen und sein Vermögen in anderen Vermögensgegenständen als bisher anlegen kann." 102

Ebenso verhält es sich in den Fällen der Spaltung, wo der UmwG-E die Erhaltung der Haftungsmasse durch die Anordnung einer gesamtschuldnerischen Haftung aller an der Spaltung beteiligten Rechtsträger für Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet 103 worden sind, erreicht (vgl. § 133 Abs. 1 Satz 1 101 Darauf hat zu Recht bereits Kropf!, FS für GeBier, 1971, S. 111 , 126, hingewiesen; ebenfalls Auffassung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates zu§§ 53,54 UmwG 1969, BT-Drucks., V/3165, S. 25. 102 BT-Drucks. V /3165, S. 25. 103 Anders als noch der RejE-UmwR unterscheidet der UmwG-E zu Recht nicht mehr nach vor dem Wirksamwerden der Spaltung fälligen und noch nicht fälligen Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, sondern stellt insgesamt auf den Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit ab. Damit wird die Bedeutung zeitlicher Zufälligkeilen vermindert. - Das Haftungskonzept des künftigen Spaltungsrechts wurde im Schrifttum heftig diskutiert und hat sich im Verlaufe der Diskussion auch verändert. Kritisch zum Konzept der gesamtschuldnerischen Haftung aller an der Spaltung beteiligter Rechtsträger Mertens, S. 130ff., 140ff. (und ders., Die AG 1994, 66, 69 ff.), weil die Anordnung einer gesamtschuldnerischen Haftung der beteiligten Rechtsträger keine wirkliche Übertragung der Verbindlichkeiten sei und außerdem der Zielsetzung des UmwG-E, Umwandlungsvorgänge zu erleichtern, widerspreche, nämlich zu unkalkulierbaren Haftungsrisiken des Übernehmers führe (in

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UmwG-E; etwas anders § 11 Abs. 1 SpTrUG 104). Die Mithaftung derjenigen Rechtsträger, denen die Verbindlichkeiten nach dem Spaltungs- und Übernahmevertrag nicht zugewiesen sind, ist zwar (ebenfalls) zeitlich begrenzt auf fünf Jahre nach der Spaltung (§ 133 Abs. 3 - 5 UmwG-E). Auch hier wiederum sollte diese Zeitspanne aber für einen wirksamen Gläubigerschutz hinreichen, zumal damit die für die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit der beteiligten Rechtsträger besonders gefährlichen ersten Jahre nach der Spaltung "aufgefangen" werden. Und auf eine zeitlich unbegrenzte Haftungsgemeinschaft haben Gläubiger des sich spaltenden Rechtsträgers ebensowenig einen Anspruch wie sie sonst Veränderungen im Vermögensbestand ihres Schuldners nicht verhindem können. 105 Die besondere Gefährlichkeit, die der Spaltung innewohnen mag, wird daher durch besondere Schutzmechanismen zugunsten der Gläubiger "aufgefangen". Dann aber ist es nicht einzusehen, an der Umwandlung nicht beteiligte Dritte - nur - bei der Umwandlung einzelkaufmännischer Unternehmen und der Spaltung besonders dadurch zu schützen, daß man Übertragbarkeitshindernisse des allgemeinen Zivilrechts auch gegenüber der partiellen Gesamtrechtsnachfolge zur Geltung kommen läßt. Gegen diese hier vertretene These wird man vielleicht einwenden, die Geltung der Übertragbarkeitshindemisse des allgemeinen Zivilrechts habe jedenfalls für die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens ihren guten Sinn darin, daß in diesen Fällen die Person des Einzelkaufmanns für den Vertragspartner von besonderer Bedeutung sei und daher nicht ohne seine Zustimmung "ausgewechselt" werden dürfe. Während etwa bei der Umwandlung einer oHG in eine GmbH lediglich zwei "unpersönliche" Rechtsträger ausgetauscht würden und es daher dem Partner eines solchen Verbandes eher zuzumuten sei, sich ungefragt einem Rechtsträger anderer Rechtsform gegenüberseben zu müssen, finde mit der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens ein "Qualitätswechsel" statt, der ein "Mitbestimmungsrecht" des Vertragspartners erfordere. Indessen: Bereits die These, bei der Umwandlung einer oHG in eine GmbH würden lediglich zwei "unpersönliche" Rechtsträger ausgetauscht, dieselbe Richtung geht die Kritik von Kleindiek, ZGR 1992, 51 3, 526 ff.). Dagegen m. E. zutreffend K. Schmidt, ZGR 1993, 366, 388 f.: Die gesamtschuldnerische Haftung der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger soll die Überlebensfähigkeit der Folgegesellschaften sichern, und "Untemehmensspaltungen, die nicht die Gewähr dafür bieten, daß jeder Teil in der neu gewonnenen Selbständigkeit überleben wird, verdienen nicht die Hilfe des Gesetzgebers." 104 Dazu etwa Ganske, DB 1991, 791 , 794f. Zur Gegenüberstellung der Unterschiede zwischen dem Haftungskonzept des § 11 Abs. 1 SpTrUG und dem des § 132 Abs. 1 RejE-UmwR siehe Kleindiek. ZGR J 992, 513, 521 ff.; K. Schmidt, ZGR 1993, 366, 384ff. 105 Vgl. nochmals die oben wiedergegebene Begründung zum UmwG-1969.

li. Partielle Gesamtrechtsnachfolge nur in übertragbare Gegenstände?

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trifft so nicht zu. Sowohl bei einer oHG als auch bei einer (typischerweise kleinen) GmbH sind die "hinter" der Gesellschaft stehenden Personen für den rechtsgeschäftliehen Partner in der Regel von ebenso großer (oder kleiner) Bedeutung wie bei einem einzelkaufmännischen Unternehmen. Auch der Umstand, daß Vertragspartner einer Personenhandelsgesellschaft ebenso wie solche einer juristischen Person keinen Einfluß auf die "hinter" der Gesellschaft stehenden Personen haben, weil die Zusammensetzung der Gesellschafter ohne ihre Mitwirkung verändert werden kann 106, ändert daran nichts. Das ist zwar für sich genommen richtig, aber auch bei einzelkaufmännischen Unternehmen nicht anders: Auch dort kann der Inhaber durch Betriebsveräußerung, Erbfall oder eben durch Umwandlung wechseln, ohne daß rechtsgeschäftliche Partner des Einzelkaufmanns dies verhindem können. Zwar gelten bei der Betriebsveräußerung im Wege der rechtsgeschäftlichen Einzelübertragung der zu dem Unternehmen gehörenden Gegenstände die Übertragbarkeilshindernisse des allgemeinen Zivilrechts. Schon bei dem Inhaberwechsel durch Erbfall ist das indessen anders, und ebenso bei dem Inhaberwechsel durch Umwandlung: Weder das UmwG 1969 noch das SpTrUG noch der UmwG-E sehen "Mitbestimmungsrechte" zugunsten von durch die Umwandlung betroffenen Dritten vor. Aus den Materialien zum SpTrUG läßt sich sogar umgekehrt eindeutig belegen, daß der Gesetzgeber solche Widerspruchsrechte gerade nicht einräumen wollte. Dort heißt es: "Für den Schutz der Gläubiger einer sich spaltenden Gesellschaft . . . gibt es in den Rechtsordnungen anderer Staaten verschiedene Systeme. Diese reichen von einem Widerspruchsrecht der Gläubiger, dessen Ausübung die Spaltung (wenigstens ihnen gegenüber [Anmerkung des Verf.]) nicht wirksam werden läßt, über eine gerichtliche Kontrolle und über die gesamtschuldnerische Haftung der übernehmenden Unternehmen bis zu einem aposteriori-lndividualschutz in Gestalt eines Anspruchs auf Sicherheitsleistung für noch nicht fällige Forderungen ... Der besonderen Gefährdung der Gläubiger bei der Spaltung, die eine nahezu willkürliche Verteilung von Aktiva und Passiva auf die neuen Gesellschaften mit sich bringen kann, läßt sich am besten mit der Anordnung einer gesamtschuldnerischen Haftung begegnen". 107

Der Gesetzgeber hat also das denkbare andere Schutzmodell - Schutz durch "Zustimmungsvorbehalte" - durchaus gesehen, aber gleichwohl, gewissermaßen "sehenden Auges", zugunsten des Schutzmodells "gesamtschuldnerische Haftung" verworfen. Auch der Gesetzgeber des UmwG 1969 hielt einen weitergehenden Schutz der Gläubiger des Einzelkaufmanns als den gesetzlich in § 55 (entsprechend § 56f) UmwG gewährten für nicht 106 Vgl. BGHZ 50, 307, 311 zur Begründung der These, daß § 1059a BGB für Personenhandelsgesellschaften entsprechend anzuwenden sei. 107 Begründung zu § 11 SpTrUG, BT-Drucks. 12/105, S. 12f. Entsprechend die Begründung zu § 133 UmwG-E, BT-Drucks. 12/6699, S. 121 f.

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F. Die sog. partielle Gesamtrechtsnachfolge

erforderlich, wie die bereits wiedergegebene Materialienstelle 108 zeigt. Diese Zurückhaltung des Gesetzgeber gegenüber "Widerspruchsrechten" hat auch ihren guten Grund: Sie könnten nämlich nur zu leicht "mißbräuchlich eingesetzt und zum unerwünschten Handelsobjekt" gemacht werden 109 und damit wirtschaftlich vielleicht notwendige Umwandlungsvorgänge entgegen dem Grundanliegen der Umwandlungsgesetze erschweren. Knüpft man aber - wie es de lege lata die h. M. tut und wie es de lege ferenda der Gesetzgeber sogar im Gesetz festschreiben will - für die Bestimmung der Reichweite der partiellen Gesamtrechtsnachfolge an die für Einzelrechtsnachfolgen geltenden Übertragbarkeitshindemisse an, trägt man genau solche, an sich nicht gewollte Widerspruchsrechte gewissermaßen "durch die Hintertür" doch in das Recht der Spaltung und der Umwandlung einzelkaufmännischer Unternehmen hinein. Erwägen kann man allenfalls, ob Spaltungsvorgänge auch dann noch durch die "Rechtswohltat" der partiellen Gesamtrechtsnachfolge privilegiert sein sollen, wenn im wesentlichen nur ein einzelner Gegenstand und gar nicht ein Betrieb oder wenigstens ein Betriebsteil abgespalten werden soll. Von dem Kontinuitätsgedanken wäre die Privilegierung in solchen Fällen nicht mehr gerechtfertigt. 110 Der UmwG-E lehnt gleichwohl für das Handelsrecht eine (aus dem Umwandlungsteuergesetz UmwStG - bekannte, vgl. dort §§ 20, 24, 25) Anknüpfung an die Begriffe ,;Betrieb" oder "Teilbetrieb" ab, weil dies eine Prüfung durch den Registerrichter erforderlich mache, die dieser mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln in angemessener Zeit nicht leisten könne! 11 -Ob solche "Umgehungssachverhalte", in denen also kein Betrieb oder Betriebsteil im Sinne des UmwStG abgespalten oder ausgegliedert wird, allerdings wirklich häufig praktisch werden, erscheint zweifelhaft. Denn in der Regel sind Unternehmen streng darauf bedacht (und müssen aus Liquiditätsgründen auch darauf bedacht sein), die Umstrukturierung steuerneutral oder jedenfalls doch möglichst steuerschonend zu gestalten, und das bedingt für die Zwecke des UmwStG eben die Abspaltung oder Ausgliederung eines Betriebs oder Betriebsteils. 11 2

Daher ist (jedenfalls für den Regelfall der Übertragung von Betrieben oder Teilbetrieben) festzuhalten : Auch die partielle Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen einzelkaufmännischer Unternehmen und Spaltungen sollte den durch die Übersicht nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 BT-Drucks. V/3165, S. 25. Teichmann, ZGR 1993, 396, 417; vgl. auch Himmelreich, S. 96; Mertens, S. 146. 110 Teichmann, ZGR 1993, 396, 408f. Ähnlich Mertens, Die AG 1994, 66, 77f. Vgl. auch Duden/Schilling, Die AG 1974, 202, 209f. einerseits, Duvinage, S. 161 ff. andererseits. 111 Vgl. Begründung zu§ 126 UmwG-E, BT-Drucks. 12/6699, S. 118. 11 2 Begründung zum RefE-UmwR, S. 150. Vgl. auch§ 123 Abs. 5 RefE-UmwR, wonach durch Spaltung "nicht im wesentlichen Il!lf ein einzelner Gegenstand übertragen . . . werden kann", was Interpretationsspielräume im Sinne des Textes eröffnet. 108

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II. Partielle Gesamtrechtsnachfolge nur in übertragbare Gegenstände?

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UmwG, den Spaltungsplan nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 SpTrUG und den Spaltungs- und Übernahmevertrag nach § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG-E abgegrenzten Vermögensteil des übertragenden Rechtsträgers umfassend transportieren. Insbesondere sollte der Einzelkaufmann bzw. die sich spaltende Gesellschaft auch solche Vermögensgegenstände in die Übersicht bzw. den Spaltungsplan aufnehmen und damit auf den oder die übernehmenden Rechtsträger überleiten können, die nach den allgemeinen Regeln nicht oder nur unter besonderen Voraussetzungen übertragbar oder vererblich sind. Partiell ist die Gesamtrechtsnachfolge in diesen Fällen daher richtig verstanden nur insoweit, als sie nur den abgegrenzten Vermögensteil des übertragenden Rechtsträgers erfaßt und nicht dessen gesamtes Vermögen. Soweit die partielle Gesamtrechtsnachfolge reicht, leitet sie die Rechtsstellung des übertragenden Rechtsträgers aber ebenso in toto auf den oder die übernehmenden über wie in den sonstigen Umwandlungsfällen. 4. Zur sachgerechten Auslegung der §§ 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2, 132 UmwG-E

Gegenüber dieser Kritik an der beabsichtigten Regelung in §§ 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2, 132 UmwG-E stellt sich der Gesetzgeber zunächst 113 freilich taub. Während im RefE-UmwR der Hinweis auf die Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschriften über die Übertragbarkeit eines bestimmten Gegenstandes noch relativ "versteckt" in § 126 Abs. 2 angesiedelte war, findet er sich im Regierungsentwurf nun in einem besonderen Paragraphen unter einer besonderen Überschrift ("Beachtung allgemeinen Rechts"), wodurch diese - ich bleibe dabei - rechtspolitisch verfehlte Regelung sogar noch deutlicher herausgestrichen wird. Die Praxis wird sich daher darauf einzustellen haben. Soweit möglich wird die Kautelarjurisprudenz hier Ausweichlösungen suchen. So kann etwa ein Nießbrauch, der einem Einzelkaufmann eingeräumt ist und der seinem Unternehmen dient, wegen § 1059 Satz 1 BGB zwar nicht auf die übernehmende GmbH übergeleitet werden (wenn man nicht, wie hier befürwortet 114 , § l059a BGB auf diesen Fall analog anwendet, was die gegenwärtig h. M. indessen nicht tun will), wohl aber kann die Ausübung des Nießbrauchs der GmbH überlassen werden (vgl. § 1059 Satz 2 BGB), soweit dies nicht ausgeschlossen ist. 115 Im übrigen sollte man sich wenigstens zu folgenden Erkenntnissen durchringen: Einmal sollte nicht angezweifelt werden, daß jedenfalls die Überlei113 Es darf gespannt gewartet werden, ob der Gesetzgeber - wie bei der Einfügung der§§ 1059a, 1092 Abs. 2, 1098 Abs. 3 in das BGB (dazu bereits D. V.2. und E.II.2.)- sich später zur "Nachbesserung" veranlaßt sehen wird. 114 Vgl. oben D.V.2. 115 Zur Möglichkeit einer Abdingung des § 1059 Satz 2 BGB siehe BGHZ 95, 99, lOOf.

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F. Die sog. partielle Gesamtrechtsnachfolge

tung von Vertragsverhältnissen im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge bei Spaltungen nicht an § 132 UmwG-E scheitert. 116 Zwar sind Vertragsverhältnisse nach den allgemeinen Regeln nur unter "bestimmten Voraussetzungen", nämlich nur mit Zustimmung des anderen Teils, übertragbar. Indessen betrifft § 132 UmwG-E seinem Wortlaut nach nur "die Übertragbarkeit eines bestimmten Gegenstandes", wobei der Entwurf "den Begriff ,Gegenstand' im zivilrechtliehen Sinne (§ 90 BGB)" verstanden wissen will, "meint also damit die einzelne Sache oder das einzelne Recht". 117 Ein Vertragsverhältnis ist in diesem Sinne aber kein einzelner "Gegenstand", sondern eine Rechte- und Pflichtengesamtheit. 118 Die Übertragbarkeit ganzer Vertragsverhältnisse ist von § 132 UmwG-E dem Wortlaut nach also gar nicht angesprochen, und dabei sollte man es belassen. Trotz § 132 UmwG-E können mithin Vertragsverhältnisse (z.B. Miet- und Pachtverträge, Versicherungsverträge usf.) in den Spaltungs- und Übernahmevertrag aufgenommen und auf den übernehmenden Rechtsträger übergeleitet werden. 119 Gleiches gilt konsequenterweise für die Überleitung von Mitgliedschaften des übertragenden Rechtsträgers in anderen Verbänden. Denn nach richtiger Ansicht ist die Mitgliedschaft, wie dargelegt 120, kein einzelnes subjektives Recht und damit kein "Gegenstand" im Sinne des § 132 UmwG-E, sondern vielmehr die Stellung als Beteiligter des Gesellschaftsverhältnisses. Damit gilt das zu Vertragsverhältnissen Gesagte. Schließlich sollte man die Vorschrift des § 132 Satz 2 UmwG-E ("§ 399 BGB steht der Aufspaltung nicht entgegen.") nicht nur, entsprechend ihrem zu eng geratenen Wortlaut, auf nach § 399 BGB unabtretbare Forderungen, sondern darüber hinaus auch auf alle sonstigen nicht übertragbaren Gegenstände anwenden. Denn der tragende Rechtsgedanke des § 132 Satz 2 UmwG-E, wirtschaftliche Werte nicht ohne Not zu zerschlagen - infolge des Erlöschens des übertragenden Rechtsträgers bei der Aufspaltung (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG-E) kommt hier (anders als bei Abspaltung und Ausgliederung, dort § 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UmwG-E) ein Verbleiben des nicht übertragbaren Gegenstandes bei dem Übertrager ja nicht in Betracht, so daß er ohne die Sonderregelung des § 132 Satz 2 UmwG-E ebenfalls erlöschen müßte - trifft hier wie dort zu. 121 Gemäß dem sachgerecht verstandenen § 132 Satz 2 UmwG-E können bei der Aufspaltung mithin nicht nur wegen § 399 BGB unabtretbare Forderungen, sondern auch gepfändete 116 So verstehen aber wohl Mertens (Die AG 1994, 66, 72) und Boecken (ZIP 1994, 1087, 1092f.) die Vorschrift des § 132 UmwG-E. Dagegen bereits oben F.l.l.b)bb). 11 7 BT-Drucks. 12/6699, S. 118. 118 Vgl. bereits oben F. I. 1. a). 119 F.l.l.a). 120 Bereits oben D.IV.4.b)bb). 121 Vgl. bereits Hennrichs, Die AG 1993, 508, 512f. und oben II.2.

III. Vollständigkeilsgebot oder Zuordnungsfreiheit?

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Gegenstände, Vorkaufsrechte (vgl. § 514 BGB) und - nochmals - vinkulierte Namensaktien und GmbH-Geschäftsanteile, MitgliedschafteD des übertragenden Rechtsträgers in Vereinen und Personengesellschaften usf. auf den übernehmenden Rechtsträger, dem sie zugewiesen sind, übergeleitet werden. Im übrigen ist folgendes zu erwägen: Sieht man den - (nur) insoweit legitimen Zweck des § 132 Satz 1 UmwG-E darin, zu verhindern, daß durch einen gesellschaftsrechtlichen Akt der Schutzzweck der Übertragbarkeitshindernisse des allgemeinen Rechts umgangen wird 121 a. dann spricht viel dafür, den Anwendungsbereich der Vorschrift, die nach ihrem Wortlaut vor dem Hintergrund dieser ratio legis (viel) zu weit geraten ist, entsprechend teleologisch zu reduzieren: § 132 Satz 1 UmwG-E ist so verstanden nur anwendbar, wenn im Einzelfall eben eine Umgehung der allgemeinen Regeln droht. Das wird man- in Anlehnung an§ 123 Abs. 5 RetE-UmwRnur annehmen müssen, wenn durch Spaltung "im wesentlichen nur ein einzelner Gegenstand übertragen oder eine einzelne Verbindlichkeit übergeleitet werden" soll. 111. Vollständigkeitsgebot oder Zuordnungsfreiheit bei Erstellen der Vermögensübersieht/des Spaltungsplans? 1. Bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens nach den§§ SOff., 56aff. UmwG (bisherige Fassung)

Für die übertragende Umwandlung einzelkaufmännischer Unternehmen nach §§ SOff., 56aff. UmwG in der bisherigen Fassung 122 ist weiter fraglich, ob der Einzelkaufmann in die Übersicht nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG alle dem Betrieb des Unternehmens dienenden Vermögensgegenstände und alle im Unternehmen begründeten Verbindlichkeiten aufnehmen muß (Stichwort: Vollständigkeitsgebot) oder ob er einzelne Aktiva oder Passiva "ausgliedern" darf. Für Passiva geht die ganz h.M. dabei davon aus, daß eine solche Ausgliederung unzulässig sei. 123 Begründet wird das vor allem mit Gläubigerschutzgesichtspunkten: Werde eine im Unternehmen begründete Verbindlichkeit nicht auf die übernehmende Gesellschaft übergeleitet, hafte dem Siehe oben II. vor 1. bei Fußnote 79. Zur Rechtslage bei der Spaltung nach dem SpTrUG und dem UmwG-E sogleich unter 2. 123 So insbesondere Priester, DB 1982, 1967, 1970f.; Scholz/Priester, Anh. Umw, § 56c UmwG Rn. 13; Himmelreich, S. 163ff.; Rowedder/Zimmermann, Anh. zu § 77, Rn. 357; Hachenburg/Schilling, Anh. zu § 77, § 56c UmwG Rn. 5; Widmann/Mayer, Rz. 1022.6; a.A. aber Heinemann, Rn. 55. 121 a

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F. Die sog. partielle Gesamtrechtsnachfolge

Gläubiger nur der Einzelkaufmann mit seinem bei ihm verbliebenen Privatvermögen, während der Großteil der Haftungsmasse nunmehr der Gesellschaft zustehe. Dadurch werde die Zugriffsmasse des Gläubigers geschmälert, und das gelte es zu verhindern. Ob diese Begründung tatsächlich stichhaltig ist, mag bezweifelt werden. Denn für die auf die übernehmende Gesellschaft übergeleiteten Vermögensgegenstände erhält der Einzelkaufmann im Gegenzug die Beteiligung an der Gesellschaft, in die seine Gläubiger gegebenenfalls vollstrecken können. 124 Gleichwohl ist der h.M. für den Geltungsbereich des UmwG 1969 125 zuzustimmen. Die Vorschrift des § 53 Abs. 2 Satz 2 UmwG zeigt, daß das UmwG 1969 den Einzelkaufmann verpflichten will, alle in seinem Unternehmen begründeten Verbindlichkeiten auf die übernehmende Gesellschaft überzuleiten. Danach nämlich hat sich die bei der Umwandlung in eine AG erforderliche Gründungsprüfung auch darauf zu erstrekken, ob in der Übersicht nach § 52 Abs. 4 Nr. 2 UmwG alle Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns aufgeführt sind, die im Betrieb seines umzuwandelnden Unternehmens begründet worden sind. Für die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine GmbH kann dann vernünftig nichts anderes gelten. Daß die §§ 56aff. UmwG eine § 53 Abs. 2 Satz 2 UmwG entsprechende Bestimmung nicht enthalten, besagt nichts Gegenteiliges, sondern erklärt sich schlicht daraus, daß das Gründungsrecht der GmbH anders als das der AG (vgl. §§ 33 ff. AktG) gar keine besondere Gründungsprüfung durch hierfür gerichtlich bestellte Prüfer kennt. Für Aktiva des einzelkaufmännischen Unternehmens kennt das Gesetz zwar eine § 53 Abs. 2 Satz 2 UmwG entsprechende Vorschrift nicht. Indessen zeigen §§ 54 Abs. 2 Nr. 1, 56e Abs. 2 Nr. 1 UmwG, wonach das Gericht die Eintragung der Umwandlungserklärung abzulehnen hat, wenn die Übersicht nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG "unvollständig" ist, daß das Gesetz auch hier von der vollständigen Überleitung aller unternehmensbezogenen Aktiva auf die übernehmende Gesellschaft ausgeht.126 Für ein solches Vollständigkeilsgebot spricht ferner die durch § 56e Abs. 1 Nr. 4 UmwG hergestellte Verknüpfung von Vermögensübersicht und Umwandlungsbilanz. 127 Denn der Jahresabschluß (§ 242 Abs. 3 124 Vgl. die Begründung zu §§ 50ff. UmwG 1969, BT-Drucks. V/3165, S. 25; Kropjf. FS für GeBier, 1971, S. 111, 126; gegen dieses Argument aber Himmelreich, S. 99f. m. w.N. 125 Zur Rechtslage nach dem UmwG-E sogleich. 126 Meyer-Landrut/Miller!Niehus, § 1 Rn. 38. 127 Über die Bedeutung der Vorschrift des § 56e Abs. 1 Nr. 4 UmwG besteht freilich keine Einigkeit. Teilweise wird angenommen, die von § 54 Abs. 1 Nr. 4 UmwG abweichende Gesetzesfassung (dort: "die der Umwandlung zugrunde gelegte

III. Vollständigkeilsgebot oder Zuordnungsfreiheit?

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HGB) hat nach § 246 Abs. 1 Satz 1 HGB sämtliche Vermögensgegenstände und Schulden des Kaufmanns zu enthalten. 128 Endlich entspricht ein solcher vollständiger Übergang aller unternehmensbezogenen Aktiva und Passiva auch der Idee der Umwandlung (hier:) des einzelkaufmännischen Unternehmens, nur die Rechtsform des Unternehmens ändern zu wollen. 129 Freilich: In die Übersicht nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG aufzunehmen hat der Einzelkaufmann andererseits nur die im Zeitpunkt des Ersteliens der Übersicht (ihm noch gehörenden und) seinem Unternehmen noch dienenden Vermögensgegenstände. Durch vorherige Entnahme einzelner Aktiva aus dem Betriebsvermögen (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 Einkommenssteuergesetz - EStG) kann der Einzelkaufmann daher durchaus auf den Bestand des "Unternehmensvermögens" Einfluß nehmen 130, ebenso wie sonst bei Umwandlungen durch vor der Umwandlung vorgenommene Vermögensverschiebungen auf den Umfang des auf den übernehmenden Rechtsträger übergehenden Vermögens Einfluß genommen werden kann. 131 Beispiel: Einzelkaufmann E nutzt seinen PkW zu mehr als 50% für sein Unternehmen. Als sog. notwendiges Betriebsvermögen (vgl. Abschnitt 14a der Einkommenssteuerrichtlinien 1990) führt E den PkW deshalb in seiner Bilanz auf. Nach zwei Jahren schafft E sich einen neuen Wagen an und schenkt den alten PkW als "Zweitwagen" seiner Frau (oder nutzt ihn fortan nur mehr privat). In der Bilanz ist diese Entnahme durch Ausbuchung des alten PkW vorzunehmen. Wandelt E sein Unternehmen später in eine GmbH um, braucht der alte PkW nicht mehr in die Übersicht nach § 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG aufgenommen zu werden, weil er nun nicht mehr dem Betrieb des Unternehmens dient (vgl. § 52 Abs. 4 Nr. 1 UmwG).

Bilanz") beruhe auf einem Redaktionsversehen und gebe daher für die hier behandelte Streitfrage nichts her (so etwa Scholz/Priester, Anh. Umw, § 56b UmwG Rn. 5 und § 56e UmwG Rn. 5 m. w.N.; dagegen Rowedder!Zimmermann, Anh. zu § 77 Rn. 357). 128 Hachenburg!Schilling, Anh. zu § 77, § 56c UmwG Rn. 5; Himmelreich, s. 164. 129 Widmann/Mayer, Rz. 1009.4; Himmelreich, S. 164. 130 Vgl. Widmann/Mayer, Rz. 1009.6; Hachenburg/Schilling, Anh. zu § 77, § 56c UmwG Rn. 5; Rowedder!Zimmermann, Anh. zu § 77, Rn. 357; Wemer!Kindermann, ZGR 1981, 17, 54; Schwedhelm, Tz. 160. Enger Heinemann, Rn. 52, der eine vorherige Übertragung des fraglichen Gegenstandes auf einen anderen Rechtsträger für erforderlich hält. Vgl. auch Priester, DB I 982, I 967, 1968 ff., der eine Ausgliederung von Aktiva durch "bewußte Nichtaufnahme" in die Übersicht nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG für zulässig hält (dagegen Widmann/ Mayer, aaü, weil allein das Weglassen den "Entwidmungswillen" des Einzelkaufmanns nicht deutlich mache, sondern auch auf einem Irrtum beruhen könne; in einer solchen "bewußten Nichtaufnahme" dürfte indessen stets eine Entnahme des Gegenstandes liegen, so daß sachliche Unterschiede zu der hier befürworteten Meinung wohl nicht bestehen). 131 Vgl. auch Priester, DB 1982, 1967, 1969.

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Freilich kann E den Wagen in die Übersicht aufnehmen, wenn er noch ihm gehört (vgl. § 52 Abs. 4 Nr. 1 Satz 2 UmwG). Entsprechend verhält es sich bei einer Umwandlung etwa einer oHG in eine GmbH nach§§ 46ff. UmwG: Der oHG steht es frei, vor der Umwandlung über ihr Vermögen zu verfügen. Überträgt sie also den bislang als Firmenwagen genutzten PkW auf einen ihrer Gesellschafter, scheidet der Wagen aus dem Vermögen der oHG aus und kann infolgedessen von der Gesamtrechtsnachfolge nach § 49 Abs. 2 Satz 2 UmwG nicht mehr erfaßt werden.

Grenzen dieser Ausgliederungsbefugnis werden dem Einzelkaufmann allein durch das Gründungsrecht der übernehmenden Gesellschaft gesetzt. 132 Auch bei der Entstehung einer AG oder GmbH durch Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens sind die Vorschriften über die Aufbringung des Grund- bzw. Stammkapitals (vgl. §§ 6 AktG, 5 Abs. 1 GmbHG) zu beachten (vgl. §§ 51 Abs. 2, 56b Abs. 2 UmwG). Die Ausgliederung von Aktiva darf also nicht dazu führen, daß das Grund- bzw. Stammkapital der übernehmenden Gesellschaft nicht gedeckt ist. Mehr verlangt das UmwG dagegen nicht. 133 Altgläubiger des Einzelkaufmanns erleiden hierdurch keinen unzumutbaren Nachteil, weil ihnen - wenn auch zeitlich begrenzt - der Einzelkaufmann nach wie vor weiterhaftet (vgl. §§ 55 Abs. 2, 56, 56f Abs. 2 UmwG), also ihre Haftungsmasse "unter dem Strich" erhalten bleibt. Neugläubiger der übernehmenden Gesellschaft erleiden ebenfalls keinen unzumutbaren Nachteil, weil die Schutzmechanismen, die das GmbHG bzw. das AktG für die Gründung einer GmbH bzw. AG vorsehen, auch bei der Entstehung einer GmbH oder AG durch Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens eingehalten werden müssen (vgl. oben) und ein Mehr an Schutz gesetzlich nicht gefordert ist. Anders formuliert: Neugläubiger der übernehmenden Gesellschaft stehen sich nicht anders, als wäre die GmbH bzw. AG "regulär" (neu) gegründet worden. 2. Bei der Spaltung nach dem SpTrUG und dem UmwG-E

Für die Spaltung lassen sowohl das SpTrUG als auch der UmwG-E eine "nahezu willkürliche Verteilung von Aktiva und Passiva auf die neuen Gesellschaften" zu. 134 Eventuellen Mißbräuchen soll die bereits skizzierte 132 Weitergehend Rowedder/Zimmermann, Anh. zu § 77 Rn. 357, der eine Ausgliederung von "wesentliche(n) Betriebsgrundlagen" für unzulässig hält. Wie hier Priester, DB 1982, 1967, 1969f.; Scholz/Priester, Anh. Umw, § 56c UmwG Rn. 13. 133 Vgl. Priester, DB 1982, 1967, 1969f. 134 Begründung zu § 11 SpTrUG, BT-Drucks. 12/105, S. 13; Begründung zu § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG-E, BT-Drucks. 12/6699, S. 118: "Nummer 9 gewährt für die Aufteilung des Vermögens des sich spaltenden Rechtsträgers erhebliche Freiheit. Die Beteiligten können grundsätzlich jeden Gege~and-jedem beliebigen übernehmenden Rechtsträger zuweisen." Vgl. ferner Rowedder/Zimmermann, Anh. zu § 77 Rn. 357 a.E.; Kleindiek, ZGR 1992, 513, 516f.

IV. Veränderungen der Rechtsverhältnisse

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gesamtschuldnerische Haftung aller an der Spaltung beteiligten Rechtsträger für vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründete Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers begegnen (vgl. § 11 Abs. 1 SpTrUG, 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG-E). 135 Die Umwandlung des Unternehmens eines Einzelkaufmanns soll künftig auch dergestalt möglich sein, daß er lediglich Teile seines Unternehmens ausgliedern kann (vgl. § 152 UmwG-E). 136 Grenzen werden dieser weitgehenden Dispositionsbefugnis des übertragenden Rechtsträgers einmal wiederum durch die Kapitalschutzvorschriften der Rechtsfonn des übernehmenden Rechtsträgers sowie ferner durch die vorrangige Anwendbarkeit des § 613 a BGB gesetzt 137 ; weitere Einschränkungen ergeben sich, wenn man mit Teichmann den Spaltungsvorgang nur bei Übertragung eines Betriebs oder Teilbetriebs mit dem Institut der partiellen Gesamtrechtsnachfolge (versus Einzelrechtsnachfolge) privilegiert und eine Aufspaltung einheitlicher Vertragsverhältnisse nicht für zulässig hält. 138

IV. Veränderungen der Rechtsverhältnisse des übertragenden Rechtsträgers zwischen Erstellen der Vermögensübersicht und Wirksamwerden der Umwandlung Die partielle Gesamtrechtsnachfolge, die nach §§ 55 Abs. 1 Satz 2, 56f Abs. I Satz 2 UmwG, 10 Abs. I Nr. I SpTrUG und 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG-E mit Wirksamwerden der Umwandlung eintritt, knüpft, wie dargelegt, an die Übersicht nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG, den Spaltungsplan nach§ 2 Abs. 1 Nr. 9 SpTrUG bzw. den Spaltungs- und Übernahmevertrag nach § I26 Abs. I Nr. 9 UmwG-E (im folgenden zusammenfassend: Übersichten) an. Gemeinhin wird dabei gesagt, den Übersichten komme konstitutive Wirkung zu, die Gesamtrechtsnachfolge erfasse also nur die Vermögensgegenstände, die in der jeweiligen Übersicht aufgeführt sind. 139 Die Vgl. Begründung zu § 133 UmwG-E, BT-Drucks. 12/6699, S. 122. Vgl. dazu BT-Drucks. 12/6699, S. 129: Die Vorschrift eröffnet die "Möglichkeit, die Vermögensgegenstände des kaufmännischen Unternehmens und des Privatvermögens nach Belieben in den Ausgliederungsvorgang einzubeziehen oder nicht . . . Enscheidend ist . . . (nur [eingefügt durch Verf.]), daß im Rechtsverkehr ausreichende Klarheit über die Zuordnung der einzelnen Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten besteht." 137 Siehe oben l.l.b)aa) und BT-Drucks. 12/6699, S. ll8. 138 Vgl. Teichmann, ZGR 1993, 396, 408f. und 413f. sowie oben 11.3. und BT-Drucks. 12/6699, S. ll8. 139 Vgl. etwa Hachenburg!Schilling, Anh. zu § 77, § 52 UmwG Rn. 3; Scholz/ Priester, Anh. Umw., § 56f UmwG Rn. 2; Rowedder!Zimmermann, Anh. zu § 77, Rn. 356; vgl. auch Amtliche Begründung zu §52 UmwG, BT-Drucks. V/3165, S. 14: "Nach § 55 Abs. 1 Satz 2 gehen die in der Übersicht aufgeführten Vermögensgegenstände (und nur sie) im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Aktiengesellschaft ... über" (Hervorhebung durch Verf.). 135

136

158

F. Die sog. partielle Gesamtrechtsnachfolge

Übersichten werden indessen zeitlich vor Wirksamwerden der Umwandlung erstellt: Bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine AG schließt sich hieran noch eine Gründungsprüfung nach § 53 Abs. 2 UmwG an (vgl. entsprechend §§ 5 Abs. I SpTrUG, 159 Abs. 2 UmwG-E), und auch das Eintragungsverfahren selbst (vgl. §§ 54, 56e UmwG, 8, 9 SpTrUG, 129, 130, 137 UmwG-E) beansprucht Zeit. Während dieser Zwischenzeit wirtschaftet das Unternehmen des übertragenden Rechtsträgers in aller Regel aber weiter. Hierdurch können sich die Rechtsbeziehungen gegenüber den Angaben in der Übersicht verändern: Forderungen erlöschen durch zwischenzeitliche Zahlungen der Schuldner, bislang noch nicht abgewickelte Vertragsverhältnisse werden beendet, neue Vertragsverhältnisse mit neuen Forderungen oder Verbindlichkeiten werden begründet usf. Die Frage liegt daher auf der Hand, wie Veränderungen der Rechtsbeziehungen des übertragenden Rechtsträgers, die zwischen Erstellen der Übersicht und Wirksamwerden der Umwandlung eintreten, behandelt werden sollen. Das UmwG 1969 enthält hierzu keine ausdrückliche Regelung. Auch das SpTrUG und der UmwG-E bestimmen nur, was in den Fällen der Aufspaltung mit im Spaltungsplan "vergessenen" Gegenständen geschehen soll (vgl. §§ 10 AbS. 3 SpTrUG, 131 Abs. 3 UmwG-E). Die Lösung der Frage ist entsprechend umstritten. Überwiegend wird eine automatische Nachfolge der übernehmenden Gesellschaft auch in solche Rechte und Pflichten des übertragenden Rechtsträgers angenommen, die nach dem "Stichtag" der Übersicht nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG an die Stelle der dort aufgeführten Vermögensgegenstände getreten sind oder die im Rahmen der Geschäftsfortführung neu entstanden sind. 140 Begründet wird dies mit einer "unternehmensrechtlichen Betrachtungsweise" und einem "Kontinuitätsprinzip" 141 , einer dinglichen "Surrogation'" 42 und der Absicht des Umwandlungsrechts, "die Transformation einer Rechtsform in die andere zu erleichtern". 143 Die Gegenansicht 144 lehnt demgegenüber eine automatische "Surrogation" oder ein "Kontinuitätsprinzip" ab, weil es hierfür an einer Rechtsgrundlage fehle. Veränderungen im Bestand der Aktiva und Passiva zwischen dem "Stichtag" der Vermögensübersicht bzw. dem Spaltungsplan und dem Wirk140 So namentlich Loos, DB 1973, 807f.; Hachenburg/Schilling, Anh. zu § 77, § 51 UmwG Rn. 12, § 52 UmwG Rn. 4, § 55 UmwG Rn. 2; Scholz/Priester, § 56f UmwG Rn. 4; Widmann/Mayer, Rz. 1009.12f.; Mertens, S. 90ff. 141 Hachenburg/Schilling, Anh. zu § 77, §52 UmwG Rn. 4f., §51 UmwG Rn. 12; vgl. auch Widmann/Mayer, Rz. 1009.13. 142 Scholz/Priester, Anh. Umw, § 56f UmwG Rn. 4. 143 Scholz/Priester, Anh. Umw, § 56f UmwG Rn. 4 ; vgl. auch Loos, DB 1973, 807f.; Mertens, S. 91 f. 144 So Rowedder/Zimmermann, Anh. zu § 77, Rn. 359; vgl. auch Schwedhelm, Tz. 143, 164, 170.

IV. Veränderungen der Rechtsverhältnisse

159

samwerden der Umwandlung könne der übertragende Rechtsträger dadurch Rechnung tragen, daß er die Übersicht fortschreibe. 145 Im übrigen sei eine Verpflichtung des Einzelkaufmanns anzunehmen, die "Ersatzgegenstände" der übernehmenden Gesellschaft durch Einzelrechtsnachfolge zu übertragen. Der zuletzt genannten Ansicht ist zuzugeben, daß das Gesetz eine Surrogationsvorschrift ausdrücklich nicht enhält. Andererseits ist es kaum zweifelhaft, daß eine (partielle) Gesamtrechtsnachfolge, die Veränderungen im Bestand der Aktiva und Passiva des übertragenden Rechtsträgers zwischen Erstellen der Vermögensübersicht bzw. des Spaltungsplans und Wirksamwerden der Umwandlung nicht berücksichtigen will, wirtschaftlich nicht gerade sinnvoll ist. 146 Die Übersichten wären einerseits möglicherweise teilweise falsch, weil einzelne Sachen oder Rechte dem übertragenden Rechtsträger im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlung vielleicht gar nicht mehr zustehen, sie wären andererseits (bei "unternehmensrechtlicher Betrachtungsweise") unvollständig, weil im Unternehmen neu begründete Rechte und Verbindlichkeiten nicht erfaßt wären. Den übertragenden Rechtsträger hier auf die Möglichkeit zu verweisen, die Vermögensübersicht fortzuschreiben, ist jedenfalls dann kaum praktikabel 147 , wenn man die nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG erforderliche öffentliche Beglaubigung der Übersicht - der Spaltungsplan muß nach § 2 Abs. 2 SpTrUG sogar notariell beurkundet werden (entsprechend § 125 Satz 1 i. V.m. § 6 UmwG-E)- auch für diese Fortschreibung verlangt. 148 Die Lösung sollte sich an folgenden Gesichtspunkten orientieren: Die Übersichten nach §§ 52 Abs. 4, 56c Abs. 3 Satz 2 UmwG und §§ 2 Abs. 1 Nr. 9 SpTrUG, 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG-E haben die Funktion, das auf den oder die übernehmenden Gesellschaften überzuleitende Vermögen abzugrenzen und damit die Bestimmtheit der Rechtszuordnung zu gewährleisten. 149 Entsprechend wird für die Anforderungen an die Genauigkeit der Bezeichnung der einzelnen Gegenstände und Verbindlichkeiten zu Recht allgemein an die für Sicherungsübereignungen insbesondere von Waren145 Daß eine solche Fortschreibung zulässig ist, ist - soweit ersichtlich - unstreitig, vgl. z.B. Scholz/Priester, Anh. Umw., § 56c UmwG Rn. 15, § 56f UmwG Rn. 2. 146 Ebenso Mertens, S. 91 ("verliert die partielle Universalsukzession ihre wesentliche Funktion, wenn mir ihr keine wirtschaftlich organisierten Einheiten übertragen werden können."). 147 Vgl. auch Hachenburg/Schilling, Anh. zu § 77, § 52 UmwG Rn. 4 a.E. 148 So Scholz/Priester, Anh. Umw., § 56c UmwG Rn. 15. 149 Vgl. bereits oben F. vor 1. ; ferner z.B. Begründung zu §52 UmwG 1969, BT-Drucks. V/3165, S. 14; Scholz/Priester, Anh. Umw., § 56c UmwG Rn. 6; Hachenburg/Schilling, Anh. zu § 77, § 52 UmwG Rn. 3.

160

F. Die sog. partielle Gesamtrechtsnachfolge

lagern entwickelten Regeln angeknüpft. 150 Behält man diese Funktion der Vermögensübersicht und des Spaltungsplans im Blick, wird eine streng "stichtagsbezogene" Sichtweise fraglich. Denn die erforderliche Bestimmtheit der Rechtszuordnung ist auch dann gewährleistet, wenn man Veränderungen im Bestand der Aktiva und Passiva nach dem "Stichtag" durch eine "dynamische" Auslegung der Übersichten erfaßt. Das SpTrUG, das in § lO Abs. 3 für den Fall der Aufspaltung eine Auffangregelung für im Spaltungsplan "vergessene" Gegenstände und Verbindlichkeiten vorsieht, spricht die Auslegung des Plans ausdrücklich an und läßt sie der Auffangregelung vorgehen (entsprechend § 131 Abs. 3 UmwG-E: "Ist bei einer Aufspaltung ein Gegenstand im Vertrag keinem der übernehmenden Rechtsträger zugeteilt worden und läßt sich die Zuteilung auch nicht durch Auslegung des Vertrags ermitteln ..." [Hervorhebung durch Verf.]). Für eine solche Auslegung der Übersichten könnte eine Fortschreibung derselben für Geschäftsvorfälle nach dem Stichtag ein Anhaltspunkt sein, gegebenenfalls ergänzt durch in Bezug genommene Inventare oder Buchführungsunterlagen. 151 Als bloße Auslegungshilfe erforderte die Fortschreibung der Übersicht auch keine erneute öffentliche Beglaubigung bzw. - die Fortschreibung des Spaltungsvertrags/ -plans - keine erneute notarielle Beurkundung. Die konstitutive Bedeutung der (Ursprungs-)Übersicht würde hierdurch nicht beeinträchtigt, sie bliebe in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Regelung weiterhin Anknüpfungspunkt für die partielle Gesamtrechtsnachfolge. Die spätere Fortschreibung der Übersicht würde lediglich zur "richtigen" Auslegung des beurkundeten Willens des übertragenden Rechtsträgers beitragen. In der (Ursprungs-)Übersicht selbst könnte das durch einen entsprechenden Zusatz am Ende der Liste der Aktiva und Passiva klargestellt werden. Beispiel: Die Vermögensübersicht des Einzelkaufmanns E führt seine am Stichtag bestehenden Aktiva und Passiva auf. Am Ende der Übersicht fügt E ein: "Mit Wirksamwerden der Umwandlung sollen die Aktiva und Passiva meines Unternehmens in dem Bestand auf die GmbH übergehen, wie sie mir dann - noch - gehören und wie sie in diesem Zeitpunkt der Eintragung der Umwandlung begründet sind. Zur näheren Bezeichnung der Veränderungen, die zwischen dem heutigen Tag, an dem ich diese Übersicht erstellt habe, und dem Wirksamwerden der Umwandlung 150 Vgl. etwa Scholz/Priester, Anh. Umw, § 56c UmwG Rn. 9; Widmann/Mayer, Rz. 1009.9; Begründung zu § 126 Abs. 2 UmwG-E, BT-Drucks. 12/6699, S. 119; vgl. ferner etwa Loos, DB 1973, 807, 808f; Hachenburg/Schilling, Anh. zu § 77, § 52 UmwG Rn. 6. Zu den Anforderungen an die Bestimmtheit bei Sicherungsübereignungen von Sachgesamtheiten vgl. etwa BGH, NJW 1992, 1161; Klaus Müller, SaR, Rn. 2486ff.; Serick, § 21; Staudinger/Wiegand, Anh. zu§§ 929ff. Rn. 95ff., 109ff., je m. w.N. 151 Vgl. auch § 2 Abs. 1 Nr. 9 letzter Halbsatz SpTrUG und § 126 Abs. 2 Satz 3 UmwG-E, wonach "auf Urkunden wie Bilanzen und Inventare Bezug genommen werden" kann, "deren Inhalt eine Zuweisung des einzelnen Gegenstandes ermöglicht". Vgl. ferner Mertens, S. 92.

IV. Veränderungen der Rechtsverhältnisse

161

eintreten, werde ich diese Übersicht und meine Inventarliste fortschreiben und verweise ich im übrigen auf meine Buchführung." Entsprechend wäre für die Spaltung zu formulieren.

Freilich ist nicht zu verkennen, daß eine solche Auslegung der Vermögensübersicht oder des Spaltungsplans im Einzelfall an Grenzen stößt. So wird insbesondere bei Spaltungen, wenn organisatorisch nichtselbständige Betriebsteile abgespalten werden sollen, eine solche Bezugnahme auf Inventare und Buchführungsunterlagen schwierig, weil diese normalerweise für den Unternehmensträger insgesamt geführt werden. Indessen: Diese Schwierigkeiten sind Folge der Möglichkeit, nicht nur Unternehmen im ganzen umzuwandeln, sondern auch Unternehmensteile abzuspalten, und stellen sich ganz entsprechend für eine "unternehmensrechtliche Betrachtungsweise" oder ein "Kontinuitätsprinzip". 152 Gegenüber diesen Lösungsansätzen hat die hier vertretene "Auslegungslösung" immerhin den Vorteil, in§ 10 Abs. 3 SpTrUG (und de lege ferenda auch in § 131 Abs. 3 UmwGE) eine gesetzliche Andeutung zu finden. Unsicherheiten für den Rechtsverkehr sind mit dem hier befürworteten Ansatz ebenfalls nicht verbunden. Soweit nämlich auch nach Auslegung der Übersichten die Zuordnung einzelner Gegenstände unklar bleiben sollte, kann die Regelung des § 10 Abs. 3 SpTrUG (de lege ferenda: § 131 Abs. 3 UmwG-E) entsprechend herangezogen werden: Bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und der Abspaltung verbleibt danach der fragliche Gegenstand bei dem übertragenden Rechtsträger, bei der Aufspaltung geht er auf alle übernehmenden Rechtsträger in dem Verhältnis über, das sich aus dem Vertrag für die Aufteilung des Überschusses der Aktivseite der Schlußbilanz über deren Passivseite ergibt. Für nicht zuzuordnende Verbindlichkeiten haften alle beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner (künftig ohnehin: § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG-E 153 ) . Soweit sich hieraus für die beteiligten Rechtsträger Nachteile ergeben sollten, sind diese hinzunehmen. Denn da sie die "Rechtswohltat" der erleichterten Spaltung durch partielle Gesamtrechtsnachfolge für sich in Anspruch nehmen, müssen sie auch damit einhergehende "Strukturschwächen" in Kauf nehmen.

152 Hachenburg!Schilling, Anh. zu § 77, §52 UmwG Rn. 4f., §51 UmwG Rn. 12; vgl. auch Widmann/Mayer, Rz. 1009.13. 153 Anders als § 10 Abs. 3 SpTrUG erwähnt § 131 Abs. 3 UmwG-E "vergessene" Verbindlichkeiten nicht eigens, weil "für sie wie für alle Verbindlichkeiten . .. § 133 Abs. I ganz allgemein die gesamtschuldnerische Haftung der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger an(ordnet)" (BT-Drucks. 12/6699, S. 121). II Hennrichs

G. Zusammenfassung der Ergebnisse Die wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung lassen sich wie folgt zusammenfassen: Umwandlung in dem hier zugrundegelegten weiteren Sinne bedeutet die Veränderung der rechtlichen Strukturen eines Rechtsträgers durch Änderung der Rechtsform ("Umwandlung im engeren Sinne"), Verschmelzung, Vermögensübertragung oder Spaltung (§ 1 UmwG-E). 1 Nach den allgemeinen Regelungen des Zivilrechts lassen sich solche Umstrukturierungsmaßnahmen nur dergestalt vornehmen, daß der übertragende Rechtsträger aufgelöst wird und seine Rechtsbeziehungen jeweils einzeln nach den für sie geltenden Regeln auf den gegebenenfalls neu zu gründenden übernehmenden Rechtsträger übertragen werden. Das ist mühselig und teuer und infolge der Zustimmungsvorbehalte für Dritte (vgl. nur §§ 414, 415 BGB) kaum je überhaupt vollständig zu verwirklichen, jedenfalls soweit es um die Umwandlung großer Unternehmen geht. 2 Das Umwandlungsrecht will hier Erleichterung schaffen, indem es die Strukturänderung ohne Auflösung und Neugründung verbunden mit der Einzelübertragung der Rechtsbeziehungen ermöglicht. Ziel des Umwandlungsrechts ist es dabei, nur die rechtlichen Strukturen des Unternehmens zu ändern, das Unternehmen selbst dagegen in seiner wirtschaftlichen und rechtlichen Kontinuität zu erhalten? Zur Erreichung dieses Ziels kennen die Umwandlungsgesetze zwei Modelle: Den Formwechsel und das Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge.4 Die formwechselnde Umwandlung ist de lege lata nur möglich bei der Umwandlung ("im engeren Sinne") einer juristischen Person in eine andere und bei der gesetzlichen Umwandlung zwischen Personengesellschaften; de lege ferenda ermöglicht werden soll eine formwechselnde Umwandlung auch zwischen Personenhandelsgesellschaften und Kapitalgesellschaften. Nach herrschendem Verständnis vollzieht sich der Formwechsel "identitätswahrend", beteiligt soll nur ein Rechtsträger sein, der lediglich sein "Rechtskleid" wechsle. Bei näherer Betrachtung erweist sich dieses Bild als Fiktion. Auch beim Formwechsel findet der Sache nach ein Rechtsträgerwechsel statt, nur verzichtet das Gesetz hier auf die Konstruktion einer 1 2

3 4

B.I. A.III. B. III., A. III. und E. III.l. B.IV.

G. Zusammenfassung der Ergebnisse

163

(Gesamt-)Rechtsnachfolge und fingiert statt dessen eine umfassende Rechtsfortsetzung durch den (neuen) Rechtsträger anderer Rechtsform. Das Institut des Formwechsels ist also - richtig verstanden - nur eine andere, bei Lichte besehen sogar die fortgeschrittenere Rechtstechnik zur Erreichung des Ziels der Umwandlungsgesetze, die wirtschaftliche wie rechtliche Kontinuität des Unternehmens(-trägers) zu erhalten. 5 Die sog. übertragende Umwandlung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ist das gesetzliche Modell für alle übrigen Umwandlungsfälle, namentlich für die Verschmelzung. 6 Die Universalsukzession ist dabei nach zutreffender Ansicht rechtsgeschäftlicher Qualität? In den Fällen der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und der Spaltung ist die Gesamtrechtsnachfolge nur eine partielle. Übertragen wird nur der durch eine Vermögensübersicht bzw. einen Spaltungsplan abgegrenzte Vermögensteil des übertragenden Rechtsträgers, dieser aber ebenfalls uno actu und in toto wie sonst bei der Universalsukzession. Formwechselnde und übertragende Umwandlung unterscheiden sich nach h.M. nicht nur in den Rechtstechniken, sondern auch in den Rechtsfolgen. Der Formwechsel gewährleistet die (wirtschaftliche wie) rechtliche Kontinuität des Unternehmens vollkommen. Sämtliche Rechtsbeziehungen des Unternehmensträgers sind fortan solche des (neuen) Rechtsträgers anderer Rechtsform. Vorschriften des allgemeinen Rechts, welche die Übertragbarkeit oder die Vererblichkeit einzelner Rechte oder Pflichten ausschließen oder an besondere Zustimmungserfordernisse knüpfen, finden keine Anwendung.8 Das gilt gleichermaßen für die gesetzliche Umwandlung zwischen oHG, KG und GbR, wenn man zutreffend die Rechtsfähigkeit auch der GbR anerkennt. 9 Demgegenüber "transportiert" die Gesamtrechtsnachfolge bei den übertragenden Umwandlungen die Rechtsbeziehungen des übertragenden Rechtsträgers nach h.M. nicht in gleichem Umfang umfassend, sondern "verliert" einzelne. Welche das sind und warum das so sein soll, ist im einzelnen umstritten. Unsicher ist namentlich die Bedeutung der "Höchstpersönlichkeit" eines Rechtsverhältnisses, die Anwendbarkeit des § 613a BGB, die Gesamtrechtsnachfolge in Unternehmensverträge, in Vereins- und Genossenschaftsmitgliedschaften, in Beteiligungen des übertragenden Rechtsträgers als persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft, in Vollmachten und in öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen. Für verschiedene Vertragsverhältnisse werden außerordentliche Kündigungs- oder Anpassungsrechte der anderen Seite befürwortet. Metho5 6 7

8

9 II*

B.IV.2.a)bb). B.IV.2.b)dd). B.IV.2.b)bb). C.I. C.II.

G. Zusammenfassung der Ergebnisse

164

disch bestimmt die h.M. die Reichweite der Universalsukzession dabei dergestalt, daß sie die jeweils fraglichen Rechtsbeziehungen auf ihre "Rechtsnachfolgefähigkeit" hin prüft, wobei Parallelen teils zur Gesamtrechtsnachfolge kraft Erbfalls und teils zu den Regeln für Einzelrechtsnachfolgen gezogen werden. Weder dieser methodische Ansatz noch die im einzelnen vorgetragenen Argumente überzeugen. 10 Zutreffend ist die Gesamtrechtsnachfolge bei übertragenden Umwandlungen vielmehr ein eigenständiges Institut des Umwandlungsrechts, dessen Reichweite hier wie sonst durch Auslegung der jeweiligen Umwandlungsgesetze nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik und Teleologie zu bestimmen ist. 11 Danach erlaßt die Universalsukzession bei Umwandlungen die Rechtsbeziehungen des übertragenden Rechtsträgers ebenso umfassend wie der FormwechseL Auch in solche Rechtspositionen folgt der übernehmende Rechtsträger nach, die gemäß den für Einzelrechtsnachfolgen geltenden Regelungen nicht oder nur unter besonderen Voraussetzungen übertragbar oder die nicht vererblich sind. Der Gesamtrechtsnachfolger setzt grundsätzlich die gesamte Rechte- und Pflichtenstellung des übertragenden Rechtsträgers fort, er tritt im Rechtsleben umfassend an dessen Stelle. 12 Nur in diesem Sinne weit verstanden, kann die Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen ihre (Doppel-)Funktion erfüllen, nämlich einerseits die Wirtschaftsgrundlage des sich umwandelnden Unternehmens(-trägers) zu wahren wie andererseits die Haftungsgrundlage für die Gläubiger desselben zu erhalten. Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge unterscheiden sich mithin nur in der Rechtstechnik, nicht in der Sache. 13 Ihre Grenzen findet diese Rechtsfortsetzung lediglich dort, wo das Gesetz Sonderregelungen trifft oder die Beteiligten der fraglichen Rechtsbeziehung übereinstimmend die Rechtsnachfolge gerade für den Fall der Umwandlung einer Seite ausdrücklich ausgeschlossen haben. 14 Das weitere Schicksal der Rechtsbeziehungen nach dem Wirksamwerden der Umwandlung bestimmt sich sodann wieder nach den jeweils für sie geltenden Regeln. Die Tatsache der Umwandlung als solche ist dabei aber weder für den umgewandelten Rechtsträger noch für dessen Partner ein Grund zur außerordentlichen Lösung oder Anpassung des Rechtsverhältnisses. 15 Gleiches sollte auch für die partielle Gesamtrechtsnachfolge bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens und bei der Spaltung gelten. Die Universalsukzession ist hier nur insoweit eine partielle, als 10 II 12

13 14

15

D.l.- VI.

E.l. E.II., III.

E.IV. E.V. E.V.3.b).

G. Zusammenfassung der Ergebnisse

165

sie nicht das gesamte Vermögen des übertragenden Rechtsträgers "transportieren" soll, sondern eben nur einen Teil davon. In Ansehung dieses Vermögensteils fordert die Zielsetzung des Umwandlungsrechts, Umwandlungsvorgänge zu erleichtern und die wirtschaftliche wie rechtliche Kontinuität des Unternehmens( -teils) zu wahren, aber hier ebenso wie in den sonstigen Umwandlungsfällen eine möglichst lückenlose Überleitung der Rechtsbeziehungen des Unternehmens(-trägers). Der Einzelkaufmann bzw. die sich spaltende Gesellschaft sollte daher auch solche Rechtsbeziehungen in die Vermögensübersieht bzw. den Spaltungsplan aufnehmen können, die nach den allgemeinen Regeln nicht oder nur unter besonderen Voraussetzungen übertragbar oder vererblich sind. 16 Die hiervon abweichende Regelung des § 132 UmwG-E ist rechtspolitisch verfehlt und sollte fallengelassen werden. Sollte § 132 UmwG-E, wie zu erwarten ist, gleichwohl Gesetz werden, ist bei seiner Auslegung folgendes zu beachten 17 : Ausweislich ihres Wortlauts betrifft die Vorschrift nur die Übertragbarkeit "eines bestimmten Gegenstandes", wobei der Entwurf "den Begriff ,Gegenstand' im zivilrechtliehen Sinne (§ 90 BGB)" verstanden wissen will, "meint also damit die einzelne Sache oder das einzelne Recht". 18 Damit ist die Frage der Überleitung von (ganzen) Vertragsverhältnissen (Rechte- und Pflichtengesamtheiten) bei Spaltungen von § 132 UmwG-E schon dem Wortlaut nach gar nicht angesprochen, und dabei sollte man es belassen. Trotz § 132 UmwG-E können mithin Vertragsverhältnisse (z.B. Miet- und Pachtverträge, Versicherungsverträge, Mitgliedschaftell usf., zu Arbeitsverhältnissen sogleich) in den Spaltungs- und Übernahmevertrag aufgenommen und auf den übernehmenden Rechtsträger übergeleitet werden. Mit Wirksamwerden der Umwandlung geht sodann hier wie sonst die gesamte Vertragspartnersteilung auf die übernehmende Gesellschaft über. Eine Auflistung der einzelnen (gegenwärtigen und künftigen) Vertragsrechte und -pflichten ist demgegenüber weder praktikabel noch erforderlich. 19 Für eine solche Überleitung der Vertragspartnerstellung bedarf es dabei hier wie in den sonstigen Fällen der Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen auch nicht der für eine rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme erforderlichen Zustimmung des anderen Teils. Für Arbeitsverhältnisse hat § 613a BGB Vorrang, wobei allerdings das vom Bundesarbeitsgericht zu dieser Vorschrift entwickelte Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer im Fall der Spaltung nicht zum Zuge kommt, und zwar richtigerweise weder in den Fällen der Aufspaltung noch in denen der Abspaltung oder Ausgliederung?0 Weiter sollte man die VorF. li. F. 11.4. 18 BT-Drucks. 12/6699, S. 118. 19 F. I.l.a). zo F.I.l. b). 16 17

G. Zusammenfassung der Ergebnisse

166

schriftdes § 132 Satz I UmwG-E im Hinblick auf ihren (nur insoweit legitimen) Zweck, nämlich zu verhindern, daß durch einen gesellschaftsrechtlichen Akt der Schutzzweck der Übertragbarkeitshindernisse des allgemeinen Rechts umgangen wird, teleologisch entsprechend reduzieren und nur dann anwenden, wenn im Einzelfall tatsächlich eine solche Umgehung droht. Das wird man - in Anlehnung an § 123 Abs. 5 RefE-UmwR - nur annehmen müssen, wenn durch Spaltung "im wesentlichen nur ein einzelner Gegenstand übertragen oder eine einzelne Verbindlichkeit übergeleitet werden" soll. Schließlich sollte man die Vorschrift des § 132 Satz 2 UmwG-E, wonach (nur) "§ 399 BGB" der Aufspaltung nicht entgegensteht, nicht allein, entsprechend ihrem (insoweit) zu eng geratenen Wortlaut, auf nach § 399 BGB unabtretbare Forderungen, sondern darüber hinaus auch auf alle sonstigen nicht übertragbaren Gegenstände anwenden. Denn der tragende Rechtsgedanke des § 132 Satz 2 UmwG-E, wirtschaftliche Werte bei Aufspaltungen (bei denen die übertragende Gesellschaft als taugliches Zuordnungssubjekt für das fragliche Recht infolge ihres Erlöschens wegfällt) nicht ohne Not zu zerschlagen, trifft hier wie dort zu.Z 1 Zur Frage, ob der Einzelkaufmann seine "unternehmensbezogenen" Rechtsverhältnisse auch sämtlich auf die übernehmende Gesellschaft überleiten muß, gilt bislang noch ein Vollständigkeitsgebot, wobei freilich eine vor Wirksamwerden der Umwandlung erfolgte Übertragung auf einen Dritten und eine Entnahme möglich sind. 22 Der UmwG-E will demgegenüber für die künftig erleichtert mögliche Spaltung eine "nahezu willkürliche Verteilung von Aktiva und Passiva auf die neuen Gesellschaften" zulassen. 23 Schwebende Verfahren (Prozesse, Verwaltungsverfahren), an denen der übertragende Rechtsträger beteiligt ist, werden unter Wahrung der gesamten bisherigen Verfahrensergebnisse und ohne Unterbrechung (lediglich unter Berichtigung der Parteibezeichnung) von dem übernehmenden Rechtsträger fortgesetzt, und zwar - bei Spaltungen - von derjenigen Folgegesellschaft, der das im Streit befindliche Rechtsverhältnis nach der Vermögensübersicht bzw. dem Spaltungsvertrag/-plan zugewiesen ist (Gleichlauf von materieller Berechtigung und verfahrensrechtlicher Beteiligtenstellung).Z4 Veränderungen der Rechtsverhältnisse des übertragenden Rechtsträgers zwischen Erstellen der Vermögensübersicht und Wirksamwerden der Spaltung können durch eine "dynamische" Auslegung der Übersicht erfaßt werden, so daß die "unternehmensbezogenen" Rechtsverhältnisse grundsätz21

F.I1.4.

F.IIl.l. Begründung zu § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG-E, BT-Drucks. 12/6699, S. 118. Siehe oben F. III. 2. 24 D.V.3. und F.I.2. 22

23

G. Zusammenfassung der Ergebnisse

167

lieh so auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen, wie sie im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlung bestehen. Eine Fortschreibung der Übersicht für Geschäftsvorfälle nach dem Stichtag kann dabei als Auslegungshilfe dienen. Für danach ausnahmsweise nicht zuzuordnende Rechtsbeziehungen können die Vorschriften der §§ 10 Abs. 3 SpTrUG, 131 Abs. 3 UmwG-E entsprechend herangezogen werden. 25

25

F.IV.

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