Der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen bei Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel: Unter besonderer Berücksichtigung einer mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers [1 ed.] 9783428524563, 9783428124565

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Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Band 175

Der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen bei Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel Unter besonderer Berücksichtigung einer mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers Von Sebastian Sandhaus

Duncker & Humblot · Berlin

SEBASTIAN SANDHAUS

Der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen bei Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Heinrich Dörner Dr. Dirk Ehlers Dr. Ursula Nelles

Band 175

Der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen bei Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel Unter besonderer Berücksichtigung einer mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers

Von

Sebastian Sandhaus

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster hat diese Arbeit im Wintersemester 2006 / 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D6 Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-5383 ISBN 978-3-428-12456-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Diese Arbeit wurde im Juni 2006 fertig gestellt und im Wintersemester 2006/2007 von der Westfälischen Wilhelms-Universität zu Münster als Dissertation angenommen. Meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Ingo Saenger, möchte ich nicht nur für die Betreuung bei der Anfertigung der Arbeit und die zügige Erstellung des Erstgutachtens, sondern insbesondere auch für die lehrreiche und sehr gute Zeit als Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht und Gesellschaftsrecht herzlich danken. Herrn Prof. Dr. Wolfram Timm danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Zu danken habe ich auch den Herausgebern der Münsterischen Beiträge zur Rechtswissenschaft, Herrn Prof. Dr. Heinrich Dörner, Herrn Prof. Dr. Dirk Ehlers und Frau Prof.’in Dr. Ursula Nelles, für die Aufnahme dieser Arbeit in die Schriftenreihe. Dem Freundeskreis Rechtswissenschaft danke ich für den gewährten Druckkostenzuschuss. Besonders danken möchte ich meinen Eltern, Clemens und Maria Sandhaus. Sie haben mir die Ausbildung ermöglicht und mich während der ganzen Zeit immer ermutigt und unterstützt. Ihnen widme ich diese Arbeit. Köln, im Februar 2007

Sebastian Sandhaus

Inhaltsübersicht §1

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

Teil 1 Die Mitgliedschaft im Spannungsfeld zwischen Nießbrauchsbelastung und Umwandlung

29

§2

Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Mitgliedschaft als Rechtsgegenstand in den verschiedenen Rechtsformen . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

§3

Der Nießbrauch an der Mitgliedschaft in einem Verband . . . . . . . . . . . . . . .

38

§4

Auswirkungen von Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel auf die Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 Teil 2 Auswirkungen von Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

175

§5

Weiterbestehen des Nießbrauchs nach Durchführung der Umwandlungsmaßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

§6

Strukturänderung der Mitgliedschaft im Zuge der Umwandlung . . . . . . . . . 206

§7

Quantitative Änderungen des Anteils sowie bare Zuzahlungen nach § 15 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

§8

Barabfindung gemäß §§ 29, 207 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

§9

Qualitative Änderung der Rechtsstellungen von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller in der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 Teil 3 Stellung des Nießbrauchers im Verfahren der Verschmelzung, der Spaltung und des Formwechsels nach dem Umwandlungsgesetz

310

§ 10 Mitgliedschaftliches Stimmrecht des Anteilsinhabers und Zustimmungsrecht des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB . . . . . . . . . . . . . 310

10

Inhaltsübersicht

§ 11 Rechtsstellung des Nießbrauchers hinsichtlich besonderer Zustimmungsrechte des Nießbrauchbestellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 § 12 Rechtsstellung des Nießbrauchers in Bezug auf die umwandlungsspezifischen Informationsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 § 13 Rechtsstellung des Nießbrauchers in Bezug auf umwandlungsgesetzliche Minderheitenschutzrechte im Anschluss an die Durchführung einer Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 § 14 Mitgliedschaftsnießbrauch und Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag bzw. Umwandlungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 § 15 Zusammenfassung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

Inhaltsverzeichnis §1

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

Teil 1 Die Mitgliedschaft im Spannungsfeld zwischen Nießbrauchsbelastung und Umwandlung §2

§3

Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Mitgliedschaft als Rechtsgegenstand in den verschiedenen Rechtsformen . . . . . . . . . . . . . . I. Mitgliedschaft als einheitliches rechtliches Phänomen des Verbandsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsnatur der Mitgliedschaft – Subjektives Recht? . . . . . . . . . . . 2. Rechtsformübergreifend einheitliche rechtliche Grundlage der Mitgliedschaft – monistischer Mitgliedschaftsbegriff . . . . . . . . . . . 3. Vergleichbarkeit des Inhalts der Rechtsstellung des Verbandsmitglieds in den verschiedenen Rechtsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Spezielle rechtsformbedingte Unterschiede der Mitgliedschaften . . . 1. Unterschiedliche Gestaltbarkeit der Mitgliedschaften – Sonderrechte gemäß § 35 BGB in der Aktiengesellschaft? . . . . . . . . . . . . 2. Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Nießbrauch an der Mitgliedschaft in einem Verband . . . . . . . . . . . I. Konstruktion des Nießbrauchs an der Mitgliedschaft und Rechtsfolge im Hinblick auf das Gesellschaftsverhältnis . . . . . . . . . . . II. Bestellungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zustimmungserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Formerfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anmeldung bei der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsstellung des Nießbrauchers gegenüber der Gesellschaft – Zwecke des Mitgliedschaftsnießbrauchs und die rechtstechnische Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Folgen des Nießbrauchs an der Mitgliedschaft – „Ertragsnießbrauch“ oder „qualifizierter Nießbrauch“? . . . . . . . . . a) Vermögensrechtliche Mitgliedschaftsrechte als Nutzungen der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Jahresüberschuss und entnahmefähiger Gewinn . . . . . . . . . bb) Außerordentliche Erträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis cc) Entnahmerecht nach § 122 Abs. 1 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vermögensrechtliche Sonderrechte des Gesellschafters . . . b) Rechtsstellung des Nießbrauchers in Bezug auf die mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vollständige Zuweisung des Stimmrechts an den Nießbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Sachliche Aufteilung des Stimmrechts zwischen Gesellschafter und Nießbraucher auf der Grundlage des nießbrauchsrechtlichen Selbstbewirtschaftungsrechts – nießbrauchsrechtlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . (3) Gemeinschaftliches Stimmrecht von Gesellschafter und Nießbraucher – Vergemeinschaftungslösung . . . . (4) Stimmrecht verbleibt beim Gesellschafter – gesetzlich ausgestalteter Nießbrauch als reiner Ertragsnießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritische Würdigung der verschiedenen Ansichten unter Berücksichtigung der wesentlichsten Argumente . . . . . . . . c) Originäre Berechtigungen des Mitgliedschaftsnießbrauchers gegenüber der Gesellschaft unabhängig vom Gesellschafter aa) Zustimmungsrecht gemäß § 1071 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Recht zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen und Geltendmachung der Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Informationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Recht auf Teilnahme an Gesellschafter- bzw. Hauptversammlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Mitgliedschaftliche und gesellschaftsrechtliche Pflichten des Nießbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kapitalaufbringung – Pflichteinlage und Einlagepflicht . . bb) Haftung für die Verbindlichkeiten der Personengesellschaft und Eintragung in das Handelsregister . . . . . . . . . . . cc) Haftung gegenüber der Gesellschaft nach den Kapitalerhaltungsregeln sowie Kapitalersatzrecht . . . . . . . . . . . . . . dd) Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusammenfassung der gesetzlichen Folgen des Nießbrauchs an der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Qualifizierter Mitgliedschaftsnießbrauch – Ausgestaltung insbesondere zwecks Zuweisung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte an den Nießbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mögliche rechtstechnische Gestaltungen zur Einräumung von mitverwaltungsrechtlichem Einfluss an den Nießbraucher . . . . aa) Rein gesellschaftsvertraglicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nießbrauchsvertragliche Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Gesellschaftsrechtliche Grenzen der verdrängenden Einräumung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte an den Nießbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abspaltungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kernbereichslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Richtigkeitsgewähr und Gleichlauf von Herrschaft und Haftung sowie Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sachenrechtliche Grenzen der dinglichen Ausgestaltung des Nießbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsformspezifische Besonderheiten – Satzungsstrenge im Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusammenfassung zur Frage der Gestaltbarkeit des Mitgliedschaftsnießbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sonderrechte des Nießbrauchers in der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsstellung im Innenverhältnis gegenüber dem Nießbrauchsbesteller als Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Quotennießbrauch und Bruchteilsnießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Personengesellschaftsanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Quotennießbrauch am Personengesellschaftsanteil . . . . . . . . . . b) Bruchteilsnießbrauch am Personengesellschaftsanteil . . . . . . . . 2. GmbH-Geschäftsanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Quotennießbrauch an einem einzelnen Geschäftsanteil . . . . . . aa) Problem der horizontalen Aufteilung der Mitgliedschaftsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bedeutung der Vorschrift des § 18 Abs. 1 GmbHG für den Quotennießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bruchteilsnießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aktie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . §4

Auswirkungen von Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel auf die Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Funktionsweise von Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel . . . 1. Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bedeutung der umwandlungsrechtlichen Strukturprinzipien für die Anteilsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Trennung zwischen Anteils-, Rechtsträger- und Vermögensebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. (Partielle) Gesamtrechtsnachfolge bei Verschmelzung sowie Auf- und Abspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Identitätsgrundsatz beim Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Surrogationsprinzip der Anteilsgewährung – Kontinuität der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis III. Ersatzloser Untergang der Anteile eines Anteilsinhabers – Einschränkung der Kontinuität der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausdrücklich geregelte Ausnahmen vom Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausscheiden von sog. Kleinstbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verzicht auf die Anteilsgewährung bzw. auf die Beteiligung . . . . 4. Sonderfall: Spaltung „zu Null“ gemäß § 128 UmwG . . . . . . . . . . . IV. Änderung des Umfangs der durch den Anteil verkörperten vermögensmäßigen Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Umtauschverhältnis bei Verschmelzung und Spaltung – Angemessenheit und zu berücksichtigende Elemente . . . . . . . . . . . a) Bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses zu berücksichtigende Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Genauigkeit des Umtauschverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bare Zuzahlungen als teilweiser Ersatz für Anteile . . . . . . . . . . 2. Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Änderung der Struktur der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zielrechtsträger ist eine Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zielrechtsträger ist eine GmbH – Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 GmbHG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zielrechtsträger ist eine Personengesellschaft – Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Umwandlungsbedingte Strukturänderung im Falle der Auf- und Abspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Qualitative Auswirkungen von Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel auf den Inhalt des Anteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gewährleistung der qualitativen Gleichwertigkeit durch Zustimmungsvorbehalte zu Gunsten bestimmter Rechtspositionen . . . . . . a) Umwandlungsgesetzliche Zustimmungsvorbehalte zu Gunsten bestimmter Anteilsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) §§ 50 Abs. 2, 233 Abs. 2, 241 Abs. 2 UmwG bei Verschmelzung und Spaltung einer GmbH als übertragender Rechtsträger bzw. beim Formwechsel einer GmbH in eine Kommanditgesellschaft oder Aktiengesellschaft . . . . bb) § 51 Abs. 1 UmwG bei Verschmelzungen unter Beteiligung einer GmbH als übernehmender Rechtsträger . . . . . cc) §§ 40 Abs. 2 S. 2, 43 Abs. 2 S. 2 und 3, 233 UmwG bei Verschmelzung und Spaltung auf bzw. Formwechsel in eine Personen(handels)gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) § 241 Abs. 3 UmwG bei Formwechsel einer GmbH in eine Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) §§ 65 Abs. 2, 233 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 UmwG bei Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel von Aktiengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Gleichwertigkeitssicherung durch Zustimmungsvorbehalte außerhalb des UmwG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sonderrechte im engeren Sinne, § 35 BGB . . . . . . . . . . . . . bb) Vermehrung von Leistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einführung einer Vinkulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anspruch auf Einräumung gleichwertiger Rechte gemäß §§ 23, 125, 204 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bare Zuzahlung gemäß §§ 15, 196 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausscheiden gegen Barabfindung gemäß §§ 29, 207 UmwG . . . . 5. Gestaltbarkeit und Gleichwertigkeit über spezielle Regelungen hinaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verortung der Gestaltung – Gesellschaftsvertrag bzw. Satzung des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kein Entzug allgemeiner Mitgliedschaftsrechte aus Anlass einer Verschmelzung, einer Spaltung und eines Formwechsels c) Inhaltliche Ausgestaltung der einzelnen Mitgliedschaftsrechte – Missbrauchskontrolle und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) „Freudenberg“-Entscheidung des BGH und Konkretisierung der Grundsätze durch die Entscheidung des BGH vom 9. 5. 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gleichwertigkeitsgebot aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht? – Bedeutung der BGH-Entscheidungen . . . VII. Zusammenfassung zur Frage der materiell-rechtlichen Auswirkungen der Umwandlungsmaßnahmen auf die Anteilsebene . . . . . . . . . . .

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Teil 2 Auswirkungen von Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft §5

Weiterbestehen des Nießbrauchs nach Durchführung der Umwandlungsmaßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vergleich der dinglichen Surrogation nach dem UmwG 1994 mit der Rechtslage vor seinem In-Kraft-Treten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nießbrauchbelastete Anteile am übernehmenden Rechtsträger bei Verschmelzung und Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Untergang des bisher belasteten Anteils und Erfassung eines „neuen“ Anteils – Dingliche Surrogation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dingliche Surrogation im Fall der Abspaltung? . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einschränkung der dinglichen Surrogation im Falle des Entstehens eines Eigennießbrauchs an eigenen Anteilen . . . .

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175 176 177 179 180 181

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Inhaltsverzeichnis 3. Analoge Anwendung der dinglichen Surrogation bei Verschmelzung oder Spaltung der Mutter- auf die Tochtergesellschaft? . . . . 4. Ausgleichsansprüche des Nießbrauchers bei ersatzlosem Untergang des Nießbrauchs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB gegen den übernehmenden Rechtsträger bzw. den Rechtsträger neuer Rechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erlangtes „etwas“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsgrundlosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anspruchsinhalt: Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 BGB . . b) Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des gesetzlichen Schuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schadensersatzanspruch auf der Grundlage des der Nießbrauchbestellung zugrunde liegenden Kausalgeschäfts . . . . . . . 5. Einschränkende Auslegung der Ausnahmevorschriften der §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2 UmwG bei Vorhandensein eigener Anteile des übernehmenden Rechtsträgers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bedeutung der für die Bestellung eines Nießbrauchs zu beachtenden Form-, Zustimmungs- und Anmeldeerfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erfordernis der Anmeldung des Nießbrauchs analog § 16 GmbHG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verschmelzung und Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eintragung ins Aktienregister analog § 67 AktG? . . . . . . . . . . . . . . a) Verschmelzung und Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§6

Strukturänderung der Mitgliedschaft im Zuge der Umwandlung . . . . . I. Meinungsstand zur Funktionsweise der dinglichen Surrogation bei Strukturänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Interessen von Nießbrauchbesteller und Nießbraucher – Rechtliche Verwirklichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auslegung der umwandlungsgesetzlichen Surrogationsvorschriften 1. Wortlaut der Surrogationsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Systematischer Zusammenhang zu den Regelungen über die Kontinuität der Mitgliedschaft und Zweck beider Kontinuitätsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtliche Grundlage der Inhaltsbeschränkung und Bedeutung der Vorschrift des § 18 Abs. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Nießbrauch am Anteil eines übernehmenden Rechtsträgers . . . . . . 5. Bestimmbarkeit der Quote des Quotennießbrauchs . . . . . . . . . . . . . IV. Beeinträchtigung des Nießbrauchs im Falle von Strukturänderungen der Beteiligung des Nießbrauchbestellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183 185

186 186 188 189 190 191

193 196 196 198 199 202 203 203 205 206 207 209 212 212

213 215 216 217 218

Inhaltsverzeichnis

17

V.

Ergebnis – Rückschlüsse für den Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft und die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 GmbHG . . . . 219 VI. Exkurs: Zwingende Ableitungen für oder gegen den Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft aus umwandlungsgesetzlichen Regelungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 §7

Quantitative Änderungen des Anteils sowie bare Zuzahlungen nach § 15 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 I. Quantitative Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 II. Bare Zuzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

§8

Barabfindung gemäß §§ 29, 207 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 I. Zielrechtsform ist eine Personen(handels)gesellschaft . . . . . . . . . . . . . 228 II. Zielrechtsform ist eine Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

§9

Qualitative Änderung der Rechtsstellungen von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller in der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kontinuität einer mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung im Falle der dinglichen Surrogation – Umwandlungsgesetzliche Rückschlüsse für die verschiedenen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch? . . . . . 1. Bisherige Erörterung der Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schutzbedürftigkeit des Nießbrauchers im Falle des qualifizierten Nießbrauchs – Entscheidender Einfluss? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung in Abhängigkeit vom Ansatz zum qualifizierten Nießbrauch . . . . a) Surrogationsvorschriften der §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG . . . . . . . b) Schutz der Inhaber von Sonderrechten gemäß §§ 23, 204 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schutz durch Zustimmungserfordernis gemäß § 35 BGB . . . . d) Grundsätze über die Gestaltbarkeit und Gleichwertigkeit der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Unzulässige Vermischung verschiedener umwandlungsgesetzlicher Kontinuitätstatbestände? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schutz der Interessen der Anteilsinhaber anderer beteiligter Rechtsträger – Besonderer Zustimmungsvorbehalt bei Kontinuität der Stimmberechtigung des Nießbrauchers? . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangspunkt: Zweck des Erfordernisses der Zustimmung der Mitgesellschafter bzw. der Gesellschaft bei der Bestellung eines qualifizierten Nießbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Maßgeblichkeit von Verschmelzungs- und Spaltungsbeschluss für einen entsprechenden Schutz der Anteilsinhaber anderer übertragender und übernehmender Rechtsträger . . . . . . . . . . . . c) Gewährleistung eines entsprechenden Schutzes durch den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss? . . . . . . . . . . . . . . . .

232

233 233 236 238 239 241 242 244 246 247

247

249

251 253

18

Inhaltsverzeichnis aa) Information aufgrund der umwandlungsspezifischen Informationsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gewährleistung ausreichender Information außerhalb der umwandlungsspezifischen Informationsinstrumente? . . . . . (1) Reichweite und Gegenstand der rechtsformspezifischen Informationsrechte und Erfassung eines qualifizierten Nießbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erstreckung auf Angelegenheiten anderer beteiligter Rechtsträger gemäß §§ 49 Abs. 3, 64 Abs. 2 UmwG (3) Analoge Anwendung der §§ 49 Abs. 3, 64 Abs. 2 UmwG auf die Personenhandelsgesellschaften . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unvereinbarkeit von rein nießbrauchsvertraglichem und gesetzlichem Ansatz zum qualifizierten Nießbrauch mit dem UmwG wegen Nichtgeltung der umwandlungsspezifischen Informationsinstrumente? . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Sonderfall: Weiterbestehen des qualifizierten Nießbrauchs als Quotennießbrauch in der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verpflichtung der Anteilsinhaber zur Zulassung der gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten des Nießbrauchers wegen Verlustes der mitverwaltungsrechtlichen Rechtsposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kontinuität des mitverwaltungsrechtlichen Einflusses aufgrund des aus der Treuepflicht abgeleiteten und auf die Gestaltung der Anteile bezogenen Schutzkonzepts . . . b) Bewertung der Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch vor dem Hintergrund des Wegfalls der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Dingliche Surrogation bei dem rein nießbrauchsvertraglichen Ansatz und den gesetzlichen Ansätzen . . . . . bb) Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten des Nießbrauchers bei dem nießbrauchsvertraglichen Ansatz mit dem Erfordernis der gesellschaftsvertraglichen Bestätigung der Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rückschlüsse für den Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft und die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rückschlüsse für das Weiterbestehen des Nießbrauchs als Quotennießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Sonderrechte des Nießbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

253 255

256 258 260 261

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271 271

274

276 278 279 281

Inhaltsverzeichnis Auswirkungen umwandlungsbedingter Inhaltsänderungen der belasteten Mitgliedschaft auf die davon abhängige Rechtsstellung von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abstrakte Kriterien zur Bestimmung des Inhalts der Berechtigung des Nießbrauchers nach der Umwandlung – Versteinerungsgrundsatz beim Mitgliedschaftsnießbrauch? . . . . . . . . . . . . . . a) Bedeutung der Kriterien in der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendung der Kriterien im Falle der rechtsformwechselbedingten Erweiterung der Berechtigung des Nießbrauchers . aa) Auslegung bei den nießbrauchsvertraglichen Ansätzen . . bb) Unzulässigkeit der selbständigen Stimmberechtigung des Nießbrauchers in der Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . cc) Mitgliedschaftliche Geschäftsführungsbefugnis in der Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wesentliche konkrete Änderungen der Rechtsstellung des Nießbrauchers in den verschiedenen Umwandlungskonstellationen . . . a) Änderungen der einzelnen vom Nießbrauch inhaltlich erfassten mitgliedschaftlichen Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vermögensrechtliche Rechtsstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mitverwaltungsrechtliche Rechtsstellung . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gestaltungsmöglichkeiten zur Konservierung der in einer bestimmten Rechtsform gegebenen Rechtsstellung des Nießbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Änderungen der für den Nießbraucher relevanten mitgliedschaftlichen Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsfolgen für die weitere Rechtsstellung von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller über die unmittelbaren mitgliedschaftlichen Berechtigungen hinaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Konsequenzen der Beeinträchtigung des mit der Nießbrauchbestellung verfolgten Zwecks hinsichtlich aufeinander abgestimmter Ausgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ertragssteuerrechtliche Auswirkungen für den Nießbraucher und Nießbrauchbesteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

II.

282

282 283 285 287 289 292 294 295 295 299

301 302 304

304

305 308

Teil 3 Stellung des Nießbrauchers im Verfahren der Verschmelzung, der Spaltung und des Formwechsels nach dem Umwandlungsgesetz

310

§ 10 Mitgliedschaftliches Stimmrecht des Anteilsinhabers und Zustimmungsrecht des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB . . . . . . . . . . 310 I. Meinungsstand zum Zustimmungsrecht des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB bei Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel . . . . . . 312

20

Inhaltsverzeichnis II.

Zuständigkeit der Anteilsinhaber gemäß §§ 13 Abs. 1, 193 Abs. 1 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ausschließlicher Schutz durch die Anordnung der dinglichen Surrogation? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Reichweite der Zustimmungsbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

313 315 316 320

§ 11 Rechtsstellung des Nießbrauchers hinsichtlich besonderer Zustimmungsrechte des Nießbrauchbestellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zustimmungsrecht des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB in Bezug auf besondere umwandlungsgesetzliche Zustimmungsrechte des Nießbrauchbestellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Analoge Anwendung des § 128 S. 1 UmwG bei der nichtverhältniswahrenden Spaltung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sonderfall der §§ 40 Abs. 2 S. 2, 43 Abs. 2 S. 2 und 3, 233 UmwG beim qualifizierten Nießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entsprechende Anwendung des Widerspruchsrechts gemäß § 43 Abs. 2 S. 3 UmwG auf den Nießbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zustimmungserfordernis gemäß §§ 40 Abs. 2 S. 2, 233 Abs. 2 S. 3 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Analoge Anwendung des § 51 Abs. 1 UmwG auf den Nießbraucher bei Bejahung seiner Ausfallhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

330 331

§ 12 Rechtsstellung des Nießbrauchers in Bezug auf die umwandlungsspezifischen Informationsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Nießbrauchsrechtliche Grundlage für die Einbeziehung . . . . . . . . . . . . II. Abschließendes Abstellen auf die Anteilsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Regelungszweck und Vergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

332 333 334 334 336

§ 13 Rechtsstellung des Nießbrauchers in Bezug auf umwandlungsgesetzliche Minderheitenschutzrechte im Anschluss an die Durchführung einer Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anspruch auf Ausgleich durch bare Zuzahlung gemäß §§ 15, 196 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abfindungsangebot gemäß §§ 29, 207 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger gemäß §§ 25, 205 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gläubigerschutz gemäß §§ 22, 204 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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321 323 326 327 329

337 337 338 340 343 344

§ 14 Mitgliedschaftsnießbrauch und Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag bzw. Umwandlungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 § 15 Zusammenfassung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 I. Weiterbestehen von einfachem und qualifiziertem Nießbrauch . . . . . . 347 II. Schutz der Anteilsinhaber anderer beteiligter Rechtsträger . . . . . . . . . 348

Inhaltsverzeichnis III. IV. V. VI. VII.

Erfordernis der Anmeldung und Eintragung ins Aktienregister . . . . . Strukturänderung der Beteiligung des Nießbrauchbestellers . . . . . . . . Quantitative Änderungen, bare Zuzahlung und Abfindungsangebot Rechtsformwechselbedingte Inhaltsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsstellung des Nießbrauchers im Umwandlungsverfahren . . . . . .

21 349 350 351 352 353

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

§ 1 Einleitung Der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen ist ein Gestaltungsinstrument zur mittelbaren Beteiligung eines Dritten an Unternehmen. Vor allem zur Regelung der Unternehmensnachfolge und zur Gestaltung der vorweggenommenen Erbfolge wird ihm besondere Bedeutung beigemessen.1 Dabei geht es den Beteiligten häufig nicht nur um die finanzielle Versorgung des Nießbrauchers. Insbesondere bei der Regelung von Unternehmensnachfolgen will sich der ausscheidende Gesellschafter oftmals neben der Versorgung auch einen mitverwaltungsrechtlichen Einfluss in der Gesellschaft erhalten. Ob und in welcher Form dieses Gestaltungsziel mit einem Nießbrauch am Gesellschaftsanteil erreicht werden kann, inwieweit also eine mitverwaltungsrechtliche Berechtigung, insbesondere eine Stimmberechtigung des Nießbrauchers in der Gesellschaft durch einen Nießbrauch am Gesellschaftsanteil geschaffen werden kann, ist äußerst umstritten. Eine abschließende gerichtliche Klärung der Streitfrage steht noch immer aus.2 Das zum 1. 1. 1995 in Kraft getretene Umwandlungsgesetz (UmwG) bezieht unterschiedliche gesellschaftsrechtliche Rechtsformen in einheitliche Regelungen ein. Es ist das Bindeglied zwischen den verschiedenen zur Wahl stehenden Rechtsformen, weil es den Wechsel der Rechtsform ohne Liquidation und Neugründung ermöglicht; Umwandlungsrecht ist daher auch Rechtsformwechselrecht.3 Diese Verknüpfung der verschiedenen Rechtsformen in einem gemeinsamen Berührungspunkt wird nicht selten als Ausgangspunkt für gesellschaftsrechtliche und zivilrechtliche Grundsatzüberlegungen genommen.4 Der Nießbrauch an einem Gesellschaftsanteil besteht bei Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel der Gesellschaft gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG als dingliches Recht an dem Anteil des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers 1

Goebel, S. 27. BGH NJW 1999, 571, 572; BGH NJW 1989, 3152, 3155; BFH NJW 1995, 1918, 1919; OLG Koblenz NJW 1992, 2163, 2164. 3 Hdb-Unternehmensumwandlung/Limmer, Rn. 61 f. 4 Zöllner, FS Claussen, S. 423, 423 zu Grundsatzüberlegungen zur umfassenden Umstrukturierbarkeit der Gesellschaftsformen. Vgl. auch zur Frage der Rechtsfähigkeit der GbR Timm NJW 1995, 3209 und Glockemann, Der Formwechsel einer Kapital- in eine Personengesellschaft unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 2002. 2

24

§ 1 Einleitung

neuer Rechtsform weiter, der an die Stelle des ursprünglich belasteten Anteils des übertragenden bzw. formwechselnden Rechtsträgers tritt. Aufgrund der Einbeziehung verschiedener Rechtsformen kann die dingliche Surrogation bei einer Mischverschmelzung und -spaltung sowie bei einem Formwechsel dazu führen, dass der Nießbrauch an dem Anteil einer anderen Rechtsform weiter besteht. Im Hinblick auf die zuvor angesprochene Streitfrage wird daraus zum Teil abgeleitet, der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen bleibe nur dann vor unlösbaren Schwierigkeiten im Zuge einer Umwandlung bewahrt und überhaupt handhabbar, wenn er auf das Recht zur Fruchtziehung beschränkt werde.5 Deshalb müsse das mögliche Konfliktpotential der Mitwirkung in der Gesellschaft von der dinglichen Ebene auf die schuldrechtliche Ebene zwischen Nießbrauchbesteller und Nießbraucher verlagert werden.6 Nur so könne der Nießbrauch entsprechend seinem dinglichen Charakter umwandlungsfest gemacht und könnten gleichzeitig nicht beteiligte Dritte beim übernehmenden Rechtsträger vor Beeinträchtigungen geschützt werden.7 Deshalb zwinge das UmwG mit seinen Möglichkeiten der Flexibilisierung zu der Annahme, dass dem Nießbraucher als dingliches Recht nur das Recht an den aus dem Anteil folgenden Erträgen, nicht aber die mitgliedschaftlichen Mitwirkungsbefugnisse zustehen.8 Vor diesem Hintergrund soll im Folgenden der Frage nachgegangen werden, ob diese Rückschlüsse aus dem UmwG auf den gesetzlichen Inhalt sowie die Gestaltbarkeit des dinglichen Inhalts im Hinblick auf die mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte zwingend sind oder ob ein qualifizierter Nießbrauch, bei dem dem Nießbraucher mit „dinglicher“ Wirkung gegenüber der Gesellschaft auch Mitverwaltungsrechte in der Gesellschaft eingeräumt sind, nicht doch mit umwandlungsgesetzlichen Wertungen vereinbar ist. Während bereits eine umfassende und tiefgehende Auseinandersetzung mit der Frage stattgefunden hat, welche Folgen die Bestellung eines Nießbrauchs an einem Gesellschaftsanteil hat und insbesondere ob und welche Mitverwaltungsrechte dem Nießbraucher zustehen können9, fehlen solche 5

Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1275; Lutter/Teichmann, UmwG, § 131 Rn. 11. Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1276. 7 Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1278. 8 Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1278. 9 Goebel, Der Nießbrauch an Personengesellschaftsanteilen, 2004; Meyer, Der Nießbrauch an GmbH-Geschäftsanteilen und an Aktien, 2002; Scharff, Der Nießbrauch an Aktien im Zivil- und Steuerrecht, 1982; Murray, Der Nießbrauch am GmbH-Anteil, 1965; Harders, Nießbrauch am Kommanditanteil, 2002; Queck, Der Nießbrauch am Anteil einer offenen Handelsgesellschaft, 2000; Hepp-Schwab, Die Mitgliedschaft des Personengesellschafters und der Nießbrauch an seinem Gesellschaftsanteil, 1998; Bechtold, Der Nießbrauch am Kommanditanteil, 1991; Mentz, Der Nießbrauch an OHG- und KG-Mitgliedschaften, 1972; Klönne, Nießbrauch am Anteil einer offenen Handelsgesellschaft, 1971. 6

§ 1 Einleitung

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Auseinandersetzungen zur Frage des Schicksals einer denkbaren mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers aufgrund des Nießbrauchs in der Umwandlung fast ganz. Insbesondere sind die bisherigen Abhandlungen jeweils allein auf den Anteil einer bestimmten Rechtsform gerichtet.10 Die Möglichkeit eines Rechtsformwechsels wird nicht berücksichtigt. Angesichts dieser rechtsformspezifischen Abhandlungen soll die allgemeine Diskussion um die Frage der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers nur nachgezeichnet werden. Auf dieser Grundlage ist aus umwandlungsrechtlicher Sicht zu klären, ob und inwieweit das Weiterbestehen der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung, insbesondere eine etwaige Stimmberechtigung gewährleistet wird, ob ein erforderlicher Schutz der anderen Anteilsinhaber sichergestellt ist und welche Konsequenzen insbesondere Rechtsformänderungen auf die Rechtsstellung von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller haben. Im Hinblick auf die Umstrittenheit der Frage der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung sind dabei die verschiedenen zum qualifizierten (also mit Mitverwaltungsrechten ausgestatteten) Nießbrauch vertretenen Ansätze zu berücksichtigen, die anhand der Ergebnisse, die sie jeweils liefern, zu bewerten sind. Dabei wird für Nießbraucher und Nießbrauchbesteller von großem Interesse sein, welche Konsequenzen mit einer Änderung der Rechtsform des belasteten Anteils für ihre inhaltliche Rechtsstellung verbunden sind, wenn beispielsweise ein ursprünglich an einer Aktie bestellter Nießbrauch an einem Personengesellschaftsanteil weiter besteht. Auch unabhängig davon, welche Rückschlüsse dem UmwG im Hinblick auf eine mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers und die dazu vertretenen Ansätze entnommen werden können, ist die Frage, welches Schicksal der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil in der Umwandlung der Gesellschaft erfährt, für die Tauglichkeit des Nießbrauchs an Gesellschaftsanteilen als Gestaltungsinstrument von wesentlicher Bedeutung. Gründe für eine Umwandlung können jederzeit auftauchen.11 Soll der Nießbrauch dem Nießbraucher nicht nur kurzfristig die mit ihm verbundene Rechtsposition gesichert einräumen, setzt das die Gewährleistung der Kontinuität in der Umwandlung voraus. Um das Schicksal eines qualifizierten (also mit Mitverwaltungsrechten ausgestatteten) Nießbrauchs bestimmen zu können, sind zunächst die Auswirkungen einer Verschmelzung, einer Spaltung und eines Formwechsels auf den Nießbrauch unabhängig von einer mitverwaltungsrechtlichen Be10

Zu einer parallelen rechtsformübergreifenden Darstellung insbesondere MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 19 ff. 11 Zu den Motiven für eine Umwandlung Hdb-Unternehmensumwandlung/ Limmer, Rn. 55 ff. und 61.

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rechtigung zu klären. Auch wenn von einem reinen Ertragsnießbrauch ausgegangen wird, der dinglich nur auf die Ziehung der Erträge gerichtet ist, ergeben sich trotz der umwandlungsgesetzlichen Anordnung der dinglichen Surrogation mehrere Zweifelsfragen, die bisher weitgehend keiner tiefgehenden Behandlung zugeführt worden sind.12 Dazu zählt insbesondere, inwieweit die dingliche Surrogation gewährleistet ist, welche rechtsformspezifischen Regeln für das Weiterbestehen zu beachten sind und nach welchen Regeln der Nießbrauch an dem neuen Anteil weiter besteht, wenn die Beteiligung des Nießbrauchbestellers Strukturänderungen beispielsweise durch die rechtsformbedingte Zusammenlegung unbelasteter und belasteter Anteile erfährt. Dabei sind auch die jeweiligen rechtsformspezifischen Grundlagen näher zu beleuchten. Umgekehrt ist auch für den Nießbrauchbesteller von Interesse, welcher Einfluss der Nießbrauchbelastung ihrerseits für die Gestaltung der Beteiligung des Nießbrauchbestellers im übernehmenden Rechtsträger bzw. im Rechtsträger neuer Rechtsform zukommt. Auch sind die Folgen der Ausübung bestimmter umwandlungsgesetzlicher Minderheitenschutzrechte für den Nießbrauch zu bedenken. Ähnliche Fragen stellen sich zwar auch für andere Formen der mittelbaren Unternehmensbeteiligung wie die Treuhand oder die Unterbeteiligung.13 Vor dem Hintergrund der spezifisch nießbrauchsrechtlichen Fragestellung können diese nur schuldrechtlichen Beteiligungsformen keine Berücksichtigung finden. Schließlich ist für den Inhaber eines Nießbrauchs an einem Gesellschaftsanteil über diese materiell-rechtlichen Fragen hinaus von wesentlicher Bedeutung, welche Rechtsstellung ihm im Umwandlungsverfahren und welcher Einfluss ihm auf die Entscheidung über die Durchführung der Umwandlungsmaßnahme zukommt. Das UmwG statuiert besondere Schutzmechanismen zu Gunsten der Anteilsinhaber, für die sich die Frage stellt, ob ihm eine Berechtigung daran zukommt. Das UmwG stellt gemäß § 1 Abs. 1 UmwG als mögliche Umwandlungsmaßnahmen die Verschmelzung, die Spaltung in der Form der Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung sowie die Vermögensübertragung und den Formwechsel zur Verfügung. Nicht von Interesse sind im vorliegenden Zusammenhang die Ausgliederung und die Vermögensübertragung. Die Ausgliederung vollzieht sich gemäß § 123 Abs. 3 UmwG nur auf der Rechtsträgerebene, indem dem übertragenden Rechtsträger selbst Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger als Gegenleistung für die Vermögensübertra12 Zur Aktie und zum GmbH-Geschäftsanteil aber Meyer, S. 163–170; zum Nießbrauch an der Aktie Scharff, S. 65–76, allerdings in Bezug auf die Rechtslage vor In-Kraft-Treten des UmwG 1994. 13 Zur Unterbeteiligung in der Umwandlung Erkens, S. 211, zur Treuhand Armbrüster, S. 147–151 und Armbrüster GmbHR 2001, 941, 948 f.

§ 1 Einleitung

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gung gewährt werden. Die Anteilsebene ist von dieser Umwandlungsmaßnahme nicht unmittelbar betroffen.14 Bei der Vermögensübertragung besteht die Gegenleistung nicht in Anteilen an dem übernehmenden Rechtsträger, sondern in sonstigen Vermögenswerten, so dass hier ein Weiterbestehen des Nießbrauchs an einem anderen Anteil im Wege der dinglichen Surrogation nicht in Betracht kommt15. Entsprechend dem Schwerpunkt der bisherigen Auseinandersetzung mit dem Anteilsnießbrauch und wohl auch seiner praktischen Bedeutung werden hinsichtlich der Gesellschaftsrechtsformen als Personengesellschaften die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die offene Handelsgesellschaft (OHG) und die Kommanditgesellschaft und als Kapitalgesellschaften die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) sowie die Aktiengesellschaft berücksichtigt. Vor diesem Hintergrund sowie aufgrund der spezifisch auf das deutsche Gesellschaftsrecht bezogenen Fragestellung sollen auch die mit jüngeren Entwicklungen im Bereich des internationalen Umwandlungsrechts16 im Zusammenhang stehenden Fragen unberücksichtigt bleiben.17 Der Nießbrauch ist als dingliches Recht auf den Gesellschaftsanteil als Belastungsgegenstand bezogen. Auswirkungen von Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel auf den Anteilsnießbrauch sind daher grundsätzlich davon abhängig, welche Auswirkungen diese Umwandlungsmaßnahmen auf den Anteil selbst haben. Deshalb sind zunächst die relevanten Bezüge der Mitgliedschaft, des Nießbrauchs an der Mitgliedschaft sowie der umwandlungsgesetzlichen Regeln darzustellen, nach denen sich das Schicksal der Mitgliedschaft in der Umwandlung richtet (Teil 1). Dabei sind im Hinblick auf die Möglichkeit eines Rechtsformwechsels die Rechtsformunterschiede insbesondere für die Mitgliedschaft und den Mitgliedschaftsnießbrauch herauszuarbeiten. 14

Auch die Anteile des übernehmenden Rechtsträgers sind nur dadurch betroffen, dass sie den Inhaber wechseln. Im Übrigen bleiben sie aber unberührt. Lutter/Teichmann, UmwG, § 123 Rn. 23: eigenständiges Institut gegenüber der Abspaltung mit anderem Sinn; Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 123 Rn. 11. 15 Lutter/H. Schmidt, UmwG, § 174 Rn. 2. 16 Vgl. insbesondere den Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 13. 2. 2006 und die Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedsstaaten. Vgl. auch die SEVIC-Entscheidung des EuGH in BB 2006, 11. 17 Zur Frage, ob dingliche Rechte bei einer Umwandlung in eine Europäische Aktiengesellschaft im Wege der dinglichen Surrogation weiter bestehen vgl. Widmann/Mayer/Vossius, UmwG, § 20 Rn. 439 mit Verweis auf Art. 29, 5 und 12 Verordnung (EG) Nr. 2157 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) sowie auf den Grundsatz des Römischen Rechts.

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Davon ausgehend und unter Verknüpfung der so identifizierten Regeln werden dann zunächst die konkreten materiell-rechtlichen Auswirkungen von Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel auf den Nießbrauch sowie die Rechtsstellung des Nießbrauchers untersucht (Teil 2). Vor dem Hintergrund der auf diese Weise identifizierten Auswirkungen und der sich daraus ergebenden Schutzbedürftigkeit des Nießbrauchers, des Nießbrauchbestellers und der anderen Anteilsinhaber wird unter Berücksichtigung der umwandlungsgesetzlichen Wertungen der Frage nachgegangen, welche Rechtsstellung dem Nießbraucher im Umwandlungsverfahren zukommt (Teil 3).

Teil 1

Die Mitgliedschaft im Spannungsfeld zwischen Nießbrauchsbelastung und Umwandlung § 2 Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Mitgliedschaft als Rechtsgegenstand in den verschiedenen Rechtsformen Vor dem Hintergrund der Möglichkeit des Rechtsformwechsels im Zuge einer Umwandlungsmaßnahme werden zur Bestimmung des Rahmens, in dem sich der Wechsel der Rechtsform der Mitgliedschaft als Belastungsgegenstand vollzieht, zunächst die Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Mitgliedschaften in den verschiedenen Rechtsformen zusammenfassend dargestellt.

I. Mitgliedschaft als einheitliches rechtliches Phänomen des Verbandsrechts Der Begriff der Mitgliedschaft1 ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt und wird im Rahmen des Gesellschaftsrechts definiert als die Rechtsstel1 In Bezug auf den Verein spricht das Gesetz beispielsweise in § 38 S. 1 BGB ausdrücklich von der Mitgliedschaft und auch im Genossenschaftsgesetz wird der Begriff der Mitgliedschaft z. B. in §§ 8 Abs. 1 Nr. 2, 15 Abs. 1, 68 Abs. 1 verwendet, während im GmbHG vom Geschäftsanteil und im AktG von der Aktie die Rede ist (Klink, S. 90 f.). Daraus könnte man ableiten, der Begriff der Mitgliedschaft werde vom Gesetz nur im Hinblick auf den Verein und die Genossenschaft verwendet. In diesem Sinne werden auch z. B. in den Vorschriften der §§ 5 Abs. 1 Nr. 3 u. 4, 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 194 Abs. 1 Nr. 4, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG die Begriffe Anteil und Mitgliedschaft gegenübergestellt (Begr. RegE Zu § 5 bei Limmer, S. 277). Allerdings ist zu beachten, dass zum einen das Genossenschaftsgesetz z. B. in §§ 7 Abs. 1 Nr. 1, 7a GenG den Begriff des Geschäftsanteils im Hinblick auf die Beteiligung verwendet, so dass ihm eine technische Bezeichnung als Mitgliedschaft nicht zu entnehmen ist (Beuthien AG 2002, 266, 266 u. 277). Auch bzgl. der umwandlungsrechtlichen Vorschriften ist fraglich, ob das Gesetz den Begriff der Mitgliedschaft nur für Verein und Genossenschaft verwenden will, weil hinsichtlich der Genossenschaft § 87 Abs. 1 S. 3 UmwG zwischen einer Mitgliedschaft und einem Geschäftsguthaben differenziert und § 33 UmwG im Hinblick auf den Verein, wenn man diese Vorschrift auf diesen anwendet (dafür Lutter/Grunewald, UmwG, § 33

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lung einer Person, die sie kraft ihrer Zugehörigkeit zu einem Verband innehat.2 Konkreter wird sie auch gekennzeichnet als Summe oder Inbegriff der einzelnen Rechte und Pflichten, die einer Person als Mitglied in einem Verband zukommen.3 Unter den Begriff des Verbands werden heute nicht nur Körperschaften, sondern auch Personengesellschaften gefasst.4 Mit dieser einheitlichen begrifflichen Einordnung ist aber noch nichts darüber gesagt, ob und inwieweit die Mitgliedschaft in den verschiedenen Rechtsformen der Rechtsnatur nach sowie strukturell und inhaltlich ein einheitliches Konstrukt darstellt. Rn. 3; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 33 Rn. 1; a. A. H. Schmidt, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 84), nicht zwischen Anteil und Mitgliedschaft unterscheidet. Zwar ist Mitgliedschaft auch die gesetzliche Bezeichnung für die Rechtsstellung der Mitglieder im Verein. Jedoch steht der Begriff der Mitgliedschaft unabhängig vom Vereinsrecht im Zusammenhang mit dem Verbandsbegriff (Lutter AcP 180 (1980), 84, 88; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 7 I 1b (S. 168); Habersack, § 3 I 1 (S. 16)). 2 Habersack, § 3 I 1 (S. 16); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I 1a (S. 547); Lutter AcP 180 (1980), 84, 86; MünchKomm/Reuter, BGB, § 38 Rn. 1; MünchKomm/Ulmer, BGB, § 705 Rn. 179 zum Gesellschaftsanteil in der GbR; MünchHdbGesR/Wiesner, IV, § 17 Rn. 1 für die Aktie; Wiedemann, Übertragung, § 2 (S. 23); Helms, § 2 A (S. 4) für die Vereinsmitgliedschaft. 3 Beuthien AG 2002, 266, 268; Lutter AcP 180 (1980), 84, 86; Michalski/Ebbing § 14 Rn. 2 zum Geschäftsanteil; Röttger, S. 54. 4 Dagegen wurde der Begriff der Mitgliedschaft früher ausgehend von § 38 BGB lediglich auf Körperschaften bezogen, während diesem in Bezug auf Personengesellschaften der Begriff der Teilhaberschaft entgegengesetzt wurde (J. v. Gierke ZHR 119 (1956), 141, 150; Heinsheimer, S. 14; Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 23, trotz S. 20 (Röttger, S. 54, Fn. 185); Soergel/Schultze-v.-Lasaulx, 10. Aufl., § 705 Rn. 45, der stattdessen von Gliedstellung sprach, und Raiser, Das Unternehmen als Organisation, S. 138, der den juristischen Begriff der Mitgliedschaft ebenfalls auf juristische Personen beschränkt und deshalb für eine einheitliche Beschreibung einen weiteren soziologischen Mitgliedschaftsbegriff einführen will). Als körperschaftliches Sonderrecht hatte auch O. v. Gierke die Mitgliedschaft bezeichnet und von der Zugehörigkeit zu einer Personengesellschaft unterschieden (O. v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 683). Auch wenn der juristische Begriff der Mitgliedschaft ursprünglich mit der Figur der juristischen Person verknüpft war (Raiser, Das Unternehmen als Organisation, S. 138), ist er heute als rechtsformübergreifendes Institut des Gesellschaftsrechts im Zuge der Zuerkennung zumindest der Teilrechtsfähigkeit wegen der Einordnung der Gesamthandsgesellschaften als Verband als Grundlage einer echten Mitgliedschaft auch auf die Gesellschafterstellung in Personengesellschaften bezogen (Habersack, § 3 I 1 (S. 17); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 7 I 1b (S. 168) u. § 19 I 1b (S. 547); Lutter AcP 180 (1980), 84, 88 (Fn. 16); Beuthien AG 2002, 266, 267; Raiser, Das Unternehmen als Organisation, S. 138). Dagegen beruht die Erstreckung des Mitgliedschaftsbegriffs auf die Gesellschafterstellung in einer Gesamthandsgesellschaft nicht auf der Anerkennung der Übertragbarkeit dieser Rechtsstellung (Flume, FS Raiser, S. 53), weil die Übertragbarkeit sich insoweit zunächst auf die Teilhabe an der Gesamthand als Vermögensgemeinschaft bezog und nicht auf eine Mitgliedschaft in einem Verband (Habersack, § 3 I 1 (S. 17)).

§ 2 Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Mitgliedschaft

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1. Rechtsnatur der Mitgliedschaft – Subjektives Recht? Die Rechtsnatur der Mitgliedschaft ist von Bedeutung für die Mitgliedschaft als Gegenstand dinglicher Rechte Dritter wie dem Nießbrauch, der an einem subjektiven Recht, nicht aber an einem Rechtsverhältnis bestellt wird.5 Während teilweise noch von einem Rechtsverhältnis ausgegangen wird6, qualifiziert die heute überwiegende Ansicht die Mitgliedschaft als subjektives Recht oder behandelt sie als ein solches7. Gegen die Qualifizierung der Mitgliedschaft als subjektives Recht wird insbesondere vorgebracht, dass sie zunächst eine Gesamtheit von Rechten darstelle und daneben auch Pflichten umfasse.8 Vor dem Hintergrund, dass das Gesetz mit den beschränkt dinglichen Rechten wie beispielsweise dem Nießbrauch subjektive Rechte kennt, die mit konkreten Schuldverhältnissen, nämlich dem gesetzlichen Schuldverhältnis des Berechtigten zum Eigentümer, verbunden sind, aus denen sich konkrete Rechte und Pflichten ergeben9, überzeugt dieser Einwand nicht. Für die Qualifizierung als subjektives Recht über ein bloßes Rechtsverhältnis hinaus spricht, dass die Mitgliedschaft die Befugnis vermittelt, an dem Verbandsleben teilzunehmen und auf dessen Geschicke Einfluss zu nehmen.10 2. Rechtsformübergreifend einheitliche rechtliche Grundlage der Mitgliedschaft – monistischer Mitgliedschaftsbegriff Im Gegensatz zum dualistischen11 geht der heute herrschende monistische Mitgliedschaftsbegriff von einer einheitlich strukturierten rechtlichen Grundlage der Mitgliedschaft sowohl in Personengesellschaften als auch in 5

Harders, S. 8 f.; Habersack, § 7 III 1 (S. 109). Beuthien AG 2002, 266, 268; Helms, S. 75; Hadding, FS Steindorff, 31 38; Hadding, FS Reinhardt, 249, 262; Hadding in: Hadding/Schneider, Kreditsicherheit, S. 42; Hadding, FS Kellermann, 91, 104; Heinsheimer, S. 35. 7 Lutter AcP 180 (1980), 84, 102; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I 3a (S. 549); K. Schmidt JZ 1991, 157, 158; MünchKomm/Reuter, BGB, § 38 Rn. 10; MünchKomm/Ulmer, BGB § 705 Rn. 180; Wiedemann, Übertragung, S. 39; Wiedemann I, § 2 I 1b (S. 95); Flume I/1, § 9 (S. 127); Flume I/2, § 8 I (S. 258); Harders, S. 9; Röttger, S. 59; Habersack, § 6 IV 1 (S. 98) mit umfassender Darstellung des Meinungsstands bei § 5; Lamprecht, § 6 IV 4 (S. 123): Mitgliedschaft als Gegenstand von Pfandrecht und Nießbrauch. 8 Beuthien AG 2002, 266, 268; Hadding, FS Steindorff, 31 38; Helms, S. 75; Heinsheimer, S. 35. 9 Habersack, § 6 II 2c (S. 70 ff.); Dörner, § 2 II 3c (S. 45); Harders, S. 9; zum Eigentum MünchKomm/Reuter, BGB, § 38 Rn. 10. 10 Habersack, § 6 III 2 (S. 78) und § 6 III 1 (S. 75), der den mitgliedschaftlichen Pflichten nur dienende Funktion zuschreibt und von einer Dominanz der mitgliedschaftlichen Befugnisse ausgeht. 6

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Teil 1: Die Mitgliedschaft

Kapitalgesellschaften in dem Sinne aus, dass auch bei letzteren Rechtsbeziehungen nicht nur der Gesellschafter zum Verband, sondern auch der Gesellschafter untereinander bejaht werden.12 Die Gegenüberstellung der Satzung als Organisationsakt und des Gesellschaftsvertrags als Schuldvertrag ist insoweit überholt, als die Satzung sich auch als Vertrag darstellt und der Gesellschaftsvertrag auch organisationsrechtliche Elemente aufweist.13 Rechtsformübergreifend liegen der Mitgliedschaft deshalb gleichartige Rechtsbeziehungen zugrunde. Diese einheitliche rechtliche Grundlage besagt allerdings noch nichts über den jeweiligen Inhalt einer Mitgliedschaft mit bestimmten Rechten und Pflichten.14 3. Vergleichbarkeit des Inhalts der Rechtsstellung des Verbandsmitglieds in den verschiedenen Rechtsformen Die rechtsformübergreifende Bejahung der Rechtsgegenstandsqualität sowie die Annahme einheitlicher rechtlicher Grundlagen der Mitgliedschaft darf nicht über die gewollten Rechtsformunterschiede hinwegtäuschen, die sich jedenfalls auf der Ebene des Inhalts der Mitgliedschaft und der mit ihr verbundenen Rechtsverhältnisse und damit hinsichtlich der mit ihr verbundenen Rechte und Pflichten bemerkbar machen.15 Trotz der insoweit zu beachtenden Rechtsformunterschiede werden die mit einer Mitgliedschaft verbundenen Rechte und Pflichten rechtsformübergreifend einheitlich kategorisiert und jeweils ihrer Art und Funktion nach verglichen. Insbesondere für das mitgliedschaftliche Informationsrecht hat K. Schmidt 16 gezeigt, dass 11

MünchKomm/Reuter, BGB, § 38 Rn. 5; Flume I/1, § 7 III 2 (S. 96); ders. I/2, § 8 I (S. 258 ff.); Raiser, Das Unternehmen als Organisation, S. 143 f., der deshalb rechtsformübergreifend eine Loyalitätspflicht gegenüber dem Unternehmen vor dem Hintergrund seines soziologischen Mitgliedschaftsbegriffs konstruiert. 12 BGHZ 65, 15, 18 u. 21 für die GmbH (ITT); 103, 184, 194 für die AG (Linotype); 129, 136, 142 für die AG (Girmes); Lutter, AcP 180 (1980), 84, 95; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 1b (S. 554); Wiedemann I, S. 95 u. 433; Beuthien, AG 2002, 266, 268; Henze ZHR 162 (1998), 186, 187; John AcP 185 (1985), 209, 240; Glockemann, S. 129 ff.; Raiser AcP 194 (1994), 494, 506; Hüffer, FS Steindorff, 59, 67; Weber, § 5 I 2d (S. 123) u. § 6 III 1 (S. 148 ff.); im Wesentlichen diskutiert wird die Existenz von Rechtsbeziehungen bei der Frage nach der Existenz von Treupflichten gegenüber den anderen Mitgliedern. Der Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung sollen auch bei Kapitalgesellschaften die Grundlage für Treupflichten gegenüber den Mitgesellschaftern sein, Weber, § 6 III 1 (S. 149). 13 Weber, § 6 III 1 (S. 150); Glockemann, S. 132; Wiedemann I, § 3 II 1a (S. 160); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 1b (S. 77). 14 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I 3b (S. 550). 15 Beuthien AG 2002, 266, 267; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I 2a (S. 548); Raiser, Das Unternehmen als Organisation, S. 141 f. 16 K. Schmidt, Informationsrechte, § 1 I 1 (S. 13) und § 1 III 1, 2 (S. 21 ff.).

§ 2 Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Mitgliedschaft

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es seiner Art und Funktion nach rechtsformübergreifend mit jeder Mitgliedschaft verbunden ist, auch wenn es durch die für die einzelnen Rechtsformen maßgeblichen Normensysteme unterschiedlich ausgestaltet und ausgeprägt ist. Entsprechend wird in Anlehnung an § 717 BGB rechtsformübergreifend auch zwischen dem Gewinnstammrecht als integralem Bestandteil jeder Mitgliedschaft, das mit ihr untrennbar verbunden ist, und den konkreten daraus erwachsenden Gewinnansprüchen, die nach Maßgabe der auf die jeweilige Rechtsform anwendbaren Normen entstehen, differenziert.17 Diese Differenzierung wird auch für Mitverwaltungsrechte getroffen.18 Dem konkreten Einzelanspruch entspricht bei Gestaltungsrechten die Rechtsausübung im konkreten Fall.19 Trotz der Rechtsformunterschiede auf der Ebene der konkreten Ansprüche bzw. der Ausübung von Befugnissen vermittelt die Mitgliedschaft auf der Ebene der Stammrechte als inhaltliche Gliederung der Mitgliedschaft der Funktion nach gleichartige Rechte, so dass die rechtsformspezifischen Inhalte der Mitgliedschaft prinzipiell jeweils vergleichbar sind. Dasselbe gilt für die mitgliedschaftlichen Pflichten jedenfalls soweit sie auf die allgemeine Zweckförderungspflicht zurückgeführt werden, die allerdings nicht nur rechtsformspezifisch, sondern auch durch die Realstruktur des Verbands beeinflusst wird.20 Maßgeblich für die konkrete Ausgestaltung ist nicht nur das auf die jeweilige Rechtsform anwendbare Normensystem, sondern im Rahmen des dispositiven Rechts auch der Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung. Zu beachten ist aber, dass mit einer Mitgliedschaft nicht in jeder Rechtsform auch immer alle denkbaren Stammrechte existieren. Nicht in jeder Rechtsform vermittelt die Mitgliedschaft Rechte in Bezug auf jede denkbare Funktion. So ist mit der Mitgliedschaft in Personengesellschaften grundsätzlich die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis verbunden, während diese Befugnisse in den Kapitalgesellschaften nicht mitgliedschaftlicher Natur sind. Dasselbe gilt hinsichtlich der mitgliedschaftlich begründeten persönlichen Haftung von Gesellschaftern für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. 17

Habersack, § 6 III 3b bb (S. 86); zu dieser Differenzierung Marotzke ZIP 1988, 1509, 1509 hinsichtlich der Frage des „Vorrangs der Stammrechtsverfügung“. 18 MünchKomm/Ulmer, BGB, § 705 Rn. 188; Wiedemann WM 1992, Sonderbeil. 7, S. 23; Habersack, § 6 III 3a (S. 81) u. § 6 III 3b bb (S. 86); zum Informationsrecht insbesondere K. Schmidt, Informationsrechte, § 2 II 2c (S. 38 f.); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 III 1a (S. 624); K. Schmidt, FS Kellermann, 389, 392; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 51a Rn. 1 u. 9. 19 Wiedemann WM 1992, Sonderbeil. 7, S. 23. 20 Lutter AcP 180 (1980), 84, 85, 105, 155.

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Teil 1: Die Mitgliedschaft

II. Spezielle rechtsformbedingte Unterschiede der Mitgliedschaften Für den Vergleich auf der Ebene des konkreten Inhalts der Mitgliedschaften verschiedener Rechtsformen von besonderer Bedeutung ist die jeweilige Reichweite der Gestaltungsfreiheit, die darüber entscheidet, inwieweit die Gesellschafter die Mitgliedschaften nach ihren Bedürfnissen in Abweichung von gesetzlichen Vorgaben ausgestalten können. Hinsichtlich der Struktur der Beteiligung eines Gesellschafters kann sich ein wesentlicher Unterschied zwischen Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften aus dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft ergeben. 1. Unterschiedliche Gestaltbarkeit der Mitgliedschaften – Sonderrechte gemäß § 35 BGB in der Aktiengesellschaft? Während in den Personengesellschaften und der GmbH die Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter weitgehend keinen Schranken unterliegt, gilt in der Aktiengesellschaft der Grundsatz der Satzungsstrenge gemäß § 23 Abs. 5 AktG. Danach kann die Satzung von den Vorschriften des AktG nur abweichen, wenn es ausdrücklich zugelassen ist. Ergänzende Bestimmungen der Satzung sind zulässig, wenn das AktG nicht eine abschließende Regelung enthält. Deshalb sind Abweichungen von der durch das AktG vorgegebenen Ausgestaltung der Mitgliedschaft nur sehr begrenzt möglich. Sonderrechte im Sinne des § 35 BGB als Rechte, die allgemeine Mitgliedschaftsrechte21 oder besondere, nicht allen Gesellschaftern eingeräumte 21 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 3c bb (S. 558); Wiedemann I, § 7 I 1a (S. 359); Bamberger/Roth/Schwarz, BGB, § 35 Rn. 3 u. 7; MünchKomm/Ulmer, BGB, § 709 Rn. 99; Palandt/Heinrichs § 35 Rn. 1; Flume I/2, § 8 II (S. 272); Jungs, S. 52, der dort zwar allgemeine Mitgliedschaftsrechte ausklammert, allerdings bezogen auf nicht als unentziehbar ausgestaltete Rechte (Jungs, S. 38), weil er zwar einerseits die Unentziehbarkeit nicht als Voraussetzung ansehen will (Jungs, S. 3), andererseits aber gleichzeitig davon ausgeht, dass die Sonderrechtsnatur von Rechten nichts anderes bedeutet als ein Zustimmungsvorbehalt; dazu auch Soergel/Hadding, BGB, § 35 Rn. 6; insoweit nicht eindeutig Wolany, S. 177 u. 179, der mit der Vorzugsstellung und der Unentziehbarkeit unterschiedliche Bedeutungen des Sonderrechtsbegriffs verbindet, aber dennoch § 35 BGB auf Vorzugsstellungen anwenden will, womit er aber verkennt, dass es auch satzungsmäßige oder gesellschaftsvertragliche Vorzugsrechte geben kann, die ohne Zustimmung des Inhabers entziehbar sind (Bamberger/Roth/Timm/Schöne, BGB, § 709 Rn. 40). Zum tautologischen Charakter des § 35 BGB wegen Einbeziehung der Unentziehbarkeit in die Definition K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 3b bb Fn. 49 (S. 558); Flume I/2, § 8 II (S. 274). Unklar bzgl. allgemeiner Mitgliedschaftsrechte Palandt/Heinrichs, § 35 Rn. 3 mit Verweis auf KG NJW 1962, 1917,

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materielle Vorzugsstellungen als grundsätzlich unentziehbares Recht einräumen und damit einen erhöhten Bestandsschutz gewähren22, sind ihrer Art nach aber nicht auf die Personengesellschaften und die GmbH beschränkt, sondern trotz der Vorschriften der §§ 11, 179 Abs. 3, 101 Abs. 2 S. 3 AktG auch in der Aktiengesellschaft aktiengebunden möglich.23 Aufgrund der satzungsmäßigen bzw. gesellschaftsvertraglichen Grundlage ist für die maßgebliche Frage der Ausgestaltung als unentziehbares Recht die Auslegung ausschlaggebend.24 Soweit es allerdings um materielle Vorzugsstellungen geht, ist zu beachten, dass solche in der Aktiengesellschaft wegen des Grundsatzes der Satzungsstrenge nur beschränkt zulässig sind. 2. Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft Der Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft besagt, dass die Beteiligung eines Gesellschafters an einer Personengesellschaft notwendigerweise in dem Sinne eine einheitliche ist, dass ein Gesellschafter nicht zwei oder mehrere Anteile an einer Personengesellschaft halten kann.25 Im Gegensatz dazu verkörpert bei der Aktiengesellschaft jede Aktie ein gesondertes Mitgliedschaftsrecht, so dass ein Aktionär mehrere Aktien als selbständige Mitgliedschaftsrechte innehaben kann.26 In der GmbH steht die Vorschrift des § 5 Abs. 2 GmbHG zwar der Übernahme mehrerer Geschäftsanteile bei der Errichtung der GmbH entgegen. Jedoch bleiben bei Hinzuerwerb weiterer Geschäftsanteile diese gemäß § 15 Abs. 2 GmbHG selbständig. Insoweit können in der GmbH mehrere Geschäfts1917, der allgemeine Mitgliedschaftsrechte auch dann nicht als Sonderrechte ansehen will, wenn sie unentziehbar sind, was aber wohl auf die ihrer Natur nach unentziehbaren allgemeinen Mitgliedschaftsrechte (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 III 3b bb [S. 472]) bezogen ist, die aber auch insoweit satzungsmäßig oder gesellschaftsvertraglich unentziehbar ausgestaltet werden können (dazu Flume I/2, § 8 II [S. 274]). 22 Wiedemann I, § 7 I 1a (S. 358). 23 BeckHdbAG/Zätsch/Maul, § 4 Rn. 68; Großkomm/Meyer-Landrut, AktG, § 11 Anm. 8; KölnerKomm/Kraft, AktG, § 11 Rn. 14. 24 RGZ 170, 358, 368; BGH WM 1981, 438, 439; BGH WM 1968, 1350, 1350; OLG Hamm ZIP 2001, 1915, 1917; OLG Stuttgart WM 1975, 105, 107; Soergel/ Hadding, § 35 Rn. 8; MünchKomm/Ulmer, BGB, § 709 Rn. 99, der dies als Folge der Aufnahme des Merkmals der Unentziehbarkeit in die Definition des Sonderrechts bezeichnet. 25 BGHZ 24, 106, 113; 58, 316, 318; 101, 123, 129; 108, 187, 199; OLG Hamm NJW 1982, 835, 835; Ulmer ZHR 167 (2003), 103, 104; Esch BB 1993, 664, 664; Lüttge NJW 1994, 5, 5; Bippus AcP 195 (1995), 13, 14; Steinbeck DB 1995, 761, 761; Karsten, S. 9; Söring, S. 1; Queck, S. 267. 26 Esch BB 1993, 664, 664; Wiedemann, FS Zöllner, S. 635, 642; Karsten, S. 17.

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Teil 1: Die Mitgliedschaft

anteile als selbständige Mitgliedschaftsrechte in der Hand eines Gesellschafters bestehen.27 Die Bedeutung des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft wird nicht nur im Verbot der Mehrfachbeteiligung gesehen, sondern sie bringt auch mit sich, dass es eine Einmann-Personengesellschaft28 und eine uneinheitliche Ausgestaltung der Beteiligung eines Gesellschafters jedenfalls im Außenverhältnis nicht geben kann.29 Zur Frage, ob dem Grundsatz der Einheitlichkeit zu folgen ist, werden im Wesentlichen drei Ansichten vertreten.30 Die Rechtsprechung31 und ihr folgend ein großer Teil des Schrifttums32 gehen von der uneingeschränkten, d. h. ausnahmslosen Geltung des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft mit den soeben aufgezeigten Konsequenzen aus. Allerdings sind zwei jüngere Entscheidungen des zweiten33 und vierten34 Senats des BGH zu beachten. Während teilweise im Hinblick auf diese Beschlüsse von einer Abkehr des BGH vom ausnahmslosen Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft ausgegangen wird35, nehmen andere an, dass der BGH bewusst nicht endgültig Stellung genommen habe, so dass es als offen anzusehen sei, wie der BGH entscheiden würde.36 27 Esch BB 1993, 664, 664; Wiedemann, FS Zöllner, S. 635, 642; Karsten, S. 15; Lamprecht, S. 153. 28 Insbesondere im Zusammenhang mit einer Nießbrauchsbelastung des Anteils des ausscheidenden und vorletzten Gesellschafters, der seinen Anteil auf den letzten, allein verbleibenden Gesellschafter überträgt, Fett/Brand NZG 1999, 45, 51. 29 Ulmer ZHR 167 (2003), 103, 104; Karsten, S. 10; Söring, S. 1; Lamprecht, S. 33 weist darauf hin, dass selbst ungeklärt sei, was genau unter dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft zu verstehen sei. Zur Frage der Vereinbarkeit einer uneinheitlichen Ausgestaltung einer Mitgliedschaft im Innenverhältnis mit dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft siehe noch unten § 3 V. 1. a). 30 Karsten, S. 52. 31 BGHZ 24, 106, 113; 58, 316, 318; 101, 123, 129; OLG Hamm NJW 1982, 835, 835. 32 Aus dem neueren Schrifttum vor dem Hintergrund der laufenden Diskussion vgl. Sieveking, FS Schippel, S. 505, 518 mit Hinweis darauf, dass die Gesellschafter in einer Personengesellschaft untereinander durch schuldrechtlichen Vertrag verbunden sind und niemand mit sich selbst in Vertragsbeziehungen stehen kann. 33 BGHZ 108, 187, 199, wo offen gelassen wurde, ob für den Fall der Testamentsvollstreckung an Kommanditanteilen an dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft festzuhalten ist. 34 BGH ZIP 1996, 327, 330, wo unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den vorerwähnten Beschluss des 2. Senats davon ausgegangen wird, dass eine Testamentsvollstreckung am hinzuerworbenen Anteil die uneingeschränkte Verschmelzung von bisher gehaltenem und belastet hinzuerworbenem Anteil verhindert. 35 Söring, S. 10 und 12, aber vorwiegend in Bezug auf den Beschluss des 4. Senats des BGH (BGH ZIP 1996, 327, 330). 36 Lamprecht, S. 30.

§ 2 Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Mitgliedschaft

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Im Gegensatz dazu gehen andere davon aus, dass der Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft überholt und von einer generellen Zulässigkeit der Mehrfachbeteiligung auszugehen sei.37 Die dritte und seit Beginn der vertieften Diskussion wohl im Vordringen befindliche Ansicht geht im Grundsatz von der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft aus, lässt aber in sachlich begründeten Fällen Ausnahmen zu, die dann überwiegend auf das Innenverhältnis beschränkt werden, so dass für das Außenverhältnis immer von der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft auszugehen ist.38 Als sachliche Rechtfertigung wird auch die Nießbrauchsbelastung eines hinzuerworbenen Anteils angesehen.39 Im Ergebnis ergibt sich nur nach der Ansicht, die von einer generellen Zulässigkeit der Mehrfachbeteiligung in einer Personengesellschaft ausgeht, kein Unterschied zur Rechtslage in der GmbH oder der Aktiengesellschaft. Dagegen unterscheidet sich die Struktur der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft im Sinne einer Existenz mehrerer rechtlich selbständiger Anteile von der Rechtslage in der GmbH und der Aktiengesellschaft, soweit der herkömmlichen strengen Auffassung oder auch der im Vordringen befindlichen, Ausnahmen im Innenverhältnis in sachlich begründeten Fällen zulassenden Ansicht gefolgt wird. Allerdings besteht zwischen den beiden letzteren Ansichten insoweit ein gravierender Unterschied, als nach der im Vordringen befindlichen Ansicht in sachlich begründeten Fällen im Innenverhältnis die Existenz selbständiger Anteile möglich ist. Während nach 37 Lamprecht, S. 364: Zulässigkeit der Innehabung mehrerer Gesellschaftsanteile durch einen Gesellschafter ohne das Erfordernis besonderer rechtfertigender Umstände als Ergebnis der mehrfachen Verwirklichung eines Erwerbstatbestands, wobei daraus allerdings nicht auf die Zulässigkeit der Einmann-Personengesellschaft geschlossen wird (S. 372). 38 Ulmer ZHR 167 (2003), 103, 113 f. und 116 mit Hinweis einerseits auf das vertragliche Fundament der Personengesellschaft und andererseits für die sachliche Rechtfertigung von Ausnahmen sowohl auf einen Drittbezug der Anteile als auch auf eine mitgliedschaftsrechtlich unterschiedliche Ausgestaltung von Anteilen; Lüttge NJW 1994, 5, 11; Esch BB 1996, 1621, 1626; Wiedemann, FS Zöllner, S. 635, 649 f.; Karsten, S. 173; Bippus AcP 195 (1995), 13, 31, die von einer Ausnahme nur für Beschränkungen oder sachenrechtliche Belastungen der bisherigen oder der neuen Gesellschaftsbeteiligung ausgeht; Söring, S. 138 in Bezug auf eine durch Abtretung erworbene weitere Mitgliedschaft eines Gesellschafters, wenn die vorhandene Mitgliedschaft rechtlich anders ausgestaltet ist als die erworbene oder wenn Rechte Dritter an der erworbenen Mitgliedschaft bestehen. Vgl. auch Baumann BB 1998, 225, 231. 39 LG Hamburg NZG 2005, 926, 926; Baumann NZG 2005, 919, 920; a. A. OLG Düsseldorf NZG 1999, 26, 26; differenzierend OLG Schleswig ZIP 2006, 615, 617 und verneinend für den Fall, dass ein Gesellschaftsanteil vor seiner Übertragung mit einem Eigennießbrauch belastet wird, da die erforderliche Schutzbedürftigkeit eines Dritten vor einem Rechtsverlust nicht bestehe, kritisch dazu Ahrens ZIP 2006, 615, 620.

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Teil 1: Die Mitgliedschaft

der Ansicht Lamprechts die Unterschiedlichkeit des Erwerbstatbestands entscheidendes Kriterium für die Existenz mehrerer Anteile eines Gesellschafters an einer Personengesellschaft ist, kommt es nach der im Vordringen befindlichen Ansicht auf einen sachlichen Grund für die Aufteilung einer Mitgliedschaft in mehrere Anteile an.

§ 3 Der Nießbrauch an der Mitgliedschaft in einem Verband Als relevante Grundlagen für die Untersuchung des Schicksals des Nießbrauchs an der Mitgliedschaft bei Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel der Gesellschaft sind im Folgenden die grundsätzliche Konstruktion, die Bestellungsvoraussetzungen sowie die Zulässigkeit eines anteiligen Nießbrauchs darzustellen. Von besonderer Bedeutung ist die Frage, welche Rechte dem Nießbraucher im Außenverhältnis zur Gesellschaft zukommen und welche Pflichten ihn treffen können. Insoweit ist bereits hier eine Grundlage zu erarbeiten, auf der die verschiedenen Fragestellungen im Zusammenhang mit der Umwandlung bearbeitet werden können.

I. Konstruktion des Nießbrauchs an der Mitgliedschaft und Rechtsfolge im Hinblick auf das Gesellschaftsverhältnis Der Nießbrauch ist ein höchstpersönliches dingliches Recht, das grundsätzlich zur Ziehung sämtlicher Nutzungen des belasteten Gegenstandes berechtigt.40 Als Gegenstand kommen dabei eine Sache (§ 1030 BGB), ein Recht (§ 1068 BGB) sowie ein Vermögen (§ 1085 BGB) in Betracht, wobei bei letzterem der Nießbraucher den Nießbrauch an den einzelnen zu dem Vermögen gehörenden Gegenständen erlangt. Von dem Nutzungsziehungsrecht, das als dingliches auf den Gegenstand als solchen bezogen ist, ist das gesetzliche Schuldverhältnis zu unterscheiden, aus dem sich bestimmte Rechte und Pflichten zwischen Nießbraucher und Eigentümer bzw. Rechtsinhaber ergeben.41 Dieses gesetzliche Schuldverhältnis steht in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Zuordnung der dinglichen Befugnisse und ist Teil des dinglichen Inhalts des Nießbrauchsrechts selbst.42 Dieses gesetzliche Schuldverhältnis, das wegen seines Bezugs auf den jeweiligen Eigentümer oder Rechtsinhaber im Falle der Rechtsnachfolge ebenfalls mit dem Gegenstand verbunden bleibt, ist wiederum von dem der Nießbrauch40 §§ 1030, 1068 Abs. 2, 1085 BGB; MünchKomm/Pohlmann, BGB, Vor § 1030 Rn. 1; Erman/L. Michalski, BGB, Vor § 1030 Rn. 1. 41 MünchKomm/Pohlmann, BGB, Vor § 1030 Rn. 16 f. 42 Goebel, S. 268; Heß AcP 197 (1997), 488, 502 f.

§ 3 Der Nießbrauch an der Mitgliedschaft in einem Verband

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bestellung zugrunde liegenden Kausalverhältnis zu unterscheiden, das allein zu dem Besteller besteht und durch eine Rechtsnachfolge anders als die obigen Verhältnisse nicht berührt wird.43 Insbesondere Vereinbarungen, die nicht dingliche Wirkung, aber ebenfalls die Rechtsstellung der Beteiligten zum Gegenstand haben, wirken daher nur zwischen ihren Parteien, so dass sie im Falle der Einzelrechtsnachfolge gegenüber dem Rechtsnachfolger keine Geltung beanspruchen können.44 Ein Nießbrauch kann zum einen gemäß §§ 1068 Abs. 1, 1069 Abs. 2 BGB als Nießbrauch an einem Recht an den konkreten Gewinnansprüchen des Gesellschafters gemäß §§ 717 S. 2 BGB, 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB bzw. § 29 Abs. 1 GmbHG sowie § 58 Abs. 4 AktG bestellt werden.45 Der Nießbrauch erfasst dann die Nutzungen der konkreten Gewinnansprüche und damit gemäß §§ 1074, 1075, 1067 BGB nur die Zinsen, nicht aber die Gewinnansprüche und damit den Gewinn selbst.46 Deshalb kann darin keine wirkliche mittelbare Unternehmensbeteiligung gesehen werden. Die Konstruktion eines Nießbrauchs am Gewinnstammrecht47 wird heute allgemein wegen des Verstoßes gegen das gesellschaftsrechtliche Abspaltungsverbot abgelehnt, da er anders als der Nießbrauch an der Mitgliedschaft zu einer echten Trennung von Vermögens- und Verwaltungsrechten im Außenverhältnis führt, indem ein mit der Mitgliedschaft untrennbar verbundener Teil selbst Rechtsgegenstand wird.48 Zudem ist er wohl auch zur Schaffung eines bloßen Ertragsnießbrauchs aufgrund der Anerkennung des Nießbrauchs an der Mitgliedschaft als solcher praktisch überflüssig.49 Die sog. Treuhand43 MünchKomm/Pohlmann, BGB, Vor § 1030 Rn. 15; Korn DStR 1999, 1461, 1465. 44 MünchKomm/Pohlmann, BGB, Vor § 1030 Rn. 22. 45 Harders, S. 14; Meyer, S. 6. 46 Harders, S. 14; Sudhoff NJW 1971, 481, 484; Siebert BB 1956, 1126, 1126; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 28. 47 So Siebert BB 1956, 1127, 1128; Sudhoff NJW 1971, 481, 483. 48 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 29; Hepp-Schwab, S. 170 f.; vgl. auch schon Gösele, S. 101. Bei einem Nießbrauch an der Mitgliedschaft selbst dagegen ist diese Rechtsgegenstand, wobei sich die Verteilung der Mitgliedschaftsrechte auf Gesellschafter und Nießbraucher dann nur als Folgeproblem der dinglichen Einbeziehung des Nießbrauchs in die Mitgliedschaft darstellt, so dass sie jedenfalls insoweit nicht mit dem Abspaltungsverbot in Konflikt gerät. Vgl. BGHZ 108, 187, 199 [obiter dictum]; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 4b [S. 561]; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 25; sowie Habersack, § 7 III 2 [S. 111]; ausführlich Queck, S. 62; dagegen geht Hepp-Schwab, S. 193 auch in Bezug auf die Rechtszuweisungsproblematik von einer echten Durchbrechung des Abspaltungsverbots auf der Grundlage seiner Disponibilität aus, Esch/Baumann/Schulze zur Wiesche, Hdb. der Vermögensnachfolge, 1. Buch Rn. 1614, allerdings nur im Hinblick auf die Mitverwaltungsrechte. Siehe dazu noch ausführlich unten § 3 III. 1. b) bb) und § 3 III. 2. b) aa).

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Teil 1: Die Mitgliedschaft

lösung50, bei der die Mitgliedschaft ganz auf den Treuhandnießbraucher übertragen wird, stellt keinen echten Nießbrauch dar; vielmehr handelt es sich um eine bestimmte Art der schuldrechtlichen Treuhand, die dem Zweck nach wie der Nießbrauch auf die Zuweisung der Nutzungen an den Treugeber gerichtet, im Gegensatz dazu aber schuldrechtlich, nicht dinglich konstruiert ist.51 Als echter Nießbrauch und wirkliche mittelbare Unternehmensbeteiligung kommt nur der Nießbrauch an der Mitgliedschaft als solcher in Betracht, bei dem dann auch eine mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers in der Gesellschaft denkbar ist.52 Die Zulässigkeit der Bestellung eines Nießbrauchs an der Mitgliedschaft als solcher wird heute ganz überwiegend als Rechtsnießbrauch gemäß § 1068 BGB rechtsformübergreifend bejaht.53 Die Mitgliedschaft im Verband kann mit der ganz h. M. rechtsformübergreifend als subjektives Recht qualifiziert werden.54 Zudem ist sie auch nutzbar, wie sich jedenfalls aus dem Erwachsen der einzelnen Gewinnansprüche und damit des Gewinns aus der Mitgliedschaft als Rechtsfrüchte gemäß § 99 Abs. 2 BGB ergibt. Die zu behandelnden Mitgliedschaften in den Personen- und Kapitalgesellschaften sind prinzipiell übertragbar.55 Wegen der Qualifizierung der Mitgliedschaft als subjektives 49 Das gilt jedenfalls dann auch nach den Ansichten, die von einer Zuweisung von Verwaltungsrechten an den Nießbraucher im Rahmen der gesetzlichen Ausgestaltung des Nießbrauchs ausgehen, wenn man von der Möglichkeit einer davon abweichenden Ausgestaltung nur als Ertragsnießbrauch durch Abbedingung der Stimmrechtszuweisung in Entsprechung zu § 1030 Abs. 2 BGB ausgeht (Goebel, S. 271; dagegen Schön ZHR 158 (1994), 229, 266 unter Verweis auf das Abspaltungsverbot. 50 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 II 1b (S. 1823). 51 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 II 1b (S. 1823); MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 30. Die Nutzungstreuhand folgt den allgemeinen Grundsätzen über die Treuhand. 52 Vgl. aber Goebel, S. 60, der darauf hinweist, dass mit der Möglichkeit der Belastung der Mitgliedschaft mit einem Nießbrauch noch nichts über dessen Inhalt gesagt ist. 53 BGH NJW 1999, 571, 572; BGHZ 78, 177, 188; BGHZ 108, 187, 199 [obiter dictum]; BGHZ 58, 316, 320 f.; BFH 1995, 1918, 1919; OLG Düsseldorf DNotZ 1999, 440, 442; OLG Koblenz NJW 1992, 2163, 2164; Harders, S. 8 zum Kommanditanteil; Meyer, S. 5 und 23 zur Aktie und GmbH-Geschäftsanteil; Schön ZHR 158 (1994), 229, 237 rechtsformübergreifend; Hepp-Schwab, S. 169; Staudinger/ Frank, BGB, Anh. §§ 1068 f. Rn. 57; Goebel, S. 60. 54 Siehe dazu oben § 2 I. 1. Vgl. auch Schön ZHR 158 (1994), 229, 237 f.; Hepp-Schwab, S. 169 f.; Meyer, S. 23; Harders, S. 8. 55 Auch im Hinblick auf die Mitgliedschaft in den Personengesellschaften wird im Rahmen der §§ 719 Abs. 1 BGB, 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB unabhängig von ihrer Rechtsnatur davon ausgegangen, dass sie mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter als solche übertragbar sind (MünchKomm/Ulmer, BGB, § 719 Rn. 21;

§ 3 Der Nießbrauch an der Mitgliedschaft in einem Verband

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Recht ist die Einordnung des Mitgliedschaftsnießbrauchs als Nießbrauch an einem Vermögen gemäß § 1085 BGB56 abzulehnen.57 Dieser Nießbrauch an der Mitgliedschaft ist Gegenstand der vorliegenden Arbeit. Hinsichtlich der konstruktionsmäßigen Rechtsfolge des Mitgliedschaftsnießbrauchs ist bei der Adaption der rechtsformübergreifend prinzipiell einheitlichen gesellschaftsrechtlichen Rechtsverhältnisse zur Gesellschaft und den Mitgesellschaftern und des den Inhalt des Nießbrauchs bestimmenden gesetzlichen Schuldverhältnisses zwischen Nießbraucher und Nießbrauchbesteller als Gesellschafter die Dinglichkeit des Nießbrauchs zu beachten. Im Gegensatz zu nur schuldrechtlichen Vereinbarungen in Bezug auf die Mitgliedschaft ist mit ihr nicht nur ein Sukzessionsschutz verbunden58, sondern gesellschaftsrechtlich auch die Einräumung von Rechtspositionen unmittelbar gegenüber der Gesellschaft. Der Nießbraucher wird deshalb nach Maßgabe des durch das gesetzliche Schuldverhältnis bestimmten Inhalts59 des dinglichen Rechts in das gesellschaftsrechtliche Rechte- und Pflichtengeflecht zu den übrigen Gesellschaftern und zur Gesellschaft einbezogen, so dass er insoweit nicht als gesellschaftsfremder Dritter angesehen werden kann.60 Ohne Gesellschafter zu werden nimmt er im Umfang seiner durch den Nießbrauch vermittelten Berechtigung an den Gesellschaftsrechtsverhältnissen in den jeweiligen Rechtsformen teil, ohne dass damit schon eine Aussage über die Reichweite der Einbeziehung und der inhaltlichen Ausgestaltung des Mitgliedschaftsnießbrauchs getroffen wird.

II. Bestellungsvoraussetzungen Gemäß § 1069 Abs. 1 BGB wird der Nießbrauch an einem Recht nach den Vorschriften bestellt, die für die Übertragung des Rechts gelten. GrundMünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 32). Für die Aktie gilt der Grundsatz der freien Übertragbarkeit (Hüffer, § 68 Rn. 10). Die Übertragbarkeit des Geschäftsanteils ist ausdrücklich in § 15 Abs. 1 GmbHG bestimmt. 56 So Hadding in: Hadding/Schneider, Kreditsicherheit, S. 67 f. 57 Bechtold, S. 20. 58 Meyer, S. 113. 59 Inwieweit durch Ausgestaltungen des gesetzlichen Schuldverhältnisses die Einbeziehung beeinflusst werden kann, ist eine andere Frage, deren Beantwortung neben den sachenrechtlichen auch die gesellschaftsrechtlichen Grenzen zu berücksichtigen hat, MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 88 ff. Siehe dazu unten § 3 III. 2. 60 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 38 u. 25; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 60; Sojka, S. 18; Koller/Roth/Morck/Koller, HGB, § 105 Rn. 22. Vgl. auch Schön ZHR 158 (1994), 229, 237 und 269, der allerdings davon ausgeht, dass der Nießbraucher sogar Mitglied der Gesellschaft und damit Gesellschafter auf Zeit wird. Siehe dazu auch Queck, S. 266.

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Teil 1: Die Mitgliedschaft

sätzlich erfolgt die Übertragung der Mitgliedschaft rechtsformübergreifend durch Abtretung gemäß §§ 398, 413 BGB und damit grundsätzlich in Form der Einigung zwischen Nießbrauchbesteller als Gesellschafter und Nießbraucher nach Maßgabe der §§ 1068 Abs. 2, 1030 Abs. 1 BGB.61 Rechtsformabhängig können darüber hinaus weitere Erfordernisse bestehen. 1. Zustimmungserfordernisse Bei den verschiedenen Mitgliedschaftsrechtsformen können sich aus verschiedenen Gründen Zustimmungserfordernisse62 für die Bestellung eines Nießbrauchs an der jeweiligen Mitgliedschaft gemäß § 1069 Abs. 2 BGB ergeben, die nicht als bloße Wirksamkeitsvoraussetzungen der Übertragung i. S. d. § 1069 Abs. 1 BGB angesehen werden können, sondern die Übertragbarkeit als solche betreffen, unabhängig davon, ob sie eine gesetzliche oder eine vertragliche Grundlage haben.63 Für das durch die Höchstpersönlichkeit des Zusammenschlusses der Mitglieder der Personengesellschaft bedingte Zustimmungserfordernis für die Übertragbarkeit des Personengesellschaftsanteils gilt ein gesellschaftsvertraglich vereinbartes Mehrheitsprinzip nur dann, wenn der Vereinbarung die Geltung für eine Nießbrauchbestellung eindeutig entnommen werden kann.64 Auch für die Bestellung eines Nießbrauchs an einem vinkulierten 61

Zur GmbH vgl. § 15 Abs. 3 GmbHG. Zur Aktie vgl. Meyer, S. 45 und 51. Gemeint sind in diesem Zusammenhang allein Zustimmungserfordernisse, die unabhängig von der Einräumung eines mitverwaltungsrechtlichen Einflusses an den Nießbraucher zu beachten sind. 63 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 31. 64 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 33; a. A. Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 ff. Rn. 63, der bei Qualifizierung des Nießbrauchs in seiner gesetzlichen Ausgestaltung als reinen Ertragsnießbrauch gegenüber der Übertragung des Anteils keine selbständige Beschwer sieht. Zwar ist eine dingliche Berechtigung zweier Personen dem Nießbrauch immanent. Allerdings wird von dieser Gegenansicht verkannt, dass es gerade um ein Eindringen in den höchstpersönlichen Zusammenschluss der Gesellschafter der Personengesellschaft geht. Die Beschwer ergibt sich bei der Qualifizierung des Mitgliedschaftsnießbrauchs als reinen Ertragsnießbrauch zwar nicht aus einer Zuweisung von Verwaltungsrechten an den Nießbraucher, so dass insoweit ein Zustimmungerfordernis nicht begründet werden könnte (so aber diejenigen, die dem Nießbraucher Verwaltungsrechte einräumen wollen, so z. B. Flume I/1, § 17 IV [S. 366]). Auch kann eine ein Zustimmungserfordernis begründende Beschwer nicht schon im mittelbaren Einfluss im Innenverhältnis gesehen werden (MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 33; Harders, S. 19), weil sich insoweit zumindest kein gravierender Unterschied zur Unterbeteiligung ergeben würde, dessen Bestellung keine Zustimmung voraussetzt (Blaurock, § 10 I 1 [S. 153]; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 63 III 1 [S. 1870]), weil auch beim Nießbrauch der Gesellschafter noch eigene Interessen verfolgt. Ausschlaggebend im Hinblick auf die Annahme einer zusätzlichen Beschwer ist dagegen die Dinglichkeit des 62

§ 3 Der Nießbrauch an der Mitgliedschaft in einem Verband

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Geschäftsanteil65 ist fraglich, ob das Zustimmungserfordernis auch für die Nießbrauchbestellung gilt.66 Da in der Nießbrauchbelastung eine über die bloße Übertragung hinausgehende Beschwer der Mitgesellschafter liegt, muss es erst recht auf eine Nießbrauchbestellung angewendet werden.67 Die Satzung kann die Zustimmung der Gesellschaft68 oder die der Gesellschafter69 vorsehen. Bei Aktien ist eine Vinkulierung gemäß § 68 Abs. 2 AktG nur bei Namensaktien möglich, wobei der Vorstand die Zustimmung zu erteilen hat, wenn nicht die Satzung bestimmt, dass der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung über die Erteilung der Zustimmung beschließt. Die Vinkulierung von Namensaktien erfasst auch die Nießbrauchbestellung.70 2. Formerfordernisse Die Nießbrauchbestellung an einem Personengesellschaftsanteil ist grundsätzlich formlos möglich. Besonderheiten ergeben sich für die Übertragung verkörperter Aktien.71 Zu unterscheiden ist gemäß § 10 Abs. 1 AktG zwischen Inhaberaktien und Namensaktien. Die damit einhergehende VerkörpeNießbrauchs und die damit einhergehende Einräumung originärer Informations- und Kontrollrechte unmittelbar gegen die Gesellschaft (Harders, S. 19 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 II 3 [S. 1825]), so dass die übrigen Gesellschafter gezwungen sind, sich mit dem Nießbraucher direkt auseinanderzusetzen. 65 Teilweise wird auch von einem Zustimmungserfordernis bei der Nießbrauchbestellung trotz § 15 Abs. 1 GmbHG ausgegangen, weil die Veräußerlichkeit nicht die Freigabe der Nießbrauchbestellung bedeute (so Schön ZHR 158 [1994], 229, 254). Dagegen spricht aber, dass sich der Vorschrift eine solche Beschränkung nicht entnehmen lässt und § 1069 Abs. 2 BGB die Übertragbarkeit ausreichen lässt. Zudem geht es hier nicht um einen höchstpersönlichen Zusammenschluss wie bei der Personengesellschaft. 66 Dafür: OLG Koblenz NJW 1992, 2163, 2164; Staudinger/Frank, BGB, Anh. Zu §§ 1068 ff. Rn. 94; Scholz/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 188; vgl. dagegen Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 45: „kann“. 67 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 36. 68 Sie wird erteilt oder versagt durch die Geschäftsführer als Vertretungsorgan, wobei die Satzung darüber entscheidet, ob ein Beschluss der Gesellschafter einzuholen ist, wovon im Zweifel auszugehen ist (BGH WM 1988, 705, 706; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 46). 69 Über die Frage, ob ein Mehrheitsbeschluss reicht oder ob sogar die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich sein soll, entscheidet die Auslegung (Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 47). 70 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 37. 71 Die Verkörperung ist keine Entstehungsvoraussetzung, zumal eine wertpapiermäßige Verbriefung erst nach Entstehung der Mitgliedschaft möglich ist (MünchHdbGesR/Wiesner, IV § 14 Rn. 3) und der Anspruch des Aktionärs auf Verbriefung durch die Satzung gemäß § 10 Abs. 5 AktG ausgeschlossen werden kann (Hüffer,

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rung der Mitgliedschaft als Recht durch eine Aktienurkunde lässt zwar die Möglichkeit der Übertragung des verbrieften Rechts Mitgliedschaft durch Abtretung gemäß §§ 398, 413 BGB unberührt.72 Mit der Verkörperung werden aber weitere Übertragungsformen eröffnet. So können Namensaktien gemäß § 68 Abs. 1 S. 1 AktG auch durch Indossament übertragen werden, wobei in Bezug auf die Ausgestaltung zwischen Voll- und Blankoindossament unterschieden werden kann.73 Inhaberaktien dagegen können über die Abtretung hinaus auch wie bewegliche Sachen überragen werden, indem die Urkunde nach Maßgabe der §§ 929 ff. BGB übereignet wird.74 Bei in Sonderverwahrung befindlichen Inhaberaktien ist auch eine Übertragung nach dem Depotgesetz möglich.75 Des Weiteren ergibt sich gemäß § 1069 Abs. 1 BGB i. V. m. § 15 Abs. 3 GmbHG für die Bestellung eines Nießbrauchs an einem Geschäftsanteil das Erfordernis der notariellen Form für den dinglichen Abtretungsvertrag. 3. Anmeldung bei der Gesellschaft Gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG ist für die Geltendmachung der mitgliedschaftlichen Rechte gegenüber der Gesellschaft durch den Erwerber erforderlich, dass der Erwerb unter Nachweis des Übergangs des Geschäftsanteils bei der Gesellschaft angemeldet wird. Zwar handelt es sich bei der Nießbrauchbestellung nicht um einen Mitgliedschaftswechsel, so dass die Vorschrift nicht direkt anwendbar ist.76 Allerdings führt die Nießbrauchbestellung dazu, dass die Gesellschaft sich mit dem Nießbraucher im Hinblick auf bestimmte mitgliedschaftliche Rechte unmittelbar auseinandersetzen muss, so dass ein entsprechendes Schutzbedürfnis der Gesellschaft besteht.77 Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich um Berechtigungen handelt, die dem Nießbraucher allein aufgrund eines gesetzlichen Ertragsnießbrauchs zugewiesen sind mit der Folge, dass eine separate Zustimmung der übrigen Gesellschafter bzw. der Gesellschaft nicht erforderlich ist. Daher ist entsprechend § 16 Abs. 1 GmbHG eine Anmeldung der Nießbrauchbestellung gegenüber der Gesellschaft erforderlich, damit ihr gegenüber der Nießbraucher die ihm gegen diese zustehenden Rechte geltend machen kann.78 Wegen § 10 Rn. 2 f.). Die unverkörperte Mitgliedschaft in der AG wird ebenfalls gemäß §§ 398, 413 BGB übertragen (MünchHdbGesR/Wiesner, IV, § 14 Rn. 1). 72 MünchHdbGesR/Wiesner, IV, § 14 Rn. 4; Hüffer, § 68 Rn. 3; das Eigentum an der Aktienurkunde folgt der Mitgliedschaft analog § 952 BGB. 73 MünchHdbGesR/Wiesner, IV, § 14 Rn. 7; Hüffer, § 68 Rn. 4; a. A. Zöllner, Wertpapierrecht, § 14 I 1b (S. 85). 74 MünchHdbGesR/Wiesner, IV, § 14 Rn. 4. 75 MünchHdbGesR/Wiesner, IV, § 14 Rn. 5. 76 Scholz/Winter, GmbHG, § 16 Rn. 44. 77 Scholz/Winter, GmbHG, § 16 Rn. 44.

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eines möglichen Interesses von Gesellschafter und Nießbraucher, den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Nießbrauchbestellung gegenüber der GmbH zu bestimmen, wird teilweise davon ausgegangen, dass damit auch die Nichtgeltung der §§ 413, 407 BGB einhergeht, so dass es auf eine Kenntnis der Gesellschaft von der Nießbrauchbelastung im Hinblick auf eine schuldbefreiende Wirkung einer Dividendenzahlung nicht ankommt.79 Gemäß § 67 Abs. 2 AktG gilt bei der Namensaktie im Verhältnis zur Gesellschaft nur als Aktionär, wer als solcher im Aktienregister eingetragen ist mit der Folge, dass nur dieser zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte berechtigt ist, ohne aber eine Übertragung materiellrechtlich zu beeinflussen.80 Der Aktionär oder der Nießbraucher können den Nießbrauch zur Eintragung in das Aktienregister anmelden, wozu die Aktiengesellschaft bzw. der Vorstand dann verpflichtet ist.81 Erfolgt eine solche Anmeldung und Eintragung, ist nur noch der Nießbraucher im Umfange des Nießbrauchs gegenüber der Aktiengesellschaft legitimiert.82 Die allgemeinen Vorschriften der §§ 413, 407 BGB finden dagegen auch ohne eine Eintragung des Nießbrauchs in das Aktienregister keine Anwendung.83

III. Rechtsstellung des Nießbrauchers gegenüber der Gesellschaft – Zwecke des Mitgliedschaftsnießbrauchs und die rechtstechnische Umsetzung Praktische Bedeutung wird dem Mitgliedschaftsnießbrauch insbesondere als Mittel zur Gestaltung der vorweggenommenen Erbfolge zugeschrieben. Dem künftigen Erben wird die Mitgliedschaft bereits übertragen, während 78

Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 3; Scholz/Winter, GmbHG, § 16 Rn. 44; Michalski/Ebbing, § 15 Rn. 193 und § 16 Rn. 9; Staudinger/Frank, BGB, Anh. Zu §§ 1068 ff. Rn. 103; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 2; Meyer, S. 32. 79 Meyer, S. 32. 80 Hüffer, § 67 Rn. 13; MünchKomm/Bayer, AktG, § 67 Rn. 43; AnwK-AktienR/Heinrich, Kap. 1 § 67 Rn. 12. Die ordnungsgemäße Eintragung begründet die unwiderlegbare Vermutung der materiellen Berechtigung des Aktionärs gegenüber der Gesellschaft. Im Falle der Verschmelzung gilt das hinsichtlich § 15 UmwG auch im Verhältnis zu dem übernehmenden Rechtsträger (AnwK-AktienR/Heinrich, Kap. 1 § 67 Rn. 12; KG ZIP 2000, 498, 500). 81 Meyer, S. 56 f.; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 62; Hüffer, AktG, § 67 Rn. 9: Nießbrauch ist nicht eintragungspflichtig, aber eintragungsfähig. 82 Meyer, S. 57. 83 Meyer, S. 57: Nießbraucher und Gesellschafter haben ein Interesse daran, die Konsequenzen der Belastung der Mitgliedschaft gegenüber der Gesellschaft erst zu einem späteren Zeitpunkt eintreten zu lassen. Siehe aber auch MünchKomm/Bayer, AktG, § 67 Rn. 30, wonach die Gesellschaft das Risiko der unwirksamen Auszahlung in dem Fall trage, dass der Nießbraucher nicht eingetragen ist.

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der künftige Erblasser als ehemaliger Gesellschafter zwecks Versorgung die Nutzungen noch selber zieht.84 Neben diesem vermögensrechtlichen Aspekt der Versorgung kann der künftige Erblasser auch ein Interesse an einem weiter bestehenden Einfluss in der Gesellschaft haben, mit dem beispielsweise die Nachfolge nur sukzessive unter Heranführung des künftigen Erben an das Unternehmen erfolgen soll.85 Denkbar ist auch, dass dieselben Zwecke jedenfalls vorläufig mit der umgekehrten Konstruktion erreicht werden, bei der dem zukünftigen Nachfolger zunächst „nur“ ein Nießbrauch an der Beteiligung eingeräumt wird, bevor er ganz in die Gesellschafterstellung einrückt. Darüber hinaus wird eine praktische Bedeutung auch in der Versorgung von Angehörigen oder sonst nahe stehenden Personen beim sog. Vermächtnisnießbrauch durch Verfügung von Todes wegen gesehen, bei dem der Erbe durch ein Vermächtnis dazu verpflichtet wird, einer bestimmten Person einen Nießbrauch an der ererbten Mitgliedschaft zu bestellen.86 Unter Lebenden entspricht dem der Zuwendungsnießbrauch, bei dem ein Gesellschafter einem anderen die Mitgliedschaft entgeltlich oder unentgeltlich zur Nutzung überlässt.87 Der Sicherungsnießbrauch88 soll der Kreditsicherung dienen und zielt damit ebenfalls primär auf die vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft ab. Aber auch bei diesen primär auf vermögensrechtliche Aspekte abzielenden Nießbrauchbestellungen kann ein Interesse daran bestehen, jedenfalls die vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft mitverwaltungsrechtlich beeinflussen zu können, weil die konkret auf die Mitgliedschaften ausgeschütteten Erträge von Beschlussfassungen auf der Gesellschaftsebene abhängen können. Für die Beteiligten kann eine mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers daher sowohl generell für die Schaffung von Einfluss in der Gesellschaft als Zweck an sich als auch lediglich hinsichtlich der vermögensmäßigen Nutzungen von Bedeutung sein. Im Vordergrund steht dabei in Entsprechung zur Dinglichkeit des Nießbrauchs die unmittelbare Berechtigung des Nießbrauchers gegenüber der Gesellschaft. Andererseits mag auch gerade kein Interesse an einer mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung bestehen, wenn es ausschließlich um die Zuweisung von Vermögenswerten geht.89 Zu berücksichtigen 84 Harders, S. 3; Kruse RNotZ 2002, 69, 70; Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565, 565; MünchKomm/Pohlman, BGB, § 1068 Rn. 20: dabei handele es sich um den praktisch häufigeren Fall. 85 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 20; Kruse RNotZ 2002, 69, 70; Harders, S. 4; Brandi/Mühlmeier GmbHR 1997, 734, 734; Bitz DB 1987, 1506, 1506. 86 Harders, S. 5 ff. 87 Queck, S. 31 ff.; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 20. 88 Hadding in: Hadding/Schneider, Kreditsicherheit, S. 66; kritisch Kruse RNotZ 2002, 69, 70. 89 Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565, 573.

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ist, dass die steuerrechtliche Zuordnung der Erträge zum Nießbraucher und zum Nießbrauchbesteller davon abhängen kann, ob und in welchem Maße dem Nießbraucher mitverwaltungsrechtlicher Einfluss in der Gesellschaft zukommt.90 Inwieweit diese Zwecke mit einem Nießbrauch an einer Mitgliedschaft erreicht werden können und welche Gestaltungen durch die Parteien dafür erforderlich sind, hängt zunächst von der inhaltlichen Ausgestaltung des Nießbrauchs ab, die er von Gesetzes wegen hat. Ausgehend davon bleibt zu klären, welche Gestaltungen die Beteiligten in Abweichung oder Ergänzung zum gesetzlichen Inhalt des Mitgliedschaftsnießbrauchs, soweit erforderlich, vornehmen können, um die genannten Zwecke zu erreichen. Für unmittelbare Berechtigungen des Nießbrauchers gegenüber der Gesellschaft ist rechtstechnisch zum einen die Einräumung von mitgliedschaftlichen Rechtspositionen durch dinglich wirkende Vereinbarungen91 zwischen Nießbraucher und Nießbrauchbesteller auf der Ebene des Nießbrauchbestellungsaktes in den Grenzen des disponiblen Nießbrauchs- und Gesellschaftsrechts denkbar. Zum anderen können dem Nießbraucher Rechtspositionen in der Gesellschaft unmittelbar durch die Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag oder der Satzung eingeräumt werden. Vor dem Hintergrund der Möglichkeit, dass mit einer Umwandlungsmaßnahme ein Rechtsformwechsel verbunden ist, sind jeweils Rechtsformunterschiede zu berücksichtigen. Vor dem Hintergrund der Umstrittenheit fast aller Fragen92 zur inhaltlichen Ausgestaltung des Nießbrauchs von Gesetzes wegen sowie zur Ausgestaltbarkeit wird mit der folgenden Darstellung zugleich eine Basis für die Untersuchung der weiteren Fragestellungen geschaffen. 1. Gesetzliche Folgen des Nießbrauchs an der Mitgliedschaft – „Ertragsnießbrauch“ oder „qualifizierter Nießbrauch“? Für die gesetzliche Ausgestaltung des Mitgliedschaftsnießbrauchs ist einmal maßgeblich, dass der Nießbrauch dem Nießbraucher gemäß §§ 1068 Abs. 1, 1030 Abs. 1 BGB die Nutzungen der Mitgliedschaft zuweist. Nut90

Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565, 571 f. Angesprochen ist damit die im Zusammenhang mit dem Akt der Bestellung des Nießbrauchs erfolgende unmittelbare inhaltliche Ausgestaltung des dinglichen Rechts als solchem bzw. des seinen Inhalt bestimmenden gesetzlichen Schuldverhältnisses (MünchKomm/Pohlmann, BGB, Vor § 1030 Rn. 19 ff.; Schön, Nießbrauch an Sachen, S. 260 f.). Unabhängig von den Voraussetzungen im Einzelnen kann nur eine solche Ausgestaltung zu einer Wirkung auch gegenüber einem Nachfolger des Gesellschafters als Nießbrauchbesteller wirken und damit zu einer dem Nießbrauch typischen Sicherung führen (Schön ZHR 158 (1994), 229, 236). Vgl. zu dieser Gestaltungsmöglichkeit Queck, S. 27; Kruse RNotZ 2002, 69, 75. 92 So Harders, S. 1, Murray, S. 1; Queck, S. 21. 91

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zungen sind gemäß §§ 100, 99 Abs. 2 und 3 BGB die Erträge, die das Recht seiner Bestimmung gemäß oder vermöge eines Rechtsverhältnisses gewährt, sowie die Gebrauchsvorteile. Soweit mitgliedschaftliche Rechtspositionen danach als Nutzung der Mitgliedschaft zu qualifizieren sind, sind sie grundsätzlich dem Nießbraucher zugewiesen. Daneben sind die nießbrauchrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Grundsätze zu beachten. Denkbar ist, dass sie sich auf die Verteilung der Mitgliedschaftsrechte auf Nießbraucher und Nießbrauchbesteller auswirken. Andererseits kommt aber auch die Begründung originärer Rechtspositionen des Nießbrauchers gegenüber der Gesellschaft unabhängig von denen des Nießbrauchbestellers in Betracht. a) Vermögensrechtliche Mitgliedschaftsrechte als Nutzungen der Mitgliedschaft Der Grundsatz, dass die Substanz allein dem Rechtsinhaber zusteht, während dem Nießbraucher nur die Nutzungen zugewiesen sind, gilt als nießbrauchrechtliches Prinzip93 zumindest im Falle der bloß gesetzlichen Ausgestaltung94 auch für den Mitgliedschaftsnießbrauch.95 Dieser Grundsatz bestimmt rechtsformübergreifend die vermögensrechtliche Stellung des Nießbrauchers.96 Die vermögensrechtliche Beteiligung des Nießbrauchers ist rechtsformübergreifend sachlich in verschiedene Arten von Vermögensrechten und zeitlich nach der wiederkehrenden Entstehung eingeteilt und insoweit jeweils unterschiedlich geregelt. Dennoch handelt es sich der Art nach um die gleichen vermögensrechtlichen und damit vergleichbare Beteiligungsrechte97, so dass prinzipiell98 die mit dem Nießbrauch an einer bestimmten Mitgliedschaftsform verfolgten vermögensrechtlichen Zwecke auch mit 93

Schön, Nießbrauch an Sachen, S. 5. Eine ablehnende Haltung im Hinblick auf die Einordnung der Erhaltung der Substanz als unabdingbares Wesensmerkmal des Nießbrauchs nimmt Schön, Nießbrauch an Sachen, S. 266 ein. 95 Staudinger/Frank, BGB, Anh. Zu §§ 1068 ff. Rn. 76; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 49. 96 Hepp-Schwab, S. 161, der im Hinblick auf die verschiedenen Rechtsformen der Mitgliedschaften des persönlich haftenden Personengesellschafters und des Kommanditisten darauf hinweist, dass jeder Gesellschaftsanteil auf die Teilhabe an Substanz und Ertrag der Gesellschaft ausgerichtet ist. 97 Die zu behandelnden Mitgliedschaftsformen Gesellschaftsanteil in der Personengesellschaft, d. h. GbR-Anteil, OHG-Anteil und Kommanditanteil sowie Geschäftsanteil und Aktie verkörpern alle auch eine vermögensrechtliche Beteiligung (Huber, S. 164 zum Personengesellschaftsanteil; Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 14 Rn. 4 zum Geschäftsanteil; MünchHdbGesR/Wiesner, IV, § 17 Rn. 4 zur Aktie). 94

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einem Nießbrauch an einer anderen Mitgliedschaftsform verfolgt werden können, soweit die verschiedenen Arten der Vermögensrechte überhaupt in den verschiedenen Rechtsformen bestehen.99 Differenziert wird zwischen dem laufenden Gewinn der Gesellschaft in einer bestimmten Periode als Jahresüberschuss, der an die Gesellschafter ihrem Beteiligungsumfang entsprechend ausgeschüttet wird, und den außerordentlichen Erträgen, die sich aus der Auflösung stiller Reserven oder von Gewinnrücklagen ergeben. Eine Besonderheit stellen Entnahmerechte dar, die die Gesellschafter zu bestimmten Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen berechtigen. Daneben können Veräußerungs- bzw. Kursgewinne bei Veräußerung der Mitgliedschaft und der Liquidationserlös bei Auflösung der Gesellschaft sowie die Abfindung bzw. das Einziehungsentgelt und Bezugsrechte unterschieden werden. aa) Jahresüberschuss und entnahmefähiger Gewinn Der auf den belasteten Anteil periodisch entfallende Gewinn der Gesellschaft bzw. der darauf gerichtete jährliche Gewinnanspruch stellt eine unmittelbare Rechtsfrucht gemäß § 99 Abs. 2 BGB und damit eine Nutzung der Mitgliedschaft dar.100 Der entsprechende Gewinnanspruch entsteht als Nutzung der Mitgliedschaft in der Person des Nießbrauchers selbst.101 Allerdings muss differenziert werden zwischen dem Jahresüberschuss102 der Gesellschaft als vollständigem Periodengewinn und dem nach Ablauf der Periode entnahmefähigen Gewinn, welcher tatsächlich dem Gesellschafter zufließen kann. Der entnahmefähige Gewinn stellt nur einen Teil des Jahresüberschusses dar, wenn sich aus dem Gesetz, dem Gesellschaftsvertrag oder einem Gesellschaftsbeschluss als Gewinnverwendungsbeschluss ergibt, dass der Gewinn zum Teil stehen gelassen wird.103 Soweit der Gesellschafter an dem von der Gesellschaft erzielten Gewinn durch eine Ausschüttung teilhat und dieser Gewinn im Zeitraum des Bestehens des Nießbrauchs ausgeschüt98 Zur rechtsformübergreifenden Möglichkeit der gesellschaftsvertraglichen oder satzungsmäßigen Ausgestaltung von Mitgliedschaften ohne vermögensrechtliche Beteiligung vgl. Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 146 f. 99 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 20, die die mit einem Mitgliedschaftsnießbrauch verfolgbaren wirtschaftlichen Ziele rechtsformübergreifend darstellt. 100 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 49; Huber, S. 416. 101 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 49; Meyer, S. 70. 102 Maßgeblich ist grundsätzlich die Handelsbilanz, es sei denn, dass nach dem Gesellschaftsvertrag die Steuerbilanz der Gewinnermittlung zugrunde liegen soll (Sudhoff NJW 1971, 481, 482). 103 Staudinger/Frank, BGB, Anh. Zu §§ 1068 ff. Rn. 77, 103 u. 110; Queck, S. 71.

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tet wird, handelt es sich unbestrittenermaßen als unmittelbare Rechtsfrucht gemäß § 99 Abs. 2 BGB um Nutzungen der Mitgliedschaft.104 Hinsichtlich des thesaurierten Gewinns ist zunächst festzuhalten, dass dem Nießbraucher darauf kein Anspruch gegen die Gesellschaft zustehen kann, solange nicht auch dem Gesellschafter ein Anspruch auf Ausschüttung zusteht.105 Unabhängig von der Verwirklichung der Verteilung durch dingliche Zuweisung des Anspruchs auf eine nach Nießbrauchsbeendigung erfolgende Ausschüttung an den Nießbraucher oder durch einen schuldrechtlichen Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis gegenüber dem Nießbrauchbesteller geht die als herrschend bezeichnete106 Ansicht für den thesaurierten Gewinn davon aus, dass der Mitgliedschaftsnießbrauch in vermögensrechtlicher Hinsicht nur den entnahmefähigen Gewinn erfasst.107 Nach der Gegenansicht soll der gesamte Jahresüberschuss dagegen grundsätzlich dem Nießbraucher materiell zustehen, unabhängig davon, ob er ausgeschüttet wird oder nicht108. Zum einen ist zu beantworten, ob dem Nießbraucher ein Gewinnanspruch auch insoweit gegen die Gesellschaft zusteht, als er sich auf Gewinne bezieht, die vor der Nießbrauchbestellung erzielt und thesauriert wurden, aber während der Nießbrauchbelastung ausgeschüttet werden.109 Daneben stellt sich die Frage, ob dem Nießbraucher in Bezug auf während der Belastungs104 BGHZ 58, 316, 320; BFH NJW 1995, 1918, 1919; Meyer, S. 79; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 50; Hepp-Schwab, S. 163; Schön ZHR 158 (1994), 229, 241. 105 Schön ZHR 158 (1994), 229, 242; Meyer, S. 87. 106 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 50; Schön ZHR 158 (1994), 229, 240. 107 Zum Personengesellschaftsanteil: BGHZ 58, 316, 320; BFH NJW 1995, 1918, 1919; Blaurock, S. 139; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 51; MünchKomm/K. Schmidt, HGB, Vor § 230 Rn. 18; Staudinger/Frank, BGB, Anh. Zu §§ 1068 f. Rn. 77; Soergel/Stürner, § 1068 Rn. 7g; Kruse RNotZ 2002, 69, 78. Für Kapitalgesellschaften: Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565, 568; MünchKomm/ Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 62; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 67; Meyer, S. 89 f.; Koch ZHR 168 (2004), 55, 74 bzgl. des Erlöschens des Nießbrauchs; Koch ZHR (169) 2005, 94, 97 zu Goebel, S. 287 ff. 108 Schön ZHR 158 (1994), 229, 241 ff.; Sudhoff NJW 1971, 481, 483. 109 So MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 59 f., die auch einen Ausgleichsanspruch des Gesellschafters gegen den Nießbraucher ablehnt (ebenso Meyer, S. 84 ff.). Dagegen und für die dingliche Zuweisung an den Gesellschafter Staudinger/Frank, BGB, Anh. Zu §§ 1068 ff. Rn. 79. Schön ZHR 158 (1994), 229, 243 u. 245 geht dagegen von einem Erwerb des Anspruchs durch den Nießbraucher aus, nimmt aber im Innenverhältnis einen Ausgleichsanspruch des Gesellschafters gegen den Nießbraucher bei Ablauf des Nutzungsrechts analog § 1039 Abs. 1 BGB an, so dass sich ein Unterschied in Bezug auf die Zinsen dieses ausgeschütteten außer-

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zeit erzielte, aber thesaurierte Gewinne ein Anspruch gegen die Gesellschaft110 oder aber ein Ausgleichsanspruch gegen den Gesellschafter111 zusteht. Das gilt auch für während der Belastungszeit erzielte, aber zunächst thesaurierte und später dann noch während der Belastungszeit ausgeschüttete Gewinne. Insbesondere am zuletzt genannten Fall wird deutlich, dass die Frage zu beantworten ist, wie sich eine Thesaurierung auf die Qualifizierung des thesaurierten Betrags als Gewinn im Sinne einer Nutzung der Mitgliedschaft auswirkt. Zunächst ist entscheidend, dass der Mitgliedschaftsnießbrauch nur die Nutzungen der Mitgliedschaft, nicht die des Unternehmens erfasst.112 Thesaurierte Gewinne, die auch nach Beendigung der Nießbrauchbelastung nicht ausgeschüttet werden, können dem Nießbraucher daher nicht mit einem Ausgleichsanspruch gegen den Gesellschafter zugewiesen werden.113 Gegen eine Analogie des § 1049 Abs. 1 BGB spricht, dass es auch bei ordentlichen Betrags ergibt. Meyer, S. 79 weist darauf hin, dass der Regelung des § 101 Nr. 2, Hs. 2 BGB insoweit keine Aussage entnommen werden kann. 110 Sudhoff NJW 1971, 481, 483 nimmt zum Nießbrauch am Anteil einer Personengesellschaft einen entsprechenden Anspruch beim Ausscheiden des Nießbrauchers an, während er das in Sudhoff GmbHR 1971, 53, 55 für die GmbH aber verneint mit dem Hinweis darauf, dass anders als in der GmbH in der Personengesellschaft der Gewinnanspruch automatisch ohne besonderen Gewinnfeststellungsbeschluss entstehe; dagegen Schön ZHR 158 (1994), 229, 243. 111 So Hachenburg/Zutt, GmbHG, Anh. § 15 Rn. 59 in Anwendung des § 101 BGB für die GmbH, der eine Pflicht des Bestellers annimmt, später ausgekehrte Gewinne, die auf die Nießbrauchbelastungszeit fallen, an den Nießbraucher auszukehren. Dagegen wendet Schön ZHR 158 (1994), 229, 243 ein, dass § 101 BGB nicht die Vorfrage regele, ob thesaurierte Gewinne überhaupt dem Nießbraucher zustehen können, und geht für stehen gebliebene Gewinne aus der Nutzungszeit des Nießbrauchers zumindest bei einer mitunternehmerischen Einfluss gewährenden Beteiligung von einem Ausgleichsanspruch des Nießbrauchers gegen den Gesellschafter analog § 1049 Abs. 1 BGB bei Ablauf des Nutzungsrechts aus. Weitergehend nimmt Queck, S. 177 f. einen solchen Ausgleichsanspruch auch ohne mitunternehmerischen Einfluss an, verlangt dafür andererseits aber, dass die auf die Thesaurierung zurückgehende Beeinträchtigung des Nießbrauchers auf eine Mitwirkung des Nießbrauchers bzw. des Anteilsinhabers bei der gesellschaftlichen Willensbildung zurückzuführen ist. Scharff, S. 39 geht bzgl. der Aktie für den Fall der Ausschüttung davon aus, dass der Nießbraucher entsprechend § 1039 BGB einen Anspruch gegen den Aktionär auf Ausgleich hat, soweit die Thesaurierung nicht als Substanzmehrung anzusehen ist, was der Fall sei, wenn die Gesellschaft Mittel in die gesetzliche Rücklage einstelle. Gegen einen Ausgleich zu Gunsten des Nießbrauchers und für den Verbleib dieser Gewinne beim Gesellschafter auch bei Ausschüttung nach Ablauf der Nießbrauchbelastung Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565, 568 zum Geschäftsanteil; Staudinger/Frank, BGB, Anh. Zu §§ 1068 ff. Rn. 78 zum Personengesellschaftsanteil; Meyer, 89 ff. zur Aktie; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 50 u. 62. 112 Wiedemann, Übertragung, S. 404 f.

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einem Nießbrauch an einer Mehrheitsbeteiligung114 nicht um Vermögensopfer des Nießbrauchers geht. Vielmehr stellen die gesetzlichen, satzungsmäßigen und beschlussmäßigen Ausschüttungshindernisse eine Fruchtziehungsbeschränkung im Hinblick auf tatsächlich verfügbare Nutzungen dar.115 Das Maß der Erträge der Mitgliedschaft wird durch den Parteiwillen bestimmt.116 Soweit während der Nießbrauchbelastung erzielte und thesaurierte Gewinne nach ihrer Beendigung ausgeschüttet werden, kommt deshalb konsequenterweise aufgrund der Beendigung des Nießbrauchs weder eine dingliche Zuweisung des Gewinnanspruchs an den Nießbraucher noch ein Ausgleichsanspruch des Nießbrauchers gegen den Gesellschafter in Betracht. Der Nießbrauch erfasst nur die Nutzungen für den Zeitraum der Nießbrauchbelastung. Nicht in diesem Zeitraum ausgeschüttete Gewinne können nicht als Nutzungen der Mitgliedschaft selbst qualifiziert werden.117 Durch eine nachträgliche Ausschüttung werden die thesaurierten Gewinne nicht zu Nutzungen der Mitgliedschaft in Bezug auf den Zeitraum der Nießbrauchbelastung. Umgekehrt stehen Gewinne, die im Zeitraum der Nießbrauchbelastung ausgeschüttet werden, die aber vorher thesauriert worden sind, dem Nießbraucher ohne Ausgleichspflicht im Innenverhältnis gegenüber dem Gesellschafter zu.118 Allerdings sind die Wirkungen einer Thesaurierung auf die Qualifizierung eines thesaurierten Jahresüberschusses als Substanz oder Nutzung zu berücksichtigen. Nicht ausschüttungsfähige Gewinne werden nicht automatisch zur Substanz des Unternehmens, wie das Beispiel der Bildung von Gewinnrücklagen zwecks Ausschüttung zu späteren, bedürftigeren Zeiten zeigt.119 Eine Umqualifizierung zur Substanz kann erst dann angenommen werden, wenn sich der Verwendung des thesaurierten Gewinns entnehmen 113 Kritisch mit Blick auf den Personengesellschaftsanteil MünchKomm/ K. Schmidt, HGB, Vor § 230 Rn. 18: in der Personengesellschaft würden nicht entnommene Gewinnanteile dem Gesellschafter und damit dem Gesellschaftsanteil zugewiesen, so dass sie einen nicht entnommenen Ertrag des Anteils und keinen Unternehmensgewinn mehr darstellten. Es liegt aber gerade keine tatsächliche Realisierung des Gewinns durch den Gesellschafter selbst vor. 114 Schön ZHR 158 (1994), 229, 243 f. 115 MünchKomm/K. Schmidt, HGB, Vor § 230 Rn. 18. 116 Kruse RNotZ 2002, 69, 78. 117 Wiedemann, Übertragung, S. 404 f. Davon abzugrenzen ist der Fall, dass der für ein bestimmtes Geschäftsjahr ausgeworfene Gewinn erst im nächsten Jahr festgestellt und ausgezahlt wird, da keine Thesaurierung vorliegt, sondern es lediglich um den Zeitpunkt der Feststellung geht (Wiedemnann, Übertragung, S. 404). 118 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 59 f. 119 Meyer, S. 84 ff.; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 59; Queck, S. 106 f.; a. A. die als herrschend bezeichnete (so MünchKomm/Pohlmann, BGB,

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lässt, dass sie im Hinblick auf ein internes Substanzwachstum erfolgt, wie z. B. bei der Verwendung zur Tilgung von Schulden.120 Werden solche Beträge dann doch ausgeschüttet, handelt es sich nicht mehr um einen bestimmungsgemäßen Ertrag der Mitgliedschaft, weil sie nun aus der Substanz des Unternehmens resultieren. Eine Rückumwandlung findet nicht statt.121 Der Einwand, man könne nicht auf die Substanz des Unternehmens abstellen, weil es um die Nutzung der Mitgliedschaft gehe122, verkennt, dass die Mitgliedschaft ihrem Inhalt nach zumindest im Fall der werbenden Gesellschaft bestimmungsgemäß auf die Teilhabe an den ausgeschütteten Gewinnen des Unternehmens gerichtet ist.123 Allerdings steht auch der Auszahlungsanspruch auf den durch eine Thesaurierung zur Substanz umqualifizierten Jahresüberschuss aus Gründen der Rechtsklarheit124 und vor dem Hintergrund, dass ausgeschüttete Beträge dem Nießbraucher zur Nutzung zu überlassen sind125, zunächst dem Nießbraucher zu. Die Einbeziehung von vor der Nießbrauchbelastung thesaurierten Gewinnen entspricht dem Prinzip des § 99 Abs. 2 BGB, die Herkunft der Erträge nicht in den Vordergrund zu stellen.126 Die Grenze für die Maßgeblichkeit der Festlegung des entnahmefähigen Gewinns bildet § 138 BGB.127 Dem Nießbraucher steht daher rechtsformübergreifend der während der Nießbrauchszeit entnahmefähige, also ausgeschüttete Gewinn zu, auch wenn er schon vor der Nießbrauchbelastung erzielt wurde. Das gilt im Falle vorheriger Thesaurierung aber nur unter der Voraussetzung, dass sie ihn nicht zur Substanz des Unternehmens umqualifiziert hat.

§ 1068 Rn. 56) Ansicht, die den entsprechenden Anspruch dem Gesellschafter zuweisen will (Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 ff. Rn. 79). 120 Scharff, S. 38, der in Bezug auf die Aktiengesellschaft als Beispiel die Einstellung in die gesetzliche Rücklage gemäß § 150 AktG anführt sowie BGH NJW 1981, 1560, 1561, der in Bezug auf die Abgrenzung zwischen Nutzung und Substanz bei Vor- und Nacherbschaft an einem Personengesellschaftsanteil davon ausgeht, dass Gewinne, die in Gesellschaftskapital umgewandelt werden und weiter so behandelt werden, der Substanz zuzurechnen sind. Vgl. dazu auch Meyer, S. 82; Schulze zur Wiesche DB 1970, 171, 172. 121 Scharff, S. 38. 122 Scharff, S. 31 im Hinblick auf Wiedemann, Übertragung, S. 404. 123 A. A. MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 59 f. und Meyer, S. 85, die auch solche Beträge dem Nießbraucher ausgleichslos zuweisen wollen. 124 Queck, S. 107. 125 Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 ff. Rn. 79. 126 Meyer, S. 82. 127 BGH WM 1975, 174, 176; Soergel/Stürner, § 1068 Rn. 7g; MünchKomm/ Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 52.

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bb) Außerordentliche Erträge Außerordentliche Erträge aus der Auflösung stiller Reserven durch die Veräußerung von Anlage- oder Umlaufvermögen stehen von vornherein nicht dem Nießbraucher, sondern dem Gesellschafter zu, weil es sich bei ihnen nicht um bestimmungsgemäße Erträge der Mitgliedschaft handelt. Die Mitgliedschaft ist ihrem Inhalt nach nicht auf solche Erträge gerichtet.128 Denn die Ausschüttung stiller Reserven des Anlage- und Umlaufvermögens stellt eine Substanzminderung dar.129 Da die Erträge aus der Veräußerung von Anlage- und Umlaufvermögen eindeutig bestimmt werden können und für die Gesellschaft daher keine Unsicherheiten hinsichtlich der Person des Berechtigten bestehen, steht der entsprechende Anspruch auch von vornherein dem Nießbrauchbesteller und nicht dem Nießbraucher zu.130 cc) Entnahmerecht nach § 122 Abs. 1 HGB Auch mit dem Kapitalentnahmerecht gemäß § 122 Abs. 1 HGB ist für den Nießbraucher materiell keine über den entnahmefähigen Gewinn hinausgehende Berechtigung verbunden.131 Die nach § 122 Abs. 1 Hs. 1 HGB entnehmbaren Beträge stellen nur insoweit eine Frucht der Mitgliedschaft dar, als sie vom Gewinn gedeckt sind, so dass sie dem Nießbraucher auch nur insoweit zugewiesen sind.132 Nur insoweit kann er das Entnahmerecht auch selbst geltend machen.133 Allerdings führt der Beschluss einer Ge128 BFH NJW 1995, 1918, 1919; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 58; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 79; Schön ZHR 158 (1994), 229, 245; Meyer, S. 86; Queck, S. 108 ff.; a. A. Reichert/Schlitt, FS Flick, 217, 234; Wiedemann, Übertragung, S. 404, die den entsprechenden Anspruch dem Nießbraucher ohne Ausgleichsanspruch des Gesellschafters zuweisen. 129 BFH NJW 1995, 1918, 1919. 130 BFH NJW 1995, 1918, 1919; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 58; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 79; a. A. Meyer, S. 86; Queck, S. 107 ff. 131 MünchKomm/Priester, HGB, § 122 Rn. 1; Mentz, S. 153. Zur Unterscheidung zwischen Kapitalentnahmerecht und Gewinnentnahmerecht vgl. Mentz, S. 151 und Ebenroth/Boujong/Joost/Ehricke, HGB, § 122 Rn. 35. 132 Allgemein Ulmer, FS Lutter, S. 935, 949 f.; a. A. Queck, S. 146, der dem Nießbraucher das Entnahmerecht auch ohne Gewinndeckung aufgrund der Qualifizierung als vermögenswerten Anspruch zuweist und auch einen Ausgleichsanspruch des Gesellschafters nur insoweit annimmt, als der Kapitalanteil unter den bei Nießbrauchbestellung vorhandenen Wert absinkt, also auch dann, wenn die Kapitalentnahme nicht durch den entsprechenden Jahresgewinn gedeckt ist. 133 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 61; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 84; Soergel/Stürner, § 1068 Rn. 7g; Kruse RNotZ 2002, 69, 79; a. A., Entnahmerecht stehe dem Nießbraucher ganz zu mit Ausgleichpflicht, Teichmann ZGR 1972, 1, 9; a. A., Entnahmerecht steht ganz dem Besteller zu mit Aus-

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winnthesaurierung nicht zur Abbedingung des Kapitalentnahmerechts, weil es gewinnunabhängig ist.134 Im Rahmen einer allgemeinen Gewinndeckung ist deshalb im Umfang des Kapitalentnahmerechts die Entnahmefähigkeit unabhängig von Gewinnverwendungsbeschlüssen gegeben. Das gesetzliche Entnahmerecht, das von vertraglich vereinbarten Entnahmerechten zu unterscheiden ist135, existiert nicht nur für die persönlich haftenden Gesellschafter in der OHG und KG, sondern auch für die Gesellschafter einer unternehmenstragenden GbR.136 Dagegen findet § 122 HGB auf den Kommanditisten gemäß § 169 Abs. 1 S. 1 HGB keine Anwendung. dd) Vermögensrechtliche Sonderrechte des Gesellschafters Ob sich die vermögensmäßigen Berechtigungen des Gesellschafters schon aus der gesetzlich ausgestalteten Mitgliedschaft ergeben oder aber auf darüber hinausgehenden gesellschaftsvertraglichen oder satzungsmäßigen Regelungen beruhen, ist für die Frage der Nutzungszuweisung an den Nießbraucher irrelevant, da der Nießbrauch die Mitgliedschaft in der Form erfasst, wie sie sich aus dem Gesetz sowie aus gesellschaftsvertraglichen oder satzungsmäßigen Regelungen ergibt.137 Daher erstreckt sich der Nießbrauch auch auf nur dem Nießbrauchbesteller und nicht allen Gesellschaftern zustehende besondere Rechte, wenn sie als Nutzungen der Mitgliedschaft qualifiziert werden können.138 Dem Nießbraucher sind damit insbesondere Benutzungsrechte als Gebrauchsvorteile gemäß § 100 BGB139 und Gewinnvorzugsrechte zugewiesen. gleichspflicht, Wiedemann, Übertragung, S. 405; Queck, S. 146. Zur dem Gesellschafter verbleibenden Rechtsposition in Bezug auf das Entnahmerecht vgl. Kruse RNotZ 2002, 69, 79. Zum Schutz des Nießbrauchers vor Entnahmen zu Lasten der Substanz durch den Gesellschafter im Hinblick auf die Verwendung eines späteren eigentlich entnahmefähigen Gewinns, der zur Aufstockung des infolge der Kapitalentnahme belasteten Kapitalkontos verwendet wird (Ulmer, FS Fleck, 383, 392) mit der Folge der Schmälerung des Gewinnanspruchs des Nießbrauchers gegen die Gesellschaft, die zu einem Ersatzanspruch gegen den Gesellschafter führt, wird allerdings von dem Erfordernis der Zustimmung des Nießbrauchers zu einer solchen Kapitalentnahme ausgegangen (Queck, S. 139). 134 MünchKomm/Priester, HGB, § 122 Rn. 1. 135 Teichmann ZGR 1972, 1, 8. 136 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 V 2 (S. 1722); MünchKomm/Priester, HGB, § 120 Rn. 10, der den GbR-Gesellschaftern aber nur das Gewinnentnahmerecht gem. § 122 Abs. 1 Hs. 2 HGB zugesteht, nicht aber das Kapitalentnahmerecht; a. A. MünchKomm/Ulmer, BGB, § 721 Rn. 13, der eine Analogie des § 122 Abs. 1 HGB für die GbR ablehnt. 137 Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 49. 138 Aker, S. 210, der auch darauf hinweist, dass nur der höhere Gewinn bzw. eine Sondernutzung, nicht aber das Sonderrecht als solches dem Nießbraucher zusteht.

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b) Rechtsstellung des Nießbrauchers in Bezug auf die mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte Äußerst umstritten und nicht geklärt ist die Frage, ob und in welchem Umfang die mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte des Gesellschafters dem Nießbraucher als gesetzliche Folge des Nießbrauchs an der Mitgliedschaft dem Nießbraucher zustehen.140 Im Folgenden werden die dazu im Wesentlichen vertretenen Ansätze kurz dargestellt und anschließend unter Berücksichtigung der wesentlichsten nießbrauchs- und gesellschaftsrechtlichen Argumente kritisch gewürdigt. Zugleich werden damit die gesetzlichen Modelle des Mitgliedschaftsnießbrauchs als Grundlage für die zu untersuchende Frage definiert, inwieweit diese Modelle am Maßstab des UmwG Bestand haben können und welche Rückschlüsse sich dem UmwG für den Mitgliedschaftsnießbrauch in seiner gesetzlichen Ausgestaltung entnehmen lassen.141 aa) Meinungsstand Im Wesentlichen werden zur Frage der Verteilung der mitgliedschaftsrechtlichen Mitverwaltungsrechte auf Nießbrauchbesteller und Nießbraucher im Rahmen des gesetzlich ausgestalteten Nießbrauchs an einem Gesellschaftsanteil vier Ansichten vertreten, die jeweils ein gesetzliches Modell des Mitgliedschaftsnießbrauchs repräsentieren. Die Frage wird überwiegend nur für das Stimmrecht diskutiert. Die Ausführungen gelten aber zumindest insoweit auch für die übrigen Mitverwaltungsrechte, als diese auf das Stimmrecht im Sinne von Hilfsrechten bezogen sind und deshalb dem Stimmrecht folgen. (1) Vollständige Zuweisung des Stimmrechts an den Nießbraucher Das weitestgehende Modell im Sinne einer Zuweisung der mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte sieht das Stimmrecht als Nutzung der Mitgliedschaft an.142 Da der Nießbrauch dem Nießbraucher als dingliches 139 Soergerl/Stürner, § 1068 Rn. 9b; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 49; zu weiteren Gebrauchsvorteilen der Mitgliedschaft vgl. Bechtold, S. 120. 140 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob und in welchem Umfang dem Nießbraucher die Mitverwaltungsrechte des Gesellschafters gegebenenfalls abweichend von der sich aus dem Gesetz ergebenden Rechtsstellung aufgrund einer vertraglichen Gestaltung der Beteiligten zugewiesen werden können. Siehe dazu unten § 3 III. 2. 141 Siehe dazu ausführlich unten § 9 I. 142 Unter Hinweis auf RGZ 118, 266, 268 f. MünchKomm/Holch, BGB, § 100 Rn. 3; Larenz/Wolf, § 20 VI 4 (Rn. 113); Esch/Baumann/Schulze zur Wiesche, Hdb.

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Nutzungsrecht die Nutzungen voll zuweist, ergibt sich die Zuweisung des Stimmrechts allein an den Nießbraucher als natürliche gesetzliche Folge der Nießbrauchbelastung der Mitgliedschaft.143 Der Nießbraucher habe bei der Ausübung des Stimmrechts lediglich die Vorschriften der §§ 1037 Abs. 1, 1041 S. 1 BGB zu beachten, sei also nicht berechtigt, die Mitgliedschaft umzugestalten oder wesentlich zu verändern bzw. habe für die Erhaltung der Mitgliedschaft in ihrem wirtschaftlichen Bestand zu sorgen.144 Keine Ausführungen finden sich zu der Frage, ob die Nießbrauchbestellung wegen der mit ihr verbundenen Stimmberechtigung des Nießbrauchers die Zustimmung der Mitgesellschafter voraussetzt, was insbesondere für die GmbH und die Aktiengesellschaft von Interesse ist, da GmbH-Geschäftsanteile und Aktien grundsätzlich frei belastbar sind. Teilweise wird die vollständige Stimmrechtszuweisung an den Nießbraucher nicht mit der Nutzungsqualität des Stimmrechts, sondern damit begründet, dass das Stimmrecht Verwaltungsrecht ist und nach den §§ 1036 ff. BGB dem Nießbraucher die Verwaltungsbefugnisse an dem Nießbrauchsobjekt zugewiesen sind.145 Jedenfalls dem dogmatischen Begründungsansatz nach steht sie damit dem nachfolgend dargestellten Ansatz gleich. (2) Sachliche Aufteilung des Stimmrechts zwischen Gesellschafter und Nießbraucher auf der Grundlage des nießbrauchsrechtlichen Selbstbewirtschaftungsrechts – nießbrauchsrechtlicher Ansatz Nicht soweit geht die Ansicht, die das Stimmrecht zwischen Gesellschafter und Nießbraucher sachlich aufteilt.146 Dem Nießbraucher soll das Stimmder Vermögensnachfolge, 1. Buch Rn. 1627. Dagegen Soergel/Marly, BGB, § 99 Rn. 12. Auch Goebel, S. 274 f. weist dem Nießbraucher das Stimmrecht als Nutzung zu, allerdings nur für Beschlussgegenstände außerhalb der Grundlagengeschäfte, für die er im Hinblick auf § 1071 BGB grundsätzlich von einer Vergemeinschaftung ausgeht, wenn nicht ein wichtiger Grund insoweit die alleinige Zuständigkeit des Nießbrauchbestellers gebietet. 143 Jauernig/Jauernig, BGB, § 1068 Rn. 4 zum Nießbrauch an Aktien und GmbH-Geschäftsanteilen; Larenz/Wolf, § 20 VI 4 (Rn. 113) ebenfalls zur Aktie und zum GmbH-Geschäftsanteil; MünchKomm/Holch, BGB, § 100 Rn. 3 wohl auch zum Personengesellschaftsanteil; Esch/Baumann/Schulze zur Wiesche, Hdb. der Vermögensnachfolge, 1. Buch Rn. 1627; Henn, Rn. 726. 144 Jauernig/Jauernig, BGB, § 1068 Rn. 4 zum Nießbrauch an Aktien und GmbH-Geschäftsanteilen. 145 Großkomm/Barz, AktG, § 134 Anm. 6; Godin/Wilhelmi, AktG, § 134 Anm. 4; Lohr, S. 112 für den Nießbrauch an vinkulierten Namensaktien mit Hinweis auf die Eintragung ins Aktienbuch. 146 BFH NJW 1995, 1918, 1919 mit Hinweis auf BGH NJW 1989, 3152, 3155, der dort aber lediglich in einem obiter dictum zur Problematik des Abspaltungsverbots Stellung bezogen hatte, ohne auf die Ausgestaltung des gesetzlichen Mitglied-

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recht in den laufenden Angelegenheiten der Gesellschaft zustehen, d. h. insoweit, als die Verwaltung zur Nutzung betroffen sei.147 Dagegen stehe das Stimmrecht dem Gesellschafter zu, soweit es bei dem Abstimmungsgegenstand sachlich um außergewöhnliche Maßnahmen und Grundlagenentscheidungen gehe, d. h. die Verwaltung der Substanz betroffen sei.148 Die Bestellung des Nießbrauchs soll wegen der damit verbundenen Zuweisung des Stimmrechts an den Nießbraucher für nutzungsbezogene Beschlussgegenstände die Zustimmung der Mitgesellschafter bzw. der Gesellschaft voraussetzen, auch wenn der zu belastende Anteil grundsätzlich auch ohne eine solche Zustimmung übertragen werden kann.149 Gesellschafter und Nießbraucher sind also weder gemeinschaftlich noch nebeneinander, sondern unabhängig voneinander und allein abhängig vom Abstimmungsgegenstand stimmberechtigt, wobei die konkrete Aufteilung unterschiedlich beurteilt wird.150 Für einen Nießbrauch an einem Personengesellschaftsanteil wird überwiegend angenommen, dass dem Nießbraucher auch das Recht zur Geschäftsführung zustehe.151 Eine Gesellschafterstellung des Nießbrauchers schaftsnießbrauchs im Hinblick auf das Stimmrecht einzugehen; dazu Geschwendtner NJW 1995, 1875, 1876; LG Aachen RNotZ 2003, 398, 399; Habersack, § 7 III 2 (S. 110); zum Personengesellschaftsanteil: Bechtold, S. 159; Flume I/1, § 17 VI (S. 363); Ulmer, FS Fleck, S. 383, 394 f.; Queck, S. 200 ff.; Hepp-Schwab, S. 180 f.; MünchKomm/Ulmer, BGB, § 705 Rn. 99; Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 46; Staub/Ulmer, HGB, § 105 Rn. 126; Wolf EWiR 1999, 117, 118; Janssen/ Nickel, S. 50 f. bejahend zum Personengesellschaftsanteil und ablehnend zum Kapitalgesellschaftsanteil unter Hinweis auch darauf, dass die Frage für Kapitalgesellschaften kaum erörtert werde; Fleck, FS Fischer, S. 107, 125 zum GmbH-Geschäftsanteil; Hachenburg/Hüffer, GmbHG, § 47 Rn. 51 zum GmbH-Geschäftsanteil; Lohr, S. 108 f. zum GmbH-Geschäftsanteil, allerdings dennoch eine konkretisierende explizite und detaillierte Regelung im Nießbrauchsbestellungsvertrag befürwortend. 147 Queck, S. 200. 148 Queck, S. 201. 149 Fleck, FS Fischer, S. 107, 120 zur GmbH und für den Fall, dass die Veräußerungsfreiheit nach § 15 Abs. 1 GmbHG nicht satzungsmäßig durch eine Vinkulierung eingeschränkt ist. Entsprechendes müsste auch für die Bestellung eines Nießbrauchs an der Aktiengesellschaft gelten. Die Bestellung eines Nießbrauchs an einem Personengesellschaftsanteil setzt ohnehin die Zustimmung der Mitgesellschafter voraus, in der dann die Zustimmung zur Stimmberechtigung des Nießbrauchers enthalten sein muss, soweit die Zustimmung speziell zu einer Nießbrauchbelastung erteilt würde. 150 Hepp-Schwab, S. 180 will das Stimmrecht des Nießbrauchers nicht auf die laufenden Angelegenheiten der Gesellschaft ausdehnen, sondern auf die Gewinnfeststellung und die Gewinnverwendung beschränken. Dagegen geht Queck, S. 200 von einem Stimmrecht des Nießbrauchers in allen Geschäftsführungsangelegenheiten aus, so dass nur für Änderungen der Grundlagen der Gesellschaft der Gesellschafter stimmberechtigt bleibt. 151 MünchKomm/Ulmer, BGB, § 705 Rn. 99 und 100; Flume I/1, § 17 VI (S. 363); Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 46; Queck, S. 257; a. A. Hepp-Schwab, S. 199 f.

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neben dem Gesellschafter wird abgelehnt. Der Nießbrauch als dingliches Nutzungsrecht führe nur zu einer unmittelbaren Mitberechtigung am Gesellschaftsanteil, die die Rechte des Gesellschafters überlagere mit der Folge, dass den Nießbraucher auch gesellschaftsrechtliche Treuepflichten treffen.152 Als dogmatische Grundlage für die Aufteilung der Mitverwaltungsrechte nach substanz- und nutzungsbezogenen Angelegenheiten wird das nießbrauchsrechtliche Selbstbewirtschaftungsrecht als Strukturmerkmal des Nießbrauchsrechts angesehen.153 (3) Gemeinschaftliches Stimmrecht von Gesellschafter und Nießbraucher – Vergemeinschaftungslösung Ein dem vorherigen insoweit ähnlichen Modell, als es ebenfalls von einer Mitberechtigung des Nießbrauchers an den mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechten ausgeht, nimmt an, dass das Stimmrecht dem Gesellschafter und dem Nießbraucher gemeinschaftlich zusteht.154 Der Gesellschafter und der Nießbraucher müssten sich bei der Ausübung des Stimmrechts abstimmen. Im Konfliktfall verfalle das Stimmrecht.155 Schön geht dabei davon aus, dass der Nießbraucher neben dem Besteller Mitglied der Gesellschaft wird und die Begründung des Nießbrauchs an der Mitgliedschaft unabhängig von der Rechtsform der Gesellschaft der Zustimmung der Mitgesellschafter bzw. der Gesellschaft bedarf.156 Erforderlich sei die konkrete Einwilligung der Gesellschafter bzw. der Gesellschaft in die Begründung des Anteilsnießbrauchs oder dessen Freigabe im Gesellschaftsvertrag.157 Er geht also davon aus, dass die Zustimmung nicht zwingend in dem Gesellschaftsvertrag oder der Satzung erteilt werden muss, sondern auch durch einfachen Gesellschafterbeschluss erteilt werden kann. Begründet wird die Vergemeinschaftung damit, dass einerseits wegen der Interessenlage zwischen Gesellschafter und Nießbraucher nur eine Aufteilung oder Vergemeinschaftung, nicht aber die Zuweisung an einen der beiden in Betracht komme, andererseits aber die Aufteilungslösung deshalb abzulehnen sei, weil strukturell eine Abgrenzung zwischen Substanz und Nutzung unmöglich ist.158 Der 152

Queck, S. 211 ff. und 260. Queck, S. 191 ff. und 200. 154 Dieses Modell wird heute noch hauptsächlich von Schön ZHR 158 (1994), 229, 261 f. sowohl für die Personen- als auch die Kapitalgesellschaften vertreten, der sich dabei auf frühere Vertreter wie z. B. Zöllner in KölnerKomm/Zöllner, AktG, § 134 Rn. 15 beruft; ebenso Lohr, S. 111 für den Nießbrauch an Inhaberaktien und blankoindossierten Namensaktien mit Verweis auf § 1081 BGB; dagegen Meyer, S. 205 ff. 155 Schön ZHR 158 (1994), 229, 261 und 270. 156 Schön ZHR 158 (1994), 229, 254 und 269 f. 157 Schön ZHR 158 (1994), 229, 254. 153

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Nießbraucher soll in die allgemeine Geschäftsführung nach § 709 BGB einbezogen sein.159 Soweit der Nießbraucher neben dem Nießbrauchbesteller als Mitglied und Gesellschafter auf Zeit angesehen wird160, ist allerdings gleichzeitig zu berücksichtigen, dass Grundlagenänderungen nicht erfasst sind und auch nach diesem Ansatz der Vorschrift des § 1071 BGB zuzuordnen sind.161 (4) Stimmrecht verbleibt beim Gesellschafter – gesetzlich ausgestalteter Nießbrauch als reiner Ertragsnießbrauch Nach der herrschenden Ansicht162 verbleibt das Stimmrecht wie die übrigen Mitverwaltungsrechte bei dem Gesellschafter als Nießbrauchbesteller.163 Wesentliche Kritik an der Aufteilungslösung ist, dass eine Einteilung der Beschlussgegenstände in solche, die die Substanz betreffen, und solche, die die Nutzungen betreffen, jedenfalls aufgrund gesetzlicher Regelungen nicht möglich und durchführbar sowie mit einer zu großen Unsicherheit verbunden sei.164 Darüber hinaus könne weder dem Recht des Nießbrauchs noch dem Gesellschaftsrecht entnommen werden, dass dem Nießbraucher eine (Mit-)Berechtigung hinsichtlich der mitgliedschaftlichen Verwaltungs158

Schön ZHR 158 (1994), 229, 261. Schön ZHR 158 (1994), 229, 263. 160 Schön ZHR 158 (1994), 229, 269. 161 Schön ZHR 158 (1994), 229, 267. 162 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 69; Staudinger/Frank, BGB, Anh. §§ 1068 f. Rn. 97 und 120; Schulze zur Wiesche DStR 1995, 318, 319.; Teichmann WuB II J. § 705 BGB 1.99. 163 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 81 rechtsformübergreifend; Staudinger/Frank, BGB, Anh. §§ 1068 ff. Rn. 70 für den Personengesellschaftsanteil, Rn. 97 für den GmbH-Geschäftsanteil, Rn. 121 für die Aktie; Soergel/Stürner, BGB, § 1068 Rn. 7f zur Personengesellschaft, Rn. 8a zum GmbH-Geschäftsanteil, Rn. 9a zur Aktie; Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1275; Sudhoff/Stenger, § 34 Rn. 22 zum Personengesellschaftsanteil und Rn. 26 zum Kapitalgesellschaftsanteil; K. Schmidt ZGR 1999, 600, 610; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 II 3 (S. 1824); Teichmann ZGR 1972, 1, 12; Wiedemann, Übertragung, S. 411; für Personengesellschaftsanteile: MünchKomm/K. Schmidt, HGB, Vor § 230 Rn. 21, jedenfalls solange eine genaue Abgrenzung zwischen Substanz und Nutzung nicht möglich ist; Kruse RNotZ 2002, 69, 75; Lindemeier DNotZ 1999, 876, 911 f.; Harders, S. 52; für die GmbH: OLG Koblenz NJW 1992, 2163, 2164; Meyer, S. 233; Reichert/Schlitt, FS Flick, S. 217, 227; Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565, 567; für die Aktiengesellschaft: Meyer, S. 233; Scharff, S. 105; Raiser/Veil, § 30 Rn. 30. Zu weiteren Nachweisen MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 69; Schulze zur Wiesche DStR 1995, 318, 319; Suffel, Fachanwalt für Steuerrecht, S. 385, 382 zum persönlich haftenden Personengesellschaftsanteil; vgl. auch schon v. Godin, S. 93 f. 164 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 75; Staudinger/Frank, BGB, §§ 1068 f. Rn. 70; Lindemeier DNotZ 1999, 876, 893. 159

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rechte zukomme.165 Vielmehr spreche die Interessenlage gegen eine Mitberechtigung des Nießbrauchers am Stimmrecht und den übrigen Mitverwaltungsrechten, da der Kreis möglicher Entscheidungen in einer Gesellschaft unbegrenzt und dem Gesellschafter deshalb eine Zuweisung des Stimmrechts an den Nießbraucher grundsätzlich unzumutbar sei.166 Nach dieser Ansicht stellt sich der Mitgliedschaftsnießbrauch jedenfalls in seiner gesetzlichen Ausgestaltung rechtsformübergreifend als reiner Ertragsnießbrauch dar. bb) Kritische Würdigung der verschiedenen Ansichten unter Berücksichtigung der wesentlichsten Argumente Sowohl gegen die alleinige Stimmberechtigung des Nießbrauchers als auch gegen die Vergemeinschaftungslösung sprechen berechtigte Interessen des Gesellschafters. Obwohl es sich bei dem Nießbrauch nur um ein beschränktes dingliches Recht handelt, das dem Nießbraucher nur die Nutzungen zuweist, nehmen diese Modelle dem Nießbrauchbesteller die Möglichkeit, die Mitverwaltungsrechte außerhalb der materiellen Nießbrauchsbelastung unabhängig vom Nießbraucher auszuüben. Dem materiellen Inhalt des Nießbrauchs nach sprechen insoweit die besseren Gründe für die Aufteilungslösung.167 Entsprechend hat der BGH der Vergemeinschaftung insoweit eine Absage erteilt, als er davon ausgeht, dass das Stimmrecht jedenfalls bei Grundlagenentscheidungen dem Gesellschafter zusteht.168 Gegen die Aufteilungslösung jedenfalls als gesetzliche Folgen eines Nießbrauchs an einer Mitgliedschaft spricht, dass ohne konkretisierende Vereinbarungen der Beteiligten, die eine konkrete Zuordnung von Beschlussgegenständen zu substanzbezogenen oder nutzungsbezogenen Angelegenheiten vornehmen, die erforderliche Klarheit nicht gewährleistet wer165

Zu nießbrauchsrechtlichen Ansätzen vgl. MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 72 ff.; Meyer, S. 203 ff.; Harders, S. 27 ff. Zu gesellschaftsrechtlichen Ansatzpunkten vgl. MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 78 auch in Bezug auf die Vorschriften der §§ 22 Abs. 1 Nr. 4 WpHG, 30 Abs. 1 Nr. 4 WpÜG. 166 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 75. 167 So MünchKomm/K. Schmidt, HGB, Vor § 230 Rn. 21. 168 BGH NJW 1999, 571, 572, der die Frage nach einer Aufspaltung aber offen gelassen hat. Vgl. auch BGH NJW 2002, 1647, 1648, der im Rahmen der Wohnungseigentümerversammlung, die unter Umständen jetzt auch selbst in gewissem Umfang rechtsfähig sein kann (BGH NJW 2005, 2061, 2068), das Stimmrecht dem Wohnungseigentümer und nicht dem Inhaber des Nießbrauchs daran zugewiesen hat. Vgl. aber auch Schön ZHR 158 (1994), 229, 269, der bei seinem Vergemeinschaftungsmodell davon ausgeht, dass dem Nießbraucher bei Grundlagenänderungen nur der auf die Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers bezogene Zustimmungsvorbehalt des § 1071 BGB zusteht.

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den kann.169 Da der gleiche Beschlussgegenstand sowohl nutzungs- als auch substanzbezogene Aspekte haben kann, kann er in die Zuständigkeit sowohl des Nießbrauchers als auch des Gesellschafters fallen.170 Deshalb würde der Gesellschafter durch den Nießbrauch, der nur Nutzungen erfasst, ebenfalls in seiner Rechtsstellung eingeschränkt, soweit nicht durch besondere Vereinbarungen Beschlussgegenstände zugewiesen werden.171 Das Stimmrecht selbst stellt weder einen Ertrag noch einen Gebrauchsvorteil der Mitgliedschaft gemäß §§ 100, 99 Abs. 2 BGB dar.172 Auch weitere Mitverwaltungsrechte wie insbesondere das Informationsrecht können als der Mitgliedschaft immanente Rechte nicht einen Gebrauchsvorteil der Mitgliedschaft darstellen, weil ihre Ausübung Gebrauch der Mitgliedschaft selbst ist und sie selbst keine vermögensrechtliche Qualität aufweisen.173 Das Stimmrecht sowie die übrigen Mitverwaltungsrechte gehören unmittelbar zum Rechtsinhalt der Mitgliedschaft.174 Auch die Ausübung des Stimmrechts stellt keinen Gebrauchsvorteil dar, weil es sich dabei nur um die Verwirklichung des Rechtsinhalts der Mitgliedschaft handelt.175 Gegen einen Rückgriff auf die Vorschriften der §§ 1068 Abs. 2, 1036 Abs. 2, 1038, 1041 BGB zur Begründung einer Stimmrechtszuweisung an den Nießbraucher spricht die ebenfalls nießbrauchsrechtliche Vorschrift des § 1066 BGB. Aus ihr ergibt sich, dass die zuerst genannten Vorschriften im Hinblick auf gemeinschaftsrechtliche Einflussmöglichkeiten nicht fruchtbar gemacht werden können und damit erst recht nicht für gesellschaftsrechtliche.176 Eine entsprechende Anwendung der Vorschriften des § 1066 BGB 169

Kruse RNotZ 2002, 69, 75. MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 75. 171 Für die Erforderlichkeit einer päzisen vertraglichen Regelung hinsichtlich der Zuweisung der Mitverwaltungsrechte auch MünchHdbGesR/Gummert, I, § 16 Rn. 26. 172 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 72 mangels Qualifizierbarkeit des Stimmrechts selbst als Vermögensberechtigung; so auch schon Mentz, S. 182; Meyer, S. 204, weil das Stimmrecht nicht anders ausgeübt werden könne als durch Ausübung der immanenten Befugnisse wie des Stimmrechts und damit der Gebrauch des Rechts gleich dem Vorteil sei; ebenso Klönne, S. 61; Murray, S. 79; Superczynski, S. 34 u. 36; Scharff, S. 92; Wiedemann, Übertragung, S. 411; Harders, S. 27; a. A. mit der Einordnung als Gebrauchsvorteil Medicus, Rn. 1202. 173 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 82. 174 Soergel/Marly, BGB, § 99 Rn. 12. 175 Soergel/Marly, BGB, § 99 Rn. 12; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 72. 176 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 73; Schön ZHR 158 (1994), 229, 249 f., der den sachlichen Unterschied zwischen der Bewirtschaftung einer Sache und der Ausübung von gesellschaftsrechtlichen Herrschaftsrechten mit dem Hinweis darauf betont, dass die 1. Kommission davon ausging, dass sich wegen der Vielfalt möglicher Fallgestaltungen allgemeine Vorschriften für das Stimmrecht nicht auf170

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selbst über § 1068 Abs. 2 BGB wird zu Recht mit dem Hinweis darauf abgelehnt, dass die Interessenlage aufgrund der Offenheit möglicher Verwaltungsmaßnahmen in der Gesellschaft im Gegensatz zur Beschränktheit der Entscheidungsinhalte bei der bloßen Verwaltung einer bestimmten Sache nicht vergleichbar ist.177 Zwischen der Mitwirkung an der Verwaltung der teilweise nießbrauchsbelasteten Sache selbst einerseits und der Mitverwaltung in der Gesellschaft, die als solche gerade nicht nießbrauchsbelastet ist, andererseits, besteht ein grundsätzlicher Unterschied.178 Gegen die Fruchtbarmachung des nießbrauchsrechtlichen Selbstbewirtschaftungsgrundsatzes sprechen auch gesellschafsrechtliche Aspekte. Speziell aus umwandlungsgesetzlicher Sicht argumentiert Teichmann in diesem Zusammenhang gegen eine dingliche mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers jedenfalls im Rahmen der gesetzlichen Ausgestaltung des Mitgliedschaftsnießbrauchs mit dem Hinweis auf die umwandlungsgesetzliche Trennung zwischen den Ebenen Vermögen, Rechtsträger und Anteil.179 Für die Bewirtschaftung gemäß §§ 1068 Abs. 2, 1036 Abs. 2 BGB könne es nicht auf die Mitverwaltungsrechte ankommen, weil die Erträge anders als bei einer Sache, bestimmungsgemäß von den Gesellschaftsorganen auf der Rechtsträgerebene erwirtschaftet würden, während sich die Bewirtschaftung des Gesellschaftsanteils auf das Einziehen der Erträge, d. h. der Früchte der Mitgliedschaft beschränke.180 Die Zuweisung der Mitverwaltungsrechte an den Nießbraucher bedeute, die Ebene des Rechtsträgers zu überspringen und von der Anteilsebene direkt auf die Vermögensebene durchzugreifen.181 Diese Fruchtbarmachung umwandlungsgesetzlicher Strukturprinzipien ist zwar insoweit nicht zwingend, als jedenfalls bei den Personengesellschaften die Geschäftsführung als mitgliedschaftliches Recht ausgestaltet ist, so dass die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens insoweit nicht streng auf die Ebene des Rechtsträgers bezogen und seinen stellen ließen und die deshalb auf Regelungen der Verteilung des Stimmrechts zwischen Aktionär und Nießbraucher verzichtete (Jakobs/Schubert, S. 281 f.). 177 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 74f; Flume I/1, § 17 VI; BGH NJW 2002, 1647, 1649, der eine analoge Anwendung des § 1066 Abs. 1 BGB auf den Nießbrauch am Wohnungseigentum im Hinblick auf das Stimmrecht in der Eigentümerversammlung ablehnt, woraus teilweise abgeleitet wird, dass der BGH auch für den Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen gesetzliche Mitwirkungsrechte des Nießbrauchers verneint (MünchKomm/Pohlmann, BGB, Vor § 1030 Rn. 46). Dafür spricht nun umso mehr, dass der BGH der Wohnungseigentümergemeinschaft nun auch in gewissem Umfang die Rechtsfähigkeit zuerkennt (BGH NJW 2005, 2061, 2068). 178 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 74. 179 Siehe zu dieser Trennung noch unten § 4 II. 1. 180 Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1275; Teichmann WuB II J. § 705 BGB 1.99. 181 Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1274; Teichmann WuB II J. § 705 BGB 1.99.

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Organen zugewiesen, sondern mit der Anteilsebene verwoben ist. Voraussetzung für die Schaffung von Früchten der Mitgliedschaft ist die „Bewirtschaftung“ des Gesellschaftsvermögens. An dieser hat der Gesellschafter über die Mitverwaltungsrechte aber gerade Teil. Der Beschränkung der Bewirtschaftung des Anteils als Belastungsgegenstand auf das bloße Einziehen der auf die Mitgliedschaft entfallenden Erträge läge ein enges Verständnis der auf den Sachnießbrauch zugeschnittenen „Bewirtschaftung“ im Sinne des § 1036 Abs. 2 BGB zugrunde. Berücksichtigt werden müsste dabei, dass die Vorschriften des Sachnießbrauchs gemäß § 1068 Abs. 2 BGB auf den Nießbrauch an Rechten nur entsprechende Anwendung finden.182 Jedenfalls kann angesichts dieser Systematik der Trennung zwischen Rechtsträger- und Anteilsebene aber die Vorschrift des § 1036 Abs. 2 BGB keinen zwingenden Ansatzpunkt für die Zuweisung von Mitverwaltungsrechten an den Nießbraucher bieten, so dass die zuvor genannten Wertungen letztlich gegen eine mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers nach dem Gesetz sprechen. Unabhängig von möglichen gesellschaftsrechtlichen Einwänden gegen die (teilweise) Zuweisung des Stimmrechts an den Nießbraucher183 ist jedenfalls im Rahmen der gesetzlichen Folgen einer Bestellung eines Nießbrauchs an einer Mitgliedschaft von einem reinen Ertragsnießbrauch auszugehen. Gegen die Zulässigkeit eines reinen Ertragsnießbrauchs kann nicht das Auseinanderfallen von Mitwirkungs- und Vermögensrechten als Gefahr potentieller Schädigung der Gesellschaft angeführt werden.184 Auch die Abtretung zukünftiger Zahlungsansprüche, die ebenfalls zu einer Trennung von Verwaltungs- und Vermögensrechten führt, ist zulässig.185 Vor dem Hintergrund ihrer dienenden Funktion186 sind dann auch die übrigen Mitverwaltungsrechte nicht dem Nießbraucher zugewiesen, sondern verbleiben beim Gesellschafter.187 182 Darauf weist Goebel, S. 271 hin, der darin Raum für eine sachangemessene Modifikation der sachnießbrauchsrechtlichen Regelungen sieht. 183 Siehe dazu unten § 3 III. 2. b). 184 So Schön ZHR 158 (1994), 229, 266. 185 Armbrüster, S. 46. Anders Schön ZHR 158 (1994), 229, 266 (Fn. 186) unter Hinweis darauf, dass die Abtretung nicht gegenüber Rechtsnachfolgern wirke, so dass ein Vergleich nicht möglich ist. 186 Meyer, S. 258. 187 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 82; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 98; Harders, S. 65; Meyer, S. 258 u. 262; a. A. MünchKomm/ K. Schmidt, HGB, Vor § 230 Rn. 21, der für das mitgliedschaftliche Informationsrecht beim Nießbrauch am Personengesellschaftsanteil von einer Aufteilung ausgeht, dagegen aber bei der GmbH (Rn. 27) und der AG (Rn. 31) zurückhaltender ist; ebenso Kruse RNotZ 2002, 69, 77 und Scharff, S. 115, der für den Aktiennießbrauch neben dem Gesellschafter auch den Nießbraucher als Berechtigten in Bezug

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c) Originäre Berechtigungen des Mitgliedschaftsnießbrauchers gegenüber der Gesellschaft unabhängig vom Gesellschafter Berechtigungen des Nießbrauchers mit unmittelbarer Relevanz gegenüber der Gesellschaft ergeben sich nicht nur abgeleitet von mitgliedschaftlichen Rechtspositionen des Nießbrauchbestellers, sondern können auch bei einem reinen Ertragsnießbrauch originär mit dem Mitgliedschaftsnießbrauch verbunden sein. aa) Zustimmungsrecht gemäß § 1071 BGB Gemäß § 1071 Abs. 1 S. 1 BGB bedarf ein Rechtsgeschäft, das die Aufhebung eines mit einem Nießbrauch belasteten Rechts beinhaltet, der Zustimmung des Nießbrauchers ebenso wie ein Rechtsgeschäft, das eine den Nießbrauch beeinträchtigende Änderung des Rechts bewirkt. Unproblematisch sind davon Willenserklärungen des Gesellschafters erfasst, die selbst ohne weiteres zur Aufhebung oder den Nießbrauch beeinträchtigenden Änderung der belasteten Mitgliedschaft führen.188 Das Zustimmungserfordernis besteht allerdings nicht, wenn die aufhebende oder ändernde Verfügung dem Gesellschafter zwingend und damit ausschließlich zugewiesen ist.189 § 1071 BGB greift nur ein, soweit der Gesellschafter auf Befugnisse im Sinne solcher Verfügungen verzichten kann.190 Soweit erst ein Gesellschafterbeschluss die Aufhebung oder Änderung bewirkt, ist zu beachten, dass nicht der Gesellschafterbeschluss, sondern allein die affirmative Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers im Rahmen der Fassung des Gesellschafterbeschlusses der Zustimmung nach § 1071 BGB unterliegt.191 Daher muss der Nießbraucher Gesellschafterbeschlüsse hinnehmen, die mit der Mehrheit der anderen Gesellschafter getroffen werden.192 Von einer Verfügungsqualität der Stimmabgabe des Gesellschafters auf das Anfechtungs-, Teilnahme- und Auskunftsrecht ansieht, sowie Schön ZHR 158 (1994), 229, 264, der von einer Vergemeinschaftung ausgeht. Siehe aber zu originären Berechtigungen des Nießbrauchers unmittelbar gegenüber der Gesellschaft aufgrund des Nießbrauchs im Folgenden § 3 III. 1. c). 188 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1071 Rn. 4: z. B. ordentliche Kündigung durch den Gesellschafter; Zustimmung des Gesellschafters zu einer Einziehung des Anteils. 189 MünchKomm/K. Schmidt, HGB, Vor § 230 Rn. 22, der als Beispiel §§ 133, 139 HGB anführt. 190 Teichmann ZGR 1972, 1, 15 und 16, der als Maßstab heranzieht, ob der Gesellschafter in Bezug auf die fragliche Verfügung von den übrigen Gesellschaftern abhängig werden kann und ob es sich deshalb um eine höchstpersönliche Befugnis handelt. 191 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1071 Rn. 10.

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sollte aber wegen möglicher Zufälligkeiten unabhängig davon ausgegangen werden, ob es auf die Stimme des Nießbrauchbestellers ankommt oder nicht.193 Umstritten ist, ob die Verweigerung der nach § 1071 BGB erforderlichen Zustimmung zur Unwirksamkeit der positiven Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers im Außenverhältnis gegenüber der Gesellschaft führt194 oder nur Wirkungen in Form von Schadensersatzansprüchen im Innenverhältnis zum Nießbrauchbesteller entfaltet195. Da eine relative Unwirksamkeit196 im Verhältnis des Nießbrauchers zum Nießbrauchbesteller wegen der Komplexität der multipolaren Rechtsverhältnisse nicht praktikabel und zudem nicht durchführbar ist197, bleibt nur die absolute Unwirksamkeit der Stimmabgabe im Außenverhältnis oder die vollständige Beschränkung auf das Innenverhältnis. Die besseren Gründe sprechen für eine Wirkung des Zustimmungserfordernisses gemäß § 1071 BGB auch gegenüber der Gesellschaft. Nimmt man die Dinglichkeit des Nießbrauchs und damit die Einbeziehung des Nießbrauchers in die gesellschaftsrechtlichen Rechtsverhältnisse auch gegenüber der Gesellschaft ernst, ergibt sich die Wirkung gegenüber der Gesellschaft ohne weiteres aus der klaren Regelung des § 1071 BGB. Schutzwürdige Interessen der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter stehen dem nicht entgegen. Im Unterschied zur Frage der Stimmrechtszuweisung ist das Zustimmungsrecht von vornherein durch die Voraussetzungen des § 1071 BGB sachlich beschränkt. Es ist deshalb vorhersehbar, in welchen Fällen die Zustimmung erforderlich ist. Verlangt man für die Wirkung der verweigerten Zustimmung gegenüber der Gesellschaft, dass 192

Flume I/1, § 17 VI (S. 364); Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 74; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1071 Rn. 10. Dasselbe gilt, wenn der Gesellschafter gegen die Aufhebung oder Änderung stimmt oder wenn der Gesellschafter aufgrund seiner Treuepflicht zur zustimmenden Stimmabgabe verpflichtet ist oder wenn der Gesellschafter die Verfügung aus anderen Gründen hinnehmen muss (MünchKomm/K. Schmidt, HGB, Vor § 230 Rn. 22). 193 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1071 Rn. 11; a. A. Meyer, S. 215. 194 So LG Aachen RNotZ 2003, 398, 399; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 Rn. 74 u. 101; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 15 Rn. 52 u. 49; Hachenburg/Zutt, GmbHG, Anh. § 15 Rn. 64, wenn Nießbrauch analog § 16 GmbHG angemeldet ist; Schön ZHR 158 (1994), 229, 269; Karsten, S. 127; Staub/ Ulmer, HGB, § 105 Rn. 125; in Bezug auf Zustimmungserklärungen des Gesellschafters auch Meyer, S. 222. 195 So OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 619, 620; OLG Hamm BB 1971, 13, 13; Kruse RNotZ 2002, 69, 82; Hepp-Schwab, S. 183 f.; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1071 Rn. 13; Meyer, S. 220, allerdings insoweit nur für Satzungsänderungen; Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565, 570. 196 Soergel/Stürner, BGB, § 1071 Rn. 1; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1071 Rn. 2. 197 Meyer, S. 216 ff.

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die Nießbrauchbestellung, soweit nicht ohnehin schon die Zustimmung der Gesellschaft bzw. der Mitgesellschafter zur Nießbrauchbestellung erforderlich ist, der Gesellschaft mitgeteilt wird198, ist der Einwand der übermäßigen Belastung der Gesellschaft bzw. der Mitgesellschafter nicht begründet. Dann ist für die Gesellschaft das Zustimmungserfordernis der positiven Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers vorhersehbar und einkalkulierbar. Die Identifizierbarkeit der positiven Stimmabgabe durch den Nießbrauchbesteller zwecks Feststellung der Erforderlichkeit der Zustimmung ist ohne weiteres praktisch umsetzbar, da der Nießbrauchbesteller gegenüber dem Nießbraucher aufgrund der Pflicht zur Wahrung seiner Interessen zur Auskunft über sein Stimmverhalten verpflichtet ist.199 Umgekehrt kann der nießbrauchsrechtlich mit § 1071 BGB bezweckte Schutz des Nießbrauchers wirksam nur durch die Außenwirksamkeit des Zustimmungsvorbehalts gegenüber der Gesellschaft gewährleistet werden. Schadensersatzansprüche verhelfen dem Nießbraucher im Konfliktfall nicht zur Durchsetzung seiner Rechte. Deshalb steht dem Nießbraucher ein Zustimmungsrecht als Wirksamkeitsvoraussetzung der positiven Stimmabgabe des Gesellschafters in den Fällen des § 1071 BGB bei Mitteilung des Nießbrauchs an die Gesellschaft zu.200 Dem Gegenstand nach erfasst der Begriff der Inhaltsänderung hinsichtlich der Mitgliedschaft als belastetes Recht jedenfalls die Änderung der Rechte und Pflichten des Nießbrauchbestellers als Gesellschafter, wie sie durch den Gesellschaftsvertrag konstituiert werden.201 Darüber hinaus werden auch Grundlagenentscheidungen einbezogen, die keine Gesellschaftsvertragsänderung darstellen, mithin Entscheidungen, die unmittelbar das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaftern berühren oder wesentliche Struktur- und Organisationsänderungen der Gesellschafter betreffen.202 Die Voraussetzung der Beeinträchtigung wird teilweise aufgrund der Komplexität des Inhalts der Mitgliedschaft rein formal extensiv dahin ausgelegt, dass jede Grundlagenentscheidung beeinträchtigend ist, die dem Nießbraucher nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist.203

198 So Meyer, S. 222 für die Zustimmungsbedürftigkeit von Zustimmungserklärungen des Gesellschafters im Unterschied zur Stimmabgabe bei Gesellschafterbeschlüssen, für die er die Lösung als unpraktikabel ablehnt, Meyer, S. 219. 199 Meyer, S. 215. 200 Ebenso Goebel, S. 162 mit Verweis auf den Schutzzweck des § 1071 BGB. 201 Goebel, S. 150. 202 Goebel, S. 149 und 156; Ulmer, FS Fleck, S. 383, 394. 203 So Goebel, S. 161.

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bb) Recht zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen und Geltendmachung der Nichtigkeit Dem Nießbraucher steht dagegen kein Recht zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen zu, auch wenn sie in seine Rechtsstellung eingreifen.204 Das Recht des Gesellschafters, rechtswidrige Gesellschafterbeschlüsse anzufechten bzw. ihre Nichtigkeit geltend zu machen205, kann dem Nießbraucher mangels Nutzungsqualität nicht aufgrund des Nießbrauchsinhalts zugewiesen sein. Soweit man das Anfechtungsrecht als Kehrseite des Stimmrechts ansieht, also davon ausgeht, dass sich aus der Befugnis zur Mitwirkung an der Beschlussfassung das Anfechtungsrecht ergibt206, muss die Anfechtungsbefugnis des Nießbrauchers verneint werden, da ihm das Stimmrecht nicht zugewiesen ist.207 Das Zustimmungsrecht des Nießbrauchers gem. § 1071 BGB muss insoweit außer Betracht bleiben, da es eben nicht auf den Gesellschafterbeschluss als solchen, sondern nur auf die Stimmabgabe des Nießbrauchsbestellers bezogen ist. Das gilt auch, wenn man den Abwehrcharakter des Anfechtungsrechts in Bezug auf eine in die Mitgliedschaft eingreifende rechtswidrige Beschlussfassung zum Schutz der Mitgliedschaft in den Vordergrund rückt.208 Zwar besteht insoweit auch für den Nießbraucher die Möglichkeit der Betroffenheit seiner Rechtsstellung durch rechtswidrige Beschlüsse.209 Das Anfechtungsrecht ist aber nicht nur Abwehrrecht, sondern zugleich Steuerungsinstrument, da anfechtbare Beschlüsse Bestand haben können, wenn alle Gesellschafter sie hinnehmen.210 Es kann daher nicht auf §§ 1068 Abs. 2, 1065 BGB gestützt werden. Zudem ist der Nießbraucher nicht schutzbedürftig. Da eine Anfechtungsbefugnis ohnehin nur unter der Voraussetzung der Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Nießbrauchers in Be204 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 82; Teichmann ZGR 1972, 1, 12; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 123; Scholz/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 192; Meyer, S. 258; a. A. Scharff, S. 113; Murray, S. 108; Wiedemann, Übertragung, § 17 III 3 (S. 420). 205 Vgl. dazu rechtsformübergreifend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 V 2 (S. 647). 206 Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 123; Scharff, S. 112, der aber dennoch auch dem Nießbraucher das Anfechtungsrecht zuweist, ohne ihm auch eine Berechtigung im Hinblick auf das Stimmrecht einzuräumen; Murray, S. 106 dagegen sieht in Stimm- und Anfechtungsrecht verschiedene Rechte mit unterschiedlichen Funktionen. 207 Anders aber, wenn man dem Nießbraucher das Stimmrecht zuweist, MünchKomm/Hüffer, AktG, § 245 Rn. 28. 208 Meyer, S. 254. 209 Meyer, S. 255; Murray, S. 108. 210 Teichmann ZGR 1972, 1, 12; Scharff, S. 112.

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tracht käme und in diesem Fall gemäß § 1071 BGB das Zustimmungserfordernis greift, kann er bei Maßgeblichkeit der Stimme des Nießbrauchbestellers die schwebende Unwirksamkeit des Beschlusses einredeweise oder mit einer Unwirksamkeitsfeststellungsklage geltend machen.211 Soweit es auf die Stimme des Nießbrauchbestellers nicht ankommt, hat der Nießbraucher den Beschluss nach der Wertung des § 1071 BGB hinzunehmen. Aus denselben Gründen steht die Befugnis zur Erhebung der besonderen Anfechtungsklage nach § 249 AktG nicht dem Nießbraucher, sondern allein dem Aktionär zu, zumal dem Nießbraucher auch insoweit die Möglichkeit verbleibt, auf Feststellung der Nichtigkeit nach § 256 ZPO zu klagen.212 cc) Informationsrecht Der Nießbraucher benötigt für die wirksame Geltendmachung seiner unmittelbar gegenüber der Gesellschaft bestehenden Berechtigungen entsprechende Informationen. Vor dem Hintergrund der Dinglichkeit des Nießbrauchs und der damit verbundenen Einbeziehung des Nießbrauchers in die gesellschaftsrechtlichen Rechtsbeziehungen213 steht ihm gegenüber der Gesellschaft insoweit ein selbständiges, mit dem Mitgliedschaftsnießbrauch originär verbundenes Informationsrecht neben demjenigen des Nießbrauchbestellers zu.214 Als Konsequenz der unmittelbaren Berechtigungen gegenüber der Gesellschaft in Form der Gewinnansprüche sowie des auch gegenüber der Gesellschaft wirkenden Zustimmungsrechts gemäß § 1071 BGB kann ihm nicht die in der Verdopplung der Informationsrechte liegende Belastung der Gesellschaft entgegengehalten werden.215 Es ist in jedem Fall 211

Meyer, S. 251. Teichmann ZGR 1972, 1, 13. 213 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 38 u. 25; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 60; Sojka, S. 18; vgl. in Bezug auf das Informationsrecht auch MünchKomm/K. Schmidt, HGB, Vor § 230 Rn. 21. Der Nießbraucher wird allerdings nicht selbst Gesellschafter, BGH NJW 1999, 571, 572. 214 Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 72 (Personengesellschaft) u. 98 (GmbH); Meyer, S. 261; Scholz/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 192 (GmbH); Wiedemann, Übertragung, § 17 III 3 (S. 419); MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 82; Murray, S. 111 (GmbH); Mentz, S. 212 ff. (Personengesellschaftsanteil); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 III 3 (S. 1825), der dem Nießbraucher ein eigenes Informationsrecht neben dem Gesellschafter zuweisen will; dagegen wollen dem Nießbraucher trotz Zuweisung des Stimmrechts allein an den Gesellschafter das gesellschaftsrechtliche Informationsrecht zuweisen: Kruse RNotZ 2002, 69, 77 (Personengesellschaftsanteil); Scharff, S. 115 (Aktie). 215 Schön ZHR 158 (1994), 229, 254; MünchKomm/K. Schmidt, HGB, Vor § 233 Rn. 21; a. A. Harders, S. 65. 212

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dadurch beschränkt, dass es nicht weitergehen kann als dasjenige des Gesellschafters.216 Für den Nießbrauch an Aktien wird ein Informationsrecht des Nießbrauchers allerdings wegen Unpraktikabilität und Entgegenstehen des Hauptversammlungswesens mit der vom Gesetz angestrebten Übersichtlichkeit gemäß § 69 Abs. 1 AktG überwiegend abgelehnt.217 Diese Sichtweise ist für die zur Geltendmachung des Gewinnanspruchs sowie die Ausübung des Zustimmungsrechts erforderlichen Informationen fragwürdig, zumal § 69 Abs. 1 AktG eine Rechtsgemeinschaft mit dinglicher Zuordnung der Aktie an mehrere Berechtigte auf gleicher Ebene voraussetzt218, was auf den Nießbrauch nicht zutrifft219. Der Hinweis auf Unzuträglichkeiten bei einer Vielzahl von Auskunftsersuchen verschiedener Nießbrauchsberechtigter gegenüber dem Vorstand der Aktiengesellschaft220 stellt dabei kein aktienrechtsspezifisches Problem dar, sondern wurzelt im Bereich der tatsächlichen Verhältnisse, berücksichtigt man etwa die vergleichbare Situation von Publikumskommanditgesellschaften. Für den Umfang des Informationsrechts des Nießbrauchers ist grundsätzlich sein Informationsbedürfnis entscheidend. Der Nießbraucher muss in der Lage sein, seine Einwirkungsmöglichkeiten im Außenverhältnis gegenüber der Gesellschaft in Bezug auf Maßnahmen in dem durch § 1071 Abs. 2 BGB festgelegten Bereich sachgerecht wahrnehmen zu können. Deshalb erscheint es gerechtfertigt, nicht nur den einzelnen vermögensrechtlichen Ansprüchen Rechnung zu tragen221, sondern darüber hinaus ein Bedürfnis nach Information auch in Bezug auf die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft, soweit sie sich auf den belasteten Anteil bezieht, die Basis für seine Einkünfte darstellt und sich unmittelbar auf die Gewinnbeteiligung des Gesellschafters und damit auch auf seine vermögensrechtliche Stellung auswirkt, anzuerkennen222. Eine übermäßige Belastung der Gesellschaft ist da216

Wiedemann, Übertragung, § 17 III 3 (S. 419); Blaurock, S. 147. Meyer, S. 264; MünchKomm/K. Schmidt, HGB, Vor § 230 Rn. 31; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 82; MünchHdbGesR/Semler, IV, § 37 Rn. 2; Teichmann ZGR 1972, 1, 13; a. A. Scharff, S. 115, der davon ausgeht, dass dem Nießbraucher neben dem Aktionär das Auskunftsrecht gem. § 131 AktG trotz § 69 Abs. 1 AktG zusteht. 218 KölnerKomm/Lutter, AktG, § 69 Rn. 4; MünchKomm/Bayer, AktG, § 69 Rn. 5. 219 MünchKomm/Bayer, AktG, § 69 Rn. 5. 220 Meyer, S. 264. 221 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 82 für alle Rechtsformen; Meyer, S. 261 für die GmbH; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 98 nur für die GmbH; Scholz/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 192 für die GmbH. 222 So Harders, S. 70 zum Nießbrauch am Kommanditanteil, der allerdings auch die Zustimmung der übrigen Gesellschafter zur Nießbrauchbestellung verlangt; Stau217

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mit nicht verbunden, da die Berechtigung des Nießbrauchers allein im vermögensrechtlichen Bereich verbleibt223 und bei einem Informationsrecht keine gravierenden Einwände im Hinblick auf Entscheidungsprozesse der Gesellschaft wie beim Stimmrecht bestehen224. Dem Geheimhaltungsinteresse225 sollte im Rahmen der Prüfung des Informationsbedürfnisses abhängig von der konkreten in Frage stehenden Maßnahme Rechnung getragen werden.226 Der Einwand des fehlenden Wettbewerbsverbots überzeugt schon im Hinblick auf das Informationsrecht des Kommanditisten nicht227, der ebenfalls keinem Wettbewerbsverbot unterliegt.228 Nach Maßgabe dieser Grundsätze besteht ein mit dem Nießbrauch originär verbundenes Informationsrecht sowohl in Bezug auf die für die einzelnen Vermögensansprüche als auch die für die Ausübung seiner Rechte im Rahmen des § 1071 BGB erforderlichen Informationen. dd) Recht auf Teilnahme an Gesellschafter- bzw. Hauptversammlungen Ein Recht auf Teilnahme an der Gesellschafter- oder Hauptversammlung ergibt sich nicht nach dem Nießbrauchsinhalt als Nutzungszuweisung.229 Allerdings stellt das Recht auf Teilnahme an der Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung ein dienendes Recht dar, indem es ermöglichen soll, die gewährten Rechte auch geltend machen zu können, soweit sie von der Teilnahme an der Versammlung abhängen.230 Ob mit dem Mitgliedschaftsnießbrauch ein Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung verbundinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 72, der dem Nießbraucher am Personengesellschaftsanteil ein eigenes Informationsrecht im Umfang der §§ 716 BGB, 118, 166 HGB zubilligt; Mentz, S. 213 ebenfalls für den Nießbrauch am Personengesellschaftsanteil; in Bezug auf den Umfang ebenso diejenigen, die dem Nießbraucher das mitgliedschaftliche Informationsrecht zuweisen wie z. B. Kruse RNotZ 2002, 69, 77; MünchKomm/K. Schmidt, HGB, Vor § 230 Rn. 21. 223 Blaurock, S. 147. 224 MünchKomm/K. Schmidt, HGB, Vor § 230 Rn. 21. 225 Meyer, S. 261. 226 K. Schmidt, Informationsrechte, S. 68 f. zum Informationsrecht des Kommanditisten. Auch Meyer, S. 261 weist selbst darauf hin, dass nach BGH WM 1963, 990, 991 das Geheimhaltungsinteresse im Rahmen des berechtigten Interesses an einer Auskunft zu berücksichtigen ist. 227 K. Schmidt, Informationsrechte, S. 69; MünchKomm/Grunewald, HGB, § 166 Rn. 12. 228 Mentz, S. 214. 229 Murray, S. 112 für die GmbH; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 98 für die GmbH; rechtsformübergreifend MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 82; Teichmann ZGR 1972, 1, 13; Meyer, S. 266 zur AG und GmbH. 230 Saenger, § 2 II 1 (S. 12).

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den ist, hängt deshalb davon ab, inwieweit dem Nießbraucher Rechte zustehen, deren wirksame Ausübung die Teilnahme voraussetzt.231 Das kann für keine der Berechtigungen des Nießbrauchers angenommen werden. In Bezug auf Auskünfte, die die Gewinnansprüche und damit den Ertrag der Beteiligung betreffen, ist ein Bezug zur Beschlussfassung als solcher nicht gegeben. Auch darüber hinaus besteht kein Teilnahmeerfordernis, weil die Informationen dem Nießbraucher unabhängig von der Gesellschafterversammlung bzw. Hauptversammlung erteilt werden können.232 Fraglich ist allein, ob die sachgerechte Ausübung des Zustimmungsrechts gemäß § 1071 BGB die Möglichkeit der Teilnahme an der Versammlung zur Voraussetzung hat.233 Dagegen spricht, dass sich das Zustimmungsrecht des Nießbrauchers nicht auf den Gesellschaftsbeschluss selbst, sondern nur auf die Stimmabgabe des Gesellschafters bezieht. Vor dem Hintergrund des Geheimhaltungsinteresses der Gesellschafter und der Möglichkeit, dem Nießbraucher die für ihn relevanten Informationen auch außerhalb der Versammlung zukommen zu lassen, ist ein Teilnahmerecht nicht gerechtfertigt und auch nicht erforderlich. Das gilt auch, soweit die Teilnahme mit der Möglichkeit der Einflussnahme verbunden ist.234 Das Zustimmungsrecht ist nach Maßgabe des § 1071 BGB sachlich begrenzt. Das Teilnahmerecht würde über das erforderliche Beteiligungsmaß hinausgehen. d) Mitgliedschaftliche und gesellschaftsrechtliche Pflichten des Nießbrauchers Neben der Rechtsstellung des Nießbrauchers hinsichtlich der Mitgliedschaftsrechte ist schließlich klärungsbedürftig, ob und inwieweit den Nießbraucher mitgliedschaftliche und gesellschaftsrechtliche Pflichten im Außenverhältnis gegenüber der Gesellschaft oder Dritten treffen. aa) Kapitalaufbringung – Pflichteinlage und Einlagepflicht Für die Erbringung der Pflichteinlage ist der Nießbraucher bei dem reinen Ertragsnießbrauch nicht verantwortlich.235 Dem Nießbraucher steht nur 231

Wiedemann, Übertragung, § 17 III 3 (S. 420); Murray, S. 112. Meyer, S. 266. 233 Teilweise wird einerseits ein Teilnahmerecht abgelehnt (Meyer, S. 266; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 Rn. 98), während gleichzeitig ein Zustimmungsrecht im Außenverhältnis gem. § 1071 BGB bejaht wird (Meyer, S. 222; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 101). 234 Saenger, § 2 II 1 (S. 12). 235 Harders, S. 111; Meyer, S. 267 f.; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 107. 232

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der entnahmefähige Gewinn zu. Ist er somit bzgl. der Kapitalrückzahlungen nicht berechtigt, kann er auch nicht zur Kapitalerbringung verpflichtet sein.236 Zudem fehlt es an dem für die Kapitalaufbringungspflicht entscheidenden Einfluss.237 Eine Verpflichtung zur Kapitalaufbringung wird nur für den Fall erwogen, dass der Nießbraucher über den Gesellschafter mittels (schuldrechtlicher) Vereinbarungen auf den Verband zukommt, der ihn als wirtschaftlichen Inhaber des Anteils erscheinen lässt, dem Nießbraucher also eine Rechtsstellung gleich einem Treugeber zukommt.238 Deshalb trifft den Nießbraucher selbst dann keine (Mit-)Verpflichtung zur Kapitalaufbringung, wenn man von einer Mitberechtigung des Nießbrauchers hinsichtlich der Mitverwaltungsrechte in nutzungsbezogenen Angelegenheiten ausgeht, da ihm dann ebenfalls keine wirtschaftliche Gesellschafterstellung zuerkannt werden kann.239 Nur nach dem Modell Schöns ist der Nießbraucher auch an nicht entnommenen Gewinnen und Wertsteigerungen durch Thesaurierung und Reinvestition beteiligt240, so dass hier eine Verpflichtung des Nießbrauchers zur Kapitalaufbringung angenommen werden könnte.241 Wegen der fehlenden Verpflichtung des Nießbrauchers zur Kapitalaufbringung kommt auch eine Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG für den Nießbraucher nicht in Betracht.242 Das gilt auch für die Gründungshaftung gemäß §§ 9a GmbHG, 46 AktG.243 236

Harders, S. 111. Meyer, S. 269. 238 Meyer, S. 269. 239 Im Unterschied zum Nießbraucher ist der Treugeber wirtschaftlich Gesellschafter, da sich sein Interesse nicht nur auf die Nutzungen, sondern gerade auch auf die Substanz und damit auf den ganzen Anteil bezieht. Einwirkungsmacht und wirtschaftliches Interesse liegen aufgrund des Weisungsrechts und der Auskehrungspflicht jedenfalls bei der reinen Verwaltungstreuhand allein beim Treuegeber (Armbrüster, S. 194). 240 Schön ZHR 158 (1994), 229, 242. 241 Meyer, S. 270, der insoweit eine analoge Anwendung der Vorschriften der §§ 18 Abs. 2 GmbHG, 69 Abs. 2 AktG vorschlägt und damit, Nießbrauchbesteller und Nießbraucher als Gesamtschuldner gegenüber Gesellschaft anzusehen, gleichzeitig aber zu Bedenken gibt, dass dennoch insoweit eine Ungereimtheit bliebe, als der Nießbraucher wie ein Mitberechtigter verpflichtet wäre, obwohl die Rechtsstellung des Nießbrauchers anders als die des Mitberechtigten vom Gesetz als nur vorübergehend angesehen wird. 242 Anders dagegen, wenn man eine Kapitalaufbringungshaftung des Nießbrauchers bejaht (siehe dazu unten § 3 III. 1. d) aa), § 3 III. 2. b) cc) und § 11 IV.). 243 Regelmäßig würde eine entsprechende Haftung schon deshalb ausscheiden, weil ein Nießbrauch erst nach der Gründung der Gesellschaft bestellt werden wird, so dass anders als ein Treugeber der Nießbraucher schon gar nicht beteiligt gewesen sein kann. Gerade für den Fall der Verschmelzung, der Spaltung oder des Formwechsels, wo die Vorschriften ebenfalls Anwendung finden können, wären sie im Hinblick auf einen schon vor der Umwandlungsmaßnahme bestehenden Nießbrauch 237

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Teil 1: Die Mitgliedschaft

bb) Haftung für die Verbindlichkeiten der Personengesellschaft und Eintragung in das Handelsregister Bei einem reinen Ertragsnießbrauch trifft den Nießbraucher die persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Personengesellschaft nicht.244 Nach dem gesellschaftsrechtlichen Grundsatz des Gleichlaufs von Herrschaft und Haftung haftet nur derjenige persönlich, der auch an der Mitverwaltung der Personengesellschaft beteiligt ist.245 Vorentscheidend ist daher, dass eine Zuweisung der Mitverwaltungsrechte an den Nießbraucher als gesetzliche Folge des Mitgliedschaftsnießbrauchs abgelehnt und dem Nießbraucher ein unmittelbarer Einfluss in der Gesellschaft nur über das Zustimmungsrecht des § 1071 BGB zuerkannt wurde. Dementsprechend ist der Nießbraucher nicht in das Handelsregister einzutragen.246 Allerdings wird schon im Hinblick auf den mit § 1071 BGB verbundenen Einfluss von der Eintragungsfähigkeit ausgegangen.247

auch für den Nießbraucher von Relevanz. Zur Anwendbarkeit der §§ 9a GmbHG, 46 AktG vgl. §§ 36 Abs. 2, 56, 73 UmwG zur Verschmelzung zur Neugründung sowie § 197 UmwG zum Formwechsel. Vgl. aber auch Lutter/M. Winter, UmwG, § 56 Rn. 27; Lutter/Grunewald, UmwG, § 73 Rn. 4; Lutter/Decher, UmwG, § 197 Rn. 32. Siehe auch noch unten § 11 IV. Fraglich ist dabei aber, inwieweit die sachlichen Voraussetzungen der Vorschriften der §§ 9a GmbHG, 46 AktG auf den Nießbraucher zutreffen können. 244 Klönne, S. 126; Mentz, S. 249; Bechtold, S. 195; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 91; MünchKomm/K. Schmidt, HGB, Vor § 230 Rn. 24; Blaurock, S. 148; Hepp-Schwab, S. 185, der dem Nießbraucher nur das nutzungsbezogene Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung, nicht aber eine Beteiligung in der Geschäftsführung zuerkennt; Kruse RNotZ 2002, 69, 81. Anderer Ansicht sind überwiegend diejenigen, die dem Nießbraucher eine Beteiligung an der Geschäftsführung zuerkennen, so z. B. Flume I/1, § 17 VI (S. 365); MünchKomm/ Ulmer, BGB, § 705 Rn. 106; a. A. aber Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 44. Siehe zur persönlichen Haftung des Nießbrauchers bei einer Mitverwaltungsberechtigung noch unten § 3 III. 2. b) cc). 245 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 67; Lindemeier DNotZ 1999, 876, 894; Kruse RNotZ 2002, 69, 81; Harders, S. 114. 246 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 83; Kruse RNotZ 2002, 69, 83; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 92; Soergel/Stürner, § 1068 Rn. 7g; a. A. wiederum diejenigen, die dem Nießbraucher an der Mitverwaltung beteiligen und entsprechend auch eine Haftung des Nießbrauchers im Außenverhältnis annehmen, Flume I/1, § 17 VI (S. 366). Für die Eintragungsfähigkeit eines Nießbrauchs an einem Kommanditanteil sowohl mit Blick auf eine etwaige Haftung als auch auf mögliche Mitverwaltungsrechte LG Köln RNotZ 2001, 170, 171. 247 LG Aachen RNotZ 2003, 398, 399.

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cc) Haftung gegenüber der Gesellschaft nach den Kapitalerhaltungsregeln sowie Kapitalersatzrecht Auch hinsichtlich der Frage, ob der Nießbraucher an einem Geschäftsanteil oder an einer Aktie gegenüber der Gesellschaft nach Kapitalerhaltungsregeln haftet, wird teilweise eine Korrelation zwischen Nießbraucherrechten und -pflichten angeführt.248 Für den Nießbrauch an einem GmbH-Geschäftsanteil wird die Anwendung der Kapitalerhaltungsregeln teilweise verneint, wenn dem Nießbraucher keine Mitverwaltungsrechte zustehen, da er dann nicht am Kapital beteiligt sei.249 Anderer Ansicht nach sollen die Kapitalerhaltungspflichten unabhängig von der Frage der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung gelten, da sie nur auf die vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft abzielten, an der auch der Nießbraucher beteiligt sei.250 Meyer geht vermittelnd davon aus, dass trotz der Ablehnung einer Haftung des Nießbrauchers für die Kapitalaufbringung eine Haftung des Nießbrauchers nach §§ 30, 31 GmbHG neben dem Gesellschafter in gewissem Umfang besteht, nämlich dann, wenn Auszahlungen an den Nießbraucher als Zahlstelle des Gesellschafters oder an den Nießbraucher als solchen erfolgen.251 Mit dem Nießbrauch besteht eine unmittelbare Anspruchsberechtigung gegenüber der Gesellschaft.252 Aus der Möglichkeit von Ausschüttungen an zwei Berechtigte ergibt sich eine stärkere Gefährdung der Gesellschaftsgläubiger als bei der Kapitalaufbringung.253 Zudem besteht eine erhöhte Gefahr von Umgehungen.254 Dasselbe gilt für den Nießbrauch an einer Aktie bei Gewinnausschüttungen an den Nießbraucher im Hinblick auf die Vorschriften der §§ 57, 62 AktG, auch für den Fall einer Gewinnauszahlung aufgrund einer materiell unrichtigen Bilanz.255 Vor dem Hintergrund, dass die Anwendung der Kapitalersatzregeln die Stellung eines wirtschaftlichen Inhabers des Anteils ähnlich derjenigen des 248

Meyer, S. 267. MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 67; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 30 Rn. 70. 250 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 30 Rn. 19; Scholz/Westermann, GmbHG, § 30 Rn. 30; Hachenburg/Goerdeler/Müller, GmbHG, § 30 Rn. 51; Janssen/Nickel, S. 56, allerdings unter Verweis auf Schön ZHR 158 (1994), 229, 256, der aber von einer Erweiterung des Gesellschafterkreises um den Nießbraucher ausgeht. 251 Meyer, S. 276 und 278. 252 Meyer, S. 278. 253 Meyer, S. 278. 254 Meyer, S. 278. 255 Meyer, S. 280. 249

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Treugebers bei der Verwaltungstreuhand erfordert256, ist aufgrund derselben Interessenlage wie bei der Kapitalaufbringung davon auszugehen, dass sie auf den reinen Ertragsnießbrauch keine Anwendung finden.257 Das gilt wie bei der Kapitalaufbringung auch dann, wenn eine mitverwaltungsrechtliche Berechtigung in nutzungsbezogenen Angelegenheiten besteht. dd) Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht Soweit die Funktion der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht in der Begrenzung von Einwirkungsrechten im Verband besteht, ist sie für den reinen Ertragsnießbrauch mangels Berechtigung des Nießbrauchers in Bezug auf mitgliedschaftliche Mitverwaltungsrechte grundsätzlich ohne Bedeutung.258 Ein Bedürfnis für ihre Geltung besteht nur hinsichtlich des Informationsrechts gegenüber der Gesellschaft259 sowie im Hinblick auf das Zustimmungsrecht gemäß § 1071 BGB260. Teilweise wird aber angenommen, dass Treubindungen auch für das Zustimmungsrecht keine Bedeutung zukomme, da § 1071 BGB nur solche Entscheidungen erfasse, bei denen auch der Gesellschafter keiner Zustimmungspflicht aufgrund der Treuepflicht unterliegen kann.261 Soweit die Treuepflicht den Gesellschafter verpflichtet, alles zu unterlassen, was dem Gesellschaftszweck schaden könnte, muss die Treuepflicht wegen der Dinglichkeit des Nießbrauchs und der damit verbundenen unmittelbaren Teilhabe am Gesellschaftsanteil grundsätzlich auch den Nießbraucher verpflichten, wobei sich die Intensität der Treuepflicht nach dem Umfang des Einrückens des Nießbrauchers in die Stellung des Gesellschafters richten soll.262 Einem Wettbewerbsverbot unterliegt der Nießbraucher beim reinen Ertragsnießbrauch nicht.263 256

Meyer, S. 283 f. Meyer, S. 284. 258 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1069 Rn. 82; Meyer, S. 285 f., der darauf hinweist, dass auch insoweit kein Bedürfnis für eine Geltung der Treuepflicht für den Nießbraucher besteht, als es um die Einwirkungsmöglichkeiten des Nießbrauchers im Innenverhältnis gegenüber dem Gesellschafter geht, da die bestehen bleibende Treuepflichtbindung des Gesellschafters sich auch auf das Innenverhältnis zum Nießbraucher dadurch auswirkt, dass der Gesellschafter bei der Ausübung der Mitverwaltungsrechte die Interessen des Nießbrauchers nur im Rahmen der für ihn geltenden Treuepflicht berücksichtigen muss. Anders entscheiden diejenigen, die von einer Berechtigung des Nießbrauchers auch hinsichtlich der Mitverwaltungsrechte ausgehen. Siehe dazu noch unten § 3 III. 2. b) cc). 259 Harders, S. 111. 260 Harders, S. 109. 261 Meyer, S. 287; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 82. 262 Harders, S. 110. 257

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e) Zusammenfassung der gesetzlichen Folgen des Nießbrauchs an der Mitgliedschaft Gesetzliche Folge der Bestellung eines Nießbrauchs an einem Gesellschaftsanteil ist die dingliche Zuweisung des entnahmefähigen Gewinns in Form der konkreten Gewinnansprüche unmittelbar an den Nießbraucher. Erfasst sind auch Ansprüche, die dem Nießbrauchbesteller aufgrund von Sonderrechten zustehen, wenn sie als Nutzungen qualifiziert werden können. Maßgeblich ist die Ausschüttung in der Zeit der Nießbrauchsbelastung unabhängig davon, ob die Ausschüttungen auf Unternehmensgewinnen beruhen, die bereits vor der Bestellung des Nießbrauchs erwirtschaftet wurden. Eine Thesaurierung steht der Qualifizierung als Nutzung nicht entgegen, soweit sie nicht zu einer Umqualifizierung zur Substanz führt. Mit diesem reinen Ertragsnießbrauch als gesetzlichem Modell des Mitgliedschaftsnießbrauchs ist der auch im Außenverhältnis gegenüber der Gesellschaft wirkende Zustimmungsvorbehalt gemäß § 1071 BGB verbunden, der sich auf die positive Stimmabgabe oder die Erteilung einer Zustimmung durch den Nießbrauchbesteller zu einem Gesellschafterbeschluss bezieht, der die Aufhebung der Mitgliedschaft oder ihre den Nießbrauch beeinträchtigende Änderung zum Gegenstand hat. Zudem steht dem Nießbraucher ein eigenes, neben das mitgliedschaftliche des Nießbrauchbestellers tretendes Informationsrecht gegenüber der Gesellschaft zu, das sich inhaltlich auf die für die Geltendmachung der Gewinnansprüche sowie die für die sachgerechte Ausübung des Zustimmungsrechts des § 1071 BGB erforderlichen Informationen bezieht. Das Informationsrecht sollte auch für den Nießbrauch an einer Aktie bejaht werden. Darüber hinaus kommt dem Nießbraucher im Rahmen der gesetzlichen Ausgestaltung des Mitgliedschaftsnießbrauchs eine Berechtigung weder in Bezug auf die mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte noch in Bezug auf nicht ausgeschüttete Unternehmensgewinne oder außerordentliche Erträge zu. Den Nießbraucher treffen grundsätzlich weder Kapitalaufbringungs- oder -erhaltungspflichten, noch haftet er für Verbindlichkeiten der Personengesellschaft. Er unterliegt nicht den Kapitalersatzregeln. Bei der Ausübung des ihm originär zustehenden Informationsrechts ist er der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht unterworfen.

263

Harders, S. 111.

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2. Qualifizierter Mitgliedschaftsnießbrauch – Ausgestaltung insbesondere zwecks Zuweisung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte an den Nießbraucher Ausgehend von einem reinen Ertragsnießbrauch als gesetzlichem Modell des Mitgliedschaftsnießbrauchs stellt sich vor dem Hintergrund der eingangs dargestellten möglichen Motive264 die Frage, ob und inwieweit dem Nießbraucher durch eine entsprechende Ausgestaltung des Nießbrauchs insbesondere mitverwaltungsrechtlicher Einfluss in der Gesellschaft eingeräumt werden kann (qualifizierter Nießbrauch). Ein Bedürfnis dafür wird insbesondere in dem Fall gesehen, dass der Seniorgesellschafter als Gesellschafter aus der Gesellschaft aussteigen und die Nachfolge des Juniorgesellschafters einleiten, sich aber vorübergehend nicht nur den Ertrag, sondern auch noch mitverwaltungsrechtlichen Einfluss in der Gesellschaft vorbehalten möchte.265 Auch ist eine steuerrechtliche Motivation vor dem Hintergrund denkbar, dass dem Nießbraucher die Einkünfte aus der Mitgliedschaft nur zugerechnet werden, wenn ihm unternehmerischer Einfluss zukommt.266 Zunächst werden die verschiedenen zur Ausgestaltung des Nießbrauchs vertretenen rechtstechnischen Ansätze erörtert, die sowohl hinsichtlich der Reichweite als auch hinsichtlich der rechtlichen Grundlage der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung und damit der Frage der gesellschaftsrechtlichen und sachenrechtlichen Zulässigkeit unterschieden werden müssen.267 Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht ist die Vereinbarkeit mit dem Abspaltungsverbot und der Kernbereichslehre zu klären. Aus nießbrauchsrechtlicher Sicht können je nachdem, welche rechtstechnische Gestaltung man wählt, die Grenzen des Typenzwangs im Sachenrecht zu beachten sein. Schließlich sind rechtsformspezifische Besonderheiten zu berücksichtigen.

264

Siehe dazu bereits oben § 3 III. Zum Vorbehaltsnießbrauch als Mittel zur Gestaltung einer vorweggenommenen Erbfolge vgl. Hermanns MittRhNotK 1997, 149, 157; Teichmann ZGR 1973, 24, 30; Reichert/Schlitt, FS Flick, S. 216, 228; Harders, S. 3; Scharff, S. 109. 266 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 89. 267 In Bezug auf den qualifizierten Nießbrauch, bei dem dem Nießbraucher ein mitverwaltungsrechtlicher Einfluss in der Gesellschaft eingeräumt wird, stehen diese auf die vereinbarungsmäßige Ausgestaltung des Nießbrauchs gründenden Ansätze in Konkurrenz zu denjenigen, die dem Nießbraucher schon als gesetzliche Folge der Nießbrauchsbestellung mitgliedschaftliche Mitverwaltungsrechte zuweisen (siehe dazu bereits oben § 3 III. 1. b) aa)). 265

§ 3 Der Nießbrauch an der Mitgliedschaft in einem Verband

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a) Mögliche rechtstechnische Gestaltungen zur Einräumung von mitverwaltungsrechtlichem Einfluss an den Nießbraucher Für den Nießbraucher ist entscheidend, ob ihm mitverwaltungsrechtlicher Einfluss mit dinglicher Wirkung in dem Sinne eingeräumt werden kann, dass er ihm in der Gesellschaft zusteht und gegenüber der Gesellschaft durchsetzbar ist. Hinsichtlich der rechtlichen Grundlage der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers ist zwischen der gesellschaftsvertraglichen bzw. satzungsmäßigen Ebene und der Ebene des dinglichen Nießbrauchsinhalts zu unterscheiden. aa) Rein gesellschaftsvertraglicher Ansatz Ausgehend von der Unzulässigkeit der Übertragung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte des Nießbrauchbestellers auf den Nießbraucher wegen Verstoßes gegen das Abspaltungsverbot wird teilweise allein die Einräumung von mitverwaltungsrechtlichem Einfluss auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage für zulässig gehalten.268 Dem Nießbraucher wird ein zusätzliches, selbständiges Stimmrecht eingeräumt. Verdrängende Wirkung erhält die Einräumung nur, wenn der Gesellschafter gleichzeitig auf sein Stimmrecht bzw. auf seine Stimmbefugnis verzichtet.269 Die die Berechtigung des Gesellschafters verdrängende Wirkung der Einräumung von Mitverwaltungsrechten an den Nießbraucher ergibt sich nicht aus einer Vereinbarung zwischen dem Gesellschafter und dem Nießbraucher, sondern allein aus dem Gesellschaftsvertrag selbst.270 Wegen der gesellschaftsvertraglichen Grundlage sind Neugesellschafter an die verdrängende Einräumung von Mitverwaltungsrechten an den Nießbraucher ohne weiteres gebunden.271 Problematisch ist allerdings, dass es sich nicht um eine Übertragung des aus der Mitgliedschaft fließenden Stimmrechts handelt. Ein derivativer Erwerb vom Nießbrauchbesteller liegt bei dieser Gestaltung nicht vor.272 Zwar kann dem Nießbraucher im Unterschied zu rein schuldrechtlichen Gestaltungen273 dennoch ein echter Ein268

Teichmann ZGR 1973, 24, 32. Teichmann ZGR 1973, 24, 32. 270 Teichmann ZGR 1973, 24, 33. 271 Zu „dinglich“ wirkenden Mitverwaltungsrechten eines mittelbar beteiligten Nichtgesellschafters auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrags vgl. Tebben, S. 161, allerdings zu Treuhand und Unterbeteiligung. 272 Zu dieser Unterscheidung Tebben, S. 135. 273 Auf rein schuldrechtliche Gestaltungen wird deshalb nicht eingegangen. Im Vordergrund steht hier die in gewisser Weise „dinglich“ wirkende gesellschaftsrechtliche Rechtsposition. 269

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fluss auf die Willensbildung der Gesellschaft eingeräumt werden.274 Aufgrund der statutarischen Grundlage unterliegt das Stimmrecht des Nießbrauchers aber vollständig der Gestaltung der Beteiligten, so dass schon rechtskonstruktiv nicht gewährleistet ist, dass keine Veränderung in Umfang und Art der Mitverwaltungsrechte eintritt.275 Zudem ist der Inhalt nicht zwingend mit demjenigen des Stimmrechts des Nießbrauchbestellers identisch. Einem Dritten kann zwingender mitverwaltungsrechtlicher Einfluss in der Gesellschaft nicht unwiderruflich oder zwingend eingeräumt werden.276 Da dieser Ansatz den Nießbrauch selbst gerade nicht als hinreichende Grundlage für einen mitverwaltungsrechtlichen Einfluss ansieht, wird der Nießbraucher insoweit als Dritter angesehen. Es handelt sich mithin um eine zusätzliche, den Nießbrauch als solchen überlagernde Gestaltung, auch wenn das Bestehen des Nießbrauchs zwecks Einbeziehung des Nießbrauchers in die gesellschaftsrechtlichen Rechtsbeziehungen als Zulässigkeitsvoraussetzung angesehen wird, um einen hinreichenden Gleichlauf der Interessen herzustellen. bb) Nießbrauchsvertragliche Ansätze Ausgehend von der Dinglichkeit des Nießbrauchs wird die Übertragung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte des Nießbrauchbestellers auf den Nießbraucher durch eine entsprechende Vereinbarung auf der dinglichen Ebene des Nießbrauchbestellungsvertrags für zulässig gehalten.277 Zu ihrer Wirksamkeit insbesondere auch gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern setzt sie die Zustimmung der Mitgesellschafter bzw. der Gesellschaft voraus.278 In einer Zustimmung zur Bestellung des Nießbrauchs 274 Zu dieser Differenzierung Tebben, S. 138. Zu den unterschiedlichen Wirkungen vgl. Sojka, S. 77. Im Gegensatz zur statutarischen Einräumung von Mitverwaltungsrechten ist die rein schuldrechtliche Einräumung nicht mitgliedschaftlicher Natur (Tebben, S. 135). 275 Tebben, S. 154. Das verkennt Ulmer, FS Fleck, S. 383, 395, der davon ausgeht, dass die Ausgestaltung des Mitgliedschaftsnießbrauchs mit bindender Wirkung für die Beteiligten entweder im Gesellschaftsvertrag getroffen oder auch im Rahmen der Nießbrauchsbestellung vereinbart werden kann. 276 BGH NJW 1960, 963, 964; Sojka, S. 81. 277 Meyer, S. 243; Kruse RNotZ 2002, 69, 75; Scharff, S. 109 f.; Harders, S. 125 und 133 ff.; wohl auch MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 90; K. Schmidt ZGR 1999, 601, 611; nicht so eindeutig in Bezug auf die rechtstechnische Gestaltung, aber im Ergebnis von einer derivativen Zuweisung ausgehend Hermanns MittRhNotK 1997, 149, 157; deutlich jetzt Hermanns ZIP 2005, 2284, 2290; Reichert/Schlitt, FS Flick, S. 217, 228 f. 278 K. Schmidt ZGR 1999, 601, 611; Meyer, S. 243; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 90; Staudinger/Frank, BGB, Anh. §§ 1068 f. Rn. 71; Goebel, S. 264; zur Personengesellschaft, Rn. 102 zur GmbH und Rn. 121 zur Aktiengesell-

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als solchem279 kann dabei nicht schon die Zustimmung zur Übertragung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte gesehen werden, weil der reine Ertragsnießbrauch den gesetzlichen Regelfall darstellt.280 Problematisch ist die dingliche Wirkung im Sinne der Wirkung der Übertragung gegenüber den Mitgesellschaftern im Hinblick auf die Bindung von Neugesellschaftern sowie im Hinblick auf die Bindung von Rechtsnachfolgern des Nießbrauchbestellers.281 Unklar ist, inwieweit Elemente auf der gesellschaftsrechtlichen Ebene neben der nießbrauchsvertraglichen Grundlage im Sinne der Ausgestaltung des dinglichen Inhalts des Nießbrauchs durch Vereinbarungen im Nießbrauchbestellungsvertrag erforderlich sind.282 Soweit für die Zustimmung der Mitgesellschafter zur Übertragung der mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte ein bloßer Gesellschafterbeschluss für ausreichend gehalten wird283, ist die Dinglichkeit des Nießbrauchs und die damit verbundene teilweise Einbeziehung des Nießbrauchers in die Rechte und Pflichten des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft die Grundlage für die Bindung (rein nießbrauchsvertraglicher Ansatz).284 Damit wird nicht nur der Rechtsnachfolger des Nießbrauchbestellers gebunden, da schaft; Wiedemann, Übertragung, S. 416. Zur Frage der gesellschaftsvertraglichen Verankerung vgl. Sojka, S. 74 f. Vgl. auch den Beschluss des BGH vom 22. 1. 1996 in DStR 1996, 713, mit dem er die Revision mit der Begründung zurückgewiesen hat, dass die Frage der Stimmrechtsberechtigung des Nießbrauchers an einem Kommandit- oder Geschäftsanteil jedenfalls dann keiner Beantwortung bedarf, wenn die Zustimmung der Mitgesellschafter zur Nießbrauchbestellung fehlt; dazu Goette DStR 1996, 713, 714. 279 Siehe dazu oben § 3 II. 1. 280 Vgl. aber auch Kruse RNotZ 2002, 69, 75 mit 71, die wohl für den Nießbrauch an einem Personengesellschaftsanteil davon ausgeht, dass die Zustimmung zur Nießbrauchsbestellung ausreicht. 281 Meyer, S. 246, der auf die Vielschichtigkeit des Problems hinweist. Zur Reichweite privatautonomer Regelungsbefugnis bei dinglichen Rechten allgemein Heß AcP 198 (1998), 489, 502 ff. Im Folgenden werden die Ansätze nur dargestellt. Anschließend werden gesellschaftsrechtliche und sachenrechtliche Aspekte der Fragestellung kurz erörtert. Im Vordergrund steht dagegen die im Hauptteil zu untersuchende Frage, wie sich die verschiedenen Ansätze in der Umwandlung der Gesellschaft verhalten und welche Rückschlüsse daraus möglich sind. 282 Wiedemann, FS Zöllner, S. 635, 641; Meyer, S. 244 und 246. 283 So Kruse RNotZ 2002, 69, 75, die eine Zustimmung im Gesellschaftsvertrag oder ad hoc bzw. eine abgrenzende Regelung zu nutzungsbezogenen und substanzbezogenen Beschlüssen entweder im Nießbrauchsbestellungsvertrag oder im Gesellschaftsvertrag verlangt. K. Schmidt ZGR 1999, 601, 611 bevorzugt zwar eine Regelung im Gesellschaftsvertrag, hält aber auch eine Nebenabrede der Gesellschafter oder einen Gesellschafterbeschluss für ausreichend. Die Frage, welchen Spielraum man bei der verdrängenden Übertragung von mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechten des Gesellschafters auf den Nießbraucher dem Statut oder dem dinglichen Vertrag einräumen muss, wirft auch Wiedemann, FS Zöllner, S. 635, 641 auf. Vgl. auch Staub/Ulmer, HGB, § 105 Rn. 126 mit Fn. 273a.

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es sich um die Ausgestaltung des dinglichen Inhalts des Nießbrauchs handelt.285 Auch Neugesellschafter sollen auf der Grundlage der Einbeziehung des Nießbrauchs in die gesellschaftsrechtlichen Rechtsverhältnisse gebunden sein. Wie bei den gesetzlichen Ansätzen286 beruht die dingliche Wirkung der Übertragung daher allein auf der Ausgestaltung des dinglichen Inhalts des Nießbrauchs, während die Zustimmung der Mitgesellschafter als Bestellungsvoraussetzung qualifiziert werden kann. Soweit eine Regelung im Gesellschaftsvertrag oder der Satzung selbst verlangt wird, die die zwischen Nießbrauchbesteller und Nießbraucher im Rahmen der dinglichen Ausgestaltung des Nießbrauchs vereinbarte Übertragung des Stimmrechts und anderer mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte nachvollzieht, wird die Grundlage der dinglichen Wirkung insbesondere im Sinne der Bindung von Neugesellschaftern in dieser statutarischen Regelung gesehen.287 Die Bindung von Nachfolgern des Nießbrauchbestellers als Anteilsinhaber gründet teilweise auf dem Verständnis, dass durch diese Gesellschaftsvertrags- oder Satzungsregelung der belastete Anteil mit einem „Nießbraucherstimmrecht“ ausgestattet wird und Erwerber des Anteils an die Ausgestaltung des Anteils gebunden sind.288 Die Zustimmung der Mitgesellschafter in der Form der gesellschaftsvertraglichen Bestätigung der Übertragung ist nicht nur Bestellungsvoraussetzung, sondern selbst rechtliche Grundlage der Dinglichkeit. Die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers beruht hier auf einem Zusammenspiel von gesellschaftsvertraglicher Regelung und dinglicher Ausgestaltung des Nießbrauchs (nießbrauchsvertraglicher Ansatz mit dem Erfordernis der gesellschaftsvertraglichen Bestätigung). Rechtsformabhängig sind jeweils die Formerfordernisse für Gesellschaftsvertrags- bzw. Satzungsänderungen zu beachten. Im Unterschied zum rein gesellschaftsvertraglichen Ansatz erhält der Nießbraucher die mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte allerdings derivativ vom Nießbrauchbesteller. Es handelt sich mithin um die Mitglied284 Staudinger/Frank, BGB, Anh. §§ 1068 Rn. 60. Zur Verdinglichung von Vereinbarungen im Rahmen des gesetzlichen Schuldverhältnisses zwischen Nießbraucher und Nießbrauchbesteller allgemein Ertl DNotZ 1988, 4, 22. 285 Dazu auch MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1030 Rn. 15: Ist die Inhaltsänderung wirksam zustande gekommen, wirkt sie gegenüber dem jeweiligen Inhaber des Anteils. 286 Siehe dazu oben § 3 III. 1. b) aa). 287 Meyer, S. 247 f.: Gesellschaftsvertrags- oder Satzungsregelung als Anknüpfungspunkt für die Geltung der Treuepflicht gegenüber dem Nießbraucher als Voraussetzung der Zuweisbarkeit von mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechten. Vgl. auch Sojka, S. 74 f., allerdings nur unter Hinweis auf die Rechtsunsicherheit über die konkrete Stimmrechtszuordnung, die mit einer Stimmrechtsübertragung für die anderen Gesellschafter verbunden ist, nicht dagegen in Bezug auf die Dinglichkeit. 288 Meyer, S. 248.

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schaftsrechte aus dem Anteil selbst. Diese genießen auch einen entsprechenden Bestandsschutz, so dass ein Widerruf oder eine Entziehung anders als nach dem rein gesellschaftsvertraglichen Ansatz nicht ohne weiteres möglich ist.289 Inhaltlich wird nicht nur die Übertragung des Stimmrechts für zulässig erachtet. Jedenfalls soweit es Hilfsrecht zum Stimmrecht ist, steht dem stimmberechtigten Nießbraucher auch das mitgliedschaftliche Informationsrecht zu.290 Verneint wird dagegen die Möglichkeit der Zuweisung des Informationsrechts an den Nießbraucher, soweit es nicht nur Hilfsrecht, sondern Kontrollrecht ist.291 Bei den Personengesellschaften kann dem Nießbraucher auch die Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt werden, die mitgliedschaftlicher Natur ist.292 Das Prinzip der Selbstorganschaft steht dem nicht entgegen, da der Nießbrauch dinglich in die gesellschaftsrechtlichen Rechtsbeziehungen einbezogen wird.293 Teilweise wird auch die Übertragung der Vertretungsbefugnis für zulässig erachtet.294 b) Gesellschaftsrechtliche Grenzen der verdrängenden Einräumung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte an den Nießbraucher Die Übertragung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher unter Ausschluss des Nießbrauchbestellers muss sich sowohl an dem gesellschaftsrechtlichen Abspaltungsverbot als auch an der Kernbereichslehre messen lassen. Zudem können gesellschaftsrechtliche Grundsätze weitere Rechtsfolgen der Übertragung nach sich ziehen. aa) Abspaltungsverbot Das in § 717 S. 1 BGB zum Ausdruck kommende Abspaltungsverbot besagt als rechtsformübergreifender295 Grundsatz, dass mitgliedschaftliche 289

Die nießbrauchsvertraglichen Ansätze sehen den Nießbraucher gerade nicht als gesellschaftsfremden Dritten an, sondern als in die gesellschaftrechtlichen Rechtsbeziehungen einbezogenen dinglich Berechtigten. 290 Goebel, S. 279; Scharff, S. 111. 291 Goebel, S. 283 f. 292 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 91; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 ff. Rn. 73; Kruse RNotZ 2002, 69, 77; Queck, S. 262. 293 Queck, S. 260; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 ff. Rn. 73; Goebel, S. 276, der auf die Vergleichbarkeit mit der Wertung des Abspaltungsverbots verweist. 294 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 91 mit Verweis auf Kruse RNotZ 2002, 69, 77, die allerdings nur von einer Bevollmächtigung des Nießbrauchers, nicht aber von einer verdrängenden Übertragung der organschaftlichen Vertretungsmacht ausgeht und diese auch nicht für erforderlich hält.

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Verwaltungsrechte auch mit Zustimmung der Mitgesellschafter nicht ohne gleichzeitige Übertragung der Mitgliedschaft an Dritte abgetreten werden können und die Überlassung an Dritte zur Ausübung nur in jederzeit widerruflicher Weise möglich ist.296 Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass es sich bei der Mitgliedschaft um eine untrennbare Einheit von Rechten handelt, die im Interesse der Richtigkeitsgewähr der verbandsrechtlichen Willensbildung auf der Grundlage eines Gleichlaufs von Gesellschafts- und Gesellschafterinteressen nicht durch eine Übertragung von Verwaltungsrechten an Dritte aufgespalten werden kann.297 Ausgehend von der Qualifizierung des Nießbrauchers als gesellschaftsfremden Dritten geht eine als früher herrschend bezeichnete298 Ansicht davon aus, dass die verdrängende Übertragung mitgliedschaftlicher Verwaltungsrechte des Gesellschafters auf den Nießbraucher gegen das Abspaltungsverbot verstößt und daher unzulässig ist.299 Es wird die Gefahr gesehen, dass die Entscheidungen der Gesellschafterversammlung von einem ertragsorientierten oder von Gleichgültigkeit geprägten Interesse zum Nachteil der Gesellschaft beeinflusst werden.300 Nach der heute als herrschend bezeichneten Ansicht dagegen ist die Übertragung mitgliedschaftlicher Verwaltungsrechte auf den Nießbraucher mit dem Abspaltungsverbot vereinbar, da der Nießbraucher nicht gesellschaftsfremder Dritter, sondern aufgrund des dinglichen Nießbrauchs in den Gesellschafterkreis integriert sei.301 Diese Ansicht überzeugt vor dem Hintergrund, dass die hinter dem Abspaltungsverbot stehenden Wertungen für sie sprechen, jedenfalls soweit dem Nießbraucher das Stimmrecht nicht vollständig, sondern nur in laufen295

Schön ZHR 158 (1994), 229, 251. Ulmer, FS Fleck, S. 383, 384 f. 297 Queck, S. 208 und 209; Reichert/Schlitt, FS Flick, S. 217, 229. 298 Hermanns MittRhNotK 1997, 149, 157, der die folgende Gegenansicht als mittlerweile herrschend bezeichnet. 299 OLG Koblenz NJW 1992, 2163, 2164 zur GmbH; Scholz/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 192 zur GmbH; Teichmann ZGR 1973, 24, 32; Vossius BB 1988, Beilage 5, S. 14. 300 So OLG Koblenz NJW 1992, 2163, 2164. 301 BGHZ 108, 187, 199 = NJW 1989, 3152, 3155 [obiter dictum]; vgl. auch BGH NJW-RR 2003, 1392, 1393 zur Treuhand; Hermanns MittRhNotK 1997, 149, 157; Kruse RNotZ 2002, 69, 75; Staudinger/Frank, BGB, Anh. § 1068 Rn. 60; Harders, S. 41; Meyer, S. 202, der die Treuepflichtbindung des Nießbrauchers für entscheidend hält; Scharff, S. 110; Queck, S. 207; Herfs, S. 97; MünchKomm/ K. Schmidt, HGB, Vor § 230 Rn. 21; Reichert/Schlitt, FS Flick, S. 217, 228; Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 563, 573; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 47 Rn. 2; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 90; Staudinger/Habermeier, BGB, § 717 Rn. 7; Geschwendtner NJW 1995, 1875, 1876. 296

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den Angelegenheiten übertragen wird.302 Der Nießbrauch weist dem Nießbraucher den entnahmefähigen Gewinn als Nutzungen der Mitgliedschaft zu. Jedenfalls soweit es um die Übertragung von Mitverwaltungsrechten in laufenden Angelegenheiten geht, besteht aufgrund dieses Nutzungsinteresses ein ausreichender Gleichlauf der Interessen.303 Der Einwand des fehlenden Gleichlaufs der Interessen wäre deshalb allenfalls insoweit gerechtfertigt, als man dem Nießbraucher trotz Beschränkung des Nießbrauchs auf den entnahmefähigen Gewinn das Stimmrecht umfassend auch für substanzbezogene Angelegenheiten zuweisen wollte.304 Dem Schutz der Gesellschafter ist durch das separate Zustimmungserfordernis Rechnung getragen.305 Das Abspaltungsverbot steht daher einer verdrängenden306 Übertragung des Stimmrechts und anderer Mitverwaltungsrechte des Gesellschafters im Rahmen der dinglichen Ausgestaltung des Nießbrauchs im Nießbrauchbestellungsvertrag nicht entgegen. bb) Kernbereichslehre Gesellschaftsrechtliche Grenze für die verdrängende Einräumung von Mitverwaltungsrechten an den Nießbraucher ist rechtsformübergreifend307 die Kernbereichslehre.308 Der Gesellschafter ist nicht nur hinsichtlich der Zustimmung zur Möglichkeit von Mehrheitsentscheidungen in der Personengesellschaft, sondern auch bei der Übertragung von Verwaltungsrechten auf den Nießbraucher vor den Folgen der Selbstentmachtung zu schützen.309 Im Anwendungsbereich der Kernbereichslehre kann der Gesellschaf302

Queck, S. 221 f.; Harders, S. 36 ff. Queck, S. 222; Harders, S. 38 f. Allenfalls eine vollständige Übertragung des Stimmrechts auf den Nießbraucher könnte insoweit dem Abspaltungsverbot widersprechen (Harders, S. 165). 304 Schön ZHR 158 (1994), 229, 257, der vor diesem Hintergrund von einem umfassenden Gleichlauf von Vermögensrechten und Mitwirkungsrechten ausgeht. Denkbar ist, dem Nießbraucher Mitverwaltungsrechte auch in substanzbezogenen Angelegenheiten zuzuweisen, wenn man ihm gleichzeitig entsprechend weitergehende Vermögensrechte zuweist. (MünchKomm/Pohlmann, BGB; § 1068 Rn. 87, die das Modell Schöns als Variante ansieht, in der die Beteiligten den Nießbrauch abweichend vom Gesetz ausgestalten können). Zu insoweit auch zu beachtenden sachenrechtlichen Grenzen siehe unten § 3 III. 2. c). 305 Kruse RNotZ 2002, 69, 75; Harders, S. 36; Rohlff NJW 1971, 1337, 1339. 306 Für den rein gesellschaftsvertraglichen Ansatz stellt sich das Problem der Vereinbarkeit mit dem Abspaltungsverbot nicht, da dem Nießbraucher danach nur eigene Rechte durch den Gesellschaftsvertrag eingeräumt werden können. 307 Hermanns MittRhNotK 1997, 149, 157; Queck, S. 222. 308 Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 ff. Rn. 71; Kruse RNotZ 2002, 69, 75; Hermanns MittRhNotK 1997, 149, 157; Hermanns ZIP 2005, 2284, 2289; Harders, S. 127; Queck, S. 223; Teichmann ZGR 1973, 24, 32 f. 309 Harders, S. 127; Queck, S. 223; Hermanns MittRhNotK 1997, 149, 157. 303

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ter Mitverwaltungsrechte nicht auf den Nießbraucher übertragen.310. Da die Kernbereichslehre im vorliegend relevanten Sinne der Unverzichtbarkeit311 auf den Schutz eines Mindestbestands an Beteiligungsrechten des Gesellschafters abzielt, gelten die durch die Kernbereichslehre gesetzten Grenzen unabhängig von der rechtstechnischen Gestaltung der verdrängenden Einräumung von Mitverwaltungsrechten an den Nießbraucher.312 Im Anwendungsbereich der Kernbereichslehre steht dem Nießbraucher aber das Zustimmungsrecht des § 1071 BGB zu, das insoweit auch Äquivalent zum Kernbereichsschutz ist.313 Nicht durchweg einheitlich beurteilt wird die Reichweite des Kernbereichs. Teilweise wird er nach der Art der Mitverwaltungsrechte bestimmt, so dass der Gesellschafter auf diese Rechte überhaupt nicht verzichten kann.314 Für bestimmte Rechte wie insbesondere dem Stimmrecht wird dagegen nach dem Gegenstand abgegrenzt, auf den sich die konkrete Aus310 BGH NJW 1999, 571, 572 hat für einen Nießbrauch an einem GbR-Anteil ausdrücklich offen gelassen, ob das Stimmrecht für Grundlagenbeschlüsse auf den Nießbraucher übertragen werden kann; jedenfalls stehe es ohne weitere Vereinbarungen nur dem Nießbrauchbesteller zu; dazu Goette DStR 1999, 246, 247; Wolf EWiR 1999, 117, 116; Erman/H. P. Westermann, BGB, § 705 Rn. 28. 311 Dagegen spielt die Kernbereichslehre bei unentziehbaren und stimmrechtsfesten Rechten anders als im Zusammenhang mit Mehrheitsentscheidungen bei der Übertragung von Mitverwaltungsrechten auf den Nießbraucher mangels Schutzbedürfnisses keine Rolle, Harders, S. 131 f. 312 Teichmann ZGR 1973, 24, 32: Geltung der Kernbereichslehre auch für die Konstellation, dass der Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag oder der Satzung auf seine Mitverwaltungsrechte verzichtet und dem Nießbraucher durch den Gesellschaftsvertrag selbständige Mitverwaltungsrechte eingeräumt werden. Vgl. auch BGHZ 20, 363, 366 f. zur gesellschaftsvertraglichen Abtretung des Stimmrechts eines Kommanditisten an einen Komplementär. In Bezug auf die Treuhand sieht Markwardt, S. 104 in der Kernbereichslehre einen Hinderungsgrund für eine Abtretung von Mitgliedschaftsrechten an den mittelbar Beteiligten, da sie zu einer Inhaltsänderung i. S. v. § 399, 1. Fall BGB führe. Deshalb könne nur von der Zulässigkeit einer Einräumung eines entsprechenden Rechts an den mittelbar Beteiligten im Gesellschaftsvertrag oder der Satzung ausgegangen werden. Der Gesellschafter könne bis zur Grenze der Unverzichtbarkeit auf seine Rechte verzichten. Zu beachten ist aber, dass bei der Bestimmung des Kernbereichs der Art der Mitwirkungsrechte nach die betroffenen Rechte gar nicht übertragen werden können. Bestimmt man dagegen den Kernbereich nach Beschlussgegenständen, ist eine Teilabtretung möglich. 313 Goebel, S. 167 f. 314 Harders, S. 128 ff. und 132 f. zum Kommanditanteil: Mindestbestand von unverzichtbaren Gesellschafterrechten im Sinne unverzichtbarer Schutzrechte wie Lösungsrechte, Kontrollrechte, Recht zur Teilnahme an Gesellschafterversammlungen, actio pro socio sowie die Befugnis zur Geltendmachung der Rechtswidrigkeit eines Beschlusses. Vgl. auch Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 47 Rn. 2, die davon ausgehen, dass dem Gesellschafter ein Kernbereich von Mitgliedschaftsrechten verbleiben muss.

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übung jeweils bezieht.315 Dabei wird der unverzichtbare Kernbereich des Stimmrechts in Beschlüssen über die Veränderung der Grundlagen und Struktur der Gesellschaft gesehen.316 Eine Konkretisierung wird in Anlehnung an § 77 Abs. 2 des nicht in Kraft getretenen Entwurfs zu einem neuen GmbHG von 1971317 vorgenommen. Zum Kernbereich zählen danach auch die Verschmelzung, Umwandlung und Vermögensübertragung.318 Allerdings bleiben die genauen Grenzen zwischen zulässigem Verzicht und unzulässiger Selbstentmachtung ungeklärt.319 Soweit Mitgliedschaftsrechte wegen Unverzichtbarkeit nicht übertragbar sind, wird teilweise von einer Doppelzuständigkeit von Nießbraucher und Gesellschafter ausgegangen.320 Problematisch ist daran, dass auch der Zwang zur gemeinsamen Ausübung den Gesellschafter einschränken kann. Die Übertragung des Stimmrechts soll auch zur Übertragung der übrigen Verwaltungsrechte jedenfalls insoweit führen, als sie als Hilfsrechte zum Stimmrecht angesehen werden müssen.321 Der kumulativen Übertragung mehrerer Mitgliedschaftsrechte als solcher steht die Kernbereichslehre jedenfalls nicht entgegen, da sich der Mindestbestand an Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten aus den unverzichtbaren Teilen der einzelnen Mitgliedschaftsrechte bzw. aus der Unverzichtbarkeit einzelner Mitgliedschaftsrechte ergibt.322 Soweit der Kernbereich danach reicht, bleibt nur die Möglichkeit, dem Nießbraucher entsprechende selbständige Rechte zusätzlich neben denjenigen des Gesellschafters durch Gesellschaftsvertrag oder Satzung einzuräumen. Diese unterlägen dann aber wieder vollständig der Disposition der Gesellschafter im Rahmen der Regeln für Gesellschaftsvertrags- bzw. Satzungsänderungen.323 Die Unverzichtbarkeit von Mitverwaltungsrechten ergibt sich u. a. aus gesetzlichen Bestimmungen und ist zudem auf die einzelnen Mitgliedschaftsrechte bezogen.324 Deshalb ist bei der Bestimmung der 315

Zum Stimmrecht Kruse RNotZ 2002, 69, 75. Hermanns, S. 125. 317 Entwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 5. 11. 1971, BR-Drucksache 595/71, S. 21 f. Vgl. zur Einordnung auch K. Schmidt NJW 1980, 1769, 1769. 318 Hermanns, S. 126 f., der die Abgrenzung auch für die Personengesellschaft fruchtbar macht; Hermanns MittRhNotK 1997, 149, 157; Hermanns MittRhNotK 1999, 235, 236, der den Kernbereich auch mit dem Begriff Grundlagengeschäft umschreibt; Kruse RNotZ 2002, 69, 76. 319 Hermanns MittRhNotK 1997, 149, 157. 320 So Queck, S. 224, allerdings auf der Grundlage der sachlichen Aufspaltung der Mitverwaltungsrechte als gesetzliche Folge der Nießbrauchsbestellung. 321 Scharff, S. 120 zum Teilnahme- und Auskunftsrecht des Aktionärs als mit dem Stimmrecht in einem engen Sachzusammenhang stehende Hilfsrechte. 322 Röttger, S. 210; vgl. auch BGHZ 14, 264, 270. 323 Siehe dazu oben § 3 III. 2. b) aa). 316

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Unverzichtbarkeit auch die gesetzliche Ausgestaltung in der jeweiligen Rechtsform mitentscheidend, auch soweit darin nur ein rechtsformübergreifend geltender Gedanke zum Ausdruck kommt.325 Entsprechend sind rechtsformbedingte Unterschiede hinsichtlich der Reichweite der Übertragbarkeit von der Funktion nach vergleichbaren Mitgliedschaftsrechten möglich.326 cc) Richtigkeitsgewähr und Gleichlauf von Herrschaft und Haftung sowie Treuepflicht Das Interesse des Nießbrauchers am Gesellschaftsanteil ist nur ein vorübergehendes und grundsätzlich327 nur auf die Nutzungen bezogen.328 Ein ausreichender Gleichlauf der Nießbraucherinteressen mit dem Gesellschaftsbzw. Gesellschafterinteresse im Sinne einer Korrelation von Vermögensund Mitverwaltungsrechten zwecks Sicherstellung der Richtigkeitsgewähr der gesellschaftsrechtlichen Willensbildung ist daher jedenfalls in Bezug auf die laufenden, nutzungsbezogenen Angelegenheiten gegeben.329 Darüber hinaus ist die Gewährleistung fraglich.330 Entscheidend könnte insoweit sein, wie stark die Interessenrückbindung angesichts möglicher im Innenverhältnis bestehender Ausgleichsansprüche ist.331 Vor dem Hintergrund, dass schon die Kernbereichslehre die Übertragung des Stimmrechts jedenfalls für Grundlagengeschäfte ausschließt, sind praktische Auswirkungen fraglich, soweit sich diese mit substanzbezogenen Angelegenheiten decken. Hinsichtlich des Einwandes der Unpraktikabilität332 der danach gebotenen 324

Harders, S. 128; Queck, S. 223. BGH NJW 1989, 225, 225 zum Rückgriff auf die Vorschrift des § 51a Abs. 3 GmbHG im Rahmen der Frage der Abdingbarkeit des Informationsrechts des Kommanditisten aus § 166 HGB. Siehe dazu auch Harders, S. 129. 326 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 III 3a (S. 470). Zu rechtsformspezifischen Besonderheiten vgl. noch unten § 3 III. 2. d). 327 Das gilt aber nur vorbehaltlich einer abweichenden Ausgestaltung, die den Nießbraucher über den entnahmefähigen Gewinn hinaus am Bilanzgewinn beteiligt (MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 87), so dass das Interesse des Nießbrauchers über die reinen Nutzungen hinaus geht und sich an das Gesellschafterinteresse im Sinne eines Substanzinteresses annähert. Das entspricht dem Modell von Schön ZHR 158 (1994), 229, 258. 328 OLG Koblenz NJW 1992, 2163, 2164; Schön ZHR 158 (1994), 229, 259. 329 Harders, S. 165; vgl. auch BFH NJW 1995, 1918, 1919; kritisch Schön ZHR 158 (1994), 229, 259 f. unter Hinweis auf den Konflikt zwischen Gesellschafter und Nießbraucher: der Nießbraucher sei an der Vereinnahmung der Erträge bis zum Ablauf des Nutzungsrechts, der Gesellschafter an der Vereinnahmung erst nach Ablauf der Nießbrauchsbelastung interessiert. 330 Davon geht Fleck, FS Fischer, S. 107, 125 aus. Kritisch Queck, S. 221 f. 331 Queck, S. 222. 332 Schön ZHR 158 (1994), 229, 261. 325

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Aufteilung des Stimmrechts nach Beschlussgegenständen ist im Unterschied zu den gesetzlichen Ansätzen333 zu berücksichtigen, dass für die hier in Frage stehende Gestaltung durch die Beteiligten die explizite Zuordnung von Beschlussgegenständen im Rahmen dieser Gestaltung verlangt werden kann, die auch den Mitgesellschaftern Rechtssicherheit über den richtigen Ansprechpartner gibt.334 Die Treuepflicht begrenzt die Ausübung von Mitverwaltungsrechten durch den Gesellschafter.335 Der Nießbraucher kann nicht besser stehen als der Gesellschafter.336 Auch zum Schutz der Mitgesellschafter im Sinne des Abspaltungsverbots im Rahmen der Beteiligung eines Nichtgesellschafters an der Willensbildung337 setzt die Übertragbarkeit von Mitverwaltungsrechten und insbesondere des Stimmrechts auf den Nießbraucher die Begründbarkeit der Geltung der Treuepflicht für den Nießbraucher voraus.338 Als Anknüpfungspunkt für die Treuepflichtbindung des Nießbrauchers bei der Ausübung von übertragenen Mitverwaltungsrechten wird teilweise die Gesellschaftsvertrags- oder Satzungsregelung herangezogen, die die Übertragung des Stimmrechts bestätigt.339 Überwiegend wird die Grundlage für die Treuepflichtbindung des Nießbrauchers darin gesehen, dass sie in ihrer Begrenzungsfunktion selbst Bestandteil der Mitgliedschaftsrechte ist.340 Jedenfalls muss mit der Übertragung von Mitgliedschaftsrechten die Geltung der Treuepflicht für den Nießbraucher verbunden sein.341 Anknüpfungspunkt kann auch die Dinglichkeit des Nießbrauchs und die damit verbundene Einbeziehung des Nießbrauchers in die gesellschaftsrechtlichen Rechtsverhältnisse sein.342 Insoweit wird vertreten, dass die Mitgesellschafter entsprechend der Grundsätze des Vertrags zu Gunsten Dritter in das nießbrauchsrechtliche Schuldverhältnis insoweit einbezogen werden, als es um die Geltendmachung der Treuepflicht geht.343 Der Gleichlauf von Herrschaft und Haftung bedingt die gesellschaftsrechtliche Haftung des Gesellschafters gegenüber Dritten und der Gesellschaft aufgrund seines Einflusses durch die Mitverwaltungsrechte.344 Nicht 333

Siehe dazu oben § 3 III. 1. b) bb). Kruse RnotZ 2002, 69, 75. 335 Harders, S. 109; Queck, S. 211. 336 Harders, S. 109. 337 Queck, S. 210 ff. 338 Meyer, S. 247 f.; Goebel, S. 265. 339 Meyer, S. 247 f. im Rahmen des nießbrauchsvertraglichen Ansatzes mit dem Erfordernis der gesellschaftsvertraglichen Bestätigung. 340 Harders, S. 109. 341 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 91. 342 Siehe dazu oben § 3 III. 1. d) dd). 343 Goebel, S. 265. 334

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einheitlich beurteilt wird, welche Bedeutung diesem Grundsatz für den Nießbraucher zukommt. Soweit es um die Außenhaftung in der Personengesellschaft geht, muss zwischen dem Stimmrecht sowie der Geschäftsführungsbefugnis und der Vertretungsmacht, die ebenfalls mitgliedschaftliche Berechtigungen darstellen345, unterschieden werden. Teilweise wird die Außenhaftung des Nießbrauchers schon an die Übertragung des Stimmrechts allein oder der Geschäftsführungsbefugnis geknüpft.346 Die Einräumung des Stimmrechts und anderer Mitverwaltungsrechte erfolgt allerdings nur im Innenverhältnis zur Gesellschaft, ohne dass der Nießbraucher nach außen in Erscheinung tritt, was gegen eine Außenhaftung sprechen könnte.347 Andererseits spricht für eine Eintragung jedenfalls eines Nießbrauchs an einem Kommanditanteil, dass nur so sichergestellt wird, dass eine mögliche, auch durch einen Rechtsschein begründete Haftung beschränkt ist.348 Den Nießbraucher trifft jedenfalls dann die persönliche Außenhaftung, wenn ihm die mitgliedschaftliche Vertretungsmacht zugewiesen wird. Besteht eine Haftung des Nießbrauchers infolge der Einräumung von Mitverwaltungsrechten, ist der Nießbrauch in das Handelsregister einzutragen.349 Teilweise wird die Eintragungsfähigkeit des qualifizierten Nießbrauchs allein mit dem mitverwaltungsrechtlichen Einfluss und insbesondere mit dem durch § 1071 BGB vermittelten Einfluss begründet.350 Hinsichtlich der Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungspflichten im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft war für die Verneinung der Haftung des Nießbrauchers im Zusammenhang mit dem reinen Ertragsnieß344 BGHZ 45, 204, 205; Harders, S. 113; Mentz, S. 249; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 91; Kruse RNotZ 2002, 69, 81; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 91; a. A. Klönne, S. 183; Blaurock, S. 149; Bechtold, S. 193, beide unter Berufung auf BGHZ 45, 204, 206 f.; dagegen Harders, S. 113. 345 Queck, S. 251. 346 Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu § 1068 Rn. 91; Kruse RNotZ 2002, 69, 81; wohl auch MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 67 und 91; Ulmer, FS Fleck, S. 383, 396. 347 So Queck, S. 262. Lindemeier DNotZ 1999, 876, 895 weist darauf hin, dass persönlich haftende Gesellschafter sowohl an der Geschäftsführung als auch an der Vertretung beteiligt sind. Siehe auch die Erwägungen von Kruse RNotZ 2002, 69, 81, die das allerdings ausdrücklich zurückweist: Mitverwaltung reiche für die Außenhaftung aus. 348 Lindemeier RNotZ 2001, 155, 157. 349 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 84; Ulmer, FS Fleck, S. 383, 396; Schön ZHR 158 (1994), 229, 256. 350 LG Aachen RNotZ 2003, 398, 399; zur Anknüpfung an die Haftung vgl. LG Köln RNotZ 2001, 170, 171. Vgl. auch Brandi/Mühlmeier GmbHR 1997, 734, 736 mit Hinweis darauf, dass beim Vorbehaltsnießbrauch im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge der Altgesellschafter auch ein Interesse daran hat, dass sein Ausscheiden aus der Gesellschaft nicht im Handelsregister verlautbart wird.

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brauch nicht nur maßgeblich, dass dem Nießbraucher dort keinerlei Einfluss auf die Gesellschaft zukommt, sondern in Bezug auf die Kapitalaufbringung vor allem, dass der Nießbraucher vermögensmäßig in der Regel nur an den Nutzungen beteiligt ist.351 Das gilt vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen auch, wenn dem Nießbraucher Mitverwaltungsrechte in laufenden Angelegenheiten eingeräumt werden.352 Jedenfalls die Einräumung des Stimmrechts und anderer Mitverwaltungsrechte in laufenden Angelegenheiten führt nicht dazu, dass der Nießbraucher zur Kapitalaufbringung verpflichtet und in die Gründungs- und Ausfallhaftung einbezogen ist. Anders wäre nur dann zu entscheiden, wenn der Nießbraucher auch substanzbezogen sowohl in vermögensmäßiger als auch in mitverwaltungsrechtlicher Hinsicht beteiligt wäre.353 Diese Ausführungen gelten ebenfalls für die Kapitalersatzregeln.354 c) Sachenrechtliche Grenzen der dinglichen Ausgestaltung des Nießbrauchs Mit der Grenze der Kernbereichslehre korrespondieren speziell in Bezug auf die Reichweite der Übertragbarkeit des Stimmrechts die nießbrauchsrechtlichen Grenzen des Umgestaltungs- und Veränderungsverbots gemäß §§ 1037 Abs. 1, 1068 Abs. 2 BGB355. In Verbindung mit der Pflicht zur Aufrechterhaltung der wirtschaftlichen Bestimmung nach § 1036 Abs. 2 BGB wird daraus abgeleitet, dass dem Nießbraucher das Stimmrecht nicht für Beschlüsse übertragen werden kann, die die Einstellung des Handelsgewerbes oder die Änderung des Unternehmensgegenstandes zum Gegenstand haben.356 Versteht man zudem Gesellschaftsvertragsänderungen als Verfügung über den Gesellschaftsanteil, ist insoweit auch nießbrauchsrechtlich die Übertragung des Stimmrechts unzulässig, da ein Verfügungsnießbrauch dem Wesen des Nießbrauchs widerspricht.357 Bei der Ausgestaltung des dinglichen Nießbrauchsrechts sind deshalb auch nießbrauchsrechtlich 351

Siehe oben § 3 III. 1. d) aa). Meyer, S. 269. 353 Meyer, S. 270 zum Modell von Schön ZHR 158 (1994), 229, 269 f. Zur Treuhand am GmbH-Geschäftsanteil vgl. Ulmer ZHR 156 (1992), 377. 354 Siehe oben § 3 III. 1. d) cc). 355 Zwar gilt § 1037 BGB für den Rechtsnießbrauch grundsätzlich nicht (MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 18). Wird dem Nießbraucher aber das Stimmrecht zugewiesen, dann könnte damit auch der Vorrang der spezielleren Vorschrift des § 1071 Abs. 2 BGB aufgehoben sein, so dass dann der zwingende Kern des § 1037 BGB wieder beachtet werden müsste (so Harders, S. 135). Vgl. auch Queck, S. 196. 356 Harders, S. 140. 357 Harders, S. 133 f.; Meyer, S. 223: nur Zustimmungsrecht des § 1071 BGB möglich. 352

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die Grenzen zwischen der Inhaberschaft des Anteils und dem Nießbrauch als Nutzungsrecht zu beachten.358 Grundlegender stellt sich die Frage der Vereinbarkeit mit dem sachenrechtlichen Typenzwang, wenn die Übertragung der Mitverwaltungsrechte des Gesellschafters auf den Nießbraucher im Rahmen der dinglichen Ausgestaltung des Nießbrauchsrechts, d. h. des gesetzlichen Schuldverhältnisses zwischen Gesellschafter und Nießbraucher auf der Ebene des Nießbrauchbestellungsaktes erfolgen soll. Teilweise wird die Geltung des Typenzwangs, der sich auch auf den Inhalt dinglicher Rechte bezieht359, für den Nießbrauch an der Mitgliedschaft mit Hinweis darauf in Zweifel gezogen, dass fraglich sei, ob es sich beim Mitgliedschaftsnießbrauch überhaupt um ein dingliches Recht handele.360 Jedenfalls komme es auf den Typenzwang für die Übertragung des Stimmrechts auf den Nießbraucher nicht an, da Maßstab für eine Stimmrechtsregelung nicht das allgemeine Interesse an einer vernünftigen Nutzung der vorhandenen Güter sei – darauf ziele der Typenzwang aber ab –, sondern das Verbandsinteresse am Funktionieren des Unternehmensträgers.361 Letzteres steht nach Maßgabe der obigen Ausführungen einer Stimmrechtszuweisung an den Nießbraucher aber nicht entgegen. Darüber hinaus steht der Typenzwang einer rechtsgeschäftlichen Ausgestaltung auch grundsätzlich nicht entgegen.362 Insoweit kann auch auf die Vorschrift des § 1036 Abs. 2 BGB verwiesen werden. Die Übertragung von Mitverwaltungsrechten und insbesondere die Stimmrechtszuweisung an den Nießbraucher sind mit dem Wesen des Nießbrauchs vereinbar.363 Zwar wird teilweise jegliche Abänderung des gesetzlichen Schuldverhältnisses mit Wirkung gegenüber Dritten für unzulässig erachtet, da die Abänderung im Rahmen der dinglichen Gestaltung Offenkundigkeit erfordere, die beim Nießbrauch an Rechten nicht gegeben sei.364 Dieser Einwand wird aber mit der Begründung zurückgewiesen, die Offenkundigkeit einer Abänderung des gesetzlichen Schuldverhältnisses sei nur bei einem Nießbrauch an Grundstücken notwendig, nicht dagegen bei einem Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen.365 Soweit wegen der Zuweisung von Mitverwaltungsrechten und der damit gegebenenfalls verbundenen Außenhaftung des Nießbrauchers bei der Personengesellschaft der Nießbrauch in 358 MünchKomm/Pohlmann, BGB, Vor § 1030 Rn. 21; Schulze zur Wiesche DStR 1995, 318, 319. 359 Meyer, S. 244. 360 Meyer, S. 245. 361 Meyer, S. 246. 362 Heß AcP 197 (1997), 489, 505. 363 Scharff, S. 110. 364 Janssen/Nickel, S. 26. 365 Queck, S. 27.

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das Handelsregister eingetragen werden muss, ist die Offenkundigkeit auch im Rahmen des Erforderlichen gewährleistet.366 d) Rechtsformspezifische Besonderheiten – Satzungsstrenge im Aktienrecht Anders als im Recht der Personengesellschaften oder der GmbH ist im Aktienrecht der Grundsatz der Satzungsstrenge gemäß § 23 Abs. 5 AktG zu beachten. Danach darf von den Vorschriften des AktG nur bei ausdrücklicher Zulassung abgewichen werden. Ergänzende Bestimmungen sind nur zulässig, wenn nicht abschließende Regelungen bestehen. Im Hinblick auf § 69 Abs. 1 AktG, wonach die Rechte aus einer Aktie nur einheitlich ausgeübt werden können, ist eine Stimmrechtsaufteilung im Sinne eines Stimmrechts des Gesellschafters für substanzbezogene Angelegenheiten und eines Stimmrechts des Nießbrauchers in laufenden Angelegenheiten deshalb unzulässig.367 Soweit eine Zuweisung des Stimmrechts allein an den Nießbraucher als zulässig erachtet wird368, wird die Grenze der Kernbereichslehre verkannt, die eine Aufteilung des Stimmrechts insoweit zwingend zur Folge hat, als dem Gesellschafter in Grundlagengeschäften das Stimmrecht verbleiben muss. Denkbar ist dann nur eine gemeinschaftliche Ausübung des Stimmrechts durch Gesellschafter und Nießbraucher, wie es dem Modell Schöns entspricht.369 Während die verdrängende Übertragung des Stimmrechts dagegen nicht an dem aus § 12 Abs. 1 AktG abgeleiteten Grundsatz scheitern würde, dass es kein Stimmrecht ohne eine Aktie geben kann370 – durch den derivativen Erwerb wäre konstruktiv sichergestellt, dass gegenüber der Aktiengesellschaft keine Veränderung in Art und Umfang des Stimmrechts eintritt371 –, steht sie einer statutarischen Einräumung eines selbständigen 366

Siehe dazu oben § 3 III. 2. b) cc). Scharff, S. 111 Fn. 483; Meyer, S. 246; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 90. Abzugrenzen davon ist, dass nach allgemeiner Ansicht mangels Zuordnung auf gleicher Ebene die Vorschrift des § 69 Abs. 1 AktG auf den Nießbraucher sonst keine Anwendung findet, da Gesellschafter und Nießbraucher grundsätzlich nicht gleichrangig Berechtigte sind (MünchKomm/Bayer, AktG, § 69 Rn. 5; Meyer, S. 231). Hier dagegen geht es um die Gestaltbarkeit auf der Ebene der Satzung. 368 Scharff, S. 111. 369 Schön ZHR 158 (1994), 229, 261, der die Vergemeinschaftung allerdings mit dem Interessenkonflikt zwischen Gesellschafter und Nießbraucher in Bezug auf die Vereinnahmung von Gewinnen begründet. 370 Tebben, S. 154, Sojka, S. 35. Zu dem Grundsatz Hüffer, AktG, § 12 Rn. 3; MünchKomm/Heider, AktG, § 12 Rn. 4. 371 Tebben, S. 154. 367

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zusätzlichen Stimmrechts an den Nießbraucher entgegen, da damit ein Stimmrecht ohne Aktie geschaffen würde.372 Für einen Nießbrauch an einer Aktie ist deshalb nur eine gemeinschaftliche Stimmrechtszuständigkeit möglich, die dann gemäß § 69 Abs. 1 AktG durch einen gemeinschaftlichen Vertreter wahrgenommen werden müsste.373 e) Zusammenfassung zur Frage der Gestaltbarkeit des Mitgliedschaftsnießbrauchs Der verdrängenden Übertragung des mitgliedschaftlichen Stimmrechts zur selbständigen Ausübung auf den Nießbraucher stehen jedenfalls in laufenden bzw. nutzungsbezogenen Angelegenheiten in der Personengesellschaft und der GmbH keine gesellschaftsrechtlichen oder sachenrechtlichen Prinzipien entgegen. Insbesondere ist eine entsprechende Gestaltung des dinglichen Inhalts des Nießbrauchs im Rahmen der Ausgestaltung des gesetzlichen Schuldverhältnisses mit dem sachenrechtlichen Typenzwang vereinbar. Dieser steht deshalb den nießbrauchsvertraglichen Ansätzen nicht entgegen. Für einen Nießbrauch an einer Aktie ist dagegen wegen § 69 Abs. 1 AktG nur eine gemeinschaftliche Stimmrechtszuständigkeit möglich. Insoweit hilft aber auch der rein gesellschaftsvertragliche Ansatz nicht weiter, da auch die statutarische Einräumung eines zusätzlichen Stimmrechts wegen § 12 Abs. 1 AktG unzulässig ist. Vor dem Hintergrund, dass der rein gesellschaftsvertragliche Ansatz dem Nießbraucher ein im Bestand gesichertes Stimmrecht nicht einzuräumen vermag, besteht für diesen Ansatz vor dem Hintergrund der Vereinbarkeit der Übertragung mit dem Abspaltungsverbot insoweit kein Bedürfnis. Die Übertragung setzt nach den Wertungen des Abspaltungsverbots die spezielle Zustimmung der Mitgesellschafter voraus. Hinsichtlich der Frage, welche Form für dieses gesellschaftsrechtliche Element insbesondere im Hinblick auf die Geltung der Übertragung für Neugesellschafter und Rechtsnachfolger des Nießbrauchbestellers zu verlangen ist, lässt der rein nießbrauchsvertragliche Ansatz einen Gesellschafterbeschluss genügen, während der nießbrauchsvertragliche Ansatz mit dem Erfordernis der gesell372

Meyer, S. 246 f. Vgl. auch Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 ff. Rn. 116, der anmerkt, dass sich in der Regel keine Satzungsklauseln finden werden. A. A. Scharff, S. 111, der die Zuweisung des Stimmrechts allein an den Nießbraucher für zulässig erachtet, dabei aber nicht auf die Kernbereichslehre eingeht. Teilweise wird auf die Möglichkeit einer Legitimationszession nach § 129 Abs. 3 AktG hingewiesen (Meyer, S. 236; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 90). Bei einer gemeinschaftlichen Stimmberechtigung muss die Vorschrift des § 69 Abs. 1 AktG auch für den Nießbrauch gelten, da dann gerade eine Zuordnung auf gleicher Ebene gegeben ist (MünchKomm/Bayer, AktG, § 69 Rn. 5). 373

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schaftsvertraglichen Bestätigung der Übertragung die maßgebliche Grundlage in einer gesellschaftsvertraglichen Regelung als Ausgestaltung des belasteten Anteils im Sinne einer Befugnis des Nießbrauchbestellers zur Übertragung seiner mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher sieht. Sowohl die gesellschaftsrechtliche Kernbereichsgrenze als auch die sachenrechtliche Grenze des Umgestaltungsverbots weisen dem Gesellschafter zwingend das Stimmrecht in Grundlagenangelegenheiten zu, worunter auch die Verschmelzung, die Spaltung und der Formwechsel fallen. Wie das Stimmrecht können grundsätzlich auch die weiteren Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher übertragen werden. Etwas anderes gilt nur, soweit sie ihrer Art nach und damit insgesamt unverzichtbar sind. Gesellschaftsrechtlich bedingt unterliegt der Nießbraucher bei der Ausübung der Mitverwaltungsrechte den Treuepflichtbindungen. Je nachdem, ob dem Nießbraucher an einem Personengesellschaftsanteil nur das Stimmrecht oder auch die Geschäftsführungsbefugnis und die organschaftliche Vertretungsmacht eingeräumt werden, kann ihn auch die persönliche Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft treffen. Dann ist der Nießbrauch auch in das Handelsregister einzutragen Eine Haftung des Nießbrauchers im Rahmen der Kapitalaufbringung und -erhaltung gegenüber der Gesellschaft kommt allenfalls dann in Betracht, wenn er aufgrund besonderer Gestaltungen auch an der Substanz des Anteils beteiligt wird. Die Zuweisung von Mitverwaltungsrechten in laufenden Angelegenheiten ist nicht entscheidend. 3. Sonderrechte des Nießbrauchers in der Gesellschaft Von der Zuweisung von Sonderrechten des Nießbrauchbestellers an den Nießbraucher als Nutzungen der Gesellschaft ist der Fall zu unterscheiden, dass dem Nießbraucher selbst originär Sonderrechte in der Gesellschaft durch den Gesellschaftsvertrag oder die Satzung eingeräumt werden. Unproblematisch können dem Nießbraucher so vermögensrechtliche Sonderrechte eingeräumt werden.374 In Bezug auf Sonderrechte mitverwaltungsrechtlicher Art sind die zuvor zur Übertragung von Mitverwaltungsrechten dargelegten Grundsätze zu beachten. Aufgrund der Dinglichkeit des Nießbrauchs und der damit verbundenen Einbeziehung des Nießbrauchers in die gesellschaftsrechtlichen Rechtsverhältnisse kann der Nießbraucher allerdings nicht als gesellschaftsfremder Dritter qualifiziert werden, so dass in374 Herfs, S. 98; a. A. Aker, S. 62, der die Einräumung von Sonderrechten an den Nießbraucher sowohl im vermögensrechtlichen als auch im mitverwaltungsrechtlichen Bereich ablehnt, dabei aber nicht die Dinglichkeit des Nießbrauchsrechts berücksichtigt.

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soweit die Grenzen für den Einfluss Dritter nicht gelten.375 In der Aktiengesellschaft sind Sonderrechte in inhaltlicher Hinsicht vor dem Hintergrund des § 23 Abs. 5 AktG von vornherein begrenzt.376 Soweit Sonderrechte mitverwaltungsrechtlicher Art, die dem Nießbrauchbesteller zustehen, auf den Nießbraucher übertragen werden sollen, ist zu beachten, dass sie nur übertragbar sind, wenn sie anteilsgebunden, nicht aber, wenn sie höchstpersönlich sind.377

IV. Rechtsstellung im Innenverhältnis gegenüber dem Nießbrauchsbesteller als Gesellschafter Zwischen dem Gesellschafter als Inhaber der Mitgliedschaft und dem Nießbraucher entsteht mit der Nießbrauchbestellung ein das dingliche Recht ausgestaltendes gesetzliches Schuldverhältnis.378 Auch ohne besondere Ausgestaltungen ist der Gesellschafter als verpflichtet anzusehen, die Interessen des Nießbrauchers und damit in erster Linie sein Nutzungsinteresse bei der Ausübung der Mitverwaltungsrechte zu berücksichtigen und zu wahren.379 Das gilt insbesondere insoweit, als das Zustimmungsrecht des Nießbrauchers gem. § 1071 BGB nicht eingreift. Allerdings kann sich eine Verpflichtung des Gesellschafters gegenüber dem Nießbraucher nur ergeben, soweit er nicht selbst aufgrund seiner gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft und seinen Mitgesellschaftern zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist.380 Dem Nießbraucher kommt kein einseitiges Weisungsrecht zu, da der Gesellschafter nicht nur die Nutzungsinteressen des Nießbrauchers zu berücksichtigen hat, sondern auch seine eigenen Substanzinteressen verfolgen kann. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zum Rechtsverhältnis zwischen einem Treugeber und einem Treuhänder-Gesellschafter, der weisungsabhängig ist, weil allein der Treugeber als wirtschaftlicher Inhaber des Anteils angesehen wird.381 Dem entspricht, dass eine Verpflichtung des Gesellschafters, dem Nießbraucher Stimmrechtsvollmacht zu erteilen, nicht besteht.382 375

Herfs, S. 111 ff., insbesondere 113. Teichmann ZGR 1972, 1, 22. 377 Aker, S. 124 f. 378 Allgemein zum Nießbrauch: MünchKomm/Pohlmann, BGB, Vor § 1030 Rn. 17. L. Michalski, BGB, BGB, Vor § 1030 Rn. 16; zum Mitgliedschaftsnießbrauch: MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 86. 379 Soergel/Stürner, § 1068 Rn. 9a; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 100 u. 122; Mentz, S. 234; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 86. 380 Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 100. 381 Armbrüster GmbHR 2001, 941, 941. 376

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Weitergehenden Einfluss auf die Gesellschaft kann dem Nießbraucher durch Vereinbarungen im Innenverhältnis verschafft werden. So kann bei allen Rechtsformen eine Stimmbindungsvereinbarung getroffen werden, mit der ein konkreter Maßstab für das Abstimmungsverhalten des Gesellschafters festgelegt wird.383 Auf eine eigenständige Treuepflicht des Nießbrauchers gegenüber der Gesellschaft kommt es für diese durch den Gesellschafter vermittelten Einflussmöglichkeiten nicht an, da der Gesellschafter auch bei einer Nießbrauchbelastung die Interessen des Nießbrauchers nur im Rahmen seines Abstimmungsermessens zu berücksichtigen hat; entsprechend ist mithin auch der Nießbraucher beschränkt.384 Einem aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis gemäß § 242 BGB abgeleiteten Auskunftsanspruch kommt insoweit keine eigenständige Bedeutung zu, als dem Nießbraucher bereits unmittelbar gegen die Gesellschaft der Informationsanspruch in Bezug auf die den Einflussnahmemöglichkeiten im Innenverhältnis zugrunde liegenden Tatsachen zusteht.385 Für die Ausübung des Zustimmungsrechts gemäß § 1071 BGB steht dem Nießbraucher gegen den Gesellschafter ein Anspruch auf Auskunft über das Abstimmungsverhalten zu.386 Die Verletzung dieser im Innenverhältnis bestehenden Rechte und Pflichten kann naturgemäß lediglich Schadensersatzansprüche auslösen. Soweit es sich um einen gesetzlich ausgestalteten Nießbrauch und damit um einen reinen Ertragsnießbrauch handelt, wird davon ausgegangen, dass der Nießbraucher nur mittelbar dadurch Verluste der Gesellschaft mittragen muss, dass diese die Ausschüttungen mindern.387 Werden dem Nießbraucher aber Mitverwaltungsrechte in der Gesellschaft eingeräumt388, so wird davon ausgegangen, dass der Nießbraucher dem Nießbrauchsbesteller die Verluste in entsprechendem Umfang zu erstatten hat.389 Hinsichtlich der Nebenleistungspflichten des Gesellschafters einer GmbH wird angenommen, dass der Nießbraucher entsprechend § 1047 BGB zur Übernahme der Verpflichtung 382

MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 86. Meyer, S. 238; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 90. 384 Meyer, S. 286. 385 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 87. Soweit ein Auskunftsanspruch des Nießbrauchers unmittelbar gegenüber der Gesellschaft beim Nießbrauch an der Aktie abgelehnt wird, steht dem Nießbraucher gegen den Gesellschafter ein Auskunftsanspruch im Innenverhältnis zu. 386 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 87; Meyer, S. 215. 387 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 67; Kruse RNotZ 2002, 69, 81. 388 Siehe oben § 3 III. 2. 389 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 67; Kruse RNotZ 2002, 69, 81; Queck, S. 173: Wertausgleichsanspruch analog § 1049 BGB; Schön ZHR 158 (1994), 229, 248. 383

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im Innenverhältnis verpflichtet ist, soweit es sich bei der Nebenleistung um eine gewinnbezogene handelt, d. h. wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Nebenleistungspflicht und der Gewinnausschüttung besteht.390 Nebenleistungspflichten des Aktionärs mit satzungsmäßiger Grundlage sind nicht gewinnbezogen.391

V. Quotennießbrauch und Bruchteilsnießbrauch Der Nießbrauch kann auch nur anteilig bestellt werden. Varianten des anteiligen Nießbrauchs sind der Quotennießbrauch und der Bruchteilsnießbrauch.392 Ein Quotennießbrauch ist ein Nießbrauch, der sich zwar als dingliches Recht auf den gesamten Belastungsgegenstand, also auf die gesamte Mitgliedschaft bzw. den gesamten Anteil bezieht, inhaltlich aber im Rahmen der Ausgestaltung des Nießbrauchs gemäß § 1030 Abs. 2 BGB auf eine Quote beschränkt ist.393 Ein Bruchteilsnießbrauch dagegen ist ein Nießbrauch, der sich als Belastung und dingliches Recht nur auf einen ideellen Teil der Mitgliedschaft oder des Anteils bezieht, inhaltlich dann aber diesen belasteten Teil des Anteils voll erfasst.394 Dogmatisch kann daher der Quotennießbrauch bei § 1030 Abs. 2 BGB, der Bruchteilsnießbrauch dagegen beim Nießbrauchsgegenstand verortet werden.395 Im Unterschied zum Quotennießbrauch, bei dem eine Veräußerung eines unbelasteten Teils des Belastungsgegenstandes nicht möglich ist, kann bei einem Bruchteilsnießbrauch, gegebenenfalls unter Beachtung weiterer Voraussetzungen, über einen ideellen unbelasteten Bruchteil des Belastungsgegenstandes verfügt werden.396 Die Zulässigkeit der Bestellung eines Quotennießbrauchs oder Bruchteilsnießbrauchs ist jeweils für die verschiedenen Rechtsformen der Anteile zu beurteilen. 390

Meyer, S. 272. Meyer, S. 272. 392 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1030 Rn. 35. 393 Queck, S. 265; Staudinger/Frank, BGB, Anh. §§ 1068 f. Rn. 62; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1030 Rn. 35. 394 Queck, S. 264 und 265; Staudinger/Frank, BGB, §§ 1068 f. Rn. 62 sowie zur Unterscheidung zwischen Quotennießbrauch und Bruchteilsnießbrauch allgemein Staudinger/Frank, BGB, § 1030 Rn. 40; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1030 Rn. 69. 395 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1030 Rn. 35. 396 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1030 Rn. 35; Queck, S. 264 f. in Bezug auf die jeweilige Geeignetheit von Quotennießbrauch und Bruchteilsnießbrauch als Lösung in Konstellationen, in denen ein Gesellschafter einer Personengesellschaft mit einem unbelasteten Anteil einen weiteren belasteten Anteil hinzuerwirbt: Quotennießbrauch sei ungeeignet, da unzumutbar für den Gesellschafter, da bisher unbelasteter Anteil mitbelastet würde. 391

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1. Personengesellschaftsanteil Wegen der unterschiedlichen Konstruktionen von Quotennießbrauch und Bruchteilsnießbrauch sind beide Varianten getrennt zu erörtern. a) Quotennießbrauch am Personengesellschaftsanteil Für den Anteil an einer Personengesellschaft wird allgemein von der Zulässigkeit der Bestellung eines Nießbrauchs als Quotennießbrauch ausgegangen.397 Grundlage für einen Quotennießbrauch ist die Beschränkung des Inhalts des Nießbrauchs auf eine Quote des Gesellschaftsanteils gemäß § 1030 Abs. 2 BGB bei der Bestellung des Nießbrauchs und damit im Rahmen der dinglichen Ausgestaltung des Nießbrauchs auf der Ebene des Nießbrauchbestellungsvertrages.398 Es handelt sich um einen Nießbrauch an einem ganzen Personengesellschaftsanteil, der gemäß § 1030 Abs. 2 BGB399 inhaltlich in quantitativer Hinsicht beschränkt ist.400 Deshalb sind bei einem Quotennießbrauch sowohl der Gesellschafter als auch der Nießbraucher hinsichtlich der Mitgliedschaftsrechte berechtigt, die dem Nießbraucher aufgrund des Nießbrauchs zugewiesen sind. Bei dem gesetzlichen Fall des reinen Ertragsnießbrauchs ist die Gewinnbeteiligung betroffen. Gesellschafter und Nießbraucher sind hier beide jeweils entsprechend ihrer Quote materiell berechtigt. Für den Sachnießbrauch wird davon ausgegangen, dass Eigentümer und Nießbraucher gemeinsam nach den Regeln über die Gemeinschaft gemäß §§ 741 ff. berechtigt sind, wenn nichts anderes im Rahmen der Inhaltsbestimmung nach § 1030 Abs. 2 BGB vereinbart ist.401 Allerdings ist zu beachten, dass die Regeln über die Gemeinschaft auf das Innenverhältnis beschränkt sind und sich die Frage, wer Gläubiger ist, allein nach dem Außenverhältnis richtet.402 Deshalb ist davon auszugehen, dass der Gewinnanspruch im Umfang der jeweiligen Quote sowohl in der Person des Gesellschafters als auch in der des Nießbrauchers entsteht, da nur dies dem Charakter des dinglichen 397 Queck, S. 264; Staudinger/Frank, BGB, §§ 1068 f. Rn. 62; MünchKomm/ Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 42 zum Fall der Kapitalerhöhung; Hepp-Schwab, S. 196; Bechtold, S. 128; Petzold GmbHR 1987, 381; 385. 398 Esch BB 1993, 664, 666; Söring, S. 34; Queck, S. 265. 399 Die Vorschrift des § 1030 Abs. 2 BGB findet grundsätzlich über § 1068 Abs. 2 BGB auf den Mitgliedchaftsnießbrauch Anwendung, MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 18. 400 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1030 Rn. 68. 401 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1030 Rn. 38 und 68. 402 MünchKomm/K. Schmidt, BGB, § 743 Rn. 5.

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Nutzungsrechts entspricht.403 Nur so lassen sich auch Interessenkonflikte vermeiden, die sich aus der Unterschiedlichkeit der Entnahmeinteressen des Gesellschafters als Inhaber des Anteils und des Nießbrauchers als bloß Nutzungsberechtigtem ergeben können. Fraglich ist, ob auch ein qualifizierter Nießbrauch404 als Quotennießbrauch bestellt werden kann.405 Dann wären nicht nur die vom Nießbrauch erfassten vermögensrechtlichen Mitgliedschaftsrechte, sondern auch die dem Nießbraucher zugewiesenen mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte aus demselben Anteil406 und in Bezug auf dieselben Angelegenheiten gleichzeitig dem Nießbraucher und dem Nießbrauchbesteller, jeweils aber nur im Umfang der Quote zugewiesen.407 Bei einem Stimmrecht nach Kapitalanteilen übte der Nießbraucher dann das Stimmrecht aus dem Personengesellschaftsanteil entsprechend seiner Quote bezogen auf den Kapitalanteil des Personengesellschaftsanteils neben dem Gesellschafter aus, während dem Gesellschafter entsprechend weniger Stimmkraft zukäme.408 Bei einem Stimmrecht nach Köpfen müsste dem Nießbraucher ein zusätzliches Stimmrecht neben dem des Gesellschafters zukommen.409 Problematisch ist, dass anders als bei der Aufteilung der Mitverwaltungsrechte auf Nießbraucher und Nießbrauchbesteller nach ihrem Gegenstand, d. h. nach substanzbezogenen und laufenden Angelegenheiten, Nießbraucher und Nießbrauchbesteller bei einem qualifizierten Quotennießbrauch die Mitverwaltungsrechte in laufenden Angelegenheiten nebeneinander in Bezug auf denselben Abstimmungsgegenstand ausüben würden. Dem könnte der 403 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1030 Rn. 71 zur dinglichen Wirkung der Beschränkung auch gegen Dritte. Zur Teilbarkeit der Gewinnbeteiligung auch Steinbeck DB 1995, 761, 763, die aber von einem Nießbrauch am Gewinnstammrecht statt an der Mitgliedschaft selbst auszugehen scheint; Karsten, S. 54. 404 Siehe dazu oben § 3 III. 2. 405 Dafür LG Aachen RNotZ 2003, 398, 399, das über die Eintragung eines Quotennießbrauchs an einem Kommanditanteil in das Handelsregister zu entscheiden hatte und dabei von einer Stimmrechts-Zuständigkeit des Nießbrauchers für laufende Angelegenheiten ausgegangen ist. 406 Kein Problem ergibt sich für den rein gesellschaftsvertraglichen Ansatz, nach dem dem Nießbraucher mitverwaltungsrechtlicher Einfluss ohnehin nur zusätzlich eingeräumt werden kann, so dass es sich schon deshalb nicht um Mitgliedschaftsrechte aus ein und demselben Anteil handelt (siehe oben § 3 III. 2. a) aa)). 407 Hepp-Schwab, S. 196 ff., 199. A. A. Goebel, S. 273, der trotz einer nur quotenmäßigen Belastung auf der Grundlage der Qualifizierung des Stimmrechts als Nutzung der Mitgliedschaft davon ausgeht, dass das Stimmrecht vollständig beim Nießbraucher verbleibt, da es dem Willen der Beteiligten entspreche; allerdings bejahend für den Fall, dass ein Interesse an einer quotalen Teilung besteht. 408 Queck, S. 271. 409 Queck, S. 271 f. Die Bestellung eines qualifizierten Mitgliedschaftsnießbrauchs setzt die Zustimmung der Mitgesellschafter voraus.

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Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft410 entgegenstehen. Fraglich ist aber schon, ob diesem Grundsatz überhaupt Bedeutung für die Frage der uneinheitlichen Ausgestaltung ein und derselben Mitgliedschaft im Sinne einer gespaltenen Ausübung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte aus demselben Anteil zukommt.411 Teilweise wird aus dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft und der damit verbundenen Unzulässigkeit der Mehrfachbeteiligung ohne weiteres auch die Unzulässigkeit der gespaltenen Ausübbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte gefolgert.412 Andere dagegen beurteilen die Frage der Zulässigkeit der gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte und insbesondere des Stimmrechts aus einer einheitlichen Mitgliedschaft unabhängig von einer Mehrfachbeteiligung und ihrer Zulässigkeit.413 Diese Ansicht 410

Siehe dazu oben § 2 II. 2. Lamprecht, S. 150 und 157 f. Hintergrund der Isolierung der Frage der unterschiedlichen Ausgestaltung eines Anteils im Sinne der Zulassung der gespaltenen Ausübung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte aus einem Anteil von der Frage der Geltung und Reichweite des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft ist, dass der Quotennießbrauch den ganzen Anteil belastet, so dass jedenfalls insoweit eine Selbständigkeit von Anteilen im Innenverhältnis nicht erforderlich ist. Auch Vertreter der im Vordringen befindlichen Ansicht, die den Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft grundsätzlich bejahen, in sachlich begründeten Fällen aber ausnahmsweise von der Selbständigkeit von Anteilen im Innenverhältnis ausgehen, differenziert zwischen solchen echten Ausnahmen im Sinne einer Selbständigkeit einerseits und einer bloßen mitgliedschaftsrechtlich unterschiedlichen Ausgestaltung einer Mitgliedschaft andererseits (Ulmer ZHR 167 (2003), 103, 114/115). Vgl. aber auch Hepp-Schwab, S. 195 ff., der insoweit nicht differenziert und die Zulässigkeit der gespaltenen Ausübung mit der Ablehnung des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft begründet. 412 Lüttge NJW 1994, 5, 7 zur Treuhand an einem Gesellschaftsanteil für verschiedene Treugeber; Joussen DB 1992, 1173, 1174; Karsten, S. 104 und 111, der von einem allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsatz ausgeht, dass eine gespaltene Stimmabgabe durch einen Gesellschafter jedenfalls eine mehrfache Beteiligung an der Gesellschaft erfordert; Söring, S. 65 abgeleitet aus dem Recht der Kapitalgesellschaften; dazu kritisch Lamprecht, S. 156, der darauf hinweist, dass auch im Kapitalgesellschaftsrecht umstritten ist, inwieweit die gespaltene Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte innerhalb eines Anteils zulässig sein kann. Vgl. zu dieser Ansicht insgesamt Lamprecht, S. 152 f. 413 Lamprecht, S. 154 und 216; Sieveking, FS Schippel, S. 505, 516; Steinbeck DB 1995, 761, 762, 764, die allerdings einer gespaltenen Stimmrechtsausübung kritisch gegenübersteht; Bippus AcP 195 (1995), 13, 19; Hepp-Schwab, S. 198. Vgl. auch Ulmer ZHR 167 (2003), 103, 115: Die Gesellschafter hätten es im Rahmen der ihnen im Innenverhältnis zustehenden Privatautonomie in der Hand, die Mitgliedschaft der einzelnen Gesellschafter vertraglich so auszugestalten, als ob diese über zwei oder mehr je unterschiedliche Anteile verfügen. Anders als für den Fall des Hinzuerwerbs eines belasteten Personengesellschaftsanteils zu einem schon bestehenden unbelasteten Anteil geht er bei der unterschiedlichen Ausgestaltung desselben Anteils davon aus, dass keine Ausnahme vom Grundsatz der Einheitlichkeit der Mit411

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überzeugt wegen der sowohl auf die Interessenlage als auf den im Personengesellschaftsrecht geltenden Grundsatz der Privatautonomie abzielenden Argumente. Das Problem der gespaltenen Ausübbarkeit von Mitverwaltungsrechten aus einem Anteil bezieht sich auf die innergesellschaftliche Ausgestaltung der mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten, mithin auf die gesellschaftsvertragliche Ausgestaltung.414 Insoweit besteht aber eine umfassende Dispositionsfreiheit zu Gunsten der Gesellschafter.415 Weder die Interessen der Gesellschafter, die dieser gesellschaftsvertraglichen Regelung selbst zugestimmt haben, noch diejenigen Dritter, die von der Teilausübung mitgliedschaftlicher Rechte rechtlich nicht betroffen sind, stehen einer gesellschaftsvertraglichen Dispositionsfreiheit hinsichtlich einer gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte entgegen.416 Eine Einschränkung der Vertragsfreiheit der Gesellschafter lässt sich auch insoweit nicht begründen, als für die gespaltene Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte ein Bedürfnis besteht, wenn beispielsweise die Mitgliedschaft mit dem dinglichen Recht eines Dritten belastet ist, ein Anteil für verschiedene Treugeber gehalten wird oder eine Teilaustrittskündigung gewollt ist.417 Der Einwand, in einer gespaltenen Stimmrechtsausübung liege eine perplexe Willenserklärung, wird dadurch entkräftet, dass für den Fall einer gespaltenen Stimmrechtsausübung nicht nur von einer, sondern von mehreren Willenserklärungen gliedschaft im Innenverhältnis erforderlich ist. Unterscheidet man diese Fälle, dann ist für den Quotennießbrauch eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft im Innenverhältnis nicht erforderlich und ein Quotennießbrauch damit auch auf der Grundlage der herkömmlichen Ansicht im Sinne eines strengen, ausnahmslosen Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft möglich. 414 Lamprecht, S. 154; Bippus AcP 195 (1995), 13, 20, 23, 25 ff., die auf der Grundlage einer Differenzierung zwischen einheitlicher Mitgliedschaft im Außenverhältnis, die im Innenverhältnis abstrakt bleibe, und der die Mitgliedschaft im Innenverhältnis konkretisierenden Gesellschaftsbeteiligung im Sinne eines Anteils am Gesellschaftsvermögen mit der Beteiligung an der Wahrnehmung der Mitverwaltungsrechte annimmt, dass auf der Ebene der letzteren, der Gesellschaftsbeteiligung, ungleichartige Gesellschaftsbeteiligungen innerhalb einer einheitlichen Mitgliedschaft selbständig bleiben. Dabei geht sie davon aus, dass bei unterschiedlich ausgestalteten Rechten und Pflichten innerhalb einer Mitgliedschaft keine mehrfache Zuweisung von Mitverwaltungsrechten an einen Gesellschafter gegeben ist, sondern dass es sich um eine graduelle Spaltung handelt. Grundsätzlich müsse der Gesellschafter sie einheitlich ausüben. Ausnahmen können sich z. B. für einen Treuhänder ergeben. 415 Lamprecht, S. 154 f. 416 So Lamprecht, S. 155. 417 Lamprecht, S. 156 unter Verweis auf Heckelmann AcP 170 (1970), 306, 319 ff., 334; Bippus AcP 195(1995), 13, 33 in Bezug auf eine gespaltene Stimmabgabe durch einen Treuhänder als Ausnahme zum Grundsatz, dass ein Gesellschafter seine Mitverwaltungsrechte auch bei „gradueller Spaltung“ einheitlich ausüben muss.

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ausgegangen werden kann.418 Zu beachten ist aber, dass es sich dennoch nicht um eine mehrfache Zuweisung eines mitgliedschaftlichen Rechts an einen Gesellschafter, sondern nur um eine graduelle Spaltung ein und desselben mitgliedschaftlichen Rechts handelt.419 Das entspricht der Einteilung der Mitgliedschaft in Stammrechte und der Maßgeblichkeit der jeweiligen rechtsformspezifischen gesetzlichen sowie insbesondere der gesellschaftsvertraglichen Ausgestaltung dieser Stammrechte sowie der Unterscheidung der Stammrechte als solcher von der konkreten Ausübung der einzelnen Rechte aus einer Mitgliedschaft. Da der qualifizierte Mitgliedschaftsnießbrauch seine Grundlage in der Ausgestaltung der Mitgliedschaft und der Mitwirkung der Mitgesellschafter hat, ist ein Quotennießbrauch deshalb sowohl als einfacher als auch als qualifizierter mit dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft vereinbar.420 Auf eine Auseinandersetzung mit der Geltung und Reichweite des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft kommt es insoweit daher nicht an. Auch in Bezug auf die Mitverwaltungsrechte ist davon auszugehen, dass der Nießbraucher sie selbständig neben dem Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft ausübt, zumal eine gemeinschaftliche Ausübung bezogen auf den gesamten Anteil dem Zweck des qualifizierten Nießbrauchs, dem Nießbraucher eigenständigen Einfluss zu gewähren, nicht gerecht würde und auch gesellschaftsrechtlich nicht erforderlich ist.421 b) Bruchteilsnießbrauch am Personengesellschaftsanteil Der Bruchteilsnießbrauch ist kein inhaltlich beschränkter Nießbrauch, sondern die ideelle, einen rechnungsmäßig abgegrenzten Teil des Personengesellschaftsanteils betreffende Belastung.422 Während es sich beim Quotennießbrauch um eine horizontale Aufteilung handelt, kann der Bruchteils418

Lamprecht, S. 155 mit Verweis auf Heckelmann AcP 170 (1970), 306, 330. So Bippus AcP 195 (1995), 13, 29: Zwar müsse sich ein Gesellschafter in Ausübung eines mitgliedschaftlichen Rechts grundsätzlich einheitlich verhalten (S. 29 f.); jedoch könnten Ausnahmen bestehen, wenn beispielsweise eine Treuhand für verschiedene Treugeber besteht. 420 Vgl. aber auch Janssen/Nickel, S. 138, die darauf hinweisen, dass die Kautelarpraxis mangels entgegenstehender Entscheidung der Frage weiterhin davon auszugehen habe, dass aus einem einheitlichen Gesellschaftsanteil nicht unterschiedlich abgestimmt werden könne, freilich basierend auf der Annahme, dass sich das aus dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft ergebe. 421 Queck, S. 271, der allerdings dem Nießbraucher das Stimmrecht in laufenden Angelegenheiten als gesetzliche Folge der Nießbrauchsbestellung zuweist; HeppSchwab, S. 196 f. Die Mitgesellschafter sind durch das Zustimmungserfordernis geschützt. 422 Queck, S. 264. 419

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nießbrauch als vertikale Aufteilung beschrieben werden, so dass sich der Bruchteilsnießbrauch rechnungsmäßig oder ideell auf einen Bruchteil des Personengesellschaftsanteils als solchen bezieht.423 Der Quotennießbrauch bezieht sich dagegen quotal auf einen Bruchteil der Nutzungen.424 Zwar gilt im Hinblick auf die inhaltliche Aufteilung der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte grundsätzlich dasselbe wie zuvor für den Quotennießbrauch dargestellt.425 An der Charakterisierung des Bruchteilsnießbrauchs als vertikale Aufteilung wird aber deutlich, dass anders als im Rahmen des Quotennießbrauchs ein Konflikt mit dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft insoweit möglich ist, als sich der Bruchteilsnießbrauch der Belastung nach nicht auf den gesamten Anteil bezieht, sondern eben nur auf einen Teil desselben. Deshalb wird teilweise angenommen, dass ein Bruchteilsnießbrauch mit dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft nicht vereinbar ist.426 Diese Ansicht beruht auf der Annahme, dass beim Bruchteilsnießbrauch eine uneinheitliche Ausgestaltung des einen Personengesellschaftsanteils im Innenverhältnis nicht ausreichen würde, da ein dingliches Recht an einem Teil eines teilbaren Rechts nur nach dessen Teilung begründet werden kann.427 Aber auch wenn man eine Realteilung nicht für erforderlich hält, ist die Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft problematisch. Maßgeblich für die Bestellung eines Nießbrauchs an einem Teil eines Anteils wäre zwar allein seine Teilbarkeit, wenn dafür auch die Zustimmung der Gesellschaft oder der Gesellschafter erforderlich ist.428 Berücksichtigt man, dass auch der Personen423

MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1030 Rn. 37. MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1030 Rn. 37. 425 Queck, S. 271; Karsten, S. 53, der die uneinheitliche Ausgestaltung eines Anteils im Innenverhältnis mit der Belastung eines unselbständigen Teils des Anteils gleichsetzt. Ebenso gehen Janssen/Nickel, S. 137 davon aus, dass beim Bruchteilsnießbrauch wegen einer gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte der Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft durchbrochen werden müsste, was freilich oben widerlegt wurde. 426 Karsten, S. 70 f.; vgl. Lamprecht, S. 148 f. 427 Karsten, S. 70 und 71 mit Verweis auf Wiedemann, Übertragung, S. 423 und Schuler NJW 1956, 689, 691, die trotz der Vorschrift des § 17 Abs. 6 GmbHG davon ausgehen, dass einem Gesellschafter ein Teil eines Geschäftsanteils nur dann unbelastet zur Verfügung stehen kann, wenn der Anteil geteilt ist. Das gelte auch für die Personengesellschaft mit der Folge, dass ein Bruchteilsnießbrauch nur nach Teilung des Personengesellschaftsanteils an einem Teil bestellt werden könne, was wiederum mit dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft wegen der damit verbundenen Mehrfachbeteiligung nicht vereinbar wäre. 428 Michalski/Ebbing, GmbHG, § 17 Rn. 45 mit 43: Nießbrauch an Teilgeschäftsanteil möglich, da § 17 GmbHG die Teilung zulässt; Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Pentz, GmbHG, § 17 Rn. 51. 424

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gesellschaftsanteil zwecks Veräußerung eines Teils desselben geteilt werden kann429, also prinzipiell teilbar ist, könnte auch für den Personengesellschaftsanteil von der Zulässigkeit einer Nießbrauchbestellung an einem ideellen Teil ohne eine damit verbundene Realteilung und Mehrfachbeteiligung ausgegangen werden. Verlangte man die Realteilung, läge wieder ein Vollnießbrauch an einem ganzen, wenn auch verkleinerten, selbständigen Anteil vor. Ein Bruchteilsnießbrauch stellt eben nur einen Nießbrauch an einem ideellen oder rechnungsmäßigen Teil eines Anteils dar, der keine Realteilung erfordert. Insoweit könnte es auf eine aktuelle Realteilung und damit eine Mehrfachbeteiligung gar nicht ankommen.430 Zu beachten wäre dabei allerdings, dass nach dem strengen Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft eine Teilung eines Personengesellschaftsanteils nur im Rahmen einer Teilveräußerung in Betracht kommt, nicht für eine Belastung eines selbständigen Teils eines Personengesellschaftsanteils mit einem Vollnießbrauch. Das wiederum könnte gegen die Vereinbarkeit des Bruchteilsnießbrauchs mit dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft sprechen, zumal die Nießbrauchsbelastung bereits selbst eine auch in der Teilveräußerung mitenthaltene Verfügung enthält und schon selbst zu einer dinglich beschränkten Teilung führt. Das lässt die Zulässigkeit eines Bruchteilsnießbrauchs an einem Personengesellschaftsanteil zweifelhaft erscheinen, wenn man einem strengen, ausnahmslosen Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft folgt. 2. GmbH-Geschäftsanteil In der GmbH kann ein Gesellschafter nach § 15 Abs. 2 GmbHG mehrere Geschäftsanteile halten. Besteht ein Nießbrauch an einem ganzen Geschäftsanteil von mehreren, ergeben sich keine Besonderheiten.431 Insbesondere geht die weit überwiegende Ansicht davon aus, dass die Mitgliedschaftsrechte aus einer Beteiligung an einer GmbH, die durch mehrere Geschäftsanteile repräsentiert wird, für die einzelnen Geschäftsanteile zumindest dann nicht einheitlich ausgeübt werden müssen, wenn ein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Ausübung besteht.432 Die Belastung eines einzelnen Geschäftsanteils mit einem (qualifizierten) Nießbrauch wird als berechtigtes Interesse für die unterschiedliche Ausübung von Mitgliedschaftsrechten aus verschiedenen Geschäftsanteilen eines Gesellschafters angesehen.433 429 Zur Zulässigkeit der Teilübertragung MünchKomm/Ulmer, BGB, § 719 Rn. 48. 430 Janssen/Nickel, S. 137. 431 Janssen/Nickel, S. 138. 432 Janssen/Nickel, S. 138; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 47 Rn. 72; Rowedder/ Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, GmbHG, § 47 Rn. 40; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rn. 11; Michalski/Römermann, GmbHG, § 47 Rn. 466.

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Bei einem Bruchteils- bzw. Quotennießbrauch handelt es sich aber um eine anteilige Nießbrauchbelastung eines einzelnen Geschäftsanteils unabhängig davon, ob weitere Geschäftsanteile in der Hand desselben Gesellschafters existieren. Wiederum ist die Zulässigkeit getrennt für den Bruchteilsnießbrauch und den Quotennießbrauch zu untersuchen. a) Quotennießbrauch an einem einzelnen Geschäftsanteil Der Quotennießbrauch besteht an dem ganzen Anteil, so dass die für eine Teilveräußerung nach § 17 GmbHG geltenden Voraussetzungen über § 1069 BGB keine Anwendung finden.434 Allgemein wird die Zulässigkeit eines Quotennießbrauchs an einem Geschäftsanteil bejaht.435 Wiederum stellt sich aber die Frage, ob eine horizontale Aufteilung der vermögensrechtlichen und mitverwaltungsrechten Mitgliedschaftsrechte möglich ist. Zudem ist die Vorschrift des § 18 Abs. 1 GmbHG zu beachten. aa) Problem der horizontalen Aufteilung der Mitgliedschaftsrechte Während eine Aufteilung des Gewinnbeteiligungsrechts wegen seiner Teilbarkeit dem Gegenstand nach keine Probleme bereitet, ist die Aufteilung im Rahmen eines qualifizierten Nießbrauchs von der Zulässigkeit der Aufspaltung der Ausübung der Mitverwaltungsrechte, insbesondere der gespaltenen Ausübung des Stimmrechts aus einem einzelnen Geschäftsanteil abhängig.436 Nach der ganz überwiegenden Ansicht ist die uneinheitliche Ausübung der Stimmen aus einem Geschäftsanteil grundsätzlich unzulässig.437 Basierend darauf wird teilweise verlangt, dass sich Gesellschafter und Nießbraucher vorher über die Stimmrechtsausübung abstimmen.438 Abgesehen von den Zweifeln an dieser überwiegenden Ansicht439 ist entscheidend, ob eine 433 Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rn. 20; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 47 Rn. 72; Michalski/Römermann, GmbHG, § 47 Rn. 465. 434 Janssen/Nickel, S. 141: die Bestellung eines quotalen Nießbrauchs führt nicht zur Bildung mehrerer Teilgeschäftsanteile. 435 Janssen/Nickel, S. 141; zum Fall der Kapitalerhöhung MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 43; Staudinger/Frank, BGB, Anh. §§ 1068 f. Rn. 105. 436 Janssen/Nickel, S. 141. 437 BGHZ 104, 66, 74; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 47 Rn. 69; Rowedder/ Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, GmbHG, § 47 Rn. 39; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rn. 20; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 47 Rn. 4. 438 Janssen/Nickel, S. 141 auf der Grundlage eines Mitgliedschaftsnießbrauchs, für den bei den Kapitalgesellschaften von einer Zuweisung der Mitverwaltungsrechte an den Nießbraucher ausgegangen wird (dazu Janssen/Nickel, S. 38).

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satzungsmäßige Abweichung von diesem Grundsatz in Betracht kommt. Teilweise wird das Verbot der uneinheitlichen Stimmabgabe als unabdingbar angesehen.440 Anderer Ansicht nach ist die satzungsmäßige Gestattung der uneinheitlichen Stimmrechtsausübung hinsichtlich eines einzigen Anteils dagegen möglich, da Schutzinteressen nicht entgegenstünden.441 Gegen die satzungsmäßige Gestattung der gespaltenen Stimmrechtsausübung aus einem Geschäftsanteil werden die Vorschriften der §§ 5 Abs. 2, 17, 18 Abs. 1 GmbHG angeführt.442 Dabei wird aber verkannt, dass sich im Ausgangspunkt die Gestaltungsfreiheit durchsetzt, wie sich aus § 45 Abs. 2 GmbHG ergibt.443 Darüber hinaus ergeben sich vor dem Hintergrund, dass es um eine Abweichung von dem Grundsatz durch eine Satzungsgestaltung geht, keine unüberwindbaren Schutzinteressen, da die Interessen der Mitgesellschafter durch ihre Beteiligung gewahrt werden.444 Aber auch den genannten Vorschriften kann für den Fall der satzungsmäßigen Gestattung nichts Entgegenstehendes entnommen werden, da die Vorschrift des § 18 Abs. 1 GmbHG keinen zwingenden Charakter hat445 und auch § 17 Abs. 1 GmbHG eine Teilung mit Zustimmung der Gesellschaft gestattet. Das spricht für die Zulässigkeit der satzungsmäßigen Gestattung der Aufspaltung der Ausübung des Stimmrechts und anderer Mitverwaltungsrechte. Jedenfalls für den Fall der teilweisen dinglichen Belastung mit einem Nießbrauch sollte wegen der unterschiedlichen Bindungen, denen der Gesellschafter unterliegt, von der Zulässigkeit der satzungsmäßigen Gestattung der uneinheitlichen Ausübung der Mitverwaltungsrechte ausgegangen werden.446 Vor dem Hintergrund, 439

Michalski/Römerman, GmbHG, § 47 Rn. 463 und 461, der hinsichtlich der neueren Entscheidung des BGH (BGHZ 104, 66, 74) darauf hinweist, dass nicht auf die in diesem Fall erfolgte objektiv uneinheitliche Stimmabgabe abgestellt wurde, sondern zur Aufrechterhaltung der Wirksamkeit der Stimmrechtsabgabe auf den subjektiven Willen zur einheitlichen Stimmabgabe. Zwar wurden die durch den Treugeber abgebenen Stimmen als unwirksam angesehen. Doch blieb damit die Ausübung des Stimmrechts auf einen Teil der Stimmen aus dem einzelnen Geschäftsanteil beschränkt (BGHZ 104, 66, 75). 440 Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rn. 20; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 47 Rn. 4, allerdings mit Hinweis auf beschränkte Disposivität bzgl § 48 Rn. 4a; Winter GmbHR 1965, 23, 29; Heckelmann AcP 170 (1970), 306, 341. 441 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, GmbHG, § 47 Rn. 41; Hachenburg/Hüffer, GmbhG, § 47 Rn. 64; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 47 Rn. 73; Priester, FG Weichler, S. 101, 110 f.; Michalski/Römermann, GmbHG, § 47 Rn. 473. 442 Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 47 Rn. 73. 443 Michalski/Römermann, GmbHG, § 47 Rn. 473; Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Koppensteiner, GmbHG, § 47 Rn. 41. 444 Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 47 Rn. 73. 445 Michalski/Römermann, GmbHG, § 47 Rn. 473; Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Koppensteiner, GmbHG, § 47 Rn. 41. 446 So auch Hachenburg/Hüffer, GmbHG, § 47 Rn. 64.

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dass die Zuweisung von Mitverwaltungsrechten an den Nießbraucher nur mit Zustimmung der Mitgesellschafter erfolgen kann, ist dann auch die Bestellung eines qualifizierten Quotennießbrauchs möglich. Bejahte man aber das Verbot der uneinheitlichen Stimmrechtsausübung und sieht darin einen unabdingbaren Grundsatz, wäre jedenfalls ein qualifizierter Quotennießbrauch ausgeschlossen. Vor dem Hintergrund der Teilbarkeit seines Gegenstands sollte das aber für das Gewinnbeteiligungsrecht bei dem reinen Ertragsnießbrauch nicht angenommen werden. bb) Bedeutung der Vorschrift des § 18 Abs. 1 GmbHG für den Quotennießbrauch Zu klären bleibt, welche Bedeutung der Vorschrift des § 18 Abs. 1 GmbHG für den Nießbrauch zukommt. Gemäß § 18 Abs. 1 GmbHG können Mitberechtigte, denen ein Geschäftsanteil ungeteilt zusteht, die Rechte aus demselben nur gemeinschaftlich ausüben. Grundsätzlich wird davon ausgegangen, dass die Vorschrift nicht für beschränkte Rechte wie den Nießbrauch gilt.447 Eine Mitberechtigung im Sinne der Vorschrift setzt nämlich eine gleichstufige Beteiligung mehrerer an einem Geschäftsanteil voraus, bei der jeder Mitberechtigte im Verbund mit den anderen Mitberechtigten eine Gesellschafterstellung innehat.448 Im Zusammenhang mit dem Quotennießbrauch ist jedenfalls für die Mitverwaltungsrechte beim qualifizierten Nießbrauch449 zu berücksichtigen, dass der Nießbraucher neben dem Gesellschafter unmittelbar gegenüber der Gesellschaft mitverwaltungsrechtlich berechtigt wäre. Das wirft die Frage auf, ob die Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Ausübung im Sinne des § 18 Abs. 1 GmbHG entsprechend anzuwenden ist.450 447

Michalski/Ebbing, GmbHG, § 18 Rn. 7; Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 18 Rn. 2; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 18 Rn. 2; Scholz/Winter, GmbHG, § 18 Rn. 16; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, § 18 Rn. 4; Hachenburg/Zutt, GmbHG, § 18 Rn. 2. 448 Michalski/Ebbing, GmbHG, § 18 Rn. 7; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 18 Rn. 2; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, § 18 Rn. 5. Vgl. aber auch Michalski/Ebbing, GmbHG, § 18 Rn. 7, der mit Hinweis auf OLG Frankfurt GmbHR 1987, 57, 57 ein Bedürfnis für die Geltung der Vorschrift verneint, da dem Nießbraucher keine Rechte gegenüber der Gesellschaft zukämen; allerdings betrifft die Entscheidung die schuldrechtliche Unterbeteiligung. 449 Vgl. aber auch Meyer, S. 231: Bei einer unmittelbaren Anwendung der Vorschrift des § 18 Abs. 1 GmbHG würden alle Mitgliedschaftsrechte, also auch der Gewinnanspruch umfasst. 450 Kritisch gegenüber einer analogen Anwendung des § 18 Abs. 1 GmbHG auf die „Mitberechtigten Gesellschafter und Nießbraucher“ ist Meyer, S. 231, da es weitere Unsicherheit auf der gesellschaftsrechtlichen Beschlussebene hervorrufen würde und auch auf die Mitverwaltungsrechte beschränkt wäre, weil das Gewinnrecht dem

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Ausgehend von der Behandlung als abdingbares statt als zwingendes Recht451 besteht aber jedenfalls insoweit schon kein Bedürfnis für eine entsprechende Anwendung, als der Quotennießbrauch unter Zustimmung der Mitgesellschafter bestellt wird, was immer dann erforderlich ist, wenn dem Nießbraucher auch Mitverwaltungsrechte zugewiesen werden. Vor dem Hintergrund, dass die gemeinschaftliche Ausübung der Mitgliedschaftsrechte dem Zweck des Nießbrauchs, dem Nießbraucher selbständigen Einfluss einzuräumen, widerspricht, sollte daher von einer Abbedingung ausgegangen werden. Im Übrigen spricht gegen eine entsprechende Anwendung die Wertung des nießbrauchsrechtlichen Selbstbewirtschaftungsrechts gemäß §§ 1036, 1038 Abs. 2 BGB, wonach dem Nießbraucher die eigenständige Nutzung zusteht.452 Soweit dem Nießbraucher Mitverwaltungsrechte eingeräumt werden, sind die Mitgesellschafter ausreichend durch das Zustimmungserfordernis geschützt. Hinsichtlich des Gewinnrechts beim reinen Ertragsnießbrauch dagegen werden sie nicht zu stark belastet. Hält man eine entsprechende Anwendung dennoch für geboten, kommt die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters in Betracht, durch den sie dann ihre dennoch selbständigen Berechtigungen ausüben können453; der Zweck des § 18 Abs. 1 GmbHG liegt allein in der einheitlichen Ausübung gegenüber der Gesellschaft.454 b) Bruchteilsnießbrauch Für den Bruchteilsnießbrauch an einem Geschäftsanteil wird allgemein von seiner Zulässigkeit ausgegangen.455 Gemäß §§ 1069 BGB, 17 Abs. 1 GmbHG setzt die Bestellung des Bruchteilsnießbrauchs allerdings die Genehmigung der Gesellschaft voraus.456 Fraglich ist aber auch hier, ob nicht die Bestellung eines Bruchteilsnießbrauchs an einem Anteil dazu führen muss, dass wie bei einer Teilveräußerung eine Realteilung erfolgt.457 TeilNießbraucher voll zugewiesen sei, so dass hier keine Mitberechtigung gegeben sei. Das bezieht sich allerdings auf den Fall des Vollnießbrauchs. Hier dagegen geht es um den anteiligen Nießbrauch, so dass auch insoweit von einer „Mitberechtigung“ ausgegangen werden könnte. 451 Michalski/Ebbing, GmbHG, § 18 Rn. 4; Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 18 Rn. 1. 452 Queck, 271 und Hepp-Schwab, S. 196 f. zum Personengesellschaftsanteil. 453 Meyer, S. 231. 454 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 18 Rn. 1, 5 und 6. 455 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 17 Rn. 6; Michalski/Ebbing, GmbHG, § 17 Rn. 45; Hachenburg/Zutt, GmbHG, § 17 Rn. 42; Rowedder/SchmidtLeithoff/Pentz, GmbHG, § 17 Rn. 53. 456 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 17 Rn. 6. 457 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 17 Rn. 6 zum Nießbrauch; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, § 17 Rn. 53 und 51 zum Nießbrauch;

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weise wird das mit Verweis auf die Rechtslage bei der Verpfändung sowie auf § 17 Abs. 6 GmbHG, nach dem eine Teilung nur im Falle der Veräußerung und Vererbung stattfindet, verneint.458 Dafür könnte aber sprechen, dass die Nießbrauchbestellung anders als die Verpfändung und wie die Veräußerung unmittelbar und aktuell zu einer abweichenden Rechtszuordnung führt.459 Das Verbot der Vorratsteilung steht insoweit nicht entgegen, als die Nießbrauchsbelastung als teilweise Veräußerung qualifiziert werden kann, so dass wie bei der Veräußerung ein sachlicher Grund für die Teilung besteht, auch wenn der Geschäftsanteil des Gesellschafters dadurch in zwei Anteile zerlegt wird. Der Verweis auf die Vorschrift des § 17 Abs. 6 S. 1 GmbHG, wonach eine Teilung nur im Falle der Veräußerung und Vererbung stattfindet, überzeugt insoweit nicht, als §§ 1068, 1069 BGB für die Bestellung des Nießbrauchs gerade auf die Vorschriften verweisen, die für die Übertragung des Anteils gelten. Das spricht für die Realteilung bei Bestellung eines Bruchteilsnießbrauchs. 3. Aktie Für die Aktie ist zunächst die Vorschrift des § 8 Abs. 5 AktG zu beachten, wonach Aktien unteilbar sind. Eine Realteilung kann weder von dem Aktionär noch von der Aktiengesellschaft vorgenommen werden.460 Da ein Bruchteilsnießbrauch als vertikale Aufteilung aber zumindest die Teilbarkeit des Nießbrauchsgegenstandes voraussetzt461, kann ein anteiliger Nießbrauch an einer einzelnen Aktie nicht als Bruchteilsnießbrauch bestellt werden. Für die Bestellung eines Quotennießbrauchs an einer einzelnen Aktie462 ist im Unterschied zur Personengesellschaft und zur GmbH der Grundsatz Michalski/Ebbing, GmbHG, § 17 Rn. 45 mit 43 zum Nießbrauch; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 17 Rn. 23 zum Pfandrecht. Es wird jeweils auf das Pfandrecht verwiesen, für das angenommen wird, dass eine Realteilung erst bei Pfandverwertung erfolgt. 458 Janssen/Nickel, S. 139, die aber von dem Gebot der einheitlichen Abstimmung ausgehen und die Frage des Einflusses des Nießbrauchers in das Innenverhältnis verlagern. 459 Das Pfandrecht dagegen führt erst im Verwertungsfall zur Aktualisierung der Belastung im Sinne der Geltendmachung der teilweisen Belastung. Darin liegt auch der Grund dafür, dass auf die Verwertung abgestellt wird, Michalski/Ebbing, GmbHG, § 17 Rn. 44. 460 Hüffer, AktG, § 8 Rn. 30. 461 Gemäß § 1069 Abs. 1 BGB erfolgt die Bestellung eines Nießbrauchs nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften. Wegen § 8 Abs. 5 AktG ist eine Teilveräußerung nicht möglich. 462 Davon ist wiederum der Fall zu unterscheiden, dass ein Vollnießbrauch an einer einzelnen Aktie von mehreren in der Hand eines Aktionärs besteht, so dass sich die Anteiligkeit der Nießbrauchbelastung auf die ganze, durch mehrere Aktien

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der Satzungsstrenge gemäß § 23 Abs. 5 AktG zu beachten. Der Quotennießbrauch belastet den Anteil inhaltlich nur teilweise. Deshalb ist mit ihm eine Aufteilung des Anteils dergestalt verbunden, dass die von dem Nießbrauch erfassten Mitgliedschaftsrechte dem Nießbraucher nur quotal zugewiesen sind. Gemäß § 69 Abs. 1 AktG können die Rechte aus einer Aktie nur durch einen gemeinschaftlichen Vertreter ausgeübt werden, wenn die Aktie mehreren Berechtigten zusteht. Zwar gilt diese Vorschrift wie die des § 18 Abs. 1 GmbHG mangels einer Mitberechtigung an der Aktie als solcher auf derselben Ebene nicht unmittelbar für ein beschränkt dingliches Recht wie den Nießbrauch.463 Für den Quotennießbrauch ergibt sich aber die Besonderheit, dass Nießbraucher und Nießbrauchbesteller hinsichtlich desselben Gegenstands nebeneinander stimmberechtigt wären464, was mit dem Sinn und Zweck des § 69 Abs. 1 AktG nicht vereinbar wäre.465 Wegen der Satzungsstrenge kann anders als für den Geschäftsanteil an der GmbH nicht mit einer Abbedingung der Vorschrift argumentiert werden, da die Vorschrift des § 69 Abs. 1 AktG aufgrund der Satzungsstrenge nicht abdingbar ist.466 Dieses rechtsformspezifisch stärkere Gewicht des Zwangs zur einheitlichen Geltendmachung sollte auch auf den Nießbrauch durchschlagen. Eine Zuweisung von Mitverwaltungsrechten an den Nießbraucher zur eigenständigen Ausübung ist daher im Rahmen eines Quotennießbrauchs an einer Aktie nicht möglich, weil eine entsprechende Ausgestaltung der Aktie durch die Satzung nicht möglich ist. Eine gemeinschaftliche Berechtigung ist quotenmäßig nicht möglich, da sie notwendigerweise auch auf die nicht erfasste Quote durchschlägt. Dagegen ist für den reinen Ertragsnießbrauch zu beachten, dass die Gewinnansprüche ohne weiteres teilbar sind und auch teilweise geltend gemacht werden können. Deshalb besteht kein Grund, die quotenmäßige Zuweisung des Ertrags der Aktie im Sinne des entnahmefähigen Gewinns an den Nießbraucher zu verneinen. Allerdings verlangt § 69 Abs. 1 AktG, dass die Gewinnansprüche durch einen gemeinsamen Vertreter geltend gemacht werden.467 Das können Nießbraucher und Nießbrauchbesteller aber unabhängig voneinander tun.

repräsentierte Beteiligung des Aktionärs bezieht. Insoweit gelten die Ausführungen zum Vollnießbrauch als Nießbrauch an einer ganzen Aktie. 463 MünchKomm/Bayer, AktG, § 69 Rn. 5. 464 Meyer, S. 231, allerdings zum Vollnießbrauch. 465 Scharff, S. 111 Fn. 483; so auch Meyer, S. 246. 466 MünchKomm/Bayer, AktG, § 69 Rn. 3; Hüffer, AktG, § 69 Rn. 1. 467 Die Vorschrift des § 69 Abs. 1 AktG gilt für alle Mitgliedschaftsrechte, auch für das Gewinnrecht (Hüffer, AktG, § 69 Rn. 5).

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Teil 1: Die Mitgliedschaft

VI. Zusammenfassung Unter einem Mitgliedschaftsnießbrauch ist die Belastung der Mitgliedschaft in der Gesellschaft als solcher mit dem dinglichen Nutzungsrecht zu verstehen. Aufgrund der Dinglichkeit wird der Nießbraucher nach Maßgabe des durch das gesetzliche Schuldverhältnis bestimmten Inhalts des dinglichen Rechts in das gesellschaftsrechtliche Rechte- und Pflichtengeflecht zu den übrigen Gesellschaftern und zur Gesellschaft einbezogen. Während die Bestellung eines Nießbrauchs an einem Personengesellschaftsanteil die Zustimmung aller Gesellschafter voraussetzt, kann ein Nießbrauch an einer Aktie und einem GmbH-Geschäftsanteil grundsätzlich ohne eine solche bestellt werden. Dafür setzt die Geltendmachung unmittelbarer Berechtigungen gegenüber der GmbH durch den Nießbraucher entsprechend § 16 Abs. 1 GmbHG die Anmeldung voraus. Bei einem Nießbrauch an einer Namensaktie ist § 67 Abs. 2 AktG zu beachten. In seiner gesetzlichen Ausgestaltung ist der Mitgliedschaftsnießbrauch reiner Ertragsnießbrauch. Seinem gesetzlichen Inhalt nach weist der Nießbrauch seinem Inhaber als Nutzungen der Mitgliedschaft den während der Dauer der Nießbrauchsbelastung entnahmefähigen Gewinn zu. Eine vorherige Thesaurierung steht dem nur entgegen, wenn sie ihn zur Substanz umqualifiziert. Die entsprechenden Gewinnansprüche entstehen unmittelbar in der Person des Nießbrauchers. Bei einem Nießbrauch an einem Personengesellschaftsanteil steht dem Nießbraucher darüber hinaus das Entnahmerecht zu, soweit eine Gewinndeckung gegeben ist. Ohne besondere Vereinbarungen verbleiben die mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte bei dem Nießbrauchbesteller als Gesellschafter. Mit dem Mitgliedschaftsnießbrauch originär verbunden ist aber der auch im Außenverhältnis gegenüber der Gesellschaft Wirkung entfaltende Zustimmungsvorbehalt gemäß § 1071 BGB. Zudem steht dem Nießbraucher gegenüber der Gesellschaft ein eigenes Informationsrecht neben demjenigen des Gesellschafters zu, das sich auf die für die Geltendmachung der Gewinnansprüche sowie auf die für sachgerechte Ausübung des Zustimmungsrechts erforderlichen Informationen bezieht. Die Ausübung des Informationsrechts durch den Nießbraucher ist durch die Treuepflicht begrenzt. Im Übrigen treffen ihn keine gesellschaftsrechtlichen Pflichten. Abweichend von dieser gesetzlichen Ausgestaltung kann dem Nießbraucher weitergehend auch mitverwaltungsrechtlicher Einfluss in der Gesellschaft eingeräumt werden. Die Dinglichkeit des Nießbrauchs und die damit verbundene Einbeziehung des Nießbrauchs in die gesellschaftsrechtlichen Rechtsverhältnisse lassen Bedenken gegen eine Übertragung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher im Hinblick auf das Ab-

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spaltungsverbot unbegründet erscheinen. In jedem Fall setzt die Übertragung die separate Zustimmung der Mitgesellschafter bzw. der Gesellschaft voraus. Grenzen ergeben sich aber aus der gesellschaftsrechtlichen Kernbereichslehre, die dem Gesellschafter zwingend das Stimmrecht in Grundlagengeschäften sowie unverzichtbare Mitgliedschaftsrechte zuweist. Darüber hinaus sprechen sowohl die gesellschaftsrechtliche und aus dem Abspaltungsverbot abgeleitete Wertung des Interessengleichlaufs als auch die nießbrauchsrechtlich zu beachtende Grenze zwischen Inhaberschaft des Anteils und Nutzungsrecht dafür, dass dem Nießbraucher mitverwaltungsrechtlicher Einfluss nur in Bezug auf nutzungsbezogene bzw. laufende Angelegenheiten zugewiesen werden kann. Rechtsformspezifisch ist für den Nießbrauch an einer Aktie zu beachten, dass die Vorschrift des § 69 Abs. 1 AktG eine Satzungsgestaltung nur im Sinne der gemeinschaftlichen Berechtigung ermöglicht, die zudem durch einen gemeinschaftlichen Vertreter wahrgenommen werden muss. Rechtstechnisch werden insbesondere auch im Hinblick auf die Frage der Bindung von Neugesellschaftern und Rechtsnachfolgern des Nießbrauchbestellers verschiedene Ansätze vertreten. Abgesehen von dem rein gesellschaftsvertraglichen Ansatz, der von einer Unvereinbarkeit mit dem Abspaltungsverbot ausgeht, verlangen einige eine gesellschaftsvertragliche Bestätigung, die teilweise auch als Ausstattung des belasteten Anteils mit einem Nießbraucherstimmrecht beschrieben wird, während andere die Grundlage der Bindung schon in der Dinglichkeit des Nießbrauchs sehen. An einem Gesellschaftsanteil kann auch ein Quotennießbrauch bestellt werden, der den gesamten Anteil belastet, inhaltlich aber quotenmäßig beschränkt ist. Für den Nießbrauch an einem Personengesellschaftsanteil und einen GmbH-Geschäftsanteil ist ein Quotennießbrauch auch als qualifizierter (also mit Mitverwaltungsrechten ausgestatteter) Nießbrauch möglich, da die gespaltene Ausübung der Mitverwaltungsrechte durch den Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung zugelassen werden kann, ohne dass es bei einem Personengesellschaftsanteil auf den Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft ankäme. Für einen Nießbrauch an der Aktie scheidet das dagegen aus. Ein Bruchteilsnießbrauch dagegen ist vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft sowie der Unteilbarkeit einer Aktie problematisch. Darüber hinaus ist auch in Bezug auf den GmbH-Geschäftsanteil fraglich, ob nicht die Bestellung eines Bruchteilsnießbrauchs zu einer Realteilung und damit letztlich zu einem Vollnießbrauch an einem kleineren, aber selbständigen Anteil führt.

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Teil 1: Die Mitgliedschaft

§ 4 Auswirkungen von Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel auf die Mitgliedschaft Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel eines Rechtsträgers haben materiell-rechtliche Auswirkungen auf die daran bestehenden Anteile als Belastungsgegenstand des Mitgliedschaftsnießbrauchs. Sie können sowohl den Bestand der Anteile betreffen als auch quantitativer, struktureller und qualitativer Natur sein. Die Rechtsstellung des Nießbrauchers als mittelbar am Unternehmen Beteiligter ist wegen der dinglichen Bezogenheit des Mitgliedschaftsnießbrauchs auf den Anteil des Nießbrauchbestellers von dessen Schicksal abhängig. Im Folgenden sind daher zusätzlich zu den obigen Ausführungen zu den Grundlagen der Mitgliedschaft und des Mitgliedschaftsnießbrauchs die entsprechenden Bezüge des Umwandlungsrechts zur Bestimmung der Auswirkungen dieser Umwandlungsmaßnahmen auf Bestand, Umfang und Inhalt der Anteile der beteiligten Rechtsträger darzustellen. Zugleich wird damit die Bedeutung der Umwandlungsmaßnahmen für die Anteilsebene analysiert und herausgearbeitet, inwieweit das UmwG die Kontinuität der Mitgliedschaft und damit die Rechtsstellung der Anteilsinhaber gewährleistet bzw. inwieweit sich Änderungen als Folge der Umwandlungsmaßnahme ergeben können. Abhängig ist das insbesondere auch von der Frage, inwieweit die Anteilsinhaber diesbezüglich Einfluss auf die Gestaltung im Rahmen der Umwandlung nehmen können.

I. Funktionsweise von Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel Ausgangspunkt für die Bestimmung der Auswirkungen von Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel auf die Anteilsebene ist die jeweilige Funktionsweise dieser Umwandlungsmaßnahmen, nach der sich richtet, in welcher Art die Anteilsebene betroffen ist. 1. Verschmelzung Die Verschmelzung ist gemäß § 2 UmwG dadurch charakterisiert, dass ein oder mehrere Rechtsträger unter Übertragung ihres Vermögens als Ganzes im Wege der Aufnahme auf einen anderen schon bestehenden (§ 2 Nr. 1 UmwG) oder im Wege der Neugründung auf einen neuen von ihnen dadurch gegründeten Rechtsträger ohne Abwicklung aufgelöst und den Anteilsinhabern der übertragenden Rechtsträger dafür Anteile oder Mitgliedschaften des übernehmenden oder neuen Rechtsträgers gewährt werden. Mit der Eintragung der Verschmelzung geht gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG

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das Vermögen des oder der übertragenden Rechtsträger einschließlich der Verbindlichkeiten im Wege der Universalsukzession auf den übernehmenden Rechtsträger über.468 Die übertragenden Rechtsträger erlöschen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG. Damit erlischt auch die Gesellschafterstellung der Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger, ihre Mitgliedschaften an den übertragenden Rechtsträgern gehen unter.469 Gem. § 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 1 UmwG werden die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger jedoch grundsätzlich Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers. Von den hier zu behandelnden Rechtsformen können als übertragender, neuer und übernehmender Rechtsträger gem. § 3 Abs. 1 UmwG die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft (Nr. 1) sowie die GmbH und die Aktiengesellschaft (Nr. 2) an einer Verschmelzung beteiligt sein. Die GbR kann an einer Verschmelzung nicht beteiligt sein, so dass sich die Untersuchung in Bezug auf die Verschmelzung auf die OHG, die KG, die GmbH und die Aktiengesellschaft beschränkt. Gemäß § 3 Abs. 4 UmwG können an einer Verschmelzung gleichzeitig Rechtsträger derselben Rechtsform oder auch Rechtsträger unterschiedlicher Rechtsform beteiligt sein, sog. Mischverschmelzung. Die Ausgestaltung der zu gewährenden Anteile am übernehmenden Rechtsträger wird durch den Verschmelzungsvertrag und den Gesellschaftsvertrag oder die Satzung des übernehmenden Rechtsträgers festgelegt.470 Bei der Verschmelzung zur Aufnahme ist gegebenenfalls eine entsprechende Änderung des Gesellschaftsvertrags des übernehmenden Rechtsträgers entsprechend der Festlegungen im Verschmelzungsvertrag erforderlich.471 Mithin sind bei einer Verschmelzung die Anteile des übertragenden Rechtsträgers dergestalt betroffen, dass sie untergehen und Anteile des übernehmenden Rechtsträgers an ihre Stelle treten. Diese können eine andere Rechtsform als die ursprünglichen Anteile haben. Dagegen bleiben die Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger bei der Verschmelzung zur Aufnahme bestehen. 2. Spaltung Bei der Spaltung ist zwischen der Aufspaltung gem. § 123 Abs. 1 UmwG und der Abspaltung gem. § 123 Abs. 2 UmwG zu unterscheiden. Bei der Aufspaltung wird ein Rechtsträger unter gleichzeitiger Übertragung seiner Vermögensteile jeweils als Gesamtheit zur Aufnahme gem. § 123 Abs. 1 468 Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 7; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 20 Rn. 4; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 20 Rn. 8. 469 Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 20 Rn. 16. 470 Göttler, S. 72. 471 Göttler, S. 72.

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Nr. 1 UmwG auf andere bestehende Rechtsträger oder zur Neugründung gem. § 123 Abs. 1 Nr. 2 UmwG auf andere, von ihm dadurch gegründete neue Rechtsträger ohne Abwicklung aufgelöst und den Anteilsinhabern dieses übertragenden Rechtsträgers dafür Anteile oder Mitgliedschaften der anderen übernehmenden Rechtsträger gewährt. Der Unterschied zur Verschmelzung besteht lediglich in der Mehrzahl von Rechtsträgern auf der Seite der übernehmenden Rechtsträger.472 Entsprechend geht das Vermögen einschließlich der Verbindlichkeiten gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 UmwG nach Maßgabe der im Spaltungs- und Übernahmevertrag vorgesehenen Aufteilung jeweils als Gesamtheit auf die übernehmenden Rechtsträger über (partielle Gesamtrechtsnachfolge).473 Der übertragende Rechtsträger erlischt gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG. Damit gehen auch die daran bestehenden Anteile und Mitgliedschaften unter.474 Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers werden gem. § 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 1 UmwG grundsätzlich Anteilsinhaber an den verschiedenen übernehmenden Rechtsträgern, es sei denn, es handelt sich um eine nicht das Verhältnis der Beteiligungen des übertragenden Rechtsträgers wahrende Spaltung gemäß § 128 S. 1 UmwG, bei der einem Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers Anteile nur an einem übernehmenden Rechtsträger gewährt werden.475 Im Unterschied dazu bleibt der übertragende Rechtsträger bei der Abspaltung bestehen.476 Gemäß § 123 Abs. 2 UmwG wird ein Teil oder werden mehrere Teile seines Vermögens entweder zur Aufnahme auf einen bestehenden oder mehrere bestehende Rechtsträger oder zur Neugründung auf einen oder mehrere, von ihm dadurch gegründete Rechtsträger gegen die Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften des oder der übernehmenden Rechtsträger an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers übertragen. Wie bei der Aufspaltung erhalten die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers gem. § 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 1 (i. V. m. § 135 Abs. 1 S. 1) UmwG grundsätzlich Anteile an dem oder den übernehmenden oder neuen Rechtsträgern, es sei denn, es handelt sich um eine nicht das Verhältnis der Beteiligungen im übertragenden Rechtsträger wahrende Spaltung gemäß § 128 (i. V. m. § 135 Abs. 1 S. 1) UmwG, bei der einem Anteilsinhaber keine Anteile an allen übernehmenden oder neuen Rechtsträgern gewährt werden.477 Es findet mithin insoweit kein Anteilstausch statt, 472

Sch/H/St/Hörtnagl, UmwG, § 123 Rn. 3. Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 123 Rn. 2; Sch/H/St/Hörtnagl, UmwG, § 123 Rn. 6. 474 Sch/H/St/Hörtnagl, UmwG, § 131 Rn. 92. 475 Lutter/Teichmann, UmwG, § 123 Rn. 29; Sch/H/St/Hörtnagl, UmwG, § 131 Rn. 93. 476 Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 123 Rn. 9. 477 Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 131 Rn. 11. 473

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als die Anteile an dem übertragenden Rechtsträger bestehen bleiben.478 Hinsichtlich der spaltungsfähigen Rechtsträger ergeben sich keine Unterschiede zur Verschmelzung. Ebenso wie dort ist auch eine Mischspaltung möglich. Mithin sind die Anteile des übertragenden Rechtsträgers dergestalt betroffen, dass sie vorbehaltlich einer nichtverhältniswahrenden Spaltung sowohl bei der Abspaltung als auch bei der Aufspaltung parallel zum Rechtsträger eine Aufteilung erfahren mit der Folge, dass der Anteilsinhaber Inhaber zweier Anteile an verschiedenen Rechtsträgern wird. 3. Formwechsel Der Formwechsel führt gemäß § 190 Abs. 1 UmwG dazu, dass ein Rechtsträger eine andere Rechtsform erhält. Gemäß § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG besteht der formwechselnde Rechtsträger in der im Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform fort. Im Unterschied zur Verschmelzung und zur Spaltung ist an einem Formwechsel nur ein einziger Rechtsträger beteiligt.479 Eine Vermögensübertragung findet ebenfalls nicht statt.480 Charakteristikum des Formwechsels ist daher insoweit die Identität (sog. Identitätsgrundsatz), und zwar nicht nur wirtschaftlich bezogen auf das Unternehmen, sondern auch rechtlich bezogen auf den Rechtsträger.481 Entsprechend sind gemäß § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG die Anteilsinhaber des formwechselnden Rechtsträgers grundsätzlich an dem Rechtsträger neuer Rechtsform beteiligt, allerdings nach Maßgabe der für die neue Rechtsform geltenden Vorschriften. In Bezug auf die Rechtsträger, die in einen Formwechsel einbezogen werden können, ist zwischen formwechselnden Rechtsträgern und denjenigen neuer Rechtsform zu differenzieren. Gemäß § 191 Abs. 1 Nr. 1 UmwG können Personenhandelsgesellschaften und damit die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft sowie gemäß § 191 Abs. 1 Nr. 2 UmwG Kapitalgesellschaften und damit auch die GmbH und die Aktiengesellschaft formwechselnder Rechtsträger sein. Gemäß § 191 Abs. 2 UmwG können Rechtsträger neuer Rechtsform die GbR und wiederum die Personenhandelsgesellschaften sowie GmbH und Aktiengesellschaft sein. Die GbR kann also nur als Zielrechtsform an einem Formwechsel beteiligt sein. Notwendiges Wesensmerkmal jedes Formwechsels ist im Unterschied zu Verschmelzung und Spaltung der Wechsel der Rechtsform. Die Ausgestaltung der Anteile des Rechtsträgers neuer Rechtsform richtet sich nach dem 478 479 480 481

Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 123 Rn. 9. Lutter/Decher, UmwG, Vor § 190 Rn. 2. Lutter/Decher, UmwG, Vor § 190 Rn. 2. Lutter/Decher, UmwG, Vor § 190 Rn. 2.

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Umwandlungsbeschluss sowie dem Gesellschaftsvertrag oder der Satzung des Rechtsträgers neuer Rechtsform.482 Für die Anteilsebene bedeutet der Formwechsel mithin die Umqualifizierung der Rechtsform der Anteile.

II. Bedeutung der umwandlungsrechtlichen Strukturprinzipien für die Anteilsebene Weiterer allgemeiner Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Auswirkungen der Umwandlungsmaßnahmen auf die Anteilsebene können die umwandlungsrechtlichen Strukturprinzipien sein. Zu nennen sind die Trennung zwischen der Anteils-, Rechtsträger- und Vermögensebene, die (partielle) Gesamtrechtsnachfolge bei Verschmelzung und Spaltung, der Identitätsgrundsatz beim Formwechsel sowie das Surrogationsprinzip bei der Anteilsgewährung. 1. Trennung zwischen Anteils-, Rechtsträgerund Vermögensebene Das UmwG differenziert in den die unmittelbaren materiell-rechtlichen Wirkungen einer Umwandlung regelnden Vorschriften der §§ 20 Abs. 1, 131 Abs. 1, 202 Abs. 1 UmwG durchweg zwischen den drei Ebenen Vermögen der beteiligten Rechtsträger, den beteiligten Rechtsträgern selbst und den Anteilen an den beteiligten Rechtsträgern.483 Zwar findet sich im Recht des Formwechsels keine den §§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG entsprechende Vorschrift, die den Übergang des Vermögens im Wege der Gesamtrechtsnachfolge anordnet. Grund dafür ist aber allein, dass sich eine solche Anordnung wegen des Identitätsgrundsatzes erübrigt.484 Nur deshalb beschränkt sich die Regelung des § 202 UmwG auf die Rechtsträger- und Anteilsebene.485 Deutlich wird die Trennung zwischen den Ebenen insbesondere auch bei der Abspaltung, bei der der übertragende Rechtsträger bestehen bleibt und ein Teil seines Vermögens auf den übernehmenden Rechtsträger gegen die Gewährung von Anteilen an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers übergeht.486 Aus den die Auswirkungen auf die hier interessierende Anteilsebene regelnden Vorschriften der §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1, 482

Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 40. Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1262. 484 Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 202 Rn. 7; Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 13; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 202 Rn. 2. 485 Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 202 Rn. 2. 486 Lutter/Teichmann, UmwG, § 131 Rn. 3, der darauf hinweist, dass deshalb insoweit auch nichts zu regeln war. 483

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202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG geht hervor, dass die Anteile und Mitgliedschaften auf den an einer Umwandlung beteiligten Rechtsträger bezogen sind. Diesem Rechtsträger wiederum ist das Vermögen zugeordnet. Aus dieser Systematik487 ergibt sich zum einen die Abhängigkeit des Schicksals der Anteile von dem Schicksal des Rechtsträgers. Zum anderen zeigt aber der Fall der Abspaltung, dass das UmwG jedenfalls grundsätzlich, d. h. vorbehaltlich einer nichtverhältniswahrenden Spaltung, auch einen Zusammenhang zwischen der Anteilsebene und der Ebene des Vermögens herstellt. Bei der Abspaltung erfolgt nämlich eine Anteilsgewährung, obwohl der übertragende Rechtsträger wie gesehen bestehen bleibt. Hinsichtlich des inneren Werts488 der Anteile wird damit ein Zusammenhang anerkannt. Bestätigt wird das dadurch, dass sowohl bei der Verschmelzung als auch bei der Spaltung die Anteilsgewährung Gegenleistung für die Vermögensübertragung ist489, obwohl sich die Vermögensübertragung auf der Rechtsträgerebene abspielt. Insoweit liegt dann auch keine strenge Abschottung der Anteilsebene von der Vermögensebene im Sinne einer ausschließlichen Verbindung über die Rechtsträgerebene vor.490 2. (Partielle) Gesamtrechtsnachfolge bei Verschmelzung sowie Auf- und Abspaltung Die in §§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG als Übergang des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger angeordnete Gesamtrechtsnachfolge hat nur das Vermögen zum Gegenstand und ändert dessen Zuordnung zu einem bestimmten Rechtsträger. Bei einer Sukzession findet eine Auswechslung des Rechtssubjekts unter Wahrung der Identität und Kontinuität des oder der Rechtsverhältnisse statt.491 Bezogen auf die Beziehung der Person zum Rechtsverhältnis findet eine Nachfolge in die Rechtsstellung des Vorgängers statt.492 Diese Nachfolge findet aber nur in Bezug auf das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers statt.493 Das Verhältnis der Gesellschafter zur Gesell487 Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1262; zur notwendigen Unterscheidung zwischen Rechtsträger und Vermögen vgl. auch K. Schmidt AcP 191 (1991), 495, 502. 488 Göttler, S. 48 weist daraufhin, dass es die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers sind, die bei wirtschaftlicher Betrachtung die Leistung erbringen. 489 §§ 2, 5 Abs. 1 Nr. 2, 123, 126 Abs. 1 Nr. 2 UmwG; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 9; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 5 Rn. 9; Göttler, S. 47; Limmer, FS Schippel, S. 415, 420. 490 Siehe zur Fruchtbarmachung der Systematik im Zusammenhang mit der Frage der Verteilung der Mitverwaltungsrechte beim Mitgliedschaftsnießbrauch oben § 3 III. 1. b) bb). 491 Nörr in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 1; Mertens, S. 9 ff. 492 Nörr in: Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen, S. 1.

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schaft und der Gesellschafter untereinander kann davon nicht erfasst sein. Vor dem Hintergrund der Trennung zwischen den Ebenen Anteile, Rechtsträger und Vermögen wirkt sich die Gesamtrechtsnachfolge als solche daher nicht auf die Anteilsebene aus. 3. Identitätsgrundsatz beim Formwechsel Die Anordnung der Gesamtrechtsnachfolge ist wegen des Konzepts der Identität des Rechtsträgers beim Formwechsel überflüssig; ein Vermögensübergang findet nicht statt.494 Gemäß § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG besteht der formwechselnde Rechtsträger in der im Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform weiter. Unter Wahrung seiner Identität ändert der Rechtsträger lediglich seine rechtliche Form.495 Während das auf den Rechtsträger anwendbare Normensystem ausgewechselt wird, bleibt die Zuordnung der Rechte und Pflichten an den formwechselnden Rechtsträger bestehen.496 Die Bedeutung des Identitätskonzepts für die Anteilsebene497 hängt von seiner rechtlichen Einordnung ab. Die möglichen Pole498 bilden die Qualifizierung als bloße gesetzliche Fiktion zum Zwecke der Rechtszuordnung und Überwindung des Erfordernisses der Vermögensübertragung sowie die Einordnung als materielles Konzept im Sinne wirklicher Identität der Rechtsträger vor und nach dem Formwechsel, der dann als bloße Satzungsänderung beschrieben werden kann. Soweit der Identitätsgrundsatz nur als gesetzliche Fiktion eingeordnet wird499, sollen ihm deshalb keine Wertungen für die Lösung anderer Sachfragen entnommen werden können, da er über die Frage, wie der Zuständigkeitswechsel zu konstruieren sei, nichts 493

K. Schmidt AcP 191 (1991), 496, 499 und 502. Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 13; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 202 Rn. 2; Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 10; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 202 Rn. 2. 495 Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 202 Rn. 2; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 202 Rn. 5; Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 13. 496 Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 13; Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 11; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 202 Rn. 12. 497 Ausführungen existieren, soweit ersichtlich, nur bei Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 202 Rn. 27 und 28 in Bezug auf die Bedeutung für dingliche Rechte Dritter an den Anteilen des formwechselnden Rechtsträgers und bei Erkens, S. 267 ebenfalls in Bezug auf den Wortlaut des § 202 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 UmwG. Vgl. auch Widmann/Mayer/Vossius, UmwG, § 202 Rn. 28. 498 Priester, FS Zöllner, S. 449, 453. 499 Hennrichs ZIP 1995, 794, 797; Hennrichs, S. 33 f.; Zöllner, FS Claussen, S. 423, 430; dahin tendierend auch Priester FS Zöllner, S. 449, 454; Bärwaldt/ Schabacker ZIP 1998, 1293, 1297; Busch AG 1995, 555, 555; Semler/Stengel/ Bärwaldt, UmwG, § 197 Rn. 3. 494

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aussage500. Folgt man dem, kann dem Identitätsgrundsatz auch für die Anteilsebene nichts entnommen werden, da die Anteile auf den Rechtsträger bezogen sind. Soweit in dem Identitätsgrundsatz dagegen ein materielles Konzept gesehen wird, soll es auch für die Lösung anderer Sachfragen relevant sein.501 Geht man so von einem materiellen Identitätskonzept in dem Sinne aus, dass der Formwechsel bei nur einem Rechtsträger stattfindet502, müsste vor dem Hintergrund, dass die Anteile auf den Rechtsträger bezogen sind, konsequenterweise auch davon ausgegangen werden, dass die Anteile vor und nach dem Formwechsel identisch sind. Vor diesem Hintergrund wird teilweise angenommen, dass anders als bei Verschmelzung und Spaltung kein Rechtsgrund für den Untergang der Anteile und Mitgliedschaften am formwechselnden Rechtsträger besteht.503 Es finde nur eine rechtliche Umqualifizierung der identisch bleibenden Anteile statt.504 Der Identitätsgrundsatz gelte damit auch für die Anteilsebene entsprechend zu demjenigen auf der Ebene des Rechtsträgers.505 Anderer An500 Zöllner, FS Claussen, S. 423, 430 gegen diejenigen, die aus dem Identitätskonzept ableiten, dass die Personengesellschaft nunmehr als juristische Person anzusehen ist (dazu Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 190 Rn. 7; Timm NJW 1995, 3209, 3217). 501 Lutter/Decher, UmwG, § 190 Rn. 8 ff., der im Identitätsgrundsatz zwar kein tragendes materielles Wertungsprinzip, aber auch nicht nur ein formales rechtstechnisches Instrumentarium sieht, sondern ihm Bedeutung als Auslegungshilfe für Zweifelsfragen zuweist. Vgl. auch Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 190 Rn. 10, der in der Identität ebenfalls nicht nur eine Fiktion sieht, sondern aus ihr eine materiellrechtliche Bedeutung für organisationsrechtliche Fragen wie die der Rechtsträgereigenschaft der GbR als solcher ableitet. K. Schmidt ZIP 1995, 1385, 1387 leitet aus dem Identitätsgrundsatz ab, dass eine fehlende Volleinzahlung offener Bareinlagen einem Formwechsel von AG und GmbH nicht entgegensteht mit Hinweis darauf, dass Begriffe die Klärung von Zweifelsfragen dort bringen können, wo sie Problemlösungen überzeugend abbilden. Vgl. auch Priester, FS Zöllner, S. 449, 468, der aber bei S. 454 f. die Streitfrage, ob der Begriff der Identität zur allgemeinen Richtschnur der Rechtsanwendung zu machen ist, ausdrücklich unentschieden lässt. 502 Timm NJW 1995, 3209, 3212, Fn. 36 für die Ableitung der Rechtssubjektivität der BGB-Gesellschaft; ebenso Zürbig, S. 48; Heckschen/Simon, § 2 Rn. 115. 503 Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 202 Rn. 28; Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 35. 504 Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 202 Rn. 8; Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 2. Davon zu unterscheiden ist der „Formwechsel der Mitgliedschaft“ zwischen Kommanditanteil und Kommplementäranteil an einer KG als Wechsel zwischen zwei auch gesetzlich unterschiedlich ausgestalteten Mitgliedschaften, die trotz ihrer qualitativen Unterschiede auf denselben Rechtsträger bezogen sind und deshalb auch bei einer Umwandlung von der einen in die andere Form selbst identisch bleiben, Wiedemann, FS Zöllner, S. 635, 637. Zu beachten ist dabei, dass diese qualitativ unterschiedlichen Mitgliedschaften nach dem Gesetz bei derselben Rechtsform möglich sind. Dagegen geht es in dem vorliegenden Zusammenhang um qua-

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sicht nach sollen dagegen mit Wirksamwerden des Formwechsels die am formwechselnden Rechtsträger bestehenden Anteile untergehen und im gleichen Zeitpunkt Anteile zu Gunsten der Anteilsinhaber am Rechtsträger neuer Rechtsform nach Maßgabe des § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG entstehen.506 Danach wären die Anteile am formwechselnden Rechtsträger nicht identisch mit denjenigen nach dem Formwechsel.507 Geht man davon aus, dass ein materiell verstandenes Identitätskonzept für die Rechtsträger- und Anteilsebene gleichermaßen Bedeutung hat, müsste es auch die insoweit relevanten, für die Anteilsebene geltenden Vorschriften integrieren können. Die Vorschrift des § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG bezieht das Fortbestehen von Rechten Dritter nicht nur auf die „an ihre Stelle tretenden Anteile“, was in Verbindung mit der Regierungsbegründung, die insoweit auf die Verschmelzung und die Spaltung verweist508, darauf hindeutet, dass die Anteile am formwechselnden Rechtsträger untergehen. Vielmehr hält der Gesetzgeber es mit der Vorschrift anscheinend überhaupt für erforderlich, das Weiterbestehen anzuordnen. Ginge man von der Identität der Anteile aus, wäre die Anordnung gerade wegen der Identität im Sinne desselben Belastungsgegenstandes überflüssig.509 Schreibt man der Anordnung der dinglichen Surrogation nicht nur Klarstellungsfunktion zu510, spricht sie gegen das Verständnis als materielles Konzept im Sinne von ein und demselben Rechtsträger. Berücksichtigt litativ unterschiedliche Mitgliedschaften, die nur in unterschiedlichen Rechtsformen möglich sind. 505 Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 28 und § 194 Rn. 31; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 202 Rn. 8. 506 Widmann/Mayer/Vossius, UmwG, § 202 Rn. 146 f. 507 Zwar wird davon ausgegangen, dass eine dingliche Surrogation nicht stattfinde, da die neuen Anteile in der logischen Sekunde des Untergangs der bestehenden Anteile entstünden, Widmann/Mayer/Vossius, UmwG, § 202 Rn. 150. Daraus könnte abgeleitet werden, dass dennoch von einer Identität der Beteiligungsrechte als solcher ausgegangen wird. Wenn aber von einem Untergang der Anteile am formwechselnden Rechtsträger ausgegangen wird, dann kann nicht gleichzeitig eine Identität der Anteile im Sinne von ein und demselben Recht als Belastungsgegenstand angenommen werden. 508 Begr. RegE Zu § 202 bei Limmer, S. 339. 509 So Widmann/Mayer/Vossius, UmwG, § 202 Rn. 28, der bei Rn. 169 von einer echten dinglichen Surrogation ausgeht; Erkens, S. 267. Vgl. auch Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 26, der das Fortbestehen der Rechte Dritter als Konsequenz der Kontinuität der Mitgliedschaft ansieht, ohne aber auf die Bedeutung des Identitätsgrundsatzes für die Identität der konkreten Anteile und Mitgliedschaften einzugehen. 510 So Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 202 Rn. 27 und 28: Die Rechtsfolge des Fortbestehens der Rechte Dritte ergebe sich bereits aus dem Konzept der Identität des Rechtsträgers und der Kontinuität der Mitgliedschaft, so dass die Anordnung der dinglichen Surrogation in § 202 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 UmwG lediglich Klarstel-

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man die primäre Funktion und den Zweck des Identitätsgrundsatzes, das Erfordernis der Vermögensübertragung zu überwinden, spricht für die Einordnung als bloße gesetzliche Fiktion zudem der dann gegebene Gleichlauf mit der Gesamtrechtsnachfolge bei der Verschmelzung und der Spaltung. Wie diese käme auch dem Identitätsgrundsatz keine Bedeutung für die Anteilsebene zu. Den Parallelvorschriften der §§ 20 Abs. 1, 131 Abs. 1, 202 Abs. 1 UmwG läge so eine einheitliche Systematik zugrunde. In jedem Fall ist der Formwechsel mit einem Austausch des auf den Rechtsträger anwendbaren Normensystems und damit mit der Diskontinuität der Rechtsordnung verbunden511, die sich in quantitativer wie qualitativer Hinsicht auf die Beteiligung auswirken kann. 4. Surrogationsprinzip der Anteilsgewährung – Kontinuität der Mitgliedschaft Die Kontinuität der Mitgliedschaft ist nicht nur bei einem Formwechsel gewährleistet. Auch im Rahmen der Verschmelzung und der Spaltung ist sie grundsätzlich durch die Anteilsgewährung sichergestellt. Auch wenn die Anteilsgewährung Gegenleistung für die Vermögensübertragung ist, so ergibt sich aus ihr und insbesondere aus den sie regelnden Vorschriften doch auch das Prinzip der Kontinuität der Mitgliedschaft in dem Sinne, dass zum Schutz der Anteilsinhaber übertragender Rechtsträger die gesellschaftsrechtliche Beteiligung aufrecht erhalten werden soll.512 In der Anteilsgewährung kommt also ein Surrogationsprinzip dergestalt zum Ausdruck, dass Anteile bzw. Mitgliedschaften am übernehmenden Rechtsträger an die Stelle von Anteilen bzw. Mitgliedschaften am übertragenden Rechtsträger treten.513 Insoweit geht das UmwG also auch im Rahmen der Verschmelzung und der Spaltung von einer Kontinuität der Mitgliedschaft aus, die sich als eine Form des Minderheitenschutzes darstellt.514 Was dieses nicht nur im Rahmen des Formwechsels, sondern auch in Bezug auf die Verschmelzung und Spaltung grundsätzlich geltende Prinzip der Kontinuität der Beteiligung inhaltlich in quantitativer und qualitativer Hinsicht konkret bedeutet, ist im Folgenden näher zu untersuchen. lungsfunktion habe und keine dingliche Surrogation stattfinde, da die belasteten Anteile und Mitgliedschaften schlicht und einfach bestehen blieben. 511 Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 11; Raiser/Veil, § 46 Rn. 23. 512 Göttler, S. 47: Anteilsgewährung als gesetzestechnisches Mittel zur Aufrechterhaltung des Beteiligungsengagements der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft. 513 Vgl. den Wortlaut der §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 UmwG. 514 Limmer, FS Schippel, S. 415, 420.

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III. Ersatzloser Untergang der Anteile eines Anteilsinhabers – Einschränkung der Kontinuität der Mitgliedschaft Ausnahmsweise können Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel zu einem ersatzlosen Untergang der durch einen oder mehrere Anteile repräsentierten Beteiligung eines Anteilsinhabers eines übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers führen. Insoweit wird die Kontinuität der Mitgliedschaft eingeschränkt. Für den Anteilsinhaber ist von Interesse, ob er diese Einschränkungen als umwandlungsbedingt und damit zwingend hinzunehmen hat oder ob sie von seinem Willen abhängen. 1. Ausdrücklich geregelte Ausnahmen vom Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft Bei der Verschmelzung und der Spaltung findet eine Anteilsgewährung gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2 (i. V. m. § 135 Abs. 1 S. 1) UmwG ausnahmsweise nicht statt, soweit der übernehmende Rechtsträger Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ist oder der übertragende Rechtsträger eigene Anteile innehat. Dasselbe gilt für den Fall, dass ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung des übernehmenden bzw. im zweiten Fall für Rechnung des übertragenden Rechtsträgers handelt. In diesen Fällen gehen die Anteile am übertragenden Rechtsträger im Zuge der Verschmelzung oder Spaltung ersatzlos unter.515 Damit soll eine Beteiligung des Rechtsträgers an sich selbst verhindert werden.516 Die Regelung gilt nicht nur für die GmbH und AG, sondern allgemein.517 Hinsichtlich einer Abspaltung ist allerdings die Besonderheit zu beachten, dass eigene Anteile des übertragenden Rechtsträgers nicht erlöschen, sondern lediglich eine Wertminderung erfahren518, da bei der Abspaltung der Anteil am übertragenden Rechtsträger grundsätzlich fortbesteht. Auch im Rahmen eines Formwechsels sind Anteilsinhaber am formwechselnden Rechtsträger gem. § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG nach dem Formwechsel nicht mehr beteiligt, wenn sich dies aus dem fünften Buch des UmwG ergibt. Das ist gemäß §§ 236, 247 Abs. 3, 255 Abs. 3 UmwG für Komplementäre einer formwechselnden Kommanditgesellschaft auf Aktien und gemäß § 294 Abs. 1 S. 2 UmwG für die Mitglieder eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit der Fall, die dem formwechselnden Verein weniger als drei Jahre vor der Beschlussfassung über den Formwechsel an515 516 517 518

Widmann/Mayer/Vossius, UmwG, § 20 Rn. 348. Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 59. Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 60. Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 131 Rn. 12.

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gehört haben, wenn der Ausschluss im Umwandlungsbeschluss bestimmt ist. Diese Ausnahmevorschriften sind abschließend.519 Allerdings ist trotz Fehlens einer den §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2 UmwG entsprechenden Regelung im Hinblick auf das Schicksal eigener Anteile ein Untergang solcher Anteile nach allgemeinem Gesellschaftsrecht möglich, da das Fortbestehen eigener Anteile nur im Falle des Formwechsels zwischen Kapitalgesellschaften denkbar ist. Im Falle des Formwechsels einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft gehen etwaige eigene Anteile der formwechselnden Kapitalgesellschaft ersatzlos unter.520 Die genannten Ausnahmen sind umwandlungsbedingt und zwingender Natur. 2. Ausscheiden von sog. Kleinstbeteiligungen Zwar nicht ausdrücklich geregelt, aber dennoch umwandlungsbedingt und zwingend ist der ersatzlose Untergang von sog. Kleinstbeteiligungen insbesondere im Fall der Verschmelzung oder Spaltung einer GmbH auf bzw. eines Formwechsels einer GmbH in eine Aktiengesellschaft.521 Aufgrund der Unterschiede der gesetzlichen Mindestnennbeträge von Aktien mit 1 e gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 AktG und Geschäftsanteilen mit 50 e gemäß §§ 46 Abs. 1 S. 3, 54 Abs. 3 S. 1 Hs. 2, 55 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 UmwG ist es in einem solchen Fall möglich, dass einem Anteilsinhaber am übertragenden Rechtsträger kein ganzer Anteil am übernehmenden Rechtsträger zugewiesen werden kann. Da bare Zahlungen gemäß § 54 Abs. 4 UmwG grundsätzlich nur als Zuzahlungen neben der Gewährung von Anteilen möglich sind522, stellt sich das Problem, dass dann eine Verschmelzung nicht durchgeführt werden könnte. Nach herrschender Ansicht zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes sollte die Verschmelzung nicht gegen den Willen des Kleinstbeteiligten durchführbar sein, so dass diesem im Ergebnis ein Vetorecht zukam.523 Zum heutigen UmwG wird 519

Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 13. Widmann/Mayer/Vossius, UmwG, § 202 Rn. 164 unter gleichzeitigem Hinweis bei Rn. 166 darauf, dass sich bei Fortbestehen eigener Anteile dann aber nach dem Recht der jeweiligen Kapitalgesellschaftsform bestimmt, ob eigene Anteile auch behalten werden dürfen. 521 Vgl. zum weiteren Fall einer reinen GmbH-Verschmelzung, bei der ein Gesellschafter der übertragenden GmbH mit einem Geschäftsanteil mit Minimalnennbetrag aufgrund eines ungünstigen Umtauschverhältnisses nicht den Mindestwert eines Geschäftsanteils an der übernehmenden GmbH mit Minimalnennbetrag von 50 e erreicht Göttler, S. 59. 522 Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 54 Rn. 35. 523 Göttler, S. 59. 520

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nunmehr im Hinblick auf die mit dem UmwG verfolgte Intention des Gesetzgebers, Verschmelzungen zu erleichtern524, und im Hinblick auf die Wertung des § 51 Abs. 2 UmwG überwiegend davon ausgegangen, dass der Kleinstbeteiligte auf eine Barabfindung verwiesen werden und die Verschmelzung oder Spaltung ohne seine Zustimmung durchgeführt werden kann.525 Insoweit können Verschmelzung und Spaltung nicht nur im Fall der §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2 UmwG, sondern auch in Bezug auf Kleinstbeteiligte zum zwangsweise ersatzlosen Untergang des Anteils am übernehmenden Rechtsträger führen, wenn eine Barabfindung basierend auf § 54 Abs. 4 UmwG gewährt wird. Dies dürfte im Hinblick auf § 56 UmwG nicht nur für die Verschmelzung durch Aufnahme, sondern auch für die Verschmelzung durch Neugründung gelten, da § 54 Abs. 4 UmwG auch hier gilt und auch die Wertung des § 51 Abs. 2 UmwG trotz seiner Ausnahme in § 56 UmwG gelten dürfte.526 Bei der Verschmelzung oder Spaltung unter ausschließlicher Beteiligung von Aktiengesellschaften, bei denen ein Aktionär weniger Aktien hält als nach dem Umtauschverhältnis für den Erwerb einer Aktie in der übernehmenden Aktiengesellschaft trotz kleinster Stückelung527 erforderlich sind, sind die Vorschriften der §§ 72 Abs. 2 UmwG, 226 Abs. 3 AktG zu beachten. Danach stellt der Aktionär solche Aktien nur zwecks Zusammenlegung und Verwertung zur Verfügung oder sie werden für kraftlos erklärt und vernichtet; er erhält dann den entsprechenden Verwertungserlös.528 Bis zur Verwertung verbleibt dem Aktionär ein Teilrecht, das ihm allerdings nicht das Stimmrecht vermittelt, sondern lediglich die anderen Mitgliedschaftsrechte.529 Im Ergebnis verliert der Aktionär aber auch hier seine Betei524

Begr. RegE Zu § 13 bei Limmer, S. 281. Lutter/Winter, UmwG, § 54 Rn. 37; Winter, FS Lutter, S. 1279, 1285; Semler/ Stengel/Reichert, UmwG, § 54 Rn. 36; Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 54 Rn. 12; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 5 Rn. 9; Göttler, S. 69; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 54 Rn. 17 unter Aufgabe der gegenteiligen Ansicht aus der Vorauflage; Widmann/Mayer/Mayer, UmwG, § 50 Rn. 118.; so auch schon zum alten Recht G/H/E/K/Grunewald, AktG, § 344 a. F. Rn. 16. 526 Lutter/Winter, UmwG, § 56 Rn. 14. 527 Zur Pflicht zur Stückelung vgl. BGH ZIP 1999, 1444, 1444; Kallmeyer/ Marsch-Barner, UmwG, § 69 Rn. 19; Winter, FS Lutter, S. 1279, 1290. Trotz des niedrigen Aktienmindestnennbetrags von 1 e kann sich das Problem von Spitzen wegen eines ungünstigen Umtauschverhältnisses stellen, Winter, FS Lutter, S. 1279, 1289; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 5 Rn. 9. 528 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 36; Göttler, S. 59 Fn. 191; Semler/ Stengel/Diekmann, UmwG, § 72 Rn. 11; Winter, FS Lutter, S. 1279, 1289. Eine Pflicht zur Gewährung mindestens einer Aktie besteht deshalb nicht, Semler/Stengel/ Diekmann, UmwG, § 68 Rn. 22; zum Streitstand Widmann/Mayer/Rieger, UmwG, § 68 Rn. 39 f. 529 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 36. 525

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ligung zwangsweise gegen die Aushändigung eines entsprechenden Verwertungserlöses. Auch beim Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine GmbH kann angesichts des gesetzlichen Mindestnennbetrags von 50 e gemäß § 243 Abs. 3 S. 2 UmwG und des gesetzlichen Mindestnennbetrags von Aktien von 1 e gemäß § 8 Abs. 2 S. 1 AktG der Fall auftreten, dass ein Kleinstbeteiligter an einer Aktiengesellschaft keinen ganzen Anteil an einer GmbH als Zielrechtsform erhalten kann.530 Da dieser Fall der Festsetzung der Nennbeträge der Geschäftsanteile durch § 243 Abs. 3 S. 2 UmwG bedingt ist, ist gemäß § 242 UmwG die Zustimmung des betroffenen Aktionärs zum Umwandlungsbeschluss nicht erforderlich, so dass der Formwechsel auch gegen seinen Willen durchgeführt werden kann.531 Nach herrschender Ansicht ist ein solcher Aktionär nach dem Formwechsel an der GmbH mit einem Teilrecht beteiligt, das einerseits zwar die Mitgliedschaft verkörpert, aufgrund dessen er aber andererseits keine mitgliedschaftlichen Rechte mehr ausüben kann.532 Dass nicht wie bei der Verschmelzung ein Ausscheiden des Kleinstaktionärs gegen Barabfindung angenommen wird, ist durch das Fehlen einer dem § 54 Abs. 4 UmwG entsprechenden Vorschrift im Recht des Formwechsels begründet. Diese Norm kommt als einzige Rechtsgrundlage für eine ausschließliche Barabfindung im Verschmelzungs- und Spaltungsrecht in Betracht.533 Entsprechend fehlt es auch an einer Aufnahme der baren Zuzahlung im Rahmen des § 194 Abs. 1 Nr. 3 UmwG, wie das für Verschmelzung und Spaltung gemäß §§ 5 Abs. 1 Nr. 3, 126 Abs. 1 Nr. 3 UmwG der Fall ist. Zudem ergibt sich aus der Verweisung in § 248 Abs. 2 UmwG lediglich auf § 226 Abs. 1 und 2 AktG, nicht aber auf § 226 Abs. 3 AktG, dass die Kleinstaktionäre ihre Beteiligung bei der Umwandlung nicht mehr gegen ihren Willen verlieren können.534 Gemäß §§ 248 Abs. 2 UmwG, 226 AktG hat die Aktiengesellschaft die Aktionäre aber aufzufordern, diese Aktien zum Zwecke der Zusammenlegung bei ihr einzureichen.535 Im Falle der dann tatsächlich erfolgenden 530 Dem umgekehrten Fall des Formwechsels der GmbH in eine Aktiengesellschaft wird im Hinblick auf das gesetzliche Prinzip, dass ein Gesellschafter in der Zielrechtsform möglichst in der ursprüngichen Höhe beteiligt werden soll, und der Möglichkeit dazu nach den gesetzlichen Mindestnennbeträgen keine praktische Relevanz beigemessen (Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 248 Rn. 5). 531 Lutter/Happ, UmwG, § 242 Rn. 9; Flesch ZIP 1996, 2153, 2156, die insoweit auch darauf hinweist, dass dem Umwandlungsbeschluss gemäß § 240 Abs. 1 UmwG nicht alle Aktionäre zustimmen müssen. 532 Flesch ZIP 1996, 2153, 2155; Lutter/Decher, UmwG, § 194 Rn. 10; Semler/ Stengel/Bärwaldt, UmwG, § 194 Rn. 14; Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 194 Rn. 33. 533 Göttler, S. 61 und 68. 534 Rasner BB 1971, 1082, 1082.

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Einreichung muss die Aktiengesellschaft aus den Spitzenbeträgen gemeinschaftliche Geschäftsanteile der Gesellschafter bilden, die dann von diesen in Rechtsgemeinschaft gemäß §§ 741 ff. BGB gehalten werden, wenn sie sich nicht zu einer GbR zusammenschließen.536 Im Außenverhältnis zur Gesellschaft gilt § 18 GmbHG.537 Bei der Einreichung können die jeweiligen Gesellschafter bestimmen, dass die Gesellschaft die Spitzenbeträge gemäß §§ 248 Abs. 2 UmwG, 226 Abs. 1 S. 2 AktG für ihre Rechnung verwerten soll.538 Werden die betroffenen Aktien nicht eingereicht, gilt § 226 Abs. 1 S. 1 AktG entsprechend.539 Deshalb führt ein Formwechsel nicht zum zwangsweisen Ausscheiden des Kleinstaktionärs aus der Gesellschaft. Allerdings kann er seine Mitgliedschaftsrechte nicht mehr selbständig ausüben. 3. Verzicht auf die Anteilsgewährung bzw. auf die Beteiligung Neben diesen umwandlungsbedingten Ausnahmen vom Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft kann ein Anteilsinhaber im Verschmelzungsoder Spaltungsvertrag auf die Anteilsgewährung verzichten. Die Verpflichtung des übernehmenden Rechtsträgers zur Anteilsgewährung dient ausschließlich dem Schutz der Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers.540 Dieser Verzicht ist allerdings nur ohne Gegenleistung möglich, da das UmwG die Fusion gegen andere Vermögenswerte wie Geld mit der Vermögensübertragung gemäß §§ 174 ff. UmwG abschließend geregelt hat, wie sich aus § 1 Abs. 3 S. 1 UmwG ergibt.541 Der Verzicht stellt kein spezielles Instrumentarium des UmwG, sondern nur eine Übertragung der An535 Lutter/Happ, UmwG, § 248 Rn. 26; Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 248 Rn. 8. 536 Lutter/Happ, UmwG, § 248 Rn. 27; Semler/Stengel/Scheel, UmwG, § 248 Rn. 27. 537 Flesch ZIP 1996, 2153, 2155; Lutter/Winter, UmwG, § 54 Rn. 38. 538 Lutter/Happ, UmwG, § 248 Rn. 27. 539 Lutter/Happ, UmwG, § 248 Rn. 29. 540 Zur Verschmelzung: Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 64 auch bei nicht gegebener Volleinzahlung der Anteile; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 20 Rn. 75 und 79, der für den Verzicht allerdings die Zustimmung aller betroffenen Anteilseigner verlangt, soweit er für sie Einbußen bewirkt; Winter, FS Lutter, 1279, 1283; Ihrig ZHR 160 (1996), 317, 339 und 340, allerdings beschränkt auf den Fall der Volleinzahlung der Anteile; Göttler, S. 280 für die Verschmelzung 100%iger Schwestergesellschaften im Fall von GmbH und Aktiengesellschaft; a. A. Tillmann GmbHR 2003, 740, 742, der § 20 Abs. 1 Nr. 3 Hs. 2 UmwG für abschließend hält. Zur Spaltung: Ihrig ZHR 160 (1996), 317, 340; Lutter/Priester, UmwG, § 128 Rn. 15; Sch/H/St/ Hörtnagl, UmwG, § 128 Rn. 16; Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 128 Rn. 6. 541 Ihrig ZHR 160 (1996), 317, 319. Deshalb erscheint ein solcher Verzicht auch ökonomisch nur insoweit sinnvoll, als übertragender und übernehmender Rechtsträger Schwestergesellschaften sind (Winter, FS Lutter, S. 1279, 1279).

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wartschaft auf die Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger und damit eine nicht umwandlungsrechtsspezifische allgemeine Gestaltungsvariante dar, die nur mit der Verschmelzung verbunden wird und immer der Zustimmung des betroffenen Anteilsinhabers bedarf.542 Die Möglichkeit des Austritts eines Gesellschafters anlässlich des Formwechsels war vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Identität der Mitglieder zunächst umstritten.543 Nunmehr hat der BGH entschieden, dass der Eintritt eines Gesellschafters in die Gesellschaft mit dem Formwechsel mit dem Identitätsgrundsatz vereinbar ist und dafür die für den Formwechsel geltenden Mehrheiten ausreichend sind.544 Für einen Austritt und den damit verbundenen Untergang der Beteiligung ist aber zu beachten, dass der BGH den Grundsatz der Identität der Anteilsinhaber dahingehend versteht, dass jeder Gesellschafter der formwechselnden Gesellschaft auch Mitglied des Rechtsträgers neuer Rechtsform wird.545 Bei einem anlässlich des Formwechsels erfolgenden Austritt handelte es sich deshalb nicht um einen formwechselspezifischen Untergang des Anteils, sondern lediglich um einen Vorgang nach allgemeinem Gesellschaftsrecht, der nur aus Anlass des Formwechsels gleichzeitig mit diesem durchgeführt wird.546 Ein Austritt kann daher nur mit Zustimmung des Gesellschafters erfolgen. 4. Sonderfall: Spaltung „zu Null“ gemäß § 128 UmwG Ein Sonderfall stellt die sog. Spaltung „zu Null“ dar. Sie ist eine nichtverhältniswahrende Spaltung gemäß § 128 UmwG, bei der ein Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers nicht an allen übernehmenden Rechtsträgern beteiligt wird (Aufspaltung) bzw. nicht am übertragenden Rechtsträger beteiligt bleibt oder nicht an allen übernehmenden Rechtsträgern beteiligt wird (Abspaltung).547 Der Anteilsinhaber wird zwar nur Anteilsinhaber an einem von mehreren übernehmenden Rechtsträgern und bleibt nur Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers. Dadurch, dass Gesellschafterstämme auf verschiedene Rechtsträger verteilt werden, erfolgt 542

Ihrig ZHR 160 (1996), 317, 341. Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 30; Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 13 ff.; Limmer, FS Widmann, S. 51, 55 ff. 544 BGH NZG 2005, 722, 723; dazu Simon/Leuering NJW-Spezial 2005, 459, 459. 545 BGH NZG 2005, 722, 723. 546 Wiedemann ZGR 1999, 568, 579; K. Schmidt GmbHR 1995, 693, 695: der bloße Umwandlungsbeschluss reiche nicht aus; Priester DB 1997, 560, 567; Lutter/ Decher, UmwG, § 202 Rn. 15; Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 194 Rn. 25. 547 Lutter/Priester, UmwG, § 128 Rn. 13; Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 128 Rn. 6. 543

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aber eine gleichmäßige Verteilung im Sinne wirtschaftlicher Gleichwertigkeit. Jeder Anteilsinhaber wird in der Regel nur an einem beteiligten Rechtsträger beteiligt. Gemäß § 128 S. 1 UmwG müssen alle Anteilsinhaber einer nichtverhältniswahrenden Spaltung zustimmen.

IV. Änderung des Umfangs der durch den Anteil verkörperten vermögensmäßigen Beteiligung Von grundlegender Bedeutung für den Anteilsinhaber ist, inwieweit der vor der Umwandlungsmaßnahme bestehende Umfang seiner vermögensmäßigen Beteiligung gewahrt wird. Änderungen sind nicht nur für die vermögensrechtliche Stellung, sondern auch für die mit dem Anteil verbundenen Mitverwaltungsrechte von Bedeutung, da sie von der prozentualen Beteiligung des Gesellschafters abhängen können. Eine Schmälerung kann zu einer „Stimmrechtsverwässerung“ oder dem Verlust quotenabhängiger Minderheitenrechte sowie von Sperrminoritäten führen.548 1. Umtauschverhältnis bei Verschmelzung und Spaltung – Angemessenheit und zu berücksichtigende Elemente Bei der Verschmelzung und der Spaltung hängt der Erhalt des Umfangs der Beteiligung und damit der vermögensrechtlichen Stellung der Anteilsinhaber der übertragenden und übernehmenden Rechtsträger vom Umtauschverhältnis ab.549 Zu einer sog. Kapitalverwässerung als Verschiebung des Umfangs der jeweiligen Beteiligung der Gesellschaftergruppen am Gesamtvermögen kommt es, wenn ein zu hohes oder zu niedriges Umtauschverhältnis festgelegt wird.550 Die Verschiebung geht zu Lasten der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft, wenn das Umtauschverhältnis zu niedrig angesetzt wird, da sie dann in die vereinigte Vermögensmasse einen höheren Wert einführen als sie mit den Anteilen erhalten; im umgekehrten Fall geht sie zu Lasten der Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers.551 Im Vergleich zur Situation vor der Verschmelzung oder Spaltung führt die Umwandlungsmaßnahme wegen der Beteiligung zusätzlicher Gesellschafter am übernehmenden Rechtsträger zwar notwendigerweise zu einer Verschiebung der Stimmkraft.552 Ein zu hohes oder zu niedriges Um548

Göttler, S. 102; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn. 34. Zur Verschmelzung: Göttler, S. 109 und 112; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 5 Rn. 5; Kallmeyer/Müller, UmwG § 5 Rn. 19; Sagasser/Bula/Brünger/Bula/ Schlösser, J Rn. 28; Möller, S. 41. Zur Spaltung: Sch/H/St/Hörtnagl, UmwG, § 126 Rn. 19; Lutter/Priester, UmwG, § 126 Rn. 32. 550 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn. 34. 551 Göttler, S. 110. 549

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tauschverhältnis zieht aber darüber hinaus jeweils eine überproportionale Minderung der Stimmrechtsquote nach sich.553 Entscheidend für die Beibehaltung der umfangsmäßigen Beteiligung ist zum einen, welche Elemente bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses zu berücksichtigen sind. Zum anderen ist maßgeblich, inwieweit nach dem UmwG die Zugrundelegung eines richtigen Umtauschverhältnisses gewährleistet wird. a) Bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses zu berücksichtigende Elemente Zweck des Umtauschverhältnisses ist es zu gewährleisten, dass alle Anteilsinhaber ihren relativen Anteil an der Summe der verschmolzenen Vermögensmassen behalten.554 Deshalb zielt das Umtauschverhältnis grundsätzlich nicht auf die Kontinuität des Wertes der einzelnen Anteile bestimmt durch ihre jeweilige individuelle Ausstattung ab, sondern auf die Kontinuität ihres inneren Wertes, der durch die Aufteilung des Unternehmenswertes auf die Anteile an dem Rechtsträger bestimmt wird.555 Mithin ist zwischen dem Wertverhältnis, das für das Umtauschverhältnis maßgeblich ist, und dem etwa für eine Abfindung im Rahmen des § 29 UmwG maßgeblichen Wert des Anteils unter Berücksichtigung seiner besonderen Ausstattung mit besonderen Rechten zu differenzieren.556 Zwar deutet die Regierungsbegründung zu § 50 Abs. 2 UmwG darauf hin, dass im Rahmen des Umtauschverhältnisses auch besondere mit einem Anteil als solchem verbundene Rechte Berücksichtigung finden können.557 Angesichts des Zwecks des Umtauschverhältnisses überzeugt das aber nicht und ist mit ihm nur insoweit vereinbar, als solche besonderen Rechte die vermögensmäßige Beteiligung des Anteilsinhabers und damit letztlich doch wieder den Umfang seines Anteils betreffen; anderenfalls würde das Ver552

Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn. 34. Göttler, S. 102 f. 554 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 18; Widmann/Mayer/Mayer, UmwG, § 5 Rn. 95. 555 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 19. 556 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 19 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 19, wo darauf hingewiesen wird, dass bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses nicht der richtige Wert der Anteile im Zentrum des Interesses steht, sondern nur das Wertverhältnis. 557 Begr. RegE Zu § 50 bei Limmer, S. 295, wo angemerkt wird, die Abgrenzung der ein Zustimmungsrecht begründenden Individualrechte im Sinne des § 50 Abs. 2 UmwG von solchen, die kein Zustimmungsrecht begründen, sondern bei der Bemessung des Umtauschverhältnisses zu berücksichtigen seien, bleibe der Rechtsprechung überlassen. 553

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hältnis der Beteiligungen der Anteilsinhaber des übertragenden und übernehmenden Rechtsträgers verzerrt.558 Darüber hinaus ergibt sich aus § 23 UmwG und §§ 5 Abs. 1 Nr. 7, 126 Abs. 1 Nr. 7 UmwG, dass der durch Sonderrechte vermittelte Wert durch die Kontinuität der Rechte selbst gewährleistet werden soll.559 Deshalb kann der Wegfall von Vorzugsrechten nicht über das Umtauschverhältnis ausgeglichen werden, so dass sich insoweit keine Verschiebung der inneren Werte der Anteile ergibt.560 b) Genauigkeit des Umtauschverhältnisses Das Maß der Kontinuität des Umfangs der vermögensmäßigen Beteiligung hängt von dem Maß der Genauigkeit des Umtauschverhältnisses ab, das das UmwG gewährleistet. Abgesehen von möglichen Ungenauigkeiten in der Bewertung der Unternehmen und der Frage der richtigen Bewertungsmethoden561 ist dafür entscheidend, nach welchen rechtlichen Kriterien die Festlegung des Umtauschverhältnisses erfolgt. Gemäß § 12 Abs. 2 UmwG muss das Umtauschverhältnis nur angemessen sein. Die erhaltenen Anteile müssen den Wert der hingegebenen Anteile daher nur im Wesentlichen erreichen.562 Ein exakt richtiges Umtauschverhältnis lässt sich wegen praktischer Unwägbarkeiten bei der Bewertung der Unternehmen nicht berechnen.563 Angemessenheit liegt demnach vor, wenn jeder Gesellschafter an der Summe der verschmolzenen Vermögensmassen seinen bisherigen relativen Wertanteil behält; das angemessene Umtauschverhältnis ergibt sich aus dem Verhältnis des inneren Wertes der umzutauschenden Anteile zum inneren Wert der als Gegenleistung zu gewährenden Anteile.564 Die mit der praktischen Bewertung verbundenen Ungenauigkeiten sind von den Gesellschaftern hinzunehmen. Wegen §§ 14 Abs. 2, 15 Abs. 1 UmwG kann eine Verschmelzung praktisch durchgeführt werden, auch wenn Streit über die Angemessenheit des 558 Göttler, S. 174, der eine Berücksichtigung von Sonderrechten im Rahmen des Umtauschverhältnisses für nicht durchführbar hält. 559 Siehe dazu unten § 4 VI. 1. b) aa) und § 4 VI. 2. 560 Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 5 Rn. 28; Göttler, S. 174. Siehe aber zum Ausgleich durch bare Zuzahlung nach § 15 UmwG unten § 4 IV. 1. c). 561 Darauf soll hier nicht näher eingegangen werden. Vgl. dazu § 12 Abs. 2 UmwG sowie Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 19 ff.; Sagasser/Bula/ Brünger/Bula/Schlösser, J Rn. 29; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 5 Rn. 8 ff.; Göttler, S. 122 ff. 562 Sagasser/Bula/Brünger/Bula/Schlösser, J Rn. 29; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 18; Göttler, S. 111. 563 Göttler, S. 111. 564 Göttler, S. 112.

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Umtauschverhältnisses besteht und damit auch dann, wenn es tatsächlich unangemessen sein sollte.565 Gemäß § 15 Abs. 1 UmwG sind die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers im Falle der Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses auf eine bare Zuzahlung verwiesen, die nicht begrenzt ist. Die Verschmelzung oder die Spaltung selbst können sie nicht angreifen. Insoweit kann eine Verschmelzung oder Spaltung zu einer zwangsweisen566 Änderung der vermögensmäßigen Beteiligung der Anteilsinhaber am übertragenden Rechtsträger führen, der nur durch eine bare Zuzahlung ausgeglichen wird. Dagegen können und müssen Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers gegen den Verschmelzungsbeschluss mit der Begründung vorgehen, das Umtauschverhältnis sei zu ihren Lasten unangemessen.567 Eine zwangsweise Änderung der vermögensmäßigen Beteiligung unter Ausgleich durch eine bare Zuzahlung findet für sie nicht statt. c) Bare Zuzahlungen als teilweiser Ersatz für Anteile Bare Zuzahlungen sind nicht nur im Anschluss an eine Verschmelzung oder Spaltung zum Ausgleich eines zu niedrig bemessenen Umtauschverhältnisses gemäß § 15 UmwG von Bedeutung. Vielmehr können bare Zuzahlungen gemäß §§ 5 Abs. 1 Nr. 3, 126 Abs. 1 Nr. 3 UmwG schon im Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag festgesetzt werden. Dann sind sie auch bei der Beurteilung der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses zu berücksichtigen.568 Während solche im Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag festgesetzten Zuzahlungen gemäß §§ 54 Abs. 3, 68 Abs. 4 UmwG bei der Verschmelzung auf eine GmbH oder Aktiengesellschaft auf 10% des Gesamtnennbetrags der gewährten Anteile begrenzt sind, gelten für die Personenhandelsgesellschaft als übernehmender Rechtsträger keine Höchstgrenzen.569 565

Lutter/Bork, UmwG, § 14 Rn. 13. Soweit den Anteilsinhabern wegen der Geltung des Mehrheitsprinzips kein entscheidender Einfluss auf die Durchführung der Umwandlungsmaßnahme zukommt. 567 BGHZ 112, 9, 19 unter gleichzeitiger Anerkennung der Gefahren, die wirtschaftlich gebotenen Verschmelzungen durch vermeidbare Anfechtungsklagen von Aktionären der übernehmenden Gesellschaft drohen können; Lutter/Bork, UmwG, § 14 Rn. 14 und § 15 Rn. 2; zur rechtspolitischen Diskussion siehe Semler/Stengel/ Gehling, UmwG, § 14 Rn. 31. 568 Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 5 Rn. 28. 569 Zur Verschmelzung: Kallmeyer/Müller, UmwG, § 5 Rn. 22; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 5 Rn. 28. Zur Spaltung: Lutter/Priester, UmwG, § 126 Rn. 35; Semler/ Stengel/Schröer, UmwG, § 126 Rn. 41; Kallmeyer/Müller, UmwG, § 126 Rn. 11. 566

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Notwendig sind bare Zuzahlungen im Zusammenhang mit dem Umfang der Beteiligung nur bei Verschmelzungen und Spaltungen von Aktiengesellschaften und GmbHs zum Ausgleich von Spitzen, die wegen der Geltung von Mindestnennbeträgen nicht durch Aktien bzw. GmbH-Geschäftsanteile ausgeglichen werden können, weil die Mindestnennbeträge die Spitzen übersteigen.570 Gemäß §§ 54 Abs. 4, 68 Abs. 3 UmwG sind den betroffenen Anteilsinhabern entsprechend bare Zuzahlungen im Verschmelzungsbzw. Spaltungsvertrag zuzusprechen. Damit aber keine unnötigen Beteiligungsverluste entstehen, haben die betroffenen Anteilsinhaber die damit verbundene Schmälerung der Beteiligung nur hinzunehmen, wenn von den Stückelungsmöglichkeiten Gebrauch gemacht wurde und trotzdem Spitzen verbleiben.571. Andernfalls ist die Zustimmung der Betroffenen erforderlich.572 Im Rahmen des notwendigen Spitzenausgleichs kann sich mithin eine zwangsweise Schmälerung des Umfangs der vermögensmäßigen Beteiligung ergeben. Bei Verschmelzungen und Spaltungen auf Personenhandelsgesellschaften kann eine entsprechende Umfangsänderung nicht auftreten, da einheitliche und quotenmäßige Beteiligungen ohne Mindestnennbeträge bestehen. Ein Ausgleich durch bare Zuzahlung wegen eines abweichenden Umtauschverhältnisses setzt deshalb immer die Zustimmung des betroffenen Anteilsinhabers voraus. 2. Formwechsel Bei einem Formwechsel ergeben sich wegen des Grundsatzes der Identität des Rechtsträgers und der Identität der Beteiligungsverhältnisse grundsätzlich keine Bedenken hinsichtlich des Umfangs der Beteiligung, wie sie sich aus dem Umtauschverhältnis ergeben können.573 Soweit ein Formwechsel ausnahmsweise doch zu einer quotalen Änderung574 der Anteile führt, ist gemäß § 195 Abs. 2 UmwG eine Klage gegen die Wirksamkeit 570 Göttler, S. 49 f.; Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 54 Rn. 31; Semler/ Stengel/Diekmann, UmwG, § 68 Rn. 20; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 69 Rn. 18; Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 54 Rn. 12; Lutter/Winter, UmwG, § 54 Rn. 29. Zum Ausscheiden als sog. Kleinstbeteiligung führt das nur, wenn die Beteiligung am übertragenden Rechtsträger insgesamt niedriger ist als der Mindestnennbetrag unter Berücksichtigung des Umtauschverhältnisses (siehe oben § 4 III. 2.). 571 BGH ZIP 1999, 1444, 1444 zur Kapitalerhöhung nach Herabsetzung auf Null bei der Aktiengesellschaft; Göttler, S. 57. Vgl. auch § 54 Abs. 3 S. 1 UmwG. 572 Göttler, S. 57 f. mit Fn. 183. 573 Lutter/Decher, UmwG, § 196 Rn. 7; Semler/Stengel/Bärwaldt, UmwG, § 196 Rn. 11; Kallmeyer/Meister/Klöckner, UmwG, § 196 Rn. 7. 574 BGH NZG 2000, 212, 213 zu § 28 Abs. 2 LwAnpG; Kallmeyer/Meister/ Klöcker, UmwG, § 196 Rn. 7.

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des Umwandlungsbeschlusses ausgeschlossen, und die Anteilsinhaber sind auf einen Ausgleich durch bare Zuzahlung gemäß § 196 UmwG verwiesen. Eine quotenmäßige Änderung kann sich insoweit nur ergeben im Falle eines nichtverhältniswahrenden Formwechsels, der allerdings die Zustimmung der betroffenen Anteilsinhaber voraussetzt.575 Wegen der unterschiedlichen gesetzlichen Mindestnennbeträge für Aktien und Geschäftsanteile bei einem Formwechsel insbesondere einer Aktiengesellschaft in eine GmbH kann allerdings wie bei Verschmelzung und Spaltung der Fall auftreten, dass einem Aktionär wegen verbleibender Spitzen Geschäftsanteile nicht für die volle Aktienbeteiligung gewährt werden können. Anders als bei Verschmelzung und Spaltung erhält er ein Teilrecht; diese verkörpert dann die Mitgliedschaft, berechtigt aber nicht zur Ausübung der mitgliedschaftlichen Rechte.576 Ein Ausgleich durch bare Zuzahlung findet nicht statt.577 Die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte ist nur möglich, wenn mehrere Teilrechte zusammengelegt werden, um den Mindestnennbetrag zu erreichen.578 Diese Zusammenlegung kann die Gesellschaft gemäß §§ 248 Abs. 2 UmwG, 226 Abs. 1 und 2 AktG vornehmen mit der Folge, dass die betroffenen Gesellschafter bzgl. solcher Geschäftsanteile eine Bruchteilsgemeinschaft bilden, wenn sie sich nicht zu einer GbR zusammenschließen.579 Eine vermögensmäßige quotale Änderung tritt anders als bei der Verschmelzung und der Spaltung in diesem Fall allerdings nicht ein, da die Beteiligung bestehen bleibt. Gemäß § 242 UmwG ist im Falle des Formwechsels einer Aktiengesellschaft in eine GmbH die Zustimmung der Aktionäre erforderlich, wenn sie nicht voll entsprechend ihrer Beteiligung an der Aktiengesellschaft an der GmbH als Rechtsträger neuer Rechtsform beteiligt werden können, weil die Nennbeträge der Geschäftsanteile abweichend von denen der Aktien festgesetzt wurden, ohne dass es durch den gesetzlichen Mindestnennbetrag gemäß § 243 Abs. 3 S. 2 UmwG bedingt war. Im Ergebnis können sich zwangsweise Änderungen des Umfangs der vermögensmäßigen Beteiligung daher nur im Rahmen des Spitzenausgleichs ergeben.

575 Semler/Stengel/Bärwaldt, UmwG, § 194 Rn. 18; Lutter/Decher, UmwG, § 194 Rn. 14. 576 Flesch ZIP 1996, 2153, 2155; Lutter/Decher, UmwG, § 194 Rn. 10; Semler/ Stengel/Bärwaldt, UmwG, § 194 Rn. 14; Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 194 Rn. 33. 577 Siehe oben § 4 III. 2. 578 Flesch ZIP 1996, 2153, 2155. 579 Lutter/Happ, UmwG, § 248 Rn. 27; Semler/Stengel/Bärwaldt, UmwG, § 194 Rn. 14.

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V. Änderung der Struktur der Beteiligung Hinsichtlich der Struktur der Beteiligung ist zu klären, ob dem Anteilsinhaber, der mehrere Anteile am übertragenden oder formwechselnden Rechtsträger hält, eine entsprechende Anzahl von Anteilen am übernehmenden Rechtsträger bzw. Rechtsträger neuer Rechtsform zu gewähren ist. Entsprechendes gilt bei der Mehrfachverschmelzung und -spaltung, wenn ein Anteilsinhaber an mehreren übertragenden Rechtsträgern beteiligt ist. Darüber hinaus ist fraglich, welche Anteilsstruktur sich ergibt, wenn ein Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers bereits vor der Verschmelzung oder Spaltung auch Anteilsinhaber am übernehmenden Rechtsträger ist. Zu differenzieren ist danach, welche Rechtsform der übernehmende Rechtsträger bzw. der Rechtsträger neuer Rechtsform hat. 1. Zielrechtsträger ist eine Aktiengesellschaft Bei einer Verschmelzung oder einer Spaltung auf bzw. einem Formwechsel in eine Aktiengesellschaft ist dem Anteilsinhaber grundsätzlich eine entsprechende Anzahl an Aktien zu gewähren.580 Die Gewährung einer geringeren Anzahl von Aktien würde aufgrund des Verlustes der rechtlichen Selbständigkeit wegen § 8 Abs. 5 AktG zu einer verschlechterten Verfügungsmöglichkeit führen. Deshalb ist sie nur mit Zustimmung des Aktionärs möglich. Auch dem Austrittsrecht des § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG kann nichts anderes entnommen werden, da es noch nicht einmal für die Regelungen des § 17 Abs. 1 GmbHG über die Teilung von Geschäftsanteilen gilt.581 Eine Grenze ergibt sich nur aus dem gesetzlichen Mindestnennbetrag für eine Aktie, da eine Pflicht zur Herabsetzung des Aktiennennbetrags zwecks Ermöglichung der Gewährung einer gleichen Anzahl von Aktien am übernehmenden Rechtsträger besteht.582 Soweit die Umwandlung als solche eine nennbetragsbedingte Herabsetzung der Anzahl nicht erfordert, ist sie mithin nur mit Zustimmung des Anteilsinhabers zulässig. 2. Zielrechtsträger ist eine GmbH – Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 GmbHG? Handelt es sich bei dem übernehmenden Rechtsträger bzw. dem Rechtsträger neuer Rechtsform um eine GmbH, ist entscheidend, welche Rolle die 580 Göttler, S. 121; Goutier/Knopff/Tulloch/Bremel, UmwG, § 46 Rn. 9; Semler/ Stengel/Reichert, UmwG, § 46 Rn. 11. 581 Semler/Stengel/Kalss, UmwG, § 29 Rn. 9; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 29 Rn. 4; Vollrath, FS Widmann, S. 117 132. 582 Göttler, S. 121 f.

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Vorschrift des § 5 Abs. 2 GmbHG spielt. Danach kann im Falle der GmbHGründung ein Gesellschafter nur einen einheitlichen Anteil übernehmen. Ob die Vorschrift Anwendung findet, wird für die Verschmelzung und Spaltung einerseits und den Formwechsel andererseits unterschiedlich beurteilt. Nach überwiegender Ansicht soll sie bei der Verschmelzung keine Anwendung finden.583 Da anderenfalls die Fungibilität der Beteiligung wegen § 17 GmbHG eingeschränkt würde, sei dem Inhaber von mehreren Anteilen am übertragenden Rechtsträger die gleiche Anzahl von Geschäftsanteilen an der übernehmenden GmbH zu gewähren.584 Eine Zusammenlegung bedürfte also auch hier der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters.585 Eine Ausnahme gilt wiederum für den schon oben erörterten Fall, dass im Falle der Verschmelzung einer Aktiengesellschaft auf eine GmbH der gesetzliche Mindestnennbetrag für den Geschäftsanteil von 50 e entgegensteht.586 Dasselbe soll für die Spaltung gelten.587 Nicht abgeleitet werden kann das Gebot der Gewährung einer entsprechenden Anzahl von Anteilen aus den Vorschriften der §§ 5 Abs. 1 Nr. 2 und 3, 46 Abs. 1 S. 1 UmwG, auch wenn sie im Falle der Mehrfachverschmelzung anzuwenden sind, bei der an den zu verschmelzenden Rechtsträgern nur ein einziger Anteilsinhaber beteiligt ist.588 Ohne dass dem Bedeutung in materiell-rechtlicher Hinsicht zukäme, ist die 583 Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 46 Rn. 9; Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 46 Rn. 2; Sch/St/H/Stratz, UmwG, § 46 Rn. 7; Lutter/Winter, UmwG, § 55 Rn. 21; Göttler, S. 120; a. A. Widmann/Mayer/Mayer, UmwG, § 5 Rn. 56.12 und 88, § 46 Rn. 11 und Mayer DB 1998, 913, 914 für den Fall, dass ein und derselbe Anteilsinhaber sowohl bei den übertragenden als auch bei den übernehmenden Rechtsträgern alleiniger Anteilsinhaber ist, weil dann eine Rechtsbeschränkung nach § 17 Abs. 1 GmbHG nicht eintreten könne. 584 Lutter/Winter, UmwG, § 46 Rn. 16; Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 46 Rn. 9; Sch/St/H/Stratz, UmwG, § 46 Rn. 7; Göttler, S. 120. 585 Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 46 Rn. 9; Lutter/Winter, UmwG, § 46 Rn. 16; Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 46 Rn. 2; Widmann/Mayer/Mayer, UmwG, § 5 Rn. 88 und § 46 Rn. 11, der aber § 5 Abs. 2 GmbHG anwenden will und eine Zustimmung für die Gewährung nur eines Anteils nicht für erforderlich hält, wenn bei mehreren übertragenden Rechtsträgern jeweils nur ein und derselbe Anteilsinhaber vorhanden und dieser auch alleiniger Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers ist; Göttler, S. 120. 586 Lutter/Winter, UmwG, § 46 Rn. 16; Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 46 Rn. 9. Siehe oben § 4 III. 2. 587 Widmann/Mayer/Mayer, UmwG, § 126 Rn. 117: die Nichtaufnahme des § 5 Abs. 2 GmbHG in §§ 125, 55 Abs. 2 S. 1 UmwG stelle ein Redaktionsversehen dar; Priester, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 99, 103 mit Hinweisen auch zum alten Recht; a. A. Sch/H/St/Hörtnagl, UmwG, § 126 Rn. 104, da § 5 Abs. 2 GmbHG durch §§ 125, 55 Abs. 1 S. 2 UmwG nicht suspendiert sei. Vgl. dazu aber Lutter/Winter, UmwG, § 55 Rn. 21. 588 So wurde OLG Frankfurt DB 1998, 917, 917 weithin verstanden: Lutter/ Winter, UmwG, § 46 Rn. 5; Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 46 Rn. 3; Sch/H/

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Angabe der auf jeden Rechtsträger entfallenden Nennbeträge vielmehr nur für die Bestimmbarkeit des Verhältnisses erforderlich, die insbesondere für den Umfang der dinglichen Surrogation von Bedeutung ist.589 Für den Formwechsel wird die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 GmbHG dagegen vor dem Hintergrund streitig diskutiert, dass § 197 S. 1 UmwG die für die neue Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften für anwendbar erklärt, soweit sich aus dem fünften Buch nichts anderes ergibt. Überwiegender Ansicht nach ist die Vorschrift des § 5 Abs. 2 GmbHG trotz § 197 UmwG nicht anzuwenden, da der Formwechsel keine Gründung im Sinne dieser Vorschrift sei und § 194 Abs. 1 Nr. 4 ausdrücklich eine Angabe über die Zahl der Anteile oder Mitgliedschaften vorsehe, so dass von einer Billigung des Gesetzgebers auszugehen sei.590 Danach müssten einem Anteilsinhaber grundsätzlich gleich viele Geschäftsanteile gewährt werden. Dagegen soll nach anderer Ansicht § 5 Abs. 2 GmbHG Anwendung finden und die Übernahme mehrerer Geschäftsanteile in der GmbH nach einem Formwechsel wegen der Anwendung des Gründungsrechts nicht möglich sein.591 § 194 Abs. 1 Nr. 4 UmwG treffe nur abstrakt eine Aussage für alle Rechtsträger, ohne das GmbH-Gründungsrecht verdrängen zu wollen.592 Im Hinblick auf das Interesse des Anteilsinhabers an der Verhinderung einer Verschlechterung der Fungibilität der Beteiligung im Hinblick auf § 17 GmbHG erscheint es sachgerecht, auch im Rahmen des Formwechsels von einer Anwendung des § 5 Abs. 2 GmbHG abzusehen.593 Die Gewährung nur eines Geschäftsanteils und damit die Zusammenlegung der vormals selbständigen Anteile setzt deshalb die Zustimmung des Anteilsinhabers voraus. St/Stratz, UmwG, § 46 Rn. 8; Trölitzsch DStR 1999, 764, 767; Heckschen DB 1998, 1385, 1387, 1395; Neye EWiR 1998, 517, 518; Mayer DB 1998, 913, 914. 589 Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 46 Rn. 1; LG Frankfurt GmbHR 2005, 940, 940. 590 Happ, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 223, 237; Lutter/Happ, UmwG, § 242 Rn. 8 und § 243 Rn. 14; Lutter/Decher, UmwG, § 194 Rn. 10; Widmann/ Mayer/Rieger, UmwG, § 243 Rn. 45; Veil, S. 103 f.; Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 194 Rn. 33 und § 197 Rn. 10; zum Formwechsel von einer Personengesellschaft in eine GmbH, wo schon in der Ausgangsrechtsform grundsätzlich nur eine einheitliche Mitgliedschaft bestehen kann, Goutier/Knopff/Tulloch/Laumann, UmwG, § 218 Rn. 8. 591 Semler/Stengel/Bärwaldt, UmwG, § 194 Rn. 13; zum Formwechsel von einer Personengesellschaft in eine GmbH, wo schon in der Ausgangsrechtsform grundsätzlich nur eine einheitliche Mitgliedschaft bestehen kann: Lutter/Joost, UmwG, § 218 Rn. 10. 592 Semler/Stengel/Bärwaldt, UmwG, § 194 Rn. 13. 593 Zur Frage, ob sich aus dem fünften Buch des UmwG zur Unterstützung dieser Sichtweise etwas im Sinne des § 197 S. 1 UmwG ergibt, siehe noch unten § 6 V. und § 9 I. 5. c).

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Hält im Falle der Verschmelzung oder Spaltung auf bzw. eines Formwechsels in eine GmbH ein Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers bereits vor Durchführung der Verschmelzung einen Geschäftsanteil an der übernehmenden GmbH, kann die Anteilsgewährung auch dadurch erfolgen, dass der Nennbetrag des vorhandenen Geschäftsanteils erhöht wird, wofür dann allerdings wieder die ausdrückliche Zustimmung erforderlich ist, sog. Aufstockung.594 3. Zielrechtsträger ist eine Personengesellschaft – Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft Für eine Verschmelzung oder Spaltung auf bzw. einen Formwechsel in eine Personen(handels)gesellschaft ist der Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft zu beachten. Auf der Grundlage des herkömmlichen strengen, d. h. ausnahmslosen Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft595 ist davon auszugehen, dass einem Anteilsinhaber auch dann nur eine einheitliche Mitgliedschaft in der Personen(handels)gesellschaft gewährt wird, wenn er mehrere Anteile an einem oder mehreren übertragenden Rechtsträgern bzw. an einer formwechselnden Kapitalgesellschaft hält. Dasselbe gilt, wenn ein Anteilsinhaber am übertragenden Rechtsträger bereits vor der Verschmelzung oder Spaltung zugleich Anteilsinhaber der übernehmenden Personenhandelsgesellschaft ist, bei der sich der bestehende Anteil nur vergrößert.596 Dagegen ist nach der Ansicht Lamprechts eine Mehrfachbeteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft insoweit zulässig, als unterschiedliche Erwerbstatbestände gegeben sind.597 Im Hinblick auf den gesetzlichen Erwerb der Beteiligung im Rahmen der Kontinuität der Mitgliedschaft gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG ist nach dieser Ansicht davon auszugehen, dass dem Anteilsinhaber wie bei der Aktiengesellschaft und der GmbH an der übernehmenden Personenhandelsgesellschaft ebenfalls eine der vormaligen Anzahl entsprechende Zahl von Personengesellschaftsanteilen zu gewähren ist. Im Rahmen dieser Ansicht kann nichts anderes gelten als für Kapitalgesellschaftsanteile, da auch die Teilverfügung über einen Personengesellschaftsanteil der Zustimmung der Mitgesellschafter bedarf.598 594 Lutter/Winter, UmwG, § 46 Rn. 11; Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 46 Rn. 9; Goutier/Knopff/Tulloch/Bermel, UmwG, § 46 Rn. 10; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 46 Rn. 7. 595 Siehe dazu oben § 2 II. 2. 596 Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 40 Rn. 3. 597 Siehe oben § 2 II. 2. 598 MünchKomm/Ulmer, BGB, § 705 Rn. 48.

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Nach der im Vordringen befindlichen Ansicht, die selbständige Anteile nur im Innenverhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft und nur in sachlich begründeten Fällen wie einer unterschiedlichen inhaltlichen Ausgestaltung oder der Belastung nur eines Anteils mit einem dinglichen Recht zulässt599, hängt die Struktur der Beteiligung in der übernehmenden Personenhandelsgesellschaft bzw. in der Personengesellschaft als Rechtsträger neuer Rechtsform davon ab, ob auch dort noch ein solcher sachlicher Grund besteht. Hinsichtlich einer unterschiedlichen Ausgestaltung der vor der Umwandlungsmaßnahme bestehenden verschiedenen Anteile müsste maßgeblich sein, ob sich eine solche unterschiedliche Ausgestaltung nach den Regeln des UmwG überhaupt in der Personen(handels)gesellschaft fortsetzt.600 In Bezug auf eine Belastung nur eines Anteils von mehreren Anteilen eines Anteilsinhabers vor der Umwandlungsmaßnahme mit einem dinglichen Recht ist maßgeblich, ob sich dieses fortsetzt.601 Soweit das zu bejahen ist, besteht nach dieser Ansicht auch in Bezug auf die Mitgliedschaft der übernehmenden Personenhandelsgesellschaft bzw. der Personengesellschaft als Rechtsträger neuer Rechtsform ein sachlicher Grund, im Innenverhältnis zur Gesellschaft zwischen mehreren selbständigen Anteilen zu differenzieren.602 599

Siehe oben § 2 II. 2. Das hängt von der Art der mit dem Anteil verbundenen inhaltlichen Position ab, da das UmwG je nach Art der Position unterschiedliche oder gar keine Mechanismen für die Gewährleistung ihrer Kontinuität bereithält. Teilweise stehen dem Gesellschafter bei der Beeinträchtigung Zustimmungsrechte zu, teilweise Ansprüche auf Einräumung einer entsprechenden Position gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger und teilweise unterliegt die Mehrheit bei der Gestaltung der Mitgliedschaft an einer übernehmenden Personenhandelsgesellschaft nur den Schranken der gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht. Zur Frage, ob und inwieweit die Kontinuität der Mitgliedschaft in inhaltlicher Hinsicht durch das UmwG gewährleistet wird, siehe ausführlich unten § 4 VI. 601 Angesichts der ausdrücklichen Anordnung der dinglichen Surrogation in §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG kann hier schon vorweggenommen werden, dass der Nießbrauch an den Anteilen weiter besteht, die einem Anteilsinahber eines übertragenden Rechtsträgers für seine Anteile an diesem Rechtsträger gewährt werden. Zu den im Zusammenhang mit einer Strukturänderung der Beteiligung auftauchenden Fragen der Funktionsweise der dinglichen Surrogation siehe unten § 6. 602 Anzumerken ist allerdings, dass diese Ansicht im Zusammenhang mit dem Hinzuerwerb eines weiteren Anteils von einem anderen Gesellschafter derselben Personengesellschaft diskutiert wird. Im Falle einer solchen Vereinigung in der Hand eines einzelnen Gesellschafters bestehen aber die verschiedenen Anteile vor dem Hinzuerwerb an derselben Personengesellschaft, sind also schon nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags existent. Dagegen werden die Anteile an der übernehmenden Personenhandelsgesellschaft in einer Verschmelzung erst durch den neuen Gesellschaftsvertrag und den Verschmelzungsvertrag geschaffen und entstehen im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung. Allerdings ist es nicht überzeugend, aus 600

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4. Umwandlungsbedingte Strukturänderung im Falle der Auf- und Abspaltung Bei der Spaltung ergibt sich im Unterschied zur Verschmelzung schon daraus eine Änderung in der Struktur der Beteiligung des Anteilsinhabers, dass die Beteiligung am übertragenden Rechtsträger zu mindestens zwei Beteiligungen wird, nämlich den Beteiligungen an den übernehmenden Rechtsträgern im Falle der Aufspaltung bzw. bei der Abspaltung zu den Beteiligungen an den übernehmenden Rechtsträgern und der fortbestehenden Beteiligung am übertragenden Rechtsträger. Nur bei einer nichtverhältniswahrenden Spaltung „zu Null“ erfolgt keine spaltungsbedingte Splitterung der Beteiligung, soweit eine Aufteilung nach Stämmen erfolgt. Aus der Sonderregelung des § 128 UmwG ergibt sich, dass es sich bei der verhältniswahrenden Spaltung um den Grundsatz handelt und die Strukturänderung im Rahmen der allgemeinen Regeln als umwandlungsbedingt hinzunehmen ist.

VI. Qualitative Auswirkungen von Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel auf den Inhalt des Anteils Neben quantitativen und strukturellen Auswirkungen können die Umwandlungsmaßnahmen auch qualitative Auswirkungen auf den Anteil eines übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers haben. Unter qualitativen Auswirkungen sind solche zu verstehen, die den Inhalt eines Anteils und damit die durch ihn vermittelten Vermögens- und Herrschaftsrechte sowie die mit ihm verbundenen Pflichten in der Gesellschaft betreffen.603 Qualitative Änderungen ergeben sich zunächst ohne weiteres im Falle der Mischumwandlung, d. h. immer im Falle des Formwechsels, aber auch bei Verschmelzung und Spaltung, soweit Rechtsträger unterschiedlicher Rechtsform als übertragender und übernehmender Rechtsträger beteiligt sind.604 Aber auch bei einer Verschmelzung oder Spaltung unter Beteiligung von Rechtsträgern gleicher Rechtsform sind qualitative Änderungen denkbar, wenn die an sich rechtlich gleichartigen Anteile im Rahmen des dispositiven Rechts der jeweiligen Rechtsform durch die jeweiligen Gesellschaftsdiesem Unterschied eine abweichende Lösung abzuleiten, da in diesem Zeitpunkt auch das Fortbestehen des Nießbrauchs wirksam wird und eine inhaltliche Ausgestaltung ja gerade durch den neuen Gesellschaftsvertrag geschaffen würde. 603 Göttler, S. 104; Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 5 Rn. 34 und § 202 Rn. 24; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 8 Rn. 34 f. 604 Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 8 Rn. 54; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 8 Rn. 34; Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 22; Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 38.

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verträge und Satzungen unterschiedlich ausgestaltet sind.605 Durch Gesellschaftsvertrag oder Satzung bedingte Änderungen können auch im Rahmen des Formwechsels insoweit auftreten, als die Vorschriften des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung des Rechtsträgers neuer Rechtsform die Beteiligung daran unmittelbar gestalten.606 Rechtsformänderungen als solche erfassen nicht nur zwingendes Gesellschaftsrecht der jeweiligen Rechtsform, sondern auch nicht abbedungenes dispositives Recht. Sie ergeben sich unmittelbar aus dem Gesetz, da der Inhalt der Herrschafts- und Vermögensrechte als Inhalt des Anteils durch diese Normen unmittelbar bestimmt wird.607 Den Rahmen für diese Änderungen bilden die rechtsformübergreifend einheitlichen Strukturen der Verbandsmitgliedschaft, wie sie zu Beginn dieser Arbeit zusammenfassend herausgearbeitet worden sind.608 Dagegen leiten sich Änderungen des Anteilsinhalts aufgrund abweichender Regelungen im neuen Gesellschaftsvertrag bzw. in der neuen Satzung nicht aus dem Gesetz, sondern allein aus dem Statut des übernehmenden Rechtsträgers oder des Rechtsträgers neuer Rechtsform ab.609 Es sind drei Pole denkbar, an denen die durch Gesellschaftsvertrag oder Satzung bedingten Änderungen inhaltlich ausgerichtet sein können: an der Ausgestaltung des Anteils am umzuwandelnden Rechtsträger, an der sich aus den gesetzlichen, insbesondere dispositiven Regelungen ergebenden Ausgestaltung des Zielrechtsträgers und schließlich an einer anlässlich von Verschmelzung, Spaltung oder Formwechsel neu gefundenen Ausgestaltung.610 Qualitative Änderungen können sich auch außerhalb vom Inhalt des Anteils selbst aus Änderungen im Umfang der Beteiligung ergeben, soweit bestimmte mit dem Anteil verbundene Rechte von der Größe des Anteils abhängig sind. Das kann der Fall sein bei einer Verschmelzung oder Spaltung, da hier die prozentuale Beteiligung des Gesellschafters aufgrund einer Erhöhung der Anzahl der Gesellschafter sinkt, sog. Stimmrechtsverwässe605 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 8 Rn. 34; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 8 Rn. 18; Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 8 Rn. 54; Bayer ZIP 1997, 1613, 1620. 606 Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 40; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 202 Rn. 24. 607 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 8 Rn. 35. 608 Siehe dazu oben § 2. 609 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 8 Rn. 36. 610 Brause, S. 139 nennt die zweite Variante, d. h. die Ausrichtung der Gestaltung des „neuen“ Anteils an den gesetzlichen Regelungen des übernehmenden Rechtsträgers bzw. Rechtsträgers neuer Rechtsform nicht, da er dort wohl von einer Umwandlung unter Beteiligung rechtsformgleicher Rechtsträger ausgeht, obwohl er eine Einbeziehung des Formwechsels in die Erörterung der Frage eines Gebots der Gattungsgleichheit für erforderlich hält (Brause, S. 148).

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rung611. Damit einhergehen kann der Verlust quotenabhängiger Minderheitenrechte gemäß §§ 50 Abs. 1 und 2, 61 Abs. 2, 66 Abs. 2 GmbHG oder §§ 93 Abs. 4 S. 3, 147 Abs. 1, 122 Abs. 1 und 2 AktG sowie der Verlust von Sperrminoritäten.612 Anders als die auf die inhaltliche Ausgestaltung der Mitgliedschaft selbst bezogenen qualitativen Auswirkungen trifft diese Stimmrechtsverwässerung nicht nur die Gesellschafter der übertragenden Rechtsträger, sondern auch die der übernehmenden Rechtsträger.613 Angesichts der Tatsache, dass konkrete Rechtsformunterschiede tendenziell uferlos sind614, sollen im Folgenden nur die abstrakten umwandlungsgesetzlichen Regeln dargestellt werden, nach denen sich die Bestimmung dieser qualitativen Auswirkungen einer Verschmelzung, einer Spaltung und eines Formwechsels richtet.615 Inwieweit sich qualitative Änderungen ergeben, hängt davon ab, inwieweit das UmwG die gleiche oder gleichwertige Ausgestaltung der neuen Anteile verglichen mit den ursprünglichen Anteilen gewährleistet. Von Bedeutung ist zudem, inwieweit der Anteilsinhaber vor eintretenden Änderungen geschützt ist. Rechtstechnisch sieht das UmwG verschiedene Mechanismen vor. Teilweise statuiert es Zustimmungsrechte zu Gunsten bestimmter Anteilsinhaber, die die Umwandlungsmaßnahme in bestimmten Fällen qualitativer Änderungen verhindern können. In anderen Bereichen sieht es einen Anspruch auf Einräumung gleichwertiger Rechte vor. Schließlich implementiert es einen Ausgleich durch bare Zuzahlung oder ein Austrittsrecht. Soweit die inhaltliche Gleichwertigkeit der Anteile nicht durch Zustimmungsvorbehalte oder Ansprüche auf Einräumung gleichwertiger Rechte auf der Primärebene gewährleistet wird, stellt sich die Frage, ob und inwieweit der Gestaltungsfreiheit der Mehrheit Grenzen gesetzt sind. 1. Gewährleistung der qualitativen Gleichwertigkeit durch Zustimmungsvorbehalte zu Gunsten bestimmter Rechtspositionen Die Bedeutung der Zustimmungserfordernisse für die inhaltliche Gleichwertigkeit des Anteils besteht darin, dass sie den Anteilsinhaber, der die geschützte Rechtsposition innehat, in die Lage versetzen, die Umwandlung 611 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn. 35. Gesellschafterkreis und Stimmkraft bleiben gleich, wenn an den zu verschmelzenden Rechtsträgern dieselben Gesellschafter mit identischer Quote beteiligt sind, Göttler, S. 102. 612 Göttler, S. 102. 613 Göttler, S. 102. 614 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 8 Rn. 36. 615 Zu konkreten Änderungen des Inhalts eines Anteils, die für den Nießbrauch relevant sind, siehe noch unten § 9 II.

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verhindern zu können und damit im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen Einfluss zu nehmen auf die Ausgestaltung seiner Beteiligung.616 Die Zustimmungsvorbehalte regeln lediglich eine Vielzahl von Einzelsituationen, denen kein einheitlicher Grundsatz zugrunde liegt.617 In der Umwandlung relevante Zustimmungsvorbehalte ergeben sich zunächst aus dem UmwG selbst. Darüber hinaus ist zu erörtern, inwieweit Zustimmungsvorbehalte zu beachten sind, die umwandlungsgesetzlich nicht ausdrücklich normiert sind. a) Umwandlungsgesetzliche Zustimmungsvorbehalte zu Gunsten bestimmter Anteilsinhaber Bei der Darstellung der umwandlungsgesetzlich normierten Zustimmungsvorbehalte ist sowohl zwischen den verschiedenen Umwandlungsmaßnahmen als auch zwischen den verschiedenen Rechtsformen zu unterscheiden. aa) §§ 50 Abs. 2, 233 Abs. 2, 241 Abs. 2 UmwG bei Verschmelzung und Spaltung einer GmbH als übertragender Rechtsträger bzw. beim Formwechsel einer GmbH in eine Kommanditgesellschaft oder Aktiengesellschaft Der Grund für den Zustimmungsvorbehalt des § 50 Abs. 2 UmwG liegt nicht wie bei dem Zustimmungsrecht gemäß §§ 13 Abs. 2, 193 Abs. 2 UmwG in der Verschmelzung selbst, sondern zielt auf eine Sicherung des Fortbestands der dort genannten Rechte im übernehmenden Rechtsträger durch Einräumung gleichwertiger Rechte ab.618 Das Zustimmungserfordernis des § 50 Abs. 2 UmwG entfällt, wenn der Gesellschaftsvertrag oder die Satzung des übernehmenden Rechtsträgers funktional-äquivalente Rechte bereits enthält oder durch eine Gesellschaftsvertrags- oder Satzungsänderung geschaffen werden.619 Insoweit besteht eine Verbindung des Zustimmungserfordernisses mit der inhaltlichen Gleichwertigkeit des Anteils im übernehmenden Rechtsträger.620 616 Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 5 Rn. 15 zum Erfordernis der Einstimmigkeit bzgl. des Umwandlungsbeschlusses, für das insoweit dasselbe gilt; Göttler, S. 146 f. 617 Hdb-Unternehmensumwandlung/Limmer Rn. 659. 618 Göttler, S. 150; Lutter/Winter, UmwG, § 50 Rn. 13. 619 Lutter/Winter, UmwG, § 50 Rn. 21; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 50 Rn. 10. 620 Vgl. aber Lutter/Grunewald, UmwG, § 23 Rn. 2, die von einem Prinzip des Gesetzes ausgeht, dass Inhaber von solchen Rechten im Gegensatz zu Inhabern von Vermögensrechten die Verschmelzung blockieren können, die Einräumung vergleichbarer Rechte aber nicht vorgesehen sei. Siehe auch Göttler, S. 144.

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Sachlich erfasst sind auf dem Gesellschaftsvertrag beruhende Minderheitsrechte eines einzelnen Gesellschafters sowie einzelnen Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag zustehende besondere Rechte in der Geschäftsführung, bei der Bestellung der Geschäftsführer oder hinsichtlich eines Vorschlagsrechts für die Geschäftsführung. Erfasst sind Rechte im herrschaftsrechtlichen Bereich wie Mehrstimmrechte, Zustimmungsrechte, Weisungsrechte oder Bestellungs- und Benennungsrechte sowie Vorkaufsoder Vorerwerbsrechte.621 Dagegen erfasst der Zustimmungsvorbehalt nicht Vermögensrechte. Ihr Verlust könne durch eine entsprechende Bemessung der künftigen Beteiligungsquote am übernehmenden Rechtsträger oder Rechtsträger neuer Rechtsform kompensiert, d. h. im Rahmen der Anpassung des Umtauschverhältnisses ausgeglichen werden.622 In Bezug auf herrschaftsrechtliche Rechte ist bei einer Mischverschmelzung und -spaltung der GmbH auf eine Personenhandelsgesellschaft oder Aktiengesellschaft allerdings zu beachten, dass solche Rechte gleichwertig wohl nur in einer Personenhandelsgesellschaft geschaffen werden können, wegen § 23 Abs. 5 AktG dagegen nicht in einer Aktiengesellschaft.623 Insoweit ist die Zustimmung der Inhaber solcher Rechte für die Verschmelzung und Spaltung notwendig, so dass es sich um ein echtes Vetorecht handelt. Dasselbe gilt gemäß §§ 233 Abs. 2 S. 1 Hs. 2, 50 Abs. 2 UmwG für den Formwechsel einer GmbH in eine Kommanditgesellschaft624 und gemäß §§ 241 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG für den Formwechsel einer GmbH in eine Aktiengesellschaft. bb) § 51 Abs. 1 UmwG bei Verschmelzungen unter Beteiligung einer GmbH als übernehmender Rechtsträger Das Zustimmungserfordernis gemäß § 51 Abs. 1 GmbHG betrifft nicht den Verlust von bestimmten Rechten, sondern die Vermehrung von Leistungspflichten. Im Falle einer Verschmelzung eines Rechtsträgers auf eine GmbH, auf deren Anteile nicht alle zu leistenden Einlagen in voller Höhe bewirkt sind, trifft die Gesellschafter eines übertragenden Rechtsträgers die 621

Lutter/Winter, UmwG, § 50 Rn. 18; Göttler, S. 152. Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 50 Rn. 31; Lutter/Winter, UmwG, § 50 Rn. 18; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 50 Rn. 9; Göttler, S. 152; Kallmeyer/Zimmermann, UmwG, § 50 Rn. 21. Siehe dazu oben § 4 IV. 1. a). 623 Lutter/Winter, UmwG, § 50 Rn. 23; Lutter/Grunewald, UmwG, § 23 Rn. 3; Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 50 Rn. 40; Winter, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 19, 44. 624 Keine entsprechende Regelung ist erforderlich für den Formwechsel in eine GbR oder OHG, da in diesem Fall ohnehin die Zustimmung aller GmbH-Gesellschafter gemäß § 233 UmwG erforderlich ist. 622

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Ausfallhaftung gemäß § 24 GmbHG.625 Davor soll das Zustimmungserfordernis schützen, das ebenfalls einem Vetorecht gleichkommt. Ist übertragender Rechtsträger eine Personenhandelsgesellschaft oder eine GmbH, so ist die Zustimmung aller vorhandenen Gesellschafter erforderlich, bei der Aktiengesellschaft als übertragender Rechtsträger reicht die Zustimmung aller bei der Beschlussfassung anwesenden Aktionäre.626 cc) §§ 40 Abs. 2 S. 2, 43 Abs. 2 S. 2 und 3, 233 UmwG bei Verschmelzung und Spaltung auf bzw. Formwechsel in eine Personen(handels)gesellschaft Ebenfalls begründet durch eine inhaltliche Änderung des Anteils in Form einer Leistungsvermehrung ist das Zustimmungserfordernis aus §§ 43 Abs. 2 und 40 Abs. 2 UmwG bei der Verschmelzung und Spaltung auf Personenhandelsgesellschaften bzw. aus § 233 UmwG beim Formwechsel in eine GbR oder OHG.627 Im Falle des Ausbleibens der Zustimmung eines vormals nicht persönlich haftenden Gesellschafters eines übertragenden Rechtsträgers628 zur Zuteilung der Stellung als persönlich haftender Gesellschafter bzw. im Falle des Widerspruchs eines persönlich haftenden Gesellschafters eines übertragenden Rechtsträgers unter Geltung des Mehrheitsprinzips629 ist diesen Gesellschaftern bei der Verschmelzung und Spaltung eine Stellung als Kommanditist zu gewähren.630 Insoweit ist dann nur noch eine Verschmelzung oder Spaltung auf eine Kommanditgesellschaft möglich, nicht aber auf eine OHG. Ebenso verhindert § 233 UmwG, dass ein Gesellschafter ohne seine Zustimmung in die unbeschränkte Haftung gedrängt wird, so dass beim Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft nur dann keine Zustimmung erforderlich ist, wenn ein Gesellschafter im Rechtsträger neuer Rechtsform die Stellung eines Kommanditisten erhält.631 625

Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 51 Rn. 10; Lutter/Winter, UmwG, § 51 Rn. 4; Kallmeyer/Zimmermann, UmwG, § 51 Rn. 2. 626 § 51 Abs. 1 UmwG; Lutter/Winter, UmwG, § 51 Rn. 7. 627 Semler/Stengel/Ihrig, UmwG, § 43 Rn. 3 und § 233 Rn. 10; Lutter/Happ, UmwG, § 233 Rn. 4. 628 § 40 Abs. 2 UmwG. 629 § 43 Abs. 2 UmwG. 630 Lutter/H. Schmidt, UmwG, § 43 Rn. 15, 17 und 18; Semler/Stengel/Ihrig, UmwG, § 43 Rn. 35 und 46. 631 Semler/Stengel/Ihrig, UmwG, § 233 Rn. 25; Lutter/Happ, UmwG, § 233 Rn. 19.

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dd) § 241 Abs. 3 UmwG bei Formwechsel einer GmbH in eine Aktiengesellschaft Um ein Zustimmungserfordernis aufgrund qualitativer Änderung des Inhalts eines Anteils handelt es sich auch bei demjenigen aus § 241 Abs. 3 UmwG. Begründet ist es nicht durch den bloßen Wegfall der Nebenleistungspflichten – dies würde den betreffenden Gesellschafter nicht belasten –, sondern durch den damit einhergehenden Wegfall der mit ihnen regelmäßig verbundenen entsprechenden Rechte des Gesellschafters.632 Nebenleistungspflichten sind in der GmbH aufgrund der weitgehenden Gestaltungsfreiheit möglich, während sie wegen § 55 AktG in der Aktiengesellschaft nur unter besonderen Voraussetzungen zugelassen sind.633 Soweit der Gesellschafter durch den Wegfall ausschließlich Vorteile hat, wird davon ausgegangen, dass ein Zustimmungserfordernis nicht besteht.634 Mithin handelt es sich bei diesem Zustimmungserfordernis um ein solches, das seine Rechtfertigung in der Änderung des Inhalts des Anteils findet. ee) §§ 65 Abs. 2, 233 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 UmwG bei Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel von Aktiengesellschaften Gemäß § 65 Abs. 2 UmwG bedarf der Hauptversammlungsbeschluss bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der stimmberechtigten Aktionäre jeder Gattung, wenn mehrere Aktiengattungen vorhanden sind. Dieses Zustimmungserfordernis, für das die Mehrheitsregel des § 65 Abs. 1 UmwG gilt, besteht unabhängig davon, ob die Rechte der Aktionäre einer Gattung durch die Verschmelzung tatsächlich beeinträchtigt werden.635 Daher zielt das Erfordernis des Sonderbeschlusses nur auf die Möglichkeit ab, dass die Gattung tangiert wird. Ob Rechte einer Gattung tatsächlich betroffen sind, ist kaum klärbar.636

632 Lutter/Happ, UmwG, § 241 Rn. 12; Semler/Stengel/Mutter/Arnold, UmwG, § 241 Rn. 24; Kallmeyer/Dirksen, UmwG, § 241 Rn. 7. 633 Lutter/Happ, UmwG, § 241 Rn. 11; Semler/Stengel/Mutter/Arnold, UmwG, § 241 Rn. 23. 634 Lutter/Happ, UmwG, § 241 Rn. 14; Hdb-Unternehmensumwandlung/Limmer Rn. 681; Semler/Stengel/Mutter/Arnold, UmwG, § 241 Rn. 25. 635 Semler/Stengel/Diekmann, UmwG, § 65 Rn. 22; Lutter/Grunewald, UmwG, § 65 Rn. 8; Kallmeyer/Zimmermann, UmwG, § 65 Rn. 23; a. A. Goutier/Knopff/ Tulloch/Bermel, UmwG, § 65 Rn. 19. 636 Lutter/Grunewald, UmwG, § 65 Rn. 8.

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b) Gleichwertigkeitssicherung durch Zustimmungsvorbehalte außerhalb des UmwG? Fraglich ist, ob sich Zustimmungsvorbehalte auch außerhalb der Regelungen des UmwG ergeben können.637 Diskutiert werden Zustimmungserfordernisse, die sich aus allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Regelungen ergeben. aa) Sonderrechte im engeren Sinne, § 35 BGB Ob nach Maßgabe des § 35 BGB in der Umwandlung über die Zustimmungserfordernisse aus §§ 13 Abs. 2, 193 Abs. 2 UmwG sowie §§ 50 Abs. 2, 233 Abs. 2, 241 Abs. 2 UmwG hinaus generell ein Zustimmungsrecht für Inhaber von Sonderrechten im engeren Sinne im Falle ihrer Beeinträchtigung besteht, hängt davon ab, ob das UmwG insoweit eine abschließende Regelung enthält oder ob die allgemeinen verbandsrechtlichen Grundsätze Anwendung finden können.638 Teilweise wird argumentiert, die Gesetzessystematik spreche gegen einen generellen Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten der Inhaber von statutarischen Sonderrechten; den an verschiedenen Stellen im UmwG geregelten Zustimmungserfordernissen könne kein allgemeines Prinzip für alle Sonderrechte im engeren Sinne entnommen werden.639 Überwiegend wird dagegen angenommen, dass ein Zustimmungserfordernis von Sonderrechtsinhabern nach allgemeinen verbandsrechtlichen Prinzipien analog § 35 BGB besteht, da der Gesetzgeber mit § 13 Abs. 2 UmwG bzw. § 193 Abs. 2 UmwG keine abschließende Regelung treffen wollte und auch § 50 Abs. 2 UmwG dieser Annahme nicht entgegenstehe.640 Nach der Regierungsbegründung 637

Lutter ZGR 1990, 392, 406. Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 13 Rn. 54. 639 Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 13 Rn. 56; Zöllner, FS Claussen, S. 423, 435, Fn. 30. 640 Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 23 Rn. 3; Göttler, S. 173; Hügel, S. 85 zum alten Recht und befürwortend auch zum UmwG; Lutter/Decher, UmwG, § 204 Rn. 24 und § 193 Rn. 28 zum Formwechsel und mit Verweis auf die Zustimmungserfordernisse aus §§ 193 Abs. 2, 241 Abs. 2 i. V. m. 50 Abs. 2 UmwG; Kallmeyer/Meister/ Klöcker, UmwG, § 204 Rn. 18 zum Formwechsel; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 5 Rn. 12 und 14; Semler/Stengel/Mutter/Arnold, UmwG, § 241 Rn. 20; Veil, S. 18; Priester ZGR 1990, 420, 441 f. Zum abschließenden Charakter der Zustimmungserfordernisse im UmwG vgl. auch Reichert GmbHR 1995, 176, 181. Vgl. auch Hdb-Unternehmensumwandlung/Limmer Rn. 668 im Sinne einer erweiternden Auslegung des § 13 Abs. 2 UmwG, aber bei gleichzeitigem Hinweis darauf, dass dann unklar bleibe, welche Bedeutung spezialgesetzliche Sonderrechtsschutzvorschriften wie § 50 Abs. 2, 2. Alt. UmwG haben. Zur Umsetzung dieser Wertung siehe noch im Folgenden. 638

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sei die Regelung des § 13 Abs. 2 UmwG Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens, dass Sonderrechte ohne die Zustimmung des Inhabers nicht beeinträchtigt werden dürften.641 Auch diejenigen, die ein Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten von Sonderrechtsinhabern ablehnen, räumen ein, dass eine wertende Betrachtung für ein Zustimmungsvorbehalt spreche, da zumindest bei der Verschmelzung und der Spaltung zur Aufnahme die Rollen von übernehmendem und übertragendem Rechtsträger austauschbar seien, im einen Fall aber sonst ein Eingriff in die Sonderrechte möglich wäre, im anderen dagegen nur mit Zustimmung der Inhaber.642 Der Vergleich mit der Auflösung einer Gesellschaft, die nicht von der Zustimmung von Sonderrechtsinhabern abhänge643, überzeugt im Hinblick auf § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG nicht, wonach Anteile am übertragenden Rechtsträger grundsätzlich nicht ersatzlos untergehen. Alle Umwandlungsmaßnahmen sind grundsätzlich auf die Fortführung des Beteiligungsengagements angelegt und daher nicht mit der Beendigung vergleichbar. Auch ein Hinweis auf § 23 UmwG greift insoweit nicht, als die Vorschrift Sonderrechte im engeren Sinne allenfalls im vermögensrechtlichen Bereich erfasst.644 Soweit es um Sonderrechte im engeren Sinne im mitverwaltungsrechtlichen Bereich geht, bedarf es eines Schutzes durch einen Zustimmungsvorbehalt analog § 35 BGB.645 Dem kann auch die Gesetzesbegründung zu § 50 Abs. 2 UmwG nicht entgegengehalten werden, nach der die ein Zustimmungsrecht vermittelnden Sonderrechte von solchen Rechten abgegrenzt werden sollen, die bei der Bemessung des Umtauschverhältnisses berücksichtigt werden könnten. Das Umtauschverhältnis richtet sich nur nach der Relation der Unternehmenswerte und zielt auf die Beibehaltung der Beteiligungsquoten ab, nicht auf den Ausgleich von Sonderrechten.646 Die Vorschrift des § 50 Abs. 2 UmwG sollte als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens angesehen werden647, der prinzipiell auch für die Aktiengesellschaft gilt.648 Zu beach641

Göttler, S. 173 mit Hinweis auf die Regierungsbegründung, vgl. Begr. RegE Zu § 13 bei Limmer, S. 281; Hdb-Unternehmensumwandlung/Limmer Rn. 668 mit Hinweis auf dieselbe Rechtslage nach altem Recht. 642 Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 13 Rn. 56, der bei Rn. 55 im Zusammenhang mit der Frage eines Zustimmungsvorbehalts im Falle der Vermehrung von Leistungspflichten auch davon ausgeht, dass die Zustimmungstatbestände des UmwG keine abschließende Regelung enthalten. 643 So Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 13 Rn. 57. 644 Siehe unten § 4 VI. 2. 645 Vgl. aber auch Lutter/Decher, UmwG, § 193 Rn. 29 und § 204 Rn. 24: Inhabern von Sonderrechten im engeren Sinne könne ein Zustimmungserfordernis nur helfen, wenn sie auch stimmberechtigt seien; bei stimmrechtslosen Anteilen soll ein Zustimmungserfordernis danach wohl nicht in Betracht kommen könne. 646 Göttler, S. 174. Siehe oben § 4 VI. 1. a).

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ten ist, dass mitverwaltungsrechtliche Sonderrechte, die nicht als unentziehbar eingeräumt sind, sondern den allgemeinen Regeln über die Satzungsänderung unterliegen, nicht besonders geschützt sind, da sie auch der Vorschrift des § 23 UmwG nicht unterfallen.649 Allerdings sollte der Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten der Sonderrechtsinhaber im mitverwaltungsrechtlichen Bereich zum einen nicht greifen, wenn entsprechende Sonderrechte im übernehmenden Rechtsträger oder Rechtsträger neuer Rechtsform eingeräumt werden, und zum anderen, wenn die Einräumung entsprechender Sonderrechte aufgrund der Rechtsform der Zielgesellschaft nicht möglich ist.650 Insoweit können die Sonderrechtsinhaber auf eine bare Zuzahlung verwiesen werden oder auf ein Austrittsrecht gegen Barabfindung651. Damit würde nicht nur der Absicht des Gesetzgebers entsprochen, Umwandlungen zu erleichtern, sondern auch der Tatsache Rechnung getragen, dass ein ausdrückliches Zustimmungserfordernis nur im Rahmen des § 50 Abs. 2 UmwG besteht, was mit dieser Abstufung angemessen berücksichtigt wird.652 Eine Erschwerung der Umwandlung kann sich bei Verschmelzung und Spaltung allerdings auch im Fall der rechtlichen Möglichkeit der Einräumung entsprechender Rechte im übernehmenden Rechtsträger daraus ergeben, dass die Einräumung von Sonderrechten wegen Verletzung des Gleich647

So auch Semler/Stengel/Mutter/Arnold, UmwG, § 241 Rn. 20; Veil, S. 18. Hdb-Unternehmensumwandlung/Limmer Rn. 678 weist auf die Regierungsbegründung hin, wonach im Hinblick auf die Tatsache, dass für die Aktiengesellschaft ein dem § 50 Abs. 2, 2. Alt. UmwG ausdrücklich normiertes Schutzrecht nicht bestehe, diese davon ausgehe, dass die Beteiligung an einer GmbH anders als die Aktie keine beliebig verwertbare Vermögenslage sei, so dass der GmbH-Gesellschafter stärker als der Aktionär geschützt werden müsse. Daraus wird dann die Vermutung abgeleitet, dass in der Aktiengesellschaft der Verlust von Sonderrechten wohl bei der Festlegung des Umtauschverhältnisses zu berücksichtigen sei. Neben dem oben Ausgeführten spricht dagegen aber, dass bei der Aktiengesellschaft ja ohnehin die Besonderheit besteht, dass wegen § 23 Abs. 5 AktG Sonderrechte nur in sehr beschränktem Rahmen zulässig sind (M. Winter, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 19, 44) und dass der Abstufung nicht durch einen Verzicht auf ein Zustimmungsrecht, sondern auch dadurch Rechnung getragen werden kann, dass außerhalb des § 50 Abs. 2 UmwG ein Zustimmungsrecht verneint wird für den Fall, dass entsprechende Sonderrechte aus rechtlichen Gründen in der Zielrechtsform nicht eingeräumt werden können, vgl. dazu noch im Folgenden. 649 § 23 UmwG differenziert nicht nach einer unentziehbaren und einer entziehbaren Ausgestaltung, so dass auch nicht als unentziehbar ausgestaltete vermögensmäßige Sonderrechte von § 23 UmwG erfasst sind. 650 Göttler, S. 175; zum Formwechsel ausdrücklich a. A. im Sinne eines Vetorechts auch bei rechtlicher Unmöglichkeit Lutter/Decher, UmwG, § 193 Rn. 28 mit § 202 Rn. 25 und Veil, S. 18. 651 Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 13 Rn. 57. 652 Lutter/Winter, UmwG, § 50 Rn. 26. 648

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behandlungsgrundsatzes im Hinblick auf die erforderliche Satzungsänderung zur Schaffung der Sonderrechte im übernehmenden Rechtsträger, die wiederum Voraussetzung für die Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrags ist, an sich der Zustimmung aller Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers bedarf.653 Diese Einschränkung ist zum Schutze der Sonderrechtsinhaber hinzunehmen. Erwogen wird insoweit, für die Schaffung der Sonderrechte im übernehmenden Rechtsträger ebenfalls eine Mehrheitsentscheidung zuzulassen.654 Darin läge aber eine ungerechtfertigte Einschränkung der Rechtsstellung der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers zugunsten der Sonderrechtsinhaber. bb) Vermehrung von Leistungspflichten Auch für anteilsbezogene Leistungspflichten stellt sich die Frage, ob über § 51 Abs. 1 UmwG hinaus ein Zustimmungsvorbehalt nach allgemeinen verbandsrechtlichen Grundsätzen655 zu Gunsten der von einer Vermehrung der Leistungspflichten betroffenen Anteilsinhaber besteht. Ganz überwiegend wird angenommen, dass die Anwendung der allgemeinen verbandsrechtlichen Regelungen nicht ausgeschlossen ist, da § 13 UmwG nicht darauf schließen lasse, dass das UmwG systemwidrig656 die Vermehrung von Leistungspflichten durch Mehrheitsbeschluss zulassen will.657 Von einer abschließenden Regelung durch die Zustimmungstatbestände des UmwG könne nicht ausgegangen werden.658 Die Gesetzesbegründung, wonach die Übernahme der Rechtsgedanken aus § 180 Abs. 1 AktG und § 53 Abs. 3 GmbHG nicht zweckmäßig sei, da dadurch Verschmelzungen häufig verhindert würden659, beruhe auf einem Anschauungsfehler und sei deshalb für die Auslegung des Gesetzes nicht maßgeblich, da die in der Begründung vorgeschlagene Berücksichtigung der Leistungspflichtenvermehrung bei der Festlegung des Umtauschverhältnisses undurchführbar sei.660 653 Lutter/Winter, UmwG, § 50 Rn. 21 mit § 46 Rn. 26; Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 50 Rn. 40. 654 So Widmann/Mayer/Mayer, UmwG, § 46 Rn. 28. 655 Zu den Personengesellschaften vgl. § 707 BGB, zur GmbH § 53 Abs. 3 GmbHG sowie zur Aktiengesellschaft § 180 Abs. 1 AktG. Siehe dazu Semler/ Stengel/Gehling, UmwG, § 13 Rn. 53; Göttler, S. 180. 656 Kallmeyer/Zimmermann, UmwG, § 13 Rn. 26; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn. 30. 657 Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 13 Rn. 55; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn. 30; Lutter/Winter, UmwG, § 51 Rn. 14; Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 51 Rn. 16; Winter, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 19, 46; Göttler, S. 186; Priester ZGR 1990, 420, 442. 658 Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 13 Rn. 55. 659 Begr. RegE Zu § 13 bei Limmer, S. 281.

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Zwar wird teilweise vorgeschlagen, die widersprechenden Gesellschafter auf ein Barabfindungsgebot zu verweisen661 oder auf ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund bei Unzumutbarkeit der Belastung662, um dem Anliegen der Erleichterung der Durchführung von Umwandlungen Rechnung zu tragen. Gegen eine solche Lösung spricht aber die Systematik des UmwG, wonach der Gesetzgeber im Fall des Entzugs von Sonderrechten und des haftungserweiternden Eingriffs in §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 bzw. §§ 40 Abs. 2 S. 2, 51 UmwG die Zustimmung der Betroffenen vorsieht.663 Einer befürchteten Erschwerung von Umwandlungen ist durch die allgemeine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht zu begegnen, wonach die Versagung der Zustimmung treuwidrig und damit unbeachtlich ist, wenn die Belastungen nur geringfügig sind und eine angemessene Kompensation angeboten wird.664 Mangels eindeutiger gesetzlicher Anhaltspunkte für das Gegenteil kann nicht davon ausgegangen werden, dass das allgemeine gesellschaftsrechtliche Prinzip des Leistungsvermehrungsverbots keine Geltung beanspruchen kann.665 Insoweit ist auch der Vergleichbarkeit des Verlustes von Sonderrechten und der Vermehrung von Leistungspflichten Rechnung zu tragen.666 Deshalb ist grundsätzlich von einem Zustimmungsvorbehalt auszugehen für den Fall, dass die Umwandlung zu einer Leistungsvermehrung führt. cc) Einführung einer Vinkulierung Für die Einführung einer Vinkulierung bei der GmbH oder der Aktiengesellschaft wird diskutiert, ob sie nur unter allgemeinen Voraussetzungen und damit nur mit Zustimmung der betroffenen Gesellschafter667 möglich 660

Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn. 29; Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 13 Rn. 55; Lutter/Winter, UmwG, § 51 Rn. 13 und 14; Göttler, S. 184 f. 661 H. Schmidt, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 59, 84. 662 Grunewald, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 19, 24. 663 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn. 30; Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 51 Rn. 16. 664 Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 13 Rn. 55; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn. 30, der auch darauf hinweist, dass insoweit auch das Recht des betreffenden Rechtsträgers zu berücksichtigen ist. Göttler, S. 186 geht davon aus, dass § 50 Abs. 1 UmwG als grundsätzliche Entscheidung für das Mehrheitsprinzip umgekehrt auf die Anwendung des Leistungsvermehrungsverbots und des Zustimmungsvorbehalts einwirke. 665 Lutter/Winter, UmwG, § 51 Rn. 14. 666 Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 51 Rn. 16. 667 GmbH-Geschäftsanteile sind gemäß § 15 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich frei übertragbar. Gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG kann die Abtretung der Geschäftsanteile durch den Gesellschaftsvertrag von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden. Die nachträgliche Vinkulierung von GmbH-Geschäftsanteilen ist nur mit Zustimmung der betroffenen Gesellschafter möglich (Reichert GmbHR

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ist oder ob sie anlässlich der Umwandlung mit der jeweils dafür erforderlichen Mehrheit beschlossen werden kann. Für Verschmelzungen und Spaltungen unter ausschließlicher Beteiligung von Rechtsträgern gleicher Rechtsform besteht eine gesetzliche Regelung in § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG, wonach ein Austrittsrecht gegen Barabfindung besteht, wenn die Anteile oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger Verfügungsbeschränkungen unterworfen sind. Dieser Regelung wird die Wertung entnommen, dass bei der Einführung der Vinkulierung anlässlich der Verschmelzung oder Spaltung die sonst geltenden Erfordernisse nicht einzuhalten sind, sondern die Umwandlung trotzdem mit der für sie erforderlichen Mehrheit beschlossen werden kann.668 Das soll auch für den Formwechsel gelten, obwohl § 207 UmwG keine dem § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG entsprechende Regelung beinhaltet.669 Dafür spricht, dass im Hinblick auf einen Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Kommanditgesellschaft, bei der ja die Anteile grundsätzlich nicht übertragbar sind, die Anwendung der Zustimmungserfordernisse für die Vinkulierung aus dem Recht der GmbH oder der Aktiengesellschaft die Geltung des Mehrheitsprinzips beim Formwechsel unterlaufen würde.670 Grundsätzlich ist der Gesellschafter deshalb auf das Austrittsrecht gegen Barabfindung verwiesen. 2. Anspruch auf Einräumung gleichwertiger Rechte gemäß §§ 23, 125, 204 UmwG Das UmwG gewährt in § 23 UmwG einen Anspruch auf Einräumung gleichwertiger Rechte im übernehmenden Rechtsträger. Die Vorschrift gilt gemäß § 125 UmwG auch für die Spaltung und gemäß § 204 UmwG für den Formwechsel. Dieser Gleichwertigkeitsschutz ist nicht so effektiv wie der eines Zustimmungsvorbehalts, da die Umwandlung nicht gänzlich verhindert werden kann, wenn sie zu einer Beeinträchtigung führt.671 1995, 176, 187). In der Aktiengesellschaft können die grundsätzlich frei übertragbaren Namensaktien gemäß § 180 Abs. 2 AktG nur mit Zustimmung der betroffenen Aktionäre nachträglich vinkuliert werden. In den Personengesellschaften sind die Mitgliedschaften grundsätzlich nicht frei übertragbar, so dass sich insoweit die Frage nicht stellt. 668 Göttler, S. 154 f. 669 Meyer-Landrut/Kiem WM 1997, 1361, 1368; ebenso Reichert GmbHR 1995, 176, 194; a. A. Lutter/Happ, UmwG, § 243 Rn. 38; Veil, S. 134. 670 Meyer-Landrut/Kiem WM 1997, 1361, 1368. 671 Göttler, S. 146 f. Wird dem Anspruch aus § 23 UmwG nicht hinreichend entsprochen, muss der Anteilsinhaber die Gleichwertigkeit gerichtlich durchsetzen und kann gegebenenfalls Schadensersatzansprüche geltend machen, Kallmeyer/MarschBarner, UmwG, § 23 Rn. 13.

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§ 23 UmwG erfasst Rechte im übertragenden bzw. formwechselnden Rechtsträger, die kein Stimmrecht gewähren. Nicht erfasst sind rein schuldrechtliche Gläubigerrechte.672 Die beispielhafte Aufzählung legt nahe, darunter einerseits Anteile selbst, nämlich Anteile ohne Stimmrecht zu fassen, andererseits aber auch Rechte, die nicht selbst Anteile sind, sondern nur wie Sonderrechte zusätzlich in Verbindung mit einem Anteil oder aber unabhängig von der Inhaberschaft eines Anteils gewährt werden. Wegen der allgemeinen Formulierung und der damit verbundenen wortlautmäßigen Abweichung gegenüber der Vorgängerregelung in § 347a AktG a. F., welche nur für Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen sowie Genussrechte galt und damit Art. 15 der 3. Richtlinie673 umsetzte674, ist umstritten, ob und inwieweit Sonderrechte im engeren Sinne erfasst sind, die einem Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag oder die Satzung eingeräumt werden. Zum Teil wird im Hinblick auf das Fehlen eines Hinweises auf eine gewollte Änderung in der Gesetzesbegründung sowie mit Blick darauf, dass § 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG zwischen stimmrechtslosen Anteilen und Vorzugsaktien unterscheidet, angenommen, § 23 UmwG finde auf solche Sonderrechte weder im herrschaftsrechtlichen noch im vermögensrechtlichen Bereich Anwendung; erfasst sei allein der Anteil ohne Stimmrecht als solcher.675 Inhaber von Sonderrechten im engeren Sinne seien systematisch nicht durch einen Anspruch auf gleichwertige Rechte, sondern durch ein Zustimmungserfordernis geschützt, wie sich aus §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG ergebe.676 Anderer Ansicht nach soll § 23 UmwG dagegen auch Anteile ohne Stimmrecht erfassen, die mit Sonderrechten im Sinne einer Vorzugsstellung ausgestattet sind; teilweise wird das auf Sonderrechte im vermögensrechtlichen Bereich beschränkt677, teilweise aber auch auf den herrschaftsrechtlichen Bereich ausgeweitet678. 672 Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 23 Rn. 3; Lutter/Grunewald, UmwG, § 23 Rn. 4. 673 Dritte Richtlinie 78/855/EWG des Rates vom 9. Oktober 1978 gemäß Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrags betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften, Amtsblatt Nr. L 295 vom 20/10/1978, S. 0036–0043. 674 Lutter/Grunewald, UmwG, § 23 Rn. 2. 675 Danach wären auch stimmrechtslose Vorzugsaktien nicht erfasst. Göttler, S. 145; Brause, S. 155 zur stimmrechtslosen Vorzugsaktie; Reichert GmbHR 1995, 176, 184; Kallmeyer ZIP 1994, 1746, 1756; Semler/Stengel/Kalss, UmwG, § 23 Rn. 10. 676 Göttler, S. 144. 677 Lutter/Grunewald, UmwG, § 23 Rn. 2 und 10; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 23 Rn. 2 und 4; Goutier/Knopff/Tulloch/Bermel, UmwG, § 23 Rn. 8 f.; Kiem ZIP 1997, 1627, 1632 für stimmrechtslose Vorzugsaktien. 678 Hdb-Unternehmensumwandlung/Limmer Rn. 672; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 23 Rn. 3 und 6, der in der Ausstattung der stimmrechtslosen Anteile auch eine notwendige Voraussetzung sieht.

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Für die letztere Ansicht wird angeführt, dass sich ohne § 23 UmwG wegen der Stimmrechtslosigkeit nicht gewährleisten ließe, dass dem Gesellschafter in dem übernehmenden Rechtsträger oder dem Rechtsträger neuer Rechtsform Anteile zukommen, die der bisherigen Vorzugsstellung entsprechen.679 Deshalb komme es auch nicht auf die Stimmrechtslosigkeit, sondern darauf an, ob dem Gesellschafter gerade für die Stimmrechtslosigkeit besondere Rechte gewährt wurden.680 Deshalb könne es nicht nur um stimmrechtslose Anteile als solche, sondern in erster Linie um damit verbundene Vorzugsstellungen gehen. Die wirtschaftliche Gleichwertigkeit der Anteile werde bereits durch die Regelungen zum Umtauschverhältnis gewährleistet.681 Das bedeutet, dass weder nur stimmrechtslose Anteile noch nur Vorzugsstellungen als solche682, sondern stimmrechtslose Anteile erfasst werden, bei denen ein Vorzug gewährt wird für die Stimmrechtslosigkeit. Danach sind stimmrechtslose Vorzugsaktien von § 23 UmwG erfasst.683 Weitergehend gehen andere davon aus, dass in § 23 UmwG das positive Merkmal des Rechts in der Gesellschaft und das negative Merkmal des Fehlens eines Stimmrechts nebeneinander stünden; auf die Verknüpfung komme es nicht an.684 Bei der Entscheidung der Frage ist zu beachten, dass § 23 UmwG nicht nur Anteilsinhaber schützt, sondern auch Personen, die nicht Gesellschafter sind und schon deshalb keinen Einfluss auf die Umwandlungsmaßnahme haben können. Diese Rechte der Nichtgesellschafter wie beispielsweise die Genußrechte werden als Rechte angesehen, die kein Stimmrecht gewähren. Daraus ergibt sich für anteilsbezogene Sonderrechte, dass eine Verknüpfung von Stimmrechtslosigkeit und Sonderrecht im Sinne einer Gewährung der Vorzugsstellung für den Verzicht auf das allgemeine mitgliedschaftliche Stimmrecht nicht verlangt werden kann. Mithin erfasst § 23 UmwG auch Sonderrechte des Gesellschafters, die kein Stimmrecht gewähren. Klärungsbedürftig bleibt dann nur noch, ob das allgemeine Stimmrecht des Anteils679

Hüffer, FS Lutter, S. 1227, 1231. Hüffer, FS Lutter, S. 1227, 1231. 681 Lutter/Grunewald, UmwG, § 23 Rn. 11; Hüffer, FS Lutter, S. 1227, 1232. 682 Lutter/Decher, UmwG, § 204 Rn. 24. 683 Lutter/Grunewald, UmwG, § 23 Rn. 10; vgl. aber auch Hüffer, FS Lutter, S. 1227, 1233, der das wegen der gesetzlichen Ausgestaltung gemäß §§ 139 ff. AktG für folgenlos und im Hinblick auf die Unterscheidung in § 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG für problematisch hält; die Bedeutung ergebe sich nur im Hinblick auf stimmrechtslose Anteile in der GmbH und der Personen(handels)gesellschaft. Dagegen würde § 23 UmwG bzgl. des Merkmals stimmrechtslose Anteile in der Aktiengesellschaft keine Bedeutung haben, wenn man der Ansicht folgt, dass nur reine stimmrechtslose Anteile ohne eine Vorzugsstellung erfasst sind (Göttler, S. 145). 684 Aker, S. 244 f., auch zu stimmrechtslosen Vorzugsgeschäftsanteilen in der GmbH. 680

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inhabers den Schutz des § 23 UmwG ausschließt. Entscheidend dafür ist, ob man das Merkmal der Stimmrechtslosigkeit nur auf das konkrete Sonderrecht bezieht. Bei der Beantwortung dieser Frage ist die bereits bejahte Anwendbarkeit des § 35 BGB für Sonderrechte im mitverwaltungsrechtlichen Bereich zu berücksichtigen.685 Die Vorschrift des § 23 UmwG erfasst lediglich Vermögensrechte, da sie dem Verwässerungsschutz dient und eine Verwässerungsgefahr nur bei Vermögensrechten besteht.686 Aus einem Gegenschluss zu § 50 Abs. 2 UmwG ist zudem abzuleiten, dass Herrschaftsrechte nicht durch die Einräumung gleichwertiger Rechte im übernehmenden Rechtsträger oder Rechtsträger neuer Rechtsform, sondern durch ein Zustimmungserfordernis geschützt werden sollen; sie können nicht auch unter § 23 UmwG fallen.687 Jedenfalls spricht für eine Erfassung nur von Vermögensrechten neben dem Zweck des Verwässerungsschutzes, dass die weiteren in § 23 UmwG genannten Rechte nur vermögensrechtlicher Natur sind. Insbesondere diese Erwägung kann auch für den Formwechsel Geltung beanspruchen. Für diese vermögensrechtlichen Sonderrechte eines Gesellschafters kann die Vorschrift des § 35 BGB aber keine Anwendung finden, auch wenn sie als unentziehbar eingeräumt sind688, da dann insoweit die Vorschrift des § 23 UmwG überflüssig wäre. Zudem würde es der eben dargestellten umwandlungsgesetzlichen Unterscheidung hinsichtlich der Schutzmechanismen zwischen vermögensrechtlichen und mitverwaltungsrechtlichen Berechtigungen widersprechen. Aufgrund dieser Systematik stellt die Vorschrift für sonst unentziehbare vermögensrechtliche Sonderrechte im engeren Sinne im Rahmen der Umwandlung eine die Grundsätze des § 35 BGB verdrängende Sonderregelung dar.689 685

Siehe dazu oben § 4 VI. 1. b) aa). Lutter/Grunewald, UmwG, § 23 Rn. 2; Grunewald, Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 55; Hüffer, FS Lutter, S. 1227, 1233; Reichert GmbHR 1995, 176, 184; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 23 Rn. 2; Widmann/Mayer/Vossius, UmwG, § 23 Rn. 1; Goutier/Knopff/Tulloch/Bermel, UmwG, § 23 Rn. 2; Semler/ Stengel/Kalss, UmwG, § 23 Rn. 6. Für den Formwechsel ist zu beachten, dass es dort wegen der Identität des Rechtsträgers nicht um einen Verwässerungsschutz gehen kann, sondern die Verweisung auf § 23 UmwG als Konkretisierung des Identitätsprinzips zu verstehen ist, so dass gleiche oder wenigstens gleichwertige Rechte zu schaffen sind (Lutter/Decher, UmwG, § 204 Rn. 22). 687 Hüffer, FS Lutter, S. 1227, 1233; Lutter/Grunewald, UmwG, § 23 Rn. 2 und 3, die anführt, dass die Einräumung vergleichbarer Rechte im mitverwaltungsrechtlichen Bereich wegen der Rechtsform oft nicht möglich sei. 688 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 3b bb Fn. 49 (S. 558). Ob ein solches Sonderrecht vorliegt, die materielle Vorzugsstellung also unentziehbar sein soll, richtet sich wegen der gesellschaftsvertraglichen bzw. satzungsmäßigen Grundlage des Rechts nach der Auslegung. 689 Aker, S. 244. 686

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Daraus ergibt sich dann auch die Antwort auf die Frage, ob das Merkmal der Stimmrechtslosigkeit nur auf die konkreten Sonderrechte oder aber auch auf das allgemeine Stimmrecht eines Gesellschafters zu beziehen ist. Sollen außerhalb einer Umwandlung grundsätzlich unentziehbare Sonderrechte eines Gesellschafters in der Umwandlung durch § 23 UmwG geschützt werden, muss die Stimmrechtslosigkeit auf das konkrete Sonderrecht bezogen werden. Auf das allgemeine Stimmrecht kommt es nicht an. Damit wird auch der Wertungswiderspruch vermieden, der sich ergäbe, wenn man die Stimmrechtslosigkeit bei Sonderrechten des Gesellschafters auf den Anteil bezöge. Dann wären nämlich Vorzugsstellungen nicht stimmberechtigter Anteilsinhaber geschützt, während stimmberechtigte Anteilsinhaber im Rahmen von Mehrheitsentscheidungen ungeschützt blieben. In diesem Sinne entspricht es auch dem Zweck des § 23 UmwG, Inhaber solcher Rechte zu schützen, gerade weil ihnen die Möglichkeit fehlt, entscheidenden Einfluss zu nehmen.690 Dieses Schutzes bedarf es dagegen konsequenterweise nicht, wenn den Anteilsinhabern ein Zustimmungsrecht nach § 35 BGB im mitverwaltungsrechtlichen Bereich zukommt.691 Der Rechtsfolge nach besteht ein schuldrechtlicher Anspruch auf die Einräumung gleichwertiger Rechte gegen den übernehmenden Rechtsträger bzw. den Rechtsträger neuer Rechtsform.692 Soweit es aufgrund der Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform möglich ist, sind Rechte gleicher Art einzuräumen.693 Ansons690 Begr. RegE Zu § 23 bei Limmer, S. 287 f.; Lutter/Decher, UmwG, § 204 Rn. 24 sowie § 193 Rn. 29; Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 204 Rn. 18. Siehe aber auch Lutter/Grunewald, UmwG, § 23 Rn. 2: § 23 UmwG als Ersatz für das Fehlen des Stimmrechts. 691 Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 23 Rn. 3; Lutter/Grunewald, UmwG, § 23 Rn. 2 bezogen auf Anteilsinhaber mit Vorzugsrechten im Bereich der Geschäftsführung oder mit Zustimmungsrechten bei der Veräußerung von Anteilen und mit dem Hinweis, dass insoweit das Prinzip gelte, dass die Inhaber solcher Rechte die Verschmelzung blockieren können, die Einräumung vergleichbarer Rechte aber nicht vorgesehen sei. In Bezug auf letzteres muss allerdings berücksichtigt werden, dass ein Zustimmungserfordernis beispielsweise nach § 50 Abs. 2 UmwG entfallen kann, wenn dem Gesellschafter im übernehmenden Rechtsträger gleichwertige Rechte eingeräumt werden, wobei das Zustimmungserfordernis eine starke Position verleiht, soweit eine Einräumung entsprechender Rechte im übernehmenden Rechtsträger möglich ist (siehe oben § 4 III. 1. a) aa)). Hüffer, FS Lutter, S. 1227, 1230 weist darauf hin, dass das Umwandlungsrecht den Begriff Sonderrecht untechnisch verwendet; Göttler, S. 171 ff., Fn. 750. 692 Hüffer, FS Lutter, S. 1227, 1238; Lutter/Grunewald, UmwG, § 23 Rn. 8, der zufolge Fälligkeit mit Wirksamkeit der Verschmelzung entsteht. 693 Hüffer, FS Lutter, S. 1227, 1239; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 23 Rn. 8; Semler/Stengel/Kalss, UmwG, § 23 Rn. 12, der wirtschaftliche Gleichwertigkeit für ausreichend hält; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 23 Rn. 9 und 10, wonach möglichst gleichartige, auf jeden Fall aber wirtschaftlich gleichwertige Rechte zu schaf-

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ten sind wirtschaftlich gleichwertige Rechte zu gewähren.694 Es können auch höherwertige Rechte geschaffen werden, so dass für stimmrechtslose Anteile auch Anteile mit Stimmrecht gewährt werden können.695 Besonderheiten ergeben sich schließlich für die Spaltung, da anschließend mehrere Rechtsträger bestehen. § 133 Abs. 2 S. 1 UmwG ordnet an, dass für die Verpflichtung nach §§ 125, 23 UmwG alle an der Spaltung beteiligten Rechtsträger gesamtschuldnerisch haften. Darüber hinaus kann die Verpflichtung bei der Abspaltung auch dadurch erfüllt werden, dass gleichwertige Rechte in dem übertragenden Rechtsträger gewährt werden. In diesem Fall sind dann die dort bereits bestehenden Rechte anzupassen.696 3. Bare Zuzahlung gemäß §§ 15, 196 UmwG Gemäß § 196 S. 1, 2. Fall UmwG kann ein Anteilsinhaber einen Ausgleich durch bare Zuzahlung verlangen, wenn die Mitgliedschaft im Rechtsträger neuer Rechtsform kein ausreichender Gegenwert für die Anteile oder die Mitgliedschaft beim formwechselnden Rechtsträger ist. Dabei soll es um einen Ausgleich für eine Wertminderung aufgrund abweichender qualitativer Ausgestaltung des Anteils gehen.697 Nicht erfasst ist der Fall, dass alle Anteile vor der Umwandlung mit gleichen Rechten ausgestattet waren und die Änderung der Rechtsform die Rechte aller Anteilsinhaber in gleicher Weise schmälert.698 Erforderlich ist, dass einzelne Anteilsinhaber im Vergleich zu anderen Einbußen erleiden.699 Dies ist möglich in Bezug auf Sonderrechte im Sinne des § 35 BGB oder bzgl. Rechten im Sinne des § 23 UmwG, sofen sind, die Grenzen der Gleichartigkeit aber in den zwingenden gesetzlichen Regelungen der jeweiligen Rechtsform liegen; zum Formwechsel vgl. Lutter/Decher, UmwG, § 204 Rn. 28; Lutter/Grunewald, UmwG, § 23 Rn. 7; Göttler, S. 146; für eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise dagegen Kiem ZIP 1997, 1627, 1632. 694 Lutter/Decher, UmwG, § 204 Rn. 28; a. A. wohl Lutter/Grunewald, UmwG, § 23 Rn. 7, die §§ 283, 326 Abs. 5 S. 1 BGB anwenden will, wenn nicht einigermaßen gleichartige Rechte geschaffen werden können. 695 Göttler, S. 146; Lutter/Grunewald, UmwG, § 23 Rn. 6; Kallmeyer/MarschBarner, UmwG, § 23 Rn. 8; Hüffer, FS Lutter, S. 1227, 1239; Kiem ZIP 1997, 1627, 1632. Eine damit einhergehende Verringerung der Stimmrechtsquote sei unbeachtlich, da die Inhaber von Anteilen mit Stimmrecht ihre Interessen selbst wahren können, da sie ja über die Umwandlung abzustimmen hätten (Lutter/Grunewald, UmwG, § 23 Rn. 6; Göttler, S. 146). Dagegen kritisch im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 23 Rn. 8; Hüffer, FS Lutter, S. 1227, 1239; Timm/Schöne, FS Kropff, S. 315, 328 f. 696 Semler/Stengel/Maier-Reimer, UmwG, § 133 Rn. 72. 697 Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 196 Rn. 9; Lutter/Decher, UmwG, § 196 Rn. 10. 698 Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 196 Rn. 9 mit dem Beispiel der Reduzierung der gesetzlichen Mitgliedschaftsrechte.

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weit sich die Anteilsinhaber auf eine bare Zuzahlung als Ausgleich für die Nichteinräumung solcher Rechte im Rechtsträger neuer Rechtsform verständigen.700 Nur insoweit wird dann die qualitative Gleichwertigkeit nicht mehr primär gewährleistet, sondern es werden Einschränkungen durch einen Ausgleich in Form einer baren Zuzahlung kompensiert. Abzugrenzen davon sind aber Vorbehalte gegen die Natur der Mitgliedschaft in der neuen Rechtsform als solche, die nur durch ein Ausscheiden gegen Barabfindung gelöst werden können.701 Bzgl. der Ermittlung der baren Zuzahlung und einer qualitativen Schlechterstellung ist zu beachten, dass es keine feststehende Rangfolge und Wertigkeit von Anteilen oder Mitgliedschaften für die einzelnen Rechtsformen gibt.702 Im Rahmen der §§ 15 Abs. 1 Hs. 1, 2. Fall, 125 UmwG, die nur für Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers gelten,703 wird der Fall der qualitativen Änderung der Mitgliedschaft oder des Anteils dagegen nicht ausdrücklich erörtert und die Vorschrift wohl im Hinblick auf den Wortlaut, der nur auf die Mitgliedschaft, nicht aber auf einen Anteil deutet, nur auf den Verein und die Genossenschaft als übernehmende Rechtsträger bezogen.704 Jedoch sollte auch hier im Hinblick auf die Möglichkeit der Misch699 Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG § 196 Rn. 9; Lutter/Decher, UmwG, § 196 Rn. 10; Semler/Stengel/Bärwaldt, UmwG, § 196 Rn. 13. 700 Lutter/Decher, UmwG, § 196 Rn. 10, der in Bezug auf Sonderrechte im Sinne des § 35 BGB aber darauf hinweist, dass der Anteilsinhaber hier nicht auf eine bare Zuzahlung verwiesen sei, da er dem Formwechsel zustimmen müsse, er sich aber auch mit den anderen Anteilsinhabern darauf verständigen könne, eine gerichtlich überprüfbare bare Zuzahlung zu erhalten. Dem liegt allerdings die Annahme zugrunde, dass dem Sonderrechtsinhaber ein Zustimmungsrecht im Sinne eines Vetorechts auch dann zukommt, wenn ein entsprechendes Sonderrecht nach den Regeln der neuen Rechtsform gar nicht eingeräumt werden kann (Lutter/Decher, UmwG, § 193 Rn. 28 f. und § 202 Rn. 25). Geht man dagegen davon aus, dass ein Zustimmungsrecht analog § 35 BGB in der Umwandlung nur besteht, soweit die Einräumung entsprechender Rechte in der neuen Rechtsform auch rechtlich möglich ist (siehe oben § 4 VI. 1. b) aa)), so ist der Anteilsinhaber insoweit auf eine bare Zuzahlung verwiesen, für die dann § 15 UmwG der passende Anknüpfungspunkt wäre. In Bezug auf § 23 UmwG ist zu beachten, dass nach wohl herrschender Ansicht Gleichwertigkeit nicht formalrechtlich, sondern wirtschaftlich zu verstehen ist, und dass ein Ausgleich, soweit nicht durch gleichartige Rechte möglich, auch durch wirtschaftlich gleichwertige Gestaltungen erfolgen kann, so dass insoweit eine bare Zuzahlung dann nicht mehr erforderlich wäre. 701 Semler/Stengel/Bärwaldt, UmwG, § 196 Rn. 13. 702 Lutter/Decher, UmwG, § 196 Rn. 11. 703 Die Anteilsinhaber übernehmender Rechtsträger sind darauf verwiesen, gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungs- oder Spaltungsbeschlusses vorzugehen (Sagasser/Bula/Brünger/Sagasser, C Rn. 27). 704 Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 15 Rn. 2 mit Kallmeyer/Müller, UmwG, § 5 Rn. 17.

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verschmelzung bzw. -spaltung davon ausgegangen werden, dass auch der Fall der qualitativen Schlechterstellung erfasst ist, jedenfalls soweit sich die Inhaber solcher Rechte nicht auf § 35 BGB oder § 23 UmwG berufen, sondern sich mit den anderen Anteilsinhabern auf eine gerichtlich überprüfbare bare Zuzahlung verständigen. Auf eine bare Zuzahlung muss auch dann zurückgegriffen werden können, wenn die Kontinuität von Sonderrechten nicht schon auf der Primärebene nach § 35 BGB705 oder § 23 UmwG706 gewährleistet werden kann, weil ein Ausgleich im Rahmen des Umtauschverhältnisses wie gesehen grundsätzlich nicht möglich ist.707 Deshalb sind wertbildende Faktoren, die sich aus der Ausstattung der gewährten Anteile mit Sonder- oder Vorzugsrechten ergeben, zu berücksichtigen.708 Anknüpfungspunkt für die Festlegung der baren Zuzahlung als Ausgleich für den Verlust von Sonderrechten und damit für qualitative Änderungen im Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag bzw. im Umwandlungsbeschluss sind die Vorschriften der §§ 5 Abs. 1 Nr. 7, 126 Abs. 1 Nr. 7, 194 Abs. 1 Nr. 5 UmwG, wonach Maßnahmen aufzunehmen sind, die für Sonderrechtsinhaber vorgesehen sind. 4. Ausscheiden gegen Barabfindung gemäß §§ 29, 207 UmwG Wichtige Wertungen für die Frage des Schutzes der Anteilsinhaber vor qualitativen Änderungen der Mitgliedschaft lassen sich dem Austrittsrecht gegen Barabfindung gemäß §§ 29, 207 UmwG entnehmen. Bei der Mischverschmelzung und -spaltung ist einem der Verschmelzung oder Spaltung widersprechenden Anteilsinhaber vom übernehmenden Rechtsträger der Erwerb seiner Anteile gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten, §§ 29 Abs. 1 S. 1, 125 UmwG. Dasselbe gilt für einen dem Umwandlungsbeschluss widersprechenden Anteilsinhaber im Rahmen des Formwechsels gemäß § 207 UmwG. Diesem Austrittsrecht liegt der Umstand zugrunde, 705

Siehe oben § 4 VI. 1. b) aa). Siehe oben § 4 VI. 2. 707 Siehe oben § 4 VI. 1. a). Bei der Bemessung des Umtauschverhältnisses bei einer Verschmelzung oder Spaltung können Sonder- oder Vorzugsrechte nicht durch Zu- und Abschläge berückschtigt werden, da es in erster Linie nicht um die Gewährleistung der Wertidentität zwischen Anteilen vor und nach der Umwandlung geht, sondern um eine relative Wertidentität zwischen den jeweiligen Anteilen der übertragenden und übernehmenden Rechtsträger; das Umtauschverhältnis wird lediglich durch die Relation der Unternehmenswerte bestimmt (so Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 5 Rn. 28; Göttler, S. 174). 708 Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 15 Rn. 20; Semler/Stengel/Bärwaldt, UmwG, § 196 Rn. 13; Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 5 Rn. 26. Vgl. allgemein zur Bewertung atypischer Anteile Großfeld, S. 232 ff. 706

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dass ein Rechtsformwechsel aufgrund der Änderung der Rechtsform erhebliche Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Anteilsinhabers hat; eine Interessenbeeinträchtigung wird unwiderlegbar vermutet.709 Gemäß § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG gilt dasselbe für den Fall, dass die zu gewährenden Anteile am übernehmenden Rechtsträger einer Verfügungsbeschränkung unterliegen.710 Das Austrittsrecht gilt nach überwiegender Ansicht auch, wenn schon im übertragenden Rechtsträger eine Vinkulierung existierte, es sei denn, die Vinkulierungsklauseln im übertragenden und übernehmenden Rechtsträger sind identisch.711 Von einer Identität wird ausgegangen, wenn die Vinkulierungsklausel des übertragenden Rechtsträgers von der Vinkulierungsklausel des übernehmenden Rechtsträgers nicht abweicht, sich die Beteiligungsverhältnisse nicht ändern und auch der Kreis der Gesellschafter identisch bleibt.712 Für die Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften wird allerdings auch bei Geltung der gesetzlichen Regelung davon ausgegangen, dass § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG greift, da erfahrungsgemäß auch dann, wenn die gesetzliche Regelung für beide Rechtsträger gilt, mit Ausnahmeregelungen gerechnet werden kann.713 Nach der gesetzgeberischen Wertung der §§ 29, 207 UmwG sind in diesem Anwendungsbereich Eingriffe in die Mitgliedschaft zulässig, wenn dem betroffenen Gesellschafter im Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag bzw. Umwandlungsbeschluss der Erwerb seiner Anteile gegen eine angemessene Barabfindung angeboten wird.714 Der Anteilsinhaber hat insoweit daher nur die Wahl, die qualitativen Änderungen hinzunehmen oder aus der Gesellschaft auszutreten. Die Anteilsinhaber haben daher jedenfalls rechtsformbedingte Änderungen hinzunehmen. Die Barabfindung ist so zu bemessen, dass sie vollwertiges Äquivalent für die ursprüngliche Beteiligung am übertragenden Rechtsträger ist, vgl. § 30 UmwG.715 709 Lutter/Grunewald, UmwG, § 29 Rn. 2; Göttler, S. 155; Lutter/Decher, UmwG, § 207 Rn. 1; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 29 Rn. 2; Semler/ Stengel/Kalss, UmwG, § 207 Rn. 1. 710 Lutter/Grunewald, UmwG, § 29 Rn. 3. Beim Formwechsel gibt es eine entsprechende Regelung nicht, Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 207 Rn. 2. 711 Göttler, S. 158; Lutter/Grunewald, UmwG, § 29 Rn. 5; Semler/Stengel/Kalss, UmwG, § 29 Rn. 12; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 29 Rn. 10; Kallmeyer/MarschBarner, UmwG, § 29 Rn. 9; Schaub NZG 1998, 626, 627; a. A. Streck/Mack/ Schwedhelm GmbHR 1995, 163, 164. 712 Göttler, S. 158; Reichert GmbHR 1995, 176, 188 mit Verweis auf die Treuepflicht; ebenso Schaub NZG 1998, 626, 627. 713 Lutter/Grunewald, UmwG, § 29 Rn. 6. 714 Göttler, S. 154 f. 715 Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 30 Rn. 4; Kallmeyer/Müller, UmwG, § 30 Rn. 5. Aus §§ 29 ff. UmwG wird auch abgeleitet, dass qualitative Unterschiede von Antei-

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5. Gestaltbarkeit und Gleichwertigkeit über spezielle Regelungen hinaus Zu klären bleibt, wie sich eine Verschmelzung, eine Spaltung oder ein Formwechsel auf die sich aus dem Inhalt eines Anteils oder einer Mitgliedschaft ergebende Rechtsposition in Form von Herrschafts- und Vermögensrechten auswirkt, soweit keine Zustimmungserfordernisse716 oder Ansprüche auf Einräumung gleichwertiger Rechte bestehen. Das hängt davon ab, ob und inwieweit bei der Verschmelzung und Spaltung die zu gewährenden Anteile inhaltlich den untergehenden Anteilen bzw. beim Formwechsel die Anteile am Rechtsträger neuer Rechtsform denen am formwechselnden Rechtsträger entsprechen müssen oder ob Minderheitsgesellschafter717 einer freien Gestaltung ihres Anteils durch die Mehrheitsgesellschafter ausgeliefert sind. Ein Gleichwertigkeitsgebot könnte bei einer Verschmelzung und Spaltung unter Beteiligung rechtsformgleicher Rechtsträger darauf gerichtet sein, inhaltsgleiche Anteile am übernehmenden Rechtsträger zu gewähren.718 Die Inhaltsgleichheit kann sich sowohl darauf beziehen, dass entsprechende Rechte in der übernehmenden Gesellschaft überhaupt gewährt werden, also nicht entzogen werden, als auch auf ihre Ausgestaltung, soweit das wegen des dispositiven Charakters möglich ist. Bei einer Mischverschmelzung oder -spaltung sowie bei einem Formwechsel könnte ein Gleichwertigkeitsgebot auf eine möglichst gleiche Ausgestaltung im Rahmen des nach den Regeln der neuen Rechtsform Möglichen gerichtet sein, d. h. in den Grenlen an Rechtsträgern unterschiedlicher Rechtsform bei Mischverschmelzungen nicht in die Bewertung bei der Berechnung des Umtauschverhältnisses einbezogen werden können, da das Gesetz mit §§ 29 ff. UmwG die Unmöglichkeit der Bewertung von Herrschaftsrechten abschließend geregelt habe (Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 34). Zur Anteilsbewertung im Hinblick auf Herrschaftsrechte vgl. allgemein Piltz, S. 235 ff. und Großfeld, S. 227 und 232 zum Anteil mit normaler Ausstattung. 716 Zöllner, FS Claussen, S. 423, 435. 717 Soweit der Umwandlungsbeschluss einstimmig zu treffen ist, kann der einzelne Gesellschafter seine Zustimmung davon abhängig machen, dass ihm im Rahmen des Möglichen eine vergleichbare Stellung in der umgewandelten Gesellschaft eingeräumt wird, Zöllner, FS Claussen, S. 423, 437. Beim Formwechsel tritt die im Folgenden zu erörternde Problematik deshalb nur beim Formwechsel zwischen den Kapitalgesellschaften GmbH und Aktiengesellschaft sowie wegen § 233 Abs. 2 UmwG beim Formwechsel von diesen Kapitalgesellschaften in eine Kommanditgesellschaft auf. Die Problematik taucht ebenso auf bei einer Verschmelzung oder Spaltung einer GmbH auf eine Aktiengesellschaft und umgekehrt sowie bei der Verschmelzung oder Spaltung von Personenhandels- oder Kapitalgesellschaften auf eine Personenhandelsgesellschaft wegen § 40 Abs. 2 UmwG und § 43 Abs. 2 S. 3 UmwG, Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 40 Rn. 5 und 6. 718 Göttler, S. 138; Brause, S. 139.

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zen des jeweiligen zwingenden Rechts und, soweit erforderlich, in Abweichung vom dispositiven Recht.719 a) Verortung der Gestaltung – Gesellschaftsvertrag bzw. Satzung des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform Die Gestaltung findet in der Satzung bzw. in dem Gesellschaftsvertrag des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform statt.720 Bei der Verschmelzung zur Neugründung ist der Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung des aufnehmenden Rechtsträgers gemäß § 37 UmwG im Verschmelzungsvertrag enthalten. Dagegen richtet sich die Gestaltung bei der Verschmelzung zur Aufnahme auf den Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung des übernehmenden Rechtsträgers, durch die die Voraussetzungen für die gesellschaftsrechtlichen Beziehungen der Beteiligung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers am übernehmenden Rechtsträger geschaffen werden; sie sind im Verschmelzungsvertrag gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2–4 und 7 UmwG darzulegen. Entsprechendes gilt für die Spaltung. Beim Formwechsel einer Personengesellschaft in eine GmbH oder Aktiengesellschaft muss gemäß § 218 Abs. 1 UmwG der Gesellschaftsvertrag der GmbH bzw. die Satzung der Aktiengesellschaft im Umwandlungsbeschluss festgestellt werden, womit die Rechtsgrundlage für die Kapitalgesellschaft geschaffen wird.721 Dasselbe gilt gemäß §§ 243 Abs. 1 S. 1, 218 Abs. 1 UmwG für den Formwechsel zwischen Kapitalgesellschaften. Besonderheiten ergeben sich für den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft insoweit, als dort gemäß § 234 UmwG nicht erforderlich ist, den Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft im Umwandlungsbeschluss als solchen aufzunehmen. Vielmehr sind im Umwandlungsbeschluss neben den Angaben gemäß § 194 Abs. 1 UmwG zusätzlich die in § 234 UmwG genannten Angaben zu machen. Zwar ist ein Gesellschaftsvertrag auch im Falle des Formwechsels einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft für letztere abzuschließen.722 Da die Anteils719

Dazu Wiedemann, Gestaltungsfreiheit, S. 5, 29 und Zöllner, FS Claussen, S. 423, 434. 720 Meyer-Landrut/Kiem WM 1997, 1361, 1364. 721 Lutter/Joost, UmwG, § 218 Rn. 1; Zöllner, FS Claussen, S. 423, 434 722 Semler/Stengel/Ihrig, UmwG, § 234 Rn. 18; Lutter/Happ, UmwG, § 234 Rn. 37. Da dieser Gesellschaftsvertrag inhaltlich durch den Umwandlungsbeschluss bestimmt wird, muss auch davon ausgegangen werden, dass das für den Umwandlungsbeschluss geltende Mehrheitserfordernis bei dem Formwechsel in die Kommanditgesellschaft auch für den Abschluss des auch darin liegenden Gesellschafts-

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inhaber aber nicht verpflichtet sind, über den durch §§ 194, 234 UmwG bestimmten Mindestinhalt des Umwandlungsbeschlusses hinausgehende gesellschaftsvertragliche Regelungen zu treffen, ist fraglich, welche Regelungen im Übrigen gelten. Zunächst ist der Doppelcharakter des Umwandlungsbeschlusses zu berücksichtigen, der nicht nur den Wechsel der Rechtsform herbeiführt, sondern jedenfalls im Umfang des Mindestinhalts auch den Inhalt des Gesellschaftsvertrags der Personengesellschaft bestimmt.723 Darüber hinaus gelten bei Fehlen weiterer Vereinbarungen für die Rechtsverhältnisse in der Gesellschaft grundsätzlich die diese regelnden dispositiven Vorschriften des auf die Personengesellschaft anwendbaren Normensystems.724 Fraglich ist aber, ob nicht in dem Fall, dass kein besonderer, ausdrücklicher Gesellschaftsvertrag aufgestellt wird, bei der Auslegung des neuen Gesellschaftsvertrags der Personengesellschaft die Regelungen des alten Statuts zu berücksichtigen sind, soweit diese nicht gegen zwingende Vorschriften des neuen Normensystems verstoßen und soweit die den Mindestinhalt des Umwandlungsbeschlusses darstellenden Regelungen gemäß §§ 194, 234 UmwG keine davon abweichenden Regelungen enthalten. Für den Fall, dass es bei einem Formwechsel einer GmbH in eine Aktiengesellschaft versäumt wird, eine neue GmbH-Satzung zu beschließen, und der Registerrichter den Formwechsel trotz des hier geltenden Erfordernisses der Aufnahme in den Umwandlungsbeschluss einträgt, wird teilweise angenommen, dass die bisherige Satzung der Aktiengesellschaft als GmbHSatzung fungiert, soweit sich nicht aus dem Umwandlungsbeschluss und dem zwingenden GmbH-Recht Abweichendes ergibt.725 Bei einem Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft wird zwar ein Gesellschaftsvertrag geschlossen. Dennoch wird teilweise ausgeführt, dass bei einem Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft die Satzung des Rechtsträgers alter Rechtsform kraft Gesetzes außer Kraft tritt, soweit sie zwingenden Vorschriften des neuen Normensystems widerspricht.726 Wird bei einem Formwechsel einer Kapitalgesellvertrages gilt (OLG Schleswig DB 2003, 1502, 1503; Kallmeyer/Dirksen, UmwG, § 234 Rn. 8; Semler/Stengel/Ihrig, UmwG, § 234 Rn. 20; Lutter/Happ, UmwG, § 234 Rn. 38, der für OHG und GbR darauf hinweist, dass hier schon der Umwandlungsbeschluss Einstimmigkeit erfordert). 723 BGH NZG 2005, 722, 725. 724 Lutter/Happ, UmwG, § 234 Rn. 37; Semler/Stengel/Ihrig, UmwG, § 234 Rn. 18; Kallmeyer/Dirksen, UmwG, § 234 Rn. 7. 725 Zöllner, FS Claussen, S. 423, 434 f.; KölnerKomm/Zöllner, AktG, § 369 a. F. Rn. 10. 726 So Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 22, allerdings insoweit unklar, als sie gleichzeitig mit Verweis auf Priester DNotZ 1995, 427, 450 davon aus-

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schaft in eine Personengesellschaft aber ein Gesellschaftsvertrag geschlossen, so muss dadurch auch die ursprüngliche Satzung des formwechselnden Rechtsträgers abgelöst werden. Eine Fortgeltung kommt deshalb nicht in Betracht. Geht man aber davon aus, dass der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft stillschweigend geschlossen wird, könnte dem der Wille zu Grunde liegen, dass die ursprünglichen Regelungen der Satzung des formwechselnden Rechtsträgers, soweit sie in der Rechtsform der Personengesellschaft zulässig sind und soweit sich nichts Abweichendes aus den Mindestinhaltsregelungen nach §§ 194, 234 UmwG ergibt, auch für die Personengesellschaft gelten sollen. Zumindest für die mitgliedschaftliche Rechtsstellung der Anteilsinhaber kommt dieser Frage aber insoweit keine entscheidende Bedeutung zu, als im Rahmen der Mindestinhaltsregelungen des Umwandlungsbeschlusses gemäß § 194 Abs. 1 Nr. 3–5 UmwG die mitgliedschaftliche Rechtsstellung der Anteilsinhaber geregelt werden muss. b) Kein Entzug allgemeiner Mitgliedschaftsrechte aus Anlass einer Verschmelzung, einer Spaltung und eines Formwechsels Nach allgemeinem Gesellschaftsrecht kann einem Gesellschafter ein allgemeines Mitgliedschaftsrecht gegen seinen Willen grundsätzlich nur aus wichtigem Grund entzogen werden.727 Insbesondere für die Verschmelzung und Spaltung von Aktiengesellschaften wird im Hinblick darauf, dass Aktiengattungen gemäß § 11 AktG die Zusammenfassung von Aktien mit gleichen Rechten sind, die Frage erörtert, ob den Anteilsinhabern der übertragenden Aktiengesellschaft Anteile an der übernehmenden Aktiengesellschaft aus derselben Aktiengattung gewährt werden müssen, der auch die Aktien an der übertragenden Aktiengesellschaft zugehören.728 Die Frage der Entziehbarkeit mitgliedschaftlicher Rechte im Rahmen der Umwandgehen, dass ab Eintragung des Formwechsels die gesetzlichen Regeln für die jeweilige neue Rechtsform gelten. 727 Vgl. beispielsweise die ausdrückliche Regelung in § 117 HGB; Staub/Ulmer, HGB, § 117 Rn. 1. 728 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 10 ff.; Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 5 Rn. 16; Brause, S. 139 ff. mit umfassender Darstellung der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur; Lutter, FS Mestmäcker, S. 943, 945, 949; Bermel/Müller NZG 1998, 331, 334; Timm/Schöne, FS Kropff, S. 315, 326 ff.; zum Verhältnis der Fragestellung zur Anwendung des § 23 UmwG auf Vorzugsaktien ohne Stimmrecht vgl. Brause, S. 155: die Vorschrift erfasse andere Aktiengattungen nicht, so dass § 23 UmwG entweder als gesetzlich angeordnete Ausnahme zu Gunsten eines Gebots der Gattungsgleichheit bei stimmrechtslosen Vorzugsaktien oder aber als punktuelle deklaratorische Ausformung des umfassenden Gebots der Gattungsgleichheit für alle Aktiengattungen verstanden werden könne. Zu Gestaltungs-

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lung stellt sich aber gleichermaßen für andere Gesellschaftsformen und für den Formwechsel.729 Einer Ansicht nach könnten den Aktionären der übertragenden Aktiengesellschaft Aktien jeder Gattung ohne Rücksicht auf die in der übernehmenden Aktiengesellschaft existierenden Aktiengattungen unter Wahrung des Gleichheitssatzes und damit für Stammaktien auch stimmrechtslose Vorzugsaktien gewährt werden.730 Danach wäre es möglich, die zu gewährenden Aktien im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der aktienrechtlichen Gestaltungsfreiheit beliebig auszugestalten. Dem wird zu Recht entgegengehalten, dass ein Stimmrechtsentzug bzw. ein Mitgliedschaftsrechtsentzug durch Mehrheitsbeschluss grundsätzlich nicht möglich ist.731 Die Tatsache, dass § 29 UmwG nur für den Fall der Mischverschmelzung zu einem Ausscheiden gegen Abfindung berechtigt, zeigt, dass insoweit nicht von einer Änderung der Rechtsstellung der Aktionäre ausgegangen wird.732 Zudem ist zu berücksichtigen, dass einerseits bei der Berechnung des Umtauschverhältnisses die Art bzw. Qualität des Anteils nicht berücksichtigt wird, andererseits aber die Art bzw. Qualität des Anteils den Wert desselben mit beeinflusst; beispielsweise sind Stammaktien regelmäßig mehr wert als stimmrechtslose Vorzugsaktien.733 Damit die Aktionäre dann aber einen angemessenen Gegenwert erhalten, müssen sie auch entsprechend ausgestattete Aktien in der übernehmenden Aktiengesellschaft erhalten.734 Deshalb ist mit der Gegenansicht davon auszugehen, dass Stammaktien im übertragenden Rechtsträger nicht gegen stimmrechtslose Vorzugsaktien ausgetauscht werden können, da dazu die Zustimmung jedes Aktionärs erforderlich ist.735 Allenfalls ist die Gewährung von Stammaktien für stimmrechtslose Vorzugsaktien möglich, da in diesem Fall keine Rechtsbeeinträchtigung gegeben ist.736 möglichkeiten durch Aktiengattungen über stimmrechtslose Vorzugsaktien hinaus vgl. Loges/Distler ZIP 2002, 467, 468 ff. 729 Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 5 Rn. 14 zur GmbH und Rn. 15 zur Verschmelzung auf eine Kommanditgesellschaft; Göttler, S. 158 zur GmbH. 730 KölnerKomm/Kraft, AktG, § 339 a. F. Rn. 41; Barz AG 1972, 1, 6. 731 Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 5 Rn. 17; Sagasser/Bula/Brünger/Sagasser/Ködderitzsch, J Rn. 28. 732 Sagasser/Bula/Brünger/Sagasser/Ködderitzsch, J Rn. 28. 733 Lutter, FS Mestmäcker, S. 943, 952 f.; Krieger, FS Lutter, S. 497, 501 f. 734 Lutter, FS Mestmäcker, S. 943, 952 f. 735 Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 5 Rn. 17; Bayer ZIP 1997, S. 1613, 1616; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 12; Sagasser/Bula/Brünger/Sagasser/Ködderitzsch, J Rn. 27; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 5 Rn. 12; Brause, S. 165, der aber bei S. 170 davon ausgeht, dass einem Gebot der Gattungsgleichheit keine praktische Bedeutung zukomme.

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Allerdings ist auch nach der Gegenansicht eine Ausnahme von diesem Grundsatz insoweit zu machen, als in der übernehmenden Aktiengesellschaft stimmrechtslose Vorzugsaktien neben Stammaktien bestehen.737 An die Inhaber von Stammaktien im übertragenden Rechtsträger müssen dann stimmrechtslose Vorzugsaktien gewährt werden, um das Verhältnis von Vorzugs- und Stammaktien zu wahren. Andernfalls bekämen die Aktionäre der übertragenden Aktiengesellschaft in der übernehmenden Aktiengesellschaft ein überproportionales Stimmgewicht, was mit dem auch im Verhältnis zu den Aktionären der übernehmenden Gesellschaft geltenden Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbaren sei. Da die Verschmelzung oder Spaltung aber nicht zu einer Verbesserung der Position der Aktionäre führen soll, die zudem zu Lasten der Aktionäre der übernehmenden Aktiengesellschaft gehen würde, müssen die Verhältnisse des übernehmenden Rechtsträgers berücksichtigt werden. Da die Gewährung von stimmrechtslosen Vorzugsanteilen für Stammaktien in diesem Umfang nicht zu einer Stimmkraftbeeinträchtigung für die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers führt, ist darin nur die für eine Gleichbehandlung erforderliche praktische Umsetzung des auf Gleichwertigkeit abzielenden Anteilstausches zu sehen. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass Aktien einer anderen Gattung nur gewährt werden dürfen, soweit dies aufgrund der Verhältnisse in der übernehmenden Aktiengesellschaft erforderlich ist. Dasselbe gilt auch für Verschmelzungen und Spaltungen unter Beteiligung von GmbHs und Kommanditgesellschaften, für die ebenfalls Mehrheitsentscheidungen ausreichend sind.738 Allgemein haben die Gesellschafter die Umwandlung als solche mit den damit notwendig verbundenen Wirkungen hinzunehmen. Die Mehrheit darf die Umwandlungsmaßnahme aber nicht nutzen, um Veränderungen unter gegenüber dem allgemeinen Gesellschaftsrecht erleichterten Bedingungen herbeizuführen, so dass es in Bezug auf die Möglichkeit einer von der Rechtsstellung in der übertragenden Gesellschaft abweichenden Gestaltung der Mitgliedschaft im Sinne eines Rechtsentzugs grundsätzlich auf das allgemeine Gesellschaftsrecht ankommt.739 Das gilt auch für Mischverschmelzungen und -spaltungen sowie 736 Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 5 Rn. 13; Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 5 Rn. 16; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 13, wonach die Aufhebung der Vorzüge beim Anteilstausch nur mittelbar erfolge und deshalb keiner Zustimmung der Aktionäre nach § 141 Abs. 1 AktG bedürfe, da die Vorschrift nur für unmittelbare Eingriffe gelte. 737 Lutter, FS Mestmäcker, S. 943, 950 ff.; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 12; Krieger, FS Lutter, S. 497, 518; Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 5 Rn. 17; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 5 Rn. 12; a. A. Bayer ZIP 1997, 1613, 1616; Timm/Schöne, FS Kropff, S. 315, 326 f. 738 Göttler, S. 159 ff. zur GmbH; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 5 Rn. 14 und 15 zur GmbH und Kommanditgesellschaft.

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den Formwechsel, soweit es sich bei dem allgemeinen Mitgliedschaftsrecht um ein rechtsformübergreifendes, dem allgemeinen Verbandsrecht entspringendes Recht handelt, wie das insbesondere bei dem Stimmrecht und dem Informationsrecht der Fall ist.740 c) Inhaltliche Ausgestaltung der einzelnen Mitgliedschaftsrechte – Missbrauchskontrolle und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht Über den Rechtsentzug hinaus ist fraglich, ob die Mehrheit im Rahmen von Mehrheitsentscheidungen über die inhaltliche Ausgestaltung der Vermögens- und Mitverwaltungsrechte frei entscheiden kann oder ob sie zum Schutze der Minderheit bei der gesellschaftsvertraglichen oder satzungsmäßigen Ausgestaltung besonderen Schranken unterliegt. Dabei geht es um die inhaltliche Ausgestaltung im Rahmen des dispositiven Rechts der Zielrechtsform. Im Rahmen von Umwandlungsmaßnahmen nach dem UmwG findet im Hinblick auf die verfahrensmäßige und materiell-rechtliche Gewährleistung des Minderheitenschutzes nach allgemeiner Ansicht jedenfalls keine materielle Beschlusskontrolle741 und damit keine materielle Kontrolle der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung statt.742 Als allgemeine Grenze unterliegt die Mehrheit bei der Gestaltung allerdings der allgemeinen Missbrauchskontrolle, die den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Gewährung von Sondervorteilen und die allgemeine Treuepflicht umfasst.743 Fraglich ist, ob sich daraus für die Verschmelzung, die Spaltung und den Formwechsel erhöhte Einschränkungen der Mehrheit zum Schutze der Minderheit im Sinne eines Gleichwertigkeitsgebots ergeben.

739 Göttler, S. 163 und 167 ff., der für die GmbH davon ausgeht, dass ein Entzug nur aus wichtigem Grund und sonst nur mit Zustimmung des betreffenden Gesellschafters möglich ist; Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 5 Rn. 16. 740 Vgl. dazu auch BGH NZG 2005, 722, 726 zu einer Regelung im Gesellschaftsvertrag, nach der Gesellschafter, die ihre Mitgliedschaft zum Ende eines Jahres kündigen, ihr Stimmrecht verlieren. Diese Regelung sei unwirksam, insbesondere auch deshalb, weil sie nicht rechtsformbedingt ist. 741 Binneweis GmbHR 1997, 727, 727. 742 Meyer-Landrut/Kiem WM 1997, 1361, 1364 f.; Lutter/Happ, UmwG, § 233 Rn. 53; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn. 31 und 37; Binneweis GmbHR 1997, 727, 733 f.; Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 13 Rn. 36; Kallmeyer/Zimmermann, UmwG, § 13 Rn. 12. 743 Meyer-Landrut/Kiem WM 1997, 1361, 1365; Lutter/Happ, UmwG, § 233 Rn. 54; Lutter/Decher, UmwG, § 195 Rn. 20; Kallmeyer/Dirksen, UmwG, § 235 Rn. 8; Lutter/Lutter/Drygala,UmwG, § 13 Rn. 39; zur Treuepflicht auch Geßner, S. 157.

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aa) „Freudenberg“-Entscheidung des BGH und Konkretisierung der Grundsätze durch die Entscheidung des BGH vom 9. 5. 2005 In seiner „Freudenberg-Entscheidung“744 hat der BGH zu einer Bestimmung im Gesellschaftsvertrag einer Kommanditgesellschaft, nach der es möglich sein sollte, diese mit einer Mehrheit von 75% in eine Kapitalgesellschaft umzuwandeln, entschieden, aus der allgemeinen Treuepflicht folge, dass eine Umwandlung von der Mehrheit nicht dazu ausgenutzt werden darf, weitere, nicht durch die Umwandlung selbst oder ihre Gründe notwendig veranlasste Veränderungen der bestehenden Gesellschaftsstruktur zu beschließen. Im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen seien vielmehr der Charakter der Gesellschaft, die Grundzüge der Gesellschaftsorganisation, die Kompetenzen der Gesellschaftsorgane und die Rechtspositionen der einzelnen Gesellschafter zu erhalten oder anzupassen und notwendige Veränderungen nur nach den Grundsätzen des geringstmöglichen Eingriffs vorzunehmen. Der so verstandenen Treuepflicht gegenüber den einzelnen Gesellschaftern und der Minderheit soll die Mehrheit auch für den Fall der Verschmelzung und Spaltung und insbesondere auch im Hinblick auf die Satzungsgestaltung des übernehmenden Rechtsträgers unterliegen.745 Diese Grundsätze hat der BGH in seinem Urteil vom 9. 5. 2005746 unter Offenlassung der Frage, ob diese Grundsätze auf jede Umwandlungskonstellation anwendbar sein kann, in Bezug auf die Änderung der Rechtsstellung eines Aktionärs in diejenige eines Kommanditisten dahingehend konkretisiert, dass jedenfalls Änderungen, die allein rechtsformbedingt sind, keinen Treuepflichtverstoß begründen können.747 Zudem könnten Änderungen der Rechtsstellung der Minderheitsgesellschafter keine Berücksichtigung finden, die wie ein mit der Umwandlungsmaßnahme verbundener Steuernachteil außerhalb des Verhältnisses des einzelnen Gesellschafters zur Gesellschaft liegen.748 Hinsichtlich der Abweichung des Gesellschaftsvertrags des Rechtsträgers neuer Rechtsform führt der BGH aus, dass die Mehrheit nur dann gegen die Treuepflicht verstoße, wenn sie ihre Mehrheit funktionswidrig einsetzt, um die Rechte der Minderheit funktionswidrig im Vergleich zum Zustand vor dem Formwechsel zu schmälern.749 Soweit eine Frage rechtsformbedingt nur in der neuen Rechtsform regelungsbedürftig ist, unterliege sie schon deshalb keinem Günstigkeitsvergleich.750 744

BGHZ 85, 350, 360. Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn. 39; Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 13 Rn. 36; Kallmeyer/Müller, UmwG, § 12 Rn. 12. 746 BGH NZG 2005, 722. 747 BGH NZG 2005, 722, 723. 748 BGH NZG 2005, 722, 723. 749 BGH NZG 2005, 722, 723 und 725. 745

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bb) Gleichwertigkeitsgebot aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht? – Bedeutung der BGH-Entscheidungen Ausgehend von der Freudenberg-Entscheidung wurde teilweise angenommen, dass wegen der erheblichen Auswirkungen, die Umwandlungsmaßnahmen auf die Rechtsstellung der Anteilsinhaber haben können, strengere Maßstäbe als im allgemeinen Gesellschaftsrecht anzulegen seien und die Mehrheit einer erhöhten Treuepflicht unterliege.751 Die durch die Freudenberg-Entscheidung aufgestellten Grundsätze legen nicht nur für eine Verschmelzung und Spaltung unter Beteiligung rechtsformgleicher Rechtsträger, sondern auch für eine Mischumwandlung nahe, dass die Anteile im Rahmen des nach dem dispositiven Recht des Normensystems der Zielrechtsform rechtlich Möglichen entsprechend der Anteile am übertragenden oder formwechselnden Rechtsträger auszugestalten sind.752 Trotz der Wertung der §§ 29, 207 UmwG, die für den Fall des Rechtsformwechsels ein Austrittsrecht vorsehen, wird es für möglich gehalten, aus dem Treuegedanken ein Schutzkonzept für die Minderheit bei der Gestaltung ihrer Rechtsstellung in der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag der neuen Rechtsform entwickeln zu können.753 Die Grenzen der Gestaltungsautonomie und der damit einhergehende Schutz der Anteilsinhaber durch Beibehaltung ihrer Rechtsstellung müssten durch die Rechtsprechung bestimmt werden, was sie mit der „Freudenberg-Entscheidung“754 ansatzweise getan habe.755 750

BGH NZG 2005, 722, 725. So Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn. 39. 752 Zöllner, FS Claussen, S. 423, 434 ff., der den Fall diskutiert, dass eine Rechtsstellung in der Ausgangsrechtsform in der Zielrechtsform wegen der dort geltenden zwingenden Regeln nicht verwirklicht werden kann, so dass man eine näherungsweise Lösung schaffen könnte durch Satzungsregelung. Sohn, S. 154 ff. schlägt eine Perpetuierung der Ausgangsrechtsform auch in der neuen Rechtsform vor; ähnlich Lenz, S. 108: die Stellung des Gesellschafters habe sich vorbehaltlich einer Zustimmung des Betroffenen grundsätzlich an der bisherigen Rechtsstellung zu orientieren. 753 Zöllner, FS Claussen, S. 423, 436; Lutter/Happ, UmwG, § 233 Rn. 56 zum Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Kommanditgesellschaft; Lutter/Happ, UmwG, § 243 Rn. 36 zum Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform; Meyer-Landrut/Kiem WM 1997, 1361, 1368; Semler/Stengel/Ihrig, UmwG, § 233 Rn. 29; Lutter/Decher, UmwG, § 195 Rn. 21; Veil, S. 22 ff. Für den Formwechsel in eine Kommanditgesellschaft ist allerdings zu beachten, dass der über den Mindestinhalt des § 234 UmwG hinausgehende Gesellschaftsvertrag der Zielrechtsform nicht notwendiger Bestandteil des Umwandlungsbeschlusses ist, so dass § 139 BGB insoweit darüber entscheidet, ob der Umwandlungsbeschluss beeinflusst wird (Semler/Stengel/Ihrig, UmwG, § 233 Rn. 30; Lutter/Happ, UmwG, § 233 Rn. 55). 754 BGHZ 85, 350, 360. 755 Lutter/Happ, UmwG, § 233 Rn. 56; Semler/Stengel/Ihrig, UmwG, § 233 Rn. 31. 751

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Überwiegend wurde eine Pflicht zur Konservierung der ursprünglichen Rechtsstellung allerdings abgelehnt.756 Zumindest der Formwechsel sei gerade seinem Wesen nach auf die Änderung der Rechtsform und damit zwangsläufig auch auf die Änderung zumindest der Qualität des Anteils und der Mitgliedschaft gerichtet.757 Ausgangspunkt der Zulässigkeitsüberlegungen müsse das gesetzliche oder das in der Praxis ausgebildete Leitbild der Zielrechtsform sein, wobei dann im Rahmen der jeweiligen Gestaltung der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags der Zielrechtsform die Gebote einer gesteigerten Treuepflicht zu beachten seien.758 Mit seiner Entscheidung vom 9. 5. 2005 hat der BGH jedenfalls der Ansicht, die von einer Konservierung der ursprünglichen Rechtsstellung der Anteilsinhaber in der neuen Rechtsform im Rahmen des rechtlich Möglichen ausgeht, eine Absage erteilt. Vielmehr hat der BGH deutlich gemacht, dass die Anteilsinhaber rechtsformbedingte Änderungen, auch soweit sie auf dispositivem Recht beruhen, grundsätzlich hinzunehmen haben. Dem ist vor dem Hintergrund der Wertung des § 29 UmwG zuzustimmen.759 Dass Gestaltungen nur dann nicht akzeptiert werden sollen, wenn sie funktionswidrig zur Schmälerung der Rechte der Minderheit eingesetzt werden, deutet darauf hin, dass keine besondere Pflicht besteht, gleichwertige Rechte in 756 Lutter/Happ, UmwG, § 233 Rn. 63; Zöllner, FS Claussen, S. 423, 437; Semler/Stengel/Ihrig, UmwG, § 233 Rn. 33; Meyer-Landrut/Kiem WM 1997, 1361, 1368; Lutter/Decher, UmwG, § 196 Rn. 21; von einer Beschränkung der Gestaltungsfreiheit auf mit dem Formwechsel notwendig verbundene Gestaltungen ausgehend wohl Veil, S. 25 f.: das UmwG könne keine Grundlage für die Erweiterung der Position des Mehrheitsgesellschafters bieten; Wiedemann, Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, S. 5, 29. 757 Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 190 Rn. 6. Bei der Verschmelzung und Spaltung steht die Vereinigung von Vermögensmassen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge und die Bündelung von Ressourcen im Vordergrund (Lutter/Lutter/ Drygala, UmwG, § 2 Rn. 11; Lutter/Teichmann, UmwG, § 123 Rn. 5). Allerdings könnte im Hinblick auf die Möglichkeit zur Mischverschmelzung und -spaltung gleichzeitig auch die Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers als Motiv dienen. 758 Semler/Stengel/Ihrig, UmwG, § 233 Rn. 33; Lutter/Happ, UmwG, § 233 Rn. 64; dagegen lässt Lutter/Decher, UmwG, § 196 Rn. 21 genügen, dass die Eingriffe in die Rechtsstellung der Anteilsinhaber schonend vorgenommen werden und für ein geordnetes Funktionieren der neuen rechtlichen Rahmenordnung förderlich und zweckmäßig sind. Bei Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 23 nimmt er an, dass sich die Gestaltung dispositiver Mitgliedschaftsrechte in Gesellschaftsvertrag oder Satzung nicht grundlos vom Status quo entfernen dürfe. Vgl. auch Lutter/Happ, UmwG, § 243 Rn. 37, der annimmt, dass die Einführung einer bisher nicht bestehenden Vinkulierung der Anteile mit dem Formwechsel als durch diesen bedingt angesehen werden kann, wenn eine Vinkulierung in der Zielgesellschaft dem Realtyp von Gesellschaftsformen solcher Gesellschaften entspricht. 759 Siehe oben § 4 VI. 4.

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der neuen Rechtsform zu schaffen. Das überzeugt schon deshalb, weil bei dem Formwechsel der Austausch des Normensystems und die Anwendbarkeit der Gründungsvorschriften zeigen, dass keine Identität im Sinne inhaltlicher Gleichwertigkeit verlangt wird; das ist auch bei der Auslegung des Rechts des Formwechsels zu berücksichtigen.760 Dasselbe muss erst recht für Mischverschmelzung und -spaltung gelten.761 Aus der Treuepflicht kann kein Gleichwertigkeitsgebot abgeleitet werden. Vielmehr müssen das Normensystem der Zielrechtsform sowie die tatsächlichen Gegebenheiten Ausgangspunkt der Gestaltung sein können. Der Kontrollmaßstab und die Grenze der Gestaltungsfreiheit der Mehrheit kann deshalb mit der BGH-Entscheidung nur in der Funktionswidrigkeit gesehen werden.

VII. Zusammenfassung zur Frage der materiell-rechtlichen Auswirkungen der Umwandlungsmaßnahmen auf die Anteilsebene Die Kontinuität der Mitgliedschaft im Sinne der Aufrechterhaltung des Beteiligungsengagements der Anteilsinhaber über die Umwandlungsmaßnahme hinaus wird bei der Verschmelzung und Spaltung durch die Anteilsgewährung und bei dem Formwechsel durch das Fortbestehen der Beteiligung grundsätzlich gewährleistet. Nur im Anwendungsbereich der abschließenden Ausnahmevorschriften und für sog. Kleinstbeteiligungen, die die in der Zielrechtsform geltenden gesetzlichen Mindestnennbeträge trotz Ausschöpfens der Stückelungsmöglichkeiten nicht erreichen, führen Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel ausnahmsweise zu einem ersatzlosen Untergang der Beteiligung, ohne dass es auf die Zustimmung des Betroffenen ankommt. Im Rahmen dieser Kontinuität der Mitgliedschaft können Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel zu umwandlungs- bzw. rechtsformbedingten quantitativen, strukturellen und qualitativen Änderungen der Mitgliedschaft führen, die der Anteilsinhaber im Rahmen von Mehrheitsentscheidungen hinzunehmen hat. In quantitativer Hinsicht sind sowohl bei Verschmelzung und Spaltung als auch bei einem Formwechsel Schmälerungen der vermögensmäßigen Beteiligung möglich, wenn entsprechend zur Rechtslage bei Kleinstbeteiligungen die Beteiligung am übertragenden oder formwechselnden Rechtsträger aufgrund der in der GmbH und der Aktiengesellschaft als Zielrechtsform geltenden Mindestnennbeträge nicht vollständig durch An760 Zöllner, FS Claussen, S. 423, 432 f., dessen Hinweis auf eine Differenzierung zwischen strukturbildenden Eigenschaften einer Rechtsform und nicht strukturbildenden Eigenschaften, die vereinheitlicht werden könnten, in diesem Zusammenhang fruchtbar gemacht werden könnte. 761 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn. 39.

§ 4 Auswirkungen von Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel

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teile am übernehmenden Rechtsträger bzw. Rechtsträger neuer Rechtsform abgegolten werden kann. Insoweit erfolgt ein teilweiser Ersatz der Beteiligung durch eine bare Zuzahlung ohne das Erfordernis der Zustimmung des Betroffenen. Ebenso hinzunehmen haben die Anteilsinhaber bei der Verschmelzung und der Spaltung die sich im Rahmen der Bestimmung des Umtauschverhältnisses aus Schwierigkeiten bei der Bewertung und aus dem Ausreichen der Angemessenheit ergebenden quantitativen Änderungen. Für die Anteilsinhaber übertragender Rechtsträger gilt das auch bei einem unrichtig bestimmten Umtauschverhältnis, bei dem sie auf eine bare Zuzahlung verwiesen sind. Entsprechende Auswirkungen bestehen im Rahmen eines Formwechsels wegen der Identität der Anteilsinhaber grundsätzlich nicht. Zwingende strukturelle Änderungen können sich rechtsformbedingt bei Verschmelzungen oder Spaltungen auf bzw. Formwechseln in eine Personen(handels)gesellschaft und eine GmbH ergeben. Für die Personengesellschaften hängt das von der rechtsformspezifischen Vorfrage ab, inwieweit dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft noch zu folgen ist. Soweit man von der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft ausgeht, führen Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel zu einer Zusammenlegung mehrerer Anteile eines Anteilsinhabers, der zuvor mehrere selbständige Anteile gehalten hat. Vor dem Hintergrund, dass nicht nur in der Literatur, sondern auch in jüngeren BGH-Entscheidungen Tendenzen zu einer Revision jedenfalls des strengen und ausnahmslosen Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft erkennbar sind, wird in der folgenden Untersuchung des Schicksals des Nießbrauchs in der Umwandlung besonders auf die mit dem Grundsatz der Einheitlichkeit in Zusammenhang stehende umwandlungsrechtsspezifische Interessenlage zu achten sein. Ist Zielrechtsform die GmbH, stellt sich die umwandlungsrechtliche Vorfrage der Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 GmbHG, die für Verschmelzung und Spaltung jedenfalls dann ganz überwiegend verneint wird, wenn nicht nur 100%ige Schwestergesellschaften daran beteiligt sind. Für den Formwechsel dagegen wird die Frage im Hinblick auf die Vorschrift des § 197 S. 1 UmwG kontrovers diskutiert. Diese erklärt die Gründungsvorschriften der Zielrechtsform für anwendbar, soweit sich nichts anderes aus formwechselrechtlichen Vorschriften ergibt. Auch hier ist im Folgenden von Interesse, ob sich insoweit nicht eine Nießbrauchsbelastung auswirken kann. Im Übrigen und damit in jedem Fall für die Aktiengesellschaft als Zielrechtsträger gilt, dass eine Zusammenlegung vormals selbständiger Anteile zu einem einheitlichen Anteil der Zustimmung des betroffenen Anteilsinhabers bedarf, dessen Verfügungsmöglichkeiten sonst eingeschränkt würden. Strukturelle Auswirkungen in Form der Aufteilung eines Anteils auf verschiedene Rechtsträger ergeben sich schließlich bei der Spaltung.

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Teil 1: Die Mitgliedschaft

In qualitativer Hinsicht beinhaltet das UmwG für die Gewährleistung der inhaltlichen Kontinuität der Mitgliedschaft ein System abgestufter Schutzmechanismen. Auf der Primärebene ist bezogen auf konkrete Rechtspositionen zwischen umwandlungsgesetzlichen Zustimmungsrechten, Zustimmungsrechten nach allgemeinem Gesellschaftsrecht und dem Anspruch auf Einräumung gleichwertiger Rechte gemäß § 23 UmwG zu differenzieren. Während die umwandlungsgesetzlichen Zustimmungsrechte den Anteilsinhaber in die Position versetzen, die Umwandlungsmaßnahme bei Verlust seines Sonderrechts unabhängig davon verhindern zu können, ob die Einräumung eines solchen Rechts in der Zielrechtsform überhaupt rechtlich möglich ist, gewährleistet der auch im Rahmen der Umwandlung anwendbare Zustimmungsvorbehalt des § 35 BGB als allgemeiner verbandsrechtlicher Grundsatz die Einräumung von entsprechenden Rechten im Zielrechtsträger nur, wenn solche Rechte dort rechtlich überhaupt gewährt werden können. Ist das nicht der Fall, kann der Anteilsinhaber die Umwandlung nicht verhindern, sondern ist auf einen Ausgleich des Sonderrechts durch bare Zuzahlung angewiesen. Entgegen der Gesetzesbegründung zu § 50 UmwG kommt ein Ausgleich von Sonderrechten über das Umtauschverhältnis bzw. den Umfang der Beteiligung jedenfalls im herrschaftsrechtlichen Bereich nicht in Betracht. Das Zustimmungsrecht des § 35 BGB wird in der Umwandlung allerdings durch die Vorschrift des § 23 UmwG insoweit eingeschränkt, als sie eine spezielle Regelung in Bezug auf sonst grundsätzlich unentziehbare Sonderrechte im vermögensrechtlichen Bereich enthält. Danach besteht nur ein schuldrechtlicher Anspruch auf Einräumung gleichwertiger Rechte im Zielrechtsträger. Im Übrigen unterliegen die Minderheitsgesellschafter im Rahmen von Mehrheitsentscheidungen der Ausgestaltung der Mitgliedschaft durch die Mehrheit. Die Mehrheit unterliegt dabei grundsätzlich nur den allgemeinen Grenzen der Gestaltungsfreiheit. Ein aus einer etwaigen erhöhten Treuepflicht abgeleitetes Gleichwertigkeitsgebot existiert nicht. Umwandlungsspezifische Grenze der Gestaltungsfreiheit ist vielmehr nur die Funktionswidrigkeit, so dass die Anteilsinhaber nach der Wertung des § 29 UmwG insbesondere rechtsformbedingte Inhaltsänderungen hinzunehmen haben und keine Perpetuierung ihrer vorherigen Rechtsstellung im Rahmen des dispositiven Rechts der Zielrechtsform verlangen können. Diese umwandlungsgesetzlichen Grundsätze bilden den Rahmen für die Untersuchung der Frage, welches Schicksal der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil in der Umwandlung der Gesellschaft erfährt.

Teil 2

Auswirkungen von Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft Blickt man zunächst auf die materiell-rechtlichen Auswirkungen, die eine Verschmelzung, eine Spaltung und ein Formwechsel auf den Nießbrauch an einem Anteil eines beteiligten Rechtsträgers haben kann, bietet sich wegen der Bezogenheit des Nießbrauchs auf und seiner Abhängigkeit von dem belasteten Anteil eine Differenzierung danach an, welche materiell-rechtlichen Auswirkungen sie auf den belasteten Anteil haben. Entsprechend der obigen Darstellung kann zwischen Auswirkungen auf den Bestand sowie strukturellen, quantitativen und qualitativen Auswirkungen differenziert werden. Besonderer Betrachtung bedürfen die Folgen eines erst im Anschluss an eine Umwandlungsmaßnahme erfolgenden Austritts gegen Barabfindung.

§ 5 Weiterbestehen des Nießbrauchs nach Durchführung der Umwandlungsmaßnahme Der Nießbrauch an einem Anteil wird von einer Umwandlungsmaßnahme in seinem Bestand nicht betroffen, wenn die Umwandlungsmaßnahme auch den Bestand des belasteten Anteils nicht berührt. Soweit Anteile dagegen infolge des Erlöschens des Rechtsträgers, an dem sie bestehen, untergehen, hängen die Folgen für den Fortbestand des Nießbrauchs davon ab, ob die Anordnung der dinglichen Surrogation gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 202 Abs 1 Nr. 2 S. 2 UmwG eingreift. Schließlich bleibt zu klären, ob und inwieweit Form-, Zustimmungs- und Anmeldeerfordernisse, die im Rahmen der Bestellung eines Nießbrauchs nach Maßgabe des Normensystems des Zielrechtsträgers zu beachten und hinsichtlich des Weiterbestehens des Nießbrauchs im Wege der dinglichen Surrogation von Bedeutung sind. Als Ausgangspunkt soll zunächst die heutige umwandlungsgesetzliche Anordnung der dinglichen Surrogation der entsprechenden Rechtslage vor In-Kraft-Treten des UmwG 1994 gegenübergestellt werden.

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

I. Vergleich der dinglichen Surrogation nach dem UmwG 1994 mit der Rechtslage vor seinem In-Kraft-Treten Das heutige UmwG 1994 ordnet die dingliche Surrogation für die Verschmelzung, die Spaltung und den Formwechsel in den §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 202 Abs 1 Nr. 2 S. 2 UmwG rechtsformübergreifend an. Es schafft damit eine einheitliche Regelung für die verschiedenen Varianten der jeweiligen Umwandlungsarten und bezieht grundsätzlich alle Rechtsformen von Rechtsträgern ein, die an den genannten Umwandlungsarten beteiligt sein können.1 Insoweit wird das Weiterbestehen jedenfalls im Ergebnis nicht problematisiert.2 Nach der bis zum In-Kraft-Treten des UmwG 1994 geltenden Rechtslage, die durch eine Rechtszersplitterung im Sinne einer Regelung in verschiedenen Gesetzen gekennzeichnet war, war die dingliche Surrogation nicht für jede Umwandlungsart gesetzlich angeordnet. Für die damalige sog. formwechselnde Umwandlung zwischen Aktiengesellschaften und GmbHs unter Wahrung der rechtlichen Identität des Rechtsträgers ohne Vermögensübertragung3 bestimmten §§ 372 S. 3, 381 S. 3 AktG a. F. entsprechend zur heutigen Rechtslage, dass die an der Aktie oder dem Geschäftsanteil der formwechselnden Gesellschaft bestehenden Rechte Dritter an den an ihre Stelle tretenden Anteilen weiter bestehen. Unter Rechten Dritter wurden nur dingliche Rechte und damit auch der Nießbrauch gefasst.4

1 Eine Besonderheit besteht gemäß §§ 87 Abs. 1 S. 3, 266 Abs. 1 S. 2 UmwG für eine eingetragene Genossenschaft als übertragender oder formwechselnder Rechtsträger sowie gemäß §§ 87 Abs. 1 S. 4, 255 Abs. 1 S. 3 UmwG für die eingetragene Genossenschaft als Zielrechtsträger einer Verschmelzung, Spaltung oder eines Formwechsels, weil Rechte Dritter an einem Geschäftsguthaben nicht bestehen können, wohl aber Rechte Dritter im Hinblick auf das Auseinandersetzungsguthaben (Lutter/Bayer, UmwG, § 87 Rn. 42). 2 Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 65; Lutter/Teichmann, UmwG, § 131 Rn. 9; Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 26; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 20 Rn. 80, § 131 Rn. 29 und § 202 Rn. 27; Widmann/Mayer/Vossius, UmwG, § 20 Rn. 359 und § 202 Rn. 171; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 20 Rn. 31; Kallmeyer/ Kallmeyer, UmwG, § 131 Rn. 14; Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 46; Goutier/Knopff/Tulloch/Goutier, UmwG, § 20 Rn. 53; Goutier/Knopff/ Tulloch/Laumann, UmwG, § 202 Rn. 21. 3 §§ 369–375 AktG a. F. für die formwechselnde Umwandlung der Aktiengesellschaft in eine GmbH und §§ 376–383 AktG a. F. für die formwechselnde Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft, Schmalz-Brüggemann, S. 6 f. 4 KölnerKomm/Zöllner, AktG, § 372 a. F. Rn. 9 und § 381 a. F. Rn. 9; G/H/E/K/ Semler/Grunewald, AktG, § 372 a. F. Rn. 12 und § 381 a. F. Rn. 11; Großkomm/ Meyer-Landrut, AktG, § 372 a. F. Rn. 2 und § 381 a. F. Rn. 2; Godin/Wilhelmi, AktG, § 372 a. F. Rn. 4 und § 381 a. F. Rn. 1.

§ 5 Weiterbestehen des Nießbrauchs nach der Umwandlungsmaßnahme

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Eine weitere gesetzliche Anordnung der dinglichen Surrogation fand sich in § 44 Abs. 2 UmwG 1969 und § 49 Abs. 3 UmwG 1969 für die errichtende Umwandlung einer OHG oder Kommanditgesellschaft in eine Aktiengesellschaft oder GmbH. Auch hierunter wurde der Nießbrauch als dingliches Recht gefasst.5 Auf die entsprechende Umwandlung in entgegengesetzter Richtung wurden die Vorschriften analog angewendet.6 Dagegen fehlte eine entsprechende gesetzliche Regelung für die Verschmelzung von Aktiengesellschaften und GmbHs.7 Dennoch wurde davon ausgegangen, dass der Nießbrauch im Wege der dinglichen Surrogation an den neuen Anteilen fortbestehe, weil sie das Ergebnis seiner bisherigen Beteiligung seien.8 Ebenso wurde für die untechnische, wirtschaftliche Spaltung (Realteilung) teilweise angenommen, dass sich ein Nießbrauch nach dem Rechtsgedanken des § 1075 BGB an dem neuen Anteil fortsetzt.9 Für die technische Spaltung nach dem SpTrUG wurde ebenfalls angenommen, dass sich ein Nießbrauch an dem neuen Anteil fortsetzt.10 Auch nach altem Recht bestanden mithin weitgehend gesetzliche Regelungen über die dingliche Surrogation. Soweit das nicht der Fall war, wurde dennoch entweder aufgrund einer analogen Anwendung der vorhandenen Vorschriften oder aufgrund allgemeiner Grundsätze von einer dinglichen Surrogation ausgegangen. Entsprechend führt die Regierungsbegründung zum Entwurf des UmwG aus, dass in den Vorschriften der §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG lediglich ein allgemeiner Grundsatz niedergelegt sei, der schon nach altem Recht Geltung beansprucht habe.11

II. Nießbrauchbelastete Anteile am übernehmenden Rechtsträger bei Verschmelzung und Spaltung Bei der Verschmelzung und Spaltung zur Aufnahme werden Anteile des übernehmenden Rechtsträgers in ihrem Bestand nicht betroffen. Entsprechend wird auch der Bestand eines Nießbrauchs an solchen Anteilen von 5

Scholz/Priester, GmbHG, 7. Aufl., Anh. Umw. § 49 UmwG 1969 a. F. Rn. 24. Schwedhelm, Unternehmensumwandlung 1993, S. 200. 7 Vgl. §§ 339–358a AktG a. F., §§ 19, 32 KapErhG a. F., §§ 355, 356 AktG a. F. und § 33 KapErhG a. F. 8 Godin/Wilhelmi, AktG, § 339 a. F. Rn. 13; KölnerKomm/Kraft, AktG, § 346 a. F. Rn. 12; Scholz/Priester, GmbHG, 7. Aufl., Anh. Umw. § 25 KapErhG a. F. Rn. 25 und 30. 9 Teichmann ZGR 1978, 36, 46 f.; Duvinage, S. 102; Himmelreich, S. 148; unter Hinweis auf BGHZ 52, 99, 105 ff. zur Parallelvorschrift des § 1258 Abs. 3 BGB. 10 Heiss, S. 83. 11 Begr. RegE Zu § 20 bei Limmer, S. 286 und Zu § 202 bei Limmer, S. 339. 6

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

der Umwandlungsmaßnahme nicht betroffen. Dasselbe gilt bei einer Abspaltung für einen Nießbrauch an einem Anteil an dem übertragenden Rechtsträger, soweit es sich nicht um eine Abspaltung „zu Null“ handelt.12 Besonderheiten ergeben sich allerdings für den Fall, dass der übertragende Rechtsträger einen nießbrauchsbelasteten Anteil am übernehmenden Rechtsträger hält. Gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2 UmwG ist der Erwerb eigener Anteile im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nicht ausgeschlossen. Handelt es sich bei dem übernehmenden Rechtsträger um eine GmbH oder eine Aktiengesellschaft, gehen diese nießbrauchsbelasteten Anteile des übertragenden Rechtsträgers im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf die übernehmende Kapitalgesellschaft über.13 Der Erwerb eigener Anteile beruht auf der Gesamtrechtsnachfolge und ist daher zugelassen.14 Der Übergang des belasteten Anteils als solcher berührt einen daran bestehenden Nießbrauch wegen des Sukzessionsschutzes grundsätzlich nicht.15 Fraglich ist aber, wie es sich auf den Nießbrauch auswirkt, dass der Anteil als eigener Anteil von der übernehmenden GmbH oder Aktiengesellschaft erworben wird. Für den Fall, dass eine GmbH oder eine Aktiengesellschaft einen schon vor dem Erwerb belasteten Anteil als eigenen erwirbt, wird davon ausgegangen, dass der Nießbrauch auch an dem dann eigenen Anteil fortbesteht.16 Deshalb wirkt sich eine Verschmelzung oder Spaltung jedenfalls nicht auf den Bestand des Nießbrauchs an dem konkreten Anteil aus. Problematischer ist allerdings, wie sich der Erwerb zu eigenem Anteil vor dem 12

Siehe aber auch unten § 4 III. 4. Zur Gesamtrechtsnachfolge in Mitgliedschaften Hennrichs, S. 57 ff.; Lutter/ Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 17. In Bezug auf die in diesem Zusammenhang allein relevanten Anteile an Kapitalgesellschaften (Aktien und Geschäftsanteile) bestehen insoweit keine Probleme. Soweit der übertragende Rechtsträger nießbrauchsbelastete Personengesellschaftsanteile an einer dritten Gesellschaft innehat, hängt der Fortbestand von der streitigen Gesamtrechtsnachfolge des übernehmenden Rechtsträgers in diese Personengesellschaftsanteile ab (Hennrichs, S. 71 ff.; Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 18). 14 Vgl. zur Aktiengesellschaft § 71 Abs. 1 Nr. 5 AktG; Kallmeyer/MarschBarner, UmwG, § 20 Rn. 9 für Aktiengesellschaft und GmbH. 15 Zum Sukzessionsschutz Meyer, S. 113 f. 16 BGH NJW 1995, 1027, 1028; Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 33 Rn. 25; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 33 Rn. 20; Michalski/Sosnitza, GmbHG, § 33 Rn. 57; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, § 33 Rn. 46; Meyer, S. 115. Streitig ist dagegen, ob an einem schon als eigenen gehaltenen Anteil noch ein Nießbrauch bestellt werden kann (dafür: Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 33 Rn. 25; Scholz/Westermann, GmbHG, § 33 Rn. 33; Meyer, S. 115; dagegen: Michalski/Sosnitza, GmbHG, § 33 Rn. 57; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 33 Rn. 20; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, § 33 Rn. 46). 13

§ 5 Weiterbestehen des Nießbrauchs nach der Umwandlungsmaßnahme

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Hintergrund auswirkt, dass sowohl bei der GmbH als auch bei der Aktiengesellschaft die Rechte aus einem eigenen Anteil ruhen.17 Es ist davon auszugehen, dass die Gewinnberechtigung des Nießbrauchers fortdauert, weil der Gewinnanspruch unmittelbar in der Person des Nießbrauchers entsteht und der Konfusionsgedanke daher wegen der Personenverschiedenheit von Verpflichtetem und Berechtigtem nicht greift.18 Zu beachten ist aber, dass die Gesellschafter bei der Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses nicht zur Rücksichtnahme auf den Nießbraucher verpflichtet sein sollen.19 Handelt es sich bei dem übernehmenden Rechtsträger um eine Personenhandelsgesellschaft, gehen die nießbrauchsbelasteten Anteile ersatzlos unter, weil Personengesellschaften keine eigenen Anteile innehaben können.20 Dann erlischt grundsätzlich auch der Nießbrauch.21

III. Untergang des bisher belasteten Anteils und Erfassung eines „neuen“ Anteils – Dingliche Surrogation Der Bestand eines Nießbrauchs an einem Anteil eines übertragenden Rechtsträgers wird bei der Verschmelzung und Aufspaltung dadurch betroffen, dass mit dem Erlöschen der übertragenden Rechtsträger gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 2, 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG auch die daran bestehenden Anteile untergehen.22 Dann kann auch kein Nießbrauch an diesen Anteilen mehr bestehen. Dasselbe gilt im Rahmen des Formwechsels für Anteile eines formwechselnden Rechtsträgers, wenn man das Identitätsprinzip nicht als materielles Konzept, sondern als Fiktion zwecks Vermögenszuordnung ansieht.23 Grundsätzlich bestehen Rechte Dritter an Anteilen eines oder mehrerer übertragender Rechtsträger bzw. eines formwechselnden Rechtsträgers im Wege der dinglichen Surrogation gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG an den an ihre Stelle tretenden Anteilen eines oder mehrerer übernehmender Rechtsträger bzw. eines Rechtsträgers neuer Rechtsform weiter. Zu den Rechten Dritter zählt 17

Zur Aktiengesellschaft vgl. § 71b AktG; zur GmbH vgl. BGH NJW 1995, 1027, 1028; Michalski/Sosnitza, GmbHG, § 33 Rn. 55; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 33 Rn. 20; Meyer, S. 116. 18 Meyer, S. 117. 19 So Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 33 Rn. 25. 20 Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 60; Schlegelberger/K. Schmidt, HGB, § 105 Rn. 65. 21 Siehe dazu unten § 5 III. 22 Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 20 Rn. 28; Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 131 Rn. 10. 23 Siehe dazu oben § 4 II. 3.

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

auch der Anteilsnießbrauch.24 Soweit bei der Verschmelzung und Spaltung eine Anteilsgewährung ausnahmsweise nicht stattfindet25, gehen die Anteile des übertragenden Rechtsträgers ersatzlos unter. Mangels anderweitigen Surrogats kann sich der Nießbrauch grundsätzlich auch nicht an einem anderen Gegenstand fortsetzen.26 Deshalb wird davon ausgegangen, dass dann mangels Belastungsgegenstands auch der Nießbrauch untergeht.27 Dasselbe gilt für den Formwechsel, soweit umwandlungsgesetzliche oder rechtsformbedingte Ausnahmen vom Grundsatz der Kontinuität der Beteiligung bestehen.28 Soweit im Rahmen des Formwechsels davon ausgegangen wird, dass sich Kleinstbeteiligungen in Teilrechten fortsetzen29, besteht ein Nießbrauch im Wege der dinglichen Surrogation an diesen Teilrechten weiter. Auf der Primärebene des Weiterbestehens des Nießbrauchs sind allerdings in bestimmten Konstellationen Besonderheiten zu beachten. Auf der Sekundärebene wird in den Fällen des ersatzlosen Untergangs nießbrauchsbelasteter Anteile zudem unterschiedlich beurteilt, inwieweit dem Nießbraucher Ausgleichsansprüche zustehen können. Schließlich erscheint eine einschränkende Auslegung der Ausnahmen von dem Grundsatz der Anteilsgewährung gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2 UmwG erörterungswürdig, wenn der übernehmende Rechtsträger vor der Verschmelzung oder Spaltung über eigene Anteile verfügt, die als Surrogat dienen könnten. 1. Dingliche Surrogation im Fall der Abspaltung? Mangels Erlöschens des übertragenden Rechtsträgers bleiben im Falle der Abspaltung grundsätzlich auch die daran bestehenden Anteile und damit die an den Anteilen bestellten Nießbrauchsrechte bestehen. Ein Anteilstausch 24

Schwedhelm, Unternehmensumwandlung, Rn. 1264 und 1703. Siehe dazu oben § 4 III. 1. und § 4 III. 2. 26 Meyer, S. 165; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 20 Rn. 31; Sch/H/St/ Stratz, UmwG, § 20 Rn. 19. Bei der Vermögensübertragung gemäß § 174 UmwG kommt ein Fortbestehen des Nießbrauchs an der Gegenleistung in Betracht; die Vorschrift des § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG findet dabei aber nicht über die Verweisungsvorschrift des § 176 UmwG Anwendung, da sie mangels Anteilsgewährung sachlich nicht passt (Lutter/H. Schmidt, UmwG, § 176 Rn. 6). Deshalb ist zur Begründung der Surrogation dort auf die nießbrauchsrechtlichen Surrogationsvorschriften zurückzugreifen. 27 Für die Verschmelzung Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 65; Semler/ Stengel/Kübler, UmwG, § 20 Rn. 80; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 20 Rn. 19; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 20 Rn. 31; Meyer, S. 165; zur Spaltung: Semler/ Stengel/Kübler, UmwG, § 131 Rn. 29; zum Formwechsel: Widmann/Mayer/Vossius, UmwG, § 202 Rn. 164. 28 Siehe dazu oben § 4 III. 1. 29 Siehe dazu oben § 4 III. 2. 25

§ 5 Weiterbestehen des Nießbrauchs nach der Umwandlungsmaßnahme

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findet daher nicht statt. Vielmehr erhalten die Anteilsinhaber zusätzlich zu den Anteilen des übertragenden Rechtsträgers Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger. Insoweit treten die Anteile des übernehmenden Rechtsträgers nicht an die Stelle der Anteile des übertragenden Rechtsträgers. Das aber setzt der Wortlaut der die dingliche Surrogation anordnenden Vorschrift des § 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 UmwG voraus. Fraglich ist, ob die Vorschrift dennoch Anwendung finden kann. Die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 131 UmwG schweigt dazu und führt nur allgemein aus, die Vorschrift solle die Wirkungen der Spaltung entsprechend denen der Verschmelzung regeln.30 Neben dem systematischen Argument, dass sich die Anordnung der dinglichen Surrogation in § 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 UmwG auf die Anteilsgewährung in § 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 UmwG bezieht und diese auch den Fall der Abspaltung umfasst, ist entscheidend, dass wirtschaftlich gesehen die Anteile des übernehmenden Rechtsträgers von den Anteilen des übertragenden Rechtsträgers abgespalten werden.31 Die Anteilsgewährung stellt die Gegenleistung für die teilweise Übertragung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers dar.32 Auch wenn die Anteile des übertragenden Rechtsträgers als Rechtsgegenstand bestehen bleiben, wirkt sich die Abspaltung auf ihren inneren Wert aus. Hinsichtlich dieses Wertes treten die Anteile des übernehmenden Rechtsträgers an die Stelle der Anteile des übertragenden Rechtsträgers. Die Anordnung der Surrogation führt daher zur Erstreckung des Nießbrauchs auf die neu gewährten Anteile des übernehmenden Rechtsträgers unter gleichzeitiger Beibehaltung des bisherigen Rechtsverhältnisses.33 Der Nießbraucher ist dann Inhaber zweier Nießbrauchsrechte. 2. Einschränkung der dinglichen Surrogation im Falle des Entstehens eines Eigennießbrauchs an eigenen Anteilen Eine gemessen an dem Zweck der Ausnahmen vom Grundsatz der Anteilsgewährung problematische Konstellation ergibt sich in dem Fall, dass bei einer Verschmelzung oder Spaltung der übernehmende Rechtsträger Inhaber eines Nießbrauchs an einem Anteil des übertragenden Rechtsträgers ist. Hält ein Dritter diesen belasteten Anteil, greifen die Ausnahmen vom Grundsatz der Anteilsgewährung gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 1, 131 30

Begr. RegE Zu § 131 bei Limmer, S. 315. Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 131 Rn. 14, der insoweit einen Vergleich mit der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zieht. 32 Vgl. den Wortlaut in § 5 Abs. 1 Nr. 2 UmwG sowie von § 126 Abs. 1 Nr. 2 UmwG. Vgl. auch Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 9; Göttler, S. 47. 33 Sch/H/St/Hörtnagl, UmwG, § 131 Rn. 98; Lutter/Teichmann, UmwG, § 131 Rn. 8; Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 131 Rn. 14. 31

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2 UmwG nicht ein, so dass eine Anteilsgewährung stattfindet. Die nur auf die Anteilsgewährung bezogene dingliche Surrogation führt dazu, dass der Nießbrauch des übernehmenden Rechtsträgers als Eigennießbrauch an dem eigenen, aber von einem Dritten gehaltenen Anteil weiter besteht. Zwar erfolgt kein Rückerwerb durch den übernehmenden Rechtsträger, so dass auch der Zweck der Ausnahmevorschriften, die Entstehung eigener Anteile bei dem übernehmenden Rechtsträger zu verhindern34, nicht unmittelbar betroffen ist. Allerdings führt der Eigennießbrauch an eigenen Anteilen zu einer Identität von Nießbraucher als gegenüber der Gesellschaft unmittelbar Berechtigtem und der Gesellschaft als gegenüber dem Nießbraucher Verpflichteten. Vor dem Hintergrund des Konfusionsgedankens wird deshalb davon ausgegangen, dass der Gewinnanspruch nicht in der Person der Gesellschaft entsteht.35 Darüber hinaus wird wegen der Inhaltslosigkeit eines solchen Nießbrauchs auch dessen Bestellung als unwirksam angesehen.36 Insoweit stellt sich auch die Frage, ob die Anordnung der dinglichen Surrogation einzuschränken ist mit der Folge, dass der Nießbrauch im Zuge der Verschmelzung bzw. der Spaltung erlischt. Gegen eine Einschränkung der Anordnung der dinglichen Surrogation könnte sprechen, dass im Falle der Veräußerung von Anteilen, die die Gesellschaft selbst als Inhaberin gehalten hat, die Rechte aus dem Anteil wieder aufleben.37 Ist die Gesellschaft aber nur Inhaberin eines Eigennießbrauchs an einem eigenen Anteil, entspräche dem die Übertragung des Nießbrauchs bzw. die Ausübungsüberlassung. Während die Ausübungsüberlassung zwar gemäß § 1059 S. 2 BGB zulässig ist, aber wegen des Ruhens der Mitgliedschaftsrechte keine Wirkung entfalten kann, ist eine Übertragung des Nießbrauchs gemäß § 1059 S. 1 BGB grundsätzlich nicht zulässig. Ausnahmen bestehen zwar gemäß § 1059a BGB in zwei Fällen. Beide Möglichkeiten führen aber wieder nur zu einem Eigennießbrauch der Gesellschaft, auf die der Nießbrauch übertragen werden kann, so dass die Übertragung nicht zum Aufleben der Rechte aus dem Anteil führen könnte. Der Nießbrauch bliebe also in jedem Fall dauerhaft inhaltsleer. Ein Aufleben der Rechte aus dem Anteil zu Gunsten der übernehmenden Gesellschaft ist nur denkbar in dem Fall, dass der belastete Anteil zu einem Anteil eines anderen Rechtsträgers wird, wie dies beispielsweise in einer 34 Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 20 Rn. 76; zur Bedeutung bei der Personengesellschaft Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 60 f. 35 Meyer, S. 117 (Fn. 317); MünchKomm/Oechsler, AktG, § 71b Rn. 7: die Vorschrift des § 71b AktG setzt nicht voraus, dass die Aktiengesellschaft Inhaberin der Aktien ist, sondern normiert allgemein, dass der Aktiengesellschaft aus eigenen Aktien keine Rechte zustehen. 36 G/H/E/K/Hefermehl/Bungeroth, AktG, § 71b Rn. 4. 37 MünchKomm/Oechsler, AktG, § 71b Rn. 17.

§ 5 Weiterbestehen des Nießbrauchs nach der Umwandlungsmaßnahme

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weiteren Umwandlungsmaßnahme in Form der Abspaltung möglich wäre. Das setzte aber eine weitere Strukturmaßnahme voraus. In Bezug auf den übernehmenden Rechtsträger als solchen besteht aber kein Bedürfnis für eine dingliche Surrogation. Das spricht dafür, die Anordnung der dinglichen Surrogation in diesem Fall entsprechend dem Zweck der Ausnahmevorschriften zur Anteilsgewährung einzuschränken und von einer Anteilsgewährung ohne entsprechende dingliche Surrogation auszugehen. So kann den berechtigten Interessen des Anteilsinhabers an der sinnvollen Verwertung seiner vermögensrechtlichen Beteiligung Rechnung getragen werden.38 Etwas anderes könnte allerdings dann gelten, wenn mehrere Strukturmaßnahmen als einheitlicher Vorgang aneinander gekoppelt werden, so dass der Eigennießbrauch als solcher nur in einer juristischen Sekunde bestünde, sich aber wegen einer sich anschließenden Strukturmaßnahme im eben beschriebenen Sinne wieder in einen Nießbrauch an einem Anteil eines anderen Rechtsträger umwandeln würde. 3. Analoge Anwendung der dinglichen Surrogation bei Verschmelzung oder Spaltung der Mutter- auf die Tochtergesellschaft? Für den Fall der Verschmelzung einer Muttergesellschaft auf ihre 100%ige Tochtergesellschaft wird vertreten, dass Rechte Dritter, die an den Anteilen der Muttergesellschaft an der Tochtergesellschaft bestehen, analog § 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 UmwG an den Anteilen an der Tochtergesellschaft weiter bestehen, die den Anteilsinhabern der Muttergesellschaft gewährt werden.39 Dasselbe müsse gelten, wenn nicht die Anteile an der Tochtergesellschaft als übernehmender Rechtsträger, sondern die Anteile an der Muttergesellschaft als übertragender Rechtsträger mit dinglichen Rechten belastet sind.40 Argumentiert wird, dass die Muttergesellschaft sich sonst durch einen down-stream-merger von Rechten Dritter befreien könnte und die Zuordnung von Anteilen im Rahmen des Direkterwerbs durch die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft wirtschaftlich einer Neuausgabe von Anteilen äquivalent sei.41 Im zweiten Fall wird mit dem Abstellen auf eine analoge Anwendung verkannt, dass sich das Weiterbestehen dinglicher Rechte bereits aus der unmittelbaren Anwendung der Surrogationsvorschriften ergibt, weil die Vor38 Folgt man der Einschränkung der dinglichen Surrogation für diesen Fall nicht, muss dem Anteilsinhaber als Nießbrauchbesteller ein Anspruch gegen den übernehmenden Rechtsträger auf den Verzicht des Nießbrauchs zustehen, weil der Zweck der Nießbrauchsbestellung nicht mehr erreicht werden kann. 39 Widmann/Mayer/Mayer, UmwG, § 5 Rn. 40.2. 40 Widmann/Mayer/Mayer, UmwG, § 5 Rn. 40.2. 41 Widmann/Mayer/Mayer, UmwG, § 5 Rn. 40.2.

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schriften der §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 UmwG nur an die Anteilsgewährung als solche anknüpfen, ohne nach der Herkunft der Anteile zu differenzieren. Maßgeblich ist insoweit nur, dass die Anteile an der übernehmenden Gesellschaft, die zunächst die übertragende Gesellschaft innehatte, durch den Verschmelzungsvertrag für die Anteilsgewährung an die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft bestimmt sind. Im ersten Fall dagegen ist im Ausgangspunkt zu beachten, dass die belasteten Anteile des übertragenden Rechtsträgers am übernehmenden Rechtsträger nicht für eine Verwendung im Rahmen der Anteilsgewährung an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers geeignet sind, weil diese grundsätzlich Anspruch auf die Gewährung von Anteilen haben, die nicht belastete sind.42 Aus den Vorschriften der §§ 54 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UmwG ergibt sich, dass die Anteile des übertragenden Rechtsträgers an dem übernehmenden Rechtsträger nicht für die Anteilsgewährung verwendet werden müssen, sondern auch im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zu eigenen Anteilen werden können. Die zu gewährenden Anteile können dann im Wege der Kapitalerhöhung bei dem übernehmenden Rechtsträger geschaffen werden.43 Daraus kann das Weiterbestehen der Rechte Dritter an den Anteilen, die den Anteilsinhabern der übertragenden Muttergesellschaft gewährt werden, deshalb nicht abgeleitet werden, so dass hier nur eine entsprechende Anwendung der Surrogationsvorschriften in Betracht kommt. Für das Schicksal der Rechte Dritter an den Anteilen der Muttergesellschaft an der Tochtergesellschaft ist entscheidend, ob es sich bei dem übernehmenden Rechtsträger um eine Personenhandelsgesellschaft oder eine Kapitalgesellschaft handelt. Handelt es sich dabei um eine Personenhandelsgesellschaft, könnte diese ihre eigenen Anteile, die zuvor die Muttergesellschaft gehalten hat, nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erwerben, weil Personengesellschaften keine eigenen Anteile innehaben können. Die Verschmelzung bzw. Spaltung würde hier zu einem ersatzlosen Untergang der Anteile und damit auch der daran bestehenden dinglichen Rechte führen. Handelt es sich bei dem übernehmenden Rechtsträger dagegen um eine Kapitalgesellschaft, würde der Nießbrauch an den dann eigenen Anteilen der übernehmenden Kapitalgesellschaft weiter bestehen. Dennoch ist auch damit eine Beeinträchtigung des Nießbrauchs insoweit verbunden, als die Gesellschafter bei der Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses nicht zur Rücksichtnahme auf den Nießbraucher verpflichtet sind.44 In beiden 42

Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 54 Rn. 8a. Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 54 Rn. 12 ff.; Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 54 Rn. 8a. 44 Siehe oben § 5 II. 43

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Fällen wirkt sich die Umwandlungsmaßnahme nachteilig auf den Nießbraucher aus. Fraglich ist, ob das eine entsprechende Anwendung der Surrogationsvorschriften zwecks Zuordnung der dinglichen Rechte an die Anteile an der Tochtergesellschaft, die den Anteilsinhabern der Muttergesellschaft gewährt werden, rechtfertigt. Zu berücksichtigen ist, dass bei 100%igen Muttergesellschaften diese eine bloße Mittlerfunktion übernehmen. Ist allein die Muttergesellschaft an der Tochtergesellschaft beteiligt, sind es letztlich die Anteilsinhaber der Muttergesellschaft, die insgesamt über die Durchführung der Umwandlungsmaßnahme entscheiden. Ein weiterer kontrollierender Einfluss auf der Ebene der Tochtergesellschaft, die ebenfalls einen Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss zu fassen hat, besteht nicht. Durch die Umwandlungsmaßnahme wird dann im Ergebnis nur diese Zwischenschaltung aufgehoben. Aus Sicht der Anordnung der dinglichen Surrogation entscheidend ins Gewicht fällt, dass aufgrund dieser Konzernstruktur die den Anteilsinhabern der Muttergesellschaft gewährten Anteile an der Tochtergesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung an die Stelle der ursprünglichen Anteile der Muttergesellschaft an der Tochtergesellschaft treten. Die Anteilsinhaber der übertragenden Tochtergesellschaft rücken bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise in die Position der Muttergesellschaft ein. Zum Schutz der Inhaber dinglicher Rechte vor der Ausnutzung der Konzernstruktur ist es deshalb gerechtfertigt, die dinglichen Rechte ausnahmsweise nicht nach dem Zuordnungsprinzip auf die Ebene der Tochtergesellschaft aufrücken bzw. untergehen zu lassen, sondern sie auf der Ebene der Muttergesellschaft, in dessen Position die Anteilsinhaber einrücken, zu belassen. Anknüpfungspunkt für die entsprechende Anwendung der Surrogationsvorschriften ist die Berücksichtigung der Konzernstruktur bei der Bestimmung der „an ihre Stelle tretenden Anteile“. Auf die Frage, ob ein Direkterwerb stattfindet oder nicht, kommt es dabei aber nicht an. Handelt es sich bei der übernehmenden Tochtergesellschaft um eine Kapitalgesellschaft, bestehen die dinglichen Rechte dann entsprechend in Einschränkung des Zuordnungsprinzips nicht an den eigenen Anteilen weiter, soweit sie nicht für die Anteilsgewährung verwendet werden. 4. Ausgleichsansprüche des Nießbrauchers bei ersatzlosem Untergang des Nießbrauchs? Fraglich ist, ob dem Nießbraucher Ausgleichsansprüche zustehen können, wenn ein nießbrauchsbelasteter Anteil ersatzlos untergeht, weil eine Anteilsgewährung zwecks Verhinderung des Erwerbs eigener Anteile nicht

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stattfindet.45 Erörtert werden Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den übernehmenden Rechtsträger bzw. gegen den Rechtsträger neuer Rechtsform. Zudem werden Schadensersatzansprüche gegen den Nießbrauchbesteller für möglich gehalten. Ausgangspunkt für die Beurteilung von Ausgleichsansprüchen ist, dass ohne das Eingreifen der Ausnahmen der übernehmende Rechtsträger eigene Anteile erwerben würde, die mit dem Nießbrauch eines Dritten belastet wären. a) Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB gegen den übernehmenden Rechtsträger bzw. den Rechtsträger neuer Rechtsform Als Ausgleichsanspruch gegen den übernehmenden Rechtsträger bzw. gegen den Rechtsträger neuer Rechtsform wird ein Anspruch aus Eingriffskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB streitig diskutiert. Teilweise wird ein solcher Anspruch abgelehnt, da der übernehmende Rechtsträger nicht bereichert sei.46 Anderer Ansicht nach soll ein Anspruch möglich sein, da anders als beim gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten die Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung nicht von §§ 20, 131, 202 UmwG verdrängt würden, weil sie nicht auf Kenntnis oder Kennenmüssen abstellten.47 Damit sind unterschiedliche und nicht alle Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 812 Abs. 1 Alt. 2 BGB angesprochen. aa) Erlangtes „etwas“ Zu klären ist deshalb zunächst, ob der übernehmende Rechtsträger infolge des ersatzlosen Untergangs des nießbrauchsbelasteten Anteils überhaupt „etwas“ im Sinne von § 812 BGB erlangt. Nach der gegenständlichen Betrachtungsweise ist konkret darauf abzustellen, was der Kondiktionsschuldner durch den Bereicherungsvorgang erlangt, d. h. darauf, was sich infolge des Bereicherungsvorgangs zusätzlich im Vermögen des Schuldners befindet.48 Im Hinblick darauf, dass der Nießbrauch erlischt, könnte in Betracht gezogen werden, die Befreiung des belasteten Anteils von der Nießbrauchbelastung als erlangt anzusehen. Die Befreiung von dinglichen Lasten kann einen 45 Dasselbe gilt für eigene Anteile einer Kapitalgesellschaft bei einem Formwechsel in eine Personengesellschaft (siehe oben § 4 III. 1.). 46 Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 65. 47 Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 20 Rn. 81 und § 131 Rn. 29. 48 MünchKomm/Lieb, BGB, § 812 Rn. 339; Staudinger/Lorenz, BGB, § 812 Rn. 65.

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zum Ausgleich geeigneten Erwerb darstellen.49 Entscheidend ist die Funktionsweise der jeweiligen Umwandlungsmaßnahme auf der Anteilsebene. Geht man bei der Verschmelzung und der Spaltung gedanklich entsprechend der Regelungsreihenfolge der §§ 20 Abs. 1, 131 Abs. 1 UmwG vor, dann geht zunächst das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger über (Nr. 1). Anschließend erlöschen die übertragenden Rechtsträger (Nr. 2), womit auch die daran bestehenden Anteile untergehen. Auch in dem zweiten Ausnahmefall gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2, 2. Alt., 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2, 2. Alt. UmwG ist der übernehmende Rechtsträger nach dieser gedanklichen Reihenfolge der sich mit der Eintragung gleichzeitig vollziehenden Vorgänge nach dem Vermögensübergang Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers. Insoweit sind beide Ausnahmefälle gleich zu behandeln. Schließlich erlischt der übertragende Rechtsträger und damit die an ihm bestehenden Anteile. Da eine Anteilsgewährung nicht stattfindet, geht die durch den ursprünglichen Anteil verkörperte vermögensmäßige Beteiligung an dem übertragenden Rechtsträger ersatzlos unter mit der Folge, dass sich der relative Anteil der übrigen Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers entsprechend erhöht. Da die ersatzlos untergehenden Anteile am übertragenden Rechtsträger bei der Bemessung des Umtauschverhältnisses keinen Einfluss haben, d. h. den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers im Verhältnis der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers nicht zugute kommen dürfen, wirkt sich der ersatzlose Untergang der Beteiligung an dem übertragenden Rechtsträger in der Weise aus, dass sich nicht nur der relative Anteil der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers, sondern auch derjenige der ursprünglichen Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers erhöht.50 Mangels Anteilsgewährung kann der übernehmende Rechtsträger daher nur dann profitieren, wenn er schon vor der Verschmelzung oder Spaltung eigene Anteile gehalten hat, mithin nur als Inhaber von eigenen Anteilen. Im Ergebnis hat der übernehmende Rechtsträger als solcher keine Befreiung seines Anteils von einem Nießbrauch erlangt. Insoweit ist der Ansicht beizupflichten, die bereits verneint, dass der übernehmende Rechtsträger „etwas“ erlangt habe.51 49 Staudinger/Lorenz, BGB, § 812 Rn. 70; BGHZ 12, 100, 105 und 24, 106, 109 zur irrtümlichen Freigabe eines der Testamentsvollstreckung unterliegenden Gegenstandes; dazu auch MünchKomm/Lieb, BGB, § 812 Rn. 350; BGH NJW 1979, 2514, 2515 zur irrtümlichen Freigabe einer Sache in der Zwangsversteigerung. 50 Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 20 Rn. 30, der darauf hinweist, dass in dem Fall, dass der übernehmende Rechtsträger eine Personenhandelsgesellschaft ist, die untergehenden Anteile am übertragenden Rechtsträger bei der Bemessung der einheitlichen Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger unberücksichtigt bleiben, auch wenn sie schon vorher am übernehmenden Rechtsträger beteiligt waren.

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Ein Bereicherungsanspruch gegen den übernehmenden Rechtsträger könnte allenfalls daraus abgeleitet werden, dass alle seine Anteilsinhaber durch den Untergang des belasteten Anteils einen „nießbrauchsfreien“52 Wertzuwachs ihrer Anteile erreichen. Der innere Wert der Anteile der anderen Anteilsinhaber steigt durch den ersatzlosen Wegfall anderer Anteile, da sich die vermögensmäßige Beteiligung erhöht. Aus praktischen Gesichtspunkten heraus könnte erwogen werden, einen etwaigen Bereicherungsanspruch gegen den übernehmenden Rechtsträger als solchen zuzulassen. Dabei würde allerdings die Trennung zwischen der Anteilsinhaber- und der Rechtsträgerebene verwischt, was gegen eine solche Ableitung spricht. Gegen eine Bereicherung der Anteilsinhaber dagegen spricht, dass sie keine Befreiung von einer Nießbrauchsbelastung erlangt haben. bb) Rechtsgrundlosigkeit Maßgeblich für die Rechtsgrundlosigkeit der Bereicherung ist, ob die in § 20 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Nr. 3 S. 1 Hs. 2 UmwG bzw. § 131 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Nr. 3 S. 1 Hs. 2 UmwG enthaltene gesetzliche Anordnung des Untergangs des belasteten Anteils und des Unterbleibens der Gewährung eines neuen Anteils Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung ausschließt. Diese gesetzlichen Vorschriften stellen einen Rechtsgrund dar, wenn ihnen die Wertung zu entnehmen ist, dass eine etwaige Bereicherung des übernehmenden Rechtsträgers bei diesem verbleiben soll.53 Das ist durch Auslegung der gesetzlichen Vorschriften zu ermitteln, wobei es maßgeblich auf den Zweck des Rechtsinstituts ankommt.54 Zweck der Ausnahme zur Anteilsgewährung ist es, das Entstehen eigener Anteile des übernehmenden Rechtsträgers im Hinblick auf eine Gefährdung des Eigenkapitals des Rechtsträgers zu verhindern.55 Hintergrund ist, dass 51

Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 65. Meyer, S. 166 zum Fall der Anwachsung bei Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Personengesellschaft, für die ein quotales Fortbestehen des Nießbrauchs an den Anteilen der verbleibenden Anteilsinhaber aber gerade nicht in Betracht kommt. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise treten die erhöhten Anteile aber an die Stelle des vormals belasteten Anteils. Vgl. auch BGHZ 24, 106, 111 zum Anspruch des Testamentsvollstreckers gegen den Gesellschafter auf Wiedereinräumung von Anteilen; der Fall ist allerdings insoweit anders gelagert, als dort ein Surrogat existierte; Murray, S. 71. 53 MünchKomm/Lieb, BGB, § 812 Rn. 14 und 15; Larenz/Canaris, II/2, § 67 III 2 a) (S. 139) und f) (S. 141); Staudinger/Lorenz, BGB, Vorbem. zu §§ 812 ff. Rn. 36. 54 Larenz/Canaris, II/2, § 67 III 2 f) (S. 141); Staudinger/Lorenz, BGB, Vorbem. zu §§ 812 ff. Rn. 36, der darauf hinweist, dass die durch gesetzliche Vorschriften herbeigeführte Bereicherung im Zweifel als eine des rechtfertigenden Grundes nicht entbehrende anzusehen ist. 52

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es nicht nur im Aktienrecht rechtspolitisch unerwünscht ist, dass der übernehmende Rechtsträger eigene Anteile erwirbt.56 Die Ausnahmevorschrift zielt damit nur auf die primäre Ebene des Anteilstausches ab, nicht dagegen auf die Zuweisung des Wertes der in dem Anteil enthaltenen vermögensmäßigen Beteiligung. Der Zweck der Ausnahmevorschrift ist zudem nur auf die Verhinderung der Entstehung weiterer eigener Anteile des übernehmenden Rechtsträgers gerichtet und sagt nichts über das Schicksal von daran bestehenden dinglichen Rechten aus. Vielmehr ist deren Untergang nur eine Folge, die sich nicht aus der Ausnahmevorschrift selbst, sondern erst aus dem Anknüpfen der Vorschriften über die dingliche Surrogation an die Anteilsgewährung ergibt. Eine aus dem ersatzlosen Untergang des belasteten Anteils resultierende Bereicherung bzgl. der Nießbrauchbelastung ist deshalb von der Ausnahmevorschrift dem Zweck nach nicht betroffen. Eine etwaige Bereicherung wäre mithin rechtsgrundlos. cc) Anspruchsinhalt: Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 BGB Mangels Anteilsgewährung existiert nach der Umwandlung kein Surrogat für den ursprünglich nießbrauchsbelasteten Anteil, so dass auch die Einräumung eines Nießbrauchs als Anspruchsinhalt ausscheidet.57 Vor dem Hintergrund, dass eine gedachte Anteilsgewährung in den Ausnahmefällen zu der Entstehung eigener Anteile des übernehmenden Rechtsträgers führen würde, käme allenfalls die Einräumung eines Nießbrauchs an etwaigen eigenen Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers in Betracht, die dieser schon vor der Umwandlungsmaßnahme inne gehabt hat. Unabhängig davon, dass der Gegenstand der Nießbrauchbelastung als solcher nicht mehr vorhanden ist, spricht dagegen aber schon, dass im Rahmen der Unmöglichkeit i. S. d. § 818 Abs. 2 BGB auch im Hinblick auf vertretbare Sachen angenommen wird, dass keine gleichartigen Sachen herauszugeben sind, sondern nur das konkret Erlangte, da die Bereicherungsschuld keine Beschaffungsschuld sei.58 Isoliert auf die Wiederbestellung eines Nießbrauchs abzustellen, also zwischen der Wiederbestellung des Nießbrauchs als solcher und dem Anteil, an dem er bestellt wird, gedanklich zu trennen, überzeugt daher zumindest im Bereich des Bereicherungsrechts nicht, auch wenn man auf der Grundlage des der Bestellung zugrunde liegenden Kausalgeschäfts zu dem Ergebnis käme, dass der Nießbrauch nach der Verein55 Begr. des RegE Zu § 20 bei Limmer, S. 286; Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 59; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 20 Rn. 76; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 20 Rn. 110. 56 Begr. RegE Zu § 20 bei Limmer, S. 286. 57 Murray, S. 71. 58 Staudinger/Lorenz, BGB, § 818 Rn. 25; Palandt/Sprau, BGB, § 818 Rn. 171.

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barung zwischen Nießbrauchbesteller und Nießbraucher generell auf einen Anteil ohne weitere Konkretisierung bezogen ist. Maßgeblich ist zudem nur eine Beurteilung aus dem Blickwinkel des Anspruchsgegners. Der übernehmende Rechtsträger hat aber an einem schon vor der Umwandlungsmaßnahme bestehenden eigenen Anteil keine Befreiung von einem Nießbrauch erlangt. Mithin wäre der Anspruch auf Wertersatz gerichtet. b) Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des gesetzlichen Schuldverhältnisses Nicht erörtert werden Schadensersatzansprüche gegen den Nießbrauchbesteller auf der Grundlage einer etwaigen Verletzung des gesetzlichen Schuldverhältnisses zwischen Nießbraucher und Inhaber des belasteten Anteils. Hinsichtlich des Anknüpfungspunktes für eine Schadensersatzpflicht des übernehmenden Rechtsträgers im Sinne einer Pflichtverletzung ist wiederum zu beachten, dass er in den Ausnahmefällen der §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2 UmwG sowohl in der Funktion als Anteilsinhaber als auch in derjenigen des aus dem belasteten Recht Verpflichteten, nämlich als Rechtsträger, an dem der belastete Anteil besteht, beteiligt ist. Im Hinblick darauf, dass es hier um gesetzlich notwendige Folgen von Verschmelzung und Spaltung geht und die Entscheidungszuständigkeit bzgl. dieser Strukturmaßnahmen bei den Anteilsinhabern liegt59, kommt als Anknüpfungspunkt für eine Schadensersatzpflicht des übernehmenden Rechtsträgers nur das Abstimmungsverhalten in Betracht. Deshalb scheidet ein entsprechender Anspruch im zweiten Ausnahmefall gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2, 2. Alt., 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2, 2. Alt. UmwG von vornherein aus, da hier aus dem untergehenden, nießbrauchsbelasteten Anteil dem übertragenden Rechtsträger als Inhaber dieses eigenen Anteils weder bei der GmbH noch bei der Aktiengesellschaft Rechte zustehen.60 Im ersten Ausnahmefall ist zwar mit der herrschenden Ansicht davon auszugehen, dass der übernehmende Rechtsträger von der Stimmrechtsausübung nicht ausgeschlossen ist.61 Allerdings kann sich eine 59 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn. 4: erforderlich ist die alleinige Entscheidung der Anteilsinhaber. 60 GmbH: BGH NJW 1995, 1027, 1028; Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 33 Rn. 23 und 24; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 33 Rn. 20; Rowedder/ Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, § 33 Rn. 44; Michalski/Sosnitza, GmbHG, § 33 Rn. 55. Aktiengesellschaft: § 71b AktG; Hüffer, AktG, § 71b Rn. 3. 61 Die heute überwiegende Ansicht nimmt an, dass § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG nicht auf die Verschmelzung oder Spaltung anzuwenden ist (so Lutter/Lutter/ Drygala, UmwG, § 13 Rn. 20; Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 13 Rn. 38 mit Verweis auf die Regierungsbegründung zu § 50 UmwG, Begr. RegE Zu § 50 bei

§ 5 Weiterbestehen des Nießbrauchs nach der Umwandlungsmaßnahme

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Pflichtverletzung des übernehmenden Rechtsträgers als Inhaber des belasteten Anteils gegenüber dem Nießbraucher aus dem Abstimmungsverhalten nicht ergeben, wenn man davon ausgeht, dass die affirmative Stimmabgabe wegen der Folge des Untergangs des Nießbrauchs zu ihrer Außenwirksamkeit der Zustimmung des Nießbrauchers gemäß § 1071 Abs. 2 BGB bedarf.62 Aber selbst wenn man die Wirkungen des Zustimmungserfordernisses des § 1071 BGB auf das Innenverhältnis beschränkte, könnte sich ein Schadensersatzanspruch des Nießbrauchers bei treuwidriger affirmativer Stimmabgabe63 des übernehmenden Rechtsträgers entgegen der Versagung der Zustimmung des Nießbrauchers im Innenverhältnis nur dann ergeben, wenn es für die Durchführung der Umwandlungsmaßnahme auf dessen Stimme ankommt, da nur dann Kausalität bejaht werden kann. Schon im Hinblick darauf, dass kein Surrogat existiert und bereits vor der Umwandlungsmaßnahme als solche vorhandene eigene Anteile des übernehmenden Rechtsträgers nicht mit Anteilen an einem anderen Rechtsträger vergleichbar sind64, käme als Rechtsfolge eines solchen Schadensersatzanspruchs nur eine Kompensation gemäß § 251 BGB, nicht dagegen eine Naturalrestitution in Betracht. c) Schadensersatzanspruch auf der Grundlage des der Nießbrauchbestellung zugrunde liegenden Kausalgeschäfts Schließlich werden Schadensersatzansprüche des Nießbrauchers aufgrund der der Bestellung des Nießbrauchs zugrunde liegenden Vereinbarung gegen den Nießbrauchbesteller für möglich gehalten, ohne dass diese aber näher begründet würden.65 Der schuldrechtliche Charakter des Kauslageschäfts Limmer, S. 295; Widmann/Mayer/Heckschen, UmwG, § 13 Rn. 118; LG Arnsberg ZIP 1994, 536, 537; a. A. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rn. 58). 62 Zur Außenwirkung des Zustimmungserfordernisses des § 1071 BGB siehe oben § 3 III. 1. c) aa). Zur Anwendbarkeit des § 1071 BGB im Falle der Verschmelzung, der Spaltung und des Formwechsels siehe unten § 10. 63 Aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis folgt, dass der Nießbrauchbesteller die Mitverwaltungsrechte im Rahmen seiner gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft so auszuüben hat, dass die Interessen des Nießbrauchers nicht beeinträchtigt werden (MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 86; Staudinger/ Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 Rn. 100 und 122). 64 Zur Toleranz hinsichtlich der Abweichungen des durch eine Herstellung erreichbaren Zustands vom ursprünglichen Zustand im Rahmen der Abgrenzung der auf das Integritätsinteresse abzielenden Naturalrestitution von der Kompensation nach § 251 BGB im Falle der Unmöglichkeit der Naturalrestitution vgl. MünchKomm/Oetker, BGB, § 249 Rn. 312 ff. 65 Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 65; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 20 Rn. 31; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 20 Rn. 80 und § 131 Rn. 29; Meyer, S. 165.

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

steht einem Anspruch gegen den übernehmenden Rechtsträger nicht entgegen. Im ersten Ausnahmefall der §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2 UmwG ist der übernehmende Rechtsträger der Besteller des Nießbrauchs an seinem Anteil am übertragenden Rechtsträger, zu dem auch die der Bestellung zugrunde liegende Vereinbarung bestehen kann.66 Im zweiten Ausnahmefall ist der Nießbrauch am eigenen Anteil des übertragenden Rechtsträgers bestellt, wobei das Kausalgeschäft zwischen Nießbraucher und übertragendem Rechtsträger als Inhaber des belasteten Anteils an sich selbst besteht. Diese würde im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen.67 Denkbar wäre ein Anspruch auf Neubestellung eines Nießbrauchs an einem bereits vor der Umwandlungsmaßnahme bestehenden eigenen Anteil des übernehmenden Rechtsträgers, wenn das Kausalgeschäft lediglich nicht auf die Einräumung eines Nießbrauchs an einem bestimmten Anteil gerichtet ist. Zu beachten ist aber, dass der Anspruch auf Bestellung eines Nießbrauchs bereits erfüllt worden war und er auch nicht im Falle des Untergangs des belasteten Rechts ohne weiteres wieder auflebt. In Bezug auf Schadensersatzansprüche gelten die obigen Ausführungen zum gesetzlichen Schuldverhältnis entsprechend. Zwar können im Kausalgeschäft im Innen66 Das muss nicht immer so sein: Der übernehmende Rechtsträger muss nicht Besteller des Nießbrauchs am Anteil am übertragenden Rechtsträger sein, sondern kann den Anteil auch schon mit der Nießbrauchbelastung erworben haben. Die der Nießbrauchsbestellung zugrunde liegende Vereinbarung zwischen Besteller und Nießbraucher geht bei Übertragung eines Anteils außerhalb der Gesamtrechtsnachfolge nicht ohne weiteres mit auf den Erwerber des belasteten Anteils über, MünchKomm/Pohlmann, BGB, Vor § 1030 Rn. 22. 67 In Bezug auf die Möglichkeit, dass der übertragende Rechtsträger hinsichtlich der Nießbrauchbelastung eigener Anteile Vertragspartner des der Nießbrauchsbestellung zugrunde liegenden Vereinbarung ist, sind die Besonderheiten bei einem Nießbrauch an einem eigenen Anteil einer GmbH oder Aktiengesellschaft zu beachten. Es ist umstritten, ob im Hinblick darauf, dass Rechte und Pflichten aus einem eigenen Anteil ruhen, an einem eigenen Anteil durch die innehabende Gesellschaft ein Nießbrauch bestellt werden kann oder ob sich ein Nießbrauch an eigenen Anteilen nur daraus ergeben kann, dass der Nießbrauch schon bestand, als die Gesellschaft den Anteil als eigenen erworben hat (gegen die Möglichkeit der Begründung erst durch die innehabende Gesellschaft: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 33 Rn. 20; Michalski/Sosnitza, GmbHG, § 33 Rn. 57; wohl auch Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Pentz, GmbHG, § 33 Rn. 46; MünchHdbGesR/Kort, III, § 27 Rn. 29; jetzt auch Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 33 Rn. 25). Verneint man die Möglichkeit der Belastung eines eigenen Anteils mit einem Nießbrauch durch die innehabende Gesellschaft, dann kann der übertragende Rechtsträger nur dann Vertragspartei der der Nießbrauchsbestellung zugrunde liegenden Vereinbarung sein, wenn der Erwerb des belasteten eigenen Anteils im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erfolgte, so dass auch die Vertragsstellung mit überging, oder wenn ein besonderer Übernahmetatbestand vorlag.

§ 5 Weiterbestehen des Nießbrauchs nach der Umwandlungsmaßnahme

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verhältnis weitergehende Pflichten vereinbart werden. In den hier fraglichen Ausnahmefällen führt die Umwandlungsmaßnahme aber zum ersatzlosen Wegfall des Nießbrauchs, so dass sich insoweit keine Unterschiede ergeben. Vor diesem Hintergrund kann auch den genannten Ansichten, die einen Schadensersatzanspruch für möglich halten, nicht zugestimmt werden. Allenfalls bei Beschränkung der Wirkung des Zustimmungserfordernisses auf das Innenverhältnis kommt ein Schadensersatzanspruch in Betracht. 5. Einschränkende Auslegung der Ausnahmevorschriften der §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 Hs. 2 UmwG bei Vorhandensein eigener Anteile des übernehmenden Rechtsträgers? Vor dem Hintergrund, dass der Nießbrauch ohne die Ausnahmen von der Anteilsgewährung an eigenen Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers fortbestehen würde68, stellt sich die Frage, ob die Ausnahmevorschriften auch insoweit anzuwenden sind, als beim übernehmenden Rechtsträger schon vor der Verschmelzung oder Spaltung eigene Anteile vorhanden sind. In Betracht kommt, die Ausnahmevorschriften einschränkend dahin auszulegen, dass die übernehmende Kapitalgesellschaft bereits vor der Umwandlungsmaßnahme vorhandene eigene Anteile sich selbst durch die Anteilsgewährung zuweist und damit zum Surrogat für die ersatzlos untergehenden Anteile bestimmt, um so die Zuordnung der dinglichen Rechte an diese eigenen Anteile im Wege der dinglichen Surrogation zu erreichen. Die für die Anteilsgewährung an andere Gesellschafter erforderlichen Anteile können aus einer Kapitalerhöhung stammen, dem übertragenden Rechtsträger gehören oder dem übernehmenden Rechtsträger auch ohne eine Kapitalerhöhung schon vorher als eigene Anteile zugestanden haben.69 Wie sich aus § 54 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UmwG für die GmbH ergibt, besteht ein Wahlrecht, ob die zu gewährenden Anteile im Wege der verschmelzungsdurchführenden Kapitalerhöhung geschaffen werden oder ob die übernehmende Gesellschaft bereits vorhandene eigene Anteile verwendet.70 Die übernehmende Gesellschaft kann darüber frei entscheiden.71 Dasselbe gilt für die Aktiengesellschaft gemäß § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UmwG.72 Deshalb 68 Denkbar ist das nur, wenn es sich bei dem übernehmenden Rechtsträger um eine Kapitalgesellschaft handelt. 69 Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 57; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 20 Rn. 74. 70 Lutter/Winter, UmwG, § 54 Rn. 12; Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 54 Rn. 12; Göttler, S. 85. 71 Lutter/Winter, UmwG, § 54 Rn. 12. 72 Göttler, S. 85.

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

müssen eigene Anteile der übernehmenden Gesellschaft nicht für die Anteilsgewährung aufgebraucht werden; vielmehr kann der übernehmende Rechtsträger eigene Anteile auch weiterhin als Eigenbestand behalten.73 Zweck der Ausnahmen gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 UmwG ist die Vermeidung des Erwerbs eigener Anteile durch den übernehmenden Rechtsträger.74 Soweit es sich bei den gewährten Anteilen aber um schon vor der Verschmelzung oder Spaltung bestehende eigene Anteile des übernehmenden Rechtsträgers handelte, würde dieser Zweck nicht beeinträchtigt. In Betracht käme insoweit eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs der Ausnahmevorschrift75, wobei die Anteilsgewährung nur darauf gerichtet sein könnte, die schon vor der Verschmelzung oder Spaltung bestehenden eigenen Anteile des übernehmenden Rechtsträgers als Surrogat für den ursprünglich belasteten Anteil am übertragenden Rechtsträger zu bestimmen, da rechtstechnisch eine Verpflichtung des übernehmenden Rechtsträgers zur Gewährung von eigenen Anteilen an sich selbst nicht möglich ist76. Für eine solche Auslegung spricht, dass es sich bei der Anteilsgewährung an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers um die Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger handelt.77 Es wird davon ausgegangen, das Ausbleiben der Anteilsgewährung in den Ausnahmefällen stehe mit dem Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft deshalb nicht in Konflikt, weil gerade der übernehmende Rechtsträger das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers erwerbe, so dass insoweit gar keine Anteilsgewährung als Gegenleistung erforderlich sei.78 Vor diesem Hintergrund wäre zwar kein Schutz des übernehmenden Rechtsträgers als ursprünglicher Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers erforderlich. Zu beachten wäre 73

Limmer, FS Schippel, S. 415, 432. Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 20 Rn. 76: Unabhängig von der Rechtsform soll verhindert werden, dass der übernehmende Rechtsträger Anteile an sich selbst erwirbt. Soweit es um originär eigene Anteile geht, ist das praktisch nur relevant für die Kapitalgesellschaften, da Personenhandelsgesellschaften keine eigenen Anteile innehaben können (Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 60, die aber bei Rn. 61 auf den auch für die Peronenhandelsgesellschaften praktisch relevanten Fall hinweist, dass ein Dritter den Anteil oder die Mitgliedschaft zwar im eigenen Namen, aber für Rechnung der Gesellschaft hält). 75 Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 60. 76 Göttler, S. 32. 77 Vgl. §§ 2, 5 Abs. 1 Nr. 2, 126 Abs. 1 Nr. 2 UmwG; Semler/Stengel/Stengel, UmwG, § 2 Rn. 40; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 2 Rn. 12; Sch/H/St/ Stratz, UmwG, § 2 Rn. 15; Göttler, S. 47; Mayer DB 1998, 913, 913; Sagasser/ Bula/Brünger/Sagasser/Ködderitzsch, J Rn. 27. 78 Göttler, S. 32. 74

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aber, dass die Schutzbedürftigkeit des Inhabers eines Nießbrauchers nicht entfällt. Die Ausnahmevorschriften dürften insoweit aus der Sicht des Nießbrauchers keine Anwendung finden. Der Untergang des Nießbrauchs kann zudem nur auf seine Bezogenheit auf den Anteil und nur auf die Abhängigkeit der dinglichen Surrogation von der Anteilsgewährung als bloß gesetzestechnische Umsetzung des Schutzes des Nießbrauchs zurückgeführt werden. Insoweit beruht er nicht zwingend auf einer bewussten Ablehnung des selbständigen Schutzes des Nießbrauchers als Gläubiger des Nießbrauchbestellers durch das UmwG. Verbindet das UmwG mit der aus der unterbleibenden Anteilsgewährung folgenden Unmöglichkeit der dinglichen Surrogation aber keine inhaltliche bzw. materielle Wertung zu Lasten des Schutzes des Nießbrauchers, erscheint nach dem Schutzzweck der umwandlungsgesetzlichen Anordnung der dinglichen Surrogation eine Verpflichtung des übernehmenden Rechtsträgers zur Bereitstellung schon vorhandener eigener Anteile für die Gewährleistung der Kontinuität eines an dem ursprünglichen Anteil des übernehmenden Rechtsträgers an dem übertragenden Rechtsträger bestehenden Nießbrauchs gerechtfertigt. Problematisch daran ist allerdings, dass die im UmwG zum Ausdruck kommende systematische Trennung zwischen der Vermögens-, der Rechtsträger- und der Anteilsebene nicht hinreichend berücksichtigt wird.79 Indem eine Anteilsgewährung als Gegenleistung an den übernehmenden Rechtsträger deshalb für nicht erforderlich gehalten wird, weil es der übernehmende Rechtsträger selbst ist, auf den das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers übertragen wird, wird die Anteilsebene mit der Rechtsträgerebene vermengt. Hält man die Trennung zwischen Anteilsebene und Rechtsträgerebene konsequent durch, muss davon ausgegangen werden, dass in den Ausnahmefällen sehr wohl eine Durchbrechung des Grundsatzes der Kontinuität der Mitgliedschaft vorliegt, da der übernehmende Rechtsträger das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers eben nicht als Anteilsinhaber, sondern als Rechtsträger erhält. Deshalb kann auch für den Nießbrauch nur die Anteilsebene maßgeblich sein. Auf der Anteilsebene „profitiert“80 der übernehmende Rechtsträger in Bezug auf eigene Anteile aber nur anteilig zusammen mit allen anderen Anteilsinhabern des übernehmenden Rechtsträgers.81 Eine einschränkende Auslegung der Ausnahmevorschriften und eine Verpflichtung des übernehmenden Rechtsträgers, vorhandene eigene Anteile für eine dingliche Surrogation zur Verfügung zu stellen, scheiden deshalb aus. 79 80 81

Dazu Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1262. Abgesehen davon, dass Rechte aus eigenen Anteilen ruhen. Siehe dazu schon oben § 5 III. 4. a) aa).

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6. Zusammenfassung Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel können ausnahmsweise zum Erlöschen des Nießbrauchs an einem Gesellschaftsanteil eines übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers führen. Zum einen kann das Folge des ersatzlosen Untergangs des belasteten Anteils sein. So gehen eigene Anteile einer Kapitalgesellschaft bei einer Verschmelzung oder Spaltung auf bzw. bei einem Formwechsel in eine Personen(handels)gesellschaft unter, da diese keine eigenen Anteile halten kann. Darüber hinaus findet eine Anteilsgewährung in den umwandlungsgesetzlichen Ausnahmefällen nicht statt. Ausgleichsansprüche des Nießbrauchers bestehen nicht. Zum anderen ist die Anordnung der dinglichen Surrogation bei der Verschmelzung und Spaltung einzuschränken, wenn sie zur Entstehung eines Eigennießbrauchs des übernehmenden Rechtsträgers führt, weil der übernehmende Rechtsträger Inhaber eines Nießbrauchs an einem Anteil des übertragenden Rechtsträgers ist. Hält bei einer Verschmelzung oder Spaltung der übertragende Rechtsträger Anteile am übernehmenden Rechtsträger, erwirbt der übernehmende Rechtsträger sie zu eigenen Anteilen; daran bestehende Nießbrauchsrechte bleiben bestehen. Eine Ausnahme gilt insoweit für die Verschmelzung und Spaltung einer 100%igen Mutter- auf ihre Tochtergesellschaft; in analoger Anwendung der Surrogationsvorschriften setzt sich der Nießbrauch an den Anteilen der Anteilsinhaber der Muttergesellschaft fort.

IV. Bedeutung der für die Bestellung eines Nießbrauchs zu beachtenden Form-, Zustimmungs- und Anmeldeerfordernisse Im Wege der dinglichen Surrogation entsteht ein Nießbrauch an dem Anteil des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform. Wie schon zum alten Recht82 wird auch zum neuen Recht aus der Anordnung der dinglichen Surrogation abgeleitet83, dass für das Weiterbestehen des Nießbrauchs keine Bestellungsakte erforderlich sind, auch wenn 82

G/H/E/K/Semler/Grunewald, AktG, § 372 a. F. Rn. 12 und § 381 a. F. Rn. 11; Großkomm/Meyer-Landrut, AktG, § 372 a. F. Rn. 2; KölnerKomm/Zöllner, AktG, § 372 a. F. Rn. 9. 83 Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 26; Goutier/Knopf/Tulloch/Goutier, UmwG, § 20 Rn. 53. Für den Formwechsel wird dies teilweise aus dem Identitätsgrundsatz abgeleitet, Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 202 Rn. 28. Wegen der Anordnung der dinglichen Surrogation kommt es aber auch hier nicht entscheidend auf die Qualifizierung der Bedeutung des Identitätsgrundsatzes für die Anteilsebene an.

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für die Neubegründung des Nießbrauchs bei dem Rechtsträger in seiner neuen Rechtsform andere Grundsätze gelten würden, als sie bei der Bestellung am Anteil des Ausgangsrechtsträgers zu beachten waren.84 Das gilt auch für eine etwaige gesellschaftsvertragliche oder satzungsmäßige Unübertragbarkeit eines Anteils an einer Personenhandelsgesellschaft oder GmbH als übernehmender Rechtsträger bzw. als Rechtsträger neuer Rechtsform, die mit der dinglichen Surrogation überwunden wird, auch wenn der Gesellschaftsvertrag oder die Satzung des Rechtsträgers nicht entsprechend gestaltet ist. Während bei einem Formwechsel der Kreis der Anteilsinhaber grundsätzlich gleich bleibt, bedeutet die Nichtgeltung der Bestellungsvoraussetzungen im Rahmen der Verschmelzung und der Spaltung, dass ein Nießbrauch an einem Anteil eines übernehmenden Rechtsträgers entsteht, ohne dass die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers oder anderer übertragender Rechtsträger der Nießbrauchbelastung als solcher zustimmen müssten.85 Allerdings knüpft das Gesetz das Weiterbestehen des Nießbrauchs an die Eintragung der Verschmelzung oder Spaltung, über die im Rahmen der jeweils geltenden Mehrheitserfordernisse auch in der übernehmenden Gesellschaft oder anderen übertragenden Gesellschaften abzustimmen ist.86 Fraglich ist, ob das sonst für die Wirksamkeit der Nießbrauchbestellung gegenüber der GmbH geltende Erfordernis der Anmeldung analog § 16 Abs. 1 GmbHG auch für die Entstehung eines Nießbrauchs bei einer Verschmelzung oder Spaltung auf bzw. einem Formwechsel in eine GmbH im Wege der dinglichen Surrogation anzuwenden und mit dem mit der Anordnung der dinglichen Surrogation bezweckten Schutz des Nießbrauchers vereinbar ist.87 Dieselbe Fragestellung ergibt sich für eine Verschmelzung oder Spaltung auf bzw. einen Formwechsel in eine Aktiengesellschaft in Bezug auf Namensaktien und die Eintragung ins Aktienregister gemäß § 67 Abs. 2 AktG.88

84 Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 46; Goutier/Knopf/Tulloch/ Laumann, UmwG, § 202 Rn. 23 f.; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 202 Rn. 28; Goutier/Knopf/Tulloch/Goutier, UmwG, § 20 Rn. 53. 85 So bei den Personenhandelsgesellschaftsanteilen sowie vinkulierten Geschäftsanteilen und vinkulierten Namensaktien. Zudem kommt es bei der Zuweisung von mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechten an den Nießbraucher auf die Zustimmung der Mitgesellschafter des Nießbrauchbestellers an (siehe dazu unten § 9 I. 4.). 86 Siehe dazu ausführlich im Zusammenhang mit dem Weiterbestehen des qualifizierten Mitgliedschaftsnießbrauchs unten § 9 I. 4. 87 Siehe dazu oben § 3 II. 4. 88 Siehe dazu oben § 3 II. 4.

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1. Erfordernis der Anmeldung des Nießbrauchs analog § 16 GmbHG? Das Anmeldeerfordernis gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG knüpft an die Veräußerung des Geschäftsanteils als rechtsgeschäftlicher Übertragung an.89 Bei Anteilsübergängen kraft Gesetzes ist die Legitimation eines Gesellschafters gegenüber der GmbH auch ohne Anmeldung gegeben.90 Deshalb scheidet ein Anmeldeerfordernis für die Anteilsinhaber eines übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers hinsichtlich des Erwerbs ihrer Beteiligung an dem übernehmenden Rechtsträger bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform unabhängig von der Herkunft der Anteile91 aus. Er beruht auf Gesetz.92 Das Weiterbestehen des ursprünglich rechtsgeschäftlich bestellten Nießbrauchs an dem Anteil dieser Rechtsträger beruht auf der gesetzlichen 89

Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 16 Rn. 2; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 2; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 3 mit Hinweis auf die Umwandlung, der sich aber wohl nur auf Anteile des übertragenden Rechtsträgers an einer anderen GmbH beziehen, die im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen; Michalski/Ebbing, GmbHG, § 16 Rn. 7 mit ausdrücklichem Hinweis auf Umwandlungsfälle, allerdings wohl ebenfalls nur bezogen auf die Gesamtrechtsnachfolge auf Rechtsträgerebene; Scholz/Winter, GmbHG, § 16 Rn. 29; a. A. Priester GmbHR 1984, 193, 196 und 197 f. für den Fall der Gesamtrechtsnachfolge im Erbfall: analoge Anwendung des § 16 GmbHG auf die Gesamtrechtsnachfolge. 90 Michalski/Ebbing, GmbHG, § 16 Rn. 1. 91 Die Geschäftsanteile können bei der Verschmelzung zur Aufnahme aus einer Kapitalerhöhung gemäß § 55 UmwG stammen oder es kann sich um eigene Anteile der übernehmenden GmbH handeln. In diesen Fällen erwirbt der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers diese von der übernehmenden GmbH. Es kann sich auch um Anteile des übertragenden Rechtsträgers an der übernehmenden GmbH handeln, die dann ohne Durchgangserwerb auf den Anteilsinhaber am übertragenden Rechtsträger übergehen (Lutter/Winter, UmwG, § 54 Rn. 13), oder Geschäftsanteile können von Dritten zur Verfügung gestellt werden, wobei sie dann zumindest bei Vereinbarung einer Treuhand zwischen übernehmendem Rechtsträger und Drittem ohne Durchgangserwerb auf den Anteilsinhaber des übertrtagenden Rechtsträger übergehen (Lutter/Winter, UmwG, § 54 Rn. 15; siehe auch Göttler, S. 91 ff.). Siehe zu den Möglichkeiten bei der GmbH Göttler, S. 75, 85, 86. Bei der Verschmelzung zur Neugründung sind die Anteile zwingend neue Anteile (Göttler, S. 74, Fn. 258). Es liegt also nicht durchgehend ein Erwerb des Geschäftsanteils von der übernehmenden GmbH vor, für den die Anwendung des § 16 GmbHG verneint wird (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 4). 92 Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 57; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 20 Rn. 109; vgl. aber auch Göttler, S. 72, der von einem Mischtatbestand aus rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Elementen ausgeht, wobei sich das rechtsgeschäftliche Element daraus ergibt, dass der Verschmelzungsvertrag insoweit die rechtsgeschäftliche Grundlage für den Anteilserwerb darstellt, als er seinen Umfang sowie den Inhalt der konkret zu erwerbenden Anteile bestimmt. Der Erwerb als solcher vollzieht sich allerdings gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 UmwG kraft Gesetzes.

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Anordnung der dinglichen Surrogation und beruht deshalb bezogen auf den konkreten Anteil als Surrogat ebenfalls auf dem Gesetz. Insoweit fehlt es schon an dem für die Anwendbarkeit erforderlichen Anknüpfungspunkt. Fraglich ist aber, ob nicht jedenfalls in Bezug auf den Nießbrauch eine entsprechende Anwendung geboten ist. Hinsichtlich der Anteilsinhaber selbst besteht deshalb kein Bedürfnis für eine Anmeldung gegenüber einer übernehmenden GmbH oder einer GmbH als Rechtsträger neuer Rechtsform, weil der Zweck der Anmeldung, die GmbH vor Unsicherheiten bei einem Gesellschafterwechsel zu schützen und dem Veräußerer und dem Erwerber die Möglichkeit zu geben, mit bindender Wirkung gegenüber der Gesellschaft den Zeitpunkt des Gesellschafterwechsels zu bestimmen93, nicht eingreift. Wegen der grundsätzlich namentlichen Bezeichnung der Anteilsinhaber im Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrag besteht keine Unsicherheit.94 Der Zeitpunkt des Anteilsübergangs ist durch die Eintragung bestimmt. Bei einem Formwechsel kommt hinzu, dass wegen des Grundsatzes der Identität der Anteilsinhaber ein Wechsel grundsätzlich nicht stattfindet.95 Diese Ausführungen gelten dagegen nicht ohne weiteres für einen Nießbraucher, für den deshalb nach Maßgabe des Zwecks der Vorschrift des § 16 Abs. 1 GmbHG ein Bedürfnis für dessen Anwendung bestehen kann. Es ist zwischen der Verschmelzung und Spaltung einerseits und dem Formwechsel andererseits zu differenzieren. a) Verschmelzung und Spaltung Bei der Verschmelzung und der Spaltung führt die dingliche Surrogation dazu, dass der Nießbrauch an einem Anteil eines anderen, nämlich des übernehmenden Rechtsträgers weiter besteht. Wäre der Nießbrauch rechtsgeschäftlich an einem Geschäftsanteil dieser übernehmenden GmbH bestellt worden, wäre eine Anmeldung gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG erforderlich ge93 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 16 Rn. 1; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 1; Michalski/Ebbing, GmbHG, § 16 Rn. 1; Rowedder/SchmidtLeithoff/Pentz, GmbHG, § 16 Rn. 1. Nach Priester GmbHR 1984, 193, 196 sei Sinn des § 16 GmbHG zwar auch eine Abgrenzung der Rechtssphären von Veräußerer und Erwerber, primärer Schutz sei aber der Schutz der Gesellschaft. 94 Vgl. § 46 Abs. 1 UmwG; Lutter/Winter, UmwG, § 46 Rn. 4; Semler/Stengel/ Reichert, GmbHG, § 46 Rn. 2; in Bezug auf Inhaber von Inhaberaktien einer übertragenden Aktiengesellschaft, die nicht namentlich bekannt sind, erfolgt eine Bezeichnung durch Angabe ihrer Aktienurkunden. 95 Auch für den Formwechsel wird teilweise von dem Erfordernis der namentlichen Nennung ausgegangen, Kallmeyer/Dirksen, UmwG, § 218 Rn. 4; a. A. Semler/Stengel/Schlitt, UmwG, § 218 Rn. 14.

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wesen. Ein Schutzbedürfnis der übernehmenden GmbH besteht insoweit, als dieser gegenüber die Nießbrauchbestellung und damit die dingliche Surrogation im Rahmen der Verschmelzung oder Spaltung grundsätzlich nicht mitgeteilt wird.96 Soweit es sich bei dem übernehmenden Rechtsträger ebenfalls um eine GmbH handelt, der gegenüber eine Anmeldung der Nießbrauchbestellung als geschäftsähnliche Handlung97 bereits erfolgt war, kann im Hinblick auf die Gesamtrechtsnachfolge davon ausgegangen werden, dass der Schutzzweck eine „erneute“ Anmeldung gegenüber der übernehmenden GmbH nicht erfordert. Dasselbe gilt wegen des ähnlichen Schutzzwecks98 der Vorschrift des § 67 Abs. 2 AktG für den Fall, dass übertragender Rechtsträger eine Aktiengesellschaft ist, in dessen Aktienregister der Nießbrauch an einer Namensaktie eingetragen ist. Soweit eine Anmeldung oder Eintragung aber bei der übertragenden GmbH bzw. Aktiengesellschaft nicht erfolgt oder es sich bei dem übertragenden Rechtsträger um eine Personenhandelsgesellschaft handelt, ist zu beachten, dass eine anderweitige Kenntniserlangung der Anmeldung im Sinne des § 16 Abs. 1 GmbHG nicht gleichsteht.99 Nach Maßgabe des Schutzzwecks des § 16 Abs. 1 GmbHG besteht ein Bedürfnis für seine Anwendung zum einen insoweit, als der Nießbrauchbesteller als Anteilsinhaber und der Nießbraucher ein Interesse daran haben können, die Nießbrauchbelastung bei der übernehmenden GmbH nicht anzumelden, insbesondere wenn eine solche Anmeldung schon gegenüber der übertragenden GmbH nicht erfolgt war.100 Zum anderen bedeutete die Anwendung des § 16 Abs. 1 GmbHG, dass der übernehmenden GmbH Rechtssicherheit entsprechend des im GmbH-Recht statuierten Standards gewährt wird, da sie sonst abweichend von den allgemeinen Regeln im Falle einer Verschmelzung und einer Spaltung Unsicherheiten hinsichtlich der Berechtigung aus dem Geschäftsanteil ausgesetzt wäre, insbesondere wenn die Nießbrauchbelastung dem übertragenden Rechtsträger in anderer Form zur Kenntnis gebracht wurde.101 96 Siehe zum Mitgliedschaftsnießbrauch als Gegenstand der umwandlungsspezifischen Informationsinstrumente unten § 14. Diese sind allerdings an die Anteilsinhaber gerichtet. 97 Michalski/Ebbing, GmbHG, § 16 Rn. 19; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 8. 98 Zum ähnlichen Schutzzweck von Anmeldung und Eintragung ins Aktienregister vgl. Meyer, S. 56. 99 BGHZ 112, 103, 113; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, § 16 Rn. 14; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 2; Meyer, S. 31. 100 Zu diesem Schutzzweck Meyer, S. 31; Michalski/Ebbing, GmbHG, § 16 Rn. 1. 101 Selbstverständlich ist, dass der Nießbrauch der übernehmenden GmbH überhaupt in irgendeiner Form zur Kenntnis gebracht werden muss, damit sie sich entsprechend verhalten kann (Meyer, S. 31).

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Problematisch ist aber, dass die Statuierung eines Anmeldeerfordernisses mit dem mit der Anordnung der dinglichen Surrogation verfolgten Zweck kollidieren könnte, den Nießbraucher zu schützen.102 Zwar stellt die Anmeldung analog § 16 GmbHG keine weitere Bestellungsvoraussetzung neben Form- und Zustimmungserfordernissen für die Bestellung eines Nießbrauchs dar, weil sie nicht konstitutiv ist für die Nießbrauchbestellung.103 Gegenüber Dritten kommt es nicht auf die Anmeldung an.104 Die Anmeldung des Nießbrauchs ist aber Voraussetzung dafür, dass seine Wirkung gegenüber der GmbH eintritt.105 Die Rechtsbeziehungen zur Gesellschaft und damit auch die Legitimation gegenüber der Gesellschaft sind Teil des Nießbrauchs als dingliches Recht. Deshalb könnte die Statuierung eines Anmeldeerfordernisses eine Verkürzung der Rechtsposition des Nießbrauchers entgegen dem Schutzzweck der Anordnung der dinglichen Surrogation bedeuten. Für den Fall, dass übertragender Rechtsträger eine GmbH oder eine Aktiengesellschaft ist, bei der der Nießbrauch an einer Namensaktie besteht, ist entscheidend, dass sich keine Veränderung der Situation des Nießbrauchers ergibt, wenn keine Anmeldung oder Eintragung ins Aktienregister schon bei der übertragenden GmbH oder Aktiengesellschaft erfolgt war. Die Statuierung eines Anmeldeerfordernisses entspricht hier vielmehr dem Schutz des Nießbrauchers insoweit, als er es dann auch nach der Umwandlungsmaßnahme in der Hand hat, die Wirkungen der Nießbrauchbelastung gegenüber der Gesellschaft eintreten zu lassen. Insoweit ist ein Anmeldeerfordernis gegenüber der übernehmenden GmbH gerechtfertigt. Eine Verkürzung der Rechtsposition des Nießbrauchers würde sich aber ergeben, wenn es sich bei dem übertragenden Rechtsträger um eine Personenhandelsgesellschaft handelt, der die Nießbrauchbestellung mitgeteilt worden war106, da die Verschmelzung oder Spaltung auf eine GmbH bei Statuierung eines Anmeldeerfordernisses dann bedeutete, dass der Nießbraucher bis zur Anmeldung anders als vor der Umwandlungsmaßnahme nicht legitimiert ist. Es bestünde die Gefahr, dass der Nießbraucher ins102

Begr. RegE zu § 20 bei Limmer, S. 286. Michalski/Ebbing, GmbHG, § 16 Rn. 2; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 1; Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 16 Rn. 1; Meyer, S. 30; Müller DStR 1998, 296, 301. 104 Michalski/Ebbing, GmbHG, § 16 Rn. 2. 105 Meyer, S. 32. Siehe oben § 3 II. 3. 106 Wegen der für die Belastung erforderlichen Zustimmung der übrigen Gesellschafter ist in der Regel davon auszgehen, dass der Nießbrauch der Gesellschaft mitgeteilt wurde. In Bezug auf den konkreten Nießbrauch an einem Personengesellschaftsanteil kann das aber dann nicht der Fall sein, wenn eine Nießbrauchbelastung bereits im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist, so dass eine konkrete Zustimmung der übrigen Gesellschafter nicht erforderlich ist und damit der Gesellschaft der Nießbrauch nicht bekannt sein muss (siehe oben § 3 II. 3.). 103

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besondere einen Gewinnanspruch gegenüber der übernehmenden GmbH verliert. Zwar hätte es der Nießbraucher in der Hand, den Nießbrauch unmittelbar nach der Verschmelzung oder Spaltung bei der übernehmenden GmbH anzumelden. Das dennoch verbleibende Risiko der verspäteten Anmeldung stellte aber eine Einschränkung des durch die Anordnung der dinglichen Surrogation gewährleisteten Schutzes dar. Erwägenswert ist aber, wie für den Fall der Gesamtrechtsnachfolge vertreten107, davon auszugehen, dass der Nießbraucher gegenüber der übernehmenden GmbH erst dann zur Ausübung der mit dem Nießbrauch verbundenen mitgliedschaftlichen Rechte berechtigt ist, wenn er oder der Anteilsinhaber den Nießbrauch dieser gegenüber angemeldet hat.108 Da darüber hinaus keine Rechtsnachteile mit einem solchen Mitteilungserfordernis verbunden sind109 und es der Nießbraucher in der Hand hat, die Anmeldung vorzunehmen, sollte zum Zwecke der Vermeidung von Unsicherheiten in Anlehnung an § 16 GmbHG von einem solchen Erfordernis ausgegangen werden, wenn der übertragende Rechtsträger eine Personenhandelsgesellschaft ist.110 b) Formwechsel Für einen Formwechsel in eine GmbH, der nur aus einer Aktiengesellschaft oder Personengesellschaft, nicht aber aus einer GmbH möglich ist, ergeben sich Unterschiede zur Verschmelzung und Spaltung aus dem 107 Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 3 mit Verweis auf MünchKomm/ Bayer, AktG, § 67 Rn. 64 für den gesetzlichen Erwerb eines Geschäftsanteils im Wege der Gesamtrechtsnachfolge: Kompromisslösung in dem Sinne, dass der Gesamtrechtsnachfolger zwar mit der Gesamtrechtsnachfolge materiell auch gegenüber der Gesellschaft die mitgliedschaftlichen Rechte erwirbt, er diese aber erst nach erfolgter Anmeldung geltend machen kann; Scholz/Winter, GmbHG, § 16 Rn. 31. 108 Vgl. aber auch Meyer, S. 31, der im Hinblick auf die Nießbrauchsbestellung darauf hinweist, dass es offenkundig sei, dass eine GmbH von der Nießbrauchsbestellung erfahren muss, um den Nießbraucher überhaupt als dinglich Berechtigten auszumachen. Roth/Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 2 weisen darauf hin, dass sich der Erwerber auch in den nicht von § 16 GmbHG erfassten Fällen der GmbH bekannt machen muss. Ein qualitativer Unterschied zur bloßen Kenntnis der übernehmenden GmbH bei der Verschmelzung oder Spaltung liegt aber darin, dass eine formelle Anmeldung für die Geltendmachung der Mitgliedschaftsrechte erforderlich ist, auch wenn der übertragende Rechtsträger von der Nießbrauchbelastung wusste. 109 Die übernehmende GmbH muss sich unabhängig von einer Anmeldung die Kenntnis von der Nießbrauchbelastung im Rahmen der §§ 413, 407 BGB entgegenhalten lassen, wobei das auch in Bezug auf die Kenntnis von der Nießbrauchbelastung gilt, die der übertragende Rechtsträger vor der Verschmelzung oder Spaltung gehabt hat. 110 Die Vermeidung von Unsicherheiten ist insbesondere von Bedeutung für die Ausübung von mit dem Mitgliedschaftsnießbrauch verbundenen, unmittelbar gegenüber der Gesellschaft bestehenden Rechten verwaltungsrechtlicher Art.

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Grundsatz der Identität der Anteilsinhaber und des Rechtsträgers. Es findet keine Erweiterung des Anteilsinhaberkreises statt. An dem Formwechsel ist nur ein Rechtsträger beteiligt. Der Nießbrauch bestand also schon vor dem Formwechsel an dem Anteil des Rechtsträgers, an dem er auch nach dem Formwechsel besteht. Entsprechend zu den Ausfürhrungen zur Verschmelzung und Spaltung ist deshalb davon auszugehen, dass grundsätzlich nach dem Schutzzweck des § 16 Abs. 1 GmbHG keine Anmeldung erforderlich ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn gegenüber dem Rechtsträger vor dem Formwechsel weder eine Eintragung ins Aktienregister erfolgte noch eine Mitteilung der Nießbrauchbelastung, da dann ein Interesse des Nießbrauchbestellers und des Nießbrauchers besteht, die Wirkungen gegenüber der GmbH als Zielrechtsform nach ihrem Willen eintreten zu lassen. Soll eine Offenlegung dann nach dem Formwechsel gegenüber der GmbH erfolgen, ist eine Anmeldung gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG als nach dem auf den neuen Rechtsträger anwendbaren Normensystem maßgebliche Norm erforderlich. Das steht in Einklang mit dem mit dem Formwechsel verbundenen Austausch des anwendbaren Normensystems.111 2. Eintragung ins Aktienregister analog § 67 AktG? Dieselbe Fragestellung ergibt sich für die Verschmelzung oder Spaltung auf bzw. den Formwechsel in eine Aktiengesellschaft im Hinblick auf § 67 Abs. 2 AktG.112 a) Verschmelzung und Spaltung Anders als § 16 GmbHG für die GmbH knüpft das Erfordernis der Eintragung ins Aktienregister nicht an eine Veräußerung der Anteile, sondern lediglich an die Existenz von Namensaktien an.113 Für den Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers, der Aktien an der übernehmenden Aktiengesellschaft erhält, wird angenommen, dass er zwar unmittelbar mit der Anteilsgewährung im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung die Aktie erwirbt, er aber Rechte aus den Aktien gegenüber der Aktiengesellschaft erst ausüben kann, wenn er im Aktienregister eingetragen ist.114 111

Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 11. Siehe oben § 3 II. 3. 113 § 67 Abs. 1 AktG; Hüffer, AktG, § 67 Rn. 2 und 6; MünchKomm/Bayer, AktG, § 67 Rn. 17. 114 Semler/Stengel/Diekmann, UmwG, § 72 Rn. 26; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 72 Rn. 17. 112

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

Die Anknüpfung an die Namensaktien als solche unabhängig von dem Erwerb spricht dafür, entsprechend auch eine Anwendung auf den Nießbrauch anzunehmen, der im Wege der dinglichen Surrogation an einem Anteil einer übernehmenden Aktiengesellschaft entsteht. Da die Vorschrift des § 67 Abs. 2 AktG die materielle Rechtslage nicht berührt115, sondern darauf abzielt, Rechtsklarheit zu schaffen116, wird das Weiterbestehen des Nießbrauchs insoweit nicht beeinträchtigt. Es handelt sich insoweit nicht um eine Bestellungsvoraussetzung des Nießbrauchs, sondern um eine das Rechtsverhältnis des dinglich Berechtigten gegenüber der Gesellschaft regelnde Vorschrift, die an einen wirksam entstandenen Nießbrauch an einer Namensaktie anknüpft. Die dingliche Surrogation gewährleistet keine inhaltliche Kontinuität, sondern führt dazu, dass sich die Berechtigung des Nießbrauchers nach einer Mischverschmelzung nach dem für die Rechtsform des Zielrechtsträgers geltenden Normensystem richtet. Eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung des Nießbrauchers ist damit nicht verbunden, da es der Nießbraucher in der Hand hat, die Eintragung zu bewirken.117 Für eine Anwendung spricht auch, dass sonst die Verlässlichkeit des Aktienregisters beeinträchtigt und damit das Instrument in Frage gestellt würde.118 Deshalb ist davon auszugehen, dass der Nießbraucher gegenüber der übernehmenden Aktiengesellschaft erst mit erfolgter Eintragung legitimiert ist.119 Bei der Verschmelzung oder Spaltung zur Aufnahme kann bis dahin noch der ursprüngliche Inhaber der Namensaktien im Aktienregister der übernehmenden Aktiengesellschaft eingetragen sein.120 115

MünchKomm/Bayer, AktG, § 67 Rn. 36. MünchKomm/Bayer, AktG, § 67 Rn. 1; Hüffer, AktG, § 67 Rn. 1. 117 Semler/Stengel/Diekmann, UmwG, § 71 Rn. 26. 118 MünchKomm/Bayer, AktG, § 67 Rn. 62 für den Fall der Gesamtrechtsnachfolge bei der Erbschaft. 119 Ist auch der übertragende Rechtsträger eine Aktiengesellschaft, ist KG ZIP 2000, 498, 500 zu beachten, wonach die Geltung der Vermutung des § 67 Abs. 2 AktG auch gegenüber der übernehmenden Aktiengesellschaft gilt, soweit es um einen Anspruch nach § 15 UmwG geht, da § 15 UmwG an das vor der Verschmelzung bestehende Rechtsverhältnis zwischen Anteilsinhaber und übertragendem Rechtsträger anknüpft; MünchKomm/Bayer, AktG, § 67 Rn. 37. 120 Von Bedeutung ist das insbesondere, wenn ein Dritter seine Namensaktien für die Anteilsgewährung zur Verfügung stellt, § 68 Abs. 2 UmwG sowie Semler/ Stengel/Diekmann, UmwG, § 68 Rn. 16; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 68 Rn. 14, der aber eine vorherige Übertragung an die übernehmende Aktiengesellschaft für erforderlich hält; anders Lutter/Winter, UmwG, § 54 Rn. 15 zur GmbH, worauf Lutter/Grunewald, UmwG, § 68 Rn. 2 für die Aktiengesellschaft verweist. Stammen die Aktien aus einer Kapitalerhöhung oder handelt es sich um eigene Aktien der übernehmenden Aktiengesellschaft oder solche des übertragenden Rechtsträgers an der übernehmenden Aktiengesellschaft, so dürfte im Hinblick auf eine Dividendenzahlung keine Gefahr aufgrund ihrer Voreintragung bestehen, da der übertragende Rechtsträger erlischt und die Rechte und Pflichten aus eigenen Aktien der 116

§ 5 Weiterbestehen des Nießbrauchs nach der Umwandlungsmaßnahme

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Die Anwendung des § 67 Abs. 2 AktG steht allerdings insoweit in Konflikt mit dem Schutzzweck der Anordnung der dinglichen Surrogation, als im Verhältnis zur Aktiengesellschaft nur der im Aktienregister Eingetragene als materiell legitimiert gilt mit der Folge, dass auch ein Dividendenauszahlungsanspruch nicht in der Person des Nießbrauchers, sondern in der des Eingetragenen entstünde.121 Damit würde insbesondere bei einer Verschmelzung oder Spaltung zur Aufnahme122 der von der Anordnung der dinglichen Surrogation bezweckte Schutz des Nießbrauchers durch Weiterbestehen des Nießbrauchs materiell unterlaufen. Im Rahmen des Erwerbs von Namensaktien im Wege der Gesamtrechtsnachfolge wird teilweise angenommen, dass sich die zunächst fehlende Eintragung in der Weise auswirkt, dass der Gesamtrechtsnachfolger zwar nicht berechtigt ist, die Rechte aus der Aktie geltend zu machen, ein in die Zeit der Eintragung fallender Gewinnanspruch aber in seiner Person entsteht, so dass er ihn nach Eintragung noch geltend machen kann.123 Für eine solche Lösung auch für den im Wege der dinglichen Surrogation entstehenden Aktiennießbrauch spricht, dass nur so einerseits die Aktiengesellschaft geschützt, andererseits aber auch der Anordnung der dinglichen Surrogation, die auf Kontinuität der Berechtigung des Nießbrauchers über die Umwandlungsmaßnahme hinaus abzielt, Geltung verschafft werden kann. Berücksichtigt man, dass bei einer Verschmelzung oder Spaltung zur Aufnahme die übernehmende Aktiengesellschaft die für die Anteilsgewährung erforderlichen Aktien bereitstellen muss, kann von einem ausreichenden Schutz ausgegangen werden. b) Formwechsel Besonderheit bei einem Formwechsel ist wiederum, dass nur ein Rechtsträger beteiligt ist. Bei einem Formwechsel in eine Aktiengesellschaft wird das Aktienregister erstmalig eingerichtet. Die Eintragung der Anteilsinhaber erfolgt dann ohne eine besondere Anmeldung, der Vorstand wird von sich aus tätig.124 Im Hinblick darauf, dass der Nießbrauch als zwar eintragungsfähig, aber nicht als eintragungspflichtig angesehen wird125, und unter Beübernehmenden Aktiengesellschaft gemäß § 71b AktG ruhen. Bei durch Kapitalerhöhung geschaffenen Namensaktien stellt sich das Problem schon deshalb nicht, weil hier der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers als erster Inhaber des verbrieften Rechts eingetragen wird, wobei der Vorstand von sich aus tätig wird (Hüffer, AktG, § 67 Rn. 6). Hier existiert also ein Voreingetragener nicht. Dasselbe gilt für die Verschmelzung und Spaltung zur Neugründung. 121 Diekmann BB 1999, 1985, 1987; Hüffer, AktG, § 67 Rn. 14; MünchKomm/ Bayer, AktG, § 67 Rn. 40. 122 Sonst besteht kein materiell berechtigter Voreingetragener. 123 MünchKomm/Bayer, AktG, § 67 Rn. 64. 124 Hüffer, AktG, § 67 Rn. 6.

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

rücksichtigung der Tatsache, dass nicht sicher ist, ob und in welcher Form der formwechselnde Rechtsträger von der Nießbrauchbelastung Kenntnis hat, muss eine Anmeldung des Nießbrauchs für die Eintragung des Nießbrauchs in das Aktienregister für die Geltendmachung der Rechte als erforderlich angesehen werden. Eine durch die Nichteintragung des Nießbrauchs in das Aktienregister begründete Gefährdung seiner Rechtsstellung ergibt sich nur insoweit, als der Anteilsinhaber selbst nach dem Formwechsel in das zu errichtende Aktienregister eingetragen wird. Da es der Nießbraucher in der Hand hat, den Nießbrauch zur Eintragung anzumelden, ergeben sich auch insoweit keine Nachteile für den Nießbraucher.

§ 6 Strukturänderung der Mitgliedschaft im Zuge der Umwandlung Besteht der Nießbrauch im Wege der dinglichen Surrogation weiter, stellt sich die Frage, wie sich Strukturänderungen126 der Beteiligung des Nießbrauchbestellers auf den Nießbrauch auswirken. Während die sich aus einer Auf- oder Abspaltung des Rechtsträgers gemäß § 123 Abs. 1 und 2 UmwG ergebende Aufspaltung eines nießbrauchsbelasteten Anteils127 keine besonderen Probleme aufwirft, da sich der Nießbrauch im Wege der dinglichen Surrogation als Vollnießbrauch an zwei Anteilen fortsetzt, stellt sich im Falle der Zusammenlegung vormals selbständiger teils nießbrauchsbelasteter, teils nicht belasteter Anteile des Nießbrauchbestellers die Frage, wie sich das Weiterbestehen des Nießbrauchs im Wege der dinglichen Surrogation vollzieht, d. h. ob der Nießbrauch dann als anteiliger Nießbrauch an dem vergrößerten Anteil des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform weiter besteht oder den ganzen Anteil erfasst. Letztere Frage ist auch unabhängig von der dinglichen Surrogation relevant bei der Verschmelzung und der Spaltung in Bezug auf einen Nießbrauch an einem Anteil eines übernehmenden Rechtsträgers. Eine Zusammenlegung ergibt sich im Zuge einer Verschmelzung oder Spaltung auf bzw. einem Formwechsel in eine Personen(handels)gesellschaft dann, wenn man von der Geltung eines strengen Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft ausgeht.128 Dasselbe gilt für eine Verschmelzung oder Spaltung auf bzw. einen Form125 126 127 128

Hüffer, AktG, § 67 Rn. 9. Siehe oben § 3 II. 3. Siehe dazu oben § 4 V. Siehe dazu oben § 4 V. 4. Siehe dazu oben § 4 V. 3.

§ 6 Strukturänderung der Mitgliedschaft im Zuge der Umwandlung

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wechsel in eine GmbH, soweit man die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 GmbHG bejaht.129 Beruht eine Zusammenlegung nicht auf diesen zwingenden rechtsformspezifischen Vorschriften, bedarf sie der Zustimmung des Nießbrauchbestellers, so dass aus der Sicht des Nießbrauchers entscheidend ist, ob die Zusammenlegung seinen Nießbrauch beeinträchtigt mit der Folge, dass die Zustimmung des Nießbrauchbestellers ihrerseits gemäß § 1071 Abs. 2 BGB zustimmungsbedürftig ist.130 Hinsichtlich der auf zwingenden rechtsformspezifischen Vorschriften beruhenden Strukturänderungen ist zu beachten, dass der Nießbrauchbesteller sie im Rahmen der Geltung des Mehrheitsprinzips hinzunehmen hat, wenn ihm über sein Stimmrecht kein entscheidender Einfluss zukommt. Das gilt ebenfalls für den Nießbraucher, dem zudem auch hier ein Zustimmungsrecht gemäß § 1071 Abs. 2 BGB in Bezug auf die Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers nur bei einer Beeinträchtigung des Nießbrauchs zukommt. Im Übrigen ist wegen der Anknüpfung der dinglichen Surrogation gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG an die Kontinuität der Mitgliedschaft in §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG die Rechtsfolgenseite des Umwandlungsvorgangs entscheidend.131 Im Folgenden soll zunächst der Meinungsstand zur Frage der Funktionsweise der dinglichen Surrogation im Falle der Strukturänderung dargestellt werden. Ausgehend von einer Analyse der Interessen der Beteiligten soll dann eine Lösung erst für die durch den strengen, ausnahmslosen Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft und anschließend für die durch § 5 Abs. 2 GmbHG bedingte Strukturänderung entwickelt werden. Vor dem Hintergrund, dass sowohl der strenge Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft als auch die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 UmwG umstritten sind, ist eine kritische Würdigung im Lichte der gefundenen Ergebnisse geboten. Schließlich bleibt im Hinblick auf das Zustimmungsrecht gemäß § 1071 Abs. 2 BGB zu klären, inwieweit Strukturänderungen eine Beeinträchtigung des Nießbrauchs bedeuten.

I. Meinungsstand zur Funktionsweise der dinglichen Surrogation bei Strukturänderungen Wie sich das Weiterbestehen des Nießbrauchs im Wege der dinglichen Surrogation bei einer Zusammenlegung von belasteten und unbelasteten 129

Siehe dazu oben § 4 V. 2. Zum Zustimmungsrecht des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB in der Umwandlung siehe unten § 10 und § 11. 131 Meyer, S. 146. 130

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

Anteilen vollzieht, wird nur vereinzelt erörtert und unterschiedlich beurteilt. Teilweise beschränken sich die Ausführungen auf den Hinweis, dass das Weiterbestehen des Nießbrauchs beispielsweise dann mit Schwierigkeiten verbunden sein könne, wenn mehrere Aktien zu einem einheitlichen Geschäftsanteil zusammengefasst werden und nur einzelne Aktien nießbrauchsbelastet sind.132 Konkreter wird teilweise angenommen, dass der Nießbrauch an dem gesamten Anteil weiter besteht.133 Es bestehe dann eine schuldrechtliche Verpflichtung des Nießbrauchers zur Freigabe sowie zur gemeinsamen Ausübung der Rechte aus dem dann einheitlichen Anteil.134 An anderer Stelle wird dagegen angenommen, ein ursprünglicher Vollnießbrauch bestehe im Wege der dinglichen Surrogation als Quotennießbrauch weiter, wenn sich der Gesellschaftsanteil des Nießbrauchbestellers am übernehmenden Rechtsträger erhöht, weil er schon vorher dessen Anteilsinhaber gewesen ist.135 Für den Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine GmbH, bei dem nur ein Teil der Aktien eines Anteilsinhabers mit einem Nießbrauch belastet ist, soll die Nießbrauchbelastung strukturelle Auswirkungen auf die Beteiligung an der GmbH in der Weise haben, dass sie sich in zwei Geschäftsanteilen, einem belasteten und einem unbelasteten fortsetzt.136 Insoweit wird wohl von einer Ausnahme zur Anwendung des § 5 Abs. 2 GmbHG im Falle der Nießbrauchbelastung ausgegangen.137 132 Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 27 zum Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine GmbH. 133 Lutter/Teichmann, UmwG, § 131 Rn. 10; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 131 Rn. 99, beide zur Spaltung. 134 Lutter/Teichmann, UmwG, § 131 Rn. 10; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 131 Rn. 99. 135 Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1277; Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 46 Rn. 1, der im Zusammenhang mit der Frage, ob bei einer Mehrfachverschmelzung von GmbHs, bei der ein Anteilsinhaber an mehreren übertragenden Rechtsträgern beteiligt ist, die Erforderlichkeit der Anwendung der Vorschrift des § 46 Abs. 1 S. 1 UmwG auch bei Gewährung eines einheitlichen Anteils am übernehmenden Rechtsträger damit begründet, dass für das Weiterbestehen als Quotennießbrauch der Nennbetrag der Quote bestimmt sein müsse; die Fortsetzung der Beteiligung des Nießbrauchbestellers sei für die dingliche Surrogation nicht erforderlich (LG Frankfurt GmbHR 2005, 940, 940; vgl. aber auch Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 46 Rn. 2, wo davon ausgegangen wird, dass die Vorschrift des § 5 Abs. 2 GmbHG nicht gelte). 136 Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 202 Rn. 30 zum Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine GmbH, bei dem sich die Beteiligung jedenfalls in zwei Geschäftsanteilen fortsetzen müsse, wenn nur ein Teil der Aktien des Nießbrauchbestellers mit einem Nießbrauch belastet war. 137 Bei Verneinung der Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 GmbHG würde sich die Beteiligung ohnehin, d. h. unabhängig von einer Nießbrauchbelastung mit einer gleichen Anzahl an Anteilen fortsetzen.

§ 6 Strukturänderung der Mitgliedschaft im Zuge der Umwandlung

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Zum alten Recht wurde teilweise ebenfalls vertreten, dass sich das Recht des Dritten erweitere.138 Nach anderer Ansicht sollte das Recht an dem entsprechenden ideellen Anteil des Geschäftsanteils fortbestehen.139.

II. Interessen von Nießbrauchbesteller und Nießbraucher – Rechtliche Verwirklichung Eine sachgerechte Lösung hat einerseits von der Interessenlage der Beteiligten auszugehen und andererseits etwaige rechtliche Hindernisse ihrer Verwirklichung zu berücksichtigen. Die Interessenlage von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller im vorliegenden Zusammenhang der umwandlungsbedingten Zusammenlegung entspricht sowohl der rechtsformübergreifend gegebenen Interessenlage der Beteiligten bei einer Aufstockung eines bereits bestehenden Anteils des Nießbrauchbestellers im Rahmen einer effektiven Kapitalerhöhung gegen weitere Einlagen140 als auch der Interessenlage bei Hinzuerwerb eines weiteren, aber vorher nicht vom Nießbrauch erfassten Personengesellschaftsanteils durch den Nießbrauchbesteller als Personengesellschafter, der wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft zu einem Verschmelzen beider Anteile führt141. Für diese Situationen wird davon ausgegangen, dass dem Nießbraucher die auf den vergrößerten Teil des einheitlichen Anteils entfallenden Gewinne vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarungen142 grundsätzlich nicht zustehen, da kein Anspruch auf einen vergrößerten Nutzungsumfang be138 Großkomm/Meyer-Landrut, AktG, § 372 a. F. Rn. 2, der aber für den Fall, dass eine Aktie an verschiedene Personen verpfändet war, annimmt, dass sich das Pfandrecht jeweils nur auf den entsprechenden Teil des Geschäftsanteils erstreckt. 139 Godin/Wilhelmi, AktG, § 372 a. F. Rn. 4, der auch darauf hinweist, dass diese Frage davon abhängt, ob die Bestellung eines dinglichen Rechts an einem ideellen Bruchteil eines Geschäftsanteils möglich ist. Das betrifft die Frage der Bestellung eines Bruchteilsnießbrauchs ohne Realteilung (siehe dazu oben § 3 V. 2. b)). Nach KölnerKomm/Zöllner, AktG, § 372 a. F. Rn. 9 können sich schwierige Fragen ergeben, wenn mehrere Aktien zu einem Geschäftsanteil zusammengefasst werden und einige Aktien unbelastet oder mit verschiedenen Rechten oder mit Rechten zu Gunsten verschiedener Rechtsinhaber belastet sind, diese Fragen aber nicht vom Gesellschaftsrecht, sondern vom Bürgerlichen Recht zu beantworten seien. 140 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 42 f.; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 87, 105 und 114; Meyer, S. 148 und 153; Kruse RNotZ 2002, 69, 80. 141 Schöne, FS Lutter, S. 905, 910; Steinbeck DB 1995, 761, 764; Sieveking, FS Schippel, S. 505, 517; Esch BB 1993, 664, 666; Lüttge NJW 1994, 5, 8; Söring, S. 34; Lamprecht, S. 146. Zur Vergleichbarkeit der Situationen der Kapitalerhöhung und der Umwandlung vgl. auch Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 115; Hepp-Schwab, S. 175. 142 Kruse RNotZ 2002, 69, 80; Hepp-Schwab, S. 175.

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

stehe.143 Weder bei der Kapitalerhöhung gegen Einlage des Gesellschafters noch bei Hinzuerwerb eines weiteren Anteils in der Personengesellschaft ist die Erstreckung des Nießbrauchs, sei es dinglich oder auch nur aufgrund eines Anspruchs auf Bestellung, auf die neue, durch den Nießbrauchbesteller selbständig geschaffene Substanz gerechtfertigt. Deshalb wird es hinsichtlich des Ergebnisses als interessengerecht angesehen, den auf den gesamten, nun vergrößerten Anteil entfallenden Gewinn verhältnismäßig zu teilen.144 Insbesondere in Bezug auf den Fall des Hinzuerwerbs eines weiteren, aber unbelasteten Anteils wird die Interessenlage dahin beurteilt, dass dem Nießbraucher die Nutzungen weiterhin im Umfang der bisherigen Nießbrauchbelastung zustehen müssen, während der Nießbrauchbesteller hinsichtlich des unbelasteten Teils die mit einem unbelasteten Anteil verbundene Rechtsstellung zukommen soll.145 Ausgehend von dieser Interessenlage wird angenommen, dass sich der Nießbrauch an dem vergrößerten Anteil als Quotennießbrauch fortsetzt.146 Im Zusammenhang mit der Diskussion des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft147 wird bei einem Hinzuerwerb eines weiteren Personengesellschaftsanteils aber auch die Interessengerechtigkeit der Quotennießbrauchslösung, die hinsichtlich der Gewinnverteilung den dargestellten Interessen entspricht, deshalb in Zweifel gezogen, weil sie für den Nießbrauchbesteller vor dem Hintergrund, dass sich der Quotennießbrauch auf den gesamten Anteil bezieht und nur inhaltlich auf eine Quote beschränkt ist, bedeutet, dass er nur noch über einen belasteten Anteil verfügen kann.148 Im Hinblick auf spätere Verfügungen über den ursprünglich unbelasteten Teil gehe die Quotennießbrauchslösung wirtschaftlich zu Lasten des Nießbrauchbestellers, da er für eine (Teil-)Verfügung über den unbelasteten Teil der Zustimmung des Nießbrauchers bedürfte.149 Dagegen würde letzterer Einwand bei einem Fortbestehen als Bruchteilsnießbrauch nicht bestehen, da der Bruchteilsnießbrauch anders als der Quotennießbrauch nicht zur Belastung des gesamten Anteils führt, so dass der Gesellschafter auch weiterhin über einen unbelasteten ideellen oder rechnungsmäßigen Teil des An143

Zur Kapitalerhöhung Hepp-Schwab, S. 175; Meyer, S. 148. MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 42. 145 Esch BB 1993, 664, 666; Lüttge NJW 1994, 5, 8; Söring, S. 34; Lamprecht, S. 146. 146 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 42; Hepp-Schwab, S. 175; Sieveking, FS Schippel, S. 505, 517; Schulte zur Wiesche DB 1970, 171, 172. 147 Siehe dazu oben § 2 II. 2. 148 Esch BB 1993, 664, 666; Lüttge NJW 1994, 5, 8; Queck, S. 265; Lamprecht, S. 149. 149 Lamprecht, S. 149. Bei einer Teilverfügung über einen belasteten Anteil bleibt der Nießbrauch wegen des Sukzessionsschutzes an beiden Anteilen bestehen (Meyer, S. 113 f.; MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 1071 Rn. 1). 144

§ 6 Strukturänderung der Mitgliedschaft im Zuge der Umwandlung

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teils ohne Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Nießbrauchers und damit unabhängig von seiner Zustimmung verfügen kann.150 Fraglich ist aber, inwieweit sich diese Interessen auch verwirklichen lassen. Die Bruchteilsnießbrauchlösung muss vor dem Hintergrund der bereits im Rahmen der Darstellung des Mitgliedschaftsnießbrauchs gefundenen Ergebnisse ausscheiden. Nicht nur ist zweifelhaft, ob ein Bruchteilsnießbrauch ohne Realteilung überhaupt möglich ist.151 Der Bruchteilsnießbrauch scheidet im vorliegenden Zusammenhang auch deshalb aus, weil er jedenfalls mit dem strengen, ausnahmslosen Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft, der der vorliegenden Problematik der Strukturänderung gerade zu Grunde liegt, nicht vereinbar ist.152 Hinsichtlich eines Quotennießbrauchs wird für problematisch gehalten, dass eine Quotelung im Nießbrauchbestellungsvertrag im Sinne des § 1030 Abs. 2 BGB nicht vorgesehen sei und deshalb die rechtliche Grundlage für die Annahme eines Quotennießbrauchs fehle.153 Schließlich stellen sich bei einer Lösung über einen anteiligen Nießbrauch auch Umsetzungsprobleme, soweit dem Nießbraucher mitverwaltungsrechtliche Rechte aus der Mitgliedschaft zustehen können, wie das im Falle des qualifizierten Mitgliedschaftsnießbrauchs154 der Fall ist.155 Mit einem anteiligen qualifizierten Nießbrauch ist die gespaltene Ausübung von Mitverwaltungsrechten aus einem einzigen Anteil verbunden, die nur dann zulässig ist, wenn sie in dem Gesellschaftsvertrag oder der Satzung zugelassen ist.156 Festzuhalten bleibt, dass ein Weiterbestehen des Nießbrauchs als Vollnießbrauch am vergrößerten Anteil des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform dem berechtigten Interesse des Nießbrauchbestellers trotz eines Ausgleichsanspruchs im Innenverhältnis gegenüber dem Nießbraucher insoweit widerspricht, als er in Bezug auf einen vormals unbelasteten Anteil die selbständige Nutzungsberechtigung im 150

Queck, S. 265. Siehe oben § 3 V. 1. b) und § 3 V. 2. b). 152 Karsten, S. 70 f.; Lamprecht, S. 147 ff.; Queck, S. 264 ff. 153 Esch BB 1993, 664, 666; Söring, S. 34, der deshalb eine Neubestellung für erforderlich hält; ebenso Queck, S. 265 schon in Bezug auf die Erstreckung auf den vormals unbelasteten Anteil. 154 Siehe dazu oben § 3 III. 2. 155 Karsten, S. 64 in Bezug auf ein Stimmrecht für die laufenden Angelegenheiten im Rahmen des nur gesetzlich ausgestalteten Nießbrauchs. Dazu auch Queck, S. 266, der anmerkt, dass sich das Problem nur dann erledigen würde, wenn man beim Nießbraucher von einem Gesellschafter auf Zeit ausginge. 156 Im Folgenden geht es zunächst erst nur um den reinen Ertragsnießbrauch. Zur Frage der Auswirkungen einer Strukturänderung auf den qualifizierten Nießbrauch siehe unten § 9 I. 5. 151

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

Außenverhältnis gegenüber der Gesellschaft verliert. Hinsichtlich des insoweit interessengerechten Quotennießbrauchs ist bzgl. seiner Verwirklichung problematisch, dass u. U. mangels entsprechender Beschränkungsvereinbarung die rechtliche Grundlage fehlt. Dass der Quotennießbrauch den Nießbrauchbesteller in seiner freien Verfügung über den ursprünglich unbelasteten Anteil beeinträchtigt, kann nicht als Gegenargument vorgebracht werden, da als einzige Alternative ein Weiterbestehen als Vollnießbrauch in Betracht kommt, für den sich dasselbe Problem stellt.157

III. Auslegung der umwandlungsgesetzlichen Surrogationsvorschriften Ausgangspunkt für eine diese Interessen berücksichtigende Lösung und Maßstab für ihre Verwirklichung müssen die umwandlungsgesetzlichen Surrogationsvorschriften der §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG sein. Diesen kann zunächst entnommen werden, dass die Strukturänderung jedenfalls nicht zum Erlöschen des Nießbrauchs führt, wie es teilweise zum Schutz des Nießbrauchbestellers für den Fall des Hinzuerwerbs eines weiteren unbelasteten Personengesellschaftsanteils und dem damit verbundenen Verschmelzen von belastetem und unbelastetem Anteil erwogen wird.158 Ob ein ursprünglicher Vollnießbrauch an dem vergrößerten Anteil ebenfalls als Vollnießbrauch oder aber als Quotennießbrauch weiter besteht, ist im Wege der Auslegung der Surrogationsvorschriften zu ermitteln. 1. Wortlaut der Surrogationsvorschriften Die genannten Surrogationsvorschriften ordnen an, dass Rechte Dritter an den Anteilen eines übertragenden bzw. formwechselnden Rechtsträgers an den an ihre Stelle tretenden Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform weiter bestehen. Während die Anteile eines übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers dadurch individualisiert werden, dass an ihnen Rechte Dritter bestehen, erfolgt eine Individualisierung von Anteilen eines übernehmenden Rechtsträgers bzw. eines Rechtsträgers neuer Rechtsform dadurch, dass sie an die Stelle der mit Rechten Dritter belasteten Anteile des übertragenden oder formwechselnden 157 Zudem muss wegen der fehlenden sachlichen Rechtfertigung davon ausgegangen werden, dass der Nießbraucher gemäß § 812 BGB zur Erteilung der Zustimmung zu einer Verfügung über einen Teil des Anteils unbelastet vom Nießbrauch verpflichtet ist. 158 Schöne, FS Lutter, S. 905, 910; Steinbeck DB 1995, 761, 764.

§ 6 Strukturänderung der Mitgliedschaft im Zuge der Umwandlung

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Rechtsträgers treten. Im Fall der rechtsformbedingten Zusammenlegung von Anteilen tritt der einheitliche Anteil des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform an die Stelle mehrerer einzelner Anteile, die teils nießbrauchsbelastet, teils unbelastet sein können. Indem allgemein auf belastete Anteile abgestellt wird, sagt der Wortlaut unmittelbar nichts über die Rechtsfolge der dinglichen Surrogation in dem Fall aus, dass unbelastete und belastete Anteile in einem Anteil aufgehen. Zwar könnte daraus, dass Rechte Dritter bei Gewährung einer gleichen Anzahl von Anteilen nur an einem entsprechenden Anteil weiter bestehen, geschlossen werden, dass bei einer Gewährung nur eines einheitlichen, aber größeren Anteils dieser nur im Umfang des ursprünglich belasteten Anteils an dessen Stelle tritt. Auch wenn der Wortlaut einem solchen Verständnis nicht entgegensteht, ist es ihm andererseits nicht ohne weiteres zu entnehmen. Dass auf die Anteile als einzelne Mitgliedschaftsrechte und Rechtsgegenstände abgestellt wird, steht einem Weiterbestehen des Nießbrauchs als Quotennießbrauch insoweit nicht entgegen, als der Quotennießbrauch eine Belastung des gesamten Anteils darstellt159. Andererseits kann dem wortlautmäßigen Abstellen auf die Anteile als solche gerade nicht entnommen werden, in welchem Umfang die Rechte Dritter inhaltlich weiter bestehen. Der Wortlaut zwingt weder zur Annahme des einen oder des anderen, noch schließt er eine der beiden möglichen Lösungen aus. 2. Systematischer Zusammenhang zu den Regelungen über die Kontinuität der Mitgliedschaft und Zweck beider Kontinuitätsregelungen Systematisch ist die Stellung der Anordnung der dinglichen Surrogation in den §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG im unmittelbaren Anschluss an die Vorschriften über die Kontinuität der Mitgliedschaft in den §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG und damit auch der ursprünglich belasteten Anteile selbst zu beachten. Die dingliche Surrogation knüpft an die Anteilsgewährung an. Zwar ergibt sich daraus allein noch keine Erkenntnis hinsichtlich der Art und Weise der Funktionsweise der dinglichen Surrogation im Falle der rechtsformbedingten Strukturänderung. Allerdings müssen diese Regelungen insbesondere in Bezug auf den ihnen jeweils zugrunde liegenden Zweck im Zusammenhang gesehen werden. 159 Problematischer wäre das bei einem Bruchteilsnießbrauch, bei dem es sich inhaltlich um einen Vollnießbrauch handelt, der nur einen Bruchteil als ideellen Teil eines Anteils belastet (siehe oben § 3 V. 2. a) und § 3 V. 2. b)).

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

Während die Kontinuität der Mitgliedschaft auf den Schutz der Gesellschafter der übertragenden bzw. der formwechselnden Gesellschaft abzielt, indem die Beteiligung gesichert wird160, bezweckt die Anordnung der dinglichen Surrogation den Schutz der an dem Anteil am übertragenden oder formwechselnden Rechtsträger dinglich berechtigten Dritten, indem bestimmt wird, dass das dingliche Recht nicht untergeht, sondern weiter besteht.161 Die Schutzvorschrift zu Gunsten des Anteilsinhabers einerseits und die Schutzvorschrift zu Gunsten des Nießbrauchers andererseits geraten in Konflikt, wenn unbelastete und belastete Anteile im Zuge einer Verschmelzung, einer Spaltung oder eines Formwechsels zu einem einheitlichen Anteil verschmelzen. Während die Quotennießbrauchslösung jedenfalls hinsichtlich des Inhalts beiden Schutzvorschriften gerecht wird, bedeutete das Weiterbestehen des Nießbrauchs auch am vergrößerten Anteil als Vollnießbrauch, dass der Nießbrauchbesteller zwar entsprechend der Kontinuität der Mitgliedschaft am übernehmenden Rechtsträger bzw. am Rechtsträger neuer Rechtsform beteiligt ist. Allerdings kämen ihm im Umfang der inhaltlichen Berechtigung des Nießbrauchers die aus der Mitgliedschaft resultierenden Mitgliedschaftsrechte nicht mehr zu. Die Kontinuität der Mitgliedschaft wäre mithin zwar formal gewährleistet, während der Zeit der Nießbrauchbelastung stünde sie ihm aber materiell nicht zu. Umgekehrt zielen die umwandlungsgesetzlichen Surrogationsvorschriften nur auf einen Schutz des Nießbrauchs im Umfang der ursprünglichen Nießbrauchbelastung ab. Eine inhaltliche Erstreckung des Nießbrauchs auf den gesamten vergrößerten Anteil ist von den umwandlungsgesetzlichen Surrogationsvorschriften nicht gewollt. Der Zweck sowohl der Vorschriften über die Kontinuität der Mitgliedschaft als auch über die dingliche Surrogation wird deshalb am effektivsten verwirklicht, wenn der Nießbrauch dinglich nicht als Vollnießbrauch, sondern als Quotennießbrauch weiter besteht. Vor dem Hintergrund dieser systematischen und teleologischen Erwägungen erscheint ein Verständnis des Wortlauts der umwandlungsgesetzlichen Surrogationsvorschriften dahingehend nahe liegend, dass im Falle einer Strukturänderung der Beteiligung des Nießbrauchers im Sinne einer Zusammenlegung unbelasteter und belasteter Anteile der einheitliche und vergrößerte Anteil des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform inhaltlich nur in dem Umfang an die Stelle der Anteile eines übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers tritt, in dem vor der Umwandlungsmaßnahme der Vollnießbrauch an einem von mehreren Anteilen des Nießbrauchbestellers bestanden hat. 160 161

Göttler, S. 32 zur Anteilsgewährung bei der Verschmelzung. Begr. RegE Zu § 20 bei Limmer, S. 286 und Zu § 202 bei Limmer, S. 339.

§ 6 Strukturänderung der Mitgliedschaft im Zuge der Umwandlung

215

3. Rechtliche Grundlage der Inhaltsbeschränkung und Bedeutung der Vorschrift des § 18 Abs. 1 GmbHG Eine sachliche Erweiterung162 des Nießbrauchs ist für den Schutz des Nießbrauchers auch nicht erforderlich, da ein Quotennießbrauch sowohl an einem Personengesellschaftsanteil als auch an einem Geschäftsanteil möglich ist.163 Problematisch ist allerdings der bereits dargestellte Einwand, für ein Weiterbestehen des als Vollnießbrauch bestellten Nießbrauchs als Quotennießbrauch fehle die Beschränkungsvereinbarung gemäß § 1030 Abs. 2 BGB und damit die rechtliche Grundlage für die inhaltliche Beschränkung des Nießbrauchs an dem vergrößerten Anteil des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform.164 Speziell für die Verschmelzung und Spaltung auf bzw. den Formwechsel in eine GmbH und die Anwendung des § 5 Abs. 2 GmbHG stellt sich zudem die Frage, welche Auswirkungen die Vorschrift des § 18 Abs. 1 GmbHG auf die vor der Umwandlungsmaßnahme gegebene Möglichkeit hat, die Mitgliedschaftsrechte jeweils selbständig gegenüber der GmbH geltend zu machen.165 Hinsichtlich der Frage der rechtlichen Grundlage der Inhaltsbeschränkung des Nießbrauchs an dem einheitlichen Anteil des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform ist im vorliegenden Zusammenhang zu beachten, dass das Weiterbestehen des Nießbrauchs auf der gesetzlichen Anordnung der dinglichen Surrogation beruht. Danach setzt sich der Nießbrauch grundsätzlich in der Form fort, in der er an dem Anteil des übertragenden bzw. formwechselnden Rechtsträgers bestellt wurde, so dass ein Vollnießbrauch grundsätzlich auch als solcher weiter besteht und insoweit keine Beschränkung des Nießbrauchs begründet werden kann. Berücksichtigt man aber die obige Auslegung der Surrogationsvorschriften, die allein dem Interesse der Beteiligten entspricht, so kann die Grundlage für die Inhaltsbeschränkung des Nießbrauchs an dem einheitlichen Anteil des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform in den Surrogationsvorschriften selbst gesehen werden. Danach bestehen dingliche Rechte an den an ihre Stelle tretenden Anteilen weiter. Die effektive Abstimmung der Schutzzwecke der Anteilsgewährung einerseits und der Anordnung der dinglichen Surrogation andererseits gebietet eine Auslegung dahin, dass der Nießbrauch bezogen auf den vergrößerten Anteil in162

Lutter/Teichmann, UmwG, § 131 Rn. 10. Siehe dazu oben § 3 V. 1. a) und § 3 V. 2. a). 164 Siehe oben § 6 II. 165 Siehe dazu oben § 3 V. 2. a) bb). Im Recht der Personengesellschaften existiert eine entsprechende Vorschrift nicht, so dass jedenfalls die teilbaren vermögensrechtlichen Mitgliedschaftsrechte wie die Gewinnansprüche jeweils von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller getrennt ausgeübt werden können, siehe § 3 V. 1. a). 163

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

haltlich beschränkt weiter besteht. Den Surrogationsvorschriften kommt insoweit entsprechend dem Parteiwillen166 von Nießbrauchbesteller und Nießbraucher eine beschränkende Funktion zu. Geht man von der Anwendbarkeit des § 18 Abs. 1 GmbHG auf den Fall des Quotennießbrauchs aus, kann eine Abbedingung der Vorschrift durch etwaige Zustimmungserfordernisse durch die Mitgesellschafter bzw. die Gesellschaft schon deshalb nicht vorliegen, weil die rechtliche Grundlage des Weiterbestehens als Quotennießbrauch in den Surrogationsvorschriften liegt. Deshalb führt die Entstehung eines Quotennießbrauchs dazu, dass Nießbraucher und Nießbrauchbesteller die Mitgliedschaftsrechte lediglich gemeinschaftlich ausüben können.167 Insoweit liegt zwar eine Beeinträchtigung der vor der Umwandlungsmaßnahme gegebenen Rechtsposition sowohl des Nießbrauchers als auch des Nießbrauchbestellers. Dabei handelt es sich aber jedenfalls bei dem reinen Ertragsnießbrauch nur um rechtsformspezifische Modalitäten der Ausübung der ihnen jeweils getrennt zustehenden Gewinnansprüche, die durch einen gemeinsam bestellten Vertreter auch unabhängig von der Mitwirkung des jeweils anderen geltend gemacht werden können, so dass insoweit mögliche Konflikte hinsichtlich unterschiedlicher Entnahmeinteressen168 nicht auftreten. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zu der Ansicht, die von einer sachlichen Erweiterung des Nießbrauchs unter Ausgleich im Innenverhältnis ausgeht. Die gegen die Quotennießbrauchslösung erhobenen Einwände greifen im Rahmen der umwandlungsgesetzlichen Surrogationsvorschriften mithin nicht durch. 4. Nießbrauch am Anteil eines übernehmenden Rechtsträgers Ist bei einer Verschmelzung oder einer Spaltung ein Vollnießbrauch an einem Anteil eines übernehmenden Rechtsträgers bestellt und erfolgt eine Erhöhung dieses Anteils als Mittel der Anteilsgewährung, kann nicht unmittelbar an die umwandlungsgesetzlichen Surrogationsvorschriften angeknüpft werden. Eine Surrogation findet nicht statt, weil der Anteil eines übernehmenden Rechtsträgers nicht untergeht, so dass auch der Nießbrauch bestehen bleibt.169 Es besteht vielmehr dieselbe Rechtslage wie bei einer Kapitalerhöhung gegen Einlage des Gesellschafters, da die Erhöhung im Hinblick auf weitere Anteile des Nießbrauchbestellers erfolgt, die wie eine 166 Hepp-Schwab, S. 175: ein Wille der Parteien zur Erstreckung des Nießbrauchs auf einen zusätzlichen Einlagenteil ist im Regelfall zu verneinen. 167 Siehe dazu oben § 3 V. 2. a) bb). 168 Janssen/Nickel, S. 138. 169 Siehe oben § 5 II.

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Einlage als Substanz einzuordnen sind, auf die sich ein Nießbrauch grundsätzlich nicht erstreckt. Vor dem Hintergrund, dass es Zufall sein kann, welcher Rechtsträger die Rolle des übertragenden und welcher die des übernehmenden Rechtsträgers einnimmt, müssen die Ausführungen zur Funktionsweise der dinglichen Surrogation im Falle der Strukturänderung auch für einen Nießbrauch an einem Anteil eines übernehmenden Rechtsträgers gelten. Die Austauschbarkeit der Rollen von übertragendem und übernehmendem Rechtsträger gebietet, insoweit den dargestellten Rechtsgedanken der Surrogationsvorschriften entsprechend heranzuziehen. 5. Bestimmbarkeit der Quote des Quotennießbrauchs Fraglich ist, ob und wie die genaue Belastungsquote für den Quotennießbrauch bestimmt werden kann. Maßgeblich ist das Verhältnis der unbelasteten Anteile zu den belasteten Anteilen des Nießbrauchbestellers.170 Es ist zwischen den einzelnen Konstellationen zu differenzieren, in denen es zu einer Zusammenlegung von Anteilen kommt. Soweit bei einer Verschmelzung oder Spaltung ein Nießbrauch an einem Anteil des übertragenden Rechtsträgers besteht und der Nießbrauchbesteller schon vorher an dem übernehmenden Rechtsträger beteiligt ist, ist das im Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag gemäß §§ 5 Abs. 1 Nr. 3, 126 Abs. 1 Nr. 3 UmwG festgelegte Umtauschverhältnis maßgeblich, da dieses angibt, in welchem Verhältnis die Anteile des übernehmenden Rechtsträgers zu denjenigen des übertragenden Rechtsträgers stehen. Dass dabei nicht ein exakt richtiges Umtauschverhältnis, sondern nur ein angemessenes Umtauschverhältnis gewährleistet wird, hat der Nießbraucher hinzunehmen, da er nicht besser stehen kann als der Gesellschafter. Das Umtauschverhältnis ist auch geeignet, da bei dessen Bestimmung nur die vermögensmäßige Beteiligung des Gesellschafters entscheidend ist und kein Ausgleich für Rechtspositionen erfolgt, auf die sich der Nießbrauch nicht bezieht.171 Soweit der Inhaber des belasteten Anteils an einer übertragenden Kapitalgesellschaft neben belasteten auch unbelastete Anteile hält, die dann im Zuge einer Verschmelzung, einer Spaltung oder einem Formwechsel zu einem einheitlichen Anteil verschmelzen, kann das Umtauschverhältnis insoweit nicht allein maßgeblich sein, als es lediglich das Wertverhältnis der Anteile der übertragenden Kapitalgesellschaft zu denjenigen der übernehmenden Personenhandelsgesellschaft angibt.172 Im Rahmen des Formwech170 171 172

Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 46 Rn. 1. Siehe dazu oben § 4 IV. 1. a). Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 17.

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

sels stellt sich das Problem des Umtausches zudem wegen der Identität der Beteiligungen auch grundsätzlich nicht. Entscheidend ist vielmehr das Verhältnis des belasteten Anteils an der übertragenden Kapitalgesellschaft zu den übrigen nicht belasteten Anteilen daran. Dieses kann grundsätzlich auf der Grundlage der bei den Kapitalgesellschaften gegebenen Nennbeträge der einzelnen Anteile bzw. bei Stückaktien auf der Grundlage des entsprechenden Betrags des Grundkapitals festgestellt werden, weshalb die jeweiligen Nennbeträge im Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag bzw. im Umwandlungsbeschluss anzugeben sind.173 Das gilt auch für den Fall der Mehrfachverschmelzung oder -spaltung, wenn einem an mehreren übertragenden Rechtsträgern beteiligten Anteilsinhaber am übernehmenden Rechtsträger ein einheitlicher Anteil gewährt wird.174 Der äußere Rahmen für die Bestimmung der Quote bezogen auf die gesamte Beteiligung muss aber wiederum durch das Umtauschverhältnis bestimmt sein.

IV. Beeinträchtigung des Nießbrauchs im Falle von Strukturänderungen der Beteiligung des Nießbrauchbestellers Unabhängig davon, ob die Strukturänderung auf zwingenden rechtsformspezifischen Grundsätzen bzw. Vorschriften oder auf einer Zusammenlegung unter Zustimmung des Nießbrauchbestellers als Anteilsinhaber beruht, ist im Hinblick auf die Vorschrift des § 1071 Abs. 2 BGB zu klären, inwieweit sie als Änderung der belasteten Mitgliedschaft den Nießbrauch beeinträchtigen kann. Da jedenfalls der einfache Nießbrauch und damit der reine Ertragsnießbrauch auch im Falle der Strukturänderung im selben Umfang wie zuvor weiter besteht, ergibt sich unmittelbar keine Beeinträchtigung.175 Allerdings könnte sich bei einer Verschmelzung oder Spaltung auf bzw. einem Formwechsel in eine GmbH eine Beeinträchtigung insoweit ergeben, als der Nießbraucher bei einem Weiterbestehen als Quotennießbrauch bei Anwendung des § 18 Abs. 1 GmbHG die Möglichkeit verliert, die Gewinnansprüche gegenüber der Gesellschaft selbständig, unabhängig vom Nießbrauchbesteller geltend zu machen. Berücksichtigt man aber, dass die Vorschrift des § 18 Abs. 1 GmbHG nur die Ausübung der Rechte gegenüber 173

Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 46 Rn. 1. Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 46 Rn. 1 für den Fall, dass bei einer Verschmelzung auf eine GmbH dem Anteilsinhaber mit dessen Zustimmung ein einheitlicher Geschäftsanteil gewährt wird: Bei einem Weiterbestehen des Nießbrauchs als Quotennießbrauch müsse der Teil bzw. die Quote seinem Nennbetrag nach bestimmt sein. 175 Zu den Auswirkungen einer Strukturänderung auf einen qualifizierten Nießbrauch siehe unten § 9 I. 5. 174

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der Gesellschaft regelt, ist fraglich, ob darin eine Beeinträchtigung gesehen werden kann, die aus einer Änderung der belasteten Mitgliedschaft resultiert. Zudem spricht gegen eine die Zustimmungsbedürftigkeit auslösende Beeinträchtigung, dass das Nutzungsrecht des Nießbrauchers materiell nicht beeinträchtigt wird.176 Dieselben Erwägungen gelten für eine Zusammenlegung von vormals selbständigen Anteilen zu einer einheitlichen Aktie bei der Verschmelzung oder Spaltung auf bzw. dem Formwechsel in eine Aktiengesellschaft mit Zustimmung des Nießbrauchbestellers, wenn man der Vorschrift des § 69 Abs. 1 AktG nicht entnimmt, dass im Hinblick auf die Satzungsstrenge auch die Bestellung eines reinen Ertragsnießbrauchs als Quotennießbrauch unzulässig ist.177 Jedenfalls für den reinen Ertragsnießbrauch ergeben sich aus einer Strukturänderung der Beteiligung des Nießbrauchbestellers damit keine im Rahmen des § 1071 Abs. 2 BGB relevanten Beeinträchtigungen des Nießbrauchs, so dass weder die affirmative Stimmabgabe noch eine Zustimmung des Nießbrauchbestellers zur Zusammenlegung von Anteilen der Zustimmung des Nießbrauchers bedarf.

V. Ergebnis – Rückschlüsse für den Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft und die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 GmbHG Im Falle der Strukturänderung der Beteiligung des Nießbrauchbestellers im Sinne einer Zusammenlegung unbelasteter und belasteter Anteile im Zuge einer Verschmelzung, einer Spaltung und eines Formwechsels besteht ein ursprünglich einfacher Vollnießbrauch im Wege der dinglichen Surrogation an dem Anteil des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform als Quotennießbrauch weiter. Das gilt auch für einen Nießbrauch an einem Anteil eines übernehmenden Rechtsträgers. Eine Beeinträchtigung des Nießbrauchs im Sinne des § 1071 Abs. 2 BGB ergibt sich daraus nicht. Aus der Sicht des Nießbrauchbestellers ist allerdings anzumerken, dass die umwandlungsgesetzliche Anordnung der dinglichen Surrogation und das damit verbundene Weiterbestehen des Nießbrauchs auch im Falle der Zusammenlegung von unbelasteten und belasteten Anteilen zu einem einheitlichen Anteil zu einer Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung insoweit führt, als er nicht mehr ohne die Zustimmung des Nießbrauchers über den vormals unbelasteten Teil des jetzt einheitlichen Anteils verfügen kann. Da sich 176 177

Siehe dazu oben § 3 V. 2. a) bb). Siehe dazu oben § 3 V. 3.

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diese Beeinträchtigung unabhängig davon ergibt, ob der Nießbrauch als Vollnießbrauch an dem ganzen Anteil oder als Quotennießbrauch weiter besteht, beruht sie nur insoweit auf der umwandlungsgesetzlichen Anordnung der dinglichen Surrogation, als diese es ausschließt, dass der Nießbrauch zum Schutze des Nießbrauchbestellers untergeht.178 Diese Beeinträchtigung spricht also auch im Rahmen der Verschmelzung, der Spaltung und des Formwechsels sowohl gegen die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 GmbHG179 als auch gegen einen strengen, ausnahmslosen Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft180. Geht man hinsichtlich des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft mit der im Vordringen befindlichen Ansicht181 davon aus, dass im Innenverhältnis zur Gesellschaft bei teilweiser Nießbrauchbelastung die Unterscheidung zwischen mehreren Anteilen möglich ist, dann muss auch im Rahmen der Verschmelzung, der Spaltung und des Formwechsels angenommen werden, dass sich die Beteiligung des Anteilsinhabers in den genannten Konstellationen im Innenverhältnis in mehreren Anteilen fortsetzt, wenn sich als Folge der Umwandlungsmaßnahme unbelastete und belastete Anteile in der Person eines Anteilsinhaber vereinen.182 Die dingliche Surrogation muss hier ohne weiteres dazu führen, dass der Nießbrauch als Vollnießbrauch an einem im Innenverhältnis selbständigen Anteil weiter besteht. Entscheidend ist, dass alle Wirkungen einer Umwandlungsmaßnahme zeitgleich mit der Eintragung eintreten, so dass kein Grund besteht, zunächst von einer Verschmelzung der Anteile zu einem einheitlichen Anteil auszugehen. Das gilt erst recht, wenn man eine Mehrfachbeteiligung auch im Außenverhältnis für möglich hält.183

178

Vgl. zur Möglichkeit des Erlöschens des Nießbrauchs im Falle des Hinzuerwerbs eines weiteren, belasteten Anteils zu einem unbelasteten Anteil an einer Personengesellschaft Lamprecht, S. 146; Schöne, FS Lutter, S. 905, 910; Steinbeck DB 1995, 761, 764. 179 Insoweit ist es gerechtfertigt, von einem Einfluss einer Nießbrauchbelastung auf die Struktur der Beteilignug des Nießbrauchbestellers bei einer Umwandlung in eine GmbH auszugehen (Lutter/Kübler, UmwG, § 202 Rn. 30). Ansatzpunkt dafür könnte jedenfalls beim Formwechsel sein, dass die Verweisungsvorschrift des § 197 UmwG bei einer Nießbrauchbelastung nicht greift, weil sich dann aus der Schutzvorschrift des § 202 Abs. 1 Nr. 2 UmwG etwas anderes ergibt (siehe dazu noch im Zusammenhang mit dem qualifizierten Mitgliedschaftsnießbrauch unten § 9 I. 5. c)). 180 Siehe dazu oben § 2 II. 2. und § 4 V. 2. 181 Siehe oben § 2 II. 2. 182 Siehe oben § 4 V. 3. 183 Siehe oben § 4 V. 3. und § 2 II. 2.

§ 6 Strukturänderung der Mitgliedschaft im Zuge der Umwandlung

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VI. Exkurs: Zwingende Ableitungen für oder gegen den Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft aus umwandlungsgesetzlichen Regelungen? Vor dem Hintergrund dieses Ergebnisses und der aktuellen Diskussion um die Geltung und die Reichweite des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft ist von besonderem Interesse, inwieweit umwandlungsrechtlichen Regelungen Aussagen dazu entnommen werden können. Diese Frage wurde bisher nur vereinzelt erörtert.184 Überwiegend wurde insoweit lediglich festgestellt, dass hinsichtlich der Anzahl von Anteilen zu beachten sei, dass an einer Personengesellschaft nur eine einzige Beteiligung für jeden Anteilsinhaber eingeräumt werden kann.185 Teilweise wird auch nur als Folge der anderweitig gefundenen Zulässigkeit der Mehrfachbeteiligung angenommen, dass sich eine Mehrfachbeteiligung vor der Umwandlung auch nach der Umwandlung fortsetzen kann, auch wenn es nun um eine Beteiligung an einer Personengesellschaft geht.186 Lamprecht, der die Vorschriften des § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 und S. 2 UmwG auf Aussagen zum Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft hin untersucht, kommt zu dem Ergebnis, dass sich diesen Vorschriften nicht die Zulässigkeit der Mehrfachbeteiligung im Personengesellschaftsrecht entnehmen lässt.187 Im Hinblick auf die Vorschrift des § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG, die regelt, dass die Anteilsinhaber des formwechselnden Rechtsträgers an dem Rechtsträger neuer Rechtsform nach den für die neue Rechtsform geltenden Vorschriften beteiligt sind, verweist er zurecht darauf, dass diese Vorschrift gerade davon ausgeht, dass für die Form, den Inhalt und die Struktur der Beteiligung am neuen Rechtsträger gerade dessen Rechtsordnung und damit bei einem Formwechsel in eine Personengesellschaft die für die Beteiligung an einer solchen Gesellschaft geltenden Regeln maßgeblich sind.188 Bestätigt wird das durch die oben zur Kontinuität der Mitgliedschaft gemachte Feststellung, dass wegen des Abzielens des Formwechsels auf die 184 Lamprecht, S. 171 ff. in Bezug auf die Regelungen in § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 und S. 2 UmwG. 185 Lutter/Decher, UmwG, § 194 Rn. 13 zum Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personenhandelsgesellschaft. Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 20 Rn. 30 führt zur Verschmelzung lediglich aus, dass die Anteilsinhaber nur einen Anteil erhalten, wenn der übernehmende Rechtsträger eine Personengesellschaft ist. 186 So Schöne, FS Lutter, S. 905, 912 f. hinsichtlich eines unbekannten Kommanditisten bei einem Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine Kommanditgesellschaft; Karsten, S. 12. 187 Lamprecht, S. 173 f. 188 Lamprecht, S. 172.

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

Änderung der auf den Rechtsträger anwendbaren Rechtsordnung die in obiger Vorschrift zum Ausdruck kommende Kontinuität der Mitgliedschaft nicht bedeutet, dass die Verhältnisse der Ausgangsrechtsform nach Möglichkeit in die Zielrechtsform transportiert werden muss, sondern grundsätzlicher Maßstab die Rechtsordnung der neuen Rechtsform ist. Zudem geht es hier nicht um die Ausgestaltung, sondern um die Frage, ob der Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft ein zwingender Grundsatz ist. Dies mit der Vorschrift über die Kontinuität der Mitgliedschaft zu belegen, die auf die Rechtsordnung der Zielrechtsform verweist, liefe auf einen Zirkelschluss hinaus. Das gilt auch für die Fälle der Mischverschmelzung und der Mischspaltung, für die die §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 UmwG bestimmen, dass die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger Anteilsinhaber der übernehmenden Rechtsträger werden. Zwar liegt kein ausdrücklicher Verweis auf die für die Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers geltende Rechtsordnung vor. Jedoch deutet schon das für den Fall der Mischverschmelzung bestehende Austrittsrecht gemäß § 29 Abs. 1 S. 1 UmwG darauf hin, dass die neue Rechtsform maßgeblich ist.189 Entscheidend für den Befund, dass auch die Anordnung der dinglichen Surrogation gemäß § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG nicht zwingend einen Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft in Frage stellt, ist, dass sich diese Anordnung auf das Fortbestehen der Beteiligung nach der vorhergehenden Regelung zur Kontinuität der Mitgliedschaft in § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG bezieht. Lamprecht weist darauf hin, dass die Surrogationsvorschrift, die auf den Schutz des Nießbrauchers abzielt, als Ausnahmevorschrift zur vorhergehenden Regelung der Kontinuität der Mitgliedschaft qualifiziert werden müsste, wollte man ihr die Fortsetzung einer Mehrfachbeteiligung zum Schutze des Anteilsinhabers entnehmen.190 Aus dem Wortlaut der die dingliche Surrogation regelnden Vorschrift des § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG, den Nießbrauch an den an ihre Stelle tretenden Anteilen oder Mitgliedschaften des Rechtsträgers neuer Rechtsform weiter bestehen zu lassen, ergibt sich schon, dass sich die Art und Weise des Weiterbestehens nach der Art und Weise der Kontinuität der Mitgliedschaft richtet. Das ist selbstverständlich im Hinblick darauf, dass der Nießbrauch als dingliches Recht an einem anderen Recht von diesem abhängig ist. Dasselbe gilt dem entsprechenden Wortlaut der Surrogationsvorschriften der §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 UmwG gemäß auch für die Verschmelzung und Spaltung. Aus den für den Nießbrauch und die Anteilsebene wesentlichsten Vorschriften lassen sich daher keine zwingenden 189 190

Siehe § 4 VI. 5. Lamprecht, S. 174.

§ 7 Quantitative Änderungen des Anteils nach § 15 UmwG

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Ableitungen für die Frage des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft treffen, so dass aus der Sicht des UmwG nur der Befund gewonnen werden kann, dass die dingliche Surrogation sowohl für Nießbraucher als auch Nießbrauchbesteller interessengerecht nur durchgeführt werden kann, wenn zumindest Ausnahmen vom Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in sachlich begründeten Fällen wie einer Nießbrauchbelastung zugelassen werden.

§ 7 Quantitative Änderungen des Anteils sowie bare Zuzahlungen nach § 15 UmwG Bereits herausgearbeitet worden ist, inwieweit ein Anteil an der umzuwandelnden Gesellschaft als Folge der Umwandlung quantitativen Änderungen unterliegen kann.191 Zudem ist dargelegt worden, inwieweit ein Ausgleich durch bare Zuzahlung erfolgt. Für den Nießbrauch ist fraglich, in welcher Form sich diese Änderungen des Anteils auswirken und welche Rechtsposition dem Nießbraucher in Bezug auf die bare Zuzahlung zukommt.192

I. Quantitative Änderungen Hinsichtlich der quantitativen Änderungen des belasteten Anteils ist zu differenzieren. Soweit es sich um Umfangsänderungen handelt, die der Anteilsinhaber als Nießbrauchbesteller im Rahmen von Mehrheitsentscheidungen hinzunehmen hat, muss das auch für den Nießbraucher gelten. Der Nießbraucher kann nicht besser stehen als der Anteilsinhaber. Da dem Anteilsinhaber vor der Umwandlung Einfluss nur über sein Stimmrecht zukommt und er anschließend, wenn er Anteilsinhaber eines übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers ist, auf die Rechte aus §§ 15, 196 UmwG verwiesen ist, ist für den Nießbraucher der darauf bezogene Einfluss ausschlaggebend.193 Problematisch ist die Frage, in welchem Umfang sich der Nießbrauch an den neu gewährten Anteilen am übernehmenden Rechtsträger bzw. Rechtsträger neuer Rechtsform fortsetzt, nur dann, wenn man einen Ausgleich des Verlustes einer besonderen Ausstattung des ursprünglichen Anteils über das Umtauschverhältnis zulässt.194 Soweit ein solcher Ausgleich zugelassen 191

Siehe oben § 4 IV. Hier geht es nur um die matriell-rechtlichen Folgen für den Anteilsnießbrauch. Zum Zustimmungsvorbehalt gemäß § 1071 BGB siehe oben § 4 IV. 1. c) und § 4 VI. 3. sowie zur Frage der Berechtigung hinsichtlich des Anspruchs auf bare Zuzahlung § 13 I. 193 Siehe unten § 10. 192

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

wird, wird teilweise vertreten, der Nießbrauch erfasse den neuen Anteil auch insoweit, als er seinem Umfang nach teilweise zugleich Ersatz für den Wegfall von Sonderrechten ist.195 Das entspricht aber dann nicht der Interessenlage der Beteiligten, wenn es sich um Sonderrechte beispielsweise im herrschaftsrechtlichen Bereich handelt, in Bezug auf die dem Nießbraucher vor der Umwandlung keine Berechtigung zukam. In diesem Fall würde die Erstreckung des Nießbrauchs auf den vergrößerten Anteil zu einer Erweiterung der Rechtsposition des Nießbrauchers führen, die durch den Schutzzweck der dinglichen Surrogation nicht gedeckt ist.196 Vor diesem Hintergrund spricht auch der Fall einer Nießbrauchsbelastung im Interesse klarer Abgrenzbarkeit dagegen, den Verlust von Sonderrechten über das Umtauschverhältnis bzw. den Beteiligungsumfang abzugelten. Vielmehr sind sie durch eine bare Zuzahlung auszugleichen. Die insoweit im Rahmen der Darstellung der Auswirkungen der Umwandlungsmaßnahmen auf die Mitgliedschaft gefundenen Ergebnisse werden damit auch aus Sicht einer Nießbrauchsbelastung bestätigt.197

II. Bare Zuzahlungen Für die Rechtsposition des Nießbrauchers in Bezug auf den Anspruch auf bare Zuzahlungen, die entweder bereits im Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag bzw. Umwandlungsbeschluss festgesetzt oder erst im Anschluss an eine Umwandlung gemäß §§ 15, 196 UmwG zugesprochen werden, ist zunächst zu beachten, dass er kein aus der Mitgliedschaft fließendes Recht im Sinne einer Nutzung derselben darstellt, sondern als teilweiser wertmäßiger Ersatz für die vorherige Beteiligung am übertragenden bzw. formwechselnden Rechtsträger qualifiziert werden muss.198 Deshalb steht der Anspruch nicht dem Nießbraucher, sondern dem Anteilsinhaber selbst zu. Problematisch könnte das aber in Bezug auf bare Zuzahlungen sein, die als Ausgleich für den Verlust mitgliedschaftlicher Sonderrechte des Anteilsinhabers als Nießbrauchbesteller gewährt werden, wenn diese Sonderrechte aufgrund des Nießbrauchs dem Nießbraucher als Nutzungen zugewiesen waren.199 Wenn dem Nießbraucher vor der Umwandlung ein mitgliedschaft194

Siehe dazu oben § 4 IV. 1. a) und § 4 VI. 3. Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 27: „dürfte entsprechend den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften regelmäßig zu bejahen sein“, mit Hinweis auf §§ 281 (a. F.), 1247, 1287 BGB. 196 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 42 f. zur Unterscheidung zwischen der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und derjenigen aus weiteren Einlagen; im letzteren Fall wird von einem Quotennießbrauch ausgegangen. 197 Siehe oben § 4 IV. 1. a) und § 4 VI. 3. 198 Meyer, S. 164; Lutter/Bork, UmwG, § 15 Rn. 3; Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 15 Rn. 18 f. 195

§ 7 Quantitative Änderungen des Anteils nach § 15 UmwG

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liches Sonderrecht als Nutzung zugewiesen war, könnte auch eine den Verlust dieses Sonderrechts ausgleichende bare Zuzahlung dem Nießbraucher zuzuweisen sein. Eine solche Sichtweise würde aber verkennen, dass das mitgliedschaftliche Sonderrecht selbst trotz Nutzungsqualität beim Anteilsinhaber verbleibt und dem Nießbraucher nur der höhere Gewinn, nicht aber das Sonderrecht selbst zusteht.200 Daraus ergibt sich, dass der Anspruch auf eine bare Zuzahlung auch insoweit dem Anteilsinhaber selbst zustehen muss, als er Ausgleich für den Verlust eines dem Nießbraucher als Nutzung der Mitgliedschaft zugewiesenen mitgliedschaftlichen Sonderrechts ist. Entsprechend der Surrogatfunktion der baren Zuzahlung wird allgemein davon ausgegangen, dass sich der Nießbrauch auf den Anspruch auf eine bare Zuzahlung erstreckt, der dem Gesellschafter gemäß §§ 15 Abs. 1, 196 S. 1 UmwG als Ausgleich für ein zu niedrig bemessenes Umtauschverhältnis bzw. für eine zu niedrig bemessene Beteiligung zusteht.201 Teilweise wird das Weiterbestehen des Nießbrauchs an dem Anspruch auf die bare Zuzahlung im Wege der dinglichen Surrogation mit einer analogen Anwendung der umwandlungsrechtlichen Vorschriften der §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG begründet; die Zuzahlung sei ein partieller Ersatz für die untergegangene Mitgliedschaft und stelle eine Ergänzung zum Anteilstausch dar, für die die dingliche Surrogation vorgesehen sei.202 Wenn eine Erstreckung des Nießbrauchs auf die neuen Anteile, die das wesentliche Surrogat für die bisherigen Anteile darstellen, stattfinde, müsse das auch für den Anspruch auf die wertausgleichende Zuzahlung gelten.203 Dagegen wird überwiegend angenommen, dass Grundlage für die dingliche Surrogation die entsprechende Anwendung der nießbrauchsrechtlichen Vorschrift des § 1075 BGB sei.204 Gegen das Abstellen auf § 1075 BGB spricht, dass der Anspruch auf bare Zuzahlung auf eine wertmäßige Kontinuität der Mitgliedschaft abzielt und 199 Abzugrenzen davon ist die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen dem Nießbraucher selbst eine bare Zuzahlung als Ausgleich für Rechte zu gewähren ist, die dem Nießbraucher selbst originär eingeräumt worden sind (zu originär eingeräumten Sonderrechten siehe oben § 3 III. 3.; zu darauf bezogenen baren Zuzahlungen siehe unten § 13 I.). 200 Aker, S. 210. Siehe oben § 3 III. 1. a) dd). 201 RGZ 142, 373, 378 f.; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 202 Rn. 30; Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 46; Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 27 alle zum Formwechsel; Meyer, S. 164 (zur Verschmelzung), 168 (zur Spaltung), 169 (zum Formwechsel). 202 Meyer, S. 164. 203 Meyer, S. 164. 204 RGZ 142, 373, 378 f.; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 202 Rn. 30; Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 46; wohl auch Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 27.

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

nicht auf einer Leistung des Rechtsträgers beruht. Der Anspruch auf bare Zuzahlung entsteht anders als der Anspruch auf Barabfindung nach § 29 UmwG205 im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung, der Spaltung und des Formwechsels und tritt damit unmittelbar neben die primäre Kontinuität der Mitgliedschaft gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG selbst. Die Anordnung der dinglichen Surrogation in §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG stellt deshalb die sachnähere Grundlage dar. Die bare Zuzahlung ist zudem insoweit Systembruch, als sie die Anteilsgewährung einschränkt.206 Dieser muss sich konsequenterweise im Rahmen der dinglichen Surrogation fortsetzen. Der Anspruch auf bare Zuzahlung steht auch im systematischen Zusammenhang mit dem Ausschluss einer Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungs- oder Spaltungsbeschlusses, soweit sie auf die Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses gegründet ist.207 Daran wird die Bezogenheit des Zuzahlungsanspruchs auf das Ziel der (wertmäßigen) Kontinuität der Mitgliedschaft und die Verknüpfung mit der Primärebene der Kontinuität der Mitgliedschaft deutlich. Die dingliche Surrogation knüpft ebenfalls an die Kontinuität der Mitgliedschaft an. Grundlage der dinglichen Surrogation ist daher die entsprechende Anwendung der Surrogationsvorschriften der §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG. Mit diesem Begründungsansatz steht zugleich ohne weiteres außer Frage, dass es auf einen Anspruch auf Neubestellung des Nießbrauchs an dem Anspruch auf die bare Zuzahlung nicht ankommen kann.208 Umfangsmäßig ist aber zu beachten, dass eine dingliche Surrogation insoweit nicht in Betracht kommt, als der Anspruch auf bare Zuzahlung einen Ausgleich für Sonderrechte darstellt, in Bezug auf die der Nießbraucher nicht berechtigt war. Bei dem Anspruch auf bare Zuzahlung handelt es sich gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 UmwG um einen verzinslichen Anspruch, so dass die für den Forderungsnießbrauch geltenden Vorschriften der §§ 1077–1079 BGB nach § 1076 BGB unmittelbar Anwendung finden.209 Handelt es sich dagegen um eine bare Zuzahlung, die bereits im Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag bzw. im Umwandlungsbeschluss festgesetzt worden ist, findet die Vorschrift des § 15 Abs. 2 S. 1 UmwG, die auf die Verhinderung der Verzögerung des Spruchverfahrens abzielt, ihrem Zweck nach keine Anwendung, wenn es nicht zu einem Spruchverfahren kommt. Insoweit handelt es sich 205 206 207 208 209

Semler/Stengel/Kalss, UmwG, § 29 Rn. 30. Philipp AG 1998, 264, 266. Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 15 Rn. 3; Lutter/Bork, UmwG, § 15 Rn. 2. Meyer, S. 164. Meyer, S. 165.

§ 8 Barabfindung gemäß §§ 29, 207 UmwG

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bei dem entsprechenden Anspruch um eine unverzinsliche Forderung, für die die Vorschriften der §§ 1074, 1075 BGB gelten.

§ 8 Barabfindung gemäß §§ 29, 207 UmwG Die Barabfindung gemäß §§ 29, 207 UmwG stellt keine Einschränkung der Kontinuität der Mitgliedschaft dar.210 Vielmehr wird der Anteilsinhaber des übertragenden bzw. formwechselnden Rechtsträgers zunächst Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers oder des Rechtsträgers neuer Rechtsform, auch wenn das Angebot schon im Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag bzw. im Umwandlungsbeschluss zu machen ist211. Er hat dann gemäß § 31 UmwG das Recht, das Angebot binnen zwei Monaten anzunehmen. Deshalb ist die Barabfindung nicht auf die Anteile oder Mitgliedschaften am übertragenden oder formwechselnden Rechtsträger bezogen, sondern auf diejenigen am übernehmenden Rechtsträger oder Rechtsträger neuer Rechtsform.212 Zunächst setzt sich der Nießbrauch deshalb nach den umwandlungsrechtlichen Surrogationsvorschriften an den dem Anteilsinhaber gewährten Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers bzw. Rechtsträgers neuer Rechtsform fort.213 Die Frage des Schicksals des Nießbrauchs stellt sich damit anders als bei baren Zuzahlungen erst im Anschluss an die durchgeführte Umwandlungsmaßnahme, wenn der Anteilsinhaber von dem Angebot Gebrauch macht.214 Für das Schicksal des Nießbrauchs und die Rechtsstellung des Nießbrauchers ist nach der Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform zu unterscheiden. Handelt es sich um eine GmbH oder Aktiengesellschaft, so ist das Angebot gemäß §§ 29 Abs. 1 S. 1, 207 Abs. 1 S. 1 UmwG darauf gerichtet, dass der übernehmende Rechtsträger bzw. der Rechtsträger neuer Rechtsform die Anteile des Anteilsinhabers zu eigenen Anteilen erwirbt.215 Handelt es sich dagegen um eine Personen(handels)gesellschaft, die keine eigenen Anteile halten kann, so wird die Barabfindung gemäß §§ 29 Abs. 1 S. 2, 207 Abs. 1 S. 2 UmwG für das Ausscheiden des Anteilsinhabers aus der Gesellschaft ange210

Göttler, S. 34. §§ 29 Abs. 1 S. 1, 194 Abs. 1 Nr. 6 UmwG; Lutter/Grunewald, UmwG, § 29 Rn. 20; Lutter/Decher, UmwG, § 207 Rn. 8. 212 Göttler, S. 34 f. Beachte aber auch § 30 Abs. 1 S. 1 UmwG, wonach die Barabfindung die Verhältnisse des übertragenden Rechtsträgers im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Verschmelzung berücksichtigen muss. 213 Grunewald, FS Boujong, S. 175, 186; Meyer, S. 166. 214 Zur Frage, welche Rechtsstellung dem Nießbraucher hinsichtlich der Ausübung des Austrittsrechts gegen Barabfindung zukommt siehe unten § 13 II. 215 Vgl. § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG sowie § 33 Abs. 3 GmbHG. 211

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

boten. Der Anteil des so ausscheidenden Gesellschafters wächst den übrigen Gesellschaftern gemäß § 738 Abs. 1 S. 1 BGB an.216 Da im letzteren Fall der ursprüngliche Anteil als solcher nicht mehr existiert und nicht angenommen werden kann, dass sich der Nießbrauch jeweils quotal an den Anteilen der Mitgesellschafter im Umfang der jeweiligen Anwachsung fortsetzt, muss von einem Erlöschen des Nießbrauchs als Mitgliedschaftsnießbrauch ausgegangen werden.217 Die quotale Fortsetzung des Nießbrauchs an den Anteilen der Mitgesellschafter wäre schon deshalb für die Mitgesellschafter unzumutbar, weil sie damit ohne ihre Zustimmung die Möglichkeit verlieren würden, unabhängig vom Nießbraucher über den vormals unbelasteten Teil frei von dem Nießbrauch verfügen zu können.218 Von einem Fortbestehen des Nießbrauchs als Quotennießbrauch an allen Anteilen kann nur dann ausgegangen werden, wenn Nießbraucher, Gesellschafter und Mitgesellschafter vereinbart haben, dass der Nießbrauch als Mitgliedschaftsnießbrauch bestehen bleiben soll.219

I. Zielrechtsform ist eine Personen(handels)gesellschaft Handelt es sich bei dem übernehmenden Rechtsträger bzw. dem Rechtsträger neuer Rechtsform um eine Personen(handels)gesellschaft, kann sich mithin nur die Frage stellen, ob sich der Nießbrauch an dem Anspruch auf die Barabfindung bzw. an der Barabfindung selbst fortsetzt. Denn wie eine bare Zuzahlung steht auch die Barabfindung gemäß §§ 29, 207 UmwG als solche nicht dem Nießbraucher, sondern dem Anteilsinhaber zu, da sie Gegenleistung für den Erwerb der Anteile durch die Gesellschaft und das Surrogat derselben darstellt.220 Wie bei der baren Zuzahlung wird die Frage auch für die Barabfindung allgemein bejaht.221 Teilweise wird das wie bei baren Zuzahlungen mit einer Analogie zu den umwandlungsrechtlichen Surrogationsvorschriften be216

Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 29 Rn. 28; Semler/Stengel/Kalss, UmwG, § 29 Rn. 35. 217 Meyer, S. 166. 218 Das gilt jedenfalls nach dem strengen, ausnahmslosen Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft. 219 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 40; Schön ZHR 158 (1994), 229, 267; Queck, S. 150, der aber von einer rechtsgeschäftlichen Neubestellung ausgeht. 220 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 66 zum allgemeinen Abfindungsanspruch. 221 RGZ 142, 373, 378 f.; Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 27; Kallmeyer/ Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 46; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 202 Rn. 30; Goutier/Knopf/Tulloch/Laumann, UmwG, § 202 Rn. 25 alle zum Formwechsel. Das muss dann aber in gleicher Weise auch für die Verschmelzung und die Spaltung gelten, für die sich keine Unterschiede ergeben, Meyer, S. 166, 168, 169.

§ 8 Barabfindung gemäß §§ 29, 207 UmwG

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gründet.222 Dagegen spricht aber, dass anders als der Anspruch auf bare Zuzahlungen der Anspruch auf eine Barabfindung bei Austritt aus dem übernehmenden Rechtsträger bzw. Rechtsträger neuer Rechtsform nicht schon mit dem Wirksamwerden einer Verschmelzung, einer Spaltung oder eines Formwechsels als partieller Ersatz für die Anteilsgewährung entsteht. Vielmehr erfolgt die Annahme eines Barabfindungsangebots erst nach der Durchführung der Umwandlungsmaßnahme als solcher. Trotz der Berücksichtigung der Verhältnisse des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers bei der Bemessung der Barabfindung gemäß § 30 Abs. 1 S. 1 UmwG stellt sie sich als Austritt aus der „neuen“ Gesellschaft dar. Es besteht mithin kein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang zwischen der Barabfindung gemäß §§ 29, 207 UmwG und der (wertmäßigen) Kontinuität der Mitgliedschaft. Auf diese bezieht sich aber die Anordnung der dinglichen Surrogation in §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG. Auch wenn neben dem besonderen Austrittsrecht nach §§ 29, 207 UmwG auch ein Austritt nach dem allgemeinen Austrittsrecht möglich bleibt223, ist das umwandlungsspezifische Austrittsrecht wie dieses zu behandeln. Da aber auch für den Abfindungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 S. 2 BGB angenommen wird, dass sich der Nießbrauch daran fortsetzt224, ist im Ergebnis vom automatischen Fortbestehen des Nießbrauchs am Anspruch auf die Barabfindung auszugehen. Bei dem Barabfindungsanspruch handelt es sich gemäß §§ 30 Abs. 1 S. 2, 15 Abs. 2 UmwG um einen verzinslichen Anspruch, so dass die Vorschriften der §§ 1077 ff. BGB gelten.

II. Zielrechtsform ist eine Kapitalgesellschaft Handelt es sich bei dem übernehmenden Rechtsträger bzw. dem Rechtsträger neuer Rechtsform um eine GmbH oder Aktiengesellschaft, ist im Ausgangspunkt das für dingliche Rechte geltende Zuordnungsprinzip zu beachten, wonach sie dem Belastungsgegenstand, nicht aber der Person zugewiesen sind. Danach führt der Erwerb der Anteile durch die GmbH oder die Aktiengesellschaft nicht zum Untergang des Nießbrauchs; vielmehr be222 So ausdrücklich Goutier/Knopf/Tulloch/Laumann, UmwG, § 202 Rn. 25 für den Austritt gemäß § 207 UmwG nach einem Formwechsel. 223 Goutier/Knopf/Tulloch/Laumann, UmwG, § 202 Rn. 25. Zum allgemeinen Austrittsrecht in der Umwandlung vgl. Grunewald, FS Boujong, S. 175, 199 f. 224 Die Begründungen variieren: MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 40; Meyer, S. 120 zum Anspruch auf Einziehungsentgelt bei Einziehung eines GmbH-Geschäftsanteils; Staudinger/Frank, BGB, Anh. §§ 1068 f. Rn. 88: analog §§ 1077 ff.; Hepp-Schwab, S. 187: ergänzende Vertragsauslegung des Nießbrauchsbestellungsvertrags; Harders, S. 105; ausführlich Queck, S. 155 ff.

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

steht er weiterhin an den nunmehr eigenen Anteilen der Kapitalgesellschaft als Zielrechtsform.225 Meyer 226 und Scharff 227 wollen das Zuordnungsprinzip aber für den Fall des Austritts gegen Barabfindung gemäß §§ 29, 207 UmwG einschränken und den Nießbrauch wie im Fall der Personengesellschaft an dem Anspruch auf die Barabfindung fortbestehen lassen. Argumentiert wird, der Nießbrauch an eigenen Anteilen der Gesellschaft sei praktisch wertlos, weil sämtliche Rechte aus diesen Anteilen ruhten.228 Darüber hinaus spreche gegen das Fortbestehen des Nießbrauchs am eigenen Anteil der Kapitalgesellschaft, dass die Berechnung der Abfindung in der Regel und besonders bei Verschmelzungen mit großen Gesellschaften ohne die Berücksichtigung von Belastungen der einzelnen Geschäftsanteile und Aktien erfolge und die Belastungen der Gesellschaft häufig auch gar nicht bekannt seien. Der Gesellschafter werde dann von einer Belastung eines Teils seines Vermögens frei, während die Gesellschaft außerhalb des gutgläubigen Erwerbs nur nießbrauchbelastete Geschäftsanteile oder Aktien erhielte.229 Letzteres Argument ist allerdings fraglich, soweit es von einer pauschalen Berechnung ausgeht, da es für die Barabfindung auf den wahren Wert bzw. den Verkehrswert der Anteile ankommt.230 Eine Nießbrauchbelastung könnte und müsste bei der Berechnung auch im Hinblick auf die Sorgfaltspflichten der Geschäftsführer und des Vorstands Berücksichtigung finden. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb231 kann deshalb in rechtlicher Hinsicht nicht von einer Schutzbedürftigkeit übernehmender Rechtsträger ausgegangen werden. Auch der Erwerbsvorgang im Rahmen der §§ 29, 207 UmwG unterscheidet sich nicht von einem solchen außerhalb der Vorschriften der §§ 29, 207 UmwG, so dass sich auch daraus kein Argument für das Erlöschen des Nießbrauchs als Mitgliedschaftsnießbrauch ableiten lässt. Hinsichtlich des Einwands, der Nießbrauch an einem eigenen Anteil sei wertlos, ist zu beachten, dass der aus einem Anteil erwachsende Gewinnanspruch unmittelbar in der Person des Nießbrauchers entsteht.232 Eine Nießbrauchbelastung eines eigenen Anteils bedeutet deshalb, dass der insoweit tragende Konfusionsgedanke nicht durchgreifen kann.233 Zwar wird 225 226 227 228 229 230 231 232

Meyer, S. 166; ebenso zu § 375 AktG a. F. Scharff, S. 67. Meyer, S. 167. Scharff, S. 68. Scharff, S. 68. Meyer, S. 166. Semler/Stengel/Zeidler, § 30 Rn. 7; Grunewald, FS Boujong, S. 175, 186. Zur Übertragung der Anteile Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 29 Rn. 24. Siehe dazu oben § 3 III. 1. a) aa).

§ 8 Barabfindung gemäß §§ 29, 207 UmwG

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davon ausgegangen, dass die Gesellschafter bei dem Gewinnverwendungsbeschluss auf eine Nießbrauchbelastung keine Rücksicht zu nehmen haben.234 Die Gewinnberechtigung bleibt aber bestehen.235 Zudem ist anders als beim Rückerwerb zwecks Einziehung ein Wiederaufleben der Mitgliedschaftsrechte bei Erwerb der Anteile durch einen Dritten möglich. Auch insoweit kann ein Interesse des Nießbrauchers am Fortbestehen des Nießbrauchs an den eigenen Anteilen bestehen. Das Austrittsrecht ist der Ausgleich für den mit der Umwandlungsmaßnahme verbundenen Eingriff in die Mitgliedschaft und die Rechtsstellung des Gesellschafters.236 Es sagt nichts über das darüber hinaus gehende Schicksal des Anteils aus. Der Erwerb der Anteile durch die GmbH oder Aktiengesellschaft richtet sich vielmehr nach den jeweiligen allgemeinen Bestimmungen über den Erwerb eigener Anteile.237 Insoweit ergeben sich keine besonderen Schranken für das spätere Schicksal dieser dann eigenen Anteile, die sich auf ein Weiterbestehen des Nießbrauchs auswirken könnten.238 In sonstigen Fällen des Rückerwerbs eigener Anteile durch eine GmbH oder Aktiengesellschaft wird aber nicht von einer Einschränkung des Zuordnungsprinzips ausgegangen, sondern von einem Weiterbestehen des Nießbrauchs an dem dann eigenen Anteil der Gesellschaft.239 Die Einschränkung des Zuordnungsprinzips berücksichtigt nicht hinreichend das mögliche Interesse des Nießbrauchers am Fortbestehen des Nießbrauchs als Mitgliedschaftsnießbrauch. Für die Geltung des Zuordnungsprinzips und damit für das Fortbestehen des Nießbrauchs an den eigenen Anteilen spricht auch die umwandlungsgesetzliche Wertung in dem Fall, dass ein übertragender Rechtsträger an einem übernehmenden Rechtsträger beteiligt ist und dieser Anteil mit einem Nießbrauch belastet ist. Der übertragende Rechtsträger erwirbt den Anteil des übernehmenden Rechtsträgers an ihm selbst im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zu eigenen Anteilen.240 233

BGH NJW 1995, 1027, 1028. Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 33 Rn. 25 und § 29 Rn. 58. 235 Meyer, S. 117. 236 Semler/Stengel/Kalss, UmwG, § 207 Rn. 1. 237 Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 29 Rn. 25. 238 Zu diesem Aspekt Meyer, S. 115 und 125, der zwischen dem Erwerb eigener Anteile zwecks Vernichtung des Anteils und sonstigen Fällen des Erwerbs eigener Anteile differenziert, der nicht die Vernichtung des Anteils zur Folge hat. Im letzteren Fall wird von einer gesellschaftsrechtlich bedingten Ausnahme vom Grundsatz des Fortbestehens des dinglichen Nutzungsrechts beim Erwerb eigener Anteile ausgegangen (Meyer, S. 115). Insoweit hält Meyer seine Differenzierung nicht vollends durch. 239 BGH NJW 1995, 1027, 1028; Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 33 Rn. 20; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 33 Rn. 20; Michalski/Sosnitza, GmbHG, § 33 Rn. 57; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, § 33 Rn. 46; Meyer, S. 115. 240 Siehe dazu oben § 5 II. 234

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

Zu einem Fortbestehen des Nießbrauchs an den nunmehr eigenen Anteilen besteht hier keine Alternative. Ein sachlicher Unterschied zum Ausscheiden gegen Barabfindung besteht hier jedenfalls auf der Primärebene der Anteile nicht. Auch ein Gleichlauf mit der Rechtslage bei Personengesellschaften als übernehmende Rechtsträger bzw. Rechtsträger neuer Rechtsform ist nicht geboten. Da der Austritt gegen Barabfindung erst im Anschluss an die Umwandlungsmaßnahme vollzogen wird, sind allein die Grundsätze der jeweiligen Rechtsform maßgeblich. Deshalb überzeugt die Einschränkung des Zuordnungsprinzips nicht.

§ 9 Qualitative Änderung der Rechtsstellungen von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller in der Umwandlung Nachdem die strukturellen und quantitativen Auswirkungen einer Umwandlungsmaßnahme auf den Mitgliedschaftsnießbrauch in seiner gesetzlichen Ausgestaltung als Ertragsnießbrauch dargestellt worden sind, bleibt nun der Frage nachzugehen, welche qualitativen, d. h. inhaltlichen Änderungen die Verschmelzung, Spaltung und der Formwechsel für die Rechtsstellungen von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller mit sich bringen können. Zunächst stellt sich speziell für den qualifizierten Nießbrauch die Frage, ob die Kontinuität einer eingeräumten mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers über die Umwandlungsmaßnahme hinaus überhaupt gewährleistet ist, wenn der Nießbrauch im Wege der dinglichen Surrogation weiter besteht.241 Nicht nur für die dingliche Surrogation, sondern auch außerhalb derselben242 und nicht nur für den qualifizierten, sondern auch für den reinen Ertragsnießbrauch, ist zu klären, welche Auswirkungen die umwandlungsund insbesondere die rechtsformwechselbedingten Inhaltsänderungen des belasteten Anteils auf die vermögensrechtliche und mitverwaltungsrechtliche Rechtsstellung des Nießbrauchers haben und welche Konsequenzen sich daraus für die Rechtsbeziehungen zwischen Nießbraucher und Nießbrauchbesteller ergeben. 241 Unabhängig von den verschiedenen zum qualifizierten Nießbrauch vertretenen Ansätzen ergibt sich die Fragestellung der Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers nicht, wenn der Nießbrauch bei der Verschmelzung oder Spaltung zur Aufnahme an einem Anteil eines übernehmenden Rechtsträgers besteht, weil der Bestand des belasteten Anteils überhaupt nicht betroffen ist. Jedenfalls insoweit sind dann auch die nach den jeweiligen Ansätzen entscheidenden Faktoren für die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers grundsätzlich nicht betroffen (siehe aber noch unten § 9 I. 4. und 5.). 242 Siehe dazu oben § 5 II.

§ 9 Qualitative Änderung der Rechtsstellungen

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I. Kontinuität einer mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung im Falle der dinglichen Surrogation – Umwandlungsgesetzliche Rückschlüsse für die verschiedenen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch? Angesichts der verschiedenen zum qualifizierten Nießbrauch vertretenen Ansätze stellt sich das Problem, ob und inwieweit die Kontinuität einer mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers durch das UmwG gewährleistet sein kann, wenn der ursprünglich belastete Anteil untergeht und der Nießbrauch im Wege der dinglichen Surrogation weiter besteht. Vor dem Hintergrund der Umstrittenheit von Zulässigkeit und Konstruktion einer mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung ist damit zugleich die Frage aufgeworfen, ob sich den Wertungen des UmwG und der Möglichkeit der Umwandlung Rückschlüsse im Hinblick darauf entnehmen lassen, ob sich eine mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers als gesetzliche Folge der Nießbrauchbestellung ergeben kann, ob eine Einräumung von Mitverwaltungsrechten an den Nießbraucher allein im dinglichen Vertrag zwischen Nießbraucher und Nießbrauchbesteller vereinbart werden kann und ob eine gesellschaftsvertragliche oder satzungsmäßige Bestätigung einer solchen Übertragung auf der Gesellschaftsebene als erforderlich anzusehen ist. Deshalb sind nicht nur die verschiedenen Ansätze zur vertraglichen Ausgestaltbarkeit des Nießbrauchs243, sondern auch die gesetzlichen Ansätze zur mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung zu berücksichtigen, die dem Nießbraucher schon als gesetzliche Folge der Nießbrauchbestellung mitgliedschaftliche Mitverwaltungsrechte zuweisen wollen244. 1. Bisherige Erörterung der Fragen Obwohl die Änderung der inhaltlichen Rechtsstellung des GmbH-Gesellschafters und des Aktionärs schon vor In-Kraft-Treten des UmwG 1994 Gegenstand der Diskussionen war245, ist die Frage, ob und wie ein qualifizierter Nießbrauch im Falle der Verschmelzung, der Spaltung und des Formwechsels an den Anteilen am übernehmenden Rechtsträger oder 243

Siehe oben § 3 III. 2. a). Siehe oben § 3 III. 1. b) aa). 245 KölnerKomm/Zöllner, AktG, § 372 a. F. Rn. 8 und § 381 a. F. Rn. 8 im Hinblick auf mitgliedschaftliche Verwaltungs- und Herrschaftsrechte, die Stellung der Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung und den Minderheitenschutz; G/E/H/K/Semler/Grunewald, AktG, § 372 a. F. Rn. 10, die bei einer formwechselnden Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine GmbH von einer Stärkung der Position des Gesellschafters in Bezug auf Verwaltungs- und Herrschaftsrechte ausgeht. 244

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

Rechtsträger neuer Rechtsform weiter besteht, nicht erörtert worden. Soweit ersichtlich wird diese Frage nur von Teichmann ansatzweise im Rahmen der Fragestellung der „Ausstrahlungen des Umwandlungsgesetzes auf den Nießbrauch am Unternehmen und an Gesellschaftsanteilen“ erörtert.246 Nach Teichmann soll der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen nur dann vor unlösbaren Schwierigkeiten im Zuge einer Umwandlung der Gesellschaft bewahrt und überhaupt nur dann handhabbar bleiben, wenn er auf das Recht zur Fruchtziehung beschränkt wird.247 Gegen die dingliche Zuweisung von Mitverwaltungsrechten und insbesondere des Stimmrechts an den Nießbraucher führt er zunächst den Fall an, dass bei einer Verschmelzung oder Spaltung einer GmbH oder Aktiengesellschaft auf eine Personenhandelsgesellschaft der Nießbraucher sonst in der Personenhandelsgesellschaft stimmberechtigt wäre, auch wenn sein Nießbrauch beim übertragenden Rechtsträger ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter bestellt worden war.248 Dieser Einwand verkennt jedoch, dass eine Zustimmungsfreiheit der Bestellung eines Nießbrauchs nur für den reinen Ertragsnießbrauch an einem Geschäftsanteil oder einer Aktie gilt. Für eine mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers wird dagegen durchweg rechtsformübergreifend die Zustimmung der Mitgesellschafter oder der Gesellschaft zur Nießbrauchbestellung verlangt.249 Angeführt wird auch, die Verschmelzung oder Spaltung einer GmbH auf eine Personenhandelsgesellschaft beim übertragenden Rechtsträger könne durch Mehrheitsentscheidung beschlossen werden, bei der der Nießbrauchbesteller als Anteilsinhaber und betroffener Gesellschafter überstimmt werden könne.250 Damit ist die Frage angesprochen, wie sich bei einem Weiterbestehen der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung Inhaltsänderungen im Innenverhältnis auswirken. Es kommt nicht darauf an, dass die Verschmelzung oder Spaltung in der übertragenden Kapitalgesellschaft mit satzungsändernder Mehrheit getroffen werden kann.251 Vielmehr stellt sich jedenfalls für die Verschmelzung und Spaltung252 zur Aufnahme253 die Frage, ob zum Schutz der Gesellschafter 246

Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1269 und 1275 f.; Lutter/Teichmann, UmwG, § 131 Rn. 11 a. E. 247 So Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1275; Lutter/Teichmann, UmwG, § 131 Rn. 11. 248 Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1275 f. 249 Das gilt für alle gesetzlichen und nießbrauchsvertraglichen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch. Siehe dazu oben § 3 III. 1. b) aa) und § 3 III. 2. a). 250 Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1275 f. 251 Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1275 f. 252 Beim Formwechsel stellt sich das Problem wegen der Identität der Anteilsinhaber grundsätzlich nicht.

§ 9 Qualitative Änderung der Rechtsstellungen

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des übernehmenden Rechtsträgers ihre Zustimmung erforderlich ist, insbesondere wenn dort der Verschmelzungs- oder Spaltungsbeschluss mit satzungsändernder Mehrheit gefasst werden kann. Im Falle des Weiterbestehens der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung entstünde nämlich im Zuge der Verschmelzung oder Spaltung ein Nießbrauch an einem Anteil an dem übernehmenden Rechtsträger, ohne dass außerhalb der Abstimmung über die Umwandlungsmaßnahme als solche die besondere Zustimmung der Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers zur „Bestellung des Nießbrauchs“ erforderlich wäre. Darüber hinaus bezieht Teichmann die Aussage, der Nießbrauch sei in der Umwandlung überhaupt nur dann handhabbar, wenn er auf das Recht zur Fruchtziehung beschränkt werde, auch auf die Unterschiede zwischen den verschiedenen Rechtsformen der an einer Umwandlung beteiligten Rechtsträger und der daran bestehenden Anteile im Falle einer Mischumwandlung.254 Nicht nur seien die Mitwirkungsbefugnisse in den verschiedenen Gesellschaftsrechtsformen unterschiedlich.255 Auch die Haftung sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch gegenüber Dritten sei grundlegend unterschiedlich ausgestaltet, was insbesondere an der persönlichen Haftung des Gesellschafters in der Personengesellschaft deutlich werde.256 Aber auch unabhängig von rechtsformbedingten Unterschieden wird ein qualifizierter Mitgliedschaftsnießbrauch als in der Umwandlung der Gesellschaft nicht handhabbar angesehen, wenn bei einer Verschmelzung oder Spaltung zur Aufnahme der Inhaber des belasteten Anteils am übertragenden Rechtsträger auch schon am übernehmenden Rechtsträger mit einem unbelasteten Anteil beteiligt sei, da die dingliche Surrogation sonst im Fall der Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger mit einem einheitlichen Anteil zu einem Quotenstimmrecht des Nießbrauchers im übernehmenden Rechtsträger führen müsse, ohne dass es auf eine Zustimmung der übrigen Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft ankomme und obwohl die Aufteilung des Stimmrechts aus dem einheitlichen Anteil im Gesellschaftsvertrag gerade nicht vorgesehen sei.257 Damit sind die wesentlichen Punkte angesprochen, die im Folgenden einer genaueren Überprüfung unterzogen werden sollen. 253 Bei der Mehrfachverschmelzung zur Neugründung und bei der Spaltung zur Neugründung ergibt sich die Frage nur aus der Sicht der Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers, an dem der belastete Anteil nicht besteht. 254 Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1269; Lutter/Teichmann, UmwG, § 131 Rn. 11. 255 Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1269; Lutter/Teichmann, UmwG, § 131 Rn. 11. 256 Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1269; Lutter/Teichmann, UmwG, § 131 Rn. 11. 257 Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1276: Eine einheitliche Stimmabgabe wäre nicht interessengerecht.

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

2. Schutzbedürftigkeit des Nießbrauchers im Falle des qualifizierten Nießbrauchs – Entscheidender Einfluss? Die Fragestellung erledigt sich nicht schon deshalb, weil dem Nießbraucher beim qualifizierten Nießbrauch das Stimmrecht eingeräumt ist oder ihm das Zustimmungsrecht gemäß § 1071 BGB zusteht. Dadurch kommt ihm kein entscheidender Einfluss auf die Durchführung der Umwandlungsmaßnahme zu, mit dem er eine seinen Interessen entsprechende Gestaltung durchsetzen könnte.258 Dasselbe gilt für den Anteilsinhaber als Nießbrauchbesteller. Bei einer verdrängenden Übertragung der mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte des Gesellschafters auf den Nießbraucher wird der Einfluss des Nießbrauchers durch die Kernbereichslehre begrenzt.259 Da Umwandlungsmaßnahmen zu denjenigen Angelegenheiten gezählt werden, für die ein Gesellschafter nicht auf sein Stimmrecht verzichten kann260, kann dem Nießbraucher auch kein Stimmrecht hinsichtlich der Beschlussfassung über die Umwandlungsmaßnahme zustehen. Vielmehr verbleibt das Stimmrecht insoweit beim Gesellschafter.261 Das gilt unabhängig davon, ob man einem nießbrauchsvertraglichen Ansatz oder einem gesetzlichen Ansatz zum qualifizierten Mitgliedschaftsnießbrauch folgt, da es sich bei der Kernbereichslehre um eine zwingende gesellschaftsrechtliche Grenze handelt.262 Auch bei der rein gesellschaftsvertraglichen Lösung ist die zusätzliche statutarische Einräumung einer Stimmberechtigung an den Nießbraucher neben derjenigen des Nießbrauchbestellers nicht für Grundlagengeschäfte möglich und die Stimmberechtigung zudem jederzeit widerrufbar, so dass sie den Nießbraucher in der Umwandlung nicht schützt.263 258

Wiedemann, FS Claussen, S. 423, 435 und 437 in Bezug auf den Schutz der Gesellschafter durch Grenzen der Gestaltungsfreiheit in Bezug auf die Ausgestaltung der Mitgliedschaften der Anteilsinhaber, soweit diesen nicht ohnehin ein Zustimmungsrecht zukommt oder Einstimmigkeit gefordert ist. 259 Siehe dazu oben § 3 III. 2. b) bb). 260 Siehe dazu oben § 3 III. 2. b) bb). 261 A. A. Sohn, S. 85, der bei einem Nießbrauch an einem Personengesellschaftsanteil für den Fall, dass dem Nießbraucher das Stimmrecht übertragen worden ist, davon ausgeht, dass der Nießbraucher bei der Fassung des Umwandlungsbeschlusses das Stimmrecht ausübt, ohne aber auf die Kernbereichslehre einzugehen. 262 Vgl. aber Sojka, S. 83 ff., der bei dinglicher Aufteilung der Mitgliedschaft und statutarischer Einräumung eines Stimmrechts an den Dritten von einer Stimmrechtsverdoppelung innerhalb der Rechtsgemeinschaft ausgeht, die auch für Satzungsänderungen gelte. Aber auch in diesen Fällen bestünde ein eintscheidender Einfluss grundsätzlich nur bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips. 263 BGH NJW 1960, 963, 964; Sojka, S. 81. Beim rein gesellschaftsvertraglichen Ansatz ist zu berücksichtigen, dass eine Stimmberechtigung auf der Grundlage der Nießbrauchsberechtigung gerade abgelehnt wird, so dass auch nur die allgemeinen,

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Einfluss könnte dem Nießbraucher hier allenfalls über das Zustimmungsrecht gemäß § 1071 BGB zukommen264, das aber nur für die Aufhebung oder Änderung des belasteten Rechts und damit der Mitgliedschaft selbst besteht. Die Vorschrift spielt also keine Rolle für die Frage, ob und wie ein qualifizierter Mitgliedschaftsnießbrauch als solcher weiter bestehen kann. Nur soweit die mitverwaltungsrechtliche Rechtsposition des Nießbrauchers von der Ausgestaltung der belasteten Mitgliedschaft abhängt und sich diese durch die Umwandlungsmaßnahme selbst zum Nachteil des Nießbrauchers ändert, käme ein Zustimmungsrecht gemäß § 1071 BGB in Betracht.265 Da sich das Zustimmungsrecht des Nießbrauchers aber nur auf die Stimmrechtsausübung des Nießbrauchbestellers als Gesellschafter beziehen kann, käme ihm nur im Rahmen des Einstimmigkeitsprinzips entscheidende Bedeutung zu.266 Bei einer Verschmelzung oder Spaltung auf bzw. einem Formwechsel in eine Personen(handels)gesellschaft kann der Nießbrauchbesteller grundsätzlich allenfalls erreichen, dass ihm die Kommanditistenstellung zugewiesen wird.267 Für die Kapitalgesellschaften gilt das Mehrheitsprinzip. Auch über das Innenverhältnis kann dem Nießbraucher kein für einen nicht dinglich Berechtigten geltenden Regeln Anwendung finden können. Siehe oben § 3 III. 2. b) aa). 264 Zur Anwendbarkeit des § 1071 BGB bei Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel siehe unten § 10. Ein Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB auch hinsichtlich der Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers im Rahmen des Verschmelzungs-, Spaltungs- und Umwandlungsbeschlusses steht mit der für eine verdrängende Übertragung des Stimmrechts auf den Nießbraucher geltenden gesellschaftsrechtlichen Grenze der Kernbereichslehre in Einklang, da das Zustimmungsrecht die bejahende Stimmabgabe nur verhindern, nicht aber erzwingen kann. 265 Der mitverwaltungsrechtliche Einfluss des Nießbrauchers hinge von der durch den Gesellschaftsvertrag oder die Satzung bestimmten Ausgestaltung der Mitgliedschaft ab, wenn die Ausgestaltung Voraussetzung für eine Übertragung der Mitverwaltungsrechte auf der Nießbrauchsebene zwischen Gesellschafter und Nießbraucher ist. Das ist zum einen bei dem qualifizierten Quotennießbrauch der Fall, da er mit einer gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte aus einem einheitlichen Anteil verbunden ist, die nur bei gesellschaftsvertraglicher Zulassung möglich ist (siehe dazu oben § 3 V. 1. a); siehe auch noch unten § 9 I. 5.). Der mitverwaltungsrechtliche Einfluss müsste darüber hinaus auch dann als von der Ausgestaltung der Mitgliedschaft abhängig angesehen werden, wenn man für die Übertragung des Stimmrechts eine Bestätigung derselben in dem Gesellschaftsvertrag oder der Satzung verlangt und darin dogmatisch die Konstruktion sieht, dass der Gesellschaftsvertrag oder die Satzung den Anteil mit einem Nießbraucherstimmrecht ausstattet (siehe dazu Meyer, S. 248). 266 Siehe dazu oben § 3 III. 1. c) aa). 267 Zur Verschmelzung und Spaltung (§ 125 UmwG) vgl. §§ 43 Abs. 1, 40 Abs. 2 S. 1, 43 Abs. 2 S. 3 UmwG sowie Semler/Stengel/Ihrig, UmwG, § 40 Rn. 12. Zum Formwechsel vgl. § 233 UmwG. Vgl. auch Wiedemann, FS Claussen, S. 423, 437.

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entscheidender Einfluss zukommen, weil kein Weisungsrecht besteht, sondern der Gesellschafter nur die Nutzungsinteressen des Nießbrauchers zu berücksichtigen hat.268 Nach allen zum qualifizierten Nießbrauch vertretenen Ansätzen kommt dem Nießbraucher daher grundsätzlich kein entscheidender Einfluss auf die Umwandlungsmaßnahme zu, mit dem die Kontinuität seiner Berechtigung sichergestellt werden könnte. 3. Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung in Abhängigkeit vom Ansatz zum qualifizierten Nießbrauch Sowohl für die Frage etwaiger Rückschlüsse aus dem UmwG als auch für die Frage der Gewährleistung der Kontinuität ist zunächst die Bedeutung der umwandlungsgesetzlichen Kontinuitätsregelungen für die verschiedenen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch zu klären. Die Gewährleistung der Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers richtet sich danach, worauf diese Berechtigung nach der jeweiligen rechtstechnischen Gestaltung der verschiedenen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch beruht. Daraus ergibt sich der Anknüpfungspunkt für die einschlägigen umwandlungsgesetzlichen Kontinuitätsregelungen. Teilweise wird der Nießbraucher bereits als gesetzliche Folge der Nießbrauchbestellung als mitverwaltungsrechtlich berechtigt angesehen (gesetzliche Ansätze).269 Soweit eine entsprechende Vereinbarung für erforderlich gehalten wird, gehen die nießbrauchvertraglichen Ansätze davon aus, dass eine Übertragung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher durch Ausgestaltung des Nießbrauchs möglich ist, wobei teilweise zusätzlich eine gesellschaftsvertragliche bzw. satzungsmäßige Grundlage gefordert wird (nießbrauchvertraglicher Ansatz mit dem Erfordernis gesellschaftsvertraglicher Bestätigung), teilweise aber auch ein einfacher Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter bzw. der Gesellschaft zur Übertragung als ausreichend erachtet wird (rein nießbrauchvertraglicher Ansatz).270 Nach dem rein gesellschaftsvertraglichen Ansatz soll die Zuweisung des Stimmrechts und anderer Mitverwaltungsrechte an den Nießbraucher auch durch vertragliche Ausgestaltung des dinglichen Inhalts des Nießbrauchs nicht zulässig, sondern nur eine zusätzliche statutarische Einräumung möglich sein.271 268

Siehe zum Innenverhältnis oben § 3 IV. Siehe zum Stimmrecht als Nutzung der Mitgliedschaft § 3 III. 1. b) aa) (1), zur sachlichen Aufteilung der Mitverwaltungsrechte § 3 III. 1. b) aa) (2) und zur Vergemeinschaftungslösung § 3 III. 1. b) aa) (3). 270 Siehe dazu oben § 3 III. 2. a) bb). 271 Siehe dazu oben § 3 III. 2. a) aa). 269

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Entsprechend kommen als umwandlungsrechtliche Kontinuitätsregelungen die Surrogationsvorschriften der §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 20 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG und die Grundsätze in Betracht, die bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform zu beachten sind. Darunter fallen sowohl § 23 UmwG als Schutzvorschrift für die Inhaber von Sonderrechten als auch § 35 BGB als Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Inhaber unentziehbarer Sonderrechte. Zudem können die Grundsätze bedeutsam werden, die bei der Gestaltung der Anteile am übernehmenden Rechtsträger bzw. am Rechtsträger neuer Rechtsform zu beachten sind.272 a) Surrogationsvorschriften der §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG Die Surrogationsvorschriften ordnen lediglich an, dass der Nießbrauch als Recht eines Dritten weiter besteht. Sonst geltende Bestellungsakte sind nicht zu beachten.273 Es bedarf keiner Korrektur der Nießbrauchbestellung.274 Mit welchem Inhalt ein dingliches Recht weiter besteht, kann der Anordnung der dinglichen Surrogation nicht unmittelbar entnommen werden. Der dinglichen Surrogation können Rechte Dritter nur insoweit unterliegen, als sie auf gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage als dingliche Rechte an dem Anteil bestehen.275 Maßgeblich für die inhaltliche Rechtsstellung des Nießbrauchers ist zum einen der Inhalt des belasteten Anteils, da der Nießbrauch den Anteil in der Form erfasst, wie er durch gesetzliche Vorschriften und den Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung ausgestaltet ist.276 Entscheidend dafür, inwieweit der Nießbraucher an dem belasteten Anteil berechtigt ist und ihm Rechte aus dem Anteil gegenüber der Gesellschaft zugewiesen sind, ist der Inhalt bzw. die Ausgestaltung des Nießbrauchs als dingliches Recht.277 Die dingliche Surrogation erfasst den Nießbrauch nur mit seinem dinglichen Inhalt, der wegen des sachenrechtlichen Typenzwangs insbesondere durch die nießbrauchsrechtlichen Vorschriften bestimmt wird, im Rahmen der dinglichen Gestaltbarkeit des dinglichen 272

Siehe dazu oben § 4 VI. 5. Siehe dazu oben § 5 IV. 274 Goutier/Knopf/Tulloch/Goutier, UmwG, § 20 Rn. 53. 275 Widmann/Mayer/Vossius, UmwG, § 20 Rn. 359: Der Surrogation nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 UmwG unterliegt der Nießbrauch, soweit gesetzlich oder vertraglich nach §§ 1068 ff. BGB möglich. 276 MünchKomm/Pohlmann, BGB, Vor § 1030 Rn. 21. 277 BGH NJW 1985, 2827, 2827 zur rechtsgeschäftlichen Ausgestaltung des Nießbrauchs mit dinglicher Wirkung und Rechtsnachfolge; Heß AcP 197 (1997), 489, 509 f. zur Rechtsnachfolge. 273

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Nießbrauchsinhalts aber auch durch besondere Vereinbarungen der Beteiligten bestimmt sein kann. Im Hinblick auf die Bedeutung der Anordnung der Surrogation für die verschiedenen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch ist deshalb danach zu differenzieren, inwieweit die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung ihre Grundlage allein in der dinglichen Ausgestaltung des Nießbrauchs selbst und auch im Gesellschaftsvertrag oder der Satzung hat.278 Entsprechend ist danach zu differenzieren, ob ein für erforderlich gehaltenes gesellschaftsrechtliches Element als bloßer Bestellungsakt oder aber als dogmatische Grundlage für die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung zu qualifizieren ist. Nach den gesetzlichen Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch ist Grundlage für die Zuweisung des Stimmrechts und anderer Mitverwaltungsrechte an den Nießbraucher der dingliche Nießbrauch als solcher, weil sie sich als gesetzliche Folge der Nießbrauchbestellung ergibt. Die für die Bestellung erforderliche Zustimmung der Gesellschafter bzw. der Gesellschaft muss insoweit als reine Bestellungsvoraussetzung qualifiziert werden mit der Folge, dass sie nach der Konzeption des UmwG im Rahmen der dinglichen Surrogation keine Anwendung fände. Als Inhalt des Nießbrauchs selbst setzte sich die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers deshalb im Wege der dinglichen Surrogation fort.279 Dasselbe müsste für den rein nießbrauchsvertraglichen Ansatz gelten. Lässt man für die Übertragung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher durch Vereinbarung zwischen Nießbraucher und Nießbrauchbesteller im Rahmen der dinglichen Ausgestaltung des Nießbrauchsrechts die Zustimmung der Mitgesellschafter in Form eines einfachen Gesellschafterbeschlusses zu, kann diese Zustimmung nur als Bestellungsakt, nicht aber als Grundlage der Dinglichkeit der Berechtigung angesehen werden. Anders stellt sich die Sachlage dar, wenn man eine gesellschaftsvertragliche Bestätigung der Übertragung zwecks Bindung von Rechtsnachfolgern für erforderlich hält. Dann ergibt sich die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung nicht mehr nur allein aus dem dinglichen Nießbrauch, sondern hat auch eine gesellschaftsvertragliche oder satzungsmäßige Grundlage, was als 278

Vgl. zur Unterscheidung zwischen gesetzlichem, zum Inhalt des Nießbrauchs gehörenden Schuldverhältnis zwischen Nießbraucher und Gesellschafter und dem personengebundenen, schuldrechtlich bleibenden Innenvereinbarungen zwischen ihnen Queck, S. 25 ff. und 31 ff.; Janssen/Nickel, S. 25 f. und 26 f. Davon können weitere Vereinbarungen auf der Gesellschaftsebene unter Einbeziehung der Mitgesellschafter oder der Gesellschaft unterschieden werden, die auch statutarisch verankert sein können. 279 Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1276.

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Ausstattung des belasteten Anteils mit einem Nießbraucherstimmrecht durch den Gesellschaftsvertrag oder die Satzung beschrieben wurde.280 Die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung beruht hier auf einem Zusammenwirken von Nießbrauchsinhalt und gesellschaftsvertraglicher Anteilsausgestaltung, die von der dinglichen Surrogation allein nicht erfasst werden kann. Insoweit kann die Kontinuität durch die dingliche Surrogation nicht gewährleistet werden. Dasselbe gilt erst recht für den rein gesellschaftsvertraglichen Ansatz, für den die dingliche Surrogation von vorneherein keine Bedeutung erlangen kann. b) Schutz der Inhaber von Sonderrechten gemäß §§ 23, 204 UmwG In Bezug auf den nießbrauchvertraglichen Ansatz mit dem Erfordernis der gesellschaftsvertraglichen Bestätigung der Übertragung der Mitverwaltungsrechte und den rein gesellschaftsvertraglichen Ansatz, bei denen die Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung nicht durch die dingliche Surrogation gewährleistet werden kann, scheidet auch ein Schutz des Nießbrauchers auf der Grundlage der §§ 23, 204 UmwG aus. Zwar gewähren diese Vorschriften den Inhabern von Rechten in einem übertragenden oder formwechselnden Rechtsträger, die kein Stimmrecht gewähren, einen Anspruch gegen den übernehmenden Rechtsträger bzw. den Rechtsträger neuer Rechtsform auf Gewährung gleichwertiger Rechte. Damit könnte der Nießbraucher die Schaffung der für seine mitverwaltungsrechtliche Berechtigung erforderlichen gesellschaftsvertraglichen Grundlage durchsetzen.281 Dass dem Nießbraucher beim qualifizierten Nießbrauch grundsätzlich eine Stimmberechtigung gerade zukommen soll, stünde der Anwendbarkeit auch insoweit nicht entgegen, als die Vorschrift gerade auf den Schutz der Sonderrechtsinhaber abzielt, denen für die Umwandlungsmaßnahme kein Stimmrecht zukommt282, was wegen der Kernbereichslehre auch auf den Nießbraucher beim qualifizierten Nießbrauch zutrifft.283 Bei den Mitverwaltungsrechten des Nießbrauchers, die ihm insoweit von der Gesellschaft und nicht von dem Nießbrauchbesteller eingeräumt sind, als sie eine gesellschaftsvertragliche Grundlage haben, handelt es sich auch um Rechte in der Gesellschaft, die über eine reine Gläubigerstellung hinausgehen.284 280

So Meyer, S. 248. Bei dem nießbrauchsvertraglichen Ansatz wäre das die gesellschaftsvertragliche Bestätigung der nießbrauchsvertraglichen Übertragung bzw. die Ausstattung des belasteten Anteils mit einem Nießbraucherstimmrecht (Meyer, S. 243). Bei dem rein gesellschaftsvertraglichen Ansatz wäre das die unmittelbare gesellschaftsvertragliche Einräumung eines selbständigen Stimmrechts. 282 Begr. RegE Zu § 23 bei Limmer, S. 288; Lutter/Grunewald, UmwG, § 23 Rn. 2. Siehe auch oben § 4 VI. 2. 283 Siehe dazu oben § 3 III. 2. b) bb) und § 9 I. 2. sowie unten § 10. 281

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Einem Anspruch des Nießbrauchers auf Einräumung eines gleichwertigen mitverwaltungsrechtlichen Einflusses in dem übernehmenden Rechtsträger bzw. Rechtsträger neuer Rechtsform steht aber entgegen, dass die Vorschriften der §§ 23, 204 UmwG der Systematik des UmwG entsprechend lediglich auf Vermögensrechte anwendbar sind. Sonderrechte mitverwaltungsrechtlicher Natur schützt das UmwG nicht durch §§ 23, 204 UmwG, sondern bei unentziehbarer Einräumung durch ein Zustimmungserfordernis zu Gunsten des Inhabers für den Fall, dass diesem ein entsprechendes Recht nicht eingeräumt wird.285 Schon aufgrund dieser Systematik muss auch eine entsprechende Anwendung der §§ 23, 204 UmwG auf die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers ausscheiden. c) Schutz durch Zustimmungserfordernis gemäß § 35 BGB Nach dem nießbrauchsvertraglichen Ansatz mit dem Erfordernis der gesellschaftsvertraglichen Bestätigung wie auch nach dem rein gesellschaftsvertraglichen Ansatz ist eine gesellschaftsvertragliche oder satzungsmäßige Regelung in dem Gesellschaftsvertrag oder der Satzung des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträger neuer Rechtsform für das Weiterbestehen der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers in diesen Rechtsträgern erforderlich. Nach diesen Ansätzen wäre die Kontinuität durch ein Zustimmungsvorbehalt entsprechend § 35 BGB gewährleistet, wenn die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers auf einem als unentziehbar eingeräumten Sonderrecht beruhen würde. Dann könnte eine entsprechende Gestaltung des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform jedenfalls insoweit erzwungen werden, als die Einräumung eines solche mitverwaltungsrechtlichen Einflusses an den Nießbraucher nach Maßgabe des auf die neue Rechtsform anwendbaren Normensystems rechtlich möglich ist.286 Nach dem nießbrauchsvertraglichen Ansatz mit dem Erfordernis der gesellschaftsvertraglichen Bestätigung beruht der mitverwaltungsrechtliche Einfluss des Nießbrauchers auf der zwischen ihm und dem Nießbrauchbesteller vereinbarten Übertragung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte. Die Bestätigung dieser Übertragung im Gesellschaftsvertrag oder der Satzung als Voraussetzung für die Dinglichkeit der Übertragung und da284 Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 23 Rn. 3; Lutter/Grunewald, UmwG, § 23 Rn. 2; Semler/Stengel/Kalss, UmwG, § 23 Rn. 4. Siehe auch oben § 4 VI. 2. 285 Siehe dazu oben § 4 VI. 2. bzgl. §§ 23, 204 UmwG. Zu den Zustimmungsrechten siehe § 4 VI. 1. a) aa) (§ 50 Abs. 2 UmwG) und § 4 VI. 1. b) aa) (§ 35 BGB analog). 286 Siehe dazu oben § 4 VI. 1. b) aa).

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mit auch der Wirksamkeit gegenüber der Gesellschaft wird teilweise als Ausstattung des belasteten Anteils mit einem Nießbraucherstimmrecht angesehen.287 Jedenfalls muss, soll sich die zwischen Nießbraucher und Nießbrauchbesteller vereinbarte Übertragung nicht als überflüssig herausstellen, die gesellschaftsvertragliche Bestätigung als Ausgestaltung des belasteten Anteils gewertet werden. In der gesellschaftsvertraglichen Bestätigung kann die Ausstattung des belasteten Anteils mit der Befugnis gesehen werden, die mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher zu übertragen. Letztlich liegt darin die Erlaubnis zur Abweichung von dem Schutz des zugunsten der Mitgesellschafter geltenden Abspaltungsverbots.288 Dass die Erlaubnis im Gesellschaftsvertrag enthalten sein muss, dient der Verdinglichung der Übertragung im Sinne der Bindung von Rechtsnachfolgern. Davon ausgehend kann es sich nur um ein Sonderrecht des Nießbrauchbestellers, nicht aber des Nießbrauchers selbst handeln. Für den Nießbraucher selbst liegt vielmehr ein derivativer Erwerb des Stimmrechts vor, der auf der Befugnis des Nießbrauchbestellers zur Übertragung beruht. Ist dem Nießbrauchbesteller diese Befugnis aber unentziehbar eingeräumt und bedarf seine Aufhebung im Zuge einer Umwandlung daher grundsätzlich seiner Zustimmung, kommt auch dem Nießbraucher über den Zustimmungsvorbehalt gemäß § 1071 BGB entscheidender Einfluss zu, weil die Rechtsposition des Nießbrauchers auf einer Ausgestaltung des belasteten Anteils beruht, zu dessen Aufhebung der Nießbrauchbesteller nur mit Zustimmung des Nießbrauchers zustimmen könnte.289 Ob ein Sonderrecht als unentziehbar eingeräumt ist, richtet sich nach der Auslegung. Haben die Mitgesellschafter der Übertragung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher im Gesellschaftsvertrag zugestimmt, ergibt sich daraus gerade im Hinblick auf die Ausübung des Stimmrechts nur dann eine durchsetzbare Rechtsposition, wenn sie nicht ohne weiteres wieder, u. U. mit einer Mehrheitsentscheidung, entzogen werden kann. Das spricht für die Annahme der grundsätzlichen Unentziehbarkeit mit der Folge, dass eine Entziehung nur aus wichtigem Grund möglich ist.290 Unterstützt wird diese Sicht auch dadurch, dass die gesellschaftsvertragliche Verankerung nur der Verdinglichung dient. Die Aufhebung des Nießbrauchs nach Erteilung der Zustimmung zu seiner Bestellung ist ebenfalls nur aus wichtigem Grund möglich, was dann auch für eine Aufhebung der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung als Inhalt des Nießbrauchs und damit als Teilaufhebung gelten muss.291 Die mitverwaltungsrechtliche Be287

Meyer, S. 243. Siehe dazu oben § 3 III. 2. b) aa). 289 Siehe zur Bedeutung des § 1071 BGB allgemein § 3 III. 1. c) aa) und speziell im Rahmen einer Umwandlung § 10. 290 Sojka, S. 83 ff. und S. 78 ff. 288

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rechtigung wird daher für den nießbrauchsvertraglichen Ansatz, soweit dort eine gesellschaftsvertragliche Bestätigung der Übertragung gefordert wird, durch ein Zustimmungsvorbehalt im oben beschriebenen Sinne gewährleistet, wenn die entsprechende Einräumung auch in der neuen Rechtsform rechtlich möglich ist. Das gilt dagegen nicht für den rein gesellschaftsvertraglichen Ansatz. Die Vertreter dieses Ansatzes sehen im dinglichen Nießbrauch gerade keine Grundlage für eine mitgliedschaftsähnliche Einbeziehung des Nießbrauchers in die Willensbildung des Verbands.292 Auf der Grundlage der rein statutarischen Einräumung mitverwaltungsrechtlichen Einflusses ist aber eine unwiderrufliche bzw. unentziehbare Einräumung von mitverwaltungsrechtlichem Einfluss an einen verbandsfremden Dritten unzulässig.293 Deshalb kann insoweit auch kein Zustimmungsrecht entsprechend § 35 BGB bestehen, das sich hier auf den Nießbraucher selbst beziehen würde. d) Grundsätze über die Gestaltbarkeit und Gleichwertigkeit der Mitgliedschaft Für den rein gesellschaftsvertraglichen Ansatz294 können deshalb nur die allgemeinen für die Gestaltung des Gesellschaftsvertrags bzw. der Satzung des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform geltenden Grundsätze zur Geltung kommen.295 Ein Rückgriff auf die Gestaltung in dem Gesellschaftsvertrag oder der Satzung des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers scheidet aus. Das gilt in jedem Fall, soweit bei einer Verschmelzung, einer Spaltung und einem Formwechsel ein neues Statut für den übernehmenden Rechtsträger bzw. den Rechtsträger neuer Rechtsform aufgestellt wird, da sich dann die Rechtsverhältnisse nur noch nach diesem, von dem früheren verschiedenen Statut richten.296 Aber auch bei einem Formwechsel einer Kapi291 Vgl. zur Aufhebbarkeit des Nießbrauchs bzw. zur Widerrufbarkeit der zur Bestellung erteilten Zustimmung durch die Mitgesellschafter Queck, S. 215 und 219, der für den Nießbrauch an einem OHG-Anteil von einer analogen Anwendung des § 140 HGB ausgeht. Vgl. dazu auch Mentz, S. 197 und 227; Fleck, FS Fischer, S. 107, 119 f.; Hepp-Schwab, S. 193. 292 Siehe oben § 3 III. 2. a) aa). 293 BGH NJW 1960, 963, 964; Sojka, S. 81. 294 Das Folgende gilt auch für den nießbrauchvertraglichen Ansatz, der eine gesellschaftsvertragliche Bestätigung der Übertragung verlangt, wenn man ein Zustimmungsrecht entsprechend § 35 BGB ablehnt. 295 Siehe dazu oben in Bezug auf die Gestaltung der Mitgliedschaft der Anteilsinhaber § 4 VI. 5. 296 Siehe dazu oben § 4 VI. 5. a).

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talgesellschaft in eine Personengesellschaft, bei dem ein Gesellschaftsvertrag für die Personengesellschaft nicht audrücklich, sondern auch stillschweigend geschlossen werden kann297, kommt eine Auslegung dieses Gesellschaftsvertrags in Anlehnung an eine bestimmte Gestaltung in dem formwechselnden Rechtsträger nicht in Betracht. Zum einen ist der Nießbraucher als solcher grundsätzlich nicht an dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags beteiligt, so dass eine entsprechende Vereinbarung mit ihm insoweit nicht zustande kommen kann. Wegen der mit der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung verbundenen Pflichten scheidet auch die Konstruktion über einen Vertrag zu Gunsten Dritter aus.298 Zudem ist nach diesem Ansatz für die verdrängende Stimmrechtseinräumung an den Nießbraucher der gesellschaftsvertragliche Verzicht des Nießbrauchbestellers auf sein Stimmrecht erforderlich, der bei einer nicht ausdrücklich erfolgenden Regelung wegen der Mindestinhaltsregelungen gemäß § 194 Abs. 1 Nr. 3–5 UmwG nicht mit einer Auslegung in Anlehnung an das alte Statut begründet werden kann. Die erzwingbare Gewährleistung der Kontinuität setzte voraus, dass der Nießbraucher ein Anspruch gegen die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform oder gegen diese Rechtsträger selbst auf erneute Einräumung eines entsprechenden mitverwaltungsrechtlichen Einflusses hat. Ein solcher ließe sich allenfalls aus der Treuepflicht ableiten. Unabhängig davon aber, ob eine Treuepflicht gegenüber dem Nießbraucher besteht, verdichtet sich die Treuepflicht auch im Rahmen einer Verschmelzung, einer Spaltung und eines Formwechsels nicht zu einer Pflicht zur Einräumung einer bestimmten Rechtsposition, wenn sie auch sonst nicht unentziehbar ist.299 Insoweit können Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel grundsätzlich als bloße Gesellschaftsvertrags- oder Satzungsänderungen qualifiziert werden, so dass eine Rechtsposition, die auch sonst durch eine solche Änderung entziehbar ist, auch im Rahmen dieser Umwandlungsmaßnahmen entziehbar ist. Aus den umwandlungsgesetzlichen Kontinuitätsregelungen ergibt sich kein strengerer Gleichwertigkeitsgrundsatz. Deshalb ist die Einräumung eines entsprechenden mitverwaltungsrechtlichen Einflusses im übernehmenden Rechtsträger bzw. Rechtsträger neuer Rechtsform an den Nießbraucher von der Entscheidung ihrer Anteilsinhaber abhängig, die sie grundsätzlich nach freiem Ermessen treffen können. Zur Begründung des mitverwaltungsrechtlichen Einflusses im übernehmenden Rechtsträger bzw. im Rechtsträger neuer Rechtsform bedürfte es 297 298 299

Vgl. § 234 UmwG. Sojka, S. 26 ff. Siehe dazu oben § 4 VI. 5. c).

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bei Personengesellschaften dann wieder eines Vertrags zwischen den Gesellschaftern und dem Nießbraucher.300 Bei der GmbH sowie der Aktiengesellschaft, bei denen es einen Beitritt von Gesellschaftern in diesem Sinne nicht gibt301, wird verlangt, dass die Satzung die Einräumung von mitverwaltungsrechtlichem Einfluss zulässt und dass der Nießbraucher in Bezug darauf seinen Beitritt gegenüber der Gesellschaft erklärt.302 Für die Regelungen in der Satzung bzw. dem Gesellschaftsvertrag sind die für deren Änderung etwa zu beachtenden Formvorschriften zu beachten.303 e) Unzulässige Vermischung verschiedener umwandlungsgesetzlicher Kontinuitätstatbestände? Aus dem Erfordernis einer gesellschaftsvertraglichen Regelung zur Gewährleistung der Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung sowohl für den nießbrauchsvertraglichen Ansatz, der für die Dinglichkeit der Übertragung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte die gesellschaftsrechtliche Bestätigung der Übertragung verlangt, als auch für den rein gesellschaftsvertraglichen Ansatz ergibt sich eine Aufsplittung der für die Kontinuität der Rechtsstellung des Nießbrauchers relevanten umwandlungsgesetzlichen Kontinuitätsregelungen. Während der Nießbrauch als dingliches Recht grundsätzlich aufgrund der Anordnung der dinglichen Surrogation ohne weiteres weiter besteht, hängt die Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers von der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform ab. Beide Ansätze sind aber mit dem umwandlungsgesetzlichen Schutzkonzept der dinglichen Surrogation vereinbar. Nach dem rein gesellschaftsrechtlichen Ansatz ergibt sich schon kein wirklicher Konflikt, weil die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung unabhängig vom dinglichen Nießbrauchsinhalt ist. Sie wird nur zusätzlich eingeräumt. Die Abhängigkeit der Kontinuität der inhaltlichen Rechtsstellung des Nießbrauchers von außerhalb der dinglichen Surrogation stehenden Faktoren steht aber auch mit dem entsprechenden nießbrauchsvertraglichen Ansatz insoweit nicht in Konflikt mit dem umwandlungsgesetzlichen Schutzkonzept, als unterschiedliche rechtliche Grundlagen gegeben sind. Die Aufsplittung ist lediglich Folge der separaten rechtlichen Begründung der 300

Sojka, S. 38 f. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 I 1 b) (S. 797) zur Aktiengesellschaft und zur GmbH § 35 I 1 (S. 1034): Die Mitgliedschaft wird erworben durch den Erwerb eines Geschäftsanteils oder einer Aktie. 302 Sojka, S. 40. 303 Sojka, S. 40. 301

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mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung. Vor dem Hintergrund, dass auch die Rechtsstellung der Anteilsinhaber nicht einheitlich geschützt wird, liegt auch kein Widerspruch zur umwandlungsgesetzlichen Systematik vor. So werden die Anteilsinhaber durch die Kontinuität ihrer Beteiligung geschützt. In inhaltlicher Hinsicht dagegen werden auch in Bezug auf die qualitative Ausstattung der Mitgliedschaft, durch die die Beteiligung vermittelt wird, weitere Schutzmechanismen verwendet wie Zustimmungserfordernisse oder ein Anspruch auf Einräumung bestimmter Rechte. f) Zusammenfassung Die Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung wird nach dem rein nießbrauchsvertraglichen Ansatz und den gesetzlichen Ansätzen durch die dingliche Surrogation gewährleistet, da sie sich danach aus dem dinglichen Nießbrauchsrecht als dessen unmittelbarem Inhalt ergibt. Insoweit muss sie grundsätzlich weiter bestehen, wenn auch der Nießbrauch weiter besteht. Soweit im Rahmen des nießbrauchsvertraglichen Ansatzes eine gesellschaftsrechtliche Bestätigung der Übertragung von Mitverwaltungsrechten auf den Nießbraucher verlangt wird, wird die Kontinuität im Umfang des Zustimmungsrechts des Nießbrauchbestellers analog § 35 BGB bezogen auf die Befugnis zur Übertragung von Mitverwaltungsrechten auf den Nießbraucher durch den Zustimmungsvorbehalt gemäß § 1071 Abs. 1 BGB gewährleistet. Deshalb reicht die Kontinuität im Gegensatz zu den vorgenannten Ansätzen hier schon dem Kontinuitätsmechanismus nach nur soweit, wie in dem übernehmenden Rechtsträger bzw. in dem Rechtsträger neuer Rechtsform die Einräumung dieser Befugnis rechtlich möglich ist. Für den rein gesellschaftsvertraglichen Ansatz ergibt sich keine erzwingbare Kontinuität. Vielmehr hängt das Weiterbestehen der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung von der im Ermessen der Anteilsinhaber des neuen Rechtsträgers stehenden Einräumung ab. 4. Schutz der Interessen der Anteilsinhaber anderer beteiligter Rechtsträger – Besonderer Zustimmungsvorbehalt bei Kontinuität der Stimmberechtigung des Nießbrauchers? Die zuvor festgestellte Möglichkeit der Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers beruht lediglich auf der Anwendung der umwandlungsgesetzlichen Kontinuitätstatbestände nach Maßgabe der verschiedenen rechtstechnischen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch. Materiell ist für die Vereinbarkeit einer dinglichen mitverwal-

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tungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers, die über eine Umwandlungsmaßnahme hinaus weiter besteht, aber entscheidend, ob nach Maßgabe des umwandlungsgesetzlichen Schutzstandards schutzwürdige Interessen der Anteilsinhaber der an einer Verschmelzung, einer Spaltung oder einem Formwechsel beteiligten Rechtsträger entgegenstehen. Teichmann lehnt die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers als dinglichen Inhalt des Nießbrauchsrechts mit der Begründung ab, dass der Nießbraucher dann in einer übernehmenden Personengesellschaft stimmberechtigt wäre, ohne dass die übrigen Gesellschafter der ursprünglichen Bestellung an dem Anteil des übertragenden Rechtsträgers hätten zustimmen müssen.304 Nicht beteiligte Dritte wie insbesondere die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers könnten nur bei einer Beschränkung des Nießbrauchs auf die vermögensrechtliche Seite vor Beeinträchtigungen geschützt werden.305 Vor dem Hintergrund, dass nach allen Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch zu ihrem Schutz die Zustimmung der Mitgesellschafter zur Übertragung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher erforderlich ist, könnte auch für die Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers die dem sonst geltenden Zustimmungserfordernis zugrunde liegende Schutzbedürftigkeit gegeben sein. Wegen des Grundsatzes der Identität der Anteilsinhaber und der Beteiligung nur eines Rechtsträgers scheidet eine solche Schutzbedürftigkeit jedenfalls für den Formwechsel von vornherein aus.306 Relevant ist die Frage der Schutzbedürftigkeit allerdings im Rahmen der Verschmelzung und Spaltung in Bezug auf Anteilsinhaber anderer übertragender Rechtsträger und übernehmender Rechtsträger. Die Statuierung eines separaten Zustimmungserfordernisses zu Gunsten dieser Anteilsinhaber speziell zur Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers wäre mit den gesetzlichen Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch nicht vereinbar, weil sie von einer Stimmberechtigung des Nießbrauchers schon als gesetzliche Folge der Nießbrauchbestellung ausgehen. Die Stimmberechtigung des Nießbrauchers ist danach gesetzlicher Inhalt des Nießbrauchs. Im Rahmen der Bestellung eines Nießbrauchs bedeutet die Versagung der Zustimmung, dass die Nießbrauchbestellung unwirksam ist.307 Das ist mit der eindeutigen umwandlungsgesetzlichen Anordnung der dinglichen Surrogation nicht vereinbar.308 Be304

Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1276. Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1278. 306 So auch Wenninger, S. 110 f. zur Testamentsvollstreckung an einem Gesellschaftsanteil. 307 Queck, S. 57. 305

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jahte man mithin ein entsprechendes Schutzbedürfnis, spräche das gegen die gesetzlichen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch. Nach den nießbrauchsvertraglichen Ansätzen ist die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers zwar nicht zwingender Inhalt des Nießbrauchs. Die Statuierung eines Zustimmungserfordernisses bedeutete hier aber die Änderung des dinglichen Inhalts und würde zudem dem Grundsatz widersprechen, dass Bestellungsakte für das Weiterbestehen im Wege der dinglichen Surrogation nicht zu beachten sind, soweit man die Zustimmung der Mitgesellschafter als Bestellungsvoraussetzung ansieht. Hält man im Rahmen des nießbrauchsvertraglichen Ansatzes eine gesellschaftsrechtliche Bestätigung für erforderlich, würde die Statuierung eines Zustimmungserfordernisses bedeuten, dass die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung zur Disposition gestellt würde, auch wenn sie in der Zielrechtsform grundsätzlich rechtlich zulässig wäre. Entgegen dem oben gefundenen Ergebnis könnte kein Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Nießbrauchbestellers angenommen werden.309 Nur mit dem rein gesellschaftsvertraglichen Ansatz wäre die Statuierung eines Zustimmungserfordernisses dieser Anteilsinhaber vereinbar, wobei sich ein Konflikt aber deshalb nicht ergibt, weil die Kontinuität bei Durchführung der Umwandlungsmaßnahme ohnehin nicht erzwungen werden kann. Zu beachten ist, dass die verschiedenen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch nicht nur rechtstechnischer Natur sind. Vielmehr sind sie Ausdruck des Ergebnisses einer materiellen Interessenabwägung auf der Grundlage materieller gesellschaftsrechtlicher wie sachenrechtlicher Wertungen.310 Insoweit ist die Frage der Schutzbedürftigkeit der Anteilsinhaber übernehmender oder anderer übertragender Rechtsträger bei einer Verschmelzung oder Spaltung entscheidend für die Vereinbarkeit der Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch mit umwandlungsgesetzlichen Wertungen. a) Ausgangspunkt: Zweck des Erfordernisses der Zustimmung der Mitgesellschafter bzw. der Gesellschaft bei der Bestellung eines qualifizierten Nießbrauchs Ausgangspunkt für die entsprechende Schutzbedürftigkeit bei der Entstehung eines Nießbrauchs an einem Anteil im Rahmen einer Umwandlungs308 Auch eine Umdeutung in einen Nießbrauch an den einzelnen übertragbaren Vermögensrechten (Queck, S. 56 f.) muss außer Betracht bleiben, da es sich dabei nicht um einen Nießbrauch an einem Anteil handelt. 309 Siehe oben § 9 I. 3. c). 310 Siehe dazu oben § 3 III. 2. b) zu den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Prinzipien, § 3 III. 2. c) zu sachenrechtlichen Grundsätzen und § 3 III. 2. d) zu rechtsformspezifischen Wertungen.

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maßnahme ist der Zweck des nach allen Ansätzen geltenden Erfordernisses der Zustimmung zur Einräumung von mitverwaltungsrechtlichem Einfluss an den Nießbraucher. Dieser liegt im Schutz der Mitgesellschafter vor den Gefahren, die mit einem Abgehen vom Abspaltungsverbot verbunden sein können.311 Mit der gesonderten Zustimmung sollen sich die Mitgesellschafter dieser rechtlichen Konsequenzen bewusst werden.312 Zunächst zielt es auf den Schutz der Verbandssouveränität ab, da der Nießbraucher zwar ein dinglich Nutzungsberechtigter, aber dennoch ein Nichtgesellschafter ist, der in die Willensbildung der Gesellschaft einbezogen wird.313 Insoweit handelt es sich um einen Schutz der Mitgesellschafter vor einer Überfremdung des Gesellschafterkreises.314 Zudem sehen sich die Mitgesellschafter in Bezug auf einen Anteil zwei unmittelbar in der Gesellschaft Berechtigten gegenüber.315 Das bedeutet nicht nur eine Vergrößerung der Zahl der Berechtigten.316 Damit können auch Differenzen zwischen Nießbraucher und Nießbrauchbesteller je nach Art und Umfang der Stimmberechtigung entweder über eine Abgrenzung der Kompetenzbereiche oder über das Abstimmungsverhalten selbst auf die Gesellschaft und die Mitgesellschafter durchschlagen und damit in die Gesellschaft hineingetragen werden.317 Damit sind zusätzliche Unzuträglichkeiten und Gefahren für die Mitgesellschafter verbunden.318 In Bezug auf den Nießbraucher ist kein vollständiger Gleichlauf seiner Interessen mit denjenigen der sonstigen Gesellschafterinteressen gegeben.319 Die Übertragung des Stimmrechts auf den Nießbraucher bringt auch insoweit für die anderen Gesellschafter sowie die Gesellschaft Rechtsunsicherheiten mit sich.320

311 Kruse RNotZ 2002, 69, 75; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 ff. Rn. 71; Schön ZHR 158 (1994), 229, 253; Hepp-Schwab, S. 193; Queck, S. 54 und 65. 312 Queck, S. 55. 313 Hepp-Schwab, S. 193. 314 Schön ZHR 158 (1994), 229, 253; Kruse RNotZ 2002, 69, 75; Queck, S. 54. 315 Queck, S. 55; Schön ZHR 158 (1994), 229, 253; Fleck, FS Fischer, S. 107, 120. 316 Das gilt wegen der Kernberichslehre grundsätzlich für alle Ansätze, da je nach Beschlussgegenstand Nießbraucher oder Nießbrauchbesteller stimmbefugt sind (Wiedemann, Übertragung, S. 416). 317 Queck, S. 55; Schön ZHR 158 (1994), 229, 254. 318 Fleck, FS Fischer, S. 107, 120; Wiedemann, Übertragung, S. 416. 319 Wiedemann, Übertragung, S. 281. 320 Sojka, S. 75.

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b) Maßgeblichkeit von Verschmelzungs- und Spaltungsbeschluss für einen entsprechenden Schutz der Anteilsinhaber anderer übertragender und übernehmender Rechtsträger Nach der Systematik des UmwG ist Kernstück des umwandlungsgesetzlichen Schutzes der Anteilsinhaber deren Entscheidungszuständigkeit für die Durchführung der Umwandlungsmaßnahme.321 Der Schutz der Anteilsinhaber kann nicht durch gesonderte, außerhalb von Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss liegende Zustimmungserfordernisse gewährleistet werden, da das UmwG insoweit zentral auf Verschmelzungs- und Spaltungsbeschluss selbst abstellt. Das ergibt sich daraus und wird zugleich dadurch sichergestellt, dass den Anteilsinhabern eine objektive Entscheidung ermöglicht wird, indem sie eine umfassende und detaillierte Vorabinformation über die Auswirkungen der Umwandlungsmaßnahme auf ihre Rechtsstellung und die sonst mit der Umwandlungsmaßnahme verbundenen Veränderungen erhalten.322 Mit den gemäß §§ 5 Abs. 1 Nr. 3–5 und 7, 126 Abs. 1 Nr. 3–5 und 7 UmwG notwendigen Angaben über die zu gewährenden Anteile und Mitgliedschaften an den übernehmenden Rechtsträgern und die Informationspflichten gegenüber den Anteilsinhabern gemäß §§ 8, 9, 12, 125, 127 UmwG, die sich ebenfalls auf die Rechtsstellung der Anteilsinhaber beziehen, sollen die Anteilsinhaber eine sachgerechte Beurteilung der Auswirkungen vornehmen können.323 Gegenstand dieser Informationspflichten sind nicht nur quantitative, sondern auch qualitative Auswirkungen in Bezug auf die mit dem Anteil verbundenen Mitwirkungsrechte.324 Der Schutzrichtung nach zielen die zu liefernden Informationen nicht nur auf die Aufklärung der Anteilsinhaber über die Auswirkungen der Umwandlungsmaßnahme auf ihre eigene Rechtsstellung ab. Vielmehr dienen die Informationen auch dazu, die Anteilsinhaber in die Lage zu versetzen, die Rechtspositionen anderer Anteilsinhaber zu bewerten, um deren Rückwirkungen auf die eigene Position beurteilen zu können. So sollen die Vorschriften der §§ 5 Abs. 1 Nr. 7, 126 Abs. 1 Nr. 7 UmwG sicherstellen, dass die bestimmten Anteilsinhabern gewährten materiellen Vorzugsstellungen frühzeitig offen gelegt werden, damit die anderen nicht begünstigten 321

Sagasser/Bula/Brünger/Sagasser, C Rn. 8; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn. 4; Raiser/Veil, § 46 Rn. 18. 322 Sagasser/Bula/Brünger/Sagasser, C Rn. 13; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 2, § 8 Rn. 5 und § 9 Rn. 4; Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 5 Rn. 1; Widmann/Mayer/Mayer, UmwG, § 8 Rn. 9; Hdb-Unternehmensumwandlung/Limmer, Rn. 649 f.; Lenz, S. 46.; Raiser/Veil, § 46 Rn. 39. 323 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 2, § 8 Rn. 5 und § 9 Rn. 4. 324 Vgl. zum Beispiel § 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG sowie Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 45.

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Anteilsinhaber die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes überprüfen können.325 Wegen dieser Schutzrichtung deckt der auf den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss bezogene Schutz der Anteilsinhaber grundsätzlich auch Umstände ab, die auf die Anteile von Anteilsinhabern anderer übertragender oder übernehmender Rechtsträger bezogen sind. Bei einer Nießbrauchbelastung handelt es sich um einen solchen Umstand. Mit diesem auf den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss bezogenen umwandlungsgesetzlichen Schutzkonzept ist die Statuierung eines separaten Zustimmungserfordernisses für die Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers unvereinbar. Stellt das UmwG für den Schutz der Anteilsinhaber zentral auf den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss ab und erfasst dieses Schutzkonzept der Art nach auch eine Nießbrauchbelastung, kann kein zusätzliches Zustimmungserfordernis statuiert werden. Ein separates Zustimmungserfordernis, das als Bestellungsvoraussetzung gewertet werden müsste, stünde unabhängig von den verschiedenen Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch zudem in Widerspruch zum wesensmäßigen Ziel sowohl der Verschmelzung als auch der Spaltung, das darin besteht, zwei oder mehrere Rechtsträger in einem Rechtsträger ganz oder teilweise zu vereinen bzw. aufgehen zu lassen.326 Da die damit verbundene Vermögensübertragung gegen die Gewährung von Anteilen erfolgt327, sind diese Strukturmaßnahmen von vorneherein darauf angelegt, auch die Gesellschafterkreise zu vereinen. Berücksichtigt man die Kontinuität der Mitgliedschaft und des Nießbrauchs als dingliches Recht an der Mitgliedschaft gemäß §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 und 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 und 2 UmwG, wird deutlich, dass diese Strukturmaßnahmen von vorneherein auch auf die Übernahme der Mitgliedschaften einschließlich der daran bestehenden dinglichen Rechte und der dadurch vermittelten Rechtspositionen abzielen. Aus diesen Gründen ist für die Frage, ob ein ausreichender Schutz der Anteilsinhaber anderer übertragender und übernehmender Rechtsträger im Hinblick auf den mitverwaltungsrechtlichen Einfluss des Nießbrauchers besteht, entscheidend auf den durch den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss gewährleisteten Schutz abzustellen.

325 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 44; Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 5 Rn. 47; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 5 Rn. 40; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 5 Rn. 72. 326 Vgl. §§ 2, 123 Abs. 1 und 2 UmwG. 327 Vgl. §§ 2, 123 Abs. 1 und 2 UmwG.

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c) Gewährleistung eines entsprechenden Schutzes durch den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss? Maßgeblich für die Gewährleistung eines entsprechenden Schutzes durch den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss ist die in Bezug auf das Bestehen des qualifizierten Nießbrauchs mögliche Information der Anteilsinhaber. Die Anteilsinhaber können mit dem Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss insgesamt nur über die Zustimmung oder die Ablehnung der Durchführung der Verschmelzung oder der Spaltung entscheiden. Dagegen haben sie als solche grundsätzlich keinen Einfluss auf die vorher stattfindende Gestaltung. Vielmehr wird diese nur noch insgesamt zur Entscheidung gestellt. Deshalb ist entsprechend dem Schutzzweck des Erfordernisses der Zustimmung der Mitgesellschafter zur Bestellung eines qualifizierten Nießbrauchs und der damit verbundenen Einräumung einer mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung ein ausreichender Schutz im Sinne des umwandlungsgesetzlichen Schutzsystems nur gegeben, wenn die Anteilsinhaber bei der Fassung des Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschlusses auch die hinsichtlich der Existenz des qualifizierten Nießbrauchs relevanten Informationen zur Verfügung haben. Dann sind sie in der Lage, mit dem Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss auch eine Entscheidung über den mitverwaltungsrechtlichen Einfluss eines Nießbrauchers als zwar dinglich Berechtigten, aber dennoch als Nichtgesellschafter zu treffen. aa) Information aufgrund der umwandlungsspezifischen Informationsinstrumente Die umwandlungsgesetzlichen Informationsinstrumente selbst sind auf die Rechtsstellung der Anteilsinhaber zugeschnitten. Informationen über an den Anteilen bestehende dingliche Rechte sowie die mit ihnen verbundene Rechtsstellung der dinglich Berechtigten zählen nicht zum Mindestinhalt von Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrag. Auch die Berichtspflicht gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 2, 127 S. 2 UmwG beschränkt sich auf Veränderungen der Rechtsposition der einzelnen betroffenen Anteilsinhaber.328 Im Übrigen sind nur die Angaben des Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrags zu erläutern. Die entscheidenden speziell umwandlungsgesetzlichen Informationsinstrumente sind daher grundsätzlich nur auf die mit einem Anteil als solchen verbundene Rechtsstellung bezogen. Die umwandlungsspezifischen Informationsinstrumente können deshalb grundsätzlich nur dann eine ausreichende Information der Anteilsinhaber gewährleisten, wenn es für den qualifizierten Nießbrauch auf die Ausgestal328

Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 8 Rn. 36.

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tung des belasteten Anteils ankommt. Das trifft nur auf den nießbrauchsvertraglichen Ansatz zu, der für die dingliche Wirkung der Übertragung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte eine gesellschaftsvertragliche Bestätigung verlangt. Wenn man danach in der gesellschaftsvertraglichen Bestätigung der Übertragung die Ausstattung des belasteten Anteils mit einem Nießbraucherstimmrecht sieht329 und diese als Ausstattung des belasteten Anteils mit einem Sonderrecht im Sinne der Befugnis zur Übertragung der Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher qualifiziert330, ist diese Befugnis des Nießbrauchbestellers als Anteilsinhaber gemäß §§ 5 Abs. 1 Nr. 7, 126 Abs. 1 Nr. 7 UmwG als Mindestinhalt in den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrag aufzunehmen.331 Damit wäre gewährleistet, dass die Anteilsinhaber jedenfalls über die Möglichkeit des mitverwaltungsrechtlichen Einflusses auf der Ebene der umwandlungsspezifischen Informationsinstrumente informiert würden. Sie könnten dann den qualifizierten Nießbrauch entsprechend dem Schutzkonzept des UmwG bei ihrer Entscheidung über die Durchführung der Verschmelzung oder Spaltung berücksichtigen. Der Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss könnte deshalb dieselbe Funktion erfüllen wie die für die Bestellung eines qualifizierten Nießbrauchs erforderliche Zustimmung. Gemessen an dem umwandlungsspezifischen Informationsstandard, nach dem die Anteilsinhaber durch die Gesellschaft informiert werden, ohne selbst aktiv werden zu müssen, ist diese Informationsgewährleistung auch nicht schon deshalb überflüssig, weil bei dem Erfordernis der gesellschaftsvertraglichen Bestätigung der Übertragung eine Regelung im Gesellschaftsvertrag bzw. in der Satzung des übernehmenden Rechtsträgers erfolgt. Zwar muss der Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrag bei der Verschmelzung bzw. Spaltung zur Neugründung den Gesellschaftsvertrag oder die Satzung des übernehmenden Rechtsträgers gemäß §§ 37, 125, 135 UmwG enthalten oder zumindest feststellen. Auch sind es die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers, die dessen Gesellschaftsvertrag bzw. dessen Satzung bei der Verschmelzung bzw. Spaltung zur Aufnahme entsprechend ändern müssen.332 Insoweit können die Anteilsinhaber bereits dadurch über den mitverwaltungsrechtlichen Einfluss des Nießbrauchers informiert sein. Jedoch trifft das nicht auf Anteilsinhaber eines anderen übertragenden Rechtsträgers bei der Mehrfachverschmelzung bzw. -spaltung zur Aufnahme zu, bei der der Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung des übernehmenden Rechtsträgers nicht Bestandteil des Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrags sein muss.333 329 330 331 332 333

So Meyer, S. 243. Siehe dazu oben § 9 I. 3. c). Siehe dazu unten § 14. Siehe dazu oben § 4 VI. 5. a). Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 37 Rn. 2.

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Auch sind diese Anteilsinhaber eines anderen übertragenden Rechtsträgers nicht unmittelbar an der Änderung des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung des übernehmenden Rechtsträgers beteiligt. Jedenfalls insoweit wäre eine von der Gesellschaft ausgehende Information über den mitverwaltungsrechtlichen Einfluss auf der Ebene der umwandlungsspezifischen Informationsinstrumente nicht gewährleistet. Keine Information über den qualifizierten Nießbrauch und damit über den mitverwaltungsrechtlichen Einfluss des Nießbrauchers auf der Ebene der umwandlungsspezifischen Informationsrechte ist dagegen nach dem rein nießbrauchsvertraglichen Ansatz sowie nach den gesetzlichen Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch gegeben.334 Zwar sind entsprechende Angaben im Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag als ergänzende Bestimmungen gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 UmwG zulässig, da gemäß §§ 5 Abs. 1, 126 Abs. 1 UmwG für den Verschmelzungsund Spaltungsvertrag ausdrücklich nur ein Mindestinhalt vorgeschrieben wird.335 Eine zwingende Information seitens der Gesellschaft ist damit aber nicht gewährleistet. bb) Gewährleistung ausreichender Information außerhalb der umwandlungsspezifischen Informationsinstrumente? Abgesehen von der Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung336 dieser umwandlungsspezifischen Informationsinstrumente auf die Rechtsstellung des mitverwaltungsrechtlich berechtigten Nießbrauchers ist fraglich, ob die Zwecke des für die Bestellung eines qualifizierten Nießbrauchs geltenden Zustimmungserfordernisses durch den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss nicht auch unabhängig von den umwandlungsspezifischen Informationsinstrumenten erfüllt werden können. Insbesondere Verschmelzungs- und Spaltungsbericht stellen nach der Begründung zum Regierungsentwurf nur ein zusätzliches formalisiertes Informationsrecht als den praktischen Bedürfnissen der Umwandlung entsprechendes Mindestrecht dar.337 Die allgemeinen Informationsrechte gelten neben den umwandlungsspezifischen Informationsinstrumenten auch in der Verschmelzung und der Spaltung.338 Der insoweit behauptete größere Wert 334 Siehe zum Nießbrauch und den umwandlungsspezifischen Informationsinstrumenten ausführlich noch unten § 14. 335 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 1 Rn. 43. 336 Siehe dazu unten § 14. 337 Begr. RegE Zu § 8 bei Limmer, S. 278. 338 Widmann/Mayer/Mayer, UmwG, § 8 Rn. 50; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 8 Rn. 6; Lutter/H. Schmidt, UmwG, § 42 Rn. 2; Lutter/Winter, UmwG, § 49

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gegenüber den allgemeinen Unterrichtungs- und Einsichtsrechten trifft nicht immer auf andere Rechtsformen als die der Aktiengesellschaft, für die die Berichtspflichten ursprünglich allein galten, zu, da bei anderen Rechtsformen die rechtsformspezifischen Informationsrechte teilweise darüber hinaus gehen.339 Die Berichtspflicht zielt im Gegensatz zu den allgemeinen Informationsrechten auf eine Information seitens der Gesellschaft ab, indem sie eine Pflicht der Leitungsorgane zur Vorlage einer systematischen Begründung statuiert, ohne dass die Anteilsinhaber wie bei den allgemeinen Informationsrechten aktiv werden müssten.340 Eine Information der Anteilsinhaber anderer übertragender Rechtsträger und der übernehmenden Rechtsträger in Bezug auf das Bestehen eines qualifizierten Nießbrauchs im Wege der allgemeinen Informationsrechte scheitert jedenfalls nicht daran, dass keine entsprechenden Informationen bei dem übertragenden Rechtsträger vorhanden sind, an dem der belastete Anteil besteht. Nach allen Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch setzt seine Bestellung die Zustimmung der Mitgesellschafter bzw. der Gesellschaft voraus341, so dass schon insoweit eine Mitteilung gegenüber diesem Rechtsträger erfolgen muss. Darüber hinaus ist für den Nießbrauch an einem Geschäftsanteil und an einer Namensaktie zu beachten, dass eine Anmeldung gemäß § 16 GmbHG bzw. die Eintragung ins Aktienbuch gemäß § 67 Abs. 2 AktG zu erfolgen hat.342 Bei der Personengesellschaft ist eine Eintragung des qualifizierten Nießbrauchs ins Handelsregister denkbar.343 Entscheidend ist daher, ob die Anteilsinhaber anderer übertragender und übernehmender Rechtsträger sich diese Informationen auf der Grundlage der allgemeinen Informationsrechte beschaffen können. (1) Reichweite und Gegenstand der rechtsformspezifischen Informationsrechte und Erfassung eines qualifizierten Nießbrauchs Dem GmbH-Gesellschafter steht gegenüber der GmbH gemäß § 51a GmbHG ein weitgehender Anspruch auf Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft und auf Einsicht der Bücher und Schriften zu. Der BeRn. 8; Lutter/Grunewald, UmwG, § 64 Rn. 6; Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 49 Rn. 3; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 64 Rn. 6. Das ergibt sich schon aus den Vorschriften der §§ 49 Abs. 3, 64 Abs. 2 UmwG, die die rechtsformbedingten Informationsrechte in der GmbH und der Aktiengesellschaft hinsichtlich ihres Gegenstandes erweitern. 339 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 8 Rn. 6; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 8 Rn. 1. 340 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 8 Rn. 6. 341 Siehe dazu oben § 3 III. 1. b) aa) und § 3 III. 2. a). 342 Siehe dazu oben § 3 II. 4. 343 Siehe dazu oben § 3 III. 2. b) cc).

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griff der Angelegenheiten der Gesellschaft ist weit zu fassen.344 Zu ihnen zählen auch Fragen in Bezug auf innergesellschaftliche Rechtsbeziehungen.345 Die aus einem Geschäftsanteil eines Gesellschafters abgeleitete Stimmberechtigung eines Nießbrauchers stellt eine innergesellschaftliche Rechtsbeziehung dar, so dass sie Gegenstand des Informationsrechts aus § 51a GmbHG ist. Dieselben Grundsätze gelten für den Auskunftsanspruch des Aktionärs gegenüber der Aktiengesellschaft aus § 131 AktG.346 Für die Personenhandelsgesellschaften ist zwischen persönlich haftenden Gesellschaftern und Kommanditisten zu unterscheiden. Erstere sind gemäß §§ 114, 161 Abs. 2 HGB geschäftsführungsbefugt und haben schon deshalb Zugang zu allen Informationen der Gesellschaft. Gemäß §§ 118, 161 Abs. 2 HGB können sie sich darüber hinaus von allen Angelegenheiten der Gesellschaft persönlich unterrichten. Auch hier ist der Begriff der Angelegenheiten der Gesellschaft weit zu verstehen und umfasst alles, was die Lage der Gesellschaft betrifft.347 Erfasst ist damit auch eine Stimmberechtigung des Nießbrauchers an einem Personengesellschaftsanteil. Für den Kommanditisten gilt das Kontrollrecht des § 118 HGB dagegen gemäß § 166 Abs. 2 HGB nicht. Dem Wortlaut des Gesetzes nach ist er gemäß § 166 Abs. 1 HGB grundsätzlich nur berechtigt, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen. Allerdings ist mit der überwiegenden Meinung davon auszugehen, dass dem Kommanditisten ein allgemeines Informationsrecht gegenüber der Gesellschaft über § 166 HGB hinaus zusteht, das durch sein Informationsbedürfnis begründet und begrenzt wird.348 Ein solches Informationsbedürfnis besteht u. a. für Änderungen des Gesellschaftsvertrags und anderer Grundlagengeschäfte, in Bezug auf die der Kommanditist stimmberechtigt ist.349 Insoweit besteht ein allgemeines Informationsrecht des Kommanditisten auch im Falle der Verschmelzung und der Spaltung und würde sich auch auf die Existenz einer Stimmberechtigung eines Nießbrauchers beziehen, da bei der Bestellung eines qualifizierten Nießbrauchs seine Zustimmung ebenfalls erforderlich wäre.

344

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 I 4a) (S. 1039). Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 51a Rn. 11; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 I 4a) (S. 1040). 346 Hüffer, AktG, § 131 Rn. 11. 347 Baumbach/Hopt, HGB, § 118 Rn. 3. 348 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 53 III 3b) (S. 1541); Baumbach/Hopt, HGB, § 166 Rn. 11. 349 Baumbach/Hopt, HGB, § 166 Rn. 11 und § 164 Rn. 4. 345

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(2) Erstreckung auf Angelegenheiten anderer beteiligter Rechtsträger gemäß §§ 49 Abs. 3, 64 Abs. 2 UmwG Gemäß §§ 49 Abs. 3, 64 Abs. 2 UmwG beziehen sich die allgemeinen Informationsrechte des GmbH-Gesellschafters und des Aktionärs bei der Verschmelzung und der Spaltung nicht nur auf die Angelegenheiten des Rechtsträgers, an denen sie selbst beteiligt sind, sondern auch auf alle die für die Verschmelzung und Spaltung wesentlichen Angelegenheiten der anderen beteiligten Rechtsträger. Diese umwandlungsgesetzlichen Vorschriften erweitern für die GmbH und die Aktiengesellschaft die allgemeinen rechtsformspezifischen Informationsrechte.350 Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass Gegenstand der Erweiterung nicht nur die wirtschaftlichen, sondern insbesondere auch die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse aller an der Verschmelzung oder der Spaltung beteiligten Rechtsträger sind.351 Zwar ist die Erweiterung auf für die Verschmelzung oder Spaltung wesentliche Angelegenheiten beschränkt. Dazu gehören aber auch der Wortlaut der Satzung und die Zusammensetzung des Kreises der Anteilsinhaber.352 Bei diesen Erweiterungen handelt es sich um Sonderfälle bzw. Konkretisierungen der allgemeinen Informationsrechte, so dass im Übrigen dessen Grundsätze gelten.353 Da die allgemeinen Informationsrechte über die durch den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbericht gewährleistete Information hinausgehen, gilt das auch für die Erweiterung auf andere beteiligte Rechtsträger.354 Deshalb erfasst die Erweiterung dem Gegenstand nach auch die Stimmberechtigung eines Nießbrauchers in einem anderen beteiligten Rechtsträger, da diese für die Rechtsstellung der Anteilsinhaber und die Geschicke der Gesellschaft wesentlich ist. Zu beachten ist allerdings, dass sich auch das erweiterte Informationsrecht nur gegen die Geschäftsführung des Rechtsträgers bzw. den Rechtsträger richtet, an dem die Anteilsinhaber beteiligt sind.355 Soweit die aus350 Lutter/Winter, GmbHG, § 49 Rn. 11; Lutter/Grunewald, UmwG, § 64 Rn. 6; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 64 Rn. 6; Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 49 Rn. 3; Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 49 Rn. 13; Semler/Stengel/Diekmann, UmwG, § 64 Rn. 15. 351 Lutter/Winter, UmwG, § 49 Rn. 11; Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 49 Rn. 14. 352 Lutter/Winter, UmwG, § 49 Rn. 11. 353 Lutter/Grunewald, UmwG, § 64 Rn. 8; Kallmeyer/Marsch-Barner, § 64 Rn. 6; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 64 Rn. 2: § 131 AktG sei entsprechend anwendbar; Engelmeyer BB 1998, 330, 335; Bayer AG 1988, 323, 329; Hommelhoff ZGR 1993, 452, 462; Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 450; Wilde ZGR 1998, 423, 436 f.; a. A. Hirte ZHR 167 (2003), 8, 14 f. 354 Lutter/Winter, UmwG, § 49 Rn. 8; Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 49 Rn. 10; Goutier/Knopf/Tulloch/Bermel, UmwG, § 49 Rn. 15.

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kunftspflichtigen Geschäftsführer bzw. die auskunftspflichtige Aktiengesellschaft bzw. für sie ihr Vorstand nicht über die relevanten Informationen verfügen, sind sie grundsätzlich verpflichtet, diese Informationen bei den anderen beteiligten Rechtsträgern zu beschaffen.356 Die anderen beteiligten Rechtsträger sind aus dem durch die Verhandlung zustande kommenden vorvertraglichen Schuldverhältnis grundsätzlich zur Erteilung der entsprechenden Informationen verpflichtet.357 Inhaltlich bestimmt sich die Auskunftspflicht der anderen beteiligten Rechtsträger nach dem, was nach §§ 49 Abs. 3, 64 Abs. 2 UmwG von den Leitungsorganen verlangt werden kann.358 Grenzen des Auskunftsrechts ergeben sich allerdings nicht nur aus den rechtsformspezifischen Verweigerungsgründen gemäß §§ 51a Abs. 2 GmbHG, 131 Abs. 3 AktG sowie nach dem Rechtsgedanken des § 8 Abs. 2 UmwG i. V. m. § 131 Abs. 1 Nr. 1 AktG359, sondern auch im Falle einer Unmöglichkeit der Auskunftserteilung durch die Geschäftsführer oder den Vorstand des eigenen Rechtsträgers gemäß § 275 BGB, wenn diese keine eigene Kenntnis haben und nicht erlangen konnten.360 Da regelmäßig keine Geheimhaltungsinteressen in Bezug auf die Stimmberechtigung eines Nießbrauchers und keine anderen berechtigten Interessen des anderen beteiligten Rechtsträgers, an dem der belastete Anteil besteht, existieren, steht den Anteilsinhaber grundsätzlich die Möglichkeit offen, die zur Erfüllung des mit einem Zustimmungserfordernis verbundenen Zwecks erforderlichen Informationen zu beschaffen.

355

Lutter/Winter, UmwG, § 49 Rn. 12; Lutter/Grunewald, UmwG, § 64 Rn. 7; Semler/Stengel/Diekmann, UmwG, § 64 Rn. 15; Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 49 Rn. 15; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 64 Rn. 5; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 49 Rn. 9. 356 Lutter/Winter, UmwG, § 49 Rn. 12; Lutter/Grunewald, UmwG, § 64 Rn. 7: der Vorstand habe sich auf die Hauptversammlung entsprechend vorzubereiten. 357 Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 49 Rn. 3; Widmann/Mayer/Mayer, UmwG, § 8 Rn. 54: Semler/Stengel/Diekmann: Nebenpflicht aus dem Abschluss des Verschmelzungsvertrags; Lutter/Grunewald, UmwG, § 64 Rn. 7: wenn auf Seiten des anderen Rechtsträgers kein Geheimhaltungsinteresse besteht und die Information für die anfragende Aktiengesellschaft von besonderer Wichtigkeit ist; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 64 Rn. 6: die berechtigten Interessen des anfragenden Rechtsträgers, der Anteilsinhaber und des anderen Rechtsträgers seien im Einzelfall gegeneinander abzuwägen. 358 Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 49 Rn. 15; Widmann/Mayer/Mayer, UmwG, § 49 Rn. 30. 359 Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 49 Rn. 17; Lutter/Winter, UmwG, § 49 Rn. 14. 360 Lutter/Winter, UmwG, § 49 Rn. 13; Semler/Stengel/Reichert, UmwG, § 49 Rn. 16; Lutter/Grunewald, UmwG, § 64 Rn. 7.

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(3) Analoge Anwendung der §§ 49 Abs. 3, 64 Abs. 2 UmwG auf die Personenhandelsgesellschaften Problematisch ist dagegen die Personenhandelsgesellschaft, für die das UmwG keine den §§ 49 Abs. 3, 64 Abs. 3 UmwG entsprechenden Erweiterungen vorsieht, so dass deren Anteilsinhaber keine Informationen über einen etwaigen qualifizierten Nießbrauch an einem Anteil eines anderen beteiligten Rechtsträger erlangen können. Soweit die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaften zur Geschäftsführung befugt sind, bedarf es einer solchen Erweiterung allerdings auch nicht, da sie dann auf das allgemeine Informationsrecht insoweit gar nicht angewiesen sind, als sie sich selbst im Rahmen der Geschäftsführung die entsprechenden Informationen nach den zuvor beschriebenen Grundsätzen auch von den anderen beteiligten Rechtsträgern beschaffen können.361 Fraglich ist aber, ob eine entsprechende Informationsmöglichkeit auch derjenigen Gesellschafter gegeben ist, die wie insbesondere die Kommanditisten nicht an der Geschäftsführung teilnehmen. Teilweise wird angenommen, ihnen komme nach allgemeinen Grundsätzen ein Anspruch auf Auskunftserteilung vor und in der Gesellschafterversammlung über Fragen der Verschmelzung zu362, das sich auch auf alle für die Verschmelzung oder Spaltung wesentlichen Angelegenheiten der anderen beteiligten Rechtsträger beziehe.363 Begründet wird das mit einer Gesamtanalogie zu den umwandlungsgesetzlichen Vorschriften, die eine solche Erweiterung für die anderen Rechtsformen anordnen.364 Vor dem Hintergrund des diesen Regelungen zu Grunde liegenden Gedankens, dass alle beteiligten Rechtsträger nach Durchführung der Verschmelzung oder Spaltung ein gemeinsames Schicksal teilen und sich deshalb das Informationsbedürfnis in besonderem Maße auch auf die wesentlichen Angelegenheiten der anderen beteiligten Rechtsträger erstreckt365, ist die Analogie gerechtfertigt. Eine planwidrige Regelungslücke liegt insoweit vor, als weder die Gesetzesbegründung366 sachliche Gründe für die Nichtgeltung der Erweiterung für die 361

Lutter/H. Schmidt, UmwG, § 41 Rn. 2; Lutter/H. Schmidt, UmwG, § 42 Rn. 2. Das entspricht dem oben dargestellten (siehe oben § 9 I. 4. c) bb) (1)) allgemeinen, über § 166 HGB hinausgehenden Informationsrecht des Kommanditisten. 363 Lutter/H. Schmidt, UmwG, § 42 Rn. 12. 364 So Lutter/H. Schmidt, UmwG, § 42 Rn. 12, der auch erwägt, das schon als Inhalt des allgemeinen Informationsrechts anzusehen. Vgl. insbesondere §§ 49 Abs. 3, 64 Abs. 2 UmwG zu GmbH und Aktiengesellschaft, aber auch § 83 Abs. 1 S. 3 UmwG zur Genossenschaft, § 102 S. 2 UmwG zum Verein und § 112 Abs. 2 S. 2 zum VVaG. 365 Lutter/Winter, UmwG, § 49 Rn. 11; Semler/Stengel/Reichert, UmwG; § 49 Rn. 13; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 49 Rn. 8; Widmann/Mayer/Mayer, UmwG, § 49 Rn. 27. 362

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Personenhandelsgesellschaften nennt noch solche Gründe aus dem Recht der Personenhandelsgesellschaften abgeleitet werden können.367 Jedenfalls für die nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafter besteht dasselbe Bedürfnis für eine entsprechende Erweiterung. Damit können sich auch die Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft entsprechend informieren. (4) Ergebnis Auch nach den Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch, die keine gesellschaftsvertragliche bzw. satzungsmäßige Grundlage der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers für erforderlich halten, und damit auch nach dem rein nießbrauchsvertraglichen Ansatz und den gesetzlichen Ansätzen sind die Anteilsinhaber anderer übertragender Rechtsträger und übernehmender Rechtsträger auf der Grundlage der allgemeinen rechtsformspezifischen Informationsrechte in der Lage, sich über das Bestehen eines qualifizierten Nießbrauchs an einem Anteil eines anderen übertragenden Rechtsträgers, an dem sie selbst nicht beteiligt sind, zu informieren. Insoweit können sie bei dem Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss auch im Rahmen dieser Ansätze den mitverwaltungsrechtlichen Einfluss des Nießbrauchers berücksichtigen, so dass insoweit Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss die Funktion des im Rahmen der Bestellung des qualifizierten Nießbrauchs geltenden Zustimmungserfordernisses erfüllen können. cc) Unvereinbarkeit von rein nießbrauchsvertraglichem und gesetzlichem Ansatz zum qualifizierten Nießbrauch mit dem UmwG wegen Nichtgeltung der umwandlungsspezifischen Informationsinstrumente? Der rein nießbrauchsvertragliche Ansatz sowie die gesetzlichen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch sind auch nicht deshalb mit umwandlungsgesetzlichen Wertungen unvereinbar, weil sie eine Information der Anteilsinhaber anderer übertragender und übernehmender Rechtsträger nicht durch die formalisierten umwandlungsgesetzlichen Informationsinstrumente sicherstellen. Das gilt unabhängig davon, ob wegen der gesellschafterähnlichen Stellung des Nießbrauchers beim qualifizierten Nießbrauch ein Bedürfnis für die zwingende Einbeziehung der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers in den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrag besteht.368 Zwar zielt der vorgeschriebene Mindestinhalt von Verschmelzungs366 367 368

Begr. RegE Zu § 49 Bei Limmer, S. 295. Lutter/H. Schmidt, UmwG, § 49 Rn. 12. Siehe dazu ausführlich unten § 14.

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und Spaltungsvertrag gerade auf eine umfassende Information der Anteilsinhaber über alle wesentlichen Umstände ab.369 Wie sich aus dem Gegenstand der Mindestinhaltsvorschriften insbesondere der §§ 5 Abs. 1 Nr. 3–5 und 7, 126 Abs. 1 Nr. 3–5 und 7 UmwG ergibt, zählen dazu insbesondere die die Anteilsebene und die Rechtsstellung der Anteilsinhaber betreffenden Regelungen, weshalb auch die Übertragung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher als insoweit wesentlicher Umstand qualifiziert werden könnte. Deshalb den rein nießbrauchsvertraglichen Ansatz sowie die gesetzlichen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch als mit dem Gesetz nicht vereinbar ansehen zu wollen, setzte aber voraus, dass das UmwG auch in Bezug auf den mitverwaltungsrechtlich berechtigten Nießbraucher als Nichtanteilsinhaber hinsichtlich des Mindestinhalts eine abschließende Regelung treffen wollte. Das denkbare Argument, der Gesetzgeber hätte die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers als für die Entscheidung der Anteilsinhaber wesentlichen Umstand in den Mindestinhaltskatalog der §§ 5 Abs. 1, 126 Abs. 1 UmwG aufgenommen, wenn er von der rechtlichen Zulässigkeit eines dinglich wirkenden mitverwaltungsrechtlichen Einflusses des Nießbrauchers ausgegangen wäre, setzte voraus, dass der Gesetzgeber auch den qualifizierten Nießbrauch regeln wollte. Zu berücksichtigen ist zwar, dass das UmwG den Nießbrauch als dingliches Recht mit der Anordnung der dinglichen Surrogation in sein Regelungswerk aufgenommen hat. Jedoch erfolgt die Anordnung der dinglichen Surrogation in §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 UmwG nur im Hinblick auf die Dinglichkeit der erfassten Rechte und spiegelt einen für dingliche Rechte allgemeinen Grundsatz wieder, dass sie das Surrogat des Belastungsgegenstands erfassen.370 Zur inhaltlichen Gestaltung der dinglichen Rechte trifft dieser Grundsatz aber keine Aussage. Soweit die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers als wesentlicher Umstand für die Entscheidung der Anteilsinhaber anzusehen ist, ist zu beachten, dass die Mindestinhaltsregelungen von vorneherein nur auf die Anteilsinhaber als solche abzielen. Während die Anteilsinhaber notwendigerweise durch Verschmelzung und Spaltung als Strukturmaßnahmen betroffen sind und ihre Rechtsstellung zum originären Regelungsbereich des UmwG zählt, handelt es sich bei dem Mitgliedschaftsnießbrauch um ein Institut, das sich erst aus einer Kombination mit dem allgemeinen, nicht gesellschaftsrechtsspezifischen Institut des Nießbrauchs ergibt. Schon aus der Bezogenheit der Mindestinhaltsregelungen auf die Anteilsinhaber resultiert daher die Tatsache, dass Regelungen über einen mitverwaltungsrecht369 370

Lutter/Priester, UmwG, § 126 Rn. 6. Begr. RegE Zu § 20 bei Limmer, S. 286 und Zu § 202 bei Limmer, S. 339.

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lichen Einfluss nicht enthalten sind. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Vorschriften der §§ 5 Abs. 1, 126 Abs. 1 UmwG nur einen Mindestinhalt für den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrag vorschreiben und nicht auf die umfassende Information aller für die Rechtsstellung der Anteilsinhaber relevanten Tatsachen abzielen.371 Soweit Tatsachen nicht zum Mindetsinhalt zählen und auch nicht freiwillig in den Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag aufgenommen werden372, geht das UmwG gerade davon aus, dass eine Information nicht schon durch die Leitungsorgane der beteiligten Rechtsträger erfolgen muss, sondern ein Tätigwerden der Anteilsinhaber auf der Grundlage ihrer allgemeinen Informationsrechte erforderlich ist. Im Ergebnis kann daraus, dass die umwandlungsspezifischen Informationsinstrumente auf die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers nach dem rein nießbrauchsvertraglichen Ansatz sowie den gesetzlichen Ansätzen nicht unmittelbar anwendbar sind, nicht deren Unvereinbarkeit mit dem UmwG und damit deren Widerlegung abgeleitet werden, auch wenn man eine entsprechende Anwendung für geboten hält. d) Zusammenfassung Im Rahmen des Formwechsels besteht wegen des Grundsatzes der Identität der Anteilsinhaber schon kein Bedürfnis für die Gewährleistung eines Schutzes der Anteilsinhaber, wie er durch das Erfordernis der Zustimmung der Mitgesellschafter zur Übertragung mitverwaltungsrechtlicher Mitgliedschaftsrechte auf den Nießbraucher gewährleistet wird. Da sich der Kreis der Anteilsinhaber grundsätzlich nicht ändert, müssen sie bereits der Bestellung des qualifizierten Nießbrauchs zugestimmt haben. Soweit es im Rahmen der Verschmelzung und Spaltung um den entsprechenden Schutz der Anteilsinhaber anderer übertragender und übernehmender Rechtsträger geht als demjenigen, an dem der nießbrauchsbelastete Anteil besteht, ist zu beachten, dass die Statuierung eines separaten Zustimmungserfordernisses neben dem Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss für das Weiterbestehen eines qualifizierten Nießbrauchs zu Gunsten dieser Anteilsinhaber nicht nur nicht mit der Anordnung der dinglichen Surrogation und der damit verbundenen Nichtgeltung der Bestellungsvoraussetzungen vereinbar wäre. Es widerspräche auch dem auf den Verschmelzungsbzw. Spaltungsbeschluss bezogenen umwandlungsgesetzlichen Konzept des Schutzes der Anteilsinhaber. Das UmwG konzentriert den Schutz der An371 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 3; Lutter/Priester, UmwG, § 126 Rn. 17. 372 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 3.

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teilsinhaber insoweit in dem Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss, insbesondere durch Gewährleistung einer umfassenden Information der Anteilsinhaber über die für sie wesentlichen Umstände der Umwandlungsmaßnahme. Es besteht aber auch kein Bedürfnis für ein solches separates Zustimmungserfordernis, da Sinn und Zweck desselben bereits durch den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss erfüllt werden. Auch nach dem rein nießbrauchsvertraglichen Ansatz sowie den gesetzlichen Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch kann die dafür erforderliche Information der Anteilsinhaber anderer übertragender Rechtsträger und der übernehmenden Rechtsträger über das Bestehen der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers und damit seine gesellschafterähnliche Stellung auf der Grundlage der allgemeinen rechtsformspezifischen Informationsrechte sichergestellt werden. Daraus, dass eine Information nach diesen Ansätzen nicht durch die umwandlungsgesetzlichen Informationsinstrumente sichergestellt wird, kann nicht die Unvereinbarkeit dieser Ansätze mit dem umwandlungsgesetzlichen Schutzkonzept abgeleitet werden. Dagegen wird die Information der Anteilsinhaber anderer übertragender und übernehmender Rechtsträger nach dem nießbrauchsvertraglichen Ansatz, der von dem Erfordernis einer gesellschaftsvertraglichen Bestätigung der Übertragung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher ausgeht, weitergehend bereits durch die umwandlungsspezifischen Informationsinstrumente Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrag und damit dem erhöhten umwandlungsrechtlichen Informationsstandard entsprechend gewährleistet. In das umwandlungsgesetzliche Informationssystem fügt sich daher nur der nießbrauchsvertragliche Ansatz mit dem Erfordernis der gesellschaftsvertraglichen Bestätigung vollständig ein. Teichmann 373 ist daher zwar insoweit zu folgen, als er von der Nichtgeltung des Zustimmungserfordernisses ausgeht. Das spricht allerdings nicht gegen eine Stimmberechtigung des Nießbrauchers auf dinglicher Ebene. Auch ohne ein separates Zustimmungserfordernis für das Weiterbestehen eines mitverwaltungsrechtlichen Einflusses des Nießbrauchers ist ein ausreichender Schutz der Anteilsinhaber anderer übertragender und übernehmender Rechtsträger bei Verschmelzung und Spaltung gewährleistet. 5. Sonderfall: Weiterbestehen des qualifizierten Nießbrauchs als Quotennießbrauch in der Umwandlung Gesonderter Betrachtung bedürfen die verschiedenen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch in dem Fall, dass die Beteiligung des Nießbrauch373

Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1276.

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bestellers eine strukturelle Änderung in dem Sinne erfährt, dass im Zuge der Umwandlungsmaßnahme unbelastete und belastete Anteile des Nießbrauchbestellers aufgrund des strengen Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft oder aufgrund der Anwendung des § 5 Abs. 2 GmbHG zu einem Anteil verschmelzen, an dem der Nießbrauch dann im Wege der dinglichen Surrogation als Quotennießbrauch weiter besteht.374 Mit einem qualifizierten Quotennießbrauch ist die gespaltene Ausübung der mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte aus einem einheitlichen Anteil in Bezug auf ein und denselben Beschlussgegenstand verbunden.375 Die gespaltene Stimmabgabe aus einem einheitlichen Anteil in Bezug auf denselben Beschlussgegenstand setzt in der GmbH und in der Personengesellschaft als Abweichung vom sonst geltenden Grundsatz der einheitlichen Ausübung der Mitverwaltungsrechte die gesellschaftsvertragliche bzw. satzungsmäßige Zulassung in Bezug auf den konkreten Anteil voraus.376 Für eine Umwandlung in eine GmbH oder Personengesellschaft ist deshalb entscheidend, ob in der Satzung der GmbH oder dem Gesellschaftsvertrag der Personen(handels)gesellschaft jeweils als übernehmender Rechtsträger bzw. Rechtsträger neuer Rechtsform die gespaltene Stimmabgabe aus dem dann einheitlichen Anteil des Nießbrauchbestellers zugelassen wird.377 374

Siehe oben § 6 V. Für die Aktiengesellschaft, in der die gespaltene Ausübung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte aus einer Aktie wegen §§ 69, 23 Abs. 5 AktG generell unzulässig ist, stellen sich die folgenden Probleme deshalb nicht, weil es dort nicht zu einer zwingenden Strukturänderung im Sinne der Zusammenlegung von belasteten und unbelasteten Anteilen kommen kann. Das Weiterbestehen eines qualifizierten Nießbrauchs als Quotennießbrauch aufgrund einer solchen Strukturänderung bedeutete den zwingenden Wegfall der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers. Die Fragestellung verlagert sich auf die Ebene des Zustimmungsrechts gemäß § 1071 BGB in Bezug auf die für die Zusammenlegung erforderliche Zustimmung des Nießbrauchbestellers. 375 Davon zu unterscheiden ist die Aufteilung des Stimmrechts in dem Sinne, dass dem Nießbraucher das Stimmrecht nur in den laufenden Angelegenheiten, dem Gesellschafter dagegen in substanzbezogenen Angelegenheiten zugewiesen ist. Hier geht es um den Fall, dass wegen des anteiligen Nießbrauchs an einem einzelnen Anteil Nießbraucher und Nießbrauchbesteller in Bezug auf ein und denselben Beschlussgegenstand in laufenden Angelegenheiten stimmberechtigt sind. 376 Schlegelberger/K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n. F.) Rn. 55; Lamprecht, S. 217, der an eine abweichende ergänzende Vertragsauslegung nur geringe Anforderungen stellen will; Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1276. Das grundsätzliche Verbot der uneinheitlichen Stimmabgabe aus einem Gesellschaftsanteil wird speziell für die GmbH insbesondere aus § 18 GmbHG abgeleitet (Hachenburg/Hüffer, GmbHG, § 47 Rn. 59). Darüber hinaus wird es bei der GmbH mit der Anteilsbezogenheit der mitgliedschaftlichen Rechte und bei der Personengesellschaft mit der Personenbezogenheit der mitgliedschaftlichen Rechte begründet (Schlegelberger/K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n. F.) Rn. 55; Bippus AcP 195 (1995), 13, 29 f.; Lamprecht, S. 155 und 217, der auf die Anteils- bzw. Personenbezogenheit hinweist).

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

Diese Zulassung ist nach allen Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch, auch soweit sonst eine gesellschaftsvertragliche Grundlage nicht für erforderlich gehalten wird, Voraussetzung für das Weiterbestehen der selbständigen mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers, weil der Nießbrauch am Anteil des übernehmenden Rechtsträgers bzw. am Rechtsträger neuer Rechtsform dem Nießbraucher die Rechte aus diesem Anteil nur insoweit zuweisen kann, als das nach dem anwendbaren Normensystem und den konkreten gesellschaftsvertraglichen bzw. satzungsmäßigen Regelungen zulässig ist.378 Wird diese Zulassung im Rahmen der Umwandlung nicht besonders gewährleistet, ergibt sich die Frage, inwieweit die verschiedenen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch in dieser nach dem UmwG möglichen Konstellation das Schicksal der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung systemgerecht erklären können. Bei der Frage, ob der Nießbrauch in der Umwandlung insoweit überhaupt nur dann handhabbar bleibt, wenn er dinglich auf das Fruchtziehungsrecht beschränkt und das Konfliktpotential der Mitwirkung in der Gesellschaft aus der dinglichen Ebene herausgenommen wird379, sind zudem sowohl die Gründe der Strukturänderung, mithin die Anwendung des § 5 Abs. 2 GmbHG und der strenge Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft, als auch das Weiterbestehen als Quotennießbrauch selbst mit in den Blick zu nehmen und vor dem Hintergrund der Auswirkungen der Strukturänderung auf einen qualifizierten Nießbrauch kritisch zu bewerten.380 377 Eine Qualifizierung des Erfordernisses der Zulassung der gespaltenen Ausübung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte aus einem einheitlichen Anteil als bloße Bestellungsvoraussetzung für die Bestellung eines qualifizierten Quotennießbrauchs an einem einzelnen Anteil mit der Folge, dass das Erfordernis wegen der dinglichen Surrogation nicht zu beachten wäre (siehe dazu oben § 5 IV.), kommt nicht in Betracht, weil es sich um eine gesellschaftsvertragliche oder satzungsmäßige Ausgestaltung des belasteten Anteils handelt, die einen qualifizierten Quotennießbrauch erst rechtlich möglich macht. 378 Widmann/Mayer/Vossius, UmwG, § 20 Rn. 359: Die dingliche Surrogation reicht soweit, wie sie gesetzlich und vertraglich möglich ist. Bei der Zulassung der gespaltenen Ausübung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte aus einem einzelnen Anteil handelt es sich um eine gesellschaftsvertragliche Ausgestaltung des Anteils (Lamprecht, S. 154; Bippus AcP 198 (1998), 13, 29). Der Inhalt des Nießbrauchs ist abhängig vom Inhalt der belasteten Mitgliedschaft (Lamprecht, S. 226). Der Gesellschaftsvertrag ist maßgeblich dafür, wie sich eine Strukturänderung der Beteiligung auf die Verteilung von Rechten und Pflichten in der Gesellschaft beim Bestehen dinglicher Rechte auswirkt (Lamprecht, S. 226 f. zum Hinzuerwerb eines weiteren unbelasteten Anteils zu einem belasteten Anteil). 379 Das schließt Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1275 aus diesen Auswirkungen des Grundatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft bzw. der Anwendung des § 5 Abs. 2 GmbHG. Siehe dazu oben § 9 I. 1. 380 Siehe dazu schon oben § 6 V.

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a) Verpflichtung der Anteilsinhaber zur Zulassung der gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte Auf die einzelnen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch käme es von vorneherein nicht an, wenn die Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung unabhängig von diesen bereits dadurch gewährleistet ist, dass die gesellschaftsvertragliche oder satzungsmäßige Zulassung der gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte aus dem einheitlichen Anteil schon anderweitig sichergestellt wird, soweit eine gespaltene Stimmabgabe aus einem einzelnen Anteil wie in der GmbH oder der Personen(handels)gesellschaft rechtlich möglich ist. Denkbar ist ein Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten des Nießbrauchers für den Fall der Nichtzulassung durch die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger und eine Verpflichtung der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger zur Zulassung aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht.

aa) Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten des Nießbrauchers wegen Verlustes der mitverwaltungsrechtlichen Rechtsposition Für einen Zustimmungsvorbehalt des Nießbrauchers bei Unterbleiben der Zulassung der gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte aus dem einheitlichen Anteil am übernehmenden Rechtsträger bzw. am Rechtsträger neuer Rechtsform und dem damit verbundenen Wegfall der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung kommen verschiedene Anknüpfungspunkte in Betracht. Da der Wegfall der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung auf einer Strukturänderung des belasteten Anteils beruht, könnte darin eine den Nießbrauch beeinträchtigende Änderung des belasteten Anteils liegen, die gemäß § 1071 Abs. 2 BGB der Zustimmung des Nießbrauchers bedarf. Das Zustimmungserfordernis gemäß § 1071 Abs. 2 BGB ist aber allenfalls auf die affirmative Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers als Anteilsinhaber im Rahmen des Verschmelzungs-, Spaltungs- oder Umwandlungsbeschlusses bezogen. Deshalb kann es nur im Bereich der Geltung des Einstimmigkeitsprinzips durchgreifen, das aber selbst bei Personenhandelsgesellschaften eingeschränkt ist. Weiter könnte der für Anteilsinhaber geltende Grundsatz auch für den Nießbraucher Anwendung finden, wonach ein Entzug von mitgliedschaftlichen Rechten des Anteilsinhabers durch die Mehrheit wie nach allgemeinem Gesellschaftsrecht auch im Rahmen einer Umwandlungsmaßnahme nur mit Zustimmung des betroffenen Anteilsinhabers zulässig ist, soweit der

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

Wegfall nicht umwandlungsbedingt und deshalb hinzunehmen ist.381 Vor dem Hintergrund, dass die Mitgesellschafter bzw. die Gesellschaft sich durch die Zustimmung zur Bestellung eines qualifizierten Nießbrauchs und damit zur Einräumung von mitverwaltungsrechtlichem Einfluss an den Nießbraucher grundsätzlich binden und dem Nießbraucher das Stimmrecht sowie die weiteren Mitverwaltungsrechte nur noch aus wichtigem Grund entziehen können382, könnte dieser Grundsatz vorliegend auch für den Nießbraucher Anwendung finden. Dann bedürfte die Umwandlungsmaßnahme der Zustimmung des Nießbrauchers, wenn die gespaltene Ausübung der Mitverwaltungsrechte aus dem einheitlichen Anteil an dem übernehmenden Rechtsträger bzw. Rechtsträger neuer Rechtsform nicht gesellschaftsvertraglich oder satzungsmäßig zugelassen wird, obwohl das wie bei der GmbH oder den Personengesellschaften rechtlich möglich und insoweit der Wegfall der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung nicht umwandlungsbedingt ist. Damit würde aber verkannt, dass die Unzulässigkeit der gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte und der damit verbundene Wegfall der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers im Zuge der Umwandlungsmaßnahme auf der Strukturänderung der Beteiligung des Nießbrauchbestellers und damit auf dem strengen Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft bzw. der Anwendung des § 5 Abs. 2 GmbHG beruht. Der Wegfall ist daher rechtsform- und umwandlungsbedingt und damit zwingender Natur. Zwar ist es rechtlich möglich, in Abweichung vom dispositiven Recht des Normensystems der Zielrechtsform die gespaltene Ausübung aus dem nun einheitlichen Anteil im Gesellschaftsvertrag oder der Satzung zuzulassen. 381 Göttler, S. 163 und 167 ff., für die GmbH; Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 5 Rn. 16. 382 Queck, S. 215 und 219 zum Nießbrauch am Anteil einer offenen Handelsgesellschaft: Aufhebung des Nießbrauchs analog § 140 HGB; Mentz, S. 197 und 227. Fleck, FS Fischer, S. 107, 119 f. geht für die GmbH davon aus, dass der Gesellschaft bzw. den Gesellschaftern die Ausschließungsklage gegen den Gesellschafter zusteht, wenn dieser eine fortwährend gesellschaftsfeindliche Stimmrechtsausübung durch den Zessionar (Nießbraucher) nicht verhindert. Eine darüber hinausgehende Widerruflichkeit verlangt er dann nicht, wenn der Nichtgesellschafter selber partiell in einem nicht unerheblichen Umfang die wirtschaftliche Stellung eines Gesellschafters einnimmt, so dass Gewähr dafür gegeben ist, dass die Interessen mit denen der Gesellschaft konform gehen (Fleck, FS Fischer, S. 107, 119 f.). Das trifft auf den Nießbraucher jedenfalls in Bezug auf das Stimmrecht in laufenden Angelegenheiten zu. Hepp-Schwab, S. 193 lehnt das Erfordernis der freien Widerrufbarkeit der Zustimmung zur Stimmrechtsberechtigung des Nießbrauchers mit dem Hinweis darauf ab, dass der Nießbrauchbesteller das Verpflichtungsgeschäft außerordentlich kündigen könne und den Widerruf der Ausübungsüberlassung aus wichtigem Grund erklären könne.

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Diese Zulassung steht aber nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Grund des Wegfalls der selbständigen mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers. Vielmehr ist die gespaltene Ausübung von Mitverwaltungsrechten aus einem einheitlichen Anteil gegenüber der vor der Umwandlung bestehenden Ausübung von Mitverwaltungsrechten aus einem ganzen, aber entsprechend kleineren Anteil als aliud anzusehen. Zum einen kann die Zulassung Verschiebungen hinsichtlich der Stimmgewichte nach sich ziehen, wenn beispielsweise in einer Personen(handels)gesellschaft ein Stimmrecht nach Köpfen besteht.383 Zum anderen ist die Zulassung der gespaltenen Ausübung von Mitverwaltungsrechten aus einem einheitlichen Anteil vergleichbar mit der Rechtslage bei einer Teilverfügung über einen Anteil, da sie ebenfalls zu einer Vervielfältigung der Stimmrechtsmacht führen kann. Diese setzt die Zustimmung der Mitgesellschafter voraus.384 Auf die Möglichkeit der Zulassung der gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte aus dem einheitlichen Anteil am übernehmenden Rechtsträger bzw. am Rechtsträger neuer Rechtsform kann deshalb nicht abgestellt werden. Der Wegfall der selbständigen mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers ist damit als umwandlungsbedingt zu qualifizieren, so dass ein besonderer Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten des Nießbrauchers bei Unterbleiben der gesellschaftsvertraglichen Zulassung der gespaltenen Ausübung nach den genannten Grundsätzen nicht in Betracht kommt. bb) Kontinuität des mitverwaltungsrechtlichen Einflusses aufgrund des aus der Treuepflicht abgeleiteten und auf die Gestaltung der Anteile bezogenen Schutzkonzepts Ebenso wenig wie ein Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten des Nießbrauchers bei Unterbleiben der gesellschaftsvertraglichen bzw. satzungsmäßigen Zulassung der gespaltenen Ausübung der mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte besteht, kann dem Nießbraucher ein Anspruch auf diese Zulassung in Bezug auf den einheitlichen, mit einem Quotennießbrauch belasteten Anteil gegen den übernehmenden Rechtsträger bzw. den Rechtsträger neuer Rechtsform bzw. deren Anteilsinhaber auf der Grundlage der gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht zukommen. Zwar sind nach den in der Freudenberg-Entscheidung durch den BGH aufgestellten Grundsätzen zur Gestaltung der Rechtsposition der Anteilsinhaber im neuen Rechtsträger u. a. Rechtspositionen im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen zu erhalten und anzupassen sowie notwendige Veränderungen nur nach den Grundsätzen des geringstmöglichen Eingriffs vorzunehmen.385 Als geringst383 384

Queck, S. 271 f.; Lamprecht, S. 215 f. Queck, S. 272 und zur GmbH § 17 Abs. 1 GmbHG.

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möglicher Eingriff in Bezug auf die Rechtsstellung des Nießbrauchers könnte die Gewährleistung der Kontinuität seiner selbständigen mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung durch die in der GmbH und der Personen(handels)gesellschaft rechtlich und tatsächlich möglichen Zulassung der gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte aus dem einheitlichen Anteil des Nießbrauchbestellers anzusehen sein, an dem der Nießbrauch als Quotennießbrauch weiter besteht. Fraglich ist aber schon, ob die den Anteilsinhabern der beteiligten Rechtsträger gegenüber geltende Treuepflicht, auf der diese Grundsätze beruhen, die Anteilsinhaber auch gegenüber dem Inhaber eines Nießbrauchs an einem Anteil eines anderen Anteilsinhabers verpflichtet. Als Anknüpfungspunkt könnte die mit der dinglichen Belastung des Anteils verbundene teilweise Einbeziehung des Nießbrauchers in die mitgliedschaftliche Stellung bzw. die gesellschaftsrechtlichen Rechtsbeziehungen dienen.386 In Betracht käme auch die dem Nießbrauchbesteller gegenüber geltende Treuepflicht, wenn man die Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers als zu schützendes Interesse des Nießbrauchbestellers auf der Grundlage ansieht, dass die mit der dinglichen Belastung verbundene Aufteilung der Mitgliedschaft wegen ihrer Dinglichkeit auch gegenüber dem Verband wirkt, der sie deshalb als mitgliedschaftliches Interesse nicht unberücksichtigt lassen darf.387 Jedenfalls kann aus dem auf die Treuepflicht gestützten Schutzkonzept keine Verpflichtung der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger abgeleitet werden, die gespaltene Ausübung der Mitverwaltungsrechte und insbesondere des Stimmrechts aus dem einheitlichen, mit einem Quotennießbrauch belasteten Anteil im Gesellschaftsvertrag oder der Satzung des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform zuzulassen. Der Wegfall der selbständigen mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers beruht unmittelbar auf der rechtsform- bzw. umwandlungsbedingten Verschmelzung von belasteten und unbelasteten Anteilen des Nießbrauchbestellers zu einem einheitlichen Anteil. Solche Änderungen der Rechtsstellung sind aber auch nach dem aus der Treuepflicht abgeleiteten Schutzkonzept hinzunehmen. Die Zulassung der gespaltenen Ausübung von Mitverwaltungsrechten aus dem einheitlichen Anteil stellt dazu, wie gesehen, ein aliud dar. Darüber hinaus ergibt sich aus der Treuepflicht aber gerade kein Anspruch auf Gleichwertigkeit in Bezug auf die Rechtsstellung der Anteils385

BGHZ 85, 350, 360 f. Siehe dazu ausführlich oben § 4 VI. 5. c) aa). Siehe dazu oben § 3 III. 1. d) dd) und § 3 III. 2. b) cc). 387 Sojka, S. 138 f. Es gehe dann aber nur um Rechte des Nießbrauchbestellers, die sich für den Nießbraucher nur als Rechtsreflexe darstellten (Sojka, S. 27). 386

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inhaber. Vielmehr handelt es sich dabei nur um eine Missbrauchskontrolle, aus der auch von denjenigen kein Anspruch auf Perpetuierung der ursprünglichen Rechtsstellung abgeleitet wird, die im Rahmen der Umwandlung von einer erhöhten Treuepflicht ausgehen.388 Mithin bietet auch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht keinen geeigneten Anknüpfungspunkt für die Gewährleistung der Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung im Falle des Weiterbestehens als Quotennießbrauch. b) Bewertung der Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch vor dem Hintergrund des Wegfalls der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers Ist mithin die Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers nicht besonders durch ein Zustimmungsvorbehalt oder einen Anspruch gewährleistet, führt das im Rahmen aller Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch zu beachtende Erfordernis der Zulassung der gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte aus dem nach der Umwandlung einheitlichen Anteil des Nießbrauchbestellers nach allen Ansätzen zum Untergang der selbständigen mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung, wenn die Zulassung im übernehmenden Rechtsträger bzw. im Rechtsträger neuer Rechtsform nicht erfolgt.389 Fraglich ist, wie diese Abhängigkeit des Weiterbestehens der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung von der Ebene des Gesellschaftsvertrags bzw. der Satzung und der damit verbundene Wegfall derselben im Rahmen der Umwandlung nach den verschiedenen Ansätzen begründet werden kann und welche Rückschlüsse daraus für die jeweiligen Ansätze zu ziehen sind. aa) Dingliche Surrogation bei dem rein nießbrauchsvertraglichen Ansatz und den gesetzlichen Ansätzen Nach dem rein nießbrauchsvertraglichen Ansatz und den gesetzlichen Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch besteht die mitverwaltungsrecht388

Siehe oben § 4 VI. 5. c) bb). Goebel, S. 273 nimmt an, dass sich bei der Bestellung eines Quotennießbrauchs an der Stimmrechtszuordnung nichts ändere, mithin der Nießbaucher aus dem gesamten Anteil stimmberechtigt bleibe. Zum einen begründet er das aber mit dem Willen der Beteiligten. Auf diesen kann im Zusammenhang mit der Entstehung eines Quotennießbrauchs im Wege der dinglichen Surrogation aber nicht zurückgegriffen werden. Zum anderen räumt er selbst ein, dass auch ein Interesse an einer quotalen Teilung bestehen kann (Goebel, S. 274). Vor dem Hintergrund, dass der Anteilsinhaber vor der Umwandlungsmaßnahme unbelastete Anteile zur selbständigen Berechtigung gehalten hat, entspricht die alleinige Stimmberechtigung des Nießbrauchers auch nicht der Interessenlage der Beteiligten. 389

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liche Berechtigung als dinglicher Inhalt des Nießbrauchs grundsätzlich im Wege der dinglichen Surrogation mit dem Nießbrauch über die Umwandlungsmaßnahme hinaus weiter.390 Der Nießbrauch ist am Anteil des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers als qualifizierter Nießbrauch bestellt worden. Die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung müsste danach auch dann weiter bestehen, wenn der Nießbrauch als Quotennießbrauch weiter besteht.391 Insoweit gerät die Abhängigkeit der selbständigen mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers von der gesellschaftsvertraglichen Zulassung der gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte im übernehmenden Rechtsträger bzw. im Rechtsträger neuer Rechtsform jedenfalls bei Zugrundelegung des Weiterbestehens des Nießbrauchs als Quotennießbrauch in Konflikt mit der Anordnung der dinglichen Surrogation. Das gilt insbesondere, soweit die Stimmberechtigung des Nießbrauchers mit dem nießbrauchrechtlichen Selbstbewirtschaftungsrecht begründet wird. Dann muss grundsätzlich mit jedem Mitgliedschaftsnießbrauch eine Stimmberechtigung des Nießbrauchers verbunden sein.392 Geht man von einem strengen Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft oder von der Anwendung des § 5 Abs. 2 GmbHG aus, müsste nach den Ansichten, die die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung als gesetzliche Folge der Nießbrauchbestellung ansehen, im Wege der dinglichen Surrogation ein als gesetzlicher Regelfall angesehener qualifizierter Nießbrauch, der dem Nießbraucher das Stimmrecht zuweist, als einfacher Ertragsnießbrauch weiter bestehen, obwohl sich die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung aus dem ursprünglichen Vollnießbrauch als solchem, und damit als sein dinglicher Inhalt unabhängig von Regelungen im Gesellschaftsvertrag ergeben hat. Diesem Konflikt kann grundsätzlich nur ausgewichen werden, wenn man sowohl den strengen Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft als auch die Anwendung des § 5 Abs. 2 GmbHG im Rahmen der Umwandlung ablehnt.393 Allerdings fehlt es an einem überzeugen390

Siehe oben § 9 I. 3. a). Das unterstellt auch Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1275. 392 Queck, S. 191 ff. und 197 ff. Queck hat dieses Problem im Rahmen der Frage der Folgen eines Hinzuerwerbs eines unbelasteten Anteils gesehen und nimmt entsprechend an, dass bei Zusammenfallen von nießbrauchbelasteten und unbelasteten Anteilen in der Person eines Gesellschafters der Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft nicht die Verschmelzung zu einem Anteil bedeutet, sondern sich die Anteile wie nach der im Vordringen befindlichen Ansicht zum Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft im Innenverhältnis in mehreren Anteilen fortsetzen (Queck, S. 266 und 268 ff.). 393 Dann setzt sich die Beteiligung des Nießbrauchbestellers in mehreren Anteilen fort, so dass auch der Nießbrauch als Vollnießbrauch weiter bestehen kann. Siehe oben § 6 V. 391

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den Anknüpfungspunkt für diese inhaltliche Beschränkung als Folge der Umwandlungsmaßnahme. Ist aber von einem strengen, ausnahmslosen Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft sowie von der Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 GmbHG im Rahmen des Formwechsels auszugehen, kann der Untergang der selbständigen Stimmberechtigung des Nießbrauchers zwar insoweit erklärt werden, als er auf dem allgemeinen Grundsatz der einheitlichen Ausübung der Mitverwaltungsrechte aus einem Anteil beruht; eine Abweichung setzt eben eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Gestaltung voraus.394 Das wird insbesondere in dem vorliegenden Zusammenhang der Entstehung eines Quotennießbrauchs aufgrund der gesetzlichen Anordnung der dinglichen Surrogation deutlich. Der Wegfall der Stimmberechtigung ist keine inhaltliche Quotelung einer dem Nießbraucher nach dem Gesetz zugewiesenen Berechtigung. Darüber hinaus ist der Wegfall der Stimmberechtigung im Rahmen der gesetzlichen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch insoweit problematisch, als er zu einem reinen Ertragsnießbrauch führt. Insbesondere Schön geht davon aus, dass ein Nießbrauch ohne Mitwirkungsrechte, mithin ein einfacher Ertragsnießbrauch, unzulässig ist.395 Bei Zugrundelegung des Weiterbestehens als Quotennießbrauch bliebe dann nur der Ausweg, dass Nießbraucher und Nießbrauchbesteller die Mitverwaltungsrechte bezogen auf den ganzen vergrößerten Anteil gemeinschaftlich ausüben.396 Denn der Nießbrauch besteht aufgrund der klaren gesetzlichen Anordnung der dinglichen Surrogation an dem vergrößerten Anteil in jedem Fall weiter. Die Gewährleistung der berechtigten Interessen des Nießbrauchbestellers ist daher nach diesem Ansatz nicht möglich. Vor dem Hintergrund, dass die umwandlungsgesetzlichen Vorschriften über die Anteilsgewährung und die dingliche Surrogation aber einen Interessenausgleich verlangen397, spricht das gegen einen den reinen Ertragsnießbrauch verneinenden Ansatz. Als Ausweg bleibt auch hier wieder nur, den strengen, ausnahmslosen Grundsatz der Einheitlichkeit 394

Siehe oben § 3 V. 1. a) und § 3 V. 2. a). Schön ZHR 158 (1994), 229, 270. Für die Abdingbarkeit des Stimmrechts auch im Rahmen eines gesetzlichen Ansatzes zum qualifizierten Nießbrauch Goebel, S. 266 ff. und 273. 396 Zwar geht Schön ohnehin von einer gemeinschaftlichen Zuständigkeit für die Ausübung der Mitverwaltungsrechte aus (siehe oben § 3 III. 1. b) aa) (3)). Jedoch ist das auf einen Vollnießbrauch bezogen. Bei der Verschmelzung von unbelasteten und belasteten Anteilen müsste er in Entsprechung zur Interessenlage davon ausgehen, dass für einen Teil des nunmehr einheitlichen Anteils gemeinschaftliche Ausübung gilt, für den anderen Teil dagegen der Nießbrauchbesteller allein zuständig ist. 397 Siehe oben § 6 III. 2. 395

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der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft sowie die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 GmbHG zu verneinen. Nach dem rein nießbrauchsvertraglichen Ansatz ließe sich der Wegfall der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung dagegen insoweit begründen, als die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung auf einer entsprechenden vertraglichen Ausgestaltung durch die Beteiligten in Abweichung vom gesetzlichen Regelfall des reinen Ertragsnießbrauchs beruht. Die Entstehung eines Quotennießbrauchs und der damit verbundene Wegfall der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers stellte sich als Folge der Unzulässigkeit der vetraglichen Ausgestaltung des Nießbrauchs dar, die sich aus der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grenze der Übertragbarkeit von Mitverwaltungsrechten ergäbe. Die Unzulässigkeit dieser nur auf die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung bezogenen Ausgestaltung berührte den Nießbrauch in seiner gesetzlichen Grundform des reinen Ertragsnießbrauchs nicht. Die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung ist danach allerdings im Falle des Weiterbestehens des Nießbrauchs als Quotennießbrauch nicht umwandlungsfest. Daraus ergibt sich insoweit ein Bruch, als teilweise die Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung allein auf der Anordnung der dinglichen Surrogation beruht, teilweise aber auch von einer gesellschaftsvertraglichen Regelung im Sinne der Zulassung der gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte aus einem Anteil abhängt. Diesbezüglich liefert der rein nießbrauchsvertragliche Ansatz keinen einheitlichen Begründungsansatz. bb) Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten des Nießbrauchers bei dem nießbrauchsvertraglichen Ansatz mit dem Erfordernis der gesellschaftsvertraglichen Bestätigung der Übertragung Soweit im Rahmen des nießbrauchsvertraglichen Ansatzes für die dingliche Wirkung der Übertragung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher dessen Bestätigung im Gesellschaftsvertrag bzw. der Satzung und damit eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Ausgestaltung des belasteten Anteils verlangt wird, richtet sich das Weiterbestehen der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung nach dem Zustimmungsvorbehalt gemäß § 35 BGB i. V. m. § 1071 Abs. 2 BGB.398 Entscheidend ist danach, ob die entsprechende Ausgestaltung des Anteils im Gesellschaftsvertrag des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform rechtlich möglich ist.399 398

Siehe dazu oben § 9 I. 3. c). Siehe zu dieser Einschränkung des Zustimmungsrechts des Nießbrauchbestellers aus § 35 BGB oben § 4 VI. 1. b) aa). 399

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Für die rechtliche Möglichkeit der Konservierung der selbständigen mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers im neuen Rechtsträger könnte trotz der strukturänderungsbedingten Verschmelzung belasteter und unbelasteter Anteile des Nießbrauchbestellers zu einem einheitlichen Anteil wiederum die Möglichkeit der Zulassung der gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte aus einem einheitlichen Anteil im Gesellschaftsvertrag angeführt werden. Wie bereits ausgeführt400 kann darauf aber nicht abgestellt werden, weil das Gebot der einheitlichen Ausübung der Mitverwaltungsrechte gerade aus der Strukturänderung resultiert. Diese ist aber auf der Grundlage des strengen, ausnahmslosen Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft bzw. der Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 GmbHG zwingender Natur. Könnte der Nießbraucher über den Anteilsinhaber die Zulassung der gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte aus dem einheitlichen Anteil erzwingen, würde die Wertung der zwingenden Strukturänderung unterlaufen. Wie nach den gesetzlichen Ansätzen und dem rein nießbrauchsvetraglichen Ansatz zum qualifizierten Nießbrauch führt die Strukturänderung mithin auch nach diesem Ansatz zum Wegfall der selbständigen Stimmberechtigung des Nießbrauchers. Im Unterschied zu den zuerst genannten Ansätzen ergibt sich nach diesem nießbrauchsvertraglichen Ansatz, der eine gesellschaftsvertragliche Bestätigung der Stimmrechtsübertragung verlangt, allerdings eine insgesamt einheitliche Begründung für die Kontinuität der Stimmberechtigung des Nießbrauchers. Einerseits greift der Zustimmungsvorbehalt gemäß § 35 BGB i. V. m. § 1071 Abs. 2 BGB ohnehin nur dann, wenn die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung in dem Zielrechtsträger rechtlich zulässig ist. Zum anderen hängt die Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung auch außerhalb des Weiterbestehens als Quotennießbrauch von einer die Stimmrechtsübertragung bestätigenden Regelung im Gesellschaftsvertrag ab. Damit ist ein Gleichlauf gegeben. Bestätigen die Anteilsinhaber nämlich die Übertragung der Mitverwaltungsrechte im übernehmenden Rechtsträger bzw. im Rechtsträger neuer Rechtsform, obwohl sie dazu wegen der mit der Strukturänderung verbundenen Verschmelzung von unbelasteten und belasteten Anteilen nicht verpflichtet sind, kann diese Zulassung grundsätzlich zugleich als Zulassung der gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte ausgelegt werden.401 Etwas anderes ergibt sich auch nicht, soweit damit wegen einer Stimmgewichtung nach Köpfen eine Erweiterung 400

Siehe dazu oben § 9 I. 5. a) aa). Lamprecht, S. 217: An eine vom Gebot der einheitlichen Stimmrechtsausübung abweichende Auslegung sind nur geringe Anforderungen zu stellen; Lamprecht, S. 229 zum Hinzuerwerb eines weiteren Anteils. 401

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des Stimmgewichts verbunden wäre, weil die gesellschaftsvertragliche Bestätigung der Übertragung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher gerade auf eine Stimmberechtigung des Nießbrauchers als selbständig Berechtigtem abzielt.402 Auch wenn der Zustimmungsvorbehalt aus § 35 BGB i. V. m. § 1071 Abs. 2 BGB nicht greift, verlagert sich die Fragestellung bei Fortbestehen als Quotennießbrauch einheitlich auf die Ebene der Kontinuität des mitverwaltungsrechtlichen Einflusses nach Maßgabe der auch außerhalb des Falls der Strukturänderung geltenden Regeln. c) Rückschlüsse für den Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft und die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 GmbHG Hinsichtlich der zuvor gefundenen Ergebnisse ist zu berücksichtigen, dass diese auf der Zugrundelegung des strengen, ausnahmslosen Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft bzw. auf der Anwendung des § 5 Abs. 2 GmbHG im Rahmen des Formwechsels beruhen. Sowohl der Grundsatz der Einheitlichkeit als auch die Anwendbarkeit der Vorschrift sind aber ihrerseits umstritten.403 Folgt man dem nicht, führen Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel nicht zu einer Strukturänderung, so dass sich dann auch das Problem der grundsätzlichen Unzulässigkeit der gespaltenen Ausübung von Mitverwaltungsrechten aus einem Anteil nicht stellt.404 Das wirft die umgekehrte Frage auf, inwieweit daran vor dem Hintergrund der gefundenen Ergebnisse festgehalten werden kann. Die Anwendung des § 5 Abs. 2 GmbHG wird für den Formwechsel405 mit der Verweisungsvorschrift des § 197 S. 1 UmwG begründet, die die Gründungsvorschriften für anwendbar erklärt, soweit sich nichts anderes aus dem fünften Buch des UmwG ergibt. In diesem Sinne könnte sich etwas anderes aus der Surrogationsvorschrift des § 202 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 UmwG ergeben. Geht man davon aus, dass mit dem Nießbrauch als solchem in seiner gesetzlichen Ausgestaltung die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers verbunden ist und dessen Kontinuität nur dann gewährleistet werden kann, wenn sich die Beteiligung des Nießbrauchbestellers 402

Lamprecht, S. 227. Siehe zum Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft oben § 2 II. 2. und § 4 V. 3. Zur Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 GmbHG siehe § 4 V. 2. 404 Siehe oben § 6 V. 405 Die Argumentation trifft wegen §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 UmwG auch für die Verschmelzung und die Spaltung zu. 403

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entsprechend der Struktur seiner Beteiligung vor der Umwandlungsmaßnahme fortsetzt, besteht ein sachlicher Grund für die Zuweisung mehrerer Geschäftsanteile an den Nießbrauchbesteller, wenn die vorherige Beteiligung nur teilweise mit einem Nießbrauch belastet war.406 Vor dem Hintergrund, dass es in der GmbH prinzipiell möglich ist, dass ein Gesellschafter mehrere Anteile hält, ist ein solcher Rückschluss von der dinglichen Surrogation des Nießbrauchs auf die Anwendung des § 5 Abs. 2 GmbHG auch nicht von vorneherein ausgeschlossen. Das spricht für die Nichtanwendung des § 5 Abs. 2 GmbHG in diesem Fall. Der strenge, ausnahmslose Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft stellt die herkömmliche Sichtweise dar, während die in der Literatur seit Beginn der vertieften Diskussion im Vordringen befindliche Ansicht Ausnahmen in sachlich begründeten Fällen wie einer Nießbrauchbelastung zulässt.407 Vor dem Hintergrund, dass auch neuere BGH-Entscheidungen diesem Ansatz nicht verschlossen gegenüberzustehen scheinen, erscheint ein Schluss von den strukturänderungsbedingten Auswirkungen einer Umwandlungsmaßnahme auf den dinglichen Inhalt des Nießbrauchs408 ohne die kritische Betrachtung des eigentlichen Grundes der Strukturänderung voreilig. Vielmehr sollte angesichts der sich insoweit im Fluss befindlichen Rechtsentwicklung umgekehrt das Schicksal der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers im Rahmen der Umwandlung vor dem Hintergrund der Anordnung der dinglichen Surrogation Berücksichtigung finden. Zu beachten ist dabei allerdings, dass anders als bei der zuvor beschriebenen Situation in der GmbH ein Rückschluss von der dinglichen Surrogation des Nießbrauchs auf Inhalt und Reichweite des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft nicht möglich ist, da es sich dabei um zwingende Prinzipien des Personengesellschaftsrechts handelt. Insoweit zielt die Argumentation auf das Aufzeigen der Konsequenzen eines strengen Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft ab, die bei der Bewertung seiner Praktikabilität zu berücksichtigen sind. Die Konsequenzen für einen qualifizierten Nießbrauch in der Umwandlung sprechen noch sehr viel stärker gegen den unflexiblen herkömmlichen strengen Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft als es für den reinen Ertragsnießbrauch festgestellt werden konnte. Anders als im Fall des Hinzuerwerbs eines weiteren Anteils kann das Erfordernis der gesellschaftsver406 Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 202 Rn. 30 für einen Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine GmbH. 407 Siehe dazu oben § 2 II. 2. 408 Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1276; Lutter/Teichmann, UmwG, § 131 Rn. 11.

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traglichen Zulassung der gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte nicht anhand der Auslegung überwunden werden, weil eine Zustimmung der Mitgesellschafter als Anknüpfungspunkt im Rahmen der Umwandlung nicht erforderlich ist.409 d) Rückschlüsse für das Weiterbestehen des Nießbrauchs als Quotennießbrauch Vor dem Hintergrund der gefundenen Ergebnisse ist die zunächst nur zum reinen Ertragsnießbrauch entwickelte Lösung des Weiterbestehens als Quotennießbrauch410 zu überprüfen, wenn man dennoch von einer rechtsformbedingten Strukturänderung ausgeht. Die grundsätzliche Unzulässigkeit der gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte aus einem Anteil könnte dazu zwingen, doch von einem Weiterbestehen als Vollnießbrauch auszugehen, weil sonst die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers untergeht. Das bedeutete aber eine Erweiterung der mitverwaltungsrechtlichen Position des Nießbrauchers zu Lasten des Nießbrauchbestellers, da nach der Umwandlungsmaßnahme nur eine gemeinschaftliche Ausübung oder eine alleinige Zuständigkeit des Nießbrauchers bliebe.411 Eine gemeinschaftliche Ausübung bedeutete nicht nur, dass beide die Möglichkeit zur unabhängigen Verfolgung ihrer Interessen verlieren würden. Vielmehr wäre der Nießbrauchbesteller zu einer Abstimmung des Stimmverhaltens mit dem Nießbraucher auch insoweit gezwungen, als der nunmehr einheitliche Anteil Ersatz für vormals unbelastete Anteile ist, aus denen er das Stimmrecht frei ausüben konnte.412 Eine alleinige Zuständigkeit des Nießbrauchers in Bezug auf die mit dem Nießbrauch allgemein verbundene Stimmrechtsberechtigung würde zum Verlust des unmittelbaren mitverwaltungsrechtlichen Einflusses des Nießbrauchbestellers auch in Bezug auf die vormals unbelasteten Anteile führen. Berücksichtigt man, dass die dingliche Surrogation den Nießbraucher nur im Umfang der mit dem Nießbrauch verbundenen Zuweisung von Rechten schützen will und das Stimmrecht im Grundsatz dem Gesellschafter zusteht, ist eine alleinige Stimmrechtsberechtigung des Nießbrauchers im Überschneidungsbereich nicht begründbar. Deshalb kann auf der Grundlage des Zwecks der Anordnung der dinglichen Surrogation und zum Schutz der Interessen des Nießbrauchbestellers 409 410 411 412

Lamprecht, S. 229 zum Fall des Hinzuerwerbs eines weiteren Anteils. Siehe dazu oben § 6 V. Dazu Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1276. Teichmann, FS Lutter S. 1261, 1276.

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auch aus mitverwaltungsrechtlicher Sicht nicht von einem Weiterbestehen des Nießbrauchs als Vollnießbrauch an dem vergrößerten Anteil des Nießbrauchbestellers ausgegangen werden. Der Untergang der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung entspricht der Tatsache, dass im Ausgangspunkt die mitgliedschaftlichen Rechte dem Inhaber der Mitgliedschaft zugewiesen sind und der Nießbraucher sie nur von diesem ableitet. Wird der derivative Erwerb unzulässig, müssen sie an den Nießbrauchbesteller zurückfallen. e) Zusammenfassung Führt eine Verschmelzung, eine Spaltung oder ein Formwechsel bei Zugrundelegung des strengen, ausnahmslosen Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft bzw. der Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 GmbHG zu einer Strukturänderung der Beteiligung im Sinne einer Zusammenlegung von vormals unbelasteten und belasteten Anteilen zu einem einheitlichen Anteil, muss auch für den qualifizierten Nießbrauch von einem Weiterbestehen als Quotennießbrauch ausgegangen werden. Das schon zum reinen Ertragsnießbrauch gefundene Ergebnis wird bestätigt. Das hat nach allen Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch zur Folge, dass die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers aufgrund des Gebots der einheitlichen Ausübung der Mitverwaltungsrechte aus einem einzelnen Anteil endet. Eine Verpflichtung der Anteilsinhaber, die gespaltene Ausübung der Mitverwaltungsrechte aus dem einheitlichen Anteil im Gesellschaftsvertrag oder der Satzung des übernehmenden Rechtsträger bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform zwecks Gewährleistung der Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung zuzulassen, besteht nicht. Der Nießbrauch kann zum Schutz des Nießbrauchbestellers nur als reiner Ertragsnießbrauch weiter bestehen. Die gesetzlichen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch können den Wegfall der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers nicht systemgerecht erklären, da sie die Stimmberechtigung des Nießbrauchers als gesetzlichen Inhalt eines Mitgliedschaftsnießbrauchs ansehen, die im Wege der dinglichen Surrogation weiter bestehen müsste. Diejenigen, die einen reinen Ertragsnießbrauch ohne mitverwaltungsrechtliche Berechtigung für unzulässig halten, müssen zu einer gemeinschaftlichen Stimmberechtigung von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller in Bezug auf den ganzen Anteil kommen, was aber den Interessen des Nießbrauchbestellers und dem Zweck der Anordnung der dinglichen Surrogation widerspricht. Nach dem rein nießbrauchsvertraglichen Ansatz kann der Wegfall der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung mit der Unzulässigkeit der vertraglichen Gestaltung zwischen Nießbraucher und Nießbrauchbesteller, auf der

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die Übertragung beruht, erklärt werden. Das Weiterbestehen als reiner Ertragsnießbrauch ergibt sich dann ohne weiteres daraus, dass er das gesetzliche Grundmodell des Mitgliedschaftsnießbrauchs darstellt. Der Wegfall der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung geht hier aber ebenfalls nicht konform mit dem sonst einschlägigen Kontinuitätstatbestand der dinglichen Surrogation. Insoweit fügt sich die Abhängigkeit des Weiterbestehens der Stimmberechtigung von der gesellschaftsvertraglichen Zulassung der gespaltenen Ausübung nicht ein. Soweit im Rahmen des nießbrauchsvertraglichen Ansatzes dagegen eine gesellschaftsvertragliche Bestätigung der Übertragung von Mitverwaltungsrechten auf den Nießbraucher verlangt wird, ergibt sich die Begründung des Wegfalls der Stimmberechtigung des Nießbrauchers bei Weiterbestehen des Nießbrauchs als Quotennießbrauch bereits aus dem auch sonst geltenden Kontinuitätstatbestand in Form des Zustimmungsvorbehalts gemäß § 35 BGB i. V. m. § 1071 Abs. 2 BGB. Nießbrauchbesteller und Nießbraucher können die gesellschaftsvertragliche Bestätigung der Stimmrechtsübertragung im übernehmenden Rechtsträger bzw. im Rechtsträger neuer Rechtsform nur dann durchsetzen, wenn sie dort rechtlich möglich ist, was wegen des Gebots der einheitlichen Ausübung der Mitverwaltungsrechte aus einem Anteil nicht der Fall ist. Zudem besteht ein Gleichlauf mit dem Erfordernis der gesellschaftsvertraglichen Zulassung der Übertragung der Mitverwaltungsrechte. Wird die Übertragung trotz Weiterbestehens des Nießbrauchs als Quotennießbrauch im Gesellschaftsvertrag des übernehmenden Rechtsträgers oder des Rechtsträgers neuer Rechtsform bestätigt, kann diese Bestätigung zugleich als Zulassung der gespaltenen Ausübung der Mitverwaltungsrechte ausgelegt werden. Aus dem Wegfall der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung kann allerdings auch hinsichtlich der gesetzlichen Ansätze nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass diese mit umwandlungsgesetzlichen Wertungen nicht vereinbar sind.413 Vielmehr sind die Gründe für die Strukturänderung vor dem Hintergrund selbst kritisch zu bewerten. Gegen die Anwendung des § 5 Abs. 2 GmbHG im Rahmen des Formwechsels spricht, dass sich aus der Anordnung der dinglichen Surrogation gemäß § 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG ergibt, dass eine Anwendung jedenfalls dann nicht interessengerecht ist, wenn eine teilweise Nießbrauchbelastung besteht (vgl. § 197 S. 1 UmwG). Die Interessenlage spricht auch gegen einen strengen, ausnahmslosen Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft, was in seiner Diskussion zu berücksichtigen ist.

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Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1276.

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6. Sonderrechte des Nießbrauchers Dem Nießbraucher können selbst unmittelbar Sonderrechte in der Gesellschaft eingeräumt sein.414 Für die Kontinuität kann es auf die dingliche Surrogation nicht ankommen, da es sich dabei nicht um Rechte an einem Anteil handelt, sondern um Rechte in der Gesellschaft.415 Auch sind sie nicht von der auf den Nießbrauch bezogenen dinglichen Surrogation erfasst, weil sie sich nicht aus der Mitgliedschaft ergeben. Ist dem Nießbraucher eine materielle Vorzugsstellung unentziehbar eingeräumt, kann sie ihm außerhalb einer Umwandlung nach dem Rechtsgedanken des § 35 BGB grundsätzlich nur mit seiner Zustimmung entzogen werden. Die Gewährleistung der Kontinuität in der Umwandlung richtet sich je nach der Art des Sonderrechts nach § 35 BGB416 oder §§ 23, 204 UmwG417. Handelt es sich um Vorzugsstellungen mitverwaltungsrechtlicher Art, steht dem Nießbraucher wegen seiner mitgliedschaftsähnlichen Rechtsstellung wie einem Anteilsinhaber ein Zustimmungsrecht entsprechend § 35 BGB zu, soweit ihm eine vergleichbare Rechtsposition nicht im übernehmenden Rechtsträger bzw. Rechtsträger neuer Rechtsform eingeräumt wird, obwohl das rechtlich möglich ist. Ist das rechtsformbedingt nicht der Fall, hat der Nießbraucher den Verlust des Rechts wie ein Anteilsinhaber hinzunehmen.418 Handelt es sich um Sonderrechte vermögensrechtlicher Art, wird die Kontinuität durch die Vorschriften der §§ 23, 204 UmwG gewährleistet, wenn dem Inhaber kein Einfluss auf die Umwandlungsmaßnahme zukommt. Das trifft auf den Nießbraucher zu, dem wegen der Grenze der Kernbereichslehre für die Entscheidung über die Umwandlungsmaßnahme auch im Rahmen des qualifizierten Nießbrauchs kein Stimmrecht zusteht. Für Sonderrechte, die dem Nießbraucher originär eingeräumt sind, greift auch der Zustimmungsvorbehalt des § 1071 Abs. 2 BGB nicht, da es sich nicht um eine den Nießbrauch beeinträchtigende Änderung des belasteten Anteils handelt. Deshalb wird der Nießbraucher insoweit gemäß §§ 23, 204 UmwG geschützt. 414 Herfs, S. 111 ff., insbesondere 113. Davon abzugrenzen ist die Berechtigung des Nießbrauchers in Bezug auf Sonderrechte des Nießbrauchbestellers, die dem Nießbraucher aufgrund des Nießbrauchs als Nutzungen der Mitgliedschaft zugewiesen sind (Aker, S. 209 ff.) 415 Vgl. zu dieser Unterscheidung Goutier/Knopff/Tulloch/Laumann, UmwG, § 202 Rn. 21; Lenz, S. 298. 416 Siehe dazu oben § 4 VI. 1. b) aa). 417 Siehe dazu oben § 4 VI. 2. 418 Zur Frage eines Ausgleichs durch bare Zuzahlung siehe unten § 13 II.

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II. Auswirkungen umwandlungsbedingter Inhaltsänderungen der belasteten Mitgliedschaft auf die davon abhängige Rechtsstellung von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller Die Auswirkungen umwandlungsbedingter Inhaltsänderungen der belasteten Mitgliedschaft im Falle einer Mischverschmelzung und -spaltung sowie eines Formwechsels419 auf die Rechtsstellung von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller hängt davon ab, nach welchen abstrakten Regeln sich die inhaltliche Rechtsstellung des Nießbrauchers an einem Anteil richtet und wie diese im Fall des Weiterbestehens eines Nießbrauchs an einem rechtsformverschiedenen Anteil im Wege der dinglichen Surrogation anzuwenden sind. Auf der Grundlage dieser Kriterien ist dann zu bestimmen, welche Auswirkungen die Inhaltsänderungen des belasteten Anteils in wesentlichen Punkten, d. h. in Bezug auf die verschiedenen Arten von Mitgliedschaftsrechten420 konkret auf den Inhalt des Nießbrauchs haben. 1. Abstrakte Kriterien zur Bestimmung des Inhalts der Berechtigung des Nießbrauchers nach der Umwandlung – Versteinerungsgrundsatz beim Mitgliedschaftsnießbrauch? Vor dem Hintergrund, dass der Inhalt des Nießbrauchs als dingliches Recht von der Ausgestaltung der belasteten Mitgliedschaft durch das auf die Rechtsform anwendbare Normensystem sowie den Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung abhängig ist und die dingliche Surrogation dazu führt, dass der Nießbrauch den Anteil des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform in der Form erfasst, die er durch das auf diese Rechtsträger anwendbare Normensystem und deren Gesellschaftsvertrag oder Satzung erhält, ändern sich mit den umwandlungs- und rechtsformbedingten Inhaltsänderungen der belasteten Mitgliedschaft notwendigerweise auch die aus dem Nießbrauch sich ergebenden Rechte und Pflichten.421 Nach dem Inhalt des Nießbrauchsrechts selbst richtet sich dagegen, 419 Soweit nicht unterschiedliche Rechtsformen als Ausgangs- und Zielrechtsträger vorhanden sind, ist die Gleichwertigkeit der mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten vor und nach der Umwandlung auch außerhalb von Zustimmungsvorbehalten und den Regelungen der §§ 23, 204 UmwG gewährleistet. Änderungen sind nur nach allgemeinen Regeln möglich. Deshalb sind in diesem Zusammenhang nur die rechtsformwechselbedingten Änderungen von Interesse, die sich infolge der Umwandlungsmaßnahme ergeben. 420 Siehe dazu auch oben § 2 I. 3. 421 Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 202 Rn. 8; Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 46; Goutier/Knopf/Tulloch/Laumann, UmwG, § 202 Rn. 21 zur Verwertungsart beim Pfandrecht; Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 26; Veith, S. 48. Diese Frage wird überwiegend nur im Zusammenhang mit dem Formwechsel diskutiert,

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welche Mitgliedschaftsrechte dem Nießbraucher aufgrund des Nießbrauchs überhaupt zugewiesen sind.422 Deshalb sind für die Auswirkungen von rechtsformwechselbedingten Inhaltsänderungen des belasteten Anteils die Kriterien entscheidend, nach denen sich die Zuweisung richtet. Der Nießbrauch weist dem Nießbraucher als dingliches Nutzungsrecht grundsätzlich die Nutzungen der Mitgliedschaft zu. Maßgebliches Kriterium für die Zuweisung ist damit rechtsformübergreifend grundsätzlich die Nutzungsqualität der aus der Mitgliedschaft resultierenden Rechte. Eine Besonderheit ergibt sich für die dem Nießbraucher aus der Mitgliedschaft zugewiesenen Mitverwaltungsrechte, da die nach den verschiedenen Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch jeweils unterschiedlich ausfallende Begründung der Zuweisung auch für das für den Umfang der Berechtigung maßgebliche Kriterium Bedeutung zukommt. a) Bedeutung der Kriterien in der Umwandlung Fraglich ist zunächst, wie nach diesen Kriterien die Adaption des veränderten Mitgliedschaftsinhalts mit dem Nießbrauchsinhalt erfolgt. Für den reinen Ertragsnießbrauch bedeutet das Kriterium der Nutzungsqualität, dass dem Nießbraucher der entnahmefähige Gewinn zusteht.423 Der Art nach stehen den Gesellschaftern sowohl der Kapitalgesellschaften als auch der Personengesellschaften Gewinnbeteiligungsrechte zu, die als Nutzungen der jeweiligen Mitgliedschaften zu qualifizieren sind. Deshalb führt eine Mischverschmelzung oder -spaltung sowie ein Formwechsel nur insoweit zu einer Änderung der Rechtsstellung des Nießbrauchers, als sich damit auch die Regeln über die Entnahmefähigkeit des Gewinns ändern.424 Soweit Berechtigungen des Nießbrauchers rechtsformübergreifend originär mit dem Mitgliedschaftsnießbrauch als solchem verbunden sind425, richtet sich ihre Ausübung nach den für die jeweilige Rechtsform geltenden Besonderheiten, soweit sie wie das Informationsrecht auf Gesellschaftsangelegenheiten bezogen sind, so dass sich auch insoweit eine Änderung der Rechtsstellung des Nießbrauchers beim reinen Ertragsnießbrauch ergeben kann. gilt aber ebenso für die Fälle der Mischverschmelzung und -spaltung (Lutter/ Teichmann, UmwG, § 131 Rn. 9 und 11 zur Spaltung). 422 Vgl. MünchKomm/Pohlmann, BGB, Vor § 1030 Rn. 21. 423 Siehe dazu oben § 3 III. 1. a). 424 Goutier/Knopf/Tulloch/Laumann, UmwG, § 202 Rn. 21, die zum Pfandrecht ausführt, dass sich bei im Grundsatz durchweg gegebener Verwertbarkeit der verschiedenen Anteile bei einem Rechtsformwechsel nur die Verwertungsart ändert. So auch Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 46. 425 Siehe zum Zustimmungsrecht nach § 1071 BGB und dem Informationsrecht des Nießbrauchers als originär mit einem Mitgliedschaftsnießbrauch verbundene Berechtigungen oben § 3 III. 1. c).

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Hinsichtlich des qualifizierten Nießbrauchs ist zwischen den einzelnen dazu vertretenen Ansätzen zu differenzieren. Entscheidend ist, worin die rechtliche Grundlage des mitverwaltungsrechtlichen Einflusses des Nießbrauchers gesehen wird, da darin zugleich das für die Zuweisung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte an den Nießbraucher maßgebliche Kriterium liegt. Soweit das Stimmrecht des Gesellschafters als Nutzung der Mitgliedschaft angesehen wird, ist es dem Nießbraucher wegen der Maßgeblichkeit des Kriteriums der Nutzungsqualität wie der entnahmefähige Gewinn jeweils als Nutzung der Mitgliedschaft zugewiesen.426 Begründet man das Stimmrecht des Nießbrauchers mit dem nießbrauchsrechtlichen Selbstbewirtschaftungsrecht, so ist mit dem Anteilsnießbrauch als solchem die Aufteilung der Verwaltungszuständigkeit verbunden und dem Nießbraucher das Stimmrecht in den laufenden Angelegenheiten der Gesellschaft zugewiesen.427 Maßgebliches Kriterium ist demnach ebenfalls die gesetzliche Ausgestaltung des Nießbrauchs. Deshalb muss es insoweit auch rechtsformübergreifend grundsätzlich zu einer Stimmberechtigung des Nießbrauchers führen.428 Verneint man dagegen eine mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers im Rahmen der gesetzlichen Ausgestaltung des Nießbrauchs und hält eine Übertragung des mitgliedschaftlichen Stimmrechts des Nießbrauchbestellers auf den Nießbraucher in den laufenden Angelegenheiten der Gesellschaft für zulässig, so ist Grundlage der Stimmberechtigung eine vom Gesetz abweichende vertragliche und dinglich wirkende Vereinbarung zwischen dem Nießbrauchbesteller und dem Nießbraucher auf der Ebene des Nießbrauchbestellungsaktes.429 Sind keine Regelungen für den Fall der Umwandlung getroffen, ist maßgebliches Kriterium die Auslegung der Übertragungsvereinbarung. Soweit im Rahmen des nießbrauchsvertraglichen Ansatzes die gesellschaftsvertragliche Bestätigung der Übertragung verlangt wird, setzt das Weiterbestehen der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung eine entsprechende Regelung in dem Gesellschaftsvertrag bzw. der Satzung des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform voraus, so dass sich die Bestimmung der mitverwaltungsrechtlichen Berech426

Siehe dazu oben § 3 III. 1. b) aa) (1). Queck, S. 197 ff. Siehe auch oben § 3 III. 1. b) aa) (2). 428 Zu berücksichtigen ist aber, dass teilweise aufgrund rechtsformspezifischer Gesellschaftsrechtswertungen die Frage der Stimmberechtigung für verschiedene Rechtsformen von Anteilen im Grundsätzlichen unterschiedlich beurteilt wird, Suffel, Fachanwalt für Steuerrecht, S. 375, 381 f. für den persönlich haftenden Gesellschaftsanteil und den Kommanditanteil. Insoweit müssen dann auch die gesellschaftsrechtlichen Maßstäbe als Kriterium berücksichtigt werden. 429 Meyer, S. 243 und 244; K. Schmidt ZGR 1999, 601, 611; Kruse RNotZ 2002, 69, 76. Siehe dazu oben § 3 III. 2. a). 427

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tigung des Nießbrauchers auch nach der Auslegung dieser Bestätigung bestimmt. b) Anwendung der Kriterien im Falle der rechtsformwechselbedingten Erweiterung der Berechtigung des Nießbrauchers Im Hinblick auf einen mit einer Mischverschmelzung oder -spaltung sowie einem Formwechsel verbundenen Wechsel der Rechtsform des belasteten Anteils und damit des auf ihn anwendbaren Normensystems stellt sich die Frage, ob sich nach Maßgabe der dargestellten Kriterien damit auch der Umfang der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers ändert, insbesondere, ob der Wechsel der Rechtsform zu einer Erweiterung seiner Berechtigung gegenüber der Gesellschaft führen kann. Für die Testamentsvollstreckung an Gesellschaftsanteilen wird vor dem Hintergrund, dass sich der Umfang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse des Testamentsvollstreckers an Gesellschaftsanteilen nach ihrem jeweiligen Haftungsumfang richtet430, die Frage streitig diskutiert, ob sich die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers bei Fortbestehen der Testamentsvollstreckung an dem auch nach Umwandlung der Gesellschaft im Nachlass befindlichen Gesellschaftsanteil in demselben Umfang fortsetzt, in der sie vor der Umwandlung bestand.431 Die Vertreter des sog. „Versteinerungsgrundsatzes“ gehen davon aus, dass eine Umwandlung und der damit verbundene Rechtsformwechsel der Beteiligung nicht zu einer Erweiterung der Befugnisse des Testamentsvollstreckers führen kann, so dass diese auf dem nach der Ausgangsrechtsform bestimmten Umfang eingefroren werden, obwohl die Gesetzeslage nach der Umwandlung prinzipiell eine voll umfängliche Verwaltung der Gesellschaftsbeteiligung durch den Testamentsvollstrecker zulassen würde.432 Im umgekehrten Fall wird angenommen, dass sich der Umfang der Befugnisse auf die der vermögensrechtlichen Seite beschränkt.433 Die Gegenansicht nimmt an, dass sich der Umfang der Befugnisse auch nach der Umwandlung nach dem Haftungsumfang richtet und deshalb mit einer Umwandlung auch eine Erweiterung der Befugnisse einhergehen 430 Mayer ZEV 2002, 209, 210 und 215; Weidlich MittBayNot 1996, 1, 2: Testamentsvollstreckung an beschränkt haftenden Gesellschaftsanteilen umfasst die Verwaltungs- und Vermögensrechte, die Testamentsvollstreckung an unbeschränkt haftenden Gesellschaftsnteilen erfasst nur die vermögensrechtliche Seite. Vgl. auch Wenninger, S. 110. 431 Wenninger, S. 110; Mayer ZEV 2002, 209, 216; Weidlich MittBayNot 1996, 1, 2. 432 So Weidlich MittBayNot 1996, 1, 2; Bengel/Reimann/Mayer, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kap. 5, Rn. 253; Wenninger, S. 113. 433 So Weidlich MittBayNot 1996, 1, 2; Bengel/Reimann/Mayer, Handbuch der Testamentsvollstreckung, Kap. 5, Rn. 254.

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kann.434 Entscheidendes Kriterium sei der Haftungsumfang, der das gesetzliche Kriterium für den Umfang der Befugnisse darstelle.435 Das spreche für eine Dynamisierung der Befugnisse. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, inwieweit nach den für die Bestimmung des Umfangs des Nießbrauchers geltenden Kriterien eine Versteinerung oder aber eine dynamische Anpassung der Berechtigung erfolgt. Entsprechend der zur Testamentsvollstreckung geführten Diskussion ist im Ausgangspunkt entscheidend, ob das für die Bestimmung des Umfangs der Berechtigung des Nießbrauchers maßgebliche Kriterium von dem jeweiligen Umfang der Berechtigung abhängig ist. Das trifft für die grundsätzlich maßgebliche Nutzungsqualität nicht zu. Vielmehr ist dem Nießbraucher aufgrund dieses Kriteriums das jeweils erfasste Mitgliedschaftsrecht in seiner jeweiligen durch das anwendbare Normensystem und die Ausgestaltung im Gesellschaftsvertrag bestimmten Form zugewiesen. Deshalb kommt dem Nießbraucher eine stärkere Entnahmefähigkeit von Gewinnen ebenso zu Gute, wie er der umwandlungsgesetzlichen Systematik entsprechend rechtsformwechselbedingte Einschränkungen der Entnahmefähigkeit hinzunehmen hat. Dasselbe muss für das Stimmrecht gelten, soweit es als Nutzung der Mitgliedschaft angesehen wird.436 Soweit die Grundlage des mitverwaltungsrechtlichen Einflusses des Nießbrauchers im nießbrauchsvertraglichen Selbstbewirtschaftungsrecht gesehen wird437, kann sich diese nießbrauchsrechtlich und damit gesetzlich begründete Aufteilung jeweils nur auf das rechtsformspezifisch ausgestaltete Stimmrecht beziehen. Auch für diesen Ansatz ist daher die jeweilige Ausgestaltung maßgeblich. Nach dem Vergemeinschaftungsmodell438 ergibt sich das schon daraus, dass der Nießbraucher danach neben dem Nießbrauchbesteller Gesellschafter auf Zeit werden soll und der Nießbraucher die mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte mit dem Nießbrauchbesteller gemeinschaftlich ausübt. Ob die sich aus den Inhaltsänderungen der Mitgliedschaft ergebenden Rechtspositionen des Nießbrauchers dem Zweck der Nießbrauchbestellung entsprechen oder ob die Beteiligten den Nießbrauch nur im Hinblick auf den konkret mit der bei seiner Bestellung gegebenen Rechtsform verbundenen mitverwaltungsrechtlichen Einfluss bestellt haben, ist danach eine Frage, die sich auf das der Nießbrauchbestellung zu Grunde liegende Kausalgeschäft bezieht. Sie betrifft dagegen nicht unmittelbar den Inhalt des 434

Wenninger, S. 123; Widmann/Mayer/Vossius, UmwG, § 20 Rn. 363 ff. und § 202 Rn. 177. 435 Wenninger, S. 123. 436 Siehe dazu oben § 3 III. 1. b) aa) (1). 437 Siehe dazu oben § 3 III. 1. b) aa) (2). 438 Siehe dazu oben § 3 III. 1. b) aa) (3).

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Nießbrauchs selbst.439 Es handelt sich um den gesetzlichen Inhalt des Nießbrauchs. Die Verankerung in der gesetzlichen Ausgestaltung des Nießbrauchs und die Abstraktheit des Kriteriums zeigen, dass die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers nicht starr auf die bei Bestellung des Nießbrauchs gegebene rechtsformspezifische Ausgestaltung bezogen ist, sondern sich auf der dinglichen Ebene an eine mit dem Rechtsformwechsel ergebende Änderung des Umfangs der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung dynamisch anpasst. Gegen eine dynamische Anpassung auf der dinglichen Ebene nach diesen Ansätzen könnte allenfalls sprechen, dass die Bestellung eines qualifizierten Nießbrauchs wegen der damit verbundenen Einräumung eines mitverwaltungsrechtlichen Einflusses an den Nießbraucher der Zustimmung der Mitgesellschafter bzw. der Gesellschaft bedarf. Problematisch könnte insoweit sein, dass die Zustimmung zur Bestellung auf der Grundlage des mit der konkreten Rechtsform verbundenen Einflusses erteilt worden sein könnte. Jedoch bezieht sich die Zustimmung auf die Bestellung des Nießbrauchs und damit auch auf die dynamische Zuweisung. Daneben ist eine Änderung des Umfangs des mitverwaltungsrechtlichen Einflusses bei der Fassung des Verschmelzungs-, Spaltungs- oder Umwandlungsbeschlusses bestimmbar, so dass insoweit auch auf die Ausführungen zur Schutzbedürftigkeit der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger verwiesen werden kann.440 Problematisch könnte eine Änderung des Umfangs der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung dagegen nach den nießbrauchsvertraglichen Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch sein, bei denen es auf die Auslegung der getroffenen Abreden ankommt. Darüber hinaus ergeben sich insbesondere nach den gesetzlichen Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch Probleme in Bezug auf die dynamische Anpassung der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers, wenn eine Aktiengesellschaft an der Umwandlung beteiligt ist und für sie die Zulässigkeit der selbständigen mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers verneint wird. Dasselbe gilt für die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft in Bezug auf die mitgliedschaftliche Geschäftsführungsbefugnis. aa) Auslegung bei den nießbrauchsvertraglichen Ansätzen Bei den nießbrauchsvertraglichen Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch ist eine insoweit maßgebliche Auslegung der Übertragung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher dahin denkbar, dass es den 439 Vgl. zur Trennung von zweckbestimmendem schuldrechtlichen Kausalgeschäft und zweckfreiem sachenrechtlichen Nutzungsrecht Koch ZHR 169 (2005), 94, 95. 440 Siehe dazu oben § 9 I. 4.

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Beteiligten dabei gerade auf die Einräumung des mitverwaltungsrechtlichen Einflusses angekommen ist, der mit den konkreten Mitverwaltungsrechten in dieser Rechtsform verbunden ist. In diesem Fall stellte sich die Frage, ob sich bei einer Inhaltsänderung der belasteten Mitgliedschaft im Sinne einer Erweiterung des mitverwaltungsrechtlichen Einflusses der Anteilsinhaber die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers auch nach der Umwandlung nach derjenigen der Ausgangsrechtsform richtet oder ob dennoch eine dynamische Anpassung erfolgt. Unabhängig davon, ob im ersten Fall die Übertragungsvereinbarung in der neuen Rechtsform überhaupt zulässigerweise aufrechterhalten werden könnte, müsste die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers dann enden. Die Fixierung und Konservierung der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers auf den in der Ausgangsrechtsform gegebenen Umfang bedeutete, dass aufgrund einer Vereinbarung zwischen Nießbraucher und Nießbrauchbesteller dem Nießbraucher in dem übernehmenden Rechtsträger bzw. in dem Rechtsträger neuer Rechtsform ein Stimmrecht oder ein anderes Informationsrecht eingeräumt würde, als die entsprechenden Mitverwaltungsrechte des Nießbrauchbestellers durch das anwendbare Normensystem und den Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung ausgestaltet wären. Das widerspricht aber der Abhängigkeit der inhaltlichen Rechtsstellung des Nießbrauchers von der inhaltlichen Ausgestaltung des belasteten Anteils. Nießbraucher und Nießbrauchbesteller können nicht auf der Ebene der Gesellschaft wirkende Mitverwaltungsrechte in Abweichung von den allgemeinen Mitverwaltungsrechten schaffen. Deshalb besteht in einem solchen Fall nur die Alternative zwischen einem dynamischen Weiterbestehen einerseits und dem Wegfall der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers andererseits. Es kann nur die Stimmberechtigung als solche übertragen werden. Der Umfang muss sich wegen des derivativen Erwerbs auch hier nach der für den Nießbrauchbesteller geltenden Ausgestaltung richten. Soweit für die Wirksamkeit der Übertragung gegenüber der Gesellschaft eine Bestätigung derselben im Gesellschaftsvertrag oder der Satzung verlangt wird, könnte zwar argumentiert werden, dass in der entsprechenden Bestätigung in dem Gesellschaftsvertrag oder der Satzung des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform gerade die Zulassung der abweichenden Gestaltung liegt. Zu berücksichtigen ist aber, dass sich die Gewährleistung der Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers nach dem Zustimmungsvorbehalt des Nießbrauchbestellers gemäß § 35 BGB richtet, auf das sich der Zustimmungsvorbehalt gemäß § 1071 Abs. 2 BGB zu Gunsten des Nießbrauchers bezieht.441 Ein Zustimmungsrecht besteht danach insoweit, als die Befugnis zur Über441

Siehe dazu oben § 9 I. 3. c).

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tragung des Stimmrechts auf den Nießbraucher im übernehmenden Rechtsträger bzw. im Rechtsträger neuer Rechtsform nicht übernommen wird, obwohl dies rechtlich möglich ist. Einerseits beziehen sich die gesellschaftsvertragliche Bestätigung und das Zustimmungserfordernis auf die Befugnis zur Übertragung, nicht auf die inhaltliche Ausgestaltung der auf den Nießbraucher zu übertragenden Mitverwaltungsrechte. Zum anderen entspricht es auch gerade den umwandlungsgesetzlichen Kontinuitätsregelungen, dass sich die Rechtspositionen der Anteilsinhaber bei einem Rechtsformwechsel in der neuen Rechtsform nicht an der alten, sondern an dem grundsätzlichen Leitbild der neuen Rechtsform orientieren. Insoweit kann eine Stimmrechtsübertragung im Rahmen der nießbrauchsvertraglichen Ansätze nur die Stimmberechtigung dem Nießbraucher zuweisen. Die Mitverwaltungsrechte können deshalb insoweit nur der Funktion nach übertragen werden.442 Davon zu unterscheiden sind Vereinbarungen über die Reichweite der Zuweisung des Stimmrechts und anderer Mitverwaltungsrechte an den Nießbraucher. Als Vorteil der nießbrauchsvertraglichen Ansätze und damit einer vertraglichen Ausgestaltung wird es gerade angesehen, dass die Gegenstände genau bestimmt werden können, die zu den laufenden Angelegenheiten zählen und für die der Nießbraucher daher stimmberechtigt sein soll.443 Im Hinblick auf einen Rechtsformwechsel ist hier zu beachten, dass die Gegenstände, für die dem Nießbraucher das Stimmrecht zugewiesen werden soll, möglichst der Art nach definiert werden, um sie nicht derart rechtsformspezifisch zu konkretisieren, dass die Aufteilung in einer anderen Rechtsform aufgrund anderer Stimmrechtsgegenstände keinen Bestand haben kann. Das lässt es empfehlenswert erscheinen, schon bei der Ausgestaltung mögliche Umwandlungsfälle zu bedenken und entsprechende Zuteilungen aufzunehmen. bb) Unzulässigkeit der selbständigen Stimmberechtigung des Nießbrauchers in der Aktiengesellschaft Geht man für den Nießbrauch an Aktien davon aus, dass eine selbständige Stimmberechtigung des Nießbrauchers in laufenden Angelegenheiten im Hinblick auf die Vorschrift des § 69 Abs. 1 AktG rechtsformbedingt ausgeschlossen und nur eine gemeinschaftliche Stimmberechtigung möglich ist444, beruht das Erfordernis der gemeinschaftlichen Stimmberechtigung 442 Siehe zur Vergleichbarkeit der Mitgliedschaftsrechte aus rechtsformverschiedenen Mitgliedschaften der Art und Funktion nach oben § 2 I. 3. 443 Kruse RNotZ 2002, 69, 75. Auch Goebel, der dem Nießbraucher das Stimmrecht schon nach dem Gesetz zuweisen will, geht von der Möglichkeit der „privatautonomen Flexibilisierung der Stimmrechtszuordnung“ aus (Goebel, S. 266). 444 Siehe dazu oben § 3 III. 2. d).

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von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller auf rechtsformspezifischen, gesellschaftsrechtlichen Gründen. Nach den Ansätzen, die als gesetzliche Folge der Nießbrauchbestellung auf der Grundlage des nießbrauchrechtlichen Selbstbewirtschaftungsrechts bzw. der Qualifizierung des Stimmrechts als Nutzung von einer Aufteilung des Stimmrechts ausgehen, stellt sich für den Fall der Umwandlung aus einer Aktiengesellschaft in eine GmbH oder Personen(handels)gesellschaft die Frage, ob dadurch eine selbständige Stimmberechtigung des Nießbrauchers in laufenden Angelegenheiten entsteht. Sie würde erst als Folge der Umwandlungsmaßnahme und der dinglichen Surrogation entstehen, obwohl es sich um eine qualitativ andere, nämlich eine den Nießbrauchbesteller in laufenden Angelegenheiten vom Stimmrecht ausschließende Berechtigung handelte, die von den Beteiligten bei der Bestellung möglicherweise nicht gewollt war. Nach dem Vergemeinschaftungsmodell Schöns, der rechtsformübergreifend von einer gemeinschaftlichen Stimmberechtigung von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller ausgeht, tritt insoweit kein Konflikt auf.445 Nach den zuvor genannten Ansätzen soll bei einem Nießbrauch an einem Geschäftsanteil oder einem Personengesellschaftsanteil der Nießbraucher schon aufgrund der gesetzlichen Ausgestaltung des Nießbrauchs selbständig stimmberechtigt sein. Deshalb müsste die Umwandlungsmaßnahme zur Entstehung des selbständigen, den Nießbrauchbesteller ausschließenden Stimmrechts als Folge des Weiterbestehens im Wege der dinglichen Surrogation führen, wie es auch für die Testamentsvollstreckung vertreten wird.446 Der Wechsel von der gemeinschaftlichen zur selbständigen Stimmberechtigung kann insoweit als konsequente umwandlungs- bzw. rechtsformwechselbedingte Folge der Umwandlungsmaßnahme angesehen werden, da es sich um eine rechtsformspezifische Zuständigkeitsverteilung handelt. Im Verhältnis des Nießbrauchers zum Nießbrauchbesteller führt sie aber zu einer qualitativen Verschiebung der mitverwaltungsrechtlichen Befugnisse. Die Entstehung könnte im Rahmen dieser Ansätze allenfalls durch eine dingliche Abbedingung der selbständigen Stimmrechtszuweisung in laufenden Angelegenheiten an den Nießbraucher verhindert werden.447 Eine Abbedingung der Stimmberechtigung des Nießbrauchers könnte aber nur bei einer ausdrücklichen entsprechenden Vereinbarung auf der Ebene des 445

Siehe dazu oben § 3 III. 1. b) aa) (3). Wenninger, S. 123 f. 447 Staub/Ulmer, HGB, § 105 Rn. 126 sieht in der Zuweisung der laufenden Mitspracherechte an den Nießbraucher als gesetzliches Modell kein für den Mitgliedschaftsnießbrauch unverzichtbares Kriterium, da sie die dem Nießbraucher zustehenden Nutzungen nur am Rande berührten, so dass keine Bedenken gegen eine vertragliche Gestaltung bestünden, die die Mitspracherechte in laufenden Angelegenheiten dem Nießbrauchbesteller vorbehalten. Ebenso Goebel, S. 266 ff. und 273. 446

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Nießbrauchbestellungsaktes angenommen werden.448 Im Übrigen müsste etwa bei einer Umwandlung in eine GmbH oder eine Kommanditgesellschaft der Nießbrauchbesteller die Entstehung einer Stimmberechtigung des Nießbrauchers in laufenden Angelegenheiten hinnehmen, obwohl ihm selbst auf die Umwandlungsmaßnahme in diesen Fällen kein zwingender Einfluss zukommt. Daraus kann aber nicht hergeleitet werden, dass eine mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers zum Schutz des Nießbrauchbestellers aus der dinglichen Ebene herauszuhalten ist.449 Wenn die Entstehung einer selbständigen Stimmberechtigung des Nießbrauchers nicht gewollt ist, kommt eine vorherige Abbedingung für den Fall der Umwandlung in Betracht. Darüber hinaus ist die Möglichkeit eines Rechtsformwechsels von vornherein gegeben. Rechtsformspezifische Änderungen dieser Art sind daher vorhersehbar. Nach den nießbrauchsvertraglichen Ansätzen setzt die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung des Nießbrauchers eine entsprechende Gestaltung des Nießbrauchs voraus, die bei einem Nießbrauch an einer Aktie von vornherein nur auf die Schaffung einer gemeinschaftlichen mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung gerichtet sein kann. Geht man davon aus, dass eine Ausgestaltung im Sinne einer gemeinschaftlichen Stimmberechtigung nach dem Modell Schöns rechtsformübergreifend möglich ist450, bildet diese Vereinbarung das maßgebliche Kriterium für die Kontinuität der Stimmberechtigung. Dann ergibt sich das Problem der Entstehung der selbständigen Stimmberechtigung als Folge des Weiterbestehens des Nießbrauchs im Wege der dinglichen Surrogation im Rahmen einer Mischumwandlung nicht. Die nießbrauchsvertraglichen Ansätze ermöglichen so, eine inhaltliche Kontinuität der Stimmrechtsverteilung zwischen Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller zu erreichen. Insoweit stellen sich die nießbrauchsvertraglichen Ansätze als die flexibleren und Rechtsformunterschiede berücksichtigenden Ansätze dar.451 Das ist bei der Gestaltung eines Nießbrauchs zu berücksichtigen. Anzumerken ist allerdings, dass eine solche Gestaltung auch im Rahmen der gesetzlichen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch möglich ist, soweit danach eine von der gesetzlichen abweichende Ausgestaltung zugelassen wird.452 448

Zur Testamentsvollstreckung Wenninger, S. 124. Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1275 f. 450 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 89. 451 Darauf weisen allgemein auch Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565, 573 hin: die Interessen der Beteiligten können von Fall zu Fall unterschiedlich sein und auch auf einen reinen Ertragsnießbrauch gerichtet sein, was nach den Ansichten, die dem Nießbraucher das Stimmrecht schon von Gesetzes wegen zuweisen, nicht machbar ist. 452 Goebel, S. 266 ff. und 273. 449

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Im umgekehrten Fall der Verschmelzung oder Spaltung auf bzw. des Formwechsels in eine Aktiengesellschaft fällt wegen § 69 AktG die selbständige Stimmberechtigung des Nießbrauchers weg, soweit man nicht wie Schön 453 ohnehin rechtsformübergreifend von einer gemeinschaftlichen Berechtigung von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller ausgeht. Der Wegfall der Stimmberechtigung ist jeweils systemgerecht vor dem Hintergrund, dass die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte gegenüber der Gesellschaft von dem jeweils anwendbaren Normensystem bestimmt wird. Der Nießbrauchbesteller ist nicht schutzwürdig, weil er mitverwaltungsrechtlichen Einfluss gewinnt. Der Nießbraucher muss die Einschränkung hinnehmen, weil sie Folge einer gesellschaftsrechtlichen Grenze der Stimmrechtszuordnung ist. cc) Mitgliedschaftliche Geschäftsführungsbefugnis in der Personengesellschaft Eine Erweiterung der mitverwaltungsrechtlichen Rechtsstellung des Nießbrauchers könnte sich auch in dem Fall einer Verschmelzung oder Spaltung auf bzw. eines Formwechsels einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft in Bezug auf die Geschäftsführungsbefugnis ergeben, wenn dem Nießbrauchbesteller die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters zugewiesen wird. Während die Befugnis zur Geschäftsführung im Kapitalgesellschaftsrecht unabhängig von der Mitgliedschaft geregelt ist, handelt es sich in der Personengesellschaft um ein mitgliedschaftliches Recht.454 Nach dem Modell Schöns ergibt sich die Entstehung der gemeinschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis im Zuge der Umwandlungsmaßnahme ohne weiteres daraus, dass der Nießbraucher als Gesellschafter auf Zeit qualifiziert wird.455 Aber auch soweit dem Nießbraucher die Geschäftsführungsbefugnis selbständig auf der Grundlage des nießbrauchrechtlichen Selbstbewirtschaftungsrechts als gesetzliche Folge der Nießbrauchbestellung zugewiesen wird456, muss die Geschäftsführungsbefugnis des Nießbrauchers als Folge des Weiterbestehens des Nießbrauchs an dem Personengesellschaftsanteil entstehen, da sie gesetzlicher Inhalt eines solchen Nießbrauchs ist. Nach diesem Ansatz zum qualifizierten Nießbrauch wird der Nießbrauchbesteller im Zuge der Umwandlungsmaßnahme persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft, in der ihm aufgrund der Nieß453

Siehe dazu oben § 3 III. 1. b) aa) (3). Schön ZHR 158 (1994), 229, 262. 455 Schön ZHR 158 (1994), 229, 262 f., der von einer gemeinschaftlichen Geschäftsführung von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller auch in dem Fall ausgeht, dass Einzelgeschäftsführungsbefugnis für die Gesellschafter besteht, soweit nichts anderes mit den übrigen Gesellschaftern vereinbart wird. 456 Siehe dazu oben § 3 III. 1. b) aa) (2). 454

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brauchbelastung keine Geschäftsführungsbefugnis in laufenden bzw. nutzungsbezogenen Angelegenheiten zukommt. Insbesondere im Fall des Formwechsels einer Aktiengesellschaft in eine Personengesellschaft ist damit eine gravierende Erweiterung der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers verbunden, die unter Umständen von den Beteiligten mit der Nießbrauchbestellung nicht bezweckt war. Problematisch kann die Befugniserweiterung im Verhältnis zwischen Nießbraucher und Nießbrauchbesteller sein, die bei ihren möglicherweise getroffenen Abreden im Innenverhältnis von einer anderen Verteilung der Kompetenzen ausgegangen sind. Eine mit einem Rechtsformwechsel verbundene Umwandlungsmaßnahme kann nach diesem Ansatz deshalb dazu führen, dass der einer Nießbrauchbestellung beigelegte Zweck gestört wird. Zwar ist es nach diesem Ansatz im Hinblick auf die Nutzungsbezogenheit konsequent, dem Nießbraucher im Rahmen der Personengesellschaft als Zielrechtsform auch die Geschäftsführungsbefugnis zuzuweisen. Unberücksichtigt bleibt dabei aber, dass die Geschäftsführungsbefugnis nicht nur der Umsetzung der Nutzungsinteressen dient, sondern mit ihr auch mitverwaltungsrechtlicher Einfluss in der Gesellschaft verbunden ist, dem Bedeutung über die Wahrung der reinen Nutzungsinteressen hinaus beigemessen werden kann. Ob daraus aber abgeleitet werden kann, dass insbesondere bei einem Rechtsformwechsel von einer Aktiengesellschaft in eine Personen(handels)gesellschaft unlösbare Schwierigkeiten verbunden sind, ist fraglich.457 Angesichts der Maßgeblichkeit der abstrakten Kriterien für die Zuweisung der Mitverwaltungsrechte ergeben sich grundsätzlich keine Probleme. Hinsichtlich der Verschiebung der mitverwaltungsrechtlichen Gewichte ist zu beachten, dass mit einer Umwandlung gerechnet werden muss. Möglich und bei Zugrundelegung dieser Ansätze gegebenenfalls zu bedenken ist auch, dass die Zuweisung der Geschäftsführungsbefugnis an den Nießbraucher abbedungen werden könnte, soweit man das mit gesellschaftsrechtlichen und nießbrauchsrechtlichen Grundsätzen als vereinbar ansieht.458 Dagegen bieten die nießbrauchsvertraglichen Ansätze459 eine für diese Fälle der Umwandlung sich anbietende flexible Lösung, indem sie dem Nießbraucher die Geschäftsführungsbefugnis nicht schon als gesetzliche Folge des Nießbrauchs an einem Personengesellschaftsanteil zuweisen, sondern eine entsprechende Vereinbarung auf der Ebene des Nießbrauchbestellungsaktes und damit der dinglichen Ausgestaltung des Nießbrauchs, gege457

So Lutter/Teichmann, UmwG, § 131 Rn. 11. Goebel, S. 269 zur Abbedingung des Stimmrechts gemäß § 1030 Abs. 2 BGB, allerdings auf der Grundlage der Qualifizierung des Stimmrechts als Nutzung der Mitgliedschaft. Gegen eine Abbedingung Schön ZHR 158 (1994), 229, 270. 459 Zur Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis vgl. MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 91. 458

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benenfalls unter gesellschaftsvertraglicher Bestätigung fordern. Ausgehend davon, dass die Stimmrechtsübertragung nicht auch zur Geschäftsführungsbefugnis des Nießbrauchers führt, sondern es sich insoweit um separate Mitgliedschaftsrechte handelt, die getrennt auf den Nießbraucher zu übertragen sind, verhindert dieser Ansatz nicht nur die eben beschriebenen Interessenkonflikte, sondern berücksichtigt zudem die Interessen der anderen Gesellschafter insoweit, als diese einer dann in der Personengesellschaft erfolgenden Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis separat zustimmen müssten. Denn die Geschäftsführungsbefugnis stellt ein qualitativ anderes Mitverwaltungsrecht dar als das Stimmrecht. Nur das Stimmrecht kann dem Nießbraucher aber in der Ausgangsrechtsform übertragen worden sein. Selbst wenn man im Rahmen der gesetzlichen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch eine Abbedingung für möglich hält, stellen die nießbrauchsvertraglichen Ansätze die interessengerechtere Lösung dar. Während nämlich nach den gesetzlichen Ansätzen eine Abbedingung zu einem Zeitpunkt erforderlich wäre, in dem das abzubedingende Mitverwaltungsrecht noch gar nicht besteht und in dem noch nicht klar ist, ob überhaupt eine Umwandlung stattfindet und mit welcher Zielrechtsform, geht es nach den nießbrauchsvertraglichen Ansätzen nicht um die Verhinderung der Zuweisung eines Mitverwaltungsrechts an den Nießbraucher, sondern nur um die Frage, ob es dem Nießbraucher nach der Umwandlungsmaßnahme zusätzlich eingeräumt werden soll. Die nießbrauchsvertraglichen Ansätze ermöglichen damit interessengerechte Gestaltungen, mit denen auf aktuelle Situationen reagiert werden kann. Im umgekehrten Fall der Umwandlung einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft muss die Geschäftsführungsbefugnis des Nießbrauchers rechtsformwechselbedingt enden, auch wenn sie dem Nießbraucher eingeräumt worden war. Das ergibt sich ohne weiteres auch nach den gesetzlichen Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch, da sich der Inhalt des Nießbrauchs nach demjenigen der belasteten Mitgliedschaft richtet. Diese rechtsformbedingte Änderung hat der Nießbraucher ebenso hinzunehmen wie ein Anteilsinhaber. 2. Wesentliche konkrete Änderungen der Rechtsstellung des Nießbrauchers in den verschiedenen Umwandlungskonstellationen Ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sich die inhaltliche Rechtsstellung des Nießbrauchers dynamisch mit der rechtsformwechselbedingten Inhaltsänderung der belasteten Mitgliedschaft ändert, bleibt zu klären, welche konkreten Änderungen damit verbunden sein können. Zu beachten ist dabei, dass sich die Rechtsstellung des Nießbrauchers nicht nur aufgrund der Änderung der ihm bisher zugewiesenen einzelnen Mitgliedschaftsrechte ändern

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kann, sondern auch außerhalb dieser bereits vorher zugewiesenen Mitgliedschaftsrechte dadurch, dass den Nießbraucher nach dem in der neuen Rechtsform geltenden Normensystem weitere Rechte zukommen und ihn weitergehende Pflichten treffen. a) Änderungen der einzelnen vom Nießbrauch inhaltlich erfassten mitgliedschaftlichen Rechte Die vermögensrechtlichen und mitverwaltungsrechtlichen Mitgliedschaftsrechte sind ihrer Art nach jeweils grundsätzlich gleichartig und vergleichbar, da die Mitgliedschaft rechtsformübergreifend grundsätzlich gleichartige Mitgliedschaftsrechte vermittelt.460 Auch hat die Mitgliedschaft eine rechtsformübergreifend einheitliche Grundlage, die mit denselben Rechtsverhältnissen verbunden ist.461 Die jeweilige Gleichartigkeit und damit gegebene Vergleichbarkeit der einzelnen Mitgliedschaftsrechte wird durch ihre jeweilige Funktion bestimmt.462 Ihr konkreter Inhalt, ihr Umfang und ihre Ausübung werden durch das auf die jeweilige Rechtsform anwendbare Normensystem geregelt.463 Dabei ist zu beachten, dass nicht in allen Rechtsformen alle so definierten Kategorien von Mitgliedschaftsrechten vorhanden sind, so dass sich inhaltliche Änderungen der Rechtsstellung nicht nur aus der inhaltlichen Änderung eines Mitgliedschaftsrechts ergeben können, sondern auch daraus, dass bestimmte mitgliedschaftliche Rechte der Art nach nur in bestimmten, aber nicht in allen Rechtsformen gegeben sind.464 Deshalb kann ein Rechtsformwechsel insoweit zum Wegfall oder auch zur Entstehung bestimmter Arten von Mitgliedschaftsrechten führen.465 aa) Vermögensrechtliche Rechtsstellung In vermögensrechtlicher Hinsicht beschränkt sich der Nießbrauch grundsätzlich auf den entnahmefähigen Gewinn.466 Für die Frage nach rechts460

Siehe dazu oben § 2 I. Siehe oben § 2 I. 2. 462 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II 1 (S. 604) zum Stimmrecht und § 21 II 1 (S. 624) zum Informationsrecht; K. Schmidt, Informationsrechte, § 2 II 2c (S. 38); K. Schmidt, FS Kellermann, 389, 392. 463 Soweit konkrete Aussagen getroffen werden, wird im Folgenden zur Vereinfachung nur auf die gesetzlich vorgegebenen Ausgestaltungen unabhängig von möglichen Abweichungen durch Gesellschaftsvertrag oder Satzung eingegangen. 464 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47 V 1a) (S. 1389) zur organschaftlichen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis als mitgliedschaftliches Recht, das den persönlich haftenden Gesellschaftern einer Personengesellschaft zusteht. 465 Siehe bereits zur Geschäftsführungsbefugnis oben § 9 II. 1. b) cc). 466 Siehe dazu oben § 3 III. 1. a) aa). 461

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formbedingten Änderungen kommt es daher auf einen Vergleich der verschiedenen rechtsformspezifischen Regelungen über die Entnahmefähigkeit von Gewinnen bzw. über die Ausschüttung von Gewinnen an. Entscheidend sind die gesetzlichen Regelungen sowie die gesellschaftsvertragliche oder satzungsmäßige Regelbarkeit der Entnahme bzw. der Ausschüttung an die Gesellschafter im Bereich des dispositiven Rechts. In den Personengesellschaften steht dem Nießbraucher das Kapitalentnahmerecht gemäß § 122 Abs. 1 Hs. 1 HGB zu.467 Dabei handelt es sich um ein rechtstechnisches Mittel, das der Nießbraucher im Falle der Umwandlung in eine Personenhandelsgesellschaft gewinnt und im umgekehrten Fall verliert.468 Für den erwirtschafteten Jahresgewinn gilt nach den dispositiven gesetzlichen Regelungen das Prinzip der Vollentnahmefähigkeit.469 Dem Kommanditisten steht ein Kapitalentnahmerecht nicht zu470, so dass es auch dem Nießbraucher am Kommanditanteil nicht zustehen kann. Vielmehr kann der Kommanditist und damit auch der Nießbraucher gemäß § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 HGB die Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns verlangen. Insoweit erfolgt eine Vollausschüttung. Zu beachten ist aber, dass jeweils die Beschlussfassung und der Gesellschaftsvertrag Vorrang haben.471 Dadurch kann die Entnahmefähigkeit beschränkt werden.472 Allerdings kann ein Ausgleich durch Abwägung des Selbstfinanzierungsinteresses der Gesellschaft und des Ausschüttungsinteresses des Gesellschafters auf der Grundlage des Treuegedankens erfolgen.473 Deshalb hängt der Umfang der vermögensmäßigen Berechtigung des Nießbrauchers davon ab, inwieweit der Gesellschaftsvertrag der übernehmenden Personenhandelsgesellschaft bzw. der Personenhandelsgesellschaft als übernehmender Rechtsträger von den dispositiven Regelungen im Sinne einer Thesaurierung abweicht.474 Diese Grundsätze gelten entsprechend für eine unternehmenstragende GbR.475 467

Siehe dazu oben § 3 III. 1. a) cc). Vgl. zur rechtsformbedingten Änderung der rein rechtstechnischen Behelfe zur Verwirklichung des Ziels des dinglichen Rechts auch Goutier/Knopf/Tulloch/ Laumann, UmwG, § 202 Rn. 21. 469 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47 IV 3a) (S. 1387 f.); Baumbach/Hopt, HGB, § 122 Rn. 12. 470 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 53 II 5c) (S. 1546). 471 K. Schmidt, Gesellschaftrechts, § 47 IV 3a) (S. 1288) und § 53 III 5b) (S. 1546); Staub/Schilling, HGB, § 169 Rn. 8. 472 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47 IV 3a) (S. 1388); Staub/Schilling, HGB, § 169 Rn. 8. 473 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47 IV 3a) (S. 1388); Queck, S. 90. 474 Queck, S. 90. 475 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 III 4b) (S. 1751). 468

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In der GmbH haben die Gesellschafter gemäß § 29 Abs. 1 S. 1 GmbHG einen Anspruch auf den Jahresüberschuss. Der konkrete aus dem mitgliedschaftlichen Gewinnstammrecht erwachsende Gewinnanspruch ist vom Gesetz, von gesellschaftsvertraglichen Regelungen sowie von dem Gewinnverwendungsbeschluss der Gesellschafter abhängig.476 Grenzen für die Entscheidung der Gesellschafter über die Verwendung ergeben sich nur aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht.477 Insoweit besteht kein gravierender Unterschied zur Rechtslage bei den Personengesellschaften. Nach dem Kapitalerhaltungsgrundsatz gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG darf eine Gewinnauszahlung aber auch bei entsprechendem Gewinnverwendungsbeschluss und der damit verbundenen Entstehung des Gewinnanspruchs nicht zu Lasten des Stammkapitals gehen.478 Die vermögensrechtliche Rechtsposition des Nießbrauchers hängt in der GmbH demnach nicht nur von der Gestaltung der Satzung und der Entscheidung der Gesellschafter über die Ergebnisverwendung, sondern auch von der Vermögenslage der GmbH und der damit verbundenen Frage der Kapitalbindung ab. Aktionäre haben gemäß § 58 Abs. 4 AktG einen Anspruch auf den Bilanzgewinn, soweit er nicht nach dem Gesetz, nach der Satzung oder aufgrund eines Gewinnrücklagen bildenden Verwendungsbeschlusses der Hauptversammlung gemäß § 58 Abs. 3 AktG von der Verteilung ausgeschlossen ist. Gemäß § 150 AktG besteht die Pflicht, in gewissem Umfang gesetzliche Rücklagen zwecks Kapitalerhaltung zu bilden, die gebundenes Vermögen aus dem Bilanzgewinn schaffen, das dann nicht für eine Gewinnausschüttung zur Verfügung steht.479 Für die Rücklagenbildung besteht keine Obergrenze.480 Eine Schranke ergibt sich nur aus § 254 AktG, wonach eine Anfechtung des Gewinnverwendungsbeschlusses in Betracht kommt, wenn die Einstellung oder der Gewinnvortrag bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nicht notwendig ist für die Gesellschaft.481 Zudem wird durch § 57 Abs. 3 AktG das Verbot der Einlagenrückgewähr für Ausschüttungen an Aktionäre dahin konkretisiert, dass unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden darf und eine Verteilung von darüber hinausgehendem Gesellschaftsvermögen nicht erfolgen darf.482 Insoweit bestehen also noch stärkere Kapitalbindungen als in der GmbH. 476 477 478 479 480 481 482

Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 29 Rn. 23. Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 29 Rn. 29 und 30. Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 29 Rn. 56. Hüffer, AktG, § 150 Rn. 1. Hüffer, AktG, § 58 Rn. 23. Hüffer, AktG, § 58 Rn. 23 und § 254 Rn. 1. Hüffer, AktG, § 57 Rn. 22.

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Mithin ergeben sich Rechtsformunterschiede zwingend aus den unterschiedlichen Kapitalbindungen, die der Entnahmefähigkeit bzw. Ausschüttungsfähigkeit zwingende Grenzen setzen.483 Änderungen resultieren auch aus Unterschieden in den allgemeinen auf dem Gleichbehandlungsgrundsatz und der Treuepflicht fußenden Grenzen der Entscheidung über Thesaurierung und Ausschüttung, die aber nur allgemeine Missbrauchsgrenzen darstellen. Hinsichtlich der rechtsformübergreifend gegebenen Möglichkeit der gesellschaftsvertraglichen bzw. satzungsmäßigen Gestaltbarkeit der Ausschüttungen wird unter Berufung auf die in der Freudenberg-Entscheidung durch den BGH aufgestellten Grundsätze484 teilweise vertreten, dass bei der Umwandlung einer Personengesellschaft in eine Aktiengesellschaft oder GmbH die Satzung der Aktiengesellschaft bzw. der GmbH keine über das gesetzlich angeordnete Maß hinaus gehende Bildung von Rücklagen anordnen darf, wenn auch in der Personengesellschaft keine Vereinbarungen über eine Rücklagenbildung getroffen waren.485 Die Bildung von Rücklagen in der Satzung könne nur dann vorgesehen werden, wenn sich schon die Gesellschafter der Personengesellschaft darüber einig waren, dass eine Rücklagenbildung erfolgen soll.486 Eine solche Pflicht der Mehrheit zur Beibehaltung der in dem übertragenden oder formwechselnden Rechtsträger geltenden Gestaltung kann dieser Entscheidung aber nicht entnommen werden.487 Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Gesellschafter bei der Gestaltung der Entnahmefähigkeit in den Grenzen der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht frei sind und maßgeblicher Ausgangspunkt der Gestaltung das Normensystem der Zielrechtsform ist. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob bei der Gestaltung der Entnahmefähigkeit bzw. der Ausschüttungen die zuständigen Gesellschaftsorgane die Interessen des Nießbrauchers zu berücksichtigen haben. Das wird zu Recht mit Verweis darauf abgelehnt, dass bis zur realen Entstehung der Anspruch mit dem Stammrecht des Gesellschaftsanteils verbunden bleibt, so dass der Nießbraucher von den gesellschaftsinternen Vorgängen abhängig ist.488 483 Sohn, S. 175: Rücklagenbildung ist in der Aktiengesellschaft im Mindestmaß vorgeschrieben. 484 BGHZ 85, 350, 360 f. Siehe dazu oben § 4 VI. 5. c) aa). 485 Sohn, S. 162, 175 und 194. 486 Sohn, S. 162. 487 Siehe dazu ausführlich oben § 4 V. 5. c) aa). 488 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 29 Rn. 58. Vgl. aber auch BGH NZG 2004, 912, 913 zum Sonderfall des Anteilskaufs und dem Schutz des Verkäufers hinsichtlich einer Vereinbarung zur Zuordnung bestimmter Gewinnansprüche.

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Festzuhalten bleibt, dass eine Umwandlungsmaßnahme, mit der ein Rechtsformwechsel verbunden ist, eine Änderung der vermögensrechtlichen Rechtsstellung des Nießbrauchers insbesondere insoweit bewirkt, als zwischen Personengesellschaften einerseits und Kapitalgesellschaften andererseits Unterschiede in Bezug auf die Kapitalbindung und die zwingenden Einschränkungen der Ausschüttungsfähigkeit von Gewinnen bestehen. Trotz der Möglichkeit zur gesellschaftsvertraglichen bzw. satzungsmäßigen Gestaltung ist die Beibehaltung der ursprünglichen Gestaltung im übertragenden oder formwechselnden Rechtsträger nicht gewährleistet. Mithin können sich trotz der Anordnung der dinglichen Surrogation umwandlungsbedingt Verschlechterungen der vermögensrechtlichen Rechtsstellung ergeben, die hinzunehmen sind. Umgekehrt kommt dem Nießbraucher aber auch eine Erweiterung zu Gute. bb) Mitverwaltungsrechtliche Rechtsstellung Das originär auch mit einem reinen Ertragsnießbrauch verbundene und auf die vermögensrechtlichen Interessen des Nießbrauchers beschränkte Informationsrecht489 ist inhaltlich von den für die Ausübung von Rechten gegenüber der Gesellschaft jeweils geltenden rechtsformspezifischen Besonderheiten bestimmt.490 Insoweit wirken sich Rechtsformänderungen auch auf das Informationsrecht aus. Bei einer Mischumwandlung in eine Aktiengesellschaft fällt das unmittelbar gegenüber der Gesellschaft bestehende Informationsrecht weg, wenn man im Hinblick auf § 69 Abs. 1 AktG ein eigenes Informationsrecht des Nießbrauchers gänzlich ablehnt.491 Der Wegfall des selbständigen unmittelbaren Informationsrechts und der damit einhergehende Verweis auf das Innenverhältnis gegenüber dem Nießbrauchbesteller beruhte dann auf zwingendem, rechtsformspezifischem Recht, so dass der Wegfall rechtsform- und damit umwandlungsbedingt wäre. Bei einem qualifizierten Nießbrauch hängt der Inhalt der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers wegen des derivativen Erwerbs vom Nießbrauchbesteller sowohl nach den gesetzlichen Ansätzen als auch nach den nießbrauchsvertraglichen Ansätzen von der Ausgestaltung der mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte des Nießbrauchbestellers ab, so dass sich bei einem Rechtsformwechsel die mitverwaltungsrechtliche Rechtsposition des Nießbrauchers nach Maßgabe der Unterschiede zwischen den verschiedenen Rechtsformen in der jeweiligen allgemeinen Kompetenzvertei489

Siehe dazu oben § 3 III. 1. c) cc). Wiedemann, Übertragung, § 17 III 3 (S. 419); Meyer, S. 264 zur Beschränkung auf die Hauptversammlung, der im Ergebnis aber auch ein solches unmittelbar gegenüber der Gesellschaft bestehendes Informationsrecht ablehnt. 491 So Meyer, S. 264. 490

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lung und der Ausgestaltung ändert. Über die schon erörterten besonderen Unterschiede bzgl. der Geschäftsführungsbefugnis und der Aktiengesellschaft hinaus ergeben sich Änderungen insbesondere aus einer unterschiedlichen Bedeutung des Stimmrechts in laufenden Angelegenheiten aufgrund einer unterschiedlichen Kompetenzverteilung sowie in Bezug auf das mitgliedschaftliche Informationsrecht aus einer unterschiedlichen Reichweite. Für den mitverwaltungsrechtlichen Einfluss des Nießbrauchers ist entscheidend, inwieweit bestimmte Gegenstände der laufenden Verwaltung in die Zuständigkeit der Gesellschafter fallen oder aber die jeweiligen Geschäftsführungsorgane zuständig sind. Während in der GmbH die Geschäftsführer von den Gesellschaftern weisungsabhängig sind, leitet der Vorstand der Aktiengesellschaft die Gesellschaft in eigener Verantwortung und entscheidet weisungsunabhängig grundsätzlich selbst, über welche Geschäftsführungsangelegenheiten die Hauptversammlung befragt wird.492 Einem nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft kommt gemäß § 116 Abs. 2 HGB Einfluss auf die Geschäftsführung durch das Erfordernis des Beschlusses sämtlicher Gesellschafter für außergewöhnliche Geschäfte zu, die nicht mit Grundlagengeschäften verwechselt werden dürfen.493 Das gilt gemäß § 164 S. 1 HGB auch für Kommanditisten.494 Entsprechendes gilt für das mitgliedschaftliche Informationsrecht. Ein weitgehendes Informationsrecht steht dem GmbH-Gesellschafter gegenüber der Geschäftsführung gemäß § 51a GmbHG zu. Es bezieht sich auf die Angelegenheiten der Gesellschaft und kann jederzeit ausgeübt werden.495 Das Informationsrecht des Aktionärs, soweit man eine Zuweisung an den Nießbraucher überhaupt für zulässig erachtet496, bezieht sich gemäß § 131 AktG zwar auch auf die Angelegenheiten der Gesellschaft, ist aber zum einen auf die Hauptversammlung und zum anderen dadurch beschränkt, dass die Information für eine sachgemäße Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich sein muss. In den Personenhandelsgesellschaften steht den persönlich haftenden Gesellschaftern, auch soweit sie von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind, ein umfassendes Informationsrecht ge492 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 IV 1 (S. 838) und § 36 I 2a) (S. 1068). Zur Aktiengesellschaft vgl. §§ 76 Abs. 1, 119 Abs. 2 AktG. Zur GmbH vgl. § 46 GmbHG. 493 Vgl. zu den außergewöhnlichen Geschäften Baumbach/Hopt, HGB, § 116 Rn. 2. Dabei handelt es sich um laufende Angelegenheiten. Zu beachten ist allerdings, dass das Beschlusserfordernis des § 116 Abs. 2 HGB durch den Gesellschaftsvertrag beschränkt werden kann (Baumbach/Hopt, HGB, § 116 Rn. 11). 494 Baumbach/Hopt, HGB, § 164 Rn. 2. 495 Roth/Altmeppen, GmbHG, § 51a Rn. 17. 496 MünchKomm/K. Schmidt, HGB, Vor § 230 Rn. 31.

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mäß § 118 HGB zu, das zwar eingeschränkt, im Kern aber nicht ausgeschlossen werden kann.497 Ein ähnlich umfassendes Informationsrecht steht dem BGB-Gesellschafter gemäß § 716 BGB zu. Einem Kommanditisten steht ein Informationsrecht dagegen nur in Bezug auf die Gewinnverwendung zu.498 Vor dem Hintergrund, dass die Mehrheitsgesellschafter nicht verpflichtet sind, die aufgrund der allgemeinen Mitgliedschaftsrechte bestehende Rechtsstellung in der Ausgangsrechtsform im Rahmen des rechtlich Möglichen in der Zielrechtsform zu konservieren499, und dass sich der Inhalt der vermögensrechtlichen und mitverwaltungsrechtlichen Rechtsstellung des Nießbrauchers grundsätzlich mit einem Rechtsformwechsel entsprechend der Rechtsformunterschiede ändert, können sich mithin gravierende Unterschiede in dem mitverwaltungsrechtlichen Einfluss des Nießbrauchers ergeben, auch wenn die Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers aufgrund des Stimmrechts in laufenden Angelegenheiten der Art nach gewährleistet ist. cc) Gestaltungsmöglichkeiten zur Konservierung der in einer bestimmten Rechtsform gegebenen Rechtsstellung des Nießbrauchers Diese Änderungen haben zwar keinen unmittelbaren Einfluss auf den Nießbrauch als solchen, da sich dieser gerade nach den jeweiligen Ausgestaltungen richtet. Im Rahmen der jeweiligen Rechtsform muss die jeweilige Ausgestaltung grundsätzlich auch als systemgerechte Lösung für den Nießbrauch angesehen werden. Bedeutung können sie aber für den mit dem qualifizierten Nießbrauch verfolgten Zweck haben, dessen Erreichbarkeit grundsätzlich auch über eine Umwandlungsmaßnahme hinaus sichergestellt sein soll. Das gilt insbesondere dann, wenn über das Gestaltungsinstrument des Nießbrauchs ein gewisser mitverwaltungsrechtlicher Einfluss eingeräumt werden soll, die Mitverwaltungsrechte also nicht nur im Hinblick auf das dingliche Nutzungsrecht als solches, sondern auch zwecks Einräumung eines mitverwaltungsrechtlichen Einflusses als solchen eingeräumt werden. Das wirft die Frage auf, ob Gestaltungsmöglichkeiten für die Gewährleistung des rechtsformspezifischen Standards insbesondere des mitverwaltungsrechtlichen Einflusses, auf den es den Beteiligten bei Bestellung des Nießbrauchs ankam, bestehen. Eine solche Gewährleistung kann von vornherein nur so weit reichen, wie eine entsprechende Gestaltung nach dem Normensystem der Zielrechts497 498 499

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47 V 3 (S. 1397 f.). K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 53 III 3b) (S. 1541). So aber Sohn, S. 196 zur Umwandlung einer OHG in eine GmbH.

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form rechtlich möglich ist. Während in den Personengesellschaften und der GmbH weitgehend Gestaltungsspielraum besteht, ist dieser in der Aktiengesellschaft im Hinblick auf § 23 Abs. 5 AktG stark eingeschränkt.500 Bei einer Mischumwandlung in eine Aktiengesellschaft sind der Konservierbarkeit insbesondere des mitverwaltungsrechtlichen Einflusses insoweit stärkere Grenzen gesetzt. Im Übrigen werden bestimmte vermögensrechtliche und verwaltungsrechtliche Rechtspositionen in einer Umwandlung nach Maßgabe der §§ 23, 204 UmwG501 bzw. nach § 35 BGB502 geschützt. Diese Schutzinstrumente zielen auf die Konservierung der konkreten Rechtspositionen ab. Im Rahmen des nach dem neuen Normensystem rechtlich Möglichen verpflichten sie den übernehmenden Rechtsträger bzw. den Rechtsträger neuer Rechtsform, dem Inhaber zumindest gleichwertige Rechte einzuräumen. Insoweit bestehen grundsätzlich keine Rechtsformunterschiede im Umfang der Berechtigungen, da es sich nicht um allgemeine, rechtsformspezifisch ausgestaltete Rechte handelt. Da diese Schutzinstrumente auch auf den Nießbraucher Anwendung finden, soweit ihm solche Rechte selbst unmittelbar durch die Gesellschaft eingeräumt werden503, ist es auf diesem Weg möglich, eine konkrete Rechtsposition in einem bestimmten Umfang umwandlungsfest zu machen. Kommt es den Beteiligten bei einer Nießbrauchbestellung daher auf die Einräumung des nach Maßgabe des Umfangs der mit der gegebenen Rechtsform konkret verbundenen Rechtsposition an, sollte diese im Hinblick auf die Möglichkeit einer Umwandlung durch ein statutarisches Sonderrecht abgesichert werden, mit dem dem Nießbraucher die konkrete Rechtsposition als grundsätzlich unentziehbar eingeräumt wird. Beispielsweise könnte einem Nießbraucher an einem Personengesellschaftsanteil, dem neben dem Stimmrecht auch die Geschäftsführungsbefugnis zustehen soll, auch ein entsprechendes Sonderrecht eingeräumt werden, dass dann im Falle einer Umwandlung in eine GmbH durch ein entsprechendes Sonderrecht auf Geschäftsführung oder auf Benennung eines Geschäftsführers weiter bestehen würde. b) Änderungen der für den Nießbraucher relevanten mitgliedschaftlichen Pflichten Während den Nießbraucher im Falle des reinen Ertragsnießbrauchs allenfalls die rechtsformübergreifend geltende Treuepflicht trifft, so dass eine 500 501 502 503

Siehe Siehe Siehe Siehe

dazu dazu dazu dazu

oben § 2 II. 1. oben § 4 VI. 2. allgemein oben § 4 VI. 1. b) aa). oben § 9 I. 6.

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Mischumwandlung nicht zu Änderungen der ihn treffenden Pflichten führt, können den Nießbraucher beim qualifizierten Nießbrauch weitere mitgliedschaftliche Pflichten in Abhängigkeit von der Reichweite der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung treffen. Nach dem Modell Schöns 504 ist der Nießbraucher als Gesellschafter auf Zeit anzusehen, so dass sich seine Rechtsstellung bei einem Rechtsformwechsel schon entsprechend derjenigen des Nießbrauchbestellers ändert. Nach den anderen gesetzlichen Ansätzen505 sowie nach den nießbrauchsvertraglichen Ansätzen506 zum qualifizierten Nießbrauch hängen die Auswirkungen einer Mischumwandlung und dem damit einhergehenden Rechtsformwechsel jeweils davon ab, ob man die persönliche Haftung des Nießbrauchers eines Personengesellschaftsanteils für Verbindlichkeiten der Personengesellschaft bereits an die Stimmberechtigung in laufenden Angelegenheiten knüpft oder sie nur bei einer auch gegebenen Geschäftsführungs- oder gar Vertretungsbefugnis für begründet hält.507 Nimmt man ersteres an, dann führt eine Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft auch nach den nießbrauchsvertraglichen Ansätzen zur persönlichen Haftung des Nießbrauchers, da seine Stimmberechtigung auch hier weiter besteht. Das gilt dagegen nicht, wenn man die persönliche Haftung nur an die Geschäftsführungsbefugnis knüpft. Nach den nießbrauchsvertraglichen Ansätzen steht die Geschäftsführungsbefugnis dem Nießbraucher nur zu, wenn sie ihm übertragen worden ist. Da das in einer Kapitalgesellschaft nicht in Betracht kommt, entsteht sie bei einer Mischumwandlung in eine Personengesellschaft nicht ohne weiteres. Eine persönliche Haftung würde dann ebenfalls nicht entstehen. Anders verhält es sich bei den gesetzlichen Ansätzen, nach denen der Nießbraucher an einem Personengesellschaftsanteil bereits kraft Gesetzes geschäftsführungsbefugt ist. Knüpft man daran auf der Grundlage des Grundsatzes des Gleichlaufs von Herrschaft und Haftung auch die persönliche Haftung des Nießbrauchers, entstünde sie als Folge des Weiterbestehens des Nießbrauchs an einem Personengesellschaftsanteil im Wege der dinglichen Surrogation. Entsteht die persönliche Haftung, müsste der Nießbraucher auch ins Handelsregister eingetragen werden.508

504 505 506 507 508

Siehe Siehe Siehe Siehe Siehe

dazu dazu dazu dazu dazu

oben oben oben oben oben

§ § § § §

3 3 3 3 3

III. III. III. III. III.

1. 1. 2. 2. 2.

b) aa) (3). b) aa) (1) und (2). a) bb). b) cc). b) cc).

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3. Zusammenfassung Die dem Nießbraucher zugewiesenen Mitverwaltungsrechte passen sich dynamisch dem rechtsformbedingt geänderten Inhalt der neuen Mitgliedschaft an. Eine Versteinerung der Berechtigungen aus der Ausgangsrechtsform findet nicht statt. Dennoch und gerade deshalb ist auch ein qualifizierter Nießbrauch, bei dem dem Nießbraucher dinglich Mitverwaltungsrechte zustehen, trotz der Einbeziehung unterschiedlicher Rechtsformen in der Umwandlung handhabbar und die dingliche Surrogation durchführbar. Im Hinblick auf mit der Rechtsformänderung der Mitgliedschaft verbundene mitverwaltungsrechtliche Gewichtsverlagerungen zwischen Nießbraucher und Nießbrauchbesteller stellen die nießbrauchsvertraglichen Ansätze die flexibleren Ansätze dar, selbst wenn man im Rahmen der gesetzlichen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch eine vertragliche Gestaltung zulässt, weil diese nur auf die Abbedingung gesetzlich dem Nießbraucher zugewiesener Rechte abzielen kann. Damit können rechtsformbedingte Erweiterungen der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung, die nach den gesetzlichen Ansätzen insbesondere bei einem Wechsel aus der Aktiengesellschaft in die Personengesellschaft entstehen, nicht wirksam aufgefangen werden. Im Rahmen der nießbrauchsvertraglichen Ansätze ist hinsichtlich der Aufteilung der Stimmrechtsausübung durch Zuweisung von Beschlussgegenständen zu beachten, dass wegen der Möglichkeit eines Rechtsformwechsels eine Definition der Art nach geboten ist, damit die Zuweisungen auch in einer anderen Rechtsform Bestand haben können. In Bezug auf die vermögensrechtliche Berechtigung ergeben sich Änderungen insbesondere dadurch, dass sich die Regeln über die Entnahmefähigkeit des Gewinns rechtsformbedingt ändern. Zudem besteht nur in der Personengesellschaft das Kapitalentnahmerecht, das dem Nießbraucher zugewiesen ist. Schließlich kann der Wechsel von der Kapitalgesellschaft in die Personengesellschaft in Abhängigkeit von der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung zur persönlichen Haftung des Nießbrauchers führen.

III. Rechtsfolgen für die weitere Rechtsstellung von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller über die unmittelbaren mitgliedschaftlichen Berechtigungen hinaus Aus den umwandlungsbedingten und insbesondere rechtsformwechselbedingten Änderungen der Rechtsstellung von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller in der Gesellschaft können sich Konsequenzen auch für deren weitere Rechtsstellung im Hinblick auf den mit der Nießbrauchbestellung ver-

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folgten Zweck509 und aufeinander abgestimmter Ausgestaltungen510 sowie insbesondere in ertragssteuerlicher Hinsicht ergeben. 1. Konsequenzen der Beeinträchtigung des mit der Nießbrauchbestellung verfolgten Zwecks hinsichtlich aufeinander abgestimmter Ausgestaltungen Für die Beurteilung der Konsequenzen ist zwischen dem der Nießbrauchbestellung zugrunde liegenden und ihren Zweck bestimmenden Kausalgeschäft511 und der dinglichen Nießbrauchbestellung einschließlich dinglich wirkender Ausgestaltungsvereinbarungen512 sowie schuldrechtlichen Innenvereinbarungen zu differenzieren, die die Rechte und Pflichten aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis im Innenverhältnis zwischen Nießbraucher und Nießbrauchbesteller abändern513. Bei einem reinen Versorgungsnießbrauch und damit Ertragsnießbrauch ergeben sich unmittelbar keine Zweckbeeinträchtigungen, da der Nießbrauch dem Nießbraucher rechtsformübergreifend die Gewinnansprüche gegen die Gesellschaft vermittelt.514 Verschiebungen in der Verteilung ergeben sich zwischen Nießbrauchbesteller und Nießbraucher aber insoweit, als sich die Regeln über die Thesaurierung und Entnahmefähigkeit von Gewinnen ändern, so dass eine Anpassung im Innenverhältnis erforderlich werden kann, wenn die Nießbrauchbestellung, abgesichert durch entsprechende Vereinbarungen im Innenverhältnis, auf eine bestimmte Versorgung abzielt.515 Insoweit erscheint das teilweise zur gesetzlichen Ausgestaltung des Nießbrauchs vertretene Modell vorteilhaft, das dem Nießbraucher im Innenverhältnis zum Nießbrauchbesteller einen schuldrechtlichen Ausgleichsanspruch in Bezug auf nicht entnahmefähige Gewinne zugesteht.516 Dadurch 509 Kruse RNotZ 2002, 69, 69 f.; Meyer, S. 58; Queck, S. 31; Hermanns MittRhNotK 1997, 149, 150. 510 Vgl. z. B. Hermanns MittRhNotK 1997, 149, 155 zur Gestaltung der Aufteilung des mit dem Gesellschaftsanteils verbundenen Gewinns in Abhängigkeit von der Mitverwaltung durch den Gesellschafter beim Versorgungsnießbrauch. 511 Meyer, S. 58. 512 Queck, S. 31. 513 Janssen/Nickel, S. 26. 514 Vgl. zum Versorgungsnießbrauch Kruse RNotZ 2002, 69, 70; Hermanns MittRhNotK 1997, 149, 153. 515 Hermanns MittRhNotK 1997, 149, 155 und 156 zur Vereinbarung von schuldrechtlichen Ausgleichszahlungen bzw. Ober- und Untergrenzen zur Gewährleistung einer regelmäßigen Zahlung; Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565, 575. 516 Queck, S. 92 ff., 97 und 102, der für den gesetzlichen Regelfall von einem Ausgleichsanspruch ausgeht; Schön ZHR 158 (1994), 229, 270. MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 89 zum Modell Schöns.

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

kann eine gewisse Unabhängigkeit der vermögensrechtlichen Rechtsposition des Nießbrauchers von diesen umwandlungsbedingten Änderungen erreicht werden. Für möglich gehalten wird auch die Einräumung einer über die im Rahmen der gesetzlichen Zuweisung der als Nutzungen zu qualifizierenden Vermögensrechte hinaus gehende vermögensrechtliche Berechtigung durch die zusätzliche Übertragung von mitgliedschaftlichen Vermögensrechten wie beispielsweise derjenigen auf Ausschüttungen aus der Auflösung stiller Reserven.517 Soweit dabei weitere vermögensrechtliche Berechtigungen mit Blick auf die gleichzeitige Zuweisung von mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechten auf den Nießbraucher übertragen werden518, kann die Gestaltung als einheitliches Rechtsgeschäft zu beurteilen sein, so dass sich umwandlungsbedingte Störungen nach Maßgabe des § 139 BGB auf die gesamte Gestaltung auswirken können. Das ist insbesondere dann denkbar, wenn zusätzliche Vermögensrechte dem Nießbraucher deshalb zugewiesen werden, weil ihn wegen der Übertragung weitgehender Mitverwaltungsrechte in der Personengesellschaft die persönliche Haftung trifft.519 Soweit es den Beteiligten mit der Nießbrauchbestellung auch um die Einräumung eines bestimmten mitverwaltungsrechtlichen Einflusses geht520, kann eine Umwandlung zu einer Zweckbeeinträchtigung sowohl aufgrund einer mit einem Rechtsformwechsel verbundenen Änderung des Umfangs der Mitverwaltungsrechte521 als auch aufgrund des strukturänderungsbedingten Wegfalls522 des mitverwaltungsrechtlichen Einflusses führen. Anders als bei schuldrechtlichen Berechtigungen wie etwa einer Unterbeteiligung523 ergeben sich daraus vor dem Hintergund des Trennungs- und Abstraktionsprinzips grundsätzlich keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Bestand des dinglichen Nießbrauchsrechts. Soweit bei einem Vorbehaltsnießbrauch524 nicht über besondere Vorkehrungen der Bestand der Anteils517

So MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 89. MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 89; Hermanns MittRhNotK 1997, 149, 155. 519 Siehe dazu oben § 3 III. 2. b) cc). Vgl. MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 90. 520 Queck, S. 36; Hermanns MittRhNotK 1997, 149, 157; Kruse RNotZ 2002, 69, 70; Finger DB 1977, 1033, 1033; Teichmann ZGR 1972, 1, 2; ferner Kreifels, FS Hengeler, S. 158, 158. 521 Siehe dazu oben § 9 II. 1. b) bb) und § 9 II. 1. b) cc) sowie § 9 II. 2. a) bb). 522 Siehe oben § 9 I. 5. e). 523 Vgl. zur Unterbeteiligung insoweit Erkens, S. 235 f. 524 Queck, S. 37, der für das Kausalgeschäft von einer Auflagenschenkung und in Bezug auf die Bestellung davon ausgeht, dass auch schon der Senior sich einen Inhabernießbrauch an seinem noch eigenen Anteil bestellen kann und anschließend den Anteil belastet mit einem Nießbrauch zu seinen Gunsten übertragen kann. 518

§ 9 Qualitative Änderung der Rechtsstellungen

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übertragung unter Vorbehalt des Nießbrauchs mit der Existenz des mitverwaltungsrechtlichen Einflusses über eine auflösende Bedingung der Anteilsübertragung oder eine durch den Widerruf der Schenkung aufschiebend bedingte Rückübertragung verknüpft wird525, kommen grundsätzlich nur Anpassungen auf schuldrechtlicher Ebene in Betracht, um die mitverwaltungsrechtliche Gewichtsverlagerung zwischen Nießbraucher und Nießbrauchbesteller auszugleichen.526 Insoweit ist zwischen den verschiedenen Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch zu differenzieren. Beruhte die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung wie nach den nießbrauchsvertraglichen Ansätzen auf der Übertragung mitgliedschaftlicher Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher, kommt eine Umdeutung der entsprechenden Vereinbarung in die Erteilung einer Vollmacht in Betracht.527 Im Übrigen könnte der Nießbrauchbesteller aufgrund des Kausalgeschäfts auch im Rahmen der gesetzlichen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch zum Abschluss einer Stimmbindungsvereinbarung verpflichtet sein, um dem Nießbraucher mittelbaren Einfluss einzuräumen.528 Soweit umwandlungsbedingte Änderungen der unmittelbaren dinglichen mitgliedschaftlichen Rechtsstellung also den Zweck der Nießbrauchbestellung beeinträchtigen oder die Grundlage stören, auf der besondere Vereinbarungen getroffen wurden, können Anpassungen im Innenverhältnis zwischen Nießbraucher und Nießbrauchbesteller auf der schuldrechtlichen Ebene erforderlich sein, für die dann insbesondere die schuldrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten für einen mitverwaltungsrechtlichen Einfluss als Lösungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen sind.529 Wegen der schuldrechtlichen Zweckbindung und der damit im Zusammenhang stehenden Anpassungsmöglichkeiten bestehen grundsätzlich auch bei gravierenden Rechtsformunterschieden wie zwischen einer Aktiengesellschaft und einer Personengesellschaft keine unlösbaren Schwierigkeiten in der Umwandlung.530 525 Hermanns MittRhNotK 1997, 149, 161 und 163; Kruse RNotZ 2002, 69, 83, die darauf hinweist, dass bei Personengesellschaftsanteilen die bedingte Rückübertragung die Zustimmung der Mitgesellschafter voraussetzt. Mit dem Rückerwerb der Beteiligung erlischt der Nießbrauch entsprechend § 1063 BGB (Meyer, S. 295). 526 In Betracht kommt insoweit eine Anwendung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB im Rahmen der Vereinbarungen zwischen Nießbrauchbesteller und Nießbraucher (für Vereinbarungen auf der schuldrechtlichen Ebene Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1276). 527 Kruse RNotZ 2002, 69, 76 zur Umdeutung einer Übertragung der Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher in eine widerrufliche Vollmacht mit Verweis auf OLG Koblenz NJW 1992, 2163, 2165. 528 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 91. 529 Vgl. zu den schuldrechtlichen Ersatzlösungen insbesondere Kruse RNotZ 2002, 69, 76. 530 So aber Lutter/Teichmann, UmwG, § 131 Rn. 11.

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Teil 2: Auswirkungen auf den Nießbrauch an der Mitgliedschaft

2. Ertragssteuerrechtliche Auswirkungen für den Nießbraucher und Nießbrauchbesteller Auswirkungen können sich auch auf die steuerrechtliche Qualifizierung der Einnahmen des Nießbrauchers ergeben. Ist ein Nießbrauch an dem Anteil an einer Personengesellschaft bestellt, ist der Nießbraucher steuerrechtlich Mitunternehmer, wenn ihm Mitverwaltungsrechte in der Gesellschaft zukommen und er damit Unternehmerinitiative entfaltet und Unternehmerrisiko trägt, so dass es sich bei den entnahmefähigen Gewinnen für den Nießbraucher um Einkünfte aus Gewerbebetrieb gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG handelt.531 Führt eine Verschmelzung, eine Spaltung oder ein Formwechsel zum Wegfall des mitverwaltungsrechtlichen Einflusses des Nießbrauchers in den laufenden Angelegenheiten der Gesellschaft, ist grundsätzlich auch keine Unternehmerinitiative und kein Unternehmerrisiko mehr gegeben, da diese bei einem reinen Ertragsnießbrauch fehlen.532 Dann stellen die Zahlungen an den Nießbraucher aus der Sicht des Nießbrauchbestellers eine Einkunftsverwendung dar.533 Aber auch unabhängig von Änderungen der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung ergeben sich steuerrechtliche Auswirkungen bei einem Rechtsformwechsel in eine Kapitalgesellschaft. Dann können keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb mehr vorliegen, sondern allenfalls solche aus Kapitalvermögen gemäß § 20 EStG. Für die Qualifizierung der Einnahmen des Nießbrauchers an einem Kapitalgesellschaftsanteil als Einkünfte aus Kapitalvermögen kann erforderlich sein, dass dem Nießbraucher Mitverwaltungsrechte in der Gesellschaft zukommen.534 Für die persönliche Zurechnung gemäß § 20 Abs. 2a S. 3 EStG ist die Realisierung des Tatbestands der Besteuerung durch den Nießbraucher erforderlich.535 Besteuerungsgegenstand der Kapitaleinkünfte ist das der Kapitalüberlassung zugrunde liegende Rechtsverhältnis, mithin das Gesellschaftsverhältnis.536 Die Verwirklichung des Tatbestands der Besteuerung durch den Nießbraucher kann demnach von der Existenz eines mitverwaltungsrechtlichen Einflusses abhängen.537 Steuerrechtliche Auswirkungen für den Nießbraucher und den Nießbrauchbesteller können sich mithin auch dann ergeben, wenn eine Ver531 MünchKomm/Pohlmann, BGB, Vor § 1030 Rn. 46; Söffing/Jordan BB 2004, 353, 353. 532 MünchKomm/Pohlmann, BGB, Vor § 1030 Rn. 46. 533 MünchKomm/Pohlmann, BGB, Vor § 1030 Rn. 46. 534 Milatz/Sonneborn DStR 1999, 137, 142; MünchKomm/Pohlmann, BGB, Vor § 1030 Rn. 50; Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565, 571; Korn DStR 1999, 1461, 1465. 535 Schmidt/Weber-Grellet, EStG, § 20 Rn. 13. 536 Schmidt/Weber-Grellet, EStG, § 20 Rn. 13.

§ 9 Qualitative Änderung der Rechtsstellungen

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schmelzung oder eine Spaltung unter ausschließlicher Beteiligung von Kapitalgesellschaften in Rede steht, soweit damit der mitverwaltungsrechtliche Einfluss beeinträchtigt wird. Deshalb kann auch in steuerrechtlicher Hinsicht eine Anpassung der Rechte und Pflichten im Innenverhältnis zwischen Nießbraucher und Nießbrauchbesteller entscheidend insoweit sein, als durch mittelbaren Einfluss die Chancen der steuerlichen Anerkennung erhöht werden können.538

537

Schmidt/Weber-Grellet, EStG, § 20 Rn. 21 auch zur Differenzierung nach unentgeltlichem und entgeltlichem Nießbrauch. 538 Reichert/Schlitt/Düll GmbHR 1998, 565, 673; Lieber/Steffens ZEV 2000, 132, 135.

Teil 3

Stellung des Nießbrauchers im Verfahren der Verschmelzung, der Spaltung und des Formwechsels nach dem Umwandlungsgesetz Vor dem Hintergrund der in Teil 2 herausgearbeiteten materiell-rechtlichen Auswirkungen einer Verschmelzung, einer Spaltung und eines Formwechsels auf die Rechtsstellung des Nießbrauchers ist von Interesse, welche Stellung dem Nießbraucher hinsichtlich der besonderen umwandlungsgesetzlichen Beteiligungsrechte im Umwandlungsverfahren zukommt. Über das mitgliedschaftliche Stimmrecht hinaus werden zum Schutz bestimmter Anteilsinhaber besondere Zustimmungserfordernisse statuiert.1 Zudem gibt es umwandlungsspezifische Informationsrechte bzw. -pflichten, die auf einen vorgelagerten Schutz durch umfassende Information der Anteilsinhaber zur Vorbereitung der von ihnen zu treffenden Entscheidung abzielen. Darüber hinaus statuiert das UmwG Minderheitenschutzrechte, die der Durchführung der Umwandlungsmaßnahme nachgelagert sind. Schließlich ist zu klären, ob eine Nießbrauchbelastung in den Umwandlungsvertrag bzw. -beschluss aufzunehmen ist. Die Frage der Beteiligungsrechte des Nießbrauchers im Umwandlungsverfahren ist vor dem Hintergrund zu beantworten, dass das Umwandlungsverfahren nicht nur den Minderheitenschutz durch Kontrolle, sondern gleichzeitig auch die praktische Effektivität zu gewährleisten hat.2

§ 10 Mitgliedschaftliches Stimmrecht des Anteilsinhabers und Zustimmungsrecht des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB Als Kernstück der Verfahrensregelungen zum Schutz der Anteilsinhaber legt das UmwG die Zuständigkeit für die Entscheidung über die Verschmelzung3, die Spaltung4 und den Formwechsel5 in die Hände der Versammlung 1 2 3 4

Glockemann, S. 32. Mertens, S. 193 f. § 13 Abs. 1 UmwG. §§ 125, 13 Abs. 1 UmwG.

§ 10 Mitgliedschaftliches Stimmrecht des Anteilsinhabers

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der Anteilsinhaber.6 Diese Umwandlungsmaßnahmen stellen Strukturänderungen dar, die mit einem erheblichen Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte der Anteilsinhaber verbunden sein können.7 Sie sind deshalb als Grundlagenentscheidungen zu qualifizieren.8 Wegen der Grenze der Kernbereichslehre kann dem Nießbraucher daher auch im Rahmen eines qualifizierten Mitgliedschaftsnießbrauchs das mitgliedschaftliche Stimmrecht in Bezug auf eine Umwandlung nicht zustehen.9 Das gilt auch, soweit man das Stimmrecht des Nießbrauchbestellers als Nutzung des Anteils ansehen will und dem Nießbraucher damit das Stimmrecht nicht nur in den laufenden, sondern auch in substanzbezogenen Angelegenheiten zuweist.10 Fraglich ist aber, ob dem Nießbraucher nicht der Zustimmungsvorbehalt des § 1071 BGB in Bezug auf die Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers zusteht. Das Zustimmungsrecht gemäß § 1071 BGB bezieht sich nicht auf die Beschlüsse selbst, sondern nur auf die Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers.11 Ein Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten des Nießbrauchers geriete nicht mit der Kernbereichslehre in Konflikt, da die Entscheidung über die Umwandlungsmaßnahme zunächst beim Nießbrauchbesteller verbleibt, der nur für eine affirmative Stimmrechtsausübung der Zustimmung des Nießbrauchers bedarf.12 Die Kernbereichslehre verlangt aber nur, dass dem Gesellschafter für Kernbereichsangelegenheiten Änderungen nicht aufgezwungen werden können. Gemäß § 1071 BGB bedarf die Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers grundsätzlich der Zustimmung des Nießbrauchers, wenn sie im Hinblick auf 5

§ 193 Abs. 1 UmwG. Sagasser/Bula/Brünger/Sagasser, C Rn. 8; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn. 4; Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 13 Rn. 1; Kallmeyer/Zimmermann, UmwG, § 13 Rn. 1; Semler/Stengel/Bärwaldt, UmwG, § 193 Rn. 1; Sch/H/St/ Stratz, UmwG, § 13 Rn. 5. 7 Sagasser/Bula/Brünger/Sagasser, C Rn. 7; Wenninger, S. 37. Siehe ausführlich oben § 4. 8 Kallmeyer/Zimmermann, UmwG, § 13 Rn. 2; Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 13 Rn. 1; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn. 4; H. Schmidt, FS Brandner, S. 133, 146; Priester ZGR 1990, 420, 439. 9 Widmann/Mayer/Heckschen, UmwG, § 13 Rn. 130; Lutter/Karollus, UmwG, § 120 Rn. 31; Semler/Stengel/Maier-Reimer, UmwG, § 120 Rn. 35. Vgl. auch Kallmeyer/Zimmermann, UmwG, § 193 Rn. 27 zum Stimmrecht des Anteilsinhabers bei Belastung des Anteils mit einer Testamentsvollstreckung; Wenninger, S. 37. Siehe zur Bestimmung des Kernbereichs und zur Erfassung von Verschmelzungen, Spaltungen und Formwechseln oben § 3 III. 2. b) bb). A. A. Sohn, S. 85, der bei einer Übertragung des Stimmrechts auf den Nießbraucher von dessen Stimmberechtigung auch in der Umwandlung ausgeht, dabei aber nicht auf die Kernbereichslehre eingeht. 10 Goebel, S. 265. Siehe oben § 3 III. 1. b) aa) (1). 11 Siehe dazu oben § 3 III. 1. c) aa). 12 Staub/Ulmer, HGB, § 105 Rn. 125. 6

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Teil 3: Stellung des Nießbrauchers nach dem Umwandlungsgesetz

einen Beschluss erfolgt, der zu einer Aufhebung oder einer den Nießbrauch beeinträchtigenden Änderung des belasteten Anteils führt.13 In Bezug auf das mitgliedschaftliche Stimmrecht des Nießbrauchbestellers in Grundlagengeschäften kann dem Nießbraucher mit dem Zustimmungsrecht gemäß § 1071 BGB entscheidender Einfluss zudem nur zukommen, wenn das UmwG für den Verschmelzungs-, Spaltungs- oder Umwandlungsbeschluss Einstimmigkeit verlangt oder es bei einer Mehrheitsentscheidung auf die Stimme des Nießbrauchbestellers aus dem belasteten Anteil ankommt.14

I. Meinungsstand zum Zustimmungsrecht des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB bei Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel Die Frage der Anwendbarkeit des § 1071 BGB bei Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel wird unterschiedlich beantwortet. Überwiegend wird angenommen, dass Maßnahmen nach dem UmwG, bei denen sich der Nießbrauch kraft dinglicher Surrogation an den neuen Mitgliedschaften fortsetzt, nicht zustimmungsbedürftig seien.15 Dabei ist nicht ganz klar, ob aus der Anordnung der dinglichen Surrogation abgeleitet wird, dass generell unabhängig davon keine Zustimmungsbedürftigkeit besteht, welches Schicksal der einzelne Anteil erleidet, oder ob die Zustimmungsbedürftigkeit nur dann verneint wird, wenn der belastete Anteil nicht ersatzlos untergeht16, die dingliche Surrogation also tatsächlich zu einem Weiterbestehen des Nießbrauchs führt.17 Teilweise wird die Zustimmungsbedürftigkeit ausdrücklich generell verneint.18 13

Schön ZHR 158 (1994), 229, 266 f. Staub/Ulmer, HGB, § 105 Rn. 125; MünchKomm/K. Schmidt, HGB, Vor § 230 Rn. 22. Es wird davon ausgegangen, dass dem Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten des Nießbrauchers aus § 1071 BGB Außenwirkung gegenüber der Gesellschaft auch in Bezug auf das mitgliedschaftliche Stimmrecht zukommt. 15 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1071 Rn. 4; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 101; Widmann/Mayer/Mayer, UmwG, § 233 Rn. 28; zur Anwendbarkeit des § 1276 BGB beim Pfandrecht Widmann/Mayer/Heckschen, UmwG, § 13 Rn. 125 Fn. 2; Meyer, S. 163 f.: Einzelheiten des Umwandlungsverfahrens seien für den Nießbraucher unerheblich, da für ihn nur die Rechtsfolgenseite des Umwandlungsvorgangs entscheidend sei. Umgekehrt geht Widmann/Mayer/ Vossius, UmwG, § 43 Rn. 88 dagegen offensichtlich davon aus, dem Nießbraucher könnten alle Mitverwaltungsrechte ganz übertragen werden mit der Folge, dass dann der Nießbraucher an der Umwandlung mitwirken müsse und dem Nießbrauchbesteller ein Zustimmungsrecht zukomme; das berücksichtigt aber nicht die gesellschaftsrechtliche Grenze der Kernbereichslehre. 16 Siehe dazu oben § 5 III. 17 Vgl. den Verweis bei MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1071 Rn. 4 auf MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 46, wo berücksichtigt wird, dass der 14

§ 10 Mitgliedschaftliches Stimmrecht des Anteilsinhabers

313

Zum Pfändungspfandrecht wird im Hinblick auf die Regelung des § 829 Abs. 1 S. 2 ZPO vertreten, dass die Schutzvorschrift auch bei Fortbestehen des Pfändungspfandrechts nur dann nicht eingreife, wenn das Surrogat und damit der Anteil am übernehmenden Rechtsträger bzw. am Rechtsträger neuer Rechtsform hinsichtlich des Verwertungsinteresses des Gläubigers wirtschaftlich gleichwertig ist.19

II. Zuständigkeit der Anteilsinhaber gemäß §§ 13 Abs. 1, 193 Abs. 1 UmwG Ausgangspunkt für die Beantwortung der Frage müssen die umwandlungsgesetzlichen Regelungen sein. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die den Verschmelzungs-, den Spaltungs- oder den Umwandlungsbeschluss betreffenden Vorschriften der §§ 13 Abs. 1, 193 Abs. 1 UmwG allein auf die Anteilsinhaber abstellen.20 Anteilsinhaber sind nach der Legaldefinition des § 2 UmwG bei den Personengesellschaften und der GmbH die Gesellschafter und bei der Aktiengesellschaft die Aktionäre, wobei der Begriff des Anteilsinhabers für das gesamte UmwG gilt.21 Der Nießbraucher ist grundsätzlich lediglich Nutzungsberechtigter und kann deshalb selbst grundsätzlich nicht als Gesellschafter oder Aktionär angesehen werden.22 Auch nach dem Vergemeinschaftungsmodell Schöns, der den Nießbraucher als Gesellschafter auf Zeit ansieht23, kommt eine Qualifizierung des Nießbrauchers als Anteilsinhaber vor dem Hintergrund der Systematik der umwandlungsgesetzlichen Regelungen in §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 und 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 und 2, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 und 2 UmwG nicht in Betracht, da der Nießbraucher eben danach nicht als Anteilsinhaber, sondern als Nießbraucher geschützt ist. Zudem nimmt er in Bezug auf Grundlagenänderungen ebenfalls nur einen Zustimmungsvorbehalt gemäß § 1071 BGB an.24 Fortbestand des Nießbrauchs vom Schicksal des belasteten Anteils abhängt, so dass wohl von einer Zustimmungsbedürftigkeit der Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers bei ersatzlosem Untergang des belasteten Anteils ausgegangen wird; Teichmann, FS Lutter, S. 1261, 1261 (Fn. 3), der wohl eine Zustimmungsbedürftigkeit als möglich erachtet. 18 Kallmeyer/Zimmermann, UmwG, § 13 Rn. 35; Kallmeyer/Zimmermann, UmwG, § 50 Rn. 28. 19 Riedler/Ziegler ZIP 2004, 481, 488. 20 Vgl. Hdb-Unternehmensumwandlung/Limmer, S. 95; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 13 Rn. 6. 21 Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 2 Rn. 14; Semler/Stengel/Stengel, UmwG, § 2 Rn. 4; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 2 Rn. 4. 22 Siehe dazu oben § 3 I. 23 Schön ZHR 158 (1994), 229, 269. 24 Schön ZHR 158 (1994), 229, 269.

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Teil 3: Stellung des Nießbrauchers nach dem Umwandlungsgesetz

Vor dem Hintergrund, dass dem Zustimmungsrecht Außenwirksamkeit gegenüber der Gesellschaft zukommt25, so dass der Anteilsinhaber sein Stimmrecht positiv nicht unabhängig vom Nießbraucher ausüben kann, könnte ein Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB deshalb als eine nach § 1 Abs. 3 S. 1 UmwG unzulässige Abweichung von den Vorschriften der §§ 13 Abs. 1, 193 Abs. 1 UmwG oder als eine gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 UmwG unzulässige Ergänzung zu qualifizieren sein, da die affirmative Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers bei Versagung der Zustimmung nicht durchgreifen würde. Während eine Abweichung vorliegt, wenn der Regelungsgehalt der Norm verändert wird, ist eine ergänzende Regelung gegeben, wenn das Gesetz entsprechende Regelungsinhalte nicht enthält.26 Abgesehen davon, dass sich das Zustimmungsrecht gemäß § 1071 BGB grundsätzlich27 aus dem Gesetz ergibt und allenfalls mittelbar mit der rechtsgeschäftlichen Bestellung des Nießbrauchs auf einer Willenserklärung beruht, kann darin aber schon deshalb keine Abweichung von der Zuständigkeit der Anteilsinhaber gesehen werden, weil der Nießbrauchbesteller weiterhin zustimmen muss. Das Zustimmungsrecht des Nießbrauchers ist nur auf die Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers gerichtet. Auch eine Ergänzung kann darin nicht deshalb gesehen werden, weil die entsprechenden Vorschriften keine Regelung über die Zustimmung des Nießbrauchers enthalten. Das Zustimmungsrecht des Nießbrauchers ist nießbrauchsrechtlichen Ursprungs. Es kann grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden, dass andere Regelungsbereiche durch umwandlungsgesetzliche Regelungen ausgeblendet werden sollen. So muss insbesondere auch für den Fall, dass ein Anteilsinhaber im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebt, dessen Ehegatte unter den Voraussetzungen des § 1365 BGB der affirmativen Stimmabgabe zustimmen.28 Zudem bedeutet ein Zustimmungsrecht des Nießbrauchers in Bezug auf die affirmative Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers nur eine Umschichtung des mit dem Stimmrecht verbundenen Einflusses auf der Anteilsinhaberebene selbst und berücksichtigt lediglich die wirtschaftliche Aufteilung des Anteils auf Nießbrauchbesteller und Nießbraucher. Dadurch wird der Zweck der §§ 13 Abs. 1, 193 Abs. 1 UmwG, den Anteilsinhaber vor den mit einer Umwandlungsmaßnahme ver25

Siehe dazu oben § 3 III. 1. c) aa). Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 1 Rn. 65 f.; Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 1 Rn. 26; Semler/Stengel/J. Semler, UmwG, § 1 Rn. 94 und 96. 27 Vgl. zur rechtsgeschäftlichen Erweiterung und Konkretisierung des Zustimmungsrechts Kruse RNotZ 2002, 69, 82. 28 Kallmeyer/Zimmermann, UmwG, § 13 Rn. 33; Widmann/Mayer/Heckschen, UmwG, § 13 Rn. 133. 26

§ 10 Mitgliedschaftliches Stimmrecht des Anteilsinhabers

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bundenen Eingriffen in seine Rechtsstellung zu schützen29, nicht geschmälert, sondern im Gegenteil nur der Zuweisung der Nutzungen an den Nießbraucher Rechnung getragen.30 Ein Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten des Nießbrauchers in Bezug auf die Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers scheidet damit nicht schon wegen der Zuständigkeit der Anteilsinhaber gemäß §§ 13 Abs. 1, 193 Abs. 1 UmwG aus.

III. Ausschließlicher Schutz durch die Anordnung der dinglichen Surrogation? Der Schutz des Nießbrauchers könnte aber abschließend durch die umwandlungsgesetzliche Anordnung der dinglichen Surrogation in §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG gewährleistet sein. Wegen der Außenwirksamkeit des Zustimmungsvorbehalts gegenüber der Gesellschaft31 schlägt die Nießbrauchbelastung auf die Gesellschaftsebene durch, so dass eine Umwandlungsmaßnahme jedenfalls bei Relevanz der Stimme des Nießbrauchbestellers insoweit erschwert würde, als nicht mehr nur die Entscheidung des Anteilsinhabers selbst maßgeblich ist. Vor dem Hintergrund des Ziels des UmwG, Umwandlungsmaßnahmen zu erleichtern32, könnte deshalb eine Auslegung dahin geboten sein, dass der Schutz des Nießbrauchers ausschließlich durch die dingliche Surrogation gewährleistet werden soll. Eine solche Auslegung würde aber unberücksichtigt lassen, dass die Vorschriften der §§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 2, 202 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG nur einen allgemeinen Grundsatz wiedergeben, der auf der Dinglichkeit der erfassten Rechte Dritter beruht.33 Vor Inkrafttreten des UmwG wurde aufgrund dieses allgemeinen Grundsatzes auch insoweit von einem Weiterbestehen des Nießbrauchs ausgegangen, als eine dingliche Surrogation nicht ausdrücklich angeordnet war.34 Vielmehr berücksichtigt das 29 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 13 Rn. 4; Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 13 Rn. 1. 30 Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 1 Rn. 66; Semler/Stengel/J. Semler, UmwG, § 1 Rn. 96. 31 Siehe dazu oben § 3 III. 1. c) aa). 32 Sagasser/Bula/Brünger/Sagasser, C Rn. 1. 33 Begr. RegE Zu § 20 bei Limmer, S. 286 und Zu § 202 bei Limmer, 339. Vgl. auch den Hinweis auf die §§ 1075, 1287 BGB bei Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 65. 34 Scholz/Priester, GmbHG, 7. Aufl., Anh. Umw. § 25 KapErG a. F. Rn. 25 und 30 für den Fall der Verschmelzung von GmbHs bzw. der Verschmelzung einer Aktiengesellschaft auf eine GmbH. Vgl. auch die Begründungen bei Himmelreich, S. 148 und Duvinage, S. 102.

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Teil 3: Stellung des Nießbrauchers nach dem Umwandlungsgesetz

UmwG damit gerade nießbrauchsrechtliche Grundsätze, zu denen auch der Zustimmungsvorbehalt des § 1071 BGB zählt. Gegen einen generell ausschließlichen Schutz des Nießbrauchers durch die dingliche Surrogation spricht auch, dass er jedenfalls dann, wenn eine Verschmelzung, eine Spaltung oder ein Formwechsel dazu führen, dass der belastete Anteil ersatzlos untergeht, der Nießbraucher nicht durch die Anordnung der dinglichen Surrogation geschützt sein kann.35 Der generelle Ausschluss eines weitergehenden Schutzes des Nießbrauchers durch ein Zustimmungsrecht gemäß § 1071 BGB kann der Anordnung der dinglichen Surrogation deshalb jedenfalls insoweit nicht entnommen werden. Da das Zustimmungsrecht auf die Stimmabgabe des Anteilsinhabers beschränkt bleibt, kann es auch nicht als Erschwerung der Umwandlungsmaßnahme entgegen dem Zweck des UmwG angesehen werden. Es ist zwischen der Anteilsebene, auf die sich der Nießbrauch bezieht, und der Gesellschaftsebene zu trennen. Der Zustimmungsvorbehalt hat nicht den Umwandlungsbeschluss zum Gegenstand. Die umwandlungsgesetzlichen Erleichterungen von Umwandlungsmaßnahmen beziehen sich aber nicht auf die einzelne Stimmabgabe eines Anteilsinhabers. Auch vor dem Hintergrund der beabsichtigten Erleichterungen von Umwandlungsmaßnahmen kann die dingliche Surrogation nicht als ausschließliches Schutzinstrument angesehen werden.

IV. Reichweite der Zustimmungsbedürftigkeit Fraglich ist allerdings die Reichweite des Zustimmungsvorbehalts, soweit der Nießbrauch im Wege der dinglichen Surrogation tatsächlich weiter besteht. Ein Zustimmungsvorbehalt kann gemäß § 1071 Abs. 2 BGB von vornherein nur insoweit bestehen, als die Umwandlungsmaßnahme zu einer Änderung des Anteils führt, die den Nießbrauch beeinträchtigt. Wie die obigen Ausführungen zu den materiell-rechtlichen Auswirkungen von Umwandlungsmaßnahmen sowohl hinsichtlich der Frage der Kontinuität des mitverwaltungsrechtlichen Einflusses als auch in Bezug auf die inhaltlichen Änderungen der vermögensrechtlichen und mitverwaltungsrechtlichen Mitgliedschaftsrechte gezeigt haben, können sich für das Nießbrauchsrecht des Nießbrauchers trotz der Anordnung der dinglichen Surrogation relevante Änderungen des belasteten Anteils ergeben. Insoweit kann nicht generell davon ausgegangen werden, dass der Nießbraucher nicht schutzbedürftig ist.36 35 Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 20 Rn. 19; Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 65. Siehe dazu oben § 5 III. 36 Siehe zu dieser Ansicht oben § 10 I.

§ 10 Mitgliedschaftliches Stimmrecht des Anteilsinhabers

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Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die dingliche Surrogation allein das Weiterbestehen des Nießbrauchs gewährleistet. Eine Aussage zu den Auswirkungen der Inhaltsänderungen des belasteten Anteils kann ihr nicht entnommen werden, so dass diese Inhaltsänderungen jedenfalls nicht wegen der Anordnung der dinglichen Surrogation anders zu behandeln sind als Inhaltsänderungen, die außerhalb einer Umwandlungsmaßnahme in der Form von Grundlagenänderungen vorgenommen werden. Nach allgemeinen Regeln kommt es für die Zustimmungsbedürftigkeit einer Stimmabgabe zu einer „einfachen“ Grundlagenänderung außerhalb einer Umwandlungsmaßnahme darauf an, dass sich die Rechts- und Pflichtenstellung des Gesellschafters im Verband ändert.37 Das kann aber gerade auch bei Umwandlungsmaßnahmen der Fall sein, die mit einem Rechtsformwechsel verbunden sind. Insoweit besteht kein Unterschied zu den Nießbrauch beeinträchtigenden Grundlagenänderungen außerhalb des UmwG. Etwas anderes könnte sich aber aus der umwandlungsgesetzlichen Wertung38 ergeben, dass die Anteilsinhaber rechtsformbedingte Änderungen ihrer Rechtsstellung hinzunehmen haben, soweit ihnen kein Sonderrecht zusteht, das durch einen Anspruch auf Einräumung eines gleichwertigen Rechts oder durch ein Zustimmungsrecht geschützt ist.39 Da sich die Inhaltsänderungen des Nießbrauchs aus den Inhaltsänderungen des belasteten Anteils ergeben, könnte in Bezug auf den Nießbraucher argumentiert werden, dass auch er Änderungen seiner Rechtsstellung insoweit hinzunehmen hat, als dem Nießbrauchbesteller als Anteilsinhaber kein Zustimmungsrecht zusteht. Dem Nießbraucher würde dann ein Zustimmungsvorbehalt gemäß § 1071 Abs. 2 BGB nur hinsichtlich eines auf den Umwandlungsbeschluss bezogenen Zustimmungsrechts des Nießbrauchbestellers zustehen, das durch eine Inhaltsänderung begründet ist, die auch den Nießbrauch beeinträchtigt.40 Eine solche Schlussfolgerung ist allerdings insoweit systematisch unrichtig, als die Zuständigkeit der Anteilsinhaber für die Umwandlungsmaßnahme, verwirklicht gerade durch ihr Stimmrecht, durch diese Inhaltsänderungen begründet und der Zustimmungsvorbehalt auf die Stimmrechtsausübung bezogen ist. Inhaltsänderungen ihrer Anteile haben die Anteilsinhaber nur im Rahmen von Mehrheitsentscheidungen hinzunehmen. Da sich der Zustimmungsvorbehalt des § 1071 BGB auf die Stimmrechtsausübung bezieht, 37

Meyer, S. 213; Queck, S. 251. Vgl. insbesondere die Vorschriften der §§ 29, 207 UmwG. 39 Siehe dazu oben § 4 VI. 6. 40 Meyer, S. 220 ff., der hinsichtlich der Frage der Außenwirksamkeit des Zustimmungsvorbehalts des § 1071 BGB gegenüber der Gesellschaft zwischen dem allgemeinen Stimmrecht und Zustimmungsrechten differenziert und sie nur für letztere bejaht. 38

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Teil 3: Stellung des Nießbrauchers nach dem Umwandlungsgesetz

nicht aber auf den Umwandlungsbeschluss selbst, kann es auch nur auf die Funktion des Stimmrechts bezüglich der Umwandlungsmaßnahme ankommen. Diese besteht aber darin, den Anteilsinhabern Einfluss auf die Durchführung der Umwandlungsmaßnahme zu verschaffen, weil die Umwandlungsmaßnahme einen grundlegenden Eingriff in deren Rechtsstellung bedeutet. Das spricht für die Anwendung des § 1071 Abs. 2 BGB. Hinsichtlich der Reichweite wird der Zustimmungsvorbehalt des § 1071 Abs. 2 BGB auf unmittelbare Beeinträchtigungen des Nießbrauchs beschränkt.41 Die Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung wird verneint, soweit sich erst im Laufe der Entwicklung des belasteten Anteils ergibt, ob mit der Änderung auch tatsächlich eine Beeinträchtigung verbunden ist.42 Entscheidend ist, dass der Inhalt der Mitgliedschaftsrechte selbst geändert wird, wobei auf das Stammrecht abgestellt werden kann.43 Im Hinblick auf die vermögensrechtliche Beteiligung bedeutet das zunächst, dass rechtsformbedingte Änderungen der Regeln über die Ausschüttungsfähigkeit und die Entnahmefähigkeit44 nicht zu einer unmittelbaren Beeinträchtigung des Nießbrauchs führen können, da sie sich erst später aktualisieren und nicht die Beteiligung als solche betreffen. Eine Beeinträchtigung des Nießbrauchs ergibt sich nur dann, wenn sich der Umfang der Gewinnbeteiligung im Sinne des Umfangs der vermögensmäßigen Beteiligung des Anteilsinhabers selbst verringert. Bei der Verschmelzung und der Spaltung kann sich das zunächst daraus ergeben, dass schon ein angemessenes Umtauschverhältnis ausreicht.45 Daraus können sich Abweichungen zu Lasten des Anteilsinhabers und damit des Nießbrauchers ergeben. Verstärkt wird die Möglichkeit einer solchen Beeinträchtigung durch die Unsicherheiten, die mit der erforderlichen Unternehmensbewertung verbunden sind. Diese durch das Umtauschverhältnis bedingten möglichen Änderungen treten beim Formwechsel wegen des Prinzips der Identität der Anteilsinhaber grundsätzlich nicht auf. Aus umwandlungsgesetzlicher Sicht kann argumentiert werden, dass der Anteilsinhaber diese Änderungen im Rahmen von Mehrheitsentscheidungen hinzunehmen hat und deshalb auch für den Nießbraucher keine Beeinträchtigung vorliegt. Damit würde aber verkannt, dass gerade aus diesem Grund die Entscheidung über die Durchführung der Umwandlungsmaßnahme in 41

Staub/Ulmer, HGB, § 105 Rn. 125; Meyer, 212; Queck, S. 249. So allgemein Wiedemann, Übertragung, S. 419. 43 Meyer, S. 212, der für das Gewinnrecht zwischen dem Gewinnstammrecht als Teil der Rechts- und Pflichtenstellung des Gesellschafters einerseits und der Verwirklichung dieser grundsätzlichen Gewinnbeteiligung durch den Gewinnverwendungsbeschluss andererseits differenziert. 44 Siehe oben § 9 II. 2. a) aa). 45 Siehe oben § 4 IV. 1. b). 42

§ 10 Mitgliedschaftliches Stimmrecht des Anteilsinhabers

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die Zuständigkeit der Anteilsinhaber fällt, die durch das Stimmrecht verwirklicht wird. Insoweit kann ein Zustimmungsvorbehalt des Nießbrauchers nicht abgelehnt werden. Problematisch ist allerdings die Wertung der Vorschrift des § 15 UmwG i. V. m. § 14 Abs. 2 UmwG. Danach sind Klagen gegen den Umwandlungsbeschluss ausgeschlossen, soweit sie auf ein zu niedrig bemessenes Umtauschverhältnis gestützt werden. Dem kann entnommen werden, dass im Interesse der Rechtssicherheit der Bestand des Umwandlungsbeschlusses unabhängig von der Frage gewährleistet ist, ob das Umtauschverhältnis angemessen ist. Damit ist ein Zustimmungsvorbehalt des Nießbrauchers gemäß § 1071 Abs. 2 BGB nicht vereinbar, weil er zu der Beantwortung der Frage, ob eine Beeinträchtigung vorliegt, die Feststellung erforderte, dass das Umtauschverhältnis nicht angemessen ist oder gar, dass sich im Rahmen der Angemessenheit Abweichungen zu Ungunsten des Nießbrauchers ergeben. Bejaht man die Außenwirksamkeit des Zustimmungsvorbehalts des § 1071 Abs. 2 BGB gegenüber der Gesellschaft, würde diese bezweckte Rechtssicherheit unterlaufen, obwohl der Zustimmungsvorbehalt nur auf die Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers bezogen ist. Nicht nur im Rahmen von Einstimmigkeitsentscheidungen, sondern auch bei Mehrheitsentscheidungen kann es auf die Stimme des Nießbrauchbestellers ankommen. Aufgrund dieser umwandlungsgesetzlichen Wertung muss davon ausgegangen werden, dass dem Nießbraucher der Zustimmungsvorbehalt des § 1071 Abs. 2 BGB für Beeinträchtigungen nicht zusteht, die auf einem unangemessenen Umtauschverhältnis beruhen. Das gilt, obwohl darin die wesentlichsten Interessen des reinen Ertragsnießbrauchers betroffen sind. Umwandlungsgesetzlich muss der Nießbraucher deshalb durch die Erfassung einer anschließend zugesprochenen baren Zuzahlung als ausreichend geschützt angesehen werden.46 Diese Erwägungen treffen allerdings nicht zu, soweit bare Zuzahlungen von vornherein zum Ausgleich von Spitzen oder von Sonderrechten gewährt werden, in Bezug auf die der Nießbraucher berechtigt wäre.47 Hier steht fest, dass die vermögensrechtliche Beteiligung geschmälert wird. Da eine bare Zuzahlung keinen vollwertigen Ersatz für eine Mitgliedschaftsbelastung darstellt, spricht das insoweit für eine Zustimmungsbedürftigkeit. Vor dem Hintergrund aber, dass der hinzunehmende Spitzenausgleich zwingend nur auf die Spitzen beschränkt ist, die sich bei kleinster Stückelung der Anteile an einer GmbH oder Aktiengesellschaft ergeben48, wird von 46

Siehe oben § 7 II. Siehe oben § 4 IV. 1. c) und § 4 IV. 2. 48 Siehe dazu oben § 4 IV. 1. c). Soweit dagegen Spitzen entstehen, weil nicht von den Stückelungsmöglichkeiten Gebrauch gemacht worden ist, ist die Zustim47

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Teil 3: Stellung des Nießbrauchers nach dem Umwandlungsgesetz

einer Zustimmungspflicht des Nießbrauchers wegen nur geringfügiger Beeinträchtigung auszugehen sein. Für einen qualifizierten Nießbrauch, bei dem dem Nießbraucher Mitverwaltungsrechte übertragen sind, muss die Wertung des § 29 UmwG beachtet werden. Wesentliches Schutzinstrument vor Rechtsformänderungen ist das Stimmrecht der Anteilsinhaber. Vor dem Hintergrund der dargestellten Auswirkungen eines Rechtsformwechsels auf einen qualifizierten Nießbrauch ist zum Schutz des Nießbrauchers die Anwendung des Zustimmungsvorbehalts gemäß § 1071 Abs. 2 BGB notwendig. Das ist auch vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass sich das Interesse des Nießbrauchers wegen der Einbeziehung auch in die mitverwaltungsrechtliche Seite nicht nur auf einen vermögensrechtlichen Ausschnitt des Anteils bezieht. Schließlich kann der teilweise vertretenen Ansicht, die Zustimmungsbedürftigkeit sei generell dann zu verneinen, wenn die Aufhebung oder nachteilige Änderung des belasteten Anteils auf einem Beschluss beruht, der nicht nur den belasteten Anteil, sondern die Gesellschaft als ganzes betrifft49, nicht gefolgt werden. Entscheidend ist, ob der Nießbrauch beeinträchtigt wird.50

V. Ergebnis Ein Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB bezogen auf eine affirmative Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers im Rahmen des Verschmelzungs-, Spaltungs- und Umwandlungsbeschlusses besteht nicht nur, wenn der ursprünglich belastete Anteil ersatzlos untergeht, sondern kann auch dann bestehen, wenn der Nießbrauch im Wege der dinglichen Surrogation weiter besteht und die Umwandlungsmaßnahme Änderungen des belasteten Anteils mit sich bringt, die den Nießbrauch unmittelbar beeinträchtigen. Beeinträchtigungen können der Wertung der §§ 14 Abs. 2, 15 UmwG nach aber nicht aus einem unangemessenen Umtauschverhältnis abgeleitet werden. Wegen grundsätzlicher Geringfügigkeit des Spitzenausgleichs aufgrund zwingender Mindestnennbeträge ist insoweit von einer Zustimmungspflicht auszugehen. Im Ergebnis besteht daher bei einem reinen Ertragsnießbrauch kein Zustimmungsvorbehalt. Dagegen mung des Anteilsinhabers erforderlich, die wiederum gemäß § 1071 Abs. 2 BGB der Zustimmung des Nießbrauchbestellers bedarf, wenn das zur Beeinträchtigung des Nießbrauchs führt. 49 Flume I/1, § 17 IV (S. 364); vgl. auch zum Pfandrecht und § 1276 BGB Widmann/Mayer/Heckschen, UmwG, § 13 Rn. 125 Fn. 2: § 1276 BGB sei auf Rechtsänderungen, die sich auf „sozialrechtlicher Grundlage“ vollziehen, nicht anwendbar. 50 So Staub/Ulmer, HGB, § 105 Rn. 125. Gegen die Verneinung eines Nachteils des Nießbrauchers in dem Fall, dass alle Gesellschafter gleichmäßig betroffen sind auch Meyer, S. 211; Schön ZHR 158 (1994), 229, 269.

§ 11 Rechtsstellung hinsichtlich besonderer Zustimmungsrechte

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kann dem mitverwaltungsrechtlich berechtigten Nießbraucher beim qualifizierten Nießbrauch ein Zustimmungsvorbehalt gemäß § 1071 Abs. 2 BGB zustehen, wenn der Nießbrauch beeinträchtigt wird. Im Rahmen der Stimmrechtsfrage ist bei Durchführung einer Umwandlungsmaßnahme daher zu prüfen, ob eine Zustimmungspflicht eines Nießbrauchsberechtigten besteht.51

§ 11 Rechtsstellung des Nießbrauchers hinsichtlich besonderer Zustimmungsrechte des Nießbrauchbestellers Über das Stimmrecht des Nießbrauchbestellers hinaus statuiert das UmwG besondere, auf die Durchführung der Umwandlungsmaßnahme bezogene Zustimmungsrechte zum Schutz besonderer Interessen der Anteilsinhaber.52 Diese Zustimmungsvorbehalte werden teilweise in drei Gruppen eingeteilt53, die einmal den Verlust von Herrschafts- und Sonderrechten54, weiterhin die Beeinträchtigung des Vermögenswertes der Mitgliedschaft55 und schließlich Fälle der Haftungsverschärfung56 betreffen. Für die Bestimmung der Rechtsstellung des Nießbrauchers muss danach differenziert werden, ob und in welcher Form auch der Nießbraucher durch den dem jeweiligen Zustimmungsrecht zugrunde liegenden Sachverhalt betroffen ist. In Betracht kommt ein auf diese Zustimmungsrechte bezogener Zustimmungsvorbehalt gemäß § 1071 Abs. 2 BGB. Möglich ist aber auch eine (analoge) Anwendung unmittelbar auf den Nießbraucher, wenn der Nießbraucher selbständig neben dem Nießbrauchbesteller nicht nur mittelbar, sondern direkt im Verhältnis zur Gesellschaft betroffen ist.

I. Zustimmungsrecht des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB in Bezug auf besondere umwandlungsgesetzliche Zustimmungsrechte des Nießbrauchbestellers Die besonderen umwandlungsgesetzlichen Zustimmungsrechte verstärken die bereits durch das mitgliedschaftliche Stimmrecht vermittelte Position des Anteilsinhabers im Hinblick darauf, dass Umwandlungsmaßnahmen von 51

Hdb-Unternehmensumwandlung/Limmer, Rn. 591. Hdb-Unternehmensumwandlung/Limmer, Rn. 659 ff. 53 Hügel, S. 86; Hdb-Unternehmensumwandlung/Limmer, Rn. 662. 54 Vgl. §§ 13 Abs. 2, 193 Abs. 2 UmwG, §§ 50 Abs. 2, 233 Abs. 2, 241 Abs. 2 UmwG, §§ 65 Abs. 2, 233 Abs. 2 UmwG und § 241 Abs. 3 UmwG. 55 Vgl. § 51 Abs. 2 UmwG. 56 Vgl. § 51 Abs. 1 S. 3 UmwG. § 40 Abs. 2 S. 2, 43 Abs. 2 S. 3, 233 UmwG. Siehe dazu oben § 4 VI. 1. a). 52

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den Anteilsinhabern mit Mehrheitsentscheidungen getroffen werden können.57 Deshalb kommt grundsätzlich nur ein Zustimmungsvorbehalt des Nießbrauchers gemäß § 1071 Abs. 2 BGB in Bezug auf die Zustimmung des Nießbrauchbestellers in Betracht. So bedarf die Zustimmung des Nießbrauchbestellers bei Zustimmungsrechten, die wie diejenigen aus §§ 50 Abs. 2, 233 Abs. 2, 241 Abs. 2 UmwG58 und analog § 35 BGB59 ihren Grund in dem Verlust von Herrschafts- und Sonderrechten haben, der Zustimmung des Nießbrauchers gemäß § 1071 Abs. 2 BGB, soweit die entsprechenden Berechtigungen dem Nießbraucher aufgrund des Nießbrauchs zugewiesen sind. Ein Wegfall dieser sich aus dem belasteten Anteil ergebenden Rechte würde den Nießbrauch unmittelbar beeinträchtigen. Handelt es sich bei den betreffenden Rechten um Sonderrechte mitverwaltungsrechtlicher Art, sind sie dem Nießbraucher grundsätzlich nicht schon als Nutzungen zugewiesen, sondern stehen ihm nur dann zu, wenn eine Übertragung im Rahmen der Ausgestaltung des Nießbrauchs erfolgt ist. In Bezug auf vermögensrechtliche Sonderrechte des Nießbrauchbestellers, die dem Nießbraucher als Nutzungen zugewiesen sind, ist zu berücksichtigen, dass sie nicht durch ein Zustimmungsrecht, sondern durch §§ 23, 204 UmwG geschützt werden.60 Der danach bestehende Anspruch auf Einräumung gleichwertiger Rechte steht dem Nießbrauchbesteller als Anteilsinhaber und damit Inhaber dieser Rechte zu. Allerdings kann er dem Nießbraucher gegenüber verpflichtet sein, diesen Anspruch gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger bzw. dem Rechtsträger neuer Rechtsform durchzusetzen.61 Dasselbe gilt für das Zustimmungsrecht des Nießbrauchers gemäß § 241 Abs. 3 UmwG, wenn dem Nießbraucher aufgrund des Nießbrauchs eine Berechtigung in Bezug auf die für die Nebenpflichten gewährten Rechte zukommt.62 Dagegen besteht hinsichtlich einer Zustimmung des Nießbrauchbestellers gemäß § 51 Abs. 1 GmbHG kein Zustimmungsvorbehalt des Nießbrauchers gemäß § 1071 Abs. 2 BGB, da der Nießbraucher grundsätzlich nicht gegenüber der Gesellschaft für die Kapitalaufbringung haftet, selbst wenn es sich um einen qualifizierten Nießbrauch handelt.63 Soweit es um Sonderbeschlüsse gemäß § 65 Abs. 2, 233 Abs. 2 UmwG geht, gelten die zum 57

Sagasser/Bula/Brünger/Sagasser, C Rn. 8. Siehe dazu oben § 4 VI. 1. a) aa). 59 Siehe dazu oben § 4 VI. 1. b) aa). 60 Siehe dazu oben § 4 VI. 2. 61 Siehe zum Innenverhältnis oben § 3 IV. 62 Semler/Stengel/Mutter/Arnold, UmwG, § 241 Rn. 24; Hüffer, AktG, § 55 Rn. 3. Siehe dazu oben § 4 VI. 1. a) dd). 63 Siehe dazu oben § 3 III. 1. d) cc) und § 3 III. 2. b) cc). 58

§ 11 Rechtsstellung hinsichtlich besonderer Zustimmungsrechte

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mitgliedschaftlichen Stimmrecht des Nießbrauchbestellers gemachten Ausführungen.64 Wie bereits festgestellt, ergeben sich jedenfalls bei einem reinen Ertragsnießbrauch keine Beeinträchtigungen des Nießbrauchs aus einer Strukturänderung der Beteiligung des Nießbrauchbestellers.65 Deshalb bedarf auch eine etwaig erforderliche Zustimmung des Nießbrauchbestellers zu einer Zusammenlegung von Anteilen nicht der Zustimmung des Nießbrauchers. Anders ist dagegen für einen qualifizierten Nießbrauch zu urteilen, weil die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung bei Weiterbestehen des Nießbrauchs als Quotennießbrauch untergeht.66 Erforderliche Zustimmungen des Anteilsinhabers hinsichtlich des Umfangs der vermögensrechtlichen Beteiligung67 bedürfen der Zustimmung des Nießbrauchers, wenn sie zu einer Verringerung der Beteiligung führen.

II. Analoge Anwendung des § 128 S. 1 UmwG bei der nichtverhältniswahrenden Spaltung? Die Vorschrift des § 128 S. 1 UmwG stellt nur auf die Anteilsinhaber ab, zu denen der Nießbrauchsberechtigte vor dem Hintergrund der Legaldefinition des § 2 UmwG nicht zählt.68 Betrifft eine nichtverhältniswahrende Spaltung den belasteten Anteil, kann die damit verbundene Änderung der Beteiligungsquote im Verhältnis zu den anderen Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers69 den Nießbrauch unmittelbar beeinträchtigen, weil sich damit auch der innere Wert des Anteils und damit die Gewinnbeteiligung ändert.70 Allgemein wird davon ausgegangen, dass nicht nur alle Anteilsinhaber, sondern auch Nießbrauchsberechtigte zustimmen müssen, die einen Nießbrauch an einem Anteil des übertragenden Rechtsträgers innehaben.71 Da es sich also um eine anteilsänderungsbedingte Beeinträchtigung des Nießbrauchs handelt, müsste der Mittelbarkeit der Beteiligung des Nießbrauchers entsprechend konsequenterweise der Zustimmungsvorbehalt des § 1071 Abs. 2 BGB einschlägig sein. 64

Meyer, S. 221. Siehe dazu oben § 10. Siehe oben § 6 IV. 66 Siehe oben § 9 I. 5. e). 67 Siehe oben § 4 IV. 1. 68 Siehe oben § 10 II. 69 Lutter/Priester, UmwG, § 128 Rn. 8 ff.; Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 128 Rn. 6. 70 Allgemein zum Zustimmungsrecht des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB bei Änderungen der Gewinnbeteiligung Meyer, S. 213. Siehe oben § 10 IV. 71 Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 128 Rn. 5; Lutter/Priester, UmwG, § 128 Rn. 18; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 128 Rn. 29; Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 128 Rn. 13; Widmann/Mayer/Mayer, UmwG, § 128 Rn. 23. 65

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Teil 3: Stellung des Nießbrauchers nach dem Umwandlungsgesetz

Vor dem Hintergrund aber, dass eine nichtverhältniswahrende Spaltung bereits vorliegt, wenn nur das Beteiligungsverhältnis von einigen Anteilsinhabern verändert wird, während dasjenige von anderen unverändert bleibt72, und das Zustimmungserfordernis gemäß § 128 S. 1 UmwG unabhängig davon besteht, ob ihre jeweiligen Anteile dadurch jeweils benachteiligt werden73, wird teilweise von einer analogen Anwendung des § 128 S. 1 UmwG auf den Nießbraucher ausgegangen, um sicherzustellen, dass auch Nießbrauchsberechtigte unabhängig davon zustimmen müssen, ob der Nießbrauch beeinträchtigt wird oder nicht.74 Der Zustimmungsvorbehalt gemäß § 1071 Abs. 2 BGB greift nämlich nur dann ein, wenn eine Änderung des Anteils vorliegt, die auch zu einer Beeinträchtigung des Nießbrauchs führt. Der von § 128 S. 1 UmwG verfolgte Zweck der Statuierung des Erfordernisses der Zustimmung aller Anteilsinhaber unabhängig von einer konkreten Benachteiligung, nämlich die mit der Frage der Benachteiligung verbundene Rechtsunsicherheit zu vermeiden75, könne nur dann erreicht werden, wenn auch das Zustimmungsrecht des Nießbrauchers unabhängig davon bestehe, ob der Nießbrauch beeinträchtigt wird.76 Müsste dies geklärt werden, wäre die Rechtsunsicherheit zu groß.77 Nach anderer Ansicht soll dagegen ein Zustimmungsrecht des Nießbrauchsberechtigten nur dann bestehen, wenn dadurch, dass das Verhältnis nicht gewahrt wird, der Nießbrauch beeinträchtigt wird.78 Entscheidend ist, ob die gesetzgeberische Wertung, einen generellen Schutz der Anteilsinhaber durch das Erfordernis aller Anteilsinhaber zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten zu etablieren, nach ihrem Zweck auf den Nießbrauchsberechtigten und den Zustimmungsvorbehalt durchschlagen muss. Der Zustimmungsvorbehalt des § 1071 BGB hängt von einer Änderung des belasteten Anteils ab. Verlangte man eine Beeinträchtigung des Nießbrauchs, müsste deshalb vorweg geklärt werden, ob der Anteil des Nießbrauchbestellers durch die nichtverhältniswahrende Spaltung nachteilig betroffen ist. Das spricht für die Geltung der Grundsätze des § 128 S. 1 UmwG auch beim nießbrauchrechtlichen Zustimmungsvorbehalt. Davon ist jedenfalls dann auszugehen, wenn man wie hier eine Außenwirksamkeit des Zustimmungsvorbehalts gemäß § 1071 BGB gegenüber der Gesellschaft an72

Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 128 Rn. 2. Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 128 Rn. 12; Lutter/Priester, UmwG, § 128 Rn. 17. 74 Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 128 Rn. 13. 75 Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 128 Rn. 3; Lutter/Priester, UmwG, § 128 Rn. 17. 76 Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 128 Rn. 13. 77 Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 128 Rn. 13. 78 Lutter/Priester, UmwG, § 128 Rn. 18. 73

§ 11 Rechtsstellung hinsichtlich besonderer Zustimmungsrechte

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nimmt, weil dann die Wirksamkeit der Zustimmung des Nießbrauchbestellers nach § 128 S. 1 UmwG auch im Außenverhältnis beeinflusst wird. Berücksichtigung finden muss aber, in welchen Fällen die zu vermeidenden Rechtsunsicherheiten im Zusammenhang mit einem Nießbrauch überhaupt auftauchen können. Das führt zu einer differenzierenden Betrachtungsweise. Das Zustimmungsrecht der Anteilsinhaber trägt auch ihrem Interesse an der Frage Rechnung, an welchem Rechtsträger und in welcher Zusammensetzung des Anteilsinhaberkreises sie beteiligt sind.79 Das wird insbesondere an dem eigentlichen Zweck der Zulassung der nichtverhältniswahrenden Spaltung deutlich, die Trennung von Gesellschaftergruppen und Familienstämmen zuzulassen.80 Insoweit zielt es insbesondere auf die substanzbezogenen und auf die Dauer bezogenen Interessen der Anteilsinhaber ab. Jedenfalls beim reinen Ertragsnießbrauch bestehen solche Interessen aber nicht. Das Interesse des reinen Ertragsnießbrauchers beschränkt sich auf die entnahmefähigen Gewinne und damit letztlich allein auf die Frage, ob die Umwandlungsmaßnahme die grundsätzliche Gewinnbeteiligung beeinträchtigt. Das ist nur der Fall, wenn sich die Beteiligungsquote hinsichtlich des Verhältnisses zu den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers vermindert. Diese Frage kann aber auf der Grundlage des Spaltungsvertrags, in dem gemäß § 126 Abs. 1 Nr. 10 UmwG die Aufteilung der Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger angegeben werden muss, leicht festgestellt werden. Rechtsunsicherheiten ergeben sich insoweit nicht. Deshalb ist jedenfalls für den reinen Ertragsnießbrauch davon auszugehen, dass ein Zustimmungsvorbehalt gemäß § 1071 Abs. 2 BGB nur besteht, wenn der belastete Anteil konkret in der Form der Verminderung der Beteiligungsquote im Verhältnis zu den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers betroffen ist. Bei einem qualifizierten Nießbrauch ist der Nießbraucher dagegen in die mitverwaltungsrechtliche Seite einbezogen, so dass er sich einer dem Nießbrauchbesteller vergleichbaren Lage befindet. Der Nießbraucher kann hier an den geschützten Interessen des Nießbrauchbestellers teilhaben. Deshalb müssen für diesen die Grundsätze des § 128 S. 1 UmwG auf den Zustimmungsvorbehalt durchschlagen. Der Mittelbarkeit des Nießbrauchs entsprechend ist aber keine analoge Anwendung des § 128 S. 1 UmwG geboten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Zustimmung des Nießbrauchbestellers immer der Zustimmung des Nießbrauchers bedarf. 79

Schöne, Spaltung, S. 150. Begr. RegE Zu § 128 bei Limmer, S. 315; Lutter/Priester, UmwG, § 128 Rn. 13. 80

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III. Sonderfall der §§ 40 Abs. 2 S. 2, 43 Abs. 2 S. 2 und 3, 233 UmwG beim qualifizierten Nießbrauch Soweit den Nießbraucher im Rahmen des qualifizierten Nießbrauchs aufgrund der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung bei einer Verschmelzung oder Spaltung auf bzw. einem Formwechsel in eine Personen(handels)gesellschaft dort neben dem Nießbrauchbesteller die persönliche Haftung trifft81, ist fraglich, welche Rechtsposition dem Nießbraucher im Hinblick auf die Zustimmungsrechte gemäß §§ 40 Abs. 2 S. 2, 233 UmwG bzw. hinsichtlich des Widerspruchsrechts gemäß § 43 Abs. 2 S. 3 UmwG zukommt.82 Die Zustimmungsrechte schützen die Anteilsinhaber davor, in die persönliche Haftung gedrängt zu werden83 bzw. im Rahmen einer Verschmelzung oder Spaltung bei schon vorher bestehender persönlicher Haftung davor, die persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten des jeweils anderen Rechtsträgers übernehmen zu müssen.84 Nicht persönlich haftenden Anteilsinhabern eines übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers85 ist bei einer Verschmelzung oder Spaltung auf bzw. einem Formwechsel in eine Personen(handels)gesellschaft dort grundsätzlich die Stellung eines Kommanditisten einzuräumen, wenn sie nicht der Zuweisung der Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters zustimmen.86 Persönlich haftenden Gesellschaftern eines übertragenden oder übernehmenden Rechtsträgers wird dagegen bei einer Verschmelzung oder Spaltung einer Personenhan81 Siehe dazu allgemein oben § 3 III. 2. b) cc). Die persönliche Haftung des Nießbrauchers für die Verbindlichkeiten der Personen(handels)gesellschaft wird jedenfalls dann bejaht, wenn dem Nießbraucher nicht nur das Stimmrecht in laufenden Angelegenheiten, sondern auch die mitgliedschaftliche Geschäftsführungsbefugnis und die Vertretungsbefugnis eingeräumt sind. Verbreitet wird sie aber auch schon allein aufgrund der Stimmberechtigung in laufenden Angelegenheiten bejaht (vgl. etwa Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 91 und Kruse RNotZ 2002, 69, 81). Zur Entstehung der persönlichen Haftung als Folge einer Mischumwandlung in eine Personen(handels)gesellschaft siehe oben § 9 II. 2. b). Bei einer Verschmelzung oder Spaltung einer Personenhandelsgesellschaft auf eine andere Personenhandelsgesellschaft besteht die persönliche Haftung wegen der grundsätzlichen Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung weiter, so dass den Nießbraucher auch die persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten des übernehmenden Rechtsträgers trifft. Dasselbe gilt umgekehrt für einen Nießbrauch an einem Anteil einer übernehmenden Personengesellschaft, der von vornherein in seinem Bestand durch die Umwandlungsmaßnahme nicht betroffen wird. 82 Siehe dazu oben § 4 VI. 1. a) cc). 83 Semler/Stengel/Ihrig, UmwG, § 40 Rn. 13. 84 Lutter/H. Schmidt, UmwG, § 43 Rn. 3. 85 Darunter fallen hier Kommanditisten sowie Gesellschafter einer GmbH und einer Aktiengesellschaft (Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 40 Rn. 7; Semler/Stengel/Ihrig, UmwG, § 40 Rn. 12). 86 So §§ 40 Abs. 2, 233 Abs. 2 S. 3 UmwG.

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delsgesellschaft auf eine andere Personenhandelsgesellschaft die Stellung eines Kommanditisten zugewiesen, wenn sie der Verschmelzung oder Spaltung widersprechen. 1. Entsprechende Anwendung des Widerspruchsrechts gemäß § 43 Abs. 2 S. 3 UmwG auf den Nießbraucher Hinsichtlich des Widerspruchsrechts des Nießbrauchbestellers gemäß § 43 Abs. 2 S. 3 UmwG kann der Schutz des Nießbrauchers vor einer persönlichen Haftung nicht durch den nießbrauchsrechtlichen Zustimmungsvorbehalt gemäß § 1071 BGB gewährleistet werden. Da es nur verhindernde Wirkung in Bezug auf den Widerspruch des Nießbrauchbestellers hätte, könnte der Nießbraucher seine persönliche Haftung nicht selbst verhindern. Er könnte vielmehr nur verhindern, dass der Nießbrauchbesteller seiner persönlichen Haftung widerspricht. Entscheidet sich der Nießbrauchbesteller, der Verschmelzung oder Spaltung nicht zu widersprechen, wäre der Nießbraucher nicht geschützt. Der auf die Stimmrechtsausübung bezogene Zustimmungsvorbehalt kann nicht als ausreichend angesehen werden, da die Möglichkeit der Mehrheitsentscheidung besteht und das Widerspruchsrecht gerade für den Fall der Geltung des Mehrheitsprinzips statuiert ist.87 Bei der Schließung dieser Schutzlücke ist im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass der Anteilsinhaber eine Umwandlungsmaßnahme nicht verhindern kann, sondern der Widerspruch nur zur Gewährung der Kommanditistenstellung führt. Eine entsprechende Anwendung des § 43 Abs. 2 S. 3 UmwG mit dem Ziel der Gewährung einer Kommanditistenstellung kommt daher schon deshalb nicht in Betracht, weil die Rechtsstellung des Nießbrauchers von derjenigen des Nießbrauchbestellers abhängt, da der Nießbrauch auf den Anteil des Nießbrauchbesteller bezogen ist. Eine Lösung kann mithin nur im Verhältnis des Nießbrauchers zum Nießbrauchbesteller gesucht werden. Der Nießbraucher könnte der persönlichen Haftung für Verbindlichkeiten des jeweils anderen Rechtsträgers zunächst durch einen Verzicht auf den Nießbrauch entgehen.88 Eine solche Alles-oder-Nichts Lösung entspricht aber nicht der Interessenlage des Nießbrauchers, der daran interessiert sein wird, wie der Nießbrauchbestellers die persönliche Haftung ohne Verlust der Gewinnbeteiligung beschränken zu können. Vor dem Hintergrund der Abhängigkeit der persönlichen Haftung von dem mitverwaltungsrechtlichen Einfluss erscheint es daher interessenge87 Das Widerspruchsrecht gilt gerade für den Fall, dass das Mehrheitsprinzip gilt, vgl. § 43 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 UmwG. 88 §§ 1068 Abs. 2, 1064 BGB; Meyer, S. 296.

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Teil 3: Stellung des Nießbrauchers nach dem Umwandlungsgesetz

recht, dem Nießbraucher gegenüber dem Nießbrauchbesteller in entsprechender Anwendung des § 43 Abs. 2 S. 3 UmwG das Recht einzuräumen, den qualifizierten Nießbrauch auf einen reinen Ertragsnießbrauch als gesetzliches Grundmodell des Mitgliedschaftsnießbrauchs zu beschränken. Das hätte zur Folge, dass dem Nießbraucher keinerlei mitgliedschaftliche Mitverwaltungsrechte mehr zustehen und sich seine Berechtigung im Sinne des gesetzlich ausgestalteten Nießbrauchs auf die Berechtigung in Bezug auf den entnahmefähigen Gewinn bezieht.89 Damit fiele auch die persönliche Haftung des Nießbrauchers weg. Schutzwürdige Interessen der Gesellschaft und Dritter stehen nicht entgegen, da der Nießbraucher ohnehin jederzeit auf seinen Nießbrauch verzichten kann. Der Nießbrauchbesteller hat die Umwandlung des qualifizierten Mitgliedschaftsnießbrauchs in einen reinen Ertragsnießbrauch aufgrund der in § 43 Abs. 2 S. 3 UmwG enthaltenen Wertung hinzunehmen. Sie stellt auch keine zweckwidrige Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Nießbrauchbestellers dar, da dieser auch im Falle der persönlichen Haftung des Nießbrauchers selbständig für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet. Während sich die Möglichkeit der Beschränkung des ursprünglich qualifizierten Mitgliedschaftsnießbrauchs auf einen reinen Ertragsnießbrauch im Rahmen der nießbrauchsvertraglichen Ansätze ohne weiteres daraus ergibt, dass der mitverwaltungsrechtliche Einfluss des Nießbrauchers ohnehin auf einer entsprechenden vom gesetzlichen Bild abweichenden Ausgestaltung beruht, ist im Rahmen der gesetzlichen Ansätze entscheidend, ob die nach der gesetzlichen Ausgestaltung dem Nießbraucher zugewiesene Stimm- und Geschäftsführungsbefugnis ausgeschlossen werden kann.90 Wiederum stellen sich die nießbrauchsvertraglichen Ansätze insoweit als flexibler dar, als sie den Rückgriff auf einen gesetzlich ausgestalteten Nießbrauch in Form des reinen Ertragsnießbrauchs ermöglichen. Zudem zeigt sich damit auch im Hinblick auf die Haftung und die diesbezüglichen starken Rechtsformunterschiede, dass auch ein qualifizierter Nießbrauch, der dem Nießbraucher mit Wirkung gegenüber der Gesellschaft mitgliedschaftliche Mitverwaltungsrechte zuweist, in der Umwandlung handhabbar ist. Schließlich ist hinsichtlich der Frage, ob ein erfolgter Widerspruch des Nießbrauchbestellers gemäß § 43 Abs. 2 S. 3 UmwG und die damit verbundene Umwandlung eines persönlich haftenden Gesellschaftsanteils in einen Kommanditanteil der Zustimmung des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB bedarf, zu beachten, dass der Nießbrauchbesteller damit über seine eigene 89

Siehe dazu oben § 3 III. 1. Teilweise wird das mit der Begründung verneint, darin liege ein Verstoß gegen das Abspaltungsverbot (so Schön ZHR 158 (1994), 229, 266). Im Rahmen eines gesetzlichen Ansatzes dafür ist Goebel, S. 266 ff. 90

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persönliche Haftung entscheidet. Wie im Rahmen des Wahlrechts nach § 139 HGB91 muss eine Zustimmungsbedürftigkeit des Widerspruchs verneint werden, da es sich um ein außerordentliches Gestaltungsrecht handelt, das dem Nießbrauchbesteller als Anteilsinhaber zwingend zugewiesen ist.92 Der Nießbraucher hat die Umwandlung des Anteils in einen Kommanditanteil deshalb hinzunehmen. Ein Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Nießbrauchers besteht nicht. 2. Zustimmungserfordernis gemäß §§ 40 Abs. 2 S. 2, 233 Abs. 2 S. 3 UmwG In Bezug auf das Zustimmungsrecht des Nießbrauchbestellers gemäß §§ 40 Abs. 2 S. 2, 233 Abs. 2 S. 3 UmwG ist ein Schutz des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB dagegen grundsätzlich möglich, da dem Nießbrauchbesteller hier grundsätzlich die Stellung eines Kommanditisten zugewiesen wird. Die Zuweisung der Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters und die damit in Betracht kommende persönliche Haftung des Nießbrauchers setzt eine von diesem Regelfall abweichende Gestaltung voraus und hängt von der Zustimmung des Nießbrauchbestellers ab, für die dann der Zustimmungsvorbehalt des § 1071 BGB eingreift. Problematisch könnte allenfalls sein, dass dem Nießbrauchbesteller damit die Möglichkeit genommen wird, über seine grundlegende Rechtsstellung im übernehmenden Rechtsträger frei von einem Einfluss des Nießbrauchers zu entscheiden, obwohl er die Umwandlungsmaßnahme möglicherweise im Rahmen einer Mehrheitsentscheidung hinzunehmen hat. Deshalb könnte auch das Zustimmungsrecht der §§ 40 Abs. 2 S. 2, 233 Abs. 2 S. 3 UmwG dem Nießbrauchbesteller ausschließlich zugewiesen sein mit der Folge, dass kein Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Nießbrauchers besteht.93 Der Nießbraucher könnte dem Nießbrauchbesteller sonst im Ergebnis einen Kommanditanteil aufzwingen. Das Zustimmungsrecht gemäß §§ 40 Abs. 2 S. 2, 233 Abs. 2 S. 3 UmwG ist zwar zwingender Natur, zielt dem Schutzzweck nach aber auf den Schutz der Anteilsinhaber vor einer unbeschränkten persönlichen Haftung ab.94 Eine ausschließliche Zuweisung der Entscheidung an den Nießbrauchbesteller als Anteilsinhaber in dem Sinne, dass er darüber hinaus über die grundsätzliche Rechtsstellung entscheiden muss, ist ihm nicht zu entnehmen. Vielmehr zeigt der Regelfall der Zuweisung der Kommanditis91 92 93 94

Queck, S. 246 ff. Staub/Ulmer, HGB, § 105 Rn. 125; Wiedemann, Übertragung, S. 417. Staub/Ulmer, HGB, § 105 Rn. 125; Wiedemann, Übertragung, S. 417. Lutter/H. Schmidt, UmwG, § 40 Rn. 2.

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Teil 3: Stellung des Nießbrauchers nach dem Umwandlungsgesetz

tenstellung, dass er unter Umständen keinen Einfluss darauf hat, ob er die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters erhalten kann. Das verdeutlicht auch der Vergleich mit der Vorschrift des § 43 Abs. 2 S. 3 UmwG, wonach einem schon ursprünglich persönlich haftenden Gesellschafter im Regelfall auch wieder die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters zu gewähren ist. Das UmwG geht mithin von einer Entsprechung von Kommanditistenstellung und Stellung eines Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft aus. Einer Zustimmungsbedürftigkeit der nach §§ 40 Abs. 2 S. 2, 233 Abs. 2 S. 3 UmwG erforderlichen Zustimmung des Nießbrauchbestellers nach § 1071 BGB steht deshalb keine zwingende Zuweisung an den Nießbrauchbesteller entgegen.

IV. Analoge Anwendung des § 51 Abs. 1 UmwG auf den Nießbraucher bei Bejahung seiner Ausfallhaftung Sieht man den Nießbraucher hinsichtlich der Kapitalaufbringung als Gesamtschuldner neben dem Nießbrauchbesteller an und bezieht ihn konsequenterweise in die Ausfallhaftung des § 24 GmbHG mit ein95, ist zu berücksichtigen, dass im Falle der Verschmelzung und der Spaltung auf eine GmbH auch den Inhaber eines Nießbrauchs an einem Anteil eines übertragenden Rechtsträgers in der übernehmenden GmbH die Ausfallhaftung treffen kann.96 Fraglich ist dann, wie der Nießbraucher geschützt werden kann. Die ein Zustimmungsrecht des Anteilsinhabers statuierende Vorschrift des § 51 Abs. 1 UmwG zielt dem Wortlaut nach allein auf die Anteilsinhaber ab. Das Zustimmungsrecht des § 1071 Abs. 2 BGB hilft dem Inhaber eines Nießbrauchs an einem Anteil der übernehmenden GmbH jedenfalls im Fall der reinen GmbH-Verschmelzung bzw. Spaltung gemäß § 51 Abs. 1 S. 3 GmbHG nicht.97 Vor dem Hintergrund, dass der Nießbraucher hier ebenso schutzbedürftig ist wie der Nießbrauchbesteller als Anteilsinhaber, ist dann eine entsprechende Anwendung des § 51 Abs. 1 UmwG auf den Nießbraucher geboten. Das erscheint nach dem Modell Schöns auch insoweit gerechtfertigt, als er von einer Vergemeinschaftung und damit einhergehend von einer Erweiterung des Gesellschafterkreises um den Nießbraucher ausgeht.98 Soweit dann auch von einer Gründerhaftung des Nießbrauchers gemäß §§ 9a GmbHG, 46 AktG i. V. m. §§ 36 Abs. 2, 56, 73, 197 UmwG aus95 96 97 98

Schön ZHR 158 (1994), 229, 256 und dazu Meyer, S. 270. Siehe dazu oben § 4 VI. 1. a) bb). Lutter/M. Winter, UmwG, § 51 Rn. 9. Schön ZHR 158 (1994), 229, 257.

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gegangen wird99, ist anzumerken, dass als Gründer nur diejenigen Anteilsinhaber eines übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers gelten, die bei einer Mehrheitsentscheidung für die Umwandlungsmaßnahme gestimmt haben100. Qualifiziert man die Gründerhaftung als mitgliedschaftliche Pflicht und entsprechend ihre Entstehung als den Nießbrauch beeinträchtigende Änderung der Mitgliedschaft, ist die Zustimmung des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB erforderlich, so dass dieser hinreichend geschützt ist.

V. Ergebnis Die Zustimmung des Nießbrauchbestellers aufgrund eines besonderen auf den Verschmelzungs-, Spaltungs- oder Umwandlungsbeschluss bezogenen Zustimmungsrechts bedarf der Zustimmung des Nießbrauchers gemäß § 1071 Abs. 2 BGB, wenn es durch eine Änderung des belasteten Anteils begründet ist, die den Nießbrauch unmittelbar beeinträchtigt. Das kann für die umwandlungsgesetzlichen Zustimmungsrechte aus § 241 Abs. 3 UmwG, §§ 40 Abs. 2 S. 2, 233 Abs. 2 S. 3 UmwG sowie das Zustimmungsrecht entsprechend § 35 BGB der Fall sein. Dasselbe gilt für § 128 S. 1 UmwG, wobei es hier aber auf eine Beeinträchtigung des Nießbrauchs nur im Rahmen eines reinen Ertragsnießbrauchs ankommt, die zudem danach zu bestimmen ist, ob sich die Beteiligungsquote im Verhältnis zu den anderen Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers vermindert. Dagegen übt der Nießbrauchbesteller sein Widerspruchsrecht gemäß § 43 Abs. 2 S. 2 UmwG unabhängig vom Nießbraucher aus. Dafür steht dem Nießbraucher bei einem qualifizierten Nießbrauch, der mit seiner persönlichen Haftung verbunden ist, entsprechend § 43 Abs. 2 S. 2 UmwG gegenüber dem Nießbrauchbesteller das Recht zu, den qualifizierten Nießbrauch auf einen reinen Ertragsnießbrauch zu beschränken, wenn der Nießbrauchbesteller nicht widerspricht. Der Widerspruch des Nießbrauchbestellers bedarf nicht der Zustimmung des Nießbrauchers. Soweit von einer Ausfallhaftung des Nießbrauchers gemäß § 24 GmbHG ausgegangen wird, ist eine entsprechende Anwendung des § 51 Abs. 1 UmwG auf den Nießbraucher geboten.

99 100

Siehe dazu oben § 3 III. 1. d) aa). Vgl. §§ 219, 245 UmwG sowie Lutter/Decher, UmwG, § 197 Rn. 32.

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Teil 3: Stellung des Nießbrauchers nach dem Umwandlungsgesetz

§ 12 Rechtsstellung des Nießbrauchers in Bezug auf die umwandlungsspezifischen Informationsinstrumente Das UmwG schafft mit dem Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag sowie dem Umwandlungsbeschluss gemäß §§ 5, 126, 194 UmwG, mit dem Verschmelzungs-, Spaltungs- und Umwandlungsbericht gemäß §§ 8, 127, 192 UmwG sowie dem Prüfungsbericht gemäß §§ 12, 125 UmwG101 besondere umwandlungsgesetzliche Informationsinstrumente, die sich für die Verwaltungsorgane der jeweiligen Rechtsträger als Informationspflichten darstellen und dem Schutz der Anteilsinhaber dienen.102 Sie sind den Anteilsinhabern zur Ermöglichung einer sachgerechten Entscheidung über die Umwandlungsmaßnahme zuzusenden oder durch Auslegung bzw. Abschrifterteilung zugänglich zu machen.103 Vor dem Hintergrund, dass dem Nießbraucher über den Zustimmungsvorbehalt des § 1071 BGB Einfluss auf die Entscheidung über die Umwandlungsmaßnahme zukommen kann, ist fraglich, ob er deshalb neben dem Nießbrauchbesteller in Bezug auf die umwandlungsspezifischen Informationsrechte berechtigt ist. Für den Pfandgläubiger lehnt es Heckschen ab, dass dieser die Verschmelzungs- und Prüfberichte erhalten muss, da das UmwG abschließend auf die Anteilsinhaber und deren Abstimmungsverhalten abstelle.104 Auch der Nießbraucher wird aufgrund des Nießbrauchs nicht selbst Gesellschafter oder Aktionär105, so dass die entsprechenden, auf die Anteilsinhaber abstellenden umwandlungsgesetzlichen Vorschriften106 nach § 2 UmwG keine unmittelbare Anwendung finden können. Dem Nießbraucher steht gegenüber der Gesellschaft jedenfalls ein mit seinem Nießbrauch originär verbundenes Informationsrecht zu, das auch der sachgerechten Ausübung seines Zustimmungsrechts gemäß § 1071 BGB 101

Vor dem Hintergrund, dass es bei einem Formwechsel auf ein Umtauschverhältnis nicht ankommt, erfolgt hier keine Prüfung. 102 Sagasser/Bula/Brünger/Sagasser, C Rn. 13 ff.; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 8 Rn. 5; Lutter/Hommelhoff/Schwab, UmwG, § 127 Rn. 4; Semler/Stengel/ Gehling, UmwG, § 8 Rn. 2; Semler/Stengel/Bärwaldt, UmwG, § 192 Rn. 2. 103 Vgl. §§ 42, 47, 125 UmwG; § 63 Abs. 1 Nr. 1, 4, 5 und Abs. 3 UmwG; §§ 192 Abs. 1 S. 2, 216, 230 Abs. 1 238 UmwG; §§ 49 Abs. 2, 63 Abs. 1 Nr. 2 UmwG. 104 Widmann/Mayer/Heckschen, UmwG, § 13 Rn. 125 Fn. 3, allerdings unter der Annahme, dass dem Pfandgläubiger keine Möglichkeit zusteht, auf die bei dem Verpfänder des Anteils verbleibende Stimme im Fall einer Verschmelzung Einfluss zu nehmen. 105 BGH NJW 1999, 571, 572. 106 Vgl. §§ 8, 12, 127, 192 und 5, 126, 194 UmwG.

§ 12 Rechtsstellung in Bezug auf die Informationsinstrumente

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dient und sich damit auch auf entsprechende Informationen bezieht.107 Vor diesem Hintergrund ist zu klären, ob eine Einbeziehung des Nießbrauchers in die umwandlungsspezifisch ausgestalteten Informationsinstrumente geboten ist.

I. Nießbrauchsrechtliche Grundlage für die Einbeziehung Die umwandlungsspezifischen Informationsinstrumente schließen die allgemeinen mitgliedschaftlichen und rechtsformspezifisch ausgestalteten Informationsrechte nicht aus.108 Vielmehr treten sie neben das mitgliedschaftliche Informationsrecht und ergänzen es.109 Nach der Regierungsbegründung liegt die Besonderheit gegenüber den allgemeinen Informationsrechten gerade darin, dass die Information der Anteilsinhaber formalisiert wird.110 Sie erweitern die allgemeinen Informationsrechte insoweit, als sie für die jeweiligen Geschäftsführungsorgane eine Informationspflicht darstellen, so dass die Anteilsinhaber anders als hinsichtlich ihrer allgemeinen Informationsrechte nicht von sich aus tätig werden müssen.111 Insoweit liegt ihnen die Etablierung eines eigenständigen Informationssystems zugrunde, dessen Ausgangspunkt die beteiligten Rechtsträger selbst sind. Daraus folgt, dass eine Berechtigung des Nießbrauchers hinsichtlich der umwandlungsgesetzlichen Informationsinstrumente nicht schon deshalb verneint werden kann, weil das mitgliedschaftliche Stimmrecht und damit das mitgliedschaftliche Informationsrecht für die Umwandlungsentscheidung dem Nießbrauchbesteller zugewiesen ist. Vor dem Hintergrund, dass das dem Nießbraucher originär zustehende Informationsrecht gegenüber der Gesellschaft dem Nießbraucher die für die Ausübung des Zustimmungsrechts des § 1071 BGB notwendigen Informationen zur Verfügung stellen will, kommt es als Anknüpfungspunkt für eine Einbeziehung des Nießbrauchers in das umwandlungsgesetzliche Informationssystem in Betracht.

107

Siehe dazu oben § 3 III. 1. c) cc). Widmann/Mayer/Mayer, UmwG, § 8 Rn. 50; Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 8 Rn. 6; Lutter/H. Schmidt, UmwG, § 42 Rn. 2; Lutter/Winter, UmwG, § 49 Rn. 8; Lutter/Grunewald, UmwG, § 64 Rn. 6; Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 49 Rn. 3; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 64 Rn. 6. Das ergibt sich schon aus den Vorschriften der §§ 49 Abs. 3, 64 Abs. 2 UmwG, die die rechtsformbedingten Informationsrechte in der GmbH und der Aktiengesellschaft hinsichtlich ihres Gegenstandes erweitern. 109 Lutter/H. Schmidt, UmwG, § 42 Rn. 2. 110 Begr. RegE Zu § 8 bei Limmer, S. 278. 111 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 8 Rn. 6; Lutter/H. Schmidt, UmwG, § 42 Rn. 2. 108

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Teil 3: Stellung des Nießbrauchers nach dem Umwandlungsgesetz

II. Abschließendes Abstellen auf die Anteilsinhaber Im Unterschied zum Zustimmungsvorbehalt des § 1071 BGB, das sich nur auf die Stimmabgabe bzw. die Zustimmung des Nießbrauchbestellers bezieht, bedeutete die Einbeziehung des Nießbrauchers in das umwandlungsgesetzliche Informationssystem eine unmittelbare Berechtigung des Nießbrauchers gegenüber dem Rechtsträger und damit eine Erweiterung der entsprechenden Vorschriften auf der Ebene des Begriffs der Anteilsinhaber. Zwar besteht auch das dem Nießbraucher zustehende Informationsrecht unmittelbar gegenüber der Gesellschaft.112 Eine Einbeziehung scheidet aber aus, wenn die Vorschriften abschließend auf die Anteilsinhaber abstellen113, da es dann an einer planwidrigen Unvollständigkeit für den vorliegenden Fall fehlt.114 Der Begründung der in § 2 UmwG enthaltenen Definition des Begriffs Anteilsinhaber lässt sich dazu nichts entnehmen.115 Da es sich bei dem Nießbrauch nicht um ein gesellschaftsrechtliches, sondern ein sachenrechtliches Institut handelt und die Regelungsbereiche nicht aufeinander abgestimmt sind116, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass das UmwG abschließend auf Anteilsinhaber abstellt, zumal es insoweit von vornherein nur gesellschaftsrechtliche Regelungen enthält. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das UmwG mit der Anordnung der dinglichen Surrogation den Nießbrauch als dingliches Recht in seine Regelungen einbezieht. Die entsprechenden Vorschriften geben nur einen allgemeinen Grundsatz wieder, der auf der Dinglichkeit beruht.117 Bei der Abstimmung der Regelungsbereiche in diesem Fall wäre zu berücksichtigen, dass die Nießbrauchbelastung sachlich zu einer dinglichen Aufteilung des Anteils führt, die auch gegenüber dem Rechtsträger wirkt. Letztlich kann die Frage aber dahinstehen, wenn eine Anwendung jedenfalls nach dem Regelungszweck mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte nicht in Betracht kommt.

III. Regelungszweck und Vergleichbarkeit Die umwandlungsgesetzliche Statuierung des besonderen Informationssystems zielt darauf ab, die Anteilsinhaber durch eine umfassende Vorab112

Siehe dazu oben § 3 III. 1. c) cc). So Widmann/Mayer/Heckschen, UmwG, § 13 Rn. 125 Fn. 8. 114 Larenz, Kap. 5, 2) (S. 358). 115 Begr. RegE Zu § 2 bei Limmer, S. 276. 116 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 26; Queck, S. 21. 117 Begr. RegE Zu § 20 bei Limmer, S. 286 und Zu § 202 bei Limmer, S. 339. Vgl. auch den Verweis auf die Vorschrift des § 1075 BGB bei Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 65 und Sch/H/Stratz, UmwG, § 20 Rn. 19. 113

§ 12 Rechtsstellung in Bezug auf die Informationsinstrumente

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Information in die Lage zu versetzen, ihr Stimmrecht bei dem Verschmelzungs-, Spaltungs- und Umwandlungsbeschluss in Kenntnis aller relevanten Umstände sachgerecht ausüben zu können.118 Zwar werden die Anteilsinhaber dadurch nicht mit ihren Vorstellungen in den Entscheidungsprozess einbezogen, da ihnen eine fertige Konzeption der Umstrukturierung vorgelegt wird.119 Dennoch ist das Informationssystem dadurch, dass die Anteilsinhaber in die Lage versetzt werden sollen, sich über die Konsequenzen der Umwandlungsmaßnahme schlüssig zu werden, ganz auf die Beschlussfassung bezogen.120 Diese Vorab-Information korrespondiert deshalb auch inhaltlich mit der Entscheidungskompetenz der Anteilsinhaber gemäß §§ 13 Abs. 1, 193 Abs. 1 UmwG. Zwar ist schwerpunktmäßig zu erläutern, wie sich die Beteiligung infolge der Umwandlungsmaßnahme verändert.121 Darauf sind die Informationsinstrumente aber nicht beschränkt. Vielmehr gehen sie darüber hinaus und umfassen auch Aspekte, die nicht auf die Rechtsstellung der Anteilsinhaber als solche bezogen sind.122 So sollen den Anteilsinhabern auch alle entscheidungserheblichen Tatsachen verschafft werden, die die Motive für die Umwandlungsmaßnahme betreffen.123 Hintergrund dieser grundsätzlich124 alle Informationen umfassenden Berichtspflicht ist, dass es die Anteilsinhaber sind, die allein über die Durchführung der Umwandlungsmaßnahme entscheiden. Vor dem Hintergrund dieses Regelungszwecks ist eine Einbeziehung des Nießbrauchers in das umwandlungsgesetzliche Informationssystem abzulehnen. Zum einen steht dem Nießbraucher das mitgliedschaftliche Stimmrecht für den Verschmelzungs-, Spaltungs- oder Umwandlungsbeschluss gerade nicht zu. Zum anderen bezieht sich sein Zustimmungsrecht aus § 1071 BGB nur auf die Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers und ist zudem auf 118 BGHZ 107, 296, 303; Semler/Stengel/Bärwaldt, UmwG, § 192 Rn. 2; Semler/Stengel/Zeidler, UmwG, § 12 Rn. 1; Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 8 Rn. 2; Sagasser/Bula/Brünger/Sagasser, C Rn. 14; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 8 Rn. 1; Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 192 Rn. 2; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 8 Rn. 4; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 192 Rn. 1; Lutter/Hommelhoff/Schwab, UmwG, § 127 Rn. 4; Widmann/Mayer/Mayer, UmwG, § 8 Rn. 9; Zürbig, S. 82. 119 Sagasser/Bula/Brünger/Sagasser, C Rn. 14. 120 Sagasser/Bula/Brünger/Sagasser, C Rn. 14; Semler/Stengel/Zeidler, UmwG, § 12 Rn. 1. 121 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 8 Rn. 5; Lüttge NJW 1995, 417, 419. 122 Vgl. etwa den jeweils geforderten Mindestinhalt in §§ 5 Abs. 1, 126 Abs. 1, 194 Abs. 1 UmwG. Auch die Pflicht zur Erläuterung in den §§ 8 Abs. 1, 127, 192 UmwG bezieht sich auf die Aspekte, die nicht unmittelbar auf die Rechtsstellung der Anteilsinhaber und insbesondere auf ihre Beteiligung bezogen sind. 123 Zürbig, S. 83; Schöne, Spaltung, S. 314. 124 Grenzen der Berichtspflicht ergeben sich insbesondere aus einem Geheimhaltungsinteresse der beteiligten Rechtsträger, vgl. § 8 Abs. 2 UmwG.

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Teil 3: Stellung des Nießbrauchers nach dem Umwandlungsgesetz

die Fälle beschränkt, in denen sich Änderungen des belasteten Anteils ergeben, die eine Beeinträchtigung des Nießbrauchs bedeuten. Die umwandlungsspezifisch gewährleistete Information der Anteilsinhaber geht deshalb über das Informationsbedürfnis des Nießbrauchers weit hinaus. Das Informationsbedürfnis des Nießbrauchers wird vielmehr bereits durch das ihm originär zustehende Informationsrecht befriedigt. Dadurch ist es ihm möglich, auch die in den umwandlungsgesetzlich besonders geregelten Informationsrechten niedergelegten Informationen zu erhalten, soweit sie für die Ausübung seines Zustimmungsrechts relevant sind. Vor dem Hintergrund, dass die umwandlungsgesetzlichen Informationsinstrumente die allgemeinen Informationsrechte nicht ersetzen, sondern verschmelzungs-, spaltungs- und umwandlungsbeschlussbezogen neben diese treten, ist eine Einbeziehung des Nießbrauchers nicht erforderlich. Davon zu unterscheiden ist allerdings die Frage, inwieweit dem Nießbraucher gegenüber dem Nießbrauchbesteller als Anteilsinhaber im Innenverhältnis ein Anspruch auf Einblick in die diesem mitgeteilten Informationen zusteht.125 Da dem Nießbraucher aber ein eigener Informationsanspruch gegen die Gesellschaft zusteht, kommt dem keine weitergehende Bedeutung zu. Ein solcher Anspruch bestünde ebenfalls nur hinsichtlich der für den Nießbraucher relevanten Informationen. Deshalb kann auch ein Verzicht des Anteilsinhabers auf die umwandlungsspezifischen Informationsinstrumente keine Pflichtverletzung gegenüber dem Nießbraucher bedeuten126, wie das teilweise für den Fall der Testamentsvollstreckung angenommen wird.127 Ist dem Nießbrauchbesteller an einer Zustimmung des Nießbrauchers gelegen, liegt es an ihm, dem Nießbraucher die erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen, um ihn von einer anderweitigen Vorteilhaftigkeit der Umwandlungsmaßnahme auch für ihn zu überzeugen.

IV. Ergebnis Die Einbeziehung des Nießbrauchers in das auf die Anteilsinhaber bezogene umwandlungsgesetzliche Informationssystem im Hinblick auf den Zustimmungsvorbehalt aus § 1071 BGB scheidet nach dem Regelungszweck dieser umwandlungsspezifischen Informationsrechte aus. Der Nießbraucher ist ausreichend durch das ihm originär gegenüber der Gesellschaft zustehende Informationsrecht geschützt. 125

Siehe dazu allgemein oben § 3 IV. Widmann/Mayer/Heckschen, UmwG, § 13 Rn. 125 Fn. 3. 127 Dazu Wenninger, S. 91, der davon ausgeht, dass der Testamentsvollstrecker eine Pflicht gegenüber dem Gesellschaftererben verletzen kann, wenn er auf den Umwandlungsbericht verzichtet. 126

§ 13 Rechtsstellung in Bezug auf Minderheitenschutzrechte

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§ 13 Rechtsstellung des Nießbrauchers in Bezug auf umwandlungsgesetzliche Minderheitenschutzrechte im Anschluss an die Durchführung einer Umwandlung Das UmwG statuiert mit dem Anspruch auf bare Zuzahlung gemäß §§ 15, 196 UmwG, mit dem Austrittsrecht gemäß §§ 29 Abs. 1 S. 1, 207 UmwG sowie den Rechten von Gläubigern aus §§ 22, 204 UmwG und dem Schadensersatzanspruch aus §§ 25 Abs. 1 S. 1, 205 Abs. 1 S. 1 UmwG besondere Schutzrechte, die an die Durchführung einer Verschmelzung, einer Spaltung und eines Formwechsels anknüpfen. Es stellt sich die Frage, ob auch dem Nießbraucher insoweit eine Berechtigung zukommen kann.

I. Anspruch auf Ausgleich durch bare Zuzahlung gemäß §§ 15, 196 UmwG Während sich in materiell-rechtlicher Hinsicht der Nießbrauch an einem Anspruch des Nießbrauchbestellers auf eine bare Zuzahlung gemäß §§ 15, 196 UmwG fortsetzt128, kommt dem Nießbraucher hinsichtlich der Geltendmachung des Anspruchs grundsätzlich keine unmittelbare Berechtigung gegenüber der Gesellschaft zu, da nur Anteilsinhaber antragsberechtigt sind. Inhabern dinglicher Rechte an dem Anteil eines übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers steht selbst grundsätzlich kein Recht auf bare Zuzahlung zu.129 Voraussetzung der Antragsberechtigung ist das Vorliegen aller Voraussetzungen für eine Klage gegen den Verschmelzungs-, Spaltungs- oder Umwandlungsbeschluss, so dass eine solche Klage nur wegen §§ 14 Abs. 2, 195 Abs. 2 UmwG ausgeschlossen ist.130 Der Anspruch auf bare Zuzahlung tritt an die Stelle der ausgeschlossenen Klage und ersetzt diese.131 Für die Antragsbefugnis kommt es auf die Innehabung des Zahlungsanspruchs an.132 Dem Nießbraucher steht aber weder das Recht zur Anfechtung bzw. Geltendmachung der Unwirksamkeit des Verschmelzungs-, Spaltungs- und Umwandlungsbeschlusses zu,133 noch ist er Inhaber des Anspruchs auf die bare Zuzahlung, da diese ein Surrogat für den Anteil 128

Siehe dazu oben § 7. Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 15 Rn. 3 und § 196 Rn. 3; Semler/Stengel/ Gehling, UmwG, § 15 Rn. 6. Bei einer Treuhand an Gesellschaftsanteilen ist nur der Treuhänder antragsbefugt (KG ZIP 2000, 498, 500; Lutter/Bork, UmwG, § 15 Rn. 2). 130 Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 15 Rn. 3 und § 196 Rn. 3. 131 Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 15 Rn. 4. 132 Lutter/Bork, UmwG, § 15 Rn. 2. 133 Siehe dazu oben § 3 III. 1. c) bb). 129

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Teil 3: Stellung des Nießbrauchers nach dem Umwandlungsgesetz

und damit als Substanz dem Anteilsinhaber zugewiesen ist. Soweit der Nießbraucher ein Interesse an der Antragsstellung hat, weil sich sein Nießbrauch auch an einer im Spruchverfahren gewährten baren Zuzahlung fortsetzt, ist er wie bei der Geltendmachung der Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen auf das Innenverhältnis zum Nießbrauchbesteller verwiesen, der die Interessen des Nießbrauchers zu berücksichtigen hat. Dem entspricht für einen Nießbrauch an einem Anteil eines übernehmenden Rechtsträgers, dass dessen Anteilsinhaber darauf verwiesen sind, gegen den Verschmelzungs- oder Spaltungsbeschluss vorzugehen; dem Nießbraucher steht das Anfechtungsrecht grundsätzlich nicht zu.134 Ein Bedürfnis für eine unmittelbare Berechtigung des Nießbrauchers hinsichtlich einer baren Zuzahlung an ihn selbst kann allenfalls für den Fall bestehen, dass dem Nießbraucher selbst durch die Gesellschaft originär Sonderrechte eingeräumt worden waren, deren Kontinuität nach Maßgabe der Vorschriften des § 35 BGB bzw. der §§ 23, 204 UmwG nicht gewährleistet werden kann.135 Für Anteilsinhaber wird der umwandlungsbedingte Wegfall von mitgliedschaftlichen Sonderrechten durch eine bare Zuzahlung kompensiert.136 Dann sollte das vor dem Hintergrund der Dinglichkeit des Nießbrauchs und der damit verbundenen Einbeziehung des Nießbrauchers in die gesellschaftsrechlichen Rechtsbeziehungen, insbesondere bestätigt durch die unmittelbare Einräumung eines Sonderrechts, auch für den Nießbraucher gelten. Wie bereits gesehen, steht das wortlautmäßige Abstellen auf die Anteilsinhaber dem nicht zwingend entgegen.137 Vielmehr sind insoweit Sachenrecht und Gesellschaftsrecht aufeinander abzustimmen. Das Zugrundeliegen derselben Interessenlage gebietet daher die Zuerkennung eines entsprechenden Anspruchs auf einen Ausgleich durch bare Zuzahlung.

II. Abfindungsangebot gemäß §§ 29, 207 UmwG Auch in Bezug auf das Abfindungsangebot gemäß §§ 29, 207 UmwG kommt dem Nießbraucher abgesehen davon, dass sich der Nießbrauch an dem Anspruch auf die Barabfindung fortsetzt138, keine unmittelbare Berechtigung zu. Die Ausübung des Rechts der Annahme des Barabfindungsangebots und der vorgelagerte Widerspruch gegen den Verschmelzungs-, Spaltungs- oder Umwandlungsbeschluss können nur durch den Nießbrauchbesteller als Anteilsinhaber erfolgen. Zum einen stellt der Wortlaut der 134 135 136 137 138

Siehe Siehe Siehe Siehe Siehe

oben § 3 III. 1. c) bb). dazu oben § 9 I. 6. dazu oben § 4 VI. 3. dazu oben § 12 II. dazu oben § 8.

§ 13 Rechtsstellung in Bezug auf Minderheitenschutzrechte

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Vorschriften nur auf diesen ab. Zum anderen handelt es sich um ein Austrittsrecht.139 Über ein solches kann der Nießbraucher nicht anstelle des Nießbrauchbestellers entscheiden.140 Soweit die Annahme des Barabfindungsangebots und der damit verbundene Austritt bei einer Mischumwandlung in eine Personen(handels)gesellschaft zum Untergang des belasteten Anteils führt, stellt sich die Frage, ob die Annahme des Angebots der Zustimmung des Nießbrauchers gemäß § 1071 Abs. 1 BGB bedarf. Der Widerspruch des Anteilsinhabers gegen den Verschmelzungs-, Spaltungs- oder Umwandlungsbeschluss gemäß §§ 29 Abs. 1 S. 1, 207 Abs. 1 S. 1 UmwG kann nicht zustimmungsbedürftig sein, weil er nur die Voraussetzung für ein Barabfindungsangebot darstellt, mit der noch keine Entscheidung über das Ausscheiden getroffen wird.141 Während für die ordentliche Kündigung durch den Nießbrauchbesteller die Zustimmungsbedürftigkeit bejaht wird142, wird sie für eine Kündigung aus wichtigem Grund verneint, da es sich dabei um ein unabdingbares Recht des Gesellschafters handele143. Entscheidend ist deshalb, ob es sich bei dem Austrittsrecht gemäß §§ 29, 207 UmwG um ein außerordentliches Recht handelt, das zum Schutze der Anteilsinhaber zwingend ausgestaltet ist mit der Folge, dass dieser in der Lage sein muss, darüber frei entscheiden zu können.144 Das Austrittsrecht ist ein Minderheitenschutzrecht zu Gunsten der Anteilsinhaber, das seine Rechtfertigung in dem mit einem Rechtsformwechsel verbundenen Eingriff in die Mitgliedschaft findet.145 Dem Anteilsinhaber kann es unzumutbar sein, Mitglied in dem übernehmenden Rechtsträger bzw. dem Rechtsträger neuer Rechtsform zu sein.146 Die Statuierung eines Zustimmungserfordernisses bedeutete, dass der Nießbraucher durch Verweigerung der Zustimmung den Nießbrauchbesteller wegen der Möglichkeit der Mehrheitsentscheidung zu einer Mitgliedschaft in einem Rechtsträger zwingen könnte, dessen Rechtsform der Anteilsinhaber nicht gewählt hat. Da der Nießbrauchbesteller den Rechtsformwechsel wegen der Möglichkeit 139 Lutter/Grunewald, UmwG, § 29 Rn. 2; Semler/Stengel/Kalss, UmwG, § 29 Rn. 2; Göttler, S. 35. 140 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 40 und § 1071 Rn. 4. 141 Semler/Stengel/Kalss, UmwG, § 29 Rn. 20; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 29 Rn. 11. 142 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1071 Rn. 4; Staudinger/Frank, BGB, Anh. zu §§ 1068 f. Rn. 74. 143 MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1071 Rn. 6; Flume I/1, § 17 VI (S. 364). 144 Staub/Ulmer, HGB, § 105 Rn. 125. 145 Lutter/Grunewald, UmwG, § 29 Rn. 2; Semler/Stengel/Kalss, UmwG, § 29 Rn. 1. 146 Lutter/Grunewald, UmwG, § 29 Rn. 2.

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Teil 3: Stellung des Nießbrauchers nach dem Umwandlungsgesetz

der Mehrheitsentscheidung nach der Wertung der §§ 29, 207 UmwG hinzunehmen hat, stellt sich das Zustimmungsrecht gemäß § 1071 BGB entsprechend seiner Zielrichtung nicht als Recht zur Verhinderung einer Änderung oder Aufhebung dar. Vielmehr würde dem Nießbraucher im Ergebnis das Recht zuerkannt, im Verhältnis zum Nießbrauchbesteller über die Hinnahme des Rechtsformwechsels zu entscheiden. Deshalb kann das Austrittsrecht gemäß §§ 29, 207 BGB nicht isoliert als zum Untergang des Anteils führender Austritt betrachtet werden. Es muss im Zusammenhang damit gesehen werden, dass der Nießbrauchbesteller den mit der Umwandlungsmaßnahme verbundenen Rechtsformwechsel nicht verhindern kann. Ein Zustimmungsvorbehalt des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB ist daher in Bezug auf die Austritterklärung des Nießbrauchers gemäß §§ 29, 207 UmwG abzulehnen. Handelt es sich bei dem übernehmenden Rechtsträger bzw. dem Rechtsträger neuer Rechtsform um eine GmbH oder eine Aktiengesellschaft, so erfolgt nach Annahme des Barabfindungsangebots eine Übertragung des belasteten Anteils auf die GmbH oder Aktiengesellschaft, die nicht zum Erlöschen des Nießbrauchs führt147, so dass sich die Frage eines Zustimmungsrechts nach § 1071 BGB nicht stellt. Will der Nießbraucher keinen Nießbrauch an einem Anteil der neuen Rechtsform, kann er auf seinen Nießbrauch verzichten. Eine Berechtigung hinsichtlich des Barabfindungsanspruchs des Nießbrauchbestellers steht ihm dann aber nicht zu. Dem Nießbraucher kommt damit kein Einfluss auf die Ausübung der Rechte aus §§ 29, 207 UmwG zu.

III. Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger gemäß §§ 25, 205 UmwG Gemäß §§ 25, 205 UmwG kann eine Ersatzpflicht der Mitglieder des Vertretungsorgans und eines etwaigen Aufsichtsorgans gegenüber dem übertragenden Rechtsträger sowie dessen Anteilsinhabern und Gläubigern für einen Schaden bestehen, den diese durch die Verschmelzung, die Spaltung oder den Formwechsel erleiden. Vor dem Hintergrund der Differenzierung zwischen Gläubigern und Anteilsinhabern ist für den Nießbraucher zu beachten, dass er einerseits dinglicher Nutzungsberechtigter an dem Anteil des Anteilsinhabers ist, gleichzeitig aber auch Gläubiger des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers bzgl. der konkreten Gewinnansprüche, die aus der Mitgliedschaft erwachsen und unmittelbar in der Person des Nießbrauchers entstehen.148 147 148

Siehe dazu oben § 8. Siehe zum konkreten Gewinnanspruch oben § 3 III. 1. a) aa).

§ 13 Rechtsstellung in Bezug auf Minderheitenschutzrechte

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Geht es um die Gläubigerstellung des Nießbrauchers hinsichtlich der konkreten Gewinnansprüche, können die Vorschriften der §§ 25, 205 UmwG ohne weiteres auf den Nießbraucher Anwendung finden. Allerdings ist eine Ersatzberechtigung des Nießbrauchers insoweit auf Schäden beschränkt, die ihm als Gläubiger entstehen. Sowohl Anteilsinhaber als auch Gläubiger können nur den für ihre jeweilige Rechtsstellung typischen Schaden geltend machen.149 So kann ein Gläubiger grundsätzlich nur den Schaden geltend machen, der ihm dadurch entsteht, dass die Durchsetzung seines Anspruchs aufgrund der Vermögenssituation des übernehmenden Rechtsträgers erschwert oder gefährdet wird.150 Einen typischen Schaden eines Gläubigers als solchen und damit hinsichtlich seines konkreten Anspruchs gegen den übertragenden Rechtsträger stellt es dagegen grundsätzlich nicht dar, wenn ein ungünstiges Umtauschverhältnis festgesetzt wird.151 Ein ungünstiges Umtauschverhältnis betrifft den Nießbraucher insoweit, als es zu einer verhältnismäßig niedrigeren Beteiligung des belasteten Anteils am Gewinn führt, der dem Nießbraucher als Nutzung des belasteten Anteils zugewiesen ist. Daraus kann sich ein Schaden des Nießbrauchers ergeben.152 Eine Einbeziehung des Nießbrauchers in die Vorschriften der §§ 25, 205 UmwG wird allerdings abgelehnt.153 Als Gläubiger fehle es an dem für den Gläubiger typischen Schaden, da auch Gläubiger des Anteilsinhabers und nicht des übertragenden Rechtsträgers ein dingliches Recht an einem Anteil des übertragenden Rechtsträgers haben könnten.154 Allenfalls könnte der Anteilsinhaber den Schaden des dinglich am Anteil Berechtigten im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen.155 Diese Möglichkeit scheide aber deshalb aus, weil die Vorschriften einen Schaden des Anteilsinhabers selbst voraussetzten.156 Diese Ansicht trifft jedenfalls für ein Pfandrecht an einem Anteil des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers zu, das nur einen Anspruch des Pfandgläubigers gegen den Anteilsinhaber sichert und für das es auf den Wert des Anteils ankommt.157 Für den Mitgliedschaftsnießbrauch 149

Lutter/Grunewald, UmwG, § 25 Rn. 14. Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 25 Rn. 14; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 25 Rn. 10; Lutter/Grunewald, UmwG, § 25 Rn. 16; Schnorbus ZHR 167 (2003), 666, 694. 151 Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 25 Rn. 14. 152 Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 25 Rn. 17. 153 Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 25 Rn. 17; Lutter/Grunewald, UmwG, § 25 Rn. 16. 154 Lutter/Grunewald, UmwG, § 25 Rn. 16. 155 Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 25 Rn. 17. 156 Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 25 Rn. 17. 157 Lutter/Grunewald, UmwG, § 25 Rn. 16 und Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 25 Rn. 17, die ihre Ausführungen wohl vorwiegend auf Gläubiger des Anteilsinhabers 150

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Teil 3: Stellung des Nießbrauchers nach dem Umwandlungsgesetz

dagegen ist zu beachten, dass er seinem Inhalt nach auf die Zuweisung der Nutzungen des Anteils an den Nießbraucher mit dinglicher Wirkung auch gegenüber dem übertragenden oder formwechselnden Rechtsträger gerichtet ist. Der Nießbraucher nimmt deshalb insoweit eine Sonderstellung zwischen einem Anteilsinhaber und einem Gläubiger ein, als er an der Stelle des Anteilsinhabers gegenüber dem übertragenden oder formwechselnden Rechtsträger berechtigt ist. Da ein ungünstiges Umtauschverhältnis zu einer niedrigeren Beteiligungsquote und damit grundsätzlich auch zu einer niedrigeren Gewinnbeteiligung führt158, ist insoweit nicht der Anteilsinhaber, sondern der Nießbraucher als Nutzungsberechtigter betroffen. Dem Nießbraucher kommt insoweit eine potentielle Gläubigerstellung zu. Wie bereits zuvor festgestellt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Abstellen auf die Anteilsinhaber ein abschließender Charakter zukommt. Eine Erweiterung der Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger ist mit einer Einbeziehung des Nießbrauchers ebenfalls nicht verbunden, da es sich nur um eine Verlagerung vom Anteilsinhaber auf den Nießbraucher handelte. Vor dem Hintergrund der Regelung des § 26 UmwG könnte dem auch nicht entgegengehalten werden, dass die Gesellschaft durch einen weiteren Anspruchsberechtigten belastet wird, da die Ansprüche ihr gegenüber durch einen besonderen Vertreter geltend zu machen sind. Gegen eine Einbeziehung auf der Anteilsinhaberseite spricht aber, dass wenn der Schaden aus einem ungünstigen Umtauschverhältnis resultiert, der Anteilsinhaber also zu wenig Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger bzw. Rechtsträger neuer Rechtsform erhalten hat159, die Schadensersatzpflicht lediglich darauf gerichtet ist, die Differenz zu dem unrichtigen Umtauschverhältnis und damit die Wertdifferenz zu ersetzen.160 Dabei handelt es sich wie schon im Rahmen des Anspruchs auf eine bare Zuzahlung gemäß §§ 15, 196 UmwG um einen substanzbezogenen Schaden. Entsprechend wird auch davon ausgegangen, dass das Verfahren zur Verbesserung des Umtausch- bzw. Beteiligungsverhältnisses durch bare Zuzahlung gemäß §§ 15, 196 UmwG vorrangig ist und einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 25, 205 UmwG ausschließt, wenn die bare Zuzahlung erreicht wird.161 Die bare Zuzahlung ist auch nur auf den Ausgleich der Differenz zwischen dem Wert der verlorenen und den erhaltenen Anteilen gerichtet und damit substanzbezogen.162 Deshalb ist wie bei der Berechtigung hinsichtlich des beziehen, denen ein dingliches Sicherungsrecht zwecks Sicherung der Forderung eingeräumt ist. 158 Göttler, S. 109. 159 Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 25 Rn. 9. 160 Lutter/Grunewald, UmwG, § 25 Rn. 17. 161 Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 25 Rn. 17; Lutter/Grunewald, UmwG, § 25 Rn. 15; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 25 Rn. 23.

§ 13 Rechtsstellung in Bezug auf Minderheitenschutzrechte

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Anspruchs auf bare Zuzahlung zu entscheiden und eine Einbeziehung des Nießbrauchers in den Kreis der Ersatzberechtigten abzulehnen, soweit es um einen durch ein ungünstiges Umtauschverhältnis bedingten oder einen anderen anteilsbezogenen Schaden geht.

IV. Gläubigerschutz gemäß §§ 22, 204 UmwG Gemäß §§ 22, 204 UmwG ist Gläubigern der an einer Verschmelzung, einer Spaltung oder einem Formwechsel beteiligten Rechtsträger unter bestimmten Voraussetzungen Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können und sie glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung, die Spaltung oder den Formwechsel die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird. Für den Nießbraucher kommt eine Anwendung der Vorschriften allenfalls im Hinblick auf die konkreten, aus dem belasteten Anteil erwachsenden Gewinnansprüche in Betracht, die unmittelbar in der Person des Nießbrauchers entstehen.163 Auf die abstrakten Rechte aus dem Gesellschaftsverhältnis wie dem grundsätzlichen Gewinnbeteiligungsrecht finden die Vorschriften unstreitig keine Anwendung.164 Abgesehen davon, dass nur die konkreten Gewinnansprüche in der Person des Nießbrauchers entstehen, das Gewinnstammrecht als Grundlage der konkreten Gewinnansprüche aber als untrennbarer Teil der Mitgliedschaft selbst bei dem Anteilsinhaber verbleibt, kann der Nießbraucher, der seine Berechtigungen gegenüber der Gesellschaft nur von dem Anteilsinhaber ableitet, nicht besser stehen als dieser. Soweit davon ausgegangen wird, dass die Vorschriften bereits dann zur Anwendung kommen, wenn nur ihr Rechtsgrund schon gelegt ist, sie also begründet sind165, kann daher nicht angenommen werden, dass die zukünftigen konkreten Gewinnansprüche des Nießbrauchers geschützt sind. Aber auch für die durch einen Gewinnverwendungsbeschluss bereits entstandenen konkreten Gewinnansprüche ist die Anwendbarkeit dieser Vorschriften fraglich. Während teilweise angenommen wird, dass eine Anwendung für konkrete Gewinnansprüche zu bejahen sei, weil es sich um Gläubigerrechte handele166, wird sie von anderen verneint, da auch die konkre162

Lutter/Bork, UmwG, § 15 Rn. 5; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 15 Rn. 7 und 17. Siehe oben § 3 III. 1. a) aa). 164 Semler/Stengel/Maier-Reimer, UmwG, § 22 Rn. 6; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 22 Rn. 4; Lutter/Grunewald, UmwG, § 22 Rn. 5; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 22 Rn. 2; Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 204 Rn. 3. 165 So Semler/Stengel/Maier-Reimer, UmwG, § 22 Rn. 9; Lutter/Grunewald, UmwG, § 22 Rn. 7; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 22 Rn. 3. 166 Semler/Stengel/Maier-Reimer, UmwG, § 22 Rn. 6; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 22 Rn. 2; Widmann/Mayer/Vossius, UmwG, § 22 Rn. 14. 163

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ten Gewinnansprüche gesellschaftsrechtlicher Natur seien167. Für den Nießbraucher kann sich ein Unterschied in der Bewertung nicht daraus ergeben, dass er nicht Anteilsinhaber ist, da er seine Rechte von denen des Gesellschafters ableitet und deshalb nicht besser stehen kann als dieser. Für eine Anwendung der Vorschriften der §§ 22, 204 UmwG auf die bereits entstandenen konkreten Gewinnansprüche spricht aber, dass es sich dabei um typische Gläubigerrechte handelt, die Gläubigerrechten Dritter vergleichbar sind. Die umwandlungsgesetzlichen Vorschriften über den speziellen Schutz der Anteilsinhaber wie beispielsweise § 29 UmwG sind auf die mitgliedschaftliche Rechtsstellung bezogen. Die konkreten Gewinnansprüche sind davon aber bereits unabhängig, so dass nach dem umwandlungsgesetzlichen Schutzkonzept die Anteilsinhaber und damit auch der Nießbraucher hinsichtlich der konkreten Gewinnansprüche als Gläubiger behandelt werden müssen. Deshalb stehen auch dem Nießbraucher die Rechte aus den §§ 22, 204 UmwG zu, soweit es um bereits entstandene konkrete Gewinnansprüche geht.

V. Ergebnis Der Nießbraucher wird in die an bereits erfolgte Umwandlungsmaßnahmen anknüpfenden Schutzrechte nur als Gläubiger einbezogen. Deshalb stehen ihm nur die Rechte aus den §§ 25, 205 UmwG einerseits und den §§ 22, 204 UmwG andererseits zu, soweit es um ihm bereits zustehende konkrete Gewinnansprüche gegen den Rechtsträger geht. Im Übrigen kommt nur eine entsprechende Anwendung der §§ 15, 196 UmwG für einen Anspruch auf bare Zuzahlung für untergehende Sonderrechte des Nießbrauchers in Betracht, die diesem unmittelbar von der Gesellschaft originär eingeräumt worden waren.

§ 14 Mitgliedschaftsnießbrauch und Verschmelzungsund Spaltungsvertrag bzw. Umwandlungsbeschluss Bei der Verschmelzung und der Spaltung kann aus der Sicht der Anteilsinhaber anderer übertragender oder übernehmender Rechtsträger ein Bedürfnis für die Einbeziehung des Mitgliedschaftsnießbrauchs in den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrag bestehen, wenn es sich um einen qualifizierten Nießbrauch handelt, da die Kontinuität der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung dann zu einem mitverwaltungsrechtlichen Einfluss des Nießbrauchers in dem übernehmenden Rechtsträger führt.168 167 168

Lutter/Grunewald, UmwG, § 22 Rn. 5; Sch/H/St/Stratz, UmwG, § 22 Rn. 4. Siehe dazu oben § 9 I. 4. c) aa).

§ 14 Mitgliedschaftsnießbrauch und Verschmelzungs-/Spaltungsvertrag

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Anknüpfungspunkt für eine Einbeziehung des qualifizierten Mitgliedschaftsnießbrauchs und damit im Wesentlichen der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers könnten die Vorschriften der §§ 5 Abs. 1 Nr. 7, 126 Abs. 1 Nr. 7, 194 Abs. 1 Nr. 5 UmwG sein. Danach müssen im Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag bzw. im Umwandlungsbeschluss u. a. Angaben über Rechte enthalten sein, die der übernehmende Rechtsträger bzw. der Rechtsträger neuer Rechtsform einzelnen Anteilsinhabern gewährt. Die Vorschriften zielen auf eine Information der Anteilsinhaber über die anderen Anteilsinhabern gewährten besonderen Rechte nicht nur vermögensrechtlicher, sondern auch mitverwaltungsrechtlicher Natur ab.169 Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Vorschriften ist allerdings, dass es sich um Rechte handelt, die eine materielle Begünstigung in der Gesellschaft bedeuten, da die Vorschrift die Überprüfbarkeit der Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bezweckt.170 Vereinbarungen und Rechte zwischen den Anteilsinhabern werden nicht erfasst.171 Zudem ist erforderlich, dass es sich um Rechte handelt, die von dem übernehmenden Rechtsträger bzw. Rechtsträger neuer Rechtsform rechtsgeschäftlich gewährt werden.172 Nach diesen Maßstäben ist der qualifizierte Nießbrauch nur nach dem nießbrauchsvertraglichen Ansatz, der eine gesellschaftsvertragliche Bestätigung der Übertragung der mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher verlangt, in den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrag aufzunehmen.173 Nach dem rein nießbrauchsvertraglichen Ansatz sowie den gesetzlichen Ansätzen kommt es dagegen auf eine gesellschaftsvertragliche oder satzungsmäßige Ausgestaltung des belasteten Anteils nicht an. Deshalb können auch die nur auf die Rechtsstellung der Anteilsinhaber bezogenen Mindestinhaltsregelungen des Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrags den qualifizierten Nießbrauch danach nicht erfassen. Wegen der mitgliedschaftsähnlichen Stellung des qualifizierten Nießbrauchers erscheint eine Information der Anteilsinhaber auf dem Standard der umwandlungsgesetzlichen Informationsrechte aber geboten, auch wenn eine Information durch die allgemeinen mitgliedschaftlichen Informationsrechte gewährleistet ist.174 Es ist hier eine Information auf der Grundlage der for169

Siehe oben § 9 I. 4. b). Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 44; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 5 Rn. 40; Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 5 Rn. 47; Semler/Stengel/ Bärwaldt, UmwG, § 194 Rn. 22. 171 Lutter/Lutter/Drygala, UmwG, § 5 Rn. 45; Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 5 Rn. 47. 172 Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 5 Rn. 40; Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 194 Rn. 37. 173 Siehe dazu oben § 9 I. 4. c) aa). 174 Siehe dazu oben § 9 I. 4. c) bb) (4). 170

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malisierten Informationsinstrumente sicherzustellen. Nach dem nießbrauchsvertraglichen Ansatz, der eine gesellschaftsvertragliche Bestätigung der Übertragung der mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher verlangt, wird das ohne weiteres durch die umwandlungsgesetzlichen Mechanismen sichergestellt, was für diesen Ansatz zum qualifizierten Nießbrauch spricht. Eine Einbeziehung des einem Nießbraucher eingeräumten mitverwaltungsrechtlichen Einflusses in die Vorschriften der §§ 5 Abs. 1 Nr. 7, 126 Abs. 1 Nr. 7 UmwG ist vor dem Hintergrund, dass ein Verstoß gegen die Vorschriften nicht zur Unwirksamkeit der Einräumung der Rechte führt175, auch mit den Vorschriften über die dingliche Surrogation vereinbar, die das Weiterbestehen des Nießbrauchs als dinglichem Recht anordnen. Soweit man dem rein nießbrauchsvertraglichen oder den gesetzlichen Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch folgt, sollte eine Einbeziehung des qualifizierten Nießbrauchs in den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrag in entsprechender Anwendung der Vorschriften der §§ 5 Abs. 1, 126 Abs. 1 UmwG erfolgen. Für den Formwechsel stellt sich das Problem insoweit nicht, als hier der Grundsatz der Identität des Kreises der Anteilsinhaber gilt. Darüber hinaus ist die Nießbrauchbelastung eines Anteils an übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgern auch im Falle des reinen Ertragsnießbrauchs für den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrag sowie den Umwandlungsbeschluss dann von Bedeutung, wenn ein Nießbrauch umwandlungsbedingt im Wege der dinglichen Surrogation an einem vergrößerten Anteil des übernehmenden Rechtsträgers oder Rechtsträgers neuer Rechtsform als Quotennießbrauch weiter besteht.176 Die Quote kann nur bestimmt werden, wenn der dem vor der Umwandlungsmaßnahme belasteten Anteil des Nießbrauchbestellers entsprechende Teil des nach der Umwandlungsmaßnahme vergrößerten Anteils dem ursprünglichen Nennbetrag nach bzw. dem Verhältnis der verschiedenen, vor der Umwandlungsmaßnahme bestehenden Anteile nach bestimmt ist.177 Die Nießbrauchbelastung nur eines von mehreren ursprünglichen Anteilen des Nießbrauchbestellers führt deshalb dazu, dass die Nennbeträge der verschiedenen Anteile am übertragenden oder dem formwechselnden Rechtsträger anzugeben sind. Da das aber unabhängig davon gilt, ob im konkreten Fall Rechte Dritter und damit ein Nießbrauch besteht178, bedeutet das nicht, dass der Mitgliedschaftsnießbrauch selbst in den Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag bzw. den Umwandlungsbeschluss aufgenommen werden muss. 175 Semler/Stengel/Schröer, UmwG, § 5 Rn. 50; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 5 Rn. 44. 176 Siehe dazu oben § 6. 177 LG Frankfurt GmbHR 2005, 940, 940; Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 46 Rn. 1. 178 Kallmeyer/Kallmeyer, UmwG, § 46 Rn. 1.

§ 15 Zusammenfassung und Ergebnis

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§ 15 Zusammenfassung und Ergebnis I. Weiterbestehen von einfachem und qualifiziertem Nießbrauch Das Weiterbestehen des Nießbrauchs an einem Gesellschaftsanteil über eine Verschmelzung, eine Spaltung und einen Formwechsel der Gesellschaft hinaus wird durch die Anordnung der dinglichen Surrogation in Abhängigkeit von der Anteilsgewährung gewährleistet.179 Geht der belastete Anteil im Zuge dieser Umwandlungsmaßnahmen ersatzlos unter, fällt auch der Nießbrauch weg. Ausgleichsansprüche des Nießbrauchers bestehen nicht. Die Ausnahmen von der Anteilsgewährung stehen im Zusammenhang mit dem unerwünschten Erwerb eigener Anteile. Die Tauglichkeit des Nießbrauchs als Gestaltungsinstrument insbesondere zur Regelung der Unternehmensnachfolge und zur vorweggenommenen Erbfolge wird dadurch nicht in Frage gestellt. Das grundsätzliche Weiterbestehen des Nießbrauchs gilt nicht nur bei Vorliegen eines reinen Ertragsnießbrauchs, sondern kann prinzipiell auch für einen qualifizierten Nießbrauch, bei dem dem Nießbraucher Mitverwaltungsrechte in der Gesellschaft eingeräumt sind, gewährleistet werden.180 Allerdings ist hinsichtlich des anwendbaren Kontinuitätstatbestandes, der das Weiterbestehen der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung gewährleistet, zwischen den verschiedenen zum qualifizierten Nießbrauch vertretenen Ansätzen zu differenzieren.181 Nach den gesetzlichen Ansätzen, die den Nießbraucher schon als gesetzliche Folge der Nießbrauchbestellung als stimmberechtigt und den qualifizierten Nießbrauch mit unterschiedlicher Begründung und Reichweite als gesetzliches Modell des Mitgliedschaftsnießbrauchs ansehen, ist einschlägiger Kontinuitätstatbestand allein die dingliche Surrogation, so dass die mitverwaltungsrechtliche Berechtigung grundsätzlich ohne weiteres mit dem Nießbrauch in dem übernehmenden Rechtsträger bzw. dem Rechtsträger neuer Rechtsform weiter besteht. Dasselbe gilt für den rein nießbrauchsvertraglichen Ansatz, der eine Übertragung der mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte des Nießbrauchbestellers auf den Nießbraucher durch eine entsprechende Vereinbarung auf der Ebene des Nießbrauchbestellungsaktes unter einfacher Zustimmung der Mitgesellschafter bzw. der Gesellschaft zulässt. Soweit im Rahmen des nießbrauchsvertraglichen Ansatzes eine gesellschaftsvertragliche Bestätigung der Übertragung verlangt wird, ist für das Weiterbestehen der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrau179 180 181

Siehe oben § 5 III. Siehe oben § 9 I. Siehe oben § 9 I. 3.

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Teil 3: Stellung des Nießbrauchers nach dem Umwandlungsgesetz

chers der Zustimmungsvorbehalt des Nießbrauchbestellers aus § 35 BGB entscheidend, auf das sich der Zustimmungsvorbehalt des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB bezieht. Die gesellschaftsrechtliche Bestätigung der Übertragung stellt ein mitgliedschaftliches Sonderrecht dar. Entsprechend der umwandlungsrechtlichen Reichweite des Zustimmungsvorbehalts aus § 35 BGB ist das Weiterbestehen der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung schon dem Kontinuitätstatbestand nach nur insoweit gewährleistet, als die Einräumung einer entsprechenden Befugnis nach Maßgabe des auf die Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers bzw. des Rechtsträgers neuer Rechtsform anwendbaren Normensystems rechtlich zulässig ist. Im Gegensatz zu den gesetzlichen Ansätzen und dem rein nießbrauchsvertraglichen Ansatz kommt es für das Weiterbestehen der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung nach diesem Ansatz auf eine gesellschaftsvertragliche Grundlage auch im übernehmenden Rechtsträger bzw. im Rechtsträger neuer Rechtsform an, die der Nießbraucher im Rahmen dieses Zustimmungsrechts durchsetzen kann. Nach dem rein gesellschaftsvertraglichen Ansatz, der eine Einräumung von mitverwaltungsrechtlichem Einfluss an den Nießbraucher nur auf rein schuldrechtlicher Ebene durch den Gesellschaftsvertrag zulässt, hängt die Kontinuität von einer entsprechenden Gestaltung des Gesellschaftsvertrags in dem übernehmenden Rechtsträger bzw. dem Rechtsträger neuer Rechtsform ab. Entscheidend sind die allgemeinen Regeln über die Änderungen des Gesellschaftsvertrags. Ein erhöhter umwandlungsrechtlicher Bestandsschutz besteht nicht. Sind dem Nießbraucher selbst in dem übertragenden oder formwechselnden Rechtsträger Sonderrechte unmittelbar durch die Gesellschaft eingeräumt worden, setzen sich diese nach Maßgabe der §§ 35 BGB, 23 UmwG in dem übernehmenden Rechtsträger bzw. in dem Rechtsträger neuer Rechtsform fort. Soweit die Kontinuität danach nicht gewährleistet ist, steht dem Nießbraucher ein Anspruch auf bare Zuzahlung zu.182

II. Schutz der Anteilsinhaber anderer beteiligter Rechtsträger Für die dingliche Surrogation kommt es nicht auf die für eine Bestellung des Nießbrauchs an dem Gesellschaftsanteil in der Zielrechtsform geltenden Bestellungsvoraussetzungen an. Das gilt auch für das Weiterbestehen eines qualifizierten Nießbrauchs.183 Die Statuierung eines separaten Zustimmungserfordernisses, wie es nach allen Ansätzen zum qualifizierten Nießbrauch rechtsformübergreifend für die Übertragung mitgliedschaftlicher 182 183

Siehe oben § 9 I. 6. und § 13 I. Siehe oben § 9 I. 4.

§ 15 Zusammenfassung und Ergebnis

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Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher gilt, ist mit der umwandlungsgesetzlichen Systematik nicht vereinbar. Das UmwG stellt ausschließlich auf den Verschmelzungs-, Spaltungs- bzw. Umwandlungsbeschluss ab. Daraus kann aber auch in Bezug auf die gesetzlichen Ansätze und den nießbrauchsvertraglichen Ansatz zum qualifizierten Nießbrauch nicht die Unzulässigkeit einer mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers auf dinglicher Ebene abgeleitet werden. Insbesondere bei der Verschmelzung und der Spaltung wird die Funktion des Zustimmungserfordernisses, die auf die Wertungen des Abspaltungsverbots zurückzuführen ist, durch den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss erfüllt. Die allgemeinen mitgliedschaftlichen Informationsrechte ermöglichen es den Anteilsinhabern, sich über das etwaige Bestehen eines qualifizierten Nießbrauchs an einem Anteil eines anderen beteiligten Rechtsträgers zu informieren. Die Anteilsinhaber anderer übertragender und übernehmender Rechtsträger sind damit in der Lage, mit dem Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss über die Entstehung eines mitverwaltungsrechtlichen Einflusses des Nießbrauchers in dem übernehmenden Rechtsträger zu entscheiden, so dass sie hinreichend geschützt sind. Dennoch ist der nießbrauchsvertragliche Ansatz, der eine gesellschaftsvertragliche Bestätigung der Übertragung der Mitverwaltungsrechte auf den Nießbraucher fordert, insoweit vorzugswürdig, als er sich ohne weiteres in das formalisierte umwandlungsgesetzliche Informationssystem zum Schutz der Anteilsinhaber einfügt. Die mitgliedschaftlich ausgestaltete Befugnis zur Übertragung von Mitverwaltungsrechten auf den Nießbraucher ist danach als Sonderrecht gemäß §§ 5 Abs. 1 Nr. 7, 126 Abs. 1 Nr. 7 UmwG in den Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag bzw. gemäß § 194 Abs. 1 Nr. 5 UmwG in den Umwandlungsbeschluss aufzunehmen, so dass eine Information nach dem erhöhten umwandlungsgesetzlichen Informationsstandard sichergestellt wird.

III. Erfordernis der Anmeldung und Eintragung ins Aktienregister Wird eine Personenhandelsgesellschaft auf eine GmbH verschmolzen oder gespalten, ist der Nießbraucher gegenüber der übernehmenden GmbH erst dann zur Ausübung der mit dem Nießbrauch verbundenen mitgliedschaftlichen Rechte berechtigt, wenn er oder der Anteilsinhaber den Nießbrauch dieser gegenüber angemeldet hat. War bei einem Formwechsel die Nießbrauchbestellung noch nicht gegenüber der formwechselnden Aktiengesellschaft oder GmbH offen gelegt worden, greift dagegen § 16 GmbHG ein.184 184

Siehe oben § 5 IV. 1.

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Teil 3: Stellung des Nießbrauchers nach dem Umwandlungsgesetz

Bei der Verschmelzung und Spaltung auf bzw. einem Formwechsel in eine Aktiengesellschaft ist für die Ausübung der Rechte des Nießbrauchers gegenüber der Aktiengesellschaft in entsprechender Anwendung des § 67 Abs. 2 AktG die Eintragung des Nießbrauchs in das Aktienregister erforderlich, wenn der Nießbrauch an einer Namensaktie weiter besteht. Die fehlende Eintragung führt aber nicht zum Verlust von Gewinnansprüchen.185

IV. Strukturänderung der Beteiligung des Nießbrauchbestellers Erfährt die Beteiligung des Nießbrauchbestellers auf der Grundlage des strengen, ausnahmslosen Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft eine Strukturänderung im Sinne einer Zusammenlegung unbelasteter und belasteter Anteile zu einem einheitlichen Anteil an der Personengesellschaft als Zielrechtsform, setzt sich der Nießbrauch daran im Wege der dinglichen Surrogation als Quotennießbrauch fort.186 Nur so können die Schutzzwecke der Anteilsgewährung und der dinglichen Surrogation aufeinander abgestimmt werden. Das gilt nicht nur für den reinen Ertragsnießbrauch, sondern auch für den qualifizierten Nießbrauch.187 Das Weiterbestehen eines qualifizierten Nießbrauchs als Quotennießbrauch führt aber zum Wegfall der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers, da ein qualifizierter Quotennießbrauch mit der gespaltenen Ausübung der mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte verbunden ist, die eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Zulassung voraussetzt. Diese können Nießbrauchbesteller und Nießbraucher aber in der Umwandlung in die Personengesellschaft nicht durchsetzen. Der Nießbrauch besteht dann im Wege der dinglichen Surrogation als reiner Ertragsnießbrauch weiter. Die gesetzlichen Ansätze zum qualifizierten Nießbrauch können den Wegfall der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung insoweit nicht systemgerecht erklären, als die Stimmberechtigung danach zum gesetzlichen Inhalt des Anteilsnießbrauchs gehören soll. Nach den nießbrauchsvertraglichen Ansätzen ergibt sich das Weiterbestehen als reiner Ertragsnießbrauch ohne weiteres daraus, dass es das gesetzliche Grundmodell des Anteilsnießbrauchs darstellt und die Ausgestaltung des Nießbrauchs infolge der Umwandlungsmaßnahme gesellschaftsrechtlich unzulässig wird. Anders als der rein nießbrauchvertragliche Ansatz kann der Ansatz, der eine gesellschaftsrechtliche Bestätigung der Übertragung von Mitverwaltungsrechten auf den Nießbraucher verlangt, den Wegfall der mitverwaltungsrechtlichen Berechti185 186 187

Siehe oben § 5 IV. 2. Siehe oben § 6. Siehe oben § 9 I. 5.

§ 15 Zusammenfassung und Ergebnis

351

gung insoweit konsequent begründen, als er sich schon aus dem für ihn einschlägigen Kontinuitätstatbestand ergibt. Aus dem Wegfall der mitverwaltungsrechtlichen Berechtigung im Falle einer solchen Strukturänderung ist aber auch im Hinblick auf die gesetzlichen Ansätze nicht zwingend abzuleiten, dass sie mit umwandlungsgesetzlichen Wertungen unvereinbar sind. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass der strenge Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft selbst nicht mehr auf einer gesicherten Grundlage steht. Nach der im Vordringen befindlichen Ansicht, der auch der BGH nicht verschlossen gegenüber zu stehen scheint, kann jedenfalls im Innenverhältnis zur Gesellschaft eine Mehrfachbeteiligung bestehen, wenn ein sachlicher Grund vorliegt. Als solcher wird auch eine Nießbrauchsbelastung eines Teils der Beteiligung angesehen. Nach dieser Ansicht kommt es nicht zu einer Strukturänderung. Auch im Rahmen der Umwandlung sprechen die Interessen der Beteiligten für die Zulassung einer solchen Mehrfachbeteiligung. Dagegen ist zum Schutz des Nießbrauchers und des Nießbrauchbestellers davon auszugehen, dass die Vorschrift des § 5 Abs. 2 GmbHG jedenfalls bei teilweiser Nießbrauchsbelastung der Beteiligung des Nießbrauchbestellers auch bei einem Formwechsel in eine GmbH gemäß § 197 S. 1 UmwG keine Anwendung findet, da sich dann aus der Anordnung der dinglichen Surrogation etwas anderes ergibt. Insoweit hat die Nießbrauchsbelastung Einfluss auf die Struktur der Beteiligung des Anteilsinhabers. Die Zusammenlegung unbelasteter und belasteter Anteile bedarf daher nicht nur bei der Aktiengesellschaft, sondern auch bei der GmbH als Zielrechtsträger der Zustimmung des Nießbrauchbestellers. Diese wiederum bedarf bei einem qualifizierten Nießbrauch, nicht dagegen bei einem reinen Ertragsnießbrauch, der Zustimmung des Nießbrauchers gemäß § 1071 Abs. 2 BGB.188 Der Nießbrauch kann dann als Vollnießbrauch an einem ganzen, selbständigen Anteil weiter bestehen. Das würde auch gelten, wenn man der im Vordringen befindlichen Ansicht zur Frage der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft folgt.

V. Quantitative Änderungen, bare Zuzahlung und Abfindungsangebot Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel können im Rahmen des Umtauschverhältnisses und des Spitzenausgleichs zu quantitativen Änderungen der Beteiligung des Nießbrauchbestellers und damit auch der vermögensrechtlichen Berechtigung des Nießbrauchers führen. Der Nießbrauch setzt sich in entsprechender Anwendung der umwandlungsgesetzlichen Surroga188

Siehe oben § 11 I.

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Teil 3: Stellung des Nießbrauchers nach dem Umwandlungsgesetz

tionsvorschriften an einer dem Nießbrauchbesteller als teilweisen Ersatz für die Anteilsgewährung gewährten baren Zuzahlung fort, soweit sie nicht als Ausgleich für den Verlust eines Sonderrechts des Nießbrauchbestellers gewährt wird, in Bezug auf das dem Nießbraucher keine Berechtigung zugekommen ist.189 Macht der Nießbrauchbesteller bei einer Verschmelzung oder Spaltung auf bzw. einem Formwechsel in eine Personen(handels)gesellschaft von einem Barabfindungsangebot gemäß §§ 29, 207 UmwG Gebrauch, setzt sich der Nießbrauch an dem Barabfindungsanspruch fort.190 Die Annahme des Barabfindungsangebots durch den Nießbrauchbesteller bedarf nicht der Zustimmung des Nießbrauchers.191 Handelt es sich bei dem Zielrechtsträger um eine Aktiengesellschaft oder eine GmbH, erwirbt diese den Anteil des Nießbrauchbestellers als eigenen Anteil. Daran bleibt der Nießbrauch bestehen. Eine Einschränkung des Zuordnungsprinzips findet nicht statt.

VI. Rechtsformwechselbedingte Inhaltsänderungen Auch im Hinblick auf rechtsformbedingte Inhaltsänderungen des belasteten Anteils kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Nießbrauch an einem Gesellschaftsanteil in einer Umwandlung nur dann handhabbar bleibt, wenn man den mitverwaltungsrechtlichen Einfluss aus der dinglichen Ebene heraushält.192 Bei einem Rechtsformwechsel des Anteils passen sich die dem Nießbraucher bei einem qualifizierten Nießbrauch zugewiesenen mitgliedschaftlichen Mitverwaltungsrechte dynamisch dem rechtsformwechselbedingt geänderten Inhalt der Mitgliedschaft an. Eine Versteinerung nach Maßgabe der Rechtsstellung des Nießbrauchers in der Ausgangsrechtsform findet nicht statt. Damit ergeben sich keine Konflikte im Verhältnis zur Gesellschaft. Eine mögliche Erweiterung der Befugnisse des Nießbrauchers ist von dem Verschmelzungs-, Spaltungs- oder Umwandlungsbeschluss gedeckt. Soweit es um die Zuweisung von in der neuen Rechtsform entstehenden mitgliedschaftlichen Befugnissen im Verhältnis zwischen Nießbraucher und Nießbrauchsbesteller geht, erweisen sich die nießbrauchsvertraglichen Ansätze gegenüber den gesetzlichen Ansätzen als die flexibleren. Das gilt selbst dann, wenn man im Rahmen der gesetzlichen Ansätze eine Abbedingung der Zuweisung einzelner Mitgliedschaftsrechte an den Nießbraucher 189 190 191 192

Siehe Siehe Siehe Siehe

oben oben oben oben

§ § § §

7. 8. 13 II. 9 II. und III.

§ 15 Zusammenfassung und Ergebnis

353

zulässt. Die nießbrauchvertraglichen Ansätze berücksichtigen, dass der Nießbrauch im Hinblick auf eine konkrete Rechtsform des Anteils und die damit verbundenen Rechte bestellt wurde. Sie führen im Gegensatz zu den gesetzlichen Ansätzen grundsätzlich nicht zu einer Zuweisung von Mitverwaltungsrechten an den Nießbraucher, die nur in der neuen Rechtsform existieren. Auch vor der möglichen Entstehung einer persönlichen Haftung bei einer Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft kann der Nießbraucher hinreichend geschützt werden. In entsprechender Anwendung des § 43 Abs. 2 S. 2 UmwG steht ihm gegenüber dem Nießbrauchbesteller das Recht zu, den qualifizierten Nießbrauch auf einen reinen Ertragsnießbrauch zu beschränken und so seiner persönlichen Haftung zu entgehen.193 Wiederum stellen die nießbrauchsvertraglichen Ansätze die flexibleren dar, weil auf den reinen Ertragsnießbrauch als gesetzliches Grundmodell zurückgegriffen werden kann. Schließlich können sonstige rechtsformbedingte Verschiebungen hinsichtlich des Gewichts des mitverwaltungsrechtlichen Einflusses im Verhältnis zwischen Nießbraucher und Nießbrauchbesteller im Rahmen der Gestaltbarkeit angepasst werden, wenn sie den mit der Nießbrauchbestellung verfolgten Zweck stören. Den Interessen von Nießbraucher und Nießbrauchbesteller kann somit auch im Falle des Rechtsformwechsels hinreichend Rechnung getragen werden.

VII. Rechtsstellung des Nießbrauchers im Umwandlungsverfahren Der Nießbraucher kann über die bereits genannten Zustimmungsrechte hinaus im Umwandlungsverfahren mitzuwirken haben. Führt die Umwandlungsmaßnahme zum Untergang des Nießbrauchs, bedarf die Stimmabgabe der auch gegenüber der Gesellschaft Wirkung entfaltenden Zustimmung des Nießbrauchers gemäß § 1071 BGB.194 Greift die dingliche Surrogation ein, ist bei einem reinen Ertragsnießbrauch die Stimmabgabe des Nießbrauchbestellers nicht zustimmungsbedürftig. Ein Zustimmungsrecht gemäß § 1071 Abs. 2 BGB besteht nur bezogen auf die erforderliche separate Zustimmung des Nießbrauchbestellers, wenn sich die vermögensrechtliche Beteiligung des Nießbrauchbestellers nachteilig ändert, weil nicht von den Stückelungsmöglichkeiten bei Aktien und Geschäftsanteilen Gebrauch gemacht worden ist.195 Bei einem qualifizierten Nießbrauch kann die Stimmabgabe des Nieß193 194 195

Siehe oben § 11 III. 1. Siehe oben § 10. Siehe oben § 11 I.

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Teil 3: Stellung des Nießbrauchers nach dem Umwandlungsgesetz

brauchers dagegen insbesondere bei einem Rechtsformwechsel zustimmungsbedürftig sein.196 Darüber hinaus bedürfen besonders erforderliche Zustimmungen des Nießbrauchbestellers zum Verschmelzungs-, Spaltungs- und Umwandlungsbeschluss der Zustimmung des Nießbrauchers gemäß § 1071 Abs. 2 BGB, wenn sie dadurch ausgelöst werden, dass eine dem Nießbraucher zugewiesene Rechtsposition beeinträchtigt wird.197 Hinsichtlich des Zustimmungsrechts des Nießbrauchbestellers aus § 128 S. 1 UmwG kommt es auf eine Beeinträchtigung des Nießbrauchs nur bei einem reinen Ertragsnießbrauch an; bei einem qualifizierten Nießbrauch ist die Zustimmung dagegen unabhängig von einer Beeinträchtigung erforderlich. Ein Widerspruch des Nießbrauchbestellers gemäß § 43 Abs. 2 S. 2 UmwG ist nicht zustimmungsbedürftig. Der Nießbraucher ist nicht in das umwandlungsgesetzliche Informationssystem einzubeziehen.198 Er ist durch das mit dem Anteilsnießbrauch originär verbundene und unmittelbar gegen die Gesellschaft gerichtete Informationsrecht ausreichend geschützt. Der Nießbraucher kann sich hinsichtlich seiner bereits entstandenen konkreten Gewinnansprüche gegen die Gesellschaft auf den Gläubigerschutz gemäß §§ 22, 204 UmwG sowie den Schutz der §§ 25, 205 UmwG berufen, die einen Schadensersatzanspruch gegen die Verwaltungsträger gewähren.199 Mithin kann der Nießbraucher auf die Entscheidung über eine Verschmelzung, eine Spaltung und einen Formwechsel über das Stimmrecht sowie besondere Zustimmungsrechte des Nießbrauchbestellers durch sein Zustimmungsrecht gemäß § 1071 BGB Einfluss nehmen, wenn die Umwandlungsmaßnahmen mit einer Beeinträchtigung des Nießbrauchs verbunden sind.

196 197 198 199

Siehe Siehe Siehe Siehe

oben oben oben oben

§ § § §

10. 11 I. 12. 13 III. und IV.

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Stichwortverzeichnis Abfindungsangebot 338, 351 Abspaltungsverbot 39, 78, 83 f., 243 Aktie 29, 35, 41, 93 – Informationsrecht des Nießbrauchers 70 – Übertragung 43 – Vinkulierung 43 Aktienregister 45, 197, 203 f. Anfechtung Gesellschafterbeschlüsse 68 f., 297, 337 Anfechtungsklage 69 Angemessenheit Umtauschverhältnis 130, 173, 319 Anmeldung des Nießbrauchs 44, 196 f., 256 Anteil, Vinkulierung 43, 152, 161 Anteilsgewährung, Verzicht 128 f. Ausfallhaftung 330 Ausgleichsansprüche bei ersatzlosem Untergang des Anteils 185 f. Ausgliederung 26 Außerordentliche Erträge 54 Barabfindung – Kleinstbeteiligung 126 – Nießbrauch 227 f., 334 f. – Sonderrechte 150, 159 f. Bare Zuzahlung – Nießbrauch 224 f. – Sonderrechte 150, 158 f. Bereicherungsansprüche 185 f. Berichtspflicht 253, 256, 335 Beschränkungsvereinbarung bei Quotennießbrauch 215 Bewertung Unternehmen für Umtauschverhältnis 132, 318

Bruchteilsnießbrauch – Aktie 110 – GmbH-Geschäftsanteil 109 – Personengesellschaftsanteil 103 Dingliche Surrogation – Abspaltung 179 – Analoge Anwendung 183 – Ausnahmen 185 – einschränkende Auslegung 193 – Einschränkung 181 – qualifizierter Nießbrauch 239 – Strukturänderung 206 f. Dualistischer Mitgliedschaftsbegriff 31 Dynamisierung der Befugnisse 286 Einheitlichkeit der Mitgliedschaft 35 f. – gespaltene Ausübung von Mitgliedschaftsrechten 101 – Nießbrauch und Umwandlung 219 f. – Umwandlung 139 Eintragung ins Aktienregister 45, 256 Einzelrechtsnachfolge 39 Entnahmefähiger Gewinn 49 f. Entnahmerecht 54 f. Ertragsteuerrechtliche Auswirkungen 308 Europäische Aktiengesellschaft 27 Formwechsel – Austritt 129 – Funktionsweise 117 – Satzung und Gesellschaftsvertrag 163 Freudenbergentscheidung 169

374

Stichwortverzeichnis

Genossenschaft 159 Genussrechte 154 Gesamtrechtsnachfolge 119 Geschäftsanteil 29 Gesellschaftsvertrag 81 f., 163 Gesetzliches Schuldverhältnis, Ausgestaltung 82 Gestaltbarkeit – der Mitgliedschaft 34 f. – Konservierung der Rechte bei Rechtsformwechsel 301 – Satzung und Gesellschaftsvertrag 163 Gewerbebetrieb 308 Gewinn – außerordentlicher 54 – entnahmefähiger 49 f. Gewinnanspruch 49, 99, 179, 205 Gewinnbeteiligungsrecht 108, 343 Gläubigerschutz 343 Gleichwertigkeit – Anspruch auf 162 f. – Gestaltbarkeit 162 f., 244 – Inhaltliche 143 – Zustimmungsvorbehalte 148 f. Gründerhaftung 331 Haftung 146, 235, 326, 330 Haftungsumfang, Änderung 285 Handelsregister – Bedeutung bei Umwandlung 303 – Haftung 90 – Nießbrauch 74 f. Hauptversammlung 71, 300 Identitätsgrundsatz 120 Informationsinstrumente 253 f. Informationsrecht 32, 62, 69, 83, 295, 300, 328 f. Inhaberaktie 43 Internationale Umwandlung 27 Jahresüberschuss 49

Kapitalanteil, Stimmrecht nach 100 Kapitalaufbringung 72 Kapitalbindung, unterschiedliche 297 Kapitalersatzrecht 75 f. Kernbereichslehre 85 f., 113, 236 Klageausschluss 134, 226, 319 Kleinstbeteiligungen 125, 180 Kontinuität der Mitgliedschaft – Gesetzliche Ausnahmen 124 – Kleinstbeteiligungen 180 – Spaltung zu Null 129 Konzern 183, 185 Leistungspflichtenvermehrung 145, 151 Minderheitenschutz 26, 168, 337 f. Mitgliederwechsel bei Formwechsel 129 Mitgliedschaft – Gestaltbarkeit 34 f. – Inhaltsänderungen 32, 141 f. – Rechtsformunterschiede 34 f. – Rechtsnatur 31 – Struktur 31 Mitverwaltungsrechte – Fortbestehen nach der Umwandlung 247 f., 264 f. – Kontinuität 238 f. – Rechtsformwechsel 299 f. Monistischer Mitgliedschaftsbegriff 31 Mutter-/Tochterspaltung 183 Mutter-/Tochterverschmelzung 183 Nießbrauch – an der Mitgliedschaft 38 – Bestellungsvoraussetzungen 41 f. – Bruchteilsnießbrauch 103, 109, 110 – Gesellschaftsrechtliche Pflichten 72 f. – Gesellschaftsverhältnis 38 – Gesetzliche Folgen 47 f. – Inhaltliche Gestaltbarkeit 83 f.

Stichwortverzeichnis – Innenverhältnis zum Gesellschafter 96 f. – Mitverwaltungsrechte 56 f., 78 f. – Originäre Rechte des Nießbrauchers 65 f. – Qualifizierter Nießbrauch 78 – Quotennießbrauch 99, 106, 110, 212 f., 264 f. – Rechtsstellung des Nießbrauchers gegenüber der Gesellschaft 45 f. – Sonderrechte in der Gesellschaft 95 – Vermögensrechtliche Mitgliedschaftsrechte 48 f. – Weiterbestehen nach Umwandlung 175 f. Persönliche Haftung 235 Qualifizierter Nießbrauch – Auswirkungen der Umwandlung 232 f., 264 f., 294 f. – gesetzlicher Ansatz 56, 57, 59 – Inhaltsänderungen bei Rechtsformwechsel 282 f. – nießbrauchsvertraglicher Ansatz mit gesellschaftsvertraglicher Bestätigung 82 – Rechtstechnische Gestaltung 79 – rein gesellschaftsvertraglicher Ansatz 79 – rein nießbrauchvertraglicher Ansatz 81 – Sachenrechtliche Grenzen 91 Qualitative Änderung – Anteil 141 – Nießbrauch 232 Quantitative Änderung 223, 351 Quotennießbrauch – Aktie 110 – Beschränkungsvereinbarung 215 – Fortbestehen von Mitverwaltungsrechten 264 f. – GmbH-Geschäftsanteil 106 – Personengesellschaftsanteil 99 – Strukturänderung 212

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Register 45, 74, 90, 164, 193, 203, 252, 303 Richtigkeitsgewähr, Willensbildung 88 Richtlinie 27, 154 Satzung 32, 82, 163 Satzungsstrenge 93 Schadensersatzansprüche Anteilsuntergang 190 f. Schadensersatzpflicht Verwaltungsträger 340 Schutzbedürftigkeit Anteilsinhaber 247 f. Schwestergesellschaft 173 Sonderrechte 55, 95, 148, 241, 281 – Gestaltbarkeit 34 Spaltung – Auswirkungen auf Mitgliedschaft 130 – Funktionsweise 116 – nicht verhältniswahrende 116, 323 – zu Null 129 Spaltungsvertrag 254, 344 Spruchverfahren 226, 338 Stammkapital 197 Stammrecht 33, 39, 103, 298, 318, 343 Steuerrecht 308 Stimmrecht nach Kapitalanteilen 100 Struktur der Beteiligung – Aktiengesellschaft 136 – Änderung 136 – Dingliche Surrogation bei Änderung 206 – Einheitlichkeit der Mitgliedschaft 139 – GmbH 136 – Umwandlungsbedingte Änderung 141 Strukturänderung 206 Strukturprinzipien 118 Surrogationsprinzip 123

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Stichwortverzeichnis

Treuepflicht 76, 88, 168, 269 Treuhand 26, 39, 76 Umfang der Beteiligung – Änderung 130 – Formwechsel 134 – Umtauschverhältnis 132 Umtauschverhältnis – Angemessenheit 130 – bare Zuzahlung 158 – Elemente 131 – Genauigkeit 132 Umwandlung, Strukturmerkmale 118 Umwandlungsbeschluss 163, 332, 344 Unternehmensbewertung, Umtauschverhältnis 132 Unternehmerinitiative 308 Unternehmerrisiko 308 Unwirksamkeitsfeststellungsklage 69 Verband 30 Verein 159 Vergleichbarkeit der Rechtsformen 32 Vermehrung Leistungspflichten 145, 151 Vermögensrechte des Nießbrauchers 47 f. Vermögensübertragung 27

Verschmelzung, Funktionsweise 114 Verschmelzungsvertrag 254, 344 Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 124 Versteinerungsgrundsatz 282 Vertreter 216, 342 Verzicht 216, 342 – auf Anteilsgewährung 128 – auf mitgliedschaftliche Rechte 79, 86 – auf Nießbrauch 327 – auf umwandlungsrechtliche Rechte 336 Vinkulierung 43, 152 Widerspruch – des persönlich haftenden Gesellschafters 146 – entsprechende Anwendung auf Nießbraucher 327 Zinsen 39 Zustimmungsrecht des Nießbrauchers 65 f. Zustimmungsrechte – bei Sonderrechten 34 f. – Unwirksamkeitsfeststellungsklage 69