Entgeltumwandlung: Rechtsgrundlagen, Gestaltung und Potential in der betrieblichen Altersversorgung [3 ed.] 9783504383541

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Hanau/Arteaga/Rieble/Veit

Entgeltumwandlung

.

Entgeltumwandlung Rechtsgrundlagen, Gestaltung und Potential in der betrieblichen Altersversorgung von

em. Prof. Dr. Dres. h.c. Peter Hanau Universität zu Köln

Dr. Marco S. Arteaga Dipl.-Betriebswirt, Rechtsanwalt, Oestrich-Winkel Mitglied der Vorstände der Zurich Gruppe Deutschland

Prof. Dr. Volker Rieble Direktor des Zentrums für Arbeitsbeziehungen und Arbeitsrecht (ZAAR), Universität München

Dr. Annekatrin Veit Rechtsanwältin und Steuerberaterin, München unter Mitwirkung von

Dr. Uwe Langohr-Plato Rechtsanwalt, Köln

3. Auflage 2014

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek veiZcichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-42047-5 ©2014 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: Schäper, Bonn Druck und Verarbeitung: Kösel, Krugzell Printed in Germany

Vorwort Die beiden Vorauflagen1 hatten sich zwei Ziele gesetzt: Darstellung der gesamten Materie unter Einbeziehung aller Durchführungswege und Rechtsbereiche; Hinwirken auf eine faire Vertragsgestaltung, die den Interessen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern gleichermaßen gerecht wird. Dabei ist es auch in dieser Auflage geblieben, doch haben sich die Gewichte verschoben. Die Darstellung der Rechtslage konnte auf die Besonderheiten der Entgeltumwandlung konzentriert werden, nachdem ihre Einbettung in die betriebliche Altersversorgung als gesichert gelten kann. Deshalb wurde auch auf die gesonderte Darstellung der Fragen im Zusammenhang mit dem EG-Recht und dem internationalen Privatrecht und der versicherungsrechtlichen Aspekte verzichtet, ebenso auf die Behandlung der Wertguthaben auf Arbeitszeitkonten, deren Zusammenhang mit der Entgeltumwandlung vom Gesetzgeber weitgehend aufgelöst wurde. Zum Ausgleich konnten die Besonderheiten der Entgeltumwandlung insbesondere im individuellen und kollektiven Arbeitsrecht weiter vertieft werden. Bei dem Hinwirken auf eine faire Vertragsgestaltung musste vor allem die aktuelle Diskussion über die Rentabilität der betrieblichen und privaten Altersversorgung berücksichtigt werden. Dem dient insbesondere der eingehende Rechts- und Rentabilitätsvergleich der verschiedenen Durchführungswege der zweiten und dritten Säule der Altersversorgung (Teil G). Das dazu vorgelegte Rechenwerk ist besonders umfassend und wird durch einen Rechner auf der Netzseite des Verlages ergänzt. Ferner wird gezeigt, wie die Arbeitgeber einerseits ihren Beitrag zur Entgeltumwandlung optimieren, andererseits ihre subsidiäre Haftung im Rahmen mittelbarer Durchführungswege beschränken können. Für die Behandlung dieser wichtigen und schwierigen Haftungsfrage konnte mit Herrn Rechtsanwalt Dr. Langohr-Plato ein besonders ausgewiesener Experte gewonnen werden (s. Teil B Rn. 16 ff.). Die Verfasser der verschiedenen Teile werden in dieser Auflage auf jeder Seite ausgewiesen. Peter Hanau oblag wiederum Konzeption und Koordination. Wie schon die Vorauflage richtet sich das Werk an alle beteiligten Kreise, die betriebliche Praxis, die Gerichte, die Steuer- und Sozialversicherungsbehörden, den Pensions-Sicherungs-Verein, die Lebensversicherer und, wo notwendig, auch an den Gesetzgeber. Für Hinweise und Anregungen aller Art sind die Verfasser dankbar. Köln, Oestrich-Winkel, München im August 2013

Marco Arteaga, Peter Hanau, Volker Rieble, Annekatrin Veit

1 1999 noch unter dem Titel Gehaltsumwandlung von Peter Hanau und Marco Arteaga; 2006.

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Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIII Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXVII . Rn.

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Einleitung: Warum Entgeltumwandlung zur Altersversorgung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

1

I. Die Besonderheit der Entgeltumwandlung . . . . . . . II. Das Potential der Entgeltumwandlung . . . . . . . . .

1 3

1 1

A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

7

I. Arbeits- und betriebsrentenrechtliche Grundlagen . . II. Sanktionenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 436

7 128

B. Betriebsrentenrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . .

1

135

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1 62 64

135 148 149

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103 137 138 139 145 149

156 165 165 165 167 168

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162 173 179

172 175 176

C. Sozialversicherungsrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . .

1

177

I. Sozialversicherungsrechtliche Behandlung des Versorgungsaufwands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

177

I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII.

Durchführungswege und Zusagearten . . . . . . . . Anspruch auf Entgeltumwandlung, § 1a BetrAVG . Unverfallbarkeit, § 1b BetrAVG . . . . . . . . . . . . Höhe der aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden, § 2 BetrAVG . . . . . . . Abfindung, § 3 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . Übertragbarkeit, § 4 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . Anrechnungsausschluss, § 5 BetrAVG . . . . . . . . Vorzeitige Altersleistung, § 6 BetrAVG . . . . . . . . Insolvenzschutz, § 7 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . Anpassung von laufenden Leistungen, § 16 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Persönlicher Anwendungsbereich, § 17 BetrAVG . Verjährung, § 18a BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Inhaltsübersicht Rn.

Seite

II. Sozialversicherungsrechtliche Anerkennung einer Entgeltumwandlungszusage und deren Auswirkungen auf Versicherungspflicht, Beitragshöhe und Leistungshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sozialversicherungsrechtliche Behandlung der Versorgungsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

195

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D. Steuerrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

203

I. Steuerliche Anerkennung einer Entgeltumwandlung II. Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase einer Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . III. Steuerliche Förderung der betrieblichen Altersversorgung durch Sonderausgabenabzug nach § 10a EStG und Zulage nach Abschnitt XI EStG . . .

1

203

28

210

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243

E. Bilanzrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

253

I. Handelsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 7

253 254

F. Zwangsvollstreckungsrechtliche Aspekte . . . . . . . . .

1

257

I. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Direktzusage, Unterstützungskasse, Pensionskasse, Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

257

31

264

G. Die Wahl des individuell vorteilhaftesten Altersvorsorgeinstruments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

265

I. Grundlegende Unterschiede der Altersvorsorgeinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Modellhafter Vorteilhaftigkeitsvergleich . . . . . . . . III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4 26 50

266 274 292

Anhang: Vertragsgestaltung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . .

295

I. Tarifverträge zur Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . II. Betriebsvereinbarungen zur Entgeltumwandlung . . . . . . . III. Arbeitsverträge zur Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . .

295 329 337

Stichwortverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

343

VIII

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIII Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXVII . Rn.

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Einleitung: Warum Entgeltumwandlung zur Altersversorgung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

1

I. Die Besonderheit der Entgeltumwandlung . . . . . . .

1

1

II. Das Potential der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . 1. Finanzielle Beteiligung der Arbeitgeber . . . . . . . . . 2. Opt-Out-System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 3 8

1 1 2

A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

7

I. Arbeits- und betriebsrentenrechtliche Grundlagen . . 1. Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung . . . a) Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzliche Definition . . . . . . . . . . . . . . . bb) Arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung . . . cc) Deferred Compensation: Steuer- und Beitragsvorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Erzwingbarkeit durch Umwandlungsanspruch ee) Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Durchführungswege und Zusagearten . . . . . . . . d) Anforderungen an die Entgeltumwandlung nach BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) (Bestehendes) Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . bb) Entgeltbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zeitbezug: künftiger Anspruch auf gegenwärtiger Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gegenwärtige Entgeltgrundlage . . . . . . . (2) Künftiges Erdienen . . . . . . . . . . . . . . . (3) Insbesondere Arbeitszeitkonten . . . . . . . dd) Vererblichkeit des Versorgungsanspruchs . . . e) Entgeltumwandlung als Schuldänderung . . . . . . aa) Einheitlicher Schuldänderungsvertrag . . . . . .

1 1 1 1 2

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9 12 20 21 28

9 10 12 12 13

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20 20 22 24 26 27 27 IX

Inhaltsverzeichnis

bb) Komplizierung durch Zweistufigkeit: Verfügungsgeschäft? . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Identitätswahrung der Entgeltgrundlage – Abgrenzung zur unechten und mittelbaren „Entgeltumwandlung“ . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zentralfrage: Wertgleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgebot? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bewertungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bewertung von Versorgungszusage und Entgeltopfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausnahmsweise Entgeltbewertung . . . . . . . cc) Brutto- und Nettobetrachtung – Arbeitgeberbeitrag zur Sozialversicherung . . . . . . . . . . dd) Verwaltungskosten des Arbeitgebers . . . . . . ee) Kosten des Versicherers (Zillmerung) . . . . . . ff) Kosten der Insolvenzsicherung . . . . . . . . . . gg) Überschussbeteiligung oder Mindestkapitalverzinsung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsfolgenprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unterproportionale Umwandlung . . . . . . . . bb) Gegenstück: überproportionale Umwandlung . 3. Arbeitsvertragliche Umwandlung . . . . . . . . . . . . a) Vorbereitende Informationsansprüche . . . . . . . . aa) des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorrang des autonomen Vertrages . . . . . . . . bb) Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fortführung eines Schattenentgelts? . . . . . . . dd) Kein Widerrufsrecht nach §§ 312, 355 BGB . . ee) AGB-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Vergütungsregulierung . . . . . . . . . . . . . . . gg) Verfügungsbefugnis über die umzuwandelnde Forderung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Durchsetzung des Umwandlungsanspruchs . . . . aa) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Angebot des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . (1) Entgeltseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Leistungsseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ablehnungsrechte des Arbeitgebers . . . . . . . (1) auf der Entgeltseite . . . . . . . . . . . . . . . (2) auf der Leistungsseite . . . . . . . . . . . . . dd) Konsens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Vertrag durch Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Aufstockung, Absenkung und Aufhebung . . . . . . aa) Aufstockung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X

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Inhaltsverzeichnis

bb) Absenkung und Aufhebung . . . . . . . . . . . . e) Pflichtverletzungen im Zuge der Umwandlung . . aa) Umwandlungsverzug . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sonstige Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . f) Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Störfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ende des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . aa) Entfall der Altersversorgung . . . . . . . . . . . . bb) Kompensation durch Fortsetzung nach § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 Nr. 2 BetrAVG . . . . . . cc) Ungewissheit über das Ende des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Abgrenzung: Arbeitgeberwechsel im Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unwirksamer Umwandlungsvertrag . . . . . . . . . c) Vollzugsfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Entfall oder Änderung der Entgeltgrundlage im bestehenden Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . aa) Versorgungsausfall . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kompensation durch Nachbesserung der Umwandlungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . cc) Fortsetzungsrecht in entgeltfreien Beschäftigungszeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Anpassung bei einschneidender Entgeltreduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Scheitern der Entgelterzeugung . . . . . . . . . . . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entgelt ohne Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kompensation des Entgeltentfalls durch Fortsetzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Entgeltumwandlung und Tarifvertrag . . . . . . . . . . a) Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Tarifzugriff auf den gesetzlichen Umwandlungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tarifdispositivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausschluss des gesetzlichen Umwandlungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Freie Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ausschluss auch für nichttarifliche Entgeltbestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Nicht gegenüber tariffreien Arbeitnehmern und Arbeitgebern . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Geltungsanforderungen an den Tarifvertrag cc) Anspruchsverstärkung . . . . . . . . . . . . . . . dd) Anreizsysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

ee) Modalitäten der erzwingbaren Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Aufnahme des gesetzlichen Anspruchs in den Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vertragliche Umwandlung von Tarifentgelt . . . . . aa) Tarifentgelt als Gegenstand individueller Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Relativierung der zwingenden Tarifgeltung durch das Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . cc) Umwandlungssperre durch § 17 Abs. 5 BetrAVG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Öffnung des Tarifvertrages . . . . . . . . . . . . . ee) Riskante Rechtsausübung: Umwandlung ohne Öffnungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Alternative: Zweiteilung der Belegschaft . . d) Tarifregelung der freiwilligen Umwandlung . . . . aa) Keine tarifliche Umwandlungssperre für andere als Tarifentgelte . . . . . . . . . . . . . . bb) Regelung der Umwandlungsmodalitäten . . . . e) Entgeltumwandlung durch Tarifvertrag . . . . . . . aa) Grundsätzliche Umwandlungs-Regelungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nur Tarifentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kein Wertgleichheitsgebot . . . . . . . . . . . . . f) Zugriff auf Durchführungsweg und Versorgungsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsätzliche Regelbarkeit (Tarifmacht) . . . bb) Freie Versorgungsträgerwahl als Schranke . . . cc) Vertragspartnerwahlfreiheit und Wettbewerbsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vergaberecht für öffentliche Arbeitgeber . . . . (1) Tatbestandliche Ausschreibungspflicht . . (2) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Individuelle Versorgungsträgerwahl kraft Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Entgeltumwandlung und Betriebsverfassung . . . . . . a) Keine Betriebsvereinbarungsdispositivität . . . . . b) Mitbestimmung der Entgeltumwandlung . . . . . . aa) Einschlägige Mitbestimmungsrechte . . . . . . bb) Immanente Mitbestimmungsgrenzen . . . . . . (1) Zwingender Umwandlungsanspruch . . . . (2) Kollektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . (3) Vorrang des Tarifvertrags, § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG . . . . . . . . . . . . . . XII

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B. Betriebsrentenrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . .

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(4) Mitbestimmungsfreiheit durch § 1a Abs. 1 Satz 3 BetrAVG („bereit“) . . . . . . . . . . . (5) Systembedingt mitbestimmungsfreie Altersversorgungs-Grundentscheidungen . c) Regelung der Entgeltumwandlung durch Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsätzliche Regelungsbefugnis . . . . . . . (1) Entgeltumwandlung als soziale Angelegenheit (§§ 77, 88 BetrVG) . . . . . . . . . . . . . (2) Tarifvorbehalt (§ 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG) . bb) Tarif- und Gesetzesvorrang: § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Umwandlungssperre aus der Entgeltgrundlage (1) Tarifentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Betriebsvereinbarungsentgelte . . . . . . . . (3) Arbeitsvertragliche Entgelte . . . . . . . . . d) Vertragliche Umwandlung von Betriebsvereinbarungsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sanktionenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirtschaftlich ungünstige Umwandlung b) Unterbleibende Beitragszahlung . . . . . . c) Misslungene Entgeltumwandlung . . . . d) Manipulative Entgeltumwandlung . . . . 2. Ordnungswidrigkeiten (Insolvenzsicherung) 3. Gewerbeuntersagung . . . . . . . . . . . . . .

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I. Durchführungswege und Zusagearten . . . . . . . . . 1. Durchführungswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zusagearten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Leistungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beitragsorientierte Leistungszusage . . . . . . . . c) Beitragszusage mit Mindestleistung . . . . . . . . 3. Verschaffungsanspruch, § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG . a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftungsvoraussetzungen und Haftungsumfang . c) Bedeutung einer dynamischen Verweisung auf Regelungen eines externen Versorgungsträgers . . d) Haftungsreduzierung durch Beitragszusagen mit Mindestleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Insolvenzrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . f) Prozessuale Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . g) Rechtspolitische Anmerkungen . . . . . . . . . . .

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II. Anspruch auf Entgeltumwandlung, § 1a BetrAVG . . III. Unverfallbarkeit, § 1b BetrAVG . . . . . . . . . . . . 1. Direktzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tatbestandsvoraussetzungen des § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 1 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aufrechterhaltung der Anwartschaft . . . . . bb) Gesetzlicher Insolvenzschutz . . . . . . . . . . c) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . d) Zeitlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . e) Rechtslage für vor dem 1.1.2001 erteilte Entgeltumwandlungszusagen . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzliche Unverfallbarkeit . . . . . . . . . . bb) Vertragliche Unverfallbarkeit . . . . . . . . . . f) Wartezeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unwiderrufliches Bezugsrecht . . . . . . . . . . . . b) Verpfändung, Abtretung oder Beleihung . . . . . . c) Überschussanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Pensionskasse, Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . a) Unverfallbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verpfändung, Abtretung oder Beleihung . . . . . . c) Überschussanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fortsetzung der Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Höhe der aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden, § 2 BetrAVG . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beitragsorientierte Leistungszusage . . . . . . . . . a) Direktzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ratierliche Berechnung . . . . . . . . . . . . bb) Versicherungsförmige Lösung . . . . . . . . . cc) Verfügungsverbote für den Arbeitnehmer . . c) Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . d) Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ratierliche Berechnung . . . . . . . . . . . . bb) Versicherungsförmige Lösung . . . . . . . . . cc) Verfügungsverbote für den Arbeitnehmer . . e) Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beitragszusage mit Mindestleistung . . . . . . . . . XIV

. . . . . . . . . . . . . . .

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a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Direktversicherung, Pensionskasse . . . . . . . . . . c) Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Abfindung, § 3 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. Übertragbarkeit, § 4 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . .

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VIII. Vorzeitige Altersleistung, § 6 BetrAVG . . . . . . . . .

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X. Anpassung von laufenden Leistungen, § 16 BetrAVG 1. Regelungszweck von § 16 BetrAVG . . . . . . . . . . . 2. Beitragsorientierte Leistungszusage . . . . . . . . . . . a) Direktzusage und Unterstützungskassenzusage, § 16 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG . . . . . . b) Direktversicherungen und Pensionskassen, § 16 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG . . . . . . . . . 3. Beitragszusage mit Mindestleistung . . . . . . . . . . .

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XI. Persönlicher Anwendungsbereich, § 17 BetrAVG . . . 1. Nicht erzwingbare Entgeltumwandlung . . . . . . . . . 2. Erzwingbare Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . .

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XII. Verjährung, § 18a BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Sozialversicherungsrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . .

1

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I. Sozialversicherungsrechtliche Behandlung des Versorgungsaufwands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 1

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VII. Anrechnungsausschluss, § 5 BetrAVG . . . . . . . . 1. Keine Anrechnung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG: Andere Versorgungsbezüge, soweit sie auf eigenen Beiträgen beruhen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausnahme vom Anrechnungsverbot des § 5 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG durch die Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Korrektur des Ergebnisses § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrAVG durch das Wertgleichheitsgebot des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG . . . . . . . . . . IX. Insolvenzschutz, § 7 BetrAVG . . . . . 1. Beitragsorientierte Leistungszusagen . a) Höhe der gesicherten Anwartschaft . b) Höchstgrenzen, § 7 Abs. 3 BetrAVG c) Leistungsausschluss, § 7 Abs. 5 Satz d) Privatrechtlicher Insolvenzschutz . 2. Beitragszusage mit Mindestleistung . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . .

XV

Inhaltsverzeichnis

a) Versicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beitragsbemessungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . aa) Arbeitseinkommen und Arbeitsentgelt . . . . . bb) Besonderheiten bei der Entgeltumwandlung . . c) Beitragshöhe, Beitragstragung und Beitragszahlung 2. Entgeltumwandlung bei Direktzusagen und Unterstützungskassenzusagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtslage bis einschließlich 2001 . . . . . . . . . . aa) Beitragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wechselnde Auffassung der Sozialversicherungsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtslage ab 2002 bis 2008 . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtslage ab 2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Regelung des § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV . . bb) Kritik an der Gesetzesregelung . . . . . . . . . . (1) Doppelte Belastung durch Verbeitragung von Versorgungsbeitrag und Versorgungsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Entgegenwirken zur durch das AVmG beabsichtigten Stärkung der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entgeltumwandlung bei Direktversicherungszusagen a) Rechtliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pauschal besteuerte Direktversicherungsbeiträge . c) Nach § 3 Nr. 63 EStG steuerfreie Direktversicherungsbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kritische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fehlende Kongruenz von Steuer- und Beitragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine Beitragspflicht für pauschal versteuerte Direktversicherungsprämien . . . . . . . . . . . 4. Entgeltumwandlung bei Pensionskassen . . . . . . . . a) Pauschal besteuerte Zuwendungen . . . . . . . . . . b) Nach § 3 Nr. 63 oder 56 EStG steuerfreie Zuwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Entgeltumwandlung bei Pensionsfondszusagen . . . . 6. Kombination mehrerer Durchführungswege . . . . . . II. Sozialversicherungsrechtliche Anerkennung einer Entgeltumwandlungszusage und deren Auswirkungen auf Versicherungspflicht, Beitragshöhe und Leistungshöhe 1. Anerkennung einer Entgeltumwandlungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auswirkung auf die Versicherungspflicht . . . . . . . . 3. Minderung von Leistungen nach dem SGB und dem BEEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVI

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D. Steuerrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

203

I. Steuerliche Anerkennung einer Entgeltumwandlung . 1. Abdeckung biometrischer Risiken . . . . . . . . . . . . 2. Umwandlung noch nicht fälliger Entgeltbestandteile . 3. Fortführung eines Schattengehalts . . . . . . . . . . . . 4. Wertgleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Hinterbliebenenversorgung und Vererblichkeit . . . . 6. Mindestaltersgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Überversorgung durch Entgeltumwandlung . . . . . . a) Entwicklung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . b) Entwicklung der Auffassung der Finanzverwaltung 8. Arbeitsrechtliche Wirksamkeit der Entgeltumwandlungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Sozialversicherungsrechtliche Behandlung der Versorgungsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Versicherungspflicht bei Bezug von Versorgungsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Renten- und Arbeitslosenversicherung . . . . . . . b) Kranken- und Pflegeversicherung . . . . . . . . . . 2. Bemessungsgrundlage für die Beiträge zur Krankenund Pflegeversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beitragspflichtige Einnahmen . . . . . . . . . . . . b) Versorgungsbezüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gleiche Rechtslage für Kapitalleistungen und Kapitalabfindungen . . . . . . . . . . . . . bb) Zahlbetrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abgrenzung zur beitragsfreien privaten Vorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beitragssatz und Beitragstragung in der Krankenund Pflegeversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pflegeversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase einer Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . 1. Steuerliche Behandlung des Entgeltverzichts . . . a) Beim Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beim Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Steuerliche Behandlung der Zusageerteilung . . . a) Direktzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beim Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . bb) Beim Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . cc) Steuerliche Behandlung der Beiträge zum PSVaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . .

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XVII

Inhaltsverzeichnis

b)

c)

d)

e)

XVIII

dd) Steuerliche Behandlung der Rückdeckungsversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Behandlung beim Arbeitnehmer . . . . . . . (a) Kein lohnsteuerlicher Zufluss bei Abschluss einer Rückdeckungsversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Kein lohnsteuerlicher Zufluss bei Verpfändung einer Rückdeckungsversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Behandlung beim Arbeitgeber . . . . . . . . (3) Zulässige Kongruenz von Zusage und Rückdeckungsversicherung . . . . . . . . . . (4) Indizwirkung einer Rückdeckungsversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Steuerliche Behandlung beim Arbeitnehmer . . bb) Steuerliche Behandlung beim Arbeitgeber . . . (1) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zuwendungen an rückgedeckte Unterstützungskassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beim Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Steuerfreiheit der Direktversicherungsbeiträge nach § 3 Nr. 63 EStG . . . . . . . . (3) Pauschalversteuerung der Direktversicherungsbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Sonderausgabenabzug nach § 10 EStG . . . bb) Beim Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Steuerliche Behandlung der Beiträge zum PSVaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Mindest-Risikoschutz . . . . . . . . . . . . . . . ee) Hinterbliebenenversorgung und Vererblichkeit Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beim Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beim Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsätzlich: Lohnsteuerpflichtiger Zufluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Steuerfreiheit nach § 3 Nr. 63 EStG . . . . . (3) Pauschalbesteuerung nach § 40b EStG . . . (4) Steuerfreiheit nach § 3 Nr. 56 EStG . . . . . Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsätzlich: lohnsteuerpflichtiger Zufluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

(2) Steuerfreiheit gemäß § 3 Nr. 63 EStG . . . . cc) Besteuerung der Leistungen an einen Pensionsfonds zur Übernahme der Versorgungsverpflichtung, § 3 Nr. 66 EStG . . . . . . . . . . 3. Steuerliche Behandlung der Versorgungsleistungen . . a) Direktzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beim Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beim Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Laufende Renten . . . . . . . . . . . . . . . . (i) Steuerbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . (ii) Versorgungsfreibetrag . . . . . . . . . . . (iii)Pauschbeträge . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kapitalleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Abfindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Übertragung der Rückdeckungsversicherung als Abfindung . . . . . . . . . . . . . . . (5) Auswirkungen des Pfandrechts an der Rückdeckungsversicherung auf den Lohnsteuerabzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Versorgungsleistungen an Selbständige . . . b) Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Besteuerung der Leistungen . . . . . . . . . . . . bb) Steuerfreiheit der Unterstützungskasse . . . . . cc) Überversorgung durch Entgeltumwandlung . . c) Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kapitalleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Leistungen, die ausschließlich auf nicht geförderten Beiträgen beruhen . . . . . . . . (2) Leistungen, die ausschließlich auf geförderten Beiträgen beruhen . . . . . . . . . . . bb) Leistungen aus Risiko-Todesfallversicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rentenleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Leistungen, die ausschließlich auf nicht geförderten Beiträgen beruhen . . . . . . . . (2) Leistungen, die ausschließlich auf geförderten Beiträgen beruhen . . . . . . . . . . . (3) Leistungen, die auf geförderten und nicht geförderten Beiträgen beruhen . . . . . . . . dd) Abfindungen von Versorgungsansprüchen . . . ee) Entgeltumwandlung und Abfindungszahlungen aus dem Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . (1) Anwendung der Vervielfältigungsregelung nach § 40b EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Bilanzrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

253

I. Handelsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bewertung, §§ 249, 253 Abs. 1 Satz 2 HGB . . . . . . .

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7 9 11 13 16 17

254 254 255 255 256 256

(2) Anwendung der Vervielfältigungsregelung nach § 3 Nr. 63 Satz 4 EStG . . . . . . . . . . ff) Direktversicherungen für Selbständige . . . . . d) Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Steuerliche Behandlung der Leistungen . . . . . bb) Steuerfreiheit der Pensionskasse . . . . . . . . . e) Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Steuerliche Förderung der betrieblichen Altersversorgung durch Sonderausgabenabzug nach § 10a EStG und Zulage nach Abschnitt XI EStG . . . . . . . 1. Allgemeines zur steuerlichen Förderung . . . . . . . . 2. Anspruch des Arbeitnehmers auf steuerliche Förderung im Rahmen der Entgeltumwandlung, § 1a Abs. 3 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Voraussetzungen der steuerlichen Förderung, § 82 Abs. 2 EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beiträge im Rahmen der betrieblichen Altersvorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Individuelle Versteuerung . . . . . . . . . . . . . . . c) Beiträge des Arbeitnehmers nach §§ 1a Abs. 4 und 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BetrAVG . . . . . . . . . . . . d) Lebenslange Altersversorgung, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AltZertG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Aufbau einer kapitalgedeckten Altersvorsorge . . . f) Zugehörigkeit zum begünstigten Personenkreis . . 4. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Förderung nach § 10a EStG . . . . . . . . . . . . . . . b) Förderung nach Abschnitt XI EStG . . . . . . . . . . c) Besteuerung der Leistungen aus geförderten Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schädliche Verwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schädliche Verwendung, §§ 93–95 EStG . . . . bb) Folgen einer schädlichen Verwendung . . . . .

II. Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Steuerschädlicher Vorbehalt . . . . . . . . . . . . 2. Erstmalige Bildung einer Pensionsrückstellung 3. Bewertung der Pensionsverpflichtung . . . . . . 4. Zuführungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Überversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XX

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Inhaltsverzeichnis Rn.

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F. Zwangsvollstreckungsrechtliche Aspekte . . . . . . . . .

1

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I. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Höhe des pfändbaren Arbeitseinkommens . . . . . . . 2. Pfändbarkeit fälliger Versorgungsansprüche . . . . . . a) Laufende Renten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kapitalzahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pfändbarkeit zukünftiger Versorgungsansprüche . . . 4. Unwirksame Entgeltumwandlung bei absichtlicher Gläubigerbenachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unzulässige Lohnschiebung . . . . . . . . . . . . . . b) Indizien für die Gläubigerbenachteiligungsabsicht c) Sonderfall: Vermeidung von Unterhaltsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Entgeltumwandlung nach Pfändung . . . . . . . . . . .

1 2 4 5 9 10

257 257 257 258 258 259

12 14 22

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26 30

262 263

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31 31 32 33

264 264 264 264

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34

264

G. Die Wahl des individuell vorteilhaftesten Altersvorsorgeinstruments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

265

II. Direktzusage, Unterstützungskasse, Pensionskasse, Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Höhe des pfändbaren Arbeitseinkommens . . . . . . 2. Pfändbarkeit fälliger Versorgungsansprüche . . . . . 3. Pfändbarkeit zukünftiger Versorgungsansprüche . . 4. Unwirksame Entgeltumwandlung bei absichtlicher Gläubigerbenachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . .

I. Grundlegende Unterschiede der Altersvorsorgeinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Strukturelle Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . a) Riester-Rente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Basisrente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Private Rentenversicherung . . . . . . . . . . . . . 2. Unterschiede in beitragsrechtlicher und steuerlicher Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Riester-Rente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Basisrente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die private Rentenversicherung . . . . . . . . . . .

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4 4 8 13 15 16

266 266 266 268 270 270

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18 21 22 23 24

271 272 273 273 274

II. Modellhafter Vorteilhaftigkeitsvergleich . . 1. Das statische Untersuchungsmodell . . . . . a) Die Berechnungsergebnisse . . . . . . . . b) Technische Erläuterungen zum Modell . c) Interpretation der Berechnungsergebnisse

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26 29 32 38 39

274 275 278 288 290

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XXI

Inhaltsverzeichnis Rn.

Seite

2. Dynamisches Modell und Individualberechnungen . .

47

292

III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

292

Anhang: Vertragsgestaltung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . .

295

I. Tarifverträge zur Entgeltumwandlung . . . . . . . . . 1. Praktische Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Metall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Chemie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Öffentlicher Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Hotel- und Gaststättengewerbe . . . . . . . . . . . . . 6. Baugewerbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Übersicht über tarifvertragliche Vereinbarungen zur betrieblichen Altersvorsorge . . . . . . . . . . . . . . .

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295 295 295 296 297 298 299

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299

II. Betriebsvereinbarungen zur Entgeltumwandlung . . . . . . 1. Praktische Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beispiele aus der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beispiel einer Rahmenbetriebsvereinbarung, die zur Umsetzung eine arbeitsvertragliche Abrede voraussetzt b) Beispiel einer Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

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329 329 330

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330 334

III. Arbeitsverträge zur Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . 1. Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beispiel einer Umwandlung auf einen einzigen Versorgungsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beispiel einer Umwandlung mit Wahlmöglichkeit zwischen verschiedenen Versorgungswegen . . . . . . . . . . . . . . . .

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337 337

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338

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340

Stichwortverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

343

XXII

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XXXVI

Abkürzungsverzeichnis a.A. aba Abs. Abschn. a.E. a.F. AG AGB Alt. AltEinkG AltZertG Anm. AO AP ArbG ArbZG ArEV Art. ATZG AuA Aufl. ausdr. ausf. AV AVmG Az. BaFin BAG BAGE BB BBG BC Bd. BErzGG BetrAV BetrAVG BetrVG BfA BFH

anderer Auffassung Arbeitsgemeinschaft für betriebliche Altersversorgung e.V. Absatz Abschnitt am Ende alte Fassung Der Arbeitgeber (Zeitschrift); Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Alternative Alterseinkünftegesetz Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz Anmerkung Abgabenordnung Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Arbeitsgericht Arbeitszeitgesetz Arbeitsentgeltverordnung Artikel Altersteilzeitgesetz Arbeit und Arbeitsrecht (Zeitschrift) Auflage ausdrücklich ausführlich Altersversorgung Altersvermögensgesetz Aktenzeichen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Betriebsberater (Zeitschrift) Beitragsbemessungsgrenze Zeitschrift für Bilanzierung, Rechnungswesen und Controlling Band Bundeserziehungsgeldgesetz Betriebliche Altersversorgung (Zeitschrift) Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebsverfassungsgesetz Bundesversicherungsanstalt für Angestellte Bundesfinanzhof XXXVII

Abkürzungsverzeichnis

BFHE BGB BGBl. BGH BGHSt

bzw.

Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesminister der Finanzen Bundesminister des Innern Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundessteuerblatt Bundestags-Drucksache Buchstabe Bundesurlaubsgesetz Bundesverfassungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts beziehungsweise

DAngVers DB d.h. DStR

Die Angestellten-Versicherung (Zeitschrift) Der Betrieb (Zeitschrift) das heißt Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)

EFZG EG EGHGB ErfK EStB EStG EStR EU EuGH EuZA e.V. EWiR EzA

Entgeltfortzahlungsgesetz Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht Ertrag-Steuer-Berater (Zeitschrift) Einkommensteuergesetz Einkommensteuer-Richtlinien Europäische Union Europäischer Gerichtshof Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht eingetragener Verein Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht

f., ff. FG

folgende, fortfolgende Finanzgericht

BGHZ BMF BMI BR-Drucks. BReg. BSG BSGE BStBl. BT-Drucks. Buchst. BUrlG BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE

XXXVIII

Abkürzungsverzeichnis

FinMin Fn. FR FS

Finanzministerium Fußnote Finanz-Rundschau (Zeitschrift) Festschrift

GewO GG GGF ggf. GmbH GmbHR GMG

Gewerbeordnung Grundgesetz Gesellschafter-Geschäftsführer gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau (Zeitschrift) Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung Großer Senat; Gedächtnis-/Gedenkschrift Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

GS GWB Halbs. H-BetrAV HGB h.M. Hrsg. HZvNG

Halbsatz Handbuch der Betrieblichen Altersversorgung Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber Hüttenknappschaftliches ZusatzversicherungsNeuregelungs-Gesetz

i.d.F. i.d.R. i.H.v. INF InsO InstitutsVergV i.S.d. i.S.v. i.V.m.

in der Fassung in der Regel in Höhe von Die Information über Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift) Insolvenzordnung Instituts-Vergütungsverordnung im Sinne des im Sinne von in Verbindung mit

JZ

JuristenZeitung (Zeitschrift)

KKZ KÖSDI KSchG KStDV KStG KWG

Kommunal-Kassen-Zeitschrift Kölner Steuerdialog (Zeitschrift) Kündigungsschutzgesetz Körperschaftssteuer-Durchführungsverordnung Körperschaftsteuergesetz Kreditwesengesetz

LAG LArbG LSG LStDV

Landesarbeitsgericht Landesarbeitsgericht Landessozialgericht Lohnsteuer-Durchführungsverordnung XXXIX

Abkürzungsverzeichnis

LStR

Lohnsteuer-Richtlinien

mtl. MünchArbR MünchKomm MuSchG m.w.N.

monatlich Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Münchener Kommentar zum BGB Mutterschutzgesetz mit weiteren Nachweisen

NachwG NJW Nr. n. rkr. NStZ NWB NZA NZI NZS

Nachweisgesetz Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Nummer nicht rechtskräftig Neue Zeitschrift für Strafrecht Neue Wirtschafts-Briefe (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Sozialrecht

OFD o.g. OLG OWiG

Oberfinanzdirektion oben genannt Oberlandesgericht Ordnungswidrigkeitengesetz

p.a. PSV, PSVaG

per annum (lat.) = jährlich Pensions-Sicherungs-Verein auf Gegenseitigkeit

RdA RegE RL Rn. RRG

Recht der Arbeit (Zeitschrift) Regierungsentwurf Richtlinie Randnummer Rentenreformgesetz

S. s. SGB sog. SozR

Seite siehe Sozialgesetzbuch sogenannt(e/r) Sozialrechtliche Rechtsprechung und Schrifttum (Losebl.) Strafgesetzbuch ständige Rechtsprechung Sozialversicherungsentgeltverordnung

StGB st. Rspr. SvEV TV-EUmw TVG TzBfG XL

Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst Tarifvertragsgesetz Teilzeit- und Befristungsgesetz

Abkürzungsverzeichnis

u.a. u.E. U-Kasse UStG usw. u.U.

und andere; unter anderem unseres Erachtens Unterstützungskasse Umsatzsteuergesetz und so weiter unter Umständen

v. VAG Var. VBL ver.di VergabeR VermBG VersR VersVergG vgl. VKA VKR VO VSSR VuR VVG VW VZ

von/vom Versicherungsaufsichtsgesetz Variante Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft e.V. Vergaberecht (Zeitschrift) Vermögensbildungsgesetz Versicherungsrecht (Zeitschrift) Versicherungs-Vergütungsverordnung vergleiche Vereinigung der kommunalen Arbeitgeber EU-Vergabekoordinierungsrichtlinie Verordnung Vierteljahresschrift für Sozialrecht (Zeitschrift) Verbraucher und Recht (Zeitschrift) Versicherungsvertragsgesetz Versicherungswirtschaft (Zeitschrift) Veranlagungszeitraum

WphG

Wertpapierhandelsgesetz

z.B. ZfA ZIP

zum Beispiel Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (bis 1982: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis) Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Tarifrecht zuzüglich

ZPO ZTR zzgl.

XLI

Einleitung: Warum Entgeltumwandlung zur Altersversorgung? I. Die Besonderheit der Entgeltumwandlung Die Entgeltumwandlung ist arbeitnehmerfinanzierte betriebliche Altersversorgung (siehe Teil A Rn. 2) und damit ein Teil der zweiten Säule der Altersversorgung. Arbeitnehmermitfinanziert sind aber auch die erste Säule, die gesetzliche Rentenversicherung, und die dritte Säule, die private Altersversorgung ohne oder – immer häufiger – mit „Riester“-Förderung. Die drei Säulen der Altersversorgung standen lange nebeneinander, ohne dass ihre jeweiligen Vor- und Nachteile verglichen wurden. Neuerdings gibt es eine Aufsehen erregende wissenschaftliche und öffentliche Diskussion, die teils die verschiedenen Versorgungsformen gegeneinander ausspielt, teils aber auch um ein sinnvolles Miteinander bemüht ist (Einzelheiten unten Teil G).

1

Angesichts der arbeitnehmerfinanzierten Versorgungswege in Säule 1 und 3 muss gefragt werden: Warum auch noch Entgeltumwandlung? Wegen der verschiedenen personellen Bezugspunkte und finanziellen Methoden. Die gesetzliche Rentenversicherung als erste Säule bezieht alle Arbeitnehmer ein und finanziert sich durch ein Umlageverfahren, während die dritte Säule von den Arbeitsverhältnissen unabhängig ist und auf Kapitaldeckung setzt. Die Entgeltumwandlung verbindet Elemente beider Versorgungswege, indem sie wie die gesetzliche Rente an die Arbeitsverhältnisse anknüpft und wie die private Vorsorge auf Kapitaldeckung basiert. Dies ermöglicht die nachgelagerte Besteuerung und Verbeitragung der umgewandelten Arbeitsentgelte.

2

II. Das Potential der Entgeltumwandlung 1. Finanzielle Beteiligung der Arbeitgeber Der Renditevergleich (unten Teil G) zeigt, dass die Entgeltumwandlung mit den anderen Versorgungswegen mithalten und sie teilweise übertreffen kann. Der Vergleich zeigt aber auch, dass die Entgeltumwandlung einen erheblichen Vorsprung (nur) erreichen kann, wenn ihr Potential voll ausgeschöpft wird, das sich aus ihrer Verankerung in den Arbeitsverhältnissen ergibt. Diese ermöglicht es, den durch die nachgelagerte Verbeitragung entfallenden Beitrag der Arbeitgeber zur gesetzlichen Sozialversicherung in die betriebliche Altersversorgung einzubringen. In der Praxis geschieht dies schon häufig auf freiwilliger Basis, insbesondere in Tarifverträgen (siehe Anhang I), ist aber nicht verpflichtend. Deshalb gibt es Ratgeber für Versicherungsvermittler, die den Arbeitgebern die Entgeltumwandlung mit dem Hinweis nahelegen, sie könnten ihre ersparten Beiträge zur Sozialversicherung für die eigene Altersversorgung oder für die Hanau

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1

3

Einl. Rn. 4

Warum Entgeltumwandlung zur Altersversorgung?

Anschaffung von Dienstwagen benutzen1. Die Möglichkeit einer solchen Zweckentfremdung zeigt, dass eine bessere Verwendung für die entfallenden Arbeitgeberbeiträge gesucht werden sollte. 4

Die SPD will Gespräche mit den Sozialpartnern über eine angemessene Beteiligung der Arbeitgeber an den Kosten der betrieblichen Altersversorgung aufnehmen. Auch die aba setzt sich in ihrem Dialog pro Betriebsrente für eine Arbeitgeberbeteiligung ein und bezeichnet die Ko-Finanzierung als zentrales Merkmal der betrieblichen Altersversorgung.

5

Auf der anderen Seite ist zu bedenken, dass die Arbeitgeber die Kosten der Entgeltumwandlung zu tragen haben, soweit sie nicht von den Erträgen gedeckt werden, und dass sie für die Versorgungsleistungen einzustehen haben, wenn Versicherer oder Pensionsfonds ausfallen. Dass von den Arbeitgebern mehr Solvenz verlangt wird als von Versicherern und Fonds, ist merkwürdig, insbesondere soweit sie nach § 1a BetrAVG zur Entgeltumwandlung verpflichtet sind. Das BAG2 hat daran keinen verfassungsrechtlichen Anstoß genommen, doch sollte das im Licht der Ausführungen unter Teil B Rn. 16 ff. neu durchdacht werden. Roth3 bezeichnet die vom Arbeitgeber geforderte Garantie als Eigenart des deutschen Rechts und meint, dass die Beschränkung der Garantie auf externe Träger ohne Arbeitgeberhaftung zur stärkeren Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung beitragen könne.

6

Es ist zu prüfen, ob den Arbeitgebern mit der Ersparnis ihrer Beiträge zur Sozialversicherung für die umgewandelten Beträge zu wenig und mit der subsidiären Haftung zu viel zugemutet wird. Bis der Gesetzgeber eingreift, wird eine faire Beratung darauf drängen, den ersparten Beitrag der Arbeitgeber abzüglich der Kosten, auch für die Risikovorsorge, möglichst in die Entgeltumwandlung einzubringen und das Haftungsrisiko der Arbeitgeber möglichst klein zu halten.

7

Der durch die Entgeltumwandlung ersparte Arbeitgeberbeitrag zur Sozialversicherung muss nicht unbedingt in die Entgeltumwandlung eingebracht werden, sondern kann den Arbeitnehmern auch auf andere Weise zugutekommen. So regt Arteaga an, eine von den Arbeitgebern finanzierte betriebliche kollektive Versicherungslösung für den Invaliditätsund Todesfall mit einer kollektiven Entgeltumwandlung zu verbinden4. 2. Opt-Out-System

8

Ein weiteres, bisher auch noch nicht ausgeschöpftes Potential der Entgeltumwandlung liegt in der Möglichkeit, ganze Belegschaften oder wesentliche Teile von ihnen in eine Gruppenversicherung zu günstigeren Tarifen einzubeziehen. Dies erleichtert die sog. Opt-Out-Systeme, in denen die 1 2 3 4

2

S. Schumacher/Sobau/Hänsler, Entgeltumwandlung, 2. Aufl. 2011. BAG v. 12.6.2007, 3 AZR 14/06, AP Nr. 1 § 1a BetrAVG. Becker/Roth, Recht der Älteren, 2013, S. 361, 374. Arteaga, Versicherungswirtschaft 2013 Nr. 2, S. 9.

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Hanau

Das Potential der Entgeltumwandlung

Rn. 11

Einl.

Entgeltumwandlung nicht von der vorherigen Zustimmung des Arbeitnehmers, sondern nur vom Ausbleiben eines Widerspruchs abhängig gemacht wird. In der Sozialversicherung ist dieses System seit langem anerkannt durch die vielfältigen Möglichkeiten einer Befreiung von der Versicherungspflicht (§§ 8 SBG V, 6 SGB VI), neuerdings generell bei geringfügiger Beschäftigung. Roth1 berichtet, dass nach internationalen verhaltensökonomischen Studien die grundsätzliche Einbeziehung von Arbeitnehmern in eine Betriebsrente durch den Arbeitgeber die Verbreitung dann signifikant erhöhen könne, und wenn der Arbeitnehmer der Einbeziehung widersprechen kann. Über gesetzliche, tarifvertragliche oder auch betriebliche Regelungen, könne nicht nur die Höhe der betrieblichen Altersvorsorge, sondern auch die Anlage gesteuert werden. Von vielen Arbeitnehmern würden in der Zukunft steigende Raten akzeptiert werden. Es bestehe dann jedenfalls die Hoffnung, diese aus künftigen Mehreinnahmen bezahlen zu können. Erlaube es die persönliche Situation nicht, die generell oder gruppen-/altersspezifisch ausgerichtete Grundregel zu erfüllen, so könne der Arbeitnehmer seinen Widerspruch erklären bzw. eine andere Dotierung oder auch Form der Anlage wählen. Bei Gestaltung einer Rückfalloption seien die berechtigten Erwartungen der Vorsorgenden allgemein, ggf. auch der speziellen Gruppe als maßgebliche Aspekte zu berücksichtigen. Eine ungewöhnliche Gestaltung solle freilich nicht per se zur Möglichkeit der Haftung des Arbeitgebers führen, dann müsse praktisch jeweils dieselbe Regel implementiert werden. Wegen des bisherigen Fokus des deutschen Rechts der Altersvorsorge und der damit einhergehenden Erwartung werde sich auch nach Zulassung einer reinen Beitragszusage häufig eine garantieförmige Betriebsrentenregelung als Rückfallregel empfehlen, jedenfalls sei eine entsprechende Wahlmöglichkeit vorzusehen.

9

In Großbritannien hat der Pensions-Act 2008 ein „Auto-Enrolment“2-System eingeführt, zu dem die Arbeitnehmer 4 % ihres Arbeitsentgelts, die Arbeitgeber 3 % und die Regierung 1 % beitragen, wenn die Arbeitnehmer nicht widersprechen. Man beginnt mit Großfirmen, die mehr als 120 000 Arbeitnehmer beschäftigen; bis 2018 sollen alle Arbeitnehmer einbezogen sein.

10

In Deutschland hat sich schon der DJT 2004 für ein Opt-Out-System ausgesprochen (siehe Teil A Rn. 19 Fn. 1). 2011 hat die aba in ihrem „Dialog pro Betriebsrente“ das System empfohlen und gemeint, vorbehaltlich zwingender tarifliche Regelungen könne der Arbeitgeber schon heute für alle neuen Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag ein Opt-Out-Modell vorsehen. Ferner hat die SPD in ihrem Rentenkonzept (Beschluss des Partei-

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1 Roth, Private Altersvorsorge, 2009, S. 168; Becker/Roth, Recht der Älteren, 2013, S. 383. 2 Anscheinend wird Enrolment in Großbritannien mit einem und in den USA mit zwei l geschrieben.

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Warum Entgeltumwandlung zur Altersversorgung?

konvents vom 24.11.2012) den Gedanken aufgegriffen. Sie will, dass in Zukunft jeder Arbeitgeber für jeden Beschäftigten eine Entgeltumwandlung zum Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung anbieten muss, sofern der Arbeitnehmer nicht selbst darauf verzichtet (Arbeitgeber-Obligatorium mit einer „Opt-Out-Regel“ für den Arbeitnehmer). Für Arbeitgeber, die ein solches Angebot nicht unterbreiten können, sollte eine wertgleiche Alternativoption über Zusatzbeiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung oder in bestehende Versorgungssysteme eröffnet werden. 12

Der Bundesarbeitgeberverband Chemie hat in einer Kurz-Position zur Reform der Altersicherung vom 27.9.2012 ausgeführt, angesichts der in einigen Bereichen immer noch nicht ausreichenden Beteiligungsgrade der Beschäftigten sei die Diskussion um die Einführung einer Opt-Out-Regelung bzw. eines Obligatoriums für die Entgeltumwandlung aus Sicht der Chemie-Arbeitgeber prinzipiell nachvollziehbar. Eine Opt-Out-Regelung könne dabei von den Chemie-Arbeitgebern durchaus mitgetragen werden. Ein entscheidendes Kriterium sei dabei, dass bereits bestehende tarifliche und betriebliche Versorgungen aus Brutto- und Nettobestandteilen anrechenbar sein müssten und Unternehmen wie Beschäftigte nicht zu administrativ aufwendigen und teuren Mehrfachversorgungen gezwungen werden. Gegebenenfalls müsse für solche Fälle mindestens ein vereinfachtes Opt-Out-Verfahren ohne regelmäßige Überprüfungen ermöglicht werden. Ein zusätzliches Obligatorium neben einer bestehenden betrieblichen Altersversorgung scheide aus diesem Grund aus.

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Im Schrifttum ist mehrfach untersucht worden, ob sich ein Opt-Out-System in das deutsche Vertragsrecht einfügen lässt1. Ausgangspunkt ist § 308 Nr. 5 BGB, nach dem eine Bestimmung in AGB, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, wirksam ist, wenn dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt wird und er bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhalten besonders hingewiesen wird. Dies ist geradezu eine Beschreibung des OptOut-Systems, vorbehaltlich der zwingenden Wirkung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen. Allerdings ist § 308 Nr. 5 BGB keine abschließende Regelung, sondern erfordert zudem gem. § 307 BGB, dass keine unangemessene Benachteiligung vorliegt. Ein Opt-Out-System wird dieser Anforderung gerecht, wenn es die Interessen der Arbeitnehmer angemessen berücksichtigt. Leinert2 schlägt folgende Ausgestaltung 1 Engert, ZfA 2004, 311; Leinert, Betriebliche Altersvorsorge: Automatik statt Zwang, 2005, Rüffert, Die Rechtspflicht des Arbeitgebers zur Bereitstellung einer Durchführungsmöglichkeit für die Entgeltumwandlung, 2008, S. 237 ff.; KistersKölkes, Opting-Out in der betrieblichen Altersversorgung, FS Höfer, 2011, S. 207. Zu der Problematik eines hier nicht behandelten Opt-Out-Obligatoriums, skeptisch Gunkel/Swyter, FS Höfer, 2011, S. 53, wohl aus der Sicht der Sozialversicherung. 2 Leinert, Betriebliche Altersvorsorge: Automatik statt Zwang, 2005, S. 55.

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Das Potential der Entgeltumwandlung

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vor, die als angemessen gelten kann: diese enthält ein Widerspruchsrecht bis zur Zahlung der ersten Sparbeiträge, die Zahlung der anfänglichen Sparbeiträge bei neu eingestellten Arbeitnehmern ab dem ersten Gehalt, sowie die der anfänglichen Sparbeiträge bei bereits Beschäftigten beginnend mit der nächsten Gehaltserhöhung. Weiterhin soll eine entsprechende betriebliche Altersvorsorge die Verwendung von einem Prozentpunkt jeder weiteren Gehaltserhöhung zur Erhöhung der Sparquote beinhalten, die Deckelung der Sparquote, wenn diese ein festgelegtes Maximum erreicht, und eine Kapitalbildung in einem versicherungsförmigen Durchführungsweg, um Portabilität zu erleichtern. Um die Wahlfreiheit des Arbeitnehmers bezüglich Teilnahme, Sparbeitrag und Kapitalanlage sicherzustellen, sollen angemessene Widerspruchs- und Wahlrechte gewährt werden, die es ermöglichen, innerhalb der Widerspruchsfrist ohne jegliche Einschränkung und Begründung den automatischen Einbezug in die betriebliche Altersvorsorge zu stoppen und die Zahlung der Beiträge sowie die jährliche Erhöhung der Beiträge auszusetzen. Ferner soll die Möglichkeit bestehen, höhere Beiträge zu zahlen als standardgemäß vorgesehen (z.B. durch einen höheren Anfangsbeitrag als im passiven Status quo vorgesehen), und eine Wahlmöglichkeit zwischen einem Vorsorgungsvertrag mit konservativer Kapitalanlage und einem Versorgungsvertrag mit höheren Renditechancen bei größerem Risiko vorgesehen sein. Um Transparenz zu gewährleisten, sollen Arbeitnehmer jährlich rechtzeitig vor Inkrafttreten der Beitragserhöhung über deren Auswirkungen und ihre Wahlrechte informiert werden. Vor allem aber sollen Arbeitnehmer vor Beginn der automatischen Entgeltumwandlung über den Sparbeitrag, der automatisch vom Gehalt abgezogen wird, die vorgesehenen Beitragserhöhungen und über das Recht, die automatische Entgeltumwandlung zu stoppen, informiert werden. Eine Belehrung darüber, wann und wie dies entschieden werden kann, ist ebenfalls erforderlich. Darüber hinaus soll dem Arbeitnehmer die Möglichkeit aufgezeigt werden, den anfänglich vorgesehenen Sparbeitrag oder die vorgesehenen Beitragserhöhungen abzuändern oder mit den Beitragszahlungen auszusetzen und auch hier sollte erläutert werden, wann und wie dies getan werden kann. Letztlich müsse auch über die Option, anstelle des standardgemäß vorgesehenen Anlagenprodukts eine Alternative zu wählen und das diesbezügliche wann und wie, informiert werden. Konsequenzen, die sich daraus ergeben, insbesondere hinsichtlich des Risikos und des Erwartungswerts der Rendite, müssen ersichtlich sein. Vertragsmuster in Anhang III.

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Insgesamt ist die Entgeltumwandlung auf gutem Wege, hat ihr Ziel aber noch nicht erreicht, weil ihr Potential noch nicht ausgeschöpft wird1. Was heute möglich ist und wie es rechtssicher gehandhabt werden kann, will dieses Buch zeigen.

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1 Nach sozialwissenschaftlichen Erhebungen wird die Entgeltumwandlung von ca. 20 % der Beschäftigten genutzt, s. Blank, Die betriebliche Altersversorgung, ihre Verbreitung, ihre Finanzierung, ihre Leistungen und ihr Reformbedarf, Soziale Sicherung 2013, 215.

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A. Grundlagen I. Arbeits- und betriebsrentenrechtliche Grundlagen 1. Funktion und Dogmatik der Entgeltumwandlung a) Funktion aa) Gesetzliche Definition § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG definiert die Entgeltumwandlung als Form der betrieblichen Altersversorgung: „Betriebliche Altersversorgung liegt auch vor, wenn… 3. künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden (Entgeltumwandlung)“. Die Tatbestandsmerkmale sind interpretationsbedürftig: Was sind Entgeltansprüche? Was heißt künftig? Wonach bemisst sich Wertgleichheit? Und darf die wertungleiche Umwandlung wirklich aus dem Schutzbereich des BetrAVG herausfallen? Worin besteht die „Umwandlung“? Und welche Anforderungen ergeben sich daraus, dass die Altersversorgung biometrische Risiken abdecken soll (Alter, Invalidität, Tod), § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG?

1

bb) Arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung Entgeltumwandlung ist eine Form der betrieblichen Altersversorgung – nur dass die Last nicht vom Arbeitgeber kraft Versorgungszusage getragen wird, sondern vom Arbeitnehmer, der Entgeltansprüche opfert1. Der Entgeltumwandlung liegt damit ein Konzept zwischen traditioneller arbeitgeberfinanzierter betrieblicher Altersversorgung und der arbeitnehmerfinanzierten Privatvorsorge zugrunde. Es handelt sich um betriebliche (und nicht private), aber arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung.

2

Nach dem Drei-Säulen-Konzept (Rentenversicherung, betriebliche Altersversorgung, Privatvorsorge) war die betriebliche Altersversorgung ursprünglich notwendig arbeitgeberfinanziert, was bei der Einführung der Entgeltumwandlung Zuordnungsschwierigkeiten bereitete (Rn. 21). Eigenfinanzierte Altersvorsorge war für Arbeitnehmer nur als Privatvorsorge möglich. Mit dieser Zweiteilung bricht das Konzept der Entgeltumwandlung: Der Arbeitnehmer finanziert zwar die betriebliche Altersversorgung durch eine Entgelteinbuße, doch wird die Altersversorgung über den Arbeitgeber abgewickelt – in der Rechtsförmigkeit des BetrAVG und unter dem Schutz der Insolvenzsicherung.

3

„Betriebliches“ Merkmal der Entgeltumwandlung ist, dass das Arbeitsentgelt nicht beim Arbeitnehmer „ankommt“, sondern er statt dessen einen Anwartschaftsverschaffungsanspruch erhält. Punktuell indes ist mit diesem Prinzip systemwidrig gebrochen:

4

1 Das war auch vor der Klarstellung durch § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG h.M., etwa BAG v. 26.6.1990 – 3 AZR 641/88, NJW 1991, 717.

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Grundlagen

– Die Eigenbeitragsfinanzierung des § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG1 sieht vor, dass der Arbeitnehmer aus seinem Nettoarbeitsentgelt (!) Beiträge leistet und dies gleichwohl der betrieblichen Altersversorgung zugeordnet wird. Der Arbeitgeber fungiert allenfalls als Zahlstelle, die das Beitragsinkasso übernimmt. Wenn man es für möglich hält, dass der Arbeitnehmer die Eigenbeiträge direkt an den externen Versorgungsträger leistet2, schwindet jeder Bezug zum Betrieb; auch ist nicht sichergestellt, dass der Arbeitnehmer die Beiträge wirklich aus seinem Arbeitsentgelt erbringt, was aber für die Insolvenzsicherung notwendig ist. – Noch weiter entfernt sich die arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung mit dem Fortsetzungsrecht der Entgeltumwandlung im bestehenden Arbeitsverhältnis bei Entgeltentfall, § 1a Abs. 4 BetrAVG (Rn. 260 ff.). Weil dem Arbeitnehmer kein Entgelt zusteht (im ruhenden Arbeitsverhältnis und bei Langzeiterkrankungen), kann er Beiträge nur aus seinem Privathaushalt bezahlen. Gleichwohl handelt es sich um betriebliche Altersversorgung, so dass den Arbeitgeber die Einstandspflicht trifft und die Insolvenzsicherung greift. Der Bezug zum Arbeitsverhältnis und zur betrieblichen Altersversorgung resultiert allein daraus, dass der Arbeitnehmer mit der privaten Vorsorge einen Ausfall der Entgeltumwandlung als betrieblicher Altersversorgung während des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses kompensiert. – Hingegen ist die Fortsetzung nach beendetem Arbeitsverhältnis (§ 1b Abs. 5 BetrAVG, Rn. 229 ff.) keine betriebliche Altersversorgung mehr – sondern Privatvorsorge. Deshalb fällt die Insolvenzsicherung weg, auch kann es für den Arbeitgeber keine Pflicht zur Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG für denjenigen Teil der Versorgungsanwartschaft geben, die der Arbeitnehmer nach seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis durch diese Privatvorsorge selbst erwirtschaftet hat3. Das zeigt der Gegensatz von § 1b Abs. 5 zu § 1a Abs. 4 BetrAVG. – Sonderfall der arbeitnehmerfinanzierten Altersversorgung ist die Portabilität nach § 4 Abs. 3 BetrAVG: Der Arbeitnehmer kann nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses sein Wertguthaben vom alten Arbeitnehmer „mitnehmen“ und beim neuen Arbeitgeber durch „QuasiUmwandlung in eine neue Anwartschaft umwandeln (Rn. 31, Teil B Rn. 138). Keine betriebliche Altersversorgung sind Vermögensbildungsleistungen nach § 3 Abs. 2, § 12 5. VermBG, schon weil es am abzusichernden biometrischen Risiko fehlt. Dort bestimmt allein der Arbeitnehmer über die Art und Weise der Durchführung. Auch ist das Vermögen vererbbar4. Mitarbeiterkapitalbeteiligungen wie Belegschaftsaktien, GmbH-Anteile, Ge1 Zu ihr Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 167 ff. 2 So wohl Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 177, 183. 3 Ebenso Heubeck/Höhne, § 2 Rn. 235; a.A. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 235. 4 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 71. Zur Vererblichkeit der Entgeltumwandlung Rn. 77.

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Arbeits- und betriebsrentenrechtliche Grundlagen

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nussrechte und Arbeitnehmerdarlehen sind gleichfalls keine betriebliche Altersversorgung. Die steuerliche Förderung nach § 3 Nr. 39 EStG setzt voraus, dass es sich um eine unentgeltliche oder verbilligte Überlassung handelt und die Beteiligung allen Arbeitnehmern offensteht, die im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Angebots ein Jahr oder länger ununterbrochen in einem gegenwärtigen Dienstverhältnis zum Unternehmen stehen. Die Vermögensbeteiligung wird mithin zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitsentgelt geleistet. Folglich darf die Vermögensbeteiligung gerade nicht durch Entgeltumwandlung finanziert werden, also nicht aus Lohnbestandteilen, auf die die Arbeitnehmer bereits arbeits- oder tarifvertraglich einen Anspruch haben1. Wie bei der „unechten“ Entgeltumwandlung (Rn. 91), kann aber anstelle hypothetischer Entgeltzuwächse eine solche Beteiligung vereinbart werden. Daraus ergibt sich folgende Übersicht der Finanzierungswege:

8

Finanzierungsformen arbeitgeberfinanzierte betriebliche AV

arbeitgeberfinanzierte betriebliche AV

private Vorsorge

Klassische AV-Zusage

Entgeltumwandlung

Vorsorgeverträge des Arbeitnehmers

unechte „Entgeltumwandlung“

Eigenbeitragszusage

Fortsetzung mit Eigenbeiträgen im Arbeitsverhältnis Fortsetzung mit Eigenbeiträgen nach dem Arbeitsverhältnis

cc) Deferred Compensation: Steuer- und Beitragsvorteile Entgeltumwandlung soll Schwächen der gesetzlichen Altersvorsorge ausgleichen. Deswegen wird sie staatlich gefördert: in steuerlicher Hinsicht wahlweise durch steuerlich absetzbare Sonderausgaben nach §§ 10a Abs. 1 Satz 1, 82 Abs. 2 EStG (Nettoförderung = Riester-Förderung) bei Beitragszahlungen in einen Pensionsfonds, an eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung oder durch Lohnsteuerfreiheit von Beitragszahlungen in Pensionsfonds, Pensionskassen oder Direktversicherungen nach § 3 Nr. 63 EStG bis zu 4 % der Beitragsbemessungsgrenze (Brutto1 BT-Drucks. 16/10531, S. 11 f.

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A Rn. 10

Grundlagen

förderung). Bei Direktzusagen und Unterstützungskassen folgt die Steuerfreiheit aus dem Zuflussprinzip. 10

Das umgewandelte Entgelt bleibt bis 4 % der Beitragsbemessungsgrenze sozialversicherungsrechtlich beitragsverschont, § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV (Teil C Rn. 22). Der Gesetzgeber hat diese Privilegierung durch Gesetz vom 10.12.2007 entfristet, um eine verfassungsrechtlich bedenkliche und wirtschaftlich kontraproduktive Doppelverbeitragung zu verhindern1.

11

Entgeltumwandlung ist damit eine Form der Deferred Compensation: also ein Aufschieben der Auszahlung erdienten Entgelts. Bei richtiger Gestaltung wandelt der Arbeitnehmer sein Entgelt brutto um, so dass im Umwandlungszeitpunkt der Umwandlungsbetrag weder versteuert noch verbeitragt wird. Erst im Moment der Versorgungsleistung als nachgelagerter Entgeltzahlung fallen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge an. Überhaupt nur wegen dieser Steuer- und Beitragsvorteile, also wegen der Umwandlung von Bruttoentgelt, lohnt sich die Entgeltumwandlung. Müsste der Arbeitnehmer sein Nettoentgelt umwandeln, könnte er ebensogut private Vorsorge betreiben. Ein wirtschaftlicher Vorteil ergibt sich daraus, dass der Arbeitgeber die Altersversorgung bündelt und Sonderkonditionen für Gruppenversicherungen erlangt. Zur zusammenfassenden Bewertung der unterschiedlichen Versorgungsformen Teil G. dd) Erzwingbarkeit durch Umwandlungsanspruch

12

Auf Entgeltumwandlung hat jeder Arbeitnehmer seit 1.1.2002 einen durchsetzbaren gesetzlichen Anspruch gegenüber seinem Arbeitgeber, § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG. Vom gesetzlichen Prototyp abweichende Formen (als Ergebnis privatautonomer Vereinbarungen) kommen kaum mehr vor. Mit Entgeltumwandlungen außerhalb der vom BetrAVG vorgegebenen Merkmale kann der Anspruch aus § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG nicht erfüllt werden.

13

Mit diesem Anspruch kann ein einziger Arbeitnehmer den Arbeitgeber zwingen, eine betriebliche Altersversorgung überhaupt durchzuführen – auch wenn der Arbeitgeber bislang betriebsrentenfrei ist. Seit dem 1.1. 2005 wird dieser Zwang zur Altersversorgung ergänzt durch den Übernahmeanspruch nach § 4 Abs. 3 BetrAVG, der im Falle des Arbeitgeberwechsels den neuen Arbeitgeber verpflichtet, eine dem Übertragungswert wertgleiche Versorgungszusage zu erteilen.

14

Das ist ein erheblicher Eingriff in die Privatautonomie des Arbeitgebers, der gezwungen werden kann, in eine privatrechtliche Beziehung zu einem externen Versorgungsträger einzutreten (Direktversicherer, Pensionskasse, Pensionsfonds) und die Ausfallhaftung des § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG2 1 BGBl. I 2007, 2838. Giesen, VSSR 2005, 21 ff. Teil I), 77 ff. (Teil II); Rolfs, NZS 2006, 617 ff.; Rieble, BetrAV 2007, 5. 2 Zu ihr BAG v. 19.6.2012 – 3 AZR 408/10, BetrAV 2012, 710; näher Langohr-Plato unten Teil B Rn. 16 ff.

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Rn. 18

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auf sich zu nehmen. Dieser Eingriff findet nach dem BAG seine Rechtfertigung im Bedürfnis, für rentenversicherungspflichtige Arbeitnehmer eine ergänzende eigenfinanzierte Altersversorgung aufzubauen und damit im Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG1. Das BVerfG hat eine Verfassungsbeschwerde nicht angenommen, dabei aber offen gelassen, ob die Ausfallhaftung unverhältnismäßig sei2. Dass die staatlich geförderte Privatvorsorge durch den Arbeitnehmer als milderes Mittel zur Verfügung steht, sieht zwar das BAG, hält das mit Blick auf die Bruttoumwandlung für gerechtfertigt. Doch ist die einfachrechtliche Ausgestaltung des Steuer- und Sozialrechts kein verfassungsrechtliches Argument, weil der Gesetzgeber auch die Privatvorsorge entsprechend komfortabel ausgestalten kann. Unzulässig aber ist es, dem Arbeitgeber einen bestimmten Vertragspartner aufzuzwingen werden kann. Deswegen muss ihm das Recht zur Auswahl des externen Versorgungsträgers zukommen (Rn. 192, 357 ff.). Der Unterschied zeigt sich etwa bei der Vermögensbildung: Hier ist der Arbeitgeber nicht Vertragspartner und kein Garant, sondern bloße Zahlstelle des Arbeitnehmers.

15

Das BetrAVG unterscheidet damit selbst die freiwillige und die erzwingbare Entgeltumwandlung. Wiewohl nur der Anspruch auf Entgeltumwandlung dem Arbeitnehmer ein durchsetzbares Recht an die Hand gibt, steht die „schwächere“ freiwillige Entgeltumwandlung im Vordergrund der gesetzlichen Regelung. Der Gesetzgeber setzt in § 1a BetrAVG auf die freiwillige Vereinbarung. Dahinter steht ein Konzept: Der Vertragsschwäche des Arbeitnehmers wird ähnlich dem Teilzeitanspruch des § 8 TzBfG subjektiv-individuelle Verhandlungsmacht verschafft: durch die Zuerkennung eines Anspruchs auf einen konkreten Vertrag, der die Basis der Vertragsverhandlungen bedeutet. Damit ist der Umwandlungsanspruch ein subsidiäres Instrument: Er beschreibt dasjenige, wozu der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer gezwungen werden kann. Vorrang hat die freie Einigung.

16

Der Gesetzgeber hat den vertraglichen Regelungsmechanismus gewählt und weder ein einseitiges Gestaltungsrecht des Arbeitnehmers noch die richterliche Vertragshilfe. Deshalb kann der Richter den Entgeltumwandlungsvertrag nicht nach § 315 Abs. 3 BGB im Wege richterlicher Ersatzleistungsbestimmung ergänzen (Rn. 151).

17

Dass der Anspruch von einem „Verlangen“ des Arbeitnehmers abhängt, deutet nicht auf ein Gestaltungsrecht hin3. Der Anspruch ist – wie derjenige auf das stellvertretende commodum – „verhalten“, also erfüllbar erst, wenn der Arbeitnehmer als Gläubiger sich für dessen Geltendmachung entschieden hat. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer nicht in

18

1 BAG v. 12.6.2007 – 3 AZR 14/06, NZA-RR 2007, 650 (652). 2 BVerfG [Kammer] v. 7.5.2012 – 1 BvR 2653/08. 3 So aber Heither, NZA 2001, 1276.

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A Rn. 19

Grundlagen

Annahmeverzug setzen, indem er eine Umwandlungsvereinbarung „auf“ den gesetzlichen Umwandlungsanspruch anbietet. 19

Der Umwandlungsanspruch ist Individualrecht des Arbeitnehmers. Eine Widerspruchslösung1, nach der dem Arbeitnehmer gegenüber dem umwandlungsbereiten Arbeitgeber nur noch ein Widerspruchsrecht (OptingOut) zustünde, ist sozialpolitisch womöglich so wünschenswert wie ein Semesterticket: Verbilligt es doch die Leistung und effektuiert die soziale Wohltat. Doch ignoriert das die Eigenverantwortung des Arbeitnehmers für sein Einkommen im Alter. Die harte Zwangsaltersversorgung findet in der gesetzlichen Rentenversicherung auf das Existenzminimum statt; zusätzlichen Bedarf können Tarifverträge definieren, die dann ggf. auch für allgemeinverbindlich erklärt werden können. Weiteren Bedarf für gesetzlichen weichen Druck sehe ich nicht; auch geht dies notwendig zu Lasten der Tarifautonomie. ee) Gestaltungsfreiheit

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Das BetrAVG begründet keinen schuldrechtlichen Typenzwang. Den Vertragsparteien stehen weitere Formen zur Verfügung: – Rechtlich möglich ist die freiwillige Entgeltumwandlung außerhalb des BetrAVG, also diejenige Umwandlung von Entgeltansprüchen (insbesondere rückständige), die den Tatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG nicht erfüllt. Im weiteren Sinne ließe sich hierher auch die Umwandlung von Rechten ohne Entgeltcharakter rechnen. So ist es denkbar, dass der Status der Unkündbarkeit durch eine Versorgungszusage abgelöst wird. – Daneben steht die unechte oder wirtschaftliche „Entgeltumwandlung“, bei der es an der Identität von Entgeltanspruch und Versorgungsverschaffungsanspruch fehlt (Rn. 91 ff.). b) Entwicklung

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Mit einer Grundsatzentscheidung stellte der Betriebsrentensenat des BAG 1990 klar, dass auch eine aus Entgeltumwandlung finanzierte Direktversicherung in den Geltungsbereich des BetrAVG fällt2 und hielt trotz Kritik der Literatur an dieser Auffassung fest3.

22

Die Entgeltumwandlung wurde im BetrAVG durch das Rentenreformgesetz (RRG) vom 16.12.1997 (BGBl. I 1997, 2998), in Kraft ab 1.1.1999, gesetzlich „geregelt“ – durch Legaldefinition im damaligen § 1 Abs. 5, der die Rechtsprechung des BAG übernahm. Damit sollte insbesondere klar1 Dafür Engert, ZfA 2004, 311 ff.; Beschluss II 6 der Abteilung „Altersversorgung“ des deutschen Juristentages (mit fragiler Mehrheit: 31:17:6) NJW 2004, 3249. Positiver auch Hanau, Einleitung Rn. 3 ff. und Anhang II. 2 BAG v. 26.6.1990 – 3 AZR 641/88, BetrAV 1991, 67. 3 BAG v. 17.10.1995 – 3 AZR 622/94, BetrAV 1996, 288; BAG v. 8.6.1993 – 3 AZR 670/92, BetrAV 1994, 25.

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Arbeits- und betriebsrentenrechtliche Grundlagen

Rn. 28

A

gestellt werden, „daß betriebliche Altersversorgung mittels Entgeltumwandlungen in allen vier in den Absätzen 1 bis 4 geregelten Durchführungswegen möglich sein soll“1. Mit dem weiten Begriff der „Entgeltumwandlung“ wurde deren Anwendungsbereich deutlich verbreitert – auf alle Entgeltformen und durch Einbezug auch der Nichtarbeitnehmer des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG. Mit dem Altersvermögensgesetz (BGBl. I 2001, 403) wurde die Rahmendefinition der Entgeltumwandlung inhaltsgleich von § 1 Abs. 5 nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG verschoben – womit aber die systematische Stellung verändert worden ist: Seither stehen in § 1 Abs. 2 BetrAVG die Varianten der Altersversorgung (beitragsorientierte Leistungszusage, Beitragszusage mit Mindestleistung, Entgeltumwandlung) gleichberechtigt nebeneinander („oder“). Daraus kann nicht auf ausschließliche Alternativität geschlossen werden: Der grammatikalische Sinngehalt von „oder“ reicht nicht soweit, weil damit auch die Kumulation gemeint sein kann. Nur dies entspricht auch den Materialien2: Eine inhaltliche Beschränkung war nicht gewollt.

23

Vor allem hat das AVmG den Anspruch auf Entgeltumwandlung eingeführt – um den Arbeitgeber zur betrieblichen Altersversorgung zu zwingen3.

24

Das Hüttenknappschaftliches Zusatzversicherungs-Neuregelungs-Gesetz (BGBl. I 2002, 2167) hat § 1 Abs. 2 BetrAVG um Nr. 4 (Eigenbeiträge) erweitert, und dem Regime der Entgeltumwandlung unterstellt.

25

Das Alterseinkünftegesetz (BGBl. I 2004, 1427) hat das System der Rentenbesteuerung in der gesetzlichen Rentenversicherung grundlegend geändert. Der Anspruch auf steuergünstige Ausgestaltung der Entgeltumwandlung nach § 1a Abs. 3 BetrAVG wurde steuerlichen Rahmenbedingungen angepasst. Zudem wurde das Recht zur Fortsetzung der Entgeltumwandlung mit eigenen Beiträgen nach § 1a Abs. 4 BetrAVG (dazu Rn. 260 ff.) eingeführt und die Portabilität nach § 4 Abs. 3 BetrAVG (Teil B Rn. 138).

26

Einstweilen frei.

27

c) Durchführungswege und Zusagearten Im Ausgangspunkt steht die Entgeltumwandlung der arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung gleich. Deswegen kommen zunächst alle Durchführungswege – Direktzusage, – Direktversicherung, 1 BT-Drucks. 13/8671, S. 148; vorangegangen der Vorschlag Hanau/Arteaga/Kessel, DB 1997, 1401 (1402). 2 Vgl. BT-Drucks. 14/4595, S. 67, zu Nummer 2: „aus systematischen Gründen“. 3 BT-Drucks. 14/4595, S. 40.

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A Rn. 29

Grundlagen

– Pensionskasse, – Pensionsfonds, – Unterstützungskasse und alle Zusagearten – (reine) Leistungszusage, – beitragsorientierte Leistungszusage, – Beitragszusage mit Mindestleistung in Betracht – und das in allen zulässigen Kombinationen. 29

Ausgeschlossen ist generell (also auch für die arbeitgeberfinanzierte Zusage) nur die Verbindung von Direktzusage oder Unterstützungskasse mit der Beitragszusage mit Mindestleistung, § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG. Die reine Beitragszusage ist nach BAG kein Fall betrieblicher Altersversorgung1 und damit auch nicht Gegenstand der Entgeltumwandlung i.S.d. BetrAVG2 (auch Teil B Rn. 61). Das hindert zwar die Vertragsparteien nicht daran, eine solche „Entgeltumwandlung“ außerhalb des BetrVG zu vereinbaren, nur dann ohne den Schutz von Unverfallbarkeit und PSV. Auch kann eine solche Vereinbarung den Umwandlungsanspruch des BetrAVG nicht erfüllen.

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Für die Entgeltumwandlung ergeben sich weitere Einschränkungen, zunächst für die Durchführungswege: Erzwingbar mit Hilfe des Anspruches aus § 1a BetrAVG ist ausschließlich eine Versorgung über einen externen Versorgungsträger – also Direktversicherung, Pensionskasse, Pensionsfonds –, wobei das Wahlrecht dem Arbeitgeber zusteht, der durch die Bereitschaft zu Pensionskasse oder -fonds die Direktversicherung als Auffanglösung abwenden kann (Rn. 189 ff.). Freiwillig dagegen können sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer auch auf eine Entgeltumwandlung qua Direktzusage oder Unterstützungskasse verständigen. Die freiwillige Entgeltumwandlung wird weder durch das „oder“ in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG noch durch die dort erwähnte „Anwartschaft auf Versorgungsleistungen“ auf die klassische Leistungszusage beschränkt3. Das folgt schon aus § 2 Abs. 5b BetrAVG mit dem Bezug auf Abs. 5a sowie § 16 Abs. 3 Nr. 3, Halbs. 2 BetrAVG4.

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Durch das BetrAVG eingeschränkt sind Sonderformen: – Die Eigenbeitragszusage nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG ist auf die externen Durchführungswege Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds beschränkt. – Die Fortsetzung der Entgeltumwandlung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 1b Abs. 5 BetrAVG setzt voraus, dass die Entgeltumwandlung über Direktversicherung, Pensionskasse und Pensi1 BAG v. 19.6.2012 – 3 AZR 408/10, BetrAV 2012, 710, Rn. 40; kritisch Höfer, DB 2013, 288. 2 A.A. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 143, 103 ohne Begründung. 3 Blomeyer, DB 2001, 1413. 4 Höfer, DB 2001, 1145 (1146).

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Rn. 33

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onsfonds vollzogen wird und bezieht sich auf diesen Versorgungsträger, Rn. 229. – Die Fortsetzung der Entgeltumwandlung im bestehenden Arbeitsverhältnis bei Entgeltentfall ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht beschränkt; die Begründung des Gesetzentwurfes zielt auf die externen Durchführungswege (Rn. 260), hat aber im Wortlaut keinen Niederschlag gefunden. Das heißt: Damit erfasst der Fortsetzungsanspruch auch die Unterstützungskasse. – Die Portabilität nach § 4 Abs. 3 BetrAVG (Teil B Rn. 138) räumt dem Arbeitnehmer gegen den neuen Arbeitgeber einen Anspruch auf eine wertgleiche Zusage in Höhe seiner bisherigen Anwartschaft in den Durchführungswegen Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds ein (Satz 3). Die Regeln über die Entgeltumwandlung geltend entsprechend nur für die gebildete Anwartschaft (Satz 4), woraus man schließen kann, dass sie für deren Bildung durch Vereinbarung nicht gelten. Direktzusage und Unterstützungskasse verstießen dann gegen das Übertragungsverbot des § 4 Abs. 1 BetrAVG. d) Anforderungen an die Entgeltumwandlung nach BetrAVG Nicht jede Umwandlung eines Entgeltanspruches fällt unter das BetrAVG und wird als arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung (mit sofortiger Unverfallbarkeit) anerkannt. Die Tatbestandsmerkmale der Entgeltumwandlung definieren zuerst die Anspruchsvoraussetzungen des § 1a BetrAVG (zur Durchsetzung Rn. 166 ff.). Sie definieren auch, welche Formen freiwilliger Umwandlung als arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung anzuerkennen sind, damit sofortige Unverfallbarkeit genießen und zur Anrechnung nach § 1a Abs. 2 BetrAVG führen. Zugleich definieren sie die Grenze zu anderen Vertragsgestaltungen einer allenfalls mittelbar arbeitnehmerfinanzierten Altersversorgung, die als arbeitgeberfinanzierte Versorgung einzustufen ist und Vorgaben der Entgeltumwandlung (wie dem vom BAG weit verstandenen Wertgleichheitsgebot, Rn. 99 ff.) entkommt.

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aa) (Bestehendes) Arbeitsverhältnis Entgeltumwandlung setzt ein Arbeitsverhältnis voraus, verlangt zunächst Arbeitnehmerstatus. Für den Umwandlungsanspruch gilt nach § 17 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG ein eingeschränkter Arbeitnehmerbegriff: Anspruchsberechtigt ist nur, wer aufgrund der Beschäftigung der Pflichtversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung unterliegt – also nicht der beurlaubte Beamte, der Bezüge aus einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis bezieht (Teil B Rn. 176). Freigestellte Mitarbeiter, die das Unternehmen demnächst verlassen, bleiben sozialversicherungsrechtlich Beschäftigte bis zum Ende des Arbeitsvertrags1. Dementsprechend kann auch in einer sol1 BSG v. 24.9.2008 – B 12 KR 22/07 R, NZA-RR 2009, 272.

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A Rn. 34

Grundlagen

chen Auslaufphase eine Entgeltumwandlung vereinbart und beansprucht werden. Zuvor vereinbarte Umwandlungen laufen weiter. 34

Arbeitnehmerähnliche Personen1 (unter Einschluss von GmbH-Geschäftsführern) werden vom BetrAVG einbezogen, aber nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG nur dann, wenn ihnen Leistungen (freiwillig) zugesagt worden sind. Freiwillige Entgeltumwandlung ist möglich. Daraus folgt bei strikter Gesetzesanwendung, dass nur diejenigen Arbeitnehmerähnlichen, die schon eine betriebliche Altersversorgung haben, einen Umwandlungsanspruch haben, wohingegen jene ohne Zusage leer ausgehen. Das ist greifbarer Unsinn. Vielmehr hat der Gesetzgeber die redaktionelle Anpassung dieser Geltungsbereichsvorschrift versäumt. Schon mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG sind also diejenigen arbeitnehmerähnlichen Personen in den Umwandlungsanspruch einzubeziehen, die der Rentenversicherungspflicht unterfallen. Die Rentenversicherungspflicht induziert die arbeitsrechtliche Schutzbedürftigkeit – jedenfalls in Ansehung der Entgeltumwandlung. Das kann insbesondere der GmbH-Geschäftsführer sein, der der regulären Versicherungspflicht zugeschlagen wird. Richtigerweise rechnet auch der Selbständige des § 2 Nr. 9 SGB VI hierher, wenn er sich nicht nach § 6 Abs. 1a SGB VI von der Rentenversicherungspflicht hat befreien lassen. Weitere Hinweise gibt der PSV für Mitunternehmer und Ehegatten (auch: Lebenspartner) als Arbeitnehmer in den Merkblättern 300/M1 und 300/M22.

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Einen Anspruch auf Entgeltumwandlung gibt es nur im bestehenden Arbeitsverhältnis – und nur für Entgeltansprüche aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis. Deswegen kann der Bewerber eine Antrittsprämie (Handgeld) nicht umwandeln. Einvernehmliche Umwandlung und die Geltendmachung des Umwandlungsanspruchs für das spätere Entgelt sind vorvertraglich möglich – durch freiwillige (aufschiebend bedingte) Vereinbarung. Das kann praktisch werden in Rahmenregelungen für einzelne befristete Einsatzarbeitsverhältnisse. Der Anspruch aus § 1a Abs. 1 BetrAVG entsteht allerdings erst mit dem konkreten Arbeitsverhältnis (und geht mit ihm unter). Dabei kommt es nur auf die rechtliche Begründung des Arbeitsverhältnisses an – nicht auf den Arbeitsantritt.

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Abfindungsansprüche ausgeschiedener Arbeitnehmer (Rn. 50) sind kein Entgelt und vom Umwandlungsanspruch erfasst. Der Arbeitnehmer hat gegen seinen alten Arbeitgeber nur einen Anspruch auf Fortsetzung der bereits vereinbarten Umwandlung (wenn der Durchführungsweg Direktversicherung, Pensionskasse oder Pensionsfonds gewählt worden ist), § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrAVG – nach Maßgabe des Vertrages mit dem Versorgungsträger, Rn. 229. 1 Zu ihnen Schliemann, GS Blomeyer, S. 375 (378 f.). Für den Sonderfall rentenversicherungspflichtiger „Stand-alone“-Franchise-Nehmer Timmermann, BB 2012, 388. 2 www.psvag.de/pdf/m300_01.pdf und www.psvag.de/pdf/m300_02.pdf [3.8.2013].

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Rn. 41

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bb) Entgeltbegriff Gegenstand der Entgeltumwandlung sind künftige Entgeltansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, §§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG. Der Entgeltbegriff wird im BetrAVG nicht näher konkretisiert. Daraus darf man entnehmen, dass er keinen gesetzlichen Einschränkungen unterliegt: Er umfasst alle Vergütungsformen und jeden Vergütungszweck, die ihren Ursprung im Arbeitsverhältnis haben. Deswegen scheiden Erträge aus gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen der Arbeitnehmer aus. Hinweise zur Reichweite des Insolvenzschutzes gibt das Merkblatt 300/M4 des PSV1.

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Vergütungszweck: Gemeint ist unmittelbares Entgelt als Gegenleistung für geleistete Arbeit, aber mit einer weiteren Zweckbestimmung versehene Komponenten, die die Betriebstreue vergüten oder soziale Funktionen haben (Ortszuschlag, Kinderzulage etc.). In Betracht kommen auch Entgelte, die nicht als streng synallagmatische Gegenleistungen für geleistete Arbeit gezahlt werden, insbesondere alle Varianten von Sondervergütungen wie Weihnachtsgratifikationen, Treueprämien und zusätzliches Urlaubsgeld (zum Urlaub Rn. 44 ff.). Das BetrAVG stellt undifferenziert auf Entgelt ab – mit Blick auf die deferred compensation gibt es auch keinen Sachgrund der Unterscheidung2.

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Vergütungsform: Ob das Entgelt in Euro oder einer Fremdwährung zu zahlen ist oder eine Sachleistung umfasst, ist irrelevant, denn das Gesetz stellt auf Entgelt und nicht auf Barentgelt ab3. Da der Gesetzgeber in § 107 Abs. 2 GewO die Sachbezüge geregelt hat, kann ihm schwerlich unterstellt werden, er habe die Entgeltumwandlung auf Barbezüge nach § 107 Abs. 1 GewO beschränken wollen. Deshalb: Auch der Haustrunk einer Brauerei, das Kohle- oder Stromdeputat kann grundsätzlich umgewandelt werden4.

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Sonderfall sind Aktienoptionen: Der Arbeitnehmer erhält – als Vergütung – das Recht, zu einem zeitlich hinausgeschobenen Stichtag Aktien zu einem vorab bestimmten (Vorzugs)Preis zu erwerben, was für ihn dann vorteilhaft ist, wenn der Aktienkurs am Stichtag oberhalb des Preises liegt5. Der Anspruch auf Aktienoptionen ist eine umwandlungsfähige Vergütungsform; zu seiner Zukünftigkeit Rn. 67.

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Die Umwandlung solcher Sachbezüge setzt voraus, dass sie ohne Änderung der Anspruchsgrundlage möglich ist. Deutlich wird dies bei Personalrabatten für den Bezug von Produkten des Unternehmens- oder Konzerns. Solche Bezugsrechte haben Entgeltfunktion und Vertriebscharak-

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1 2 3 4

www.psvag.de/pdf/m300_04.pdf [3.8.2013]. Rieble, BetrAV 2001, 584 (586). Unklar Grabner/Bode, DB 2001, 481 (484). Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 109; Schliemann, GS Blomeyer, S. 375 (379). Rieble/Klumpp, GS Blomeyer, 2003, S. 317 ff. 5 Eingehend Bauwenz, Aktienkursorientierte Vergütung im arbeitsrechtlichen Regelungssystem (2001).

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A Rn. 42

Grundlagen

ter: Sie stehen unter der Bedingung des tatsächlichen Bezugs des Produkts. Der Arbeitnehmer eines Automobilunternehmens kann keinesfalls verlangen, dass der Preisnachlass für den Jahreswagen als solcher und ohne den Bezug des Fahrzeugs umgewandelt wird. Er kann sich auch nicht für den Jahreswagen zum verbilligten Preis entscheiden und den Lieferanspruch umwandeln. Damit würde der Arbeitgeber den Vertriebszweck verfehlen1. Nicht anders verhält es sich beim Dienstwagen oder Mobiltelefon zur Privatnutzung. 42

Der Anspruch auf Entgeltumwandlung setzt den Entgeltanspruch als solchen voraus und kann dessen Tatbestandselemente nicht umformen. Nur die Rechtsfolgenseite „Entgelt“ ist der Umwandlung zugänglich.

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Nicht als Entgelt in diesem Sinne gelten Versorgungszusagen selbst, wenngleich ihnen Entgeltcharakter zukommt und sie mithin vom Wortlaut erfasst werden. Das BetrAVG will keine Umwandlung von Versorgungsformen eröffnen. Auch wäre die staatliche Förderung sinnlos2.

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Kein Entgelt sind alle Ansprüche, die der Gesundheit des Arbeitnehmers dienen, weil ihnen die Abgeltungsfunktion fehlt, – sei es der Anspruch auf Schutzeinrichtungen (Helm), – der Anspruch auf Erholungsurlaub nach dem BUrlG oder weitergehenden Regelungen3, – der Anspruch auf medizinische Untersuchungen oder Beratungen.

45

Dabei ist aber zu differenzieren: Erstens kann ein Anspruch auf Arbeitsfreistellung (unter Fortzahlung des Entgelts) auch Vergütungsfunktion haben – mit der Folge, dass er umwandlungsfähig ist. Wenn der Arbeitgeber zusätzliche Urlaubstage als Erfolgsbonus verspricht, handelt es sich um Entgelt ohne Gesundheitsfunktion.

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Zweitens haben Ansprüche auf Weiterzahlung des Arbeitsentgelts ohne Arbeitsleistung – Urlaubsentgelt, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall usw. – Vergütungsfunktion, nämlich diejenige des nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht (kein Lohn ohne Arbeit, § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB) an sich entfallenden Entgeltanspruchs. Dieser gemischten Zwecksetzung ist Rechnung zu tragen: Der Arbeitnehmerschutzaspekt jener Entgeltersatzregelungen verbietet die isolierte Umwandlung nur des Urlaubsentgeltanspruchs oder nur des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung. Auf der anderen Seite entspricht es der Lohnersatzfunktion, dass eine für das allgemeine Arbeitsentgelt geregelte Entgeltumwandlung sich während des Erholungsurlaubs oder der Krankheit an dem Entgeltersatzanspruch fortsetzt. Das ist nicht nur ein Gebot der Einfachheit, weil die Lohnbuchhaltung sonst zwischen Entgelt und Entgeltersatz differenzieren müsste. Dies dient auch dem Interesse des Arbeitnehmers am kontinuierlichen 1 Vgl. BAG v. 14.11.2012 – 5 AZR 815/11, DStR 2013, 715. 2 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 109. 3 Unklar Blumenstein/Krekeler, DB 1998, 2600.

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Rn. 51

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Aufbau seiner Versorgungsanwartschaft. Genauer besehen wird durch eine generelle Umwandlungsvereinbarung überhaupt nicht in den Anspruch auf Weiterzahlung des Entgeltes eingegriffen: Schuldet der Arbeitgeber als Normal-Entgelt (!) die Versorgungsverschaffung, dann knüpft die Entgeltfortzahlungsregel an dieses Normal-Entgelt an und ordnet das Weiterlaufen der Entgeltumwandlung auch im Zeitraum ohne Arbeitsleistung an (Rn. 273 ff.) – so wie jede Entgeltweiterzahlung auch Sachbezüge erfasst. Drittens können solche Ansprüche in Geldansprüche übergehen, vor allem bei der Urlaubsabgeltung, aber auch im Falle von Schadensersatzansprüchen. Auch die Urlaubsabgeltung hat zunächst keine Vergütungsfunktion, sondern kompensiert den verlorenen Urlaubsanspruch – und soll den Arbeitnehmer in die Lage versetzen, den Urlaub aus eigener Tasche nachzuholen. Es handelt sich also nicht um Entgelt, weswegen die Umwandlung ausgeschlossen ist.

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Schadensersatzansprüche haben für sich genommen keine Vergütungssondern Ausgleichsfunktion. Ein Ersatzanspruch des Arbeitnehmers wegen Eigentumsverletzung ist kein Entgeltanspruch, sondern Fortsetzung des Eigentums. Wo Schadensersatzansprüche an die Stelle von Entgeltansprüchen treten (etwa: nicht eingehaltene Beförderungszusage), ist der Ersatzanspruch wie der Entgeltanspruch umwandelbar.

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Echte Aufwendungsersatzansprüche (vor allem: § 670 BGB) vergüten nicht den Aufwand, sondern kompensieren ihn. Sie sind nicht umwandlungsfähig.

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Abfindungen für Arbeitsplatzverlust entstehen als Anspruch in aller Regel nach dem Arbeitsverhältnis und sind deswegen nicht umwandlungsfähig, der Arbeitnehmer kann aus der Abfindung aber die Fortsetzung der Versicherung finanzieren (Rn. 36, Teil D Rn. 164). Wird freilich der Weg gewählt, das Arbeitsverhältnis noch für eine Restlaufzeit – unter Freistellung – weiterlaufen zu lassen und die Abfindung in dieser Zeit auszuzahlen, dann handelt es sich um eine umwandlungsfähige Entgeltersatzleistung. Aus diesem Grund sind „Abfindungen“ an Arbeitnehmer, die in Altersteilzeit wechseln, regelmäßig umwandlungsfähig: Das Arbeitsverhältnis besteht fort und regelmäßig dient die Abfindung der Kompensation des infolge der Arbeitszeitreduzierung eintretenden Entgeltverlustes.

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Nicht umwandlungsfähig sind Entgeltersatzansprüche im laufenden Arbeitsverhältnis gegen staatliche Stellen und Sozialversicherungsträger. Das betrifft – Krankengeld nach Ablauf der sechswöchigen Entgeltfortzahlung, – Mutterschaftsgeld nach § 13 MuSchG (hier kann die Entgeltumwandlung aber am Zuschuss des Arbeitgebers nach § 14 MuSchG fortgesetzt werden) und – Insolvenzgeld nach §§ 183 ff. SGB III.

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A Rn. 52

Grundlagen

In diesen Fällen des Entgeltausfalls durch Leistungsstörung bleibt dem Arbeitnehmer nur die (Netto)Fortsetzung mit eigenen Beiträgen, Rn. 260 ff. cc) Zeitbezug: künftiger Anspruch auf gegenwärtiger Grundlage 52

Gegenstand der Entgeltumwandlung ist derjenige Entgeltanspruch, der durch künftige Tatbestandserfüllung in der Zukunft erdient wird, für den aber schon jetzt eine hinreichende Anspruchsgrundlage besteht.

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Keine Entgeltumwandlung i.S.d. BetrAVG ist mit bereits erdientem Entgelt möglich, keine Entgeltumwandlung ist möglich mit Entgelt aus künftigen Anspruchsgrundlagen. Und schließlich ist Entgeltumwandlung i.S.d. BetrAVG nur diejenige, die die Anspruchsgrundlage, den Entgelterzeugungstatbestand modifiziert, aber nicht beseitigt. Letzeres eröffnet erhebliche Gestaltungsspielräume zur „unechten Entgeltumwandlung“. § 17 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG lässt Raum für vom Gesetz abweichende, ihm ausweichende Vereinbarungen1. (ergänzend Rn. 90 ff.; Teil B Rn. 173). Das BetrAVG ist kein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB – es gibt keinen altersversorgungsrechtlichen Typenzwang. Zeitbezug der Entgeltumwandlung unechte „Entgeltumwandlung”: Arbeitgeberzusage Erzwingbar Privatvorsorge

Entgeltumwandlung außerhalb BetAVG Arbeit bereits geleistet

Bezahltes Entgelt

Fälliges Entgelt

echte Entgeltumwandlung Arbeitsleistung steht aus

Entgelt vor Fälligkeit

bestehende Entgeltregelung

künftige Entgeltregelung

Zeit

Steuervorteil (Brutto): kein Zufluss Beitragsvorteil (Brutto): keine Entstehung

(1) Gegenwärtige Entgeltgrundlage 54

Aus dem Tatbestandsmerkmal „Anspruch“ in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG folgt, dass die rechtliche Grundlage i.S.v. § 194 Abs. 1 BGB für das umzuwandelnde Entgelt im Zeitpunkt der Umwandlungsvereinbarung bereits bestehen muss. Forderungen, für die keine rechtlich fassbare Grundlage 1 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 6. Missverständlich Schliemann, GS Blomeyer, S. 376.

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Rn. 59

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besteht, können vom gesetzlichen Umwandlungsanspruch nicht erfasst werden1. Auch deswegen kann vor der Begründung des Arbeitsverhältnisses keine Entgeltumwandlung verlangt werden (Rn. 33). Eine freiwillige Umwandlung ist dagegen möglich: Sie erfasst die künftige Entgeltforderung auf künftiger unsicherer Grundlage als aufschiebend – durch die Entstehung der Anspruchsgrundlage – bedingtes Rechtsgeschäft. Bloße Aussichten oder Chancen, etwa auf eine Gehaltserhöhung, genügen nicht: Darin liegt keine rechtlich ausreichend verdichtete Position, die der Arbeitnehmer als Vermögenswert in eine Umwandlung einbringen könnte. Dass die künftige Entgeltforderung eine heute absehbare rechtliche Grundlage haben muss, ist Tatbestandsmerkmal zunächst für den Anspruch auf Umwandlung. Ohne fassbare Entgeltgrundlage hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch. Aber auch die freiwillige Entgeltumwandlung setzt die schuldändernde Einbuße am bestehenden Entgeltanspruch voraus. Indes ist dies gestaltbar: Die Vertragsparteien können gezielt einen Entgeltanspruch schaffen, nur um diesen kurze Zeit später (etwas mehr als die „juristische Sekunde“) umzuwandeln. Sittenwidrig ist das nur, wenn auf diese Weise in Insolvenznähe gezielt der PSV belastet werden soll (und womöglich strafbar, Rn. 448).

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Soll etwa ein Arbeitnehmer zu einer anderen Konzerngesellschaft dergestalt versetzt werden, dass sein bisheriges Arbeitsverhältnis ruht und für die Tätigkeit beim neuen Arbeitgeber ein zweites Arbeitsverhältnis begründet wird, so kann die Entgeltumwandlung erst erzwungen werden, wenn das neue Arbeitsverhältnis begründet ist. Die Entgeltumwandlung setzt sich nur dann fort, wenn das Arbeitsverhältnis identisch ist und nur ein Arbeitgeberwechsel stattgefunden hat – also im Fall des Betriebsübergangs (auch durch Umwandlung) oder der gewillkürten Vertragsübernahme. Sind beide Arbeitsverhältnisse getrennt, bleibt dem Arbeitnehmer die Portabilität nach § 4 Abs. 3 BetrAVG (Teil B Rn. 138) oder das Fortsetzungsrecht aus § 1b Abs. 5 BetrAVG (Rn. 229 ff.).

56

Nichts anderes gilt, wenn dem Arbeitnehmer durch Vertragsänderung eine andere Stelle mit anderer Tätigkeit zugewiesen wird (insbesondere: Beförderung). Denn damit wird die Entgeltgrundlage verändert. Es kommt letztlich auf die Tätigkeit an, die dem Arbeitsverhältnis das Gepräge gibt. Deswegen kann die Entgeltumwandlung für das Einkommen aus der Beförderungsstelle erst erzwungen werden, wenn die Beförderung vollzogen ist.

57

Auch bei Entgelterhöhungen – auch durch Tarifrunden – besteht die Entgeltgrundlage erst, wenn sie vollzogen ist, also wenn der neue Tarifvertrag oder der Änderungsvertrag in Kraft ist.

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Eine umwandlungstaugliche Entgeltgrundlage besteht durchaus, wenn der Arbeitnehmer schon eine rechtlich gesicherte Anwartschaft auf eine künftige Entgeltgrundlage hat. Ist dem Arbeitnehmer verbindlich der Auf-

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1 BAG v. 8.6.1999 – 3 AZR 136/98, NZA 1999, 1103; Blomeyer, BetrAV 2001, 501; Klemm, NZA 2002, 1123.

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A Rn. 60

Grundlagen

stieg zu einem späteren Zeitpunkt zugesagt, kann er die Entgeltumwandlung schon für das künftige Gehalt betreiben. Nichts anderes gilt, wenn ein aktuell geltender Tarifvertrag spätere Entgelterhöhungen regelt – auch wenn diese noch aufgeschoben sind (Stufentarif). 60

In jedem Falle führt die künftige Entgeltforderung nur zu einer künftigen Versorgungszusage. Das heißt: Auch wenn die Umwandlungsvereinbarung vor der Fälligkeit der Entgeltforderung erzwungen werden kann, erfolgt doch die Umwandlung als solche erst mit Fälligkeit des hypothetischen Entgeltsanspruchs und keine Sekunde früher. Denn andernfalls würde der Arbeitgeber durch die Umwandlung zu einer Vorleistung auf künftige Arbeitsleistung oder Betriebstreue verpflichtet. (2) Künftiges Erdienen

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Die Entgeltumwandlung nach dem BetrAVG ist auf „künftige“ Entgeltansprüche beschränkt. Damit will der Gesetzgeber verhindern, dass es wirtschaftlich zum Insolvenzschutz für bereits (v)erdientes Arbeitsentgelt durch den PSV kommt1, dass also Arbeitgeber und Arbeitnehmer das Insolvenzrisiko auf den PSV überwälzen. Das schließt es nicht aus, dass der Arbeitnehmer für eine bestehende Entgeltforderung eine Versorgungszusage eintauscht – nur ist das keine Entgeltumwandlung i.S.d. BetrAVG2. Auch die sozialversicherungsrechtliche Beitragsverschonung ist an diese „Künftigkeit“ geknüpft. Denn mit der Entstehung des Entgeltanspruchs entsteht die Beitragsschuld und ist den Arbeitsvertragspartien entzogen.

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Bis zu welchem Zeitpunkt Entgeltforderungen umgewandelt werden können, ist umstritten3. Dabei kommen drei Zeitpunkte in Betracht, die verschiedene Etappen der Entstehung von Entgeltforderungen kennzeichnen: – Der erste Abschnitt reicht bis zu dem Zeitpunkt, in dem das Entgelt durch Leistung der versprochenen Arbeit erdient wird. – Daran schließt sich eine Phase bis zur Fälligkeit der Forderung an; selten wird das Entgelt im voraus bezahlt (§ 614 BGB). – Die dritte Phase reicht bis zur Erfüllung und damit bis zum Erlöschen der Forderung, § 362 Abs. 1 BGB. – Bereits erfüllte Forderungen können schon deshalb nicht umgewandelt werden, weil die Forderung mit Erfüllung erlischt, § 362 Abs. 1 BGB.

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Auf die Fälligkeit der umzuwandelnden Forderung im Rechtssinne kommt es nicht an4. Die Fälligkeit einer Forderung hat mit ihrer Entstehung nichts zu tun, sondern ist nur Modalität der Erfüllung, nämlich der 1 2 3 4

Blomeyer, NZA 2000, 281 (282). Klemm, NZA 2002, 1123 (1125). Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 116 ff. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 119; Clemens, Entgeltumwandlung (2005), S. 80; a.A. Blumenstein/Krekeler, DB 1998, 2600; Doetsch/Förster/Rühmann, DB 1998, 258.

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Rn. 67

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Leistungszeit i.S.v. § 271 BGB. Auf die Entstehung kommt es aber an, will man „künftig“ von „gegenwärtig“ und „vergangen“ abgrenzen. Dies entspricht nicht nur dem üblichen zivilrechtlichen Begriffsverständnis, sondern grundsätzlich auch dem Steuerrecht. Das BMF1 anerkennt allerdings aus „Vereinfachungsgründen“ die Verwendung bereits erdienter Gehaltsanteile steuerrechtlich als Entgeltumwandlung, wenn diese noch nicht fällig waren. Soweit sich die Sozialversicherungsträger auf eine entsprechende Handhabung einlassen, wird sich die Praxis hieran ausrichten können. Dogmatisch richtig ist aus Sicht des § 1a BetrAVG gleichwohl nur die engste Fassung: Mit künftigen „Ansprüchen“ sind nur Entgeltforderungen gemeint, die noch nicht erdient worden sind. Wodurch werden Entgelte erdient? Regelmäßig durch Arbeitsleistung, jedenfalls, soweit es sich um synallagmatische Forderungen handelt. Nur solange Entgelt tatsächlich noch nicht erarbeitet ist, sind Entgeltforderungen künftig.

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Zuweilen ist es schwierig zu ermitteln, wodurch ein Anspruch „erdient“ ist, insbesondere bei nicht synallagmatischen Forderungen, etwa bei Gratifikationen. Aber auch in diesem Fall kommt es auf das nach dem Arbeitsverhältnis erforderliche Arbeitnehmerverhalten an, weswegen für die Entlohnung der Betriebstreue durch Sonderzuwendungen exakt zu ermitteln ist, welche Tatbestandsvoraussetzungen zu erfüllen sind. Bei einer Stichtagsregelung (etwa Weihnachtsgeld für Arbeitnehmer, der bis zum 1.10. eines jeden Jahres betriebstreu gewesen ist) ist das Entgelt vor dem Stichtag nicht erdient – und kann umgewandelt werden2.

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Probleme bereitet die Umwandlung von Ansprüchen, die teilweise erdient sind. Wird eine Sonderzuwendung zeitratierlich erarbeitet, so führt deren einheitlich gewollte Umwandlung zur Zweiteilung: Der erdiente Teil kann nur außerhalb des BetrAVG umgewandelt werden, nur für den Anteil, für den die Tatbestandsvoraussetzung ab Abschluss der Umwandlungsvereinbarung noch geleistet werden muss, bewegt sich die Entgeltumwandlung im Rahmen des BetrAVG.

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Bei Aktienoptionen als Entgelt muss entschieden werden, ob der Entgeltanspruch mit der Zuwendung des Optionsrechtes oder mit der Ausübung des Optionsrechtes entsteht. Denn im ersten Fall kann die Umwandlung nur für künftige Optionen vereinbart werden, im zweiten Fall wäre die Umwandlung nach Zuteilung der Option aber vor Ausübung des Optionsrechtes noch zulässig. Richtigerweise ist das Optionsrecht für sich genommen nicht das vermögenswerte Opfer, das der Arbeitnehmer für die Entgeltumwandlung einsetzt. Ob die Option überhaupt ausgeübt wird, steht in den Sternen. „Geldwert“ wird die Option erst mit ihrer Ausübung. Dementsprechend liegt auch der steuerrechtliche Zufluss nicht in

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1 BMF v. 31.3.2010 – IV C 3 – S 2222/09/10041 – IV C 5 – S 2333/07/0003 – Rn. 256, dazu Teil D Rn. 4 ff.; zuvor bereits BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04. Ebenso Kreußler, BetrAV 2002, 765. 2 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 119.

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A Rn. 68

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der Zuteilung, sondern in der Ausübung der Option; und auch sozialversicherungsrechtlich ist für die Verbeitragung erst dieser Zeitpunkt maßgeblich1. 68

Maßgeblicher Zeitpunkt ist auch bei erzwungener Entgeltumwandlung erst das rechtliche Zustandekommen der Vereinbarung – bei richterlicher Entscheidung also die Rechtskraft, § 894 ZPO. Für Versorgungsverluste aus der Zwischenzeit kann der Arbeitgeber wegen Verzuges ersatzpflichtig sein (Rn. 214 ff.). In der Praxis werden mitunter rückwirkende Vereinbarungen geschlossen. Indes lässt sich damit der zwingende Zeitbezug nicht umgehen. Hier droht Strafbarkeit (Rn. 448). (3) Insbesondere Arbeitszeitkonten

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Wenn der Arbeitnehmer ein Arbeitszeitkontoguthaben hat, so ist dieses schon erarbeitet und kann damit nicht Gegenstand eines Umwandlungsanspruchs aus § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG sein. Hier ist der Vermögenswert des Arbeitnehmers schon erarbeitet und damit zur aktuellen Rechtsposition geronnen, der es an der Zukünftigkeit fehlt. Auch in der Freistellungsphase aus einem Arbeitszeitkonto kann der Arbeitnehmer keine Entgeltumwandlung mehr nutzen, wenn die Umwandlungsvereinbarung nach Erarbeitung des für die Freistellung genutzten Kontenguthabens geschlossen worden ist. Dementsprechend müssen Arbeitnehmer in Altersteilzeit oder solche, die eine Elternzeit aus einem Kontenguthaben finanzieren, vorsichtig sein.

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Ist dagegen die Umwandlungsvereinbarung vor Erarbeitung der Kontenguthaben abgeschlossen, schadet die zwischenzeitliche Einstellung des Guthabens in das Zeitkonto nicht: Das durch die Arbeitsleistung verdiente Entgelt umfasst bereits den Versorgungsverschaffungsanspruch, der lediglich wertmäßig in das Arbeitszeitguthaben eingestellt wird, um bei Kontenentnahmen dann plangemäß der Altersversorgung zugeführt zu werden. Insofern betreibt der Arbeitnehmer eine „doppelte deferred compensation“.

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Ausnahmsweise greift ein sozialversicherungsrechtliches Privileg nach § 23b Abs. 3a SGB IV – dann und nur dann, wenn schon bei Abschluss der Arbeitszeitkontovereinbarung die Umwandlung für diesen Störfall verbindlich vorgesehen ist. Etwas genauer: Die Umwandlungsvereinbarung kann selbstredend nach der Arbeitszeitkontenvereinbarung erfolgen und diese abändern. Nur muss das umzuwandelnde Guthaben nach dieser Umwandlungsvereinbarung erarbeitet worden sein, weil sonst keine künftigen Entgeltansprüche betroffen sind. Allerdings ist dieses Privileg nach Satz 2 auf Altfälle beschränkt und findet „keine Anwendung auf Vereinbarungen, die nach dem 13.11.2008 geschlossen worden sind“2. 1 BFH v. 20.6.2001 – VI R 105/99 – BStBl. II 2001, 689; Dietborn/Strnad, BB 2003, 1094. 2 Dazu BT-Drucks 16/10902, S. 14; Veit, Arbeitszeitkonten und betriebliche Altersversorgung, 2008; Uckermann, Betriebliche Altersversorgung und Zeitwertkonten (2009); May/Birkel, BetrAV 2009, 514.

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Rn. 73

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Steuerrechtlich liegt gleichfalls kein Zufluss vor. Das BMF ist noch großzügiger und anerkennt die steuerneutrale Entgeltumwandlung des Kontoguthabens1. Sonderfall des Arbeitszeitkontos ist die Altersteilzeit im Blockmodell. Eine erstmalige Entgeltumwandlung ergibt in Rentennähe wenig Sinn; vereinbarte Entgeltumwandlungen laufen in der Altersteilzeit grundsätzlich weiter. Ob die (systemfremde) Beitragsverschonungssperre des § 23b Abs. 3a Satz 2 SGB IV auch für die Altersteilzeit in der Freistellungsphase gilt, lässt sich nicht verlässlich sagen. Vom Wortlaut her müsste die Sperre greifen, weil auch die Altersteilzeitvereinbarung letztlich nur ein Arbeitszeitkonto mit Wertguthaben ist, auf das § 23b Abs. 3a SGB IV anzuwenden ist. Rundschreiben der Sozialversicherungsträger äußern sich verhalten positiv2, ebenso das Rundschreiben des BMI zum Tarifvertrag über die Entgeltumwandlung im öffentlichen Dienst 20113. Allerdings hat das Konzept Schwächen: „Auch wenn es an einer eindeutigen Rechtsgrundlage fehlt, soll der zukünftige Wegfall der einzigen (Sonder-)Regelung zur entsprechenden beitragsfreien Verwendung von Wertguthaben nicht zu einem gänzlichen Ausschluss der Entgeltumwandlungsmöglichkeit (auch bei Altersteilzeit) führen.“4. Insgesamt spricht viel dafür, § 23b Abs. 3a Satz 2 SGB IV dann nicht für anwendbar zu halten, wenn (wie in der Altersteilzeit, aber auch im Sabbatical) das Wertguthaben den Entfall des regulären Entgeltanspruchs ausgleicht und damit eine ohnehin vereinbarte Entgeltumwandlung „mitfinanziert“. Jener Ausschluss will nur vereiteln, dass die Entgeltumwandlung gerade nur aus einem Zeitguthaben finanziert wird.

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Unter dem geltenden Recht bleibt dem Arbeitnehmer – im bestehenden Arbeitsverhältnis und bei hinreichender Arbeitsleistung – immerhin die praktikable Umschichtungsmethode: Der Arbeitnehmer geht eine virtuelle Mehrarbeitsverpflichtung ein, aus der er sich sogleich unter Freistellung und Entgeltweiterzahlung aus dem Arbeitszeitkonto befreien lässt. Zugleich wandelt er einen entsprechenden Anteil seines durch die weiterhin zu erbringende Arbeitsleistung zu verdienenden „künftigen“ Entgeltes in eine Altersversorgung um.

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1 BMF v. 17.6.2009 – IV C 5 – S 2332/07/0004 – 2009/0406609 (juris) und (eingehend) v. 20.1.2009 – IV C 3 – S 2496/08/10011, IV C 5 – S 2333/07/0003 – 2009/ 0032144 (juris) und dort Nr. 190 ff. 2 „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ vom 25.9.2008, S. 34 = www.deutsche-renten versicherung.de/Allgemein/de/Inhalt/3_Fachbereiche/02_arbeitgeber_steuerbera ter/01_betriebspruefdienst/02_publikationen/03_rundschreiben/2008/datei_2009 _9_25_beitragsrechtliche_beurteilung.html [3.8.2013]. „Zum Versicherungs-, Beitrags- und Melderecht bei Altersteilzeitarbeit 2010“ S. 12 f. 3 www.bmi.bund.de/RundschreibenDB/DE/RdSchr_20110829.html [3.8.2013]. 4 Besprechung der Spitzen der Sozialversicherungsträger vom 13./14.4.2010, www.deutsche-rentenversicherung.de/cae/servlet/contentblob/298576/publication File/56374/april_top_2.pdf S. 6.

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A Rn. 74

Grundlagen

74

Rechtspolitisch ist diese Beschränkung nicht sinnvoll, weil auch Arbeitszeitkonten – gerade weil sie steuer- und sozialversicherungsrechtlich in vergleichbarer Weise als deferred compensation privilegiert sind1 – in derselben rechtlichen Kategorie einzuordnen sind: Ob jemand „vorarbeitet“, um das Entgelt während des Arbeitsverhältnisses oder im Anschluss daran als Altersversorgung nutzen zu können, macht keinen inneren Unterschied. Und dass ein Arbeitnehmer während seines Berufslebens noch nicht exakt vorhersehen kann, ob er diese Vorarbeit im einen oder anderen Sinne nutzen will und kann, ist ebenfalls einzusehen. Eine nachträgliche Umwidmung wäre mithin sinnvoll. Das betrifft gerade die Fälle, in denen das Arbeitsverhältnis planwidrig endet. Hier bleibt dem Arbeitnehmer derzeit nur die betriebsrentenrechtliche Fortsetzung der Umwandlung, die er dann aus den Erträgen des abzuwickelnden Arbeitszeitkontos finanzieren kann (Rn. 229 ff.).

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Diese Beschränkung fußt im Wesentlichen auf steuerlichen und beitragsrechtlichen Privilegien der betrieblichen Altersversorgung. Allerdings ist das Arbeitzeitkonto ebenso privilegiert. Doch würde nach dem geltenden Recht die nachträgliche Umwandlung des Arbeitszeitkontoguthabens in eine Altersversorgung einen steuerrechtlich maßgebenden Zufluss begründen (Verfügungsmöglichkeit) und – wenn auch nur für eine juristische Sekunde – einen beitragsrechtlichen Entgeltvermögenswert in der Person des Arbeitnehmers entstehen lassen.

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Ein weiteres Problem ist die betriebsrentenrechtliche Insolvenzsicherung durch den PSV: Könnten erdiente Kontenguthaben nachträglich umgewandelt werden, wäre die versicherungswidrige Überwälzung aktueller Insolvenzgefahren möglich. Der Versicherungsgedanke lässt aber keine Abdeckung bereits eingetretener Risiken zu. Freilich: Auch Arbeitszeitkonten müssen insolvenzgesichert sein, § 8a ATZG und § 7d SGB IV – hier stört dann das Auseinanderfallen der Versicherungsträger und die Überwälzung des Insolvenzrisikos vom einen auf den anderen. dd) Vererblichkeit des Versorgungsanspruchs

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Entgeltumwandlung setzt ein biometrisches Risiko i.S.v. § 1 BetrAVG voraus. Umstritten ist, ob dies jede Vererblichkeit des Versorgungsanspruchs ausschließt. Dafür spricht das herkömmliche Verständnis der Ruhegeldverpflichtung als Risikogeschäft2. Wegen der Versorgungszusage als Risikoelement sei der Versorgungsanspruch mit dem Bar-Arbeitsentgelt nicht mehr vergleichbar3. Deswegen erkennt die Finanzverwaltung vererbliche Altersversorgungen nicht an4 (auch Teil D Rn. 11, 89). Doch 1 Für das Steuerrecht fehlt es am Zufluss, sozialversicherungsrechtlich folgt das Privileg aus §§ 23b, 7 Abs. 1a SGB IV. 2 Steinmeyer, Betriebliche Altersversorgung und Arbeitsverhältnis (1991), S. 62 ff.; Blomeyer, NZA 2000, 281 (283). 3 ErfK/Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 24. 4 BMF v. 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04, dort Nr. 159.

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Arbeits- und betriebsrentenrechtliche Grundlagen

Rn. 79

A

besteht kein durchgreifender Unterschied zwischen aktuellem Entgelt und künftiger Versorgung und deshalb auch kein Grund, die Vererblichkeit auszuschließen. Die historische Trennung von Entgelt und Versorgung wird durch Deferred Compensation-Modelle gerade aufgelöst: Es geht nur um die zeitbezogene Verteilung ein und desselben Arbeitseinkommens1. Bei Arbeitszeitkonten käme niemand auf die Idee, aus der Vererblichkeit des Guthabens abzuleiten, dass diese steuer- und sozialversicherungsrechtlich zu benachteiligen seien. Zudem ist nicht recht ersichtlich, dass der Arbeitnehmer einerseits in den Grenzen des § 3 BetrAVG die Anwartschaft abfinden lassen und den Abfindungsanspruch dann vererben kann, andererseits aber jede Vererbung der nicht abgefundenen Anwartschaft ausgeschlossen sein soll. Freilich kann man niemandem raten, die steuerliche Anerkennung als Altersversorgung durch gewillkürte Vererblichkeit auf’s Spiel zu setzen. Das Rechtsrisiko ist zu hoch. e) Entgeltumwandlung als Schuldänderung Entgeltumwandlung beruht auf einer Umwandlungsabrede der Parteien des Arbeitsvertrags. Das Gesetz spricht von „Vereinbarung“, um auch Kollektivverträge einzubeziehen (Rn. 339). Die Umwandlungsvereinbarung zielt darauf, dass der Arbeitnehmer zukünftig als Vergütung für seine Arbeitsleistung teilweise kein Geld (oder keine Sachleistung), sondern eine Versorgungszusage erhält. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG seit 1990 bewirkt die Entgeltumwandlung, dass „der Anspruch auf Barauszahlung endgültig untergeht und durch einen Versorgungsanspruch ersetzt“ wird2.

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aa) Einheitlicher Schuldänderungsvertrag Nach inzwischen h.M. ist die Umwandlungsvereinbarung typischerweise als einheitlicher Schuldänderungsvertrag3 zu qualifizieren. Er gestaltet das Arbeitsverhältnis um: Der bisher auf Geld gerichtete Entgeltanspruch des Arbeitnehmers wird (teilweise) durch einen Anspruch auf Versorgungszusagen ersetzt – indem die die Entgeltansprüche erzeugende Regelung abgeändert wird4. Explizite Folgen hat diese Konzeption in der Insolvenz5. Die Entgeltumwandlung zielt also nicht auf die bereits entstandenen Entgeltforderungen. 1 Grabner, BetrAV 2003, 17; Körner, NZA 2004, 762. 2 BAG v. 15.9.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164; BAG v. 17.10.1995 – 3 AZR 622/94, AP Nr. 23 zu § 1 Lebensversicherung; v. 26.6.1990 – 3 AZR 641/88, NJW 1991, 717. 3 Rieble, BetrAV 2001, 585 f.; Konzen, GS Blomeyer, S. 173; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 124; Ferstl, Die tarifvertraglich gestützte Entgeltumwandlung im Betriebsübergang (2011), S. 46, allerdings bezogen auf die Einzelforderung; offen gelassen von BAG v. 15.9.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164, Rn. 19. 4 So fast wörtlich BSG v. 14.7.2004 – B 12 KR 10/02 R, BetrAV 2004, 679 (unter II 2. f der Gründe). Ferner OLG Karlsruhe v. 18.1.2007 – 12 U 185/06, ZIP 2007, 286; Steigenberger, Entgeltumwandlung in der Insolvenz (2007), S. 31 ff. 5 OLG Karlsruhe v. 18.1.2007 – 12 U 185/06, NZI 2008, 188.

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A Rn. 80

Grundlagen

80

Sie ist von vornherein weder Verzicht (vergüteter Erlass i.S.v. § 397 BGB) noch Novation1, weil sich der Schuldgrund nicht ändert. Sie ist keine Entgeltverwendungsabrede und keine Leistung erfüllungshalber (eingehend Vorauflage Rn. 36 ff.). Sie könnte als Leistung an Erfüllung statt (Ersetzungsbefugnis des Arbeitnehmers) vereinbart werden2, doch bringt dies keine Vorteile, dafür aber wesentliche Nachteile.

81

Gegenstand des Schuldänderungsvertrages ist das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft, also das Arbeitsverhältnis mit seinen Entgeltregeln. Die schuldändernde Vereinbarung hat den Vorteil konstruktiver Schlichtheit und vermeidet Zweifelsfragen im Verhältnis zu Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung. Die Schuldänderung entspricht der Interessenlage der Parteien bei der Entgeltumwandlung: Sie bewirkt, dass dem Arbeitnehmer von vornherein nur und gerade der Anspruch auf die Versorgung zusteht und der Arbeitgeber nur mit der Versorgungsverschaffung erfüllen kann.

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Die einseitige Ersetzungsbefugnis ist wenig sinnvoll: Sie ließe dem Arbeitnehmer dauerhaft die Wahl, ob er bei der ursprünglich vereinbarten Vergütung bleibt oder ob er stattdessen die Versorgung wählt – wie im Fall der Inzahlunggabe der Käufer jederzeit statt des Gebrauchtwagens auch die Geldzahlung wählen darf. Das belastete den Arbeitgeber, der sich nicht auf den festen und gleichmäßigen Aufbau der Altersversorgung einstellen könnte, § 1a Abs. 1 Satz 5 BetrAVG.

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Überlegen ist die Schuldänderung hinsichtlich der Leistungs- und Vertragsstörungen: – Leistungsstörungen auf der Seite des Arbeitnehmers, vor allem durch Nichtleistung der Arbeit ohne kompensierende Entgelterhaltung schlagen unmittelbar auf die Versorgung durch: Die Schuldänderung ändert nichts an der synallagmatischen Wechselbeziehung zwischen Arbeit und Entgelt, so dass der Verschaffungsanspruch in diesen Fällen für die Zeit der Nichtarbeit nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB entfällt (Rn. 271 ff.). Dagegen muss bei Leistung an Erfüllungs statt das Hilfsgeschäft über die Erfüllung herangezogen und durch einen Bedingungszusammenhang mit dem Bestand des jeweiligen Entgeltanspruches verbunden werden. – Bedeutsamer ist es, wenn der Arbeitgeber seiner Verschaffungspflicht nicht nachkommt. Bei einer Leistung an Erfüllungs statt ist auf die Haftung für Sach- oder Rechtsmängel verwiesen, § 365 BGB, was nach Kaufrecht zum Rücktritt und damit zur Wiederherstellung der Vergütungsforderung führen kann, § 437 Nr. 2 BGB. Bei der Schuldänderung ist die Leistungsstörung notwendig auf die Verschaffungspflicht bezogen, sie wird dann unmittelbar mit Sekundäransprüchen flankiert. 1 Missverständlich BSG v. 14.7.2004 – B 12 KR 10/02 R, BetrAV 2004, 679, unter II 2. f der Gründe: „Die Schuld des Arbeitgebers, das Entgelt zu zahlen, wird zukunftsgerichtet erneuert (noviert) und im Umfang der Zusage […] ersetzt.“. 2 So Erstauflage Rn. 2 ff. In diese Richtung auch BAG v. 26.6.1990 – 3 AZR 641/88, NZA 1991, 60.

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Arbeits- und betriebsrentenrechtliche Grundlagen

Rn. 88

A

– In der Insolvenz des Arbeitgebers zeigt sich ein gewisser Unterschied: Im Fall der Leistung an Erfüllungs statt bleibt dem weiterarbeitenden Arbeitnehmer der Entgeltanspruch als Masseschuld; die daneben stehende Umwandlungsabrede kann dagegen nicht zu einer Masseschuld führen, weil die an Erfüllungs statt zu erbringende Versorgungsverschaffungsleistung nicht im Synallagma steht, § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Dagegen führt das Schuldänderungsmodell dazu, dass das Versorgungsentgelt – genauer: der Versorgungsverschaffungsanspruch – als Gegenleistung zur vom Verwalter zur Masse geforderten Arbeitsleistung geschuldet ist.

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Das Schuldrecht kennt keinen Typenzwang sondern Vertragsfreiheit. Zwischen den beiden „geeigneten“ Konstruktionen Schuldänderung und Leistung an Erfüllung statt können die Vertragsparteien wählen. Fehlt eine explizite Wahl, so führt die Auslegung zur einfacheren Schuldänderung.

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bb) Komplizierung durch Zweistufigkeit: Verfügungsgeschäft? Blomeyer/Rolfs/Otto1 messen dem Schuldänderungsvertrag (fälschlich) den Charakter eines Verfügungsgeschäfts zu. Deswegen soll zusätzlich ein Kausalgeschäft erforderlich sein, ein gegenseitiges Verpflichtungsgeschäft, mit dem der Arbeitgeber auf der Leistungsseite die Versorgung verspricht und der Arbeitnehmer auf der Entgeltseite die Verpflichtung eingeht, sein künftiges Entgelt umzuwandeln.

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Zwar wird Schuldänderungsverträgen gelegentlich Verfügungs- und Verpflichtungscharakter beigemessen. Auf Umwandlungsvereinbarungen bezogen bedeutete dies: Verfügungscharakter, soweit der Untergang bestehender (auf Geldzahlung gerichteter) Forderungen gegen den Arbeitgeber bewirkt wird; Verpflichtungscharakter, soweit die Versorgungszusage des Arbeitgebers enthalten ist. Da Schuldänderungsverträge aber jedenfalls einheitliche Verträge seien, könne man sie auch als gemeinsame Verfügung beider Vertragsteile über das Schuldverhältnis als Ganzes auffassen. Doch wird hier gerade nicht – Kennzeichen der Verfügung – auf eine bereits entstandene Entgeltforderung ändernd eingewirkt, sondern vielmehr die Entstehung selbst beeinflusst. Der Schuldänderungsvertrag für künftige Ansprüche wirkt nur obligatorisch. Weil es bei der Entgeltumwandlung nur um künftige Forderungen geht, spielt der Verfügungsgedanke hier keine Rolle.

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Auch fordern kollektivarbeitsrechtliche Vorgaben nicht diese Konstruktion. Blomeyer/Rolfs/Otto meinen, die Arbeitsvertragsparteien dürften schlechthin nicht in Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen als Entgeltgrundlagen eingreifen2. Indes: Der Kollektivvertrag erzeugt nach seinem Regelungsgehalt einen Entgeltanspruch mit bestimmtem Inhalt. Der

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1 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 123. 2 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 124.

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A Rn. 89

Grundlagen

schuldändernde Vertrag greift in diese Forderungserzeugung ein und damit in die zwingende Wirkung von Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung. Er kann sich nur nach Maßgabe einer Öffnungsklausel oder kraft Günstigkeitsprinzips durchsetzen (Rn. 304 ff., 425 ff.). 89

Zudem hat jene Zweistufigkeit Nachteile: – Trennungs- und Abstraktionsprinzip gebieten die rechtlich gesonderte Behandlung von Entgeltanspruch, Umwandlungsverpflichtungsgeschäft und dessen Vollzug durch die Schuldänderungsvereinbarung. – In der Insolvenz ist wieder nur der Entgeltanspruch des arbeitenden Arbeitnehmers Masseschuld – für das Umwandlungsverpflichtungsgeschäft könnte sich der Verwalter gesondert gegen die Erfüllung entscheiden. cc) Identitätswahrung der Entgeltgrundlage – Abgrenzung zur unechten und mittelbaren „Entgeltumwandlung“

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Entgeltumwandlung ist notwendig arbeitnehmerfinanziert (Rn. 2 ff.): Dass der Arbeitnehmer künftige eigene (!) Entgeltansprüche für die eigene Altersversorgung opfert, macht seine besondere Schutzwürdigkeit aus. Dieses spezifische Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers besteht nur, wenn der Arbeitnehmer als Vermögensopfer die künftige Entgeltforderung auf aktuell bestehender Grundlage einbringt.

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Davon abzugrenzen sind alle Vorsorgeformen, bei denen dieses Opfer eines eigenen Entgeltanteils fehlt. Die Abgrenzung ist schwierig. Den Vertragsparteien steht es im Rahmen einer freiwilligen Vereinbarung ebenso offen, die Bezüge – oder einzelne Elemente (Zulagen, Sonderzuwendungen) – zu streichen und das Volumen für eine arbeitgeberfinanzierte Versorgungszusage zu nutzen. Dann fehlt es an der Unmittelbarkeit der Umwandlung von Entgelt zu Versorgung: Der Entgeltanspruch als solcher wird nicht umgewandelt, sondern gekürzt.

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Die Abgrenzung ergibt sich aus dem Parteiwillen: Soll die Versorgungszusage eine rechtliche Fortsetzung des Entgeltanspruches sein oder nur wirtschaftlich an seine Stelle treten. Ähnlich wie beim Surrogatanspruch des § 285 BGB kommt es auf die „Identität“ an. Sie erweist sich daran, dass der zum Versorgungsanspruch gewandelte Entgeltanspruch nur auf der Rechtsfolgenseite eine Änderung erfährt, dass aber auch das Versorgungsentgelt „verdient“ werden muss und zwar nach Maßgabe der Entgeltgrundlage (Arbeitsvertrag, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, Gesetz) – also entweder als synallagmatisches Arbeitsentgelt oder durch Betriebstreue oder durch die Erfüllung der sonstigen Tatbestandsmerkmale der Regelung (etwa Kinder in einem Ortszuschlag). Dazu Rn. 271 ff.

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Vor allem für Kollektivvertragsparteien wird dies praktisch. Sie haben immer schon Teile des insgesamt zur Verfügung stehenden Kostenvolumens in die Altersversorgung umgeleitet. Würde etwa ein Tarifvertrag über vermögenswirksame Leistungen gekündigt und das so freiwerdende Leis30

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Arbeits- und betriebsrentenrechtliche Grundlagen

Rn. 95

A

tungsvolumen für einen Altersversorgungstarif genutzt, trägt die Arbeitnehmerseite zwar wirtschaftlich die Kostenlast. Es fehlt aber am unmittelbaren Vermögensopfer, das der einzelne Arbeitnehmer erbringt. Bei ihm kommt kein Entgeltanspruch an, der unter einem unmittelbaren Vermögensopfer umgewandelt werden könnte. Wer hier – gar unter Berufung auf den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG – fordert1, jede auch wirtschaftliche Umwandlung den Regeln über die Entgeltumwandlung zu unterwerfen, greift massiv in die Privatautonomie und die Tarifautonomie ein – durch das Postulat eines betriebsrentenrechtlichen Typenzwangs. Die Idee überzeugt nicht, weil die vom Gesetz selbst eingeführte Unterscheidung zwischen arbeitgeber- und arbeitnehmerfinanzierter Altersversorgung2 eine Scheidelinie erzwingt, die wirtschaftlich ähnliche Sachverhalte rechtlich unterschiedlich behandelt. Arbeitnehmerfinanzierung liegt nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer ein unmittelbares und eigenes Vermögensopfer erbringt – und nicht schon dann, wenn ökonomische Rahmenbedingungen ergeben, dass die Altersversorgung „irgendwie auf seine Kosten“ erfolgt. Der Typenzwang wäre auch nicht praktikabel, weil das Abstellen auf die wirtschaftliche Verteilungsmasse und Betrachtungsweise dann sogar diejenige Altersversorgung erfassen müsste, die aus dem Verzicht auf eine weitergehende Lohnerhöhung finanziert würde. Für den Tarifvertrag hieße das: jede wirtschaftliche Betrachtungsweise mündet in eine verfassungswidrige Tarifzensur, weil Motive der Tarifparteien zu ergründen wären.

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Wird etwa von vornherein eine niedrigere Barvergütung und daneben eine betriebliche Versorgungszusage vereinbart, liegt keine Umwandlung vor. Gleichermaßen verhält es sich bei einer Aufstockung der Bezüge um eine Versorgungszusage3. Das sind klare Fälle unechter „Entgeltumwandlung“, also eine Arbeitgeberzusage. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Arbeitnehmer über eine Entgelterhöhung verhandelt, dann aber eine Versorgungszusage erhält. Das kann zwar eine Entgeltumwandlung sein, das kann aber ebensogut eine Arbeitgeberzusage sein. Entscheidend kommt es darauf an, ob der künftige Entgeltanspruch dem Arbeitnehmer für eine juristische Sekunde zustand, so dass bei ihm ein Umwandlungsgegenstand vorhanden gewesen ist4. Gegen die Entgeltumwandlung und für die Arbeitgeberzusage spricht es insbesondere, wenn die Zusage eine zeitlich aufgeschobene Unverfallbarkeit enthält – weil dies nur bei der Arbeitgeberzusage möglich ist; bei der Entgeltumwandlung greift die sofortige Unverfallbarkeit kraft Gesetzes (Teil B Rn. 64 ff.)5.

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1 Grabner/Bode, DB 2001, 484. 2 Richtig Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 116. 3 Insoweit richtig Grabner, BetrAV 2003, 22. Richtig auch LAG Baden-Württemberg v. 24.10.2003 – 5 Sa 87/02. 4 Eingehend zur Abgrenzung Langohr-Plato, NZA 2007, 75 5 Vgl. den Fall des LAG Baden-Württemberg v. 24.10.2003 – 5 Sa 87/02.

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A Rn. 96

Grundlagen

96

Abgrenzungsprobleme ergeben sich immer dann, wenn ein auch nur wirtschaftlicher Entgeltverzicht zeitlich verzögert oder zeitgleich mit einer Versorgungszusage verbunden ist. Die besonderen Schutzvorschriften der Entgeltumwandlung setzen das eben beschriebene Vermögensopfer voraus. Die Gestaltungsfreiheit der Parteien ist groß. Oft bleibt aber nur die nachträgliche Auslegung. Entgeltumwandlung statt Entgeltabsenkung und Arbeitgeberzusage liegt vor, wenn die Parteien den Austausch der Entgeltform wollten – mit Identitätswillen. Ein zeitlicher Abstand zwischen Entgeltabsenkung und Versorgungszusage ist irrelevant: Maßgeblich ist, ob die Parteien einen dem Arbeitnehmer zustehenden Entgeltanteil durch eine Versorgungszusage ersetzen wollten.

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Praktisch wird die Frage vor allem bei Neueinstellungen: Gewährt der Arbeitgeber von vornherein einen Mix aus Barlohn und Versorgung, muss man unterscheiden: Hat der Arbeitnehmer keine Wahl, ob und in welcher Höhe sein Entgelt von Anfang an in Versorgungszusagen umgewandelt werden sollen, scheidet Entgeltumwandlung von vornherein aus: Der Arbeitgeber hat von Anfang an neben einer (geringeren) Barvergütung eine arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung gewährt. Ihm bleibt daher grundsätzlich der Anspruch auf (weitergehende) Entgeltumwandlung erhalten.

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Auch ein echtes Wahlrecht des Bewerbers/Arbeitnehmers schafft keine Eindeutigkeit1: Das kann nämlich nach Art eines Cafétéria-Systems auch ein Wahlrecht zwischen Entgelt und Arbeitgeberzusage sein. Entscheidend ist auch hier, ob der Entgeltanspruch für eine juristische Sekunde beim Arbeitnehmer „angekommen“ ist und dann umgewandelt wurde. Denn nur in diesem Fall verzichtet der Arbeitnehmer auf einen Entgeltanspruch und erbringt ein Vermögensopfer. Gewährt der Arbeitgeber also allen betroffenen (!) Arbeitnehmern ein gleich hohes Entgelt und sattelt hierauf dann ein Umwandlungsrecht auf, dann liegt Entgeltumwandlung vor. 2. Zentralfrage: Wertgleichheit a) Rechtsgebot?

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Weithin wird der Entgeltumwandlung ein zwingendes Gebot der Wertgleichheit zugeordnet. Im Gesetz geregelt ist das nicht. Die Legaldefinition der Entgeltumwandlung in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG nennt die wertgleiche Anwartschaft, enthält aber keine Rechtsfolge, sondern ist als Definitionsnorm konzipiert. Als Definitionsnorm ist sie misslungen, weil die „unterwertige“, also unzureichende Versorgungszusage gerade nicht aus dem Geltungsbereich des BetrAVG herausfallen darf: Sonst würde dem Arbeitnehmer sinnwidrig jeder Schutz vorenthalten, gerade weil er ein schlechtes Geschäft gemacht hat. Das ist abseitig2. 1 Ähnlich Grabner, BetrAV 2003, 24. 2 So auch BAG v. 15.9.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164, Rn. 26 f.

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Arbeits- und betriebsrentenrechtliche Grundlagen

Rn. 102

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Unmittelbar rechtsfolgenbezogen findet sich die Wertgleichheit im Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrVG. Dass jedwede Entgeltumwandlung, also auch die freiwillige arbeitsvertragliche, aber auch die tarifvertragliche mit einem „Wertgleichheitsgebot“ versehen ist, bedürfte als Einschränkung der Privatautonomie hinreichender Begründung.

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Das BAG postuliert in seiner Zillmerungsentscheidung (obiter) aus § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG „ein auf Wertgleichheit gerichtetes Gebot“1. Als „Begründung“ genügt dem Senat ein Hinweis auf die h.M2. Steinmeyer meint, das „Erfordernis der Umwandlung in eine wertgleiche Anwartschaft“ solle sicherstellen, dass der Arbeitnehmer „den Gegenwert in Gestalt einer Versorgungsanwartschaft erhält“3. So ließe sich jedwede Preiskontrolle einführen.

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Indes: Auf diese Weise werden systemwidrig sowohl eine Rechtsgeschäftsbeschränkung über Entgelte dekretiert als auch ein schuldrechtswidriger Vertragstypenzwang für das Rechtsgeschäft „Entgeltumwandlung“. – Grundsätzlich darf der Arbeitnehmer autonom sein Entgelt verringern, soweit dem kein zwingend geltender Kollektivvertrag entgegensteht. Dass diese Befugnis allein deshalb entfiele, weil die Entgeltreduktion teilweise durch eine Altersversorgung kompensiert wird, ist merkwürdig und nur schwer begründbar4. Letztlich würde der Geschäftsinhalt „Entgeltumwandlung i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG“ das Wertgleichheitsgebot auslösen. – Jede andere „refinanzierte Altersversorgung“ – vor allem in Form der mittelbaren „unechten Entgeltumwandlung“ (Rn. 91), aber auch der Umwandlung bereits erdienter (also nicht künftiger) Ansprüche, die aus dem BetrAVG ganz herausfällt (Rn. 61 ff.), wird von keinem Wertgleichheitsgebot erfasst. Das lässt die Beschränkung der Vertragsfreiheit als sachwidrig ungleich erscheinen. In der Logik der h.M. liegt es, allein aus der Verwendung des Wortes „Entgeltumwandlung“ die Wertgleichheit abzuleiten – weswegen das Ausweichen auf andere Vertragskonstruktionen attraktiver wird. – Überdies soll dieses Wertgleichheitsgebot die Tarifparteien beschränken5 – und das, obschon der Tarifvertrag ohne weiteres berechtigt sein muss, bisheriges Tarifentgelt abzusenken und an dessen Stelle eine unterwertige betriebliche Altersversorgung zu setzen. Das Gesetz kann den Tarifparteien keine Korrektur ihrer Tarifverträge verbieten. – Immerhin lässt sich das Wertgleichheitsgebot womöglich in einen regulativen Zusammenhang zu § 107 Abs. 2 Satz 3 GewO stellen: Sach-

102

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BAG v. 15.9.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164. Etwa Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 164 und 195. ErfK/Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 25 Vgl. Grabner/Bode, DB 2001, 481 (483 f.) zur Konstruktion getrennter Arbeitsverhältnisse. Richtig Clemens, Entgeltumwandlung (2004), S. 290, 293 f. 5 Etwa Ferstl, Die tarifvertraglich gestützte Entgeltumwandlung im Betriebsübergang (2011), S. 63, 67 und 71: Wertgleichheit tariffest!

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A Rn. 103

Grundlagen

bezüge dürfen auf den Barlohn nur zu den Arbeitgeber-Selbstkosten angerechnet werden. Indes gilt das schon für zusätzliche Sachbezüge nicht mehr, weil diese kein Barentgelt ersetzen1. Insofern lässt sich aus der GewO eher ein Gegenschluss ziehen: Dort nämlich ist die Beschränkung der Privatautonomie (und damit zugleich der Tarifautonomie) explizit angeordnet. Hier nicht. 103

Deshalb bleibe ich nach intensiver Überprüfung bei der Ablehnung eines allgemeinen zwingenden Wertgleichheitsgebots (s. aber auch Teil D Rn. 10).

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Dem berechtigten Anliegen, den Arbeitnehmer vor nachteiligen Vereinbarungen zu schützen, denen er nicht autonom zugestimmt hat, vor allem weil er bei Vertragsschluss die unzureichende Werthaltigkeit der Versorgungszusage nicht erkannt hat, ist anders zu begegnen: Die Wertgleichheit lässt sich ungezwungen als Auslegungsregel begreifen. Der Arbeitnehmer will sein künftiges Entgelt nur gegen eine gleichwertige Versorgung eintauschen und der Arbeitgeber lässt sich vor dem Hintergrund des Umwandlungsanspruches eben hierauf ein. Allerdings kann eine solche Auslegungsregel nur auf Unklarheiten reagieren.

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Ein „Nachbesserungsanspruch“, der die unzureichende Versorgung aufstockt, lässt sich nur aus § 1a BetrAVG gewinnen. Seine Schwäche: Da er punktuell auf die Nichterfüllung des Umwandlungsanspruches reagiert, verjährt er spätestens 30 Jahre nach der Umwandlungsvereinbarung, § 18a Satz 1 BetrAVG (Rn. 223).

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Andere Instrumente zur Vertragskontrolle helfen nur beschränkte weiter: Eine allgemeine Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB zur Einhaltung der Wertgleichheit2 scheidet aus: § 315 BGB ist kein Instrument zur Vertragskontrolle3, sondern erfasst nur die einseitige Arbeitgeber-Leistungsbestimmung. In der Zillmerungsentscheidung aktiviert das BAG zusätzlich die AGB-Kontrolle nach § 307 BGB4. Damit wird zwar keine unzulässige Preis- oder Hauptleistungskontrolle bewirkt – doch kann die AGB-Kontrolle stets nur Preisnebenabreden kassieren, aber niemals die Altersversorgung als Gegenleistung verbessern.

107

Eine rechtliche Gleichwertigkeitskontrolle erfolgt mittelbar über das Kollektivvertragsrecht – gegenüber dem Arbeitsvertrag: Entgelte aus zwingend geltenden Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen sind einer Schuldänderung nur kraft gewillkürter Öffnungsklausel (die die Gleichwertigkeit i.d.R. explizit als Kautele verlangt) oder über das Günstigkeitsprinzip zugänglich: Die unterproportionale Umwandlung verfehlt jede Wahlrechtsgünstigkeit (Rn. 311). In solchen Fällen ist die Umwandlungs-

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BAG v. 14.11.2012 – 5 AZR 815/11. Hopfner, S. 152 ff. H.M. Staudinger/Rieble (2009), § 315 Rn. 28 ff. m.w.N. BAG v. 15.9.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164, Rn. 33 ff.

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Arbeits- und betriebsrentenrechtliche Grundlagen

Rn. 111

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vereinbarung also (teil)nichtig, weil sie gegen die zwingende Wirkung eines Kollektivvertrages verstößt1. b) Bewertungsfragen aa) Bewertung von Versorgungszusage und Entgeltopfer Das künftige zu erarbeitende Entgelt soll durch eine „wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistung“ (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG) ersetzt werden. Wertgleichheit nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG betrifft vom Wortlaut her nur Leistungszusagen. Doch sind die Beitragszusagen nicht ausgenommen; ein Redaktionsversehen liegt nahe2.

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Dass der Maßstab objektiv sein muss und nicht dem Umwandlungsvertrag mit seinem subjektiv-gewillkürten, ja möglicherweise beliebigen Gleichwertigkeitsurteil überlassen bleiben darf3, hat das BAG in seiner Zillmerungs-Entscheidung richtig betont4.

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Im Normalfall, in welchem ein in Euro bemessenes Entgelt in eine Versorgung überführt wird, ist also diese Versicherung zu bewerten. Die Idee, man könne den „objektiven Wert“ einer Versicherung versicherungsmathematisch errechnen, lag zwar dem Gesetzesentwurf noch zugrunde5 und wurde aus Vereinfachungsgründen gestrichen6. Die Idee ist falsch. Die Versicherung als Rechtsprodukt ist nicht objektiv zu bewerten, sondern folgt normativen Vorgaben (wie dem Unisex-Gebot7 oder den Zillmerungsvorgaben des § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG). Der Versicherer darf einen Verwaltungskostenanteil einbehalten; Überschussanteile müssen dem Arbeitnehmer gutgeschrieben werden, § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 Nr. 1 BetrAVG. Die verbindliche Verwendung von Überschussanteilen folgt aus der klaren Wortwahl („dürfen … nur“).

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Daneben haben Versicherer erhebliche Kalkulationsspielräume. § 11 Abs. 1 VAG verlangt vom Versicherer nur, dass die Prämien in der Lebensversicherung „unter Zugrundelegung angemessener versicherungsmathematischer Annahmen kalkuliert werden“ und hinreichend hoch sind, „daß das Versicherungsunternehmen allen seinen Verpflichtungen nachkommen, insbesondere für die einzelnen Verträge ausreichende Deckungsrückstellungen bilden kann.“ Vom Arbeitgeber kann kraft Wertgleichheit nicht mehr verlangt werden.

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1 Clemens, Entgeltumwandlung (2004), S. 295 f. 2 Blomeyer, DB 2001, 1413; Hopfner, S. 46 f. 3 So vor allem: Cisch/Kruip, NZA 2007, 786 (787); MünchArbR/Andresen/Cisch, § 141 Rn. 54. 4 BAG v. 15.9.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164. 5 BT-Drucks. 13/8011, S. 85. 6 BT-Drucks. 13/8671, S. 148. 7 MünchArbR/Andresen/Cisch, § 141 Rn. 57; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 147.

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Grundlagen

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Es gibt keinen „objektiven Wert“ von Leistungen, auch nicht von Versicherungsleistungen – sowenig es den richtigen und gerechten Preis gibt. Mithin lässt sich auch mit versicherungsmathematischen Methoden kein „exakter“, allein richtiger Preis für eine bestimmte Versorgungszusage ermitteln. Deutlich ist das gerade an der Zillmerung geworden: Dass der Direktversicherer seine Vertriebskosten mit den ersten Prämien abdeckt (sogleich Rn. 120), hat mit dem Wert der Versicherung nichts zu tun. Wertgleichheit kann nicht heißen, dass eine Entgeltumwandlung ohne Vertriebs-, Vertrags- und Verwaltungskosten möglich sein muss. Hinreichend „objektiv“ ist deshalb ein Preisvergleich mit den Verhältnissen am Versicherungsmarkt, jedenfalls bei externen Durchführungswegen: Die Entgeltumwandlung tritt gerade an die Stelle der vom Arbeitnehmer selbst betriebenen Eigenvorsorge – und soll nicht schlechter sein als jene.

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Das wiederum heißt: Bei den externen Durchführungswegen (Direktversicherung, Pensionsfonds und Pensionskasse) verlangt das Gebot der Wertgleichheit nur, dass der Arbeitgeber die umgewandelten Entgeltteile betragsgleich (vollständig) an den Versicherer abführt1. Das werden die Parteien regelmäßig so vereinbaren2. Probleme bereiten Direktzusage und Unterstützungskasse. Bei ihnen spricht viel für eine versicherungsmathematische Berechnung. Keinesfalls kann es genügen, dass der Arbeitgeber die Beiträge nur ansammelt und mäßig verzinst anlegt3. Dies wäre reine Beitragszusage, also unzulässiger Durchführungsweg (Rn. 29). Auch ist eine solche bloße Kapitalsammelstelle Vermögensbildung, es fehlt das biometrische Risiko. Wenn aber die Zusage des Arbeitgebers eine Mindestleistung umfasst, muss das biometrische Risiko bewertet werden. Auch insoweit ist ein Prämienvergleich am Versicherungsmarkt das plausiblere Modell. bb) Ausnahmsweise Entgeltbewertung

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Ist das einzusetzende Entgelt nicht in Euro bemessen, so wird eine zusätzliche Entgeltbewertung erforderlich. Das betrifft Fremdwährungen (Auslandseinsatz) und Sachleistungen sowie Aktienoptionen. Für Fremdwährungsentgeltforderungen gilt für die Umrechnung § 244 Abs. 2 BGB. Bei Sachbezügen (Rn. 39) ist ein Bewertungsmaßstab erforderlich. Ihn liefern die objektivierten und durchschnittlichen Selbstkosten des Arbeitgebers (vgl. § 107 Abs. 2 Satz 3 GewO). cc) Brutto- und Nettobetrachtung – Arbeitgeberbeitrag zur Sozialversicherung

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Die Entgeltumwandlung erfolgt aus dem Bruttoentgelt – also ohne Abzug von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen, wenn und soweit der Arbeitnehmer steuer- und beitragsverschont wird. Ist das nicht der Fall, 1 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 146. 2 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 158. 3 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 149.

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Rn. 119

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etwa weil die Entgeltumwandlung 4 % der Beitragsbemessungsgrenze übersteigt, fallen die Abgaben dem Arbeitnehmer als Steuer- und Beitragsschuldner zur Last. Der entfallende Arbeitgeberanteil am Sozialversicherungsbeitrag kommt von Rechts wegen dem Arbeitgeber zugute. Einen Anspruch auf „Bruttobrutto-Umwandlung“ sieht das Gesetz nicht vor1. Umgewandelt wird der Entgeltanspruch des Arbeitnehmers – zu dem auch in der Bruttoversion nicht die Arbeitgeberanteile zählen. Die Einstellung der ersparten Arbeitgeberanteile, wie sie insbesondere kollektivvertraglich gelegentlich vereinbart wird, ist stets überproportionale Umwandlung: Der Arbeitnehmer erhält mehr, als ihm gebührt (dazu Rn. 131 ff.).

116

dd) Verwaltungskosten des Arbeitgebers Umstritten ist, ob der Arbeitgeber vom umzuwandelnden Entgelt einen Verwaltungskostenanteil einbehalten darf2; teilweise wird dabei nach Durchführungswegen differenziert. So scheide bei Direktversicherung oder Pensionskasse jede Verwaltungskostendeckung aus3 – anders dagegen bei Direktzusage oder Unterstützungskasse, weil der Arbeitgeber hier als Quasiversicherer aktiv werde. Mithin dürfe er einen Kostenanteil von bis zu 4 % abziehen4.

117

Richtigerweise ist nach dem Grund der Verwaltungskosten zu unterscheiden: Kosten für Begründung und Durchführung der Entgeltumwandlung (Beitragseinzug, Informationslasten, Portabilität etc.) trägt notwendig der Arbeitgeber selbst. Das sind Kosten der eigenen (!) Personalverwaltung, die der Arbeitgeber nicht auf dem Arbeitnehmer überwälzen darf.

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Der Arbeitnehmer trägt dagegen die versicherungsspezifischen Verwaltungskosten. Das lässt sich für jene Kosten, die bei einem externen Träger anfallen, von vornherein nicht bestreiten. Das sind nicht mehr Kosten der Entgeltumwandlung, sondern Versicherungskosten. Müsste der Arbeitgeber auch noch die Kosten des Versicherers tragen, so widerspräche dies der gesetzgeberischen Intention, wonach die Entgeltumwandlung für ihn kostenneutral ausgestaltet sein soll5. Deswegen ist es konsequent, dem Arbeitnehmer mit Rolfs die separierbaren Verwaltungskosten der U-Kasse aufzuerlegen6 – aber nicht pauschal mit bis zu 4 %, sondern nur nach konkreter Kostenerhebung. Anders als jener möchte ich die Direktzusage aus-

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1 Hopfner, S. 169. 2 Dafür: ErfK/Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 26; Huber, in: Kemper/Kisters-Kölkes/ Berenz/Huber, BetrAVG, § 1 Rn. 491. Dagegen: Clemens, Entgeltumwandlung (2004), S. 89 f. 3 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 146. 4 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 156. 5 LAG Köln v. 13.8.2008 – 7 Sa 454/08, BetrAV 2009, 81; von Buddenbrock/Manhart, BB 2009, 1129 (1130); Diller, NZA 2008, 338 (340); Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 146b. 6 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 156.

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A Rn. 120

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nehmen, weil bei ihr die Versicherungskosten nicht hinreichend von den Personalkosten des Arbeitgebers abzutrennen sind. ee) Kosten des Versicherers (Zillmerung) 120

Neben den Verwaltungskosten des Versicherers muss der Arbeitnehmer auch die Abschluss- und Vertriebskosten tragen und damit die Provision des Versicherungsvermittlers. Mit Wertgleichheit hat das nichts zu tun1. Diese Provisionen werden typischerweise im Zillmerungsverfahren von den Erstbeiträgen bezahlt. Das belastet den Arbeitnehmer dann, wenn er kurz nach Beginn der Entgeltumwandlung das Arbeitsverhältnis und damit die Altersversorgung beendet – weil seinem Versicherungskonto bis dahin nichts Nennenswertes zugeflossen ist2. Das BVerfG sieht nur begrenzte verfassungsrechtliche Grenzen, vor allem fordert es Information des Versicherungsnehmers3. Seit 1.1.2008 schreibt § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG vor, dass die Abschluss- und Vertriebskosten zumindest auf die Prämien der ersten fünf Vertragsjahre gleichmäßig zu verteilen sind. Mithin hat der Versicherer bei einem „Frühstorno“ einen Teil der Abschluss- und Vertriebskosten selbst zu tragen. Außerdem begrenzt § 4 VO über Rechnungsgrundlagen für die Deckungsrückstellungen die Zillmerung. Und schließlich sieht § 1 Abs. 1 Nr. 8 AltZertG die (steuernützige) Zertifizierung eben solcher gezillmerter Riesterverträge vor. Diese Neuregelung ist nicht zu beanstanden und darf im Rahmen einer Entgeltumwandlung unproblematisch an den Arbeitnehmer „durchgereicht“ werden. Was das VVG dem Arbeitnehmer bei einer Eigenvorsorge zumutet, mag er auch bei der Entgeltumwandlung ertragen.

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Problematisch sind also die Altfälle. Für diese hat das BAG einen eher skurrilen Lösungsweg gefunden: Wiewohl wertgleich, soll doch die unterfünfjährige Zillmerung unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB sein4. Das ist doppelt falsch: Wie soll eine wertgleiche Entgeltumwandlung unangemessen sein?5 Und vor allem: Die Zillmerung ist doch nicht im Entgeltumwandlungsvertrag geregelt, sondern folgt aus dem Versicherungsvertrag zwischen Arbeitgeber und Direktversicherer. Für dessen Angemessenheitskontrolle ist nicht das BAG zuständig, sondern der BGH. Dort gelten andere Maßstäbe der Unangemessenheit, weil es sich um einen Vertrag zwischen zwei Unternehmen handelt, § 310 Abs. 1 BGB. Der Arbeitnehmer leitet versicherungsvertragsrechtlich seine Rechtsstellung vom Arbeitgeber ab, er ist Drittbegünstigter (§ 334 BGB). So wie er die Vorteile der arbeitgeberseitigen Gruppenversicherung 1 BAG v. 15.9.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 146b. 2 Eingehend Jaeger, VersR 2006, 1033 ff. 3 BVerfG (Kammer) v. 15.2.2006 – 1 BvR 1317/96, NJW 2006, 1783. 4 BAG v. 15.9.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164. 5 Reinhard/Luchtenberg, BB 2010, 1277 (1280 f.); Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 146d; von Buddenbrock/Manhart, BB 2009, 1129 (1132); Cisch/Kruip, NZA 2007, 786 (789).

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Rn. 124

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mit Beitragsinkasso „hinnimmt“, so muss er auch die Nachteile ertragen. Es hat den Anschein, als habe das BAG am Prinzip der Relativität der Schuldverhältnisse vorbeientschieden. Noch skurriler die Rechtsfolge: Während unangemessene AGB nur unwirksam sein können (§ 306 BGB), gelangt das BAG hier zu einer Aufstockungsverpflichtung für die Altersversorgung. Die Unwirksamkeit soll also in eine Verpflichtungssteigerung umschlagen1. Womöglich hat das BAG bei dieser Altfallbewältigung ein wenig die Bindung des Richters an das Gesetz aus den Augen verloren. ff) Kosten der Insolvenzsicherung Der Arbeitgeber ist nach § 10 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, die „Mittel für die Durchführung der Insolvenzsicherung“ aufzubringen. Umstritten ist, ob der Arbeitgeber berechtigt ist, diese Kosten auf den Arbeitnehmer rückzuüberwälzen2. Clemens hält das für ausgeschlossen: Der Arbeitgeber könne einen insolvenzsicherungsfreien Durchführungsweg wählen3. Außerdem korrespondiere die Insolvenzsicherung mit der Einstandspflicht des Arbeitgebers nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG, mithin eigenes und Arbeitgeberrisiko4.

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Entsprechend dem Rn. 117 ff. Gesagten kommt es allein darauf an, ob diese Kosten eher den allgemeinen und Personalkosten des Arbeitgebers zuzuordnen sind oder aber den Versicherungskosten. Nur Letztere sind vom Arbeitnehmer zu tragen. Eben dies ist der Fall: Die Insolvenzsicherung sichert den Versicherungsvollzug vor der Insolvenz des Arbeitgebers. Dementsprechend erhöht sie den Wert der Versorgungszusage beträchtlich5, schafft also einen „Mehrwert“, dessen Aufwand mit Blick auf die Wertgleichheit dann auch dem Arbeitnehmer zur Last fällt. Dieses Recht zum Prämienersatz muss sich der Arbeitgeber nicht ausdrücklich ausbedungen haben6. Vielmehr erfolgen die Aufwendungen der arbeitnehmerfinanzierten Altersversorgung von vornherein im Interesse des Arbeitnehmers – mit der Folge des § 670 BGB. Die Entgeltumwandlung soll für den Arbeitgeber kostenneutral sein – nur das rechtfertigt den Anspruch nach § 1a BetrAVG.

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gg) Überschussbeteiligung oder Mindestkapitalverzinsung? Das Entgeltopfer des Arbeitnehmers ist von der Geldentwertung bedroht. Das BetrAVG sorgt für Dynamisierung erst in der Versorgungsphase (§ 16) und schreibt keinen allgemeinen Inflationsausgleich des eingesetzten Ka1 BAG v. 15.9.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164. 2 Dafür: Höfer, § 10 BetrAVG Rn. 4917; Blomeyer, FS Förster (2001), S. 189 (205). Dagegen: Clemens, Entgeltumwandlung (2004), S. 90; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 157. 3 Clemens, Entgeltumwandlung (2004), S. 90. 4 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 157. 5 Höfer, § 10 BetrAVG Rn. 4917. 6 So offenbar Höfer, § 10 BetrAVG Rn. 4917.

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pitals bis zum Versorgungsfall vor. Das belegt § 2 Abs. 5b BetrAVG, der für die Beitragszusage mit Mindestleistung das Versorgungskapital, mindestens aber die Summe der geleisteten Beiträge, berücksichtigt und die Geldentwertung außer acht lässt. Versicherungsrechtlich ist der Arbeitnehmer bei der Direktversicherung geschützt: durch die vom BMF festgesetzte Garantieverzinsung (für Neuverträge derzeit 1,75 %, § 2 DeckungsrückstellungsVO). Ansonsten hat der Arbeitnehmer betriebsrentenrechtlich Anspruch nur darauf, dass ihm die Überschüsse des Versicherungs- oder Versorgungsträgers zukommen. Damit sind – wie der Gegenschluss aus § 16 Abs. 3 Nr. 2 und Abs. 5 BetrAVG zeigt, die Überschussanteile ab Beitragsleistung und nicht nur diejenigen ab Rentenbeginn gemeint: Dem Arbeitnehmer soll der Kapitalertrag aus seinem (!) Entgelt zukommen. 125

Die Literatur will mit einer Mindestverzinsung „helfen“, in unterschiedlichen Ansätzen1. All dies ist greifbar gesetzeswidrig, weil das BetrAVG die Frage regelt. Jedwede eigenständige Rentabilitäts- oder Dynamisierungsvorgabe zu Lasten des Arbeitgebers muss der Gesetzgeber im BetrAVG selbst anordnen (wie in § 16 BetrAVG). Hätte der Gesetzgeber Zinssicherheit gewollt, hätte er die Entgeltumwandlung auf jene Lebensversicherer beschränken können, die der Garantieverzinsung unterfallen. Das hat er nicht getan. Die Wertgleichheit als solche bietet keinen Ansatzpunkt für eine Garantieverzinsung, weil sie nur eine Bewertung der Anlagechancen und -risiken verlangt, nicht aber eine bestimmte Risikobegrenzung. Im Übrigen spricht dagegen die Gleichstellung mit der arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung, die keine allgemeine Mindestkapitalverzinsung kennt. Also: Es gibt keine Verzinsungsvorgabe2. c) Rechtsfolgenprobleme aa) Unterproportionale Umwandlung

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Da die Wertgleichheit kein konstitutives Merkmal der Entgeltumwandlung ist, bleibt die unterproportionale Umwandlung, bei der der Wert der Versorgungszusage hinter dem des aufgewandten Entgelts zurückbleibt, im Anwendungsbereich des BetrAVG (Rn. 99).

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Der Arbeitnehmer muss sich auf eine unterproportionale Umwandlung nicht einlassen, weil der Arbeitgeber damit den Anspruch des § 1a BetrAVG verfehlt. Doch wird es vorkommen, dass sich im Nachhinein herausstellt, dass die vereinbarte Umwandlung dem geopferten Entgelt nicht entspricht. Bevor die Frage nach der Korrektur der Umwandlung zu stellen ist, muss zuerst geprüft werden, ob – die Unterwertigkeit aus der Umwandlungsvereinbarung (und nicht aus dem Vertrag des Arbeitgebers mit dem Versorgungsträger) resultiert, 1 So Höfer, § 1 BetrAVG Rn. 2570; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 151 ff. 2 Huber, BetrAV 2008, 33 (35); Huber, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, § 1 Rn. 490.

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Rn. 129

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denn sonst ist die Umwandlungsvereinbarung als solche korrekt und nur der Versuch des Arbeitgebers misslungen, seine Versorgungsverschaffungspflicht zu erfüllen; – ob sich eine unterwertige Umwandlungsvereinbarung ihrem Geschäftsinhalt nach durch Auslegung1 in Richtung Wertgleichheit korrigieren lässt (schon Rn. 104), was insbesondere dann naheliegt, wenn in der Vereinbarung selbst das Wort „wertgleich“ vorkommt oder Bezug auf § 1a Abs. 1 BetrAVG genommen wird oder – ob die Wertgleichheit ausnahmsweise Geschäftsgrundlage ist, weil beide Parteien übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass die gewählte Umwandlung auch wertgleich ist, weswegen dann nach § 313 BGB Anpassung verlangt werden kann. In jenen Fällen kann der Arbeitnehmer die Gleichwertigkeit mit einem Anspruch aus der Umwandlung durchsetzen. In der Literatur wird freilich nicht sauber zwischen den Ansprüchen auf die und aus der Umwandlung unterschieden2. Liegt aber der Fehler in der Umwandlungsvereinbarung, so benötigt der Arbeitnehmer ein Instrument zur Korrektur der defizitären Vereinbarung, ein Recht auf gleichwertige Umwandlung. Hierfür kommen allein zwei Instrumente in Betracht: Eine positive versorgungsverschaffende Nachbesserung der Umwandlungsvereinbarung kann der Arbeitnehmer nur über § 1a BetrAVG durchsetzen. Der Anspruch auf wertgleiche Umwandlung des eingesetzten Entgeltes, genauer: auf eine wertgleiche Vereinbarung, ist nicht erfüllt. Der Arbeitnehmer hat einen Nachbesserungsanspruch. Das hat das BAG in der Zillmerungs-Entscheidung recht deutlich gesagt: „Soweit der Kl. eine der Höhe nach unzureichende Versorgungsanwartschaft erhält und soweit deshalb die Entgeltumwandlung einer Rechtskontrolle nicht standhält, löst dieser Rechtsmangel lediglich eine Verpflichtung der Bekl. zur –Aufstockung– der Versorgung aus.“3 Richtig erkennt das BAG, dass die Wertungleichheit die Umwandlungsvereinbarung nicht (teilweise) vernichtet. Diese Korrektur findet auf der Versorgungsseite „nach oben“ statt und nicht etwa auf der Entgeltseite „nach unten“, durch Reduktion des Entgeltopfers. Andernfalls müsste das nur scheinbar umgewandelte Entgelt nachträglich rückwirkend verbeitragt werden – mit Strafbarkeitsrisiko (Rn. 444 ff.).

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Allerdings meint das BAG (obiter), ein allgemeines Wertgleichheitsgebot und damit einen Nachbesserungs- oder Aufstockungsanspruch für jedwede Entgeltumwandlung im Anwendungsbereich des BetrAVG verfügen zu können. Doch fehlt dafür die gesetzliche Grundlage (Rn. 101 ff.). Deswegen ist die Korrektur mit dem Umwandlungsanspruch nach § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG auf 4 % der Beitragsbemessungsgrenze (Rn. 181) beschränkt.

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1 Blomeyer, BetrAV 2001, 436; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 163. 2 Etwa Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 164. 3 BAG v. 15.9.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164 Rn. 19; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 164; Höfer, § 1 BetrAVG Rn. 2565; zur dogmatischen Diskussion Konzen, GS Blomeyer, S. 173 (181).

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A Rn. 130 130

Grundlagen

Gleichwohl bleiben Fälle, in denen die Korrektur nurmehr kassatorisch zu Lasten der Umwandlungsvereinbarung möglich ist – weil die Umwandlungsvereinbarung an der zwingenden Wirkung der kollektivvertraglichen Entgeltregelung scheitert, also wegen der Unterwertigkeit sowohl etwaige Öffnungsklauseln aber auch das Günstigkeitsprinzip (Rn. 309) verfehlt. Eine unterwertige Umwandlung ist mit dem zwingenden Tarifvertrag nicht vereinbar. Die Korrektur kann hier dogmatisch nur auf der Entgeltseite einsetzen – durch Teilnichtigkeit gemäß § 139 BGB. In aller Regel wollen die Parteien wegen der schwierigen Rückabwicklung einer vollzogenen Entgeltumwandlung „retten, was zu retten ist“. bb) Gegenstück: überproportionale Umwandlung

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Die überproportionale Entgeltumwandlung bei der der Arbeitnehmer „mehr Versorgung“ erhält, als dies dem Entgeltopfer entspricht, ist vielfach gewollt: Um dem Arbeitnehmer einen Anreiz zu geben wird er mit Vorteilen in die Entgeltumwandlung gelockt – etwa mit einer versprochenen (üppigen) Garantieverzinsung oder mit einem Aufstockungszuschlag von 10 %. Mitunter gibt die Arbeitgeberseite sogar den ersparten Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung (Rn. 116) freiwillig dazu (s. Anhang I). Im Regelfall ist diese Begünstigung gewollt – an der Wirksamkeit der Vereinbarung nicht zu rütteln. Wenn der Arbeitgeber „versehentlich“ Luxus verspricht, kann die Vereinbarung ausnahmsweise aus sich heraus korrigiert werden, durch Auslegung, Anpassung an die fehlende Geschäftsgrundlage oder durch (Teil-)Anfechtung wegen offenen Kalkulationsirrtums1. Der Arbeitgeber kann die überproportionale Umwandlung nicht kondizieren, weil sie auch vor dem Hintergrund des gesetzlichen Anspruchs selbst Rechtsgrund ist.

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Die wirksame überwertige Umwandlung löst andere Probleme aus; die h.M2. will sie rechtlich spalten: – Bis zur Höhe der Wertgleichheit sei sie als Entgeltumwandlung anzuerkennen. – Der überschießende Teil sei (nur) arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung i.S.v. § 1 Abs. 1 BetrAVG. Das hat Folgen: Zuerst ist nur der erste Teil, also der geringere Entgeltwert nach § 1a Abs. 2 BetrAVG auf den gesetzlichen Umwandlungsanspruch anzurechnen. Vor allem aber ist die Arbeitgeberzusage nicht sofort unverfallbar, sondern erst nach fünf Jahren (§ 1b Abs. 1 Satz 1 statt Abs. 5 Satz 1 BetrAVG) und genießt auch nur insoweit gesetzlichen Insolvenzsicherungsschutz. Immerhin kann der Arbeitgeber sofortige Unverfallbarkeit zu eigenen Lasten zusagen – aber eben nicht mit Drittver1 Allgemein BGH v. 7.7.1998 – X ZR 17/97, BGHZ 139, 177. 2 So Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 163; Blomeyer, BetrAV 2001, 436; Konzen, GS Blomeyer, S. 180 f.; ErfK/Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 28; Clemens, Entgeltumwandlung (2004), S. 296. Jetzt auch ArbG Würzburg v. 18.6.2013 – 10 Ca 1636/12, n. rkr.: „verkappte“ Arbeitgeberfinanzierung.

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Rn. 135

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pflichtungswirkung für den PSV. Zudem müsste bei jeder Meldung an den PSV entsprechend geschieden werden. Das verdient keinen Beifall. Wertgleichheit ist kein Kriterium für die Entgeltumwandlung. Sowenig die unterproportionale Entgeltumwandlung aus der Definition des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG herausfällt (Rn. 99), sowenig die überproportionale. Nur das entspricht dem Parteiwillen, der auf einheitliche Entgeltumwandlung gerichtet ist. Die Zweiteilung ist bürokratisch und verwaltungsaufwendig. Man stelle sich nur vor (und das werden die Praxisfälle sein), der Arbeitgeber habe um einen geringen Prozentsatz überwertig umgewandelt – dann muss für eine solche Minimalanwartschaft eine eigenständige rechtliche Betrachtung erfolgen – etwa eine gesonderte Berechnung der Unverfallbarkeit. Sagt der Arbeitgeber eine Garantieverzinsung zu, so muss ein Versicherungsmathematiker errechnen, inwieweit dieses Versprechen „überwertig“ ist – und muss dabei die künftige Kapitalmarktentwicklung und potentielle Überschussanteile vergleichend berücksichtigen. Und all dies am Ende für im Regelfall eher kleine Betragsdifferenzen.

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Allerdings darf der PSV nicht durch gewillkürte Überproportionalität unbeschränkt einstandspflichtig gemacht werden. Seine Einstandspflicht folgt aus Gesetz und ist nicht dispositiv. Sonst läge es nahe, anstelle einer beschränkt insolvenzgesicherten Arbeitgeberzusage eine überproportionale Umwandlung vorzunehmen. Insofern ist die Rechtsprechung aufgerufen, eine Erheblichkeitsschwelle – etwa von 130 % – festzulegen, bis zu der die überproportionale Umwandlung als vollwertige und insolvenzgesicherte Umwandlung anerkannt wird. Das mag man für dezisionistisch halten1. Außerdem bleibt es den Vertragsparteien und insbesondere den Tarifparteien unbenommen, anstelle einer einheitlichen und überproportionalen Entgeltumwandlung zweiaktig die streng wertgleiche Entgeltumwandlung zu regeln und daneben einen gesonderten Arbeitgeberzuschuss vorzusehen. Die hier befürwortete Einheitlichkeit will die einheitlich gewollte Entgeltumwandlung respektieren, aber nicht den Parteiwillen bezwingen.

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3. Arbeitsvertragliche Umwandlung a) Vorbereitende Informationsansprüche Vor Abschluss der Umwandlungsvereinbarung haben beide Seiten ein gewisses Informationsbedürfnis. Das BetrAVG regelt nur die Information über die bestehende Altersversorgung – in § 4a. Dem „umwandlungsvorvertraglichen“ Informationsbedürfnis kann durch einen Informationsanspruch nach § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1a BetrAVG Rechnung getragen werden. 1 Ablehnend ArbG Würzburg v. 18.6.2013 – 10 Ca 1636/12, n. rkr.: die Definition der Entgeltumwandlung sei klar und eindeutig.

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aa) des Arbeitnehmers 136

Der Informationsanspruch des Arbeitnehmers folgt aus einer Abwägung der erkennbaren Informationsbedürfnisse des Arbeitnehmers und der beschränkten Beratungsmöglichkeiten des Arbeitgebers1. Der Arbeitgeber muss nicht von sich aus auf den gesetzlichen Umwandlungsanspruch hinweisen2. Wenn das Gesetz Aushang oder sonstige Kenntnisgabe arbeitsrechtlicher Gesetze vom Arbeitgeber verlangt, ist das besonders gesagt (etwa § 16 Abs. 1 ArbZG).

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Nach § 1a BetrAVG hat der Arbeitgeber die Pflicht, auf Nachfrage den Arbeitnehmer über die von ihm beeinflussten Faktoren der Entgeltumwandlung zu informieren – soweit sie für die Entscheidung des Arbeitnehmers über die Entgeltumwandlung maßgebend sind3. Das betrifft vor allem: – Den im Betrieb/Unternehmen bislang gewählten Durchführungsweg oder die nach § 1a Abs. 1 Satz 3 BetrAVG maßgebende Bereitschaft des Arbeitgebers zur Durchführung über Pensionskasse oder -fonds. – Identität des externen Trägers (vor allem des Direktversicherers) – Zusageart und Versicherungsbedingungen des Versorgungsträgers, insbesondere um die Wertgleichheit selbst beurteilen zu können.

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Sonderfall ist die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers: Die Umwandlungsfähigkeit von Tarifentgelt hängt nach der strengen Auffassung davon ab, dass die Tarifregelungen über das Entgelt dispositiv sind, also der Tarifvertrag entweder nur kraft Bezugnahme gilt oder nur nachwirkt oder aber mit einer Öffnungsklausel für die Entgeltumwandlung versehen ist. Dass nach hier vertretener Ansicht das Günstigkeitsprinzip in seiner moderneren Version die Umwandlung von Tarifentgelten erlaubt (Rn. 311), rechtfertigt keinen Gegenschluss: Dieser Weg ist nicht rechtssicher und belastet die Parteien mit dem nicht zumutbaren Rechtsrisiko, dass die Umwandlung scheitert (Rn. 325 f.). Verweist ein Arbeitgeber in seinem vorformulierten Arbeitsvertrag auf das einschlägige Tarifwerk und enthält dieses keine Öffnungsklausel, so wäre die Umwandlung des tariflichen Grundentgeltes ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer selbst tarifgebunden ist. Deswegen hat der Arbeitnehmer, der selbst seine Gewerkschaftsmitgliedschaft aufdeckt, unter diesen Voraussetzungen einen Anspruch darauf, dass ihn der Arbeitgeber über dessen Tarifgebundenheit informiert4. Gibt der Arbeitgeber (schuldhaft) eine falsche Auskunft, schuldet er Schadensersatz, § 280 BGB. Der Arbeitnehmer kann geltend machen, dass er dann andere Entgeltbestandteile umgewandelt oder sich 1 BAG v. 17.10.2000 – 3 AZR 605/99, NZA 2001, 206. 2 Ebenso Paschke/Koller-van Delden, DStR 2012, 1924; Doetsch, BetrAV 2008, 21; Reinecke, RdA 2005, 129; Reinecke, DB 2006, 555; grundlegend die Gutachten zum 65. DJT. A.A. etwa Rüffert, VuR 2011, 476. 3 Ähnlich Blomeyer, DB 2001, 1416. 4 BAG v. 19.3.2003 – 4 AZR 331/02, NZA 2003, 1207 für das Fragerecht vor der Einstellung. Eingehend Löwisch/Rieble, TVG, 3. Auflage (2012), § 3 Rn. 305 ff. m.w.N.

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Rn. 140

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für eine Privatvorsorge entschieden hätte, deren Erträge ihm nun entgehen. Weitergehende Informationsansprüche bestehen nicht. Den Arbeitgeber trifft nicht schon deshalb eine umfassende Versorgungsberatungspflicht, weil er gesetzlichen oder tarifvertraglichen Ansprüchen auf Entgeltumwandlung nachkommt1. Insoweit geht es nicht mehr um spezifisch von ihm beeinflusste Faktoren und auch nicht um eine vom ihm bewirkte Fehlentscheidungs- oder Desinformations-Gefahr. Der Arbeitgeber muss nicht die versicherungsrechtlichen Tarife erläutern, sondern kann sich darauf beschränken, die Informationen des Versicherungsunternehmens weiterzuleiten2. Der Arbeitgeber muss nicht über steuer- oder sozialversicherungsrechtliche Folgen beraten3. Die schärfere Rechtsprechung zu Informationspflichten über betriebliche Altersversorgung im öffentlichen Dienst4 ist auf die Privatwirtschaft nicht übertragbar5. Den öffentlichen Arbeitgeber trifft eine Sonderlast, weil er mit der Zusatzversorgung selbst ein hochkomplexes und kaum durchschaubares Versorgungssystem geschaffen hat. Der private Arbeitgeber hingegen ist zur umfassenden Beratung über Vor- und Nachteile verschiedener Formen und Durchführungswege betrieblicher Altersversorgung i.d.R. nicht in der Lage6. Die erzwingbare Entgeltumwandlung geriete unverhältnismäßig, wenn der Arbeitgeber über eine scharfe Informationshaftung zum zwangsweisen Altersversorgungsberater mutierte. Die Altersversorgung des Arbeitnehmers gehört zu dessen Privatsphäre. Die Entgeltumwandlung dient dazu, dem Arbeitnehmer Steuer- und Beitragsvorteile zu ermöglichen – nicht aber soll sie den Arbeitgeber zum Primärverantwortlichen für den auskömmlichen Ruhestand des Arbeitnehmers machen. Jede sachgerechte Abgrenzung der Verantwortungsbereiche berücksichtigt, dass die Altersversorgung einem individuellen und privaten Versorgungsbedürfnis des Arbeitnehmers im Alter dient, für das der Arbeitgeber nicht verantwortlich ist.

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Verweist der Arbeitgeber auf externe Berater oder Versorgungsträger7, sind deren Pflichtverletzungen bei der Information dem Arbeitgeber nicht

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1 Loritz, ZfA 2001, 199; eingehend Reinecke, RdA 2005, 129 ff. (140 ff.). So jetzt auch Granetzky, Die Informationspflichten von Arbeitgebern gegenüber Arbeitnehmern in der betrieblichen Altersversorgung (2011), S. 258 ff. 2 BAG v. 15.9.2009 – 3 AZR 17/09, NZA 2010, 164. Granetzky, S. 267 ff. 3 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 14; Doetsch, BetrAV 2003, 48 (50). 4 BAG v. 24.5.1963 – 1 AZR 66/62, BAGE 14, 193; BAG v. 17.12.1991 – 3 AZR 44/91, NZA 1992, 973; BAG v. 21.11.2000 – 3 AZR 13/00, NZA 2002, 618; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 13 f. 5 Wie hier Clemens, Entgeltumwandlung (2004), S. 119 ff. A.A. Doetsch, BetrAV 2003, 48 (50): Informationspflicht über bestehende Versorgungsmöglichkeiten und Mittel ihrer Ausschöpfung. Reinecke, RdA 2005, 142. Auch ArbG Stuttgart v. 17.1.2005 – 19 Ca 3152/04: Informationspflicht des Arbeitgebers über Nachteile beim Arbeitgeberwechsel. 6 ErfK/Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 15; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 14. 7 Zur deren Auskunftspflicht siehe Doetsch, BetrAV 2003, 48 (53).

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A Rn. 141

Grundlagen

nach § 278 BGB zuzurechnen, denn sie werden nicht in seinem Pflichtenkreis tätig. 141

Wenn der Arbeitgeber freiwillig eine solche „überobligationsmäßige“ Altersversorgungsberatung durchführt, insbesondere, wenn er ein bestimmtes Modell empfiehlt, müssen seine Informationen auch richtig sein1. Andernfalls haftet er nach § 280 BGB. bb) des Arbeitgebers

142

Nicht nur der Arbeitgeber ist zur aktiven Information verpflichtet, auch der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber muss den Anspruch prüfen können. Dabei geht es mit Blick auf § 17 Abs. 5 BetrAVG (Rn. 314 ff.) insbesondere um die Auskunft über die Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers, wenn die tarifrechtliche Tarifgeltung die Entgeltumwandlung hindern könnte, soweit es also um Tarifentgelt geht und der Tarifvertrag keine Öffnungsklausel enthält.

143

Der (seinerseits tarifgebundene) Arbeitgeber darf also fragen, wenn und soweit von der Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers ein erhebliches Rechtsrisiko für die Wirksamkeit des Tarifvertrags ausgeht. Die Frage zielt nicht auf die aktuelle Gewerkschaftszugehörigkeit des Arbeitnehmers, sondern mit Blick auf § 3 Abs. 1 und 3 TVG darauf, ob der Arbeitnehmer innerhalb der Laufzeit desjenigen Tarifvertrags, dessen Entgelte umgewandelt werden sollen, Gewerkschaftsmitglied gewesen ist. Macht der Arbeitnehmer ein Recht aus dem Tarifvertrag geltend, muss er seine Tarifgebundenheit darlegen und notfalls beweisen2. Nichts anderes kann – unter umgekehrtem Vorzeichen – gelten, wenn der Arbeitnehmer ein Recht geltend macht, dem die zwingende Geltung eines Tarifvertrags (an den der Arbeitgeber gebunden ist) entgegensteht: Hier muss der Arbeitnehmer darlegen und beweisen, dass er nicht tarifgebunden ist3.

144

Freilich: Einem isoliert durchsetzbaren Auskunftsbegehren fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Der Arbeitgeber kann die Umwandlung von Tarifentgelt solange verweigern, bis der Arbeitnehmer zusichert, nicht an den aktuellen Entgelttarif gebunden zu sein.

145

Problematisch ist die nachträgliche Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers. Denn nach der strengen Auffassung scheitert ab der zwingenden Geltung des Tarifvertrags sodann die Entgeltumwandlung. Deswegen darf der Arbeitgeber richtigerweise – beschränkt auf den Fall, dass er selbst tarifgebunden ist und der Tarifvertrag keine die Entgeltumwandlung ermöglichende Öffnungsklausel enthält – den Abschluss der Umwandlungsvereinbarung über die vom Arbeitnehmer selbst (!) geforderte Umwandlung des Tarifentgeltes davon abhängig machen, dass der Arbeitnehmer sich 1 ErfK/Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 15 2 BAG v. 15.6.1993 – 9 AZR 208/92, NZA 1994, 274; BAG v. 12.2.1997 – 4 AZR 419/95, NZA 1997, 1064; BAG v. 18.8.1999 – 4 AZR 247/98, NZA 2000, 432. 3 Rieble, GS Heinze, 2004, S. 699 f.

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Rn. 149

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verpflichtet, die nachträgliche Tarifgebundenheit von sich aus zu melden1. Das Verschweigen oder Verneinen der bestehenden Tarifgebundenheit verpflichtet den Arbeitnehmer zum Schadensersatz – gerichtet auf das negative Interesse2. Der Arbeitgeber ist so zu stellen, wie er stünde, hätte der Arbeitnehmer pflichtgemäß die Tarifgebundenheit aufgedeckt. Dann hätte er die Entgeltumwandlungsvereinbarung insoweit nicht abgeschlossen, so dass der Arbeitnehmer ihm die Aufwendungen für die Versorgung erstatten muss – abzüglich des nicht bezahlten Entgelts.

146

b) Vertragsschluss aa) Vorrang des autonomen Vertrages Der Umwandlungsanspruch aus § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG ist ein subsidiäres Instrument: Er beschreibt nur dasjenige, wozu der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer gezwungen werden kann – mit dem Ziel, dass sich die Parteien freiwillig einigen (Rn. 16). Die dem Umwandlungsanspruch gezogenen Grenzen, insbesondere das Kriterium der Wertgleichheit, gelten für sie nicht. Auch muss der Entgeltanspruch nicht „künftig“ sein, weil sich die Umwandlung dann lediglich aus dem Geltungsbereich des BetrAVG herausbewegt. Es müssen nicht einmal Entgeltansprüche betroffen sein, weil die Vertragsfreiheit den Parteien erlaubt, jedwedes disponible Recht gegen eine Altersversorgung einzutauschen. Freilich ist das dann kein Schuldänderungsvertrag mehr.

147

Der Vorrang des privatautonomen Vertrages zeigt sich auch in der Folge: Die Einigung ist wirksam, auch wenn sie über das Erzwingbare hinausgeht. Keinesfalls kann der Arbeitgeber eine Abrede kondizieren, weil sie nicht geschuldet gewesen ist. Problematisch ist dies für den Arbeitnehmer solange, als er nicht weiß, ob der Arbeitgeber restriktiv verfährt und ihm nur das Maß an Umwandlung gewähren will, das der Anspruch gebietet. Der Arbeitnehmer oder sein Berater müssen sich insofern also taktisch klug verhalten. Auch der restriktive Arbeitgeber muss seine Ablehnungsrechte genau kennen, weil er mit der Ablehnung eines vom Umwandlungsanspruch gedeckten Umwandlungsbegehrens eine Pflichtverletzung begeht, die zum Schadensersatz verpflichtet (Rn. 214). Verhandeln vor dem Hintergrund des Umwandlungsanspruches (bargaining in the shadow oft the law) ist schwierig.

148

bb) Wirksamkeit Grundlage der Entgeltumwandlung ist die Umwandlungsvereinbarung – als Schuldänderungsvertrag. Sie muss hinreichend bestimmt sein. Die Umwandlungsvereinbarung regelt alle Aspekte der Schuldänderung unter Einschluss der Modalitäten der Versorgung: Die Höhe des umzuwandeln1 Dazu Rieble, GS Heinze, 2004, S. 702 f. 2 Eingehend Rieble, GS Heinze, 2004, S. 704 ff.

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A Rn. 150

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den Entgeltes, die Umwandlungsintervalle sowie die Dauer der Umwandlung. Die Parteien dürfen nicht im Unklaren lassen, welcher Entgeltbestandteil der Umwandlung unterliegen soll. Bestimmtheit ist auch für die Leistungsseite geboten: Werden Versorgungsleistungen zugesagt oder Beiträge mit Mindestleistung? Welcher Durchführungsweg soll gewählt werden? 150

Streiten lässt sich darüber, ob externe Durchführungswege eine Einigung über den konkreten Versorgungsträger voraussetzen. Weil die Umwandlungsvereinbarung nur einen Versorgungsverschaffungsanspruch erzeugt, spricht viel dafür, dass sie den Versorgungsträger offen lassen kann und der Arbeitgeber erst mit Erfüllung des Verschaffungsanspruchs den Vertragspartner für das Deckungsgeschäft wählt.

151

Daneben und vor allem kann jeglichen Bestimmtheitsanforderungen durch ein Leistungsbestimmungsrecht begegnet werden. § 315 BGB erlaubt es gerade, Regelungsfragen des Vertrages offen zu lassen und sie der späteren Konkretisierung durch eine Partei oder einen Dritten zu überweisen. Mit der Annahme konkludent vereinbarter Leistungsbestimmungsrechte muss man hingegen vorsichtig sein, weil damit den Parteien die Vertragsverantwortung abgenommen würde – und weil § 315 BGB keine Ermächtigungsnorm für richterliche Vertragshilfe ist1. Immerhin kann man für diejenigen Punkte, die das BetrAVG ohnehin der Entscheidung des Arbeitgebers überantwortet, sein Leistungsbestimmungsrecht annehmen, wenn die Umwandlungsvereinbarung ergibt, dass die Regelung nicht nur vorläufig (Punktation) gemeint ist. Das betrifft den Durchführungsweg, den Versorgungsträger und die Zusageart (noch Rn. 189 ff.).

152

Für die Vereinbarung gilt kein Schriftformgebot2. Über Umfang, Höhe und Bedingungen der gewährten Leistungen ist der Arbeitnehmer nach § 2 Abs. 1 NachwG innerhalb eines Monats nach Abschluss der Umwandlungsvereinbarung vom Arbeitgeber schriftlich zu informieren3.

153

Die Umwandlungsvereinbarung unterliegt als privatrechtlicher Vertrag den allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre. Die Parteien müssen geschäftsfähig und ggf. ordnungsgemäß vertreten sein; es gelten die Vorschriften zur Anfechtung bei Irrtum und Arglist. Irrtümer über Vorgaben des BetrAVG sind als Rechtsirrtümer stets unbeachtlich. Zu den Rechtsfolgen bei Fehlern Rn. 245 ff. cc) Fortführung eines Schattenentgelts?

154

In der Umwandlungsvereinbarung sinnvollerweise zu regeln ist die sog. Fortsetzung eines „Schattenentgelts“4 (auch Teil D Rn. 7 ff.). Zwar wer1 Staudinger/Rieble (2009), § 316 Rn. 18 ff. 2 Vgl. BSG v. 2.3.2010 – B 12 R 5/09 R, NZS 2011, 267 für eine Umwandlung in Sachbezüge. Dazu noch unten Teil C Rn. 75. 3 Doetsch, BetrAV 2003, 49. 4 Blomeyer, NZA 2000, 281 (288).

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Rn. 158

A

den dem Arbeitnehmer nach der echten Entgeltumwandlung nur noch geringere Bezüge gezahlt, maßgebend für die Umwandlung ist aber sein ursprüngliches Entgelt. Auch kann das Schattenentgelt seinerseits für prozentuale Entgeltanhebungen oder am Grundentgelt ausgerichtete spätere Leistungen (Gratifikationen wie Weihnachtsgeld, aber auch Karenzentschädigung etc.). Das Schattenentgelt belegt die Wertgleichheit. Verpflichtet ist der Arbeitgeber zum Ausweis des Schattenentgelts grundsätzlich nicht. Die Schuldänderung (Rn. 79) beseitigt die ursprüngliche Entgeltpflicht. Nur wenn die Parteien die wenig praktische Leistung an Erfüllung statt wählten, bleibt die ursprüngliche Entgeltschuld erhalten. Dass aus dem Wertgleichheitsgebot die Verpflichtung zur Schattenrechnung folge1, lässt sich nicht sagen. Erstens gibt es kein allgemeines, die Privatautonomie beschränkendes Wertgleichheitsgebot (Rn. 99 ff.). Wertgleichheit ist „nur“ Element des Anspruches aus § 1a BetrAVG – und in aller Regel von den Parteien der Entgeltumwandlungsabrede als Modalität mitvereinbart. Selbst wenn aber ein umfassendes Wertgleichheitsgebot bestünde, führte dies nicht zu Schattenbuchhaltungspflicht: Auf Wertgleichheit berechtigt ist der Arbeitnehmer, der nach allgemeinen Beweisregeln dann auch den Verstoß gegen ein solches Gebot darlegen muss. Will die Rechtsordnung einen Gebotsadressaten zur Beweisführung gegen sich selbst verpflichten, muss das mit expliziten Aufzeichnungs-, Abrechnungs- oder Informationspflichten geschehen. Kurz: Eine solche erforderliche Regelung fehlt. Erst recht ist es abseitig, das gewünschte Ergebnis durch „freihändige“ Auslegung der Umwandlungsvereinbarung zu gewinnen.

155

Dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer besonders darauf hinweisen müsse, dass künftige Entgelterhöhungen auf der Basis des Ausgangs- oder Schattenentgelts zu berechnen seien2, sehe ich gleichfalls nicht. Die Entgeltumwandlung fußt auf der Initiative des Arbeitnehmers und dient seinen privaten Interessen. Dass der Arbeitgeber mit Blick auf die Folgen nun zum Entgeltberater des Arbeitnehmers werde, lässt sich nicht begründen. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer auch nicht darüber aufklären, dass sein Weiterverkauf von Waren aus Personaleinkauf gewerbeund steuerrechtliche Konsequenzen auslöst. Hier wird Fürsorge übertrieben.

156

Eine Schattenbuchhaltungspflicht folgt nicht aus § 108 GewO. Die Entgeltabrechnung bezieht sich nicht auf das gesamte, sondern nur auf das zahlbare Entgelt. Das Versorgungsentgelt ist aber zahlbar erst nach Eintritt des Versorgungsfalles (meist: Altersgrenze).

157

Richtigerweise gehört die Frage nach dem Ausweis eines Schattenentgeltes zu den Modalitäten der Entgeltumwandlung, die durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung zu regeln sind. Das gerade ist Aufgabe der Ar-

158

1 In diese Richtung Reinecke, DB 2006, 555 (562); zustimmend Langohr-Plato, NZA 2007, 75 (76). 2 Doetsch, BetrAV 2003, 51; zustimmend Reinecke, RdA 2005, 143.

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A Rn. 159

Grundlagen

beitnehmerkollektive: Den gesetzlichen Mindestschutz durch möglichst konkrete Regeln zu verbessern. dd) Kein Widerrufsrecht nach §§ 312, 355 BGB 159

Da die freiwillige Umwandlungsvereinbarung in der Praxis häufig am Arbeitsplatz des Arbeitnehmers abgeschlossen wird, stellt sich die Frage nach einem Widerrufsrecht des Arbeitnehmers gemäß §§ 312, 355 Abs. 1 BGB. Es wird überwiegend zu Recht abgelehnt1. Nach Ansicht des BAG ist der Arbeitnehmer im Verhältnis zum Arbeitgeber zwar Verbraucher i.S.v. § 13 BGB, indessen die Haustürsituation des § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB verneint und so das Widerrufsrecht nach §§ 312, 355 BGB ausgeschlossen2. Das gilt dann erst recht für Entgeltumwandlungsvereinbarungen, zumal diese im Interesse und regelmäßig auf Verlangen des Arbeitnehmers erfolgen. ee) AGB-Kontrolle

160

Umwandlungsvereinbarungen unterliegen der AGB-Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB. Weil der Arbeitnehmer „Verbraucher“ ist, gilt das schon bei der ersten Verwendung. Das BAG zieht die Zillmerungsfrage fälschlich zur AGB-Kontrolle (Rn. 121). ff) Vergütungsregulierung

161

Mit der Verordnung über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Vergütungssysteme von Instituten kurz Instituts-Vergütungsverordnung vom 6.10.20103 hat der Verordnungsgeber den Versuch unternommen, den bisherigen Fehlentwicklungen in der Finanzmarktvergütungspolitik entgegenzuwirken. Denn wie die Finanzmarktkrise gezeigt hat, können die durch eine verfehlte Vergütungspolitik gesetzten Fehlanreize Risiken nicht nur für die Stabilität einzelner Unternehmen, sondern ganz allgemein für die Finanzstabilität begründen. Nach § 3 Abs. 5 InstitutsVergV müssen fixe und variable Vergütung in angemessenem Verhältnis zueinander stehen.

162

Diese Vorgabe darf durch eine Entgeltumwandlung nicht unterlaufen werden. Deshalb ist in der Begründung klargestellt, dass die Entgeltumwandlung variabler Vergütungsbestandteile keine Fluchtmöglichkeit ist. Relevant sind nach der BaFin nur die Anreize, die von der Ausgestaltung der variablen Vergütung selbst ausgehen4. Auf der anderen Seite fal1 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 54; Müller/Straßburger, BetrAV 2004, 239; Blumenstein/Noe, BetrAV 2004, 139; a.A. Jaeger, BetrAV 2004, 62. 2 BAG v. 27.11.2003 – 2 AZR 135/03, NJW 2004, 2401. 3 BGBl. I 2010, 1374. 4 Begründung zur InstitutsVergV, unter B. Besonderer Teil; Begründung zur VersVergV, unter B. Besonderer Teil Zu § 2, jeweils www.bafin.de, etwa www.bafin.de/SharedDocs/Aufsichtsrecht/DE/Verordnung/VersVergV_101006_ begruendung_va.html [14.5.2013].

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Arbeits- und betriebsrentenrechtliche Grundlagen

Rn. 166

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len Leistungen der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung nicht unter den Vergütungsbegriff des § 2 Nr. 1 InstitutsVergV. In der Rechtsfolge ist zu beachten: Verstöße führen nicht zur zivilrechtlichen Unwirksamkeit, sondern rechtfertigen aufsichtsrechtliche Maßnahmen der BaFin nach § 45b Abs. 1 KWG und § 81 Abs. 2 VAG1.

163

gg) Verfügungsbefugnis über die umzuwandelnde Forderung? Wäre die Umwandlung Verfügung, setzte die Entgeltumwandlung Verfügungsbefugnis des Arbeitnehmers voraus – was die Umwandlung abgetretener, gepfändeter und verpfändeter Entgeltansprüche, aber auch die Umwandlung unterhalb des Pfändungsfreibetrages ausschlösse. Indes: das ist sie nicht (Rn. 86 ff.). Als Schuldänderungsvertrag setzt die Entgeltumwandlung keine Verfügungsbefugnis voraus. So wie der Arbeitnehmer durch Vertrag sein Entgelt auf einen unterhalb der Pfändungsfreigrenze liegenden Betrag absenken kann, so kann er auch die Geldschuld reduzieren und die Versorgung wählen. Auch § 107 Abs. 2 Satz 5 GewO ist nicht einschlägig. Die Altersversorgung ist kein Sachbezug, weil Versorgungsanwartschaften keine Sachen sind. Vor allem aber geht das BetrAVG als Sonderregelung vor. Wer das pfändungsfreie Grundeinkommen umwandlungsfest einrichten will, nimmt gerade Geringverdienern die Chance, den Lebensstandard zu sichern.

164

Dass die Entgeltumwandlung keine Verfügung ist, heißt nicht, dass die Umwandlung als solche frei von Schranken ist. Hat der Arbeitnehmer die Entgeltforderung im Voraus abgetreten, hat er sie verpfändet oder wurde sie gepfändet, verliert er die Verwertungszuständigkeit über die Forderung. Das schließt insbesondere die Entgeltumwandlung aus, weil der Arbeitnehmer so einen ihm gar nicht zustehenden Vermögenswert umwandelte.

165

c) Durchsetzung des Umwandlungsanspruchs aa) Inhalt Das Recht des Arbeitnehmers auf Entgeltumwandlung ist als Anspruch auf Abschluss eines Umwandlungsvertrages formuliert – ähnlich wie der Anspruch nach § 8 TzBfG. Anders als in § 8 Abs. 4 und 5 TzBfG ist dem Arbeitgeber keine Abwehrobliegenheit auferlegt, so dass Schweigen keine Zustimmung bedeutet: Erforderlich sind einander entsprechende Willenserklärungen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Der Anspruch aus § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG richtet sich gegen den Arbeitgeber. Er ist auf Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluss einer Umwandlungsvereinbarung i.S.v. § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG gerichtet.

1 Eingehend Rieble/Schmittlein, Vergütung von Vorständen und Führungskräften (2011), Rn. 568 ff.

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A Rn. 167

Grundlagen

167

Dem Einigungsverfahren entspricht der vertragsrechtliche Konfliktlösungsmechanismus: Beide Parteien sollen durch wechselseitige Einwirkung zum Richtigen hin zu einem für ihre Bedürfnisse maßgeschneiderten Entgeltumwandlungsvertrag gelangen – vor dem Hintergrund der erzwingbaren Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG.

168

Dabei wird der Arbeitnehmer, der den Anspruch auf Entgeltumwandlung geltend macht, typischerweise selbst ein Vertragsangebot nach § 145 BGB machen, das der Arbeitgeber annehmen oder ablehnen kann. Der Arbeitnehmer kann den Arbeitgeber auch – mit Blick auf die vom Arbeitgeber zu treffenden Entscheidungen – zu einem Angebot auffordern, erzwingbar ist dieses nicht. Jede Modifikation des Antrags bedeutet nach § 150 Abs. 2 BGB eine Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag. Diesen wiederum kann der Arbeitnehmer ablehnen oder annehmen.

169

Scheitern die Verhandlungen kann der Arbeitnehmer seinen Anspruch im Wege der Leistungsklage geltend machen und so den Vertragsschluss erzwingen. bb) Angebot des Arbeitnehmers

170

Zuvor muss der Arbeitnehmer aber ein annahmefähiges – insbesondere hinreichend bestimmtes – Angebot auf Abschluss einer Umwandlungsvereinbarung gemacht haben1. Auch wenn es für ihn schwierig ist, die zu regelnden Aspekte in sein Angebot aufzunehmen; darf nicht vorschnell auf ein Versagen des Vertragsmechanismus und auf die hilfsweise Leistungsbestimmung ausgewichen werden – nach §§ 316, 315 Abs. 3 BGB2. Denn mit der Zuweisung individueller Vertragsmacht ist dem Arbeitnehmer auch eine entsprechende Vertragsverantwortung zugewiesen. Deswegen ist für jeden Regelungspunkt gesondert zu prüfen, inwiefern Erleichterungen angebracht sind. (1) Entgeltseite

171

Das Angebot des Arbeitnehmers muss auf der Entgeltseite grundsätzlich enthalten: – den umzuwandelnden Entgeltbestandteil (Regelentgelt, Zulagen oder Sonderzuwendung, ausnahmsweise Sachbezüge) und – den Umfang der Umwandlung, also den Eurobetrag, der regelmäßig, einmalig oder mehrfach der Altersversorgung zugeführt werden soll (im Fall von Fremdwährungsschulden oder Sachbezügen muss eine entsprechende Konkretisierung erfolgen, auch muss der Arbeitnehmer im 1 Rieble, BetrAV 2001, 584 (587); Konzen, GS Blomeyer, S. 173. A.A. Clemens, Entgeltumwandlung (2004), S. 96: invitatio ad offerendum, auf die der Arbeitgeber mit einem Angebot regieren müsse. 2 Zur allgemeinen Tendenz in diese Richtung Staudinger/Rieble (2009), § 316 Rn. 1 ff.

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Arbeits- und betriebsrentenrechtliche Grundlagen

Rn. 176

A

zweiten Fall einen Wertmaßstab für die Bewertung der Sachleistung angeben), – sowie bei wiederkehrenden Bezügen die zeitliche Verteilung der Umwandlung auf das Kalenderjahr (etwa: 100 Euro im Monat). Die Dauer der Entgeltumwandlung ist gesetzlich nicht bestimmt. Sie ist folglich Gegenstand der Parteivereinbarung. Dabei ist zu unterscheiden: Die Umwandlungsvereinbarung wird grundsätzlich unbedingt und unbefristet geschlossen. Sie kann sich aber inhaltlich sowohl auf eine unbefristete als auf eine befristete Entgeltumwandlung richten. Der Arbeitnehmer kann also eine punktuelle Umwandlung einer Sondervergütung begehren, aber auch eine dauerhafte. Er mag die Entgeltumwandlung nur befristet für einen fixen Zeitraum anbieten. Zur Vereinbarung eines Widerrufsrechts Rn. 211.

172

Zwar könnte der Arbeitnehmer vertragsrechtlich diese Fragen offen lassen und ihre Regelung ausdrücklich der Entscheidung des Arbeitgebers kraft Leistungsbestimmung nach § 315 BGB überantworten. Der Arbeitgeber muss sich aber auf eine solche Leistungsbestimmung nicht einlassen. Sie kann Gegenstand einer freiwilligen Vereinbarung sein, aber nicht nach § 1 BetrAVG erzwungen werden. Auf der Entgeltseite trägt der Arbeitnehmer die Regelungs- und Entscheidungsverantwortung.

173

(2) Leistungsseite Auf der Leistungsseite muss sich der Arbeitnehmer zu dem von ihm gewünschten Durchführungsweg äußern. Ist im Betrieb/Unternehmen bereits eine Entgeltumwandlung etabliert, genügt die Bezugnahme auf die „betriebsüblichen Umwandlungsmodalitäten“.

174

Schwer dagegen ist es für die ersten umwandlungswilligen Arbeitnehmer: Einerseits muss der Durchführungsweg benannt sein, weil das Angebot sonst mangels Unbestimmtheit nicht annahmefähig ist, andererseits entscheidet der Arbeitgeber, soweit es um die Wahl zwischen Pensionskasse, Pensionsfonds und Direktversicherung geht. § 1a Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 BetrAVG regelt die Frage recht nebulös: Danach hängt es von der „Bereitschaft“ des Arbeitgebers ab, ob die Altersversorgung über Pensionskasse oder -fonds durchzuführen ist. Fehlt diese, so kann der Arbeitnehmer eine Direktversicherung verlangen. Das kann man so verstehen, dass der Arbeitgeber zunächst vor Vertragsschluss über seine „Bereitschaft“ gefragt werden muss und der Arbeitnehmer dann – also erst, wenn der Arbeitgeber sich gar nicht äußert oder aber die fehlende Bereitschaft anzeigt – die Direktversicherung als Anspruchsinhalt geltend machen kann. Das ist zu kompliziert. Es geht doch nur darum, dass der Arbeitgeber selbst entscheiden können muss, welchen Durchführungsweg er – betriebseinheitlich – gehen will.

175

Prozedural lässt sich diesem beschränkten Entscheidungsrecht dadurch Rechnung tragen, dass dem Arbeitgeber, dem das BetrAVG die Entschei-

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A Rn. 177

Grundlagen

dung über den Durchführungsweg zuweist, in der erzwungenen Umwandlungsvereinbarung ein Leistungsbestimmungsrecht zugeordnet wird1. Das kann aber nicht kraft Gesetzes geschehen, weil jedes Leistungsbestimmungsrecht nach §§ 315 ff. BGB auf Vertrag beruht. Der Arbeitnehmer kann also die in Betracht kommenden Durchführungswege benennen und dem Arbeitgeber ausdrücklich die Entscheidung überlassen. 177

So kann auch der Umwandlungsvertrag erzwungen werden. Die Leistungsklage auf Zustimmung zum Umwandlungsvertrag ist dann zugleich (verdeckte) Gestaltungsklage, mit der der Richter die fehlende oder falsche Entscheidung des Arbeitgebers ersetzt2. Freilich ist der Arbeitgeber hier nicht auf billiges Ermessen verpflichtet, sondern darf über den Durchführungsweg frei entscheiden. Der Richter darf mithin grundsätzlich nur die Direktversicherung anordnen, wenn nicht der Arbeitgeber schon an eine Pensionskasse oder einen Pensionsfonds angeschlossen ist.

178

Auch die Entscheidung über Zusageart und Versorgungsträger ist entsprechend problematisch. Immerhin kann auf den Versorgungsträger ganz verzichtet werden, weil der Umwandlungsvertrag auch ohne diesen hinreichend bestimmt ist und eine Versorgungsverschaffungsschuld des Arbeitgebers erzeugt (Rn. 150). Schon wegen der Wertgleichheit darf aber nicht auf die Benennung der Zusageart verzichtet werden. An sich müsste also der Arbeitnehmer für Leistungszusage, beitragsorientierte Leistungszusage oder Beitragszusage mit Mindestleistung votieren. Freilich steht das Entscheidungsrecht hier allein dem Arbeitgeber zu. Auch insoweit ist aber das Angebot eines Leistungsbestimmungsrechts die effektive Lösung. Hinsichtlich der Vertragsbedingungen mit dem Versorgungsträger – Hauptfall: Versicherungsbedingungen des Direktversicherers – macht das Gesetz nur wenige Vorgaben: – Nach § 1a Abs. 3 BetrAVG kann der Arbeitnehmer im Rahmen des Umwandlungsanspruchs verlangen, dass die Vertragsbedingungen die Voraussetzungen für eine steuerliche Förderung nach §§ 10a, 82 Abs. 2 BetrAVG einhalten (zu ihnen Teil D Rn. 175 ff.). – Daneben steht das Gebot des Fortsetzungsanspruchs nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 Nr. 2 BetrAVG (Rn. 229).

179

Der Arbeitnehmer muss sich auf der Leistungsseite grundsätzlich auch zu den abgedeckten Risiken äußern, insbesondere, ob eine Hinterbliebenenversorgung gewünscht wird. Er kann aber auch hier die Entscheidung dem Arbeitgeber überlassen.

1 Ähnlich Blomeyer, BetrAV 2001, 430 (437); Hopfner, S. 152 ff. 2 Staudinger/Rieble (2009), § 315 Rn. 413.

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Rieble

Arbeits- und betriebsrentenrechtliche Grundlagen

Rn. 183

A

cc) Ablehnungsrechte des Arbeitgebers (1) auf der Entgeltseite Dem Arbeitgeber kommt nur ein beschränktes Ablehnungsrecht zu: Er kann auf der Entgeltseite geltend machen, dass der geltend gemachte Umwandlungsbetrag – den Mindestumfang unterschreitet, – den Höchstbetrag überschreitet, – oder dass die Umwandlung von Regelentgelt periodisch zu erfolgen hat.

180

Der Anspruch auf Entgeltumwandlung ist durch den Höchstumfang begrenzt, § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG). Maximal kann danach eine Umwandlung in Höhe von 4 % der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten erzwungen werden. Steinmeyer und BMF1 wollen für die Entgeltumwandlung einheitlich die Beitragsbemessungsgrenze (West) für das ganze Bundesgebiet zugrunde legen. § 1a Abs. 1 Satz 4 BetrAVG nehme undifferenziert auf § 18 Abs. 1 SGB IV Bezug und differenziere gerade nicht wie § 275a SGB VI. Das überzeugt nicht: Die Entgeltumwandlung will Schwächen der gesetzlichen Rentenversicherung kompensieren und knüpft deshalb an deren Versicherungsrahmen an.

181

Der Höchstbetrag kann durch vorherige Entgeltumwandlungen verbraucht sein, § 1a Abs. 2 BetrAVG, weil diese angerechnet werden. Das betrifft nicht bloß vom Arbeitgeber selbst individualrechtlich vollzogene Umwandlungen (auch freiwillige vor Inkrafttreten des § 1a BetrAVG), sondern jegliche Entgeltumwandlung, auch durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung (Rn. 339, 425 ff.). Der Wortlaut ist bewusst weit gefasst und rechnet jede arbeitnehmerfinanzierte Entgeltumwandlung an2 – ganz ungeachtet, ob der Arbeitgeber mit ihr die Erfüllung des Umwandlungsanspruches bezweckte3. Jede Entgeltumwandlung zählt, die – als Vertrag wirksam ist, – künftige Entgeltansprüche erfasst – einen nach dem BetrAVG zulässigen Durchführungsweg mit einer zulässigen Zusagenart beschreitet.

182

Der Arbeitnehmer kann dann nur noch Aufstockung der Entgeltumwandlung bis zur Höchstgrenze verlangen (Rn. 202 ff.). Mit Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze erhöht sich der jährliche Umwandlungsanspruch entsprechend. War die Höchstgrenze ausgeschöpft, entsteht der Anspruch in Höhe der Differenz neu4.

183

1 ErfK/Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 5; BMF v. 31.3.2010 – IV C 3 – S 2222/09/10041 – IV C 5 – S 2333/07/0003 – Rn. 268. 2 BT-Drucks. 14/4595, S. 68. 3 Ähnlich Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 8. 4 Rieble, BetrAV 2001, 584 (587).

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A Rn. 184

Grundlagen

184

Macht der Arbeitnehmer eine Aufstockung seiner bisherigen Umwandlung (Rn. 202) geltend (z.B. weil die Beitragsbemessungsgrenze gestiegen ist), so ist zu differenzieren: Der Mindestbetrag gilt für die Aufstockung nicht, weil er verhindern soll, dass die Entgeltumwandlung insgesamt so gering ist, dass sich der Verwaltungsaufwand nicht lohnt. Der Höchstbetrag gilt für die gesamte Entgeltumwandlung – weil insofern der Umwandlungsanspruch erfüllt ist.

185

Der Mindestumfang (§ 1a Abs. 1 Satz 4 BetrAVG) von einem Hundertsechzigstel der Bezugsgröße des § 18 Abs. 1 SGB IV soll nicht „Missbrauch“ verhindern1. Diese Bagatellklausel will vielmehr ein angemessenes Verhältnis der Entgeltumwandlung zu den ausgelösten Verwaltungskosten des Arbeitgebers sicherstellen. Für 2013 gilt: BBG p.a.

Umwandlungsanspruch per annum monatlich

BezugsMindestumwandlung größe p.a. per annum monatlich

West

69 600 E

2 784 E

232 E

32 340 E

202,13

16,84

Ost

58 800 E

2 352 E

196 E

27 300 E

170,63

14,22

186

Innerhalb der Grenzen des § 1a BetrAVG kann der Arbeitnehmer die Höhe der von ihm geplanten Entgeltumwandlung selbst bestimmen. Er bestimmt also, in welchem Umfang er Entgeltumwandlung verlangt – und welche Entgeltbestandteile er einsetzen will. Dem Arbeitgeber kommt insoweit kein Entscheidungsrecht zu.

187

Wählt der Arbeitnehmer sein Regelentgelt für die Umwandlung, kann er zwar den Anspruch ungleichmäßig geltend machen, doch hat der Arbeitgeber dann das Recht, das Umwandlungsangebot abzulehnen. § 1a Abs. 1 Satz 5 BetrVG spricht insofern etwas unklar davon, dass der Arbeitgeber die gleichmäßige Regelentgeltverwendung während eines laufenden Kalenderjahres „verlangen“ könne. Das kann aber nicht im Sinne eines Gegenanspruches gemeint sein, weil die Regelung der Umwandlung in einem einheitlichen Vertrag erfolgt. Immerhin wird man vom Arbeitgeber seinerseits verlangen müssen, dass er das Vertragsangebot des Arbeitnehmers nicht pauschal ablehnt, sondern sich auf dieses Recht beruft.

188

Dass der Arbeitgeber auf möglichst periodische Umwandlung drängen kann, schließt mE einen Anspruch auf eine befristete Umwandlung aus, begründet also ein entsprechendes Ablehnungsrecht. Ebensowenig hat der Arbeitnehmer Anspruch darauf, dass ein Widerrufsrecht vereinbart wird. Denn die Entgeltumwandlung ist für den Arbeitgeber vor allem dann einfach, wenn er sich auf regelmäßigen Wertzufluss einstellen kann. Sowenig wie bei § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG mit der Kalenderwoche ist hier eine äußere Begrenzung auf das jeweilige Kalenderjahr gemeint. Der Arbeitnehmer kann also auch keine auf vollständige Kalenderjahre bezogene Befristung erzwingen. Lediglich bei punktuellen Zahlungen (Son1 So aber Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 13.

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Rn. 193

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derzuwendung, Boni) kommt eine punktuelle Entgeltumwandlung in Betracht, die sich sogleich erledigt. (2) auf der Leistungsseite Hinsichtlich des Durchführungswegs kann sich der Arbeitgeber durchsetzen, wenn er die Versorgung durch einen Pensionsfonds oder eine Pensionskasse anbietet. Der Arbeitgeber soll so in die Lage versetzt werden, die Entgeltumwandlung betriebseinheitlich zu gestalten. Der Gesetzgeber war der Ansicht, dass Direktversicherungen für den Arbeitgeber den geringsten Verwaltungsaufwand verursachen; ohne Einigung der Vertragsparteien sollte der Arbeitnehmer deshalb diesen Durchführungsweg durchsetzen können. Die Direktversicherung ist also nur Auffanglösung, die der Arbeitgeber durch die Bereitschaft zu einem anderen Durchführungsweg abwenden kann1.

189

Weil der Arbeitgeber den Durchführungsweg im Interesse der Betriebseinheitlichkeit wählen darf, ist er beschränkt, wenn er bereits eine reguläre betriebliche Altersversorgung oder die Entgeltumwandlung anderer Arbeitnehmer über Pensionskasse oder Pensionsfonds leistet. Weswegen soll der Arbeitgeber dann ein Ablehnungsrecht haben? Eine isolierte Verweisung nur eines Arbeitnehmers auf die Direktversicherung verstieße zudem gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

190

Direktzusagen und Unterstützungskasse sind nur einvernehmlich vereinbar.

191

Die Auswahl der Zusageart, des Versicherers und der Versicherungsleistungen trifft der Arbeitgeber2. Das Entscheidungsrecht des Arbeitgebers über Zusageart und Versorgungsträger ist notwendige Folge seiner Entscheidungsmacht über den Durchführungsweg: Nur so wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber sein eigenes wirtschaftliches Risiko auch selbst steuern kann3. Außerdem ist die vom Gesetzgeber intendierte wirtschaftlich sinnvolle Bündelung der betrieblichen Alterversorgung der Arbeitnehmer eines Unternehmens nur durch einheitliche Finanzierungsformen gewährleistet4.

192

Vor allem bei der Erstauswahl von Versorgungsträger und Versicherungsbedingungen stellt sich die Frage, inwieweit der Arbeitgeber zur Versorgungsoptimierung oder Risikominimierung verpflichtet ist. Rechtlicher Ansatzpunkt hierfür ist entweder die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers bei vertraglicher Regelung der Umwandlungsbedingungen oder das billige Ermessen des § 315 Abs. 3 BGB, wenn ihm ein Leistungsbestimmungsrecht

193

1 BT-Drucks. 14/4595, S. 67. 2 Blomeyer, DB 2001, 1413 (1414); Blomeyer, BetrAV 2001, 437; Höfer, DB 2001, 1146 mit Hinweis auf § 16 Abs. 3 BetrAVG. 3 BT-Drucks. 14/4595, S. 67; BAG v. 19.7.2005 – 3 AZR 502/04, NZA-RR 2006, 372 (373); BAG v. 12.6.2007 – 3 AZR 14/06, NZA-RR 2007, 650. 4 ErfK/Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 14.

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A Rn. 194

Grundlagen

zukommt. Insofern lässt sich vorschnell von der besonderen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers sprechen, der doch „sein“ Entgelt opfere und deswegen darauf angewiesen sei, dass der Arbeitgeber sein Interesse an einer möglichst günstigen Versorgung verwirkliche. 194

Indes würde der Arbeitgeber so mittelbar doch zum Altersversorgungsberater des Arbeitnehmers (Rn. 139). Die Altersversorgung gehört aber zur privaten Lebenssphäre des Arbeitnehmers, für die der Arbeitgeber nicht fürsorgerisch tätig werden muss. Kein Arbeitnehmer ist auf Entgeltumwandlung angewiesen, wenn ihm die Antwort des Arbeitgebers auf sein Umwandlungsbegehren nicht gefällt, steht es ihm frei, eine maßgeschneiderte Privatvorsorge nach eigenen Wünschen zu suchen. Allein der Umstand, dass nur die betriebliche Altersversorgung steuer- und sozialversicherungsrechtliche Vorteile bringt, ist kein Grund für eine Optimierungspflicht des Arbeitgebers. Zudem ist der Arbeitnehmer durch das BetrAVG und die versicherungsrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere die Versicherungsaufsicht hinreichend geschützt.

195

Dass womöglich Betriebsräte oder Gewerkschaften günstigere oder vermeintlich günstigere Altersversorgungsangebote parat haben, braucht den Arbeitgeber nicht zu interessieren. Die Frage der Auswahl des Versorgungsträgers und der Versicherungsbedingungen ist nicht mitbestimmungspflichtig – auch der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf solche Optimierung (Rn. 193). Solange der Betriebsrat nicht für AltersvorsorgeBeratungsverschulden haftet, solange ist er ein schlechter Ratgeber.

196

Verboten ist dem Arbeitgeber nur und immerhin, den Arbeitnehmer gezielt zu schädigen oder sich gar auf dessen Kosten zu bereichern. Er darf also nicht bewusst ein schlechtes Versicherungsangebot auswählen – damit möglichst wenige Arbeitnehmer vom Recht auf Entgeltumwandlung Gebrauch machen. Hierher gehören vor allem „kick-back-Vereinbarungen“, mit denen der Arbeitgeber sich Provisionsrückflüsse des Versicherers oder Versorgungsträgers sichert. Solche Schädigungen verstoßen gegen die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB (Folge: Schadensersatz, § 280 Abs. 1 BGB) und gegen das Gebot der Wertgleichheit. In der Sache handelt es sich um einen Bestechungsakt durch Schmiergeld: Der Arbeitgeber, der die Versorgungsvereinbarung auf Veranlassung und im Interesse des Arbeitnehmers abschließt, kassiert Sondervorteile zu Lasten seines „Geschäftsherrn“. Dementsprechend kann ergänzend die Schmiergeldrechtsprechung herangezogen werden1. dd) Konsens

197

Damit ein einvernehmlicher Umwandlungsvertrag zustandekommt, müssen sich beide Erklärungen entsprechen. Auch wenn der Arbeitgeber das Angebot des Arbeitnehmers ungerechtfertigt ablehnt, kommt kein 1 BGH v. 7.1.1963 – VII ZR 149/61, BGHZ 39, 1; BGH v. 6.5.1999 – VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357; BAG v. 15.4.1970 – 3 AZR 259/69, BB 1970, 883.

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Rn. 200

A

Vertrag zustande; der Arbeitnehmer muss die Zustimmung einklagen. Dabei ist besonders § 150 Abs. 2 BGB zu beachten: Verlangt der Arbeitnehmer die Entgeltumwandlung in einen Pensionsfonds und ist der Arbeitgeber nur zur Direktversicherung bereit, so ist nicht etwa gegen den Willen des Arbeitnehmers nun sein Entgeltanspruch zur Direktversicherung geworden. Vielmehr folgt aus § 150 Abs. 2 BGB, dass in der modifizierenden Ablehnung des Arbeitgebers ein neues Angebot zu sehen ist. Der Arbeitnehmer kann also auf die Umwandlung verzichten und stattdessen die gleichfalls steuerbegünstigte Privatvorsorge nutzen. Erklärt der Arbeitgeber auf den Antrag des Arbeitnehmers kein schlichtes „Nein“, sondern eine modifizierte Ablehnung i.S.v. § 150 Abs. 2 BGB, kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unmittelbar annehmen. Bewegen sich die Modifikationen des Arbeitgebers innerhalb des Anspruchs aus § 1a BetrAVG, ist die Klage des Arbeitnehmers auf Zustimmung zu einer anderen Versorgungsform unbegründet. Will sich der Arbeitnehmer auf das modifizierte Angebot einlassen, fehlt seiner Klage auf Zustimmung das Rechtsschutzbedürfnis. Denn er braucht nur dieses Angebot anzunehmen, um diejenige Entgeltumwandlung zu erlangen, auf die er einen Anspruch hat.

198

ee) Vertrag durch Urteil Die Vollstreckung des stattgebenden Urteils richtet sich nach § 894 ZPO: Mit Rechtskraft des Urteils gilt die Willenserklärung des Arbeitgebers als abgegeben. Das gilt auch in Ansehung der Ersatzleistungsbestimmung durch den Richter.

199

Der Richter kann aber stets nur den Umwandlungsvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer schaffen – nie aber das Versicherungsverhältnis zum Versorgungsträger. Insofern wird der Arbeitgeber dann mit einer Verschaffungspflicht aus der Umwandlungsvereinbarung belastet, die ihrerseits durchzusetzen ist. § 894 ZPO greift nicht, weil es nicht um eine Willenserklärung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer geht, sondern um das Vertragsverhalten gegenüber einem Dritten, so dass eine zweite Leistungsklage erforderlich wird. Sie lässt sich aber (ähnlich wie bei der Verbindung von Kündigungsschutzklage und Weiterbeschäftigungsantrag) mit der Klage auf Zustimmung zur Umwandlungsvereinbarung verbinden. Weil dies eine unvertretbare Handlung ist, richtet sich die Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO. Die für andere vom Arbeitgeber geschuldete Vertragsschlüsse, insbesondere nach dem TzBfG, vom BAG (ohne tiefere zivilrechtsdogmatische Durchdringung) befürwortete Verurteilung zum „rückwirkenden“ Vertragsschluss1 (gemeint ist der nach § 159 BGB rückgezogene Vertragsschluss) ist auf die Entgeltumwandlung von vornherein nicht übertragbar: Hat der Arbeitgeber die beanspruchte Entgeltumwandlung nicht gewährt,

200

1 Etwa BAG v. 23.1.2007 – 9 AZR 393/06, NZA 2007, 1236; klarer BAG v. 4.5.2010 – 9 AZR 155/09, NZA 2010, 1063.

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A Rn. 201

Grundlagen

so ist eine rückbezogene Abwicklung nicht mehr möglich, weil der Zeitablauf die Entgeltumwandlung in ihrer „Zukünftigkeit“ (Rn. 61 ff.) vernichtet: Es ist kein künftiges Entgelt aus künftiger Arbeit mehr, sondern vergangenes Entgelt. Dessen Umwandlung ist zwar möglich, aber erstens keine solche nach dem BetrAVG (auf die allein der Anspruch gerichtet ist) und zweitens nur unter Beitrags- und Steuernachteilen zu haben. Mit Zeitablauf wird die Entgeltumwandlung des BetrVG also unmöglich. Schon deshalb kommen allein Schadensersatzansprüche in Betracht (Rn. 214 ff.). 201

Vorläufiger Rechtsschutz ist ausgeschlossen: Er nähme die Hauptsache vorweg. Anders als bei Urlaubsgewährung und Teilzeitanspruch gibt es keinen Grund für eine Befriedigungsverfügung: Die persönliche Lebensführung des Arbeitnehmers ist vom Zuwarten bis zur Rechtskraft nicht betroffen. Vermögenseinbußen sind ggf. durch Schadensersatz auszugleichen. d) Aufstockung, Absenkung und Aufhebung aa) Aufstockung

202

Auch wenn bereits ein Teil des Entgelts umgewandelt ist, hat der Arbeitnehmer bis zum Höchstbetrag von jährlich 4 % der Beitragsbemessungsgrenze Anspruch auf weitere Entgeltumwandlung. Weil § 1a BetrAVG keinen zeitlichen Mindestabstand zwischen Erst- und Zweitumwandlung vorgibt (anders: § 8 Abs. 6 TzBfG), kann der Arbeitnehmer schon kurze Zeit nach der Erstumwandlung die Aufstockung verlangen.

203

Der Anspruch wird durch Abschluss einer ergänzenden Umwandlungsvereinbarung umgesetzt. Insofern gelten die allgemeinen Regeln, insbesondere kann der Arbeitgeber verlangen, dass eine Aufstockung aus dem Grundentgelt periodisch gleichmäßig erfolgt. Der Mindestumwandlungsbetrag gilt für das Aufstockungsbegehren nicht; die Umwandlung muss nur insgesamt den Mindestbetrag übersteigen. Praktisch wird das, wenn die Beitragsbemessungsgrenze angehoben wird und der Arbeitnehmer mit der Umwandlung „nachziehen“ will.

204

Der Arbeitnehmer kann für die Aufstockung einen anderen Durchführungsweg als bisher wählen. Der Arbeitgeber kann das ausschließen, indem er von Anfang an auf Pensionsfonds oder Pensionskasse besteht oder eine Direktversicherung gewährt1.

205

In welcher Höhe dem Arbeitnehmer der Restumwandlungsanspruch zusteht, folgt aus § 1a Abs. 2 BetrAVG: Auf den Umwandlungsanspruch sind alle Formen der echten Entgeltumwandlung anzurechnen, insbesondere jede kollektivvertragliche Umwandlung.

1 ErfK/Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 16.

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Rn. 210

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Oberhalb der Höchstgrenze bleibt dem Arbeitnehmer nur die freiwillige Erhöhung der Umwandlung. Doch sind oberhalb dieser Grenze steuerund sozialversicherungsrechtliche Vorteile nur begrenzt möglich.

206

bb) Absenkung und Aufhebung Das Gesetz gewährt dem Arbeitnehmer nur einen Anspruch auf Entgeltumwandlung – und keinen Weg zurück. § 1a BetrAVG ist eine Einbahnstraße! Das zeigt insbesondere der Gegenschluss zu § 9 TzBfG. Und nur das entspricht dem sozialpolitischen Ziel der Vorschrift, die Arbeitnehmer zum dauerhaften Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung zu bewegen.

207

Dass der Arbeitgeber kein eigenes Interesse an der Aufrechterhaltung einer Entgeltumwandlung haben kann, rechtfertigt es nicht, contra legem durch Analogie einen Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu konstituieren. Der Kontrahierungszwang ist in einem privatautonomen System die enge Ausnahme. Hinzu kommt: Versicherungsverhältnisse zum Aufbau einer Altersversorgung sind mit Blick auf die Risikokalkulation langfristig konzipiert. Ein Ausstieg stört diese Kalkulation und muss in aller Regel mit einer Vermögenseinbuße bezahlt werden. Damit aber wäre die Wertgleichheit in Frage gestellt. Das Gesetz schreibt auch gerade nicht vor, dass der Arbeitgeber in seinem Vertrag mit dem Träger die jederzeitige Kündbarkeit vereinbaren muss – im Gegenteil ist nur das Fortsetzungsrecht nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorgeschrieben. Dass der Arbeitgeber gleichwohl im Eigeninteresse darauf achten muss, dass der Entgeltentfall – durch Leistungsstörung, aber auch durch Ruhen oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses – auf das Rechtsverhältnis zum Träger der Altersversorgung durchschlägt, liefert kein Gegenargument. Denn die Risikokalkulation würde erheblich verändert, wenn der Arbeitnehmer nach freiem Belieben aussteigen könnte.

208

Ein Rückkehranspruch (oder: Widerrufsrecht) des Arbeitnehmers kann seinerseits vertraglich vereinbart sein: – im Individualvertrag – auch um die Wahlrechtsgünstigkeit gegenüber dem Tarifentgelt oder dem Entgelt aus Betriebsvereinbarungen zu sichern (Rn. 311), – im Tarifvertrag oder der Betriebsvereinbarung, um eine individuelle Anpassung der Balance zwischen aktuellem und Versorgungseinkommen zu ermöglichen.

209

Die Vertragsparteien sind in ihrer Vertragsfreiheit nicht eingeschränkt. Deswegen kann die Entgeltumwandlung jederzeit aufgehoben oder abgeändert werden. Findet der Arbeitgeber sich hierzu nicht bereit und kommt dem Arbeitnehmer kein Widerrufsrecht zu, bleibt ihm nur, über § 313 BGB vorzugehen und eine Anpassung der Entgeltumwandlungsregelung zu verlangen, weil die Geschäftsgrundlage gestört ist (Rn. 269). Für die Vergangenheit ist die entstandene Anwartschaft grundsätzlich auf-

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A Rn. 211

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hebungsfest; deren Abfindung kommt nur nach Maßgabe des § 3 BetrAVG in Betracht (Rn. 604 ff.). 211

Eine isolierte Kündigung nur der Entgeltumwandlungsvereinbarung aus wichtigem Grund (§ 314 BGB) ist nicht möglich: Die schuldändernde Vereinbarung ist Teil des einheitlichen Arbeitsverhältnisses. Die Kündigung nur der Umwandlung wäre unzulässige Teilkündigung1. Sie ist zulässig nur als Widerrufsrecht, das ausbedungen sein muss – und vielfach freiwillig in die Umwandlungsvereinbarung aufgenommen wird (vgl. Anhang I–III). Die AGB-Kontrolle von Widerrufsvorbehalten gemäß § 308 Nr. 4 BGB2 spielt für das Arbeitnehmerwiderrufsrecht keine Rolle3. Dieses belastet einseitig den Arbeitgeber als Verwender; der Verwender wird vor unangemessener Selbstbelastung aber nicht geschützt. Ein Widerrufsrecht des Arbeitgebers ist im Bereich erzwingbarer Umwandlung allenfalls vorstellbar für den Wechsel von Durchführungsweg oder Versorgungsträger und auch insoweit eher unpraktisch. Etwaige AGB-Restprobleme lassen sich nach neuerer Rechtsprechung mit einem Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB beheben, weil dessen formularmäßige Vereinbarung nach dem BAG geringeren Anforderungen unterliegt4.

212

§ 1a BetrAVG gibt dem Arbeitnehmer keinen Anspruch auf ein vereinbartes Widerrufs- oder Leistungsbestimmungsrecht (Rn. 188).

213

Ist die Entgeltumwandlung in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung vorgenommen, stellt sich die Günstigkeitsfrage spiegelbildlich: Können Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Umwandlung rückgängig machen, weil der Arbeitnehmer entweder vom Versorgungsentgelt wenig hat (geringe Lebenserwartung) oder weil der Arbeitnehmer aus individuellen Gründen (Überschuldung) auf eine Steigerung des auszuzahlenden Entgeltes angewiesen ist? Ich meine: ja. Denn die (bestrittene) Wahlrechtsgünstigkeit (Rn. 311) zielt auf Individualisierung der Arbeitsbedingungen durch Subjektivierung des Günstigkeitsurteiles, ohne dass hierbei eine Präferenz in Richtung Altersversorgung vorgegeben wäre. Voraussetzung ist aber auch hier ein echtes Wahlrecht im Sinne eines „Zurück zum Tarifvertrag oder der Betriebsvereinbarung“ und damit zurück zur Entgeltumwandlung. e) Pflichtverletzungen im Zuge der Umwandlung aa) Umwandlungsverzug

214

Schadensersatzpflichten des Arbeitgebers können sich wegen Pflichtverletzungen aus § 280 Abs. 1 BGB ergeben. Dabei ist zunächst an den Fall der verzögerten Reaktion des Arbeitgebers auf ein Entgeltumwandlungs1 Blomeyer, DB 2001, 281 (291). 2 BAG v. 12.1.2005 – 5 AZR 364/04, NZA 2005, 465 (468); BAG v. 13.4.2010 – 9 AZR 113/09, NZA-RR 2010, 457. 3 Das übersehen Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 128. 4 BAG v. 16.1.2013 – 10 AZR 26/12, NJW 2013, 1020.

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Rn. 217

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verlangen des Arbeitnehmers zu denken. Dadurch kann dem Arbeitnehmer ein Schaden entstehen, weil die Umwandlung des in der Zwischenzeit erdienten, nunmehr vergangenen Entgeltes im Rahmen des BetrAVG nicht mehr möglich ist und weil dem Arbeitnehmer steuer- und sozialversicherungsrechtliche Nachteile entstehen können. Diese Nachteile muss der Arbeitgeber dann schadensrechtlich kompensieren. Dabei steht die Naturalrestitution durch kompensatorische Nachversicherung im Vordergrund. Nicht jede Verzögerung führt zur Pflichtverletzung. Zunächst muss das Ansinnen des Arbeitnehmers hinreichend bestimmt formuliert sein (Rn. 170 ff.). Die Forderung des Arbeitnehmers, der Arbeitgeber möge ihm ein Entgeltumwandlungsangebot machen, löst keinen Verzug aus. Dazu ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet. Auch wenn der Arbeitnehmer ein unbestimmtes, nicht annahmefähiges Angebot macht, das etwa den Umfang der Entgeltumwandlung nicht nennt, muss der Arbeitgeber nicht reagieren. Ihn trifft keine Hinweispflicht, weil er nicht Rechtsberater des Arbeitnehmers ist. Wenn der Gesetzgeber die individuelle Vertragsmacht des Arbeitnehmers stärkt, ist damit eine entsprechende Eigenverantwortung verbunden.

215

Darüber hinaus muss dem Arbeitgeber eine nicht zu knapp bemessene Bedenkzeit eingeräumt werden. Leider hat das BetrAVG – anders als das TzBfG – keinen zeitlichen Reaktionsrahmen vorgegeben. Wenn aber der Arbeitgeber über einen Teilzeitwunsch drei Monate nachdenken darf – § 8 Abs. 2 Satz 1 TzBfG – spricht manches dafür, dies als angemessene Nachdenkzeit für Umwandlungsbegehren zu werten. Alternativ hierzu ist eine einzelfallbezogene Differenzierung denkbar: Dementsprechend dürfte der Arbeitgeber, der bislang keine betriebliche Altersversorgung hat und erstmals mit einem Umwandlungsbegehren konfrontiert wird, Monate für die rechtliche Erkundigung über das schwierige BetrAVG nebst den steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Begleitfragen mit seinen Arbeitgeber-Haftungsrisiken und die Durchführungswege mit ihren Vor- und Nachteilen brauchen. Allein das Lesen dieses Buches nimmt Zeit in Anspruch. Schließlich sind organisatorische Vorkehrungen zu treffen, etwa im Rahmen der Lohnbuchhaltung. Ist der Arbeitgeber dagegen erfahren, kann für die Prüfung ein in Wochen bemessener Zeitraum genügen1. Erst nach der Überlegungszeit ist Verzug denkbar. Er setzt Vertretenmüssen voraus, wobei dem Arbeitgeber eine Fehlberatung durch seine Helfer zuzurechnen ist, § 278 BGB.

216

bb) Sonstige Pflichtverletzungen Denkbar sind auch andere Pflichtverletzungen. So trifft den Arbeitgeber die Pflicht, den Versorgungsträger sorgfältig auszuwählen. Die Insolvenzversicherung entbindet hiervon nicht – kann aber den Schaden teilweise kompensieren. Von der gebotenen Sorgfalt ist regelmäßig aber bereits 1 Blomeyer, DB 2001, 1416.

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A Rn. 218

Grundlagen

dann auszugehen, wenn der Arbeitgeber sich eines im Markt anerkannten Unternehmens bedient1 – der Arbeitgeber ist nicht zur Versorgungsoptimierung verpflichtet (Rn. 193). Dann scheidet eine Haftung aus; auch wenn sich ein Anlagerisiko realisiert. § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG bleibt unberührt. 218

Weil die Entgeltumwandlung außerhalb des BetrAVG nicht verboten ist, kann der Abschluss einer Umwandlungsvereinbarung, die aus dem Geltungsbereich des BetrAVG herausfällt, für sich genommen keine Pflichtverletzung sein. Wohl aber ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer über entsprechende Nachteile aufzuklären, wenn und soweit die Gestaltung des Umwandlungsvertrages auf sein Betreiben zurückgeht. Weil der Arbeitgeber nicht gesetzlicher Rentenberater zur Optimierung der Altersversorgung des Arbeitnehmers ist, darf ihm keine generelle Untersuchungs- und Informationspflicht auferlegt werden – sondern nur kompensatorisch für den Fall, dass der Arbeitgeber die rechtlichen Risiken der Vertragsgestaltung seinerseits verursacht hat. Hat der Arbeitnehmer von sich aus die Umwandlung eines Arbeitszeitkontoguthabens gefordert, ist dem Arbeitgeber nichts vorzuwerfen, wenn er auf diesen Wunsch eingeht und damit eine Entgeltumwandlung außerhalb des BetrAVG auslöst. Den Arbeitnehmer trifft vielmehr eine Erkundigungsobliegenheit. Insofern bietet sich für beide Seiten eine Dokumentation der Verhandlungen zu Beweiszwecken an.

219

Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber können durch Nicht- oder Schlechterfüllung von Informationspflichten entstehen. Das gilt insbesondere, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen bestimmten Umwandlungstyp empfiehlt. Wie immer in Fällen von Pflichtverletzungen durch falsche oder unzureichende Information ist besonders auf die haftungsausfüllende Kausalität zu achten: Der Arbeitnehmer ist mit dem Nachweis belastet, dass er bei richtiger Information durch den Arbeitgeber die Entgeltumwandlung nicht vorgenommen hätte. Dafür spricht nicht bereits der Beweis des ersten Anscheins, weil die Entscheidung für eine Entgeltumwandlung aufgrund vieler verschiedener Faktoren getroffen wird; die Information durch den Arbeitgeber hat nur mitentscheidenden Charakter.

220

Zur Verletzung des Wertgleichheitsgebots Rn. 126 ff. f) Verjährung

221

Ansprüche auf Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung verjähren nach § 18a Satz 1 BetrAVG in 30 Jahren; für regelmäßig wiederkehrende Leistungen, also die einzelne Rentenzahlung, gilt nach § 18a Satz 2 BetrAVG die Regelfrist des BGB: 3 Jahre, § 195 BGB. Die lange Frist nach Satz 1 erfasst das „Rentenstammrecht“. Auch sind Ansprüche auf Kapitalleistungen davon erfasst. Das folgt jedoch nur aus einem Umkehr1 Loritz, ZfA 2001, 183 (202); ähnlich Blomeyer, DB 2001, 1413 (1416).

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Rn. 225

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schluss aus Satz 2: Da Kapitalzahlungen keine wiederkehrenden Leistungen sind, kommt Satz 2 nicht in Betracht. Folglich muss der Begriff der „Leistung aus der betrieblichen Altersversorgung“ Kapitalleistungen umfassen. Davon zu unterscheiden ist die Verjährung des Anspruchs auf Entgeltumwandlung aus § 1a BetrAVG. Sie ist im BetrAVG nicht geregelt. Nach allgemeinen Regeln läuft eine Frist von 3 Jahren ab Entstehung und Kenntnis vom Anspruch nach § 1a BetrAVG, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB, also regelmäßig ab Abschluss des Arbeitsvertrages bezüglich der zu diesem Zeitpunkt geltenden Beitragsbemessungsgrenze. Freilich: Ob und wann der Arbeitnehmer Entgeltumwandlung verlangt, steht grundsätzlich in seinem Belieben. Es handelt sich um einen Daueranspruch, der im Arbeitsverhältnis permanent neu ausgelöst wird und insofern nicht verjähren kann. Ein Analogieschluss auf § 18a Satz 1 BetrAVG ist unnötig. Allerdings erfasst der Daueranspruch nur das jeweils künftige Entgelt, so dass mit jedem verstrichenen Monat automatisch die Entgeltumwandlung für diesen ausgeschlossen ist.

222

Der „Auffüllungsanspruch“ zur Wertgleichheit ist in seiner Verjährung schwierig einzustufen. Zunächst ist er Teil des Anspruchs auf Entgeltumwandlung aus § 1a BetrAVG. Insofern verjährt er kurz. Die Korrektur einer unterproportionalen Umwandlung kann der Arbeitnehmer zunächst nur innerhalb von drei Jahren verlangen. Indes wird sich die Unterproportionalität meist erst deutlich später herausstellen, womöglich erst bei Rentenbezug. Mithin ist der Korrekturanspruch aus § 1a BetrAVG dem Rentenstammrecht zuzuordnen und damit der langen Verjährung des § 18a Satz 1 BetrAVG. Diese lange Verjährung begrenzt durchaus die Korrektur. Anknüpfungspunkt für die Verjährung ist die Fehlvereinbarung selbst und nicht etwa deren jeweiliger Vollzug durch Erarbeitung der Anwartschaft. Denn der Anspruch aus § 1a BetrAVG bezieht sich auf die Umwandlungsabrede als „mangelhafte Erfüllung“. Wenn also ein Arbeitnehmer im Alter von 30 Jahren eine unterproportionale Umwandlung vereinbart hat, muss er mit 61 die Verjährung fürchten.

223

Kein vom Arbeitnehmer durchzusetzender Anspruch und damit verjährungsfrei ist die interne Korrektur der Umwandlungsabrede durch den auslegenden Richter.

224

4. Störfälle Der Vollzug der Entgeltumwandlung hängt von drei Elementen ab: – Von der Entstehung des umgewandelten Entgeltanspruches, also der Tatbestandserfüllung (Arbeitsleistung, Prämientatbestand) im fortbestehenden Arbeitsverhältnis, – vom Vollzug der Umwandlungsvereinbarung durch den Arbeitgeber, der einen Versorgungsvertrag mit dem Versorgungsträger (Pensionskas-

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A Rn. 226

Grundlagen

se, Pensionsfonds, Direktversicherer) als Deckungsgeschäft schließen muss und – vom plangemäßen Vollzug dieses Deckungsgeschäftes (insbesondere: Prämien- oder Beitragszahlung). Diese Mehrstufigkeit des Vollzuges der Entgeltumwandlung fügt der ohnehin schon komplizierten betrieblichen Altersversorgung ein zusätzliches Komplexitätselement hinzu. Störfälle der Entgeltumwandlung setzt Entgeltumwandlung

voraus

Entgeltanspruch aus laufendem Arbeitsverhältnis

Vertragsstörungsfall im Arbeitsverhältnis Anspruchsänderung Umwandlung unverändert Anpassung: Aufstockung § 1a II BetrAVG Absenkung § 313 BGB

226

Leistungsstörung des Entgeltanspruchs

Beendigung

Ruhen

Entfall durch Nichtarbeit

Entgeltumwandlung geht ins Leere, weil Entgeltanspruch entfallen Fortsetzung § 1b V 1 Nr. 2

Fortsetzung § 1a IV

Übertragung §4

Störungen des Entgeltes schlagen automatisch nur auf den Versorgungsverschaffungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber als Vertragspartner des Arbeitnehmers durch. Inwieweit der Arbeitgeber seinerseits von der Beitragspflicht zum Träger befreit wird und inwieweit die dort zugunsten des Arbeitnehmers zu bildende Anwartschaft vom (punktuellen) Ausfall der Entgeltumwandlung betroffen ist, folgt aus dem Vertrag des Arbeitgebers mit dem Träger. Dieser ist typischerweise akzessorisch gestaltet, setzt also die Anwartschaftserzeugung bei Entgeltentfall aus. a) Ende des Arbeitsverhältnisses aa) Entfall der Altersversorgung

227

Endet das Arbeitsverhältnis, so endet die Umwandlung, weil sie auf das bestehende Arbeitsverhältnis und seine Entgeltansprüche aufsetzt. Die Umwandlungsvereinbarung ist Element des einheitlichen Arbeitsverhältnisses. Das heißt aber auch: Der bloße Arbeitgeberwechsel kraft Betriebsübergangs oder im Zuge einer Umwandlung beendet das Arbeitsverhältnis nicht. Dieses geht – mit der Umwandlungsvereinbarung – nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Erwerber oder aufnehmenden Rechtsträger über. 66

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Arbeits- und betriebsrentenrechtliche Grundlagen

Rn. 232

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Das Ende des Arbeitsverhältnisses schließt die Umwandlung solcher Arbeitsentgelte nicht aus, die nach der Umwandlungsvereinbarung, aber vor dem Arbeitsverhältnisende erarbeitet worden sind und im Zuge der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses auszuzahlen sind. Ob etwa ein Arbeitszeitkontenguthaben bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses (anteilig) in die Versorgung überführt wird, richtet sich danach, ob dies besonders vereinbart worden ist – und zwar vor Erarbeitung des Guthabens (Rn. 74).

228

bb) Kompensation durch Fortsetzung nach § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 Nr. 2 BetrAVG Auf das Ende des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt des Versorgungsfalles und damit dasjenige der Entgeltumwandlung reagiert das Fortsetzungsrecht des § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 i.V.m. Abs. 2 und 3 und § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrAVG (auch Teil B Rn. 89, 102, Teil D Rn. 188).

229

Das Fortsetzungsrecht konkurriert mit der Portabilität nach § 4 Abs. 3 BetrAVG (Rn. 6, Teil B Rn. 124). Wählt der Arbeitnehmer die Übertragung seiner Anwartschaft, so ist die Fortsetzung ausgeschlossen. Das ist im Gesetz nicht ausdrücklich gesagt, folgt aber daraus, dass die Auflösung der Anwartschaft beim alten Arbeitgeber jeder Fortsetzung das Substrat nimmt.

230

Das Fortsetzungsrecht richtet sich primär gegen den Versorgungsträger, weil das BetrAVG dem ehemaligen Arbeitgeber nicht zumuten will, nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses noch als Beitragseinzugsstelle zu dienen und so ein nachgehendes Rechtsverhältnis bis zum Eintritt des Versorgungsfalles aufrechtzuerhalten. Weil das BetrAVG dem Arbeitnehmer keinen systemwidrigen Durchgriffsanspruch gegen die Direktversicherung, die Pensionskasse oder den Pensionsfonds einräumt, hängt die Fortsetzung davon ab, dass der Arbeitgeber gegenüber diesem Träger vertraglich ein Eintrittsrecht des Arbeitnehmers vereinbart hat. Dazu wiederum ist der Arbeitgeber nach § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 i.V.m. Abs. 2 und 3 BetrAVG verpflichtet. Insofern kann man von einem Fortsetzungsverschaffungsanspruch sprechen. Hiervon kann nach § 17 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden. Das gilt angesichts der klaren imperativen Formulierung („muss … eingeräumt werden“) auch für freiwillige Entgeltumwandlungen, nicht aber für unechte „Entgeltumwandlungen“ (dann greifen die Regeln über arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung) und erst recht nicht für die Umwandlung außerhalb des BetrAVG.

231

Der Gesetzgeber will erstens verhindern, dass der Arbeitnehmer den Vermögenswert seiner Anwartschaft vorzeitig liquidiert. Zweitens soll der Arbeitnehmer durch einfache und bequeme Fortführung der Vorsorge seine Altersbezüge erhöhen können. Für nach § 1a BetrAVG erzwingbare Entgeltumwandlung folgt daraus: Der Arbeitgeber ist verpflichtet, in den Versicherungs- oder Versorgungsverträgen mit dem jeweiligen Versorgungsträger einen Fortsetzungsanspruch vorzusehen.

232

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A Rn. 233

Grundlagen

233

Der Gesetzgeber hat das Fortsetzungsrecht nicht konkretisiert. Entscheidend ist die Frage, ob dem Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Vorsorge zu gleichen Konditionen eingeräumt werden muss. Das wird überwiegend verneint1, weil der Arbeitgeber insbesondere in Gruppenverträgen günstigere Konditionen erreiche, die für ausgeschiedene Arbeitnehmer mit indidividualisiertem Versicherungsverhältnis nicht passen. Eine Fortsetzung zu gleichen Bedingungen belastet die Gleichheit der Versicherten und begünstigt einseitig den ausgeschiedenen Arbeitnehmer, für den der ehemalige Arbeitgeber kein Beitragsinkasso leistet und der keine Risikomischung innerhalb der versicherten Gruppe mehr erfährt.

234

Der Vollzug ist im BetrAVG nicht geregelt und deswegen dem Versicherungs- oder Versorgungsvertrag des Arbeitgebers mit dem Träger zu entnehmen. Rechtstechnisch handelt es sich nicht um eine Abtretung einzelner Forderungen und die Übernahme einzelner Pflichten, sondern um eine im BGB nicht geregelte Vertragsübernahme: Das Schuldverhältnis zwischen Arbeitgeber und Leistungsträger im Ganzen wird übertragen, indem der ehemalige Arbeitnehmer in die Vertragsparteistellung des Arbeitgebers eintritt. Wie diese Vertragsübernahme erfolgt, bleibt dem Versicherungs- oder Versorgungsvertrag überlassen: – Mit Eintrittsrecht durch einseitigen Gestaltungsakt, vergleichbar einem Optionsrecht, mit dem der Arbeitnehmer gegenüber dem Träger den Übergang auslöst, oder – durch Anspruch auf Abschluss eines Übernahmevertrages, der notfalls durchgesetzt werden muss. Hinreichend effektiv sind beide Wege. Weil das Gesetz schweigt, kann dem Arbeitgeber nicht aufgegeben werden, eine bestimmte Form zu vereinbaren. Zulässig ist es auch, dass dem Arbeitnehmer im Vertrag mit dem Versorgungsträger eine Frist vorgegeben wird, innerhalb derer er sich entscheiden muss. „Fortsetzung“ meint: im Anschluss an das Arbeitsverhältnis, genauer: im Anschluss an das durch das Ende des Arbeitsverhältnisses ausgelöste Ende des Vertrages zwischen Arbeitgeber und Versorgungsträger. Der Arbeitnehmer hat kein Recht, nach Jahren für die Fortsetzung zu optieren. Die Frist muss nur hinreichend lang sein, damit sich der Arbeitnehmer beraten lassen und dann eine Entscheidung treffen kann.

235

In der Folge begründet die Vertragsübernahme für den ehemaligen Arbeitnehmer die unmittelbare Beitragsverpflichtung gegenüber dem Leistungsträger. Auch im Übrigen tritt der ehemalige Arbeitnehmer in alle Rechtspflichten des Arbeitgebers gegenüber dem Leistungsträger ein. Versorgungsansprüche, die auf nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlten Eigenbeiträgen des ehemaligen Arbeitnehmers beruhen, sind keine betriebliche Altersversorgung2: Es liegt insbesondere keine betriebliche Altersversorgung mit Arbeitnehmerbeiträgen i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG vor, weil die Beiträge nicht aus Arbeitsentgelt fließen. 1 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 228 m.w.N. 2 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1b Rn. 359.

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Rn. 239

A

Deshalb trifft den Arbeitgeber für Beiträge nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers keine Einstandspflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG. Eine § 1a Abs. 4 Satz 2 BetrAVG vergleichbare Vorschrift fehlt. Das ist folgerichtig, weil § 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BetrAVG den Fall des beendeten Arbeitsverhältnisses betrifft. Insofern besteht auch kein Insolvenzschutz, da bei Zahlungen des ausgeschiedenen Arbeitnehmers die Insolvenz des ehemaligen Arbeitgebers irrelevant ist. Dass Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsvertrages das Versorgungsverhältnis zum Pensionsfonds oder der Pensionskasse fortsetzen können, obwohl die Altersversorgung keine „betriebliche“ mehr ist, stellen §§ 112 Abs. 3, 118b Abs. 3 Nr. 3 VAG klar.

236

Fehlt die Fortsetzungsklausel, hat der Arbeitgeber gegen seine Fortsetzungsverschaffungspflicht aus § 1a Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 Nr. 2 BetrAVG verstoßen. Diese Pflichtverletzung führt zum Schadensersatz nach §§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB. Ersatzfähig sind alle Nachteile, die dem Arbeitnehmer aus dem Fehlen einer Fortsetzungsklausel entstehen. Dazu zählen insbesondere etwaige Mehraufwendungen, die dem Arbeitnehmer entstehen, weil die wirtschaftliche Aufrechterhaltung der Altersversorgung bei einem anderen Leistungsträger nur zu schlechteren Bedingungen möglich ist.

237

cc) Ungewissheit über das Ende des Arbeitsverhältnisses Die Komplexität wird noch gesteigert, wenn das Ende des Arbeitsverhältnisses insbesondere im Kündigungsfalle ungewiss und im Kündigungsschutzprozess geklärt wird. Im Ausgangspunkt gilt: Die Entgeltumwandlung hängt wie der Entgeltanspruch vom Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ab: Hat der Arbeitnehmer nicht gearbeitet, insbesondere seine Weiterbeschäftigung nicht erzwungen, schuldet der Arbeitgeber bei Erfolg der Kündigungsschutzklage Annahmeverzugsentgelt, aus dem dann auch die Entgeltumwandlung gespeist wird.

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Verliert der Arbeitnehmer hingegen die Kündigungsschutzklage und wurde er nicht vorläufig unter Entgeltzahlung und damit Aufrechterhaltung der Entgeltumwandlung weiterbeschäftigt, so steht nachträglich fest, dass die ganze Zeit über kein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Das wirft dann die Frage auf, ob der Arbeitnehmer fürsorglich die Fortsetzung verlangen kann. Nach der Konzeption des Gesetzes fällt der Arbeitnehmer durch eine Lücke zwischen zwei Fortsetzungsrechten: Dasjenige nach § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 Nr. 2 BetrAVG setzt voraus, dass das Arbeitsverhältnis beendet ist; eben dies ist aber fraglich. Die Fortsetzung nach § 1a Abs. 4 BetrAVG setzt nicht nur das fortbestehende Arbeitsverhältnis voraus, sondern auch, dass dem Arbeitnehmer kein Entgeltanspruch zusteht (Rn. 260). Doch stünde dem Arbeitnehmer womöglich ein Anspruch auf Annahmeverzugsentgelt zu. Dass § 1a Abs. 4 BetrAVG mit „kein Entgelt erhält“ auch den fehlenden Vollzug der Beitragszahlung an den Versorgungsträger auffangen will, lässt sich nicht begründen. Die Norm fängt das rechtliche Scheitern der Umwandlung auf, nicht Störungen im tatsächlichen Vollzug. Wenn der Arbeitgeber Beiträge nicht abführt, trifft ihn grundsätzlich die verschuldensunabhängige Einstands-

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A Rn. 240

Grundlagen

pflicht aus § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG. Sie ist das gesetzliche Instrument für Störungen im Rechtsverhältnis zum Versorgungsträger. Dass diese Einstandspflicht für die privat fortgesetzte Entgeltumwandlung nicht greift (eben Rn. 236), drückt nur aus, dass das ungewisse Ende des Arbeitsverhältnisses ein Risiko ist, das beide Seiten tragen müssen. 240

Dem Arbeitnehmer kann nur geraten werden, seine Weiterbeschäftigung nebst Entgeltzahlung und damit Entgeltumwandlung durchzusetzen. Immerhin können beide Seiten auch für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses vereinbaren, dass das Arbeitsverhältnis in Ansehung der Entgeltumwandlung fortbestehen soll, der Arbeitgeber weiter Beiträge abführt und der Arbeitnehmer bei Prozessverlust dem Arbeitgeber diejenigen Beiträge erstattet, die er selbst im Falle der Fortsetzung hätte zahlen müssen. Einen Anspruch hierauf gibt es nicht.

241

Problematisch ist schließlich die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG, weil sie auf den hypothetischen Beendigungszeitpunkt zurückwirkt, § 9 Abs. 2 KSchG. An sich müsste dann die durchgeführte Entgeltumwandlung rückabgewickelt werden. Sinnvoller ist es, sich vergleichsweise darauf zu verständigen, dass das Arbeitsverhältnis in Ansehung der Entgeltumwandlung erst im Zeitpunkt der Rechtskraft endet und dass die zwischenzeitlich erbrachten Beitragsleistungen des Arbeitgebers „wertgleich“, also in Höhe des umgewandelten Entgeltes auf die Abfindung angerechnet werden. dd) Abgrenzung: Arbeitgeberwechsel im Arbeitsverhältnis

242

Das Arbeitsverhältnis endet nicht, wenn es unter Wahrung seiner Identität auf einen neuen Arbeitgeber übergeht. Das betrifft vor allem – den Betriebsübergang des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB (auch: im Zuge einer Universalsukzession nach dem UmwG), – die Umstrukturierung öffentlicher Rechtsträger durch Hoheitsakt und – den Arbeitgeberwechsel durch Vertragsübernahme (häufig zwischen Konzernunternehmen).

243

Das Arbeitsverhältnis endet nicht, sondern setzt sich am neuen Arbeitgeber identitätswahrend unter Fortgeltung der Umwandlungsvereinbarung fort. War das Arbeitsentgelt kollektivvertraglich umgewandelt, ist § 613a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB zu beachten.

244

Ein Fortsetzungsrecht des Arbeitnehmers nach § 1a Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 Nr. 2 BetrAVG greift in diesem Falle nicht. Immerhin ist es denkbar, dass im Arbeitsverhältnis nunmehr ein Tarifvertrag gilt, der der Entgeltumwandlung nicht geöffnet ist. Dann verstößt die auf die Umwandlung von Tarifentgelt gerichtete Umwandlungsvereinbarung womöglich gegen die zwingende Wirkung des nunmehr geltenden Tarifvertrages (Rn. 304 ff.) und wird unwirksam. Der Arbeitnehmer hat kein Fortsetzungsrecht; er kann lediglich den Umwandlungsanspruch geltend machen, soweit er umwandlungsfähiges (übertarifliches) Entgelt erhält. 70

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Rn. 248

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b) Unwirksamer Umwandlungsvertrag Ist die Umwandlungsvereinbarung nichtig oder unwirksam, hat an sich keine Schuldänderung stattgefunden. Eine Entgeltumwandlung findet nicht statt, der Anspruch aus § 1a BetrAVG besteht fort, ebenso der Entgeltanspruch, der hätte umgewandelt werden sollen. An sich muss also rückabgewickelt werden, was aber im Dreieck zum Versorgungsträger schwer fällt. Dem Versicherungs- oder Versorgungsvertrag zwischen Arbeitgeber und Versorgungsträger ist zwar die Geschäftsgrundlage entfallen, doch führt das nur zur Kündigung ex nunc.

245

Indes gilt für den schuldändernden Vertrag (Rn. 79) die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis: Er wird nicht rückabgewickelt; sein Vollzug bleibt bestehen, bis die Unwirksamkeit geltend gemacht wird. Vorausgesetzt ist allein eine natürliche Willenseinigung und dass keine vorrangige gesetzliche Wertung (vor allem: Geschäftsunfähigkeit) die rückwirkende Nichtigkeit verlangt.

246

Scheitert die Umwandlung von Tarifentgelt an § 17 Abs. 5 BetrAVG (Rn. 314 ff.), darf der Tarifverstoß nicht über ein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis korrigiert werden, weil dies auf eben die verbotene Abbedingung der tariflichen Entgelte hinausliefe. Indes: der nicht umgewandelte Entgeltanspruch verfällt typischerweise angesichts der tariflichen Ausschlussfristen, was das Risiko für den Arbeitgeber begrenzt. Das eigentliche Risiko liegt in der Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen, flankiert durch § 266a StGB. Für sie gelten tarifliche Ausschlussfristen nicht, es bewendet bei der vierjährigen Verjährung. Außerdem bleibt das Rückabwicklungsproblem: Der Entgeltnachforderung steht ein wertgleicher Anspruch auf Wertersatz für die geschaffene Versorgungsanwartschaft gegenüber, der die Tarifforderung durch Aufrechnung zu Fall bringen kann. Tarifwidrig heißt nicht sittenwidrig, weswegen § 817 Satz 2 BGB den Bereicherungsausgleich nicht ausschließt. Das hieße dann im Ergebnis, dass der Bereicherungsausgleich jedenfalls die Nettoumwandlung aufrechterhielte. Tarifrechtlich ist dem nur dadurch zu begegnen, dass die Tarifparteien selbst ein Aufrechnungsverbot erlassen. Einen letzten Ausweg bietet das Institut der aufgedrängten Bereicherung.

247

c) Vollzugsfehler So kann die Umwandlungsvereinbarung mit ihrer Versorgungszusage insbesondere eine wertgleiche Versorgung vorsehen, doch kann der konkrete Vertrag des Arbeitgebers mit dem Versorgungsträger dahinter zurückbleiben. Hier geht es also nicht um die Abweichung vom Anspruch auf die Umwandlungsvereinbarung, sondern um die Abweichung vom Anspruch aus der Umwandlungsvereinbarung. Schließlich können – eine weitere Stufe nachgelagert – Fehler in der Abwicklung des Vertrages mit dem Versorgungsträger geschehen, vor allem wenn der Arbeitgeber die Beiträge nicht schuldgemäß entrichtet.

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A Rn. 249

Grundlagen

249

Deswegen kommt es auf den vom Arbeitgeber versprochenen Leistungsumfang an. Im Fall des Beitragsprimats, insbesondere bei Beitragszusagen mit Mindestleistung, muss der Arbeitgeber zur Versorgung seines Arbeitnehmers den versprochenen Betrag aufwenden. Er kann zu wenig einzahlen, etwa durch Einbehaltung eines Verwaltungskostenanteils, oder zuviel, wenn er einen höheren Betrag als vereinbart zur Altersversorgung aufwendet. Bei Leistungszusagen handelt es sich um Fälle, in denen die vereinbarte Höhe der Versorgungsanwartschaft nach versicherungsmathematischen Grundsätzen nicht erreicht wird. Auch kann der Arbeitgeber, der eine Zusage über einen bestimmten Versorgungsträger gemacht hat, bewusst oder unbewusst hiervon abweichen, etwa die Zusage aus der Umwandlungsvereinbarung beim falschen Versicherer vollziehen oder statt der versprochen Leistungszusage einen Versicherungsvertrag über Beiträge mit Mindestleistung abgeschlossen haben. Wegen des schuldrechtlichen Trennungsprinzipes ist der Vertrag des Arbeitgebers mit dem Versorgungsträger rechtlich unabhängig von der Umwandlungsvereinbarung mit dem Arbeitnehmer.

250

In all diesen Fällen ist zuerst zu fragen, ob die Parteien die Umwandlungsvereinbarung angepasst haben. Selbstredend können Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine einmal geschlossene Umwandlungsvereinbarung ändern und auf einen anderen Durchführungsweg, eine andere Zusageart, einen anderen Versorgungsträger oder eine andere Proportionalität umstellen. Die abweichende Durchführung ist keine konkludente Änderung.

251

Auf Fehler in der Durchführung der Umwandlungsvereinbarung reagiert das BetrAVG zuallererst mit der Einstandspflicht des Arbeitgebers nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG: Die in der Umwandlungsvereinbarung enthaltene Versorgungszusage verpflichtet den Arbeitgeber unmittelbar zu der versprochenen Altersversorgung. Ihm obliegt also nicht nur die Versorgungsverschaffung über den externen Träger, sondern die Bewirkung der Versorgung selbst. Dabei handelt es sich nicht um einen Schadensersatz-, sondern um einen Erfüllungs(garantie)anspruch. Er ist verschuldensunabhängig. Und er deckt alle Fehler ab, die im Vollzug der Versorgungszusage (im Umwandlungsvertrag) geschehen.

252

Bezugspunkt ist auch insoweit die vom Arbeitgeber zugesagte Leistung: Bei Leistungszusagen die versprochene Höhe der Versorgungsanwartschaft, bei Beitragszusagen mit Mindestleistung die Mindestleistung. Bei Beitragszusagen mit Mindestleistung bedeutet das: Der Arbeitgeber muss, wenn der Versorgungsträger die vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zugesagten Versorgungsleistungen nicht erbringt, im Rahmen der Mindestleistung einstehen. Mindestleistung ist die Summe der zugesagten Beiträge, soweit sie nicht für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden1.

253

Die Einstandspflicht des Arbeitgebers wird ergänzt durch den Erfüllungsanspruch des Arbeitnehmers aus der Umwandlungsvereinbarung: Hat der 1 Förster/Rühmann/Recktenwald, BB 2001, 1406.

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Rn. 256

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Arbeitgeber gar keinen Versicherungs- oder Versorgungsvertrag mit dem Träger abgeschlossen, hat er den falschen Vertragspartner, den falschen Durchführungsweg, die falsche Zusageart gewählt oder bleibt die Werthaltigkeit hinter der im Umwandlungsvertrag zugesagten zurück, so kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber verlangen, dass dieser den geschuldeten Deckungsvertrag abschließt oder für die entsprechende Vertragsanpassung sorgt. Das ist für den Arbeitnehmer wichtig, weil die Einstandspflicht des Arbeitgebers nicht die mögliche Wertsteigerung im Versorgungsverhältnis umfasst. Der Anspruch aus der Umwandlungsvereinbarung zielt auf einen Vertragsschluss mit einem Dritten. Dieser ist unvertretbare Handlung i.S.v. § 888 ZPO (und nicht etwa nach § 894 ZPO vollstreckbar).

254

Daneben schuldet der Arbeitgeber Schadensersatz, soweit er die Umwandlungsvereinbarung pflichtwidrig nicht vollzieht und dies zu vertreten hat, § 280 BGB. Praktisch wird vor allem der Verzug mit dem Umwandlungsvollzug. Hier entgehen dem Arbeitnehmer womöglich Überschussanteile.

255

d) Entfall oder Änderung der Entgeltgrundlage im bestehenden Arbeitsverhältnis aa) Versorgungsausfall Die Schuldänderung führt dazu, dass die Entgeltgrundlage als Rechtsfolge einen Versorgungsverschaffungsanspruch erzeugt. Damit entfällt dieser Anspruch, sobald diese entgelterzeugende Norm als Regel nicht mehr gilt. Dabei sind zwei Fälle zu unterscheiden: – Einmal kann die Entgeltgrundlage ins Leere laufen, weil der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung mehr erbringt und deswegen das Entgelt als Basis der Umwandlung entfällt. Das betrifft alle Fälle des ruhenden Arbeitsverhältnisses: Der Versorgungsverschaffungsanspruch entfällt und wenn das Vertragsverhältnis zum Träger hierauf (wie meist) reagiert, wächst auch die Versorgungsanwartschaft in dieser Zeit nicht weiter an1. – Zum anderen kann die Entgeltgrundlage selbst entfallen, insbesondere wenn exakt spezifizierte Entgeltbestandteile umgewandelt worden sind und deren Anspruchsgrundlage entfällt. Arbeitsverhältnisse ruhen vor allem in Elternzeit ohne Arbeitsleistung, im Sonderurlaub ohne Bezüge und bei dauernder Arbeitsunfähigkeit. Gleichzustellen sind Freistellungen mit Entgeltzahlung, wenn die Entgeltzahlung aus einem Arbeitszeitkonto gespeist wird, dessen Guthaben vor der Umwandlungsvereinbarung erarbeitet worden sind. Dann fehlt es an dem umwandlungsfähigen künftigen Entgelt, auf das die Entgeltumwandlung nach dem BetrAVG zielt. 1 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 131.

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A Rn. 257

Grundlagen

257

Der Wegfall der Entgeltgrundlage wird praktisch bei der Umwandlung von Sonderzahlungen. Wird die Regelung über ein Weihnachts- oder Urlaubsgeld aufgehoben – durch die Parteien des anspruchsbegründenden Arbeits- oder Kollektivvertrags, man denke insbesondere an Sanierungsregelungen – so kann auf dieser Grundlage kein Entgelt mehr erzeugt werden und damit entfällt der Versorgungsverschaffungsanspruch. Nichts anderes gilt, wenn der Arbeitnehmer einen Bonus umwandelt und die zugrundeliegende Regelung entweder gestrichen wird oder aber durch eine andere Sondervergütung ersetzt wird. Beispiel ist die Abschaffung einer unternehmenserfolgsbezogenen Vergütung durch eine auf individuelle Leistung abstellende Vergütungsform. Hier setzt sich die Umwandlung nicht fort, wenn und soweit die Umwandlungsvereinbarung auf einen exakt spezifizierten Entgeltbestandteil ausgerichtet ist. Dasselbe gilt, wenn ein Vergütungssystemwechsel erfolgt, insbesondere ein Tarifwechsel, etwa im Zuge eines Betriebsübergangs, und dadurch die Sonderzahlung entfällt.

258

Erfasst die Umwandlungsvereinbarung wie häufig das Grundentgelt, schadet ein Wechsel der Anspruchsgrundlage nicht: Dass der Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit in einer anderen Vergütungsgruppe ausübt, dass er zum außertariflichen Mitarbeiter befördert wird, weswegen sein Entgelt nun aus dem Arbeitsvertrag folgt, dass der Arbeitgeber einen Tarifwechsel vollzieht oder dass ein Betriebsübergang mit Wechsel in ein anderes Vergütungssystem erfolgt, nimmt der Umwandlung nicht die Grundlage. bb) Kompensation durch Nachbesserung der Umwandlungsvereinbarung

259

Soweit der Arbeitnehmer bei entfallener Entgeltgrundlage anderweitiges Entgelt erzielt, kann er den Ausfall durch erneute Umwandlung kompensieren (Aufstockung, Rn. 202): Der Umwandlungsanspruch des § 1a BetrAVG ist ein Daueranspruch. Fällt die Entgeltumwandlung aus welchem Grunde immer hinter die 4 %-Marke (Rn. 181) zurück, so kann der Arbeitnehmer sein Recht auf Entgeltumwandlung erneut geltend machen und andere Entgelte anstelle des entfallenen der Altersversorgung zuführen. cc) Fortsetzungsrecht in entgeltfreien Beschäftigungszeiten

260

Zugeschnitten auf den Entgeltentfall im ruhenden Arbeitsverhältnis ist das Fortsetzungsrecht nach § 1a Abs. 4 BetrAVG1. Das Fortsetzungsrecht setzt zunächst nur voraus, dass der Arbeitnehmer „kein Entgelt erhält“ und das Arbeitsverhältnis fortbesteht. „Kein Entgelt erhält“ ist missverständlich. Es geht nicht darum, dass dem Arbeitnehmer kein Entgelt ausgezahlt wird. Soweit die Umwandlung greift, erhält der Arbeitnehmer so oder so keine Auszahlung. Gemeint ist, dass der Arbeitnehmer kein Entgelt verdient, so dass die Entgeltumwandlung ihren Gegenstand, den Entgeltanspruch einbüßt und dem Arbeitnehmer deswegen (!) kein Versorgungsverschaffungsanspruch zusteht! 1 Dazu BT-Drucks. 15/2150, S. 52.

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Arbeits- und betriebsrentenrechtliche Grundlagen

Rn. 264

A

Kein Entgelt heißt auch nicht gar kein Entgelt. Dass der Arbeitnehmer während des ruhenden Arbeitsverhältnisses entweder Zahlungen erhält (die nicht umgewandelt sind), wie eine Betriebstreuezuwendung bei einer auf das synallagmatische Entgelt bezogenen Umwandlung oder dass seine Entgeltumwandlung in geringem Umfang aufrechterhalten bleibt, etwa weil die Elternzeiterin eine Betriebsversammlung besucht und deswegen nach BAG hierfür vergütet wird, schadet nicht. Es geht immer darum, dass die Entgeltumwandlung nicht plangemäß vollzogen werden kann, weil der Versorgungsverschaffungsanspruch nicht in dem vereinbarten und plangemäßen Umfang als Entgeltanspruch entsteht.

261

Nach der systematischen Stellung ergänzt § 1a Abs. 4 BetrAVG den Anspruch auf Entgeltumwandlung aus Abs. 1. Ein Fortsetzungsrecht für freiwillige Umwandlungen oberhalb der 4 %-Grenze, für unechte Entgeltumwandlungen oder für Umwandlungen außerhalb des BetrAVG besteht nicht. Dagegen lässt sich nicht sagen, dass freiwillige Umwandlungen generell von der Fortsetzung ausgeschlossen sind. Es kommt darauf an, ob mit der Umwandlungsvereinbarung der Anspruch aus § 1a Abs. 1 BetrAVG erfüllt werden soll. Wer anders entscheidet, müsste dem Arbeitnehmer raten, sein Umwandlungsrecht gerichtlich durchzusetzen, um das Fortsetzungsrecht sicherzustellen. Nicht ersichtlich ist eine Beschränkung von § 1a Abs. 4 BetrAVG auf versicherungsförmige, externe Durchführungswege, also unter Ausschluss vor allem der Unterstützungskasse1. Dafür gibt es im Wortlaut keinen Anhalt; auch spricht § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG gegen eine solche Restriktion2.

262

In der Rechtsfolge hat der Arbeitnehmer in einem solchen Fall das „Recht, die Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen fortzusetzen“ – und zwar gegenüber dem Arbeitgeber. Anders als bei der Fortsetzung nach beendetem Arbeitsverhältnis (Rn. 229 ff.) setzt dieses Recht nicht voraus, dass es im Vertrag zwischen Arbeitgeber und dem Versorgungsträger vereinbart wird.

263

Das Gesetz sagt nichts Ausdrückliches zur Rechtstechnik der Fortsetzung. Deswegen wäre es denkbar, dass der Arbeitnehmer unmittelbar das Recht zur Drittleistung der Arbeitgeberbeiträge an den Versorgungsträger erwirbt – ohne Ablehnung nach § 267 Abs. 2 BGB. Indes verweist § 1a Abs. 4 Satz 3 BetrAVG auf die Regelungen über Entgeltumwandlung. Damit ist nicht nur ein Rechtsfolgenverweis gemeint, der (wie in § 4 Abs. 3 Satz 4 BetrAVG) klarstellt, dass die durch Eigenbeiträge erworbene Anwartschaft unverfallbar und insolvenzgesichert ist3 und dass über § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG der Arbeitgeber für die durch Fortsetzungsbeiträge des Arbeitnehmers erworbene Anwartschaft einstehen muss. Gemeint ist vielmehr ein Verweis auf § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG: Das Recht zur Fort-

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1 So ErfK/Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 23 im Anschluss an Förster/Cisch, BB 2004, 2132 f. 2 Huber, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, § 1a Rn. 58 f. 3 Für § 4 Abs. 3 BetrAVG: Plenker, BC 2004, 201 (205).

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A Rn. 265

Grundlagen

setzung wird durch Fortsetzungsvereinbarung verwirklicht, auf die der Arbeitnehmer einen Anspruch nach § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG hat. Mit Blick auf die Einstandspflicht muss der Arbeitgeber rechtlich verbindlich wissen, ob der Arbeitnehmer sein Fortsetzungsrecht ausübt; außerdem kann nur die Fortsetzungsvereinbarung auch eine Pflicht des Arbeitnehmers zur Zahlung begründen. Auf sie ist der Arbeitgeber angewiesen, weil sich der planmäßige Aufbau einer Versorgungsanwartschaft nicht durch gewillkürte Zahlungen nach Lust und Laune des Arbeitnehmers bewirken lässt. Nur so wird die angestrebte Gleichwertigkeit mit der primären Entgeltumwandlung erreicht: So wie der Arbeitnehmer bei dieser „verpflichtet“ ist, seinen Entgeltanspruch für die Altersversorgung einzusetzen, so ist er hier zur Leistung der Beiträge verpflichtet, die deswegen anfallen, weil dem Arbeitnehmer kein Entgeltanspruch zusteht. Die Fortsetzungsvereinbarung schreibt also die Pflicht des Arbeitnehmers zum Vermögensopfer fort. Nur so wird auch ein Gleichlauf mit der Fortsetzung nach Ende des Arbeitsverhältnisses gem. § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 Nr. 2 BetrAVG erreicht. 265

Eine solche Fortsetzung kann vorsorglich mit der ursprünglichen Umwandlung vereinbart werden oder aber nachträglich. Sie kann auf alle Fälle des Ruhens erstreckt werden oder auf punktuelle – etwa eine ganz bestimmte Elternzeit zur Betreuung eines bestimmten Kindes. dd) Anpassung bei einschneidender Entgeltreduktion

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Ein spiegelbildliches Anpassungsbedürfnis besteht, wenn der Arbeitnehmer erhebliche Entgelteinbußen erleidet – aber nach der Umwandlungsvereinbarung auf den bisherigen Entgeltumwandlungsumfang verpflichtet bleibt, so dass ihm das ausbezahlte Nettoentgelt nicht mehr reicht. Halbiert sich etwa das Bruttoeinkommen von 2000 auf 1000 Euro, so kann eine Entgeltumwandlung in Höhe von 4 % der BBG, also 2005: 208 Euro je Monat) zu viel sein. Zu denken ist auch an jene Fälle, in denen Arbeitgeber und Arbeitnehmer einvernehmlich mehr als diesen Förderhöchstumfang vereinbart haben.

267

Dabei geht es praktisch um zwei Fälle: – Einmal kann die Entgelthöhe durch Absenkung massiv beschnitten werden. Insofern muss an Sanierungs- und Krisentarifverträge erinnert werden, die Entgeltabsenkungen von bis zu 30 % vornehmen. Auch ein Tätigkeitswechsel ohne Besitzstandswahrung kann zu erheblichen Entgeltverlusten führen. – Zum anderen geht es um die Absenkung der Arbeitszeit. Setzt der Arbeitnehmer ein Teilzeitbegehren durch – allgemein nach § 8 TzBfG, als „Elternzeiter“ nach § 15 Abs. 5 bis 7 BErzGG und als Schwerbehinderter gemäß § 81 Abs. 5 SGB IX – oder votiert er für Altersteilzeit, so sinkt das Entgelt grundsätzlich ohne Ausgleich.

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Wenn nun ein Arbeitnehmer mit deutlich weniger Entgelt auskommen muss und sich deswegen die Umwandlung „eigentlich“ nicht mehr leis76

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Rn. 272

A

ten kann, stellt sich die Frage nach rechtlichen Möglichkeiten zur Beendigung oder Verringerung der Umwandlung. § 1a BetrAVG kennt keinen Anspruch auf Rückkehr zum umwandlungslosen Zustand (Rn. 207). Selbstredend kann der Arbeitnehmer ein solches Rückkehr- oder Widerrufsrecht in der Umwandlungsvereinbarung ausverhandeln; das geschieht in der Praxis regelmäßig. Auch können Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung als Modalität der Umwandlung ein Widerrufsrecht vorsehen. Auch kann sich der Arbeitgeber zu einer freiwilligen Reduktion bereitfinden. Wenn ein solches Rückkehrrecht fehlt, bleibt nur der Weg über die Vertragsanpassung wegen veränderter Geschäftsgrundlage, § 313 BGB. Dagegen lässt sich nicht einwenden, das finanzielle Auskommen des Arbeitnehmers gehöre nicht zur Geschäftsgrundlage, sondern zum vom einseitig vom Arbeitnehmer zu tragenden Einkommensrisiko. Denn der Zweck der Entgeltumwandlung ist gerade, eine für den Arbeitnehmer „passende“ und „erträgliche“ Verteilung des Arbeitseinkommens auf die Lebenszeit zu erreichen. Aus dieser einseitigen Arbeitnehmernützigkeit folgt dann auch, dass die Geschäftsgrundlage ebenso einseitig auf diesen Zweck beschränkt ist. Nicht anders als bei Unterhaltsvereinbarungen1 kann deswegen eine Veränderung der Einkommensverhältnisse die Anpassung gebieten, wenn die Änderung erstens einschneidend ist (Opfergrenze: 40 % Verlust) und zweitens dem Arbeitnehmer die Aufrechterhaltung der Umwandlung in diesen Fällen nicht zugemutet werden kann.

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In der Rechtsfolge führt § 313 BGB nur zu einem Anspruch auf Anpassung – genauer: auf Zustimmung zur Anpassungsvereinbarung. Die Anpassung tritt nicht automatisch ein, sondern muss durchgesetzt werden. Notfalls muss auf Anpassung des Arbeitsverhältnisses durch Korrektur der Umwandlungsvereinbarung geklagt werden. Ein Kündigungsrecht gemäß § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB kommt nicht in Betracht. Die Umwandlungsvereinbarung hat das Arbeitsverhältnis als Einheit umgestaltet. § 313 BGB gibt kein Teilkündigungsrecht.

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e) Scheitern der Entgelterzeugung aa) Grundsatz Die Umwandlungsvereinbarung führt zur Schuldänderung, aber nur auf der Rechtsfolgenseite, nicht aber im Tatbestand. Der jeweilige Versorgungverschaffungsanspruch entsteht dann und nur dann, wenn der hypothetische Entgeltanspruch entstanden wäre.

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Soweit synallagmatisches Arbeitsentgelt betroffen ist, hängt der Verschaffungsanspruch von der Arbeitsleistung ab. Bei Entgelten im weiteren Sinne, die nicht von einer Arbeitsleistung abhängen, kommt es auf die sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen an. Stellt eine Sonderzuwendung auf die Betriebstreue bis zu einem Stichtag ab, so fällt die Umwandlung ins-

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1 Vgl. BGH v. 23.4.1986 – IVb ZR 30/85, NJW 1986, 2055.

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A Rn. 273

Grundlagen

gesamt aus, wenn das Arbeitsverhältnis zum Stichtag nicht mehr besteht. Umgewandelte Familienzulagen enden ggf. mit Auflösung der Ehe, mit Verlust des Sorgerechts für die Kinder, mit dem Ende der Kindergeldberechtigung oder, wenn Ehegatte oder Kinder nicht mehr im Haushalt des Arbeitnehmers leben. bb) Entgelt ohne Arbeit 273

Hauptstörungsquelle sind Leistungsstörungen nach § 275 BGB, etwa wenn der Arbeitnehmer unberechtigt die Arbeit verweigert oder streikt, die den Arbeitgeber automatisch von seiner synallagmatischen Entgeltpflicht befreien, § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Grundsatz „ohne Arbeit kein Entgelt“ oder umwandlungsspezifisch: „ohne Arbeit keine Versorgungsverschaffung“ ist vielfach durchbrochen. Der Arbeitnehmer erhält gerade zur Sicherung seines Einkommens Entgelt ohne Arbeitsleistung vor allem – im Annahmeverzug des Arbeitgebers, § 615 Satz 1 BGB, – bei Arbeitsentfall aufgrund des Betriebs- und Wirtschaftsrisikos, § 615 Satz 3 BGB, – bei vorübergehender Verhinderung aus persönlichen Gründen, § 616 BGB, – durch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, § 3 EFZG, und an Feiertagen, § 2 EFZG, – während des Erholungsurlaubs nach BUrlG – als freigestelltes Betriebsratsmitglied und – durch Leistungen im Mutterschutz nach dem MuSchG.

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Solche Ansprüche werden – auch wenn sie ihrerseits unabdingbar sind – von einer allgemeinen Entgeltumwandlung erfasst; das entspricht gerade ihrem Zweck, dass sich durch den Arbeitsausfall am Entgelt und damit am Versorgungsverschaffungsanspruch nichts ändern soll (Rn. 46). Im Gegenteil: Soweit solche Entgeltfortzahlungsansprüche ihrerseits unabdingbar sind, darf der Arbeitsvertrag gar nicht vorsehen, dass anstelle der Versorgungsverschaffung Barentgelt zu zahlen ist.

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Auch wenn Entgelt ohne Arbeit manchen als Regelfall erscheint, bleiben Fälle, in denen die Nichtarbeit zum Entfall des Vergütungsanspruches führt. Das betrifft – die schlichte Nichtarbeit (Verspätung, Arbeitsverweigerung), – den Arbeitsausfall aus Gründen in der Arbeitnehmersphäre, die nicht von § 616 BGB erfasst werden (Wegerisiko, verschuldete oder längere Inhaftierung, Festsitzen im Ausland, Verlust von für die Arbeitsleistung erforderlichen Befugnissen wie der Fahrerlaubnis oder der Approbation), – den rechtmäßigen und rechtswidrigen Streik, die rechtmäßige Aussperrung, 78

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Rn. 279

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– tariflicher oder arbeitsvertraglicher unbezahlter Sonderurlaub – und praktisch wichtig die Langzeit-Erkrankung über sechs Wochen. Dann entfällt der synallagmatische Entgeltanspruch und damit auch der Versorgungsverschaffungsanspruch, soweit er auf ursprünglich synallagmatischem Entgelt beruht. Da die Entgeltumwandlung in aller Regel nur einen beschränkten Anteil des Arbeitsentgeltes erfasst, können kleinere Entgeltausfälle sich nicht auswirken. Wird dem Arbeitnehmer das Entgelt wegen eines dreitägigen Streiks entsprechend gekürzt, ist die Entgeltumwandlung aus dem verbleibenden Entgelt ungekürzt fortzuführen. Normale Entgeltschwankungen sind im Barlohn abzurechnen. Das folgt aus § 1a Abs. 1 Satz 5 BetrAVG, der auch als Auslegungsregel für abgeschlossene Umwandlungsvereinbarungen heranzuziehen ist. Problematisch wird deswegen der Entgeltausfall erst, wenn der Arbeitsausfall das Monatsentgelt ganz aufzehrt – bei längerer Untersuchungshaft, im langen Arbeitskampf und bei langer Krankheit.

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Sonderfall ist die Freistellung von der Arbeit durch den Insolvenzverwalter, der so verhindert, dass das Arbeitsentgelt zur bevorrechtigten Masseschuld wird – und dem Arbeitnehmer nur das Annahmeverzugsentgelt als nachrangige Masseverbindlichkeit (bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin, arg § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO) belässt1. Auch wenn das Entgelt hier nicht rechtlich entfällt, sondern nur faktisch ausfällt, besteht doch für den Arbeitnehmer dieselbe Interessenlage: Deswegen muss ihm auch hier ein Fortsetzungsrecht mit Eigenbeiträgen zukommen. Das Insolvenzgeld ist nicht umwandlungsfähig (Rn. 51).

277

cc) Kompensation des Entgeltentfalls durch Fortsetzungsrecht Der Entgeltentfall und damit der Ausfall der Versorgungsverschaffung schlägt nicht automatisch auf das Deckungsverhältnis zum Versorgungsträger durch. Dort muss vielmehr nach Maßgabe des Versicherungs- oder Versorgungsvertrages dafür gesorgt werden, dass die Beitragspflicht des Arbeitgebers – und damit das Anwachsen der Versorgungsanwartschaft – endet. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer also für die Zeit des Entgeltentfalls beim Versorgungsträger abmelden oder beitragsfrei stellen.

278

Entfällt im bestehenden Arbeitsverhältnis der Versorgungsverschaffungsanspruch als Entgeltanspruch, gestattet § 1a Abs. 4 BetrAVG dem Arbeitnehmer, die Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen fortzusetzen (Rn. 260 ff.). Mag die Vorschrift primär auf das ruhende Arbeitsverhältnis zugeschnitten sein, erfasst der Tatbestand jeden Entgeltentfall, auch den durch Leistungsstörung. Das ist misslich dann, wenn der Arbeitnehmer die Leistungsstörung vorsätzlich verursacht, etwa seine Arbeit verweigert. In diesem Fall hilft § 162 Abs. 1 BGB als Sondertatbestand der Treuwidrigkeit des § 242 BGB: Der Arbeitnehmer hat selbst vertrags- und

279

1 Vgl. BAG v. 15.11.2012 – 6 AZR 321/11, ZIP 2013, 638.

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A Rn. 280

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treuwidrig denjenigen Entgeltausfall herbeigeführt, aus dem er nun sein Fortsetzungsrecht herleitet. 280

Für das Fortsetzungsrecht gelten die Regeln über die Entgeltumwandlung entsprechend, § 1a Abs. 4 Satz 3 BetrAVG. Das heißt: Der Arbeitnehmer muss eine Fortsetzungsvereinbarung mit dem Arbeitgeber treffen, aus der ihm die Pflicht erwächst, dem Arbeitgeber die an den externen Träger gezahlten Beiträge zu erstatten. Auf sie hat er einen Anspruch, weil auch § 1a Abs. 1 BetrAVG „entsprechend“ gilt.

281

Während das Ruhen des Arbeitsverhältnisses vorhersehbar ist, weswegen spezifische Fortsetzungsvereinbarungen etwa für die Elternzeit getroffen werden können, ist das für Leistungsstörungen anders. Wie soll der am Urlaubsort oder in Haft festsitzende Arbeitnehmer schnell eine Fortsetzungsvereinbarung treffen können? Man überstrapaziert § 1a Abs. 4 Satz 3 BetrAVG nicht, wenn man dem Arbeitnehmer das Recht einräumt, eine vorbeugende Fortsetzungsvereinbarung zu verlangen, die für den Fall solcher Entgeltausfälle ein (bedingtes) Fortsetzungsrecht erzeugt. Das kann schon von vornherein zusammen mit der grundlegenden Umwandlungsvereinbarung geschehen – aber auch aufgrund schlechter Erfahrungen nachträglich. 5. Entgeltumwandlung und Tarifvertrag a) Problem

282

Die Entgeltumwandlung ist nach dem BetrAVG ein individualrechtliches Instrument für individuelle Altersversorgungsbedürfnisse: Inhaber des Umwandlungsanspruches aus § 1a BetrAVG ist der Arbeitnehmer; die Entgeltumwandlung zielt auf den Individualvertrag, soll aber auch durch Kollektivverträge möglich sein1. Das Konzept zielt auf eine Verstärkung der individuellen Verhandlungsmacht des Arbeitnehmers und greift damit in das diffizile arbeitsrechtliche Verhältnis von Individuum und Kollektiv ein. Im Kern geht es um vier Fragen: – Ausgangspunkt ist der gesetzliche Entgeltumwandlungsanspruch nach § 1a BetrAVG. Er kann durch Tarifvertrag geregelt werden, § 1a BetrAVG ist in § 17 Abs. 3 BetrAVG tarifdispositiv gestellt. Insofern geht es um das Verhältnis des Tarifvertrages zu den gesetzlichen Mindestarbeitsbedingungen2. Dabei kann der Tarifvertrag den Umwandlungsanspruch negativ beschränken oder positiv verstärken oder einfach nur Modalitäten regeln wollen. – Im zweiten Punkt geht es darum, ob der Tarifvertrag die freiwillige Entgeltumwandlung „ausschalten“ kann. Das ist keine Frage des Verhält1 BT-Drucks. 14/4595, S. 68: „sowohl auf individualrechtlicher Ebene zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber als auch in kollektivrechtlichen Vereinbarungen (Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge)“. 2 Sehr klar Hanau, DB 2004, 1266; etwas missverständlich Schliemann, GS Blomeyer, S. 381.

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Rn. 285

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nisses zu gesetzlichen Mindestarbeitsbedingungen, sondern zielt auf die Abgrenzung von Tarif- und Privatautonomie. Sie lässt sich wiederum unterteilen dahin, ob der Tarifvertrag (nur) das Tarifentgelt vor arbeitsvertraglicher Umwandlung bewahren kann (§ 17 Abs. 5 BetrAVG), oder ob er die Entgeltumwandlung darüber hinaus sperren oder modifizieren kann. – Nach dem BetrAVG sollen die Tarifparteien die Entgeltumwandlung selbst bewirken können. Insofern stellt sich dann die umgekehrte Frage, inwieweit die Tarifmacht in individuelle Entgeltansprüche eingreifen kann, also wiederum um die Abgrenzung von Tarif- und Privatautonomie nur unter umgekehrtem Vorzeichen. – Selten diskutiert wird schließlich die Frage, inwieweit die Tarifparteien den Vollzug der Umwandlung durch Versorgungsträger regeln können: Hier geht es in erster Linie um die Reichweite der Tarifmacht gegenüber der Entscheidung des Arbeitgebers, welchen Versorgungsträger, vor allem, welches Versicherungsunternehmen er wählt. Hier könnte die Tarifmacht in den Markt der Versicherungsleistungen übergreifen. Am Rande ist der gesetzliche (tarifersetzende) Mindestlohn nach AEntG und MiArbG sowie die Lohnuntergrenze für Zeitarbeit angesprochen: Der Mindestlohn ist notwendig „umwandlungsfest“, weil er bar auszuzahlen ist, und nicht durch Sachleistungen oder eben Altersversorgung ersetzt werden darf. Gestattete man dies, wäre es um die europarechtlich erforderliche bundesweit einheitliche Geltung geschehen. So wie der Mindestlohn tariffest ist, ist er auch umwandlungsfest.

283

b) Tarifzugriff auf den gesetzlichen Umwandlungsanspruch aa) Tarifdispositivität Das BetrAVG ist zunächst einseitig zwingendes Gesetzrecht, schafft also unabdingbare Mindestarbeitsbedingungen für Arbeitnehmer, § 17 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG sind aber einzelne Vorschriften tarifdispositiv, so dass (nur) der Tarifvertrag den gesetzlichen Mindestarbeitsschutz beseitigen kann. Zu den dispositiven Normen gehört insbesondere § 1a BetrAVG und damit der gesetzliche Anspruch auf Umwandlung.

284

bb) Ausschluss des gesetzlichen Umwandlungsanspruchs (1) Freie Abdingbarkeit Tarifverträge können also den gesetzlichen Entgeltumwandlungsanspruch des Arbeitnehmers modifizieren – bis hin zum Ausschluss – mit der Folge, dass der Arbeitgeber nicht zur Entgeltumwandlung verpflichtet ist1. Sie können ihn auch einschränken, indem der Mindestbetrag der Um1 BAG v. 19.4.2011 – 3 AZR 154/09, NZA 2011, 982; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 17 Rn. 167 ff.

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wandlung (Rn. 185) erhöht oder der Höchstbetrag abgesenkt wird. Und sie können die Wertgleichheit als Gegenstand des Anspruchs abbedingen oder lockern. 286

Dieses angesichts des Wortlautes eindeutige Ergebnis soll gleichwohl relativiert werden: Die Tarifparteien sollen auf die Grundidee der Entgeltumwandlung verpflichtet sein1. Heither will die Tarifdispositivität teleologisch auf die Durchführung reduzieren. Blomeyer sprach sich für eine Angemessenheitsprüfung der Tarifregelung aus. Mir leuchtet das nicht ein: Wenn der Gesetzgeber seine Grundidee gegenüber den Tarifparteien durchsetzen will, braucht er nur keine oder eine nur eingeschränkte Tarifdispositivität zu gewähren. Indem der Gesetzgeber umgekehrt § 1a BetrAVG insgesamt der Tarifdispositivität überantwortet, zeigt er, dass er seine „Grundidee“ nicht strikt verfolgt2. Im Gegenteil: Jede weiche Angemessenheitskontrolle beeinträchtigt mit ihrer Abwägung die Tarifautonomie: Sie muss fragen, ob der Nachteil des versagten Umwandlungsanspruchs durch andere Tarifvorteile kompensiert wird, etwa eine tarifliche Altersversorgung. Überdies fehlen die Maßstäbe: Dürften Tarifparteien anstelle einer betrieblichen Altersversorgung auf Vermögensbildung setzen?

287

Das tarifdispositive Gesetzesrecht darf den abweichenden Tarifvertrag nur ausnahmsweise auf gesetzliche „Prinzipien“ verpflichten3. So gibt das BUrlG den „Grundsatz des bezahlten Mindesturlaubs“ tarifzwingend vor und erlaubt den Tarifparteien mit § 13 nur eine Urlaubsentgeltberechnungsregelung. Aber das BetrAVG enthält schon kein solches Gebot. Dass § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG nicht in den Katalog der tarifdispositiven Normen aufgenommen ist, hat nichts zu sagen: Die Norm ist bloße Definitionsnorm. Sie enthält keine Rechtsfolge, von der ein Tarifvertrag abweichen könnte. Die Dispositivität erfasst nur die erzwingbare, nicht aber um die freiwillige Entgeltumwandlung. (2) Ausschluss auch für nichttarifliche Entgeltbestandteile

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Der Ausschluss des Umwandlungsanspruches lässt sich nicht auf tarifliche Entgelte beschränken – ist § 1a BetrAVG durch Tarifvertrag abbedungen, so hat der Arbeitnehmer überhaupt keinen Umwandlungsanspruch mehr, auch nicht in Ansehung arbeitsvertraglicher Entgelte oder für Ansprüche aus Betriebsvereinbarungen. Konzen gelangt zu einer Beschränkung der Tarifdispositivität – durch Gesamtschau von § 17 Abs. 3 Satz 1

1 Heither, NZA 2001, 1275 ff.; Blomeyer, DB 2001, 1413 (1416); Blomeyer/Rolfs/ Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 62 2 Entschieden auch Schliemann, GS Blomeyer, S. 387; Clemens, Entgeltumwandlung (2004), S. 163 ff., der aber missverständlich von einem tariflichen Umwandlungsverbot spricht, obzwar es § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG nur um die Dispositivität des Entgeltumwandlungsanspruchs aus § 1a BetrAVG geht. 3 Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rn. 338.

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Rn. 291

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und Abs. 5 BetrAVG1: Die Tarifmacht legitimiere keinen Eingriff in eine durch individualvertraglichen Vertrag geschützte Rechtsposition2. Die Prämisse stimmt, die Folgerung nicht3: Der Tarifvertrag greift mit der Beseitigung des Umwandlungsanspruches nicht in eine individualvertragliche Position ein, sondern in eine gesetzliche – und tarifdispositive – Mindestarbeitsbedingung. Diese gesetzliche Umwandelbarkeit von Entgelt haftet nicht dem arbeitsvertraglichen Entgeltanspruch dergestalt an, dass ihr Ausschluss in die Vertragsfreiheit eingriffe. Das zeigt das Gegenstück des vertraglichen Umwandlungsanspruches: Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag einen Anspruch auf Entgeltumwandlung zugesagt, so kann der Tarifvertrag diesen Individualanspruch nie zu Fall bringen, weil der Tarifvertrag damit – entgegen dem Günstigkeitsprinzip – eine Höchstarbeitsbedingung setzte.

289

Ein solch restriktives Verständnis der Tarifdispositivität missversteht zudem § 17 Abs. 5 BetrAVG: Werden Tarifentgelte (mit der auch von Konzen vertretenen h.M., Rn. 314 ff.) für die Entgeltumwandlung gesperrt, so wirkt sich dies mittelbar auf den gesetzlichen Entgeltumwandlungsanspruch aus. Zwar zielt diese Sperre auf den freiwilligen Umwandlungsvertrag, der an der zwingenden Wirkung der Tarifentgeltregelungen scheitern soll. Mittelbar schlägt das auf den Entgeltumwandlungsanspruch durch: Denn dieser soll eine – wirksame – Umwandlungsvereinbarung hervorbringen. Ein gesetzlicher Anspruch auf eine tarifwidrige Umwandlung zielt – nur in den Arbeitsverhältnissen mit Tarifgeltung – auf rechtlich Unmögliches und scheitert schon an § 275 Abs. 1 BGB. Insofern also ist die Wendung, § 17 Abs. 5 „ergänze“ § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG, zumindest missverständlich4. Richtig ist vielmehr: Sowenig § 1a Abs. 1 BetrAVG die zwingende Wirkung von Tarifverträgen beschränkt (um sie der erzwungenen Entgeltumwandlung zuzuführen), sowenig enthält § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG eine Beschränkung der Tarifdispositivität auf Tarifentgelte. Eine andere Frage ist, ob § 17 Abs. 5 BetrAVG die zwingende Wirkung von Tarifverträgen verstärkt und das Günstigkeitsprinzip beiseiteschiebt (Rn. 314).

290

Richtig ist nur, dass der Tarifvertrag nicht in einen arbeitsvertraglichen Umwandlungsanspruch eingreifen kann. Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen solchen Umwandlungsanspruch als Vertragsinhalt zuspricht, setzt sich diese arbeitsvertragliche Zusage nach dem Günstigkeitsprinzip auch gegenüber dem Tarifvertrag durch, der alle Ansprüche auf Entgeltumwandlung ausschließen will. Zur Disposition der Tarifparteien steht eben nur der gesetzliche Anspruch. Sie können den Arbeitgeber nur von der gesetzlichen Grundlast befreien, nicht aber vor der selbst eingegangenen Verpflichtung bewahren.

291

1 Konzen, GS Blomeyer, S. 183 ff.; missverständlich noch Rieble, BetrAV 2001, 590. 2 Konzen, GS Blomeyer, S. 185 unten. 3 Im Ergebnis auch Clemens, Entgeltumwandlung (2004), S. 168 f. 4 So Konzen, GS Blomeyer, S. 182.

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A Rn. 292

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(3) Nicht gegenüber tariffreien Arbeitnehmern und Arbeitgebern 292

Jeder Tarifvertrag, der tarifdispositives Gesetzesrecht abbedingt, gilt (wenn nicht ausnahmsweise eine Betriebsnorm vorliegt) nur in den Arbeitsverhältnissen der beiderseits Tarifgebundenen, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG. So ist es auch hier, wie die Bezugnahmemöglichkeit in § 17 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG zeigt. Entgelt und Entgeltumwandlung sind individuelle Arbeitsbedingungen und keine betrieblichen. Die Tarifdispositivität des § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG weitet die Tarifmacht nicht aus1. Das heißt: Schließen die Tarifparteien den Umwandlungsanspruch aus, so betrifft dies nur die tarifgebundenen Arbeitnehmer des tarifgebundenen Arbeitgebers.

293

Um den Umwandlungsanspruch tariffreier Arbeitnehmer zu beseitigen, sieht das Gesetz systemkonform die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag vor, § 17 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG. Das heißt: Das an sich nur tarifdispositive Gesetz schafft eine beschränkte Disponibilität gegenüber dem Arbeitsvertrag, der sich an den verschlechternden Tarifvertrag „anhängen“ darf. Doch hängt dies einmal vom Vertragswillen des Arbeitgebers ab, der zu einer solchen Bezugnahme nicht verpflichtet ist – und zum anderen von der Wirksamkeit der Bezugnahmeklausel.

294

Die Bezugnahme ist nur als Gleichstellung zu den Tarifunterworfenen gestattet, so dass der Tarifvertrag für die Arbeitsvertragsparteien tarifrechtlich gelten können müsste. Die tarifdispositiven Gesetze erlauben die Bezugnahme auf den verschlechternden Tarifvertrag von vornherein nur solchen Arbeitsvertragsparteien, die sich im Geltungsbereich des Tarifvertrags bewegen. Nur der einschlägige und wirksame Tarifvertrag kann als sachgerechte Lösung übernommen werden2.

295

Daneben kann eine Bezugnahme auch auf die Entgeltumwandlung durch Tarifvertrag verweisen und den gesetzlichen Umwandlungsanspruch durch Anrechnung nach § 1a Abs. 2 BetrAVG aufzehren. (4) Geltungsanforderungen an den Tarifvertrag

296

Um den gesetzlichen Umwandlungsanspruch zu beseitigen, muss der Tarifvertrag im Einzelarbeitsverhältnis gelten. Das betrifft zuerst die beiderseitige Tarifgebundenheit (eben Rn. 292). Daneben ist zu beachten, dass Tarifverträge nur für Arbeitnehmer und für arbeitnehmerähnliche Personen gelten können (§ 12a TVG). Insofern problematisch sind diejenigen Personen, die weder Arbeitnehmer noch arbeitnehmerähnliche Person sind, aber von § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG in das Gesetz einbezogen werden3 – und die Anspruchsvoraussetzungen des § 1a BetrAVG erfüllen, also insbesondere rentenversicherungspflichtige GmbH-Geschäftsführer (Rn. 34). Dass § 17 Abs. 3 Satz 1 TVG eine Sondertarifmacht für Ge1 Konzen, GS Blomeyer, S. 184. 2 Sehr klar BAG v. 19.4.2011 – 3 AZR 154/09, NZA 2011, 982. 3 Zu diesem Personenkreis eingehend Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 17 Rn. 76 ff.

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Rn. 299

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schäftsführer begründe1, lässt sich nicht sagen. Denn sie können als Arbeitgeber-Organe schon nicht Mitglied der Gewerkschaft sein (Gegnerfreiheit). Der richtige Weg für das gewünschte Ergebnis ist ein anderer: Der Einbezug solcher Nichtarbeitnehmer in das BetrAVG beruhte bislang auf der freiwilligen Entscheidung des Arbeitgebers, diesen Personen eine Altersversorgung zu gewähren. Diesen Freiwilligkeitsvorbehalt durchbricht nun der Umwandlungsanspruch des § 1a Abs. 1 BetrAVG. Er ist klassisches Arbeitnehmerschutzrecht, weswegen für ihn eine teleologische Reduktion auf Arbeitnehmer (und ggf. arbeitnehmerähnliche Personen) zu erwägen ist. Der GmbH-Geschäftsführer ist nicht vergleichbar schutzbedürftig. Freilich stößt man schnell an die Analogiefähigkeit, weil § 1a BetrAVG die Schutzbedürftigkeit an der Rentenversicherungspflicht festmacht. Deswegen ist der Gesetzgeber aufgerufen, für Kohärenz zu sorgen. cc) Anspruchsverstärkung Tarifvertraglich kann der Anspruch aus § 1a BetrAVG erst recht verstärkt werden2 – insbesondere durch Absenkung der Mindestumwandlung und Aufstockung der Höchstumwandlung, aber auch durch das Gebot einer überproportionalen Umwandlung als Anreiz (finanziert aus dem ersparten Arbeitgeberbeitrag).

297

Auch sind die Tarifparteien nicht auf Tarifentgelte beschränkt. Zwar ist der unmittelbar regelnde Tarifzugriff auf Individualentgelte ausgeschlossen, doch bedeutet ein Umwandlungsanspruch nur eine mittelbare tatbestandliche Anknüpfung, wie sie das BAG insbesondere bei tariflichen Besitzstands- und Verdienstsicherungsklauseln für zulässig hält3. Solche Tarifregelungen gelten tarifrechtlich nur für die tarifgebundenen Arbeitnehmer des tarifgebundenen Arbeitgebers – und für die anderen nur nach Maßgabe einer Bezugnahmeklausel.

298

dd) Anreizsysteme Mittelbar verstärken können die Tarifparteien den Entgeltumwandlungsanspruch, indem sie für umwandlungswillige Arbeitnehmer „Belohnungen“ bereithalten. Schliemann bildet das Beispiel, dass der Arbeitnehmer eine Tariflohnerhöhung von 2,5 % statt 2,0 % erhält, wenn der Arbeitnehmer davon 1,5 % in die Altersversorgung einspeist4. Diese Bedingung ist tarifrechtlich nicht zu beanstanden. Die Ungleichbehandlung ist gerechtfertigt, um der Entgeltumwandlung Schwung zu geben und die Arbeitnehmer zu überzeugen. Eine Maßregelung liegt darin nicht, weil die Vorenthaltung einer Belohnung für erwünschtes Verhalten kein sachwidriger Nachteil ist. 1 2 3 4

So ernstlich Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 17 Rn. 206. Konzen, GS Blomeyer, S. 191. Löwisch/Rieble, TVG, 3. Auflage (2012), § 1 Rn. 1896. Schliemann, GS Blomeyer, S. 375 (390).

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A Rn. 300 300

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Anreize dürfen nicht am Maßstab des umzuwandelnden übertariflichen Entgelts festgemacht werden – insbesondere durch eine überproportionale Umwandlung. Denn darin liegt eine echte unzulässige Effektivklausel. Der Tarifvertrag leitete so Rechtsfolgen unmittelbar aus der Existenz übertariflicher Entgelte ab – und beschränkt sich nicht auf eine bloß tatbestandliche Anknüpfung. ee) Modalitäten der erzwingbaren Entgeltumwandlung

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So wie die Tarifparteien die erzwingbare Entgeltumwandlung abbedingen können, können sie auch deren Modalitäten regeln, insbesondere die Durchsetzung effektuieren. Sie können anstelle des Anspruchs auf Vertragsschluss ein Optionsrecht des Arbeitnehmers setzen, sie können nach dem Vorbild des § 8 TzBfG dem Arbeitgeber eine Frist vorgeben, mit der Folge, dass nach Ablauf der Frist sein Schweigen als Zustimmung gilt. Sie können dem Arbeitnehmer ein „Ausstiegsrecht“ zusprechen, mit dem er die Entgeltumwandlung ex nunc beenden und zur regulären Entgeltzahlung zurückkehren kann. Sie können auch die Umwandlung selbst vornehmen (Rn. 339 ff.) und dabei dem Arbeitnehmer ein Widerspruchsrecht einräumen. Zur Frage, ob die Tarifparteien den Anspruch auf bestimmte Versorgungsträger beschränken können Rn. 353.

302

Auch hier gilt wiederum: Die Tarifregelung gilt tarifrechtlich nur für die tarifgebundenen Arbeitnehmer des tarifgebundenen Arbeitgebers – und für die anderen nur kraft Bezugnahme. ff) Aufnahme des gesetzlichen Anspruchs in den Tarifvertrag

303

Die Tarifparteien können den Umwandlungsanspruch zum Tarifinhalt machen und ihn so der Disposition des Gesetzgebers entziehen. Auch erstreckt sich die Friedenspflicht auf diesen Punkt. Zudem wird die Entgeltumwandlung so der Tarifdurchsetzung zugeführt: mit Durchführungsund Einwirkungspflicht. Das BAG hält (fälschlich) die wortlautgetreue Übernahme gesetzlicher Arbeitsbedingungen „im Zweifel“ für nur deklaratorisch – als bloßen Hinweis auf die Gesetzeslage. Deswegen müssten Tarifparteien deutlich machen, dass eine konstitutive Festschreibung gewollt ist1. c) Vertragliche Umwandlung von Tarifentgelt

304

Die Frage, ob Arbeitsvertragsparteien die Umwandlung von Tarifentgelt vereinbaren können, ist in vier Schritten zu beantworten: – Im Ausgangspunkt geht es um die zwingende Wirkung des Tarifvertrages, die dem ändernden Arbeitsvertrag entgegenstehen kann. 1 Dazu m.w.N. Löwisch/Rieble, TVG, 3. Auflage (2012), § 1 Rn. 1504.

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Rn. 308

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– Im zweiten Schritt ist zu klären, ob das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG diese zwingende Wirkung lockert, so dass die Entgeltumwandlung tarifrechtlich möglich ist. – Im dritten Schritt schließlich ist zu fragen, ob § 17 Abs. 5 BetrAVG das Günstigkeitsprinzip ausschaltet – und so einen speziellen betriebsrentenrechtlichen Schutz vor Entgeltumwandlung begründet. – Am Schluss steht die Tariföffnung zugunsten der individuellen Umwandlung. aa) Tarifentgelt als Gegenstand individueller Entgeltumwandlung Umwandelbares Entgelt i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG ist auch Tarifentgelt (aber nicht aus gesetzlichem Mindestlohn, Rn. 283). Tarifentgeltansprüche sind tarifrechtlich nur begrenzt disponibel. Tarifnormen wirken gegenüber den Tarifgebundenen zwingend, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG. Jede Vereinbarung eines anderen Schuldinhalts – und damit auch die Entgeltumwandlung als Schuldänderungsvertrag – modifiziert den Tarifvertrag als die den Entgeltanspruch erzeugende Regelung und ist mit der zwingenden Wirkung im Ausgangspunkt nicht zu vereinbaren. Von der zwingenden Wirkung des Tarifvertrags betroffen sind von vornherein nur die tarifgebundenen Arbeitnehmer des tarifgebundenen Arbeitgebers. In tariffreien Arbeitsverhältnissen bleibt eine etwaige Bezugnahme dispositiv, so dass die Entgeltumwandlung auch das hypothetische Tarifentgelt erfasst (noch Rn. 329 ff.).

305

Die zwingende Wirkung des Tarifvertrags reicht nur bis zur Entgeltentstehung. Die Entgeltverwendung kann der Tarifvertrag nicht regeln1. Deswegen bleibt so oder so die Tarifentgeltumwandlung durch Eigenbeitragszusage nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG2 ebenso zulässig wie die private Vorsorge aus dem Tarifentgelt.

306

bb) Relativierung der zwingenden Tarifgeltung durch das Günstigkeitsprinzip Tarifverträge setzen nur Mindestarbeitsbedingungen und sind durch das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG beschränkt. Wenn die arbeitsvertragliche Entgeltumwandlung für den Arbeitnehmer günstiger ist als das Tarifentgelt, setzt sich der Arbeitsvertrag durch. Dementsprechend ist aus tarifrechtlicher Sicht ein Günstigkeitsvergleich durchzuführen, der das umzuwandelnde Tarifentgelt mit dem an seine Stelle tretenden Versorgungsanspruch vergleicht.

307

Der Günstigkeitsvergleich setzt zunächst voraus, dass die konkurrierenden Arbeitsbedingungen vergleichbar sind. Das bestreitet allen Ernstes

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1 Löwisch/Rieble, TVG, 3. Auflage (2012), § 1 Rn. 220. 2 Zu deren Charakter als Entgeltverwendung Schwark/Gunia, BetrAV 2003, 98.

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A Rn. 309

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U. Heither1. Doch ordnet das BetrAVG mit der Wertgleichheit (Rn. 99 ff.) gerade den Vergleich an. Begreift man die Entgeltumwandlung als deferred compensation, so wäre schon ein und dieselbe Arbeitsbedingung, nämlich das Entgelt, betroffen – die Entgeltumwandlung schiebt nur die Auszahlung hinaus. Es geht also nur um die zeitbezogene Verteilung ein und desselben Arbeitseinkommens. Selbst wenn aber zwei unterschiedliche Arbeitsbedingungen vorliegen, besteht zwischen beiden doch ein Sachgruppenzusammenhang, der den Günstigkeitsvergleich eröffnet2. Der verhältnismäßig geringfügige Unterschied zwischen Entgeltumwandlung einerseits und einer privaten Altersvorsorge andererseits lassen es als unverhältnismäßigen Eingriff in die individuelle Vertragsfreiheit, ja als „Prinzipienreiterei“3 erscheinen, wenn dem Arbeitnehmer der individuelle Zugriff auf seinen Entgeltanspruch schlechthin verwehrt wird. Eben dies ist aber Aufgabe des Günstigkeitsprinzips: Es soll eine verhältnismäßige Zuordnung von kollektiver und individueller Vertragsfreiheit bewirken. 309

Hat man die Hürde der Vergleichbarkeit überschritten, bleibt der konkrete Günstigkeitsvergleich, der zuerst die Wertgleichheit aufnehmen muss. Insofern sind drei Varianten zu unterscheiden: – Die unterproportionale Entgeltumwandlung, bei der der Wert der Versorgungszusage hinter dem eingebüßten Entgelt zurückbleibt, ist objektiv und nach der Wertung des BetrAVG (Rn. 108 ff.) ungünstiger als die Auszahlung des Tarifentgeltes. Das führt zur (Teil-)Unwirksamkeit der Entgeltumwandlung (Rn. 130). – Bei der wertgleichen Entgeltumwandlung geht der Günstigkeitsvergleich aus objektiver Sicht neutral aus – eben weil Gleichwertigkeit besteht. Damit setzt sich nach dem eindeutigen Wortlaut des § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG und h.M4. der Tarifvertrag durch. – Bei überproportionaler Umwandlung, wenn also der Arbeitnehmer ein „Plus“ macht, ist wertmäßig die Umwandlung günstiger. Gleichwohl geht der Günstigkeitsvergleich objektiv gesehen nicht eindeutig zugunsten des Arbeitsvertrages aus. Ob der Arbeitnehmer diesen Vorteil „erlebt“, ist durchaus offen. Der Spatz in der Hand und die Taube auf dem Dach geben sich in diesem Punkte nichts. Die typische Lebenserwartung kann keine Grundlage für ein generelles Günstigkeitsurteil sein.

1 U. Heither, Ergänzende Altersvorsorge durch Direktversicherung nach Gehaltsumwandlung (1998), S. 83. 2 So auch Schliemann, GS Blomeyer, S. 383; Blomeyer, NZA 2000, 285. Insofern ist die alte Diskussion aus der Vermögensbildung in das Gedächtnis zurückzurufen, etwa Misera, Tarifmacht und Individualbereich unter Berücksichtigung der Sparklausel (1969). 3 Rieble, BetrAV 2001, 584 (588); hiergegen Konzen, GS Blomeyer, S. 173 (189). 4 Anders nur Heinze, Tarifautonomie und sogenanntes Günstigkeitsprinzip, NZA 1991, 329.

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Rn. 314

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Steuer- und sozialversicherungsrechtliche Vorteile spielen für den Günstigkeitsvergleich keine Rolle. Zu vergleichen sind nur die Regelungsinhalte des Tarifvertrages und des Arbeitsvertrages und nicht deren Folgewirkungen1.

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Das neutrale „objektive“ Günstigkeitsurteil lässt sich überwinden – indem dem Arbeitnehmer ein Wahlrecht verschafft wird. Dieses Wahlrecht – zwischen Auszahlung des Tarifentgeltes und Umwandlung als deferred compensation – begründet als solches eine subjektive Günstigkeit2. Dabei kommt es nicht auf die aus § 1a BetrAVG folgende Wahlmöglichkeit des Arbeitnehmers an, weil diese auf dem Gesetz beruht und tarifdispositiv ist. Das Wahlrecht muss vom Arbeitgeber eingeräumt werden. Von einem echten Wahlrecht, das die Günstigkeit begründet, lässt sich freilich nur sprechen, wenn der Arbeitnehmer zugleich vor Selbstbindung geschützt ist. Ihm muss ein Rückkehrrecht zur tariflichen Regelung in angemessener Frist3 zustehen. Erst dann lässt sich von „Entgeltsouveränität“ sprechen, weil der Arbeitnehmer die Entscheidung für und wider die Entgeltumwandlung korrigieren kann – seinen individuellen Lebensumständen und den damit verbundenen Versorgungs- und Entgeltbedürfnissen entsprechend.

311

Freilich: Eine BAG-Entscheidung zur Günstigkeit des arbeitsvertraglichen Wahlrechts fehlt bislang. Auch wird dieser Maßstab für den Günstigkeitsvergleich vielfach abgelehnt, weil die Tarifparteien eine „Einschätzungsprärogative“ hätten, was für den Arbeitnehmer gut sei und weil der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber unterlegen sei, mithin nicht frei wählen könne; und weil schließlich das Wahlrecht kein objektives Günstigkeitsurteil rechtfertige, weil es qualitativ auf einer anderen Ebene liege als die zu wählende Arbeitsbedingung4.

312

Dass die Wahlrechtsgünstigkeit den richtigen Ansatz enthält, zeigt sich dann, wenn der Tarifvertrag seinerseits ein Wahlrecht des Arbeitnehmers vorgibt, also entweder die erstmalige Umwandlung von einem „Verlangen“ des Arbeitnehmers abhängig macht oder ihm ein Rückkehrrecht zur Entgeltauszahlung eröffnet. Diese individuelle Entscheidungsbefugnis ist gegenüber jeder Pauschalumwandlung durch Betriebsvereinbarung oder vorformulierten Arbeitsvertrag die günstigere Regelung, weswegen sich der Tarifvorrang durchsetzt, soweit die echte Entgeltumwandlung betroffen ist.

313

cc) Umwandlungssperre durch § 17 Abs. 5 BetrAVG? § 17 Abs. 5 BetrAVG macht die individualvertragliche Umwandlung tarifvertraglicher Entgeltansprüche von einer Öffnung durch Tarifvertrag 1 Löwisch/Rieble, TVG, 3. Auflage (2012), § 4 Rn. 538 f. 2 Allg. Löwisch/Rieble, TVG, 3. Auflage (2012), § 4 Rn. 565 ff. m.w.N. Gerade für die Entgeltumwandlung Blomeyer, NZA 2000, 284 f.; Hanau, DB 2004, 2269; Clemens, Entgeltumwandlung (2004), S. 254 ff. 3 Löwisch/Rieble, TVG, 3. Auflage (2012), § 4 Rn. 572 ff. 4 Zur Gegenmeinung Däubler/Deinert, TVG, 3. Auflage 2012, § 4 Rn. 691 f., 710 ff. m.w.N.

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A Rn. 315

Grundlagen

abhängig: „Soweit Entgeltansprüche auf einem Tarifvertrag beruhen, kann für diese eine Entgeltumwandlung nur vorgenommen werden, soweit dies durch Tarifvertrag vorgesehen oder durch Tarifvertrag zugelassen ist.“ Die Vorschrift wurde erst sehr spät, nachgerade „in letzter Sekunde“, aufgrund gewerkschaftlichen Protestes1 in das BetrAVG eingefügt. Sie ist in der ersten Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung (BT-Drucks. 14/5146) nicht enthalten, sondern erst im Ausschussbericht2. Der normative Gehalt der Vorschrift ist unklar: „Absatz 5 schließt die Möglichkeit einer Entgeltumwandlung aus, soweit es sich um die Umwandlung von Entgelt handelt, das tarifvertraglich vereinbart ist. Dies gilt für jede Form der Entgeltumwandlung, auch für den künftigen Anspruch auf Entgeltumwandlung. Mit der Regelung soll in Bereichen, in denen Entgelte auf tarifvertraglicher Grundlage beruhen, auch dann der Tarifvorrang gelten, soweit es sich um die Modifizierung dieser Entgeltansprüche zu Gunsten des Erwerbs von Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung handelt. Die Regelung ist eine Klarstellung des geltenden Rechts bezüglich der Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien in Fragen des Entgelts der Arbeitnehmer. Der Tarifvorrang kann auch durch Betriebsvereinbarung/individuelle Vereinbarung umgesetzt werden, wenn dies durch Tarifvertrag zugelassen wird.“3

315

Ja was denn nun? Entweder deklaratorische „Klarstellung des geltenden Rechts“4 oder Sicherung von Tarifvorrang und Tarifautonomie. Zu der unklaren Rechtsfolge werden drei Auffassungen vertreten: – Entweder ist die Norm deklaratorisch, weil dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, das Günstigkeitsprinzip grundlegend ändern zu wollen5; – oder sie belässt das Günstigkeitsprinzip, bringt aber nachgeordnet zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber im Günstigkeitsvergleich die Versorgungszusage stets als ungünstiger (oder neutral) im Verhältnis zur Entgeltauszahlung wertet6, was dann letztlich auf eine Ablehnung der Günstigkeit des Wahlrechts hinausläuft; – oder es handelt sich um eine betriebsrentenrechtliche Spezialnorm, die einerseits die Günstigkeit der Entgeltumwandlung bestätigt und kompensierend nur für die Entgeltumwandlung nach dem BetrAVG als lex specialis § 4 Abs. 3 TVG verdrängt und unabhängig von der Günstigkeit stets eine Tariföffnung verlangt7. Die Idee, hier werde das Günstigkeitsprinzip allgemein oder doch in der Günstigkeitsbewertung geregelt, ist nicht nur tarifrechtlich abseitig. 1 2 3 4 5 6 7

Zwickel, BetrAV 2001, 397. Siehe aber die Ausschussdrucksache 14/1151, S. 31. Ausschussbericht BT-Drucks. 14/5150, S. 43. Dazu Konzen, GS Blomeyer, S. 183 f. So Rieble, BetrAV 2001, 588; Clemens, Entgeltumwandlung (2004), S. 248 f. So Blomeyer, DB 2001, 1413. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 17 Rn. 218 unter Berufung auf Henning, S. 174 ff. Dabei ist es freilich irrig, kumulativ Öffnung und Günstigkeit zu verlangen. § 17 Abs. 5 BetrAVG spricht nur von Öffnung.

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Rn. 318

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Denn das Günstigkeitsprinzip gilt auch gegenüber Betriebsvereinbarungen1. Die Betriebsvereinbarung aber ist in § 17 Abs. 5 BetrAVG nicht genannt. Deswegen muss es dort bei dem „normalen“ Günstigkeitsprinzip bleiben – mit dem hübschen Folgeproblem, dass für Entgelte aus einer Betriebsvereinbarung ein anderes Günstigkeitsprinzip gilt, als für das Tarifentgelt2. Das wäre aber der Fall, wollte man § 17 Abs. 5 BetrAVG einen Ausschluss des Günstigkeitsprinzips für tarifliche Entgelte entnehmen. Die flankierende Norm des § 30h BetrAVG, wonach § 17 Abs. 5 BetrAVG für Entgeltumwandlungen gilt, die auf Zusagen beruhen, die nach dem 29.6.2001 erteilt werden, spricht für einen Regelungsgehalt. Denn eine deklaratorische Norm braucht keine Übergangsvorschrift.

316

Wenn man nun einerseits dem Gesetzgeber nicht unterstellen kann, im Betriebsrentenrecht das Günstigkeitsprinzip tariffreundlich reformieren zu wollen, andererseits aber der Norm irgendeine Bedeutung beimessen will, bliebe in der Tat nur das Verständnis als Spezialgesetz. Mit diesem Inhalt ist die Norm aber verfassungswidrig: Sie verstößt gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG – in doppelter Hinsicht. Einmal ist die punktuelle Verstärkung des Tarifvertrags durch Ausschaltung des Günstigkeitsprinzips nicht von einem rechtfertigenden Sachgrund getragen.

317

Das wird deutlich an drei Vergleichsfällen: – An erster Stelle steht die unechte „Entgeltumwandlung“, die das BetrAVG nicht regelt und die dementsprechend von § 17 Abs. 5 BetrAVG nicht erfasst werden kann. Dementsprechend kann der Arbeitnehmer nach Maßgabe des modernen wahrrechtsorientierten Günstigkeitsprinzips vereinbaren, dass das Tarifentgelt gekürzt wird und der Differenzwert in eine arbeitgeberfinanzierte Versorgungszusage mündet. Hilfe böte allenfalls eine ergänzende umgehungsorientierte Auslegung der Vorschrift. – An zweiter Stelle steht die Eigenbeitragszusage, die als Entgeltverwendung von der zwingenden Wirkung des Tarifvertrags nicht erfasst ist und von ihm auch nicht verboten werden kann, gleichwohl aber der Entgeltumwandlung gleichgestellt ist (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG). – Deutlich wird das auch bei der zentralen anderen Form der deferred compensation, dem Arbeitszeitkonto: Für das Einstellen von Tarifentgelten in ein Arbeitszeitkonto – Umwandlung in eine Zeit- oder Wertgutschrift – gilt kein Spezialgesetz, obschon auch dort die „Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien in Fragen des Entgelts“ greift. Dort muss also das Günstigkeitsprinzip greifen – mit der Günstigkeit des Wahlrechts? Und worin liegt der rechtfertigende Unterschied zur Entgeltumwandlung? Dieselbe Frage stellt sich bei der Vermögensbildung. Auch hier ist kein Spezialgesetz in Sicht, das das Günstigkeitsprinzip ausschaltet. Dann kann die Vermögensbildung mit einem aus dem Ta-

318

1 BAG GS v. 16.9.1986 – GS 1/82, NZA 1987, 168; v. 7.11.1989 – GS 3/85, NZA 1990, 816. 2 Darauf weist schon hin Blomeyer, DB 2001, 1413.

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rifentgelt gespeisten Arbeitnehmeranteil finanziert werden, wenn sie günstiger ist. – Weiter kann man fragen, warum der Arbeitnehmer andere Formen der Umwandlung von Barentgelt in Leistungen vereinbaren kann. Hier ist in erster Linie der Sachbezug „als Teil des Arbeitsentgelts“ angesprochen, den § 107 Abs. 2 Satz 1 GewO günstigkeitsorientiert zulässt, wenn dies dem Arbeitnehmerinteresse entspricht. 319

Daneben ist an die Arbeitsvertragsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG zu denken. Das Günstigkeitsprinzip verbietet Höchstarbeitsbedingungen, weil die Tarifautonomie entsprechend dem Arbeitnehmerschutzbedürfnis einseitig auf Mindestarbeitsbedingungen ausgerichtet ist, und sichert so die Arbeitsvertragsfreiheit. Jede Ausschaltung des Günstigkeitsprinzips ist deswegen an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen. Der Sachgrund für die Beschränkung der Arbeitsvertragsfreiheit fehlt – aus den zu Art. 3 Abs. 1 GG dargelegten Gründen1.

320

Begreift man aber die punktuelle Ausschaltung des Günstigkeitsprinzips als ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, so gebietet die verfassungskonforme Interpretation ein deklaratorisches Verständnis der Norm.

321

Wer dieser Auffassung nicht folgt, muss zuerst auf eine Öffnung des Tarifvertrags setzen (sogleich Rn. 322). Fehlt diese, bleibt die Erkenntnis, dass § 17 Abs. 5 BetrAVG nur den tarifrechtlich zwingend geltenden Tarifvertrag schützen kann, also niemals die Entgeltumwandlung gegenüber den Tariffreien sperren kann, für die der Tarifvertrag nur schuldrechtlich und damit dispositiv gelten kann, wenn nicht der Entgelttarif ausnahmsweise für allgemeinverbindlich erklärt ist2. Zwar „beruhen“ auch Bezugnahmen mittelbar auf dem Tarifvertrag, aber ein Tarifvorrang für Bezugnahmen wäre tarifrechtlich unsinnig3. dd) Öffnung des Tarifvertrages

322

Weder auf die Geltung des Günstigkeitsprinzips, noch auf die konkrete Günstigkeit kommt es an, wenn der Entgelttarifvertrag nach § 4 Abs. 3 Alt. 1 TVG/§ 17 Abs. 5 BetrAVG für die (freiwillige oder erzwungene Entgeltumwandlung) geöffnet ist. Mit einer solchen Öffnung wird der Tarifvertrag in seinen Entgeltbestimmungen dispositiv, so dass die Schuldänderung durch die Umwandlungsvereinbarung greifen kann. Da inzwischen viele Tarifverträge eine solche Öffnung vorsehen, relativieren sich die dargestellten Rechtsprobleme.

323

Freilich können die Tarifparteien die Tariföffnung mit Kautelen und Grenzen versehen. Dabei ist rechtlich problematisch, ob ein bestimmter Versorgungsträger vorgegeben werden kann (Rn. 353 ff.). Unproblematisch kön1 Dies deutet an Schliemann, GS Blomeyer, S. 384. 2 Konzen, GS Blomeyer, S. 183. 3 Konzen, GS Blomeyer, S. 183; ebenso Schliemann, GS Blomeyer, S. 380 f.; Heither, NZA 2001, 1277; Hanau, DB 2004, 1266.

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Rn. 328

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nen die Tarifparteien eine überproportionale Umwandlung verlangen, oder Mindest- und Höchstumfang eigens regeln. Wollen die (tarifgebundenen) Arbeitsvertragsparteien sich daran nicht halten, sind sie wiederum auf das Günstigkeitsprinzip angewiesen, weil dieses eine Tariföffnung ohne Kautelen und Grenzen garantiert – solange nur die Günstigkeit gesichert ist. Beschränkt ein Tarifvertrag die Tariföffnung dergestalt, so ist zugleich der Umwandlungsanspruch außerhalb der Grenzen ausgeschlossen. Dazu bedarf es keiner eigenständigen Abbedingung von § 17 Abs. 5 TVG: Ist die begehrte Entgeltumwandlung tarifwidrig, so scheitert daran jeder Umwandlungsanspruch (Rn. 290).

324

ee) Riskante Rechtsausübung: Umwandlung ohne Öffnungsklausel (1) Die Risiken Für den Rechtsanwender ist der Streit darum, ob das Günstigkeitsprinzip überhaupt neben § 17 Abs. 5 BetrAVG gelten kann (Rn. 314 ff.) und bejahendenfalls, ob die Günstigkeit durch ein Wahlrecht im Umwandlungsvertrag hergestellt werden kann (Rn. 311), ein effektiver Hinderungsgrund, weil die Risiken der Unwirksamkeit so hoch sind, dass man sie nicht eingehen kann1.

325

An erster Stelle steht das zivilrechtliche Risiko: Ist die Umwandlung in Ansehung des Tarifentgeltes verboten, führte die zwingende Tarifgeltung zur Unwirksamkeit der Umwandlungsvereinbarung, soweit Tarifentgelt betroffen ist. Der Arbeitnehmer behält seinen Anspruch auf das Entgelt – doch ist das Nachentrichtungsrisiko typischerweise durch Ausschlussfristen begrenzt. Die im Gegenzug geleistete Versorgungszusage muss rückabgewickelt werden (zu den Folgeproblemen Rn. 245 ff.).

326

Drängender ist das zweite Risiko: Die Beitragsfreiheit in der Sozialversicherung hängt davon ab, dass die Entgeltumwandlung wirksam ist. Scheitert sie am Tarifvertrag, so ist mit dem Entgeltanspruch des Arbeitnehmers zugleich eine Beitragsforderung entstanden, § 23 SGB IV. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass der Arbeitgeber etwaige Beitragsnachteile nicht nur in Ansehung seiner Beitragshälfte trägt, sondern wegen des in § 28g SGB IV erheblich beschränkten nachträglichen Abzuges auch die Nacherhebung des Arbeitnehmeranteils zu schultern hat. Der Nachweis, dass ein unverschuldeter Rechtsirrtum vorliegt (Satz 3, 2. Halbs.) ist schwer zu führen. Begrenzt wird das Risiko nur durch die vierjährige Verjährung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Tarifrechtliche Ausschlussfristen gelten hier nicht2.

327

Wegen § 266a StGB droht nicht nur dem Arbeitgeber, sondern dem verantwortlichen Geschäftsführer oder Vorstand schließlich die persönliche Haftung inzwischen für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag3.

328

1 Schliemann, GS Blomeyer, S. 384 im Anschluss an Rieble, BetrAV 2001, 589 f. 2 BSG v. 30.8.1994 – 12 RK 59/92, NZA 1995, 701. 3 BGH v. 15.5.2000 – VI ZR 90/99, BGHZ 144, 311.

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A Rn. 329

Grundlagen

(2) Alternative: Zweiteilung der Belegschaft 329

Mit Blick auf dieses Risiko kann das BetrAVG zur Zweiteilung der Belegschaft zwingen: Für tariffreie Arbeitnehmer eines tarifgebundenen Arbeitgebers gilt der Tarifvertrag tarifrechtlich nicht. Für sie kann eine Entgeltumwandlung auch von „Tarifentgelt“ vereinbart werden, weil ihr Entgeltanspruch nicht auf der zwingenden Geltung des Tarifvertrages fußt, sondern auf der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf den Tarifvertrag, die den Tarifinhalt zum schuldrechtlichen Inhalt des Arbeitsvertrages macht.

330

Die tarifgebundenen Arbeitnehmer mögen ihrerseits geltend machen, dass das Günstigkeitsprinzip § 17 Abs. 5 BetrAVG überwindet und auch sie deshalb einen Umwandlungsanspruch haben; von ihrer Gewerkschaft werden sie dabei keinen Rechtsschutz erhalten. Soweit der Tarifvertrag keine isolierte Abbedingung des Umwandlungsanspruches nach § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG vornimmt, scheitert mit dem Tarifvorrang der Umwandlungsanspruch nur für sie.

331

Der Arbeitgeber darf in diesem Fall jeden Arbeitnehmer, der die Umwandlung von Tarifentgelt verlangt, nach der Gewerkschaftsmitgliedschaft fragen – solange der Tarifvertrag keine Öffnungsklausel enthält1. d) Tarifregelung der freiwilligen Umwandlung aa) Keine tarifliche Umwandlungssperre für andere als Tarifentgelte

332

Die zwingende Geltung des Tarifvertrags und der sie flankierende § 17 Abs. 5 BetrAVG sind beschränkt auf Tarifentgelte aus einem tarifrechtlich und zwingend geltenden Tarifvertrag. Diese Hürde gilt für Entgelte aus Arbeitsverträgen und Betriebsvereinbarungen von vornherein nicht. Der Tarifvertrag kann eine solche Umwandlung tariffremder Entgelte auch nicht hindern. Er kann zwar nach § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG den gesetzlichen Umwandlungsanspruch aus § 1a BetrAVG insgesamt und damit auch für nicht-tarifliche Arbeitsentgelte abbedingen (Rn. 292), er kann aber nicht die einvernehmliche Entgeltumwandlung ausschließen oder durch Kautelen behindern. Negative Inhaltsnormen sind zwar denkbar, doch erfasst die Tarifmacht von vornherein das außertarifliche Entgelt nicht. Wollte ein Tarifvertrag die Entgeltumwandlung übertariflichen Entgelts verbieten oder regulieren, greift er in den tariffreien Bereich über.

333

Übertarifliches Entgelt aus Arbeitsverträgen kann der Tarifvertrag nicht von der einvernehmlichen Entgeltumwandlung ausnehmen; insofern stößt der Tarifvertrag schnell an die von den Effektivklauseln bekannten Grenzen2 – also zunächst unabhängig vom Günstigkeitsprinzip. Sowenig der Tarifvertrag dem Arbeitgeber vorschreiben kann, dass er übertariflich vergütet, sowenig kann er die Arbeitsvertragsparteien daran hindern, 1 Dazu und zu den Folgen Löwisch/Rieble, TVG, 3. Auflage (2012), § 3 Rn. 305 ff. m.w.N. 2 Blomeyer, DB 2001, 1413 (1417); auch Löwisch, BetrAV 2000, 439 ff.; im Ergebnis auch Schulte, NZA 2003, 900.

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Rn. 339

A

übertarifliche Entgelte umzuwandeln. Nichts anderes gilt für übertarifliches Entgelt aus Betriebsvereinbarungen. bb) Regelung der Umwandlungsmodalitäten Tarifverträge können mit Inhaltsnormen Arbeitsverträgen inhaltliche Vorgaben machen und damit auch freiwilligen Umwandlungsvereinbarungen. Insofern sind die Tarifparteien nicht auf das Tarifentgelt beschränkt: So wie sie einen Umwandlungsanspruch auch für nicht-tarifliches Entgelt vorsehen können (Rn. 298), können sie die Rechtsposition des Arbeitnehmers bei der Umwandlung übertariflicher Entgelte regeln. Tarifrechtlich gelten diese Regeln wiederum nur in den Arbeitsverhältnissen der beiderseits Tarifgebundenen. In den Arbeitsverhältnissen der Tariffreien wirken solche Vorgaben über Bezugnahmeklauseln nur dispositiv, weswegen die Umwandlungsvereinbarung nicht gegen sie verstoßen kann, sondern diese abbedingt.

334

Auf der Verfahrensseite kann der Tarifvertrag dem Arbeitnehmer etwa auch in Ansehung der freiwilligen Entgeltumwandlung ein Widerrufsrecht verschaffen, mit dem der Arbeitnehmer die Rückkehr zur Auszahlung des Entgeltes erreichen kann.

335

Materiell können die Tarifparteien insbesondere die Wertgleichheit als zwingendes Erfordernis der freiwillig vereinbarten Entgeltumwandlung festschreiben, gerade weil dies nach dem BetrAVG nicht so ist (Rn. 99 ff.). Verstoßfolge ist dann die Unwirksamkeit der Umwandlungsvereinbarung, die typischerweise als Teilnichtigkeit auf den überschießend eingesetzten Entgeltteil zu beschränken ist (Rn. 130).

336

Zu Vorgaben über Durchführungsweg und Versorgungsträger Rn. 353.

337

Tarifrechtlich sind zwei Grenzen zu beachten: Die Tarifparteien dürfen an das Vorhandensein übertariflicher Entgelte nur tatbestandlich anknüpfen, weil sie sonst Arbeitsvertragsinhalte zum Tarifinhalt machen – wie bei den unzulässigen Effektivklauseln. Zum anderen garantiert das Günstigkeitsprinzip das Abweichen von der Tarifvorgabe „nach oben“. Dabei sind dann – unbeeinträchtigt von § 17 Abs. 5 BetrAVG – Günstigkeitserwägungen zum Wahlrecht anzustellen (Rn. 311).

338

e) Entgeltumwandlung durch Tarifvertrag aa) Grundsätzliche Umwandlungs-Regelungsbefugnis Das BetrAVG sieht für die freiwillige Entgeltumwandlung auch das Instrument des Tarifvertrags vor. Das Wort „Vereinbarung“ i.S.v. § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG zielt gerade auf die Kollektivvereinbarung, wie die Entwurfsbegründung zeigt (BT-Drucks. 14/4595, S. 67). Aus Sicht des Tarifrechts kann der Tarifvertrag mit den Inhaltsnormen dasjenige regeln, was der Arbeitsvertrag regeln kann und damit auch eine Rieble

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A Rn. 340

Grundlagen

Entgeltumwandlung1. Auf § 17 Abs. 5 BetrVG, für den in diesem Zusammenhang gelegentlich gefragt wird, ob eine Entgeltumwandlung im Tarifvertrag selbst noch „durch Tarifvertrag vorgesehen oder durch Tarifvertrag zugelassen ist“2, kommt es aus systematischen Gründen nicht an. Diese Norm regelt (nur) die Öffnung des Tarifvertrags für andere Regelungen und nicht die Regelungsmacht der Tarifparteien. 340

§ 1a BetrAVG enthält keinen tariffesten „Individualvorbehalt“ auch für die freiwillige Entgeltumwandlung3. § 1a BetrAVG ist umfassend tarifdispositiv (Rn. 284 ff.). Wiewohl Versorgungs- und Entgeltbedürfnisse einzelner Arbeitnehmer voneinander abweichen können, ist diese Regelungsfrage doch anders als die nach der Arbeitszeit typisierbar, also nicht notwendig höchstpersönlich. Individuellen Abweichungsbedürfnissen kann mit dem Günstigkeitsprinzip Rechnung getragen werden (Rn. 377 ff.). Auch begrifflich lässt sich die Umwandlung nicht bestreiten, weil die Tarifparteien ihre Entgeltregelung auch kürzen könnten4.

341

Die Tarifparteien haben die Wahl zwischen unechter (wirtschaftlicher) „Entgeltumwandlung“ und der echten Entgeltumwandlung. Es kommt (nur) auf ihren Tarifwillen an: – Sie können das Tarifentgelt (oder das in der Lohnrunde zur Verfügung stehende Verteilungsvolumen) kürzen und die damit wirtschaftlich frei werdende Belastungsmöglichkeit für eine arbeitgeberfinanzierte Versorgung nutzen. Das ist keine Entgeltumwandlung, weil es an der Identität des Anspruchs fehlt (Rn. 91): Die Versorgung ist nicht die bloß ausgetauschte Rechtsfolge des Entgeltanspruchs und hängt nicht von dessen Tatbestandselementen ab. Dass für eine solche arbeitgeberfinanzierte Versorgung zur Annäherung an die echte Entgeltumwandlung die sofortige Unverfallbarkeit vorgesehen werden kann, ist unbestreitbar – nur fehlt dann die auf die gesetzliche Unverfallbarkeit beschränkte Insolvenzsicherung. Auch können die Tarifparteien eine Quasi-Anrechnung entsprechend § 1a Abs. 2 BetrAVG vorsehen, indem sie den tarifdispositiven Entgeltumwandlungsanspruch entsprechend kürzen. – Die Tarifparteien können ebenso eine echte Entgeltumwandlung regeln. Das ist letztlich unbestreitbar für zum Zeitpunkt des Tarifabschlusses bereits bestehende Tarifregelungen über Entgelt, weil der Tarifvertrag mit der Entgeltumwandlung die Entgeltregelung nicht aufhebt, sondern nur ihre Rechtsfolge modifiziert: Versorgungsentgelt statt Auszahlung. Die Identität des Entgeltanspruches (Rn. 91) ist gewahrt. Seine Tatbestandsmerkmale (Arbeitsleistung, Betriebstreue etc.) müssen erfüllt werden, der Arbeitnehmer muss sich dieses Versorgungsentgelt „verdienen“, damit der Versorgungsanspruch entsteht

342

1 2 3 4

Konzen, GS Blomeyer, S. 194; auch Heither, NZA 2001, 1276. Schliemann, GS Blomeyer, S. 385 f. So ernstlich Heither, NZA 2001, 1276. So aber Konzen, GS Blomeyer, S. 195; Schliemann, BetrAV 2001, 736; Schliemann, GS Blomeyer, S. 385 f.

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Rn. 345

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(Rn. 271 ff.). Aber auch dann, wenn in ein und derselben Tarifrunde nur ein wirtschaftliches Verteilungsvolumen zur Verfügung steht und für eine Altersversorgung genutzt wird, steht den Tarifparteien dieser Weg offen. Sie brauchen dazu nur zweiaktig eine Entgeltregelung zu treffen, die insbesondere mit Tatbestandsmerkmalen versehen ist, und diese anschließend in ein Versorgungsentgelt umzuwandeln1. Damit ist dann ein künftiger Entgeltanspruch mit gegenwärtiger Anspruchsgrundlage betroffen (Rn. 52 ff.). – Ausgeschlossen ist es nur, dass die Tarifparteien „vorgreiflich“ Entgelt umwandeln, dessen Grundlage erst in der Zukunft entsteht, etwa einen stufenweise Aufbau der Entgeltumwandlung gespeist aus künftigen Tarifregelungen. Dann fehlt es am konkreten Vermögensopfer des Arbeitnehmers. Doch auch hier bietet umsichtige Tarifpolitik einen Ausweg: Die Tarifparteien können ein solches Vorhaben vorvertraglich vereinbaren und dann in der jeweiligen Tarifrunde durch normative Entgeltumwandlung vollziehen. Sie können aber auch eine durch die konkrete Entstehung der Anspruchsgrundlage aufschiebend bedingte Entgeltumwandlung vorsehen, die dann in der Sekunde des rechtlichen Wirksamwerdens durch Bedingungseintritt auf eine gegenwärtige Entgeltanspruchsgrundlage trifft.

343

bb) Nur Tarifentgelt Diese tarifliche Regelungsmacht ist beschränkt auf die Arbeitsverhältnisse der beiderseits Tarifgebundenen. Sie ist aber auch beschränkt auf die Tarifentgelte. Die Umwandlung solcher übertariflicher Entgelte stößt an die von den Effektivklauseln bekannten Grenzen: Die Tarifparteien wissen nicht, welche Entgelte aus den Einzelarbeitsverträgen sie durch die tarifliche Bezugnahme auf die Einzelarbeitsverträge umwandeln, verfehlen damit die Tarifverantwortung und lösen eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung aus. Sowenig die Tarifparteien die freiwillige Umwandlung von übertariflichem Entgelt sperren können (Rn. 333 f.) sowenig können sie diese selbst vornehmen. Das gilt auch für Entgelte aus Betriebsvereinbarungen.

344

cc) Kein Wertgleichheitsgebot Die tarifvertragliche Entgeltumwandlung ist nicht auf Wertgleichheit verpflichtet – sowenig wie die freiwillige arbeitsvertragliche (Rn. 99 ff.). Tarifverträge dürfen nicht nur im Rahmen der unechten „Entgeltumwandlung“, sondern ebenso bei der echten Entgeltumwandlung unterproportional umwandeln: Sie sind Herren ihrer Tarifentgelte und dürfen diese auch mittelbar kürzen2. Die Wertgleichheit ist maßgebend nur für den An1 So auch Clemens, Entgeltumwandlung (2004), S. 171 f. mit Blick auf künftig eingestellte Arbeitnehmer. 2 A.A. Ferstl, Die tarifvertraglich gestützte Entgeltumwandlung im Betriebsübergang (2011), S. 66.

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A Rn. 346

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spruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG. Dieser richtet sich gegen den Arbeitgeber – und ist tarifdispositiv (Rn. 284 ff.). 346

Auch die unterproportionale tarifliche Entgeltumwandlung ist nach § 1a Abs. 2 BetrAVG anrechnungsfähig und schränkt den individuellen Umwandlungsanspruch ein; die Norm zielt auf die kollektivvertragliche Umwandlung. Dementsprechend ist in Anwendung von § 1a Abs. 2 BetrAVG lediglich über den Anrechnungswert zu entscheiden – nach meiner Auffassung dahin, dass nicht der eingesetzte Entgeltwert, sondern der (unterproportionale) Umwandlungswert entscheidet (Rn. 126 ff.). Weil § 1a BetrAVG insgesamt tarifdispositiv ist und damit auch die Anrechnungsvorschrift seines Abs. 2, können die Tarifparteien durch eigene Regelung den Anrechnungswert bestimmen oder jeden weitergehenden Umwandlungsanspruch ausschließen (Rn. 284 ff.). f) Zugriff auf Durchführungsweg und Versorgungsträger

347

Ob und inwieweit der Tarifvertrag Durchführungsweg und Versorgungsträger regeln kann, ist eine komplexe Rechtsfrage. Rechtlich geklärt ist bislang nur die vergaberechtliche Seite – durch den EuGH, die aber nur öffentliche Arbeitgeber trifft (Rn. 364 ff.). Die Grundfrage ist allgemeiner: Darf der Tarifvertrag dem Arbeitgeber als „Veranstalter“ seiner betrieblichen Altersversorgung einen Vertragspartner aufzwingen und damit zugleich den Wettbewerb beeinträchtigen? aa) Grundsätzliche Regelbarkeit (Tarifmacht)

348

Der Tarifvertrag kann Modalitäten der Entgeltumwandlung regeln, insbesondere den Durchführungsweg festlegen1 und im Ausgangspunkt den Versorgungsträger konkret oder abstrakt vorgeben2. Das gilt für den gesetzlichen Umwandlungsanspruch ebenso wie für die freiwillige Entgeltumwandlung.

349

Für die eigene tarifliche Entgeltumwandlung können die Tarifparteien eine gemeinsame Einrichtung i.S.v. § 4 Abs. 2 TVG mit der Durchführung betrauen – insbesondere durch Pensionskassen und -fonds3. Für die individualrechtliche Umwandlung steht sie nicht zur Verfügung. § 4 Abs. 2 TVG setzt voraus, dass die vom Arbeitgeber an den Arbeitnehmer zu erbringende Leistung tariflich geregelt wird und leitet diesen Leistungsaustausch nur auf die gemeinsame Einrichtung über. Der Individualvertrag kann sich nicht der gemeinsamen Einrichtung „bedienen“; denn darin läge hinsichtlich der Leistungsseite ein Vertrag zu Lasten Dritter. Die Tarifparteien können zwar durchaus vorsehen, dass ihre Einrichtung Versorgungsverträge mit dem Arbeitgeber abschließt – insofern fungiert

1 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 62; BT-Drucks. 14/4595, S. 67. 2 Blomeyer, DB 2001, 1417. 3 Schliemann, GS Blomeyer, S. 393; Blomeyer, DB 2001, 1417.

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Rn. 354

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die Einrichtung dann aber nicht als tarifrechtliche gemeinsame Einrichtung, sondern wie jeder andere Versorgungsträger. Gegen die Bestimmung des Versorgungsträgers lässt sich nicht einwenden, dass die Tarifmacht das Rechtsverhältnis des Arbeitgebers zu Dritten (mit Ausnahme der gemeinsamen Einrichtung) gerade nicht normieren kann. Das geschieht auch nicht. Geregelt wird die Entgeltumwandlung im Arbeitsverhältnis und der aus der Umwandlungsvereinbarung folgende Versorgungsverschaffungsanspruch des Arbeitnehmers. Der Dritte wird durch den Tarifvertrag nicht verpflichtet, sondern nur durch eigenen Vertragsschluss mit dem Arbeitgeber.

350

Gesperrt ist den Tarifparteien der Durchführungsweg der Eigenbeitragszusage (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG) und die private Vorsorge des Arbeitnehmers. Das wäre ein Übergriff in das beim Arbeitnehmer bereits „angekommene“ Entgelt – also eine verbotene Lohnverwendungsabrede.

351

Auch wenn die Entscheidung zum Verlust steuerlicher oder sozialversicherungsrechtlicher Vorteile führt, hat dies nichts zu sagen. Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf steuergünstige Gestaltung (Förderung nach § 3 Nr. 63 EStG oder §§ 10a, 82 Abs. 2 EStG) nur gegenüber dem Arbeitgeber, § 1a Abs. 3 BetrAVG, nicht aber gegenüber den Tarifparteien. § 1a BetrAVG ist insgesamt tarifdispositiv (Rn. 284 ff.). Das mag man bedauern, geltendes Recht ist es dennoch1.

352

bb) Freie Versorgungsträgerwahl als Schranke Indem der Tarifvertrag den Versorgungsträger regelt, greift er in das in § 1a BetrAVG vorausgesetzte Recht des Arbeitgebers (!) ein, den Versorgungsträger als Vertragspartner frei zu wählen. Dieses Recht folgt nicht erst aus § 1a BetrAVG und ist nicht mit diesem tarifdispositiv. Das von Hanau geforderte betriebsrentenrechtliche Prinzip der freien Versorgungsträgerwahl2 (ähnlich dem Prinzip der freien Anlagenwahl für die Vermögensbildung3) ist Unterfall der Vertragsfreiheit: – Der Arbeitgeber genießt die zur Unternehmerfreiheit rechnende Vertragspartnerwahlfreiheit, Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG, auf die auch der Tarifvertrag verpflichtet ist. Diese Freiheit kommt ihm auch zu, wenn der Unternehmer mit Hilfe externer Vertragspartner arbeitsrechtliche Pflichten erfüllt. So dürfte ein Arbeitsschutztarifvertrag dem Arbeitgeber nicht vorgeben, nur Maschinen eines bestimmten Herstellers zu verwenden. Ebenso liegt es hier: Den Arbeitgeber trifft aus der (freiwilligen oder erzwungenen) Umwandlungsvereinbarung die Pflicht zum 1 Richtig Schliemann, GS Blomeyer, S. 375 (392), a.A. Heither, NZA 2001, 1279, der aus seinem falschen Konzept der Individualgarantie ein Recht auf versicherungsförmige Durchführungswege ableitet. 2 Hanau, DB 2004, 2266 ff. Das Problem übersieht Clemens, Entgeltumwandlung (2004), S. 192 ff. 3 Löwisch, Der Grundsatz der freien Anlagenwahl im Recht der Vermögensbildung, FS Däubler, 1999, S. 470 ff.

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A Rn. 355

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Deckungsgeschäft mit einem Versorgungsträger. In der Wahl des Vertragspartners ist er grundsätzlich frei. Tarifverträge dürfen nicht ohne hinreichenden Sachgrund, der Art. 12 Abs. 1 GG standhält, in diese Vertragspartnerwahlfreiheit eingreifen. Und die Vorgabe muss verhältnismäßig sein, was insbesondere dann praktisch wird, wenn der Arbeitgeber seine Altersversorgung unter Einschluss der Entgeltumwandlung bereits über einen bestimmten Versorgungsträger durchführt und der Tarifvertrag ihn nun zum Wechsel zwänge. Hier wird sogar die Regelung der Durchführungsart problematisch. – Mit Blick auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG betroffen. Die Arbeitsvertragsparteien können übereinstimmend der Auffassung sein, dass der von den Tarifparteien vorgegebene Durchführungsweg oder erst recht der vorgegebene Versorgungsträger nicht ihren Vorstellungen von einer individuell maßgeschneiderten Altersversorgung entspricht. Dann stellt sich wiederum – weil eine objektive Günstigkeit der einen oder anderen Versorgung i.d.R. nicht feststellbar ist, die Frage nach der Subjektivierung des Günstigkeitsurteils durch ein Arbeitnehmerwahlrecht (mit Rückkehrrecht zum Tarifvertrag)1. Das BetrAVG ermächtigt insofern nicht zu einer tariflichen Höchstarbeitsbedingung. Selbst wenn man (fälschlich) der Auffassung ist, dass § 17 Abs. 5 BetrAVG das Günstigkeitsprinzip ausschalte (Rn. 314 ff.), so gilt das doch nur für die Frage des „Ob“ einer Umwandlung von Tarifentgelt und nicht für die Frage des „Wie“. – Mit Blick auf die drittbetroffenen Versicherer und Versorgungsträger geht es um die Wettbewerbsfreiheit, die vom deutschen und europäischen Kartellrecht und vom Vergaberecht geschützt wird. Diese drei Gesichtspunkte verlangen unterschiedliche Prüfprogramme und führen zu unterschiedlichen Rechtsfolgen. Dabei spielen Vertragspartnerwahlfreiheit des Arbeitgeber-Unternehmers und Kartellrecht auf derselben Ebene: weil der Wettbewerb aus der Vertragspartnerwahlfreiheit der Marktgegenseite folgt. Wenn der Tarifvertrag hieran scheitert, darf er von vornherein keine verbindliche Vorgabe machen (sondern allenfalls eine unverbindliche Empfehlung äußern). Das Günstigkeitsprinzip nimmt eine Tarifregelung hin, erlaubt den Arbeitsvertragsparteien aber hiervon abzuweichen, sorgt also für eine gewisse „Unverbindlichkeit“. Der Unterschied zeigt sich, wenn die abweichende Abrede nicht zustande kommt. Dann gilt im ersten Falle nichts, weil der Tarifvertrag keine Vorgabe machen darf, im zweiten Fall dagegen gilt der Tarifvertrag, weil die Abweichung nicht gelungen ist. cc) Vertragspartnerwahlfreiheit und Wettbewerbsfreiheit

357

Ein Eingriff in die Vertragspartnerwahlfreiheit des Arbeitgeber-Unternehmers steht unter dem Schutz der Tarifautonomie nur, wenn damit ein arbeitsrechtlicher Regelungszweck verfolgt wird, wenn also die Vorgabe für 1 So entschieden Hanau, DB 2004, 2269; schon oben Rn. 311.

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Durchführungsweg und Versorgungsträger der Effektuierung der Altersversorgung, spezifisch: der Entgeltumwandlung dient. Das ist nicht der Fall, wenn der Tarifvertrag nicht dem Schutzinteresse der Arbeitnehmer, sondern dem Marktinteresse der Begünstigten dient. So hatte der Entgeltumwandlungstarifvertrag für den kommunalen öffentlichen Dienst 2003 einseitig solche Unternehmen begünstigt, die mit der Arbeitgeberseite wirtschaftlich und personell eng verflochten sind. Daher war jene Klausel wegen Verstoßes gegen die Wettbewerbsfreiheit nichtig (zum Vergaberecht Rn. 364 ff.). Nichts anderes gölte, wenn der Tarifvertrag einseitig und ausschließlich gewerkschaftliche Fonds als Versorgungsträger zuließe1. Damit wollten die Gewerkschaften nicht in erster Linie eine günstige Altersversorgung bewirken, sondern ihrem Unternehmen Kunden zuführen. Das Kartellrecht bestätigt diese Sicht: Tarifverträge sind von der Kartellkontrolle ausgenommen, weil und soweit die Tarifparteien ihrem Recht zur Regelung der Arbeitsbedingungen aus Art. 9 Abs. 3 GG nachkommen. Nur zu den tarifrechtlich zulässigen Zielen genießt der Tarifvertrag den Vorrang vor dem Kartellrecht, wie der EuGH vor allem in der AlbanyEntscheidung klargemacht hat2. Ein Kartell – oder hier: eine Ausschließlichkeitsbindung des Arbeitgebers zugunsten bestimmter Versicherungsoder Versorgungsunternehmen – kann nicht durch das Etikett „Tarifvertrag“ von der Kartellkontrolle freigestellt werden. Hier agiert die Arbeitgeberseite nicht als Tarifpartei, sondern als Unternehmensvereinigung, die den Wettbewerb steuern will3. Nichts anderes würde auch für eine Ausschließlichkeitsbindung zugunsten gewerkschaftlicher Fonds gelten, weil die Gewerkschaften insofern als Unternehmen agieren.

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Diese harte Restriktion trifft aber nur den „Tarifvertrag“, der diese Bezeichnung nicht verdient. In aller Regel liegen den Beschränkungen hinsichtlich des Versorgungsträgers sozialpolitische Zielsetzungen zugrunde. Dann gebietet die Unternehmerfreiheit eine Verhältnismäßigkeitsprüfung: ob nämlich die Einschränkung der Unternehmerfreiheit durch das sozialpolitische Ziel des Tarifvertrages gedeckt ist. Dabei spielt gerade bei gemeinsamen Einrichtungen der Gedanke des Risikoausgleiches durch Einbezug möglichst vieler Arbeitnehmer und die Ermöglichung eines effektiven Arbeitgeberwechsels ohne Anspruchsverlust (Portabilität) eine Rolle4.

359

Diese Rechtfertigungselemente hat das BAG in der Entscheidung über das Versorgungswerk der Presse, das seinerseits Versicherungsverträge mit

360

1 Bedenken schon bei Blomeyer, DB 2001, 1417; auch Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 42. 2 EuGH v. 21.9.1999 – Rs. C 67/96 „Albany“ – AP Art. 85 EG-Vertrag Nr. 1; Löwisch/Rieble, TVG, 3. Auflage (2012), § 1 Rn. 956 ff. m.w.N. Falsch deswegen die Annahme einer generellen Bereichsausnahme zugunsten der Tarifverträge bei Rotermund/Bergt-Weis, BetrAV 2004, 459 (460). 3 Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 468 ff. 4 Zu diesen Zwecken der gemeinsamen Einrichtung Löwisch/Rieble, TVG, 3. Auflage (2012), § 4 Rn. 322.

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A Rn. 361

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bestimmten Versicherern vermittelte, betont1 und dort den Eingriff in die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers für zulässig gehalten, weil die gemeinsame Einrichtung durch einheitliche Versicherungsbedingungen und die Ermöglichung des Arbeitgeberwechsels in Ansehung der typischerweise kurzlebigen Beschäftigung der Redakteure geeignet und erforderlich gewesen sei – und die Verhältnismäßigkeit durch eine Freistellungsmöglichkeit gesichert gewesen sei. Der EuGH hat in der Albany-Entscheidung2 vor allem den Gedanken der Risikogemeinschaft und des Verbots der Risikoselektion durch Arbeitgeber mit jungem und gesundem Personal argumentiert. 361

Für die Entgeltumwandlung liegt die Sache anders: Portabilität gewährleistet schon das BetrAVG: durch die sofortige Unverfallbarkeit der arbeitnehmerfinanzierten Anwartschaft (§ 1b Abs. 5 BetrAVG) und durch die Übernahmepflicht des neuen Arbeitgebers nach § 4 Abs. 3 BetrAVG. Dann bleibt nur das Interesse an gleichförmigen Versicherungsbedingungen und am Risikoausgleich. Der Gedanke der Risikogemeinschaft trägt nur bei allgemeinverbindlichen Tarifverträgen, die die Arbeitnehmer einer Branche zum Risikoausgleich vereinen. Er trägt weniger schon bei gemeinsamen Einrichtungen, die nur die tarifgebundenen Arbeitgeber und deren tarifgebundene Arbeitnehmer erfassen – weil die Versicherungsflucht aus dem Tarifvertrag möglich bleibt. Er trägt überhaupt nicht, wenn der Tarifvertrag nur das „Wie“ der Entgeltumwandlung regelt, die Entscheidung zur Entgeltumwandlung aber dem einzelnen Arbeitnehmer überlässt – und dem Arbeitnehmer die Eigenbeitragszusage und die private Vorsorge als Lohnverwendung gar nicht verbieten kann3.

362

Deshalb möchte ich wie folgt differenzieren: Der Eingriff in die Vertragspartnerwahlfreiheit ist geeignet und erforderlich unter dem Gesichtspunkt des Risikoausgleiches. Insofern verhalten sich die Tarifvertragsparteien widersprüchlich, wenn sie die Entscheidung über das „Ob“ der Entgeltumwandlung dem Arbeitnehmer überlassen und zugleich das „Wie“ vorschreiben. – Die Vorgabe eines bestimmten Versorgungsträgers kann deshalb nur zulässig sein, wenn und soweit die Tarifvertragsparteien selbst für eine Entgeltumwandlung gesorgt haben (hinsichtlich des Tarifentgeltes, Rn. 344). Dann können sie dem Arbeitsverhältnis einen bestimmten Versorgungsträger vorgeben oder selbst eine gemeinsame Einrichtung als Versorgungsträger bilden. – Ist die Entscheidung über das „Ob“ nicht von den Tarifparteien selbst getroffen, so erweist sich die zwingende Vorgabe des Versorgungsträgers als nicht geeignet, nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig. Der Tarifvertrag ist insoweit nichtig4. 1 BAG v. 28.3.1990 – 4 AZR 536/89, NZA 1990, 781. 2 EuGH v. 21.9.1999 – Rs. C 67/96 „Albany“, AP Art. 85 EG-Vertrag Nr. 1, Textnr. 108. 3 Ähnlich Hanau, DB 2004, 2268. 4 Zu den kartellrechtlichen Grenzen des Tarifvertrags näher Löwisch/Rieble, TVG, 3. Auflage (2012), § 1 Rn. 955 ff.

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Rn. 363

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– Sonderfall ist die Entgeltumwandlung zur Verstärkung einer ohnehin bestehenden tariflichen Altersversorgung: Hier ist zu fragen ob die Tarifparteien, die den Arbeitgeber zu einer betrieblichen Altersversorgung verpflichtet haben, die Entgeltumwandlung als Aufstockung dieser Altersversorgung sehen und damit demselben Versorgungsträger zuführen dürfen. Das mag in der Durchführung praktisch sein und auch Rationalisierungseffekte mit sich bringen – doch rechtfertigt dies keine zwingende Vorgabe. In solchen Fällen ist dem tarifpolitischen Zweck damit gedient, dass die Tarifparteien den Versorgungsträger dispositiv vorgeben. Damit wird dem Arbeitgeber das Recht genommen, gegen den Willen des Arbeitnehmers einen „fremden“ Versorgungsträger einzuschalten. Auch wenn der Tarifvertrag eine Regelung über den Versorgungsträger treffen kann, muss diese noch verhältnismäßig im engeren Sinne sein, darf also den einzelnen Arbeitgeber nicht unverhältnismäßig hart treffen. Dabei geht es konkret um zwei Fragen: – Einmal werden Arbeitgeber unverhältnismäßig belastet, die bereits eine arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung haben, wenn diese von einem umwandlungstauglichen Versorgungsträger i.S.v. § 1a BetrAVG durchgeführt wird. Der Tarifvertrag mutete ihnen eine Zweiteilung der Belegschaft in Altersversorgungskunden und Entgeltumwandlungskunden zu. Auch den einzelnen Arbeitnehmern, die ihre betriebliche Altersversorgung durch eine Entgeltumwandlung aufstocken wollen, würde eine Zweiteilung abverlangt. Führt der Arbeitgeber gar schon Entgeltumwandlung durch, mutete der Tarifvertrag ihm einen Versorgungsträgerwechsel zu, womöglich gar in den schon von der Entgeltumwandlung betroffenen Arbeitsverhältnissen. Verhältnismäßig im Sinne von Proportionalität ist ein solcher Tarifvertrag nur, wenn diese „Altfälle“, in denen Arbeitgeber bereits autonom mit einem Versorgungsträger kontrahiert haben, durch eine Übergangsvorschrift ausgenommen werden – so wie dies der Gesetzgeber in § 30h BetrAVG getan hat. Eine Befreiungsmöglichkeit durch Einzelentscheidung reicht meines Erachtens nicht aus. – Zweitens wird es immer wieder Fälle geben, in denen einzelne Arbeitgeber oder Arbeitnehmer gute Gründe haben, von der Pauschalvorgabe des Versorgungsträgers abzuweichen. Das BAG hat in der Presseversorgungswerkentscheidung die „unzumutbare Belastung“ für die Arbeitgeber mit Blick auf eine im Tarifvertrag vorgesehene Freistellungsklausel verneint1. Ähnlich betont der EuGH in der Albany-Entscheidung, dass Freistellungen von Pflichtmitgliedschaften zu gewähren seien, wenn der Arbeitgeber eine gleichwertige Versicherung anbiete und der finanzielle Bestand der Versorgungseinrichtung durch die Freistellung nicht gefährdet werde2. Deswegen ist aus dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit eine derartige Freistellungsmöglichkeit zu fordern, also eine 1 BAG v. 28.3.1990 – 4 AZR 536/89, NZA 1990, 781. 2 EuGH v. 21.9.1999 – C 67/96 „Albany“ – AP Art. 85 EG-Vertrag Nr. 1.

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A Rn. 364

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tarifliche Öffnungsklausel, die in rechtlich nachprüfbarer Weise die Ausnahme verfügt1. Das Günstigkeitsprinzip (sogleich Rn. 377 ff.) genügt als Abweichungsmöglichkeit nicht: Erstens ist die Handhabung der Günstigkeit rechtlich zu unsicher – gerade mit Blick auf die drohenden Risiken (Rn. 325 ff.). Zum anderen hülfe das einseitig arbeitnehmernützige Günstigkeitsprinzip nur, wenn beide Arbeitsvertragsparteien einig sind. Das jedenfalls macht den unzumutbar betroffenen Arbeitgeber von der Zustimmung des Arbeitnehmers abhängig. dd) Vergaberecht für öffentliche Arbeitgeber (1) Tatbestandliche Ausschreibungspflicht 364

Öffentliche Arbeitgeber haben Vorgaben des deutschen wie europäischen Vergaberechts zu beachten, wenn sie als Auftraggeber des Versorgungsträgers agieren. Gleichwohl wurde in der Literatur mehrheitlich die Ansicht vertreten, dass der öffentliche Arbeitgeber bei Abschluss der Durchführungsverträge mit den Versorgungsträgern keiner Ausschreibungspflicht unterliege2. Zumindest hielt man eine tarifvertragliche Beschränkung der Durchführungswege unter Verweis auf die „Albany“-Entscheidung des EuGH3 für zulässig, wonach Betriebsrentenfonds, die zum Zwecke der sozialen Absicherung der Arbeitnehmer gegründet wurden, nicht als Unternehmen i.S.d. Art. 101 ff. AEUV aufgeführt seien. Gleiches müsse für Tarifverträge, die der Verbesserung der Entlohnung der Arbeitnehmer dienten, gelten4. Tarifverträge seien sowohl vom Wettbewerbs- als auch vom Vergaberecht ausgenommen5. Entsprechend legte der erwähnte, zwischen der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeber (VKA) und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft e.V. (ver.di) vereinbarte TV-EUmw/VKA in § 6 verbindlich die öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtungen, Sparkassen-Finanzgruppen oder Kommunalversicherer als Versorgungsträger fest – ohne vorangegangenes Ausschreibungsverfahren (s. Anhang I 4).

365

Dieser Ansicht ist mit dem Urteil des EuGH vom 15.7.20106 die Grundlage entzogen. Der EuGH hat entschieden, dass § 6 TV-EUmw/VKA gegen die EU-Vergabe–Koordinierungsrichtlinie (VKR)7 verstößt. Danach müssen öffentliche Verträge, die einen bestimmtem Schwellenwert (derzeit 193 000 Euro ohne MWSt) überschreiten, europaweit ausgeschrieben werden. Der EuGH betont zu Recht, dass die Tarifautonomie nicht zu einer Sperrwirkung für das Vergaberecht führt8. Anderenfalls stünde die Anwendbarkeit des Vergaberechts zur Disposition der Tarifvertragsparteien. Jene würden typischerweise einheimische Anbieter bevorzugen, die womöglich 1 2 3 4 5 6 7 8

Ebenso Hanau, DB 2004, 2268. Statt vieler Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 67 m.w.N. EuGH v. 21.9.1999 –C-67/96, AP Art. 85 EG-Vertrag Nr. 1. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 67. Unverdrossen ErfK/Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 10. EuGH v. 15.7.2010 – Rs. C-271/08, BetrAV 2010, 571. RL 2004/18/EG. EuGH v. 15.7.2010 – Rs. C-271/08, BetrAV 2010, 571 (574 f., unter Rn. 46 ff.).

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Rn. 369

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nicht die günstigste Altersversorgung anbieten. Die Verwirklichung eines europäischen Binnenmarktes für (Altersversorgungs-)Dienstleistungen wäre ernsthaft gefährdet1. Zu den öffentlichen Dienstleistungsverträgen zählt der EuGH daher auch die Rahmenverträge, die zwischen öffentlichen Auftraggebern und Versorgungsträgern geschlossen werden. Die Entgeltlichkeit dieser Verträge, welche für die Qualifikation als öffentlicher Auftrag nach Art. 1 Abs. 2a) VKR konstitutiv ist und wonach der öffentliche Auftraggeber ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse an der Auftragsvergabe haben muss2, begründet der EuGH wie folgt: Die Durchführung der arbeitnehmerfinanzierten Altersvorsorge durch einen externen Anbieter entlaste den Arbeitgeber von eigenen Verwaltungsmaßnahmen. Nach § 1 Abs. 1 BetrAVG habe er bei externer Durchführung für die Erfüllung der Leistungen einzustehen. Daher zahle der Arbeitgeber die Versicherungsprämien als Gegenleistung für die zu erbringenden Versorgungsleistungen. Dem stehe nicht entgegen, dass Letztbegünstigte der Versorgungsleistungen die Arbeitnehmer seien, die an der Entgeltumwandlung teilnehmen3. Diese Garantiehaftung des Arbeitgebers begründet sein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse an der Auftragsvergabe. Diese Sicht ist auch vertragsrechtlich überzeugend: Mit der (geschuldeten) Entgeltumwandlung übernimmt der Arbeitgeber eine Versorgungsverschaffungspflicht, so dass der Versorgungsträger ihn gleich einem Erfüllungsgehilfen entlastet.

366

Für die Bestimmung des Schwellenwertes der in Frage stehenden Durchführungsvereinbarungen kommt es nach Ansicht des EuGH auf den gesamten Auftrag und damit auf die Beiträge aller betroffenen Arbeitnehmer des öffentlichen Arbeitgebers an. Mit Blick auf die unbestimmte Laufzeit sei der Gesamtauftragswert nach der VKR so zu ermitteln, dass der Gesamtwert der monatlichen Versicherungsprämien, die an den Anbieter zu entrichten sind, mit 48 multipliziert werde4.

367

Die Tarifparteien des öffentlichen Dienstes haben auf das EuGH-Urteil reagiert: Der „Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für die Beschäftigten des Bundes und der Länder vom 25. Mai 2011“ legt die Versorgungsanstalt VBL als Versorgungsträger auch für die Entgeltumwandlung fest und bestimmt damit zugleich den Durchführungsweg Pensionskasse. Tarif- und kartellrechtlich ist der Tarifvertrag angemessen, weil er auf einen Gleichlauf im Versorgungsträger zielt.

368

Dem Vergaberecht entkommt der Tarifvertrag nur, wenn es sich um eine Inhouse-Vergabe handelt, wenn also die VBL bloße „beauftragte Einrichtung“ ist, die vom öffentlichen Auftraggeber gesteuert wird. Richtig verneint dies Frank mit dem zentralen Argument, dass die VBL autonom ver-

369

1 Ebenso Roth, Anm. zu EuGH v. 15.7.2010 – Rs. C-271/08, EuZA 2011, 213 (215). 2 EuGH v. 25.3.2010 – C-451/08, EuZW 2010, 336. 3 EuGH v. 15.7.2010 – Rs. C-271/08, BetrAV 2010, 571 (577, unter Rn. 80). Dazu Roth, EuZA 2011, 216 ff. 4 EuGH v. 15.7.2010 – C-271/08, BetrAV 2010, 571 (577, unter Rn. 86 ff.).

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A Rn. 370

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fasst ist und nicht an der kurzen Leine der öffentlichen Arbeitgeber geführt werden kann; auch ist der öffentliche Dienst nicht homogen – das Vergaberecht schützt auch den Wettbewerb zwischen Bund, Ländern und Kommunen um den besten Versorgungsträger1. Man mag das für unzweckmäßig halten. Der Anschluss an die bestehende Altersversorgung trägt aber vergaberechtlich nicht. Eher lässt sich umgekehrt fordern, dass auch der Versorgungsträger für die grundständige Altersversorgung zulasten der VBL ausgeschrieben werden muss. Sie ist nämlich keine gemeinsame Einrichtung der Tarifparteien und insofern vergaberechtlich nicht immun. (2) Rechtsfolgen 370

Fraglich ist, welche Rechtsfolgen die Entscheidung des EuGH für bestehende Entgeltumwandlungstarifverträge, für die auf ihrer Grundlage abgeschlossenen Rahmenverträge mit den externen Versorgungsträgen und schließlich für die einzelnen Versorgungsverträge auslöst. Der EuGH hat sich hierzu nicht geäußert. Nach § 101b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB ist ein Vertrag, mit dem gegen die Pflicht zur Ausschreibung verstoßen wurde, ex tunc unwirksam, allerdings nur, wenn dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist, das nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss eingeleitet worden ist. Nach deutschem Recht besteht daher nach Ablauf der Sechs-Monats-Frist für vergaberechtswidrig zustande gekommene Verträge Bestandsschutz.

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Die Tarifklausel des § 6 TV-EUmw/VKA, die eine europarechtswidrige Beschränkung des Durchführungsweges zur Entgeltumwandlung auf die dort aufgeführten Versorgungsträger vorsieht, ist gem. § 134 BGB nichtig2. Maßgebende Verbotsnormen sind die europarechtskonform auszulegenden §§ 97 ff. GWB, nach denen Rahmenverträge zur Entgeltumwandlung europaweit auszuschreiben sind. § 101b GWB sperrt § 134 BGB nicht: Der Entgeltumwandlungstarifvertrag ist (wenn er keine gemeinsame Einrichtung schafft) nicht selbst das Beschaffungsgeschäft und damit kein öffentlicher Auftrag i.S.d. Vergaberechts3. Die Nichtigkeit von § 6 TV-EUmw/VKA hat auf die Wirksamkeit der übrigen, nicht europarechtswidrigen Bestimmungen des Umwandlungstarifvertrages keinen Einfluss. Die Unwirksamkeit einer Tarifklausel führt nämlich dann nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Tarifvertrages, wenn das Tarifwerk ohne die nichtige Bestimmung noch eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung darstellt; § 139 findet auf Tarifverträge keine Anwendung4. Die tarifvertragliche Verpflichtung des kommunalen Arbeitgebers, eine arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung anzubieten, besteht fort. Der 1 Frank, ZTR 2012, 135 (139). 2 Ebenso Wagner/Weber, BB 2010, 2499 (2502 f.); Schwintowski/Ortlieb, BetrAV 2010, 522 (523 f.). 3 Zutreffend Wagner/Weber, BB 2010, 2499 (2502). 4 BAG v. 12.12.2007 – 4 AZR 996/06, NZA 2008, 892 (894).

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Rn. 374

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öffentliche Arbeitgeber ist aber bei der Wahl des Versorgungsträgers (unter Beachtung der europarechtlichen Vorgaben) frei1. Die Rahmenverträge, mit denen zwischen öffentlichem Arbeitgeber und Versorgungsträger die Modalitäten für Abschluss und Durchführung der einzelnen Versorgungsverträge der Arbeitnehmer festgelegt werden, können künftig nur noch nach Durchführung eines europaweiten Ausschreibungsverfahrens vergeben werden. Unklar ist, welche Folgen die Entscheidung des EuGH für bestehende Rahmenverträge hat. Die kommunalen Arbeitgeber haben mit den in § 6 TV-EUmw/VKA aufgeführten Versorgungsträgern häufig lange oder gar unbegrenzte Laufzeiten vereinbart. Nach nationalem Recht findet § 101b GWB mit der Konsequenz Anwendung, dass der fragliche Rahmenvertrag nach Ablauf der SechsMonatsfrist wirksam ist. Europarechtlich ist der öffentliche Arbeitgeber jedoch nach Art. 260 AEUV verpflichtet, die auf Grundlage von § 6 TVEUmw/VKA abgeschlossenen Rahmenverträge zum nächstmöglichen Termin zu kündigen2. Der Grundsatz pacta sunt servanda steht dem nicht entgegen; anderenfalls könnte sich der öffentliche Arbeitgeber seiner gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung dauerhaft entziehen und der europarechtswidrige Zustand würde perpetuiert3.

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Zivilrechtsdogmatisch ließe sich ein gesetzliches Sonderkündigungsrecht mit dem Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB4 oder mit dem Vorliegen eines „wichtigen Grunds“ nach § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB5 begründen. Gegen die erstgenannte Ansicht spricht, dass § 313 BGB nur Anwendung findet, wenn Risiken auftreten, die nicht eindeutig einer Vertragspartei zugewiesen sind. Die Pflicht zur vergaberechtskonformen Auftragsvergabe obliegt indes allein dem staatlichen Auftraggeber6. Ein außerordentlicher wichtiger Grund zur Kündigung lässt sich damit begründen, dass der fortdauernde Verstoß gegen europäisches Vergaberecht nicht anders beendet werden und ein dauerhaftes Festhalten am europarechtswidrigen Rahmenvertrag für den der Gemeinschaft zur Vertragstreue verpflichteten öffentlichen Arbeitgeber unzumutbar ist und der praktischen Wirksamkeit des Europarechts entgegensteht.

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Freilich ist den Vertragsparteien eine angemessene Auslauffrist zu gewähren7. Rechtssicherheit und Vertrauensschutz kommt zwar nicht den aus europarechtlicher Sicht öffentlich-rechtlich zu qualifizierenden Versorgungsträgern zu – wohl aber den Arbeitnehmern, die nur bei einem Grup-

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1 Kupfer/Neumann, BetrAV 2004, 42 (45). 2 Ebenso Wagner/Weber, BB 2010, 2499 (2504); Ax/Koenig/Schneider/Schmidt/ Hellstern, ZTR 2011, 277; a.A. Schwintowski/Ortlieb, BetrAV 2010, 522 (524): Unwirksamkeit der Rahmenverträge analog § 134 BGB. 3 Vgl. EuGH v. 18.7.2007 – Rs. C-503/04, ZIP 2008, 474 unter Rn. 29, 36; eingehend Schwintowski/Ortlieb, BetrAV 2010, 522 (523). 4 So LAG München v. 20.12.2005 – 33 O 16465/05, VergabeR 2006, 268. 5 So Bitterich, NJW 2006, 1845 (1849); Wagner/Weber, BB 2010, 2499 (2504). 6 Zutreffend Bitterich, NJW 2006, 1845 (1848). 7 Ebenso Wagner/Weber, BB 2010, 2499 (2504).

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A Rn. 375

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pentarif durch einen einheitlichen Anbieter in den Genuss günstiger Konditionen gelangen1. Für eine Übergangsphase ist daher der europarechtswidrige Rahmenvertrag hinzunehmen2. Eine Neuausschreibung im offenen Verfahren nach § 101 Abs. 2, 7 GWB mit dem Ziel des Abschlusses neuer, diesmal europarechtskonformer Rahmenverträge haben die öffentlichen Arbeitgeber unverzüglich einzuleiten. Ist der Arbeitgeber Mitglied in einer Versorgungskasse, so muss seine Mitgliedschaft für die bereits abgeschlossenen Versorgungsverträge fortbestehen. Anderenfalls entfiele mit seinem Verbandsaustritt die Geschäftsgrundlage für die bestehenden Versorgungsverträge der einzelnen Arbeitnehmer3. 375

Ist bereits der Rahmenvertrag nicht nichtig, sondern nur kündbar, so sind – a maiore ad minus – auch die zugunsten und mit den einzelnen Arbeitnehmern abgeschlossenen Versorgungsverträge nicht unwirksam. Es besteht auch keine Verpflichtung, diese Altverträge zu kündigen: Durch die Kündigung des Rahmentarifvertrages ist gesichert, dass künftig keine Einzelverträge auf vergaberechtswidriger Grundlage geschlossen werden4. Eine Verpflichtung zur Rückabwicklung der vergaberechtswidrigen Zustände ist für die betroffenen Arbeitnehmer nicht erträglich. Sie wäre auch nicht realisierbar, da nachträglich kaum festgestellt werden kann, welcher Anbieter bei europaweiter Ausschreibung den Zuschlag erhalten hätte. Eine rückwirkende Ausschreibung ist unmöglich5.

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Probleme bereitet die Übergangsphase ab der Entscheidung des EuGH am 15.7.2010 bis zu dem Zeitpunkt zu dem den öffentlichen Arbeitgebern ein vergaberechtskonformer Zuschlag für einen neuen Rahmenvertrag gelingt – was mit für das neue VBL-Modell 2011 (Rn. 368) nicht gesagt ist. Nach Schwintowski/Ortlieb6 soll der entgeltumwandlungswillige Arbeitnehmer entsprechend § 3 Abs. 4 VOL/A EG in der Übergangsphase nur eine Direktversicherung verlangen können. Der Arbeitgeber könne diese allerdings auch mit dem Altversicherer zu den Konditionen des bisherigen, nunmehr unwirksamen Rahmenvertrages schließen. Richtigerweise ist der zunächst ungekündigte Rahmenvertrag zunächst die Grundlage für die in der Übergangsphase abgeschlossenen Verträge. Um der Verpflich1 Wagner/Weber, BB 2010, 2499 (2504 f.). 2 Wagner/Weber, BB 2010, 2499 (2505). A.A. Schwintowski/Ortlieb, BetrAV 2010, 522 (524). 3 Wagner/Weber, BB 2010, 2499 (2505). 4 Wagner/Weber, BB 2010, 2499 (2505). Im Ergebnis ebenso Schwintowski/Ortlieb, BetrAV 2010, 522 (525), die allerdings von der Nichtigkeit des Rahmenvertrages analog § 134 BGB ausgehen und die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf die bereits bestehenden Einzelverträge anwenden wollen, so dass diese rechtlich wirksam bleiben. Die altversicherten Arbeitnehmer sollen nach §§ 140, 141 BGB ihre im Einvernehmen mit dem Versicherer ihre bisherigen, auf dem Alt-Rahmenvertrag beruhenden Verträge als selbständige Einzelverträge fortsetzen können. 5 Zutreffend Schwintowski/Ortlieb, BetrAV 2010, 522 (524), der den Grundsatz „ultra posse, nemo obligatur“ allerdings nur auf den Rahmenvertrag bezieht. 6 Schwintowski/Ortlieb, BetrAV 2010, 522 (526).

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Rn. 380

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tung zur künftigen Europarechtskonformität aus Art. 260 AEUV zu genügen, sind die Versorgungsverträge an die Restlaufzeit des Rahmenvertrages zu binden. Die Versorgungsanwartschaften dieser Arbeitnehmer sind dann zu den bisherigen Konditionen an den Bieter, der den Zuschlag erhält, zu übertragen. Der EuGH hat ausdrücklich klargestellt, dass „den interessierten Bietern in der Ausschreibung Bedingungen vorgeschrieben werden [können], die die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer widerspiegeln“1. ee) Individuelle Versorgungsträgerwahl kraft Günstigkeitsprinzip Eine weitere wesentliche Einschränkung erfahren Tarifvorgaben über Durchführungsweg und Versorgungsträger aus dem Günstigkeitsprinzip, des § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG. Hanau weist zu Recht darauf hin, dass selbst, wenn man das Günstigkeitsprinzip durch § 17 Abs. 5 BetrAVG abbedungen sehen will (Rn. 314 ff.), dies jedenfalls nicht hinsichtlich der Auswahl des Versorgungsträgers gelten kann: § 17 Abs. 5 BetrAVG regelt allenfalls die Frage des „Ob“ und des Umfangs der Tarifentgeltumwandlung, nicht aber ihre Durchführung im Einzelnen und schon gar nicht die Auswahl des Versorgungsträgers – schon nicht für umgewandeltes Tarifentgelt und erst recht nicht für Umwandlungsvorgaben für übertarifliches Entgelt, für den § 17 Abs. 5 TVG gar nicht gelten kann2.

377

Auch hier gilt aber zunächst, dass der Günstigkeitsvergleich zwischen zwei Durchführungswegen oder zwei Versorgungsträgern – jeweils dem tariflich vorgegebenen und dem vertraglich gewählten – in aller Regel rechtlich neutral ausgeht. Im Einzelfall können bessere Leistungen bei gleichen Beiträgen und bessere Portabilität den Ausschlag geben3. In keinem Fall dürfen in die Günstigkeitserwägung solche Tarifzwecke aufgenommen werden, die sich nicht auf den Arbeitnehmer selbst beziehen – seien es Profitabilitätsinteressen, aber auch Risikoausgleichsinteressen anderer Arbeitnehmer. Es komm allein auf die individuelle Günstigkeit an4.

378

Jedenfalls aber lässt sich erst recht hier die subjektive Günstigkeit durch ein Arbeitnehmerwahlrecht mit Rückkehroption zum Tarifvertrag begründen (Rn. 311)5. Freilich bleibt der Weg rechtlich riskant, weil dieses Günstigkeitsprinzip noch keine speziell tarifrechtliche Anerkennung beim BAG gefunden hat (Rn. 325 ff.).

379

Ist die Entgeltumwandlung durch Tarifvertrag einer gemeinsamen Einrichtung überantwortet, so soll nach h.M. das Günstigkeitsprinzip ausscheiden, weil der einzelne Arbeitgeber sich ansonsten der Beitragspflicht

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1 2 3 4 5

EuGH v. 15.7.2010 – C-271/08, BetrAV 2010, 571 (575, unter Rn. 56). Hanau, DB 2004, 2268. Hanau, DB 2004, 2269. Ähnlich Hanau, DB 2004, 2268. Hanau, DB 2004, 2268 ff.

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A Rn. 381

Grundlagen

und dem Risikoausgleich entziehen könnte1. Doch ist dies nicht zu Ende gedacht: Das Günstigkeitsprinzip stellt auf die individuelle Günstigkeit ab. Der Tarifvertrag hat gerade nicht die Funktion, durch Zwangsversicherung Höchstarbeitsbedingungen oder zwingende Umverteilungsgemeinschaften zu schaffen; das bleibt dem Staat und seiner gesetzlichen Sozialversicherung vorbehalten2. Jedenfalls enthält das TVG keine Ermächtigung zu solchen Höchstarbeitsbedingungen. Auch die Allgemeinverbindlicherklärung kann keine Höchstarbeitsbedingungen schaffen. Insofern ist die h.M. inkonsequent: Sie schließt weder tarifliche Öffnungsklauseln aus (wie die eben geforderte Freistellungsmöglichkeit), noch verhindert sie, dass ein einzelnes Unternehmen über einen vorrangigen Haustarif aus der Risikogemeinschaft verschwindet. 381

Richtig ist nur, dass der Arbeitsvertrag über das Günstigkeitsprinzip der gemeinsamen Einrichtung nicht höhere Leistungen oder geringere Beiträge vorgeben, also das bestehende Versicherungsverhältnis nicht inhaltlich umgestalten kann. Darum geht es aber nicht: Die Wahl eines anderen Durchführungsweges oder Versorgungsträgers lässt das betroffene Arbeitsverhältnis aus der „Versicherten- oder Risikogemeinschaft“ ganz ausscheiden – weil eine andere Versorgung oder der Verzicht auf die Entgeltumwandlung für den Arbeitnehmer individuell günstiger ist (etwa bei geringer Lebenserwartung). Auch die Einführung eines „Risikostrukturausgleichs“ zwischen einer gemeinsamen Einrichtung und anderen die Versicherungsleistung anbietenden Unternehmen ist dem Gesetzgeber vorbehalten. 6. Entgeltumwandlung und Betriebsverfassung

382

In der Betriebsverfassung stellen sich andere kollektivrechtliche Probleme. Im Vordergrund steht die Frage nach Mitbestimmungsrechten. Daneben geht es um die Entgeltumwandlung durch Betriebsvereinbarung. Schließlich stellt sich mit Blick auf § 17 Abs. 5 BetrAVG die Frage, ob die Arbeitsvertragsparteien Entgelte aus einer Betriebsvereinbarung umwandeln können. a) Keine Betriebsvereinbarungsdispositivität

383

§ 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG sieht nur die abweichende Regelung durch Tarifvertrag, nicht aber durch Betriebsvereinbarung vor. Der Tarifvertrag kann diese Tarifdispositivität nicht durch Öffnungsklausel an die Betriebsvereinbarung weiterreichen. Wenn der Gesetzgeber den Tarifparteien die Delegation der Abweichungsbefugnis gestattet, sagt er das ausdrücklich – mit der Formulierung „durch Tarifvertrag oder aufgrund eines Tarifvertrags“. Beispiele sind §§ 7, 12 ArbZG. Die Tarifparteien können das BetrAVG nur selbst abbedingen. 1 Statt vieler Däubler/Deinert, TVG, 3. Auflage (2012), § 4 Rn. 605. 2 Eingehend Löwisch/Rieble, TVG, 3. Auflage (2012), § 4 Rn. 516 ff.

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Rn. 386

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Möglich sind aber Wahlrechte zwischen zwei von den Tarifparteien als gleichwertig vorgegebenen Lösungen1. Haben die Tarifparteien den Umwandlungsanspruch des § 1a BetrAVG abbedungen, so ist die gesetzliche Mindestarbeitsbedingung entfallen, weswegen aus Sicht des BetrAVG die Regelung eines Umwandlungsanspruches durch Betriebsvereinbarung möglich wird, wenn diese nicht an § 77 Abs. 3 BetrVG scheitert (Rn. 419 ff.).

384

b) Mitbestimmung der Entgeltumwandlung Der Arbeitgeber, der sich einem Umwandlungsanspruch ausgesetzt sieht oder mit einem Arbeitnehmer freiwillig eine Entgeltumwandlung vereinbaren will, muss zuerst prüfen, inwieweit der Betriebsrat an der Entscheidung über das „Ob“ und das „Wie“ der Entgeltumwandlung zu beteiligen ist.

385

aa) Einschlägige Mitbestimmungsrechte Weil Entgeltumwandlung eine Form der deferred compensation ist, sind primär entgeltbezogene Mitbestimmungsrechte einschlägig: – § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG macht die betriebliche Lohngestaltung, also das Entgeltsystem mitbestimmungspflichtig. Hierher gehören grundsätzlich alle Fragen der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung – weil das Versorgungsentgelt Entgelt im Sinne dieser Vorschrift ist2. Daraus folgt zuerst, dass die unechte „Entgeltumwandlung“, die den Entgeltanspruch kürzt und das dadurch freiwerdende Volumen für eine arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung nutzt, der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegt3. Fragen kann man nur, ob die Durchführung über zweckgebundene Sondervermögen vorrangig von § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG erfasst wird4, weswegen nur Direktzusagen und -versicherungen5 Nr. 10 zuzuordnen sind. Für die Mitbestimmungsintensität hinsichtlich des Versorgungsentgelts ändert das nichts. Auch die echte Entgeltumwandlung kann sich mit Blick auf die Versorgungsbedingungen auf die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit auswirken – man denke nur daran, dass für unterschiedliche Arbeitnehmergruppen unterschiedliche Durchführungswege oder Versorgungsträger mit unterschiedlichen Überschusschancen gewählt würden, weswegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG jedenfalls nicht von vornherein ausscheidet. Hinzukommt: Sobald der Arbeitgeber nicht wertgleich umwandelt, greift die Entgeltumwandlung auch in die Verteilungsgerechtigkeit betrieblicher Entgeltsysteme ein. Insbesondere die überproportionale Umwandlung, bei der der Arbeitgeber die Bereit1 2 3 4 5

BAG v. 3.12.2002 – 9 AZR 535/01, NZA 2003, 1219. Statt aller GK-BetrVG/Wiese (9. Auflage 2010), § 87 Rn. 845 ff. Statt aller GK-BetrVG/Wiese (9. Auflage 2010), § 87 Rn. 845 ff. m.w.N. So GK-BetrVG/Wiese (9. Auflage 2010), § 87 Rn. 685, 845. Schnitker/Grau, BB 2003, 1061 (dort weitere Nachweise).

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A Rn. 387

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schaft des Arbeitnehmers „prämiiert“ (i.d.R. finanziert aus dem ersparten Arbeitgeberbeitrag zur Sozialversicherung). Für ihrerseits mitbestimmungspflichtige Entgelte, insbesondere wenn sie schon in einer Betriebsvereinbarung geregelt sind (Rn. 425), ist die Entscheidung, ob solche Entgelte ausbezahlt werden oder ob „als Entgelt“ eine Versorgung gewährt wird, Teil des Entgeltsystems. Gegenstand der Mitbestimmung ist insofern nicht die Umwandlung als solche, sondern das zugrundeliegende Entgelt. Die Entgeltumwandlung ist insofern eine allgemeine Ausgestaltung des Entgeltsystems. Eigenbeitragszusage und private Vorsorge sind als solche niemals mitbestimmungspflichtig, weil es insoweit um Lohnverwendung geht und die Mitbestimmung diese, dem privaten Konsumbereich des Arbeitnehmers zugeordnete Entscheidung nicht beeinflussen kann – auch nicht durch mittelbaren Zugriff auf das Vertragsverhalten des Arbeitnehmers. Die Lohnverwendung ist keine „soziale Angelegenheit“ des Betriebes. Anders verhält es sich nur dann, wenn der Arbeitgeber überproportional umwandeln will; denn dann erlangt der Arbeitnehmer – wie beim Personaleinkauf zu Sonderbedingungen oder bei zinsvergünstigten Arbeitgeberdarlehen1 – einen Vermögensvorteil aus Anlass des Arbeitsverhältnisses. § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG ist nie einschlägig – und zwar auch dann nicht, wenn Akkord- oder Prämienentgelte umgewandelt werden. Denn das Mitbestimmungsrecht zielt – ausnahmsweise – auf die Entgelthöhe, soweit sie von der Arbeitsleistung abhängt. Entgeltumwandlung setzt aber das umzuwandelnde Entgelt seiner Höhe nach voraus. Die Regelungsfrage zielt nicht auf die Höhe des Entgelts. Auch wenn durch Überschussanteile eine Versorgungswertsteigerung bewirkt wird, ist diese Entgeltsteigerung nicht Folge der Arbeitsleistung – kann also nicht den Leistungsdruck erzeugen, vor dem der Mitbestimmungstatbestand schützen will. § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG ist ebenfalls nicht einschlägig2 – auch wenn man die Entgeltumwandlung als Modifikation von Auszahlungszeit (deferred compensation) und -art (Versorgungswert statt Auszahlung) begreifen kann. Denn hier geht es nur um die Modalitäten der Zahlungsabwicklung, also den Zeitpunkt der Aushändigung der Lohntüte und die Frage ob bar oder unbar gezahlt werden soll. Der Mitbestimmungstatbestand kann nicht in den Schuldinhalt eingreifen – also weder die Barauszahlung von Sachbezügen anordnen oder den Arbeitgeber zur Vorschusszahlung verpflichten – durch Vorverlegung der Fälligkeit nach § 614 BGB, weil die Mitbestimmung damit systemwidrig in das

1 BAG v. 9.12.1980 – 1 ABR 80/77, BAGE 34, 297. 2 Dies erwägen aber: Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG (25. Auflage 2010), § 87 Rn. 469 mit unklarem Verweis auf Feudner, DB 2001, 2047.

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Rn. 392

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Synallagma eingriffe1. Die Entgeltumwandlung betrifft aber nur den Schuldinhalt (zur Schuldänderung Rn. 79), weswegen die Mitbestimmung insoweit ausscheidet2. Wer die Entgeltumwandlung als Leistung an Erfüllungs statt begreift, hat es schwerer, das Mitbestimmungsrecht zu verneinen, weil diese zunächst nichts am Schuldinhalt ändert. Gleichwohl gilt auch hier: Eine Mitbestimmung über Ersatzleistungen als „Art der Entgeltzahlung“ griffe wiederum in das Gegenseitigkeitsverhältnis ein, indem letztlich der Betriebsrat mitbestimmt, was der Arbeitnehmer für seine Arbeit erhält. Das Synallagma aber ist Tarifvertrag und Arbeitsvertrag vorbehalten. Spezifisch organisationsbezogen ist das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG über Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen, deren Wirkungsbereich auf den Betrieb, das Unternehmen oder den Konzern beschränkt ist. Pensions- und Unterstützungskassen sowie Pensionsfonds sind Sozialeinrichtungen im Sinne dieser Vorschrift, weil hier zweckgebundene Sondervermögen mit eigenständiger Verwaltungsorganisation betrieben werden; nicht darunter fallen Direktzusagen oder Direktversicherungen3. Das Mitbestimmungsrecht setzt zudem voraus, dass es sich um einen zwar organisatorisch verselbständigten, aber doch internen „eigenen“ Versorgungsträger handelt, eben einen solchen, der nur für Betrieb, Unternehmen oder Konzern zuständig ist. „Externe“ Pensionskassen, Pensionsfonds und Unterstützungskassen, die auch anderen Unternehmen offenstehen, sind insoweit von vornherein mitbestimmungsfrei (etwa Gruppenunterstützungskassen, branchenbezogene Versorgungswerke). Dann aber greift hinsichtlich der Entgeltfunktion § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG.

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Lediglich ergänzend sind Informationsrechte des Betriebsrats aus § 80 Abs. 2 BetrVG zu beachten. Der Betriebsrat hat nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unabhängig von Mitbestimmungsrechten das Recht, die Handhabung der Entgeltumwandlung durch den Arbeitgeber daraufhin zu überprüfen, ob die Vorschriften des BetrAVG eingehalten sind, ob gegen Tarifverträge verstoßen wird (Umwandlung von Tarifentgelt, Tarifregelungen über die Umwandlung) und ob der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz eingehalten ist. Soweit der Betriebsrat also zu diesem Zweck auf Informationen des Arbeitgebers angewiesen ist, ist er nicht nur ohne Aufforderung zu unterrichten, der Betriebsrat kann die dazu vorhandenen Unterlagen verlangen4. Allerdings wird man zu überlegen haben, ob die Beschränkung des § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 hierher zu übertragen ist:

392

1 BAG v. 15.1.2002 – 1 AZR 165/01, NZA 2002, 1112 hat es nur zugelassen, dass eine freiwillige (!) Betriebsvereinbarung den Auszahlungszeitpunkt für Arbeitzeitguthaben entgegen dem dispositiven § 614 BGB auf das Jahresende festlegt, weil mit dem Ausgleichzeitraum zugleich der Abrechnungszeitraum festgelegt wird. 2 Richardi, BetrVG, 13. Aufl. 2012, § 87 Rn. 424; Kemper, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, § 1 Rn. 441. 3 Auch hier nur GK-BetrVG/Wiese (9. Auflage 2010), § 87 Rn. 678 f., 685 ff. 4 Dazu Kemper, BetrAV 2002, 753.

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A Rn. 393

Grundlagen

(Brutto-)Entgelte darf nur ein Ausschuss und nicht der ganze Betriebsrat einsehen – um dem Geheimhaltungsinteresse des Arbeitnehmers Rechnung zu tragen. 393

Mit seinem allgemeinen Anregungsrecht aus § 80 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG kann der Betriebsrat Vorschläge zum Ob und Wie der Entgeltumwandlung machen, mit denen sich der Arbeitgeber aber nicht befassen muss. Eine Befassungspflicht folgt nur aus § 92a BetrVG; das setzt aber voraus, dass der Betriebsrat die Entgeltumwandlung als Maßnahme der Beschäftigungssicherung oder -förderung ansieht. Inwiefern sich die Entgeltumwandlung aber auf die Beschäftigung auswirken können soll, ist nicht recht erfindlich. bb) Immanente Mitbestimmungsgrenzen

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Die Mitbestimmung im Rahmen der Entgeltumwandlung ist auf mehrfache Weise aus sich heraus und von außen beschränkt: (1) Zwingender Umwandlungsanspruch – Die Entscheidung des Arbeitnehmers, seinen gesetzlichen oder tariflichen Entgeltumwandlungsanspruch geltend zu machen, unterliegt in keinem Fall der Mitbestimmung. Mitbestimmungspflichtig sind nur Arbeitgeberentscheidungen, bei denen ihm ein Entscheidungsspielraum zukommt. Individualrechte des Arbeitnehmers stehen nie unter betrieblicher Aufsicht1 – wie das auch § 8 TzBfG zeigt. Das folgt zugleich aus § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG: Der gesetzliche oder tarifliche Umwandlungsanspruch geht der Mitbestimmung vor2. Das bedeutet: Der Arbeitnehmer entscheidet allein, ob und in welchem Umfang er von seinem Anspruch aus § 1a BetrAVG Gebrauch machen will; er kann hierzu nicht qua Mitbestimmung gezwungen werden3 – noch kann sie ihn daran hindern, gerade weil der Umwandlungsanspruch für die Betriebsparteien zwingendes Recht ist (Rn. 383)4. Beschränkt ist das Ob der Umwandlung nur für Entgelte aus Betriebsvereinbarungen (Rn. 429 ff.). – Soweit (!) der Arbeitgeber zur Entgeltumwandlung verpflichtet ist, ist die Mitbestimmung jedenfalls ausgeschlossen. Sie verschafft kein Recht zur Verweigerung dessen, was gesetzlich geschuldet ist. Denn die Mitbestimmung kann nur an einen Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers anknüpfen. Doch hier fängt das Problem an. Dem Arbeitgeber ist bei der erzwingbaren Entgeltumwandlung eine Reihe von Entscheidungen zugewiesen – insbesondere die (beschränkte) Auswahl 1 2 3 4

Rieble, BetrAV 2001, 584 (591); Blomeyer, BetrAV 2001, 440 und DB 2001, 1418. GK-BetrVG/Wiese (9. Auflage 2010), § 87 Rn. 823. Höfer, BetrAVG, Rn. 1096. Höfer, BetrAVG, Rn. 1096; Schnitker/Grau, BB 2003, 1061 (1064); Feudner, DB 2001, 2047 (2049); Blomeyer, DB 2001, 1418; Konzen, GS Blomeyer, S. 193; Kemper, FS Förster, 2001, S. 215 f.

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Rn. 398

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von Durchführungsweg und Versorgungsträger. Die Mitbestimmung des Betriebsrats kann an diesen Entscheidungsspielräumen des Arbeitgebers ansetzen. – Erst recht frei ist der Arbeitgeber bei der freiwilligen Entgeltumwandlung: Hier braucht er sich auf das Umwandlungsbegehren des Arbeitnehmers nicht einzulassen, weswegen sein Vertragsverhalten zunächst der Mitbestimmung unterfallen kann. (2) Kollektiver Tatbestand Der Mitbestimmung nach § 87 BetrVG unterfallen individuelle Regelungen von vornherein nicht. Die Norm setzt einen kollektiven Tatbestand voraus1. Das heißt aber nicht, dass ein singuläres Umwandlungsverlangen eines Arbeitnehmers oder eine ebensolche freiwillige Einzelfallumwandlung nach überkommenem Verständnis von vornherein der Mitbestimmung entzogen wären. Das kollektive Moment ergibt sich danach vielmehr aus der Fernwirkung der Entscheidung – auf andere Arbeitsverhältnisse im Betrieb. Gerade weil der Arbeitgeber mit der Entscheidung für einen bestimmten Durchführungsweg oder Versorgungsträger im ersten Umwandlungsfall eine gewisse Selbstbindung für künftige Umwandlungsfälle eingeht, lässt sich die betriebliche Bedeutung der Entscheidung nicht leugnen. Erst recht bedeutet die Entscheidung für eine Altersversorgungs-Sozialeinrichtung i.S.v. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG notwendig einen kollektiven Tatbestand.

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Ausgeschlossen ist die Mitbestimmung, wenn ein einzelner Arbeitnehmer mit Blick auf ganz individuelle Versorgungsbedürfnisse einen individuellen Umwandlungswunsch äußert, dem der Arbeitgeber nachkommen will, und der deswegen keine Wechselwirkung zu anderen Arbeitsverhältnissen haben kann. Will der Arbeitnehmer etwa mit seiner Entgeltumwandlung an eine aus einem früheren Arbeitsverhältnis stammende Direktversicherung „andocken“, ist diese Umwandlung frei von einem kollektiven Tatbestand.

397

Ein mitbestimmungsfreier individueller Tatbestand liegt in Erweiterung des bisherigen Verständnisses auch bei der freiwilligen Entgeltumwandlung hinsichtlich des Ob und des Umfangs der vom Arbeitnehmer gewünschten Entgeltumwandlung vor: Das gesetzgeberische Konzept des § 1a BetrAVG zielt auf eine Verstärkung der individuellen Vertragsmacht des Arbeitnehmers. Der Umwandlungsanspruch ist hierzu nur eine Vorstufe, Mittel zum Zweck (Rn. 16). Während sich für den Parallelfall des § 8 TzBfG die Frage nicht stellt, weil die Dauer der regelmäßigen Arbeitszeit von vornherein mitbestimmungsfrei ist, muss hier – auf der grundsätzlich mitbestimmten Entgeltseite des Arbeitsverhältnisses – der gewollten Individualisierung durch eine Restriktion der Mitbestimmungsrechte Rechnung getragen werden. Sonst müsste der Betriebsrat die vom

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1 Statt aller Raab, Der kollektive Tatbestand als Voraussetzung der Mitbestimmung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten, ZfA 2001, 31.

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A Rn. 399

Grundlagen

Arbeitnehmer gewollte freiwillige Entgeltumwandlung mit bevormundenden Schutzerwägungen blockieren. Hier soll aber der Arbeitnehmer selbst entscheiden können. Mit Pauschalhinweisen darauf, dass der Arbeitnehmerschutz für die Mitbestimmung spreche1, wird man dem Anliegen des Gesetzgebers nicht gerecht. Wo Individualität gewollt ist, ist damit auch eine gewisse Eigenverantwortung des Arbeitnehmers verbunden, die mit einem umfassenden kollektiven Schutzkonzept nicht in Übereinstimmung zu bringen ist. Das wird offenbarer noch, wenn man an die grundsätzlich mitbestimmungsfreie Eigenbeitragszusage denkt (Rn. 388), bei der der Arbeitnehmerschutz keine Rolle spielt. 399

Dass der Arbeitnehmer sich womöglich falsch entscheidet und entweder zu Lasten seines aktuellen Einkommensbedarfes zuviel Entgelt in die Altersversorgung steckt oder umgekehrt seine Altersvorsorgebedürfnisse unterschätzt, ist grundsätzlich hinzunehmen. Der Betriebsrat ist nicht der Renten- und Finanzberater des Arbeitnehmers.

400

Mitbestimmungsrechtlich lässt sich in Ansehung des kollektiven Tatbestandes allenfalls fragen, vor welchen betriebsbezogenen Modalitäten der Entgeltumwandlung der Arbeitnehmer zu schützen ist. Insofern bleiben drei Aspekte für den Arbeitnehmerschutz: Verteilungsgerechtigkeit, Gleichbehandlung, Wertgleichheit. – Die Verteilungsgerechtigkeit ist das zentrale Anliegen der Mitbestimmung bei betrieblicher Altersversorgung – ganz gleich ob als Mitbestimmungstatbestand § 87 Abs. 1 Nr. 8 oder Nr. 10 BetrVG herangezogen wird2. Die wertgleiche Umwandlung berührt nominal die Verteilungsgerechtigkeit nicht. Nur wenn der Arbeitgeber über- oder unterproportional umwandelt, wird damit mittelbar der Verteilungsmaßstab geändert. Das gilt auch dann, wenn diese Disproportionalität linear zur Entgelthöhe erfolgt, weil sich jedenfalls die Entgeltmaßstäbe zwischen den Arbeitnehmern mit und ohne Entgeltumwandlung verschieben. – Die Wertgleichheit für sich genommen ist eine gesetzliche Vorgabe – und dies nur im Rahmen des Umwandlungsanspruchs. Daneben können tarifliche Wertgleichheitsgebote zu beachten sein. Bei der rechtswidrigen unterproportionalen Umwandlung stellt sich mithin keine Regelungsfrage, sondern nur eine Rechtsfrage. Einschlägig ist deshalb nicht § 87 BetrVG, sondern nur die Überwachungsaufgabe des Betriebsrats nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG3. Nur die überproportionale Umwandlung löst das Mitbestimmungsrecht aus. – Die Gleichbehandlung ist betroffen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmern die freiwillige Entgeltumwandlung unterschiedlich gewährt, insbesondere einzelne Arbeitnehmer bevorzugt und anderen die ge1 Vgl. Konzen, GS Blomeyer, S. 193. 2 BAG v. 13.7.1978 – 3 ABR 108/77, AP Nr. 5 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; BAG v. 10.3.1992 – 3 AZR 221/91, NZA 1992, 949. 3 Kemper, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG § 1 Rn. 430.

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Arbeits- und betriebsrentenrechtliche Grundlagen

Rn. 403

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wünschte Entgeltumwandlung oder den gewünschten Durchführungsweg verweigert. Das kann man als Frage der Verteilung in „Ob“ und „Umfang“ begreifen – auch wenn die Wertgleichheit gewahrt ist – ähnlich wie bei der Umwandlung von Entgelt in Sachbezüge. – Auch die konkreten Umwandlungsmodalitäten können zunächst als Aspekt der Verteilungsgerechtigkeit gesehen werden, weil es insofern um Versorgungsgrundsätze und Methoden geht1. Daraus folgt zunächst: Die Entgeltseite der Umwandlung ist weitgehend mitbestimmungsfrei2. Ob und Umfang der Entgeltumwandlung werden unabhängig davon, ob diese erzwingbar ist, vom Arbeitnehmer entschieden. Nur die gleichförmige Festlegung von Entgeltumwandlungsgrundsätzen durch den Arbeitgeber ist auch auf der Entgeltseite mitbestimmungspflichtig. (3) Vorrang des Tarifvertrags, § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG Nimmt der Tarifvertrag selbst (für Tarifentgelt, Rn. 344) die Umwandlung vor, scheidet jede Mitbestimmung aus – der Arbeitgeber hat keinen Entscheidungsspielraum mehr. Soweit der Tarifvertrag zwingend, also ohne Öffnungsklausel, die Modalitäten der Entgeltumwandlung vorgibt, ist die Mitbestimmung hieran gebunden3.

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Weil der Tarifvertrag umgekehrt die ihrerseits im BetrVG zwingend vorgegebenen Mitbestimmungsrechte nicht abbedingen kann, ist es im Grundsatz ausgeschlossen, durch Öffnungsklauseln mitbestimmungsfreie Entscheidungsspielräume des Arbeitgebers zu schaffen, etwa indem der Tarifvertrag eine Regelung (nur) durch Individualvertrag vorsieht. Der Tarifvertrag muss – will er die Mitbestimmung ausschalten – die arbeitnehmerschützende Regelung im Kern selbst treffen und darf dem Arbeitgeber nur den Normvollzug überlassen, was mitbestimmungsfreie Entscheidungsspielräume nicht schlechthin ausschließt4.

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(4) Mitbestimmungsfreiheit durch § 1a Abs. 1 Satz 3 BetrAVG („bereit“) Das BetrAVG weist dem Arbeitgeber mit § 1a Alleinentscheidungsrechte zu. Das gilt für die Bereitschaft zur Einschaltung eines Pensionsfonds oder einer Pensionskasse, aber auch für die Auswahl des konkreten Versorgungsträgers (Rn. 189 ff.). Aus dieser Zuweisung eines Entscheidungsrechtes im Verhältnis zum Arbeitnehmer erwächst die Frage, ob dem Arbeitgeber ein Alleinentscheidungsrecht im Verhältnis zum Betriebsrat und seinen Mitbestimmungsrechten zugewiesen ist – das dann über § 87 1 Statt aller GK-BetrVG/Wiese (9. Auflage 2010), § 87 Rn. 854. 2 So auch Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 56; Kemper, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG § 1 Rn. 425 ff. 3 Kemper, BetrAV 2002, 752. 4 Dazu einerseits die Goldzack-Entscheidung des BAG v. 16.12.1986 – 1 ABR 26/85, NZA 1987, 568; andererseits BAG v. 1.7.2003 – 1 ABR 22/02, NZA 2003, 1209 (1212).

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A Rn. 404

Grundlagen

Abs. 1 Eingangssatz diese Individualentscheidung mitbestimmungsfrei stellte. Im ersten Schritt ist das nicht geboten: Die Entscheidungsbefugnisse von Arbeitnehmer (Ob und Betrag der Umwandlung) und Arbeitgeber (Durchführungsweg, Versorgungsträger) sind zugeschnitten auf die Individualverhandlungen und sollen den Vertragsschluss fördern. Die Mitbestimmung ist ein hiervon strikt zu trennender Rechtskreis. Denn die Mitbestimmung zielt gerade auf die Teilhabe an denjenigen Entscheidungen des Arbeitgebers, in denen er gegenüber den Arbeitnehmern mehr oder minder frei ist. 404

Eine grundsätzliche Mitbestimmungsbeschränkung kommt deshalb insoweit in Betracht, als die Mitbestimmungsrechte den gesetzlichen Umwandlungsanspruch des Arbeitnehmers in seiner Durchsetzung beeinträchtigen können. Das betrifft vor allem die Entscheidung des Arbeitnehmers über die Entgeltumwandlung und ihren Umfang (Rn. 395). Daneben stellt sich aber die Frage, ob der Betriebsrat durch seine Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG verhindern oder verzögen kann, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen Pensionsfonds oder eine Pensionskasse anbietet: Wenn die Einigungsstelle vier Monate braucht, um die Organisation und Mitverwaltung der Sozialeinrichtung zu klären, wird der Umwandlungsanspruch ineffektiv. Insofern herrscht Einigkeit darüber, dass der Individualanspruch nicht durch das Mitbestimmungsverfahren blockiert werden darf1, dass also das Individualrecht des Arbeitnehmers Vorrang vor der Mitbestimmung genießt und nicht etwa der Arbeitgeber das Recht hat, den Arbeitnehmer darauf zu verweisen, dass die Einigung mit dem Betriebsrat „noch Zeit braucht“.

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Die Frage lautet nur, wie hiergegen vorzusorgen ist. Die Vorschläge von Konzen (vorläufiger Rechtsschutz oder „Notfall-Alleinentscheidungsrecht“)2 schüfe eine Sonderbetriebsverfassung der Entgeltumwandlung. Die individuelle Umwandlung ist auch gar nicht mitbestimmungspflichtig, sondern lediglich die dahinter stehende kollektiv-betriebliche Regelung der Versorgungsgrundsätze. Der rechtliche Zusammenhang zwischen beiden wird durch die Mitbestimmung als individualrechtliche Wirksamkeitsvoraussetzung geschaffen3. Diese Effektuierung der mitbestimmungsrechtlichen Teilhabe schützt den Arbeitnehmer vor allem vor jenen Belastungen, die aus Arbeitgeberentscheidungen ohne die erforderliche Mitbestimmung erwachsen können. Für begünstigende Maßnahmen kann sie nur eingeschränkt gelten, weil das auch in der Betriebsverfassung geltende Günstigkeitsprinzip4 und die dahinter stehende Vertragsfreiheit des Arbeitnehmers nicht von der Mitbestimmung beiseitegeschoben werden können. Wenn der günstigere Arbeitsvertrag sich ge1 Blomeyer, DB 2001, 1418; Blomeyer, BetrAV 2001, 506; Rieble, BetrAV 2001, 591; Konzen, GS Blomeyer, S. 193 f. 2 Konzen, GS Blomeyer, S. 193 f.; allgemein zu Notfällen GK-BetrVG/Wiese (9. Auflage 2010), § 87 Rn. 154 ff. 3 Statt aller GK-BetrVG/Wiese (9. Auflage 2010), § 87 Rn. 95 ff. 4 Blomeyer, Das Günstigkeitsprinzip in der Betriebsverfassung, NZA 1996, 337.

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Rn. 408

genüber einer Betriebsvereinbarung durchsetzen kann, muss er auch gegenüber dem Mitbestimmungsrecht Vorrang genießen. Den Arbeitnehmer begünstigende Maßnahmen sind nicht unwirksam, nur weil der Arbeitgeber das Mitbestimmungsverfahren noch nicht abgeschlossen oder eingeleitet hat1 – umgekehrt beschränkt sich die Unwirksamkeit auf solche Arbeitgebermaßnahmen, die das Recht des Arbeitnehmers schmälern oder vereiteln. Hiergegen werden zwei Einwände erhoben: – Ein Günstigkeitsvergleich scheide aus, weil der Inhalt des Arbeitsvertrages nicht mit der künftigen Betriebsvereinbarung verglichen werden könne2. Das ist ein nur begriffliches Argument. Gerade mit Blick auf die Günstigkeit des Wahlrechts (Rn. 311) ist doch die vom Arbeitnehmer gewünschte Entgeltumwandlung wegen seines Wunsches günstiger als die Nichtregelung der Entgeltumwandlung durch Betriebsvereinbarung – bis diese Betriebsvereinbarung zustandekommt. – Die Mitbestimmung könne gerade in Verteilungsfragen zur Höchstarbeitsbedingung werden, um eine Umverteilung eines Dotierungsvolumens nicht an bestehenden Arbeitsverträgen scheitern zu lassen3. Das schließt aber den Arbeitsvertrag gar nicht aus; erforderlich ist doch nur, dass die umverteilende Betriebsvereinbarung – wie es der durchgehenden jüngeren Rechtsprechung des BAG entspricht – den Arbeitsvertrag verdrängen kann, soweit (!) es für die Umverteilung kraft kollektiver Günstigkeit erforderlich ist.

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Das heißt: Die Entgeltumwandlung kann ohne Rücksicht auf die Mitbestimmung solange vollzogen werden, bis die mitbestimmte Regelung in Kraft tritt. Verzögerungen durch die Betriebsparteien gehen zu deren Lasten und nicht zu Lasten des Arbeitnehmers.

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(5) Systembedingt mitbestimmungsfreie Altersversorgungs-Grundentscheidungen Immer schon ist der Arbeitgeber bei der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung in den grundlegenden oder Widmungsentscheidungen frei: – darin, ob er finanzielle Mittel für die betriebliche Altersversorgung zur Verfügung stellen will, in welchem Umfang er das tun will, – welche Versorgungsform er wählen will, 1 BAG v. 11.6.2002 – 1 AZR 390/01, NZA 2003, 570; von Hoyningen-Huene, Die fehlerhafte Beteiligung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten – Rechtsfolgen und Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats DB 1987, 1426; ähnlich Hanau, Allgemeine Grundsätze der betrieblichen Mitbestimmung, RdA 1973, 281 (287 f.). 2 GK-BetrVG/Wiese (9. Auflage 2010), § 87 Rn. 117. 3 BAG GS v. 16.9.1986 – GS 1/82, NZA 1987, 168; BAG v. 17.6.2003 – 3 ABR 43/02, NZA 1987, 168–177; GK-BetrVG/Wiese (9. Auflage 2010), § 87 Rn. 117.

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A Rn. 409

Grundlagen

– und welchen Arbeitnehmerkreis er versorgen will. Die Mitbestimmung des Betriebsrats hat diese Vorgaben nur auszufüllen und darf sie nicht im Vollzug hintertreiben1. 409

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Dahinter stehen verschiedene Prinzipien: – Das „Ob“ der Altersversorgung ist frei, weil der Arbeitgeber grundsätzlich frei entscheiden darf, ob er sich mit (freiwilligen) Leistungen in das System der betrieblichen Altersversorgung mit seinen erheblichen Konsequenzen begibt. – Der Umfang (Dotierungsrahmen) der Altersversorgung ist frei, weil die Entgelthöhe grundsätzlich nicht der Mitbestimmung unterfällt und der Arbeitgeber vom Betriebsrat nicht zu Leistungen gezwungen werden darf, die er nicht will. Einen eigenständigen Dotierungsrahmen gibt es nicht, soweit die Entgeltumwandlung auf Wertgleichheit zielt2 – wohl aber bei der überproportionalen Umwandlung, so dass der Arbeitgeber frei darin ist, ob er einen Zuschuss gibt und in welcher Gesamthöhe. – Die Wahl des Durchführungsweges ist frei, weil das elementarer Bestandteil der Organisationsfreiheit des Arbeitgebers ist, der entscheidet, ob er die Altersversorgung unmittelbar selbst (Direktzusage), mit Hilfe von ihm geschaffener Sozialeinrichtungen (unternehmens- oder konzernbezogene Pensionskasse) oder mit Hilfe externer Unternehmen erbringen will3. Welchen Finanzierungsweg der Arbeitgeber geht, welche Haftungsrisiken er auf sich nehmen will, welche sozial- und steuerrechtlichen Folgen und Risiken er auf sich nehmen mag – darüber entscheidet kein Betriebsrat mit4. – Die Wahl des externen Versorgungsträgers ist frei5, weil das rechtsgeschäftliche Verhalten des Arbeitgebers gegenüber Dritten nicht mitbestimmt ist – ein vom Betriebsrat durchgesetzter Kontrahierungszwang verstieße gegen die Vertragspartnerwahlfreiheit des Arbeitgebers und verlässt den betrieblichen Rahmen der Mitbestimmung, weil nur betriebsinterne Fragen der Mitbestimmung unterfallen. Sowenig der Betriebsrat mitbestimmen darf, mit welchen Kunden der Arbeitgeber seine Mitarbeiter in Kontakt bringt, mit welchen Zeitarbeitsfirmen er zusammenarbeitet und von welchen Lieferanten er welche Dienstleistungen und Vorprodukte bezieht, so wenig geht es den Betriebsrat etwas an, mit welchem Versicherungsunternehmen oder welchem sonstigen Versorgungsträger der Arbeitgeber seine Zusage einlösen will. Anders gewendet: Im Deckungsgeschäft ist der Arbeitgeber frei. Das schließt es selbstredend nicht aus, dass der Betriebsrat im Ar1 BAG v. 12.6.1975 – 3 ABR 13/74, AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung; GK-BetrVG/Wiese 9. Auflage (2010), § 87 Rn. 849 ff 2 Kemper, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG § 1 Rn. 429. 3 GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 852. 4 Rieble, BetrAV 2001, 592. 5 Schon BAG v. 16.2.1993 – 3 ABR 29/92, NZA 1993, 953 für die Auswahl des Lebensversicherers. Allgemein Wiese, Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei Drittbeziehungen des Arbeitgebers, NZA 2003, 113.

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Rn. 414

A

beitnehmerinteresse qua Mitbestimmung auf den Arbeitgeber einwirkt, Entscheidungsrechte im Rechtsverhältnis zum Versorgungsträger in einem bestimmten Sinne auszuüben (Abstimmung der Träger einer unternehmensübergreifenden Gruppenversicherung; Wahlrechte in einem Versicherungsvertrag). Für die Entgeltumwandlung greifen diese Einschränkungen weithin auch. Nur der Schutz vor der finanziellen Belastung entfällt, soweit sie – bei der wertgleichen Umwandlung – vom Arbeitnehmer getragen wird1. Entgegen Konzen2 sind aber Organisationsfreiheit und die Vertragspartnerwahlfreiheit bei der Entgeltumwandlung keineswegs weniger betroffen, als bei der Arbeitgeberzusage3. Daraus folgt: – Der Betriebsrat kann keine Entgeltumwandlung erzwingen. Soweit dem Arbeitnehmer ein Umwandlungsanspruch zusteht, entscheidet er. Aber auch im Bereich der (freiwilligen) unechten „Entgeltumwandlung“ kommt es dem Betriebsrat nicht zu, das Volumen einer freiwilligen Arbeitgeber-Entgeltleistung über die Entgeltmitbestimmung in eine Altersversorgung umzuwidmen. Wiewohl auch diese unechte „Entgeltumwandlung“ wirtschaftlich eine nachgelagerte Entlohnung (deferred compensation) ist, kann der Arbeitgeber zu diesem Systemwechsel vom Betriebsrat nicht gezwungen werden. Erzwingen kann der Betriebsrat dagegen, dass freiwillige Entgelte aus einer Betriebsvereinbarung mit einer Öffnungsklausel versehen werden, die die Umwandlung unabhängig von der Günstigkeit erlaubt (Rn. 434). – Bei der unechten „Entgeltumwandlung“ ist – wie bei jeder arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung – der Dotierungsrahmen frei. Entsprechend der „Topftheorie“ entscheidet der Arbeitgeber allein darüber, welches Volumen er zur Verfügung stellt. Der Betriebsrat ist nur an der Verteilung beteiligt. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber diesen „Versorgungstopf“ aus einen „Entgelttopf“ speist, also eine freiwillige Arbeitgeberleistung kürzt, um sodann, wie es die unechte Entgeltumwandlung kennzeichnet, hieraus eine Altersversorgung zu finanzieren. Die Grundentscheidung ist mitbestimmungsfrei, lediglich der Vollzug ist – zweifach – mitbestimmungspflichtig: Der Betriebsrat ist, wenn das Entgeltvolumen nicht vollständig aufgezehrt wird, an der Neuverteilung des Entgelts zu beteiligen und er muss bei der Erstverteilung des neuen Altersversorgungsvolumens beteiligt werden – nach den bekannten Prinzipien der Teilmitbestimmung4. 1 Blomeyer, BetrAV 2001, 440; Blomeyer, DB 2001, 1418; Rieble, BetrAV 2001, 591. 2 Konzen, GS Blomeyer, S. 193 ohne Begründung; sein Hinweis auf Klemm, NZA 2002, 1130 geht fehl, weil jener nur Rahmenregelungen für die Auswahl des Versorgungsträgers für erzwingbar hält. 3 Begründung zu § 1a BetrAVG, BT-Drucks. 14/4595, S. 67. Schnitker/Grau, BB 2003, 1066; Blomeyer, NZA 2000, 290; Rieble, BetrAV 2001, 591; Kemper, BetrAV 2002, 752. 4 BAG GS v. 3.12.1991 – GS 2/90, NZA 1992, 749; BAG v. 26.5.1998 – 1 AZR 704/97, NZA 1998, 1292.

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– Die überproportionale Umwandlung ist eine freiwillige zusätzliche Leistung des Arbeitgebers, die deswegen in der Höhe mitbestimmungsfrei ist. Der Betriebsrat kann insbesondere nicht erzwingen, dass der Arbeitgeber den ersparten Arbeitgeber-Sozialversicherungsbeitrag „einspeist“. – Der Inhalt des mit dem Versorgungsträger abzuschließenden Versorgungs-/Versicherungsvertrags bleibt als Deckungsgeschäft grundsätzlich mitbestimmungsfrei. Auch insoweit hat der Betriebsrat keine Befugnis, sich in Außenrechtsbeziehungen einzumischen. Mitbestimmungspflichtig sind aber die Versorgungsgrundsätze1, die im Umwandlungsvertrag mit dem Arbeitnehmer niedergelegt werden. Das heißt: Der Betriebsrat hat insofern Einfluss auf die Versorgungsverschaffungspflicht des Arbeitgebers – nicht aber auf deren Deckung. Die Rechtskreise sind zu trennen. Weil aber der Betriebsrat vom Arbeitgeber nichts Unmögliches verlangen darf, folgt aus der freien Entscheidung des Arbeitgebers für einen bestimmten Durchführungsweg und einen konkreten Versorgungsträger dann auch, dass die Mitbestimmung nur die Wahl zwischen den verschiedenen Versicherungs- oder Versorgungsprodukten dieses Anbieters erfassen kann. Der Hinweis darauf, dass die Entgeltumwandlung ein Massentatbestand sei, der nach betriebseinheitlicher Regelung mit dem Betriebsrat verlange2, ist phänomenologischer, nicht rechtlicher Art. Zudem ist die überproportionale Umwandlung mitbestimmungsfrei, was diese Mitbestimmung auf der Leistungsseite recht schmal geraten lässt3. Es bleibt also dabei: Der Betriebsrat bestimmt über die Versorgungsgrundsätze im Rahmen des vom Arbeitgeber durch seine Grundentscheidungen vorgegebenen Regelungsspielraums mit – aber nur im Interesse der betrieblichen Verteilungsgerechtigkeit. Der Betriebsrat ist kein Anlageberater der Arbeitnehmer, schon weil weder er noch die Einigungsstellenmitglieder für desaströse Fehlberatung haften. – Mitbestimmt bleibt die Mitverwaltung der Sozialeinrichtung, wenn der Arbeitgeber als Versorgungsträger eine Pensionskasse oder einen Pensionsfonds gewählt hat und diese auf Betrieb, Unternehmen oder Konzern beschränkt ist.

1 Auch Konzen, GS Blomeyer, S. 173 (193) für Einzelfragen bei einheitlichen Vertragsmustern, die Entlohnungsgrundsätze betreffen. 2 Höfer, BetrAVG, Rn. 1095. 3 Wie hier Kemper, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG § 1 Rn. 430. Falsch deshalb Höfer, BetrAVG Rn. 1095, der den Betriebsrat darüber mitbestimmen lassen will, wieviel Alters- und/oder Invaliden- und/oder Hinterbliebenenversorgung der Arbeitnehmer für einen bestimmten Entgeltumwandlungsbetrag erhalten soll und welche Voraussetzungen hierfür erfüllt werden müssen.

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Rn. 421

A

c) Regelung der Entgeltumwandlung durch Betriebsvereinbarung aa) Grundsätzliche Regelungsbefugnis (1) Entgeltumwandlung als soziale Angelegenheit (§§ 77, 88 BetrVG) Die betriebliche Altersversorgung ist Arbeitsbedingung und soziale Angelegenheit des Betriebs1, weswegen sie grundsätzlich durch freiwillige Betriebsvereinbarung regelbar ist. Dabei sind zu unterscheiden die Entgeltumwandlung durch Betriebsvereinbarung selbst, die der Gesetzgeber in § 1a BetrAVG mit dem Wort „Vereinbarung“ vorgesehen hat (Rn. 339), und die Rahmenregelung der arbeitsvertraglichen Entgeltumwandlung.

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(2) Tarifvorbehalt (§ 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG) Diese Regelungsbefugnis wird durch den Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG beschnitten: Wenn die Tarifparteien eine abschließende Regelung über denselben Regelungsgegenstand getroffen haben, scheidet jede Betriebsvereinbarung aus. Insofern kommt es nicht darauf an, ob der Tarifvertrag in Arbeitsverhältnissen des Betriebes überhaupt gilt, noch darauf, ob die Betriebsvereinbarung dem Tarifvertrag inhaltlich widerspricht. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ist Kompetenzsperre und keine Kollisionsregelung. Also: Selbst wenn der Arbeitgeber nicht tarifgebunden ist2 und deswegen der (nicht allgemeinverbindliche Tarifvertrag) überhaupt nicht gelten kann oder wenn die Betriebsvereinbarung Tarifbedingungen nur verbessert, ihnen also nicht widerspricht, bleibt die Betriebsvereinbarung ausgeschlossen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen sich nur im Geltungsbereich des einschlägigen Verbandstarifvertrages befinden3. Das birgt wiederum erhebliches Rechtsrisiko mit Blick auf die Sozialversicherungsbeiträge4.

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Praktisch wird dies vor allem für Rahmenregelungen des Tarifvertrags, die auf die Individualumwandlung zielen (Rn. 334 ff.). Hier stellt sich nur die Frage nach der Abgeschlossenheit der Regelung. Wenn die Tarifparteien erkennbar nur Punktuelles regeln, etwa nur ein Ausstiegsrecht des Arbeitnehmers, das ihm die Rückkehr zur Entgeltzahlung eröffnet, wird man darin keine generelle Sperre für alle Modalitäten der Entgeltumwandlung im Betrieb sehen können. Aber auch dort, wo der Tarifvertrag eine Regelung der Umwandlungsmodalitäten trifft, kann er durch eine Öffnungsklausel den Weg zur Betriebsvereinbarung frei machen, § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG.

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Die im Tarifvertrag vorgesehene Umwandlung von Tarifentgelt kann die (echte oder unechte) Umwandlung von Entgelten aus einer Betriebsver-

421

1 BAG GS v. 16.9.1986 – GS 1/82, NZA 1987, 168. 2 BAG v. 24.1.1996 – 1 AZR 597/95, NZA 96, 948; BAG v. 5.3.1997 – 4 AZR 532/95, NZA 97, 951; a.A. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 100, Richardi, § 77 Rn. 260. 3 BAG v. 9.12.1997 – 1 AZR 319/97, NZA 1998, 66. 4 Vgl. LSG Nordrhein-Westfalen v. 7.8.2007 – L 11 R 4/06.

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A Rn. 422

Grundlagen

einbarung nicht sperren. Denn insoweit kommt dem Betriebsrat das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 und ggf. Nr. 8 BetrVG zu (Rn. 414 ff.), was nach der Vorrangtheorie des BAG den Tarifvorbehalt ausschließt1. Das heißt: Der kleinste Mitbestimmungsansatz, der zur teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung führt, eröffnet die Regelungskompetenz für die Betriebsparteien in Ansehung des ganzen Regelungsgegenstandes – wenn und soweit die Betriebsvereinbarung dann inhaltlich eigene mitbestimmungspflichtige Regelungen enthält und nicht nur die Tarifregelung im mitbestimmungsfreien Bereich aufstockt2. Außerdem ist die Umwandlungsbefugnis der Tarifparteien auf die Umwandlung von Tarifentgelt beschränkt (Rn. 344 ff.), weswegen es für die Umwandlung anderer Entgelte nicht zu derjenigen Regelungskonkurrenz kommen kann, die § 77 Abs. 3 BetrVG verhindern will. Eine Obergrenze für freiwillige Entgeltumwandlungen gibt es nicht. bb) Tarif- und Gesetzesvorrang: § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG 422

Der Arbeitgeber ist, soweit der Betriebsrat nach § 77 Abs. 3 BetrVG kompetent ist, grundsätzlich nicht daran gehindert, mit dem Betriebsrat die Entgeltumwandlung einvernehmlich zu regeln. Dabei kann der Arbeitgeber auch die ihm vorbehaltenen Systementscheidungen (Rn. 408 ff.) vereinbaren, sich also zu einer Pensionskasse als Durchführungsweg verpflichten, einen bestimmten Versicherer als Versorgungsträger versprechen, eine überproportionale Umwandlung als Anreiz vorsehen (in der Praxis typischerweise im Umfang der eingesparten Arbeitgeberanteile zum Sozialversicherungsbeitrag).

423

Eine Grenze ist der Betriebsvereinbarung nur dort gezogen, wo sie zwingende gesetzliche oder tarifliche Mindestarbeitbedingungen unterschreitet. Die Entgeltumwandlung durch Betriebsvereinbarung oder die betriebliche Modalitätenregelung muss also die zwingenden Vorgaben eines Tarifvertrags über Entgeltumwandlung beachten. Weil das BetrAVG seinerseits nicht betriebsvereinbarungsdispositiv ist, muss die Betriebsvereinbarung dessen Vorgaben beachten (Rn. 383 ff.). Und schließlich bleiben zwingende Mindestlöhne umwandlungsfest (Rn. 283). cc) Umwandlungssperre aus der Entgeltgrundlage (1) Tarifentgelt

424

Ob die Betriebsparteien Tarifentgelt umwandeln können, hängt wiederum vom Verständnis des § 17 Abs. 5 BetrAVG (Rn. 314 ff.) und vom Günstigkeitsprinzip kraft Wahlrecht (Rn. 311) ab. Die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien scheitert sonst am Tarifvorrang. Sobald § 77 Abs. 3 1 Allgemein zur Vorrangtheorie BAG v. 24.2.1987 – 1 ABR 18/85, NZA 1987, 639; BAG v. 20.8.1991 – 1 ABR 85/90, NZA 1992, 317. 2 BAG v. 9.12.1997 – 1 AZR 319/97, NZA 1998, 66; BAG v. 5.3.1997 – 4 AZR 532/95, NZA 1997, 951.

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Rn. 428

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Satz 1 BetrVG überwunden ist, gelten für die Betriebsparteien dieselben Regelungsbefugnisse wie für die Arbeitsvertragsparteien. Das heißt: Wenn die Arbeitsvertragsparteien eine Umwandlung von Tarifentgelten vornehmen dürfen und sich hierbei mitbestimmungspflichtige Fragen stellen, dann ist hierdurch der Weg zur Betriebsvereinbarung eröffnet. Angesichts des hohen Rechtsrisikos (Rn. 325) kann man diesen Weg aber nicht empfehlen. Rechtssicher ist die Umwandlung von Tarifentgelten durch Betriebsvereinbarung nur, wenn der Tarifvertrag diesen Weg durch tarifliche Öffnungsklausel (Rn. 322) freigibt. (2) Betriebsvereinbarungsentgelte Entgelte aus Betriebsvereinbarungen stehen umfassend zur Disposition der Betriebsparteien1. So wie sie mit der unechten „Entgeltumwandlung“ ihre eigene Entgeltgrundlage aufheben und das Volumen für eine arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung qua Betriebsvereinbarung nutzen können, so können sie ihre Betriebsvereinbarung auch dahin modifizieren, dass der Tatbestand der betrieblichen Regelung (Weihnachtsgeld, Bonus) bleibt und nur auf der Rechtsfolgenseite eine dann arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung tritt – dann liegt eine echte Entgeltumwandlung vor. Maßgebend ist auch hier der Identitätswille (Rn. 341 f.). Wie bei allen freiwilligen Entgeltumwandlungen kommt es auf die Wertgleichheit nicht an.

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Die echte Entgeltumwandlung führt zur Anrechnung auf den Entgeltumwandlungsanspruch des Arbeitnehmers, § 1a Abs. 2 BetrAVG2. Die unechte dagegen mündet in eine anrechnungsfreie Arbeitgeberfinanzierung.

426

In der Praxis stehen den Betriebsparteien drei Wege offen: – Sie können eine bislang durch Betriebsvereinbarung geregelte Leistung entfallen lassen und dem Arbeitnehmer eine arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung zuwenden (unechte „Entgeltumwandlung“). – Sie können die durch Betriebsvereinbarung geregelte Leistung belassen und nur in der Rechtsfolge anstelle des auszuzahlenden Entgelts das Versorgungsentgelt vorsehen (echte Entgeltumwandlung). – Sie können schließlich auf die Umwandlung durch Arbeitsvertrag setzen, hierzu (wenn eine Tarifregelung fehlt) den Umwandlungsanspruch verstärken und vor allem ihre Betriebsvereinbarungsentgelte mit einer Öffnungsklausel der Umwandlung rechtssicher zuführen (noch Rn. 429 ff., 434).

427

(3) Arbeitsvertragliche Entgelte Während arbeitsvertragliche Entgelte für den umwandelnden Tarifvertrag tabu sind (Rn. 344 ff.), gilt das für die Betriebsvereinbarung so nicht. Hier 1 So auch Konzen, GS Blomeyer, S. 195. 2 So auch Konzen, GS Blomeyer, S. 196.

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A Rn. 429

Grundlagen

ließ der Große Senat zunächst die Umstrukturierung betrieblicher Sozialleistungen zu, wenn diese auf einer Einheitsregelung oder Gesamtzusage des Arbeitgebers, also einem gleichförmigen Arbeitsvertrag, beruhen – auf der Basis eines „kollektiven Günstigkeitsvergleichs“, also wenn das Gesamtleistungsvolumen gleich bleibt oder gesteigert wird, aber die Rechtsposition des einzelnen Arbeitnehmers verschlechtert werden kann1. Die Senatsrechtsprechung rudert seither zurück: Das Günstigkeitsprinzip als individualschützende Norm schützt den individuellen Entgeltanspruch aus dem Arbeitsvertrag uneingeschränkt, weswegen der Eingriff in den Individualanspruch nur möglich ist, wenn der Individualvertrag mit einem „Umstrukturierungsvorbehalt“ zu ihm ermächtigt2. Indes folgt ein solcher Umstrukturierungsvorbehalt aus der Mitbestimmung, genauer: der Verteilungskompetenz der Betriebsparteien aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG3: Der Arbeitgeber kann die mitbestimmungspflichtige Regelung der Verteilungsgerechtigkeit nicht durch bestandsgeschützte Einheitsregelung festschreiben. Da aber der Wechsel von einem normalen Entgelt zu einem Versorgungsentgelt bei wertgleicher Umwandlung keinen Verteilungsaspekt aufwirft und zudem die Systementscheidung zwischen zahlbarem und Versorgungsentgelt mitbestimmungsfrei ist (Rn. 413), ist auch dieser Weg mit erheblichen Risiken behaftet: Scheitert die Entgeltumwandlung, drohen vor allem sozialversicherungsrechtliche Folgen (Rn. 325 ff.). d) Vertragliche Umwandlung von Betriebsvereinbarungsentgelt 429

Folgt ein Entgeltbestandteil aus einer Betriebsvereinbarung – vor allem übertariflicher Zulagen, Weihnachtsgeld, Boni und Prämien) – werden die Arbeitsvertragsparteien zur Umwandlung häufig auf dieses zugreifen wollen – insbesondere um dem Problem der Umwandlung von Tarifentgelt mit Blick auf § 17 Abs. 5 BetrAVG (Rn. 314 ff.) aus dem Weg zu gehen. Insbesondere dann, wenn keine Entgelte auf arbeitsvertraglicher Basis zur Verfügung stehen, ist dies der einzige praktikable Umwandlungsweg.

430

Doch auch er ist holprig. Ohne nähere Problematisierung geht die Literatur prinzipiell von der Umwandelbarkeit solcher Entgelte aus4. Denn Betriebsvereinbarungen auch über Entgelte gelten nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG unmittelbar und zwingend – nicht anders als der Tarifvertrag. § 17 Abs. 5 BetrAVG schützt nur den Tarifvorrang und sagt zu § 77 Abs. 4 BetrVG kein Wort. Das erstaunt nur den, der vom Gesetzgeber schlüssige Regelungskonzepte erwartet. Diese Nichtregelung ist unschädlich, wenn man wie hier § 17 Abs. 5 BetrAVG für verfassungswidrig hält (Rn. 317 ff.). 1 BAG GS v. 16.9.1986 – GS 1/82, NZA 1987, 168; BAG v. 21.9.1989 – 1 AZR 454/88, AP Nr. 43 zu § 77 BetrVG 1972 mit Anm. Löwisch. 2 BAG v. 28.3.2000 – 1 AZR 366/99, NZA 2001, 49; BAG v. 17.6.2003 – 3 ABR 43/02, AP Nr. 44 zu § 1 BetrAVG Ablösung. 3 Eingehend Konzen, Die umstrukturierende Betriebsvereinbarung, FS von Maydell, 2002, S. 341 ff. 4 Blomeyer, DB 2001, 1413; Höfer, § 1a BetrAVG, Rn. 2616.

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Rn. 434

A

Wer § 17 Abs. 5 BetrAVG für wirksam hält, muss ihn wenigstens halbernst nehmen: Die Norm sagt zu Entgelten aus einer Betriebsvereinbarung gar nichts. Deswegen gilt für die zwingende Wirkung einer Betriebsvereinbarung grundsätzlich das Günstigkeitsprinzip – freilich beschränkt durch die enge Befugnis der Betriebsparteien, zu Verteilungszwecken gegenüber gleichförmigem Arbeitgeberverhalten auch Höchstarbeitsbedingungen zu setzen. Insbesondere kann dieser konzeptionslosen Norm kein Rückschluss auf das allgemeine Günstigkeitsprinzip entnommen werden – weder dahin, dass die Günstigkeit des Wahlrechts generell verneint wird, noch dahin, dass diese bejaht wird und nur für den Tarifvorrang ausgeschaltet ist. Wenn § 17 Abs. 5 BetrAVG eine Rechtsfolge hat, dann ist die Norm lex specialis gegenüber § 4 Abs. 3 TVG – und nichts weiter.

431

Konzen erwägt, der Norm einen Umkehrschluss dahin zu entnehmen, dass § 1a BetrAVG außerhalb des Tarifrechts nicht zu verdrängen sei1. Das überzeugt mich nicht: Ein Umkehrschluss setzt methodisch eine systematisch abgeschlossene Regelung voraus. Schon hieran fehlt es. Systematisch sagt § 1a BetrAVG für sich genommen nichts zur Frage, ob der Umwandlungsanspruch durch Zugriff auf kollektivvertragliche Entgelte erfüllbar sein muss. § 17 Abs. 5 BetrAVG regelt seinerseits nicht den Zugriff des Anspruchs aus § 1a BetrAVG auf das Tarifentgelt, sondern allenfalls die grundsätzliche Umwandlungsfähigkeit von Tarifentgelt – gleich ob die Entgeltumwandlung erzwingbar ist oder freiwillig erfolgt. Zum Verhältnis des Umwandlungsanspruchs zum Kollektivvertrag nimmt nur § 17 Abs. 3 Satz 1 und 3 BetrAVG Stellung. Dort ist aber nur das „Ob“ des Umwandlungsanspruches tarifdispositiv gestellt – zur Frage, auf welche Entgelte der Arbeitnehmer in Vollzug seines Anspruches zugreifen kann, sagt die Norm nichts. Der Schluss Konzens, dass aus der zwingenden Geltung des gesetzlichen Umwandlungsanspruches gegenüber der Betriebsvereinbarung folge, dass Entgelte aus Betriebsvereinbarungen ihre zwingende Wirkung einbüßten, ist nicht nur nicht zwingend, sondern auch nicht überzeugend.

432

Weil § 17 Abs. 5 BetrAVG als lex specialis nicht einschlägig ist, bleibt es für Betriebsvereinbarungen bei den allgemeinen Regeln: Entgelte aus Betriebsvereinbarungen können arbeitsvertraglich umgewandelt werden, wenn – die Betriebsparteien für ihr Entgelt eine Umwandlungs-Öffnungsklausel vorgesehen haben, die die zwingende Wirkung insoweit zurücknimmt, oder – wenn die Umwandlung für den einzelnen Arbeitnehmer günstiger ist – nach Maßgabe der Wahlrechts-Günstigkeit (Rn. 311).

433

Wer sich gegen die Wahlrechts-Günstigkeit entscheidet, muss eine Entgeltumwandlung von „ungeöffnetem“ Betriebsvereinbarungsentgelt für rechtlich unmöglich halten: Die Umwandlungsvereinbarung scheitert an

434

1 Konzen, GS Blomeyer, S. 179 und S. 190. Ähnlich Klemm, NZA 2002, 1130.

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A Rn. 435

Grundlagen

der zwingenden Wirkung der Betriebsvereinbarung, was nicht nur die freiwillige Umwandlung ausschließt, sondern auch den Umwandlungsanspruch, weil er insoweit auf ein rechtlich unmögliches Ziel gerichtet ist, § 275 Abs. 1 BGB (Rn. 290 für den Tarifvertrag). Zwar ist das Rechtsrisiko (Rn. 325 ff.) hier „halbiert“, aber mit Blick auf die fehlende Anerkennung der Wahlrechts-Günstigkeit immer noch groß. Dem Arbeitgeber kann nur geraten werden, mit dem Betriebsrat Öffnungsklauseln für Betriebsvereinbarungen zu vereinbaren. Dies kann er – nach Kündigung der Entgeltbetriebsvereinbarung – im Rahmen der mitbestimmten Neuregelung über die Einigungsstelle erzwingen. 435

Im Unterschied zum Tarifentgelt (Rn. 329 ff.) kann nicht auf die Nichtorganisierten ausgewichen werden: Betriebsvereinbarungen gelten für alle Arbeitnehmer – bis auf die leitenden Angestellten i.S.v. § 5 Abs. 3 BetrVG.

II. Sanktionenrecht 1. Strafrecht a) Wirtschaftlich ungünstige Umwandlung 436

Verfügt der Arbeitgeber bewusst abredewidrig über umzuwandelndes Entgelt, so kommt eine Strafbarkeit wegen Untreue in Betracht. Denn der erdiente Entgeltanspruch steht dem Arbeitnehmer zu, ist sein Vermögen, das vom Arbeitgeber auf gewisse Weise treuhänderisch verwahrt wird.

437

Der Missbrauchstatbestand des § 266 Abs. 1 Alt. 1 StGB ist erfüllt, wenn der Täter die ihm durch Gesetz oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, einen Nachteil zufügt. Qualifiziert man die Entgeltumwandlungsvereinbarung als uneigennützige Verwaltungstreuhand, wonach der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber aus seinem Vermögen Lohnanteile überlässt, damit dieser absprachegemäß eine Altersvorsorge zugunsten und im ausschließlichen Interesse des Arbeitnehmers begründet1, so besteht für den Arbeitgeber als Treuhänder eine Vermögensbetreuungspflicht2. Die Qualifikation der Entgeltumwandlung als Treuhandverhältnis, wonach der Arbeitgeber im Falle der Direktversicherung die Versicherungsprämien aus Mitteln bestreitet, die wirtschaftlich dem Vermögen der Arbeitnehmer zuzuordnen sind, ist indes abzulehnen. Das BetrAVG unterscheidet bei der Finanzierung der betrieblichen Altersversorgung klar zwischen Entgeltumwandlung (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 und § 1b Abs. 5 BetrAVG) und Eigenbeitragsleistungen des Arbeitnehmers aus seinem Arbeitsentgelt (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG).

438

Zivilrechtsdogmatisch ist die Umwandlungsvereinbarung als Schuldänderungsvertrag einzuordnen (Rn. 79). Zwar handelt der Arbeitgeber im 1 Überblick zum Meinungsstand bei Kießling, NZI 2008, 469. 2 Fischer, StGB (58. Auflage, 2010), § 266 Rn. 12.

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Sanktionenrecht

Rn. 440

A

Rahmen der Entgeltumwandlung zur Vermögensbildung im fremden Interesse. Die Entgeltumwandlung hat jedoch lediglich den schuldrechtlichen Anspruch auf Entgeltzahlung an den Arbeitnehmer durch einen anderen auf Versorgungsverschaffung ersetzt. Der Arbeitgeber erbringt etwa Versicherungsprämien aus seinem eigenen Vermögen, wie er das ohne die Umwandlung ungekürzte Entgelt an die Arbeitnehmer aus seinem Vermögen leisten würde. Eine Befugnis, über fremdes, also wirtschaftlich dem Arbeitnehmer zuzuordnendes Vermögen zu verfügen, wird somit durch die Entgeltumwandlungsabrede typischerweise nicht geschaffen1 – wenn nicht der Arbeitgeber selbst oder über eine U-Kasse Versorgungsträger ist. Ein Arbeitgeber, der bewusst einen unzuverlässigen Versicherungsträger oder ein unzureichendes Versicherungsangebot auswählt, damit möglichst wenige Arbeitnehmer vom Recht auf Entgeltumwandlung Gebrauch machen und so diejenigen Arbeitnehmer, die hiervon Gebrauch machen, durch unterproportionale Umwandlung gezielt schädigt, kann sich nach dem Treuebruchtatbestand des § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB strafbar machen. Das setzt vor allem eine hinreichend bestimmte2 Vermögensbetreuungspflicht als Hauptpflicht voraus. Mithin sind Inhalt und Umfang der Treueabrede auszuwerten3. Auch muss dem Täter im Treueverhältnis gewisse Selbständigkeit, also Spielraum für eigenverantwortliche Entscheidungen belassen werden4. Die freie Wahl von Durchführungsweg und Versorgungsträger schafft diesen Spielraum. Probleme bereitet aber schon die „Pflicht“ zur Wertgleichheit. Begreift man sie nur als Schuldinhalt, so fehlt es an jeder Vermögensbetreuungspflicht. Auch die arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung ist doch betriebliche Altersversorgung; der Arbeitgeber verwaltet sein eigenes Vermögen. Jedenfalls aber ist der Arbeitgeber, der vom Gesetzgeber zur Entgeltumwandlung gezwungen ist, nicht kraft Hauptpflicht auf die Wahrung von Vermögensangelegenheiten des Arbeitnehmers verpflichtet. Selbst wenn also der Arbeitgeber bewusst gegen das „Wertgleichheitsgebot“ verstößt, macht er sich der Untreue nicht strafbar.

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Ein Sonderfall liegt darin, dass eine Führungskraft des Arbeitgebers (oder auch: der Gesamtbetriebsratsvorsitzende) von der Versicherung ein kickback erhält, also eine Provision, einen Zahlungsrückfluss. Untreue zu Lasten der Arbeitnehmer ist das nicht. Die Wirtschaftskorruption des § 299 StGB schützt nur Unternehmen im geschäftlichen Verkehr, nicht aber Arbeitnehmer und Verbraucher. Deshalb kann nur ein kick-back zu Lasten des Arbeitgebers den Tatbestand verwirklichen5. Die Pflicht zur

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1 OLG Karlsruhe v. 18.1.2007 – 12 U 185/06, NZI 2008, 188. 2 Zur Verfassungsmäßigkeit der Norm BVerfG v. 10.3.2009 – 2 BvR 1980/07, NStZ 2009, 560; Fischer, StGB (58. Auflage, 2010), § 266 Rn. 5 m.w.N. 3 BGH v. 23.5.2002 – 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295. 4 BGH v. 13.6.1985 – 4 StR 213/85, BGHSt 33, 244 (250). 5 Vgl. den Fall Magirus: www.nachdenkseiten.de/wp-print.php?p=3294 und www. augsburger-allgemeine.de/neu-ulm/Bestechlich-Ex-Betriebsratschef-kommt-mitBewaehrung-davon-id8229111.html [14.5.2013].

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A Rn. 441

Grundlagen

Herausgabe erlangter Schmiergelder folgt aus §§ 687 Abs. 2, 681 Satz 2, 667 BGB und gehört nicht zu den von § 266 StGB bewehrten Treuepflichten1. 441

Allerdings ist der Arbeitgeber, der mit dem Arbeitnehmer „Entgeltumwandlung“ vereinbart, verpflichtet, den Arbeitnehmer über ihm bekannte Unterproportionalität aufzuklären – das kann in die Strafbarkeit wegen Betruges nach § 263 StGB münden. b) Unterbleibende Beitragszahlung

442

In wirtschaftlichen Krisen kommt es vor, dass der Arbeitgeber nicht bloß Löhne schuldig bleibt, sondern auch Beiträge nicht abführt. Dafür könnte der Sondertatbestand des § 266a Abs. 3 StGB greifen. Er sanktioniert, dass der Arbeitgeber Bestandteile des Arbeitsentgelts, die er „für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat“ einbehält und den Arbeitnehmer hierüber nicht unterrichtet. Der Tatbestand schützt das Vermögen des Arbeitnehmers und ist anwendbar etwa auf Vermögensbildungsleistungen2.

443

Auf die Entgeltumwandlung passt er nicht, weil der Arbeitgeber nicht für den Arbeitnehmer Lohnbestandteile „abführt“, sondern unmittelbar den gegen ihn gerichteten Versorgungsverschaffungsanspruch erfüllt. Aus eben diesem Grund greift § 266a Abs. 3 StGB nicht, wenn der Arbeitgeber Beiträge an eine gemeinsame Einrichtung nicht zahlt3. Die Entgeltumwandlung verhindert, dass ein Arbeitsentgeltanspruch entsteht, aus dem der Arbeitgeber Beiträge abzuführen hätte4. § 266a Abs. 3 StGB setzt einen Durchgangserwerb des Entgeltanspruches beim Arbeitnehmer voraus. Er fehlt. Siehe auch Teil B Rn. 26, Teil C Rn. 79. c) Misslungene Entgeltumwandlung

444

Ist die Entgeltumwandlungsvereinbarung unwirksam, so entsteht mit der Arbeitsleistung oder der sonstigen Entgelttatbestandsverwirklichung der Entgeltanspruch und mit ihm die Sozialversicherungsbeitragsschuld nach dem Entstehungsprinzip. Beitragsverschonungstatbestände versagen (Teil C Rn. 75 ff.). So etwa, wenn die Entgeltumwandlung an der zwingenden Wirkung des Tarifentgelts scheitert (Rn. 325), nicht aber bei verfehlter Wertgleichheit (Rn. 126 ff.). Das wiederum kann zur Strafbarkeit nach § 266a StGB führen. § 266a StGB sanktioniert die – vorsätzliche (!) – Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen. Der objektive Tatbestand setzt allein voraus, dass Beiträge zur Sozialversicherung geschuldet sind und nicht beglichen werden5.

1 2 3 4 5

BGH v. 23.5.2002 – 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295 (298). Schönke/Schröder/Perron, 28. Auflage 2010, § 266a Rn. 13. BAG v. 18.8.2005 – 8 AZR 542/04, NJW 2005, 3739. A.A. Gercke/Kraft/Richter, Arbeitsstrafrecht (2012), Kap. 2 Rn. 71. Eingehend Ignor/Rixen/Pananis, Arbeitsstrafrecht, 2. Auflage (2008), § 6.

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Rieble

Sanktionenrecht

Rn. 449

A

Erfasst ist in zwei unterschiedlichen Tatbeständen sowohl der Arbeitnehmeranteil (Abs. 1) als auch – seit 2004 – der Arbeitgeberanteil (Abs. 2). Der erste Tatbestand ähnelt der Untreue, der zweite dem Betrug. Die frühere Diskussion um eine strafbefreiende Wirkung einer Tilgungsbestimmung vorrangig auf den Arbeitnehmeranteil – nach § 4 der Beitragsverfahrensverordnung vom 1.7.2006 (BGBl. I 2006, 1138) – ist nur noch bedeutsam, wenn es an einer Täuschungshandlung des Arbeitgebers nach § 266a Abs. 2 StGB fehlt. Richtigerweise ist auch ohne ausdrückliche Tilgungsbestimmung bei Teilzahlungen eine vorrangige Tilgung des „lästigeren“ Arbeitnehmeranteils anzunehmen1.

445

§ 266a StGB verlangt Vorsatz, doch genügt dolus eventualis. Dabei ist streitig, ob der Vorsatz für Abs. 1 die konkrete Beitragspflicht umfassen muss2. In jedem Fall darf der Arbeitgeber für die Entgeltbemessung einen ihm günstigeren und vertretbaren, also nicht bloß vorgeschobenen Rechtsstandpunkt einnehmen, etwa einen Tarifvertrag für wirksam halten. § 266a StGB verpflichtet ihn nicht, Beiträge auf die denkbar höchste Entgeltschuld zu zahlen. § 266a StGB macht den Beitragsschuldner auch nicht zum Beitragsgaranten, der dann strafrechtlich zur Erfolgsabwendung, etwa zu einer korrigierenden Nachmeldung, verpflichtet wäre3.

446

d) Manipulative Entgeltumwandlung In seltenen Fällen wird die Entgeltumwandlung zu Lasten Dritter „gestaltet“. Eine rückdatierte Umwandlungsvereinbarung kann nicht zur beitragsschonenden Umwandlung bereits erdienten Entgeltes führen. Hier macht sich der Arbeitgeber nach § 266a StGB strafbar – für den Arbeitnehmeranteil nach Abs. 1, für seinen eigenen nach Abs. 2. Der Arbeitnehmer leistet Beihilfe.

447

Wird in Insolvenznähe eine Entgeltumwandlung vorgenommen, um über sofortige Unverfallbarkeit den PSV zu plündern, ist eine Strafbarkeit wegen Betruges nach § 263 StGB, aber auch wegen Gläubigerbegünstigung nach § 283c StGB in Betracht.

448

2. Ordnungswidrigkeiten (Insolvenzsicherung) Der PSVaG benötigt als Träger der Insolvenzsicherung für die Durchführung der gesetzlichen Insolvenzsicherung unterschiedliche Informationen. Daher statuiert § 11 BetrAVG verschiedene Melde-, Auskunfts-, Mitteilungs- und Aufbewahrungspflichten für Arbeitgeber, die einen nach 1 Schönke/Schröder/Perron, StBG, 28. Aufl. (2010), § 266a Rn. 10a. 2 Dagegen BGH v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, NJW 1997, 130 (133); Ignor/Rixen/ Pananis, § 6 Rn. 38; MünchKommStGB/Radtke, (2006), § 266a Rn. 61; Fischer, StGB, 57. Auflage (2010), § 266a Rn. 17; dafür Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl. (2011), § 266a Rn. 16; Schönke/Schröder/Perron, StGB, 28. Aufl. [2010] § 266a Rn. 17. 3 Rieble/Vielmeier, ZIP 2011, 797.

Rieble

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449

A Rn. 450

Grundlagen

§ 7 Abs. 1, 2 BetrAVG insolvenzsicherungspflichtigen Durchführungsweg ausgewählt haben (Direktzusage, Direktversicherung mit widerruflichem Bezugsrecht, Unterstützungskasse, Pensionsfonds). Keine Insolvenzsicherungspflicht löst die Direktversicherung aus, wenn dem Arbeitnehmer ein unwiderrufliches Bezugsrecht eingeräumt worden ist und bei der die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag nicht abgetreten, verpfändet oder beliehen sind (§ 1b Abs. 2 BetrAVG); ebenso die Pensionskasse (§ 1b Abs. 3 BetrAVG). 450

Diese Pflichten aus § 11 BetrAVG beziehen sich auf die Beitragsseite (§ 10 BetrAVG) wie auf die Leistungsseite (§ 7 BetrAVG). Zur Begründung der Mitgliedschaft beim PSVaG zum Zweck der Beitragserhebung innerhalb einer Frist von drei Monaten ist nach § 11 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG ausschließlich der Arbeitgeber verpflichtet. Von dieser Melde- und Beitragspflicht werden nach § 7 Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 BetrAVG unmittelbar auch alle seit 1.1.2002 erteilten Entgeltumwandlungszusagen erfasst, sofern damit Beiträge von bis zu 4 % der Beitragsbemessungsgrenze umgewandelt werden1. Die Pflicht zur Meldung der Beitragsbemessungsgrundlage (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG) trifft nur den Arbeitgeber. Die allgemeine Auskunfts- und Vorlagepflicht nach § 11 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG besteht hingegen für Arbeitgeber, Versorgungsträger, Insolvenzverwalter sowie die nach § 7 BetrAVG Berechtigten. Auskunfts- und Mitteilungspflichten nach einem Sicherungsfall treffen primär den Insolvenzverwalter (§ 11 Abs. 3 BetrAVG), nach Maßgabe von § 11 Abs. 4, 5 BetrAVG auch Arbeitgeber und Versorgungsträger. Für bestimmte Auskünfte und Mitteilungen haben die Verpflichteten die vom PSVaG vorgesehenen Vordrucke (www.psvag.de) zu verwenden (§ 11 Abs. 7 BetrAVG).

451

Zur Erfüllung dieser Pflichten kann der Arbeitgeber Dritte beauftragen. Nach h.M. soll ein Fehlverhalten dieser Personen dem Arbeitgeber als Ordnungswidrigkeit nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 BetrAVG zugerechnet werden2. Hat der Arbeitgeber seine Bevollmächtigten sorgfältig ausgewählt und ordnungsgemäß beaufsichtigt, trifft ihn mithin kein eigenes Auswahl-, Überwachungs- oder Organisationsverschulden, so kann ein Fehlverhalten der beauftragten Personen ihm nicht als Ordnungswidrigkeit angelastet werden. Denn eine Ordnungswidrigkeit ist gem. § 1 Abs. 1 OWiG stets eine persönlich vorwerfbare Handlung. Entsprechend sieht § 130 OWiG eine Einstandspflicht bei Fehlverhalten Dritter nur vor, wenn den Arbeitgeber ein eigenes Auswahl- oder Überwachungsverschulden trifft.

452

Ein vorsätzlicher oder fahrlässiger Verstoß gegen die in § 12 BetrAVG enumerativ aufgeführten Pflichten aus § 11 BetrAVG wird nach § 12 1 Näher Berenz, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, § 10 Rn. 104– 115. 2 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 11 Rn. 9; Berenz, in: Kemper/Kisters-Kölkes/ Berenz/Huber, BetrAVG, § 11 Rn. 14.

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Sanktionenrecht

Rn. 455

A

BetrAVG ordnungswidrigkeitenrechtlich sanktioniert. Der Tatbestand reagiert, wenn der Arbeitgeber (bzw. der sonst Verpflichtete) eine der Mitteilungspflichten schuldhaft nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erfüllt hat. Die Geldbuße kann gem. § 12 Abs. 2 BetrAVG bis zu 2 500 Euro betragen. Bei Fahrlässigkeit darf sie jedoch gem. § 17 Abs. 2 OWiG höchstens mit einer Geldbuße in Höhe der Hälfte des angedrohten Maximalbetrags geahndet werden. Gemäß § 17 Abs. 4 OWiG soll die Geldbuße den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, übersteigen. Reicht das gesetzliche Höchstmaß hierzu nicht aus, so kann es überschritten werden. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ist gem. § 12 Abs. 3 BetrAVG als Verwaltungsbehörde für die Verfolgung dieser Ordnungswidrigkeiten zuständig. Deren Verfolgung liegt gem. § 47 Abs. 1 Satz 1 OWiG im pflichtgemäßen Ermessen. Gegen den von ihr erlassenen Bußgeldbescheid kann der Betroffene nach Maßgabe des § 67 Abs. 1 OWiG innerhalb von zwei Wochen Einspruch einlegen. Über den Einspruch entscheidet nach § 68 Abs. 1 Satz 1 OWiG das Amtsgericht Frankfurt am Main. Gegen dessen Entscheidung kann nach § 79 Abs. 1 Satz 1 OWiG Rechtsbeschwerde eingelegt werden, über die das Oberlandesgericht entscheidet.

453

3. Gewerbeuntersagung Zuverlässigkeit ist eine Anforderung der Gewerbefreiheit. Finale und beharrliche Rechtsbrüche (keine bloßen Versehen) stellen die gewerberechtliche Zuverlässigkeit in Frage. § 35 GewO erlaubt als ultima ratio die Gewerbeuntersagung. Insbesondere die strafbare Sozialversicherungsbeitragsvorenthaltung (§ 266a StGB, Rn. 444) ist als Untersagungsgrund anerkannt1. Zwar ist das Gewerberecht für sich genommen nicht dazu da ist, zivilrechtliche Pflichten durchzusetzen2. Sobald aber öffentlich-rechtliche Normen und Strafgesetze verletzt werden, ist die öffentliche Ordnung betroffen. Gewerberechtlich unzuverlässig ist, wer keine Gewähr dafür bietet, dass er in Zukunft sein Gewerbe ordnungsgemäß ausüben werde3.

454

In gewerberechtlich regulierten Berufen, die eine besondere Gewerbeerlaubnis voraussetzen (von der Gaststätte bis zum Kreditwesen) tritt an die Stelle der Untersagung der Widerruf der Erlaubnis. In besonders regulierten Branchen wie dem Versicherungs- und dem Bankgewerbe steigen die Zuverlässigkeitsanforderungen insbesondere durch Compliancegebote innerhalb eines verlangten Risikomanagements erheblich (etwa § 64a VAG, § 25a KWG, § 33 WphG nebst Verwaltungsanweisungen zu den Mindest-

455

1 Landmann/Rohmer/Marcks, GewO, 58. EL [2011], § 35 Rn. 55 ff. 2 Landmann/Rohmer/Marcks, GewO, 58. EL [2011], § 35 Rn. 62. 3 Vgl. nur BVerwG v. 15.11.1967 – I C 43.67, BVerwGE 28, 202 (209 f.).

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A Rn. 456

Grundlagen

anforderungen für das Risikomanagement, „MaRisk“). Insofern kann die Aufsichtsbehörde (wie die BaFin) den Erlaubnisentzug nur als ultima-ratio einsetzen und muss zuvor ihre aufsichtsrechtlichen Instrumente nutzen. 456

Soweit Versorgungsträger (wie Pensionskassen) der Finanzaufsicht unterfallen, kann auch deren Rolle bei Begründung und Vollzug von Entgeltumwandlungen geprüft werden.

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Rieble

B. Betriebsrentenrechtliche Aspekte I. Durchführungswege und Zusagearten 1. Durchführungswege Entgeltumwandlung ist in allen Durchführungswegen (Direktzusage, Direktversicherung, Unterstützungskasse, Pensionskasse, Pensionsfonds) möglich. Grundsätzlich unterscheiden sich Versorgungsansprüche gegen den Arbeitgeber oder eine Versorgungseinrichtung, die im Gegenzug für die Umwandlung von Bezügen gewährt werden, nicht von einer arbeitgeberfinanzierten Versorgung. Allerdings sind die Versorgungsanwartschaften, sofern die Zusage nach dem 31.12.2000 erteilt wurde, sofort gesetzlich unverfallbar, § 1b Abs. 5 BetrAVG (siehe Rn. 64 ff.).

1

§ 1b Abs. 5 Satz 2 BetrAVG verpflichtet den Arbeitgeber, im Falle einer Entgeltumwandlungs-Direktversicherung dem Arbeitnehmer mit Beginn der Entgeltumwandlung ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen. Bei Entgeltumwandlungszusagen im Wege der Direktversicherung, der Pensionskasse oder des Pensionsfonds dürfen die Überschussanteile nur zur Verbesserung der Leistung verwendet werden, es muss dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen eingeräumt werden und es muss das Recht des Arbeitgebers zur Verpfändung, Abtretung oder Beleihung ausgeschlossen sein, § 1b Abs. 5 Satz 1 BetrAVG (zu den Spezialvoraussetzungen siehe im Einzelnen Rn. 84 ff.).

2

2. Zusagearten Das BetrAVG kennt drei Zusagearten: Die Leistungszusage (§ 1 Abs. 1 BetrAVG), die beitragsorientierte Leistungszusage (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG) und die Beitragszusage mit Mindestleistung (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG).

3

a) Leistungszusage Die Gewährleistung einer ganz bestimmten Versorgungsleistung ist der eigentliche Vertragszweck der Leistungszusage. Diese kann als absoluter Betrag festgelegt sein oder in Relation zu einer in Bezug genommenen Messgröße (z.B. das letzte Gehalt) stehen. Bei einer Leistungszusage hat der Arbeitgeber immer so viele Finanzmittel bereitzustellen, wie zur Abdeckung der zugesagten Leistungen erforderlich sind. Dies gilt auch dann, wenn sich der Arbeitgeber eines mittelbaren Durchführungsweges (Direktversicherung, Pensionskasse, Unterstützungskasse, Pensionsfonds) bedient, da er für eventuelle Leistungsausfälle des Versorgungsträgers einzustehen hat, § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG1. 1 So BAG v. 19.6.2012 – 3 AZR 408/10, DB 2012, 2818 = BetrAV 2012, 710 für die Pensionskasse, s. Teil B Rn. 16 ff.

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4

B Rn. 5

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

5

In Bezug auf Entgeltumwandlungszusagen stellt sich die Frage, ob diese überhaupt in Form einer reinen Leistungszusage denkbar sind. Dem Gesetzeswortlaut ist keine Beschränkung der Entgeltumwandlung auf bestimmte Zusagearten zu entnehmen. Daraus könnte zu schlussfolgern sein, dass sich die Entgeltumwandlung als jede der drei Zusagearten ausgestalten lässt. Jedoch wird sich bei näherer Sicht auf Entgeltumwandlungszusagen in Form von vermeintlichen Leistungszusagen herausstellen, dass vielmehr eine beitragsorientierte Leistungszusage vorliegt (siehe auch Teil A Rn. 29).

6

Bei diesen handelt es sich um Leistungszusagen, bei denen ausdrücklich ein direkter Zusammenhang zwischen dem Finanzierungsbeitrag und der Höhe der daraus resultierenden Leistung besteht (sogleich Rn. 8). Die sichtbare Bindung der versprochenen Leistung an einen bestimmten Beitrag ist für Entgeltumwandlungszusagen aber gerade charakteristisch durch die festgelegte Höhe des Entgeltverzichts.

7

Der Vertragszweck einer Entgeltumwandlung ergibt sich aus der Natur der Sache: Es wird der völlig wertgleiche Ersatz des Vergütungsanspruches durch eine Versorgungsleistung angestrebt. Weder will der Arbeitnehmer auf mehr Entgelt verzichten, als ihm in Form von Versorgungsleistung versprochen wird, noch will der Arbeitgeber seinen bisherigen Verpflichtungsumfang durch die Umwandlungsvereinbarung ausweiten. Ein solcher wertgleicher Ersatz ist deshalb nur möglich, wenn die Zusage genau den Betrag des Bezügeverzichts zum Ausgangspunkt für die Höhe des eigenen Leistungsversprechens macht. Die Zusage kann deshalb nur beitragsorientiert ausgestaltet werden. Alle Leistungsansprüche errechnen sich allein aus den geleisteten Entgeltverzichten, § 2 Abs. 5a BetrAVG. b) Beitragsorientierte Leistungszusage

8

Die beitragsorientierte Leistungszusage, deren Einführung u.a. von den Verfassern vorgeschlagen worden war1, wurde im Zuge der Änderung des BetrAVG durch das RRG 19992 erstmals in einem eigenen Abs. 6 des § 1 BetrAVG verankert und ist nunmehr in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG geregelt. Eine beitragsorientierte Leistungszusage liegt vor, wenn der Arbeitgeber sich verpflichtet, bestimmte Beiträge in eine Anwartschaft auf Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung umzuwandeln. Dies erfolgt, indem in der Versorgungszusage – unabhängig vom Durchführungsweg – ein bestimmter Finanzierungsbeitrag festgelegt wird, der dann nach einem in der Versorgungszusage enthaltenen versicherungsmathematischen Modus in eine Versorgungsleistung umgerechnet wird.

9

Die Regelungen des BetrAVG sehen zum Teil Sonderbestimmungen vor, wenn eine Zusage in Form der beitragsorientierten Leistungszusage er1 Vgl. Thesen der aba zur Integration von Beitragszusagen in das BetrAVG. Vom 7.8.1997, BetrAV 1997, 318 (320); Hanau/Arteaga/Kessel, Änderungsvorschläge zur Neufassung des Betriebsrentengesetzes, DB 1997, 1401 (1402). 2 BT-Drucks. 13/8671, S. 81.

136

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Arteaga/Veit

Durchführungswege und Zusagearten

Rn. 15

B

teilt wurde. So ist in § 2 Abs. 5a BetrAVG für die beitragsorientierte Leistungszusage eine Sonderregelung zur Bemessung der aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden getroffen worden. Bezüglich der Höhe der durch den PSVaG für den Fall der Insolvenz zu sichernden Anwartschaft gilt § 7 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG i.V.m. § 2 Abs. 5a BetrAVG. c) Beitragszusage mit Mindestleistung Durch das AVmG wurde mit Wirkung zum 1.1.2001 eine neue Zusageart – die Beitragszusage mit Mindestleistung – eingeführt.

10

Die Legaldefinition enthält § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG.

11

Mit der Zusage in der Form einer Beitragszusage mit Mindestleistung verpflichtet sich der Arbeitgeber, Beiträge zur Finanzierung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung abzuführen. Die Beitragsleistung wird damit neben der arbeitsvertraglichen Gestaltung der Zusage gegenüber dem Arbeitnehmer zugleich durch das zu begründende Vertragsverhältnis zum externen Versorgungsträger (z.B. Versicherungsnehmerstellung, Mitgliedschaftsverhältnis) bestimmt.

12

Die Beitragsleistung ist ausweislich des Gesetzeswortlauts und der Gesetzesbegründung nicht möglich an Unterstützungskassen und an den Arbeitgeber selbst (Direktzusage)1.

13

Des Weiteren ist der Arbeitgeber verpflichtet, das planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital für Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zur Verfügung zu stellen. Mit der Leistung der Finanzierungsbeiträge wird der Arbeitgeber also nicht von seiner Leistungspflicht frei. Das Versorgungskapital ist die Summe der aufgewendeten Beiträge und die hieraus erzielten Erträge. Ist durch Verluste bei der Kapitalanlage das Versorgungskapital geringer als die zugesagten Beiträge, so trifft den Arbeitgeber eine Auffüllverpflichtung bis zur Höhe der zugesagten Beiträge abzüglich der Kosten für den biometrischen Risikoausgleich.

14

Lässt der Arbeitgeber in der Versorgungsregelung unmissverständlich erkennen, dass die Entrichtung der Beiträge alles ist, was der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zu erwarten hat, so liegt eine reine Beitragszusage vor, die vom BetrAVG nicht vorgesehen ist. Das BAG hat in einem Urteil zu diskriminierenden Altersgrenzenregelungen bei einer Pensionskasse2 u.a. ausgeführt, dass eine reine Beitragszusage ohne weiteres rechtlich möglich sei. Sie unterfalle aber nicht dem Recht der betrieblichen Altersversorgung (siehe auch Teil A Rn. 29, 218).

15

1 Langohr-Plato/Teslau, BetrAV 2003, 523; Schwark/Raulf, BetrAV 2003, 307; Sasdrich/Wirth, BetrAV 2001, 401; a.A. Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, 2003, Rn. 179 ff.; Hugues Höfer, Deutsche Pensions- und Investmentnachrichten, März 2003, S. 19. 2 BAG v. 7.9.2004 – 3 AZR 550/03, FA 2004, 344.

Arteaga/Veit

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B Rn. 16

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

3. Verschaffungsanspruch, § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG 16

§ 1 Abs. 1 BetrAVG regelt neben der gesetzlichen Definition des Begriffs der betrieblichen Altersversorgung den sog. „arbeitsrechtlichen Verschaffungsanspruch“. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG hat der Arbeitgeber für die Erfüllung der von ihm zugesagten Leistungen auch dann einzustehen, wenn die Durchführung der betrieblichen Altersversorgung nicht unmittelbar über ihn erfolgt.

17

Diese Bestimmung, die durch das Altersvermögensgesetz (AVmG) vom 26.6.2001 in das BetrAVG eingefügt wurde, basiert auf der ständigen Rechtsprechung des BAG, wonach im Betriebsrentenrecht stets zwischen der arbeitsrechtlichen Grundverpflichtung und den Durchführungswegen zu unterscheiden und der eingeschaltete externe Versorgungsträger seiner Funktion nach nur ein Instrument des Arbeitgebers zur Erfüllung seiner arbeitsrechtlichen Versorgungspflichten ist1.

18

Nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG ist somit betriebsrentenrechtlich zu unterscheiden zwischen – der Versorgungszusage (Satz 1), – der Bestimmung des internen oder externen Durchführungsweges (Satz 2) und – dem aus der Einstandspflicht (Satz 3) folgenden Verschaffungsanspruch als Erfüllungsanspruch2.

19

Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 1 BetrAVG durch das AVmG aufgegriffen. Ausweislich der amtlichen Gesetzesbegründung sollte „lediglich aus Gründen der Klarstellung ausdrücklich geregelt“ werden, „dass unabhängig von der Durchführungsform der betrieblichen Altersversorgung immer eine arbeitsrechtliche ‚Grundverpflichtung‘ des Arbeitgebers zur Erbringung der zugesagten Leistungen besteht“3.

20

Damit hat der Gesetzgeber klargestellt, dass der Arbeitgeber sich seiner Verpflichtungen aus der Versorgungszusage nicht dadurch entledigen kann, dass er betriebliche Altersversorgung über einen externen Versorgungsträger durchführt. Ihn trifft insoweit vielmehr eine Einstandspflicht, nach der er dem Arbeitnehmer im Versorgungsfall die zugesagten Leistungen ggf. zu verschaffen hat.

1 Vgl. u.a. BAG v. 19.6.2012 – 3 AZR 408/10, BetrAV 2012, 710; BAG v. 29.8.2000 – 3 AZR 201/00, BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 12; BAG v. BAG v. 14.12. 1999 – 3 AZR 713/98, BAGE 93, 105; BAG v. 7.3.1995 3 AZR 282/94, BAGE 79, 236. 2 BAG v. 19.6.2012 – 3 AZR 408/10, BetrAV 2012, 710. 3 BT-Drucks. 14/4595, S. 67; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 268.

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Langohr-Plato

Durchführungswege und Zusagearten

Rn. 25

B

a) Anwendungsbereich Die Einstandspflicht des Arbeitgebers gilt bei allen mittelbaren Durchführungswegen der betrieblichen Altersversorgung (Direktversicherung, Pensionskasse, Unterstützungskasse und Pensionsfonds), also immer dort, wo der Arbeitgeber nicht bereits aufgrund einer unmittelbaren Verpflichtung (Pensionszusage) unmittelbar haftet.

21

Ferner erfasst die Einstandspflicht des Arbeitgebers alle Formen der betrieblichen Altersversorgung, also sowohl Leistungszusagen, als auch beitragsorientierte Leistungszusagen und Beitragszusagen mit Mindestleistung. Sie besteht ferner auch bei arbeitnehmerfinanzierten Zusagen (Entgeltumwandlung) sowie bei sog. „Umfassungszusagen“ i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG und erstreckt sich damit auch auf die durch echte Eigenbeiträge des Mitarbeiters finanzierten Versorgungsleistungen1.

22

Danach haftet der Arbeitgeber immer, d.h. unabhängig vom zur Umsetzung der betrieblichen Altersversorgung gewählten Durchführungsweg, unabhängig von der Finanzierungsform und unabhängig von der Zusageart für die Erfüllung der von ihm zugesagten Versorgungsleistungen. Jede mittelbare Versorgungszusage beinhaltet damit auch eine unmittelbare Leistungsverpflichtung (wichtig: keine unmittelbare Pensionszusage) des Arbeitgebers, die sich dann realisiert, wenn der externe Versorgungsträger die geschuldete Versorgungsleistung nicht oder nicht vollständig erbringt. Der Arbeitgeber muss dann die Versorgungs-(Versicherungs-)leistungen oder zumindest gleichwertige Leistungen ggf. selbst erbringen.

23

b) Haftungsvoraussetzungen und Haftungsumfang Der Verschaffungsanspruch richtet sich mithin darauf, eine Lücke zu schließen, die sich zwischen der Versorgungszusage einerseits und der Ausgestaltung des Durchführungsweges andererseits ergeben kann. Er setzt also eine Leistungsstörung im arbeitsrechtlichen Versorgungsverhältnis voraus, die dadurch bedingt ist, dass der externe Versorgungsträger weniger leistet, als der Arbeitgeber dem Versorgungsberechtigten zugesagt hat. Die Ursache für diese Leistungsstörung ist irrelevant. Maßgeblich für den Haftungseintritt ist allein, dass der externe Versorgungsträger die Versorgungsverpflichtung nicht oder nicht vollständig erfüllt2.

24

Weitergehende Haftungsvoraussetzungen bestehen nicht3, insbesondere kommt es nicht auf ein Verschulden an4.

25

1 Zustimmend Kemper, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, § 1 Rn. 244; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 269. 2 So auch Kemper, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, § 1 Rn. 245. 3 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 271. 4 BAG v. 25.1.2000 – 3 AZR 908/98, EzA § 1 BetrAVG Unterstützungskasse Nr. 12; BAG v. 20.3.2001 – 3 AZR 276/00, BAGE 97, 205; Höfer, BetrAVG, Bd. I, § 1 Rn. 2508; Reinecke, FS Kemper, S. 389 und 392.

Langohr-Plato

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B Rn. 26

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

26

Die Einstandspflicht betrifft zum einen Fälle, in denen die für die Durchführung der Versorgungszusage vom Arbeitgeber mit dem Versorgungsträger getroffene Regelung hinter den Verpflichtungen des Arbeitgebers gegenüber dem Versorgungsempfänger zurückbleibt. In Betracht kommt z.B., dass der Arbeitgeber den Versorgungsträger nicht entsprechend seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung mit ausreichenden finanziellen Mitteln dotiert hat oder dass er schlichtweg vergessen hat, den Mitarbeiter beim externen Versorgungsträger zur Versorgung anzumelden1. Zu nennen sind aber auch Differenzen zwischen arbeitsvertraglicher Verpflichtung und beim Versorgungsträger vorhandener Deckungsmittel, die auf einem Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz beruhen und damit zwangsläufig zu einer Erhöhung des Dotierungsrahmens führen. Siehe auch Teil C Rn 78.

27

Die Einstandspflicht ist zudem gegeben, wenn der externe Versorgungsträger die Betriebsrentenansprüche aus anderen Gründen nicht (vollständig) erfüllt, z.B. weil er selbst aufgrund von Managementfehlern in der Kapitalanlage oder aber durch eine Verwendung rechtlich unzulässiger Vertragsklauseln (z.B. „Zillmerung“) für eine Unterdeckung der Versorgungsverpflichtungen verantwortlich ist.

28

Letztendlich haftet der Arbeitgeber damit nicht nur für Fälle der von ihm durch unzureichende Dotierung des externen Versorgungsträgers verschuldete Leistungsunmöglichkeit, sondern auch dann, wenn ein sich von ihm nicht beeinflussbares Versicherungs- oder Anlagerisiko auf Seiten des externen Versorgungsträgers realisiert2 oder die Nichtleistung des Versorgungsträgers auf strafrechtlich relevantes Verhalten der Mitarbeiter/Organe des Versorgungsträgers (Untreue oder Unterschlagung) oder eine sonstige zweckwidrige Verwendung der ihm zugewendeten Dotierungsmittel3 zurückzuführen ist. Der Arbeitgeber haftet somit auch für die Solvenz des externen Versorgungsträgers4. Wird der externe Versorgungsträger insolvent, so führt dies – ohne Anschlussinsolvenz des Arbeitgebers – nämlich nicht zur Einstandspflicht des Pension-SicherungsVereins. Dieser haftet nur im Falle der Arbeitgeberinsolvenz und auch nur für die im Gesetz genannten Durchführungswege.

29

Ob z.B. bei der Insolvenz eines externen Versorgungsträgers wie der vom gesetzlichen Insolvenzschutz nicht erfassten Pensionskasse neben dem Verschaffungsanspruch gegen den Arbeitgeber auch ein Staatshaftungsanspruch des Versorgungsberechtigten gegen die Bundesrepublik 1 Vgl. etwa BAG v. 14.12.1999 – 3 AZR 713/98, NZA 2000, 1348 zum Fall der Nichtanmeldung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer zu einer öffentlich-rechtlichen Zusatzversorgungskasse. 2 BAG v. 25.1.2000 – 3 AZR 908/98, EzA § 1 BetrAVG Unterstützungskasse Nr. 12; BAG v. 22.12.2009 – 3 AZR 136/08, DB 2010, 1074; BAG v. 13.11.2007 – 3 AZR 191/06, DB 2008, 1506; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 271. 3 BAG v. 25.1.2000 – 3 AZR 908/98, EzA § 1 BetrAVG Unterstützungskasse Nr. 12; Reinecke, BetrAV 2009, 389. 4 BAG v. 12.6.2007 – 3 AZR 14/06, NZA-RR 2007, 650; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 271; Reinecke, BetrAV 2009, 389.

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Langohr-Plato

Durchführungswege und Zusagearten

Rn. 33

B

Deutschland in Betracht kommt, weil Art. 8 der EU-Insolvenzschutzrichtlinie (RL 2008/94/EG) auch die Ansprüche von Betriebsrentnern gegen eine vom Arbeitgeber eingerichtete betriebliche Zusatzversorgungseinrichtung erfasst1 und ein danach erforderlicher Schutz vor einer Insolvenz der Pensionskasse in Deutschland durch das bestehende System der gesetzlichen Insolvenzsicherung nicht gewährt wird, ist für den Verschaffungsanspruch als solchen zunächst einmal irrelevant. Dieser verpflichtet den Arbeitgeber zur Leistungserfüllung immer dann, wenn die tatsächlich erbrachte Versorgungsleistung – egal aus welchem Grund – hinter der vertraglich geschuldeten Leistung zurück bleibt. Die Einstandspflicht stellt somit sicher, dass bei Schwierigkeiten im Durchführungsweg dem Versorgungsberechtigten gleichwohl der Versorgungszusage entsprechende Leistungen erbracht werden2.

30

Nach dem betriebsrentenrechtlichen System führt diese Einstandspflicht des Arbeitgebers nicht lediglich zu Schadensersatz-, sondern zu verschuldensunabhängigen Erfüllungsansprüchen der versorgungsberechtigten Arbeitnehmer. Konsequenz ist, dass der Arbeitgeber dem Versorgungsberechtigten die zugesagte Versorgung zu verschaffen und damit seine originäre vertragliche Verpflichtung zusagegemäß zu erfüllen hat3. Inhalt und Umfang des Verschaffungsanspruchs richten sich demnach nach der arbeitsvertraglichen Versorgungsvereinbarung.

31

Ist z.B. die Verschaffung der Versorgung durch nachträgliche Anmeldung des Mitarbeiters beim externen Versorgungsträger oder dessen Nachdotierung möglich, so sind die hierfür erforderlichen Handlungen vom Arbeitgeber als Maßnahmen zur Vertragserfüllung auch vorzunehmen4. Erst wenn eine vertragsgemäße Erfüllung nicht mehr möglich ist – z.B. weil der Mitarbeiter nach den Vertragsbestimmungen des externen Versorgungsträgers nicht (mehr) versicherbar oder eine Nachdotierung z.B. der Unterstützungskasse aufgrund steuerrechtlicher Restriktionen (Verbot der Einmalprämienzahlung nach § 4d EStG) ausgeschlossen ist – muss der Arbeitgeber die zugesagte Versorgung mit eigenen Mitteln erbringen5.

32

Für die Entgeltumwandlung hat der Verschaffungsanspruch zur Konsequenz, dass eine nach der eigentlichen rechtlichen Konstruktion allein vom Mitarbeiter aus seinem umgewandelten Entgelt zu finanzierende Altersversorgung über die Einstandspflicht des Arbeitgebers von diesem mitfinanziert wird.

33

1 Vgl. hierzu EuGH v. 25.4.2013 – Rs. C-398/11, EWiR Art. 8 RL 2008/94/EG 1/13 m. Anm. Forst. 2 BAG v. 12.6.2007 – 3 AZR 186/06, BAGE 123, 82. 3 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 273. 4 BAG v. 25.1.2000 – 3 AZR 908/98, EzA § 1 BetrAVG Unterstützungskasse Nr. 12; BAG v. 17.6.2008 – 3 AZR 254/07, DB 2008, 2491 und 3 AZR 553/06, AP Nr. 55 zu § 133 BGB. 5 Langohr-Plato, FS Höfer, S. 162; a.A. Höfer, BetrAVG; Bd. I,§ 1 Rn. 2510 ff. und Reinecke, FS Kemper, S. 392, die insoweit von einem Wahlrecht des Arbeitgebers ausgehen.

Langohr-Plato

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B Rn. 34

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

34

Die Einstandspflicht steht nicht zur Disposition des Arbeitgebers und kann daher – wie sich aus § 17 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG ergibt – nicht vertraglich ausgeschlossen werden.

35

Enthält also z.B. eine Versorgungsvereinbarung eine Klausel, wonach der Versorgungsberechtigte seine Versorgungsansprüche ausschließlich nur gegenüber dem externen Versorgungsträger geltend machen kann, so ist diese Klausel dem Versorgungsberechtigten gegenüber insoweit rechtsunwirksam, als sie dadurch mittelbar eine Inanspruchnahme des Arbeitgebers ausschließt. Diese Rechtsunwirksamkeit führt allerdings nicht zur Unwirksamkeit der Versorgungszusage insgesamt, sondern nur dazu, dass der Versorgungsberechtigte seinen Verschaffungsanspruch entgegen der vertraglichen Regelung gleichwohl gegenüber seinem Arbeitgeber durchsetzen und einklagen kann. c) Bedeutung einer dynamischen Verweisung auf Regelungen eines externen Versorgungsträgers

36

Die Haftung des Arbeitgebers lässt sich auch nicht durch eine an sich zulässige dynamische Verweisung1 auf die vom externen Versorgungsträger nach dessen Richtlinien oder sonstigen vertraglichen Bestimmungen (Lebensversicherungsvertrag, Satzung, Leistungsplan, allgemeine Versicherungsbedingungen etc.) gewährten Leistungen beschränken bzw. ausschließen.

37

Soweit die zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Versorgungsvereinbarungen hinsichtlich Höhe und Fälligkeit der Versorgungsleistungen bzw. hinsichtlich des Leistungsumfangs der den Arbeitnehmern zustehenden Versorgungsansprüche eine dynamische Verweisung auf vertragliche Bestimmungen enthalten, die der externe Versorgungsträger seiner Leistungsverpflichtung zugrunde legt, dient diese Verweisung allein dazu, die arbeitsvertragliche Versorgungszusage des Arbeitgebers auszufüllen. Deshalb erstreckt sich die dynamische Verweisung lediglich auf solche Vertragsbestimmungen des externen Versorgungsträgers, die das arbeitsrechtliche Grundverhältnis betreffen. Dies sind aber nur die Vorschriften, die regeln, unter welchen Voraussetzungen, in welcher Höhe und wann der Versorgungsberechtigte Leistungen der betrieblichen Altersversorgung beanspruchen kann.

38

Die Verweisung erstreckt sich dagegen nicht auf diejenigen Vertragsbestimmungen des externen Versorgungsträgers, die ausschließlich den Durchführungsweg, mithin die Frage betreffen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang der Versorgungsträger von den ursprünglich mit dem Arbeitgeber für die Durchführung der betrieblichen Altersversorgung getroffenen Abreden abweichen darf. Hierzu gehören ins-

1 BAG v. 11.12.2001 – 3 AZR 512/00, NZA 2003, 1414; Hessisches LArbG v. 3.3. 2010 – 8 Sa 186/09, juris PR-ArbR 43/2010 m. Anm. Langohr-Plato.

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Durchführungswege und Zusagearten

Rn. 42

B

besondere solche Bestimmungen, die allein dazu dienen, eine drohende Insolvenz des Versorgungsträgers zu verhindern1. Dies sind z.B. sog. „Sanierungsklauseln“ in den Satzungen regulierter Pensionskassen, die ein internes Verfahren zur Bewältigung einer drohenden oder eingetretenen Insolvenz definieren. Die Sanierungsklausel gewährt der Pensionskasse im Falle eines (letztendlich zur ihrer Insolvenz führenden) bilanziellen Fehlbetrages das Recht, – ihre Beiträge der Mitglieder zu erhöhen, oder – die Beitragszahlungsdauer zu verlängern oder – die Versicherungsleistungen herabzusetzen oder – Änderungen der genannten Art gleichzeitig vorzunehmen, wenn der Fehlbetrag nicht durch die gebildete Verlustrücklage oder zu Lasten der Rückstellung für Beitragsrückerstattungen ausgeglichen werden kann. Die entsprechende Maßnahme kann allerdings nicht einseitig von der Pensionskasse durchgeführt werden, sondern bedarf eines Beschlusses der Vertreterversammlung, der Zustimmung des (Vermögens-)Treuhänders sowie der Genehmigung der Aufsichtsbehörde (BaFin).

39

Eine inhaltlich vergleichbare Sanierungsklausel existiert für Lebensversicherungen und deregulierte Pensionskassen nicht. Gleichwohl ist auch bei diesen Einrichtungen eine vergleichbare Sanierung möglich, und zwar auf gesetzlicher Grundlage. Nach § 89 Abs. 2 VAG kann nämlich die BaFin zur Vermeidung einer Insolvenz (bei unveränderter Pflicht zur Prämienfortzahlung) „die Verpflichtungen eines Lebensversicherungsunternehmens aus seinen Versicherungen dem Vermögensstand entsprechend herabsetzen“ und damit eine Sanierung durchführen.

40

Letztendlich ist aber die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen z.B. eine Pensionskasse oder Lebensversicherung versicherungsvertraglich ihre zugesagten und garantierten Versicherungsleistungen reduzieren darf2, für die arbeitsrechtliche Bewertung irrelevant3. Würde man die dynamische Verweisung auch auf derartige Vertragsbestimmungen des externen Versorgungsträgers erstrecken, wäre dies mit zwingenden betriebsrentenrechtlichen Wertungen – der Einstandspflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG – unvereinbar.

41

Der Arbeitgeber soll durch die Einschaltung eines Dritten gerade nicht entlastet werden. Vielmehr soll er gerade dann einstehen, wenn der Dritte nicht leistungsfähig ist. Deshalb müssen Leistungsherabsetzungen aufgrund von vertraglichen Regelungen, die dem Erhalt der Zahlungsfähig-

42

1 So ausdrücklich für Sanierungsklauseln von Pensionskassen BAG v. 19.6.2012 – 3 AZR 408/10, BetrAV 2012, 710. 2 Vgl. zu dieser Frage LAG Düsseldorf v. 7.2.2007 – 12 Sa 227/06, juris. 3 BAG v. 19.6.2012 – 3 AZR 408/10, BetrAV 2012, 450; LArbG Frankfurt v. 3.3. 2010 – 8 Sa 187/09, BetrAV 2010, 486; im Ergebnis zustimmend Thüsing/Granetzny, BetrAV 2010, 509 ff.; a.A. Kemper, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/ Huber, BetrAVG, § 1 Rn. 252.

Langohr-Plato

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B Rn. 43

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

keit des Versorgungsträgers dienen, zum Haftungseintritt des Arbeitgebers führen. Gerade eine Leistungsherabsetzung zur Vermeidung einer Insolvenz ist ein Fall, in dem der zur Durchführung des Versorgungsversprechens eingeschaltete externe Versorgungsträger dieses nicht erfüllt und der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG dafür einzustehen hat. Herabsetzungen, durch die die Insolvenz des Versorgungsträgers vermieden wird, können nicht anders behandelt werden, als ein Ausfall der Erfüllung durch eine Insolvenz. Im Falle einer Insolvenz des Versorgungsträgers besteht aber kein Zweifel, dass der Arbeitgeber für die Erfüllung einzustehen hat. 43

Von seiner Einstandspflicht kann sich der Arbeitgeber auch nicht – wie sich aus § 17 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG ergibt – durch vertragliche Abreden zulasten der Arbeitnehmer befreien. Die dynamische Verweisung auf die Satzung der Pensionskasse kann deshalb ein akzessorisches Recht des Arbeitgebers zur Kürzung laufender Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht begründen.

44

Dem steht nach Ansicht des BAG auch nicht entgegen, dass der Arbeitgeber aufgrund der Einstandspflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG das Insolvenzrisiko des von ihm eingeschalteten Versorgungsträgers trägt und für den Fall einer etwaigen Inanspruchnahme aufgrund der Einstandspflicht keine Rückstellungen bilden darf. Das Risiko des Arbeitgebers, bei der Durchführung der betrieblichen Altersversorgung über eine Pensionskasse nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG in Anspruch genommen zu werden, ist nach Auffassung der Rechtsprechung als äußerst gering einzustufen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Versorgungsträger – wie bei der Direktversicherung, der Pensionskasse und beim Pensionsfonds – der Rechts- und Finanzaufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegt. Insolvenzfälle sind selten. Angesichts dessen hat das BAG es für unbedenklich gehalten, dieses Restrisiko dem Arbeitgeber aufzuerlegen1.

45

Zu beachten ist allerdings, dass der Verschaffungsanspruch auch für den Durchführungsweg „Unterstützungskasse“ uneingeschränkt zur Anwendung kommt. Die Unterstützungskasse unterliegt allerdings keiner staatlichen Rechts- und Finanzaufsicht. Von daher ist es auch nicht verwunderlich, wenn bei diesem Durchführungsweg in der Vergangenheit bereits mehrfach Insolvenzen bekannt geworden sind2.

46

Gleichwohl ist dem BAG im Ergebnis zuzustimmen, da eine dynamische Inbezugnahme auch von Sanierungsklauseln dazu führen würde, dass die nach ständiger Rechtsprechung erforderlichen Voraussetzungen und Rahmenbedingungen für eine einschränkende Neuordnung3 umgangen werden könnten. Die Rechtsprechung lässt nämlich Besitzstandsschutz1 BAG v. 12.6.2007 – 3 AZR 14/06, BAGE 123, 72. 2 Vgl. etwa OLG Düsseldorf v. 11.12.2007 – I-4 U 205/06, nv. 3 Sog. „3-Stufen-Theorie, vgl. hierzu Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, Rn. 1577 ff.

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Langohr-Plato

Durchführungswege und Zusagearten

Rn. 51

B

aspekten Eingriffe in betriebliche Versorgungszusagen nur unter sehr engen Voraussetzungen und bei Nachweis entsprechender Gründe zu. Eine Reduzierung laufender Leistungen ist dabei im Regelfall nicht möglich; insbesondere reicht eine wirtschaftliche Notlage des Arbeitgebers nicht für einen Widerruf zugesagter Versorgungsleistungen aus1. Dann aber kann die wirtschaftliche Situation eines zur Abwicklung der betrieblichen Altersversorgung eingeschalteten externen Dritten erst recht kein anderes Ergebnis rechtfertigen. Würde man die dynamische Verweisung auch auf die Sanierungsklausel eines externen Versorgungsträgers erstrecken, käme dies einem vorweggenommenen Widerrufsrecht gleich, wobei der Widerrufsgrund nicht – wie im Rahmen der 3-Stufen-Theorie – mit Gründen aus der das Arbeitsverhältnis tangierenden Risikosphäre des Arbeitgebers, sondern allein unter versicherungsaufsichtsrechtlichen Aspekten zu begründen wäre. Dies sind aber keine Gründe, die für sich genommen eine arbeitsrechtliche Reduktion der Versorgungszusage und insbesondere keinen Eingriff in bereits laufende Renten rechtfertigen. Jedenfalls wäre eine Reduktion von Versorgungsleistungen und Versorgungsanwartschaften nicht an den wirtschaftlichen Verhältnissen des Versorgungsträgers, sondern an denen des Arbeitgebers zu messen.

47

Die Sanierungsklausel begründet somit auch keinen arbeitsrechtlich zulässigen Widerrufsgrund.

48

Will der Arbeitgeber daher vor dem Hintergrund einer von seinem Versorgungsträger versicherungsrechtlich zulässig durchgeführten Leistungskürzung diese Leistungskürzung an die Versorgungsberechtigten „weiter geben“, so muss er dies unter Berücksichtigung der Kriterien der 3-StufenTheorie im Rahmen einer einschränkenden Neuordnung umsetzen.

49

Von daher ist die gegenteilige Auffassung von Kemper2 abzulehnen, zumal sie im Ergebnis auf eine reine vom BetrAVG nicht erfasste Beitragszusage hinauslaufen würde3.

50

Eine solche Beitragszusage ist zwar nicht unzulässig, aber im Regelfall nicht vereinbart und auch nicht gewollt, da bei ihr nicht nur der Schutzzweck des BetrAVG (insbesondere Unverfallbarkeit) entfällt, sondern auch die steuerliche und beitragsrechtliche Förderung (§ 3 Nr. 63 EStG; § 14 SGB IV) versagt wird. Die entsprechende Förderung ist nämlich daran geknüpft, dass eine Maßnahme der betrieblichen Altersversorgung vorliegt und das sind nur solche Versorgungsvereinbarungen, die in den Anwendungsbereich des BetrAVG fallen. Von daher wird man insoweit

51

1 Grundlegend hierzu BAG v. 17.6.2003 – 3 AZR 396/02, AP Nr. 24 zu § 7 BetrAVG m. Anm. Langohr-Plato; BAG v. 31.7.2007 – 3 AZR 372/06, NZA 2008, 320. 2 Kemper, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, § 1 Rn. 252. 3 So auch BAG v. 19.6.2012 – 3 AZR 408/10, BetrAV 2012, 710; Thüsing/Granetzny, BetrAV 2010, 509 ff.; a.A. Höfer, DB 2013, 288.

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B Rn. 52

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

immer von einer Leistungszusage oder einer beitragsorientierten Leistungszusage ausgehen müssen1. d) Haftungsreduzierung durch Beitragszusagen mit Mindestleistung 52

Die nach den vorstehenden Ausführungen bestehende Haftung des Arbeitgebers auf Erfüllung der arbeitsvertraglich zugesagten betrieblichen Altersversorgung im Rahmen des Verschaffungsanspruchs nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG ist bei der Wahl der Art der Versorgungszusage zu berücksichtigen. Je stärker die vom Arbeitgeber dabei übernommene Verpflichtung ausgeprägt ist, desto höher ist auch seine Haftung im Rahmen des Verschaffungsanspruchs. Eine Form der Haftungsbegrenzung kann daher die Wahl der Beitragszusage mit Mindestleistung als Gestaltungsoption sein.

53

Eine solche Beitragszusage mit Mindestleistung ist gegenüber der echten Leistungszusage und gegenüber der beitragsorientierten Leistungszusage unter haftungsrechtlichen Aspekten insoweit „günstiger“, als der Arbeitgeber keinen zuvor definierten Leistungserfolg garantiert, sondern „nur“ für den Erhalt der eingezahlten Beiträge (Beiträge und die daraus erzielten Erträge abzüglich Risikoprämie) haftet und damit nur eine „0-Zins-Garantie“ übernimmt. Sie ist allerdings gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG nur bei den versicherungsförmigen Durchführungswegen (Pensionskasse, Direktversicherung und Pensionsfonds) umsetzbar. Bei der unmittelbaren Pensionszusage sowie bei der Versorgung über eine Unterstützungskasse ist diese Form der „Haftungsbegrenzung“ vom Gesetzgeber versagt worden. Die Wahl der Beitragszusage mit Mindestleistung bedingt somit eine begrenzte Auswahl der im Betriebsrentengesetz geregelten Durchführungswege. e) Insolvenzrechtliche Aspekte

54

Kann der Verschaffungsanspruch vom Arbeitgeber aufgrund eigener Insolvenz nicht erfüllt werden, so stellt sich die Frage, ob der Pensions-Sicherungs-Verein (PSV) für diesen Erfüllungsanspruch analog zu einer unmittelbaren Pensionszusage einzustehen hat.

55

Eine solche Einstandspflicht des PSV dürfte allerdings nur ausnahmsweise in Betracht kommen. Wenn man nämlich davon ausgeht, dass der Verschaffungsanspruch originär auf Vertragserfüllung im zugesagten Durchführungsweg und damit nicht zu einer Änderung des Versorgungsvertrages und auch nicht zu einer Änderung des Durchführungsweges führt2, dann richtet sich der gesetzliche Insolvenzschutz weiterhin nach dem ursprünglich vereinbarten Durchführungsweg. Nur wenn dieser Durchführungsweg dem gesetzlichen Insolvenzschutz unterliegt, haftet 1 BAG v. 7.9.2004 – 3 AZR 550/03, DB 2005, 507; Reinecke, FS Kemper, S. 384 f.; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 275. 2 Vgl. hierzu Langohr-Plato, FS Höfer, S. 162 f.

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Langohr-Plato

Durchführungswege und Zusagearten

Rn. 60

B

der PSV auch für die Erfüllung der aus dem Verschaffungsanspruch resultierenden Versorgungsleistungen. Über den Verschaffungsanspruch wird somit der gesetzliche Insolvenzschutz grundsätzlich nicht gegenüber dem beim originären Versorgungsanspruch bestehenden Insolvenzschutz erweitert1.

56

Lediglich dann, wenn es im Zusammenhang mit der Erfüllung des Verschaffungsanspruchs insoweit zu einer Änderung des Versorgungsvertrages kommt, als der Arbeitgeber hinsichtlich der aus dem Verschaffungsanspruch resultierenden Leistungspflicht ausdrücklich eine insolvenzsicherungspflichtige Versorgungszusage (z.B. eine unmittelbare Pensionszusage) erteilt, greift dafür dann der gesetzliche Insolvenzschutz in dem in den §§ 7 ff. BetrAVG geregelten Rahmen (Leistungsvoraussetzungen und Leistungsumfang) ein.

57

f) Prozessuale Besonderheiten Der betriebsrentenrechtliche Verschaffungsanspruch führt dazu, dass der Versorgungsberechtigte neben dem Versorgungsträger immer auch den Arbeitgeber als Versorgungsschuldner in Anspruch nehmen und bei nicht vollständiger Erfüllung seiner Versorgungsansprüche auch auf Erfüllung verklagen kann.

58

Zwar ist der Versorgungsberechtigte zunächst verpflichtet, sich an den externen Versorgungsträger und erst dann an den Arbeitgeber zu halten, wenn feststeht, dass der externe Versorgungsträger nicht oder nicht vollständig leistet. Dies bedingt aber nicht, dass der Versorgungsberechtigte vor einer Klageerhebung gegen den Arbeitgeber erst den Versorgungsträger erfolglos verklagt haben muss. Vielmehr reicht es für eine Klage gegen den Arbeitgeber aus, wenn der Versorgungsberechtigte nachweisen kann, dass ihm gegenüber der externe Versorgungsträger eine Leistungspflicht abgelehnt oder erklärt hat, zur Leistung nicht in der Lage zu sein und dem Versorgungsberechtigten deshalb nicht zumutbar ist, zunächst den Klageweg gegen den Versorgungsträger zu beschreiten2. Auf die Gründe für die Leistungsverweigerung kommt es dabei nicht an3.

59

Dieser Anspruch besteht auch schon vor Fälligkeit der zugesagten Versorgungsleistungen. Insoweit ist der Versorgungsberechtigte nicht darauf beschränkt, den Arbeitgeber erst dann in Anspruch zu nehmen, wenn später seine Betriebsrente hinter der zugesagten Versorgungsleistung zurück-

60

1 So auch Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 277; a.A. Reich, FS Höfer, S. 187 ff. 2 BAG v. 12.11.1991 – 3 AZR 489/90, BetrAV 1992, 172; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 272; Reinecke, FS Kemper, S. 386 f.; Reinecke, BetrAV 2009, 389; Küpper, FS Kemper, S. 280. 3 BAG v. 25.1.2000 – 3 AZR 908/98, EzA § 1 BetrAVG Unterstützungskasse Nr. 12; Reinecke, BetrAV 2009, 389.

Langohr-Plato

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B Rn. 61

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

bleibt. Vielmehr hat er bereits vor Fälligkeit einen Anspruch auf Einhaltung des Durchführungswegs sowie auf dessen Dotierung1. g) Rechtspolitische Anmerkungen 61

Der Verschaffungsanspruch nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG hat – wie dargestellt – zur Konsequenz, dass der Arbeitgeber immer dann einstandspflichtig ist, wenn die von einem externen Versorgungsträger erbrachte Versorgungsleistung von der im arbeitsvertraglichen Grundverhältnis geschuldeten Versorgungsleistung negativ abweicht. Dies gilt auch für die Entgeltumwandlung und für mit Eigenbeiträgen finanzierte Versorgungsleistungen, und damit auch bei solchen Versorgungssystemen, die rein wirtschaftlich betrachtet ausschließlich vom Arbeitnehmer durch dessen Verhalten zu finanzieren sind und bei denen der Arbeitgeber „eigentlich“ nur den organisatorischen Rahmen für die Durchführung der Altersversorgung zur Verfügung stellt. Bedenkt man zudem, dass sich der Arbeitgeber nicht gegen den Rechtsanspruch auf Entgeltumwandlung wehren kann, ist es aus Arbeitgebersicht nicht unbedingt nachvollziehbar, dass der Arbeitgeber über den Verschaffungsanspruch die arbeitnehmerfinanzierte Versorgung „subventionieren“ muss. Von daher wäre es rechtspolitisch wünschenswert, wenn der Gesetzgeber die Beitragszusage mit Mindestleistung nicht nur für unmittelbare Pensionszusagen und Unterstützungskassen zulassen, sondern darüber hinaus auch die „reine Beitragszusage“ als Finanzierungsinstrument der betrieblichen Altersversorgung gesetzlich verankern würde2. Dann würde sich nämlich die Haftung des Arbeitgebers nur auf die Zahlung der Beiträge ohne jegliche Zinsgarantie beschränken. Dies würde dann aber auch bedeuten, dass das Kapitalanlagerisiko ausschließlich der Versorgungsberechtigte zu tragen hätte. Siehe dazu auch Anhang I 7 am Anfang.

II. Anspruch auf Entgeltumwandlung, § 1a BetrAVG 62

§ 1a BetrAVG gewährt in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversicherten Arbeitnehmern (§ 17 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG) einen Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung pro Jahr.

63

Zu Einzelfragen verweisen wir auf die Ausführungen in Teil A Rn. 11 ff.

1 BAG v. 12.6.2007 – 3 AZR 186/06, DB 2008, 2491; BAG v. 12.7.2007 – 3 AZR 186/06, BetrAV 2008, 625. 2 Vgl. hierzu auch Teil A Rn. 29; Höfer, DB 2013, 288 ff.

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Langohr-Plato/Arteaga/Veit

Unverfallbarkeit, § 1b BetrAVG

Rn. 67

B

III. Unverfallbarkeit, § 1b BetrAVG 1. Direktzusage Entgeltumwandlungszusagen, die nach dem 31.12.2000 erteilt wurden (§ 30f BetrAVG), sind im Gegensatz zu arbeitgeberfinanzierten Anwartschaften gesetzlich sofort unverfallbar. Die gesetzliche Grundlage hierzu findet sich in § 1b Abs. 5 Satz 1 BetrAVG:

64

„Soweit betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung erfolgt, behält der Arbeitnehmer seine Anwartschaft, wenn sein Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalles endet.“

a) Tatbestandsvoraussetzungen des § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 1 BetrAVG Für den Fall, dass eine betriebliche Altersversorgung sowohl durch wirtschaftlich vom Arbeitgeber getragene Beiträge als auch durch Entgeltumwandlung finanziert wird, folgt aus dem Gesetzeswortlaut („Soweit betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung erfolgt …“), dass nur der Teil der Anwartschaft sofort unverfallbar ist, der aus den Entgeltumwandlungsbeiträgen finanziert ist1. Die Höhe dieser Teilanwartschaft ist unter Abstellen auf die umgewandelten Entgeltbestandteile nach § 2 Abs. 5a BetrAVG (siehe hierzu im Einzelnen Rn. 103 ff.) zu bestimmen. Soweit die Beiträge der Arbeitgeber als Teil der Entgeltumwandlung ausgewiesen sind, liegt ein vertraglicher Verzicht auf die Verfallbarkeit vor.

65

Die Verwendung der Gegenwartsform des Verbs „erfolgen“ legt nahe, dass der Gesetzgeber laufende Entgeltumwandlungsvereinbarungen meinte, d.h. Fälle, in denen aufgrund einer in der Vergangenheit abgeschlossenen Pensionsvereinbarung regelmäßig zugunsten der betrieblichen Altersversorgung das vereinbarte Arbeitsentgelt herabgesetzt wurde und künftig weiterhin herabgesetzt werden wird. Ebenfalls von § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 1 BetrAVG sind aber auch Fälle erfasst, in denen die Herabsetzung des Arbeitsentgelts aufgrund einer bereits abgeschlossenen Vereinbarung in der Vergangenheit beendet wurde (z.B. einmalige Entgeltumwandlungen). In Fällen dagegen, in denen die Entgeltumwandlung erstmalig zu einem noch in Zukunft liegenden Zeitpunkt erfolgen wird (z.B. Umwandlung einer im Zeitpunkt des Ausscheidens noch nicht fälligen Tantieme), oder in denen zum Zeitpunkt des Ausscheidens noch nicht einmal die Pensionsvereinbarung selbst abgeschlossen wurde, spielt die Frage der Unverfallbarkeit keine Rolle. Mangels Abschluss einer Versorgungsvereinbarung bzw. Umwandlung von Entgelten ist bei Ausscheiden noch keine Anwartschaft entstanden bzw. beträgt die Höhe einer Anwartschaft Null.

66

Das Arbeitsverhältnis muss beendet worden sein, und zwar vor Eintritt des Versorgungsfalles. Weitere Bedingungen muss der Arbeitnehmer nicht erfüllen, insbesondere nicht die Bedingungen des § 1b Abs. 1 BetrAVG (Mindestalter 30 Jahre und Zusagedauer fünf Jahre). Damit tritt die

67

1 Anders oben Teil A Rn. 133 mit vielen Nachweisen.

Arteaga/Veit

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B Rn. 68

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

Unverfallbarkeit bei Entgeltumwandlungszusagen unabhängig von Zusagedauer und Alter des Arbeitnehmers sofort mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein. b) Rechtsfolgen 68

Bei Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 1b Abs. 5 BetrAVG treten in erster Linie zwei unmittelbare Rechtsfolgen ein: Die Anwartschaft wird aufrechterhalten und ist gesetzlich insolvenzgeschützt. aa) Aufrechterhaltung der Anwartschaft

69

Gemäß § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 1 BetrAVG behält der Arbeitnehmer im Fall der Entgeltumwandlung seine Anwartschaft, wenn sein Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalles endet.

70

Aufrechterhalten bleibt die Anwartschaft. Die Anwartschaft ist eine rechtlich geschützte Position des Arbeitnehmers, mit Eintritt des Versorgungsfalles eine Versorgungsleistung zu erhalten1, und entsteht mit Erteilung der Zusage2. Die Anwartschaft ist vom Versorgungsanspruch zu unterscheiden, der erst mit Erfüllung der Leistungsvoraussetzungen, insbesondere dem Eintritt des Versorgungsfalles entsteht.

71

Aus dem Wort „behält“ folgt, dass die Anwartschaft, so wie sie bei Ausscheiden des Arbeitnehmers bestanden hat, fortbestehen soll. Sie soll also weder in ihrem durch die Pensionszusage bestimmten Inhalt verändert werden, noch soll dem Arbeitnehmer eine zusätzliche Rechtsposition eingeräumt werden. Zum weiteren Anwachsen von Überschussanteilen Rn.88, 101.

72

Die Höhe der aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft bei Entgeltumwandlungszusagen ist in § 2 Abs. 5a BetrAVG geregelt. Siehe hierzu im Einzelnen Rn. 10 ff. bb) Gesetzlicher Insolvenzschutz

73

Unverfallbare Anwartschaften sind gemäß § 7 Abs. 2 BetrAVG insolvenzgeschützt. Damit bewirkt die Anordnung der sofortigen Unverfallbarkeit in § 1b Abs. 5 BetrAVG zugleich einen gesetzlichen Insolvenzschutz für Anwartschaften aus Entgeltumwandlungszusagen. Der Insolvenzschutz setzt gemäß § 7 Abs. 5 Satz 3 BetrAVG erst nach zwei Jahren ein, soweit Beiträge von mehr als 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung verwendet wurden. Die Höhe der insolvenzgeschützten Anwartschaft richtet sich nach § 7 Abs. 3 BetrAVG.

1 Vgl. BAG v. 10.3.1972 – 3 AZR 278/71, BAGE 24, 177 = DB 1972, 1486. 2 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1b Rn. 21 ff.

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Arteaga/Veit

Unverfallbarkeit, § 1b BetrAVG

Rn. 77

B

c) Sachlicher Anwendungsbereich Während § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 BetrAVG Regelungen speziell für Direktversicherungen, Pensionskassen und Pensionsfonds enthält und § 1b Abs. 5 Satz 2 BetrAVG sich auf Direktversicherungen bezieht (zu den Spezialvoraussetzungen siehe im Einzelnen Rn. 84 ff.), enthält der erste Halbsatz des § 1b Abs. 5 Satz 1 BetrAVG keinen Hinweis auf einen bestimmten Versorgungsweg. Der erste Halbsatz stellt somit eine allgemeine Regelung für alle fünf Durchführungswege dar.

74

d) Zeitlicher Anwendungsbereich § 30f Satz 2 BetrAVG bestimmt, dass § 1b Abs. 5 BetrAVG keine Anwendung findet für Anwartschaften aus Zusagen, die vor dem 1.1.2001 erteilt worden sind.

75

e) Rechtslage für vor dem 1.1.2001 erteilte Entgeltumwandlungszusagen aa) Gesetzliche Unverfallbarkeit Mit dem Inkrafttreten des § 1b BetrAVG zum 1.1.2001 wurde erstmals hinsichtlich der Unverfallbarkeit zwischen arbeitgeberfinanzierten Zusagen (Abs. 1) und Entgeltumwandlungszusagen (Abs. 5) unterschieden. Anwartschaften aus Entgeltumwandlungszusagen sind danach sofort unverfallbar.

76

Nach der Übergangsvorschrift des § 30f BetrAVG, die dem Vertrauensschutz dient, ist die Vorschrift des § 1b Abs. 5 BetrAVG auf vor dem 1.1. 2001 erteilte Entgeltumwandlungszusagen nicht anwendbar. Eine sofortige gesetzliche Unverfallbarkeit gibt es somit für Entgeltumwandlungszusagen, die vor dem 1.1.2001 erteilt worden sind, nicht. Vor dem 1.1. 2001 erteilte Zusagen – unabhängig davon, ob sie arbeitnehmer- oder arbeitgeberfinanziert sind – sind vielmehr nach § 30f BetrAVG erst unverfallbar, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalles, jedoch nach Vollendung des 35. Lebensjahres endet und die Versorgungszusage zu diesem Zeitpunkt mindestens zehn Jahre oder bei mindestens zwölfjähriger Betriebszugehörigkeit mindestens drei Jahre bestanden hat. Alternativ dazu bleibt die Anwartschaft auch erhalten, wenn die Zusage ab dem 1.1.2001 fünf Jahre bestanden hat und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses das 30. Lebensjahr vollendet ist. Nach dem 1.1.2001 wiederholte Zusagen sind als Neuzusagen zu behandeln, da kein Vertrauensschutz mehr erforderlich ist. Ebenso frühere Zusagen, die nach dem 1.1. 2001 freiwillig aufrechterhalten werden1.

77

1 S. dazu Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1b Rn. 364 f.; Merkblätter 300/M.3 und M.12 des PSVaG.

Arteaga/Veit

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B Rn. 78

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

bb) Vertragliche Unverfallbarkeit 78

Nach Auffassung der Verfasser ist eine zentrale Forderung an eine faire Vertragsgestaltung für Entgeltumwandlungszusagen vor dem 1.1.2001, dass zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ab Beginn eine vertragliche Unverfallbarkeit vereinbart wurde.

79

Der 3. BAG-Senat stellte in seiner Entscheidung vom 8.6.19931 fest, dass bei Entgeltumwandlungs-Direktversicherungen in der Regel davon auszugehen ist, dass der Arbeitnehmer ab Beginn eine unverfallbare Anwartschaft erhalten soll2. Sofern eine vor dem 1.1.2001 erteilte Entgeltumwandlungszusage eine hiervon abweichende Vertragsklausel enthält, ist diese nach unserer Auffassung unwirksam, denn sie würde dem Zweck der Entgeltumwandlung genau entgegenstehen. Die Entgeltumwandlung führt lediglich dazu, dass der Entgeltanspruch teilweise durch einen Versorgungsanspruch ersetzt wird. Ersterer wird üblicherweise zeitanteilig erworben und entgolten. Hieran soll sich jedoch durch die Umwandlungsvereinbarung bezüglich dieses Entgeltteiles nichts ändern. Eine Verfallklausel, die bezüglich des Entgelts sogar unmöglich ist, kann deshalb auch nicht plötzlich in der durch den Entgeltverzicht „erkauften“ Versorgungszusage auftauchen. Verfallklauseln in Entgeltumwandlungsvereinbarungen müssen deshalb entgegen ihrem Wortlaut nach dem Vertragszweck (§ 157 BGB) so ausgelegt werden, dass die Vertragsparteien keine Verfallfrist wollten (siehe auch Rn. 65). Für die Höhe der Anwartschaften wird man § 30g BetrAVG entsprechend anwenden können.

80

Die zu gewährende sofortige vertragliche Unverfallbarkeit sichert den Entgeltumwandlungsvereinbarungen aber keinen sofortigen Insolvenzschutz nach § 7 BetrAVG, da dieser nur gesetzlich unverfallbare Anwartschaften umfasst, siehe Rn. 149 ff. Allenfalls im Zusammenhang mit § 9 Abs. 2 (Nachteilsverbot) und Abs. 3 (überschüssiges Kassenvermögen) BetrAVG können vertraglich unverfallbare Anwartschaften berücksichtigt werden3. f) Wartezeiten

81

Eine Klausel, wonach die Entgeltumwandlungsvereinbarung erst nach einer bestimmten Wartezeit getroffen werden kann, verstößt gegen den Anspruch des Arbeitnehmers auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG4.

82

Auch leistungsausschließende Wartezeiten sind bei Entgeltumwandlungszusagen kaum sinnvoll, im Grunde sogar systemwidrig. Die Wartezeit, die u.a. eine gewisse Bindung des Arbeitnehmers an den Betrieb er1 BAG v. 8.6.1993 – 3 AZR 670/92, BB 1994, 73 (74). 2 BAG v. 8.6.1993 – 3 AZR 670/92, AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Unverfallbarkeit = DB 1993, 2538 = BB 1994, 73; bestätigend im Urt. v. 17.10.1995 – 3 AZR 622/94, AP Nr. 23 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung, unter I.1.b) aa) der Gründe. 3 S. auch Merkblatt 300/M.6 des PSVaG zur vertraglichen Anrechnung von Beschäftigungszeiten. 4 Ebenso Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1b Rn. 157.

152

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Arteaga/Veit

Unverfallbarkeit, § 1b BetrAVG

Rn. 86

B

reichen will und damit in die gleiche Richtung zielt wie eine nach § 1b Abs. 5 BetrAVG unzulässige Verfallklausel, hat bei der Entgeltumwandlung keinen richtigen Sinn. Bei Entgeltumwandlungszusagen steht nicht die Entgeltung von Betriebstreue, sondern die Entgeltung der geleisteten Arbeit im Vordergrund. Eine Wartezeit ist daher fehl am Platze, da der typischerweise verfolgte Zweck hier bedeutungslos ist. Allerdings darf nicht übersehen werden, dass die Vereinbarung einer Wartezeit bei der versicherungsmathematischen Äquivalenzrechnung durchaus berücksichtigt wird. Tendenziell entsteht bei identischem Entgeltverzicht (bzw. identischer Prämie) nach Ablauf der Wartezeit eine höhere Versorgungsleistung gegenüber einer Berechnung ohne Wartezeit. Ursache hierfür ist die durch die Wartezeit eingeschränkte Dauer der Risikoabsicherung.

83

2. Direktversicherung § 1b Abs. 2 BetrAVG enthält Sonderregelungen zur Durchführung von Direktversicherungszusagen, die sowohl für arbeitgeberfinanzierte Zusagen als auch für Entgeltumwandlungszusagen gelten1. Speziell für Entgeltumwandlungs-Direktversicherungszusagen gelten zudem die Sonderbestimmungen des § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 und Satz 2 BetrAVG.

84

a) Unwiderrufliches Bezugsrecht Nach § 1b Abs. 2 Satz 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei gesetzlicher Unverfallbarkeit das Bezugsrecht nicht mehr zu widerrufen. Der Arbeitgeber kann aufgrund seiner Stellung als Versicherungsnehmer über die in der Direktversicherung angesammelten Mittel vor Eintritt des Versicherungsfalles verfügen. Solange das Bezugsrecht widerruflich ist, bedarf es hierzu auch nicht der Zustimmung des versorgungsberechtigten Arbeitnehmers. § 1b Abs. 2 BetrAVG hindert den Widerruf eines widerruflichen Bezugsrechts auch nach Eintritt der Unverfallbarkeit gegenüber dem Versicherungsunternehmen nicht2. Der Arbeitgeber ist dann aber ggf. dem Arbeitnehmer gegenüber schadensersatzpflichtig. Bei Entgeltumwandlungszusagen stellt sich dieses Problem aber nicht, da gemäß § 1b Abs. 5 Satz 2 BetrAVG dem Arbeitnehmer mit Beginn der Entgeltumwandlung ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen ist und der Arbeitgeber somit auch versicherungsrechtlich nicht mehr zur Kündigung der Versicherung berechtigt ist.

85

Nach § 1b Abs. 2 Satz 2 BetrAVG ist auch eine Vereinbarung, die bei unverfallbaren Anwartschaften das Bezugsrecht unter die auflösende Bedingung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stellt, unwirksam.

86

1 Kemper, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, 2013, § 1b Rn. 125. 2 Z.B. Kemper, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, 2013, § 1b Rn. 126; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1b Rn. 219, 227; BAG v. 18.9.2012 – 3 AZR 176/10.

Arteaga/Veit

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B Rn. 87

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

b) Verpfändung, Abtretung oder Beleihung 87

Hat der Arbeitgeber die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag abgetreten oder beliehen, so ist er nach § 1b Abs. 2 Satz 3 BetrAVG verpflichtet, den Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach Eintritt der Unverfallbarkeit endet, bei Eintritt des Versicherungsfalles so zu stellen, als ob die Abtretung oder Beleihung nicht erfolgt wäre. Bei einem unwiderruflichem Bezugsrecht – welches gemäß § 1b Abs. 5 Satz 2 BetrAVG bei Entgeltumwandlungszusagen sofort mit Erteilung der Zusage gegeben ist – bedarf der Arbeitgeber für die Abtretung oder Beleihung des Einverständnisses des Arbeitnehmers. Bei Entgeltumwandlungszusagen ist gemäß § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 Nr. 3 BetrAVG das Recht des Arbeitgebers zur Verpfändung, Abtretung oder Beleihung ohnehin ausgeschlossen. c) Überschussanteile

88

Nach § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 Nr. 1 BetrAVG dürfen die Überschussanteile nur zur Verbesserung der Leistung verwendet werden. Das ist insofern gerecht, als der Arbeitnehmer das Entstehen der Überschussbeteiligung durch seinen Entgeltverzicht und die damit korrespondierende Prämienzahlung erst ermöglicht. Die Verwendung der Überschussanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen bewirkt regelmäßig ein Entfallen der Anpassungsverpflichtung, § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG. d) Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen

89

Dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer muss gemäß § 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BetrAVG das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen eingeräumt werden.

90

Für den Arbeitnehmer wird es insbesondere dann sehr sinnvoll sein, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, wenn der Arbeitgeber für die Versicherung einen gezillmerten Tarif ausgewählt hatte und die Entgeltumwandlungs-Direktversicherung noch keine lange Laufzeit aufweist. Bei gezillmerten Tarifen wird die Abschlussvergütung bei Vertragsbeginn gewährt und auf dem Versicherungskonto belastet. Dieses Verfahren führt in den ersten Jahren zu Rückkaufswerten, die unter den gezahlten Beiträgen liegen können. Die Verwendung gezillmerter Versicherungstarife in der betrieblichen Altersversorgung kann eine unangemessene Benachteiligung (§ 307 BGB) sein. Rechtsfolge wäre nicht die Unwirksamkeit der Entgeltumwandlungsvereinbarung, sondern die Gewährung einer höheren betrieblichen Altersversorgung1. Für die ab dem 1.1.2008 abgeschlossenen Versicherungsverträge bestimmt § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG, dass die Abschluss- und Vertriebskosten auf die Prämie der ersten fünf Versicherungsjahre gleichmäßig zu verteilen sind. 1 BAG v. 15.9.2009 – 3 AZR 17/09, DB 2010, 61 = BetrAV 2010, 72. Die Entscheidung geht davon aus, dass die für die Entgeltumwandlung erforderliche Wertgleichheit (s. Teil A Rn. 100 ff.) nicht mit den umgewandelten Beträgen gleichzusetzen ist. Dazu Hanau, GS Hübner, S. 103, 104 f.

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Arteaga/Veit

Unverfallbarkeit, § 1b BetrAVG

Rn. 97

B

3. Unterstützungskasse § 1b BetrAVG enthält an verschiedenen Stellen Regelungen zur Unverfallbarkeit und zur Durchführung von Unterstützungskassenzusagen.

91

§ 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 1 BetrAVG, der die sofortige Unverfallbarkeit von Anwartschaften aus Entgeltumwandlungszusagen regelt, gilt für Entgeltumwandlungszusagen unabhängig vom Durchführungsweg, somit auch für Entgeltumwandlungs-Unterstützungskassenzusagen. Hinsichtlich der Einzelheiten zu § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 1 BetrAVG verweisen wir daher auf die Ausführungen zur Direktzusage. Siehe hierzu im Einzelnen Rn. 4 ff.

92

§ 1b Abs. 4 BetrAVG enthält Sonderregelungen für die Durchführung von Unterstützungskassenzusagen, die sowohl für arbeitgeberfinanzierte Zusagen als auch für Entgeltumwandlungszusagen gelten.

93

Nach § 1b Abs. 4 Satz 1 BetrAVG sind nach Eintritt der Unverfallbarkeit – welche bei Entgeltumwandlungszusagen gemäß § 1b Abs. 5 Satz 1 BetrAVG sofort gegeben ist – und vor Eintritt des Versorgungsfalles ausgeschiedene Arbeitnehmer und ihre Hinterbliebenen den bis zum Eintritt des Versorgungsfalles dem Unternehmen angehörenden Arbeitnehmern und deren Hinterbliebenen gleichgestellt. Mit der Formulierung, dass Ausgeschiedene, die zuvor die Unverfallbarkeitsfristen erreicht haben, den im Unternehmen verbliebenen Arbeitnehmern „gleichgestellt werden“, wird für die Altersversorgung der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses fingiert, wodurch die Leistungsvoraussetzung eines (fort-)bestehenden Arbeitsverhältnisses erfüllt wird. Diese Gleichstellung mit betriebstreuen Arbeitnehmern war erforderlich, weil nach der Legaldefinition in § 1b Abs. 4 BetrAVG Unterstützungskassen keinen Rechtsanspruch auf ihre Leistungen gewähren, es somit begrifflich keine Anwartschaften auf Unterstützungskassenleistungen geben kann.

94

4. Pensionskasse, Pensionsfonds § 1b BetrAVG enthält an verschiedenen Stellen Regelungen zur Unverfallbarkeit und zur Durchführung von Pensionskassen- und Pensionsfondszusagen.

95

§ 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 1 BetrAVG, der die sofortige Unverfallbarkeit von Anwartschaften aus Entgeltumwandlungszusagen regelt, gilt für Entgeltumwandlungszusagen unabhängig vom Durchführungsweg, somit auch für Entgeltumwandlungs-Pensionskassenzusagen und -Pensionsfondszusagen. Siehe hierzu im Einzelnen Rn. 69 ff.

96

§ 1b Abs. 3 BetrAVG enthält Sonderregelungen für Pensionskassen- und Pensionsfondszusagen, die sowohl für arbeitgeberfinanzierte Zusagen als auch für Entgeltumwandlungszusagen gelten.

97

Arteaga/Veit

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B Rn. 98 98

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

Speziell für Entgeltumwandlungs-Pensionskassen- und Pensionsfondszusagen gelten zudem die Sonderbestimmungen des § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 BetrAVG. a) Unverfallbarkeit

99

§ 1b Abs. 3 Satz 1 BetrAVG verweist für Pensionskassenzusagen und Pensionsfondszusagen auf § 1b Abs. 1 BetrAVG; nach § 1b Abs. 1 Satz 1 BetrAVG tritt die Unverfallbarkeit fünf Jahre nach Erteilung der Zusage ein. Für Entgeltumwandlungszusagen enthält jedoch § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 1 BetrAVG diesbezüglich die Sonderregelung, dass Anwartschaften aus Entgeltumwandlungszusagen sofort unverfallbar sind. b) Verpfändung, Abtretung oder Beleihung

100

Nach § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 Nr. 1 BetrAVG ist das Recht des Arbeitgebers zur Verpfändung, Abtretung oder Beleihung ausgeschlossen. c) Überschussanteile

101

Nach § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 Nr. 1 BetrAVG dürfen die Überschussanteile nur zur Verbesserung der Leistung verwendet werden. Das ist insofern gerecht, als der Arbeitnehmer das Entstehen der Überschussbeteiligung durch seinen Entgeltverzicht und die damit korrespondierende Prämienzahlung erst ermöglicht. Die Verwendung der Überschussanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen bewirkt regelmäßig ein Entfallen der Anpassungsverpflichtung, § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG. d) Fortsetzung der Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen

102

Dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer muss gemäß § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 Nr. 2 BetrAVG das Recht zur Fortsetzung der Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen eingeräumt werden. Diese Regelung korrespondiert mit § 112 Abs. 3 VAG, der in Bezug auf den Pensionsfonds regelt, dass nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer das Versorgungsverhältnis zum Pensionsfonds fortsetzen kann.

IV. Höhe der aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden, § 2 BetrAVG 1. Allgemeines 103

Mit § 2 Abs. 5a BetrAVG ist durch das AVmG eine Vorschrift in das Gesetz eingefügt worden, die die Höhe der aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft aus den bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers aufgewendeten Beiträgen bestimmt und das Quotierungsprinzip des § 2 Abs. 1 BetrAVG verdrängt. Diese Regelung gilt gleichermaßen für die Entgeltumwandlung 156

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Arteaga/Veit

Höhe der Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden

Rn. 104

B

und die beitragsorientierte Leistungszusage. In der Gesetzesbegründung zum AVmG1 wird zu § 2 Abs. 5a BetrAVG ausgeführt: „Durch die Einfügung des neuen Abs. 5a wird die Versorgungsanwartschaft eines vor Eintritt des Versorgungsfalles ausgeschiedenen Arbeitnehmers auch in den Durchführungswegen der Direktzusage und der Unterstützungskasse auf die vom Zeitpunkt der Zusage bis zum Ausscheiden tatsächlich erworbene Anwartschaft auf Leistungen beschränkt, wenn der Erwerb der Anwartschaft durch Entgeltumwandlung finanziert wurde oder auf einer beitragsorientierten Leistungszusage beruht. Mit der Einbeziehung der beitragsorientierten Leistungszusage wird sichergestellt, dass in Systemen, in denen die Entgeltumwandlung durch Zusatzbeiträge des Arbeitgebers (Bausteinfinanzierung) gefördert wird, eine einheitliche Verwaltung der Versorgungszusage insgesamt erfolgen kann.“ Durch das HZvNG2 wurde der Anwendungsbereich des § 2 Abs. 5a BetrAVG schließlich auch auf den Durchführungsweg Pensionsfonds erstreckt. § 2 Abs. 5a BetrAVG lautet: „Bei einer unverfallbaren Anwartschaft aus Entgeltumwandlung tritt an die Stelle der Ansprüche nach Abs. 1, 3a oder 4 die vom Zeitpunkt der Zusage auf betriebliche Altersversorgung bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers erreichte Anwartschaft auf Leistungen aus den bis dahin umgewandelten Entgeltbestandteilen; dies gilt entsprechend für eine unverfallbare Anwartschaft aus Beiträgen im Rahmen einer beitragsorientierten Leistungszusage.“ Auch bei Entgeltumwandlungszusagen ist denkbar, dass der Arbeitgeber absprachewidrig nicht alle umgewandelten Entgeltbestandteile tatsächlich für betriebliche Altersversorgung verwendet. Fraglich ist in diesen Fällen, ob für die Höhe der Anwartschaft auf die Beiträge abzustellen ist, die versprochen worden sind, oder auf die, die tatsächlich geleistet worden sind. Für letzteres spricht, dass bei Entgeltumwandlungszusagen sich die Höhe der Anwartschaft nach den „umgewandelten“ Beträgen bemisst und die Regelung für die Entgeltumwandlungszusage auf die beitragsorientierte Leistungszusage entsprechend anwendbar ist. Dies kann aber zu ungerechten Ergebnissen führen. Der Arbeitgeber könnte beispielsweise im Rahmen einer beitragsorientierten Leistungszusage mit dem Arbeitnehmer vereinbaren, für ihn jährlich einen bestimmten festen Betrag für eine betriebliche Altersversorgung verwenden zu wollen. Zugleich enthält die Zusage jedoch eine Verfallklausel, wonach der Anspruch des Arbeitnehmers auf den jährlichen Beitrag erlischt, wenn der Arbeitnehmer die Nichtzahlung des Beitrages durch den Arbeitgeber nicht innerhalb einer bestimmten Frist rügt. Zahlt der Arbeitgeber (vorsätzlich) nicht und versäumt der Arbeitnehmer die Rügefrist, so könnte sich der Arbeitgeber leicht von seiner durch die Zusage übernommenen Verpflichtung befreien, während ansonsten eine verschlechternde Abänderung einer Zusage gegen den Willen des Arbeitnehmers nur sehr schwer möglich ist. Aus diesem Grunde ist zu fordern, dass die Höhe der Anwartschaft nach den versprochenen Bei1 BT-Drucks. 14/4595. 2 Art. 3 Nr. 2 Buchst. a HZvNG v. 21.6.2002, BGBl. I 2002, 2167.

Arteaga/Veit

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157

104

B Rn. 105

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

trägen und nicht nach den tatsächlich geleisteten Beiträgen zu berechnen ist1. 105

§ 2 Abs. 5a BetrAVG gilt für Entgeltumwandlungszusagen in der Zusageart beitragsorientierte Leistungszusage. Für Entgeltumwandlungszusagen in Form der Beitragszusage mit Mindestleistung ist § 2 Abs. 5b BetrAVG vorrangig.

106

Die nach § 2 Abs. 5a BetrAVG zu ermittelnde Anwartschaft aus den Beiträgen tritt an die Stelle der Ansprüche nach Abs. 1 (Direktzusage), Abs. 3a (Pensionsfonds) und Abs. 4 (Unterstützungskasse). Die Durchführungswege Pensionskasse und Direktversicherung sind in die Regelungen des Abs. 5a somit nicht mit einbezogen. Hierfür besteht aber auch kein Bedürfnis, da für diese beiden Durchführungswege nach Abs. 2 und 3 anstelle des Quotierungsprinzips die versicherungsförmige Lösung gewählt werden kann.

107

Damit sind in Abhängigkeit von Zusageart und Durchführungsweg für die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft aus einer Entgeltumwandlungszusage jeweils folgende Normen maßgeblich: Beitragsorientierte Leistungszusage Direktzusage, Unterstützungskasse, Pensionsfonds § 2 Abs. 5a BetrAVG Direktversicherung § 2 Abs. 2 BetrAVG Pensionskasse § 2 Abs. 3 BetrAVG Beitragszusage mit Mindestleistung Direktversicherung, Pensionskasse, Pensionsfonds § 2 Abs. 5b BetrAVG

108

§ 2 Abs. 5a BetrAVG betrifft nur unverfallbare Anwartschaften. Wird die Zusage durch Entgeltumwandlung finanziert, sind nach dem 31.12.2000 erteilte Zusagen gesetzlich sofort unverfallbar, § 1b Abs. 5 BetrAVG. Gemäß § 30g Abs. 1 BetrAVG gilt § 2 Abs. 5a BetrAVG nur für Anwartschaften, die auf Zusagen beruhen, die nach dem 31.12.2000 erteilt worden sind. Damit ist das Quotierungsprinzip für durch Entgeltumwandlung finanzierte Zusagen, die nach dem 31.12.2000 erteilt wurden, ausgeschlossen.

109

Im Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer kann § 2 Abs. 5a BetrAVG auch auf Anwartschaften angewendet werden, die auf Zusagen beruhen, die vor dem 1.1.2001 erteilt worden sind. Entgeltumwandlungszusagen, die vor dem 1.1.2001 erteilt wurden, sind aus Gründen einer fairen Vertragsgestaltung als sofort vertraglich unverfallbar anzusehen (siehe hierzu im Einzelnen Rn. 78). § 2 Abs. 5a BetrAVG ist auch in den Fällen anwendbar, in denen vor dem 1.1.2001 erteilte Zusagen 1 Im Ergebnis ebenso Blomeyer/Rolfs/Otto, § 2 Rn. 473.

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Arteaga/Veit

Höhe der Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden

Rn. 113

B

lediglich vertraglich unverfallbar sind1. Somit ist das Quotierungsprinzip des § 2 Abs. 1 BetrAVG auch dann nicht maßgeblich, wenn für vor dem 1.1.2001 erteilte Entgeltumwandlungszusagen die Anwendung des § 2 Abs. 5a BetrAVG nicht einvernehmlich vereinbart wird2. 2. Beitragsorientierte Leistungszusage a) Direktzusage Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG ist die nach § 1b BetrAVG unverfallbare Anwartschaft mindestens in Höhe des Teils der ohne das vorherige Ausscheiden zustehenden Leistung, der dem Verhältnis der Dauer der Betriebszugehörigkeit zu der Zeit vom Beginn der Betriebszugehörigkeit bis zur Erreichung der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung (bzw. einer vereinbarten früheren Altersgrenze) entspricht, aufrechtzuerhalten. Dieses „m/n-tel-Verfahren“ ist jedoch für Entgeltumwandlungszusagen nicht geeignet. Bei Anwendung dieses Berechnungsverfahrens könnte es passieren, dass der gesetzlich aufrechtzuerhaltende Versorgungsanspruch über den Betrag hinausgeht, der bis zum Ausscheidezeitpunkt durch die Entgeltumwandlungsbeträge finanziert ist.

110

Dies vermeidet die Regelung des § 2 Abs. 5a BetrAVG. Durch § 2 Abs. 5a BetrAVG wird die Höhe der aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft auf die bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers aufgewendeten Beiträge beschränkt und das Quotierungsprinzip des § 2 Abs. 1 BetrAVG verdrängt.

111

b) Direktversicherung Für Entgeltumwandlungs-Direktversicherungszusagen gilt die Sonderregelung des § 2 Abs. 5a BetrAVG nicht3. Für diese bleibt es bei der Regelung des § 2 Abs. 2 BetrAVG. Hier besteht die Möglichkeit, anstelle des ratierlichen Berechnungsverfahrens die sog. versicherungsförmige Lösung zu wählen.

112

aa) Ratierliche Berechnung Für die Ermittlung der Höhe der unverfallbaren Anwartschaft aus einer Direktversicherungszusage ist gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG das m/n-tel-Verfahren nach § 2 Abs. 1 BetrAVG anzuwenden. Die Leistung, die dem Arbeitnehmer ohne das vorherige Ausscheiden zugestanden hätte, ist also in dem Verhältnis zu kürzen, welches der tatsächlichen Betriebszugehörigkeit zur möglichen Betriebszugehörigkeit bis zur Erreichung der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung oder einer vereinbarten früheren Altersgrenze entspricht. Die Verein1 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 459. 2 A.A. Kisters-Kölkes, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, 2013, § 2 Rn. 102. 3 Vgl. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 460.

Arteaga/Veit

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113

B Rn. 114

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

barung einer früheren Altersgrenze kann sich u.U. aus einer früheren Fälligkeit der Versicherungsleistung ergeben. 114

Der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch (m/n-tel-Anspruch) richtet sich, soweit er über die von dem Versicherer nach dem Versicherungsvertrag aufgrund der Beiträge des Arbeitgebers zu erbringende Versicherungsleistung hinausgeht, gegen den Arbeitgeber. Es ist also ein Vergleich zwischen dem vom Arbeitgeber zu finanzierenden Teilanspruch und der Versicherungsleistung vorzunehmen. Ist der Teilanspruch niedriger, so ist der Arbeitgeber zu einer Auffüllung verpflichtet. bb) Versicherungsförmige Lösung

115

Alternativ besteht die Möglichkeit der sog. versicherungsförmigen Lösung nach § 2 Abs. 2 Satz 2 BetrAVG: Danach ist die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft gleich der vom Versicherer aufgrund des Versicherungsvertrages zu erbringenden Versicherungsleistung. Die versicherungsförmige Lösung ist anzuwenden, wenn der Arbeitgeber dies spätestens innerhalb von drei Monaten nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitnehmer und gegenüber dem Versicherer verlangt, § 2 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG.

116

Voraussetzung für die Anwendung der versicherungsvertraglichen Lösung ist, dass – spätestens nach drei Monaten seit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers das Bezugsrecht unwiderruflich ist und eine Abtretung oder Beleihung des Rechts aus dem Versicherungsvertrag durch den Arbeitgeber und Beitragsrückstände nicht vorhanden sind. Bei Entgeltumwandlungs-Direktversicherungszusagen ist eine sofortige vertragliche Unverfallbarkeit sowie das Verbot der Abtretung oder Beleihung bereits durch § 1b Abs. 5 BetrAVG sichergestellt; – vom Beginn der Versicherung, frühestens jedoch vom Beginn der Betriebszugehörigkeit an, nach dem Versicherungsvertrag die Überschussanteile nur zur Verbesserung der Versicherungsleistung zu verwenden sind. Die Überschussanteile müssen bei Entgeltumwandlungszusagen schon nach § 1b Abs. 5 BetrAVG immer zur Verbesserung der Leistung verwendet werden; – der ausgeschiedene Arbeitnehmer nach dem Versicherungsvertrag das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen hat, bei Entgeltumwandlungszusagen ist ein solches Fortsetzungsrecht des Arbeitgebers gemäß § 1b Abs. 5 BetrAVG gegeben. cc) Verfügungsverbote für den Arbeitnehmer

117

Nach § 2 Abs. 2 Sätze 4 bis 6 BetrAVG treffen den Arbeitnehmer nach seinem Ausscheiden in Bezug auf die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag weitreichende Verfügungsbeschränkungen. So darf er die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag in Höhe des durch Beitragszahlungen 160

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Arteaga/Veit

Höhe der Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden

Rn. 122

B

des Arbeitgebers gebildeten geschäftsplanmäßigen Deckungskapitals bzw. Zeitwerts weder abtreten noch beleihen. In dieser Höhe darf auch der Rückkaufswert aufgrund einer Kündigung des Versicherungsvertrages nicht in Anspruch genommen werden. c) Unterstützungskasse Bei der Ermittlung der Höhe des unverfallbaren Anspruchs aus einer Unterstützungskassen-Zusage ist gemäß § 2 Abs. 4 BetrAVG grundsätzlich das ratierliche Verfahren nach § 2 Abs. 1 BetrAVG anzuwenden.

118

Bei Entgeltumwandlungszusagen greift allerdings die Sonderregelung des § 2 Abs. 5a BetrAVG. Danach tritt an die Stelle der Ansprüche nach § 2 Abs. 4 BetrAVG die vom Zeitpunkt der Zusage auf betriebliche Altersversorgung bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers erreichte Anwartschaft auf Leistungen aus den bis dahin umgewandelten Entgeltbestandteilen.

119

d) Pensionskasse Für Entgeltumwandlungs-Pensionskassenzusagen gilt die Sonderregelung des § 2 Abs. 5a BetrAVG nicht1. Für diese bleibt es bei der Regelung des § 2 Abs. 3 BetrAVG. Hier besteht die Möglichkeit, anstelle des ratierlichen Berechnungsverfahrens die sog. versicherungsförmige Lösung zu wählen.

120

aa) Ratierliche Berechnung Für die Ermittlung der Höhe der unverfallbaren Anwartschaft aus einer Pensionskassenzusage ist gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG das m/n-telVerfahren nach § 2 Abs. 1 BetrAVG anzuwenden. Die Leistung, die dem Arbeitnehmer ohne das vorherige Ausscheiden zugestanden hätte, ist also in dem Verhältnis zu kürzen, welches der tatsächlichen Betriebszugehörigkeit zur möglichen Betriebszugehörigkeit bis zur Erreichung der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung oder einer vereinbarten früheren Altersgrenze entspricht.

121

Der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch richtet sich gegen den Arbeitgeber, soweit er über die von der Pensionskasse nach dem Geschäftsplan bzw. den allgemeinen Versicherungsbedingungen und den fachlichen Geschäftsunterlagen (§ 5 Abs. 3 Nr. 2 VAG) aufgrund der Beiträge des Arbeitgebers zu erbringende Leistung hinausgeht. Es ist also ein Vergleich zwischen dem vom Arbeitgeber zu finanzierenden Teilanspruch und der Pensionskassenleistung vorzunehmen. Ist der Teilanspruch niedriger, so ist der Arbeitgeber zu einer Auffüllung verpflichtet.

122

1 Vgl. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 460.

Arteaga/Veit

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B Rn. 123

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

bb) Versicherungsförmige Lösung 123

Alternativ besteht die Möglichkeit der sog. versicherungsförmigen Lösung nach § 2 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG. Danach ist die Höhe der aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft gleich der von der Pensionskasse aufgrund des Geschäftsplanes oder der Geschäftsunterlagen zu erbringenden Leistung. Die versicherungsförmige Lösung ist anzuwenden, wenn der Arbeitgeber dies spätestens innerhalb von drei Monaten nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitnehmer und gegenüber dem Versicherer verlangt, § 2 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 2 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG.

124

Voraussetzung ist, dass – vom Beginn der Versicherung, frühestens jedoch vom Beginn der Betriebszugehörigkeit an, Überschussanteile, die aufgrund des Finanzierungsverfahrens regelmäßig entstehen, nur zur Verbesserung der Versicherungsleistung verwendet werden oder die Steigerung der Versorgungsanwartschaften des Arbeitnehmers der Entwicklung seines Arbeitentgelts, soweit es unterhalb der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung liegt, entspricht. Bei Entgeltumwandlungszusagen dürfen die Überschussanteile nur zur Verbesserung der Leistung verwendet werden, § 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BetrAVG. – der ausgeschiedene Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen hat. Bei Entgeltumwandlungszusagen hat der Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen bereits gemäß § 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BetrAVG. cc) Verfügungsverbote für den Arbeitnehmer

125

Nach § 2 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG gelten die Regelungen des § 2 Abs. 2 Sätze 4 bis 6 BetrAVG entsprechend. Danach treffen den Arbeitnehmer nach seinem Ausscheiden in Bezug auf die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag weitreichende Verfügungsbeschränkungen. So darf er die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag in Höhe des durch Beitragszahlungen des Arbeitgebers gebildeten geschäftsplanmäßigen Deckungskapitals bzw. Zeitwerts weder abtreten noch beleihen. In dieser Höhe darf auch der Rückkaufswert aufgrund einer Kündigung des Versicherungsvertrages nicht in Anspruch genommen werden. e) Pensionsfonds

126

Bei der Ermittlung der Höhe des unverfallbaren Anspruchs aus einer Pensionsfonds-Zusage ist gemäß § 2 Abs. 3a BetrAVG grundsätzlich das ratierliche Verfahren nach § 2 Abs. 1 BetrAVG anzuwenden.

127

Bei Entgeltumwandlungszusagen greift allerdings die Sonderregelung des § 2 Abs. 5a BetrAVG. Danach tritt an die Stelle der Ansprüche nach § 2 Abs. 3a BetrAVG die vom Zeitpunkt der Zusage auf betriebliche Altersversorgung bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers erreichte Anwartschaft auf Leistungen aus den bis dahin umgewandelten Entgeltbestandteilen. 162

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Arteaga/Veit

Höhe der Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden

Rn. 132

B

3. Beitragszusage mit Mindestleistung a) Grundsatz Wird die Entgeltumwandlungszusage als Beitragszusage mit Mindestleistung ausgestaltet, geht die Regelung in § 2 Abs. 5b BetrAVG der Regelung des § 2 Abs. 5a BetrAVG vor1. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 5b BetrAVG, der danach an die Stelle der Ansprüche des § 2 Abs. 5a BetrAVG tritt.

128

Nach § 2 Abs. 5b BetrAVG tritt an die Stelle der Ansprüche nach den Absätzen 2, 3, 3a und 5a bei einer Beitragszusage mit Mindestleistung das dem Arbeitnehmer planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital auf der Grundlage der bis zu seinem Ausscheiden geleisteten Beiträge (Beiträge und die bis zum Eintritt des Versorgungsfalls erzielten Erträge), mindestens die Summe der bis dahin zugesagten Beiträge, soweit sie nicht rechnungsmäßig für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden.

129

Aufrechtzuerhalten sind nur unverfallbare Anwartschaften. Wird die Zusage durch Entgeltumwandlung finanziert, sind nach dem 31.12.2000 erteilte Zusagen gesetzlich sofort unverfallbar, § 1b Abs. 5 BetrAVG. Vor dem 1.1.2001 erteilte Pensionskassen- und Direktversicherungszusagen (Pensionsfonds gibt es erst seit 2002) sind nach § 30f BetrAVG unverfallbar, wenn das Arbeitsverhältnis nach Vollendung des 35. Lebensjahres endete und die Versorgungszusage zu diesem Zeitpunkt mindestens zehn Jahre bestanden hat oder bei mindestens zwölfjähriger Betriebszugehörigkeit mindestens drei Jahre bestanden hat oder die Zusage ab dem 1.1.2001 fünf Jahre bestanden hat und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses das 30. Lebensjahr vollendet ist. In der Literatur wird sich zum Teil dafür ausgesprochen, die Regelung des § 2 Abs. 5b BetrAVG auch dann anzuwenden, wenn die Anwartschaft lediglich vertraglich unverfallbar ist2.

130

Die Höhe der aufrechtzuhaltenden Anwartschaft ermittelt sich aus den bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers geleisteten Beiträgen (Beiträge und die bis zum Eintritt des Versorgungsfalls erzielten Erträge), mindestens die Summe der bis dahin zugesagten Beiträge, soweit sie nicht rechnungsmäßig für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden.

131

§ 2 Abs. 5b BetrAVG bewirkt, dass das Quotierungsverfahren, welches grundsätzlich für Direktversicherungszusagen gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG und für Pensionskassenzusagen gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG anzuwenden ist, ersetzt wird und der Arbeitgeber nur für die Summe der bis zum Ausscheiden zugesagten Beiträge haftet. Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 5b BetrAVG wird allerdings der Anspruch aus § 2 Abs. 2 und 3 BetrAVG vollständig ersetzt, so dass genau genommen auch die Wahlmöglichkeit des Arbeitgebers auf die versicherungsförmige Lösung entfallen würde. In der Literatur wird die Frage gestellt, ob der Gesetzgeber nur die arbeitsrechtliche Lösung des § 2 Abs. 2 Satz 1 bzw. Abs. 3 Satz 1 Betr-

132

1 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 480. 2 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 476.

Arteaga/Veit

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163

B Rn. 133

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

AVG ersetzen wollte oder auch die versicherungsförmige Lösung1. Der Vergleich mit § 2 Abs. 5a BetrAVG, der mit dem gleichen Wortlaut wie § 2 Abs. 5b BetrAVG („An die Stelle der Ansprüche nach Abs. … tritt …“) eine vollständige Ersetzung des Quotierungsprinzips regelt, spricht für das Entfallen sowohl der arbeitsrechtlichen als auch der versicherungsförmigen Lösung2. 133

Bei Pensionsfondszusagen braucht diese Frage nicht entschieden zu werden, hier ist in § 2 Abs. 3a BetrAVG nur die arbeitsrechtliche Lösung vorgesehen, die durch § 2 Abs. 5b BetrAVG vollständig ersetzt wird. b) Direktversicherung, Pensionskasse

134

Grundsätzlich ist die Höhe für Anwartschaften aus einer Direktversicherungs-Zusage nach § 2 Abs. 2 BetrAVG und aus einer Pensionskassen-Zusage nach § 2 Abs. 3 BetrAVG zu ermitteln. Dies gilt auch für Entgeltumwandlungszusagen in Form einer beitragsorientierten Leistungszusage, da hier § 2 Abs. 5a BetrAVG nicht eingreift.

135

Wird die (arbeitgeberfinanzierte oder arbeitnehmerfinanzierte) Zusage jedoch in Form einer Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt, tritt an die Stelle der Ansprüche nach § 2 Abs. 2 und 3 BetrAVG das dem Arbeitnehmer planmäßig zuzurechnende Versorgungskapitel auf der Grundlage der bis zu seinem Ausscheiden geleisteten Beiträge (Beiträge und die bis zum Eintritt des Versorgungsfalls erzielten Erträge), mindestens die Summe der bis dahin zugesagten Beiträge, soweit sie nicht rechnungsmäßig für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden, § 2 Abs. 5b BetrAVG. Dies entspricht der in § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG getroffenen Regelung. c) Pensionsfonds

136

Bei einer Entgeltumwandlungs-Pensionsfondszusage in Form einer Leistungszusage oder einer beitragsorientierten Zusage erfolgt die Berechnung der Höhe der unverfallbaren Anwartschaft grundsätzlich nach § 2 Abs. 5a BetrAVG. Wird jedoch die Pensionsfondszusage in Form einer Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt, tritt gemäß § 2 Abs. 5b BetrAVG an die Stelle der Ansprüche nach § 2 Abs. 5a BetrAVG das dem Arbeitnehmer planmäßig zuzurechnende Versorgungskapitel auf der Grundlage der bis zu seinem Ausscheiden geleisteten Beiträge (Beiträge und die bis zum Eintritt des Versorgungsfalls erzielten Erträge), mindestens die Summe der bis dahin zugesagten Beiträge, soweit sie nicht rechnungsmäßig für ei1 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 477; Langohr-Plato/Teslau, DB 2003, 661 ff. 2 Vgl. Langohr-Plato/Teslau, DB 2003, 661 ff. A.A. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 477, die sich für die Beibehaltung der versicherungsförmigen Lösung aussprechen, weil sonst dem Arbeitgeber bei einer Beitragszusage mit Mindestleistung die Enthaftungsmöglichkeit nach § 2 Abs. 2 BetrAVG genommen werden würde, während sie ihm bei einer reinen oder beitragsorientierten Versorgungszusage zustehen würde.

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Arteaga/Veit

Anrechnungsausschluss, § 5 BetrAVG

B

Rn. 140

nen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden. Dies entspricht der in § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG getroffenen Regelung.

V. Abfindung, § 3 BetrAVG Über die sich im Rahmen einer Entgeltumwandlung ergebende Vermögensmasse kann der Arbeitnehmer nicht ohne weiteres vor Eintritt des Versorgungsfalles verfügen. So gelten gemäß § 2 Abs. 2 Satz 4 und 5, § 2 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG umfangreiche Verfügungsverbote für den Arbeitnehmer, der mit einer unverfallbaren Anwartschaft aus einer Direktversicherungsoder Pensionskassenzusage ausscheidet. Eine analoge Anwendung dieser Verfügungsverbote auch auf Pensionsfonds wird in der Literatur befürwortet1. Darüber hinaus sieht § 3 BetrAVG ein grundsätzliches Abfindungsverbot für unverfallbare Anwartschaften und laufende Leistungen vor. Besonderheiten für Entgeltumwandlungszusagen bestehen nicht.

137

VI. Übertragbarkeit, § 4 BetrAVG Die Übertragung von Versorgungsverpflichtungen auf einen anderen Versorgungsträger ist nur in den Fällen zulässig, die in § 4 BetrAVG genannt sind. § 4 BetrAVG in der Fassung seit dem AltEinkG2 enthält keine Sonderbestimmung mehr für Entgeltumwandlungen. Siehe auch Teil A Rn. 31.

138

VII. Anrechnungsausschluss, § 5 BetrAVG § 5 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG bestimmt, dass Leistungen der betrieblichen Altersversorgung durch Anrechnung oder Berücksichtigung anderer Versorgungsbezüge nicht gekürzt werden dürfen, soweit sie auf eigenen Beiträgen des Versorgungsempfängers beruhen. Dies gilt nach § 5 Abs. 2 Satz 2 BetrAVG nicht für Versorgungsbezüge, die mindestens zur Hälfte auf Beiträgen oder Zuschüssen des Arbeitgebers beruhen.

139

1. Keine Anrechnung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG: Andere Versorgungsbezüge, soweit sie auf eigenen Beiträgen beruhen Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG besteht ein Anrechnungsverbot für Versorgungsbezüge, die auf eigenen Beiträgen des Versorgungsempfängers be1 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 381. 2 Gesetz zur Neuordnung der einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen (Alterseinkünftegesetz – AltEinkG) v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427.

Arteaga/Veit

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165

140

B Rn. 141

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

ruhen. Nach der Rechtsprechung des BAG1 stellen Betriebstreue und Arbeitsleistungen keine eigenen Beiträge im Sinn dieser Vorschrift dar. Es muss sich somit um finanzielle Beiträge handeln. 141

Im Hinblick auf die Abgrenzung der Entgeltumwandlung (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG) zur Eigenvorsorge des Arbeitnehmers (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG) stellt sich die Frage, ob unter „eigene Beiträge“ tatsächlich durch den Arbeitnehmer aus seinem Vermögen geleistete Beiträge zu verstehen sind (Eigenvorsorge) oder ob Beiträge umfasst sind, die der Arbeitnehmer wirtschaftlich trägt und deren Leistung durch den Arbeitgeber erfolgt (Entgeltumwandlung). Nach der Rechtsprechung des BAG2 folgt aus § 5 Abs. 2 Satz 2 BetrAVG, dass es darauf ankommt, wer die Mittel für die anderen Versorgungsbezüge aufgebracht hat. Versorgungsbezüge, die aus einer Entgeltumwandlung finanziert sind, stellen somit aus eigenen Beiträgen des Arbeitnehmers beruhende Versorgungsbezüge i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG dar, da der Arbeitnehmer auf die Auszahlung von Entgelt zugunsten einer Versorgungszusage des Arbeitgebers verzichtet hat3. 2. Ausnahme vom Anrechnungsverbot des § 5 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG durch die Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrAVG

142

Satz 2 lässt das Anrechnungsverbot des Satzes 1 bezüglich auf Eigenbeiträgen beruhenden Versorgungsbezügen dann zu, wenn die Versorgungsbezüge mindestens zur Hälfte auf den Beiträgen des Arbeitgebers beruhen. Sind also die Versorgungsbezüge, um deren Anrechnung es hier geht, zur Hälfte durch eigene Beiträge des Arbeitnehmers und zur Hälfte durch Arbeitgeberbeiträge finanziert worden, dürfen diese Versorgungsbezüge – auch bezüglich des durch die Arbeitnehmerbeiträge finanzierten Teils – angerechnet werden4. Dieses Ergebnis ist in Bezug auf eine durch Entgeltumwandlung finanzierte Versorgung nicht tragbar und verstößt gegen das Wertgleichheitsgebot des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Da der Arbeitnehmer durch seinen Entgeltverzicht die Versorgung im Grunde selbst finanziert, gibt es auch keinen vernünftigen Grund, andere Versorgungsleistungen hierauf anzurechnen.

1 BAG v. 20.11.1990 – 3 AZR 31/90, BAGE 66, 282 = BB 1991, 1718 = BetrAV 1991, 850. 2 BAG v. 20.11.1990 – 3 AZR 31/90, BAGE 66, 282 = BB 1991, 1718 = BetrAV 1991, 850. 3 Im Ergebnis ebenso Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 5 Rn. 65; Kisters-Kölkes, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, 2013, § 5 Rn. 20; Höfer, BetrAVG Band I, § 5 Rn. 3972. 4 Vgl. Kisters-Kölkes, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, 2013, § 5 Rn. 23f.

166

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Arteaga/Veit

Vorzeitige Altersleistung, § 6 BetrAVG

B

Rn. 147

3. Korrektur des Ergebnisses § 5 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrAVG durch das Wertgleichheitsgebot des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG Nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG liegt Entgeltumwandlung vor, wenn künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Versorgungsanwartschaft umgewandelt werden. Dies bedeutet zum einen, dass auf eine Versorgungsleistung, die aus Entgeltumwandlung finanziert wird, keine anderen Leistungen anzurechnen sind. Damit würde eine Leistung, die der Arbeitgeber aufgrund der vom Arbeitnehmer finanzierten Beiträge zu erbringen hat, gekürzt, weil der Arbeitnehmer noch Anspruch auf andere Leistungen hat. Die Schuld des Arbeitgebers, eine Versorgungsleistung aufgrund der durch Entgeltumwandlung finanzierten Beiträge zu erbringen, würde durch eine andere Schuld ersetzt werden. Der Arbeitnehmer würde somit nicht mehr eine seinen umgewandelten Entgeltbestandteilen wertgleiche Leistung erhalten.

143

Das Wertgleichheitsgebot steht aber auch der Anrechung von durch Entgeltumwandlung finanzierten Leistungen auf andere Versorgungsleistungen entgegen. Zwar bleibt die aufgrund der Entgeltumwandlung finanzierte Leistung bestehen, gekürzt wird nur die andere Leistung. Insgesamt betrachtet erleidet der Arbeitnehmer jedoch einen wirtschaftlichen Nachteil: Würde es die aus der Entgeltumwandlung finanzierte Leistung nicht geben, würde die andere Leistung voll ausgezahlt werden. Die Entgeltumwandlung darf für den Arbeitnehmer aber aufgrund des Wertgleichheitsgebots keinen Nachteil darstellen.

144

VIII. Vorzeitige Altersleistung, § 6 BetrAVG Nach § 6 Satz 1 BetrAVG hat ein Arbeitnehmer das Recht, Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ab dem Zeitpunkt zu verlangen, ab dem er eine Vollrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung in Anspruch nimmt. Im Hinblick auf die vorzeitige Altersleistung für Entgeltumwandlungszusagen gelten im Grunde keine von den üblichen Grundsätzen abweichenden Regelungen.

145

Es sei jedoch auf die Problematik der Berechnung der Höhe der vorzeitigen Altersleistung hingewiesen, wenn der Arbeitnehmer vorzeitig ausgeschieden ist.

146

Der 3. Senat des BAG hat mit Urteil vom 23.1.20011 – bestätigt durch seine Urteile vom 24.7.20012 und 18.11.20033 – seine ständige Rechtsprechung zur doppelten zeitratierlichen Kürzung bei vorgezogener Inan-

147

1 BAG v. 23.1.2001 – 3 AZR 164/00, DB 2001, 1887. 2 BAG v. 24.7.2001 – 3 AZR 567/00, DB 2002, 588. 3 BAG v. 18.11.2003 – 3 AZR 517/02, BB 2004, 1455.

Arteaga/Veit

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167

B Rn. 148

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

spruchnahme der Altersrente durch den vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmer für die Zukunft aufgegeben. Im Gegensatz zu seiner vorherigen Entscheidungspraxis vermag das BAG in dem Erreichen des vorgezogenen Ruhestandes i.S.v. § 6 BetrAVG keinen Versorgungsfall i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG zu erkennen1. Folglich ist bei der Berechnung der vorgezogenen Betriebsrente bei vorzeitigem Ausscheiden zunächst in einem 1. Schritt das bis zum vorzeitigen Ausscheiden Erdiente – ausgehend von der Vollrente zum Zeitpunkt des Erreichens der festen Altersgrenze – zu ermitteln (ratierliche Kürzung nach der sog. Pro-rata-temporis-Methode gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG). Im Hinblick auf die frühere und längere Inanspruchnahme der Versorgungsleistung kann die unverfallbare Versorgungsanwartschaft in ihrer Höhe in einem 2. Schritt „weiter“ gekürzt werden, wobei das BAG einen versicherungsmathematischen Abschlag für vorzugswürdig erachtet, alternativ für den Fall, dass die Versorgungsordnung keine entsprechende Bestimmung enthält, jedoch einen „unechten versicherungsmathematischen Abschlag“ – d.h. die Quotierung mit dem Verhältnis der Zugehörigkeit bis zum Zeitpunkt der vorgezogenen Inanspruchnahme und der bis zum Erreichen der festen Altersgrenze (möglichen bzw. erreichbaren) Betriebszugehörigkeit – zulässt2. 148

Bei Entgeltumwandlungszusagen in den Durchführungswegen Direktzusage, Pensionsfonds oder Unterstützungskasse bestimmt sich die Höhe der bei vorzeitigem Ausscheiden aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft nach § 2 Abs. 5a BetrAVG. Damit wird der Anspruch auf die Leistungen, die sich aus den bis zum Ausscheiden umgewandelten Entgeltbestandteilen ergeben, beschränkt. Dies ist bei der Ermittlung der Höhe der vorzeitigen Altersleistung zu beachten.

IX. Insolvenzschutz, § 7 BetrAVG 149

Über die Frage, ob und inwieweit die gesetzliche Insolvenzsicherung auch Schutz für Entgeltumwandlungszusagen bietet, herrschte bis 1998 lange Zeit Streit. Dogmatisch entzündete er sich an der Frage, ob eine Entgeltumwandlung überhaupt zu einer betrieblichen Altersversorgung führt oder nicht. Diese Frage wurde durch das Grundsatzurteil des BAG3 sowie end1 BAG v. 23.1.2001 – 3 AZR 164/00, DB 2001, 1887, zu II.2.a und b der Gründe. 2 In der Literatur erhob sich ein teilweise heftiger Widerspruch (vgl. u.a. Berenz, DB 2001, 2346; Grabner/Bode, BB 2001, 2425; Höfer, DB 2001, 2045) der sich vor allem an den aus Sicht des Schrifttums ungerechten Ergebnissen der neuen Berechnungsweise orientierte. Der Gesetzgeber hatte im Gesetzgebungsverfahren zum Alterseinkünftegesetz (AltEinkG v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427) zwar ursprünglich eine Lösung des vom Schrifttum angesprochenen Problems vorgesehen, indem er die vorzeitige Altersrente als Versorgungsfall in § 2 BetrAVG bestimmt hatte, auf die Neuerung letztendlich aber verzichtet, so dass die Rechtsprechung des BAG weiterhin zu beachten ist. 3 BAG v. 17.10.1995 – 3 AZR 622/94, DB 1996, 1240.

168

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Arteaga/Veit

Insolvenzschutz, § 7 BetrAVG

Rn. 152

B

gültig durch die gesetzliche Regelung der Entgeltumwandlung im Rahmen des RRG 1999 entschieden. Danach führen auch Entgeltumwandlungszusagen grundsätzlich zu insolvenzgeschützter betrieblicher Altersversorgung. Das BetrAVG enthält nunmehr einige Sonderregelungen hinsichtlich des Insolvenzschutzes bei Entgeltumwandlungszusagen. 1. Beitragsorientierte Leistungszusagen Zu den insolvenzgeschützten Durchführungswegen gehört gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG die Direktzusage. Ansprüche aus einer Direktversicherung sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BetrAVG insolvenzgeschützt, wenn Leistungen aus einer Direktversicherung aufgrund der in § 1b Abs. 2 Satz 3 BetrAVG genannten Tatbestände nicht gezahlt werden und der Arbeitgeber seiner Verpflichtung nach § 1b Abs. 2 Satz 3 BetrAVG wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht nachkommt. Da bei Entgeltumwandlungs-Direktversicherungszusagen gemäß § 1b Abs. 5 Satz 2 BetrAVG ab Beginn der Entgeltumwandlung ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen ist und gemäß § 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 BetrAVG das Recht zur Verpfändung, Abtretung oder Beleihung durch den Arbeitgeber ausgeschlossen ist, kann es bei diesen nicht zum Fall der Insolvenzsicherungspflicht nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BetrAVG kommen. In den Durchführungswegen Unterstützungskasse oder Pensionsfonds besteht eine gesetzliche Insolvenzsicherung nach § 1b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BetrAVG, wenn die in der Versorgungsregelung vorgesehene Versorgung nicht erbracht wird, weil über das Vermögen oder den Nachlass eines Arbeitgebers, der der Unterstützungskasse oder dem Pensionsfonds Zuwendungen leistet, das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Im Durchführungsweg Pensionskasse besteht kein gesetzlicher Insolvenzschutz. Dazu auch Rn. 55 ff.

150

a) Höhe der gesicherten Anwartschaft Die Höhe des Anspruchs gegen den PSVaG ist in § 7 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG geregelt; diese richtet sich nach § 2 Abs. 1, 2 Satz 2 und Abs. 5 BetrAVG, es sei denn, § 2 Abs. 5a BetrAVG ist anwendbar.

151

§ 2 Abs. 5a BetrAVG ist bei Entgeltumwandlungszusagen in den Durchführungswegen Direktzusage, Unterstützungskasse und Pensionsfonds anwendbar, eben den Durchführungswegen, die im Rahmen der Entgeltumwandlung auch der Insolvenzsicherungspflicht nach § 7 Abs. 1 BetrAVG unterliegen. § 2 Abs. 5a BetrAVG ist gemäß § 30g Abs. 1 BetrAVG nur auf Zusagen anwendbar, die nach dem 31.12.2000 erteilt wurden, kann aber vorher oder nachher nach § 30g Abs. 1 Satz 2 BetrAVG vertraglich auf frühere Zusagen erstreckt werden (siehe Rn. 109). Das ist dann auch für die Insolvenz maßgeblich1.

152

1 Berenz, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, § 7 Rn. 113.

Arteaga/Veit

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169

B Rn. 153 153

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

Damit richtet sich die Höhe der insolvenzgeschützten Anwartschaft aus einer Entgeltumwandlung in den Durchführungswegen Direktzusage, Pensionsfonds und Unterstützungskasse nach § 2 Abs. 5a BetrAVG. Nach § 2 Abs. 5a BetrAVG sind für die vom Zeitpunkt der Zusage auf betriebliche Altersversorgung bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers erreichte Anwartschaften auf Leistungen die bis dahin umgewandelten Entgeltbestandteile maßgeblich. Dies wird durch § 7 Abs. 2 Satz 4 BetrAVG insoweit modifiziert, als die Betriebszugehörigkeit nicht bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers, sondern bis zum Eintritt des Sicherungsfalles berücksichtigt wird. Dies ist allerdings so zu verstehen, dass auf den Eintritt des Sicherungsfalles nur dann abgestellt werden soll, wenn der Arbeitnehmer nicht schon vorher ausgeschieden ist, in diesem Fall bleibt die Betriebszugehörigkeit bis zum Austritt maßgeblich1. b) Höchstgrenzen, § 7 Abs. 3 BetrAVG

154

§ 7 Abs. 3 BetrAVG trifft keine Unterscheidung zwischen Entgeltumwandlungszusagen und arbeitgeberfinanzierten Zusagen. Zur Meldepflicht an den PSVaG siehe dessen Merkblatt 300/M.13. c) Leistungsausschluss, § 7 Abs. 5 Satz 3 BetrAVG

155

Nach § 7 Abs. 5 Satz 3 BetrAVG werden Verbesserungen der Versorgungszusagen bei der Bemessung der Leistungen des Trägers der Insolvenzsicherung nicht berücksichtigt, soweit sie in den beiden letzten Jahren vor dem Eintritt des Sicherungsfalls vereinbart worden sind; Ausnahmen sind in § 7 Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 und 2 BetrAVG für ab 1.1.2002 erteilte Entgeltumwandlungszusagen und für im Rahmen von Übertragungen gegebene Zusagen jeweils in bestimmten Höchstgrenzen gemacht.

156

§ 7 Abs. 5 Satz 3 BetrAVG spricht nur von der Verbesserung einer Zusage in den letzten zwei Jahren vor Eintritt des Sicherungsfalles, nach Auffassung des BAG2 gilt jedoch die Beschränkung des § 7 Abs. 5 Satz 3 BetrAVG auch für die (Neu-)Erteilung einer Zusage in diesem Zeitraum. Damit würden grundsätzlich auch Entgeltumwandlungszusagen in den ersten zwei Jahren nicht dem Insolvenzschutz des PSVaG unterliegen. Durch den 2. Halbsatz des § 7 Abs. 5 Satz 3 BetrAVG ist eine Ausnahme hiervon für ab dem 1.1.2002 erteilte Entgeltumwandlungszusagen getroffen worden, allerdings nur insoweit, als dass für die Entgeltumwandlung Beträge bis zur Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze verwendet werden. Diese Grenze orientiert sich an § 1a BetrAVG, der in dieser Höhe einem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltumwandlung gegen den Arbeitgeber einräumt.

1 Vgl. Berenz, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, 2013, § 7 Rn. 113. 2 BAG v. 24.11.1998 – 3 AZR 423/97, EzA § 7 BetrAVG Nr. 57.

170

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Arteaga/Veit

Insolvenzschutz, § 7 BetrAVG

Rn. 159

B

Die Zwei-Jahres-Schutzfrist zugunsten des PSVaG soll auch für im Rahmen von Übertragungen gegebene Zusagen keine Anwendung finden, § 7 Abs. 5 Satz 3 Nr. 2 BetrAVG. Um das Risiko des PSVaG und der ihn finanzierenden Arbeitgeber kalkulierbar zu halten, wird die Einstandspflicht des PSVaG jedoch auf die Höhe der Beitragsbemessungsgrenze beschränkt1. Diese Begrenzung entspricht der Höhe des Übertragungsbetrages, auf dessen Mitnahme der Arbeitnehmer ein Recht hat (§ 4 Abs. 3 BetrAVG). Damit kann es bei der Übertragung von unverfallbaren Anwartschaften auf einen neuen Arbeitgeber, die bis zum Dreifachen der monatlichen Bezugsgröße (§ 18 SGB IV) geschützt sind, zu einer Absenkung der Sicherungshöchstgrenzen in den ersten zwei Jahren nach der Übertragung kommen.

157

d) Privatrechtlicher Insolvenzschutz Leistungen aus Entgeltumwandlungszusagen unterliegen nicht immer dem gesetzlichen Insolvenzschutz. Dies betrifft z.B. Leistungen oberhalb der Sicherungshöchstgrenze oder Leistungen aus Zusagen an nicht dem BetrAVG unterfallende Personen. In diesen Fällen besteht weitenteils das Bedürfnis alternativer Sicherungsmittel. Sehr häufig wird darum eine Rückdeckungsversicherung auf das Leben des Arbeitnehmers abgeschlossen und diesem der Anspruch hieraus für den Fall der Nichtleistung des Arbeitgebers verpfändet2. Auch andere Vermögenswerte (wie z.B. Wertpapiere oder Sparguthaben) eignen sich zur Sicherung von Versorgungsansprüchen. Die Verpfändung bewirkt beim Arbeitnehmer keinen lohnsteuerlichen Zufluss und berechtigt ihn im Fall der Insolvenz zur Absonderung (§ 51 InsO).

158

Eine weitere alternative Insolvenzsicherung besteht in der Begründung eines sog. Contractual Trust Arrangements (CTA), das meistens in Form der doppelseitigen Treuhand ausgestaltet wird3. Das Unternehmen überträgt das zur Deckung der Verpflichtung bestimmte Vermögen einem Treuhänder, welcher es für den Arbeitgeber verwaltet, gleichzeitig aber auch zugunsten der Arbeitnehmer für den Fall der Insolvenz sichert. Diesen wird für den Fall der Insolvenz ein direkter Anspruch gegenüber dem Treuhänder eingeräumt (Vertrag zugunsten Dritter).

159

1 BT-Drucks. 15/2150, S. 54. 2 Zur Verpfändung von Rückdeckungsversicherungen siehe z.B. Blomeyer, VersR 1999, 653 = BetrAV 1999, 293; Langohr-Plato/Teslau, BetrAV 1999, 305. 3 Zu insolvenzrechtlichen, steuerrechtlichen und bilanzrechtlichen Aspekten von CTA’s siehe z.B. Klemm, DStR 2005, 1291; Küppers/Louven/Schröder, BB 2005, 763; Bode/Bergt/Obenberger, DB 2000, 1864; Küppers/Louven, BB 2004, 337; Fischer/Thoms-Meyer, DB 2000, 1861; Klemm, DStR 2004, 613? ff.; Berenz, DB 2004, 1098; Misterek/Reichenbach, DB 2012, 641; Kemper/Stark, BB 2012, 2433; Storck, BB 2012, 2436; Birkel/Obenberger, BB 2011, 2051.

Arteaga/Veit

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171

B Rn. 160

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

2. Beitragszusage mit Mindestleistung 160

Beitragszusagen mit Mindestleistung sind nur in den Durchführungswegen Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds zulässig, § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG. Insolvenzsicherungspflichtig sind hiervon nur die Durchführungswege Direktversicherung und Pensionsfonds, wobei Zusagen über Direktversicherungen nur insolvenzsicherungspflichtig sind, wenn ein widerrufliches Bezugsrecht eingeräumt ist oder bei unwiderruflichem Bezugsrecht die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag abgetreten oder beliehen sind, § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BetrAVG. Da bei Entgeltumwandlungs-Direktversicherungszusagen gemäß § 1b Abs. 5 Satz 2 BetrAVG ab Beginn der Entgeltumwandlung ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen ist und gemäß § 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 BetrAVG das Recht zur Verpfändung, Abtretung oder Beleihung durch den Arbeitgeber ausgeschlossen ist, kann es bei diesen nicht zum Fall der Insolvenzsicherungspflicht nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BetrAVG kommen.

161

Für die Höhe des Anspruchs bei Beitragszusagen mit Mindestleistung gilt § 7 Abs. 2 Satz 5 Halbs. 2 i.V.m. § 2 Abs. 5b BetrAVG. Dies gilt auch für Entgeltumwandlungszusagen in Form der Beitragszusage mit Mindestleistung, denn § 2 Abs. 5b BetrAVG geht in diesem Fall § 2 Abs. 5a BetrAVG vor.

X. Anpassung von laufenden Leistungen, § 16 BetrAVG 1. Regelungszweck von § 16 BetrAVG1 162

Zum Zeitpunkt der Entstehung des BetrAVG besaß die Entgeltumwandlungszusage noch keine nennenswerte Bedeutung. Diese ist erst in den zurückliegenden Jahren stärker in den Vordergrund des Interesses gerückt. Durch das RRG 1999 wurde dann zwar die Entgeltumwandlung in § 1 Abs. 5 BetrAVG a.F. geregelt, § 16 BetrAVG sah jedoch in seiner Fassung bis 1999 keine Sonderregelung für die Anpassung von Leistungen aufgrund von Entgeltumwandlungszusagen vor. § 16 Abs. 5 BetrAVG ist erst durch das AVmG in das Gesetz eingefügt worden und gilt nur für Leistungen, die auf Zusagen beruhen, die nach dem 31.12.2000 erteilt worden sind, § 30c Abs. 3 BetrAVG.

163

§ 16 BetrAVG will sicherstellen, dass das Inflationsrisiko bei der Partei des Versorgungsvertrages liegt, bei der sich das Ruhestandskapital befindet. Deshalb verzichtet § 16 BetrAVG auf die Anpassungspflicht, wenn das gesamte Ruhestandskapital direkt an den Versorgungsberechtigten ausgekehrt wird. Verbleibt hingegen das Ruhestandskapital beim Arbeitgeber, so muss er grundsätzlich die Anpassung vornehmen. Der Sinn der Zuordnung des Inflationsrisikos zu dem Inhaber des Ruhestandskapitals 1 Zur Kritik an § 16 BetrAVG im Allgemeinen vgl. Lieb, DB Beilage 4/2004 zu Heft 37 v. 10.9.2004.

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Anpassung von laufenden Leistungen, § 16 BetrAVG

Rn. 167

B

liegt offensichtlich darin, dass derjenige, der über das Vermögen verfügen kann, die Chancen und Risiken tragen soll, die sich daraus ergeben. Nach § 16 Abs. 5 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Leistungen mindestens entsprechend Abs. 3 Nr. 1 anzupassen oder im Falle der Durchführung über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse sämtliche Überschussanteile entsprechend Abs. 3 Nr. 2 zu verwenden1.

164

In der Gesetzesbegründung2 wird hierzu ausgeführt: „Der neue Absatz 5 regelt, dass bei Zusagen, die im Wege der Entgeltumwandlung vom Arbeitnehmer finanziert werden, der Arbeitgeber sich verpflichten muss, die Versorgungsleistungen entsprechend Abs. 3 Nr. 1 anzupassen, d.h. mit mindestens 1 % jährlich. Bei Durchführung der betrieblichen Altersversorgung über Direktversicherungen und Pensionskassen besteht alternativ die Möglichkeit, dass der Arbeitgeber sich verpflichtet, sämtliche – und nicht nur wie nach Absatz 3 Nr. 2 die auf den Rentenbestand entfallenden – Überschussanteile für die Leistungsanpassung zu verwenden. Im Ergebnis schreibt die Vorschrift somit vor, dass bei Entgeltumwandlung die Anpassung weitgehend entsprechend Abs. 3 erfolgen muss, damit die Anpassung in diesen Fällen nicht von der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers abhängig wird.“

165

2. Beitragsorientierte Leistungszusage a) Direktzusage und Unterstützungskassenzusage, § 16 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG Nach § 16 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, die Leistungen, die auf Entgeltumwandlung beruhen, jährlich um mindestens 1 % zu erhöhen. Während bei einer Leistung, die auf einer arbeitgeberfinanzierten Zusage beruht, die Anpassungsprüfung nach Abs. 1 der gesetzliche Regelfall ist und eine Anpassung nach § 16 Abs. 3 BetrAVG eine Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber erfordert, hat der Empfänger einer Leistung, die auf Entgeltumwandlung beruht, einen gesetzlichen Anspruch auf die jährliche 1%ige Anpassung3.

166

Erhöht werden muss die laufende Leistung. Eine Anpassung der Anwartschaft selbst muss somit nicht erfolgen. Ebensowenig muss eine einmalige Kapitalleistung oder Kapitalabfindung angepasst werden.

167

1 Zur Frage der analogen Anwendung von § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG auf Pensionsfonds siehe im Einzelnen Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 16 Rn. 318 f. 2 BT-Drucks. 14/4595. 3 Ebenso Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 16 Rn. 331; Höfer, BetrAVG, Bd. I § 16 Rn. 5501 f.

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B Rn. 168

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

b) Direktversicherungen und Pensionskassen, § 16 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG 168

Im Falle der Durchführung über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse hat der Arbeitgeber sämtliche Überschussanteile entsprechend § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG zu verwenden.

169

Umstritten ist, ob dem Arbeitgeber bei der Durchführung über Direktversicherung oder eine Pensionskasse ein Wahlrecht zusteht, entweder die Anpassung von jährlich 1 % vorzunehmen oder alternativ die Überschussanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen zu verwenden1. Für ein Wahlrecht spricht der Wortlaut des § 16 Abs. 5 BetrAVG, dessen beiden Halbsätze mit einem „oder“ verbunden sind. Gegen das Wahlrecht spricht § 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BetrAVG. Danach dürfen Überschussanteile bei Entgeltumwandlungszusagen in den Versorgungswegen Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds nur zur Verbesserung der Leistung verwendet werden.

170

Wenn der Arbeitgeber die Überschussanteile zur Erhöhung der Leistung verwendet, ist er sowohl dem gesetzlichen Erfordernis des § 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BetrAVG nachgekommen als auch dem Erfordernis in § 16 Abs. 5 Halbs. 2 BetrAVG. Durch § 16 Abs. 5 Halbs. 2 BetrAVG wird dem Arbeitgeber somit keine über die Forderungen des § 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BetrAVG hinausgehende Pflicht auferlegt. Zwar wird der Arbeitgeber durch die Zusage einer Mindestanpassung von 1 % nicht von seiner Pflicht zur Verwendung der Überschüsse zur Verbesserung der Leistung gemäß § 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BetrAVG befreit. Wählt er aber in Bezug auf seine Anpassungsverpflichtung die 1%ige Anpassung i.S.v. § 16 Abs. 5 Halbs. 1 BetrAVG anstatt die Verwendung der Überschussanteile (zu der er ja bereits nach § 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BetrAVG verpflichtet ist), so gewährt er dem Arbeitnehmer einen zusätzlichen Anspruch. Das Bestehen eines Wahlrechts ist somit zu bejahen, da der Arbeitnehmer nicht benachteiligt wird. Das Bestehen eines Wahlrechts legt auch die Gesetzesbegründung nahe, danach besteht bei Durchführung der betrieblichen Altersversorgung über Direktversicherung und Pensionskassen alternativ auch die Möglichkeit, nach Absatz 3 Nr. 2 zu verfahren. 3. Beitragszusage mit Mindestleistung

171

§ 16 Abs. 3 Nr. 3 BetrAVG wurde erst durch das AVmG eingeführt. Danach entfällt die Verpflichtung des Arbeitgebers nach § 16 Abs. 1 BetrAVG, wenn eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt wurde, § 16 Abs. 5 BetrAVG findet in diesem Fall keine Anwendung. Wird somit eine Entgeltumwandlungszusage in Form einer Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt, entfällt die Pflicht des Arbeitgebers, die Leistung mindes1 Bejahend Huber, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, 2013, § 16 Rn. 111; verneinend Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 16 Rn. 336; Höfer, BetrAVG, Bd. I, § 16 Rn. 5500.

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Persönlicher Anwendungsbereich, § 17 BetrAVG

Rn. 174

B

tens um 1 % jährlich zu erhöhen (§ 16 Abs. 5 i.V.m. § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG) bzw. bei Direktversicherungs- und Pensionskassenzusagen sämtliche Überschüsse zur Erhöhung der laufenden Leistungen zu verwenden (§ 16 Abs. 5 i.V.m. § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG). Hierin wird zum Teil ein Widerspruch zu § 1b Abs. 5 Nr. 1 BetrAVG gesehen, wonach die Überschussanteile nur zur Verbesserung der Leistung verwendet werden dürfen1. Zum Teil wird jedoch das Vorliegen eines Widerspruchs auch verneint, da der Arbeitnehmer bei einer Beitragszusage mit Mindestleistung ohnehin Anspruch auf das gesamte Versorgungskapital einschließlich der Erträge hat2. Dementsprechend stehen bereits aus der Natur der Beitragszusage heraus alle über der garantierten Mindestleistung liegenden „Überschüsse“, die mit den zugesagten Beiträgen erzielt werden, dem Versorgungsberechtigten zu, und das mit der Anpassungsverpflichtung bezweckte Ergebnis ist bei der Beitragszusage mit Mindestleistung bereits Vertragsinhalt3.

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XI. Persönlicher Anwendungsbereich, § 17 BetrAVG 1. Nicht erzwingbare Entgeltumwandlung (siehe Teil A Rn. 16) Grundsätzlich ergeben sich im Hinblick auf den persönlichen Geltungsbereich des BetrAVG keine Besonderheiten, wenn die betriebliche Altersversorgung im Wege der Entgeltumwandlung finanziert wird. Sie ist sowohl für Arbeitnehmer als auch Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, denen aber aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenleistungen zugesagt worden sind, möglich, § 17 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BetrAVG.

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Bei einer freiwilligen Entgeltumwandlung besteht gegen den Arbeitgeber bzw. Auftraggeber kein Anspruch darauf, dass die Voraussetzungen für eine Förderung nach den §§ 10a, 82 Abs. 2 EStG erfüllt werden. Einen Anspruch auf Förderungsfähigkeit haben nach § 1a Abs. 3 BetrAVG nur die Personen, die auch einen Anspruch auf Entgeltumwandlung haben. Der Ausschluss des Anspruchs auf Herstellung der Förderfähigkeit für diesen Personenkreis korreliert nicht ganz mit den steuerlichen Voraussetzungen für die Förderung nach den §§ 10a, 79 ff. EStG4. Zwar ist die Förderung grundsätzlich auf die Personen beschränkt, die in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert sind. Förderungsberechtigt sind aber auch einige Personengruppen, die nicht pflichtversichert sind, z.B. Beamte. Sofern daher eine nicht in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversicherte Person die steuerliche Förderung nach §§ 10a, 79 ff. EStG in Anspruch nehmen kann und von dieser Möglichkeit auch Ge-

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1 2 3 4

Langohr-Plato, DB 2003, 661. Huber, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, § 16 Rn. 105. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 16 Rn. 326. Huber, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, § 17 Rn. 19.

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B Rn. 175

Betriebsrentenrechtliche Aspekte

brauch machen will, so kann sie die Herstellung der Voraussetzungen für die Förderfähigkeit der Entgeltumwandlung nicht gegen den Willen des Arbeitgebers bzw. Auftraggebers erzwingen. 2. Erzwingbare Entgeltumwandlung 175

Der persönliche Anwendungsbereich für den Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG ist allerdings durch § 17 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG eingeschränkt.

176

Der Anspruch auf Entgeltumwandlung steht nur Arbeitnehmern und Personen i.S.d. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG zu, soweit sie aufgrund der Beschäftigung oder Tätigkeit bei dem Arbeitgeber, gegen den sich der Entgeltumwandlungsanspruch richten würde, in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert sind, § 17 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Regelung den Personenkreis der Anspruchsberechtigten dem Personenkreis der Förderungsberechtigten nach §§ 10a, 82 EStG angleichen1. Dazu oben Rn. 62.

177

Keinen Anspruch auf Entgeltumwandlung haben nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG alle Personen, die nicht in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert sind. Der Ausschluss von dem Anwendungsbereich des § 1a BetrAVG bedeutet für diese Personengruppe aber nicht, dass überhaupt keine Entgeltumwandlung möglich ist. Sofern der Arbeitgeber bzw. Auftraggeber dem Wunsch nach Entgeltumwandlung zustimmt, kann jederzeit eine entsprechende Vereinbarung getroffen werden (freiwillige Entgeltumwandlung).

178

Eine weitere Beschränkung des Kreises der Anspruchsberechtigten nach § 1a BetrAVG sieht das BetrAVG nicht vor2. Eine Beschränkung etwa auf Vollzeitbeschäftigte und Ausschluss von Teilzeitbeschäftigten oder befristet Beschäftigten ließe sich auch schwer mit dem gesetzgeberischen Willen zur grundsätzlichen Gleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten und befristet Beschäftigten vereinbaren, der seinen Ausdruck in § 4 TzBfG gefunden hat.

XII. Verjährung, § 18a BetrAVG 179

Die Verjährungsregelung des § 18a BetrAVG enthält keine abweichenden Besonderheiten für die Entgeltumwandlung.

1 BT-Drucks. 14/4595, S. 70. 2 Huber, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG, § 1a Rn. 8.

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C. Sozialversicherungsrechtliche Fragen I. Sozialversicherungsrechtliche Behandlung des Versorgungsaufwands 1. Grundsätzliches Entgeltumwandlung im betriebsrentenrechtlichen Sinn betrifft die Vergütung eines Arbeitnehmers für seine Tätigkeit für einen Arbeitgeber bzw. die Vergütung einer Person, die nicht Arbeitnehmer ist, für ein Unternehmen, § 17 BetrAVG. Für die Frage der sozialversicherungsrechtlichen Behandlung von Versorgungsaufwand, der durch Entgeltumwandlung finanziert wird, interessiert daher insbesondere die Versicherungspflicht dieser Personen, die Bemessungsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge und die Höhe des Beitragssatzes.

1

a) Versicherungspflicht Nur das Einkommen von Personen, die überhaupt der Sozialversicherungspflicht unterliegen, kann Bemessungsgrundlage von Beiträgen zur Sozialversicherung sein.

2

Soweit eine Versorgungszusage einem Nicht-Arbeitnehmer erteilt wird, und es sich bei diesem um einen Selbständigen handelt, besteht grundsätzlich keine Sozialversicherungspflicht. Damit ergeben sich bei der Erteilung der Versorgungszusage und der Durchführung der betrieblichen Altersversorgung keine beitragsrechtlichen Erfordernisse. Eine Ausnahme von der Sozialversicherungsfreiheit besteht aber für einige Gruppen von selbständig tätigen Personen, die in der Rentenversicherung nach Maßgabe des § 2 SGB VI versicherungspflichtig sind.

3

Soweit es um die Versorgungszusage an einen Arbeitnehmer (Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind) geht, unterliegt dieser grundsätzlich der Sozialversicherungspflicht. Dies folgt – in der gesetzlichen Rentenversicherung aus § 1 Nr. 1 SGB VI, – in der Arbeitslosenversicherung aus § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III, – in der gesetzlichen Krankenversicherung aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V und – in der gesetzlichen Pflegeversicherung aus § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI.

4

Für diesen Personenkreis können Versorgungszusagen in der Anwartschafts- und/oder Leistungsphase eine Beitragspflicht in der Sozialversicherung auslösen (Rn. 18 ff.).

5

Von den grundsätzlich versicherungspflichtigen Arbeitnehmern (Rn. 4) sind einige Personengruppen von der Versicherungspflicht ausgenommen. Versicherungsfrei sind in allen vier Versicherungszweigen Personen, die

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C Rn. 7

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

eine geringfügige Beschäftigung i.S.d. §§ 8, 8a SGB IV ausüben (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI1, § 27 Abs. 2 Satz 1 SGB III, § 7 Abs. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI i.V.m. § 7 Abs. 1 SGB V). 7

Versicherungsfrei sind darüber hinaus – in der Rentenversicherung Personen, die eine Vollrente wegen Alters beziehen (§ 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI), – in der Arbeitslosenversicherung Personen, die das für den Anspruch auf Regelaltersrente maßgebende Lebensjahr vollendet haben; Personen während der Zeit, für die ihnen ein Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung aus der gesetzlichen Rentenversicherung zuerkannt ist, und Personen, bei denen eine volle Erwerbsminderung vom Rentenversicherungsträger festgestellt worden ist (§ 28 SGB III), – in der Krankenversicherung und Pflegeversicherung Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze übersteigt (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 SGB XI). Hierbei ist zu beachten, dass umgewandelte Entgeltbestandteile, soweit sie nicht zum beitragspflichtigen Arbeitsentgelt gehören, auch bei der Berechnung des regelmäßigen Jahresarbeitsentgelts außer Betracht bleiben (Rn. 80)2. b) Beitragsbemessungsgrundlage

8

Die Beitragsbemessungsgrundlage gibt an, auf welchen Betrag die Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen sind. Die Regelungen zur Bestimmung der Beitragsbemessungsgrundlage finden sich für die Rentenversicherung in den §§ 161 ff. SGB VI, für die Arbeitslosenversicherung in den §§ 341 Abs. 3 i.V.m. 342 ff. SGB III, für die Krankenversicherung in den §§ 223 ff., 226 ff. SGB V und für die Pflegeversicherung in den §§ 54 ff. SGB XI.

9

Zu den beitragspflichtigen Einnahmen von Arbeitnehmern gehören danach insbesondere das aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung erzielte Arbeitsentgelt (§ 162 Nr. 1 SGB VI, § 342 SGB III, § 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V, § 57 Abs. 1 SGB XI). Der Begriff des Arbeitsentgelts ist in § 14 SGB IV definiert (Rn. 11 ff.). Bei versicherungspflichtigen selbständigen Personen ist der Beitragsbemessung das Arbeitseinkommen i.S.d. § 15 SGB IV zugrunde zu legen (§ 165 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI) (Rn. 10). 1 Nicht versicherungsfrei in der gesetzlichen Rentenversicherung sind geringfügig Beschäftigte nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 und § 8a SGB IV, die durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber auf die Versicherungsfreiheit verzichten, § 5 Abs. 2 Satz 2 SGB VI a.F. bzw. Befreiung von der Versicherungspflicht beantragen, § 6 Abs. 1b SGB VI n.F. (gültig ab 1.1.2013). 2 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 8, S. 52.

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Arteaga/Veit

Behandlung des Versorgungsaufwands

Rn. 15

C

aa) Arbeitseinkommen und Arbeitsentgelt Arbeitseinkommen (§ 15 SGB IV) ist der nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts ermittelte Gewinn aus einer selbständigen Tätigkeit.

10

Das Arbeitsentgelt ist in § 14 SGB IV für alle Zweige der Sozialversicherung einheitlich geregelt.

11

§ 14 SGB IV fasst den Entgeltbegriff sehr weit. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV sind Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden.

12

„Aus einer Beschäftigung erzielt“ ist eine Einnahme, soweit ihre Ursache ein Beschäftigungsverhältnis i.S.d. § 7 SGB IV ist. Dabei reicht es kraft ausdrücklicher Regelung in § 14 SGB IV aus, wenn die Einnahme nicht unmittelbar, sondern nur im Zusammenhang mit der Beschäftigung erzielt wurde1. Arbeitsentgelt i.S.d. § 14 SGB IV ist das Bruttoentgelt, dies folgt aus § 14 Abs. 2 SGB IV.

13

Durch die Erteilung einer Versorgungszusage und den Erwerb von Anwartschaften wird kein beitragspflichtiges Arbeitsentgelt ausgelöst2.

14

§ 14 SGB IV wird ergänzt durch § 17 SGB IV, der das Bundesministerium für Arbeit und Soziales dazu ermächtigt, zur Wahrung der Belange der Sozialversicherung und der Arbeitsförderung, zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung oder zur Vereinfachung des Beitragseinzugs zu bestimmen, „dass einmalige Einnahmen oder laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden und steuerfreie Einnahmen ganz oder teilweise nicht als Arbeitsentgelt gelten“ sowie dass „Beiträge an Direktversicherungen und Zuwendungen an Pensionskassen oder Pensionsfonds ganz oder teilweise nicht als Arbeitsentgelt gelten“. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 SGB IV ist dabei „eine möglichst weitgehende Übereinstimmung mit den Regelungen des Steuerrechts sicherzustellen“. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales hat von dieser Verordnungsermächtigung Gebrauch gemacht und in der „Verordnung über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Zuwendungen des Arbeitgebers als Arbeitsentgelt – Sozialversicherungsentgeltverordnung (SvEV)“3 eine Reihe von Tatbeständen festgelegt, bei deren Vorliegen keine Sozialversicherungsbeiträge auf das Arbeitsentgelt erhoben werden sollen.

15

1 Seewald, in: Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, Stand August 2008, § 14 Rn. 23. 2 Fraedrich, NZA 2012, 129 (130) m.w.N. 3 Sozialversicherungsentgeltverordnung v. 21.12.2006, BGBl. I 2006, 3385.

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C Rn. 16

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

bb) Besonderheiten bei der Entgeltumwandlung 16

Zum 1.1.2002 ist die Regelung des § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV in das Gesetz eingeführt worden. Danach zählen die umgewandelten Entgeltbestandteile in den Durchführungswegen Direktzusage und Unterstützungskassenzusage zum beitragspflichtigen Arbeitsentgelt, soweit sie 4 % der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigen (Rn. 21 ff.).

17

Arbeitsentgelt, welches zugunsten einer Versorgungszusage in einem versicherungsförmigen Durchführungsweg (Pensionskasse, Pensionsfonds oder Direktversicherung) umgewandelt wird, ist grundsätzlich lohnsteuerpflichtiger Arbeitslohn und daher auch grundsätzlich beitragspflichtig. Soweit jedoch eine Steuerfreiheit (insbesondere nach § 3 Nr. 63 EStG) besteht, werden die umgewandelten Entgeltbestandteile bis 4 % der Beitragsbemessungsgrenze durch die SvEV beitragsfrei gestellt (Rn. 44 ff., 58 ff. und 69 ff.). c) Beitragshöhe, Beitragstragung und Beitragszahlung

18

Das Arbeitsentgelt bzw. das Arbeitseinkommen sowie sonstige Einkünfte, die zur Beitragsbemessung herangezogen werden, werden der Verbeitragung bis zur Höhe der Beitragsbemessungsgrenze zugrunde gelegt (§ 159 SGB VI, § 341 SGB III, § 223 SGB V, § 55 SGB XI) und zur Ermittlung der Höhe des Beitrages mit dem jeweiligen Beitragssatz (§ 158 SGB VI, § 341 SGB III, §§ 241 ff. SGB V, § 55 SGB XI) multipliziert.

19

Bei versicherungspflichtig Beschäftigten tragen Arbeitnehmer und Arbeitgeber die Beiträge grundsätzlich jeweils zur Hälfte (§ 168 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI, § 346 Abs. 1 Satz 1 SGB III, § 249 Abs. 1 SGB V, § 58 Abs. 1 SGB XI). Den Beitragszuschlag in der Pflegeversicherung sowie 0,9 Beitragssatzpunkte des Krankenversicherungsbeitrags tragen jedoch allein die Arbeitnehmer (§ 249 Abs. 1 SGB V, § 58 Abs. 1 SGB XI). Die Zahlung der Beiträge bei einem versicherungspflichtigen Beschäftigten erfolgt als Gesamtsozialversicherungsbeitrag durch den Arbeitgeber (§ 174 Abs. 1 SGB VI, § 348 Abs. 2 SGB III, § 253 SBG V, § 60 Abs. 1 Satz 2 SGB XI jeweils i.V.m. § 28d SGB IV).

20

Selbständig Tätige tragen und zahlen ihren Beitrag selbst (§§ 169 Nr. 1, 173 Satz 1 SGB VI). 2. Entgeltumwandlung bei Direktzusagen und Unterstützungskassenzusagen Rechtslage: Beiträge zu Direktzusagen und Unterstützungskassen sind, soweit sie aus Entgeltumwandlung stammen, bis 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung beitragsfrei, § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV.

21

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Behandlung des Versorgungsaufwands

Rn. 25

C

a) Rechtslage bis einschließlich 2001 aa) Beitragsfreiheit Rückstellungen des Arbeitgebers zu Direktzusagen und Zuwendungen an Unterstützungskassen sind sozialversicherungsfrei, da diese keine Einnahmen im steuerrechtlichen Sinne und kein Arbeitsentgelt nach § 14 Abs. 1 SGB IV sind1. Dies gilt grundsätzlich auch für Beiträge, die aus Entgeltumwandlungen stammen2.

22

Die Entgeltumwandlung führt zu einer Minderung des sozialversicherungsrechtlichen Entgelts: Der Arbeitnehmer verzichtet auf seine ursprüngliche Forderung (Bar-Entgelt) und nimmt an ihrer Stelle das Versorgungsversprechen als Gegenleistung an. Der ursprüngliche (Bar-)Entgeltanspruch geht endgültig unter. Damit fielen Sozialversicherungsbeiträge, wenn Entgeltumwandlung in den Durchführungswegen Direktzusage und Unterstützungskasse betrieben wurde, bis zur Einführung der Regelung in § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV nur auf das gekürzte Arbeitsentgelt an.

23

bb) Wechselnde Auffassung der Sozialversicherungsträger Die Sozialversicherungsträger stellten sich zunächst auf den Standpunkt, dass Entgeltumwandlungsvereinbarungen keine Minderung des beitragspflichtigen Entgelts bewirken. In einem von den Spitzenverbänden der Sozialversicherungsträger und der Bundesanstalt für Arbeit an den Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung gerichteten Schreiben vom 29.1. 19973 vertraten die Sozialversicherungsträger die Auffassung, dass durch eine Entgeltumwandlungsvereinbarung das sozialversicherungspflichtige Entgelt nicht gemindert wird. Bei einer Entgeltumwandlung verzichte der Arbeitnehmer in Wirklichkeit nicht auf Entgeltansprüche, sondern nur auf die zeitnahe Auszahlung. Da jedoch das für die Steuerpflicht weiterhin maßgebliche Zuflussprinzip in der Sozialversicherung durch das Fälligkeitsprinzip (§§ 22, 23 SGB IV) abgelöst worden sei, müsse für die Beitragspflicht darauf abgestellt werden, wann das Arbeitsentgelt tatsächlich erzielt worden sei. Die Argumentation der Spitzenverbände lief letztlich darauf hinaus, die Verursachung der späteren Versorgungsleistung durch das Beschäftigungsverhältnis als Rechtfertigung für die Beitragspflicht ausreichen zu lassen.

24

Später änderten die Sozialversicherungsträger ihre Auffassung. Die Spitzenverbände der Krankenkassen, des Verbands Deutscher Rentenversicherungsträger und der Bundesanstalt für Arbeit kamen bei ihrer Besprechung über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs am 6./7.5.19984

25

1 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 5.2.3, S. 29. 2 Zur Vorschrift des § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV siehe Rn. 11 ff. 3 Az. der BfA 321–14/00.41, Az. des BMA IVa3–40310. 4 Besprechungsergebnisse auszugsweise abgedr. in BetrAV 1998, 233 = DB 1998, 1968 = BB 1998, 2166 = GmbHR 1998, 265.

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C Rn. 26

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

überein, dass bei Entgeltumwandlungs-Direktzusagen doch nur das geminderte Entgelt der Beitragspflicht unterliege. Ein wirksamer Gehaltsverzicht verhindere insoweit die Entstehung des öffentlich-rechtlichen Beitragsanspruches. Allerdings kündigten die Spitzenverbände an, auf den Gesetzgeber einwirken zu wollen, damit diese Rechtslage beseitigt wird. Denn es sei sozialpolitisch bedenklich, wenn durch solche Entgeltumwandlungen die Sozialleistungsansprüche der Versicherten geschmälert würden und bei den Sozialversicherungsträgern Beitragsmindereinnahmen entstünden. Mit der Einführung des § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV ist der Gesetzgeber dieser Forderung offensichtlich nachgekommen. b) Rechtslage ab 2002 bis 2008 26

Dem Anreiz für Arbeitgeber und Arbeitnehmer, mittels Entgeltumwandlung Beiträge zur Sozialversicherung einzusparen, wird durch § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV entgegengewirkt, der zum 1.1.2002 in Kraft trat.

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Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV sind auch Entgeltanteile, die für Entgeltumwandlung nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG in den Durchführungswegen Direktzusage oder Unterstützungskasse verwendet werden, Arbeitsentgelt und werden damit der Beitragsbemessung zugrunde gelegt. Unerheblich ist, ob die Aufwendungen aus laufendem Arbeitsentgelt oder aus Einmalzahlungen finanziert werden1. Hintergrund für diese Regelung ist, dass die arbeitnehmerfinanzierte Altersvorsorge das Beitragsaufkommen nicht weiter schmälern soll und die Beitragssätze in der Sozialversicherung möglichst stabil gehalten werden sollen2.

28

§ 115 SGB IV i.d.F. bis 31.12.2008 stellte eine Übergangsregelung zu § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV dar. Danach bestand Beitragsfreiheit in der Sozialversicherung bei Entgeltumwandlung in den Durchführungswegen Direktzusage oder Unterstützungskassenversorgung nur bis 31.12.2008, soweit die Entgeltbestandteile 4 % der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze der allgemeinen Rentenversicherung nicht überstiegen. Mit der Übergangsregelung sollten Tarifvertragsparteien die Möglichkeit erhalten, ihre Versorgungssysteme auf tariflicher Grundlage allmählich auf die Beitragspflicht der Entgeltumwandlung umzustellen3. Auf Entgeltumwandlungszusagen, die vor dem 1.1.2002 erteilt wurden, war diese Rechtslage ebenfalls anwendbar4. 1 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 5.2.3, S. 29. 2 Gemeinsames Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger zu den Auswirkungen des AVmG auf die Arbeitsentgelteigenschaft v. 16.12. 2002, S. 8, 9. 3 Gemeinsames Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger zu den Auswirkungen des AVmG auf die Arbeitsentgelteigenschaft v. 16.12. 2002, S. 11. 4 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger v. 18.12.2002, Ziffer 8.

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Behandlung des Versorgungsaufwands

Rn. 32

C

c) Rechtslage ab 2009 aa) Die Regelung des § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV Mit der Aufhebung von § 115 SGB IV zum 31.12.20081 wurde die Entgeltumwandlung unbefristet beitragsfrei gestellt. Dies ist in der Literatur vielfach gefordert worden2. Mit der Fortsetzung der Sozialversicherungsfreiheit der Entgeltumwandlung über das Jahr 2008 hinaus wollte der Gesetzgeber eine solide und dauerhafte Grundlage für die Förderung der betrieblichen Altersversorgung schaffen3.

29

Die in § 115 SGB IV ebenfalls geregelte Begrenzung der Beitragsfreiheit der Höhe nach wurde zum 1.1.2009 in § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eingefügt. Danach ist die Beitragsfreiheit der Entgeltumwandlung auf 4 % der Beitragsbemessungsgrenze begrenzt.

30

Die über die Höchstgrenze von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze hinausgehenden für Entgeltumwandlung verwendeten Entgeltbestandteile sind in vollem Umfang beitragspflichtig, obwohl den Arbeitnehmern diese Entgeltbestandteile nicht zufließen.

31

bb) Kritik an der Gesetzesregelung Die Regelung des § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV erntete Kritik in der Literatur4, die weiterhin Bestand hat, als die die Höchstgrenze überschreitenden Umwandlungen betroffen sind. Blomeyer5 kritisierte zu Recht, dass der Gesetzgeber verbeitrage, was – selbst nach Meinung der Spitzenverbände der Sozialversicherung6 – rechtlich nicht vorhanden sei. Durch die Umwandlung ginge der Anspruch auf diese umgewandelten Entgeltbestandteile endgültig unter. Auch wies Blomeyer darauf hin, dass es zu einer – möglicherweise verfassungswidrigen – doppelten Belastung kommen könnte, da der Rentner für die aus der Entgeltumwandlung resultierenden Renten dann noch einmal Beiträge zu leisten habe. Grabner7 sah sowohl verfassungsrechtliche Probleme als auch Probleme bezüglich der Beitragsbemessung. Auch die aba8 forderte in ihrer Stellungnahme zum Entwurf des AVmG ausdrücklich eine generelle Beitragsbefreiung von Entgeltumwandlungen, weil ansonsten die gewünschte Verbreitung der zusätzlichen Altersversorgung nicht sichergestellt sei. 1 Gesetz zur Förderung der zusätzlichen Altersvorsorge und zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (ZAVFuSGBIIIÄndG) v. 10.12.2007, BGBl. I 2007, 2838. 2 Vgl. z.B. Hundt, BetrAV 2003, 487; Husmann, BetrAV 2001, 101. 3 BT-Drucks. 16/6539 v. 28.9.2007, S. 7. 4 Vgl. z.B. Frey, BetrAV 2001, 425; Hundt, BetrAV 2001, 295; Husmann, BetrAV 2001, 101; Klein, BetrAV 2002, 1; a.A. Schmähl, BetrAV 2003, 581. 5 Blomeyer, BetrAV 2001, 430 (435). 6 Hinweise der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung aus der Besprechung v. 28./29.3.2001, BB 2001, 1205 f. 7 Grabner, BetrAV 2003, 17 (21 f.). 8 aba, Stellungnahme zum Entwurf des AVmG, BetrAV 2001, 149 (153 f.).

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C Rn. 33 33

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

Auch nach der Aufhebung der Befristung der Beitragsfreiheit ergeben sich aus der Regelung des § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV wegen der Begrenzung der Beitragsfreiheit der Höhe nach Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der doppelten Verbeitragung von Versorgungsbeitrag und Versorgungsleistung, auch ist die Zielrichtung der Regelung, der Entgeltumwandlung entgegenzuwirken, problematisch. (1) Doppelte Belastung durch Verbeitragung von Versorgungsbeitrag und Versorgungsleistung

34

Beiträge, die für die betriebliche Altersversorgung aufgewendet und durch Entgeltumwandlung finanziert werden, unterliegen, soweit sie 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung übersteigen, in vollem Umfang der Beitragspflicht in der Sozialversicherung. Die späteren Versorgungsbezüge, die aus diesen Zusagen stammen, gehören aber nach den §§ 237, 226, 229 SGB V und § 57 SGB XI zu den beitragspflichtigen Einnahmen in der Kranken- und Pflegeversicherung (Rn. 93). Die Verbeitragung von Versorgungsbezügen ist nach der Rechtsprechung von BSG und BVerfG nicht zu beanstanden1. In der Verbeitragung sowohl der Beiträge zur Altersversorgung als auch der daraus resultierenden Versorgungsleistungen zur gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung liegt aber eine verfassungswidrige doppelte Belastung2.

35

Verstoßen wird zum einen gegen Art. 20 GG. In Art. 20 GG ist das Sozialstaatsprinzip verankert. Es enthält die allgemeine Verpflichtung, für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen3. Der Beitragserhebung liegt der Grundsatz der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zugrunde. Wird die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beitragspflichtigen nicht ausreichend berücksichtigt, kann sich ein Verstoß gegen das Sozialstaatsprinzip ergeben4. Der Begriff der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist im Gesetz nicht näher definiert. Nach der amtlichen Begründung zu § 240 SGB V sind alle Einnahmen und Geldmittel, die das Mitglied zum Lebensunterhalt verbraucht oder verbrauchen könnte, ohne Rücksicht auf ihre steuerliche Behandlung der Beitragsbemessung zugrunde zu legen5.

36

Die Verbeitragung der Versorgungsleistungen lässt sich mit dem Prinzip der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in Einklang bringen – denn dies sind Einnahmen, die der Empfänger für seinen Lebensunterhalt verwenden kann und die daher der Beitragspflicht zu unterwerfen sind. Es entspricht jedoch nicht dem Prinzip der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, auf die Versorgungsbeiträge Sozialversicherungsabgaben zu erheben. Die Arbeitsentgeltbestandteile, die in betriebliche Altersversorgung umge1 BSG v. 10.5.2006 – B 12 KR 5/05 R und B 12 KR 13/05 R; BVerfG v. 6.12.1988 – 2 BvL 18/84, SozR 2200 § 180 Nr. 46; BVerfG v. 18.12.1984 – 12 RK 11/84, SozR 2200 § 180 Nr. 23. 2 Giesen, VSSR 2005, 77 ff.; Rieble, BetrAV 2007, 5 ff. 3 Vgl. Sachs, GG, Art. 20 Rn. 46. 4 Vgl. BSG v. 21.12.1993 – 12 RK 28/93, NZS 1994, 221. 5 BR-Drucks. 200/88 v. 29.4.1998.

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Rn. 40

C

wandelt werden, stehen dem Arbeitnehmer gerade nicht für seinen Lebensunterhalt zur Verfügung. Dem steht das Urteil des BSG vom 21.12.19931 nicht entgegen. Nach Auffassung des BSG kennt das Beitragsrecht keinen Grundsatz, wonach Einkünfte lediglich einmal beitragspflichtig sein dürfen, also nur entweder bei dem, der sie bezieht, oder bei dem, an den sie weitergeleitet werden. Dieses Urteil erging zur Frage der Beitragspflicht von Versorgungsbezügen, soweit diese im Rahmen eines schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs an den geschiedenen Ehepartner abgetreten worden sind. Die Entscheidung des BSG wurde durch ein Urteil des BayLSG2 aufgegriffen, wo es um die Beitragspflicht weitergeleiteter Zahlungen ging: Danach bestünde im Beitragsrecht kein absolutes Verbot, weitergeleitete Geldzahlungen bei mehreren Personen jeweils zur Beitragsbemessung heranzuziehen.

37

Die hier zu betrachtende Problematik des § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV betrifft aber nicht den Fall einer weitergeleiteten Zahlung und bei dem Empfänger nochmaligen Verbeitragung. Hier liegt ein Fall vor, bei dem dieselbe Person Leistungen verbeitragen muss, die von ihr aus schon bereits verbeitragten Zahlungen angespart wurden. Zu dieser Thematik ist – soweit ersichtlich – noch keine Rechtsprechung des BSG ergangen.

38

Zum anderen liegt in der unterschiedlichen Behandlung von arbeitgeberfinanzierter Versorgung und Entgeltumwandlung ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 GG vor3. Während die Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung, die über Entgeltumwandlung finanziert werden, ab 2009 in vollem Umfang der Beitragspflicht in der Sozialversicherung unterliegen, stellen arbeitgeberfinanzierte Beiträge in den Durchführungswegen Direktzusage und Unterstützungskasse kein Arbeitsentgelt dar und sind damit beitragsfrei; in den Durchführungswegen Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds gelten die Regelungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 4a, 9 und 10 SvEV. Die arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung und die Entgeltumwandlung unterscheiden sich in erster Linie hinsichtlich der Person, die die wirtschaftliche Belastung der Beiträge zur Altersversorgung trägt. Das kann aber keine Ungleichbehandlung bei der Beitragspflicht in der Sozialversicherung rechtfertigen.

39

(2) Entgegenwirken zur durch das AVmG beabsichtigten Stärkung der Entgeltumwandlung In der Gesetzesbegründung zum AVmG4 wird ausgeführt: „Die Geburtenzahl ist in Deutschland – vergleichbar mit der Entwicklung in anderen In1 BSG v. 21.12.1993 – 12 RK 28/93, NZS 1994, 221. 2 Bayerisches LSG v. 23.9.1999 – L 4 KR 169/98, EzS 50/392; bestätigt durch BSG v. 10.10.2000 – B 3 KR 31/99 R, EZS 50/442. 3 Giesen, VSSR 2005, 77 ff.; Rieble, BetrAV 2007, 5 ff. 4 BT-Drucks. 14/4595.

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C Rn. 41

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

dustrieländern – seit drei Jahrzehnten rückläufig. Hinzu kommen die stete Steigerung der Lebenserwartung und damit eine Verlängerung der Rentenlaufzeiten. Ohne eine langfristig tragende und zukunftsweisende Reform der Alterssicherung würde der Beitragssatz zur Rentenversicherung daher auf 24 bis 26 % steigen. Bei einer Begrenzung des demografisch bedingten Anstiegs des Beitragssatzes zur gesetzlichen Rentenversicherung ist zudem der eigenverantwortliche Aufbau einer kapitalgedeckten Altersvorsorge zur Sicherung des Lebensstandards im Alter unerlässlich.“ Eine der Maßnahmen, die mit dem AVmG ergriffen wurden, um den Aufbau einer Altersvorsorge zu fördern, war die Stärkung der betrieblichen Altersversorgung: Arbeitnehmer erhielten einen individuellen Anspruch auf betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung mit sofortiger gesetzlicher Unverfallbarkeit. 41

Mit der Einführung des § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV wird dagegen beabsichtigt, dem Anreiz, mittels Entgeltumwandlung Beiträge zur Sozialversicherung einzusparen, entgegenzuwirken1. Damit wirkt das gesetzgeberische Ziel, welches mit § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV verwirklicht werden soll, der Zielsetzung des AVmG entgegen. Das Ziel des AVmG – die Stärkung der betrieblichen Altersversorgung – ist jedoch als vorrangig einzuschätzen. Wie die jüngere Gesetzgebung (Alterseinkünftegesetz2, RV-Nachhaltigkeitsgesetz3) zeigt, ist die Problematik der angemessenen Altersversorgung der Bürger bei erträglicher Beitragsbelastung angesichts der Bevölkerungsstruktur noch nicht gelöst, eine Stärkung der betrieblichen Altersversorgung – damit auch der Entgeltumwandlung – immer noch dringend erforderlich.

42

Zudem ist die Befürchtung, dass die arbeitnehmerfinanzierte Altersvorsorge das Beitragsaufkommen schmälern könne und die Beitragssätze in der Sozialversicherung nicht stabil gehalten werden könnten4, ungerechtfertigt: Die Herabsetzung des beitragspflichtigen Entgelts führt insgesamt nicht zu einer Benachteiligung der Sozialversicherung. Die Minderung des Entgelts bewirkt in der Renten- und Arbeitslosenversicherung eine entsprechende Herabsetzung der Versicherungsansprüche. In der Krankenversicherung scheint auf den ersten Blick ein Nachteil für die Krankenversicherungsträger zu entstehen. Schließlich müssten sie bei reduziertem Beitrag die gleichen Leistungen erbringen, da der Versicherungsschutz in der gesetzlichen Krankenversicherung nur von der Mitgliedschaft und nicht von der Höhe der Versicherungsbeiträge abhängig ist. Eine solche Sicht würde jedoch übersehen, dass die spätere Versorgungsleistung grundsätzlich beitragspflichtig in der Krankenversicherung ist. 1 Gemeinsames Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger zu den Auswirkungen des AVmG auf die Arbeitsentgelteigenschaft v. 16.12. 2002, S. 8, 9. 2 AltEinkG v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427. 3 RV-Nachhaltigkeitsgesetz v. 21.7.2004, BGBl. I 2004, 1791. 4 Gemeinsames Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger zu den Auswirkungen des AVmG auf die Arbeitsentgelteigenschaft v. 16.12. 2002, S. 8, 9.

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Rn. 46

C

Dem Gesetzgeber ist jedoch insofern zuzustimmen, dass mit der Entgeltumwandlung kein Missbrauch zu Lasten der Sozialversicherung betrieben werden sollte. Die bestehende Höchstgrenze für die Entgeltumwandlung, wie sie derzeit in § 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV vorgesehen ist, ist sicher dafür geeignet, dass nicht in Einzelfällen missbräuchlich überzogene Entgeltumwandlungsabreden getroffen werden, bei denen erkennbar nicht der Vorsorgewille im Vordergrund steht, sondern z.B. die Beeinflussung der Abgabenlast oder auch andere sachfremde Überlegungen1. Fraglich bleibt aber, ob die Grenze von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze angesichts der Bedeutung der betrieblichen Altersversorgung für die Bedarfssicherung im Alter noch angemessen ist oder ob nicht eine höhere Grenze eingeführt werden sollte.

43

3. Entgeltumwandlung bei Direktversicherungszusagen Rechtslage: Bis einschließlich 1980 waren pauschalversteuerte Beiträge zu Direktversicherungen beitragsfrei. Aufgrund der geänderten Rechtsauffassung der Sozialversicherungsträger wurden Beiträge, sofern die Entgeltumwandlung aus laufendem Entgelt erfolgte, ab 1.1. 1981 der Beitragsbemessung zur Sozialversicherung zugrunde gelegt, nur umgewandelte Beiträge aus Sonder- und Einmalzahlungen blieben beitragsfrei. Beiträge zu Entgeltumwandlungs-Direktversicherungen, die nach dem 31.12.2004 abgeschlossen wurden, sind bis 4 % der Beitragsbemessungsgrenze der allgemeinen Rentenversicherung beitragsfrei.

44

a) Rechtliche Grundlage Beiträge zu einer Direktversicherung zählen zum Arbeitsentgelt i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Das Gesetz sieht jedoch Ausnahmen von der Beitragspflicht vor. Gesetzliche Grundlage für die beitragsrechtliche Behandlung der Direktversicherungsbeiträge sind § 17 SGB IV (Verordnungsermächtigung) und die Sozialversicherungsentgeltverordnung2.

45

§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IV ermächtigt das Bundesministerium für Arbeit und Soziales, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass einmalige Einnahmen oder laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, und steuerfreie Einnahmen ganz oder teilweise nicht als Arbeitsentgelt gelten. Weiterhin ist das Bundesministerium durch § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB IV ermächtigt zu regeln, dass Beiträge an Direktversicherungen und Zuwendungen an Pensionskassen und Pensionsfonds ganz oder teilweise nicht als Arbeitsentgelt gelten. Eine solche Rechtsverordnung wurde 1984

46

1 Buczko, DAngVers 1998, 121 (132). 2 Sozialversicherungsentgeltverordnung v. 21.12.2006, BGBl. I 2006, 3385.

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C Rn. 47

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

mit der Arbeitsentgeltverordnung (ArEV)1 erlassen, die 2007 durch die Sozialversicherungsentgeltverordnung (SvEV)2 abgelöst wurde. 47

Die Systematik in § 1 Abs. 1 SvEV orientiert sich an der steuerlichen Behandlung. Für Beiträge zu Direktversicherungen sind die § 1 Abs. 1 Nr. 4 SvEV (Beiträge, die nach § 40b EStG i.d.F. bis 31.12.2004 pauschal versteuert werden konnten) sowie Nr. 9 SvEV (Beiträge, die nach § 3 Nr. 63 EStG steuerfrei sind) relevant.

48

Das AltEinkG3 hat entscheidende Änderungen bei der Besteuerung von Beiträgen zur Direktversicherung gebracht und insofern auch Auswirkungen auf die sozialversicherungsrechtliche Behandlung. Durch das AltEinkG wurde § 40b Abs. 1 und 2 EStG in der Fassung am 31.12.2004 aufgehoben. Im Gegenzug wurde die Direktversicherung in die (begrenzte) Steuerfreiheit des § 3 Nr. 63 EStG aufgenommen. Beiträge an eine Direktversicherung, die aufgrund einer nach dem 31.12.2004 erteilten Versorgungszusage geleistet werden, können nicht mehr nach § 40b EStG in der Fassung am 31.12.2004 pauschal besteuert werden. Diese Beiträge sind nach § 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 steuerfrei, soweit sie 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung zuzüglich eines Betrages von 1 800 Euro nicht übersteigen. Beiträge an eine Direktversicherung, die aufgrund einer vor dem 1.1.2005 erteilten Versorgungszusage geleistet werden, können weiterhin nach § 40b EStG in der Fassung am 31.12.2004 pauschal versteuert werden. Sofern die vor dem 1.1.2005 abgeschlossene Direktversicherung allerdings die Voraussetzungen des § 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 erfüllt, ist § 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 anzuwenden; die Beiträge sind damit steuerfrei, soweit sie 4 % der Beitragsbemessungsgrenze nicht übersteigen. § 40b EStG in der Fassung am 31.12.2004 findet in diesem Fall nur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer auf die Steuerfreiheit nach § 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 verzichtet hat, § 52 Abs. 52a EStG in der Fassung ab 1.1.2005. Der Verzicht konnte bis 30.6.2005 oder bei einem späteren Arbeitgeberwechsel bis zur ersten Beitragszahlung erklärt werden. Die Möglichkeit, von einer Verzichtserklärung auszugehen, wenn der Arbeitnehmer der Weiteranwendung des § 40b EStG a.F. bis zum Zeitpunkt der ersten Beitragsleistung in 2005 nicht ausdrücklich widersprochen hat, hält die Finanzverwaltung nur bei rein arbeitgeberfinanzierten Beiträgen für gegeben4. b) Pauschal besteuerte Direktversicherungsbeiträge

49

Ursprünglich5 wurden alle pauschal versteuerten Direktversicherungsprämien nicht der Beitragspflicht unterworfen. Dabei wurde nicht danach 1 Verordnung über die Bestimmung des Arbeitsentgelts in der Sozialversicherung (Arbeitsentgeltverordnung – ArEV) v. 18.12.1984, BGBl. I 1984, 1642. 2 Sozialversicherungsentgeltverordnung v. 21.12.2006, BGBl. I 2006, 3385. 3 AltEinkG v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427. 4 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 - S 2015/11/10002/IV C 5 - S 2333/09/10005, Rn. 361. 5 Seit Einführung des § 40b EStG durch § 19 Nr. 4 BetrAVG am 19.12.1974, dem Tag des Inkrafttretens des BetrAVG.

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Rn. 51

C

unterschieden, ob es sich um eine vom Arbeitgeber finanzierte Direktversicherung oder um eine Entgeltumwandlungs-Direktversicherung handelte. Das änderte sich ab dem 1.1.1981. In einer Erklärung der „am gemeinsamen Beitragseinzug Beteiligten“1 wurde die geänderte Rechtsauffassung der Sozialversicherungsträger bekanntgemacht. Sie vertraten von da an die Ansicht, dass § 17 SGB IV die Bundesregierung lediglich dazu ermächtige, nur solche laufenden Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen von der Beitragspflicht auszunehmen, die zusätzlich zu Löhnen und Gehältern gewährt werden. Aus diesem Grund seien im Falle der Umwandlung von laufendem Entgelt in Direktversicherungsprämien die Prämienzahlungen beitragspflichtig. Diese Rechtsauffassung bestätigten die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger gemeinsam mit der Bundesanstalt für Arbeit (jetzt Bundesagentur für Arbeit) in ihrer „Zusammenfassenden Darstellung der beitragsrechtlichen Zweifelsfragen aus der Sicht der Spitzenverbände“2. Dem entspricht auch die Rechtsprechung des BSG3, welches eine Beitragsfreiheit bei Abzweigung von Beiträgen an eine Direktversicherung vom laufenden Arbeitslohn ablehnt. Während die Umwandlung von laufendem Entgelt seit dem 1.1.1981 das beitragspflichtige Arbeitsentgelt nicht mehr minderte, blieb die Umwandlung von Sonderzahlungen beitragsfrei4. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SvEV (vormals § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ArEV) stellt Beiträge insofern beitragsfrei, als sie nach § 40b EStG in der Fassung am 31.12.2004 pauschal versteuert werden und es sich um Sonder- oder Einmalzahlungen handelt; dies gilt auch für Entgeltumwandlungs-Direktversicherungszusagen. Pauschal versteuert werden können Direktversicherungsbeiträge, die auf vor dem 1.1.2005 erteilten Zusagen beruhen und bei denen die Voraussetzungen des § 3 Nr. 63 EStG nicht erfüllt sind (z.B. weil eine Kapitalleistung zugesagt wurde) oder zwar die Voraussetzungen von § 3 Nr. 63 EStG erfüllt sind, der Arbeitnehmer aber fristgerecht auf die Steuerfreiheit verzichtet hat (Rn. 48). Soweit Beiträge für eine Direktversicherung aus dem laufenden Arbeitsentgelt finanziert werden, sind die Beiträge nach Auffassung der Sozialversicherungsträger5 auch bei einer vorgenommenen Pauschalbesteuerung beitragspflichtig (zur Kritik hieran siehe Rn. 56).

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c) Nach § 3 Nr. 63 EStG steuerfreie Direktversicherungsbeiträge Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 SvEV sind Beiträge an Direktversicherungen, die nach § 3 Nr. 63 EStG steuerfrei sind, beitragsfrei. Dies gilt auch für durch Entgeltumwandlung finanzierte Beiträge. Die Sozialversicherungs1 2 3 4 5

DB 1981, 426. BB 1990, 1267; auszugsweise auch abgedr. in BetrAV 1990, 172. BSG v. 14.7.2004 – B 12 KR 10/02 R, BSGE 93, 109 = BetrAV 2004, 679. DB 1981, 426; vgl. Benner/Bals, BB 1998, Beilage 1 zu Heft 1. Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 5.2.2.1.1., S. 27 f.

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C Rn. 52

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freiheit ist auf 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung begrenzt. Bei dem Wert in Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze handelt es sich um einen echten Freibetrag. Wird ein höherer Betrag umgewandelt, ist nur der darüberliegende Betrag sozialversicherungspflichtig1. Die Erweiterung des Förderungsrahmens um 1 800 Euro, wie es das Steuerrecht für nach dem 1.1.2005 erteilte Zusagen vorsieht, wird vom Sozialversicherungsrecht nicht nachvollzogen2. 52

Durch das AltEinkG wurde in § 3 Nr. 63 EStG das Wort „insgesamt“ gestrichen, durch das bis zum 31.12.2004 das Fördervolumen beim Arbeitgeberwechsel je Kalenderjahr begrenzt wurde. Nach einem Wechsel des ersten Dienstverhältnisses kann steuerlich der Höchstbetrag des § 3 Nr. 63 EStG erneut in Anspruch genommen werden. Diese Regelung wurde in der Sozialversicherung nachvollzogen3.

53

Die Unterscheidung, ob die umgewandelten Beiträge aus laufendem Arbeitslohn oder aus einer Sonder- oder Einmalzahlung stammen, ist im Rahmen des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 SvEV nicht relevant4. d) Kritische Betrachtung aa) Fehlende Kongruenz von Steuer- und Beitragsrecht

54

§ 17 Abs. 1 Satz 1 SGB IV enthält die Ermächtigung, auf deren Grundlage das Bundesministerium für Arbeit und Soziales die Sozialversicherungsentgeltverordnung erlassen hat. In § 17 Abs. 1 Satz 2 SGB IV wird dem Verordnungsgeber aufgetragen, eine möglichst weitgehende Übereinstimmung des Beitragsrechts mit dem Steuerrecht anzustreben. Dieser Auftrag ist erforderlich, weil der Gesetzgeber auch selbst eine weitgehende Kongruenz von Beitrags- und Steuerrecht anstrebt.

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Eine solche Kongruenz lässt sich bei der Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 SvEV nicht feststellen. Während das Steuerrecht Beiträge aus Entgeltumwandlungen zu Direktversicherungen, Pensionskassen und Pensionsfonds im Rahmen des § 3 Nr. 63 EStG bis 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung zuzüglich 1 800 Euro als steuerfrei behandelt, unterfallen Entgeltumwandlungen, die 4 % der 1 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 5.2.4.1., S. 30. 2 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 5.2.2.2., S. 29. 3 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 5.2.4.2., S. 33. 4 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 5.2.2.1.2., S. 28 und Ziffer 5.2.2.2., S. 29.

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C

Rn. 58

Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung überschreiten, der Beitragspflicht zur Sozialversicherung. bb) Keine Beitragspflicht für pauschal versteuerte Direktversicherungsprämien § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SvEV rechnet unzweideutig solche Prämien dem beitragspflichtigen Arbeitsentgelt nicht hinzu, für die der Arbeitgeber die Lohnsteuer mit einem Pauschsteuersatz erhebt. Die weitere Voraussetzung, dass die Prämien zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden müssen, ist bei Direktversicherungen immer erfüllt, ganz unabhängig davon, ob es sich um eine arbeitgeberfinanzierte Direktversicherung oder um eine Entgeltumwandlungs-Direktversicherung handelt1. Die Entgeltumwandlungsabrede bewirkt, dass für zukünftige Entgeltzahlungszeiträume der Entgeltanspruch überhaupt nicht mehr in der früheren Höhe entsteht. Der Arbeitnehmer verzichtet im Voraus, verhindert also damit zivilrechtlich die Anspruchsentstehung. Die Direktversicherungsprämie tritt an die Stelle des weggefallenen Lohn- bzw. Gehaltsteiles. Sie wird damit zusätzlich zum Lohn bzw. Gehalt gezahlt. Soweit die Direktversicherungsprämie pauschal versteuert wird, ist sie entgegen der Auffassung der Sozialversicherungsträger beitragsfrei, unabhängig ob sie aus laufendem Arbeitslohn oder aus einer Einmal- oder Sonderzahlung finanziert wird.

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Gleichwohl ist das Merkmal „zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern“ in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SvEV keineswegs überflüssig, denn mit Hilfe dieses Merkmals lassen sich private Lebensversicherungen sinnvoll von den betrieblichen Direktversicherungen abgrenzen. Schließlich kommt es häufig vor, dass der Arbeitgeber einen Kollektivversicherungsvertrag mit einem Lebensversicherer abschließt, in dessen Rahmen die Arbeitnehmer dann besonders günstige private Lebensversicherungen erhalten können. In diesen Fällen entnimmt der Arbeitgeber die Versicherungsprämie unmittelbar dem Gehalt und führt sie an den Versicherer ab. Der Arbeitnehmer ist allerdings selbst Versicherungsnehmer und auch Beitragsschuldner. Der Arbeitgeber übernimmt nur das Inkasso. Es ist offenkundig, dass es sich hier um eine echte Einkommensverwendung durch den Arbeitnehmer handelt, die nicht die Beitragspflicht mindern darf. Die Regelung in der SvEV („zusätzlich“) ist deshalb keineswegs sinnlos, denn sie ermöglicht die Abgrenzung dieser Fälle.

57

4. Entgeltumwandlung bei Pensionskassen Rechtslage: Nach § 3 Nr. 63 EStG sind steuerfreie Zuwendungen an Pensionskassen bis 4 % der Beitragsbemessungsgrenze gemäß § 1 1 Ebenso Bode, BetrAV 1997, 164 (168); Heither, Ergänzende Altersvorsorge durch Direktversicherung nach Gehaltsumwandlung, 1998, S. 78; Hanau/Arteaga/Kessel, DB 1997, 1401 (1402).

Arteaga/Veit

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191

58

C Rn. 59

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 SvEV beitragsfrei. Soweit darüber hinausgehende Zuwendungen an Pensionskassen pauschal versteuert werden können (§ 40b EStG für umlagefinanzierte Pensionskassen bzw. § 40b EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung i.V.m. § 52 Abs. 52a EStG für Pensionskassen mit Kapitaldeckungsverfahren), besteht Beitragsfreiheit in der Sozialversicherung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 4a SvEV. Dies gilt auch für Entgeltumwandlungen. a) Pauschal besteuerte Zuwendungen 59

Nach § 40b EStG in der Fassung am 31.12.2004 konnten Zuwendungen an Pensionskassen, die den steuerfreien Betrag in Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung um bis zu 1 752 Euro/2 148 Euro p.a. überstiegen, pauschal besteuert werden.

60

Durch das AltEinkG1 wurde § 40b EStG mit Wirkung zum 1.1.2005 wesentlich geändert. Pauschal besteuert werden können nunmehr nur noch Zuwendungen an eine umlagefinanzierte Pensionskasse. Zuwendungen an umlagefinanzierte Pensionskassen können zudem nach § 3 Nr. 56 EStG steuerfrei sein (Rn. 66). Eine Pauschalbesteuerung entfällt damit für Zuwendungen an eine Pensionskasse, die aufgrund einer nach dem 31.12. 2004 erteilten Versorgungszusage geleistet werden und die dem Aufbau einer kapitalgedeckten Altersversorgung dienen. Solche Zuwendungen können aber nach § 3 Nr. 63 EStG steuerfrei sein (Rn. 66).

61

Für vor dem 1.1.2005 erteilte Zusagen, aufgrund derer Zuwendungen zu einer kapitalgedeckten Pensionskassenversorgung geleistet werden, gilt die Übergangsregelung des § 52 Abs. 52a EStG, der § 40b EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung für anwendbar erklärt.

62

Für pauschal besteuerte Zuwendungen an Pensionskassen sind zwei Regelungen der SvEV relevant.

63

Zum einen sind nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SvEV Zuwendungen nach § 40b EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, dem Arbeitsentgelt nicht zuzurechnen. Diese Regelung ist nur noch für Zuwendungen relevant, die aufgrund einer vor dem 1.1.2005 erteilten Versorgungszusage an eine kapitalgedeckte Pensionskasse geleistet werden. Die Beitragsfreiheit gilt auch für Zuwendungen, die aus Entgeltumwandlung finanziert werden.

64

Um Arbeitsentgelt, welches zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt wird, handelt es sich nach der Auffassung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger bei Sonder- und Einmalzahlungen2. Sofern für 1 Alterseinkünftegesetz v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427. 2 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger v. 18.12.2002, Ziffer 6.3.1.; Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 5.2.2.1.1., S. 27.

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Arteaga/Veit

Behandlung des Versorgungsaufwands

Rn. 67

C

die Umwandlung also laufendes Arbeitsentgelt verwendet wird, führt dies nach Auffassung der Sozialversicherungsträger nicht zu einer Minderung des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts1. Zum anderen sind nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4a SvEV Zuwendungen nach § 40b EStG, also an umlagefinanzierte Pensionskassen, beitragsfrei, sofern sie zusätzlich zu Löhnen und Gehältern gewährt werden. Zu den Einschränkungen der Beitragsfreiheit in Fällen besonderer Versorgungsregelungen Rn. 68.

65

b) Nach § 3 Nr. 63 oder 56 EStG steuerfreie Zuwendungen Nach § 3 Nr. 63 EStG sind Zuwendungen an eine kapitalgedeckte Pensionskasse bis zu 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung steuerfrei. Für nach dem 31.12.2004 erteilte Pensionskassenzusagen erhöht sich dieser Betrag um 1 800 Euro. Nach § 3 Nr. 63 EStG steuerfreie Zuwendungen an Pensionskassen sind nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 SvEV beitragsfrei. Dies gilt auch für mittels Entgeltumwandlung finanzierte Zuwendungen. Die Sozialversicherungsfreiheit ist auf 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung begrenzt. Die Erweiterung des Förderungsrahmens um 1 800 Euro, wie es das Steuerrecht für nach dem 1.1.2005 erteilte Zusagen vorsieht, wird vom Sozialversicherungsrecht somit nicht nachvollzogen2. Für die Beitragsfreiheit in der Sozialversicherung ist es unerheblich, ob die Beiträge aus laufendem Arbeitslohn oder aus Einmal- bzw. Sonderzahlungen finanziert werden3.

66

Zuwendungen an umlagefinanzierte Pensionskassen sind nach § 3 Nr. 56 EStG steuerfrei. Die Steuerfreiheit besteht zunächst in Höhe von 1 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung und steigt ab 2014 auf 2 %, ab 2020 auf 3 % und ab 2025 auf 4 %. Diese Beträge vermindern sich jeweils um die nach § 3 Nr. 63 Satz 1, 3 oder Satz 4 EStG steuerfreien Beträge. Zuwendungen an umlagefinanzierte Pensionskassen sind bei gleichzeitiger Zahlung von Zuwendungen an Direktversicherungen, kapitalgedeckte Pensionskassen oder Pensionsfonds daher nur dann steuerfrei, wenn letztere niedriger als 1 % der Beitragsbemessungsgrenze (ab 2014 weniger als 2 %, ab 2020 weniger als 3 % und ab 2025 weniger als 4 %) sind.

67

1 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 5.2.2.1.1., S. 27 f. 2 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 5.2.2.2., S. 29. 3 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 5.2.1., S. 27.

Arteaga/Veit

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C Rn. 68 68

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

Nach § 3 Nr. 56 EStG steuerfreie Zuwendungen sind nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4a SvEV beitragsfrei, soweit sie zusätzlich zu Löhnen und Gehältern gewährt werden. Diese Beitragsfreiheit wird bei Vorliegen von Versorgungsregelungen beschränkt, die mindestens bis zum 31.12.2000 vor der Anwendung etwaiger Nettobegrenzungsregelungen eine allgemein erreichbare Gesamtversorgung von mindestens 75 % des gesamtversorgungsfähigen Entgelts und nach dem Eintritt des Versorgungsfalles eine Anpassung nach Maßgabe der Entwicklung der Arbeitsentgelte im Bereich der entsprechenden Versorgungsregelung oder gesetzlicher Versorgungsbezüge vorsieht. In diesem Fall sind die Zuwendungen nach § 3 Nr. 56 und § 40b EStG bis zur Höhe von 2,5 % des für ihre Bemessung maßgebenden Entgelts, max. 100 Euro mtl., dem Arbeitsentgelt abzüglich 13,30 Euro mtl. zuzurechnen, somit nicht beitragsfrei. Zuwendungen nach § 3 Nr. 56 EStG und § 40b EStG, die zusammen 100 Euro mtl. übersteigen, sind dem Arbeitsentgelt ebenfalls hinzuzurechnen1. 5. Entgeltumwandlung bei Pensionsfondszusagen

69

Rechtslage: Beiträge zu einem Pensionsfonds, die durch Entgeltumwandlung finanziert werden, sind in Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung beitragsfrei.

70

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 SvEV sind dem Arbeitsentgelt nicht hinzuzurechnen steuerfreie Beiträge an Pensionsfonds nach § 3 Nr. 63 Satz 1 und 2 EStG bis zur Höhe von insgesamt 4 % der allgemeinen Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung. Dies gilt auch für Beiträge, die über Entgeltumwandlung finanziert werden. Die Erweiterung des Förderungsrahmens um 1 800 Euro, wie es das Steuerrecht für nach dem 1.1. 2005 erteilte Zusagen vorsieht, wird vom Sozialversicherungsrecht nicht nachvollzogen2.

71

Zur Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 SvEV siehe im Übrigen auch Rn. 51. 6. Kombination mehrerer Durchführungswege

72

Wird Entgeltumwandlung in mehreren Durchführungswegen betrieben, können die oben genannten Freibeträge grundsätzlich in jedem einzelnen Durchführungsweg ausgeschöpft werden. Werden jedoch mehrere in den maßgebenden Einzelvorschriften gemeinsam genannte Durchführungs1 Vgl. dazu im Einzelnen Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 6.2.2.1., S. 37 f. 2 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 5.2.4.3., S. 33.

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Arteaga/Veit

Anerkennung einer Entgeltumwandlungszusage

C

Rn. 75

wege wie z.B. Direktzusage und Unterstützungskasse (§ 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV) oder Direktversicherung, Pensionsfonds und Pensionskasse (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 SvEV, § 3 Nr. 63 EStG) miteinander kombiniert, kann der Freibetrag nur einmal berücksichtigt werden1. Die Sozialversicherungsträger zählen § 40b EStG in der Fassung am 31.12.2004 und § 40b EStG in der Fassung ab 1.1.2005 als zwei Vorschriften2. Das bedeutet, dass vor dem 1.1.2005 abgeschlossene Direktversicherungen nach § 40b EStG in der Fassung am 31.12.2004 i.V.m. § 52 Abs. 52a EStG und Pensionskassenzusagen, die nach dem 31.12.2004 zu einer umlagefinanzierten Pensionskasse erteilt wurden, jeweils in den Grenzen des § 40b EStG pauschal versteuert werden können und bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und 4a SvEV dem Arbeitsentgelt nicht hinzuzurechnen sind3.

73

Bei einer Kumulierung der maßgebenden Freibeträge berechnet sich demnach der kalenderjährlich maximal anzusetzende Freibetrag eines Arbeitnehmers aus 2 × 4 % der Beitragsbemessungsgrenze der allgemeinen Rentenversicherung sowie aus dem nach § 40b EStG in der jeweils geltenden Fassung pauschal versteuerten Betrag von 2 × 1 752 Euro4.

74

II. Sozialversicherungsrechtliche Anerkennung einer Entgeltumwandlungszusage und deren Auswirkungen auf Versicherungspflicht, Beitragshöhe und Leistungshöhe 1. Anerkennung einer Entgeltumwandlungsvereinbarung Ein Verzicht auf Arbeitsentgelt ist nach Auffassung der Sozialversicherungsträger beitragsrechtlich grundsätzlich dann zu berücksichtigen, wenn – der Verzicht arbeitsrechtlich zulässig ist, – schriftlich niedergelegt und – auf künftig fällig werdende Arbeitsentgeltbestandteile gerichtet ist5. 1 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 7, S. 50. 2 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 7, S. 50. 3 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 7, S. 50. 4 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 7, S. 50. 5 Vgl. Punkt 8 der Niederschrift der Spitzenverbände der Sozialversicherung über die Besprechung zu Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs am 21./22.11.2001.

Arteaga/Veit

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75

C Rn. 76

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

76

Damit verlangen die Sozialversicherungsträger – ebenso wie die Finanzverwaltung (siehe Teil D Rn. 6) – hinsichtlich der Künftigkeit des Entgelts nur, dass es noch nicht fällig ist, nicht, dass es noch nicht erdient ist. Es soll vermieden werden, dass ein bereits entstandener Beitragsanspruch beseitigt wird1. Der Beitragsanspruch entsteht grundsätzlich erst, wenn das Arbeitsentgelt geschuldet wird (§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV)2. Zwischenzeitlich sind die Sozialversicherungsträger von dem Erfordernis einer schriftlichen Vereinbarung abgerückt3. Anlass war ein entsprechendes Urteil des BSG4.

77

Entgeltumwandlungsvereinbarungen werden trotz Erfüllung o.g. Kriterien in folgenden Fällen nicht anerkannt:

78

Bei Bezug von Leistungen nach dem SGB II werden Beiträge an eine Versorgungseinrichtung aus Bruttoentgeltumwandlung als angemessene Beiträge berücksichtigt und sind in tatsächlicher Höhe vom zu berücksichtigenden Einkommen abzusetzen. Liegen die Beiträge über dem Mindesteigenbeitrag nach § 86 EStG, werden sie allerdings nur bis zur ersten objektiv rechtlichen Möglichkeit der Änderung der Beitragshöhe nach Beginn des SGB II-Leistungsbezugs anerkannt5.

79

Für den Bezug von Insolvenzgeld gelten Entgeltumwandlungsvereinbarungen zu Direktversicherungen, Pensionskassen und Pensionsfonds, wenn der Arbeitgeber keine Beiträge abgeführt hat, als nicht vereinbart, § 165 Abs. 2 Satz 3 SGB III, bis 2012 § 183 Abs. 1 Satz 5 SGB III. Vor der Ergänzung des § 183 SGB III um eine Regelung zur Entgeltumwandlung unterlagen umgewandelte Entgeltansprüche nicht dem Schutz der Insolvenzgeld-Versicherung6. Siehe auch Teil B Rn. 28. 2. Auswirkung auf die Versicherungspflicht

80

Entgeltumwandlung verringert das Arbeitsentgelt im Sinne der Sozialversicherung und damit das für die Beurteilung der Versicherungspflicht in der Krankenversicherung maßgebende Jahresarbeitsentgelt7 sowie ggf. die für die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge maßgebende Bemessungsgrundlage8.

1 Vgl. Punkt 8 der Niederschrift der Spitzenverbände der Sozialversicherung über die Besprechung zu Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs am 21./22.11.2001. 2 Udsching in: Hauck/Noftz, Sozialgesetzbuch SGB IV, 1. Bd., K § 22 Rn. 4 (Stand I/05). 3 Punkt 6 der Niederschrift der Spitzenverbände der Sozialversicherung über die Besprechung zu Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs am 2./3.11.2010. 4 BSG v. 2.3.2010 - B 12 R 5/09 R, NZS 2011, 267. 5 BSG v. 9.11.2010 - B 4 AS 7/10 R, BetrAV 2011, 183. 6 BSG v. 5.12.2006 - B 11a AL 19/05 R, ZIP 2007, 929. 7 Jahresarbeitsentgeltgrenze, § 6 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 6 Abs. 6 oder 7 SGB V. 8 Beitragsbemessungsgrundlage §§ 223 Abs. 3 S. 1, 309 Abs. 1 SGB V.

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Arteaga/Veit

Anerkennung einer Entgeltumwandlungszusage

Rn. 85

C

Dies kann bei einem krankenversicherungsfreien Arbeitnehmer zu einer Krankenversicherungspflicht führen, wenn aufgrund der Entgeltumwandlung das sozialversicherungsrechtlich maßgebende Arbeitsentgelt unter die Jahresarbeitsentgeltgrenze sinkt1.

81

Der Entgeltverzicht ist ebenso bei der Ermittlung der Belastungsgrenze nach § 62 SGB V zu beachten, die 2 % bzw. bei chronisch Kranken 1 % der jährlichen Bruttoeinnahmen beträgt.

82

Der Entgeltverzicht kann grundsätzlich auch dazu führen, dass das Arbeitsentgelt (§ 14 SGB IV) unter die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV absinkt, was einerseits zu einer Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 7 SGB V), Pflegeversicherung (§ 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI), Rentenversicherung (§ 5 Abs. 2 SGB VI) sowie in der Arbeitslosenversicherung (§ 27 Abs. 2 Satz 1 SGB III) führt, andererseits für den dann geringfügig, nicht in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversicherten Beschäftigten gemäß § 17 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG den Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG erlöschen lässt, soweit dieser nicht auf die Versicherungsfreiheit in der Rentenversicherung verzichtet hat.

83

Zur Verringerung des maßgebenden Arbeitsentgelts – und damit zu den eben beschriebenen Auswirkungen – führt Entgeltumwandlung nach Auffassung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger2 jedoch nicht, soweit Entgeltumwandlung zum beitragspflichtigen Arbeitsentgelt gehört.

84

3. Minderung von Leistungen nach dem SGB und dem BEEG Die Verringerung des Arbeitseinkommens durch Entgeltumwandlung führt bei Arbeitseinkommen unterhalb der Beitragsbemessungsgrenze zu einer Verringerung von Sozialversicherungsbeiträgen und damit später zu geringeren Leistungen aus der Rentenversicherung. Auch auf die Höhe von Sozialleistungen, die nach dem Arbeitsentgelt bemessen werden (z.B. Arbeitslosengeld, § 129 SGB III; Krankengeld, § 47 SGB V), wirkt sich Entgeltumwandlung mindernd aus, dagegen nicht auf das Elterngeld3.

1 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 8, S. 52. 2 Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger „Beitragsrechtliche Beurteilung von Beiträgen und Zuwendungen zum Aufbau betrieblicher Altersversorgung“ v. 25.9.2008, Ziffer 8, S. 52. 3 BSG v. 25.6.2009 – B 10 EG 9/08 R.

Arteaga/Veit

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85

C Rn. 86

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

III. Sozialversicherungsrechtliche Behandlung der Versorgungsleistungen 1. Versicherungspflicht bei Bezug von Versorgungsleistungen a) Renten- und Arbeitslosenversicherung 86

In der Renten- und Arbeitslosenversicherung fallen keine Beiträge für die durch Entgeltumwandlung finanzierten Versorgungsbezüge an. Für Bezieher einer Vollrente wegen Alters folgt dies bereits aus der Rentenversicherungsfreiheit gemäß § 5 Abs. 4 Nr. 1 SGB VI und für Personen, die die Regelaltersgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung erreicht haben, aus der Arbeitslosenversicherungsfreiheit nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 SGB III.

87

Personen, die versicherungspflichtig sind (z.B. aufgrund einer Erwerbstätigkeit, § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III, § 1 Abs. 1 SGB VI, ohne, dass daneben eine Vollrente wegen Alters aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezogen wird) und Versorgungsbezüge beziehen, haben für Versorgungsbezüge aus einer Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds keine Beiträge zur Renten- und Arbeitslosenversicherung zu leisten, weil diese kein Arbeitsentgelt i.S.d. § 14 SGB IV darstellen1 und auch nicht zu den beitragspflichtigen Einnahmen nach den §§ 342–345b SGB III bzw. §§ 162–166 SGB VI zählen. Versorgungsleistungen aus Direktzusagen und Unterstützungskassen sind zwar Arbeitslohn nach § 19 Abs. 2 EStG, solche Versorgungsbezüge unterfallen allerdings nicht dem beitragsrechtlichen Arbeitsentgeltbegriff2. b) Kranken- und Pflegeversicherung

88

Bei der Kranken- und Pflegeversicherung zählen Versorgungsbezüge zu den beitragspflichtigen Einnahmen (Rn. 98 ff.). Voraussetzung für die Einbeziehung von Versorgungsbezügen in die Beitragsbemessung ist die Versicherungspflicht oder die freiwillige Versicherung in der Kranken- und Pflegeversicherung der Versorgungsempfänger.

89

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V sind Personen versicherungspflichtig, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie seit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zur Stellung des Rentenantrags mindestens neun Zehntel der zweiten Hälfte des Zeitraums aufgrund einer Pflichtversicherung Mitglied oder nach § 10 SGB V versichert waren. Dies bedeutet, dass ein Rentner, der in der zweiten Hälfte seines Erwerbslebens zu mindestens 90 % Mitglied (Pflichtmitglied oder freiwilliges Mitglied) in der gesetzlichen Krankenversicherung

1 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, StR H Rn. 51. 2 Höfer/Veit/Verhuven, BetrAVG Bd. II, Rn. 2669 unter Verweis auf BSG v. 29.8. 1984 – 11 RK 5/83, SozR 5420 § 2 Nr. 31; a.A. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, StR H Rn. 51.

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Arteaga/Veit

Behandlung der Versorgungsleistungen

Rn. 94

C

oder Familienversicherung war, Pflichtmitglied der gesetzlichen Krankenversicherung ist. Eine Versicherungspflicht eines Rentners in der gesetzlichen Krankenversicherung kann sich auch aufgrund anderer Vorschriften ergeben, z.B. bei Erwerbstätigkeit nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V.

90

Eine Versicherungsfreiheit kann sich für Personen i.S.d. § 6 SGB V ergeben (z.B. Beamte, Ruhegehaltempfänger, Entgelt oberhalb der Jahresarbeitsentgeltgrenze). Der krankenversicherungspflichtige Rentner kann sich von der Pflichtversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 11 und Nr. 12 SGB V) befreien lassen, § 8 Abs. 1 Nr. 4 SGB V. Dieser Antrag kann allerdings nur in den ersten drei Monaten nach Eintritt der Versicherungspflicht gestellt werden, § 8 Abs. 2 Satz 1 SGB V. Bisher freiwillig versicherte Rentner, die erst nach der Änderung des § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V ab dem 1.4.2002 versicherungspflichtig werden, haben nach § 9 Abs. 1 Nr. 6 SGB V die Möglichkeit, ihre bisherige freiwillige Mitgliedschaft fortzuführen.

91

In der gesetzlichen Pflegeversicherung sind Personen pflichtversichert, die versicherungspflichtige Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung sind, § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI. Dies sind zum Beispiel nach § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 11 SGB XI die Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, soweit sie nach § 5 Abs. 1 Nr. 11, 11a oder 12 SGB V der Krankenversicherungspflicht unterliegen. Freiwillige Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung sind in der Pflegeversicherung versicherungspflichtig, § 20 Abs. 3 SGB XI, können jedoch von der Versicherungspflicht unter den Voraussetzungen des § 22 Abs. 1 SGB XI auf Antrag befreit werden.

92

2. Bemessungsgrundlage für die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung a) Beitragspflichtige Einnahmen Zu den beitragspflichtigen Einnahmen versicherungspflichtig Beschäftigter gehören gemäß § 226 Abs. 1 Satz 1 SGB V das Arbeitsentgelt aus einer versicherungspflichtigen Beschäftigung, der Zahlbetrag der Rente der gesetzlichen Rentenversicherung, der Zahlbetrag der der Rente vergleichbaren Einnahmen (Versorgungsbezüge) sowie das Arbeitseinkommen, soweit es neben einer Rente der gesetzlichen Rentenversicherung oder Versorgungsbezügen erzielt wird.

93

Nach § 237 Satz 1 SGB V werden bei versicherungspflichtigen Rentnern der Beitragsbemessung zugrunde gelegt der Zahlbetrag der gesetzlichen Rente, der Zahlbetrag der der Rente vergleichbaren Einnahmen und das Arbeitseinkommen. §§ 226 Abs. 2, 228, 229 und 231 SGB V gelten entsprechend, § 237 Satz 2 SGB V. Erreicht bei versicherungspflichtigen Rentnern der Zahlbetrag der Rente der gesetzlichen Rentenversicherung nicht die Beitragsbemessungsgrenze, werden nacheinander der Zahlbetrag

94

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C Rn. 95

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

der Versorgungsbezüge und das Arbeitseinkommen des Mitglieds bis zur Beitragsbemessungsgrenze berücksichtigt, § 238 SGB V. § 238a SGB V regelt die Rangfolge der Einnahmen bei freiwillig versicherten Rentnern. 95

Beiträge aus den beitragspflichtigen Versorgungsbezügen sind nur zu entrichten, wenn diese 1/20 der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 SGB IV übersteigen, § 237 i.V.m. § 226 Abs. 2 SGB V. b) Versorgungsbezüge

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Zu den Versorgungsbezügen zählen gemäß § 229 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB V Renten der betrieblichen Altersversorgung einschließlich der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst und der hüttenknappschaftlichen Zusatzversorgung. Tritt an die Stelle der Versorgungsbezüge eine nicht regelmäßig wiederkehrende Leistung oder ist eine solche Leistung vor Eintritt des Versicherungsfalls vereinbart oder zugesagt worden, gilt ein Einhundertzwanzigstel der Leistung als monatlicher Zahlbetrag der Versorgungsbezüge, längstens jedoch für einhundertzwanzig Monate, § 229 Abs. 1 Satz 3 SGB V. Damit wird der Betrag der Kapitalleistung auf zehn Jahre umgelegt. Die Frist beginnt mit dem ersten des auf die Auszahlung der Kapitalleistung folgenden Kalendermonats. Beiträge aus Kapitalleistungen sind nicht zu entrichten, wenn der auf den Kalendermonat umgelegte Anteil 1/20 der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 SGB V nicht übersteigt, § 226 Abs. 2 SGB V. aa) Gleiche Rechtslage für Kapitalleistungen und Kapitalabfindungen

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Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz – GMG) vom 14.11. 20031 waren lediglich laufende Renten und Kapitalabfindungen laufender Renten beitragspflichtige Einnahmen. War eine Kapitalleistung vereinbart worden, so war diese nicht beitragspflichtig2. Die Beitragspflicht bestand auch nicht, wenn die Versorgung zwar ursprünglich auf eine laufende Leistung gerichtet war, aber noch vor Eintritt des Versorgungsfalles in eine Kapitalleistung umgewandelt wurde3. Von der Rechtsprechung wurde in der unterschiedlichen Behandlung von Kapitalabfindungen und Kapitalleistungen kein Verstoß gegen Art. 3 GG gesehen4. Diese Rechtsprechung ist durch die Gesetzesänderung gegenstandslos geworden. Seit 1.1.2004 sind nun durch § 229 Abs. 1 Satz 3 SGB V5 auch die Kapitalleistungen in die Beitragspflicht einbezogen worden. Damit wollte der Gesetzgeber aus Gründen der Gleichbehandlung aller Betroffenen Umgehungsmöglichkeiten bei der Beitragspflicht für Versorgungsbezüge be1 BGBl. I 2003, 2191. 2 Z.B. BSG v. 30.3.1995 – 12 RK 10/94, SozR 3-2500 § 229 Nr. 10 = BetrAV 1995, 255. 3 BSG v. 30.3.1995 – 12 RK 10/94, SozR 3-2500 § 229 Nr. 10 = BetrAV 1995, 255. 4 BSG v. 18.12.1984 – 12 RK 36/84, BSGE 58, 10 (13). 5 Art. 1 Nr. 143 GMG.

200

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Behandlung der Versorgungsleistungen

Rn. 101

C

seitigen1. Die Neuregelung gilt in allen Fällen, in denen der Versorgungsfall nach dem 31.12.2003 eintritt, ein Vertrauensschutz für laufende Verträge gibt es nicht. bb) Zahlbetrag Gemäß §§ 237, 226 Abs. 1 SGB V sind die Versorgungsbezüge mit ihrem Zahlbetrag zu berücksichtigen. Der Zahlbetrag ist die Einnahme, welche die jeweilige gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Empfängers bestimmt, eine Heranziehung der Rente nur bis zum Ertragsanteil ist nicht statthaft2. Ruhende Leistungen bleiben unberücksichtigt3.

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cc) Abgrenzung zur beitragsfreien privaten Vorsorge Beitragspflichtig sind die Versorgungsbezüge auch, wenn die Beiträge, auf denen die Versorgungsbezüge beruhen, durch den Arbeitnehmer finanziert wurden4. Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich insbesondere zur privaten Vorsorge des Arbeitnehmers.

99

Nach neuester Rechtsprechung von BSG und BVerfG kommt es für die Annahme beitragsfreier privater Vorsorge darauf an, ob der Arbeitnehmer selbst Versicherungsnehmer war: Kapitalleistungen aus einer als Direktversicherung abgeschlossenen Kapitallebensversicherung unterliegen daher bei Pflichtversicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung nur insoweit der Beitragspflicht, als die Zahlungen auf Prämien beruhen, die auf den Versicherungsvertrag für Zeiträume eingezahlt wurden, in denen der Arbeitgeber Versicherungsnehmer war5. Der beitragspflichtige Teil solcher Kapitalleistungen ist in typisierender Weise prämienratierlich zu errechnen, d.h. danach, in welchem Umfang während der Zeit der Versicherungsnehmereigenschaft des Arbeitgebers und der Zeit der Versicherungsnehmereigenschaft des Arbeitnehmers Prämien gezahlt wurden; nur hilfsweise kommt eine zeitratierliche Berechnung in Betracht6.

100

3. Beitragssatz und Beitragstragung in der Kranken- und Pflegeversicherung a) Krankenversicherung Die Höhe des Beitragssatzes zur gesetzlichen Krankenversicherung aus Versorgungsbezügen und Arbeitseinkommen regelt für versicherungspflichtige Mitglieder § 248 SGB V. Danach gilt für die Bemessung der Bei1 2 3 4

BT-Drucks. 15/1525. Vgl. BSG v. 6.9.2001 – B 12 KR 5/01 R, SozR 3-2500 § 240 Nr. 40. Peters, in: Kasseler Kommentar, Bd. I, Stand Juli 2010, § 229 SGB V Rn. 18. Vgl. z.B. BSG v. 26.3.1996 – 12 RK 21/95, SozR 3-2500 § 229 Nr. 13 = DB 1996, 1829; BSG v. 21.8.1997 – 12 RK 35/96, USK 97159 = EzS 55/216. 5 Vgl. BVerfG v. 28.9.2010 - 1 BvR 1660/08, SozR 4-2500 § 229 Nr. 11; BVerfG v. 14.4.2011 – 1 BvR 2123/08. 6 BSG 30.3.2011 – B 12 K R 16/10 R, SGb 2012, 96.

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C Rn. 102

Sozialversicherungsrechtliche Fragen

träge der allgemeine Beitragssatz. Diese Regelung gilt seit dem Inkrafttreten des GMG1 zum 1.1.2004. Zuvor galt für die Bemessung der Beiträge aus Versorgungsbezügen die Hälfte des allgemeinen Beitragssatzes. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber Rentner, die Versorgungsbezüge und Arbeitseinkommen aus selbständiger Tätigkeit erhalten, in angemessenem Umfang an der Finanzierung der Leistungsaufwendungen beteiligen2. Die Beiträge der Rentner würden nur noch ca. 43 % der Leistungsaufwendungen für sie abdecken. Es sei daher ein Gebot der Solidarität der Rentner mit den Erwerbstätigen, den Anteil der Finanzierung der Leistungen durch die Erwerbstätigen nicht noch höher werden zu lassen. BVerfG3 und BSG4 bejahen die Verfassungsmäßigkeit der Regelung. 102

Durch den Verweis in § 240 Abs. 2 SGB V auf die §§ 247 Abs. 1 und 248 SGB V gilt diese Regelung entsprechend auch für freiwillig Versicherte. Damit wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass für freiwillig versicherte Rentner keine günstigeren Beitragssätze Anwendung finden als für pflichtversicherte Rentner5.

103

Die Beiträge aus den Versorgungsbezügen sowie den Zusatzbeitrag (§ 242 SGB V) müssen Versicherungspflichtige und freiwillig Versicherte allein tragen, § 250 Abs. 1 und 2 SGB V. Bei Versicherungspflichtigen, die eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung beziehen, hat die Zahlstelle der Versorgungsbezüge die Beiträge aus den Versorgungsbezügen einzubehalten und an die zuständige Krankenkasse abzuführen (§ 256 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Versicherungspflichtige, die keine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung beziehen, sowie freiwillig Versicherte führen den Beitrag selbst ab, § 252 Abs. 1 Satz 1 SGB V. b) Pflegeversicherung

104

In der Pflegeversicherung beträgt der Beitragssatz 1,95 % zzgl. eines Beitragszuschlages für Kinderlose in Höhe von 0,25 % (§ 55 SGB XI). Der Beitrag zur Pflegeversicherung ist vom Rentner aufgrund der Änderung des § 59 SGB XI6 ab 1.4.2004 in voller Höhe allein zu tragen. Bislang trugen Rentner den Beitragssatz zur Pflegeversicherung der Rentner nur zur Hälfte.

1 Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz – GMG) v. 14.11.2003, BGBl. I 2003, 2190. 2 BT-Drucks. 15/1525, Begründung zu Art. 1 Nr. 148. 3 BVerfG v. 17.3.2008 - 1 BvR 1394/07. 4 BSG v. 24.8.2005 – B 12 KR 29/04 R. 5 BT-Drucks. 15/1525, Begründung zu Art. 1 Nr. 144. 6 Art. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des 6. Buches SGB und anderer Gesetze v. 27.12.2003, BGBl. I 2003 Teil I, 2497.

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D. Steuerrechtliche Aspekte I. Steuerliche Anerkennung einer Entgeltumwandlung Durch das AVmG wurden steuerliche Förderungsmöglichkeiten zum Aufbau einer privaten kapitalgedeckten Altersvorsorge im EStG verankert. Mit Schreiben vom 24.7.20131 hat die Finanzverwaltung zu den Förderungsvoraussetzungen ausführlich Stellung genommen. Zugleich werden in dem Schreiben auch die Voraussetzungen genannt, unter denen die Finanzverwaltung Entgeltumwandlung als betriebliche Altersversorgung anerkennt.

1

1. Abdeckung biometrischer Risiken Auch bei Entgeltumwandlungszusagen müssen die steuerlichen Voraussetzungen für das Vorliegen betrieblicher Altersversorgung gegeben sein. Die Forderung der Finanzverwaltung2 nach der Abdeckung von biologischen Risiken (Alter, Invalidität, Tod) durch die betriebliche Versorgungszusage ist nichts anderes als die Erinnerung daran, dass sich eine steuerlich anerkennungswürdige betriebliche Altersversorgung gerade durch diese Risikoabsicherung von reinen Sparverträgen unterscheidet. Sparvorgänge werden allenfalls im Rahmen der staatlich geförderten Vermögensbildung (VermBG) steuerlich berücksichtigt.

2

Alternativ oder kumulativ können Alter, Tod und/oder Invalidität abgesichert werden. Das biologische Ereignis ist bei der Altersversorgung das altersbedingte Ausscheiden aus dem Erwerbsleben (grundsätzlich nicht vor dem 60. Lebensjahr, für ab 2012 erteilte Zusagen das 62. Lebensjahr, Rn. 17), bei der Hinterbliebenenversorgung der Tod des Arbeitnehmers und bei der Invaliditätsversorgung der Invaliditätseintritt.

3

2. Umwandlung noch nicht fälliger Entgeltbestandteile Die Finanzverwaltung hatte in früheren Erlassen gefordert, dass nur zukünftige Bezüge umgewandelt werden, auf die der Anspruch dem Grunde nach noch nicht entstanden ist3. Hierbei handelte es sich um eine Konkretisierung des Zuflussprinzips (§ 11 EStG). Hat nämlich der Lohnzahlungszeitraum bereits begonnen und ist der Anspruch auf Entgelt damit

1 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 2 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 3 Vgl. z.B. den koordinierten Ländererlass v. Mai 1995 (z.B. FinMin, NRW, Erlass v. 15.5.1995 – S 2332 – S 2332 – 75 – V B 3 = DB 1995, 1150); BMF v. 4.2.2000 – IV C 5 – S 2332 – 11/00, BStBl. I 2000, 354.

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4

D Rn. 5

Steuerrechtliche Aspekte

entstanden, bedeutet der Verzicht auf diesen Anspruch im Rahmen einer Entgeltumwandlung eine Verfügung über eigenes Vermögen. 5

Diese Auffassung warf jedoch gewisse praktische Schwierigkeiten auf, wenn jährlich anfallende Zahlungen wie Weihnachts- oder Urlaubsgeld oder etwa jährlich auszuzahlende Tantiemen umgewandelt werden sollen. Hier musste der Verzicht zeitlich sehr weit vor der Fälligkeit der jeweiligen Zahlung vereinbart werden, wenn der Anspruch dem Grunde nach – auch nicht teilweise – bereits entstanden sein sollte.

6

Zu begrüßen ist daher, dass die Finanzverwaltung es inzwischen aus Vereinfachungsgründen anerkennt, wenn die Herabsetzung von Arbeitslohn zugunsten der betrieblichen Altersversorgung auch bereits erdiente, aber noch nicht fällig gewordene Anteile umfasst. Dies gilt auch dann, wenn eine Einmal- oder Sonderzahlung einen Zeitraum von mehr als einem Jahr betrifft1. 3. Fortführung eines Schattengehalts

7

Bezüglich der steuerlichen Anerkennung der Entgeltumwandlung ist es nach Auffassung der Finanzverwaltung unschädlich, wenn der bisherige ungekürzte Arbeitslohn weiterhin Bemessungsgrundlage für künftige Erhöhungen des Arbeitslohns oder andere Arbeitgeberleistungen bleibt2. Diese Auffassung der Finanzverwaltung ist zu begrüßen, denn sie kommt einem Bedürfnis in der Praxis nach.

8

Bei Entgeltumwandlungsvereinbarungen werden überwiegend alle sonstigen Leistungen im Arbeitsverhältnis, die an das Arbeitsentgelt anknüpfen, auf der Grundlage der ungekürzten Bezüge ermittelt. Die „doppelte Gehaltsrechnung“ ist erforderlich, damit das übergeordnete Ziel, die Äquivalenz von Entgeltverzicht und Versorgungszusage, erreicht wird. Ohne Entgeltumwandlung erhält der Arbeitnehmer fortlaufend Gehaltserhöhungen, Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld usw., deren Berechnung im allgemeinen am Bruttogehalt anknüpft. Würde er bei diesen Erhöhungen Einbußen als Folge der Entgeltumwandlung erleiden, weil für ihre Berechnung nur noch das verminderte Entgelt herangezogen wird, müsste zum Ausgleich die Versorgungszusage höhere Leistungen vorsehen. Nur dann wären der Entgeltverzicht (unter Berücksichtigung von dessen Auswirkung auf die Gesamtvergütung) und Versorgungszusage äquivalent. Den Betrag dieses „Aufschlages“ ex ante zu beziffern hieße jedoch, die Zukunft vorhersagen zu können. Natürlich weiß man nicht, welche Gehaltserhöhungen in der Zukunft eintreten werden. Es wäre deshalb lediglich eine pragmatische Lösung zur Herstellung einer „dynamischen Äqui1 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 2 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022.

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Steuerliche Anerkennung einer Entgeltumwandlung

Rn. 12

D

valenz“ der Entgeltumwandlungsvereinbarung, wenn rein rechnerisch die vom Arbeitgeber bereitgestellte Gesamtleistung fortgeschrieben wird. Anders gewendet: Man stelle sich vor, ein Arbeitnehmer würde, z.B. weil er in ausreichendem Maße über Vermögen verfügt, aus dem er seinen Lebensunterhalt bestreitet, vollständig auf Entgelt zugunsten einer betrieblichen Pensionszusage verzichten (sog. „totale Entgeltumwandlung“). Würde nun das bisherige Gehalt nicht fortgeschrieben, würde der Arbeitgeber alle späteren Lohnerhöhungen einsparen. Sofern das nicht ausdrücklich vereinbart wird, dürfte dieses Ergebnis kaum dem beiderseitigen Parteiwillen entsprechen.

9

4. Wertgleichheit Die Finanzverwaltung fordert für die steuerliche Anerkennung der Entgeltumwandlungsvereinbarung, dass Wertgleichheit zwischen den umgewandelten Entgeltbestandteilen und der Anwartschaft gegeben ist. Dieser Auffassung ist zuzustimmen, denn das Erfordernis der Wertgleichheit folgt aus der Legaldefinition der Entgeltumwandlung in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Weiterhin ist es nach ihrer Auffassung unschädlich, wenn die in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG geforderte Wertgleichheit außerhalb versicherungsmathematischer Grundsätze berechnet wird1. Siehe aber auch Teil A Rn. 99 ff.

10

5. Hinterbliebenenversorgung und Vererblichkeit Keine betriebliche Altersversorgung liegt nach Auffassung der Finanzverwaltung vor, wenn zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber die Vererblichkeit vereinbart ist2. Zulässig sei die Vereinbarung einer Hinterbliebenenversorgung, bei der Leistungen an die Witwe/den Witwer, die Kinder i.S.d. § 32 Abs. 3 und 4 Satz 1 Nr. 1 bis 3, Abs. 5 EStG, den früheren Ehegatten und unter bestimmten Voraussetzungen an den/die Lebensgefährten/-in vereinbart sind3.

11

Nur bei Auszahlung eines Sterbegeldes oder im Fall der Pauschalversteuerung von Direktversicherungsbeiträgen nach § 40b EStG in der am 31.12. 2004 geltenden Fassung ist es nach Ansicht der Finanzverwaltung unschädlich, wenn eine beliebige Person als Bezugsberechtigte für den Fall des Todes des Arbeitnehmers benannt wird4.

12

1 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 2022. 2 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. Dazu auch Teil A Rn. 77. 3 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022; bezüglich der Anerkennung von Zusagen an Lebensgefährten vgl. BMF v. 25.7.2002 – IV A 6 – S 2176 – 28/02, BStBl. I 2002, 706. 4 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022.

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D Rn. 13

Steuerrechtliche Aspekte

13

Da die Entgeltumwandlungs-Versorgungszusagen als Entgelt für die geleistete Arbeit anzusehen sind, ist es eigentlich nicht verständlich, weshalb der Anspruch auf Bar-Arbeitsentgelt vererblich sein soll, während der Anspruch auf Arbeitsentgelt, das in der Form von Altersversorgung erbracht werden soll, untergeht. Beides ist Entgelt für die geleistete Arbeit.

14

Die Auffassung der Finanzverwaltung entspricht nicht der geltenden Gesetzeslage. Zu den nach §§ 10a, 79 ff. EStG steuerlich geförderten Altersvorsorgebeiträgen gehören gemäß § 82 Abs. 2 EStG auch Beiträge zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung. § 82 Abs. 2 EStG enthält eine Verweisung auf § 93 EStG. § 93 EStG geht eindeutig von der Vererblichkeit geförderten Altersvorsorgevermögens aus. Die Auszahlung des Kapitals an die Erben ist nach § 93 Abs. 1 Satz 2 EStG möglich, es entfallen dann lediglich steuerliche Vorteile (schädliche Verwendung). Die Auffassung der Finanzverwaltung ist zudem im Hinblick auf Art. 14 GG, der neben dem Eigentum auch das Erbrecht gewährleistet, bedenklich1.

15

Der BFH2 hatte in frühen Entscheidungen die Begünstigung von Erben aus Direktzusagen anerkannt. In seinem Urteil vom 30.1.19743 hat sich das Gericht sogar ausdrücklich der Ansicht des FG nicht angeschlossen, welches die Auffassung vertreten hatte, eine Pensionszusage sei steuerlich nicht anzuerkennen, wenn die Erben im Falle des Todes ein bis dahin gebildetes Versorgungskapital erhalten sollen.

16

Ferner ist auch der Urlaubsentgeltanspruch vererblich4. Auch hier könnte man sich die Frage stellen, weshalb die Erben das Urlaubsgeld erhalten sollen, welches doch ursprünglich dem Arbeitnehmer die Finanzierung seines Erholungsurlaubes erleichtern sollte. Schließlich lebt der vermeintlich Erholungsbedürftige gar nicht mehr. 6. Mindestaltersgrenze

17

Die Finanzverwaltung ist der Auffassung, dass betriebliche Altersversorgung grundsätzlich nur dann vorliegt, wenn als Untergrenze für betriebliche Altersversorgungsleistungen bei altersbedingtem Ausscheiden das 60. Lebensjahr, bei ab 2012 erteilten Versorgungszusagen das 62. Lebensjahr angesetzt wird. Nur in Ausnahmefällen könnten Altersvorsorgeleistungen vor dem 60. bzw. 62. Lebensjahr gewährt werden, z.B. an Piloten5. Die Altersbegrenzung ergibt sich nicht für jeden Durchführungsweg aus dem Gesetz6. 1 2 3 4 5

Siehe zur Frage der Vererblichkeit auch Höfer, BetrAVG, Bd. I, ART Rn. 94 ff. BFH v. 8.2.1973 – IV R 40/71, BStBl. II 1973, 359. BFH v. 30.1.1974 – I R 139/71, BStBl. II 1974, 454. BAG v. 19.11.1996 – 9 AZR 376/95, BB 1997, 1415. BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 6 Ein Mindestalter wird im Gesetz nur für Direktversicherungen (§ 40b EStG in der Fassung am 31.12.2004) festgelegt.

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Steuerliche Anerkennung einer Entgeltumwandlung

Rn. 21

D

Nach dem BMF-Schreiben vom 8.7.20031 gilt die Untergrenze für das altersbedingte Ausscheiden aus dem Erwerbsleben im Fall einer arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung nur für solche Versorgungsordnungen, die nach dem 16.9.2002 (Tag der Veröffentlichung des BMF-Schreibens vom 5.8.2002 im Bundesgesetzblatt) in Kraft getreten sind. Eine Anpassungspflicht für vor diesem Zeitpunkt in Kraft getretene Versorgungsordnungen besteht danach nicht. Ein dem Schreiben vom 8.7. 2003 entsprechendes Schreiben für Versorgungsordnungen, bei denen die Leistungen durch Entgeltumwandlung oder Eigenbeiträge finanziert werden, existiert– soweit ersichtlich – nicht.

18

Für ab 2012 erteilte Versorgungszusagen gilt das 62. Lebensjahr als Untergrenze. Hintergrund dieser Anhebung sind die Änderungen durch das RVAltersgrenzenanpassungsgesetz2, welche im Bereich der betrieblichen Altersversorgung durch Verwaltungserlasse umgesetzt werden sollen3.

19

7. Überversorgung durch Entgeltumwandlung a) Entwicklung der Rechtsprechung Bei verschiedenen Anlässen hat der BFH als Versorgungsobergrenze Ruhestandsbezüge (zuzüglich der Rentenanwartschaft aus der gesetzlichen Rentenversicherung) in Höhe von 75 % der am Bilanzstichtag bezogenen Aktivenbezüge genannt. Mehrfach hat das Gericht Pensionsrückstellungen für Direktzusagen nicht anerkannt, wenn diese Grenze überschritten war4. Grund sei, dass künftige noch ungewisse Pensionssteigerungen oder -minderungen, auch wenn deren Eintritt wahrscheinlich ist, nach § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 4 EStG am Bilanzstichtag noch nicht berücksichtigt werden dürfen5. Mit Urteil vom 28.4.20106 bestätigt der BFH diese Rechtsprechung, die auch der Auffassung der Finanzverwaltung im Schreiben vom 3.11.20047 entspricht.

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Diese Höchstbegrenzung entwickelte der BFH ursprünglich als Parallele zu den arbeitsrechtlichen Grundsätzen zum Abbau einer planwidrigen Überversorgung. Denn das BAG betont in ständiger Rechtsprechung, dass eine planwidrig eingetretene Überversorgung ohne weiteres vom Arbeitgeber einseitig auf ein angemessenes Niveau reduziert werden könne,

21

1 2 3 4

BMF v. 8.7.2003 – IV C 5 – S 2333 – 89/03, Steuer-Telex 2003, 522. RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz v. 20.4.2007, BGBl. I 2007, 554. BT-Drucks. 16/3794 v. 12.12.2006, 31 unter „IV. Zusätzliche Altersvorsorge“. Vgl. z.B. BFH v. 15.9.2004 – I R 62/03, DB 2005, 21; BFH v. 31.3.2004 – I R 79/03, BB 2004, 1956; BFH v. 31.3.2004 – I R 70/03, DB 2004, 1647; BFH v. 31.3.2004 – I R 65/03, DB 2004, 1536; BFH v. 28.1.2004 – I R 21/03, DB 2004, 1073. 5 St. Rspr. seit BFH v. 13.11.1975 – IV R 170/73, BStBl. II 1976, 142; vgl. im Anschluss daran BFH v. 17.5.1995 – I R 147/93, BStBl. II 1996, 204 und zuletzt BFH v. 31.3.2004 – I R 70/03, BStBl. II 2004, 937; v. 31.3.2004 – I R 79/03, BStBl. II 2004, 940; BFH v. 15.9.2004 – I R 62/03, BStBl. II 2005, 176. 6 BFH v. 28.4.2010 – I R 78/08, BB 2010, 2167. 7 BMF v. 3.11.2004 – IV B 2 – S 2176 – 13/04, BStBl. I 2004, 1045.

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D Rn. 22

Steuerrechtliche Aspekte

wenn die entstandene Überversorgung erkennbar nicht dem Vertragszweck entspricht1. Diese Argumentation griff der BFH auf. Er ließ deshalb eine Rückstellung für derartige „Überversorgungsteile“ nicht zu, eben weil der Arbeitgeber die Versorgung jederzeit und einseitig auf ein angemessenes Niveau reduzieren könne und deshalb insoweit keine rückstellungsfähige Pensionsverpflichtung bestehe. 22

Nach der Auffassung des BAG ist aber eine Kürzung von Überversorgungen niemals möglich, wenn nach der Versorgungszusage die Überversorgung ausdrücklich gewollt ist2. Dies ist bei Entgeltumwandlungen stets der Fall3. Soweit Äußerungen im Schrifttum dezidiert zu Entgeltumwandlungs-Altersversorgungen erfolgten, besteht die einhellige Meinung, dass die „75 %-Grenze“ hier nicht gilt4. Der BFH hatte in seinem Urteil vom 16.5.19955 eine abweichende Rechtsauffassung vertreten. Im Urteil vom 15.9.20046 ließ der BFH diese Frage ausdrücklich offen.

23

Der vollständige Verzicht auf laufende Bezüge, sozusagen die „totale Entgeltumwandlung“, kam bislang ausschließlich als Vergütung von beherrschend beteiligten GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführern (GGF) oder in Ehegatten-Arbeitsverhältnissen vor. Hier haben diese Vereinbarungen eine wechselhafte Beurteilung durch die Rechtsprechung erfahren. Zuletzt hat der BFH7 nicht-rückgedeckte Pensionszusagen für beide Personengruppen nicht anerkannt, die als „Nur-Pension“ und somit als einzige Vergütung vereinbart waren. Hinsichtlich der „Nur-Pension“ von GGF stellt das Urteil vom 17.5.19958 eine Aufgabe der früheren Rechtsprechung dar9. Der I. Senat vertritt nun die Ansicht, dass sich ein fremder, nicht-beteiligter Geschäftsführer nur dann auf eine solche Vereinbarung einlassen würde, wenn eine Rückdeckungsversicherung zur

1 BAG v. 3.9.1991 – 3 AZR 369/90, AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Überversorgung (st. Rspr.); zur entsprechenden Eingriffsbefugnis durch die Einigungsstelle zuletzt BAG v. 23.9.1997 – 3 ABR 85/96, DB 1998, 779. 2 BAG v. 3.9.1991 – 3 AZR 369/90, AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Überversorgung unter C.II.2.c) der Gründe. 3 Widmann, BetrAV 1996, 157 (158). 4 Gegen den Einbezug der Entgeltumwandlung in die „75 %-Grenze“ Otto, DStR 1996, 770 (773) sowie Höfer, BetrAV 1996, 76 (79); Bode C./Grabner, DB 1996, 544 (545); Pinkos, BetrAV 1997, 301 (304); ähnlich Doetsch, BB 1994, 327 (332); Schuler, DStR 2001, 2129; Hugues Höfer, DB 2005, 132 (133). 5 BFH v. 16.5.1995 – XI R 87/93, BFHE 178, 129. 6 BFH v. 15.9.2004 – I R 62/03, DB 2005, 21. 7 Für GGF s. BFH v. 17.5.1995 – I R 147/93, DB 1995, 2296 bzw. für Ehegatten-Arbeitsverhältnisse BFH v. 25.7.1995 – VII R 38/93, BStBl. II 1995, 153. 8 BFH v. 17.5.1995 – I R 147/93, DB 1995, 2296; zur Anwendung dieses Urteils durch die Finanzverwaltung siehe BMF v. 28.1.2005 – IV B 7 – S 2742 – 9/05 „Vereinbarung einer Nur-Pension mit dem Gesellschafter-Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft; Folgerungen aus dem BFH v. 17.5.1995 (BStBl. 1996 II, 204)“. 9 Unter ausdrücklichem Bezug auf sein Urteil, BFH v. 21.2.1974 – I R 160/71, BStBl. II 1974, 363.

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Arteaga/Veit

Steuerliche Anerkennung einer Entgeltumwandlung

Rn. 24

D

Finanzierung der Versorgung abgeschlossen wurde1. Die Aufgabe der früheren Rechtsprechung bezieht sich lediglich auf nicht-rückgedeckte NurPensionszusagen. Dies wird in der Literatur vielfach übersehen oder missverstanden2. In der jüngsten Entscheidung wertet der BFH „Nur-Pensionszusagen“, die nicht auf einer Entgeltumwandlung beruhen, als durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst. Die Zusage einer Überversorgung, die nicht schon durch eine Versagung oder Kürzung der Pensionsrückstellung zu berücksichtigen ist, ziehe aus Sicht des Geschäftsführers als Zusageempfänger eine verdeckte Gewinnausschüttung nach sich, wenn die ihm versprochene aktive Entlohnung durch ein Versorgungsversprechen ersetzt wird, das nicht (beispielsweise durch eine Rückdeckungsversicherung) abgesichert ist und bei dem der Ersetzung keine „echte“ Barlohnumwandlung zugrunde liegt3. Das BMF dagegen hielt es für die bilanzsteuerliche Beurteilung zunächst für nicht relevant, ob der Nur-Pension eine Entgeltumwandlung zugrundeliegt oder nicht4; schloss sich aber letztendlich der BFH-Auffassung an5. b) Entwicklung der Auffassung der Finanzverwaltung Die Finanzverwaltung hat ihre Auffassung zur Überversorgung zunächst im Schreiben vom 7.1.1998 „Beurteilung der Überversorgung bei Zusagen auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung“6 dargelegt. Danach durfte die (arbeitgeberfinanzierte) betriebliche Altersversorgung generell zusammen mit sonstigen Versorgungsbezügen die Grenze von 75 % der Aktivenbezüge nicht übersteigen7. Als Vereinfachungsregelung hielt es der BMF jedoch für akzeptabel, wenn die Aufwendungen des Arbeitgebers 30 % der Bruttobezüge nicht übersteigen. Die 30 %-Grenze übernahm das BMF aus der Rechtsprechung des BFH, die dieser im Hinblick auf die Angemessenheit von Altersversorgungsmaßnahmen in Ehegatten-Arbeitsverhältnissen entwickelte8. Hierbei war der Gesamtbeitrag zur gesetzlichen Rentenversicherung mitzuzählen. Auch durfte nicht das um die Entgeltumwandlung geminderte Bruttoeinkommen herangezogen werden, sondern das ungeminderte Einkommen. 1 BFH v. 17.5.1995 – I R 147/93, DB 1995, 2296, B 3a) der Gründe; ausdrücklich auch Gosch, BB 1996, 1689 (1692); s. auch BMF v. 28.1.2005 – IV B 7 – S 2742 – 9/05, DB 2005, 257. 2 Z.B. Höfer/Veit/Verhuven, BetrAVG, Bd. II, Rn. 2013; Alber, BetrAV 1996, 304 (306); Förster, BetrAV 1996, 72; Ahrend/Förster/Rößler, Steuerrecht der betrieblichen Altersversorgung, Bd. II., 6. Teil Rn. 38a. 3 BFH v. 28.4.2010 – I R 78/08, BB 2010, 2167. 4 BMF v. 16.7.2008, BStBl. I 2008, 681. 5 BMF v. 13.12.2012 – IV C 6 – S 2176/07/10007, BStBl. I 2013, 35. 6 BMF v. 7.1.1998 – IV B 2 – S 2176 – 178/97, DB 1998, 597. 7 Dass dieser Grundsatz dem in Bezug genommenen Urteil des BFH v. 17.5.1995, BStBl. II 1996, 420, nicht entnommen werden kann, wurde in Rn. 23 bereits ausführlich dargestellt. 8 Vgl. BFH v. 5.2.1987 – IV R 198/84, BStBl. II 1987, 557; BFH v. 8.10.1986 – I R 220/82, BStBl. II 1987, 205; ausf. BFH v. 16.5.1995 – XI R 87/93, DB 1995, 2249; BFH v. 31.3.2004 – I R 70/03, DB 2004, 1647.

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D Rn. 25

Steuerrechtliche Aspekte

25

Das Schreiben vom 7.1.1998 wurde durch das Schreiben vom 3.11.20041 abgelöst. Zur Frage der Anwendung der 75 %-Grenze auf Entgeltumwandlungszusagen erklärt hierin das BMF, dass die umgewandelten Entgelte und die diesen entsprechenden Versorgungsleistungen bei der Berechnung der 75 %-Grenze unberücksichtigt bleiben können2. Bei der Ermittlung der 75 %-Grenze seien die Aktivbezüge maßgebend, die dem Arbeitslohn i.S.d. § 2 LStDV entsprechen3. Das BMF mindert das versorgungsfähige Entgelt um die für die Entgeltumwandlung verwendeten Beträge, da diese nicht Bestandteil der Bezüge i.S.v. § 2 LStDV seien4.

26

Die 30 %-Regelung soll letztmals für Wirtschaftsjahre angewendet werden, die vor dem 1.1.2005 beginnen5. Grund für die Aufhebung der 30 %-Regelung war, dass nach Auffassung des BMF die 30 %-Regelung in der Prüfungspraxis nicht vereinfachend sei und in einigen Fällen aufgrund der starken Schwankungen beim Teilwertverfahren nach § 6a EStG zu falschen Ergebnissen führe. 8. Arbeitsrechtliche Wirksamkeit der Entgeltumwandlungsvereinbarung

27

Für die steuerliche Anerkennung einer Entgeltumwandlung ist es unerheblich, ob die zugrundeliegende Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer arbeitsrechtlich wirksam ist, soweit Arbeitgeber und Arbeitnehmer einvernehmlich handeln und das wirtschaftliche Ergebnis der Vereinbarung eintreten und bestehen lassen (§§ 40, 41 Abs. 1 AO)6.

II. Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase einer Entgeltumwandlung 28

Die Entgeltumwandlungs-Zusage besteht aus zwei zueinander gehörenden Vertragsteilen. Der Arbeitnehmer verzichtet auf Entgelt und erhält im Gegenzug eine Versorgungszusage.

1 2 3 4

BMF v. 3.11.2004 – IV B 2 – S 2176 – 13/04, DB 2004, 2501. BMF v. 3.11.2004 – IV B 2 – S 2176 – 13/04, DB 2004, 2501, Rn. 18. BMF v. 3.11.2004 – IV B 2 – S 2176 – 13/04, DB 2004, 2501, Rn. 9. Dies führte in der Praxis zu der Unsicherheit, ob nicht für die Frage, ob Entgeltumwandlungen zu den maßgebenden Aktivbezügen gehören oder nicht, nach dem Durchführungsweg zu unterscheiden sei. Während bei Direktzusagen keine Bezüge i.S.v. § 2 LStDV vorliegen würden, wäre dies bei Direktversicherung, Pensionskassen oder Pensionsfonds anders zu sehen. 5 BMF v. 3.11.2004 – IV B 2 – S 2176 – 13/04, DB 2004, 2501, Rn. 23. 6 Harder-Buschner, NWB Fach 3, 13217 (13232) (8/2005).

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Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase

Rn. 34

D

1. Steuerliche Behandlung des Entgeltverzichts a) Beim Arbeitnehmer Gemäß § 11 EStG hat der Steuerpflichtige die Einnahmen dann zu versteuern, wenn sie ihm zugeflossen sind. Zufluss liegt vor, wenn der Empfänger die wirtschaftliche Verfügungsmacht über ein in Geld oder in Geldeswert bestehendes Wirtschaftsgut erlangt. Wenn der Arbeitnehmer auf zukünftige Entgeltansprüche verzichtet, bevor diese überhaupt entstehen, liegt kein lohnsteuerlicher Zufluss vor.

29

Die Finanzverwaltung erkennt die Herabsetzung von Arbeitslohn zugunsten betrieblicher Altersversorgung aus Vereinfachungsgründen grundsätzlich auch dann als Entgeltumwandlung an, wenn die Gehaltsänderungsvereinbarung bereits erdiente, aber noch nicht fällig gewordene Anteile umfasst1.

30

b) Beim Arbeitgeber Beim Arbeitgeber bewirkt der Entgeltverzicht eine Minderung der Betriebsausgaben in Form von Löhnen und Gehältern.

31

2. Steuerliche Behandlung der Zusageerteilung a) Direktzusage aa) Beim Arbeitnehmer Die Erteilung der Direktzusage löst während der Anwartschaft keinen lohnsteuerlichen Zufluss beim Versorgungsberechtigten aus.

32

bb) Beim Arbeitgeber Soweit die Voraussetzungen des § 6a EStG erfüllt sind, hat der Arbeitgeber für die sich aus der Direktzusage ergebende Verpflichtung in der Steuerbilanz Rückstellungen zu bilden (siehe hierzu im Einzelnen Teil E Rn. 6). Die jährliche Zuführung zur Pensionsrückstellung ist unbarer Aufwand2.

33

cc) Steuerliche Behandlung der Beiträge zum PSVaG Gemäß § 10 Abs. 1 BetrAVG besteht eine Beitragspflicht zum PSVaG bei unmittelbaren Versorgungszusagen des Arbeitgebers. Die Beiträge des Arbeitgebers zum PSVaG stellen abziehbare Betriebsausgaben (§ 4 Abs. 4 EStG) dar3. 1 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 2 Fuhrmann, KÖSDI 2002, 13545. 3 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, StR A 306; Risthaus, EStB 2002, 145 (150).

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34

D Rn. 35 35

Steuerrechtliche Aspekte

Die Beiträge stellen gemäß § 3 Nr. 62 Satz 1 EStG keinen Lohnzufluss beim Arbeitnehmer dar. dd) Steuerliche Behandlung der Rückdeckungsversicherung (1) Behandlung beim Arbeitnehmer (a) Kein lohnsteuerlicher Zufluss bei Abschluss einer Rückdeckungsversicherung

36

Schließt der Arbeitgeber eine Rückdeckungsversicherung ab, um für den Eintritt des Leistungsfalles die Finanzierung zu sichern, stellen die Beiträge des Arbeitgebers zur Rückdeckungsversicherung keinen lohnsteuerlichen Zufluss beim Arbeitnehmer dar1. Durch den Abschluss einer Rückdeckungsversicherung erhält der Versorgungsberechtigte keinen Anspruch auf die Leistungen aus der Rückdeckungsversicherung, da er hierdurch nicht bezugsberechtigt wird. (b) Kein lohnsteuerlicher Zufluss bei Verpfändung einer Rückdeckungsversicherung

37

Noch nach den Lohnsteuer-Richtlinien 19932 wurde eine Rückdeckungsversicherung nur dann anerkannt, wenn der Abschluss der Versicherung ausschließlich oder wenigstens im überwiegenden Interesse des Arbeitgebers lag. Ausdrücklich stellten die LStR klar, dass dies ausgeschlossen sei, wenn sich der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer zum Abschluss einer Rückdeckungsversicherung verpflichtet habe. Diese restriktive Haltung hat die Finanzverwaltung zwischenzeitlich jedoch aufgegeben.

38

Nach R 40.b (3) LStR 2013 liegt kein lohnsteuerlicher Zufluss bei Abschluss einer Rückdeckungsversicherung vor, wenn nur der Arbeitgeber, nicht aber der Arbeitnehmer Ansprüche gegen die Versicherung erlangt. Erst die Übertragung des Anspruchs aus einer Rückdeckungsversicherung auf den Arbeitnehmer oder die Umwandlung in eine Direktversicherung führe zum lohnsteuerlichen Zufluss. Unschädlich sei die Verpfändung der Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung an den Arbeitnehmer, da dieser bei einer Verpfändung gegenwärtig keine Rechte erwerbe.

39

Entscheidend ist, dass trotz der engen, inhaltlichen Verzahnung zwischen Pensionszusage und Rückdeckungsversicherung weiterhin getrennte Rechtsverhältnisse bestehen. Der Arbeitgeber sagt eine eigene Leistung zu, für die er (zumindest theoretisch) auch einzustehen hat. Das wird auch dadurch deutlich, dass der Versorgungsberechtigte gerade keinen Anspruch auf die Versicherungsleistung erhält. Diese beiden wesentli-

1 Harder-Buschner, NWB Fach 3, 12233. 2 Abschn. 129 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 LStR 1993 = BStBl. I 1992, Sondernummer 3/1992, 170.

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Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase

Rn. 44

D

chen Unterschiede zu einer Direktversicherungszusage dürfen nicht übersehen werden. (2) Behandlung beim Arbeitgeber Beim Arbeitgeber sind die Beiträge zur Rückdeckungsversicherung als Betriebsausgaben (§ 4 Abs. 4 EStG) abziehbar1, da sie den Sicherungsinteressen des Betriebes dienen und somit betrieblich veranlasst sind2.

40

Der aus der Rückdeckungsversicherung resultierende Anspruch gegen die Versicherung ist beim Arbeitgeber zu aktivieren3, und zwar getrennt von einer Pensionsrückstellung4. Der zu aktivierende Anspruch wird nach Auffassung der Finanzverwaltung bemessen nach den bis zum jeweiligen Bilanzstichtag vom Versicherungsnehmer unmittelbar aufgewendeten Sparanteilen der Versicherungsprämien (Sparbeiträge) zuzüglich der Zinsansprüche sowie der Guthaben aus Überschussbeteiligungen. Hierfür sei das vom Versicherer jeweils nachgewiesene Deckungskapital (Deckungsrückstellung) die Bewertungsgrundlage und der Bewertungsmaßstab5.

41

Die so definierten Anschaffungskosten des jeweiligen Rückdeckungsanspruchs des Versicherungsnehmers übersteigen regelmäßig den von diesem gemäß § 6a EStG zu passivierenden Teilwert der Pensionsverpflichtung, was zum Ausweis von Scheingewinnen führen kann. Die Verfasser plädieren daher für korrespondierende, betragsmäßig identische Bilanzansätze von Rückdeckungsversicherung und Versorgungsverpflichtung in der Steuerbilanz6.

42

(3) Zulässige Kongruenz von Zusage und Rückdeckungsversicherung Für die steuerliche Anerkennung einer Entgeltumwandlungs-Direktzusage ist es unschädlich, wenn der Umfang der Leistungen aus der Versorgungszusage und der Umfang der Leistungen aus der Rückdeckungsversicherung völlig kongruent ist. In der Versorgungszusage kann deshalb bezüglich der Berechnungsmethode für die Leistungshöhe ohne weiteres auf die Berechnungsmethode des Versicherungstarifes oder direkt auf den Versicherungstarif Bezug genommen werden.

43

Solange lediglich die Höhe der Leistungen identisch ist und nicht eine konditionale Verknüpfung zwischen Zusage und Versicherung hergestellt wird, bleibt es bei einer eigenen Leistung des Arbeitgebers aus der Versor-

44

1 2 3 4 5

Risthaus, EStB 2002, 145 (150). Höfer/Veit/Verhuven, BetrAVG, Bd. II, Rn. 769. Fuhrmann, KÖSDI 2002, 13545. H 6a (23), S. 1 EStR 2008. H 6a (23) EStR 2012, bejahend Risthaus, EStB 2002, 145 (150); ablehnend Wichmann, BB 1989, 1228 (1230); Wichmann, DB 1992, 2205 (2206), der wegen des Realisationsprinzips statt des geschäftsplanmäßigen Deckungskapitals immer den niedrigeren Rückkaufswert ansetzen will. 6 A.A. BFH v. 25.2.2004 – I R 54/02, DB 2004, 1399; H 6a (23) EStR 2012.

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D Rn. 45

Steuerrechtliche Aspekte

gungszusage. Eine konditionale Verknüpfung läge vor, wenn der Arbeitgeber seine eigene Leistung dem Grunde nach davon abhängig macht, ob der Versicherer überhaupt leistet. Beispiele für derartige steuerschädliche Formulierungen würden z.B. wie folgt lauten: „Im Versorgungsfall leisten wir nur dann, wenn wir selbst Leistungen aus der Rückdeckungsversicherung erhalten, die wir zur Finanzierung dieser Versorgungszusage abschließen werden.“ oder „Die versprochenen Leistungen stehen unter dem Vorbehalt, dass wir im Versorgungsfall auch aus der Rückdeckungsversicherung entsprechende Zahlungen erhalten.“

45

Hier bestünde kein echtes eigenes Leistungsversprechen des Arbeitgebers.

46

Die BFH-Rechtsprechung1 lässt ausdrücklich die Anlehnung der Leistungshöhe aus der Pensionszusage an die Leistung aus der Rückdeckungsversicherung bzw. deren betragsmäßige Identität zu2. Dies ist insbesondere bei rückgedeckten Direktzusagen sinnvoll. Noch in den 80er Jahren verlangte insbesondere die Finanzverwaltung eine strenge Trennung von Zusage und Rückdeckungsversicherung3. Enthielt die Pensionszusage die geringste Bezugnahme auf die Höhe der Leistung aus der Rückdeckungsversicherung, wurde eine steuerschädliche Klausel angenommen. Die Versorgungszusage wurde in eine Direktversicherungszusage umgedeutet und die Rückdeckungsversicherung als Direktversicherung angesehen. Diese Rechtsauffassung ist jedoch überholt. (4) Indizwirkung einer Rückdeckungsversicherung

47

Es ist stets ein Indiz für die Ernsthaftigkeit einer Versorgungszusage, wenn die versprochenen Versorgungsleistungen durch eine geeignete Rückdeckungsversicherung finanziert werden. Dies gilt auch für Entgeltumwandlungs-Direktzusagen, bei denen in Einzelfällen durchaus zweifelhaft ist, ob die Parteien wirklich eine Versorgung anstreben4. Es könnte z.B. sein, dass von Anfang an lediglich beabsichtigt wird, nur die Fälligkeit der Lohnzahlung hinauszuschieben und damit wenigstens vorübergehend Steuervorteile in Anspruch zu nehmen. Unter Umständen werden

1 BFH v. 27.5.1993 – VI R 19/92, BStBl. II 1994, 246. 2 Kreußler, BetrAV 1994, 140 (144). 3 Erlass des FinMin Nordrhein-Westfalen v. 3.1.1980 – S 2373 – 2 – V B 3, H-BetrAV, Teil II, A. III. 90. Nr. 1. 4 Vgl. z.B. BFH v. 15.9.2004 – I R 62/03, DB 2005, 21. In dem entschiedenen Fall hatte der BFH in einer Entgeltumwandlung eine verdeckte Gewinnausschüttung gesehen, weil der Entgeltumwandlung eine überproportionale Gehaltserhöhung vorausging und zudem keine Rückdeckungsversicherung verpfändet wurde. Daraus schloss der BFH, dass die Versorgungszusage auf Basis der Entgeltumwandlung nicht ernst gemeint war.

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Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase

Rn. 51

D

mit der Vereinbarung auch ganz andere Ziele1 verfolgt. Obwohl eine nicht-rückgedeckte Zusage nicht automatisch bedeutet, dass die Zusage nicht ernsthaft gemeint ist2, liefert es doch einen gewissen Hinweis, wenn die Zusage auch die dazu passenden Zahlungen nach sich zieht. Umgekehrt bedeutet freilich die Existenz einer Rückdeckungsversicherung auch nicht automatisch, dass die Zusage ernsthaft gemeint ist. Insbesondere die vollständige Umwandlung der laufenden Bezüge in eine Direktzusage will der BFH nur dann anerkennen, wenn eine geeignete Rückdeckungsversicherung abgeschlossen wurde3. Diese Urteile zeigen, dass der BFH stets nach Möglichkeiten sucht, zumindest solche zivilrechtlichen Gestaltungen anzuerkennen, bei denen sich aus dem Gesamtbild ergibt, dass sie ernsthaft gemeint sind. Hierfür liefert natürlich eine Rückdeckungsversicherung ein starkes Indiz, denn wenn die umgewandelten Beträge tatsächlich in eine Versicherung fließen, die wiederum der Altersversorgung dienen soll, lässt sich nur schwer der Verdacht auf einen Umgehungsversuch begründen.

48

b) Unterstützungskasse Ähnlich wie das Versicherungsaufsichtsrecht stellt auch das Steuerrecht in vielfältiger Hinsicht zur Charakterisierung der Unterstützungskassen darauf ab, dass es sich dabei um „Versorgungseinrichtungen handelt, die auf ihre Versorgungsleistungen keinen Rechtsanspruch gewähren“4. Dies gilt sowohl im Hinblick auf den lohnsteuerlichen Zufluss beim Versorgungsberechtigten als auch im Hinblick auf die körperschaftsteuerliche Behandlung der Unterstützungskassen.

49

Nach deutschem Recht gibt es jedoch keine Versorgungseinrichtungen, die Personen in ihren Begünstigtenkreis aufnehmen, ohne ihnen damit zugleich einen Rechtsanspruch zu verschaffen. Soweit in den Versorgungsrichtlinien oder der Satzung einer Unterstützungskasse der Rechtsanspruch ausgeschlossen ist, handelt es allenfalls um einen historisch bedingten, formalen Ausschluss ohne materiell-rechtliche Bedeutung. Diese Tatsache ist bei der Erörterung der Detailfragen zu beachten.

50

Die nachfolgende Darstellung bezieht sich ausschließlich auf rückgedeckte Unterstützungskassen-Entgeltumwandlungen. Zwar wäre auch eine reservepolsterfinanzierte Entgeltumwandlungs-Unterstützungskassenzusage denkbar. Sie ist jedoch nicht sinnvoll, da wegen der beschränkten Zuwendungsmöglichkeiten während der Anwartschaftszeit eine geeignete Vorfinanzierung der Anwartschaft nicht möglich wäre.

51

1 Z.B. Benachteiligung von Gläubigern oder Vermeidung von Unterhaltszahlungen, siehe hierzu im Einzelnen Teil F Rn. 12 ff., 25 ff. 2 Zutreffend deshalb BFH v. 29.10.1997 – I R 52/97, BB 1998, 730, Leitsatz 4. 3 BFH v. 28.4.2010 – I R 78/08, BB 2010, 2167; BFH v. 17.5.1995 – I R 147/93, BB 1995, 2054 unter II 3. a) der Gründe. 4 BFH v. 5.11.1992, BStBl. II 1993, 185; H 4d (1) EStR 2012.

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D Rn. 52 52

Steuerrechtliche Aspekte

Bei Gruppen-Unterstützungskassen gelten keine Besonderheiten gegenüber Einzel-Unterstützungskassen. Es wird stattdessen der auf jedes Trägerunternehmen entfallende Teil der Gruppen-Unterstützungskasse steuerlich wie eine eigene Unterstützungskasse behandelt1. aa) Steuerliche Behandlung beim Arbeitnehmer

53

Für die Frage des lohnsteuerlichen Zuflusses bzw. Nicht-Zuflusses der Zuwendung an die Unterstützungskasse beim versorgungsberechtigten Arbeitnehmer stellt das Steuerrecht bislang – genau wie das Versicherungsaufsichtsrecht – auf den Ausschluss des Rechtsanspruches auf die Versorgungsleistung ab. Die Zuwendungen des Arbeitgebers an eine Unterstützungskasse lösen wegen des fehlenden Rechtsanspruchs bei dem Arbeitnehmer keinen lohnsteuerlichen Zufluss aus2. Änderungen durch das AltEinkG haben sich bezüglich der Unterstützungskasse nicht ergeben. Hier liegt bereits die nachgelagerte Besteuerung vor, die durch das AltEinkG einheitlich bei allen Durchführungswegen der betrieblichen Altersversorgung durchgesetzt werden soll.

54

Wegen der seit Anfang der 70er Jahre ergangenen Rechtsprechung (siehe hierzu im Einzelnen Vorauflage Rn. 487) des BAG, die mehrfach vom BVerfG bestätigt wurde, steht jedoch fest, dass auch auf die von Unterstützungskassen versprochene Versorgungsleistung ein Rechtsanspruch besteht. Der „Ausschluss des Rechtsanspruches“ ist daher eine nur historisch zu erklärende, rein phänomenologisch-deskriptive Beschreibung des Gesetzgebers für Unterstützungskassen, die heute lediglich eine deklaratorische Wirkung besitzt und keineswegs als konstitutives Merkmal missverstanden werden darf, auf dessen Verwirklichung es dem Gesetzgeber angekommen wäre.

55

Die vielfältigen Bezugnahmen innerhalb des Steuerrechts3 auf den „fehlenden Rechtsanspruch“ sind daher interpretationsbedürftig. Wenn das Steuerrecht weiterhin trotz des vorhandenen Rechtsanspruches daran festhält, dass für Unterstützungskassen das Prinzip der nachgelagerten Besteuerung gilt, so ist eben das die richtige Begründung, und nicht ein Hantieren mit einem formal ausgeschlossenen Rechtsanspruch, der in 1 Ausdr. R 4d Abs. 14 EStR 2012. 2 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022; BFH v. 16.4.1999 – VI 60/96, BStBl. II 2000, 406; BFH v. 27.5.1993 VI R 19/92, BB 1993, 2504. 3 Z.B. H 38.2 LStR 2013: „Kein Zufluss von Arbeitslohn. Arbeitslohn fließt nicht zu bei […] Verzicht des Arbeitnehmers auf Arbeitslohnanspruch zugunsten von Beitragsleistungen des Arbeitgebers an eine Versorgungseinrichtung, die dem Arbeitnehmer keine Rechtsansprüche auf Versorgungsleistungen gewährt.“ Ebenso BFH v. 27.5.1993 – VI R 19/92, BStBl. I 1994, 246 = BB 1993, 2504: „Beiträge an eine Versorgungseinrichtung gehören nicht zum Arbeitslohn, wenn die Versorgungseinrichtung keinen Rechtsanspruch gewährt.“; ebenso BMF v. 31.5.1994 – IV B 2 – S 2144c – 18/94, H-BetrAV, Teil I, A. I. 280. Nr. 14 (aufgehoben durch BMF v. 29.3.2007 – IV C 6 – 01000/07/0018, BStBl. I 2007, 369).

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Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase

Rn. 59

D

Wirklichkeit aber doch besteht. Sofern man allerdings im Steuerrecht weiterhin die Anlehnung an die Abgrenzungskriterien des Versicherungsaufsichtsrechts suchen sollte, um die Unterstützungskassen zu umschreiben, schlagen die Verfasser vor, Unterstützungskassen als Versorgungseinrichtungen zu charakterisieren, die keine Versicherungsgeschäfte betreiben oder eben als rechtlich selbständige Versorgungseinrichtungen, die nicht der Versicherungsaufsicht unterliegen. bb) Steuerliche Behandlung beim Arbeitgeber Der Betriebsausgabenabzug für Zuwendungen des Trägerunternehmens an die Unterstützungskasse ist in erster Linie in § 4d EStG geregelt. Daneben existiert jedoch noch eine Fülle von Verwaltungsregelungen, die zu beachten sind.

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(1) Allgemein § 4d EStG schränkt die steuerliche Absetzbarkeit von Zahlungen eines Arbeitgebers (Trägerunternehmen) an die Unterstützungskasse ein. Nur für fällige Versorgungsleistungen darf der Arbeitgeber die Zahlungen an die Unterstützungskasse leisten, die für die vollständige Finanzierung der Versorgung erforderlich sind. Für Versorgungsanwartschaften kann lediglich eine Liquiditätsreserve gebildet werden (sog. Reservepolster). Sofern die Unterstützungskasse die zugewendeten Mittel zur Finanzierung von Rückdeckungsversicherungen verwendet, können dagegen Zuwendungen an die Unterstützungskasse in der versicherungsmathematisch gebotenen Höhe geleistet werden (Anwartschaftsdeckungsverfahren).

57

(2) Zuwendungen an rückgedeckte Unterstützungskassen Bei rückgedeckten Unterstützungskassen lässt § 4d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 Buchst. c Satz 2 EStG den Abzug von Zuwendungen des Trägerunternehmens an die Unterstützungskasse als Betriebsausgaben nur dann zu, wenn der Leistungsanwärter die in § 4d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 Buchst. b Sätze 2 und 5 EStG genannten Voraussetzungen erfüllt, die Versicherung für die Dauer bis zu dem Zeitpunkt abgeschlossen ist, für den erstmals Leistungen der Altersversorgung vorgesehen sind, mindestens jedoch bis zu dem Zeitpunkt, an dem der Leistungsanwärter das 55. Lebensjahr vollendet hat, und während dieser Zeit jährlich Beiträge gezahlt werden, die der Höhe nach gleich bleiben oder steigen (§ 4d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. c Satz 2 EStG).

58

Aufgrund dieser Regelung sind Versicherungstarife mit abgekürzter Prämienzahlungsdauer und auch Einmalprämien zu Rückdeckungsversicherungen von Unterstützungskassen steuerlich grundsätzlich nicht möglich. Die Regelung will künstlich überhöhte Einzahlungen in Rückdeckungsversicherungen verhindern. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Leistungsfall bereits eingetreten ist. Dann sind auch Einmalprämien

59

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D Rn. 60

Steuerrechtliche Aspekte

und entsprechende Zuwendungen des Trägerunternehmens zulässig. Auch wenn nur eine Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung rückversichert wird, muss die abgeschlossene Versicherung eine Mindestlaufzeit bis zu dem Zeitpunkt haben, an dem der Leistungsanwärter sein 55. Lebensjahr vollendet1. Eine Versicherung mit kürzerer Laufzeit ist in diesen Fällen nur dann begünstigt, wenn sich spätestens zum Ablauf der Versicherung die Finanzierung einer Altersversorgung anschließt2. 60

Als Lösung bieten sich Versicherungen gegen laufende Einmalbeiträge an. Diese können ausnahmsweise begünstigt sein, sofern eine (mittelbare) Verpflichtung besteht, die Beiträge bis zum Eintritt des Versicherungsfalls zu zahlen3. Voraussetzung ist, dass die gesamte garantierte Versicherungsleistung über die Zeit zwischen Erteilung der Versorgungszusage und Eintritt des Versorgungsfalls mittels gleichbleibender oder steigender laufender Einmalbeiträge finanziert werden soll und damit die in Aussicht gestellte Versorgungsleistung rückgedeckt wird, die auf während dieser Zeit den Einmalbeiträgen entsprechenden, laufend erdienten „Versorgungsbausteinen“ beruht, und wenn im Fall der Einstellung oder der Herabsetzung der vereinbarten laufenden Zuwendungen an die Unterstützungskasse insoweit eine inhaltsgleiche (Direkt-)Zusage tritt, die nur nach den von den Arbeitsgerichten aufgestellten Grundsätzen geändert werden kann4.

61

Da nach § 4d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 Buchst. c Satz 2 EStG der Höhe nach gleich bleibende oder steigende Beiträge erforderlich sind, führen sinkende Beiträge grundsätzlich zu einer Versagung des Betriebsausgabenabzugs5. Dadurch soll verhindert werden, dass Aufwand vorgezogen wird, um steuerliche Wirkungen zu verbessern6. Unschädlich ist jedoch, wenn Beiträge aufgrund einer Bemessung am laufenden Gehalt sinken (z.B. Wechsel von Vollzeit- zu einer Teilzeitbeschäftigung)7.

62

Unschädlich ist ferner, wenn die Verminderung der Beiträge an eine Unterstützungskasse auf einer Änderung der Versorgungszusage beruht. Die Prämienzahlungen sind nach der Minderung mindestens in konstanter Höhe bis zum Eintritt des Versorgungsfalls zu leisten8. Eine Änderung der Versorgungszusage liegt auch vor, wenn der Arbeitgegber auf Verlangen des Arbeitnehmers eine Entgeltumwandlung im Wege einer vertraglichen Vereinbarung reduziert9. Dies gilt unabhängig davon, aus welchem Grund

1 2 3 4 5 6 7 8

R 4d (8) S. 4 EStR 2008. R 4d (8) S. 5 EStR 2008. BMF v. 31.1.2002 – IV A 6 – S 2144c – 9/01, BStBl. I 2002, 214. BMF v. 31.1.2002 – IV A 6 – S 2144c – 9/01, BStBl. I 2002, 214. BMF v. 31.1.2002 – IV A 6 – S 2144c – 9/01, BStBl. I 2002, 214, Abschn. II. BT-Drucks. 12/1506, 169. BMF v. 31.1.2002 – IV A 6 – S 2144c – 9/01, BStBl. I 2002, 214. Senator für Finanzen Bremen, Erlass v. 4.6.2004 – S 2144c – 4698 – 100, DB 2004, 1806. R 4d (9) S. 5 EStR 2012. 9 R 4d (9) S. 6 EStR 2012.

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Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase

D

Rn. 67

die Reduzierung erfolgte1. Sinkende Beiträge aufgrund einer Bemessung an variablen Gehaltsbestandteilen sind jedoch schädlich2. Eine gleichbleibende Prämie liegt auch dann vor, wenn die von der Unterstützungskasse jährlich zu zahlende Prämie mit Gewinngutschriften aus dem Versicherungsvertrag verrechnet wird3.

63

c) Direktversicherung aa) Beim Arbeitnehmer (1) Grundsatz Direktversicherungsbeiträge stellen grundsätzlich steuerpflichtigen Arbeitslohn dar, § 2 Abs. 2 Nr. 3 LStDV. Danach wird die Beitragsleistung des Arbeitgebers dem Arbeitslohn hinzugerechnet, wenn damit zugunsten des Arbeitnehmers für den Fall der Krankheit, des Unfalls, der Invalidität, des Alters oder des Todes eine Absicherung angestrebt wird. Das ist bei Direktversicherungen der Fall.

64

Direktversicherungsbeiträge können im Rahmen des § 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 steuerfrei sein oder unter den Voraussetzungen des § 52 Abs. 6 und Abs. 52a EStG i.V.m. § 40b Abs. 1 und 2 EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung pauschal versteuert werden. Darüber hinausgehende Beiträge sind voll zu versteuern.

65

(2) Steuerfreiheit der Direktversicherungsbeiträge nach § 3 Nr. 63 EStG Zu dem durch § 3 Nr. 63 EStG begünstigten Personenkreis gehören alle Arbeitnehmer, unabhängig davon, ob sie in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert sind oder nicht. Die Finanzverwaltung legt den Begriff „Arbeitnehmer“ i.S.d. § 1 LStDV aus4. Arbeitnehmer i.S.v. § 1 Abs. 1 LStDV sind Personen, die in öffentlichem oder privatem Dienst angestellt oder beschäftigt sind oder waren und die aus diesem Dienstverhältnis oder einem früheren Dienstverhältnis Arbeitslohn beziehen. Arbeitnehmer sind auch die Rechtsnachfolger dieser Personen, soweit sie Arbeitslohn aus dem früheren Dienstverhältnis ihres Rechtsvorgängers beziehen.

66

Durch § 3 Nr. 63 EStG werden die Beiträge an eine Direktversicherung beim Arbeitnehmer insoweit steuerfrei gestellt, als – sie aus einem ersten Dienstverhältnis stammen, – sie dem Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung dienen,

67

1 2 3 4

R 4d (9) S. 7 EStR 2012. BMF v. 31.1.2002 – IV A 6 – S 2144c – 9/01, BStBl. I 2002, 214. R 4d (9) S. 2 EStR 2012. BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022.

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D Rn. 68

Steuerrechtliche Aspekte

– eine Auszahlung der zugesagten Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgungsleistungen in Form einer Rente oder eines Auszahlungsplanes (§ 1 Abs. 1 Nr. 4 AltZertG in der Fassung ab 1.1.2005) vorgesehen ist, – sie 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten nicht übersteigen; der Höchstbetrag erhöht sich für nach dem 31.12.2004 erteilte Versorgungszusagen um 1 800 Euro. 68

Durch das AltEinkG1 wurde § 3 Nr. 63 EStG mit Wirkung zum 1.1.2005 geändert. Nach § 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 bleiben Direktversicherungsbeiträge steuerfrei, soweit sie die dort genannte Fördergrenze von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigen. Für nach dem 31.12.2004 erteilte Direktversicherungszusagen erhöht sich diese Fördergrenze um 1 800 Euro2, § 3 Nr. 63 Satz 3 EStG. § 3 Nr. 63 Satz 3 EStG ist nicht anzuwenden, wenn § 40b Abs. 1 und 2 EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung angewendet wird, § 52 Abs. 6 Satz 3 EStG. Werden sowohl arbeitgeberfinanzierte als auch arbeitnehmerfinanzierte Beiträge geleistet, wird die Höchstgrenze zuerst durch die arbeitgeberfinanzierten Beiträge ausgeschöpft3. Bei einem Arbeitgeberwechsel kann das steuerfreie Fördervolumen erneut ausgenutzt werden.

69

Die Steuerfreiheit wird jedoch auf solche Versorgungszusagen beschränkt, die eine Auszahlung der Versorgungsleistung in Form einer lebenslangen monatlichen Rente oder eines Auszahlungsplans mit Restverrentung vorsehen. Allein die Möglichkeit, anstelle lebenslanger Altersleistung eine Kapitalzahlung zu wählen, steht der Steuerfreiheit der Beiträge noch nicht entgegen. 30 % des zu Beginn der Auszahlungsphase zur Verfügung stehenden Kapitals kann als Einmalbeitrag ausgezahlt werden, § 1 Abs. 1 Nr. 4 AltZertG in der Fassung ab 1.1.2005.

70

Es muss sich um Beiträge aus einem ersten Dienstverhältnis handeln. Beiträge aus Dienstverhältnissen, für die die Lohnsteuer nach Lohnsteuerklasse VI einzubehalten ist, sind keine ersten Dienstverhältnisse, das ergibt sich aus § 38b Satz 2 Nr. 6 EStG.

71

§ 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 ist auch bei vor dem 1.1.2005 erteilten Direktversicherungszusagen anwendbar, wenn die dort genannten Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt werden. Werden die Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt oder hat der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber für diese Beiträge auf die Anwendung des § 3 Nr. 63 EStG ver1 Alterseinkünftegesetz v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427. 2 Beiträge, die die Förderungsgrenze von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung um bis zu 1 800 Euro übersteigen, sind zwar unter den Voraussetzungen des § 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 steuerfrei, nicht aber sozialabgabenfrei. 3 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022.

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Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase

Rn. 75

D

zichtet, so ist § 40b EStG in der bis 31.12.2004 geltenden Fassung anzuwenden, §§ 52 Abs. 6 Satz 1, Abs. 52a Satz 2 EStG. Der Verzicht gilt für die Dauer des Dienstverhältnisses; er ist bis zum 30.6.2005 oder bei einem späteren Arbeitgeberwechsel bis zur ersten Beitragsleistung zu erklären, § 52 Abs. 6 Satz 3 EStG. Im Rahmen der Entgeltumwandlung hat der Arbeitnehmer gemäß § 1a Abs. 3 BetrAVG das Recht zu verlangen, dass für die Beiträge an eine Direktversicherung die Voraussetzungen für eine staatliche Förderung über Altersvorsorgezulage und/oder einen zusätzlichen Sonderausgabenabzug erfüllt sind. Der Arbeitnehmer muss dann auf die Steuerfreiheit verzichten, da die Beiträge aus individuell versteuertem Arbeitslohn stammen müssen, § 82 Abs. 2 EStG1. Zu den nach § 82 EStG geförderten Altersvorsorgebeiträgen gehören auch die Beiträge des Arbeitnehmers und des ausgeschiedenen Arbeitnehmers, die dieser im Fall der zunächst durch Entgeltumwandlung finanzierten und nach § 3 Nr. 63 EStG oder § 10a EStG und den §§ 79 ff. EStG geförderten kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung nach Maßgabe des § 1a Abs. 4 und § 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BetrAVG selbst erbringt.

72

(3) Pauschalversteuerung der Direktversicherungsbeiträge Durch Art. 1 Nr. 19 des AltEinkG2 wurde § 40b EStG grundlegend geändert. Für nach dem 31.12.2004 erteilte Zusagen, aufgrund derer Beiträge zu einer Direktversicherung zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung geleistet werden, wurde die Möglichkeit der Pauschalversteuerung nach § 40b Abs. 1 und 2 EStG mit Wirkung zum 1.1. 2005 aufgehoben.

73

Für Beiträge, die aufgrund einer vor dem 1.1.2005 erteilten Versorgungszusage an eine Direktversicherung geleistet werden, besteht weiterhin die Möglichkeit der Pauschalversteuerung nach § 40b Abs. 1 und 2 EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung, wenn – die Voraussetzungen des § 3 Nr. 63 EStG nicht erfüllt sind oder – der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber für diese Beiträge auf die Anwendung des § 3 Nr. 63 EStG in der ab 1.1.2005 geltenden Fassung verzichtet hat, § 52 Abs. 6 Satz 1, Abs. 52a Satz 2 EStG.

74

Arbeitgeberfinanzierte Direktversicherungen und EntgeltumwandlungsDirektversicherungen werden im Hinblick auf die Lohnsteuerpauschalierung völlig gleichbehandelt. Es müssen somit alle für die Lohnsteuerpauschalierung von Direktversicherungen geltenden Voraussetzungen gemäß § 40b EStG a.F. bzw. gemäß R 40b.1 LStR 2013 vorliegen. Nach R 40b.1 (6) LStR 2013 ist insbesondere Voraussetzung, dass

75

1 Ebenso Niermann, DB 2004, 1449 (1452). 2 Alterseinkünftegesetz v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427.

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D Rn. 76

Steuerrechtliche Aspekte

– die Versicherung nicht auf den Erlebensfall eines früheren als des 60. Lebensjahrs des Arbeitnehmers abgeschlossen ist, – die Abtretung oder Beleihung eines dem Arbeitnehmer eingeräumten unwiderruflichen Bezugsrechts in dem Versicherungsvertrag ausgeschlossen ist und – eine vorzeitige Kündigung des Versicherungsvertrags durch den Arbeitnehmer ausgeschlossen ist. R 40b.1 Abs. 6 Satz 4 LStR 2013 gibt eine entsprechende Klausel vor, bei deren Verwendung nach Auffassung der Finanzverwaltung die vorzeitige Kündigung des Versicherungsvertrages ausgeschlossen ist. 76

Werden alle Bedingungen eingehalten, können Direktversicherungsbeiträge bis zu einer Höhe von 1 752 Euro jährlich mit pauschal 20 % der Lohnsteuer unterworfen werden1. Im Falle der sog. „Durchschnittsbildung“ gemäß § 40b Abs. 2 Satz 2 EStG a.F. kann der Höchstbetrag im Einzelfall bis zu 2 148 Euro jährlich betragen.

77

Neben den gesetzlichen Verfügungsverboten für Direktversicherungen im BetrAVG und im EStG findet sich auch in R 40b.1 Abs. 2 Sätze 5 und 6 LStR 2013 eine Vorschrift, mit deren Hilfe die Finanzverwaltung eine weitere Voraussetzung für die Lohnsteuerpauschalierung postuliert, nämlich das Erfordernis einer fünfjährigen Vertragslaufzeit. Danach können Kapitalversicherungen mit einer Vertragslaufzeit unter 5 Jahren nicht als Direktversicherung anerkannt werden, es sei denn, dass sie im Rahmen einer Gruppenversicherung nach dem arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung abgeschlossen worden sind. Dasselbe gelte für Rentenversicherungen mit Kapitalwahlrecht, bei denen das Wahlrecht innerhalb von 5 Jahren nach Vertragsabschluss wirksam werden kann und für Beitragserhöhungen bei bereits bestehenden Kapitalversicherungen mit einer Restlaufzeit von weniger als 5 Jahren. Diese von der Steuerverwaltung praeter legem geforderte Voraussetzung braucht u.E. nicht eingehalten zu werden2. Blomeyers Hinweis, dass auch bereits eine einjährige Vertragsdauer für eine Entgeltumwandlungsvereinbarung ausreichend ist, trifft zu3. Im Übrigen steht die Forderung nach einer fünfjährigen Mindest-Vertragslaufzeit als Voraussetzung für die Zulassung der Lohnsteuerpauschalierung in einem inhaltlichen Widerspruch zu R 4b Abs. 1 Satz 5 EStR 2012, der sich auf den Betriebsausgabenabzug von Direktversicherungsprämien gemäß § 4b EStG bezieht. Dort heißt es ausdrücklich: „Es ist gleichgültig… welche Laufzeit vereinbart wird“. Diese Richtlinienlage bedeutet somit, dass bei Laufzeiten unter fünf Jahren zwar der Betriebsausgabenabzug zulässig ist, nicht aber die Pauschalversteuerung. Diese unterschiedliche Behandlung ist nicht sinnvoll.

1 Neben dieser Pauschalsteuer fallen noch Solidaritätszuschlag und ggf. Kirchensteuer an. 2 Ebenso z.B. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, StR A Rn. 6. 3 Blomeyer, DB 1994, 882 (884).

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Arteaga/Veit

Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase

Rn. 81

D

Gemäß § 40b Abs. 2 Satz 1 EStG a.F. dürfen Beiträge für eine Direktversicherung nur dann pauschal versteuert werden, wenn sie aus einem „ersten Dienstverhältnis“ bezogen werden. Ein erstes Dienstverhältnis ist dadurch charakterisiert, dass ihm nicht Lohnsteuerklasse VI zugewiesen ist. Das ergibt sich aus § 38b Satz 2 Nr. 6 EStG. Danach gilt die Steuerklasse VI bei Arbeitnehmern, die nebeneinander von mehreren Arbeitgebern Arbeitslohn beziehen, für die Einbehaltung der Lohnsteuer vom Arbeitslohn aus dem zweiten und jedem weiteren Dienstverhältnis.

78

Dies gilt selbst dann, wenn das „erste Dienstverhältnis“ in Wirklichkeit ein Ruhestandsverhältnis ist, aus dem lediglich Ruhestandsbezüge gezahlt werden. Hat der Arbeitnehmer bei seinem früheren Dienstherrn wegen der Versteuerung der Ruhestandsbezüge eine Lohnsteuerkarte der Klassen I bis V abgegeben, so kann er für eine Direktversicherung, die er im Rahmen einer weiteren Tätigkeit erhält, nicht die Lohnsteuerpauschalierung in Anspruch nehmen. Denn hierfür wird er zwingend mit der Lohnsteuerklasse VI veranlagt. Folglich ist die Pauschalversteuerung von Direktversicherungen hier nicht zulässig1. Diese Entscheidung ist für den betroffenen Arbeitnehmer zwar unerfreulich, sie ist im Interesse der Rechtssicherheit jedoch zu begrüßen. Stünde dem Arbeitgeber ein materielles Prüfungsrecht oder gar eine -pflicht zu, wäre es in den Personalbüros kaum noch möglich zu beurteilen, ob eine Pauschalversteuerung zulässig ist oder nicht.

79

(4) Sonderausgabenabzug nach § 10 EStG § 10 Abs. 1 Nr. 2 EStG bestimmt, welche Aufwendungen für eine Alterssicherung dem Grunde nach als Sonderausgaben steuerlich abziehbar sind. Hierzu zählen auch Beiträge zugunsten sonstiger Leibrentenversicherungen, bei denen die erworbenen Anwartschaften nicht beleihbar, nicht vererblich, nicht übertragbar, nicht veräußerbar und nicht kapitalisierbar sind, § 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG. Die Versicherung darf nur als monatliche lebenslange Leibrente und nicht vor Vollendung des 60. Lebensjahres (für nach 2012 abgeschlossene Verträge: Vollendung des 62. Lebensjahres) ausgezahlt werden. Der Abzug der Sonderausgaben ist auf 20 000 Euro beschränkt (§ 10 Abs. 3 Satz 1 EStG). Für die Kalenderjahre 2005 bis 2025 gibt es eine Übergangsregelung (§ 10 Abs. 3 Sätze 4–6 EStG). Im Jahr 2005 sind 60 % der gesamten Beiträge zu Altersvorsorgeprodukten der Basisversorgung abzugsfähig. Der Vomhundertsatz steigt jährlich um zwei Punkte.

80

Unter o.g. Voraussetzungen können zu den nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG begünstigten Beiträgen auch Beiträge zum Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung zählen2. Die Beiträge müssen zum Aufbau einer kapitalgedeckten Altersversorgung geleistet werden, damit besteht z.B. keine Begünstigung von Beiträgen an umlagefinanzierte Pensionskas-

81

1 BFH v. 12.8.1996 – VI R 27/96, BStBl. 1997 II, 143. 2 Myßen, NWB Fach 3, 13095 (Heft 50/2004).

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D Rn. 82

Steuerrechtliche Aspekte

sen. Weiterhin verlangt § 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG, dass die Beiträge dem Aufbau einer eigenen Altersversorgung dienen. Auch im Fall einer Direktversicherung, bei der zwar der Arbeitgeber Versicherungsnehmer ist, dienen die Beitragszahlungen des Arbeitgebers unmittelbar der eigenen Versorgung des Arbeitnehmers1. Nicht als Sonderausgaben abgezogen werden können allerdings Aufwendungen, die im unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit steuerfreien Einnahmen stehen (§ 10 Abs. 2 Nr. 1 EStG), so dass der Abzug von nach § 3 Nr. 63 EStG steuerfreien Beiträgen ausscheidet. Weiterhin sind pauschal besteuerte Beiträge und Beiträge aufgrund einer vor dem 1.1.2005 erteilten Versorgungszusage nicht als Sonderausgaben nach § 10 EStG abzugsfähig2. 82

Beiträge, die im Rahmen des § 10 EStG als Sonderausgaben geltend gemacht werden, können nicht mehr als Altersvorsorgebeiträge i.S.v. § 82 EStG gefördert werden, § 82 Abs. 4 Nr. 3 EStG. bb) Beim Arbeitgeber

83

Für den Arbeitgeber sind die Direktversicherungsbeiträge Betriebsausgaben (§ 4 Abs. 4 EStG).

84

§ 4b EStG stellt klar, dass der Arbeitgeber die Ansprüche aus der Direktversicherung nicht zu aktivieren hat, soweit der Arbeitnehmer am Ende des Wirtschaftsjahrs bezüglich der Leistungen aus dem Versicherungsvertrag bezugsberechtigt ist. Im Falle einer Beleihung oder Abtretung braucht der Arbeitgeber gemäß § 4b EStG die Direktversicherung ebenfalls nicht zu aktivieren, sofern er sich gegenüber der bezugsberechtigten Person schriftlich verpflichtet hat, sie bei Eintritt des Versicherungsfalles so zu stellen, als ob die Beleihung oder Abtretung nicht erfolgt wäre. Im Fall einer Entgeltumwandlungs-Direktversicherung ist dem Arbeitnehmer mit Beginn der Entgeltumwandlung ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen, auch muss das Recht des Arbeitgebers zur Verpfändung, Abtretung oder Beleihung durch den Arbeitgeber ausgeschlossen werden, § 1b Abs. 5 BetrAVG. Damit kommt es grundsätzlich bei einer Entgeltumwandlungs-Direktversicherung nicht zu einer Aktivierung der Versicherungsansprüche beim Arbeitgeber. cc) Steuerliche Behandlung der Beiträge zum PSVaG

85

Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BetrAVG besteht eine Beitragspflicht zum PSV nur, wenn Leistungen aus einer Direktversicherung aufgrund der in § 1b Abs. 2 Satz 3 BetrAVG genannten Tatbestände nicht gezahlt werden und der Arbeitgeber seiner Verpflichtung nach § 1b Abs. 2 Satz 3 1 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, StR C Rn. 193; im Ergebnis ebenso Myßen, NWB Fach 3, 13095 (13109) (Heft 50/2004): Eine eigene Altersversorgung liege vor, wenn der Arbeitnehmer versicherte Person und Empfänger der Altersleistung sei. 2 BMF v. 13.9.2010 – IV C 3 – S 2222/09/10041/IV C 5 – S 2345/08/0001, BStBl. I 2010, 681, Rn. 26.

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Arteaga/Veit

Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase

Rn. 89

D

BetrAVG wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht nachkommt. Die Beiträge des Arbeitgebers zum PSVaG stellen bei diesem abziehbare Betriebsausgaben (§ 4 Abs. 4 EStG) dar1. Die Beiträge stellen – da sie aufgrund gesetzlicher Verpflichtung geleistet werden – gemäß § 3 Nr. 62 Satz 1 EStG keinen Lohnzufluss beim Arbeitnehmer dar.

86

dd) Mindest-Risikoschutz Eine Direktversicherung ist in erster Linie eine Lebensversicherung. Eine Lebensversicherung setzt nach zutreffender Ansicht der Finanzverwaltung jedoch voraus, dass der in dem Vertrag enthaltene Risikoschutz nicht von völlig untergeordneter Bedeutung ist2.

87

Nach R 40b.1 (2) Sätze 2 bis 4 LStR 2013 sind Kapitallebensversicherungen mit steigender Todesfalleistung als Direktversicherung anzuerkennen, wenn zu Beginn der Versicherung eine Todesfallleistung von mindestens 10 % der Kapitalleistung im Erlebensfall vereinbart und der Versicherungsvertrag vor dem 1.8.1994 abgeschlossen worden ist. Bei einer nach dem 31.7.1994 abgeschlossenen Kapitallebensversicherung ist Voraussetzung für die Anerkennung, dass die Todesfallleistung über die gesamte Versicherungsdauer mindestens 50 % der für den Erlebensfall vereinbarten Kapitalleistung beträgt. Eine nach dem 31.12.1996 abgeschlossene Kapitallebensversicherung ist als Direktversicherung anzuerkennen, wenn die Todesfallleistung während der gesamten Laufzeit des Versicherungsvertrags mindestens 60 % der Summe der Beiträge beträgt, die nach dem Versicherungsvertrag für die gesamte Vertragsdauer zu zahlen sind.

88

ee) Hinterbliebenenversorgung und Vererblichkeit Nach Auffassung der Finanzverwaltung liegt grundsätzlich keine betriebliche Altersversorgung vor, wenn die Vererblichkeit von Anwartschaften vereinbart ist3. Hinterbliebene sind nur die Witwe/der Witwer, die Kinder i.S.d. § 32 EStG, der frühere Ehegatte oder der Lebensgefährte4. Nur im Fall der Pauschalbesteuerung von Beiträgen für eine Direktversicherung nach § 40b EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung sei es unschädlich, wenn eine beliebige Person als Bezugsberechtigte für den Fall des Todes des Arbeitnehmers benannt werde5. 1 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, StR A 612; Risthaus, EStB 2002, 145 (150). 2 Zur Kritik an der Finanzverwaltungsauffassung s. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, StR A Rn. 3, Herrmann/Heuer/Raupach/Rätke, § 4b Rn. 33; Höfer/Veit/ Verhuven, BetrAVG, Bd. II, Rn. 1501. 3 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 4 Zur Frage der steuerlichen Anerkennung von Zusagen auf Hinterbliebenenversorgung für den Lebensgefährten siehe BMF v. 25.7.2002 – IV A 6 – S 2176 – 28/02, BStBl. I 2002, 706. 5 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022.

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89

D Rn. 90 90

Steuerrechtliche Aspekte

Diese Auffassung der Finanzverwaltung hat keine gesetzliche Grundlage. Zur Kritik im Einzelnen Rn. 11 ff. d) Pensionskasse aa) Beim Arbeitgeber

91

Für den Arbeitgeber stellen die Beiträge zur Pensionskasse Betriebsausgaben dar. Die Abzugsfähigkeit der Betriebsausgaben wird durch § 4c EStG geregelt.

92

Nach § 4c Abs. 1 Satz 1 EStG dürfen Zuwendungen an eine Pensionskasse von dem Trägerunternehmen nur dann als Betriebsausgaben abgezogen werden, soweit sie auf einer in der Satzung oder im Geschäftsplan der Kasse festgelegten Verpflichtung oder auf einer Anordnung der Versicherungsaufsichtsbehörde beruhen oder der Abdeckung von Fehlbeträgen bei der Kasse dienen. Keine Zuwendungen des Arbeitgebers i.S.v. § 4c Abs. 1 EStG liegen vor bei Eigenbeiträgen (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG) der Arbeitnehmer; anders dagegen über Entgeltumwandlung (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG) finanzierte Zuwendungen1.

93

Nach § 4c Abs. 2 EStG hat ein Betriebsausgabenabzug zu unterbleiben, soweit die Leistungen der Kasse, wenn sie vom Trägerunternehmen unmittelbar erbracht würden, bei diesem nicht betrieblich veranlasst wären. Dies betrifft vor allem Aufwendungen für den Inhaber des Trägerunternehmens oder dessen Angehörige2. bb) Beim Arbeitnehmer (1) Grundsätzlich: Lohnsteuerpflichtiger Zufluss

94

Die Beiträge des Arbeitgebers an eine Pensionskasse stellen beim Arbeitnehmer grundsätzlich steuerpflichtige Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit (§ 19 EStG) dar. (2) Steuerfreiheit nach § 3 Nr. 63 EStG

95

Durch § 3 Nr. 63 EStG werden die Arbeitgeberbeiträge beim Arbeitnehmer bis 4 % der Beitragsbemessungsgrenze (bei nach 2004 erteilten Zusagen zuzüglich 1 800 Euro) steuerfrei gestellt. Siehe hierzu die Ausführungen zur Direktversicherung. (3) Pauschalbesteuerung nach § 40b EStG

96

Soweit die Beiträge die Höchstgrenze des § 3 Nr. 63 EStG übersteigen, konnten diese in den Grenzen des § 40b EStG in der Fassung am 31.12. 2004 pauschal versteuert werden. Danach konnte der Arbeitgeber die 1 Höfer/Veit/Verhuven, BetrAVG, Bd. II, Rn. 1963. 2 Arteaga/Veit, in: Korn, EStG, § 4c Rn. 13.

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Arteaga/Veit

Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase

Rn. 101

D

Lohnsteuer von den Zuwendungen an eine Pensionskasse mit einem Pauschsteuersatz von 20 % (zzgl. Solidaritätszuschlag und ggf. Kirchensteuer) der Zuwendungen erheben. Die zu besteuernden Zuwendungen durften 1 752 Euro/2 148 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigen und mussten aus einem ersten Dienstverhältnis bezogen sein. Durch das AltEinkG wurde § 40b EStG mit Wirkung zum 1.1.2005 geändert. Die Möglichkeit der Pauschalversteuerung nach § 40b Abs. 1 und 2 EStG besteht für nach dem 31.12.2004 erteilte Zusagen nur noch dann, wenn die Pensionskasse umlagefinanziert ist. Für vor dem 1.1.2005 erteilte Pensionskassenzusagen ist § 40b Abs. 1 und 2 EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung weiter anzuwenden, § 52 Abs. 52a EStG. Zu den Einzelheiten der Pauschalversteuerung nach § 40b EStG vgl. Rn. 73 ff.

97

(4) Steuerfreiheit nach § 3 Nr. 56 EStG Zuwendungen des Arbeitgebers aus dem ersten Dienstverhältnis an eine Pensionskasse zum Aufbau einer nicht kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung sind gemäß § 3 Nr. 56 EStG steuerfrei, wenn – eine Auszahlung der zugesagten Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung in Form einer Rente oder eines Auszahlungsplans (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AltZertG) vorgesehen ist und – soweit diese Zuwendungen im Kalenderjahr 1 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigen.

98

Dieser Höchstbetrag erhöht sich ab 2014 auf 2 %, 2020 auf 3 % und ab 2025 auf 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung. Zuwendungen nach § 3 Nr. 56 EStG sind daher nur steuerfrei, soweit die nach § 3 Nr. 63 EStG steuerfreien Beiträge den Höchstbetrag des § 3 Nr. 56 EStG unterschreiten1.

99

e) Pensionsfonds aa) Arbeitgeber Für den Arbeitgeber stellen die Beiträge zum Pensionsfonds Betriebsausgaben dar. Die Abzugsfähigkeit der Betriebsausgaben wird durch § 4e EStG geregelt.

100

Nach § 4e Abs. 1 EStG dürfen Beiträge von dem Unternehmen, das die Beiträge leistet (Trägerunternehmen), abgezogen werden, soweit sie auf einer festgelegten Verpflichtung beruhen oder der Abdeckung von Fehlbeträgen bei dem Fonds dienen. Beiträge aufgrund festgelegter Verpflichtung sind alle Zahlungen, die auf eine Vereinbarung zwischen dem Pensionsfonds und dem Trägerunternehmen zurückgehen und die die Leistungserbringung des Pensionsfonds an die Arbeitnehmer des Trägerunternehmens zum

101

1 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022.

Arteaga/Veit

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D Rn. 102

Steuerrechtliche Aspekte

Gegenstand haben1. Die Verpflichtung kann sich aus der Satzung des Pensionsfonds oder aus Geschäftsplänen des Pensionsfonds als auch aus zwischen dem Pensionsfonds und dem Trägerunternehmen abgeschlossenen Verträgen ergeben2. Beiträge zur Abdeckung von Fehlbeträgen können ebenfalls als Betriebsausgaben abgezogen werden. Ein Fehlbetrag in diesem Sinn liegt vor, wenn das Vermögen des Pensionsfonds nicht ausreicht, das nach dem Geschäftsplan erforderliche Deckungskapital zu stellen3. 102

§ 4e Abs. 2 EStG untersagt den Betriebsausgabenabzug aber, soweit die Leistungen des Fonds, wenn sie vom Trägerunternehmen unmittelbar erbracht würden, bei diesem nicht betrieblich veranlasst wären. Kritisch zu betrachten sind somit z.B. Beiträge für Leistungen an Arbeitnehmer, die nicht dem Trägerunternehmen angehören4. bb) Arbeitnehmer (1) Grundsätzlich: lohnsteuerpflichtiger Zufluss

103

Die Beiträge des Arbeitgebers an einen Pensionsfonds stellen beim Arbeitnehmer grundsätzlich steuerpflichtige Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit (§ 19 EStG) dar: Es gelten die Ausführungen zur Pensionskasse entsprechend (Rn. 94 ff.). (2) Steuerfreiheit gemäß § 3 Nr. 63 EStG

104

Die Beiträge an einen Pensionsfonds sind jedoch bis zu 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung steuerfrei, soweit die Voraussetzungen des § 3 Nr. 63 EStG erfüllt sind (siehe hierzu im Einzelnen Rn. 66 ff.). Für nach dem 31.12.2004 erteilte Zusagen erhöht sich dieser Betrag um 1 800 Euro. Soweit die Beiträge die Höchstgrenze übersteigen, sind diese individuell zu versteuern. cc) Besteuerung der Leistungen an einen Pensionsfonds zur Übernahme der Versorgungsverpflichtung, § 3 Nr. 66 EStG5

105

Nach § 3 Nr. 66 EStG sind steuerfrei Leistungen eines Arbeitgebers oder einer Unterstützungskasse an einen Pensionsfonds zur Übernahme bestehender Versorgungsverpflichtungen oder Versorgungsanwartschaften durch den Pensionsfonds, wenn ein Antrag nach § 4d Abs. 3 EStG oder § 4e Abs. 3 EStG gestellt wurde. Für die Steuerfreiheit spielt es keine Rolle, ob die bestehenden Versorgungsverpflichtungen aus einer arbeitgeberfinanzierten Zusage oder aus einer Entgeltumwandlungszusage resultieren. 1 Herrmann/Heuer/Raupach/Becker, EStG und KStG, Kommentar, Jahresband 2002, § 4e Rn. J 01–11. 2 Förster/Rühmann/Recktenwald, BB 2001, 1406 (1410). 3 Arteaga/Veit, in: Korn, EStG, § 4e Rn. 16, dort Fn. 14. 4 Arteaga/Veit, in: Korn, EStG, § 4e Rn. 17; Herrmann/Heuer/Raupach/Becker, EStG und KStG, Kommentar, Jahresband 2002, § 4e Rn. J 01–13. 5 S. hierzu auch Meier/Bätzel, DB 2004, 1437 sowie Friedrich/Weigel, DB 2004, 2282.

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Arteaga/Veit

Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase

Rn. 111

D

3. Steuerliche Behandlung der Versorgungsleistungen a) Direktzusage aa) Beim Arbeitgeber Nach Eintritt des Versorgungsfalles ist die gebildete Pensionsrückstellung entsprechend gewinnerhöhend aufzulösen bzw. nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu vermindern (siehe zur Pensionsrückstellung im Einzelnen Teil E Rn. 6 ff.)1.

106

Eventuelle Einnahmen aus einem abgeschlossenen Rückdeckungsversicherungsvertrag sind Betriebseinnahmen. Falls der ausgezahlte Betrag aus der Rückdeckungsversicherung den aktivierten Anspruch aus dem Versicherungsvertrag übersteigt, ist bei Auszahlung der Versicherungsleistung aus der Rückdeckungsversicherung zunächst die Differenz zwischen ausgezahlter Versicherungsleistung und aktiviertem Wert gewinnerhöhend zu verbuchen; andernfalls ist der aktivierte Rückdeckungsanspruch abzuschreiben2.

107

Die laufenden Pensionszahlungen stellen Betriebsausgaben dar.

108

Die laufenden Pensionszahlungen unterliegen dem Lohnsteuerabzug durch den Arbeitgeber: Nach § 38 Abs. 1 EStG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 LStDV sind Arbeitnehmer auch Personen, die aus einem früheren Dienstverhältnis Arbeitslohn beziehen. Die Lohnsteuerabzugspflicht des Arbeitgebers wird somit über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus erstreckt.

109

bb) Beim Arbeitnehmer Beim Arbeitnehmer und der Besteuerung von Versorgungsleistungen, die aus arbeitgeberfinanzierten Direktzusagen stammen, gibt es keinerlei grundsätzliche Unterschiede. Wir verweisen deshalb auf die sehr ausführlichen Darstellungen im Schrifttum3 und nennen nachfolgend lediglich die Grundzüge sowie einzelne steuerrechtliche Besonderheiten, die bei Entgeltumwandlungs-Direktzusagen auftreten können bzw. zu beachten sind.

110

(1) Laufende Renten (i) Steuerbarkeit Laufende Renten aus Direktzusagen, die im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erteilt wurden, sind nachträgliche Einkünfte aus nicht-selbständiger Tätigkeit, wie auch zuvor das Aktiven-Einkommen (§ 19 EStG).

1 Ellrott/Rhiel, in: Beckscher Bilanz-Kommentar, § 249 Rn. 235. 2 Risthaus, EStB 2002, 145 (150). 3 Z.B. Ahrend/Förster/Rößler, 2. Teil; Höfer/Veit/Verhuven, BetrAVG, Bd. II, Rn. 449 ff.; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, StR A und StR B.

Arteaga/Veit

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229

111

D Rn. 112

Steuerrechtliche Aspekte

(ii) Versorgungsfreibetrag 112

Nach § 19 Abs. 2 Satz 1 EStG bleiben von Versorgungsbezügen ein nach einem Prozentsatz ermittelter, auf einen Höchstbetrag begrenzter Betrag (Versorgungsfreibetrag) und ein Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag steuerfrei. Der maßgebende Prozentsatz, der Höchstbetrag des Versorgungsfreibetrags und der Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag sind der Tabelle in § 19 Abs. 2 Satz 3 EStG zu entnehmen. Aufgrund des AltEinkG1 wird der Versorgungsfreibetrag ab VZ 2005 schrittweise abgeschmolzen. Um zu vermeiden, dass die Absenkung insbesondere die Bezieher niedriger Beamten- und Werkspensionen überproportional benachteiligt, wird ein Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag gewährt, der bei allen Versorgungsbezügen anzusetzen ist. Dieser Zuschlag wird in der Umstellungsphase bis 2040 bis auf 0 Euro abgeschmolzen.

113

Versorgungsbezüge sind nach § 19 Abs. 2 Satz 2 EStG Bezüge und Vorteile aus früheren Dienstleistungen, die – als Ruhegehalt, Witwen- oder Waisengeld, Unterhaltsbeitrag oder als gleichartiger Bezug – aufgrund beamtenrechtlicher oder entsprechender gesetzlicher Vorschriften – nach beamtenrechtlichen Grundsätzen von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtlichen Verbänden von Körperschaften – in anderen Fällen Bezüge und Vorteile aus früheren Dienstleistungen wegen Erreichens einer Altersgrenze, verminderter Erwerbsfähigkeit oder Hinterbliebenenbezüge; Bezüge wegen Erreichens einer Altersgrenze gelten erst dann als Versorgungsbezüge, wenn der Steuerpflichtige das 63. Lebensjahr oder, wenn er schwerbehindert ist, das 60. Lebensjahr vollendet hat. (iii) Pauschbeträge

114

Die Versorgungsempfänger können den Werbungskosten-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG in Höhe von 102 Euro (2012) geltend machen. Der Pauschbetrag darf nur bis zur Höhe der um den Versorgungsfreibetrag einschließlich des Zuschlags zum Versorgungsfreibetrag geminderten Einnahmen abgezogen werden, § 9a Satz 2 EStG.

115

Ggf. kann auch ein Sonderausgaben-Pauschbetrag nach § 10c EStG von 36 Euro p.a. (2013) berücksichtigt werden. (2) Kapitalleistungen

116

Auch Kapitalleistungen aus Direktzusagen, die im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses zugesagt wurden, sind genau wie laufende Renten nachträg1 Alterseinkünftegesetz v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427.

230

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Arteaga/Veit

Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase

Rn. 120

D

liche Einkünfte aus nicht-selbständiger Tätigkeit (§ 19 Abs. 1 Nr. 2 EStG). Sie sind daher in voller Höhe steuerpflichtig. Diese volle Steuerpflicht ist das Spiegelbild zu der Steuerfreiheit des Anwartschaftserwerbs (Prinzip der sog. „nachgelagerten Besteuerung“). Eine gewisse Milderung der hohen Steuerbelastung, die sich bei einer solchen Bündelung von Einnahmen einstellt, besteht im Rahmen der sog. „Fünftelregelung“ des § 34 Abs. 1 EStG. Nach § 34 Abs. 1 Satz 2 EStG beträgt die Steuer für außerordentliche Einkünfte, die in dem zu versteuernden Einkommen enthalten sind, das Fünffache des Unterschiedsbetrags zwischen der Einkommensteuer für das um diese Einkünfte verminderte zu versteuernde Einkommen (verbleibendes zu versteuerndes Einkommen) und der Einkommensteuer für das verbleibende zu versteuernde Einkommen zuzüglich eines Fünftels dieser Einkünfte. Mit dieser Regelung soll vermieden werden, dass es durch die Progression des Einkommensteuertarifs zu unbilligen Härten kommt, wenn außerordentliche Einkünfte, die über mehrere Jahre erwirtschaftet wurden, zusammengeballt in einem Veranlagungszeitraum zufließen1. Es kann durch § 34 Abs. 1 EStG somit zu einer Progressionsminderung durch rechnerische Verteilung der außerordentlichen Einkünfte auf fünf Jahre kommen2.

117

(3) Abfindungen Den Kapitalleistungen sehr ähnlich sind Abfindungen. Auch Abfindungen sind in aller Regel einmalige Zahlungen. Für sie ist jedoch charakteristisch, dass sie an die Stelle einer anderen, ursprünglich vereinbarten vertraglichen Leistung treten. Der Wunsch, die Versorgungsanwartschaft bzw. die laufende Rente durch eine einmalige Zahlung zu beenden, kann vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer ausgehen.

118

Bezüglich der Abfindung von Versorgungsanwartschaften und -ansprüchen ist § 3 BetrAVG zu beachten. Abfindungen für (gesetzlich) verfallbare Anwartschaften und für Anwartschaften im laufenden Arbeitsverhältnis sind unbeschränkt zulässig. Abfindungen für gesetzlich unverfallbare Pensionsanwartschaften im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowie die Abfindungen von laufenden Leistungen3 sind dagegen nur in den (engen) Grenzen des § 3 BetrAVG zulässig.

119

Die Abfindung, die stets als Arbeitslohn steuerpflichtig ist, kann im Rahmen von § 34 Abs. 1 EStG eine gewisse Tarifmilderung erfahren (Rn. 117).

120

1 Schiffers, in: Korn, EStG, § 34 Rn. 1. 2 Schiffers, in: Korn, EStG, § 34 Rn. 1. 3 Nach § 3 Abs. 2 BetrAVG in der Fassung ab 1.1.2005 können laufende Versorgungsleistungen und gesetzlich unverfallbare Versorgungsleistungen nur noch abgefunden werden, wenn der Wert der Anwartschaft bzw. der Leistung bei Erreichen der vorgesehenen Altersgrenze 1 %, bei Kapitalleistungen zwölf Zehntel der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 SGB IV nicht übersteigen würde. Die Neuregelung gilt für alle am 1.1.2005 schon bestehenden Anwartschaften. Laufende Renten fallen unter den Geltungsbereich der Neufassung, wenn sie erstmals ab 1.1.2005 oder später gezahlt werden, § 30g Abs. 2 BetrAVG.

Arteaga/Veit

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231

D Rn. 121

Steuerrechtliche Aspekte

121

Abfindungszahlungen können von § 34 EStG erfasst sein, wenn sie entweder Entschädigungen i.S.d. § 24 Nr. 1 EStG oder Vergütungen für mehrjährige Tätigkeiten darstellen1.

122

Für Abfindungen von laufenden Versorgungsleistungen kann der Versorgungsfreibetrag (§ 19 Abs. 2 EStG) in Anspruch genommen werden, da diese Abfindungen auch wegen Erreichens einer Altersgrenze gewährt werden, nicht dagegen für Abfindungen von Versorgungsanwartschaften2. (4) Übertragung der Rückdeckungsversicherung als Abfindung

123

Bei rückgedeckten Entgeltumwandlungs-Direktzusagen bietet es sich insbesondere an, als Abfindungsleistung die bestehende Rückdeckungsversicherung zu übertragen3. Die Abfindungsvereinbarung würde vorsehen, dass der Arbeitnehmer im Gegenzug für die Übertragung der Versicherung auf seinen Versorgungsanspruch verzichtet.

124

Eine solche Vereinbarung löst allerdings nach den allgemeinen Regeln bei dem Arbeitnehmer steuerliche Folgen aus. Auch wenn eine Rückdeckungsversicherung (nur) abfindungshalber auf den Arbeitnehmer übertragen wird, liegt grundsätzlich in Höhe des Deckungskapitals lohnsteuerpflichtiger Zufluss vor4. Die oben dargestellte „Fünftelregelung“ des § 34 Abs. 1 EStG bewirkt hierbei eine gewisse Reduktion der progressionsbedingt entstehenden hohen relativen Steuerbelastung.

125

Die Annahme eines Zuflusses in Höhe des Deckungskapitals zum Zeitpunkt der Übertragung der Rückdeckungsversicherung auf den Versorgungsberechtigten ist grundsätzlich richtig. Ab diesem Zeitpunkt kann der Versorgungsberechtigte, dann in seiner Eigenschaft als Versicherungsnehmer, die Versicherung kündigen und sich das Deckungskapital in einer Summe auszahlen lassen. Diese Möglichkeit, über das Deckungskapital wie über ein Sparguthaben verfügen zu können, rechtfertigt die Annahme des Zuflusses.

126

Allerdings stellt sich die Frage, ob die Annahme des Zuflusses in Höhe des Deckungskapitals auch dann gerechtfertigt ist, wenn der konkrete Versicherungstarif gar nicht rückkauffähig ist, der Versorgungsberechtigte das Kapital also auch durch eine Kündigung nicht in Anspruch nehmen kann. Die gleiche Frage stellt sich, wenn der Arbeitgeber vor der Übertragung der Versicherung mit dem Versicherer unwiderruflich vereinbart hat, dass der Versorgungsberechtigte im Anschluss an die Übertragung nur eingeschränkt über die Versicherung verfügen darf. Denkbar wäre z.B., dass bei einem Rententarif der Versorgungsberechtigte immer nur 1 Siehe z.B. BFH v. 4.9.2002 – XI R 53/01, BStBl. II 2003, 177 = BB 2003, 83; BFH v. 11.12.2002 – XI R 41/01, BFH/NV 2003, 607; BFH v. 27.7.2004 – IX R 64/01, BFH/NV 2005, 191. 2 Vgl. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, StR B Rn. 34. 3 Hinsichtlich der Zulässigkeit von Abfindungen ist § 3 BetrAVG zu beachten. 4 Vgl. R 40b.1 Abs. 3 Satz 3 LStR 2013.

232

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Arteaga/Veit

Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase

Rn. 129

D

die fällige Rentenrate beanspruchen kann oder bei einem Kapitaltarif ein Verfügungsverbot bis zum Eintritt des Versorgungs- bzw. Versicherungsfalles festgelegt wird. In diesen Fällen wird man nur schwerlich einen Zufluss in Höhe des Deckungskapitals behaupten können. Der Zufluss setzt die tatsächliche Verfügungsmacht über die Einnahme voraus. Die liegt jedoch nicht vor, wenn für den Versorgungsberechtigten wegen des aus der früheren Versicherungsnehmer-Stellung des Arbeitgebers nachwirkenden Verfügungsverbots überhaupt keine Zugriffsmöglichkeit auf das Versorgungskapital besteht. Es ist daher mit § 11 EStG nicht vereinbar, wenn die Finanzverwaltung das gesamte Deckungskapital als zugeflossen ansehen will, obwohl der Versorgungsberechtigte nur über einzelne Raten verfügen kann.

127

Eine Alternative zu der abfindungshalber erfolgenden Übertragung der Rückdeckungsversicherung besteht darin, dass der Arbeitnehmer als Abfindungsleistung nicht die Rückdeckungsversicherung als solche erhält, sondern dass ihm der Arbeitgeber denselben Versicherungsvertrag als Direktversicherung überträgt. Der Unterschied bestünde darin, dass dem Arbeitnehmer zunächst abfindungshalber ein Bezugsrecht an dem Versicherungsvertrag eingeräumt wird. Dieser wird damit zur Direktversicherung. Der zu diesem Zeitpunkt lohnsteuerlich beim Arbeitnehmer zu erfassende Betrag wäre zwar der gleiche wie bei einer abfindungshalber übertragenen Rückdeckungsversicherung. Allerdings könnte bei der Abfindung als Direktversicherung die Vervielfältigungsregelung des § 3 Nr. 63 Satz 4 EStG bzw. § 52 Abs. 52a EStG i.V.m. § 40b Abs. 2 Sätze 3 und 4 EStG in der Fassung am 31.12.2004 in Anspruch genommen werden. Das setzt natürlich voraus, dass die hierfür erforderlichen steuerlichen und sonstigen Voraussetzungen vorliegen. U.E. bestehen keine Bedenken, den Wert der Rückdeckungsversicherung, der auf diesem Wege in eine Direktversicherung eingebracht wird, als „Beitrag“ zur Direktversicherung i.S.d. genannten Vorschriften anzusehen. Inwieweit diese Lösung sinnvoll ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.

128

(5) Auswirkungen des Pfandrechts an der Rückdeckungsversicherung auf den Lohnsteuerabzug Erhöhte Aufmerksamkeit im Zusammenhang mit der Lohnsteuerpflicht der Versorgungsleistungen erfordert § 1282 BGB. Danach ist der Schuldner (Versicherer) verpflichtet, nach Eintritt der Pfandreife (Versorgungsfall) ausschließlich an den Pfandgläubiger (Versorgungsberechtigten) zu zahlen. Ist die Versorgungszusage versicherungsgebunden formuliert, steht die aus der Versicherung fließende Leistung grundsätzlich in voller Höhe dem Versorgungsberechtigten zu. Stimmt auch die Laufzeit der Versicherung mit der Versorgungszusage überein (worauf natürlich immer zu achten ist), zahlt im Grunde der Versicherer die vom Arbeitgeber geschuldete Versorgungsleistung wegen des Pfandrechts unmittelbar an den Versorgungsberechtigten. Arteaga/Veit

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129

D Rn. 130

Steuerrechtliche Aspekte

130

Wie vorstehend über die Steuerpflicht von laufenden Renten und Kapitalleistungen gezeigt wurde, handelt es sich bei diesen Zahlungen jedoch stets um steuerpflichtigen nachträglichen Arbeitslohn i.S.v. § 19 Abs. 1 Nr. 2 EStG. Auch wenn der Arbeitgeber die Auszahlung nicht selbst vornimmt, bzw. wegen des Pfandrechts überhaupt nicht vornehmen kann, unterliegen diese Zahlungen1 der Lohnsteuer, die auch der Arbeitgeber unter den Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 Satz 3 EStG abzuführen hat. Der Versicherer zahlt sozusagen als „Dritter“ den Arbeitslohn aus. Nach § 38 Abs. 1 Satz 3 EStG unterliegt der Lohnsteuer auch der im Rahmen des Dienstverhältnisses von einem Dritten gewährte Arbeitslohn, wenn der Arbeitgeber weiß oder erkennen kann, dass derartige Vergütungen erbracht werden.

131

§ 38 Abs. 1 Satz 3 EStG ist auch dann zu beachten, wenn aus einer Rückdeckungsversicherung wegen des Pfandrechts die Zahlung direkt an den Versorgungsberechtigten erfolgt. Auch in diesen Fällen ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Lohnsteuer abzuführen. (6) Versorgungsleistungen an Selbständige

132

Auch Nicht-Arbeitnehmer i.S.v. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG können von ihrem Dienstherrn betriebliche Versorgungszusagen erhalten. Grundsätzlich sind deshalb auch „Honorar-“ oder „Provisionsumwandlungen“ von Selbständigen möglich. Im Hinblick auf die steuerliche Behandlung ergeben sich dabei keine grundsätzlichen Besonderheiten. Verzichtet der nicht-angestellte Versorgungsberechtigte z.B. auf Honorare oder Provisionen zugunsten einer Versorgungszusage, liegen bei ihm in Höhe des verzichteten Honorarbetrages keine Betriebseinnahmen vor.

133

Im Hinblick auf die spätere Rentenzahlung ist zu beachten, dass die Versorgungsleistung umsatzsteuerlich genauso behandelt wird wie das Honorar oder die Provision, auf die zunächst verzichtet wurde2, denn die Pension ist der Einkunftsart zuzuordnen, in der der Rentenanspruch durch Verzicht auf Bezüge erworben wurde. Der umsatzsteuerliche Vorteil, der sich bei Direktversicherungen durch die Steuerbefreiung für die Prämienzahlung aus § 4 Nr. 10 Buchst. b UStG bzw. später für die Versicherungsleistung aus § 4 Nr. 10 Buchst. a UStG ergibt, greift bei Leistungen aus einer Direktzusage nicht. Das gilt auch dann, wenn es sich um eine rückgedeckte Direktzusage handelt, da schließlich der Versorgungsberechtigte nicht kraft eines Bezugsrechts die Versicherungsleistung erhält, sondern eine Versorgungsleistung des Auftraggebers. Die Rückdeckungsversicherung ist lediglich ein Finanzierungsinstrument für den Auftraggeber des Selbständigen und nicht als solche selbst bereits die Versorgungsleistung. 1 Steuerpflichtig sind nur die an den Arbeitnehmer nach der Zusage zu leistenden Zahlungen (= Pfandreife). Über mehr kann er nicht verfügen. 2 Heissmann, Die Betrieblichen Ruhegeldverpflichtungen, S. 485.

234

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Arteaga/Veit

Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase

Rn. 139

D

b) Unterstützungskasse aa) Besteuerung der Leistungen Für die Besteuerung der Leistungen gilt bei Entgeltumwandlungen mit Unterstützungskassen sinngemäß genau das gleiche wie bei Direktzusagen. Wir verweisen deshalb auf unsere Ausführungen in Rn. 106 ff.

134

bb) Steuerfreiheit der Unterstützungskasse Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 KStG sind Unterstützungskassen von der Körperschaftsteuer befreit. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass es sich bei der jeweiligen Kasse um eine soziale Einrichtung im körperschaftsteuerrechtlichen Sinn handelt (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b KStG). Welche Einrichtungen diese Voraussetzungen erfüllen, regelt die KörperschaftsteuerDurchführungsverordnung (KStDV) in § 1 und nennt dort einige allgemeine Voraussetzungen, die für die Steuerbefreiung jeder Unterstützungskasse erfüllt sein müssen.

135

Im Hinblick auf die Unterstützungskassen-Entgeltumwandlung hat allerdings § 1 Nr. 3 KStDV eine besondere Bedeutung. Danach müssen Kassen, die auf ihre Versorgungsleistungen keinen Rechtsanspruch gewähren, zur Erhaltung der Steuerbefreiung die weiteren Voraussetzungen des § 3 KStDV erfüllen. § 3 Nr. 1 KStDV schließlich verlangt, dass die Leistungsempfänger nicht zu laufenden Beiträgen oder zu sonstigen Zuschüssen verpflichtet sein dürfen.

136

In der Vergangenheit wurde eine Unterstützungskassen-Entgeltumwandlung insbesondere in der Versicherungswirtschaft deshalb meist für problematisch gehalten. Es wurde befürchtet, dass die Entgeltumwandlungsbeträge, die als Zuwendung des Trägerunternehmens an die Unterstützungskasse flössen, als „Eigenbeiträge“ des Arbeitnehmers i.S.d. genannten Vorschrift angesehen werden könnten1.

137

Diese Befürchtung beruht jedoch auf mehreren Missverständnissen, denn eine Unterstützungskassen-Entgeltumwandlung führt nicht zum Verlust der Befreiung von der Körperschaftsteuer.

138

Zunächst führt schon die Zuwendung des Trägerunternehmens an die Unterstützungskasse – auch wenn sie in Höhe des Entgeltumwandlungsbetrages erfolgt – nicht zu einem Eigenbeitrag des Arbeitnehmers2. Das BAG3 hat in seiner Grundsatzentscheidung klargestellt, dass der Arbeitnehmer bei einer Entgeltumwandlung keine eigenen Mittel für die Versorgung einsetzt. Durch den Entgeltverzicht begibt er sich der für eine eigene Vorsorge nötigen frei verfügbaren Vermögensrechte (Entgeltansprüche) und verlässt sich auf die aus dem Betriebsvermögen des Arbeitgebers

139

1 Göke, BetrAV 1997, 222. 2 Ebenso Höfer/Veit/Verhuven, BetrAVG, Bd. II, Rn. 947. 3 BAG v. 26.6.1990 – 3 AZR 641/88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung = BetrAV 1991, 67.

Arteaga/Veit

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235

D Rn. 140

Steuerrechtliche Aspekte

finanzierte Vorsorge. Diese Sichtweise gilt auch für Unterstützungskassen und u.E. auch für das Körperschaftsteuerrecht. Die Zuwendungen des Trägerunternehmens sind deshalb – auch im Anschluss an eine Entgeltumwandlung – keine Eigenbeiträge i.S.v. § 3 Nr. 1 KStDV1. 140

Es kommt jedoch hinzu, dass die Unterstützungskassen ohnehin nicht § 3 KStDV unterfallen. Die Regelung in § 3 Nr. 1 KStDV hat natürlich ihren Sinn, wenn eine Kasse tatsächlich keinen Rechtsanspruch auf die in Aussicht gestellte Versorgung gewährt und das Leistungsversprechen nach Gutdünken widerrufen kann. Derartige Kassen gibt es allerdings im deutschen Betriebsrentenrecht nicht.

141

Jede Unterstützungskasse vermittelt jedoch spätestens seit Anfang der 70er Jahre aufgrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung einen Rechtsanspruch auf die Versorgung. Einschlägig wäre daher nicht § 3 KStDV, der sich auf Kassen ohne Rechtsanspruch für die Leistungsempfänger bezieht, sondern § 2 KStDV, der für Kassen mit Rechtsanspruch für die Leistungsempfänger gilt. § 2 KStDV enthält jedoch kein dem § 3 Nr. 1 KStDV vergleichbares Verbot von Eigenbeiträgen. cc) Überversorgung durch Entgeltumwandlung

142

Sinngemäß gelten für eine Unterstützungskassen-Entgeltumwandlung im Hinblick auf eine steuerlich nicht hinnehmbare Überversorgung die obigen Ausführungen unter Rn. 20 ff. Zusätzlich sind bei Unterstützungskassen jedoch auch die absoluten Höchstgrenzen zu beachten, die in § 2 KStDV genannt sind. Werden diese Grenzen überschritten, verliert die Unterstützungskasse (partiell) ihre Befreiung von der Körperschaftsteuer.

143

Die höchstzulässige Altersrente darf gemäß § 2 KStDV maximal für 4 % der Begünstigten der Kasse den Höchstbetrag 38 654 Euro jährlich oder mehr betragen. Insgesamt darf maximal für 12 % der Begünstigten die Altersrente 25 769 Euro jährlich übersteigen. Werden diese Beträge ausgeschöpft, muss die Altersversorgungsleistung für die verbleibenden 88 % der Begünstigten weniger als 25 769 Euro jährlich betragen. Für die Witwen-, Waisen- und Sterbegelder sieht § 2 KStDV entsprechend abgestufte Höchstbeträge vor. c) Direktversicherung

144

Die steuerliche Behandlung von fälligen Leistungen aus einer Direktversicherung unterscheidet sich nicht von vergleichbaren Leistungen aus einer privaten Lebensversicherung. Da es sich somit nicht um speziell die Entgeltumwandlung betreffende Fragen handelt, werden nachfolgend nur die Grundzüge dargestellt.

1 Vgl. auch BMF v. 23.6.1998 – IV B 7 S 2723 – 20/98, BetrAV 98, 232 (aufgehoben durch BMF v. 29.3.2007 – IV C 6 – 01000/07/0018, BStBl. I 2007, 369).

236

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Arteaga/Veit

Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase

Rn. 149

D

Die steuerliche Behandlung der Leistungen aus einer kapitalgedeckten Direktversicherung in der Auszahlungsphase ist davon abhängig, ob die Beiträge in der Ansparphase steuerlich gefördert wurden. Beiträge zu einer Direktversicherung könnten nach § 3 Nr. 63 EStG durch Sonderausgabenabzug nach § 10a EStG und Zulage nach Abschnitt XI EStG (RiesterRente) gefördert worden sein. Nicht zu den geförderten Beiträgen zählen die nach § 40b EStG pauschal sowie die vor dem 1.1.2002 erbrachten Beiträge an eine Direktversicherung1.

145

aa) Kapitalleistungen (1) Leistungen, die ausschließlich auf nicht geförderten Beiträgen beruhen Für vor dem 1.1.2005 abgeschlossene Verträge gilt, dass die in der Kapitalauszahlung enthaltenen Erträge grundsätzlich als Einkünfte aus Kapitalvermögen steuerpflichtig sind. Steuerfreiheit besteht jedoch, wenn die Auszahlung erst nach Ablauf von 12 Jahren seit Vertragsabschluss erfolgt und der Vertrag die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG in der Fassung am 31.12.2004 erfüllt (§ 52 Abs. 36 Satz 5 EStG).

146

Bei nach dem 31.12.2004 abgeschlossenen Verträgen, die die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG erfüllen, unterliegt bei Kapitalauszahlungen der Unterschiedsbetrag zwischen der Versicherungsleistung und der Summe der auf sie entrichteten Beiträge der Besteuerung. Erfolgt die Auszahlung erst nach Vollendung des 60. Lebensjahres (bei nach 2012 abgeschlossenen Verträgen: nach Vollendung des 62. Lebensjahres) des Steuerpflichtigen und hat der Vertrag im Zeitpunkt der Auszahlung mindestens 12 Jahre bestanden, ist nur die Hälfte dieses Unterschiedsbetrags der Besteuerung zugrunde zu legen.

147

(2) Leistungen, die ausschließlich auf geförderten Beiträgen beruhen Leistungen, die auschließlich auf geförderten Beiträgen beruhen, unterliegen als sonstige Einkünfte nach § 22 Nr. 5 Satz 1 EStG in vollem Umfang der Besteuerung2.

148

bb) Leistungen aus Risiko-Todesfallversicherungen Leistungen aus reinen Risikoversicherungen sind unabhängig von der Vertragslaufzeit steuerfrei, da sie von keiner einkommensteuerlichen Vorschrift erfasst werden.

1 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 2 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022.

Arteaga/Veit

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149

D Rn. 150

Steuerrechtliche Aspekte

cc) Rentenleistungen (1) Leistungen, die ausschließlich auf nicht geförderten Beiträgen beruhen 150

Rentenleistungen aus Zusagen, die vor dem 1.1.2005 erteilt wurden, die ausschließlich auf nicht geförderten (also individuell oder pauschal versteuerten) Beiträgen beruhen, sind gemäß § 22 Nr. 5 Satz 2 i.V.m. § 22 Nr. 1 Satz 3 Buchst. a Doppelbuchst. bb EStG mit dem enthaltenen Ertragsanteil steuerpflichtig. Die Höhe des Ertragsanteils bei Leibrenten richtet sich nach dem Alter zu Beginn der Rentenzahlung und der in § 22 EStG enthaltenen Tabelle. Der Ertragsanteil ist der fiktive Vermögensertrag, der auch während der Rentenbezugszeit auf das Kapital entfällt, aus dem die Rente bestritten wird. Durch das AltEinkG1 wurden die Ertragsanteile mit Wirkung zum 1.1.2005 gesenkt.

151

Rentenleistungen aus Zusagen, die nach dem 31.12.2004 erteilt wurden und die die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG erfüllen, sind als sonstige Einkünfte gem. § 22 Nr. 5 Satz 2 i.V.m. § 22 Nr. 1 Satz 3 Buchst. a Doppelbuchst. aa EStG zu besteuern. Sind die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG nicht erfüllt, wird die Rentenleistung nach § 22 Nr. 5 Satz 2 i.V.m. § 22 Nr. 1 Satz 3 Buchst. a Doppelbuchst. bb EStG mit dem Ertragsanteil besteuert.

152

Die Versorgungsempfänger können den Werbungskosten-Pauschbetrag nach § 9a Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG in Höhe von 102 Euro (2012) geltend machen.

153

Ggf. kann auch ein Sonderausgaben-Pauschbetrag nach § 10c EStG von 36 Euro p.a. (2013) berücksichtigt werden. (2) Leistungen, die ausschließlich auf geförderten Beiträgen beruhen

154

Leistungen, die ausschließlich auf geförderten Beiträgen beruhen, unterliegen als sonstige Einkünfte nach § 22 Nr. 5 Satz 1 EStG in vollem Umfang der Besteuerung2. Dies gilt auch, soweit die Leistungen auf gutgeschriebenen Zulagen sowie den erzielten Erträgen und Wertsteigerungen beruhen.

155

Die Besteuerung als sonstige Einkünfte bewirkt, dass der auf Versorgungsbezüge anzuwendende Versorgungs-Freibetrag und der Zuschlag zum Versorgungsfreibetrag (§ 19 Abs. 2 EStG)3 hier nicht abgezogen werden darf4. Zu berücksichtigen sind aber der Werbungskosten-Pauschbetrag (§ 9a Nr. 1b EStG) und der Sonderausgaben-Pauschbetrag (§ 10c EStG). 1 Alterseinkünftegesetz v. 5.7.2004, BGBl. I 2004, 1427. 2 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 3 Zum Versorgungsfreibetrag und den Änderungen durch das AltEinkG s. hierzu im Einzelnen Rn. 112 ff. 4 Niermann, DB 2004, 1449 (1453).

238

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Arteaga/Veit

Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase

Rn. 159

D

Steuerpflichtige, die vor dem Beginn des Kalenderjahres, in denen sie Einkommen bezogen haben, das 64. Lebensjahr vollendet haben, können den Altersentlastungsbetrag (§§ 2 Abs. 3 Satz 1, 24a EStG) in Anspruch nehmen. Der Altersentlastungsbetrag soll bei der Besteuerung solcher Einkünfte einen Ausgleich schaffen, die nicht wie Versorgungsbezüge und Leibrenten begünstigt sind. Der Altersentlastungsbetrag ist bis zu einem Höchstbetrag im Kalenderjahr ein nach einem Vomhundertsatz ermittelter Betrag des Arbeitslohns und der positiven Einkünfte, die nicht solche aus nichtselbständiger Arbeit sind. Allerdings bleiben Versorgungsbezüge i.S.d. § 19 Abs. 2 EStG, Einkünfte aus Leibrenten i.S.d. § 22 Nr. 1 Satz 3 Buchst. a und Einkünfte i.S.d. § 22 Nr. 4 Satz 4 Buchst. b, Nr. 5 Satz 1 (soweit § 52 Abs. 34c EStG anzuwenden ist) und Nr. 5 Satz 2 Buchst. a EStG bei der Bemessung des Betrags außer Betracht.

156

Durch das AltEinkG wird der Altersentlastungsbetrag nach § 24a EStG abgeschmolzen. Der Altersentlastungsbetrag verliert nach Auffassung des Gesetzgebers seine verfassungsrechtliche Rechtfertigung, wenn in der Endstufe der nachgelagerten Besteuerung die Renten und Versorgungsbezüge zu 100 % besteuert werden. Der Altersentlastungsbetrag wird für die Dauer über 35 Jahre beginnend im Jahr 2005 von 40 % auf 0 % abgesenkt, der Höchstbetrag wird in der gleichen Zeit von 1 900 Euro (2005) auf 0 Euro (2040) abgesenkt. Die Umstellung erfolgt durch das Kohortenprinzip, d.h. für den einzelnen Bezieher von Alterseinkünften wird die Besteuerungssituation in dem auf die Vollendung des 64. Lebensjahres folgenden Jahr eingefroren.

157

(3) Leistungen, die auf geförderten und nicht geförderten Beiträgen beruhen Wurden in der Ansparphase sowohl geförderte als auch nicht geförderte Beiträge geleistet, sind die Leistungen in der Auszahlungsphase entsprechend aufzuteilen1. Diese Aufteilung ist nach den Verhältnissen zu Beginn der Auszahlung der Versorgungsleistung sowie bei späteren Änderungen vorzunehmen2.

158

dd) Abfindungen von Versorgungsansprüchen Soweit Leistungen aus einer Direktversicherung abfindungshalber erbracht werden, z.B. indem die Direktversicherung zur Abfindung der Versorgungsansprüche auf den Versorgungsberechtigten übertragen wird, gilt das oben zu Kapitalzahlungen Gesagte entsprechend (Rn. 146 ff.).

1 Zur Aufteilung von Leistungen s. BMF v. 11.11.2004 – IV C 3 – S 2257b – 47/04, BStBl. I 2004, 1061 sowie BMF v. 14.3.2012 – IV C 3 – S 2257-b/11/10003. 2 Niermann, DB 2004, 1449 (1453).

Arteaga/Veit

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159

D Rn. 160

Steuerrechtliche Aspekte

160

Auch eine eventuelle vorausgegangene pauschale Lohnsteuererhebung bleibt davon unberührt1. Diese steuerliche Beurteilung ist u.E. zutreffend, weil die Direktversicherung nur einmal einkommensteuerlich bei dem Versorgungsberechtigten erfasst werden soll. Dies geschieht bereits bei der lohnsteuerlichen Berücksichtigung der Prämienzahlung. Bei Abfindungen von Anwartschaften und laufenden Leistungen sind Abfindungsgrenzen des § 3 Abs. 2 BetrAVG in der Fassung ab 1.1.2005 zu beachten.

161

Wenn die abzufindende Anwartschaft aus der Direktversicherung auf geförderten Beiträgen beruht (Sonderausgabenabzug nach § 10a EStG oder Zulagenförderung gemäß §§ 79–99 EStG), handelt es sich bei einer Abfindung im Rahmen von § 3 BetrAVG nicht um eine schädliche Verwendung, § 93 Abs. 2 Satz 3 EStG, soweit das geförderte Altersvorsorgevermögen zugunsten eines auf den Namen des Zulageberechtigten lautenden Altersvorsorgevertrages geleistet wird. ee) Entgeltumwandlung und Abfindungszahlungen aus dem Arbeitsverhältnis

162

Interessante Gestaltungsmöglichkeiten ergeben sich in lohnsteuerlicher Hinsicht für Entgeltumwandlungs-Direktversicherungen, wenn anlässlich der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses z.B. eine größere Abfindung gezahlt werden soll. (1) Anwendung der Vervielfältigungsregelung nach § 40b EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung

163

Für Beiträge an eine Direktversicherung, die der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer aus Anlass der Beendigung des Dienstverhältnisses erbracht hat, sah § 40b Abs. 2 EStG in den Sätzen 3 und 4 (in der Fassung am 31.12.2004) die sog. „Vervielfältigungsregelung“ vor. § 40b EStG a.F. ist nur noch auf vor dem 1.1.2005 erteilte Direktversicherungszusagen anwendbar, wenn die Direktversicherungszusage die Voraussetzungen des § 3 Nr. 63 EStG in der ab 1.1.2005 geltenden Fassung nicht erfüllt oder der Arbeitnehmer auf die Anwendung des § 3 Nr. 63 EStG in der ab 1.1. 2005 geltenden Fassung verzichtet hat, § 52 Abs. 52a EStG.

164

Nach der Vervielfältigungsregelung kann der Arbeitgeber anlässlich des Ausscheidens eines Arbeitnehmers für jedes Jahr, in dem das Dienstverhältnis bestanden hat, 1 752 Euro als Einmalbeitrag in eine Direktversicherung einzahlen. Allerdings vermindert sich dieser Höchstbetrag um die Prämien, die der Arbeitgeber im Jahr der Beendigung des Dienstverhältnisses und den vorausgegangenen sechs Kalenderjahren erbracht hat. 1 Nach R 40b.1 (6) 5, 6 LStR 2013 bleibt die Pauschalierung der Direktversicherungsbeiträge in der Vergangenheit unberührt, wenn anlässlich der Beendigung des Dienstverhältnisses die Direktversicherung auf den ausscheidenden Arbeitnehmer übertragen wird. Dies gelte unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer den Direktversicherungsvertrag auf einen neuen Arbeitgeber überträgt, selbst fortführt oder kündigt.

240

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Arteaga/Veit

Steuerliche Behandlung der Anwartschaftsphase

Rn. 168

D

Nach Ansicht der Finanzverwaltung (R 40b.1 (11) S. 1 LStR 2013) steht die Vervielfältigung der Pauschalierungsgrenze nach § 40b Abs. 2 Satz 3 EStG in Zusammenhang mit der Beendigung des Dienstverhältnisses; ein solcher Zusammenhang sei insbesondere dann zu vermuten, wenn der Direktversicherungsbeitrag innerhalb von drei Monaten vor dem Auflösungszeitpunkt geleistet wird. Im Fall von Entgeltumwandlung kann jedoch die Vervielfältigungsregelung nach R 40b.1 (11) 2 LStR 2013 nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne zeitliche Begrenzung angewendet werden, wenn die Umwandlung spätestens bis zum Zeitpunkt der Auflösung des Dienstverhältnisses vereinbart wird.

165

(2) Anwendung der Vervielfältigungsregelung nach § 3 Nr. 63 Satz 4 EStG § 3 Nr. 63 Satz 4 EStG ersetzt den Wegfall der Vervielfältigungsregelung in § 40b EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung. Danach sind aus Anlass des Dienstverhältnisses geleistete Beiträge i.S.v. § 3 Nr. 63 Satz 1 EStG steuerfrei, soweit sie 1 800 Euro vervielfältigt mit der Anzahl der Kalenderjahre, in denen das Dienstverhältnis des Arbeitnehmers zu dem Arbeitgeber bestanden hat, nicht übersteigen. Der vervielfältigte Betrag vermindert sich um die nach § 3 Nr. 63 Sätze 1 und 3 EStG steuerfreien Beträge, die der Arbeitgeber in dem Kalenderjahr, in dem das Dienstverhältnis beendet wird, und in den sechs vorangegangenen Kalenderjahren erbracht hat. Sowohl bei der Ermittlung der zu vervielfältigenden als auch der zu kürzenden Jahre sind nur die Kalenderjahre ab 2005 zu berücksichtigen, unabhängig von der Länge des Dienstverhältnisses1.

166

Die Anwendung von § 3 Nr. 63 Satz 4 EStG ist ausgeschlossen, wenn die Vervielfältigungsregelung von § 40b Abs. 2 Sätze 3 und 4 EStG a.F. angewendet wird oder wenn der Arbeitnehmer bei Beiträgen für eine Direktversicherung auf die Anwendung von § 3 Nr. 63 EStG zugunsten der Weiteranwendung des § 40b EStG a.F. verzichtet hat.

167

ff) Direktversicherungen für Selbständige Grundsätzlich können auch Selbständige von ihrem Auftraggeber eine Direktversicherungszusage erhalten. Dies mag in vielen Fällen einer langjährigen Zusammenarbeit (Steuerberater, Rechtsanwalt, Handelsvertreter) auch durchaus erwägenswert sein. Nennenswerte steuerliche Vorteile werden hierdurch allerdings nicht erzielt. Das liegt daran, dass dem Selbständigen die Prämienzahlung durch den Dienstherrn als Betriebseinnahme zugerechnet wird (unabhängig von der Gewinnermittlungsart § 4 Abs. 3 EStG oder §§ 4 Abs. 1, 5 EStG)2. Der Selbständige kann die Prämienzahlung lediglich als Sonderausgaben steuerlich geltend machen3. 1 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 2 Reuter, Die Lebensversicherung im Steuerrecht, Rn. 447. 3 Ausdr. Verfügung der OFD Hannover v. 20.10.1980 – S 2221 – 161 – StO 222/S 2221 – 296 – StH 223, BB 1980, 190.

Arteaga/Veit

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241

168

D Rn. 169 169

Steuerrechtliche Aspekte

Die aus Arbeitnehmersicht meist besonders attraktive Möglichkeit, die Versicherungsprämien gemäß § 40b EStG a.F. nur der pauschalierten Lohnsteuer zu unterwerfen bzw. die Zahlung der Versicherungsprämien in den Grenzen des § 3 Nr. 63 EStG steuerfrei leisten zu können, besteht jedoch für Selbständige nicht. Die Prämien für eine Direktversicherung sind nur dann steuerfrei bzw. dürfen nur dann pauschal versteuert werden, wenn sie im „ersten Dienstverhältnis“ gezahlt werden. Die Unterscheidung eines „ersten“ Dienstverhältnisses von anderen Dienstverhältnissen ist für Selbständige nicht einschlägig. d) Pensionskasse aa) Steuerliche Behandlung der Leistungen

170

Zur steuerlichen Behandlung der Leistungen aus einer kapitalgedeckten Pensionskasse verweisen wir auf die Ausführungen zur steuerlichen Behandlung der Leistungen aus einer Direktversicherung (s. Rn. 144 ff.).

171

Rentenleistungen werden, soweit sie umlagefinanziert werden, gemäß § 22 Nr. 1 Satz 3 Buchst. a Doppelbuchst. bb EStG mit dem Ertragsanteil besteuert. bb) Steuerfreiheit der Pensionskasse

172

Rechtsfähige Pensionskassen, die den Personen, denen die Leistungen der Pensionskasse zugute kommen oder zugute kommen sollen, einen Rechtsanspruch gewähren, sind nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 KStG körperschaftsteuerbefreit. Die einzelnen Voraussetzungen für die Steuerbefreiung sind in § 5 Abs. 1 Nr. 3 Buchstaben a bis e KStG aufgeführt. U.a. ist zu verlangen, dass sich die Kasse beschränkt auf bestimmte Zugehörige und Arbeitnehmer und deren Angehörige, dass die Kasse eine soziale Einrichtung darstellt (siehe hierzu auch § 1 KStDV) und dass das Vermögen nicht höher ist als bei einem VVaG die Verlustrücklage. Wird letztere Voraussetzung nicht erfüllt, tritt eine partielle Steuerpflicht gemäß § 6 KStG ein.

173

Ist eine Pensionskasse in der Rechtsform eines kleineren VVaG (§ 53 VAG) organisiert, fällt die Pensionskasse unter die Steuerbefreiungsvorschrift des § 5 Abs. 1 Nr. 4 KStG, wenn die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Danach dürfen die Beitragseinnahmen im Durchschnitt der letzten drei Wirtschaftsjahre die durch Rechtsverordnung festzusetzenden Jahresbeträge nicht überstiegen oder sich der Geschäftsbetrieb auf die Sterbegeldversicherung beschränkt haben und der VVaG eine soziale Einrichtung darstellen. e) Pensionsfonds

174

Die steuerliche Behandlung von Leistungen aus einem Pensionsfonds entspricht der steuerlichen Behandlung der Leistungen aus Direktversicherungszusagen. Die bezüglich der Direktversicherung getroffenen Aussagen gelten hier entsprechend (siehe Rn. 144 ff.). 242

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Arteaga/Veit

Förderung der Altersversorgung durch Sonderausgabenabzug

D

Rn. 179

III. Steuerliche Förderung der betrieblichen Altersversorgung durch Sonderausgabenabzug nach § 10a EStG und Zulage nach Abschnitt XI EStG 1. Allgemeines zur steuerlichen Förderung Zahlungen im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung können als Altersvorsorgebeiträge durch Sonderausgabenabzug nach § 10a EStG und die Zulage nach Abschnitt XI EStG gefördert werden1.

175

§ 10a EStG regelt den Sonderausgabenabzug der Beiträge zur zusätzlichen Altersvorsorge. Er wurde durch das Altersvermögensgesetz (AVmG)2 zum Ausgleich für die Rentenniveauabsenkung in der gesetzlichen Rentenversicherung in das EStG aufgenommen3. Der Sonderausgabenabzug wird um eine Zulagenförderung (§§ 79 bis 99 EStG) ergänzt. Im Rahmen einer Günstigerprüfung wird geprüft, ob der Sonderausgabenabzug oder die Zulagenförderung für den Berechtigten günstiger ist4.

176

Der Gesetzgeber hat auf das Erfordernis einer Zertifizierung verzichtet, da durch das BetrAVG für die kapitalgedeckte5 Altersversorgung bereits ein Qualitätsstandard vorgegeben ist, der dem des AltZertG weitgehend entspricht6.

177

2. Anspruch des Arbeitnehmers auf steuerliche Förderung im Rahmen der Entgeltumwandlung, § 1a Abs. 3 BetrAVG Nach § 1a Abs. 3 BetrAVG hat der Arbeitnehmer im Rahmen der Entgeltumwandlung einen Anspruch darauf, dass die Voraussetzungen für die steuerliche Förderung nach den §§ 10a, 82 Abs. 2 EStG hergestellt werden. Dies bedeutet insbesondere, dass die Beiträge aus dem versteuerten und verbeitragten Nettoentgelt geleistet werden müssen (zu den Voraussetzungen der steuerlichen Förderung Rn. 184).

178

Ein Anspruch auf Herstellung der Fördervoraussetzungen besteht jedoch nur, wenn die Entgeltumwandlung über einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung durchgeführt wird, § 1a Abs. 3, letzter Halbs. BetrAVG. Zum Teil wird jedoch auch vertreten, dass auch im Durchführungsweg Direktzusage der Arbeitnehmer den Anspruch auf

179

1 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 2 Art. 6 Nr. 8 AVmG v. 26.6.2001, BGBl. I 2001, 1310 = BStBl. I 2001, 420. 3 Vgl. Myßen/Pieper, NWB Fach 3, 12473. 4 Arteaga/Veit, in: Korn, EStG, § 10a Rn. 2. 5 § 82 Abs. 2 EStG in der Fassung des AltEinkG. 6 Pedack/Myßen, INF 2002, 609 (611).

Arteaga/Veit

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243

D Rn. 180

Steuerrechtliche Aspekte

steuerliche Förderung hätte1. Dies ist aber mit dem Wortlaut des § 1a Abs. 3, letzter Halbs. BetrAVG nicht zu vereinbaren. 180

Damit kann der Arbeitgeber durch Festschreiben des Durchführungsweges Direktzusage oder Unterstützungskasse einen Ausschluss des Anspruchs auf Herstellung der Voraussetzungen für die steuerliche Förderung herbeiführen. Der Arbeitgeber kann lediglich die Durchführungswege Pensionskasse und Pensionsfonds (und Direktversicherung) durchsetzen, der Arbeitnehmer den Durchführungsweg Direktversicherung, § 1a Abs. 3 Satz 3 BetrAVG.

181

Der Anspruch auf Herstellung der Voraussetzungen der steuerlichen Förderung besteht nur, soweit auch ein Anspruch auf Entgeltumwandlung besteht, § 1a Abs. 3 BetrAVG. Der Entgeltumwandlungsanspruch wiederum steht nur Arbeitnehmern (§ 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG) und anderen Personen zu, wenn ihnen Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind (§ 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG). Dies gilt allerdings nur, soweit Arbeitnehmer und die Personen i.S.d. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG aufgrund der Beschäftigung oder Tätigkeit bei dem Arbeitgeber, gegen den sich der Anspruch nach § 1a BetrAVG richten würde, in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert sind. Anlage 1 zum BMFSchreiben vom 24.7.20132 enthält eine vollständige Aufzählung der Pflichtversicherten in der gesetzlichen Rentenversicherung.

182

Die Wahl der individuellen Versteuerung muss bis zu dem Zeitpunkt erfolgen, zu dem die entsprechende Gehaltsänderungsvereinbarung steuerlich noch anzuerkennen ist3. Eine nachträgliche Änderung der steuerlichen Behandlung der im Wege der Entgeltumwandlung finanzierten Beiträge ist nicht zulässig4.

183

Soweit kein Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG und damit auch kein Anspruch auf Herstellung der Voraussetzung der steuerlichen Förderung besteht, ist die individuelle Besteuerung der Beiträge aufgrund einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer möglich5.

1 Ahrend/Förster/Rühmann, § 1 Rn. 108, Blomeyer, DB 2001, 1413; Blomeyer/ Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 60; a.A. Bode, in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/ Huber, BetrAVG, § 1a Rn. 46. 2 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 3 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 4 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 5 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022.

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Arteaga/Veit

Förderung der Altersversorgung durch Sonderausgabenabzug

Rn. 187

D

3. Voraussetzungen der steuerlichen Förderung, § 82 Abs. 2 EStG a) Beiträge im Rahmen der betrieblichen Altersvorsorge Für die steuerliche Förderung kommen nicht jegliche Beiträge an eine Direktversicherung, Pensionskasse oder Pensionsfonds in Betracht, sondern es muss sich um betriebliche Altersversorgung i.S.d. § 1 Abs. 1 BetrAVG handeln1. Um Beiträge im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung handelt es sich nach Auffassung der Finanzverwaltung nur, wenn die Beiträge für eine vom Arbeitgeber aus Anlass des Arbeitsverhältnisses zugesagte Versorgungsleistung (§ 1 BetrAVG) erbracht werden2. Die Leistungen müssen von der Versorgungszusage dergestalt umfasst sein, dass der Arbeitgeber entsprechend der abgegebenen Zusage für die Altersversorgungsleistung einstehen muss3. Die Finanzierung der Beiträge kann durch den Arbeitgeber, im Rahmen von Entgeltumwandlung oder durch Eigenbeiträge des Arbeitnehmers erfolgen4.

184

Keine betriebliche Altersversorgung – und damit auch keine förderfähigen Beiträge – liegt bezüglich Personen vor, die nicht unter den persönlichen Anwendungsbereich des § 17 BetrAVG fallen, so z.B. bei ArbeitnehmerEhegatten, die selbst keine Tätigkeit für das zusagende Unternehmen erbringen5.

185

b) Individuelle Versteuerung Die Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung müssen aus individuell versteuertem Entgelt erbracht werden6. Der Arbeitnehmer muss also auf die Steuerfreiheit bzw. auf die Pauschalbesteuerung nach § 40b EStG verzichten. Damit soll verhindert werden, dass der gleiche Beitrag des Arbeitnehmers doppelt gefördert wird7. Die gemäß § 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BetrAVG vom Arbeitnehmer selbst zu erbringenden Beiträge sowie die in entgeltfreien Zeiten erbrachten Beiträge (§ 1a Abs. 4 BetrAVG) müssen nicht aus individuell versteuertem Arbeitslohn stammen8, Rn. 188.

186

Beiträge zu einer Direktversicherung, Pensionskasse oder einem Pensionsfonds sind im Rahmen des § 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1.2005 steuerfrei bis zu 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen

187

1 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 2013, 1022. 2 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 2013, 1022; zustimmend Risthaus, EStB 2003, 15. 3 Risthaus, EStB 2003, 15 (16). 4 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 2013, 1022. 5 Risthaus, EStB 2003, 15 (16). 6 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 2013, 1022. 7 Vgl. Myßen, EStB 2003, 21 (24). 8 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 2013, 1022.

5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I

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D Rn. 188

Steuerrechtliche Aspekte

Rentenversicherung. Für nach dem 31.12.2004 erteilte Versorgungszusagen erhöht sich dieser Förderrahmen um 1 800 Euro. Beiträge an eine Direktversicherung oder Pensionskasse zum Aufbau einer kapitalgedeckten Altersversorgung, die die steuerfreien Beträge des § 3 Nr. 63 EStG übersteigen, können nicht mehr nach § 40b EStG pauschal besteuert werden, wenn die Zusage nach dem 31.12.2004 erteilt wurde. Die Möglichkeit der Pauschalbesteuerung bleibt nur für Beiträge an eine umlagefinanzierte Pensionskasse erhalten; sie können aber in den Grenzen des § 3 Nr. 56 EStG steuerfrei sein. Beiträge an eine Direktversicherung aufgrund einer vor dem 1.1.2005 erteilten Zusage können nach § 40b EStG in der am 31.12.2004 geltenden Fassung pauschal versteuert werden, wenn der Arbeitnehmer auf die Anwendung des § 3 Nr. 63 EStG in der Fassung ab 1.1. 2005 verzichtet hat, § 52 Abs. 52a EStG. c) Beiträge des Arbeitnehmers nach §§ 1a Abs. 4 und 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BetrAVG 188

Nach § 82 Abs. 2 Buchst. b EStG gehören zu den Altersvorsorgebeiträgen nicht nur die aus individuell versteuertem Arbeitslohn geleisteten Beiträge, sondern auch Beiträge des Arbeitnehmers und des ausgeschiedenen Arbeitnehmers, die dieser im Fall der zunächst durch Entgeltumwandlung (§ 1a BetrAVG) finanzierten und nach § 3 Nr. 63 oder § 10a und dem Abschnitt XI EStG geförderten kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung nach Maßgabe des § 1a Abs. 4 und § 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BetrAVG selbst erbringt. Voraussetzung für eine Förderung im Fall des § 82 Abs. 2 Buchst. b EStG ist, dass der Steuerpflichtige zum begünstigten Personenkreis gehört1.

189

§ 82 Abs. 2 EStG wurde durch das AltEinkG mit Wirkung zum 1.1.2002(!) geändert und die Regelung des Buchstaben b neu eingefügt. Aus § 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BetrAVG ergibt sich ein gesetzlicher Anspruch für den ehemaligen Arbeitnehmer zur Fortsetzung der Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen, wenn die Beitragszahlung während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses durch Entgeltumwandlung erfolgte. Die Regelung in § 82 Abs. 2 Buchst. b EStG soll nach der Intention des Gesetzgebers sicherstellen, dass auch in diesen Fällen Beiträge der betrieblichen Altersversorgung vorliegen, die zu den begünstigten Altersvorsorgebeiträgen gehören können und schließt insoweit eine Gesetzeslücke2. Dies gilt auch, wenn ein Arbeitnehmer bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis nach § 1a Abs. 4 BetrAVG die betriebliche Altersversorgung mit eigenen Beiträgen fortsetzt, da die Regelungen über die Entgeltumwandlung anzuwenden sind3. § 1a Abs. 4 BetrAVG ist eine durch das AltEinkG mit Wirkung zum 1.1.2005 neu eingefügte Regelung. Für den Fall, dass der Arbeitnehmer bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis kein Entgelt erhält, ge1 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 2 Gesetzesbegründung zu Art. 1 Nr. 26 Buchst. b AltEinkG, BT-Drucks. 15/2150. 3 Gesetzesbegründung zu Art. 1 Nr. 26 Buchst. b AltEinkG, BT-Drucks. 15/2150.

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Arteaga/Veit

Förderung der Altersversorgung durch Sonderausgabenabzug

Rn. 193

D

währt § 1a Abs. 4 BetrAVG das Recht, die Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen fortzusetzen. Der Arbeitgeber steht auch für die Leistungen aus diesen Beiträgen ein, § 1a Abs. 4 Satz 2 BetrAVG. Die Regelungen über Entgeltumwandlung gelten entsprechend, § 1a Abs. 4 Satz 3 BetrAVG (siehe Teil A Rn. 260 ff.). Die Finanzverwaltung erkennt ebenfalls an, dass die vom Steuerpflichtigen nach Maßgabe des § 1b Abs. 5 Nr. 2 BetrAVG selbst zu erbringenden Beiträge nicht aus individuell versteuertem Arbeitslohn stammen müssen (z.B. Finanzierung aus steuerfreiem Arbeitslosengeld)1. Gleiches gelte, soweit der Arbeitnehmer trotz eines weiter bestehenden Arbeitsverhältnisses keinen Anspruch auf Arbeitslohn mehr hat und anstelle der Beiträge aus einer Entgeltumwandlung die Beiträge selbst erbringt oder aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung entrichtet werden2.

190

d) Lebenslange Altersversorgung, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AltZertG Voraussetzung für eine steuerliche Förderung ist, dass die Auszahlung der zugesagten Altersversorgungsleistung in Form einer lebenslangen Rente oder eines Auszahlungsplans mit anschließender lebenslanger Teilkapitalverrentung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AltZertG) vorgesehen ist3.

191

§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AltZertG in der ab 1.1.2005 geltenden Fassung fordert einen Altersvorsorgevertrag, der monatliche Leistungen für den Vertragspartner in Form einer lebenslangen Leibrente oder Ratenzahlungen im Rahmen eines Auszahlungsplans mit einer anschließenden Teilkapitalverrentung ab dem 85. Lebensjahr vorsieht; die Leistungen müssen während der gesamten Auszahlungsphase gleich bleiben oder steigen; Anbieter und Vertragspartner können vereinbaren, dass bis zu zwölf Monatsleistungen in einer Auszahlung zusammengefasst werden; bis zu 30 % des zu Beginn der Auszahlungsphase zur Verfügung stehenden Kapitals kann an den Vertragspartner außerhalb der monatlichen Leistungen ausgezahlt werden; die gesonderte Auszahlung der in der Auszahlungsphase anfallenden Zinsen und Erträge ist zulässig.

192

Allein die Möglichkeit, anstelle dieser Auszahlungsformen eine Einmalkapitalzahlung zu wählen, steht der Förderung nicht entgegen. Wird dieses Wahlrecht zugunsten einer Kapitalzahlung jedoch ausgeübt, so sind von diesem Zeitpunkt an die Voraussetzungen für eine steuerliche Förderung nach den §§ 10a, 79 ff. EStG nicht mehr gegeben4. Aus Verein-

193

1 BMF v. 24.7.2013 2013, 1022. 2 BMF v. 24.7.2013 2013, 1022. 3 BMF v. 24.7.2013 2013, 1022. 4 BMF v. 24.7.2013 2013, 1022.

– IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I

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D Rn. 194

Steuerrechtliche Aspekte

fachungsgründen beanstandet die Finanzverwaltung es jedoch nicht, wenn das Wahlrecht innerhalb des letzten Jahres vor dem altersbedingten Ausscheiden aus dem Erwerbsleben erfolgt1. Bei Auszahlung des Einmalkapitals handelt es sich um eine schädliche Verwendung, soweit sie auf steuerlich gefördertem Altersvorsorgevermögen beruht2. e) Aufbau einer kapitalgedeckten Altersvorsorge 194

Zu den begünstigten Altersvorsorgebeiträgen gehören nur Beiträge, die im Kapitaldeckungsverfahren erhoben werden3. Für Umlagen, die an eine Versorgungseinrichtung gezahlt werden, kommt die Förderung dagegen nicht in Betracht4.

195

Dies folgt aus dem Zusammenspiel von § 10a EStG, Abschnitt XI EStG und § 22 Nr. 5 EStG sowie der Zielsetzung des AVmG und ist nunmehr auch im Gesetz ausdrücklich verankert: Durch das AltEinkG wurde § 82 Abs. 2 EStG mit Wirkung zum 1.1.20025 abgeändert und rückwirkend klargestellt, dass nur Beiträge zum Aufbau einer kapitalgedeckten betrieblichen Altersversorgung steuerlich begünstigt werden.

196

Voraussetzung für das Vorliegen einer betrieblichen Altersversorgung ist insbesondere, dass die Zusage des Arbeitgebers nach § 1 BetrAVG auch Leistungen aus den Beiträgen umfasst6. Werden sowohl Umlagen als auch Beiträge im Kapitaldeckungsverfahren erhoben, gehören somit letztere nur dann zu den begünstigten Aufwendungen, wenn eine getrennte Verwaltung und Abrechnung beider Vermögensmassen erfolgt (Trennungsprinzip)7. f) Zugehörigkeit zum begünstigten Personenkreis

197

Voraussetzung für die steuerliche Förderung nach § 10a EStG/Abschnitt XI EStG ist, dass der Steuerpflichtige zum begünstigten Personenkreis gehört. Das sind u.a. – in der gesetzlichen Rentenversicherung Pflichtversicherte, Pflichtversicherten gleichstehende Personen sowie unbeschränkt einkommen-

1 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 2 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 3 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 4 BMF 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 5 Art. 16 Abs. 1 AltEinkG. 6 Gesetzesbegründung zu Art. 1 Nr. 26 Buchst. b AltEinkG, BT-Drucks. 15/2150. 7 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022; ebenso Gesetzesbegründung zu Art. 1 Nr. 26 Buchst. b AltEinkG, BT-Drucks. 15/2150.

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Arteaga/Veit

Förderung der Altersversorgung durch Sonderausgabenabzug

– –

–

–

–

Rn. 202

D

steuerpflichtige Pflichtversicherte in einer ausländischen Rentenversicherung, Empfänger von Besoldung nach dem Bundesbesoldungsgesetz, Empfänger von Amtsbezügen aus einem Amtsverhältnis, deren Versorgungsrecht die entsprechende Anwendung von § 69e Abs. 3 und 4 des Beamtenversorgungsgesetzes vorsieht, die nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 SGB VI versicherungsfrei Beschäftigten und die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 oder nach § 230 Abs. 2 Satz 2 SGB VI von der Versicherungspflicht befreiten Beschäftigten, Beamte, Richter, Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit, die ohne Dienstbezüge beurlaubt sind und deren Beurlaubungszeit ruhegehaltsfähig ist, die zuvor genannten Steuerpflichtigen, die wegen der Erziehung eines Kindes beurlaubt sind.

Zum begünstigten und nicht begünstigten Personenkreis im Einzelnen siehe Anlagen 1 und 2 des BMF-Schreibens vom 24.7.20131.

198

4. Rechtsfolgen Sind die Voraussetzungen des § 82 Abs. 2 EStG erfüllt, dann stellen die dort genannten Beiträge geförderte Altersversorgungsbeiträge dar. Altersvorsorgebeiträge können alternativ durch Sonderausgabenabzug nach § 10a EStG und Zulage nach Abschnitt XI EStG gefördert werden.

199

Ist der Sonderausgabenabzug nach § 10a Abs. 1 EStG für den Steuerpflichtigen günstiger als der Anspruch auf die Zulage nach Abschnitt XI, erhöht sich die unter Berücksichtigung des Sonderausgabenabzugs ermittelte tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf Zulage. In den anderen Fällen scheidet der Sonderausgabenabzug aus. Die Günstigerprüfung wird von Amts wegen vorgenommen, § 10a Abs. 2 EStG.

200

a) Förderung nach § 10a EStG In der gesetzlichen Rentenversicherung Pflichtversicherte sowie die sonstigen in § 10a Abs. 1 EStG genannten Personen können jährlich Altersvorsorgebeiträge (§ 82 EStG) zuzüglich der dafür nach Abschnitt XI zustehenden Zulage bis zu 2 100 Euro (ab Veranlagungszeitraum 2008) als Sonderausgaben abziehen.

201

Der Abzugsbetrag nach § 10a Abs. 1 EStG steht im Fall der Veranlagung von Ehegatten nach § 26 Abs. 1 EStG jedem Ehegatten unter den Voraussetzungen des § 10a Abs. 1 EStG gesondert zu. Gehört nur ein Ehegatte zu dem nach § 10a Abs. 1 EStG begünstigten Personenkreis und ist der andere Ehegatte nach § 79 Satz 2 EStG zulageberechtigt, sind bei dem

202

1 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022.

Arteaga/Veit

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D Rn. 203

Steuerrechtliche Aspekte

nach § 10a Abs. 1 EStG abzugsberechtigten Ehegatten die von beiden Ehegatten geleisteten Altersvorsorgebeiträge und die dafür zustehenden Zulagen bei der Anwendung des § 10a Abs. 1 und 2 EStG zu berücksichtigen, § 10a Abs. 3 EStG. b) Förderung nach Abschnitt XI EStG 203

In Abhängigkeit von den geleisteten Altersvorsorgebeiträgen wird eine Zulage gezahlt, die sich aus einer Grundzulage (§ 84 EStG) und einer Kinderzulage (§ 85 EStG) zusammensetzt, § 83 EStG. Die Grundzulage beträgt ab dem Jahr 2008 jährlich 154 Euro. Die Kindergeldzulage beträgt je kindergeldberechtigtem Kind ab dem Jahr 2008 jährlich 185 Euro, für ein nach 2007 geborenes Kind 300 EUR.

204

Die Zulage nach den §§ 84 und 85 EStG wird gekürzt, wenn der Zulageberechtigte nicht den Mindesteigenbeitrag leistet. Dieser beträgt ab dem Jahr 2008 jährlich 4 % der Summe der in dem dem Kalenderjahr vorangegangenen Kalenderjahr in der Rentenversicherung beitragspflichtigen Einnahmen bzw. bezogenen Besoldung/Amtsbezüge, jedoch nicht mehr als die in § 10a Abs. 1 Satz 1 EStG genannten Beträge, vermindert um die Zulage nach den §§ 84 und 85 EStG. Als Sockelbetrag sind jährlich 60 Euro zu leisten. Ist der Sockelbetrag höher als der Mindesteigenbeitrag nach § 86 Abs. 1 Satz 2 EStG, so ist der Sockelbetrag als Mindesteigenbeitrag zu leisten. Die Kürzung der Zulage ermittelt sich nach dem Verhältnis der Altersvorsorgebeiträge zum Mindesteigenbeitrag. c) Besteuerung der Leistungen aus geförderten Verträgen

205

Leistungen aus Direktversicherungen, Pensionsfonds und Pensionskassen unterliegen in vollem Umfang der Besteuerung als sonstige Einkünfte (§ 22 Nr. 5 EStG), soweit die hierfür entrichteten Beiträge durch die Altersvorsorgezulage oder den Sonderausgabenabzug begünstigt wurden oder steuerfrei waren. d) Schädliche Verwendung aa) Schädliche Verwendung, §§ 93–95 EStG

206

Soweit gefördertes Altersvorsorgevermögen nicht nach den gesetzlichen Regelungen des § 93 EStG i.V.m. § 1 AltZertG ausgezahlt wird, liegt eine schädliche Verwendung vor. Dagegen stellt die Auszahlung von nicht gefördertem Altersvorsorgevermögen keine schädliche Verwendung dar; bei Teilauszahlungen aus einem zertifizierten Altersvorsorgevertrag gilt das nicht geförderte Kapital als zuerst ausgezahlt (Meistbegünstigung)1.

1 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022.

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Arteaga/Veit

Förderung der Altersversorgung durch Sonderausgabenabzug

Rn. 210

D

Altersvorsorgevermögen darf frühestens – mit Vollendung des 60. Lebensjahres (bei nach 2011 abgeschlossenen Verträgen: Vollendung des 62. Lebensjahres) oder – mit Beginn der gesetzlichen Altersrente oder – mit Beginn einer Versorgung nach beamten- oder soldatenversorgungsrechtlichen Regelungen wegen Erreichens der Altersgrenze ausgezahlt werden1.

207

Die Auszahlung muss in monatlichen Leistungen in Form – einer lebenslangen gleichbleibenden oder steigenden monatlichen Leibrente (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 4 AltZertG) oder – eines Auszahlungsplans mit gleichbleibender oder steigenden Raten und unmittelbar anschließender lebenslanger Teilkapitalverrentung ab dem 85. Lebensjahr (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AltZertG) oder – einer Verminderung des monatlichen Nutzungsentgeltes für selbst genutzte Genossenschaftswohnung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b AltZertG) oder – einer Hinterbliebenenrente (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AltZertG) oder – einer Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit oder Dienstunfähigkeit (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AltZertG) erfolgen2.

208

Auszahlungen sind aber u.a. auch möglich – in Form eines zusammengefassten Auszahlungsbetrages in Höhe von bis zu zwölf Monatsleistungen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a und b AltZertG) oder – die in der Auszahlungsphase anfallenden Zinsen und Erträge (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a und b AltZertG oder – in Form einer Auszahlung zur Abfindung einer Kleinbetragsrente i.S.v. § 93 Abs. 3 EStG oder – in Form einer einmaligen Teilkapitalauszahlung von bis zu 30 % des zu Beginn der Auszahlungsphase zur Verfügung stehenden Kapitals (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a und b AltZertG) oder – als Altersvorsorge-Eigenheimbetrag i.S.d. § 92a EStG (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 Buchst. c AltZertG)3.

209

Das gebildete und geförderte Kapital kann auch auf einen anderen auf den Namen des Zulageberechtigten lautenden Altersvorsorgevertrag übertragen werden (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 Buchst. b AltZertG).

210

1 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 2 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022. 3 Zu diesen und weiteren Fällen s. BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022.

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D Rn. 211 211

Steuerrechtliche Aspekte

Das Verfahren bei schädlicher Verwendung ist in § 94 EStG geregelt. Die zentrale Stelle ermittelt den Rückzahlungsbetrag und teilt diesen dem Anbieter durch Datensatz mit. Der Anbieter hat den Rückzahlungsbetrag einzubehalten, mit der nächsten Anmeldung nach § 90 Abs. 3 EStG anzumelden und an die zentrale Stelle abzuführen. Eine Festsetzung des Rückzahlungsbetrags durch die zentrale Stelle erfolgt nur auf besonderen Antrag des Zulageberechtigten oder sofern die Rückzahlung nach § 94 Abs. 1 EStG ganz oder teilweise nicht möglich oder nicht erfolgt ist. bb) Folgen einer schädlichen Verwendung

212

Im Fall einer schädlichen Verwendung sind die auf das geförderte Altersvorsorgevermögen entfallenden Zulagen und die aufgrund eines etwaigen Sonderausgabenabzuges (§ 10a Abs. 4 EStG) darüber hinausgehenden Steuervorteile zurückzuzahlen1.

213

Keine Rückzahlungsverpflichtung besteht für den Teil der Zulagen und der Steuerermäßigung, der auf nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 AltZertG angespartes gefördertes Altersvorsorgevermögen entfällt, wenn es in Form einer Hinterbliebenenrente an die dort genannten Hinterbliebenen ausgezahlt wird, oder der den Beitragsanteilen zuzuordnen ist, die für die zusätzliche Absicherung der verminderten Erwerbsfähigkeit und eine zusätzliche Hinterbliebenenabsicherung verwendet worden sind, § 93 Abs. 1 Satz 4 Buchst. a und b EStG.

214

Die Verpflichtung, die auf das ausgezahlte geförderte Altersvorsorgevermögen entfallenden Zulagen und die nach § 10a Abs. 4 EStG gesondert festgestellten Beträge zurückzuzahlen, entfällt auch, wenn bei Tod des Zulageberechtigten das geförderte Altersvorsorgevermögen auf einen auf den Namen des Ehegatten lautenden Altersvorsorgevertrag übertragen wird oder der auf den Altersvorsorge-Eigenheimbetrag entfällt (§ 93 Abs. 1 Satz 4 Buchst. c und d EStG) oder wenn im Rahmen der Regelung von Scheidungsfolgen eine Übertragung geförderten Altersvorsorgevermögens erfolgt (§ 93 Abs. 1a EStG).

1 BMF v. 24.7.2013 – IV C 3 – S 2015/11/10002/IV C 5 – S 2333/09/10005, BStBl. I 2013, 1022.

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Arteaga/Veit

E. Bilanzrechtliche Aspekte I. Handelsrecht Bei der handelsrechtlichen Bilanzierung einer Entgeltumwandlungszusage ergeben sich grundsätzlich keine Besonderheiten gegenüber einer arbeitgeberfinanzierten Versorgungszusage. Insofern werden nachstehend nur einige wesentliche Grundsätze aufgeführt und im übrigen auf die einschlägige Literatur1 verwiesen.

1

1. Ansatz Direktzusagen stellen unmittelbare Pensionsverpflichtungen i.S.v. Art. 28 EGHGB dar2. Es ist zwischen vor dem 1.1.1987 erteilten Direktzusagen (sog. Altzusagen) und solchen, die nach dem 31.12.1986 erteilt wurden (sog. Neuzusagen), zu unterscheiden. Für eine laufende Pension oder eine Anwartschaft auf eine Pension aufgrund einer Altzusage braucht gemäß Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGHGB eine Pensionsrückstellung nicht gebildet zu werden; es besteht somit ein Passivierungswahlrecht (Ansatzwahlrecht). Für Neuzusagen besteht eine Passivierungspflicht, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGHGB.

2

2. Bewertung, §§ 249, 253 Abs. 1 Satz 2 HGB Nach § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB sind Rückstellungen in Höhe des nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendigen Erfüllungsbetrages anzusetzen. Die Rückstellungen sind abzuzinsen und zwar mit dem ihrer Restlaufzeit entsprechenden durchschnittlichen Marktzinssatz der vergangenen sieben Geschäftsjahre oder pauschal mit dem durchschnittlichen Markzinssatz, der sich bei einer angenommenen Restlaufzeit von 15 Jahren ergibt, § 253 Abs. 2 HGB.

3

Bei der Bewertungsmethode kommen grundsätzlich das Ansammlungsverfahren (Projected Unit Credit Methode) oder ein Gleichverteilungsverfahren wie das Teilwertverfahren in Betracht; bei Entgeltumwandlungszusagen ist das unmodifizierte Teilwertverfahren jedoch ungeeignet3.

4

Soweit sich die Höhe der Altersversorgungsverpflichtung ausschließlich nach dem beizulegenden Zeitwert von Wertpapieren i.S.d. § 266 Abs. 2 A. III. 5 HGB bestimmt, ist die Pensionsrückstellung hierfür zum beizule-

5

1 Z.B. IDW HFA RS 30 zur Bilanzierung von Altersversorgungsverpflichtungen v. 10.6.2011, IDW FN 2011, 545; Ellrott/Rhiel, in: Beckscher Bilanzkommentar, § 249 Rn. 151 ff. 2 Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Teilband 6, HGB § 249 Rn. 86. 3 Ellrott/Rhiel, in: Beckscher Bilanzkommentar, § 249 Rn. 198.

Arteaga/Veit

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E Rn. 6

Bilanzrechtliche Aspekte

genden Zeitwert dieser Wertpapiere anzusetzen, soweit er einen garantierten Mindestbetrag übersteigt, § 253 Abs. 1 Satz 3 HGB. 6

Gerade bei Entgeltumwandlungszusagen ist eine Sicherung über eine Treuhandkonstruktion (Contractual Trust Arrangement – CTA) oder die Verpfändung einer Rückdeckungsversicherung nicht unüblich. Nach § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB sind Vermögensgegenstände, die dem Zugriff aller übrigen Gläubiger entzogen sind und ausschließlich der Erfüllung von Schulden aus Altersversorgungsverpflichtungen oder vergleichbaren langfristig fälligen Verpflichtungen dienen, mit diesen Schulden zu verrechnen.

II. Steuerrecht 7

Gemäß § 6a EStG darf eine Pensionsrückstellung mit steuerlicher Wirkung nur gebildet werden, wenn und soweit – der Pensionsberechtigte einen Rechtsanspruch besitzt, – die Pensionsleistung nicht an künftige Gewinne des Unternehmens gebunden ist, – in der unmittelbaren Versorgungszusage keine schädlichen Vorbehalte enthalten sind und – dem Schriftformerfordernis genügt wird.

8

Eine Pensionsrückstellung nach § 6a EStG darf auch dann gebildet werden, wenn die Pensionszusage durch Minderung der künftigen Bezüge des Arbeitnehmers finanziert wird (Entgeltumwandlung, § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG), da keine Lohnverwendungsabrede, sondern eine Änderung der Vergütungsabrede erfolgt1. Die Voraussetzungen für die Bildung von Pensionsrückstellungen werden im Schrifttum ausführlich erläutert2. Im Folgenden soll daher nur auf die Besonderheiten bei Entgeltumwandlung eingegangen werden. 1. Steuerschädlicher Vorbehalt

9

Gemäß § 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG darf die Pensionszusage keinen Vorbehalt enthalten, dass die Pensionsanwartschaft oder die Pensionsleistung gemindert oder entzogen werden kann. Zulässig ist dagegen ein Vorbehalt, der sich nur auf Tatbestände erstreckt, bei deren Vorliegen nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen unter Beachtung billigen Ermessens eine Min-

1 So auch Seeger, in: Schmidt, EStG, § 6a Rn. 16. 2 Vgl. z.B. Höfer/Veit/Verhuven, BetrAVG, Bd. II., Rn. 15 ff.; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, StR A 378 ff.; Schmidt, EStG, § 6a Rn. 1 ff.; Arteaga/Veit, in: Korn, EStG, § 6a Rn. 1 ff.

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Arteaga/Veit

Steuerrecht

Rn. 14

E

derung oder ein Entzug der Pensionsanwartschaft oder der Pensionsleistung zulässig ist. Hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, anstelle einer bisher zugesagten Altersversorgung eine Erhöhung seiner laufenden Bezüge zu verlangen, so handelt es sich nach Auffassung der Finanzverwaltung nicht um einen steuerschädlichen Vorbehalt, R 6a (4) Satz 4 EStR 2012. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können somit bei einer Entgeltumwandlung vereinbaren, dass die Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben wird1. Dann lebt der Anspruch des Arbeitnehmers auf sein ungekürztes Gehalt wieder auf.

10

2. Erstmalige Bildung einer Pensionsrückstellung Nach § 6a Abs. 2 EStG darf eine Pensionsrückstellung erstmals gebildet werden vor Eintritt des Versorgungsfalles für das Wirtschaftsjahr, in dem die Pensionszusage erteilt wird, frühestens jedoch für das Wirtschaftsjahr, bis zu dessen Mitte der Pensionsberechtigte das 27. Lebensjahr vollendet hat, oder für das Wirtschaftsjahr, in dessen Verlauf die Pensionsanwartschaft gemäß den Vorschriften des BetrAVG unverfallbar wird.

11

Bei Entgeltumwandlungszusagen, die nach dem 31.12.2000 erteilt wurden, tritt die Unverfallbarkeit sofort ein, §§ 1b Abs. 5, 30f BetrAVG. Für diese Entgeltumwandlungszusagen darf daher die Pensionsrückstellung schon im Jahr der Erteilung der Zusage gebildet werden; ein Mindestalter für die Pensionsrückstellung ist nicht erforderlich, § 52 Abs. 16b EStG2. Für vor dem 1.1.2001 erteilte Entgeltumwandlungszusagen tritt die gesetzliche Unverfallbarkeit ein, wenn die Versorgungszusage mindestens zehn Jahre oder bei mindestens zwölfjähriger Betriebszugehörigkeit mindestens drei Jahre bestanden hat oder wenn die Zusage ab dem 1.1.2001 fünf Jahre bestanden hat und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses das 30. Lebensjahr vollendet ist, § 30f BetrAVG.

12

3. Bewertung der Pensionsverpflichtung Die Pensionsrückstellung darf höchstens mit dem Teilwert der Pensionsverpflichtung angesetzt werden, § 6a Abs. 3 Satz 1 EStG. Der Teilwert der Pensionsverpflichtung ist vor der Beendigung des Dienstverhältnisses der Barwert der künftigen Pensionsleistungen am Schluss des Wirtschaftsjahres abzüglich des sich auf denselben Zeitpunkt ergebenden Barwerts betragsmäßig gleichbleibender Jahresbeträge, § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 1 EStG.

13

Bei einer Entgeltumwandlung darf aber mindestens der Barwert der gemäß den Vorschriften des BetrAVG unverfallbaren künftigen Pensions-

14

1 Ebenso Höfer/Veit/Verhuven, BetrAVG, Bd. II, Rn. 119, 182.2, 184. 2 Höfer/Veit/Verhuven, BetrAVG, Bd. II, Rn. 18.

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E Rn. 15

Bilanzrechtliche Aspekte

leistungen am Schluss des Wirtschaftsjahres angesetzt werden (Anwartschaftsbarwert), falls die Zusage nach dem 31.12.2000 erteilt wurde, § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 1 EStG. Der Teilwert ist also anzusetzen, wenn er den Anwartschaftsbarwert übersteigt. Dies kann sich insbesondere bei langen Dienstzeiten vor Beginn der Entgeltumwandlung ergeben1. Bei vor dem 1.1.2001 erteilten Entgeltumwandlungszusagen ist der Teilwert gemäß § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 1 EStG anzusetzen. 15

Bei beitragsorientierten Leistungszusagen (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG) erwirbt der Versorgungsberechtigte seine Anwartschaft Baustein für Baustein, die Summe der Bausteine ist die unverfallbare Anwartschaft (§ 2 Abs. 5a BetrAVG), die von weiterer Gegenleistung unabhängig ist. Also ist der Barwert der erworbenen Bausteine für eine Bewertung versicherungsmathematisch ausreichend. Die Bewertung der Rückstellung mit dem Barwert ist für Entgeltumwandlungszusagen auch steuerlich akzeptiert (§ 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 1 EStG), falls die Zusagen nach dem 31.12.2000 erteilt wurdet. Bei der steuerlichen Bewertung der Rückstellung ist ein Rechnungszinsfuß von 6 % zugrunde zu legen, § 6a Abs. 3 Satz 3 EStG. Bei Entgeltumwandlungszusagen kann es daher trotz der an sich geeigneten Bewertung der Rückstellung mit dem Barwert zu einem unzutreffenden Ausweis des tatsächlichen Verpflichtungsumfangs kommen, wenn der Arbeitgeber eine andere Verzinsung der Bausteine (z.B. 1,75 %) garantiert und die Zusagen von Jahr zu Jahr durch Koppelung an einen Index oder die Rendite eines Portfolios erhöht werden. 4. Zuführungen

16

Die Zuführung zur Pensionsrückstellung mindert den steuerpflichtigen Gewinn, § 6a Abs. 4 EStG. Dies gilt auch für Zuführungen zu Pensionsrückstellungen aufgrund von Entgeltumwandlungen, § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 1 EStG2. 5. Überversorgung

17

Pensionsrückstellungen können bei Überversorgung anteilig gekürzt werden3. Zur Frage der Anwendung der 75 %-Grenze auf Entgeltumwandlungszusagen ist die Finanzverwaltung der Auffassung, dass die umgewandelten Entgelte und die diesen entsprechenden Versorgungsleistungen bei der Berechnung der 75 %-Grenze unberücksichtigt bleiben können4 (siehe Teil D Rn. 20 ff.).

1 Vgl. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, StR J Rn. 37; Höfer/Veit/Verhuven, BetrAVG, Bd. II, Rn. 203. 2 Höfer/Veit/Verhuven, BetrAVG, Bd. II, Rn. 7. 3 BFH v. 31.3.2004 – I R 70/03, BStBl. II 2004, 937. 4 BMF v. 3.11.2004 – IV B 2 – S 2176 – 13/04, DB 2004, 2501, Rn. 18.

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Arteaga/Veit

F. Zwangsvollstreckungsrechtliche Aspekte I. Direktversicherung Entgeltumwandlungsvereinbarungen berühren in mehrfacher Hinsicht auch das Zwangsvollstreckungsrecht. Da sie zu einer Herabsetzung des Bar- oder Sachlohnes führen, ergibt sich die Frage, welche Auswirkungen das für die Pfändbarkeit des Arbeitseinkommens hat, denn das Arbeitseinkommen ist meist die wichtigste Haftungsgrundlage. Von großem Interesse ist für die Gläubiger jedoch auch der Zugriff auf die Direktversicherung selbst, da sich in ihr meist ein beachtlicher Vermögenswert bildet. Schließlich ist für den Arbeitgeber von großer Bedeutung, in welchen Fällen ihm gegenüber Dritten Haftungsrisiken aus einer Entgeltumwandlung drohen.

1

1. Höhe des pfändbaren Arbeitseinkommens Versteht man die Entgeltumwandlungsvereinbarung als Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs statt i.S.v. § 364 Abs. 1 BGB oder als Änderungsvertrag (siehe hierzu im Einzelnen Teil A Rn. 25 ff.), führt sie dazu, dass der Barlohnanspruch fortan nur noch in verminderter Höhe entsteht. An die Stelle des wegfallenden Barvergütungsanspruches tritt der Anspruch auf die versprochene Versorgungsleistung. In dieser Höhe entsteht deshalb überhaupt kein pfändbares Arbeitseinkommen i.S.v. § 850 Abs. 2 ZPO1. Maßgebend für die Berechnung des pfändbaren Arbeitseinkommens ist deshalb das durch die Entgeltumwandlung reduzierte Einkommen2.

2

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ergibt sich nur dann, wenn die Entgeltumwandlungsabrede gerade mit dem Ziel getroffen wird, die Haftungsgrundlage zu verkleinern. In diesem Fall ist die Entgeltumwandlungsvereinbarung u.U. wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig (§ 138 BGB). Soweit der Arbeitgeber als Drittschuldner weiß, dass sein Arbeitnehmer durch die Umwandlung der Pfändung (teilweise) entgeht, haftet er dem Gläubiger für den daraus entstehenden Schaden3.

3

2. Pfändbarkeit fälliger Versorgungsansprüche Bei der Pfändbarkeit von fälligen Leistungen aus Direktversicherungsverträgen ist zu unterscheiden zwischen laufenden Renten und Kapitalleistungen. Während für laufende Renten immer der für Arbeitseinkommen geltende Pfändungsschutz eingreift, gilt das für einmalige Zahlungen nur ausnahmsweise und nur auf Antrag. 1 BAG v. 17.2.1998 – 3 AZR 611/97, DB 1998, 1039, BAG v. 30.7.2008 – 10 AZR 459/07, NJW 2009, 167; LAG Niedersachsen v. 19.8.2010 – 4 Sa 970/09 B. 2 Ebenso Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 645. 3 Ausf. hierzu Rn. 12 ff.

Hanau

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4

F Rn. 5

Zwangsvollstreckungsrechtliche Aspekte

a) Laufende Renten 5

Laufende Renten aus Direktversicherungen sind Arbeitskommen i.S.v. § 850 Abs. 3 Buchst. b ZPO. Es gelten damit die allgemeinen Pfändungsschutzbestimmungen der §§ 850a-k ZPO1. Diese Renten können nur insoweit gepfändet werden, als sie das pfändungsfreie Einkommen (§ 850c ZPO) übersteigen2.

6

Unbeachtlich ist es in diesem Zusammenhang, dass § 850 Abs. 3 Buchst. b ZPO von Renten spricht, die zur Versorgung des Versicherungsnehmers eingegangen wurden. Bei Direktversicherungen ist stets der Arbeitgeber Versicherungsnehmer. Nicht er soll jedoch versorgt werden, sondern der versicherte Arbeitnehmer. Hier dürfte ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers vorliegen. Denn bei den Versicherungsverträgen, die anläßlich des Arbeitsverhältnisses abgeschlossen werden, ist stets der Arbeitgeber und nie der Arbeitnehmer Versicherungsnehmer. Der Arbeitnehmer ist (lediglich) der Versicherte. Da bei allen anderen Lebensversicherungsverträgen der Versicherte mit dem Versicherungsnehmer identisch ist, liegt die Annahme eines einfachen Formulierungsversehens nahe.

7

Sollte man allerdings Renten aus Direktversicherungen nicht gemäß § 850 Abs. 3 Buchst. b ZPO dem Arbeitseinkommen zurechnen, so wären sie zumindest als Ruhegelder i.S.v. § 850 Abs. 2 ZPO anzusehen, da sie ihren Ursprung im Arbeitsverhältnis haben3. Das Ergebnis wäre das gleiche. Die laufende Rente erhält den gleichen Pfändungsschutz wie Arbeitseinkünfte4.

8

Nach der Verfügung der OFD Hannover vom 1.8.20035 greift der Pfändungsschutz des § 851 ZPO für die Bezüge aus der sog. Riester-Rente nur, wenn sich Zahlungen im Rahmen des gesetzlichen Altersvorsorgebeitrags bewegen. In der Auszahlungsphase werden diese Beiträge entsprechend dem Arbeitseinkommen gewertet und sind nach § 850 Abs. 3 ZPO pfändbar6. b) Kapitalzahlungen

9

Fällige einmalige Kapitalzahlungen sind im Gegensatz zu laufenden Renten grundsätzlich in voller Höhe pfändbar7. Das gilt auch für die Auszah1 § 850b Abs. 1 Nr. 4 ZPO, wonach nur reine Todesfallleistungen, nicht aber kombinierte Lebensversicherungen beschränkt unpfändbar sind, ist mit dem Grundgesetz vereinbar, BVerfG v. 3.5.2004 – 1 BvR 479/04, BetrAV 2004, 788. 2 Ausdr. Renten aus Direktversicherungen Zöller/Stöber, ZPO, § 850 Rn. 11; a.A. OLG Karlsruhe v. 20.6.1979 – 1 U 45/79, BB 1980, 264, das zusätzlich verlangt, dass die Pfändung einer Betriebsrente der Billigkeit entsprechen muss. 3 Zöller/Stöber, ZPO, § 850 Rn. 7. 4 Ebenso Griebeling, Betriebliche Altersversorgung, 1996, Rn. 674. 5 OFD Hannover, Verfügung v. 1.8.2003 – Az. 50015–58-StH 474, S 0533–28-StO 322. 6 Siehe auch Hagemann, Pfändbarkeit von Ansprüchen nach dem Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz (Riester-Rente), KKZ 2004, 157. 7 Küttner/Griese, Personalbuch, Pfändung, Rn. 27.

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Direktversicherung

Rn. 13

F

lung aus einer Kapital-Lebensversicherung. Eine Möglichkeit zur Beschränkung des Gläubigerzugriffs auf die Einmalzahlung ergibt sich lediglich aus § 850i ZPO1. Danach hat das Gericht dem Schuldner (Arbeitnehmer) auf Antrag den Teil der Einmalzahlung zu belassen, der während eines angemessenen Zeitraums für den Unterhalt des Schuldners und seiner Angehörigen erforderlich ist. Dabei darf ihm allerdings nicht mehr verbleiben, als ihm nach freier Schätzung des Gerichts verbleiben würde, wenn an Stelle der Einmalzahlung eine laufende Rente gezahlt worden wäre (§ 850i Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Antrag des Schuldners kann allerdings abgelehnt werden, wenn überwiegende Belange des Gläubigers entgegenstehen (§ 850i Abs. 1 Satz 3 ZPO). 3. Pfändbarkeit zukünftiger Versorgungsansprüche Häufig erlangen Gläubiger durch eine vom Schuldner abgegebene eidesstattliche Versicherung (§ 807 ZPO) Kenntnis von der Existenz einer betrieblichen Direktversicherung. Regelmäßig ergibt sich daraus die Frage, ob ein Zugriff auf den Rückkaufswert dieser Versicherung im Wege der Zwangsvollstreckung möglich ist.

10

Nach h.M. sind Ansprüche aus nicht-fälligen Direktversicherungen nicht pfändbar. Dies wird durchweg damit begründet, dass gemäß § 851 Abs. 1 ZPO Forderungen, die nicht übertragbar sind, auch nicht gepfändet werden dürfen. Das Bezugsrecht aus einer Direktversicherung sei wegen der arbeitsrechtlichen Verfügungsverbote in § 2 Abs. 2 Satz 4 und 5 BetrAVG nicht übertragbar und deshalb auch einer Pfändung nicht unterworfen. Wohl aber sind die Ansprüche auf zukünftige Leistungen pfändbar2.

11

4. Unwirksame Entgeltumwandlung bei absichtlicher Gläubigerbenachteiligung Die Entgeltumwandlungsvereinbarung führt zu einer Herabsetzung der Barvergütung und damit zu einer Senkung des pfändbaren Arbeitseinkommens zu Lasten der Gläubiger des Arbeitnehmers. Für den Arbeitgeber, der die Berechnung des pfändungsfreien Betrags vorzunehmen hat, bedeutet das, dass er von dem durch die Entgeltumwandlung reduzierten Lohnbzw. Gehaltsanspruch auszugehen hat3.

12

Es gibt jedoch eine Ausnahme von diesem Grundsatz. Wird die Entgeltumwandlung nämlich in erster Linie von der Absicht getragen, die Haftungsgrundlage für die Gläubiger des Arbeitnehmers zu schmälern, kann eine Lohnschiebung (§ 850h Abs. 1 ZPO) vorliegen. In diesem Fall bleibt

13

1 BAG v. 12.9.1979 – 4 AZR 420/77, DB 1980, 358, BGH v. 11.11.2010 – VII ZB 87/09, DB 2010, 2799. 2 BGH v. 11.11.2010 – VII ZB 87/09, DB 2010, 2799. Die weitergehende Auffassung der Vorauflage H Rn. 1226 ff. wird aufgegeben. 3 Zutreffend BAG v. 17.2.1998 – 3 AZR 611/97, DB 1998, 1039.

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F Rn. 14

Zwangsvollstreckungsrechtliche Aspekte

dem Gläubiger der Zugriff auf den unverminderten Vergütungsanspruch erhalten. a) Unzulässige Lohnschiebung 14

Eine Lohnschiebung i.S.v. § 850h Abs. 1 ZPO liegt vor, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren, dass das Entgelt oder ein Teil davon einem Dritten zustehen soll1. Liegt eine solche Vereinbarung vor, kann der Gläubiger gleichwohl den Entgeltanspruch in voller Höhe pfänden. Die Pfändung dieses Vergütungsanspruchs umfasst ohne Weiteres auch den Anspruch des Dritten, dem der Lohn „zugeschoben“ werden sollte. Grundsätzlich setzt der Tatbestand des § 850h Abs. 1 ZPO nicht voraus, dass die „Umleitung“ des Gehalts an den Dritten von der Absicht getragen wird, die Gläubiger zu benachteiligen2. Es genügt das schlichte Ergebnis, dass ein Gehaltsteil an den Dritten ausgekehrt wird bzw. werden soll.

15

Übertragen auf den Fall der Entgeltumwandlungs-Direktversicherung ist der „Dritte“ das Lebensversicherungsunternehmen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind sich einig, dass kraft der Umwandlungsvereinbarung ein Teil des (bisherigen) Arbeitsentgelts an den Versicherer gezahlt werden soll. An dieser Stelle führt die rechtliche Struktur der Entgeltumwandlung (siehe hierzu im Einzelnen Teil A Rn. 25 ff.) zu einem ungewöhnlichen (Zwischen-)Ergebnis: Die Entgeltumwandlungsvereinbarung bewirkt, dass der „umgewandelte“ Vergütungsanspruch gar nicht entsteht. Es gibt nur noch den verminderten Bar-Entgeltanspruch. Die Zahlung der Direktversicherungsprämie ist gerade keine Auskehrung eines Gehaltsteils an einen Dritten i.S.v. § 850h ZPO.

16

Dieses Ergebnis steht jedoch in einem offenkundigen Widerspruch zum Zweck des § 850h ZPO, der ein Korrektiv für Versuche mißbräuchlicher Inanspruchnahme der Pfändungsschutzvorschriften (§§ 850a bis i ZPO) darstellt. Der gesetzliche Pfändungsschutz muss dem Schuldner ausreichen. Darüber hinausgehende Versuche des Schuldners, durch Manipulationen der Einkommenshöhe oder der Auszahlungsmodalitäten den Zugriff auf sein Arbeitseinkommen zu verhindern, will § 850h ZPO unterbinden. Es wäre deshalb nicht hinzunehmen, ließe man zu, dass die Entgeltumwandlung für die Zukunft die Entstehung von pfändbaren Barlohnansprüchen verhindert und die Pfändungsvorschriften für Arbeitseinkommen unterläuft.

17

Nach der hier vertretenen Auffassung wird unter Wertungsgesichtspunkten eine Entgeltumwandlungsvereinbarung jedenfalls dann vollstreckungsrechtlich keine Anerkennung erhalten können, wenn entweder der Arbeitnehmer allein oder Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam mit der Entgeltumwandlungsvereinbarung die Absicht verfolgen, den Zugriff der Gläubiger des Arbeitnehmers (teilweise) zu vereiteln3. 1 Küttner/Griese, Personalbuch, Pfändung Rn. 29. 2 BGH v. 4.7.1968 – II ZR 105/67, AP Nr. 12 zu § 850h ZPO. 3 Ebenso LAG Niedersachsen v. 19.8.2010 – 4 Sa 970/09 B.

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Direktversicherung

Rn. 21

F

Dieser Sichtweise steht das oben zitierte BGH-Urteil vom 4.7.19681 nicht entgegen. In dem Fall ging es allein um die Frage, ob die Gläubigerbenachteiligungsabsicht Tatbestandsmerkmal des § 850h Abs. 1 ZPO ist. Diese Frage hat das Gericht mit Recht angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts verneint. Denn das Gesetz stellt ohne Rücksicht auf die Motive allein darauf ab, ob eine Zahlung an Dritte geleistet wird. Das bedeutet jedoch nicht umgekehrt, dass die Absicht, durch eine indirekte Vergütung Teile des Einkommens dem Gläubigerzugriff zu entziehen, rechtlich unbeachtlich wäre. Zumindest dann, wenn die Gläubigerbenachteiligungsabsicht die getroffene Entgeltabrede dominiert, ist eine am Sinn und Zweck des § 850h ZPO orientierte Auslegung geboten. Die Vorschrift will sowohl indirekte Vergütungen (Gehaltsschiebungen) als auch unangemessen niedrige Vergütungen (verschleierte Arbeitseinkommen) vollstreckungsrechtlich korrigieren.

18

Diesem gesetzgeberischen Ziel wird auch das erwähnte BGH-Urteil vom 4.7.1968 gerecht. In dem Fall machte der Gläubiger geltend, dass der zahlungsverpflichtete Schuldner eine unangemessen niedrige Geschäftsführervergütung für seine Tätigkeit in den Diensten der Drittschuldnerin erhielt. Die Drittschuldnerin trat dem entgegen mit der Behauptung, dass eine höhere Vergütung angesichts ihrer wirtschaftlichen Lage gar nicht möglich sei. Hierfür legte sie jedoch nur unzureichende Beweise vor, insbesondere unvollständige Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen. Der BGH billigte in diesem Fall die von den Vorinstanzen bereits vorgenommene Beweislastumkehr mit der Begründung, dass die Gläubigerinteressen zumindest dann Vorrang hätten, wenn der Drittschuldner die Rechtfertigung für die niedrige Vergütung nicht ausreichend darlegen könne.

19

Das Urteil verdeutlicht die Systematik der Pfändungsschutzvorschriften für Arbeitseinkommen. Die grundsätzlich pfändbaren Arbeitseinkommen erhalten durch die §§ 850a bis g, 850i ZPO Schutz vor dem Gläubigerzugriff, damit die Existenz des Schuldners gesichert bleibt. Im Falle von Gehaltsschiebungen oder der Verschleierung von Arbeitseinkommen ermöglicht § 850h ZPO jedoch einen Zugriff auf den Gehaltsanspruch so, als hätte der Schuldner (und ggf. der Drittschuldner) das „Ausweichmanöver“ nicht vorgenommen. Dieses gesetzgeberische Ziel ist zum Schutz der Gläubiger zu verwirklichen. Im Falle unzureichender Darlegungen des Drittschuldners kann das eine Beweislastumkehr erfordern. Im Falle einer überschießenden Gläubigerbenachteiligungsabsicht kann es bewirken, dass eine grundsätzlich vollstreckungsrechtlich relevante Veränderung der Entgeltabrede nicht beachtet wird.

20

Fazit: Grundsätzlich führen Entgeltumwandlungsvereinbarungen zu einer Herabsetzung der Barvergütung, die auch vollstreckungsrechtlich zu beachten ist. Nur das durch die Umwandlung verminderte Ein-

21

1 BGH v. 4.7.1968 – II ZR 105/67, AP Nr. 12 zu § 850h ZPO.

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F Rn. 22

Zwangsvollstreckungsrechtliche Aspekte

kommen steht für die Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung1. Wird die Entgeltumwandlung allerdings von der Absicht getragen, die Gläubiger zu benachteiligen, ist die Vereinbarung im Rahmen der Lohnpfändung unbeachtlich. Der Gläubiger kann auf der Grundlage des unverminderten Gehaltsanspruchs pfänden. b) Indizien für die Gläubigerbenachteiligungsabsicht 22

Da wie bereits dargestellt die Entgeltumwandlungsvereinbarung grundsätzlich vollstreckungrechtlich wirksam ist, also zu einer Herabsetzung des pfändbaren Arbeitseinkommens führt, müssen für die Annahme eines nicht zu berücksichtigenden Ausnahmefalles entweder eindeutige Beweise oder starke Indizien vorliegen.

23

Eindeutig wäre der erstrebte Zweck der Gläubigerbenachteiligung dann nachzuweisen, wenn der Schuldner sich Zeugen gegenüber entsprechend geäußert haben sollte. Gerade im Fall von Unterhaltszahlungen ist das nicht selten der Fall.

24

Liegen allerdings keine direkten Beweise vor, so wird sich häufig aus Indizien schließen lassen, dass der Zweck der Entgeltumwandlungsvereinbarung darin besteht, Teile des Arbeitseinkommens zugunsten der eigenen Altersversorgung vor dem Gläubigerzugriff in Sicherheit zu bringen. Das wichtigste Indiz wird in dem Zeitmoment zu suchen sein. Wird die Entgeltumwandlung erst zu einem Zeitpunkt vereinbart, in dem der spätere Gläubigerzugriff bereits abzusehen ist, so wird man i.d.R. auf eine entsprechende Absicht schließen können. Das gleiche gilt erst recht dann, wenn die Pfändung bereits im Gange ist. Eine Entgeltumwandlung mit dem Ziel, unmittelbar die Pfändungsbeträge zu reduzieren, ist immer unwirksam.

25

Eindeutige Indizien für die Gläubigerbenachteiligungsabsicht können sich jedoch auch aus den Modalitäten der Umwandlungsvereinbarung ergeben. Wird z.B. ein ungewöhnlich hoher Anteil der Barbezüge umgewandelt, wird man hierfür einen vernünftigen Grund verlangen können. Das gilt erst recht dann, wenn das Bar-Gehalt als Folge der Entgeltumwandlung bis zum sog. „Selbstbehalt“, also dem absolut unpfändbaren Betrag reduziert wird. c) Sonderfall: Vermeidung von Unterhaltsverpflichtungen

26

Zielt die Entgeltumwandlung auf die Vermeidung von Unterhaltsverpflichtungen, ergeben sich weitere Konsequenzen. Das BAG hat in einem obiter dictum seines Urteils vom 17.2.19982 bereits darauf hingewiesen, dass eine Entgeltumwandlung, abgeschlossen

1 Ebenso Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 645. 2 BAG v. 17.2.1998 – 3 AZR 611/97, DB 1998, 1039, unter 2. der Gründe a.E.

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Direktversicherung

Rn. 30

F

mit dem Ziel, den Kindesunterhalt zu vermeiden, sittenwidrig (§ 138 BGB) wäre. U.E. steht jedoch die Unwirksamkeit einer solchen Entgeltumwandlungsvereinbarung in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht (§ 850h ZPO) im Vordergrund. Stellt man nämlich allein auf die Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB ab, könnte sich ein Problem ergeben, wenn der Arbeitgeber von der erstrebten Vermeidung der Unterhaltszahlungen gar nichts wusste bzw. wenn seine Kenntnis nicht nachweisbar ist. Dann hätte der Arbeitgeber nämlich nicht sittenwidrig gehandelt, denn die schlichte Vereinbarung einer Entgeltumwandlung ist sittlich neutral. Eine Sittenwidrigkeit wird auf seiten des Arbeitgebers in der Regel dann nicht vorliegen, wenn er lediglich dem Entgeltumwandlungsanspruch des Arbeitnehmers im Rahmen von § 1a Abs. 1 BetrAVG in Höhe von 4 % der jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten nachkommt, denn diesem Anspruch kann sich der Arbeitgeber nicht entziehen. Verträge sind jedoch nur dann sittenwidrig, wenn alle Beteiligten sittenwidrig handeln1.

27

Vereinbart der Arbeitgeber hingegen wissentlich mit dem Arbeitnehmer die Entgeltumwandlung, damit dieser seinen Unterhaltspflichten ausweichen kann, so liegt ein sittenwidriger Vertrag i.S.v. § 138 BGB vor. In diesem Fall wird der Arbeitgeber gegenüber dem Unterhaltsberechtigten schadensersatzpflichtig (§§ 170 StGB, 823 Abs. 2 BGB). Sofern der Unterhaltsberechtigte aus diesem Grund Sozialhilfe in Anspruch nehmen muss, geht der Unterhaltsanspruch insoweit kraft Gesetzes auf den Träger der Sozialhilfe über §§ 93 ff. SGB XII. Wird eine solche sittenwidrige Entgeltumwandlungsvereinbarung erst aufgedeckt, nachdem (u.U. schon für einen längeren Zeitraum) die Direktversicherungsprämien abgeführt wurden, kann es für den Arbeitgeber zu einer doppelten Zahlung kommen.

28

Entgeltumwandlungen zu Lasten von Unterhaltsberechtigten sind aber nicht immer sittenwidrig, da der Unterhaltspflichtige als zusätzliche Altervorsorge 4 % des gesamten und 20 % des die Beitragsbemessungsgrenze übersteigenden Einkommens für den Ruhestand anlegen darf2.

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5. Entgeltumwandlung nach Pfändung Die Umwandlung gepfändeter Entgelte ist nach § 829 Abs. 1 ZPO unzulässig (oben Teil A Rn. 165). Dem entspricht ein Urteil des BAG vom 30.7.2008, 10 AZR 459/07, nach dem eine Entgeltumwandlung nach § 278 Abs. 2 Satz 1 InsO i.V.m. § 398 Satz 2 BGB unzulässig ist, wenn der pfändbare Teil des Entgelts an einen Treuhänder abgetreten war.

1 H.M.; vgl. BGH v. 6.12.1989 – VIII ZR 310/88, NJW 1990, 567 (568). 2 OLG Frankfurt v. 12.8.2010 – 6 UF 243/09; s. allgemein MüKo/Maurer, BGB, 5. Aufl. 2010, § 1578 Rn. 103.

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F Rn. 31

Zwangsvollstreckungsrechtliche Aspekte

II. Direktzusage, Unterstützungskasse, Pensionskasse, Pensionsfonds 1. Höhe des pfändbaren Arbeitseinkommens 31

Es gilt das gleiche wie bei der Entgeltumwandlungs-Direktversicherung, siehe hierzu im Einzelnen Rn. 1 ff. 2. Pfändbarkeit fälliger Versorgungsansprüche

32

Es gilt das gleiche wie bei der Entgeltumwandlungs-Direktversicherung, siehe hierzu im Einzelnen Rn. 1 ff. 3. Pfändbarkeit zukünftiger Versorgungsansprüche

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Es gilt sinngemäß das gleiche wie bei der Entgeltumwandlungs-Direktversicherung, siehe hierzu im Einzelnen Rn. 1 ff. 4. Unwirksame Entgeltumwandlung bei absichtlicher Gläubigerbenachteiligung

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Es gilt das gleiche wie bei der Entgeltumwandlungs-Direktversicherung, siehe hierzu im Einzelnen Rn. 1 ff.

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G. Die Wahl des individuell vorteilhaftesten Altersvorsorgeinstruments Nach der Gesetzesbegründung für das AVmG1 soll das von der Politik bislang mehrheitlich als nicht vermeidbar angesehene Absinken des Versorgungsniveaus in der gesetzlichen Rentenversicherung ausgeglichen werden durch den Aufbau einer „ersetzenden“, privaten und/oder betrieblichen, kapitalgedeckten Altersversorgung. Erst durch diese zusätzliche und von jedem Einzelnen eigenverantwortlich aufgebaute Altersversorgung wird die Erhaltung des Lebensstandards im Alter sichergestellt2.

1

Hierfür stehen grundsätzlich vier Altersversorgungsinstrumente nebeneinander3 zur Verfügung: 1. Die sog. „Riester“-geförderte Altersversorgung mit zertifizierten Altersvorsorgeprodukten 2. Die Entgeltumwandlung in der betrieblichen Altersversorgung 3. Die Basisrente („Rürup-Rente“) 4. Der Abschluss einer privaten Rentenversicherung Diese vier Instrumente unterscheiden sich ganz wesentlich in mehreren grundlegenden Gesichtspunkten, die bei der Auswahl unbedingt beachtet werden müssen.

2

Außerdem erfährt jedes dieser Vorsorgeinstrumente eine völlig unterschiedliche sozialversicherungsrechtliche und einkommensteuerrechtliche Behandlung. Diese beiden Aspekte berühren aber letztlich nur die Frage der finanziellen Effizienz aus der Sicht jedes Einzelnen. Zuerst muss deshalb angesichts der strukturellen Unterschiede dieser Vorsorgeinstrumente die Frage nach der Eignung des Instruments für die individuelle Vorsorge-, Finanz- bzw. Lebensplanung beantwortet werden. Erst danach stellt sich die Frage, welches von mehreren ggf. verbleibenden und ihrer Art nach geeigneten Vorsorgeinstrumenten das effizienteste bzw. das renditestärkste ist.

3

1 BT-Drucks. 14/5068, S. 1. 2 Ergänzender Bericht der Bundesregierung zum Rentenversicherungsbericht 2012 gemäß § 154 Abs. 2 SGB VI (Alterssicherungsbericht 2012), S. 168. 3 Freilich stehen nicht jedem Einzelnen stets alle vier Optionen nebeneinander offen. Zum Beispiel für die Inanspruchnahme der Riesterrente müssen die Voraussetzungen des § 10a Abs. 1 EStG vorliegen. Oder für die Vereinbarung einer Entgeltumwandlung zur betrieblichen Altersversorgung muss der Begünstigte entweder Arbeitnehmer sein oder zumindest zum Personenkreis des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG gehören und damit im Hinblick auf die betriebliche Altersversorgung wie ein Arbeitnehmer behandelt werden.

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G Rn. 4

Die Wahl des individuell vorteilhaftesten Altersvorsorgeinstruments

I. Grundlegende Unterschiede der Altersvorsorgeinstrumente 1. Strukturelle Unterschiede 4

Das Nebeneinander der hier untersuchten vier Vorsorgeinstrumente ist historisch gewachsen. Gemäß der im jeweiligen Entstehungskontext verfolgten Zielsetzung existieren daher in einigen oftmals ganz entscheidenden Charakteristika Unterschiede, die mitunter willkürlich und wenig systematisch wirken.

5

Es geht vor allem um die vier nachstehend genannten Aspekte: – Vorzeitige Verfügungsmöglichkeit Kann das angesparte Versorgungskapital vor Erreichen der Altersgrenze z.B. im Falle eines dringenden, anderweitigen Geldbedarfs in Anspruch genommen werden? – Kapitalzahlungen an Stelle laufender Renten („Einmalkapital“) Kann das angesparte Versorgungskapital bei Fälligkeit statt in Form einer lebenslangen (Leib-) Rente alternativ ganz oder teilweise in Form einer Einmalkapitalzahlung bezogen werden? – Hinterbliebenenversorgung und Vererblichkeit Inwieweit besteht die Möglichkeit, das aus der eigenen Sparleistung gebildete Vermögen zugunsten einer Hinterbliebenenversorgung bzw. zugunsten möglicher Erben zu erhalten? – Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis Gibt es einen Zusammenhang zwischen dem Altersvorsorgeinstrument und dem Arbeitsverhältnis und wenn ja, welchen?

6

Alle diese Fragen berühren die finanzielle Flexibilität, die man mit dem jeweiligen Vorsorgeinstrument erhält. Die vorzeitige Zugriffsmöglichkeit könnte z.B. in einem Notfall eine große Bedeutung haben. Oder etwa die Möglichkeit, mit einer (teilweisen) Kapitalzahlung statt einer Rentenzahlung bei Eintritt in den Ruhestand vorhandene Restschulden ablösen zu können und damit monatliche Ratenbelastungen beseitigen oder mindern zu können. Diese Gesichtspunkte können im Einzelfall eine große Relevanz besitzen und Unterschiede ausgleichen, die sich vielleicht bei einer reinen Renditebetrachtung ergeben könnten.

7

Im Wesentlichen unterscheiden sich die vier Versorgungsinstrumente im Hinblick auf diese vier Strukturmerkmale wie folgt: a) Riester-Rente

8

Hier ist vorab eine Unterscheidung der beiden Formen der Riester-Rente erforderlich. Denn für den Abschluss eines Riester-Vertrages gibt es grundsätzlich zwei Möglichkeiten: Entweder, der Vertrag wird als privater Sparvertrag vom Berechtigten selbst als Versicherungsnehmer abgeschlossen („Private Riester-Rente“). Oder der Berechtigte finanziert seinen Ries266

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Grundlegende Unterschiede der Altersvorsorgeinstrumente

Rn. 12

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ter-Vertrag gemäß § 1a Abs. 3 BetrAVG im Wege der Gehaltsumwandlung als betriebliche Altersversorgung („betriebliche Riester-Rente“). Letzteres kommt in der Praxis eher selten vor. Ursache hierfür dürfte die Tatsache sein, dass die „betriebliche Riester-Rente“ im Gegensatz zur „privaten Riester-Rente“ in der Leistungsbezugsphase der Versicherungspflicht in der Krankenversicherung der Rentner unterliegt. Wer also einen RiesterVertrag abschließen möchte und entsprechend förderberechtigt ist, der wird in aller Regel ein günstigeres Ergebnis erzielen, wenn er denselben Vertrag als „private Riester-Rente“ abschließt und damit die Beitragspflicht zur Krankenversicherung während des Rentenbezugs vermeidet.

9

Soweit allerdings doch eine „betriebliche Riester-Rente“ gewählt wird, gilt für die hier untersuchten strukturellen Unterschiede zwischen den Vorsorgeinstrumenten (vorzeitige Verfügungsmöglichkeit, Einmalkapital, Hinterbliebenenversorgung und Vererblichkeit, Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis) das, was im nächsten Abschnitt zur Entgeltumwandlung ausgeführt wird. Das heißt, dass eine „betriebliche Riester-Rente“ im Hinblick auf die genannten Aspekte genau wie eine Entgeltumwandlung zur betrieblichen Altersversorgung behandelt wird.

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Aus diesen Gründen wird fortan in diesem Kapitel unter dem Begriff „Riester-Rente“ immer eine „private Riester-Rente“ verstanden. Sie bildet hinsichtlich der erwähnten Strukturmerkmale ein Gegenstück zur Entgeltumwandlung und damit auch zur „betrieblichen Riester-Rente“.

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Hier nun also die relevanten Charakteristika der „privaten RiesterRente“: – Vorzeitige Verfügungsmöglichkeit: Private Riester-Verträge können grundsätzlich vom Berechtigten jederzeit gekündigt werden. Ein vorhandenes Guthaben wird (nach den Eigenheiten des gewählten Vertrages) ausgekehrt. Allerdings sind die erhaltenen Zulagen bzw. Steuervergünstigungen zurückzuzahlen (§ 93 EStG). Etwaige gutgeschriebene Überschüsse sind nach den einkommensteuerrechtlichen Grundsätzen zu versteuern (§ 22 Nr. 5 Satz 3 EStG). – Einmalkapital: Grundsätzlich sollen die Leistungen aus einem „Riester-Vertrag“ als lebenslange Rente gewährt werden. Allerdings können bis zu 30 % des angesparten Kapitals bei Fälligkeit als Einmalzahlung in Anspruch genommen werden, ohne dass deshalb die erhaltenen Zulagen bzw. Steuervergünstigungen zurückgewährt werden müssten (§ 1 Abs. 1 Nr. 4a AltZertG). Die verbleibenden 70 % des angesparten Kapitals müssen allerdings verrentet werden. – Hinterbliebenenversorgung und Vererblichkeit: Das Wesen des Riester-Vertrages ist die Gewährleistung einer lebenslangen Altersrente (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AltZertG). Insoweit gibt es keinen Raum für eine Vererbung des Versorgungskapitals. Denn ein etwa zum Zeitpunkt des Versterbens des Berechtigten rein rechnerisch noch vor-

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G Rn. 13

Die Wahl des individuell vorteilhaftesten Altersvorsorgeinstruments

handenes Kapital fällt der Versichertengemeinschaft zu, die daraus die Renten finanziert, die jene Versicherten erhalten, deren von ihnen selbst ursprünglich angespartes Versorgungskapital bereits aufgezehrt ist, die aber weiter Rentenbezieher sind. Dies liegt in der Natur des Rentenversicherungsvertrages. Allerdings ist es zulässig, dass in den Riester-Vertrag eine Regelung und auch ein Anteil der Prämie für eine Hinterbliebenenrente aufgenommen wird. Dabei gelten als „Hinterbliebene“ nur der Ehegatte und die Kinder1. – Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis: Wie oben bereits erwähnt ist hier mit dem Begriff „Riester-Rente“ eine „private Riester-Rente“ gemeint. Sie hat naturgemäß – anders freilich als die „betriebliche Riester-Rente“ – überhaupt nichts mit dem Arbeitsverhältnis zu tun. Der Arbeitgeber weiß überhaupt nicht, ob ein Arbeitnehmer einen Riester-Vertrag besitzt oder nicht, noch hat er in irgendeiner Form in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht etwas damit zu tun. b) Entgeltumwandlung 13

Ähnlich wie bei der Riester-Rente sind hier mehrere Fälle zu unterscheiden, denn die betriebliche Altersversorgung kennt fünf Durchführungswege und grundsätzlich kann wie in diesem Buch ausführlich dargelegt in jedem der Durchführungswege auch Entgeltumwandlung betrieben werden. Für die Entgeltumwandlung in den Durchführungswegen Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds enthält das BetrAVG präzise Regelungen für die vier hier untersuchten Strukturmerkmale der Vorsorgeinstrumente (vorzeitige Verfügungsmöglichkeit, Einmalkapital, Hinterbliebenenversorgung und Vererblichkeit, Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis). Für die anderen beiden Durchführungswege Direktzusage und Unterstützungskasse besteht im Grunde in arbeitsrechtlicher Hinsicht fast völlige Gestaltungsfreiheit, lediglich hinsichtlich der Höhe der Leistungen sind bei der Unterstützungskasse die Grenzen des § 4d EStG zu beachten. In der Praxis werden diese Gestaltungsspielräume allerdings vorrangig bei Führungs- und Leitungskräften ausgenutzt.

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Für das Gros der Arbeitnehmer mit Einkommen bis zur Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung gelangen ganz überwiegend die Durchführungswege Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfond zum Einsatz. Für sie gelten die nachstehenden Regelungen2: – Vorzeitige Verfügungsmöglichkeit: Bis zum Eintritt des Versorgungsfalles ist für den Arbeitnehmer jedwede wirtschaftliche Verwendung des aus seinen eigenen Entgeltver1 S. zu den engen Voraussetzungen § 1 Abs. 1 Nr. 2 AltZertG. 2 Typischerweise werden allerdings bei Gehaltsumwandlungs-Altersversorgungen über Direktzusagen oder rückgedeckte Unterstützungskasse sinngemäß ähnliche Regelungen getroffen.

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Grundlegende Unterschiede der Altersvorsorgeinstrumente

Rn. 14

G

zichten gebildeten Versorgungskapitals ausgeschlossen. Weder er noch der Arbeitgeber dürfen also durch Kündigung, Abtretung, Verpfändung oder Beleihung auf dieses Vermögen zugreifen (§§ 2 Abs. 2 Sätze 4 und 5 bzw. 1b Abs. 5 Nr. 3 BetrAVG)1. – Einmalkapital: Grundsätzlich ist es in der Entgeltumwandlung wie überhaupt in der betrieblichen Altersversorgung möglich, die Versorgungsleistung ganz oder teilweise als Kapitalzahlung vorzusehen. Es ist sogar möglich – und wird auch sehr oft so gehandhabt –, dass die Kapitalzahlung wahlweise vorgesehen ist und das Wahlrecht erst bei Eintritt des Versorgungsfalles ausgeübt werden kann bzw. ausgeübt werden muss. Soweit allerdings die Entgeltumwandlung mit einem Versicherungsvertrag betrieben wird, muss eine (ggf. wahlweise) Kapitalzahlung natürlich auch nach dem Versicherungsvertrag vorgesehen sein. In jedem Fall ist die Kapitalzahlung aus dem Versicherungsvertrag in vollem Umfang steuerpflichtig sowie beitragspflichtig in der Krankenversicherung der Rentner. – Hinterbliebenenversorgung und Vererblichkeit: Soweit es die Tarifgestaltung des jeweiligen Versorgungsträgers zulässt, kann ohne weiteres auch eine Hinterbliebenenversorgung vorgesehen werden. Hierfür fallen freilich auch Prämien an. Vererblich hingegen sind die Ansprüche aus betrieblicher Altersversorgung generell nicht. Vielmehr verfällt ein etwaiges, noch nicht „verbrauchtes“ Versorgungskapital in dem Moment, in dem der letzte der nach der Versorgungsordnung begünstigte Hinterbliebene verstirbt2. Wie oben bei der Riesterrente bereits ausgeführt ist dies jedoch nicht ungerecht, denn dieser „Verfall“ des auf den Einzelnen rechnerisch entfallenden Versorgungskapitals ist Teil des Risikoausgleichs im Versichertenkollektiv und damit wesentlicher Teil des Versicherungsvertrages. – Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis: Ex definitione ist die Entgeltumwandlung engstens mit dem Arbeitsverhältnis verknüpft. Versicherungsnehmer und formal Prämienzahler ist der Arbeitgeber. Er sieht daher genau, ob und welche Vorsorge der Einzelne im Rahmen der Entgeltumwandlung betreibt. Auch eine Beitragsfreistellung etwa wegen privater Zahlungsengpässe wäre ohne Mitwirken des Arbeitgebers nicht möglich. Auch erhält der Arbeitgeber ggf. im Rahmen der Beantragung einer Einzelversicherung möglicherweise Kenntnis von gesundheitlichen Verhältnissen seines Mit1 Während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses ist eine Abfindung des Versorgungsanspruchs allerdings zulässig (arg. e contrario aus § 3 Abs. 1 BetrAVG); dies ist freilich nur durch einvernehmliche Regelung zwischen den Parteien des Arbeitsvertrages möglich. Vgl. 2. Auflage, Rn. 609. 2 Ein gesetzliches Verbot von Vererbungsregelungen in der betrieblichen Altersversorgung gibt es allerdings (bislang) nicht. Jede wie auch immer geartete Erbfolgeregelung würde sich aber letztlich immer weiter von dem ursprünglichen Arbeitsverhältnis entfernen.

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G Rn. 15

Die Wahl des individuell vorteilhaftesten Altersvorsorgeinstruments

arbeiters, die er sonst nicht erlangen würde. Ferner wacht der Arbeitgeber während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses über die Einhaltung der oben erwähnten Verfügungsverbote. Mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses endet schließlich die Beitragszahlungspflicht des Arbeitgebers. Danach muss entweder der Arbeitnehmer die Prämien wie für eine private Versicherung selbst entrichten oder aber die Direktversicherung bei einem neuen Arbeitgeber fortführen.

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c) Basisrente – Vorzeitige Verfügungsmöglichkeit: Bei der Basisrente ist jedwede vorzeitige Verfügung ausgeschlossen. Das Vertragsguthaben darf weder übertragbar, noch beleihbar noch veräußerbar sein. Eine Kündigung führt nur zur Beitragsfreistellung, nicht aber zur Auszahlung des Sparguthabens, denn jedwede vorzeitige Auszahlung muss nach dem Vertrag ausgeschlossen sein (§ 10 Abs. 1 Nr. 2a a.E. EStG). – Einmalkapital: Bei der Basisrente ist jedwede Form der Kapitalisierung steuerschädlich. – Hinterbliebenenversorgung und Vererblichkeit: Als weitere Einschränkung kommt bei der Basisrente hinzu, dass die Ansprüche auf das gebildete Vermögen auch nicht vererblich sein dürfen. Eine Hinterbliebenenversorgung für den Ehegatten und die Kinder darf allerdings eingeschlossen werden (§ 10 Abs. 1 Nr. 2b EStG). – Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis: Bei der Basisrente besteht wie bei der privaten Riester-Rente überhaupt keine Verbindung zum Arbeitsverhältnis. d) Private Rentenversicherung – Vorzeitige Verfügungsmöglichkeit: Die private Rentenversicherung ist ihrer Natur nach reine Privatsache. Der Versicherungsnehmer kann daher über die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag zu jeder Zeit beliebig verfügen. Zwar könnte in steuerlicher Hinsicht eine Auflösung Nachteile bezüglich etwaiger, bis dahin aufgelaufener Überschüsse auslösen, wenn zu diesem Zeitpunkt der Vertrag weniger als 12 Jahre bestanden hat und das 62. Lebensjahr des Begünstigten noch nicht vollendet ist (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 i.V.m. § 52 Abs. 36 Satz 9 EStG). Zulässig wäre die Auflösung gleichwohl. – Einmalkapital: Völlig frei wäre der Versicherungsnehmer auch bei der Gestaltung der Auszahlungsmodalitäten. Grundsätzlich ist es alleine seine Entscheidung, ob er das Versorgungskapital vollständig oder teilweise als Kapitalsumme bzw. als Rente beziehen möchte. Vorausgesetzt freilich, dass der Versicherungsvertrag die entsprechenden Optionen vorsieht. Gesetzliche Restriktionen gibt es jedenfalls nicht. 270

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– Hinterbliebenenversorgung und Vererblichkeit: Hinsichtlich der Hinterbliebenenversorgung gibt es in der privaten Rentenversicherung eine schier unüberschaubare Gestaltungsvielfalt. Hier ist grundsätzlich alles zulässig. Theoretisch kann eine Hinterbliebenenversorgung für fast jede beliebige Person eingerichtet werden, völlig unabhängig vom Verwandtschaftsverhältnis zum Versicherungsnehmer. Vererblich ist das Versorgungskapital dann, wenn es zum vorgesehenen Zeitpunkt nicht verrentet wird und stattdessen das Kapitalwahlrecht ausgeübt wird. Dann zahlt der Versicherer an den Begünstigten und soweit dieser anschließend das Vermögen nicht verbraucht, ist der noch vorhandene Teil auch vererblich. Wählt der Versicherte allerdings die Rente, verfällt im Todesfall grundsätzlich das gesamte Kapital. Geschieht das kurz nach Rentenbeginn, verursacht dies häufig Unzufriedenheit und Unverständnis bei den Hinterbliebenen. Aus diesem Grund wird häufig eine feste Mindestdauer für die Rentenzahlung von z.B. fünf Jahren vertraglich festgelegt, wodurch die beschriebenen Härten bei extrem kurzen Rentenzahlungsdauern vermieden werden. – Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis: Ähnlich wie bei der Basisrente besteht i.d.R. überhaupt keine Art von Verbindung zum Arbeitsverhältnis. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Versicherungsvertrag mit Hilfe des Arbeitgebers im Rahmen einer Sammel- bzw. Kollektivversicherung zustande kam. Hierbei mitunter eingeräumte (Prämien-) Vergünstigungen fallen i.d.R. bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis für den privaten Rentenversicherungsvertrag weg. Die vorstehende Zusammenfassung zeigt, dass es strukturelle Unterschiede zwischen diesen vier Vorsorgeinstrumenten gibt, die möglicherweise eines oder mehrere davon für den einen oder anderen ausschließen. Soweit dies jedoch nicht der Fall ist, lohnt es sich, die Unterschiede in der steuer- und beitragsrechtlichen Behandlung näher zu beleuchten, um somit aus mehreren zur Verfügung stehenden Instrumenten das individuell vorteilhafteste auszuwählen.

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2. Unterschiede in beitragsrechtlicher und steuerlicher Behandlung Losgelöst von den vorstehend beschriebenen, strukturellen Unterschieden zwischen den verschiedenen Vorsorgeinstrumenten stellt sich die Frage, ob es unter Renditegesichtspunkten ins Gewicht fallende Unterschiede zwischen den (ggf. verbleibenden) Vorsorgeinstrumenten gibt. Es ist naheliegend, hierbei angesichts prinzipiell ähnlicher oder sogar identischer Arten von Versorgungsleistungen demjenigen Instrument den Vorzug zu geben, welches bei einem vorgegebenen Aufwand die höchste Versorgungsleistung bietet.

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Die Erstellung eines wissenschaftlich exakten Vergleichs ist jedoch einfacher gesagt als getan. Denn zunächst muss man sich vergegenwärtigen,

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dass es für den Begünstigten letztlich stets auf eine Nettobetrachtung ankommt, also auf das Ausblenden aller durch Steuern und Sozialversicherungsbeiträge verursachten Einflüsse. Das bedeutet, dass es letztlich – in der Ansparzeit auf den eingesetzten Nettoeinkommens-Verzicht und – in der Rentenbezugsphase auf die voraussichtlich zu erwartende NettoRente aus jedem der zur Verfügung stehenden Vorsorgeinstrumente ankommt. 20

Mit anderen Worten: Ein Vorteilhaftigkeitsvergleich würde idealerweise so aussehen, dass alle Steuerwirkungen sowie alle Beitragswirkungen aus der Sozialversicherung bereits eingerechnet wären. Weshalb eine so umfassende Nettobetrachtung ideal wäre, wird deutlich, wenn man sich vergegenwärtigt, wie unterschiedlich die steuer- und beitragsrechtlichen Voraussetzungen für die genannten vier Altersversorgungsinstrumente sind: a) Riester-Rente

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Es handelt sich um einen speziellen Tarif für einen privat abzuschließenden Versicherungsvertrag. – Gehört der Begünstigte dem Kreis der förderberechtigten Personen an, erhält er eine Zulage zu seiner Beitragszahlung. – Diese Zulage beträgt 154 Euro im Jahr. Sie erhöht sich für jedes förderberechtigte Kind um weitere 185 Euro und für jedes nach dem 31.12. 2007 geborene Kind sogar um 300 Euro. – Der volle Zuschuss wird jedoch nur gewährt, wenn die jährliche Summe aus Zulagen und dem hinzukommenden Eigenbeitrag („Mindest-Eigenbeitrag“) des Begünstigten mindestens 4 % seines sozialversicherungspflichtigen Einkommens des Vorjahres beträgt. – Der maximal aufzubringende Eigenbeitrag wird allerdings mit 4 % aus einem Einkommen von 52 500 Euro bzw. 2 100 Euro jährlich abzüglich der erhaltenen Zulagen errechnet. – Neben dem Erhalt der Zulagen kann der Begünstigte jedoch auch seinen Gesamtbeitrag als Sonderausgaben in seiner Einkommensteuererklärung geltend machen. Das Finanzamt prüft dann im Rahmen seiner Veranlagung zur Einkommensteuer, ob die aus der Geltendmachung als Sonderausgaben resultierende Steuerersparnis höher ist als die Summe der erhaltenen Zulagen. Sofern das der Fall ist, wird der überschießende Betrag mit der übrigen Steuerschuld zugunsten des Steuerpflichtigen verrechnet (sog. „Günstigerprüfung“). – In der Leistungsbezugsphase ist die Rente aus einem Riestervertrag vollständig steuerpflichtig (aber nicht sozialversicherungspflichtig).

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Grundlegende Unterschiede der Altersvorsorgeinstrumente

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b) Entgeltumwandlung1 – Gemäß § 3 Nr. 63 EStG bleiben Gehaltsteile, die in Beiträge zu Pensionsfonds, Pensionskassen oder Direktversicherungen umgewandelt werden, bis zu 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung steuerfrei2. Hinzu kommen 1 800 Euro für nach dem 1.1.2005 abgeschlossene Verträge3. Für das Jahr 2013 bedeutet das einen Rahmen für steuerfreie Beitragszahlungen in Höhe von bis zu 4 % von 69 600 Euro = 2 784 Euro zuzüglich 1 800 Euro = 4 584 Euro. – Von diesen Beiträgen bleiben maximal die bereits erwähnten 4 % der Beitragsbemessungsgrenze = 2 784 Euro gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 9 SvEV außerdem beitragsfrei in der Sozialversicherung. Die Beitragsfreiheit gilt also nicht für den erwähnten zusätzlichen steuerlichen Betrag von 1 800 Euro. – In der Rentenbezugsphase sind die Leistungen gemäß § 22 Nr. 5 EStG vollständig steuerpflichtig. – Darüber hinaus unterliegen die Rentenzahlungen aus der Entgeltumwandlung als Leistungen der betrieblichen Altersversorgung jedoch auch der Kranken- und Pflegeversicherungspflicht, sofern der Begünstigte Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung ist4. Im Jahr 2013 hat ein Rentner gemäß §§ 229 Abs. 1 Nr. 5, 241 SGB V deshalb 15,5 % aus dem Renten-Zahlbetrag zur gesetzlichen Krankenversicherung sowie 2,05 % (bei Kinderlosigkeit 2,3 %) zur gesetzlichen Pflegeversicherung zu zahlen. c) Die Basisrente – Beitragsleistungen für einen Versicherungsvertrag, der die Voraussetzungen der Basisrente erfüllt (§ 10 Abs. 1 Nr. 2b EStG), können von Ledigen jährlich bis zu 20 000 Euro und von Verheirateten jährlich bis zu 40 000 Euro steuerlich geltend gemacht werden5. – Abzugsfähig sind von diesen Beitragsleistungen im Jahr 2013 jedoch maximal 76 %. Dieser Prozentsatz steigt jährlich um 2 Prozentpunkte und erreicht somit im Jahr 2025 die volle Abzugsfähigkeit von 100 % (§ 10 Abs. 3 EStG). 1 Wie oben bereits dargelegt wurde, beziehen sich die Ausführungen in diesem Abschnitt nur auf die Durchführungswege Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfond. 2 Dies gilt konsequenterweise natürlich nicht für „betriebliche Riester-Verträge“, bei denen der Arbeitnehmer Zulagen erhält bzw. die Versicherungsprämien als Sonderausgaben geltend macht (§ 3 Nr. 63 Satz 2 EStG). 3 Dies gilt nicht, sofern es sich um einen vor dem 1.1.2005 abgeschlossenen Direktversicherungsvertrag handelt, für den weiter die sog. „Pauschalversteuerung“ nach § 40b a.F. in Anspruch genommen wird (§ 52 Nr. 52b EStG). 4 Privatversicherte zahlen ihren Versicherungsbeitrag sowieso und unabhängig von ihrer Einkommenshöhe. 5 Dieser Höchstbetrag wird jedoch gemindert um die gesamten Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung (vgl. § 10 Abs. 3 EStG).

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– Während des Rentenbezugs ist die Basisrente steuerpflichtig. Allerdings beträgt der zu versteuernde Anteil der tatsächlich bezogenen Rente im Jahr 2013 nur 66 % (§ 22 Nr. 1 Satz 3a) aa) EStG). Dieser Prozentsatz steigt jährlich bis zum Jahr 2020 um 2 Prozentpunkte, anschließend um 1 % jährlich und erreicht im Jahr 2040 die Vollversteuerung von 100 %. – Die steigende Absetzbarkeit der Beitragszahlungen zur Basisrente bzw. die steigende Steuerpflicht der aus ihr fließenden Renten bedeuten daher, dass ein präziser Vergleich das konkrete Alter bzw. Jahr des Renteneintritts berücksichtigen muss.

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d) Die private Rentenversicherung – Wie oben bereits erwähnt ist eine private Rentenversicherung ihrer Natur nach reine Privatsache. Die Beitragszahlung ist nicht steuerlich begünstigt. Die Sparraten erfolgen vollständig aus versteuertem und ggf. aus verbeitragtem Einkommen. – In der Auszahlungsphase allerdings unterliegt eine private Leibrentenversicherung nur der Besteuerung mit dem Ertragsanteil. Das bedeutet, dass der in der einzelnen Rentenrate enthaltene, rein rechnerische Ertrag auf das Versorgungskapital zu den Einkünften zählt. Daraus ergibt sich, dass bei identischem monatlichen Zahlbetrag dieser „Ertragsanteil“ umso größer ist, je früher die Rente beginnt. Das Einkommensteuergesetz enthält hierzu in § 22 eine Tabelle, aus der sich für das jeweilige Alter zum Zeitpunkt des Rentenbeginns der dazugehörige Ertragsanteil ablesen lässt. Bei einem Rentenbeginn mit 67 Jahren beträgt er beispielsweise 17 % des tatsächlichen Zahlbetrags. Nur dieser Teil der Rentenzahlung ist steuerpflichtig (§ 22 Nr. 1 Satz 3a) bb) EStG). Die vorstehende Zusammenfassung, die noch nicht einmal alle Facetten der steuer- bzw. beitragsrechtlichen Behandlung der vier zur Verfügung stehenden Versorgungsformen vollständig abdeckt, macht deutlich, von wie vielen Größen das wirtschaftliche (Netto-) Ergebnis aus Vorsorgeaufwand und späterer Versorgungsleistungen tatsächlich abhängt.

II. Modellhafter Vorteilhaftigkeitsvergleich 26

Die durchaus verwirrende Vielfalt in der steuerlichen und beitragsrechtlichen Behandlung von Ansparphase bzw. Leistungsbezugsphase macht einen Renditevergleich sehr schwer. Es ist kaum möglich, etwa im Sinne eines auf erwarteten Zahlungsströmen beruhenden Vorteilhaftigkeitsvergleichs, z.B. mit Hilfe einer Barwertmethode1, eine klare, eindeutige Aus1 Die Schwierigkeit zeigt sich schon allein im Hinblick auf die zu erwartenden Veränderungen beim Erwerbseinkommen sowie bei der Höhe der gesetzlichen Rente. Bei ersterem erhofft man sich im Laufe des Erwerbslebens möglichst kontinuierliche Steigerungen. Bei letzterem hingegen sind gewisse Reduktionen als

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Modellhafter Vorteilhaftigkeitsvergleich

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sage darüber zu treffen, welcher Vorsorgeweg im Einzelfall, geschweige denn generell „der günstigste“ Weg wäre. Dies gilt umso mehr, da die Berechnungen und mit ihr die entsprechenden Entscheidungen meist mehrere Jahrzehnte in die Zukunft reichen dürften und zu den heute schon bekannten Einflussgrößen bzw. deren erwarteten Veränderungen weitere hinzukommen werden, die heute hinsichtlich ihres Umfangs, manchmal möglicherweise sogar ihrem Grunde nach gar nicht bekannt sind1.

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Der Vergleich soll daher zunächst rein statisch, d.h. auf der Grundlage der heute bekannten steuer- und beitragsrechtlichen Lage und den heute bekannten bzw. geltenden Rechengrößen erfolgen. Die sich daraus ergebenden Vergleichskennziffern mag dann jeder für sich interpretieren und überlegen, welche Variation einer aus Individualsicht exogenen Größe dann welche Auswirkungen auf den persönlichen Vorteilhaftigkeitsvergleich haben wird bzw. haben dürfte.

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1. Das statische Untersuchungsmodell Das hier verwendete statische Untersuchungsmodell wird von dem folgenden Prinzip geleitet: – Subjekt der nachstehenden Vergleichsberechnungen ist ein „idealer Versorgungsberechtigter“, der noch keinerlei Altersversorgung besitzt und dem alle vier beschriebenen Vorsorgeinstrumente zur Auswahl stehen. – Ausgangspunkt des hier vorgestellten Modells für einen individuellen Vorteilhaftigkeitsvergleich zwischen den vier in Rede stehenden Vorsorgeformen ist zunächst die Ermittlung des Netto-Aktiveneinkommens bzw. seiner Minderung durch eine vorgegebene Riester-Versorgung mit einem Gesamtbeitrag von 2 100 Euro jährlich2, 3. Folge der diversen Rentenreformmaßnahmen der letzten Jahre recht sicher. Aber welche Veränderungsraten soll man im Rahmen einer Barwertrechnungen für welches Jahr ansetzen? 1 Durchaus nicht unproblematisch ist u.E. etwa die Unterstellung einer jährlichen Steigerung des durchschnittlichen Arbeitsentgelts i.H.v. 2 % im Zusammenwirken mit einer jährlichen Steigerung des aktuellen Rentenwerts i.H.v. 1,5 % über einen Zeitraum von 40 Jahren (!) um dann die dort zu erwartende Minderung der GRV-Rente nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bei heutigen Beitragssätzen (!) zu ermitteln. Derartige Hochrechnungen suggerieren eine Prognosesicherheit, die sie aber fraglos nicht besitzen. Vgl. Birk, Rechnet sich Entgeltumwandlung in der betrieblichen Altersversorgung für Arbeitnehmer überhaupt noch?, Publikation der Universität Bamberg, Dezember 2012; zur Kritik an dieser Rechenmethodik Buttler, bAV spezial 4/13, 20 ff. 2 Die Betrachtung beginnt deshalb mit einer Nettobetrachtung der Vorsorgeform Riester-Rente, weil es nur bei der Riester-Rente Mindestvorgaben für die Beitragshöhe („Mindest-Eigenbeitrag“) gibt, die eingehalten werden müssen, damit die volle Zulage bzw. die maximale Förderung erreicht wird. Glücklicherweise

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Die Wahl des individuell vorteilhaftesten Altersvorsorgeinstruments

– Sodann wird die daraus resultierende spätere Netto-Gesamtversorgung ermittelt, die sich aus der Summe von gesetzlicher Rente und RiesterRente ergibt. – Die im ersten Schritt ermittelte effektive Netto-Einkommensminderung eines jeden Jahres (!) aus der Riester-Vorsorge wird zum Ausgangspunkt für die – retrograde – Ermittlung des Brutto-Prämienaufwands für die Entgeltumwandlung, die Basisrente und eine private Rentenversicherung. – Mit anderen Worten: Für diese drei Versorgungsformen wird der Bruttoaufwand quasi „rückwärts“ so ermittelt, dass die gleiche Netto-Einkommensminderung in der Aktivenzeit eintritt wie bei der RiesterVersorgung. Anders formuliert: Für alle vier Versorgungsinstrumente wird in der Anwartschaftsphase der gleiche Netto-Einkommensverzicht bzw. die gleiche Minderung des Nettoeinkommens zugrunde gelegt – der Nettoaufwand ist für alle vier Instrumente gleich. – Hieraus ergibt sich für die Entgeltumwandlung, die Basisrente und die private Rentenversicherung die erwartete spätere Brutto-Altersversorgung, die dann je nach Besteuerung und Verbeitragung im Ruhestand zusammen mit der gesetzlichen Rente zu einem Netto-Ruhestandseinkommen führt. – Im Ergebnis stehen so vier Netto-Ruhestandseinkommen nebeneinander, die sich jeweils zusammensetzen aus gesetzlicher Rente und der jeweiligen der vier Zusatz-Vorsorgeformen. – Der Vergleich ist damit einfach: Der Gesamt-Nettorente aus gesetzlicher Rente und Riester-Rente stehen dann drei Gesamt-Nettorenten gegenüber, nämlich jeweils aus der Kombination von gesetzlicher Rente in Verbindung mit Entgeltumwandlung, Basisrente oder privater Rente. – Im Ergebnis wird so ein echter Netto-Vergleich und damit ein präziser Vorteilhaftigkeitsvergleich zwischen den vier Vorsorgeformen auf der Basis der heute geltenden Rechengrößen möglich. 30

Beispiel: Angenommender Nettoaufwand für eine Riester-Rente mit einem Jahresbeitrag von 2 100,– Euro betrage wegen einer Steuerbelastung von 30 % nur 70 % von ist es dabei allerdings so, dass bei Zugrundelegung des maximal im Rahmen der Riester-Rente geförderten Altersvorsorge-Beitrags von jährlich 2 100 Euro die Bruttobeiträge in den anderen Vorsorgeformen die dort zulässigen Höchstgrenzen nicht überschreiten, so dass sich auf dieser Ausgangsbasis letztlich alle vier Vorsorgeformen mit den hier angesetzten Beitragshöhen voll im Rahmen der jeweiligen steuerlichen bzw. beitragsrechtlichen Begünstigung respektive Zulagenförderung bewegen (Nur bei ganz wenigen Konstellationen kam es zu marginalen Überschreitungen der steuerlichen Höchstgrenzen; dies wurde im Interesse der hier interessierenden besseren Vergleichbarkeit der Rendite ignoriert.). 3 Aus Vereinfachungsgründen wird hier davon abgesehen, einen etwaigen weiteren Riestervertrag des Ehegatten mit in die Betrachtung einzubeziehen; dieser wäre ebenfalls zulageberechtigt und würde einen Mindesteigenbeitrag von 60 Euro erfordern. Allerdings würde sich auch der Sonderausgabenabzug um 60 Euro erhöhen.

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2 100,– Euro, also 1 470,– Euro. Würde man über die Entgeltumwandlung den gleichen Nettoaufwand betreiben wollen, müsste dafür der Bruttobeitrag rund 2 722 Euro betragen, damit nach Abzug von ca. 26 % Steuern und 20 % Sozialversicherungsbeiträgen die gleiche Netto-Einkommensminderung entsteht1. Bei der Basisrente hingegen kann der Beitrag nur zu 76 % steuerlich als Sonderausgaben geltend gemacht werden kann. Das wiederum bewirkt, dass die Steuerersparnis nur 22,8 % beträgt (30 % von 76 %). Folglich kann der Bruttobeitrag für die Basisrente nur 1 904,15 Euro betragen. Durch die (nur) 22,8%ige Steuerersparnis beträgt dann der Nettoaufwand für sie ebenfalls 1 470 Euro. Und bei der privaten Rentenversicherung ist in Ermangelung jedweder Absetzbarkeit der Beiträge der Bruttoaufwand mit dem Nettoaufwand identisch, nämlich 1 470 Euro.

Dies klingt leider ein wenig kompliziert, ist aber nicht einfacher zu lösen: – Das Problem besteht darin, dass in der Tat z.B. die Entgeltumwandlung das sozialversicherungspflichtige Entgelt mindert, daher weniger Rentenversicherungsbeiträge gezahlt werden und daraus tatsächlich Einbußen bei der gesetzlichen Rente entstehen2. Es ist daher unumgänglich, für einen objektiven Vergleich für alle Vorsorgeformen das Netto-Ruhestandseinkommen aus erwarteter gesetzlicher Rente und Zusatzvorsorge gemeinsam zu betrachten. – Auch die sich für die Basisrente und die Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung in den nächsten Jahren „treppenförmig“ bis 2025 aufbauende steuerliche Begünstigung der Vorsorgeaufwendungen im Rahmen der Sonderausgaben sowie der sich zeitverzögert bis 2040 aufbauende Übergang zur Vollbesteuerung erfordern eine jahrgangsgenaue Betrachtung. – Alle in den nachstehenden Tabellen genannten Werte beziehen sich daher auf das Basisjahr 2013 und berücksichtigen in jedem der Folgejahre die im jeweiligen Kalenderjahr geltenden steuerlichen Faktoren. – Eine weitere, für den Betrachter möglicherweise zunächst unerwartete Komplikation ergibt sich rein produkt- bzw. tariftechnisch z.B. bei der Basisrente. Denn wie erwähnt wirkt der Netto-Aufwand für die Riester-Rente als Ausgangsbasis und als entscheidende Determinante für den späteren Vergleich der Netto-Ruhestandsversorgung. Nun ist es aber so, dass wegen der sich sukzessive in den Jahren bis 2025 erhöhenden steuerlichen Absetzbarkeit der Beiträge für die Basisrente und der Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung (§ 10 Abs. 3 Sätze 4 und 6 EStG) der Netto-Aufwand für die Riester-Rente zunächst steigt, denn die erhöhte Absetzbarkeit der Rentenversicherungsbeiträge lässt den Grenzsteuervorteil sinken. Will man aber wie im hier vorgestellten Modell in jedem Jahr der Anwartschaftsphase bei allen Vorsorgeformen eine identische Netto-Einkommensminderung zugrunde legen, dann muss rechnerisch der Brut1 Steuer in diesem rein illustrativen Beispiel vereinfacht gerechnet. 2 Die Kritik von Birk, Rechnet sich Entgeltumwandlung in der betrieblichen Altersversorgung für Arbeitnehmer überhaupt noch?, Publikation der Universität Bamberg, Dezember 2012, ist daher dem Grunde nach durchaus zutreffend. Ebenso Kolodzik/Pahl, DStR 2012, 1188 ff.

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Die Wahl des individuell vorteilhaftesten Altersvorsorgeinstruments

to-Aufwand z.B. für die Basisrente von Jahr zu Jahr geringfügig erhöht werden, denn nur so wird der Netto-Aufwand auf der gleichen Höhe wie bei der Riester-Rente gehalten. Dies führt rein rechnerisch teilweise zu einem steigenden Beitragsverlauf bei der Basisrente. Eine solche, marginale jährliche Erhöhung von Versicherungsprämien ist freilich tariftechnisch in der Realität gar nicht möglich. Im Modellvergleich wird daher unter Zugrundelegung der tatsächlichen Versicherungs-Tarifdaten eine entsprechende Umrechnung auf einen rechnerisch entsprechend nicht arithmetisch steigenden Beitragsverlauf vorgenommen, was zwar mathematisch exakt ist, in der Realität aber so nicht abgebildet werden kann. Der Vorteilhaftigkeitsvergleich ist insoweit an dieser Stelle bezüglich der ermittelten Brutto-Versicherungsbzw. Versorgungsleistungen im Interesse der Objektivität fiktiv. – Der umgekehrte Effekt tritt dagegen bei der Entgeltumwandlung ein. Denn wie schon mehrfach erwähnt steigt wegen derselben gesetzlichen Regelung, die die Absetzbarkeit der Prämien für die Basisrente erhöht, auch die Absetzbarkeit der Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung bis zum Jahr 2025 sukzessive an. Dies bewirkt gewünschter Maßen eine Reduktion der Steuerbelastung. Allerdings ist das zugleich spiegelbildlich nichts anderes als eine Reduktion der Steuerersparnis, die z.B. aus der Gehaltsumwandlung resultiert – bei gleichem Bruttoaufwand steigt also wegen der geringeren Steuerbelastung der Nettoaufwand. Da aber modellgemäß die (identische) Netto-Ersparnis in der Anwartschaftsphase der Ausgangspunkt für die Vergleichsrechnung der vier Vorsorgeformen sein soll, vermindert sich deshalb im Zeitverlauf in einigen Fallkonstellationen der Brutto-Aufwand für die Entgeltumwandlung geringfügig – nur so bleibt es modellgemäß beim gleichen Nettoaufwand für alle Vorsorgeformen. – Um es abschließend noch einmal zu wiederholen: Es wurde letztlich mit einigem Aufwand so gerechnet, dass in allen vier Vorsorgeformen die gleiche Nettoeinkommens-Minderung in jedem Jahr der Anwartschaftsphase entsteht1. a) Die Berechnungsergebnisse 32

Die nachstehenden Ergebnistabellen zeigen die Berechnungsergebnisse. Es wurden dabei ausgehend vom Basisjahr 2013 folgende Konstellationen untersucht:

1 Hinweis: Soweit dem geneigten Leser die vorstehenden Passagen kompliziert erscheinen, mag er das Eingeständnis des Verfassers als genugtuend empfinden, dass diese Erkenntnisse nicht ex ante entstanden, sondern erst im Rahmen der mathematischen Modellbildung auffielen und auch die Ursachen erst nach einigen Recherchen offenbar wurden.

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Altersstufen: 25, 30, 35, 40, 45 und 50 Jahreseinkommen: 18 000, 24 000, 30 000, 36 000, 42 000, 48 000, 54 000, 60 000 Steuertabelle: a) Grundtabelle b) Splittingtabelle Kinder: a) ohne Kinder b) mit zwei Kindern, Begünstigter bei den Geburten der Kinder 25 bzw. 30 Jahre alt Hieraus ergeben sich insgesamt vier Vergleichstabellen: 1. Lediger, Grundtabelle, ohne Kinder 2. Lediger, Grundtabelle, mit zwei Kindern 3. Verheirateter, Splittingtabelle, ohne Kinder 4. Verheirateter, Splittingtabelle, mit zwei Kindern

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Diese Tabellen wurden jeweils mit allen oben angegebenen Alters- und Einkommenskonstellationen durchgerechnet. Sie zeigen für die unterschiedlichen Alter, Einkommen, Kinderzahl sowie bei Unterscheidung von Grund- oder Splitting-Steuertabelle die positive oder negative Abweichung im Netto-Versorgungsniveau der drei Vorsorgeformen Entgeltumwandlung, Basisrente und private Rentenversicherung gegenüber dem Netto-Versorgungsniveau aus gesetzlicher Rente und Riester-Rente.

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Bei der Entgeltumwandlung wurden zwei zusätzliche Berechnungsspalten eingefügt, bei denen die Umwandlungsbeträge bzw. die Versicherungsprämien einmal um 10 % und einmal um 20 % durch den Arbeitgeber erhöht wurden. Diese Spalten zeigen somit das Ergebnis, das sich einstellt, wenn der Arbeitgeber die bei ihm aus der Entgeltumwandlung entstehende Sozialversicherungs-Beitragsersparnis zur Hälfte (10 % Zuschuss) oder sogar vollständig (20 % Zuschuss) an seine Arbeitnehmer weitergibt1.

35

1 Vergleichsmodell und -tabellen erstellt mit tatkräftiger Unterstützung von Herrn Dieter Burek, Dipl.-Betriebswirt (FH), Bonn.

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Die Wahl des individuell vorteilhaftesten Altersvorsorgeinstruments

Erwartetes Nettoeinkommen ab Alter 67 aus gesetzlicher Rente und Riesterversorgung mit Abweichungen von bAV, Basisrente und privater Rentenversicherung Lediger, Grundtabelle, keine Kinder Jahresbrutto E 18 000,– Alter

Riester

25 30 35 40 45 50

1 679,11 1 422,45 1 220,08 1 065,12 944,09 834,02

bAV bAV +10% bAV +20% 7,66 –3,88 –11,12 –14,45 –17,45 –15,70

110,38 74,54 47,51 26,45 14,55 6,62

211,87 152,25 105,70 66,90 46,13 28,75

Basis

privat

–11,66 –10,11 –8,68 –7,22 –3,36 –3,12

–9,00 –24,97 –32,37 –41,94 –49,21 –52,43

Jahresbrutto E 24 000,– Alter

Riester

25 30 35 40 45 50

1 810,87 1 554,68 1 351,73 1 191,34 1 079,99 971,01

bAV bAV +10% bAV +20% –3,87 –12,32 –17,23 –19,14 –19,89 –17,24

96,29 64,10 39,85 22,51 10,32 3,94

195,05 139,81 96,67 63,96 38,57 25,03

Basis

privat

–10,54 –9,36 –8,32 –7,50 –2,68 –2,52

–43,05 –46,06 –43,52 –38,64 –41,23 –37,69

Jahresbrutto E 30 000,– Alter

Riester

25 30 35 40 45 50

1 948,76 1 693,41 1 490,21 1 328,72 1 214,55 1 113,39

bAV bAV +10% bAV +20% –1,40 –10,24 –15,63 –17,90 –18,48 –16,16

97,18 65,04 40,76 23,19 10,71 4,19

194,45 139,72 96,72 64,19 39,73 24,36

Basis

privat

–13,28 –11,43 –9,97 –8,83 –2,77 –2,25

–58,89 –53,31 –46,03 –37,43 –32,28 –34,13

Basis

privat

–15,69 –13,59 –11,46 –10,07 –3,65 –0,71

–78,96 –70,99 –59,34 –46,09 –32,49 –28,82

Jahresbrutto E 36 000,– Alter

Riester

25 30 35 40 45 50

280

2 084,30 1 829,92 1 626,50 1 464,06 1 351,51 1 247,00

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Arteaga

bAV bAV +10% bAV +20% 1,05 –8,27 –13,94 –16,63 –17,55 –14,62

98,08 65,98 41,70 23,99 11,31 4,03

193,87 139,52 96,90 64,43 40,10 22,48

Modellhafter Vorteilhaftigkeitsvergleich

Rn. 36

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Jahresbrutto E 42 000,– Alter 25 30 35 40 45 50

Riester 2 200,50 1 946,69 1 742,68 1 578,87 1 467,57 1 359,08

bAV bAV +10% bAV +20% 3,74 –6,08 –12,16 –15,15 –16,46 –14,37

99,54 67,26 42,85 25,04 12,10 5,04

194,04 140,00 97,49 65,04 40,57 24,34

Basis

privat

–18,82 –16,08 –13,39 –11,42 –4,66 –2,60

–98,25 –85,45 –70,13 –54,99 –42,64 –27,86

Basis

privat

–21,49 –17,86 –15,04 –12,76 –5,84 –3,31

–118,12 –100,50 –81,30 –63,13 –48,51 –35,96

Jahresbrutto E 48 000,– Alter 25 30 35 40 45 50

Riester 2 310,46 2 057,13 1 852,62 1 687,52 1 577,40 1 466,62

bAV bAV +10% bAV +20% 15,61 3,04 –5,29 –10,14 –12,91 –11,86

110,99 76,25 49,63 30,10 15,76 7,57

205,06 148,67 104,21 70,08 44,33 27,00

Jahresbrutto E 54 000,– Alter 25 30 35 40 45 50

Riester 2 414,45 2 161,41 1 956,41 1 790,01 1 681,08 1 568,09

bAV bAV +10% bAV +20% –1,75 –9,88 –14,76 –16,81 –17,47 –14,88

90,66 61,12 38,54 22,16 10,27 4,06

181,85 131,35 91,39 60,97 37,99 22,90

Basis

privat

–25,19 –20,88 –17,42 –14,54 –6,98 –4,44

–141,99 –118,21 –94,43 –72,66 –55,44 –41,26

Jahresbrutto E 60 000,– Alter 25 30 35 40 45 50

Riester 2 512,56 2 259,90 2 054,31 1 886,54 1 778,86 1 663,60

bAV bAV +10% bAV +20% –66,59 –58,85 –50,90 –42,73 –35,67 –27,10

18,65 6,44 –2,02 –7,02 –10,19 –9,70

102,75 71,02 46,59 28,59 15,27 7,62

Basis

privat

–28,19 –23,26 –19,30 –15,88 –8,05 –5,48

–165,84 –136,09 –107,73 –82,25 –62,46 –46,10

Arteaga

|

281

G Rn. 36

Die Wahl des individuell vorteilhaftesten Altersvorsorgeinstruments

Lediger, Grundtabelle, 1. Kind im Alter 25, 2. Kind im Alter 30 Jahresbrutto E 18 000,– Alter

Riester

25 30 35 40 45 50

1 680,34 1 423,76 1 221,38 1 066,35 945,47 835,35

bAV bAV +10% bAV +20% –129,68 –99,61 –46,78 –18,79 –18,64 –14,75

–39,62 –30,41 8,18 21,89 13,20 7,66

49,57 38,25 62,86 61,91 44,71 29,83

Basis

privat

–146,22 –104,29 –43,83 –11,04 –4,23 –1,74

–157,42 –126,29 –69,36 –45,68 –49,71 –51,06

Basis

privat

–106,58 –76,65 –24,72 –3,52 –0,20 –1,20

–142,81 –114,23 –59,64 –34,68 –38,82 –36,10

Basis

privat

–84,12 –61,02 –13,96 –4,87 –0,71 –1,28

–130,70 –102,62 –50,07 –33,58 –30,06 –33,24

Jahresbrutto E 24 000,– Alter

Riester

25 30 35 40 45 50

1 812,38 1 556,24 1 353,35 1 193,03 1 081,69 972,71

bAV bAV +10% bAV +20% –101,56 –80,36 –32,14 –13,31 –16,11 –15,05

–10,45 –10,47 23,49 28,92 14,30 6,44

79,69 58,89 78,84 71,00 42,71 27,66

Jahresbrutto E 30 000,– Alter

Riester

25 30 35 40 45 50

1 950,67 1 695,44 1 492,20 1 330,75 1 216,55 1 115,41

bAV bAV +10% bAV +20% –74,04 –61,02 –19,69 –13,76 –16,17 –15,27

17,92 9,45 36,27 27,75 13,19 5,19

108,75 79,31 91,80 69,10 42,55 25,41

Jahresbrutto E 36 000,– Alter

Riester

25 30 35 40 45 50

282

2 086,58 1 832,24 1 628,85 1 466,36 1 353,84 1 249,18

|

Arteaga

bAV bAV +10% bAV +20% –45,06 –40,14 –5,34 –11,59 –14,90 –13,66

47,82 31,06 51,07 29,51 14,27 5,04

139,55 101,65 107,14 70,44 43,27 23,65

Basis

privat

–60,51 –44,36 –3,39 –5,16 –1,29 0,29

–123,91 –101,27 –51,47 –41,75 –30,17 –27,72

Modellhafter Vorteilhaftigkeitsvergleich

Rn. 36

G

Jahresbrutto E 42 000,– Alter 25 30 35 40 45 50

Riester 2 203,02 1 949,23 1 745,33 1 581,54 1 470,26 1 361,62

bAV bAV +10% bAV +20% –15,02 –18,72 –2,61 –10,39 –13,29 –11,37

78,99 53,45 53,34 30,26 15,58 8,30

171,86 124,89 108,84 70,74 44,46 27,88

Basis

privat

–36,58 –27,68 –4,04 –6,52 –1,49 0,50

–116,28 –97,29 –61,58 –50,77 –39,84 –25,33

Basis

privat

–9,35 –7,47 23,10 15,28 10,09 2,86

–106,81 –90,77 –46,37 –37,69 –34,48 –30,91

Jahresbrutto E 48 000,– Alter 25 30 35 40 45 50

Riester 2 313,28 2 059,95 1 855,53 1 690,44 1 580,33 1 469,45

bAV bAV +10% bAV +20% 27,98 13,86 34,29 19,16 3,48 –5,61

124,43 88,10 93,11 62,34 33,77 14,48

219,66 161,57 151,49 105,28 64,06 34,58

Jahresbrutto E 54 000,– Alter 25 30 35 40 45 50

Riester 2 417,47 2 164,59 1 959,57 1 793,18 1 684,23 1 571,13

bAV bAV +10% bAV +20% 48,59 28,06 40,32 16,75 0,98 –7,70

145,46 102,55 98,99 59,14 30,77 11,95

240,87 176,24 157,23 101,36 60,39 31,62

Basis

privat

19,15 12,55 31,19 14,84 9,61 2,01

–100,52 –87,90 –50,96 –46,59 –41,29 –35,87

Jahresbrutto E 60 000,– Alter 25 30 35 40 45 50

Riester 2 515,83 2 263,32 2 057,62 1 889,92 1 782,21 1 666,90

bAV bAV +10% bAV +20% 23,57 7,48 6,95 –7,48 –16,12 –19,37

116,72 78,96 61,53 31,95 11,44 –1,24

208,63 149,74 115,68 71,04 38,99 16,99

Basis

privat

48,23 33,11 30,43 14,10 8,70 1,19

–94,72 –85,33 –64,21 –56,19 –48,24 –40,69

Arteaga

|

283

G Rn. 36

Die Wahl des individuell vorteilhaftesten Altersvorsorgeinstruments

Verheiratete Splittingtabelle, keine Kinder Jahresbrutto E 18 000,– Alter

Riester

25 30 35 40 45 50

1 897,48 1 607,93 1 365,58 1 150,82 985,01 843,10

bAV bAV +10% bAV +20% –100,98 –92,58 –90,91 –73,53 –57,89 –42,18

0,61 –9,94 –19,12 –22,18 –22,18 –18,56

102,31 71,56 51,16 29,18 13,52 5,06

Basis

privat

–65,94 –54,91 –48,93 –35,86 –25,68 –18,05

1,19 –45,51 –61,24 –45,02 –32,30 –22,62

Basis

privat

–40,32 –32,28 –24,90 –21,22 –14,78 –9,57

44,95 –13,61 –41,70 –45,75 –32,85 –23,06

Jahresbrutto E 24 000,– Alter

Riester

25 30 35 40 45 50

2 042,62 1 760,36 1 525,70 1 326,47 1 155,66 1 004,34

bAV bAV +10% bAV +20% –78,68 –72,16 –63,28 –61,53 –49,11 –35,47

24,87 9,93 –0,94 –8,89 –12,45 –11,10

126,65 88,69 60,71 43,75 24,22 13,26

Jahresbrutto E 30 000,– Alter

Riester

25 30 35 40 45 50

2 194,23 1 912,82 1 686,36 1 498,82 1 338,69 1 177,97

bAV bAV +10% bAV +20% 4,88 –6,51 –14,63 –18,48 –22,40 –18,74

114,50 77,14 50,77 29,75 17,28 7,53

223,62 159,95 115,18 77,81 56,98 33,81

Basis

privat

–8,84 –7,62 –7,54 –6,92 –7,10 –7,03

–70,64 –91,60 –99,71 –95,06 –78,41 –53,86

Jahresbrutto E 36 000,– Alter

Riester

25 30 35 40 45 45

284

2 344,44 2 063,69 1 840,78 1 655,99 1 514,55 1 351,60

|

Arteaga

bAV bAV +10% bAV +20% 32,58 14,24 1,84 –6,18 –10,98 –11,98

144,08 98,07 63,54 42,12 23,82 15,07

255,06 181,38 126,11 89,91 58,46 42,11

Basis

privat

–8,98 –8,36 –7,25 –7,14 –4,04 –8,03

–90,59 –97,92 –99,81 –91,60 –89,96 –65,71

Modellhafter Vorteilhaftigkeitsvergleich

Rn. 36

G

Jahresbrutto E 42 000,– Alter 25 30 35 40 45 50

Riester 2 474,36 2 191,97 1 967,40 1 788,26 1 648,66 1 499,13

bAV bAV +10% bAV +20% 31,10 13,20 1,18 –6,68 –11,28 –12,31

141,89 96,19 63,46 39,35 22,80 14,69

251,82 179,02 124,85 83,70 56,55 41,70

Basis

privat

–10,68 –9,54 –8,54 –7,99 –4,34 –8,70

–90,30 –84,62 –76,81 –70,08 –72,73 –69,29

Basis

privat

–13,17 –11,07 –9,80 –8,35 –4,82 –4,28

–89,85 –80,54 –71,51 –61,18 –54,83 –63,52

Jahresbrutto E 48 000,– Alter 25 30 35 40 45 50

Riester 2 598,48 2 314,11 2 088,59 1 906,49 1 774,42 1 630,98

bAV bAV +10% bAV +20% 0,94 –9,06 –15,13 –17,39 –19,70 –16,82

107,92 71,43 44,29 25,33 12,88 5,41

214,37 151,40 103,36 69,19 45,12 27,80

Jahresbrutto E 54 000,– Alter 25 30 35 40 45 50

Riester 2 716,62 2 430,61 2 202,75 2 019,65 1 892,16 1 746,81

bAV bAV +10% bAV +20% –18,20 –23,23 –25,36 –25,24 –24,51 –20,43

86,12 54,99 32,52 17,17 6,45 1,31

189,90 133,04 90,24 59,06 36,07 22,89

Basis

privat

–13,43 –11,68 –10,11 –8,89 –4,63 –4,26

–94,06 –80,55 –68,50 –57,52 –54,42 –48,78

Jahresbrutto E 60 000,– Alter 25 30 35 40 45 50

Riester 2 829,14 2 541,32 2 311,11 2 125,85 1 997,57 1 855,12

bAV bAV +10% bAV +20% –70,35 –61,89 –53,36 –44,98 –37,03 –30,01

28,02 11,87 1,08 –5,53 –9,47 –9,80

126,04 85,63 55,53 33,93 18,10 10,22

Basis

privat

–15,42 –13,28 –11,31 –9,66 –3,89 –4,51

–106,07 –86,25 –68,25 –55,09 –49,36 –43,88

Arteaga

|

285

G Rn. 36

Die Wahl des individuell vorteilhaftesten Altersvorsorgeinstruments

Verheiratete Splittingtabelle, 1. Kind im Alter 25, 2. Kind im Alter 30 Jahresbrutto E 18 000,– Alter

Riester

25 30 35 40 45 50

1 898,84 1 609,35 1 367,32 1 152,55 986,72 844,76

bAV bAV +10% bAV +20% –383,67 –312,70 –221,69 –134,13 –90,24 –54,33

–301,70 –239,41 –163,83 –89,27 –58,02 –32,02

–220,91 –171,28 –105,96 –44,42 –25,82 –9,70

Basis

privat

–352,52 –276,11 –185,61 –99,85 –60,33 –31,21

–343,49 –288,15 –195,49 –107,84 –66,29 –35,53

Basis

privat

–309,15 –235,57 –143,83 –84,25 –48,70 –22,20

–297,93 –254,98 –174,66 –107,84 –66,29 –35,53

Basis

privat

–184,21 –131,03 –65,30 –20,89 –13,18 –6,16

–262,24 –223,45 –156,61 –108,32 –83,50 –53,15

Jahresbrutto E 24 000,– Alter

Riester

25 30 35 40 45 50

2 044,39 1 762,30 1 527,61 1 328,69 1 157,86 1 006,46

bAV bAV +10% bAV +20% –343,78 –270,37 –183,38 –121,30 –80,85 –47,17

–261,79 –206,48 –123,69 –75,08 –47,64 –24,07

–183,72 –143,09 –72,00 –28,88 –14,41 –0,97

Jahresbrutto E 30 000,– Alter

Riester

25 30 35 40 45 50

2 196,39 1 915,04 1 688,64 1 501,06 1 341,39 1 180,57

bAV bAV +10% bAV +20% –174,37 –131,73 –72,76 –33,01 –28,91 –18,11

–81,89 –60,44 –13,03 13,87 10,08 8,23

9,72 8,77 46,02 60,25 49,07 34,60

Jahresbrutto E 36 000,– Alter

Riester

25 30 35 40 45 50

286

2 346,99 2 066,18 1 843,30 1 658,76 1 517,26 1 354,68

|

Arteaga

bAV bAV +10% bAV +20% –100,32 –78,17 –28,03 –5,76 –10,23 –11,04

–1,78 –2,79 30,69 42,59 24,68 16,12

96,20 71,54 89,29 90,44 59,40 43,27

Basis

privat

–134,57 –95,94 –35,51 –6,13 –2,96 –6,84

–219,34 –185,55 –127,33 –90,10 –88,39 –64,76

Modellhafter Vorteilhaftigkeitsvergleich

Rn. 36

G

Jahresbrutto E 42 000,– Alter 25 30 35 40 45 50

Riester 2 477,23 2 194,78 1 970,31 1 791,15 1 651,65 1 502,63

bAV bAV +10% bAV +20% –78,26 –61,74 –16,86 0,54 –6,75 –9,51

21,75 13,87 43,65 46,82 27,75 17,80

121,22 89,12 103,66 91,74 62,08 45,12

Basis

privat

–120,77 –85,40 –29,65 –3,89 –2,07 –7,69

–198,70 –158,62 –96,50 –65,65 –70,09 –68,52

Basis

privat

–108,80 –77,32 –23,46 –3,69 –1,99 –3,25

–183,78 –144,74 –84,85 –56,66 –52,37 –62,19

Jahresbrutto E 48 000,– Alter 25 30 35 40 45 50

Riester 2 601,64 2 317,37 2 091,76 1 909,64 1 777,66 1 634,37

bAV bAV +10% bAV +20% –97,83 –77,16 –29,53 –13,02 –16,90 –16,00

–0,62 –3,70 28,37 30,47 15,69 6,51

96,08 69,59 85,91 74,63 48,27 28,87

Jahresbrutto E 54 000,– Alter 25 30 35 40 45 50

Riester 2 720,08 2 434,14 2 206,18 2 023,17 1 895,80 1 750,41

bAV bAV +10% bAV +20% –105,21 –83,04 –32,48 –20,41 –21,82 –19,31

–9,36 –10,69 24,57 22,34 9,20 2,41

85,94 61,29 81,44 64,74 38,80 24,12

Basis

privat

–95,23 –68,22 –17,37 –4,76 –2,18 –3,35

–172,28 –134,08 –75,02 –53,44 –52,08 –47,30

Jahresbrutto E 60 000,– Alter 25 30 35 40 45 50

Riester 2 833,04 2 545,09 2 314,77 2 129,58 2 001,02 1 858,91

bAV bAV +10% bAV +20% –140,91 –110,14 –52,55 –39,85 –34,00 –28,72

–49,37 –41,17 2,21 0,16 –6,04 –8,35

41,62 27,62 56,61 40,00 21,85 11,87

Basis

privat

–82,87 –59,53 –11,23 –5,34 –1,29 –3,38

–169,56 –129,29 –68,14 –50,79 –46,77 –43,06

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G Rn. 37 37

Die Wahl des individuell vorteilhaftesten Altersvorsorgeinstruments

Lesebeispiel: Ein Verheirateter mit zwei Kindern, der heute 40 Jahre alt ist und ein sozialversicherungspflichtiges und steuerpflichtiges Jahres-Bruttoeinkommen von 30 000 Euro erzielt, hat bei Abschluss eines Riester-Vertrages mit einem Monatsbeitrag von 175 Euro im Jahr 2013 im Ruhestand Netto-Bezüge von 1 501,06 Euro zu erwarten, welches sich aus gesetzlicher Rente und Riester-Rente zusammensetzt. Würde er stattdessen im Alter 40 eine Entgeltumwandlung vereinbaren, die zur gleichen Reduktion seines Nettoeinkommens führt, wäre die zu erwartenden Nettobezüge im Ruhestand um –33,01 Euro niedriger. Bei Abschluss einer Basisrente mit einer Beitragshöhe, die ebenfalls die gleiche Minderung seines Nettoeinkommens führt, wären die Nettobezüge im Ruhestand –20,89 Euro niedriger. Bei Abschluss einer privaten Rentenversicherung wären sie um –108,32 Euro niedriger. Würde der Arbeitgeber die Hälfte seiner Sozialversicherungs-Beitragsersparnis als Prämienerhöhung an denselben Arbeitnehmer weitergeben, dann wäre das zu erwartende Versorgungsniveau um 13,87 Euro gegenüber der Riester-Variante höher. Würde der Arbeitgeber gar die gesamte Beitragsersparnis weitergeben, läge die monatliche Vesorgung sogar 60,25 Euro höher.

b) Technische Erläuterungen zum Modell 38

Die nachstehenden Erläuterungen sollen die Überlegungen illustrieren, von denen sich der Verfasser bei der Konzeption des Modells hat leiten lassen: 1. Das Modell simuliert für verschiedene Alter, Einkommenshöhen, Kinderzahl und Steuertarif modellhaft zunächst eine Berechnung der Jahres-Einkommensteuer. 2. Es wird unterstellt, dass der Proband sozialversicherungspflichtig und gesetzlich krankenversichert ist. 3. Die Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit entsprechen dem Gesamtbetrag der Einkünfte i.S.v. § 2 Abs. 3 EStG. 4. Es wird unterstellt, dass neben den Vorsorgeaufwendungen keine Sonderausgaben und keine außergewöhnlichen Belastungen anfallen, somit der Gesamtbetrag der Einkünfte und das Einkommen identisch sind (§ 2 Abs. 4 EStG). 5. Sodann wird unterstellt, dass sich das wie beschrieben ermittelte Einkommen nur noch um die Kinderfreibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG auf das zu versteuernde Einkommen reduziert, sofern sich nach der Verrechnung mit dem Kindergeld noch eine Steuererstattung ergibt. Im Übrigen werden keine weiteren Freibeträge oder sonstige vom Einkommen abzuziehenden Beträge berücksichtigt. 6. Vereinfachungshalber wird von sämtlichen weiteren steuerlichen Spezifika völlig abgesehen, die in konkreten Fällen häufig vorliegen werden (Sonderausgaben, Ehegatten-Einkommen, andere Einkunftsarten, Steuerfrei- oder Abzugsbeträge etc.). 7. Sodann werden ausgehend von einem Riester-Altersvorsorge-Beitrag von monatlich 175 Euro (bzw. 2 100 Euro p.a.) zunächst berechnet

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Modellhafter Vorteilhaftigkeitsvergleich

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

Rn. 38

G

a) das Netto-Aktiveneinkommen unter Berücksichtigung dieses Riester-Beitrages und b) das Netto-Ruhestandseinkommen aus gesetzlicher Rente und Riester-Rente Die Festlegung des Riester-Monatsbeitrags auf 175 Euro führt dazu, dass bei jeder Konstellation der Mindest-Eigenbeitrag erreicht wird und damit je nach Kinderzahl auch die maximale Zulagen- bzw. Steuerförderung erzielt wird (§§ 10a Abs. 1, 86 Abs. 1 EStG). Nur noch einmal erläuterungshalber: Der Altersvorsorge-Beitrag von 2 100 Euro p.a. bewirkt wegen der Zulagenförderung bzw. wegen der ggf. günstigeren Steuerförderung eine Minderung des Nettoeinkommens, die geringer ist als 2 100 Euro, teilweise ist sie sogar deutlich geringer. Das Modell berücksichtigt bei der Riester-Rente die Günstigerprüfung gemäß § 10a Abs. 2 EStG und wählt je nach Einkommenshöhe bzw. Steuerbelastung Sonderausgabenabzug oder Zulagenförderung. Die Kinderzahl wirkt sich sowohl bei der Riester-Förderung wie auch bei den Kinderfreibeträgen steuerlich aus. Es wird modellgemäß angenommen, dass der Proband jeweils im Alter von 25 und noch einmal im Alter von 30 Jahren Nachwuchs erhält, der ihm zugerechnet wird. Das Modell berücksichtigt in der Anwartschaftsphase jahrgangskorrekt den Wegfall der Kinderfreibeträge ab deren 25. Lebensjahr (Förderungshöchstalter gemäß § 32 Abs. 4 Nr. 2 EStG) und den damit verbundenen Wegfall der Kinderzulagen. Die später zu erwartenden Ansprüche aus der gesetzlichen Rentenversicherung wurden bei Zugrundelegung des jeweiligen Jahresgehalts bzw. des modellgemäß damit meist identischen sozialversicherungspflichtigen Entgelts auf der Grundlage des steuerlichen „Näherungsverfahrens“1 ermittelt. Das Berechnungsmodell berücksichtigt ferner die Änderungen der Einkommensteuerbelastung durch das Gesetz zum Abbau der kalten Progression2. Bei dem Netto-Ruhestandseinkommen aus der Gehaltsumwandlung berücksichtigt der Vergleich die Minderung der späteren Betriebsrente durch die Beiträge zur Krankenversicherung der Rentner sowie durch ihre Vollbesteuerung. Die Zusammenfassung von gesetzlicher Rente und betrieblicher Entgeltumwandlungs-Rente berücksichtigt implizit auch die Minderung der gesetzlichen Rente, die sich als Folge der Minderung des sozialversicherungspflichtigen Entgelts in der Anwartschaftsphase einstellt. Die bei der Entgeltumwandlung als Folge der Herabsetzung des sozialversicherungspflichtigen Entgelts eintretende Reduktion anderer

1 BMF v. 5.5.2008 – IV B 2 - S 2176/07/0003, BStBl. I 2008, 570. 2 BGBl. I 2013, 283.

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G Rn. 39

Die Wahl des individuell vorteilhaftesten Altersvorsorgeinstruments

Sozialleistungen (z.B. Arbeitslosengeld, Krankengeld, Erwerbsminderungsrente, Elterngeld usw.) blieb unberücksichtigt1. 17. Die versicherungstechnischen Daten beruhen auf aktuellen Tarifinformationen der Zurich Deutscher Herold Lebensversicherung AG, Bonn. Es wurden für die unterschiedlichen Versorgungsformen vergleichbare, fondsgebundene Tarife mit Beitragsgarantie gewählt. Die durchschnittliche Wertentwicklung der Fondsguthaben wurde mit 6 % angenommen. c) Interpretation der Berechnungsergebnisse 39

Nach Auswahl des interessierenden Falles (verheiratet oder ledig bzw. mit oder ohne Kinder) ermöglichen die Tabellen in durchaus übersichtlicher Weise den Vergleich der Vorteilhaftigkeit über verschiedene Einkommen bzw. über verschiedene Alter hinweg. Man kann sehen, dass in der Mehrzahl der Fälle zusammengefasst mit der gesetzlichen Rente die übrigen Vorsorgeformen im direkten Vergleich eine geringere Netto-Versorgung als die Riester-Rente erwarten lassen.

40

Eine solche Interpretation wäre jedoch verkürzt, würde sie als Gesamtaussage dieser Untersuchung verstanden. Denn sie würde übersehen, dass hier ein rein statisches Modell vorliegt. Es ist offenkundig, dass die ausgewiesenen Rechenergebnisse in praxi wohl nie in der dargestellten Form eintreten werden. Es muss vielmehr in der Realität mit zahlreichen Abweichungen gerechnet werden. Allen voran ist hier die zukünftige Entwicklung der gesetzlichen Rente zu nennen. Hier steht eine relative Absenkung des Leistungsniveaus gegenüber den Aktiveneinkommen in den nächsten Jahren bevor. Die im statischen Modell gerade bei der Entgeltumwandlung berücksichtigte Minderung der gesetzlichen Rente unter Verwendung der Rechengrößen des Jahres 2013 verzerrt daher das Bild deutlich zum Nachteil der Entgeltumwandlung.

41

Sehr deutlich wird allerdings in allen Fallgestaltungen der Effekt, der sich bei Überschreiten der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung2 ergibt. Man sieht sehr deutlich bei einer Person gleichen Alters, Kinderzahl und Steuertabelle bei Überschreiten eines Jahreseinkommen von 48 000 Euro, dass die betriebliche Versorgung bei höheren Einkommen in der Vorteilhaftigkeitsbeurteilung (zunächst) deutlich zurückfällt. Dies kommt dadurch zustande, dass die (weitere) Beitragsersparnis in der Krankenversicherung wegfällt und damit nur ein deutlich geringerer Bruttoaufwand betrieben werden kann, wenn der Nettoaufwand weiterhin die gleiche Höhe wie bei der Riester-Rente beibehalten soll. Bei weiter steigenden Einkommen und damit höheren Steuersätzen nimmt die Vorteilhaftigkeit der Entgeltumwandlung dagegen wieder zu. Ohnehin wird sich spätestens ab diesen Einkommensgrößen die Frage 1 Vgl. Kolodzik/Pahl, DStR 2012, 1188 ff. 2 Die sog. „besondere Jahresarbeitsentgeltgrenze“ beträgt für 2013 47 250 Euro (§§ 223 Abs. 3 SGB V, 55 Abs. 2 SGB XI, 6 Abs. 7 SGB V).

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Modellhafter Vorteilhaftigkeitsvergleich

Rn. 46

G

ergeben, ob die Riester-Rente mit ihrer absoluten Höhe ausreicht, um die hier zu befürchtenden Versorgungslücken überhaupt zu schließen. Dies wird vermutlich meist nicht der Fall sein. Es werden daher bei höheren Einkommen stets mehrere Vorsorgeinstrumente nebeneinander benötigt werden. Der Vergleich einer Person selben Alters einmal mit und einmal ohne Kinder führt – bei identischer Steuertabelle – bei dem Netto-Ruhestandseinkommen zum selben Ergebnis, sieht man von marginalen Rundungsdifferenzen in den Tabellen einmal ab. Dieses Ergebnis ist folgerichtig, denn die höhere Riester-Förderung und die Berücksichtigung von Kinderfreibeträgen bei Vorhandensein von förderberechtigten Kindern wirkt sich allein auf der Aufwandsseite aus, nicht auf der späteren Leistungsseite.

42

Man kann aber sehen, dass vor allem bei jüngeren, ledigen Menschen und den in diesen Altersgruppen typischerweise anzutreffenden Bezügehöhen die hochgerechneten Netto-Versorgungsbezüge meist eher gering voneinander abweichen. Eine klare Empfehlung lässt sich für sie insoweit aus dem Vergleichsmodell nicht ableiten. Zumindest nach dem statischen Modell wirken die Alternativen in dieser Gruppe weitgehend gleichwertig1.

43

Dies ändert sich bei Anwendung der Splittingtabelle. Hier ist gegenüber gleichem Einkommen und Alter im Vergleich zur Berechnung nach der Grundtabelle deutlich, dass die Steuerersparnis in den niedrigeren Einkommensgruppen eher gering ausfällt. Hier wirkt sich die direkte Zulagenförderung stark zugunsten der Riester-Rente aus.

44

Es ist offensichtlich, dass die Entgeltumwandlung umso günstiger wird, je größer die Differenz aus der Summe von Steuer- und Beitragsbelastung zwischen Erwerbsleben und Ruhestand ist. Ebenso sieht man deutlich, dass sich das Gesamtergebnis wesentlich zugunsten der Entgeltumwandlung verschiebt, wenn der Arbeitgeber die bei ihm entstehende Sozialversicherungs-Beitragsersparnis ganz oder teilweise an den begünstigten Arbeitnehmer weitergibt.

45

Ferner muss berücksichtigt werden, dass für die Entgeltumwandlung häufig günstigere Bedingungen im Rahmen von Kollektiv-Versicherungsverträgen zum Einsatz kommen. Auch hierdurch kann das Gesamtergebnis deutlich beeinflusst werden. Insbesondere können im Rahmen von kollektiven Lösungen umfassende Erwerbsminderungs- bzw. Berufsunfähigkeitsabsicherungen erzielt werden, die Einzelpersonen oftmals wegen ihrer gesundheitlichen Vorgeschichte entweder überhaupt nicht oder nur zu sehr erschwerten Bedingungen erhalten können.

46

1 Nicht ganz verständlich insofern die Kritik, die Entgeltumwandlung „lohne sich nicht“. Vgl. Birk, Rechnet sich Entgeltumwandlung in der betrieblichen Altersversorgung für Arbeitnehmer überhaupt noch?, Publikation der Universität Bamberg, Dezember 2012.

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G Rn. 47

Die Wahl des individuell vorteilhaftesten Altersvorsorgeinstruments

2. Dynamisches Modell und Individualberechnungen 47

Die Berechnungsergebnisse verschieben sich nahezu beliebig, wenn man im Zeitablauf Variationen der im hier verwendeten statischen Modell konstant gesetzten Parameter vornimmt. Hierbei könnten allerdings so viele Stellgrößen adjustiert werden, dass ein Vergleich wie hier vorgenommen mit wenigen Tabellen letztlich nicht möglich ist. Denn es ließe sich daran denken, u.a. die nachtstehenden Größen zu verändern: – Gehaltsentwicklung – Beitragsbemessungsgrenzen in Renten- und Krankenversicherung – Durchschnittsverdienst – Aktueller Rentenwert – Steuertarif – Beitragssätze in GRV, GKV, PKV, AloV – Beitrag in der privaten Krankenversicherung – Höhe des Kindergeldes – Förderhöchstgrenze für Riester-Rente – Zulagen zur Riester-Rente

48

Sowohl derartige dynamische Variationen wie auch individualisierte Berechnungen mit konkreten Einkommens- und Versicherungsdaten sowie korrekte Berücksichtigung der geplanten Riester-Prämien, Kinderzahl und konkreter Geburtsdaten können aber mit Hilfe des für die Vergleiche eingesetzten Software über die Website www.otto-schmidt.de/entgeltumwandlung erstellt werden. Hier ist das Berechnungsmodul hinterlegt, mit welchem auch die hier abgedruckten Tabellen ermittelt wurden.

49

Allerdings werden auch diese Berechnungsergebnisse nur einen gewissen Anhaltspunkt für die „richtige“ individuelle Entscheidung liefern können. Denn die hinterlegte Software greift exemplarisch auf die Muster-Tarifdaten eines einzigen großen deutschen Lebensversicherers1 zu. Zwar sind die verwendeten Tarife hinsichtlich ihres Garantieumfangs untereinander vergleichbar, jedoch könnten sich gewisse Verschiebungen bei der Wahl eines anderen Anbieters ergeben.

III. Fazit 50

Dem Einzelnen stehen bei Vorliegen der sachlichen bzw. persönlichen Voraussetzungen grundsätzlich vier geförderte bzw. steuerlich begünstigte Vorsorgeinstrumente zur Auswahl: 1 Verwendete Tarife mit freundlicher Genehmigung der Zurich Deutscher Herold Lebensversicherung AG, Bonn.

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Fazit

1. 2. 3. 4.

G

Rn. 54

Riester-Rente Entgeltumwandlung zur betrieblichen Altersversorgung Basisrente Private Rentenversicherung.

Die Wahl des individuell „richtigen“ Vorsorgeinstruments hängt wegen der äußerst differenzierten Details hinsichtlich steuerlicher und sozialversicherungsrechtlicher Behandlung bzw. direkter Zulagenförderung sehr stark von den Besonderheiten des Einzelfalls ab. Bevor man aber eine rein rechnerische, monetäre Vergleichsrechnung anstellt, muss man sich vergegenwärtigen, dass sich die vier Vorsorgeinstrumente in vier ganz wesentlichen Punkten unterscheiden: 1. Vorzeitige Verfügbarkeit 2. Kapitalwahlrecht 3. Hinterbliebenenversorgung und Vererblichkeit 4. Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis.

51

Je nach individueller Lebens- bzw. Vorsorge- und Vermögensplanung mag schon die eine oder andere Vorsorgeform angesichts dieser zentralen Unterschiede ausscheiden. Für die nach einem eventuellen „Aussortieren“ noch vorhandenen Vorsorgeinstrumente lässt sich allerdings sagen, dass tendenziell vor allem bei jüngeren Menschen und den bei Ihnen in der Regel niedrigeren Einkommen aus dem Zahlenvergleich keine eindeutige Präferenz zum einen oder anderen Vorsorgeinstrument weist. Im Wesentlichen erscheinen die Instrumente hier wirtschaftlich weitgehend gleichwertig.

52

Bei höheren Einkommen hingegen werden die Vorsorgeinstrumente oft gar nicht alternativ nebeneinander stehen, sondern kumulativ zum Einsatz gelangen, da insbesondere die Riester-Rente allein mit einem maximal förderungsfähigen Gesamtbeitrag von 2 100 Euro (Stand 2013) das zur Lebensstandardsicherung im Ruhestand benötigte zusätzliche Ruhestandseinkommen nicht wird bereitstellen können.

53

Es ist daher wichtig, dass das konkret ausgewählte Vorsorgeinstrument Vorteile bietet, das die anderen nicht bieten. Gerade bei der Entgeltumwandlung wird das häufig der Fall sein, wenn der Arbeitgeber zumindest einen Teil seiner Sozialversicherungsersparnis als Zuschuss zum Umwandlungsbetrag an den Arbeitnehmer weitergibt oder durch Abschluss eines Kollektivversicherungsvertrages Konditionen ermöglicht, die deutlich besser als die eines Individual-Versicherungsvertrages sind. Bei kapitalbildenden Tarifen liegen die Einsparungen in der Größenordnung von etwa 3–5 %1.

54

1 Vgl. Schanz, DB 2013, 1005 ff. zu den Auswirkungen der Gruppenkonditionen.

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G Rn. 55

Die Wahl des individuell vorteilhaftesten Altersvorsorgeinstruments

55

Ganz besonders vorteilhaft wird die Entgeltumwandlung dann, wenn der Arbeitgeber im Rahmen solcher Kollektivversicherungen Leistungen „einkauft“, die der Einzelne entweder gar nicht oder nur zu einem sehr hohen Preis einkaufen kann. Dies gilt insbesondere bei kollektiven Invaliditäts-, Berufsunfähigkeits- und Todesfallleistungen. Hier sind nicht selten Absicherungsmöglichkeiten gegeben, die für den Einzelnen mitunter sehr attraktiv sein können. Denkbar ist insbesondere, dass der Arbeitgeber seine Sozialversicherungs-Beitragsersparnis zugunsten einer kollektiven Absicherung seiner Beschäftigten für den Fall der Erwerbsminderung/Berufsunfähigkeit und das ggf. in Verbindung mit einer hohen Hinterbliebenenversorgung verwendet. Bei solchen reinen Gruppen-Risikovesicherungen für den Todes- und den Berufsunfähigkeitsfall (also ohne Kapitalbildung) können die Einsparungen beträchtlich sein. Sie können je nach Lage des Einzelfalles in Größenordnungen von bis zu 25–50 % gegenüber einem Individualtarif liegen.

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Zusätzlich kann bei derartigen kollektiven Lösungen versicherungstechnisch in einem sehr weiten Rahmen, oftmals sogar vollständig (!) auf eine individuelle Gesundheitsprüfung verzichtet werden. Indem er die Gesamtheit seiner Beschäftigten en bloc versichert, könnte somit der Arbeitgeber zugunsten seiner MitarbeiterInnen Versicherungslösungen bzw. Absicherungsstandards erreichen, die dem Einzelnen z.B. bei Vorliegen ernsthafter Vorerkrankungen auch dann versperrt wären, wenn er bereit wäre, dafür viel Geld auszugeben. Interessanterweise gelingt dies in der Kollektivversicherung noch dazu auf einem Prämienniveau, welches in aller Regel deutlich unter dem der Individualversicherung liegt.

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Dies alles spricht dafür, dass Arbeitgeber zumindest einen Teil Ihrer Sozialversicherungs-Beitragsersparnisse in ihre Belegschaft „reinvestieren“ sollten. Wenn dies in der beschriebenen Weise geschieht, nämlich dass der Arbeitgeber mit diesem Geld einen Versicherungsschutz für seine Belegschaft einkauft, der qualitativ etwas bietet, was der Einzelne so überhaupt nicht selbst erreichen kann, dann verschafft sich ein Arbeitgeber mit der betrieblichen Altersversorgung auch auf dem Arbeitskräftemarkt einen echten Vorteil.

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Anhang: Vertragsgestaltung in der Praxis I. Tarifverträge zur Entgeltumwandlung 1. Praktische Funktionen Von den vielen rechtlich möglichen Funktionen der Tarifverträge (s. Teil A Rn. 322 ff.) steht in der Praxis eine ganz im Vordergrund: die Öffnung der Tarifentgelte für Ansprüche der Arbeitnehmer auf Entgeltumwandlung. Damit verbunden sind häufig nähere Bestimmungen über Umfang und Modalitäten des Anspruchs sowie über den Versorgungsträger (s. Teil A Rn. 347 ff.). Dagegen verzichten die Tarifverträge durchweg darauf, die Entgeltumwandlung selbst zu regeln, obwohl dies rechtlich möglich wäre (s. Teil A Rn. 342). Die Tarifverträge schaffen also nur – ähnlich wie AGB – einen Rahmen für die Entgeltumwandlung, die dann erst durch eine arbeitsvertragliche Abrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer begründet wird. Insofern sind auch hier Überlegungen zur arbeitsvertraglichen Umwandlung (unten III) einschlägig. Da die Tarifverträge die Entgeltumwandlung nicht selbst vornehmen, versuchen sie häufig den Entschluss der Arbeitnehmer zur Entgeltumwandlung durch Anreize, insbesondere eine finanzielle Beteiligung der Arbeitgeber (s. Einleitung Rn. 3, Teil A Rn. 131 ff.), zu fördern. Selten sind in Tarifverträgen Regelungen zur Umwandlung arbeitsvertraglicher Entgelte, obwohl sie in Grenzen möglich sind (s. Teil A Rn. 333 ff.). Im Zweifel wird man annehmen müssen, dass tarifvertragliche Regelungen der Entgeltumwandlung nur für tarifvertragliche und nicht für arbeitsvertragliche Entgelte gelten sollen. 2. Metall Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung vom 22.4.2006; Tarifvertrag über altersvorsorgewirksame Leistungen, dazu umfangreiche gemeinsame Erläuterungen von Gesamtmetall und IG Metall sowie des Versorgungswerkes MetallRente. Siehe unter: http://www.metallrente.de/DE/Ueber_MetallRente/Tarif vertraege/Tarifvertraege_Metall_Elektro.php Merkmale des Tarifvertrages zur Entgeltumwandlung: – Alle tariflichen Entgeltbestandteile sind umwandelbar, darauf besteht ein Anspruch der Arbeitnehmer. – Das umzuwandelnde Entgelt wird unabhängig von der jeweiligen tariflichen Regelung als einmaliger Betrag behandelt, der am jeweiligen 1.12. als fällig gilt.

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Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

– Bindung an die Umwandlung für zwölf Monate, außer die persönlichen Lebens- oder Einkommensverhältnisse ändern sich wesentlich. – Weites Ermessen des Arbeitgebers bei der Auswahl des Versorgungsträgers, fakultativ in dem Versorgungswerk Metallrente. – Versorgungsleistungen bei Erwerbsminderung und an Hinterbliebene werden abwählbar angeboten. – Vertragliche Insolvenzsicherung für die ersten zwei Jahre nach Beginn der Versorgungszusage. – Keine Pflicht des Arbeitgebers zur Einbringung der durch die Entgeltumwandlung ersparten Sozialversicherungsleistungen. In einem Verhandlungsergebnis vom 4.9.2001 zum Tarifvertrag Altersversorgung heißt es: Die Tarifparteien sind sich einig, dass die bei der vom Arbeitnehmer gewählten Bruttoumwandlung nicht anfallenden Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung die administrativen Kosten des Arbeitgebers decken, die durch die Entgeltumwandlung nach dem Tarifvertrag entstehen und nicht zu einer Erhöhung der Versorgungsbeiträge führen. Merkmale des Tarifvertrages über altersvorsorgewirksame Leistungen: – Einzahlung in einen gemäß § 10a, § 82 ff. EStG abgeschlossenen förderfähigen privaten Altersvorsorgevertrag des Beschäftigten – Umwandlung des Anspruchs gemäß Tarifvertrag Entgeltumwandlung in eine arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgungszusage des Arbeitgebers 3. Chemie Tarifvertrag über Einmalzahlungen und Altersvorsorge in der Fassung vom 9.6.2008, Tarifvertrag Lebensarbeitszeit und Demographie in der Fassung vom 27.9.2008 Siehe unter: http://durchschaubare.de/pdf/Tarifvertrag_ueber_Einmalzahlungen_und_ Altersvorsorge.pdf http://www.nordostchemie.de/fileadmin/user_upload/downloads/Demo grafie/TV_Lebenszeit_und_Demografie_2008.pdf Der erstgenannte Tarifvertrag regelt die Altervorsorge in §§ 15–19. Vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer haben Anspruch auf eine kalenderjährliche Einmalzahlung, sofern diese zum Zweck der Entgeltumwandlung verwendet wird. „Unter Beachtung des tariflichen Grundbetrages“ können Arbeitnehmer beitragsfreie Entgeltumwandlung verlangen. Macht der Berechtigte von seinem tariflichen Umwandlungsrecht Gebrauch, erhöht sich die Einmalzahlung um eine Chemietarifförderung. Wandelt der Berechtigte darüber hinaus Entgelt um, erhöht sich die Förderung. Die Chemietarifförderung ist Bestandteil der Entgeltumwandlung. Zusätzlich kann der Demografiebetrag aus dem Tarifvertrag Lebensarbeitszeit und 296

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Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Demografie für die Entgeltumwandlung verwendet werden. Besonderes Merkmal ist hier, dass die Umwandlung sich grundsätzlich auf Entgelte bezieht, die der Arbeitgeber nur zu diesem Zweck zur Verfügung stellt. 4. Öffentlicher Dienst Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Beschäftigte des Bundes und der Länder vom 25.5.2011; dazu ergänzende Hinweise des Bundesministeriums des Inneren vom 29.8.2011; Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer im kommunalen öffentlichen Dienst von 2003. Siehe unter: http://www.tdl-online.de/fileadmin/downloads/rechte_Navigation/G._Zu satzversorgung__Entgeltumwandlung/02_TV_EntgeltU-B-L__2011_/TV_ Entgeltumwandlung_Bund.TdL.pdf http://www.bmi.bund.de/RundschreibenDB/DE/RdSchr_20110829.pdf?__ blob=publicationFile http://www.versorgungskassen.de/downloads/zusatzrenten/TV-EUmw-V KA.pdf Der Tarifvertrag für die Entgeltumwandlung der Arbeitnehmer des Bundes und der Länder erklärt künftige Ansprüche auf die Jahressonderzahlung sowie auf monatliche Entgeltbestandteile als umwandelbar. Die Entgeltumwandlung ist bei der VBL durchzuführen. Unklar ist, wie das mit einem Urteil des EuGH vom 15.7.2010 – C 271/08 vereinbar ist, nach dem die in dem Entgeltumwandlungstarifvertrag für die Kommunen von 2003 bereits vorgesehene Beschränkung auf die VBL von einer bestimmten Beschäftigtenzahl an gegen europäische Richtlinien zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungen verstößt. Die Hinweise des BMI äußern sich dazu nicht, ebenso wenig Steuernagel1. Dazu eingehend oben Teil A Rn. 347 ff. Ein Arbeitgeberzuschuss aus den ersparten Rentenversicherungsbeiträgen ist nicht vorgesehen. Dazu erläutert Langenbrinck2, dies sei von den kommunalen Arbeitgebern als Kompensation für die verminderten Steuereinnahmen in Folge der Entgeltumwandlung und für die finanziellen Belastungen der Lohnrunde 2003 aufgefasst worden, wiederum eine Zweckentfremdung der von den Arbeitgebern an sich für die Sozialversicherung aufzuwendenden Mittel. Dies bezieht sich auf den Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung im Kommunaldienst von 2003, dürfte aber für Bund und Länder ebenso gelten. Aus den Hinweisen des BMI ist hervorzuheben, dass Entgeltumwandlung auch bei Altersteilzeitarbeit zulässig ist. Weiter wird darauf hingewiesen, dass nach der Satzung der VBL eine Minderung des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts durch die Entgeltumwandlung nicht eintritt. Die umgewandelten Entgelte sind damit weiterhin zusatzversorgungspflichtiges

1 Steuernagel, öAT 2011, 198. 2 Langenbrinck, ZTR 2003, 426 (430).

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Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Entgelt. Dadurch wirkt sich die Entgeltumwandlung weder auf die Finanzierung noch auf die Leistungen der Zusatzversorgung aus. Zu den Auswirkungen der Entgeltumwandlung auf Zahlungen des Arbeitgebers heißt es: Der Entgeltverzicht im Rahmen der Entgeltumwandlung vermindert das Arbeitsentgelt. Soweit andere Entgeltbestandteile davon abgeleitet werden, hat die Entgeltumwandlung grundsätzlich auch Auswirkungen auf diese abgeleiteten Entgeltbestandteile. Die meisten Entgelte nach dem TVöD und dem TVAöD werden unmittelbar durch den jeweiligen Tarifvertrag bestimmt und sind nicht von anderen Bezugsgrößen abhängig. Zu den Entgeltbestandteilen, die von der Umwandlung anderer Entgeltbestandteile unabhängig sind, gehören z.B. das Tabellenentgelt, vermögenswirksame Leistungen oder auch die Jubiläumszuwendung. Da die Entgeltumwandlung auch das sozialversicherungspflichtige Entgelt mindert, hat sie jedoch Auswirkungen auf Zahlungen des Arbeitgebers, deren Bemessung vom sozialversicherungspflichtigen Entgelt abhängig ist. Der TV-EntgeltU-B/L enthält keine Klausel, die eine solche Rückwirkung auf entsprechende Arbeitgeberzahlungen ausschließt. Dies betrifft insbesondere den Krankengeldzuschuss, den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld und den Aufstockungsbetrag nach dem TV ATZ und TV Falter. So gilt z.B. beim Zuschuss zum Mutterschaftsgeld Folgendes: Als Zuschuss zum Mutterschaftsgeld ist der Unterschiedsbetrag zwischen 13 Euro und dem um die gesetzlichen Abzüge verminderten durchschnittlichen kalendertäglichen Arbeitsentgelt zu zahlen (§ 14 Abs. 1 Satz 1 MuSchG). Bei der Berechnung des Zuschusses ist hierbei nicht vom sozialversicherungsrechtlichen Entgeltbegriff, sondern vom arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff auszugehen. Zum arbeitsrechtlichen Entgelt gehören alle aus dem Arbeitsverhältnis zustehenden Entgeltteile, auch soweit sie nicht der Lohnsteuerpflicht unterliegen und kein sozialversicherungspflichtiges Entgelt sind (z.B. auch die vermögenswirksamen Leistungen). Dagegen gehören Aufwendungen für die betriebliche Altersversorgung grundsätzlich nicht dazu. Da die Beschäftigten bei der Entgeltumwandlung wirksam auf Entgelt verzichten, mindern sich ihr Bruttoentgelt und folglich auch die Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld. Das hat grundsätzlich zur Folge, dass sich der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld vermindert. Da in entgeltlosen Zeiten grundsätzlich auch kein Beitrag des Arbeitgebers an den Versorgungsträger der Entgeltumwandlung zu zahlen ist, werden die betroffenen Frauen bei der Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld faktisch etwas schlechter gestellt, als vergleichbare Frauen ohne Entgeltumwandlung. Es bestehen hier keine Bedenken, wenn in diesen Fällen bei Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld von dem Entgelt ausgegangen wird, das sich ohne Entgeltumwandlung ergeben hätte. 5. Hotel- und Gaststättengewerbe Bundeseinheitliche Tarifverträge über eine tarifliche Altersvorsorge für das Hotel- und Gaststättengewerbe; Rahmenvereinbarung über eine tarif298

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Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

liche Altersvorsorge für das Hotel- und Gaststättengewerbe zwischen der Dehoga und ihren Landesverbänden einerseits und der Gewerkschaft NGG andererseits. Vertrag über die Durchführung tarifvertraglicher Angebote im Rahmen der tariflichen Altersvorsorge für das Hotel und Gaststättengewerbe in Deutschland, alle von 2002. Link zum Tarifvertrag: http://dehoga-niedersachsen.de/uploads/media/system-altersvorsorge.pdf Nach diesen Tarifverträgen erhalten Arbeitnehmer zum Aufbau einer betrieblichen Altersvorsorge von ihrem Arbeitgeber eine Anschubfinanzierung von 150 Euro jährlich, die durch Herabsetzung tariflicher Urlaubsentgeltansprüche finanziert wurde. Wenn ein Arbeitnehmer darüber hinaus Entgelt umwandelt, erhält er von dem Arbeitgeber einen zusätzlichen Vorsorgebeitrag, sobald der Arbeitgeber durch die Entgeltumwandlung tatsächlich Sozialversicherungsbeiträge spart. Auf den Entgeltumwandlungsanspruch werden die Anschubfinanzierung und der zusätzliche tarifliche Altersversorgungsbeitrag angerechnet. D.h. Entgeltumwandlung, Anschubfinanzierung und zusätzlicher Altersversorgungsbeitrag dürfen zusammen 4 % der Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung nicht übersteigen. 6. Baugewerbe Tarifvertrag über eine Zusatzrente im Baugewerbe in der Fassung von 31.3.2005: http://www.soka-bau.de/soka-bau_2011/desktop/de/Arbeitgeber/BauRen te_ZukunftPlus/tv-tzr/index.html Die Arbeitnehmer haben zur Finanzierung von Altersversorgungsleistungen Anspruch auf einen Betrag (Arbeitgeberanteil) in Höhe von 30,68 Euro für jeden Kalendermonat, wenn sie zugleich eine Eigenleistung in Höhe von 9,20 Euro im Wege der Entgeltumwandlung erbringen und den monatlichen Gesamtbetrag vom Arbeitgeber für diesen Zweck verwenden lassen. Der Anspruch gemäß den Absätzen 1 bis 2 mindert sich für jeden Arbeitstag, an dem ein Anspruch auf Entgelt oder Entgeltfortzahlung nicht besteht. Umwandlung der Urlaubsvergütung, der Urlaubsabgeltung und der Entschädigung nach § 8 BRTV sowie die Umwandlung des Mindestlohnes ist ausgeschlossen. Würde die Entgeltumwandlung zu einer Unterschreitung des Mindestlohnes führen, so besteht der Anspruch auf Anlage des Arbeitgeberanteils ohne eine Eigenleistung des Arbeitnehmers. Der Anspruch besteht nur, wenn der Arbeitnehmer auf seinen Anspruch auf eine Arbeitgeberzulage zu den vermögenswirksamen Leistungen verzichtet. 7. Übersicht über tarifvertragliche Vereinbarungen zur betrieblichen Altersvorsorge Dem Tarifarchiv der BDA ist folgende Übersicht nach dem Stand vom 2.2.2012 entnommen. Größere Unterschiede gibt es bei den ArbeitgeberHanau

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Anh.

Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

leistungen und den Durchführungswegen. Die Arbeitgeberleistungen variieren in der Höhe oder fehlen bisweilen ganz. Bei den Durchführungswegen herrscht besondere Vielfalt. Einige Tarifverträge lassen alle Durchführungswege zu. Relativ häufig ist die Einschaltung von Pensionskassen, daneben von Pensionsfonds und Direktversicherungen. Unterstützungskassen werden selten besonders genannt, obwohl sie mit versicherungsmäßiger Rückdeckung in der Praxis besonders bei geringeren Entgeltumwandlungen verbreitet sind; möglicherweise beruht das dann nicht auf Tarifverträgen. Das Restrisiko der Arbeitgeber und Arbeitnehmer bei Pensionskassen, Pensionsfonds und Direktversicherungen infolge von Sanierungsklauseln ist oben in Teil B Rn. 16 ff., 38–40 geschildert. Dazu erläutert die Leitung der Fachvereinigung Pensionskassen in der aba1: Bei der Direktversicherung und einigen deregulierten Pensionskassen (hier auf freiwilliger Basis) besteht neben der Einstandspflicht des Arbeitgebers zusätzlich eine Absicherung durch den Sicherungsfonds Protektor, dessen Regelungen ggf. aber auch Leistungseinschränkungen vorsehen. Es ist aus unserer Sicht bislang nicht geklärt, in welchem Verhältnis bei einer wirtschaftlichen Schieflage des Trägers die Absicherung der Einrichtung durch Protektor und die Einstandspflicht des Arbeitgebers stehen. Die Existenz von Protektor befreit den Arbeitgeber jedenfalls nicht von seiner Einstandspflicht. Eine vergleichbare Absicherung (systematische Sicherungslinie) neben der Einstandspflicht durch den Arbeitgeber besteht bei den regulierten Pensionskassen nicht. Entscheidend dafür, ob ein Unternehmen ggf. Leistungen bei einem Anhalten des wirtschaftlich schwierigen Umfelds kürzen muss, ist nicht die (formale) Rechtsform des jeweiligen Lebensversicherungsunternehmens, ob es sich um eine regulierte oder nicht regulierte Pensionskasse oder eine Direktversicherung handelt, sondern die konkrete wirtschaftliche Lage des jeweiligen Versorgungsträgers, insbesondere welche Garantieversprechen das Unternehmen abgegeben hat, welche biometrischen Rechnungsgrundlagen es verwendet und wie es am Markt positioniert ist.

1 Schreiben an Hanau vom 8.8.2013.

300

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Hanau

Entgeltansprüche 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung

tarifliche und außertarifliche Entgeltansprüche

mind. 150 E (nach 12-monatiger Betriebszugehörigkeit)

bis zur Höhe von 4 % tarifliche und außertarifliche Entder Beitragsbemesgeltansprüche sungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung

Apotheken Bund TV zur betrieblichen Altersvorsorge (01.01.12– 31.12.12) vom 16.12.10

Bäckerhandwerk West + Ost Rahmentarifvertrag zur Altersvorsorge im deutschen Bäckerhandwerk (01.01.03– 31.12.08)

TV Altersvorsorge für Bäckerhandwerk in Niedersachsen/ Bremen (01.11.04– 31.12.08)

BeschäfEntgeltumwandlung Tarifbereich/ tigte Art der VereinUmgewandelt Anspruch auf Entgeltbarung (Laufzeit) umwandlung in Höhe werden können … von … pro Jahr

• Niedersachsen/Bremen: 230 E/Jahr (nach 12-monatiger Betriebszugehörigkeit von Beginn des Kalenderjahres an); 115 E/Jahr (nach 6-monatiger Betriebszugehörigkeit von Beginn des Kalenderjahres an gerechnet)

• West + Ost 80 E/Jahr (nach 12-monatiger Betriebszugehörigkeit) Ost: 2003: 40 E, 2004: 60 E und ab 2005: 80 E/Jahr

Durchführungsweg über Rahmenvereinbarung mit der Signal IDUNA die Pensionskasse des Pensionskasse AG deutschen Handwerks

bevorzugt Versicherungskonsortium aus R+V, Alter Leipziger und AXA

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

• gestaffelt nach Arbeits- Direktversicherung zeit, z.B. bei wöchentlicher Arbeitszeit von mehr als 30 h: 27,50 E/Monat • 20 % des umgewandelten Betrages bei ersparten Sozialversicherungsbeiträgen

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

Tarifvertragliche Vereinbarungen zur betrieblichen Altersvorsorge

Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Anh.

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301

302

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Bauwirtschaft West + Ost Tarifvertrag über eine Zusatzrente (TV TZR) (01.06.01– 31.03.04) vom 31.03.05

700 000

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

bis zur Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung, zusätzl. 1 800 E/Jahr bei einer nach dem 31.12.04 erfolgten Versorgungszusage des AG (Vereinbarung zwischen AG+AN) in dem Durchführungsweg, in dem der Arbeitgeberbeitrag angelegt wird (mit Zustimmung des Versorgungsträgers)

• Arbeitgeber leistet Zusatzbeitrag in Höhe von 10 % des von dem Arbeitnehmer umgewandelten Betrages

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

alle Entgeltbestand- • West: 368,16 E/Jahr – und Erbringen einer teile, außer Arbeitnehmer-Eigen– Urlaubsvergüleistung von tung, 110,40 E im Wege – Urlaubsabgelder Entgeltumwandtung, lung (Ausnahme: – Entschädigung Unterschreitung des nach § 8 BRTV Mindestlohnes) – Mindestlohn – bei Verzicht auf vermögenswirksame Leistungen (Arb.: 0,13 E/Stunde, Ang.: 282 E/Jahr) • Ost: 122,76 E/Jahr – bei Erbringung einer Arbeitnehmer-Eigenleistung: 36,84 E im Wege der Entgeltumwandlung (Ausnahme: Unterschreitung des Mindestlohnes) – Verzicht auf vermögenswirksame Leistungen vereinbart • Verminderung der AGLeistung um 1,53 E

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

• alle Durchführungswege möglich • Auswahl durch Einigung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer; soweit der vereinbarte Durchführungsweg förderfähig ist, kann der Arbeitnehmer Förderung verlangen • bei Nichteinigung kann Arbeitnehmer Anlage des Gesamtbetrags bei der Zusatzversorgungskasse (ZVK) des Baugewerbes verlangen • Arbeitnehmer kann einmalig verlangen, dass Versorgungsanwartschaften vom bisherigen Versorgungsträger auf ZVK Bau übertragen werden

Einrichtung eines neuen Versicherungszweigs bei der ZVK in Form einer Pensionskasse (rückgedeckte Unterstützungskasse), die eine individuelle beitragsbezogene Altersversorgung gewährt

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

Anh. Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

bis zur Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung (ab sechsmonatiger Betriebszugehörigkeit)

4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung (ab sechsmonatiger Betriebszugehörigkeit)

8 000

5 000

Brauereien Baden-Württemberg AltersvorsorgeTV (01.01.0231.12.08) vom 06.03.07

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

• bei nach dem 31.12.01 Nutzung der PensionsTarifliche Entgelt- • 538 E/Jahr insgesamt anstelle der bisher gebestandteile eingerichteter Alters- kasse „Ernährung und zahlten vermögens– Urlaubsgeld Genuss“ vorsorge: Anlage bei wirksamen Leistungen – Weihnachtsgratider von den Tarifver(ab sechsmonatiger Befikation tragsparteien vorgegetriebszugehörigkeit): – Tarifentgelt (als benen Pensionskasse, l 474 E als Ersatz für jährliche Einmalabweichende Regevermögenswirksame zahlung) lungen nur mit deren Leistungen Zustimmung

• bei nach dem 19.10.01 Nutzung der Pensions(West) bzw. 0,51 E Tarifliche Entgelt(Ost) für Arbeitstage, an bestandteile eingerichteter Alters- kasse „Ernährung und denen kein Anspruch – Urlaubsgeld vorsorge: Anlage bei Genuss“ auf EntgeltV Entgelt– Weihnachtsgratider von den Tarifverfortzahlung besteht fikation tragsparteien vorgege• ab 2010: 588,61 E/Jahr – Tarifentgelt (als benen Pensionskasse anstelle der vermögens- • bei vor dem 19.10.01 jährliche Einmalwirksamen Leistungen zahlung) eingerichteter Alters• bei Fortführung bestevorsorge: hender Verträge über l Fortführung in vermögenswirksame Form von PensionsLeistungen in Höhe kasse/Pensionsvon 398,18 E (Befonds standsschutz) reduziert l Fortführung einer sich der obige Arbeitvor dem 30.09.01 geberbeitrag zur Altersabgeschlossenen Divorsorge ab 2010 auf rektversicherung 66,61 E/Jahr durch Einzahlung des Arbeitgeberbeitrages (511,29 E/Jahr), • abweichende Regelungen mit Zustimmung der TVP möglich

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Brauereien NRW AltersvorsorgeTV (01.01.02– 31.12.08) vom 19.10.01

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Anh.

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303

304

|

Chemische Industrie West TV über Einmalzahlungen und Altersvorsorge (01.07.08– 31.12.08) vom 09.06.08 (bestätigt) Ost TV über Einmalzahlungen und

590 000

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit) Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

• l (319 E/Jahr + Anhe- • bei vor dem 31.12.01 bung um 155 E, eingerichteter AltersVL-TV tritt zum vorsorge: 31.12.01 außer Kraft) l Fortführung in • ab 01.01.07 Erhöhung Form von Pensionsauf 600 E/Jahr kasse/Pensions• bei Fortführung bestefonds l Fortführung einer hender Verträge über vor dem 31.12.01 vermögenswirksame abgeschlossenen Leistungen in Höhe von Direktversicherung 319 E (Bestandsschutz) durch Einzahlung reduziert sich der obige des ArbeitgeberbeiArbeitgeberbeitrag zur trages (538 E/Jahr) Altersvorsorge (von • abweichende Rege474 E) auf 155 E lungen mit Zustim• bei Entgeltumwandlung mung der TVP mögzusätzlich 10% des vom lich Arbeitnehmer umgewandelten Entgelts bei ersparten Sozialversicherungsbeiträgen

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

• Grundsätzlich Entgeltumwand• Chemie-PensionsWest + Ost: • alle Durchführungslungsbetrag einfonds (i.R.d. Chemiewege möglich nach nur tarifliche Ein- • 478,57 E/Jahr zum schließlich Chemieversorgungswerkes) BetrAVG malzahlungen: Zweck der Entgeltumtarifförderung bis zur • Chemie-Verbandsrahwandlung – Entgeltum- • Auswahl durch Ar– jährlicher EntHöhe von 4 % (durch menvertrag (Direktbeitgeber wandlungsgrundbetrag geltumwandfreiwillige BV auch versicherung) • bei fehlendem Arbeit(nach sechsmonatiger lungsgrundbebis zu 1 800 mehr bei geber-Angebot: AnBetriebszugehörigkeit) trag Versorgungszusage lage über Pensions– zusätzliches • Chemietarifförderung: nach dem 31.12.2004) fonds Chemie; AusUrlaubsgeld Entgeltumwandlungsder Beitragsbemesnahme: Arbeitgeber – Jahressondergrundbetrag erhöht sich sungsgrenze in der bietet eine Direktverzahlung je nach Höhe der jeweiRentenversicherung sicherung im Rahmen (West)/Jahresligen Entgeltumwand-

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Anh. Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Cigarettenindustrie West + Ost TV zur Altersvorsorge (01.01.09– 31.12.13) vom 26.06.02

West + Ost TV „Lebensarbeitszeit und Demografie“ (01.05.08–31.12.15) vom 27.09.08

Altersvorsorge (01.07.08– 31.12.08) vom 30.06.08

10 000

590 000

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

zusammen mit Altersvorsorgebetrag bis zur Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung mgl. Darüber hinaus

soweit die Umwandlung beitragsfrei in der Sozialversicherung (durch freiwillige Betriebsvereinbarung kann hiervon abgewichen werden) erfolgt.

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr Durchführungsweg

Tarifliche Entgeltbestandteile: • Jahressonderzahlung • sonstige Entgeltbestandteile

• 250 E/Jahr

• Demografiefonds: 300 E Demografiebetrag/Jahr je Tarifarbeitnehmer (ab 2010); erhöht sich erstmals zum 1.01.2011 um den jeweiligen prozentualen Tariferhöhungssatz des Vorjahres; Verwendung durch freiwillige BV festgelegt (mgl. Tarifliche Altersversorgung) Nutzung der Hamburger • Anlage bei der von den Tarifvertragspar- Pensionskasse von 1905 (HPK) teien vorgegebenen Pensionskasse, abweichende Durchführungswege nur mit deren Zustimmung

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge

• lung, wenn Arbeitneh- • des Chemie-Konsorti• – leistung (Ost) mer Anspruch auf Entalvertrags an • sonstige Entgeltgeltumwandlung in bestandteile nach Anspruch genommen freiwilliger BV, hat: 134,98 E bei Entwie z.B. Demogeltumwandlung von grafiebeitrag 478,57 E; erhöht sich nach TV Lebensjeweils um 13 E pro arbeitszeit und 100 E zusätzlicher EntDemografie geltumwandlung (Gewährung nur bei Beitragsfreiheit in der Sozialversicherung)

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Anh.

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305

306

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100 000

220 000

Dachdeckerhandwerk West + Ost TV über zusätzliche, freiwillige Beiträge zur Altersversorgung (01.01.02– 31.12.05) vom 09.05.01 TV über eine tarifliche Zusatzrente (TV gilt nur bei AVE des VL-TV) (01.08.01– 31.12.05) vom 31.03.04

Druckindustrie West + Ost TV zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung (01.12.01– 31.12.08) vom 19.06.02

Tarifbereich/ BeschäfArt der Vereintigte barung (Laufzeit)

• Vermögenswirkbeschränkt durch same Leistungen Höhe der umwandlungsfähigen Entgelte • zusätzliches Urlaubsgeld • Jahressonderzahlung • sonstige Entgeltbestandteile (als Einmalbetrag)

Nein

Zusatzversorgungskasse des Dachdeckerhandwerks in Form eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit (Pensionskasse)

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

• Branchenmodell „Zu• alle Durchführungskunftsfonds Medien, wege möglich, soweit Druck und Papier“ geförderte und ungeförderte Entgeltumwandlung gewährleistet ist l Ungeförderte betriebliche Durchführungswege müs-

Anlage bei der zentralen Versorgungskasse (ZVK) des Dachdeckerhandwerks

Tarifliche Zusatzrente: 398,76 E/Jahr Beitrag bei Verzicht auf vermögenswirksame Leistungen (399 E)

bis zur Höhe von 4 % Alle Entgeltbestandteile der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung (Vss.: tarifliche Zusatzrente)

Durchführungsweg

Anlage für tarifliche Altersvorsorge

• bestehende betriebliche und individuelle Regelungen können fortgesetzt werden

Umgewandelt werden können …

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

Förderung mgl. bis zur Höhe von 1 800 E (Steuern und SV-Beiträge trägt Arbeitnehmer)

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Entgeltumwandlung

Anh. Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

TV über befristete Vorsorgeleistungen vom 06.07.09

Einzelhandel Berlin TV über tarifliche Altersvorsorge (01.03.01– 31.12.03) vom 01.03.01

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit) • nur durch freiwillige BV

Umgewandelt werden können …

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

• l sen ggf. durch geförderte ergänzt werden, l auch bei bestehenden Vorsorgesystemen • Auswahl des Durchführungsweges durch Arbeitgeber • Empfehlung der Tarifvertragsparteien zur Anwendung des Branchenmodells „Zukunftsfonds Medien, Druck und Papier“ in Form einer überbetrieblichen Pensionskasse

Durchführungsweg

• von 01.11.11 bis 30.06.11 zusätzlich 150 E/Jahr als Arbeitgeberbeitrag, Wertguthaben auf Langzeitkonto oder Warengutschein

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge

• alle Durchführungs• tarifliche Entgelt- • Altersvorsorgebetrag • 4 % der Beitragswege möglich nach ansprüche 300 E/Jahr bemessungsgrenze Wahl des Arbeitge• 10 % des umgewandelin der Rentenverbers, Direktversicheten Betrags bei ersparsicherung rung nur im Einverten Sozialversichenehmen mit Arbeitrungsbeiträgen nehmer

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Entgeltumwandlung

Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Anh.

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307

308

| Tarifliche Vorsorgezulage • alle Durchführungswege möglich in Höhe von 10% des so• Auswahl durch Arzialversicherungsfreien beitgeber im EinverUmwandlungsbetrages

Rahmenvereinbarungen Trägern der betrieblichen Altersvorsorge: Alte Leipziger, Inter,

• maximal 4 % der tarifliche EntgeltBeitragsbemesansprüche: sungsgrenze in der • vermögenswirksame Leistungen Rentenversicherung

180 000

Elektrohandwerk Tarifvertrag zur Förderung der

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

Rahmenvereinbarungen mit 6 Anbietern (Allianz, Hamburg-Mannheimer, Hamburger Pensionskasse, Pensionskasse für die Deutsche Wirtschaft, Signal-Iduna, u.di – Unterstützungs- u. Versorgungswerk f. den Dienstleistungsbereich)

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

• alle Durchführungs• tarifliche Entgelt- • Altersvorsorgebetrag 1 600 000 • 4 % der Beitragswege möglich 300 E/Jahr insgesamt ansprüche (z.B. bemessungsgrenze • Auswahl durch Arbei Verzicht auf verzusätzliches Urin der Rentenverbeitgeber (nach Beramögenswirksame Leislaubsgeld, Jahressicherung tung mit Betriebsrat) tungen sonderzahlung) l Förderfähigkeit auf • ohne Verzicht auf vermögenswirksame LeisVerlangen des Artungen: 122,71 E für beitnehmers erst bei Altersvorsorge Entgeltumwandlung • bei Entgeltumwandoberhalb von 4 % lung: zusätzlich 10 % der RV-Beitragsbei ersparten Sozialverbemessungsgrenze sicherungsbeiträgen l Direktversicherung nur im Einvernehmen mit Arbeitnehmer, wenn Vss. des § 3 Nr. 63 EStG nicht erfüllt • liegt 6 Monate nach Tarifvertragsabschluss bzw. Antragstellung des Arbeitnehmers kein Arbeitgeber-Angebot vor, erfolgt Anlage über eine von den Tarifvertragsparteien bestimmte Versorgungseinrichtung

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Einzelhandel NRW TV über tarifliche Altersvorsorge (25.07.08– 31.01.09) vom 25.07.08

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

Anh. Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

5 000

02+03: 1 % 04+05: 2 % 06+07: 3 % ab 08: 4 % der beitragspflichtigen Entgelte, Verdoppelung der Beträge durch freiwillige Betriebsvereinbarung (max.1.740 E bzw. jeweils die doppelten obigen Prozentsätze)

tarifliche Entgeltansprüche (materielle Ausgestaltung durch Betriebsvereinbarung)

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

• alle Durchführungswege möglich • Direktversicherung präferiert

Altersvorsorgeprodukte der in Bayern bestehenden handwerklichen Versorgungswerke über MÜNCHENER VEREIN Versicherungsgruppe

• nehmen mit dem Ar- Kölner Pensionskasse, beitnehmer – mgl. be- Metall Rente, Signal Iduna. Volksfürsorge triebliche Vereinbarung • bei fehlender Einigung Anlage über Direktversicherung

Durchführungsweg

Anlage für tarifliche Altersvorsorge

Einzelheiten der Umset319 E bei Verzicht auf vermögenswirksame Leis- zung durch Betriebsvereinbarung tungen – steht nicht im TV

Altersvorsorgebetrag ab 01.04.10: 27 E/Monat, ab 01.01.11: 60 E/Monat; ab sieben Monate Betriebszugehörigkeit

tarifliche Entgelts4 % der Beitragsbemessungsgrenze in bestandteile der Rentenversicherung

Elektrohandwerk Bayern Tarifvertrag über altersvorsorgewirksame Leistungen (01.04.10– 31.12.10) vom 02.03.10

Erdöl- u. Erdgasgewinnung West TV zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung durch Entgeltumwandlung (01.01.02–31.12.02) vom 21.08.01

(bei Entgeltumwandlung von mind. 360 E)

• Jahressonderzahlung • zusätzliches Urlaubsgeld • Übergesetzlicher Tarifurlaub • Mehrarbeitsvergütung • Sonstige Entgeltansprüche

• aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung auch mehr

betrieblichen Altersvorsorge (01.01.02– 31.12.08)

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Anh.

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309

310

|

Groß- und Außenhandel NRW Tarifvertrag über Altersvorsorge (01.01.02– 31.12.02) vom 01.12.01

Erfrischungsgetränkeindustrie und einschlägiger Handel Altersvorsorge–TV (01.01.02– 31.12.06) vom 05.12.2001

300 000

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

Tarifansprüche: • vermögenswirksame Leistungen (als Einmalzahlung) • zusätzliches Urlaubsgeld

• alle Durchführungs• Altersvorsorgebetrag wege möglich 159,50 E/Jahr • 15 % des umgewandel- • Auswahl des Durchführungsweges durch ten Betrags bei ersparArbeitgeber ten Sozialversicherungsbeiträgen bis zur • bei fehlendem Arbeitgeber-Angebot: Angesetzl. Höchstgrenze

Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit der Hamburger Pensionskasse durch die Tarifvertragsparteien

• bei nach dem 14.11.01 Nutzung der PensionsTarifliche Entgelt- • Festbetrag je nach Tarifgebiet, z.B. Bayern u. bestandteile eingerichteter Alters- kasse „Ernährung und Baden-Württemberg – Urlaubsgeld vorsorge: Anlage bei Genuss“ 422 E – Weihnachtsgratider von den Tarifver• bei Fortführung bestefikation tragsparteien vorgegehender Verträge über – Tarifentgelt benen Pensionskasse, vermögenswirksame (als jährliche Einabweichende RegeLeistungen reduziert malzahlung) lungen nur mit deren sich Betrag, z.B. Bayern Zustimmung u. Baden-Württemberg • bei vor dem 14.11.01 auf 39 E eingerichteter Altersvorsorge: l Fortführung in Form von Pensionskasse/Pensionsfonds l Fortführung einer vor dem 14.11.01 abgeschlossenen Direktversicherung durch Einzahlung des Arbeitgeberbeitrages • abweichende Regelungen mit Zustimmung der TVP möglich

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Anh. Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Holz und Kunststoff verarbeitende Industrie Westfalen-Lippe TV zur Altersversorgung (01.01.09– 31.12.14) vom 09.12.08

Handwerk Sanitär Heizung Klima Bayern TV Altersvorsorge (01.01.11– 31.12.14) vom 04.08.10

5 000

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

bis zur Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung (mind. 1/160 der Bezugsgröße des § 18 Abs. 1 SGB IV); durch freiwillige Vereinbarung von AG + AN auch höher

Entgeltbestandteile: • zusätzliches Urlaubsgeld • Jahressonderzahlung • sonstige Entgeltbestandteile (Einzelheiten zur Auswahl können durch freiwillige Betriebsvereinbarung geregelt werden)

bis zur Höhe von 4 % tarifliche und außertarifliche Entder Beitragsbemesgeltbestandteile sungsgrenze in der Rentenversicherung

• Jahressonderzahlung

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

• alle Durchführungswege (ungefördert und gefördert) möglich l auch bei bestehenden Vorsorgesystemen l ungeförderte Durchführungswege müssen zusätzlich durch geförderte ergänzt werden, • Auswahl des Durchführungsweges durch Arbeitgeber • bei fehlendem Arbeitgeber-Angebot: Anlage über einen Durchführungsweg des Versorgungswerkes „Metall Rente“

Nutzung des Versorgungswerkes „MetallRente“ unter der Bezeichnung „Altersvorsorge Holz und Kunststoff“

SHK – DirektRente der • Direktversicherung nach Wahl des Arbeit- MÜNCHNER VEREIN Versicherungsgruppe gebers

• Altersvorsorgebetrag 75 E/Monat

Altersvorsorgegrundbetrag 25fache des Facharbeiter-Ecklohns pro Kalenderjahr (wenn keine Entgeltumwandlung der vermögenswirksamen Leistungen)

• lage bei der Hamburger Pensionskasse (HPK VVaG)

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

• für Pauschalversteuerung

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Anh.

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311

312

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Ingenieur-, Architektur- und Planungsbüros TV Altersvorsorge (01.05.10– 31.05.11) vom 14.04.10

Hotel- und Gaststättengewerbe West + Ost TV über eine tarifliche Altersvorsorge (01.01.02– 31.12.08) vom 02.02.02

650 000

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

• maximal 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung • aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung auch mehr

• Ausschluss der staat- • Branchenlösung „hogarente“ über HDIlich geförderten AlGerling Pensionstersvorsorge „Riesterkasse AG oder HamRente“ burg Mannheimer • Auswahl des DurchPensionskasse führungsweges durch • Rahmenvertrag über Arbeitgeber Sonderkonditionen l Anlage in Pensionsfür Privatverträge, die kasse, Pensionsdie staatliche Zulafonds, rückgenförderung in Angedeckte Unterspruch nehmen stützungskasse und Pensionszusage l Direktversicherung nur im Einvernehmen mit Arbeitnehmer • bei fehlendem Arbeitgeber-Angebot: Anlage über die von den TVP angebotene Pensionskasse

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

• monatliche Ent- • gestaffelt nach Entgelt- • alle Durchführungswege der betrieblieingruppierung und Begeltbestandteile chen Altersvorsorge triebszugehörigkeit • Leistungen aus möglich TV über ver• Auswahl des Durchmögenswirksame führungsweges durch Leistungen Arbeitgeber • Sonderzahlungen • bei fehlendem Arbeitaus RahmenTV geberangebot kann • sonstige EntgeltArbeitnehmer Abbestandteile schluss einer Direkt-

alle tariflichen Ent- • Anschubfinanzierung Anschubfinanziezur betrieblichen Alrung, zusätzlicher Al- geltbestandteile tersversorgung tersvorsorgebetrag 150 E/Jahr (nach 12 und EntgeltumwandMonaten Betriebszugelung mgl. bis zur hörigkeit) Höhe von 4 % der • zusätzlicher AltersvorBeitragsbemessungssorgebetrag in Höhe grenze in der Rentenvon 16 % des umgeversicherung (nach 6 wandelten Betrags bei Monaten Unternehersparten Sozialvermenszugehörigkeit) sicherungsbeiträgen

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Anh. Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

bis zur Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung

bis zur Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung

8 000

45 000

Kali- und Steinsalzbergbau West + Ost Tarifvertrag zur Förderung der Altersversorgung (01.08.06– 31.12.08) vom 31.12.08

Keramische Industrie West + Ost TV über betriebliche Altersversorgung und Entgeltumwandlung (01.01.02– 31.12.08) vom 10.01.02 West TV über arbeitgeberfinanzierte Altersvorsorge (15.02.07– 31.12.08)

Tarifliche Entgeltbestandteile (als Einmalbetrag) • vermögenswirksame Leistungen (nicht im Tarifgebiet Ost) • zusätzliches Urlaubsgeld • Jahressonderzahlung • sonstige Entgeltbestandteile

Tarifliche Entgeltbestandteile (nach Ablauf der Probezeit) • Lohn/Gehalt/ Ausbildungsvergütungen (max. 400 E/Monat) • zusätzliches Urlaubsgeld • Jahressonderzahlung • vermögenswirksame Leistungen

BeschäfEntgeltumwandlung Tarifbereich/ tigte Art der VereinUmgewandelt Anspruch auf Entgeltbarung (Laufzeit) umwandlung in Höhe werden können … von … pro Jahr • versicherung verlangen

West: • je nach Tarifgebiet: 371,08 E/Jahr (Feinkeramik), 450,76 E/Jahr (Sanitärkeramik), 543,56 E/Jahr (Wandund Bodenfliesenindustrie) bei Verzicht auf VL als Einmalzahlung • Tarifförderung für Entgeltumwandlung bei ersparten Sozialversicherungsbeiträgen (2003: 10 E/Jahr; ab 2004: 13 E/Jahr für weitere je 100 E) – galt nur bis 12/08

• Pensionsfonds der • alle Durchführungschemischen Industrie wege möglich • Auswahl des Durchführungsweges durch Arbeitgeber • ungeförderte Durchführungswege müssen auf Verlangen des Arbeitnehmers durch (nach §§ 10a, 82 EStG) geförderte ergänzt werden, • bei fehlendem Arbeitgeber-Angebot Anlage über Pensionsfonds der chemischen Industrie

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

• alle in den Unterneh• 320 E/Jahr (Höhe der men angebotenen bisher gezahlten VL) + Durchführungswege 80 E/Jahr zusätzliche möglich Förderleistung des AG (Vss: kein Bezug vermögenswirksamer Leistungen) • Förderbeitrag i.H.v. 13 % des umgewandelten Betrags, wenn keine Sozialversicherungsbeiträge anfallen

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Anh.

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313

314

|

Kraftfahrzeuggewerbe BadenWürttemberg TV zur Entgeltumwandlung (01.01.02– 31.12.08)

Konditorenhandwerk Bayern (01.01.11– 31.12.14) vom 29.09.10

Ost TV über arbeitgeberfinanzierte Altersvorsorge (10.06.05– 31.12.08) vom 10.06.05

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

4% der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung, durch freiwillige Vereinbarung von Arbeitgeber + Arbeitnehmer auch höher

Nein

• alle Durchführungswege möglich, soweit geförderte und ungeförderte Entgeltumwandlung gewährleistet ist. l Ungeförderte Durchführungswege müssen durch geförderte ergänzt werden,

MÜNCHNER VEREIN Versicherungsgruppe

• alle Durchführungswege der betrieblichen Altersvorsorge möglich • Auswahl des Durchführungsweges durch Arbeitgeber

• 70 E/Monat bis zur Höhe von 4 % künftige tarifliche Entgeltbestandteile • Arbeitgeberzuschuss der Beitragsbemesfür vermögenswirk• betr. Sonderzahsungsgrenze in der same Leistungen, solungen Rentenversicherung weit Vertrag vor dem • Urlaubsgeld 31.12.04 abgeschlossen • Vergütung für Mehrarbeit Tarifliche Entgeltbestandteile (als Einmalbetrag) • vermögenswirksame Leistungen • zusätzliches Urlaubsgeld • Jahressonderzahlung • sonstige Entgeltbestandteile

• Pensionsfonds der chemischen Industrie

• Ausnahme (gilt nur für Entgeltumwandlung und Tarifförderung): Arbeitgeber bietet eine Direktversicherung nach dem Feinkeramik-Konsortialvertrag an

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr Ost: • AG-Leistung 370,96 E/Jahr (wenn über 30.11.05 hinaus keine vermögenswirksamen Leistungen in Anspruch genommen wurden); ab 08: 500,96 E/Jahr • Tarifförderung-Ost: ab 500 E/Jahr jeweils 13 E/Jahr für weitere je 100 E – galt nur bis 12/08

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr Durchführungsweg

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anh. Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Maler- und Lackiererhandwerk West + Ost (außer Saarland) TV über die Maler- und Lackierer-Rente (01.05.02– 31.12.08) vom 09.04.02

120 000

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit) Umgewandelt werden können …

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

• l auch bei bestehenden Vorsorgesystemen • Auswahl des Durchführungsweges durch Arbeitgeber • Empfehlung zur Anlage über einen Durchführungsweg des Versorgungswerkes des Verbandes (Verein zur Gestaltung der betrieblichen Versorgung für das Kraftfahrzeuggewerbe Baden-Württemberg eV) bzw. der Gemeinsamen Einrichtung „MetallRente“

Durchführungsweg

Zusatzversorgungskasse des Maler- und Lackiererhandwerks in Form einer VVaG (Pensionskasse)

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge

• 12 % des umgewandel- • grundsätzlich Anlage bis zur Höhe von 4 % Grundbausteine: bei der Zusatzversorten Betrags bei erspar• vermögenswirkder Beitragsbemesgungskasse des Malerten Steuer- und Sozialsame Leistungen sungsgrenze in der und Lackiererhandversicherungsbeiträgen Rentenversicherung • 24 Std./Jahr aus werks (ZVK) dem Arbeitszeit- • f. gewerbliche Arbeitnehmer: Gutschrift der • im Einvernehmen konto zwischen Arbeitgeber Arbeitgeberbeiträge des • 2 Std. des Mound Arbeitnehmer tariflichen Sozialkasnatsentgelts (falls auch Anlage bei andesenverfahrens (bei Ankein AZ-Konto ren Versorgungsträlage in der ZVK) vorhanden) gem möglich Wahlbausteine: • zusätzliches Urlaubsgeld

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Entgeltumwandlung

Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Anh.

|

315

316

|

Metall-/Elektro- 3 400 000 industrie West + Ost TV zur Entgeltumwandlung (01.01.07– 31.12.12) vom 22.04.06 TV über altersvorsorgewirksame Leistungen (01.10.06– 31.12.12) vom 22.04.06

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung, durch freiwillige Vereinbarung von Arbeitgeber + Arbeitnehmer auch höher

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Tarifliche Entgeltbestandteile (als Einmalbetrag) • zusätzliches Urlaubsgeld • Jahressonderzahlung • sonstige Entgeltbestandteile • altersvorsorgewirksame Leistungen (durch freiwillige BV Einzelheiten regelbar)

• Jahressonderzahlung/Weihnachtsgeld • sonstige Entgeltbestandteile

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Altersvorsorgewirksame Leistung 319,08 E/Jahr

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

• Gemeinsame Einrich• alle Durchführungstung der Tarifverwege möglich, soweit tragsparteien „Metallgeförderte und ungeRente“, die als GbR förderte Entgeltdurch die Tarifverumwandlung gewährtragsparteien als Geleistet ist. sellschafter gemeinl Ungeförderte sam geführt wird. Durchführungs• Die Durchführungswege müssen ggf. wege umfassen Pensidurch geförderte eronsfonds, Pensionsgänzt werden, kassen und Direktverl auch bei bestehensicherung; mit der den VorsorgesysteDurchführung der Almen tersversorgung wer• Auswahl des Durchden Finanzdienstleisführungsweges durch tungsunternehmen Arbeitgeber beauftragt. • bei fehlendem Arbeit• Paritätisch besetzter geber-Angebot: AnBeirat, der bei den lage über einen Trägern der einzelnen Durchführungsweg Durchführungswege der Gemeinsamen als Beirat mit empfehEinrichtung „Metalllendem Charakter Rente“ (Altersversoreingesetzt wird. gung Metall und Elektro)

Durchführungsweg

Anlage für tarifliche Altersvorsorge

Anh. Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Milchwirtschaft Baden-Württemberg TV über Altersvorsorge (01.08.01– 31.12.08) vom 09.11.07

4 000

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

• zusätzliches Urbeschränkt durch laubsgeld Höhe der umwandlungsfähigen Entgelte • Jahressonderzahlung (als Einmalbetrag)

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr Nutzung der Pensionskasse „Ernährung und Genuss“ (unter dem Dach der Hamburger Pensionskasse)

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

• 07: 570 E/Jahr, Einzahlung in eine Penab 08: 600 E/Jahr, sionskasse ab 11: 635 E/Jahr insgesamt: l 319 E anstelle der bisher gezahlten vermögenswirksamen Leistungen (VL-TV tritt zum 31.12.01 außer Kraft) l 64 E ersparte Sozialversicherungsbeiträge l 07: 187 E, ab 08: 217 E, ab 11: 252 E Altersvorsorgebetrag • bei Fortführung bestehender Verträge über vermögenswirksame Leistungen in Höhe von 319 E (Bestandsschutz) reduziert sich der Arbeitgeberbeitrag zur Altersvorsorge auf 77 E • bei Entgeltumwandlung zusätzlich 10% bei ersparten Sozialversicherungsbeiträgen, max. 175 E/Jahr

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Anh.

|

317

318

|

Milchindustrie Bayern TV Altersvorsorge (01.07.01– 31.12.08) vom 01.08.06

10 000

4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

Tarifliche Entgelt- • AG-Beitrag 700 E/Jahr anstelle der bisher gebestandteile als Einzahlten vermögensmalzahlung (ohne wirksamen Leistungen Mehrarbeitsvergü(VL-TV tritt außer tung) Kraft) • bei Fortführung bestehender Verträge über vermögenswirksame Leistungen (Bestandsschutz) reduziert sich der Arbeitgeberbeitrag zur Altersvorsorge auf 39 E/Jahr

BeschäfEntgeltumwandlung Tarifbereich/ tigte Art der VereinUmgewandelt Anspruch auf Entgeltbarung (Laufzeit) umwandlung in Höhe werden können … von … pro Jahr Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen Nutzung der Pensionskasse „Ernährung und Genuss“ und Genossenschaftliche Pensionskasse Bayern

• bei nach dem 31.07.01 eingerichteter Altersvorsorge: Anlage bei der von den Tarifvertragsparteien vorgegebenen oder der im Genossenschaftsbereich bestehenden Pensionskasse, abweichende Regelungen nur mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien • bei vor dem 31.07.01 bestehender Altersvorsorge: Fortführung nur in Form von Pensionskasse/Pensionsfonds nach tarifvertraglich vorgegebenen Standards (Riesterförderung und Entgeltumwandlung) möglich. Bei Anpassungsbedarf: Anpassung der alten Versorgung an tarifliche Standards oder Neugründung mit Informationspflicht gegenüber Tarifvertragsparteien, dass tarifliche Standards eingehalten werden. Bei Nichteinhaltung der Standards

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

Anh. Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Mineralbrunnenbetriebe BadenWürttemberg TV zur Förderung einer individuellen Altersvorsorge der Mitarbeiter (01.04.02– 31.12.08) vom 02.05.02

2 000

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

bis zur Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

• erfolgt Anlage bei der vorgegebenen Pensionskasse • Unterstützungskassen, Direktzusagen entfallen für die tarifliche Altersvorsorge Nutzung der Pensionskasse „Ernährung und Genuss“ (unter dem Dach der Hamburger Pensionskasse)

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

• bei nach dem 01.04.02 Tarifliche Entgelt- • 516 E/Jahr insgesamt anstelle der bisher gebestandteile eingerichteter Alterszahlten vermögens– Urlaubsgeld vorsorge: Anlage bei wirksamen Leistungen – Weihnachtsgratider von den Tarifver• bei Fortführung bestefikation tragsparteien vorgegehender Verträge über – Tarifentgelt (als benen Pensionskasse, vermögenswirksame Einmalzahlung) abweichende RegeLeistungen reduziert lungen nur mit deren sich der ArbeitgeberbeiZustimmung trag zur Altersvorsorge • bei vor dem 01.04.02 auf 133 E/Jahr eingerichteter Alters• bei Entgeltumwandvorsorge Fortführung lung zusätzlich 10 % bestehender betriebdes vom AN umgewanlicher Pensionskassen delten Betrages bei ermgl. sparten Sozialversiche- • abweichende Regerungsbeiträgen lungen mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien möglich, wobei die Leistungen mind. der vorgegebenen Pensionskasse entsprechen müssen

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Anh.

|

319

320

|

1 000

2 500

Mühlenwirtschaft Ost TV über Altersvorsorge (01.01.09– 31.12.11)

Obst- und gemüseverarbeitende Industrie BadenWürttemberg Altersvorsorge–TV (01.04.02– 31.12.08) vom 14.03.02

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung

• Altersvorsorgebetrag: 09: 107,50 E/Jahr; 10: 132 E/Jahr, 11: 144 E/Jahr • bei durch Entgeltumwandlung ersparten Sozialversicherungsbeiträgen: zusätzlich 10 % des vom AN umgewandelten Betrages, wenn Einkommen des AN unter Beitragsbemessungsgrenze in KrankenVers. (§ 223 SGB V); nur 5 %, wenn Einkommen über Beitragsbemessungsgrenze zur KV liegt, aber unter der in RentenVers. (§ 341 DGB III); max. 175 E/Jahr

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

Tarifliche Entgelt- • ab 2002 248 E/Jahr, ab 2003 440 E/Jahr, bestandteile ab 2010 470 E/Jahr – Urlaubsgeld insgesamt anstelle der – Weihnachtsgratibisher gezahlten verfikation mögenswirksamen – Tarifentgelt Leistungen (ab sechs(als jährliche Einmonatiger Betriebsmalzahlung) zugehörigkeit) • bei Fortführung bestehender Verträge über vermögenswirksame

bis zur Höhe von 4 % Tarifliches • zusätzliches Urder Beitragsbemeslaubsgeld sungsgrenze in der Rentenversicherung • Jahressonderzahlung • Monatsentgelt (als Einmalzahlung)

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

• bei nach dem 31.03.02 Nutzung der Pensionseingerichteter Alters- kasse „Ernährung und Genuss“ vorsorge: Anlage bei der von den Tarifvertragsparteien vorgegebenen Pensionskasse, abweichende Regelungen nur mit deren Zustimmung • bei vor dem 31.03.02 eingerichteter Altersvorsorge:

Einzahlung des Gesamt- Müllerei-Pensionskasse betrags bei der Müllerei- V.V.a.G. (MPK) Pensionskasse V.V.a.G. (MPK)

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

Anh. Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Papierindustrie West TV über Altersvorsorge (01.01.08– 31.12.08) vom 15.05.07

50 000

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit) Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

• l Fortführung in • Leistungen reduziert sich der obige ArbeitForm von Pensionsgeberbeitrag zur Alterskasse/Pensionsvorsorge auf 57 E fonds • bei Entgeltumwandl Fortführung einer lung zusätzlich 10% vor dem 31.03.02 des vom Arbeitnehmer abgeschlossenen umgewandelten EntDirektversicherung gelts bei ersparten durch Einzahlung Sozialversicherungsdes Arbeitgeberbeibeiträgen trages • abweichende Regelungen mit Zustimmung der TVP möglich

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

Entgeltumwand• Entgeltumwandlungs- • alle Durchführungs• grundsätzlich wege möglich lungsbetrag eingrundbetrag nur tarifliche • Auswahl durch Arschließlich Papier478,57 E/Jahr, wenn Einmalzahlunbeitgeber tarifförderung bis zur AN keine tariflichen gen: Höhe von 4 % der vermögenswirksamen • bei fehlendem Arbeit– Entgeltumgeber-Angebot: AnBeitragsbemessungsLeistungen erhält wandlungslage über „Pensionsgrenze in der Renten• Papiertarifförderung: grundbetrag fonds Chemie“ versicherung soweit richtet sich nach Höhe des AG Ausnahme: Arbeitdes jeweiligen Um– zusätzliches die Umwandlung beigeber bietet eine Diwandlungsbetrages Urlaubsgeld tragsfrei in der Sozialrektversicherung im (Richtwert: – Jahressonderversicherung erfolgt Rahmen des Chemie134,98 E/Jahr, wenn zahlung (kann durch freiwilKonsortialvertrags an 478,57 E umgewandelt) • weitere Entgeltlige Betriebsverein• Papiertarifförderung erbestandteile barung von abgehöht sich um jeweils (ohne tarifliche wichen werden) 13 E pro 100 E zusätzMonatsentgelte): licher Entgeltumwandnur durch freiwillung (soweit betragsfrei lige BV

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Anh.

|

321

322

|

bis zur Höhe von 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung; mind. 1/160 der Bezugsgröße des § 18 Abs. 1 SGB IV

4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung; mind. 1/160 der Bezugs-

90 000

40 000

Reisebürobetriebe West+Ost TV zur Entgeltumwandlung (01.01.02–

• alle Durchführungswege möglich • Auswahl des Durchführungsweges durch Arbeitgeber

Tarifliche Entgelte: Nein • Laufende Entgeltbestandteile • Betriebliche Sonderzahlungen

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

• alle Durchführungs• Branchenmodell „Zukunftsfond Medien wege möglich, soweit Druck Papier“ im geförderte und ungeförRahmen der HDI Gerderte Entgeltumwandling Pensionskasse lung gewährleistet ist. l Ungeförderte Durchführungswege müssen ggf. durch geförderte ergänzt werden, l auch bei bestehenden Vorsorgesystemen • Auswahl des Durchführungsweges durch Arbeitgeber • Empfehlung der Tarifvertragsparteien zur Anwendung des Branchenmodells

• Erhöhung Papiertarifförderung auf 234,98 E/Jahr

• in der gesetzlichen Sozialversicherung)

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

Tarifliche Ansprü- Nein che: • vermögenswirksame Leistungen • zusätzliches Urlaubsgeld • Jahressonderzahlung • sonstige Entgeltbestandteile (als Einmalbetrag) nur durch freiwillige BV oder wenn BR nicht besteht durch Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Papier, Pappe und Kunststoffe verarbeitende Industrie West + Ost TV zur Förderung der Altersvorsorge (01.12.01– 31.12.08) vom 26.11.02

TV zum TV über Altersvorsorge (02.12.10– 31.12.10) vom 02.12.10

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

Anh. Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Schuhindustrie West + Ost TV über vermögenswirksame Leistungen und Altersvorsorge (01.11.02– 31.12.08) vom 28.10.02

31.12.04) vom 07.02.02

19 000

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit) Umgewandelt werden können …

4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung, mind. 1/160 der Bezugsgröße des § 18 Abs. 1 SGB IV

Tarifvertragliche Entgeltansprüche: • vermögenswirksame Leistungen • zusätzliches Urlaubsgeld • Jahressonderzahlung • sonstige Entgeltbestandteile (mit Ausnahme der tariflichen Monatsvergütungen)

größe des § 18 Abs. 1 • Zusätzliches UrSGB IV laubsgeld • Vermögenswirksame Leistungen • Sonstige Ansprüche des Arbeitnehmers (nur durch freiwillige BV mit Zustimmung der TVP) (Einzelheiten regelbar durch AG + AN und freiwillige BV)

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Entgeltumwandlung Durchführungsweg

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge

Pensionsfond der cheTarifförderung: bei erspar- • alle Durchführungsmischen Industrie wege möglich ten Sozialversicherungs• Auswahl durch Arbeiträgen beitgeber • 10% des Umwand• ungeförderte Durchlungsbetrages f. führungswege müssen 2002/03 auf Verlangen des Ar• 12 % des Umwandbeitnehmers durch gelungsbetrages ab 2004 förderte (§§ 10a, 82 • 13 % des UmwandEStG) ergänzt werden lungsbetrages ab 2006 • bei fehlendem Arbeitgeber-Angebot: Anlage über Pensionsfonds Chemie Ausnahme: Arbeitgeber bietet eine Direktversicherung im Rahmen des Chemie-Konsortialvertrags an

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Anh.

|

323

324

| Erteilung einer Direktzusage

Nein

• Treueprämie 4 % der Beitrags(vermögenswirkbemessungsgrenze in same Leistung) der Rentenversiche• Sonderzahlung rung • Energiebeihilfe

65 000

Steinkohlenbergbau West + Ost TV zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung durch Entgelt-

Nein

Nutzung des Versor• alle Durchführungswege möglich, soweit gungswerkes „Metall geförderte und unge- Rente“ förderte Entgeltumwandlung gewährleistet ist. l Ungeförderte Durchführungswege müssen ggf. durch geförderte (§§ 10a, 82 EStG) ergänzt werden, l auch bei bestehenden Vorsorgesystemen • Auswahl des Durchführungsweges durch Arbeitgeber nach Anhörung und Beratung mit dem Betriebsrat • Direktversicherung muss Standard der Direktversicherung des Versorgungswerkes MetallRente entsprechen

Nein

Tarifliche Entgelte: • vermögenswirksame Leistungen • betriebliche Sonderzahlungen • sonstige Entgeltbestandteile (als Einmalbetrag) (Einzelheiten können in freiwilliger BV festgelegt werden)

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

4% der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung, mind. 1/160 der Bezugsgröße des § 18 Abs. 1 SGB IV durch freiwillige Vereinbarung von Arbeitgeber + Arbeitnehmer auch höher

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

90 000

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Stahlindustrie West TV zur Entgeltumwandlung (01.12.01– 31.12.06) vom 20.12.04

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

Anh. Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung

Tarifliche Entgelt4 % der Beitragsbemessungsgrenze in bestandteile der Rentenversicherung

16 000

50 000

Süßwarenindustrie West + Ost AltersvorsorgeTV (01.04.02– 31.12.06) (neu: 01.01.12– 31.12.16) vom 18.04.11

alle Entgeltbestandteile, außer – Urlaubsentgelt – zusätzliches Urlaubsgeld

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Steinmetz- und Steinbildhauerhandwerk West + Ost TV über eine tarifliche Zusatzrente (01.01.02– 31.12.05) vom 03.09.01

umwandlung (24.01.01– 31.12.08) vom 01.08.08

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

Anlage beim Versorgungswerk des Steinmetz- und Steinbildhauerhandwerks

Nutzung der Zusatzversorgungskasse des Steinmetz- und Steinbildhauerhandwerks VvaG (Pensionskasse)

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

Rahmenvereinbarung: • Anlage bei der von • Altersvorsorgebetrag: den Tarifvertragspar- Pensionskasse „ErnähFestbetrag je nach Tarung und Genuss“ teien ausgewählten rifgebiet, TarifentgeltPensionskasse, WechEingruppierung und sel im Einvernehmen Betriebszugehörigkeit mit den Tarifvertrags• abhängig davon, ob parteien möglich Leistungen nach den • Durchführungswege, Tarifverträgen über die vor dem 01.01.12 vermögenswirksame zulässigerweise geLeistungen in Anwählt wurden, könspruch genommen nen weiter genutzt werden (West) bzw. ob werden Leistungen aus Betriebsvereinbarung, Arbeitsvertrag, betrieblicher Übung oder Zusage in Anspruch genommen werden (Ost)

Tarifliche Zusatzrente: 398,76 E bei Verzicht auf vermögenswirksame Leistungen

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Anh.

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325

326

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90 000

190 000

Deutsche Telekom AG TV zur Entgeltumwandlung in der betrieblichen Altersversorgung (01.01.02– 31.12.12)

Textilindustrie/ Bekleidungsindustrie West TV zur Entgeltumwandlung (01.01.02– 31.12.06) vom 24.09.02

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung, mind. 1/160 der Bezugsgröße des § 18 Abs. 1 SGB IV

Nein

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

Anlage über „Telekom Pensionsfonds auf Gegenseitigkeit“

Nutzung des bestehenden Versorgungswerkes „MetallRente“ unter branchenspezifischer Bezeichnung

Telekom Pensionsfonds auf Gegenseitigkeit als Versorgungsträger des Arbeitgebers

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

Tarifliche Entgelt- • Arbeitgeberzuschuss zu • alle Durchführungswege möglich, soweit Entgeltumwandlung bestandteile (als geförderte und ungedurch AN: 120 E bei Einmalbetrag) förderte EntgeltEntgeltumwandlung • vermögenswirkumwandlung gewährvon mind. 240 E same Leistungen leistet ist. • zusätzliches Url Ungeförderte laubsgeld Durchführungs• Jahressonderzahwege müssen ggf. lung durch geförderte er• sonstige Entgeltgänzt werden, bestandteile (änl auch bei bestehenderbar durch freiden Vorsorgesystewillige BV) men • Auswahl des Durchführungsweges durch Arbeitgeber • bei fehlendem Arbeitgeber-Angebot: Anlage über einen Durchführungsweg des von den Tarifvertragsparteien ausgewählten Versorgungswerkes

Tarifvertragliches 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in Arbeitsentgelt der Rentenversicherung; Mindestbetrag 20 E

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Anh. Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Versorgungswerk Textil• alle Durchführungs• 230 E/Jahr wege möglich, soweit Bekleidung • soweit AG durch Entgeförderte und ungegeltumwandlung Soziförderte Entgeltalversicherungsbeiträge umwandlung gewährspart, erhöht sich Umleistet ist. wandlungsbetrag des l Ungeförderte AN um 10% Durchführungswege müssen ggf. durch geförderte ergänzt werden, l auch bei bestehenden Vorsorgesystemen l Einrichtung neuer Vorsorgesysteme nur mit Zustimmung des Betriebsrates • Auswahl des Durchführungsweges durch Arbeitgeber • bei fehlendem Arbeitgeber-Angebot: Anlage im „Versorgungswerk Textil-Bekleidung neue Bundesländer“ • alle Durchführungswege möglich, (kann von steuerlicher Anerkennung abhängig gemacht werden)

• bis zu 5 200 E/Jahr, • Sonderzahlungen • Mehrarbeitsvermind. 1/160 der gütung Bezugsgröße des § 18 Abs. 1 SGB IV • vermögenswirksame Leistungen (AG kann Entgelt-

240 000

Versicherungswirtschaft West + Ost TV zur Entgeltumwandlung

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

• zusätzliches Ur• 4 % der Beitragslaubsgeld bemessungsgrenze • Jahressonderzahin der Rentenverlung sicherung, mind. 1/160 der Bezugs- • sonstige Entgeltbestandteile (als größe des § 18 Einmalbetrag) Abs. 1 SGB IV • auf Wunsch des Arbeitnehmers weitere 4 % seines rentenversicherungspflichtigen Entgeltes als förderfähige Anlage

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

18 000

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Textilindustrie/ Bekleidungsindustrie Ost TV zur Entgeltumwandlung und zur Altersvorsorge (01.04.07– 31.12.08) vom 27.03.07

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Anh.

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327

328

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(01.07.05) vom 19.04.05

BeschäfTarifbereich/ tigte Art der Vereinbarung (Laufzeit)

• laufende Bezüge • umwandlung ablehnen, wenn umgewandelte Entgeltbestandteile nicht den Wert von 50 E betragen) • Änderung nur durch freiwillige Betriebsvereinbarung

Umgewandelt werden können …

Entgeltumwandlung

Anspruch auf Entgeltumwandlung in Höhe von … pro Jahr

Arbeitgeber-Leistungen pro Jahr

• Auswahl des Durchführungsweges durch Arbeitgeber bzw. durch freiwillige Betriebsvereinbarung • bei fehlendem Arbeitgeber-Angebot Arbeitnehmer-Anspruch auf Abschluss einer Direktversicherung • bei bestehender betrieblicher Altersvorsorge Erhöhung des Arbeitgeberanteils mit Zustimmung des Arbeitnehmers möglich

Branchenspezifische Versorgungswerke oder Rahmenvereinbarungen

Anlage für tarifliche Altersvorsorge Durchführungsweg

Anh. Tarifverträge zur Entgeltumwandlung

Anh.

Betriebsvereinbarungen zur Entgeltumwandlung

II. Betriebsvereinbarungen zur Entgeltumwandlung 1. Praktische Funktionen Die Betriebsvereinbarung ist für die Entgeltumwandlung besonders geeignet, da es sich um betriebliche Altersversorgung handelt, die ihren Schwerpunkt nicht in den einzelnen Arbeitsverhältnissen, sondern in der Gesamtheit des Betriebes hat. Dies gilt im besonderen Maße für OptOut-Systeme (s. Einleitung Rn. 8 ff.), die von der Beteiligung aller Betriebsangehörigen ausgehen und die einzelnen Arbeitnehmer auf ein Widerspruchsrecht verweisen. Zudem dient die Betriebvereinbarung der Ausübung der Mitbestimmung bei der Entgeltumwandlung Teil A Rn. 385 ff. Rechtlich treffen Betriebsvereinbarungen zur Entgeltumwandlung indessen auf Hindernisse. Tarifvertragliche Entgelte sind ihnen grundsätzlich verschlossen. Rechtssicher ist die Umwandlung von Tarifentgelten durch Betriebsvereinbarungen nur, wenn der Tarifvertrag diesen Weg durch eine Öffnungsklausel freigibt (s. oben Teil A Rn. 424). Im Zweifel können Öffnungsklauseln von Betriebsvereinbarungen und Arbeitsverträgen genutzt werden. Allerdings können Betriebsvereinbarungen nur Rahmenbedingungen enthalten, die Umwandlung aber nicht normativ vollziehen, wenn der Tarifvertrag, wie üblich, eine Öffnung für Ansprüche der Arbeitnehmer enthält, die von diesen also erst einmal geltend gemacht werden müssen. Die unmittelbare Umwandlung arbeitsvertraglicher Entgelte ist jedenfalls zulässig, wenn der Arbeitsvertrag generell betriebsvereinbarungsoffen ist oder die konkrete Betriebsvereinbarung einbezieht1. Einem generellen unmittelbaren Eingriff von Betriebsvereinbarungen in Arbeitsverträge steht grundsätzlich ebenso wie bei Tarifverträgen (oben Teil A Rn. 307 ff.) das Günstigkeitsprinzip entgegen (oben Teil A Rn. 428). Dagegen kann die unmittelbar wirkende Einführung eines Opt-Out-Modells durch Betriebsvereinbarung zulässig sein, weil dem Arbeitnehmer ein dauerndes Wahlrecht eröffnet wird, doch besteht insoweit noch ein rechtliches Restrisiko2. Dieses Risiko kann durch eine arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf eine Betriebsvereinbarung, die die Umwandlung arbeitsvertraglicher Entgelte vorsieht, vermieden werden. Dazu im Folgenden III.

1 Oben s. Teil A Rn. 428; allgemein zur Rechtskontrolle von Betriebsvereinbarungen Preis/Ulber, RdA 2013, 211. Zuletzt BAG v. 5.3.2013 – 1 AZR 417/12: Die Arbeitsvertragsparteien können ihre Absprachen betriebsvereinbarungsoffen gestalten. Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Vertragsgegenstand in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist und einen kollektiven Bezug hat. 2 S. oben Teil A Rn. 313; Neufeld/Knitter, BB 2013, Heft 40; s. aber auch den Hinweis auf die noch nicht endgültig geklärte Rechtslage und damit verbundene Risiken oben Teil A Rn. 325 ff., 428.

Hanau

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329

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Betriebsvereinbarungen zur Entgeltumwandlung

2. Beispiele aus der Praxis a) Beispiel einer Rahmenbetriebsvereinbarung, die zur Umsetzung eine arbeitsvertragliche Abrede voraussetzt § 1 Geltungsbereich Die Versorgungsordnung gilt für alle unbefristet beschäftigten Mitarbeiter des Unternehmens einschließlich der Auszubildenden. Nicht erfasst werden aushilfsweise oder unregelmäßig beschäftigte Mitarbeiter sowie die leitenden Angestellten und Organe des Unternehmens. § 2 Versorgungsträger; Versorgungsleistung und Zusageart (1) Die Versorgung erfolgt über den Durchführungsweg „Direktversicherung“. (2) Es wird nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen ausschließlich Rentenleistungen gewährt. (3) Die Versorgung erfolgt ausschließlich im Wege einer beitragsorientierten Leistungszusage i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG § 3 Entgeltumwandlung Der Mitarbeiter hat die Möglichkeit (Hinweis: ggf. bestehende tarifvertragliche Vorgaben beachten), gemäß § 1a Abs. 1 BetrAVG einen Beitrag bis max. 4 % der jeweils geltenden BBG in der gesetzlichen Rentenversicherung im Wege einer Entgeltumwandlung für seine betriebliche Altersversorgung aufzuwenden. Der Beitrag muss allerdings mindestens 1/160 der Bezugsgröße nach § 18 Abs. 1 SGB-IV betragen. (1) Für diesen Entgeltumwandlungsbetrag gilt gemäß § 3 Nr. 63 EStG die sog. „nachgelagerte Besteuerung“, d.h. der Entgeltumwandlungsbetrag wird vom Unternehmen von den monatlichen Brutto-Bezügen einbehalten und an die Lebensversicherung abgeführt. Auf diesen Entgeltumwandlungsbetrag werden auch keine Sozialversicherungsabgaben erhoben. Dafür unterliegen die aus dieser Entgeltumwandlung künftig gezahlten Versorgungsleistungen im Zeitpunkt ihrer Auszahlung der Lohnversteuerung und ggf. der Beitragspflicht in der Krankenversicherung der Rentner. Darüber hinaus kann für die Entgeltumwandlung gemäß § 3 Nr. 63 EStG über die Direktversicherung ein zusätzlicher steuerfreier – allerdings sozialversicherungsbeitragspflichtiger – Dotierungsrahmen in Höhe von 1 800,– Euro genutzt werden, wenn im gleichen Jahr keine pauschale Besteuerung von Beiträgen gemäß § 40 Abs. 1 und 2 EStG erfolgt. (2) Soweit und solange die Entgeltumwandlung durchgeführt wird, verpflichtet sich der Arbeitgeber, den umgewandelten Betrag als Beitrag in die Direktversicherung zu zahlen. Die Beitragszahlungspflicht des Arbeitgebers entfällt, wenn das Arbeitsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortbesteht. Die Beitragszahlungspflicht des Arbeitgebers entfällt insbesondere auch dann, wenn die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes oder kraft vertragli330

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cher Vereinbarung suspendiert sind und eine Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nicht besteht, so z.B. bei der Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub oder sonstigem unbezahlten Urlaub, sowie nach Ablauf der gesetzlichen/tarifvertraglichen Lohnfortzahlungsverpflichtung im Krankheitsfall für die Dauer der Krankheit. In einem solchen Fall hat der Arbeitnehmer einen gesetzlichen Rechtsanspruch darauf, die Direktversicherung mit eigenen Beiträgen fortzuführen. Macht der Mitarbeiter von diesem Anspruch keinen Gebrauch, wird der Versicherungsvertrag für den Zeitraum, in dem der Arbeitnehmer keine Gehaltszahlungen erhält, beitragsfrei gestellt. Hierdurch würde sich der aus dem Versicherungsvertrag bei Versicherungsabschluss ergebende Versicherungsschutz ebenso reduzieren wie die sich aus der Versorgungszusage des Unternehmens ergebenden Versorgungsleistungen. Die Beitragszahlungspflicht endet spätestens mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses. (3) Dem Arbeitnehmer ist im Rahmen der Entgeltumwandlung ein unwiderrufliches Bezugsrecht auf die Versicherungsleistungen zu gewähren. Das Bezugsrecht ist nicht übertragbar und nicht beleihbar. (4) Für künftige Gehaltserhöhungen sowie für die Bemessung sonstiger gehaltsabhängiger betrieblicher Zusatzleistungen bleiben die Bezüge vor der Entgeltumwandlung maßgeblich. § 4 Arbeitgeberbeteiligung (fakultativ) In Ergänzung des Entgeltumwandlungsbetrages des Mitarbeiters gemäß § 3 zahlt das Unternehmen in den jeweiligen Direktversicherungsvertrag einen Firmenbeitrag in gleicher Höhe ein, maximal bis zu 2 % der jeweils geltenden BBG in der gesetzlichen Rentenversicherung (Hinweis: Entgeltumwandlungsbetrag und Arbeitgeberbetrag müssen nicht identisch gestaltet werden; innerhalb der Grenze von 4 % der BBG ist auch eine andere Verteilung vereinbar). Der Arbeitgeberbeitrag wird nur gezahlt, wenn und solange der Arbeitnehmer die Entgeltumwandlung gemäß § 3 durchführt; beendet der Mitarbeiter die Entgeltumwandlung, so wird auch der Arbeitgeberzuschuss eingestellt. § 5 Umwandlungsfähige Entgeltbestandteile und Durchführung der Entgeltumwandlung (1) Zur Entgeltumwandlung und Finanzierung der Direktversicherung können nur folgende Entgeltbestandteile verwendet werden (Hinweis: ggf. bestehende tarifvertragliche Vorgaben beachten; sollten einzelne Komponenten nicht gewünscht sein, sind diese zu streichen): – vertragliches Grundgehalt – vertragliches Urlaubs- und/oder Weihnachtsgeld – vertragliche Bonifikationen/Gratifikationen und/oder sonstige variable Bezüge – vermögenswirksame Leistungen Hanau

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– … (sonstige Entgeltbestandteile) (2) Der Antrag auf Entgeltumwandlung muss vom Mitarbeiter spätestens 2 Monate (Hinweis: die Frist kann unternehmensindividuell auch kürzer gestaltet werden) vor der erstmaligen Umwandlung des zur Umwandlung vorgesehenen Entgeltbestandteils schriftlich bei der Personalabteilung gestellt werden. (3) Die jeweils individuell zu vereinbarende Entgeltumwandlung gilt bis auf Widerruf. Der Widerruf kann nur einmal jährlich mit einer Frist von vier Wochen zum Jahresende erklärt werden. In begründeten Ausnahmefällen kann zur Vermeidung individueller Härten mit Zustimmung der Geschäftsleitung auf die Einhaltung der Widerrufsfrist verzichtet werden. Im Falle eines Widerrufs ist dem Mitarbeiter hinsichtlich der bis zur Beendigung der Entgeltumwandlung finanzierten Altersversorgung eine unverfallbare Versorgungsanwartschaft nach den gesetzlichen Regelungen im BetrAVG aufrecht zu erhalten. § 6 Sonstige Bestimmungen zu Inhalt und Umfang der Versorgungsleistungen (1) Der Umfang der Versorgungsleistungen und die Voraussetzungen für deren Inanspruchnahme ergeben sich aus dem Inhalt dieser Vereinbarung sowie dem Versicherungsschein und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen in ihrer jeweils geltenden Fassung („dynamische Verweisung“, soweit zulässig), die der Arbeitnehmer als Kopie erhält. Hinsichtlich der durch die Versorgung abzusichernden Risiken steht es dem Arbeitnehmer (alternativ: dem Arbeitgeber) frei, ob neben einer obligatorischen Altersversorgung auch eine Invaliditäts- und/oder Hinterbliebenenversorgung abgesichert werden soll1. (2) Die von der Lebensversicherung aus dem jeweiligen Versicherungsvertrag erwirtschafteten Gewinnanteile werden ausschließlich zur Erhöhung der dem Arbeitnehmer zugesagten Versorgungs- bzw. Versicherungsleistungen verwendet. (3) Eventuelle sonstige Versorgungsvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bleiben von dieser Vereinbarung unberührt. (4) Nimmt ein Mitarbeiter die vorgezogene Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung in voller Höhe in Anspruch, kann er zu diesem Zeitpunkt auch einen Anspruch auf seine aus der Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung geltend machen. In diesem Falle vermindert sich seine Versorgungsleistung nach versicherungsmathematischen Grundsätzen. (5) Soweit die Versorgungsleistungen aus der Direktversicherung auf Eigenbeiträgen des Mitarbeiters im Sinne von § 2 Abs. 2 (Fortzahlung bei 1 Soweit die Invaliditätsversorgung eine Gesundheitsprüfung voraussetzt, sind Regelungen zum Schutz der Privatsphäre des Arbeitnehmers zu treffen. Bei einer kollektiven Invaliditätsversicherung (s. Einleitung Rn. 2) entfällt die Gesundheitsprüfung.

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ruhendem Arbeitsverhältnis) beruhen, gelten diese im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG als umfasst. (6) Endet das Dienstverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalles, so richtet sich die Unverfallbarkeit dem Grunde und der Höhe nach den jeweils maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften für die beitragsorientierte Leistungszusage (§§ 1b, 2 Abs. 5a BetrAVG). (7) Im Falle einer Scheidung eines versorgungsberechtigten Mitarbeiters wird dem Familiengericht in dem Verfahren zum Versorgungsausgleich gemäß §§ 45, 39 ff. VersAusglG der ermittelte Ehezeitanteil des Versorgungsanrechts mitgeteilt und ein Vorschlag für die Bestimmung des Ausgleichswerts unterbreitet. Die Teilung erfolgt grundsätzlich im Wege der internen Teilung. § 8 Pflichten der Versorgungsberechtigten (1) Versorgungsleistungen werden nur auf schriftlichen Antrag erbracht. Der Antrag ist bei der Personalabteilung einzureichen. (2) Die Versorgungsempfänger haben für die Dauer der Versorgungszahlungen dem Unternehmen die Lohnsteuerkarte vorzulegen und jede Änderung des Personen- oder Familienstandes oder der Feststellung der Invalidität durch den Sozialversicherungsträger bzw. durch ein berufsständisches Versorgungswerk der Personalabteilung unverzüglich anzuzeigen. (3) Ist die Invalidität oder der Tod eines Mitarbeiters auf das schadenersatzpflichtige Verhalten eines Dritten zurückzuführen, so haben die Versorgungsberechtigten dem Unternehmen unverzüglich Art und Umfang der Schadenersatzansprüche mitzuteilen. (4) Kommt ein Versorgungsberechtigter seinen Verpflichtungen nicht nach, so ruht der Rentenzahlungsanspruch. Nach Erfüllung der Auflagen erfolgt die Nachzahlung ohne Zinsen zum nächsten Abrechnungstermin. (5) Die zugesagten Ansprüche dürfen weder abgetreten noch beliehen oder verpfändet werden. Dennoch erfolgte Abtretungen, Beleihungen oder Verpfändungen sind sowohl dem Unternehmen, als auch der Lebensversicherung gegenüber unwirksam. (6) Die Versorgungsberechtigten sind verpflichtet, bei Eintritt des Versorgungsfalles die erforderlichen Angaben zur Gewährung von Versorgungsleistungen zu erbringen und die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Insbesondere hat der Versorgungsberechtigte dem Unternehmen unverzüglich den Rentenbescheid des zuständigen Rentenversicherungsträgers bzw. die Sterbeurkunde vorzulegen. § 9 Schlussbestimmungen (1) Diese Betriebsvereinbarung tritt mit Wirkung vom … in Kraft. Sie kann mit einer Frist von 3 Monaten zum Monatsende von jeder der Vertragsparteien gekündigt werden. Die Kündigung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Eine Nachwirkung ist ausgeschlossen. Hanau

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Betriebsvereinbarungen zur Entgeltumwandlung

(2) Sollten eine oder mehrere Bestimmungen dieser Vereinbarung unwirksam sein oder werden, bleiben die übrigen Bestimmungen hiervon unberührt. Anstelle der unwirksamen Regelungen oder zur Ausfüllung einer Regelungslücke ist eine Vereinbarung zu treffen, die dem wirtschaftlich Gewollten am nächsten kommt. (3) Erfüllungsort für alle Ansprüche aus dieser Versorgungsordnung ist der Sitz des Unternehmens, bei dem der betroffene Mitarbeiter beschäftigt war. Verlegen Versorgungsberechtigte ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort ins Ausland, so ist Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus dieser Versorgungsordnung der Sitz des Unternehmens. ......................... Geschäftsführung/Vorstand

......................... Betriebsrat

Anlagen: – Allgemeine Versicherungsbedingungen b) Beispiel einer Betriebsvereinbarung Zur unmittelbaren Geltung eines Opt-Out-Systems mit Arbeitgeberzuschuss I. Aufnahme in die Versorgung (1) In die Versorgung dieser Betriebsvereinbarung werden alle Mitarbeiter automatisch aufgenommen, die zum Aufnahmestichtag (a) in unbefristeter und ungekündigter Stellung beschäftigt sind, (b) die vor dem [Datum] mit uns keine Umwandlung von Entgelt mit steuerlicher Förderung nach § 40b EStG, § 3 Nr. 63 EStG oder § 10a EStG vereinbart haben, (c) Arbeitsentgelt beziehen, (d) mindestens seit 2 Jahren ununterbrochen bei uns beschäftigt sind und (e) nicht binnen eines Monats nach Zugang des von uns gesondert versendeten, individuellen Informationsschreibens über die automatische Einbeziehung in die Versorgung gemäß dieser Betriebsvereinbarung schriftlich erklären, an der Entgeltumwandlung und damit an der Versorgung gemäß dieser Betriebsvereinbarung insgesamt nicht teilzunehmen (Opting-Out). (2) Stichtag für die Aufnahme in die Versorgung ist der [Datum] eines Jahres, an dem die genannten Voraussetzungen erstmals erfüllt sind, frühestens [Datum]. II. Art der Versorgung (1) Die Versorgung erfolgt über eine Direktversicherung bei […], die wir zum [Datum] des Jahres auf das Leben des aufgenommen Mitarbeiters abschließen, der auf den Aufnahmestichtag folgt. 334

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Betriebsvereinbarungen zur Entgeltumwandlung

(2) Die Versorgung besteht aus Rentenversicherungen mit dem Leistungsbild […], die wir zugunsten des aufgenommenen Mitarbeiters abschließen. (3) Die garantierten Leistungen werden fällig beim Tod des versicherten Mitarbeiters, spätestens bei Erleben des Ablaufs der vereinbarten Versicherungsdauer. Der Versicherungsvertrag läuft im Erlebensfall im rechnungsmäßigen Alter von […] Jahren ab. III. Höhe der Versorgung Die Höhe der garantierten Leistungen richtet sich nach dem jeweiligen Versicherungsbeitrag, dem gewählten Tarif, dem Alter des Mitarbeiters bei Versicherungsbeginn und der Versicherungsdauer. IV. Beitragszahlung (Entgeltumwandlung und Arbeitgeberzuschuss) Voraussetzung für die Gewährung des Arbeitgeberzuschusses gemäß Ziffer IV Nr. 2 dieser Betriebsvereinbarung ist, dass der Mitarbeiter Eigenvorsorge im Rahmen der Entgeltumwandlung gemäß Ziffer IV Nr. 1 dieser Betriebsvereinbarung durchführt. Die Einzelheiten zu Entgeltumwandlung und Arbeitgeberzuschuss sind in den folgenden Absätzen geregelt. (1) Entgeltumwandlung (arbeitnehmerfinanzierter Beitrag): (a) Das laufende Entgelt des Mitarbeiters, der in die Versorgung aufgenommen wurde (Ziffer I), wird nach Aufnahme in die Versorgung in Höhe von monatlich × % des Lohnanspruchs zum Aufnahmestichtag in einen Anspruch auf betriebliche Altersversorgung umgewandelt. Als Lohnanspruch im Sinne dieser Betriebsvereinbarung ist […] zu verstehen. (b) Der unter Ziffer IV Nr. 1 Buchstabe a genannte Betrag wird nach kaufmännischen Regelungen (DIN 1333) auf zwei Nachkommastellen gerundet und jeweils vom Lohnanspruch, beginnend mit dem Monat in dem die Versicherung beginnt, einbehalten. Beginn der Versicherung ist der [Datum] des Jahres, der auf den Aufnahmestichtag folgt. Wichtiger Hinweis Jeder Mitarbeiter, der nach den Vorschriften der Ziffer I Nr. 1 Buchstaben a bis d berechtigt ist in die Versorgung aufgenommen zu werden, wird durch gesondertes Informationsschreiben auf Basis dieser Betriebsvereinbarung über die vorgesehene Versicherung bei […], die automatische Einbeziehung in die Entgeltumwandlung sowie über sein Recht, binnen eines Monats zu erklären, an der Entgeltumwandlung nicht teilzunehmen (Opting-Out), schriftlich informiert. Angehängt an dieses Informationsschreiben wird dem Mitarbeiter eine Kopie dieser Betriebsvereinbarung zugesendet. Jeder Mitarbeiter, der mit der automatischen Einbeziehung in die Versorgung gemäß dieser Betriebsvereinbarung (einschließlich Entgeltumwandlung) nicht einverstanden ist, muss dies innerhalb eines Monats nach ZuHanau

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gang des vorgenannten Informationsschreibens schriftlich erklären (OptOut-Erklärung). Die Opt-Out-Erklärung ist zu richten an: […] Liegt uns keine form- und fristgerechte Opt-Out-Erklärung des Mitarbeiters vor, behalten wir den unter Ziffer IV Nr. 1 Buchstabe a definierten Betrag ohne weitere Erklärungen ab dem unter Ziffer IV Nr. 1 Buchstabe b genannten Zeitpunkt automatisch von dem Entgelt des Mitarbeiters ein und führen diesen an den Versorgungsträger ab. Jeder Mitarbeiter ist berechtigt, seine Teilnahme an der Versorgung gemäß dieser Betriebsvereinbarung (einschließlich Entgeltumwandlung) auch zu einem späteren Zeitpunkt durch schriftliche Mitteilung mit einer Frist von […] Monat(en) mit Wirkung für die Zukunft zu beenden. Die Erklärung ist zu richten an: […] (2) Arbeitgeberfinanzierter Zuschuss Mitarbeitern, die Entgelt in der unter Ziffer IV Nr. 1 Buchstabe a genannten Höhe umwandeln, gewähren wir einen Zuschuss in Höhe von […]. (b) Der unter Teil Ziffer IV Nr. 2 Buchstabe a genannte Betrag wird entsprechend der Regelung gemäß Ziffer IV Nr. 1 Buchstabe b an […] abgeführt. (3) Der Gesamtbeitrag darf insgesamt kalenderjährlich 4 % der jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten für die alten Bundesländer zuzüglich eines Festbetrages in Höhe von 1 800 EUR nicht übersteigen. Wird der vorgegebene Gesamtbetrag rechnerisch überschritten, entfällt der Arbeitgeberzuschuss anteilig oder ganz. Es erfolgt insoweit eine Kompensation über […] Wird der zur Verfügung stehende Gesamtbetrag nur mit der Entgeltumwandlung überschritten, wird diese entsprechend gekürzt. (4) Wechselt ein Mitarbeiter von einer Voll- zu eine Teilzeitbeschäftigung oder umgekehrt, wird der arbeitnehmerfinanzierte Beitrag (Ziffer IV Nr. 1) nach dem Verhältnis herabgesetzt bzw. erhöht, der dem Verhältnis der Voll- zur Teilzeitbeschäftigung oder umgekehrt entspricht. Der arbeitgeberfinanzierte Beitrag (Ziffer IV Nr. 2) verringert bzw. erhöht sich entsprechend dem arbeitnehmerfinanzierten Beitrag. (5) In der Zeit, in der das Dienstverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortbesteht (z.B. Elternzeit, lang andauernde Krankheit), werden keine Beiträge gezahlt. Zur Aufrechterhaltung des vollen Versicherungsschutzes kann der Mitarbeiter die Versicherungsbeiträge – grundsätzlich über uns – solange aus privaten Mitteln zahlen; andernfalls wird die Versicherung beitragsfrei gestellt. Soweit diese Beiträge zur Erhaltung des bisher von uns finanzierten Versicherungsschutzes dienen, werden die Leistungen aus diesen Beiträgen jedoch von der Zusage auf betriebliche Altersversorgung nicht umfasst. 336

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Arbeitsverträge zur Entgeltumwandlung

V. Gruppenversicherungsvertrag Maßgebend für den Umfang der Versorgungsansprüche sind die zwischen uns und […] abgeschlossenen Gruppenversicherungsverträge sowie die vereinbarte Versorgungszusage, deren Regelungen Inhalt der Betriebsvereinbarung werden. Als Nachweis erhalten die versicherten Mitarbeiter im Übrigen von […] besondere Bescheinigungen, die die wesentlichen Bedingungen der auf ihr Leben abgeschlossenen Versicherung enthalten. Diese Betriebsvereinbarung tritt am … in Kraft. ......................... Ort, Datum

......................... Arbeitgeber ......................... Betriebsrat

III. Arbeitsverträge zur Entgeltumwandlung 1. Vertragsschluss Die arbeitsvertragliche Vereinbarung zur Umwandlung von Entgeltansprüchen kann entweder vollständig in den Arbeitsvertrag aufgenommen oder ihm unter Bezugnahme als allgemeine Geschäftsbedingung beigefügt werden. Möglich ist auch die nachträgliche Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in einen Arbeitsvertrag, Mindestvoraussetzung dafür ist die Zusendung der Vertragsbedingungen und der ausdrückliche Hinweis darauf, dass die stillschweigende Hinnahme der Entgeltumwandlung als Zustimmung gedeutet werde. Es ist freilich zweifelhaft, ob dies ausreicht. § 308 Nr. 5 BGB lässt die Fiktion von Zustimmungserklärungen durch AGB zwar zu, setzt aber die Einbeziehung der AGB in den Vertrag voraus. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB will die Einbeziehung von AGB in Arbeitsverträge erleichtern und verzichtet insoweit auf die Anwendung von § 305 Abs. 2 und 3 BGB; stattdessen hat der Gesetzgeber auf das Nachweisgesetz verwiesen, das in § 3 bei Änderung wesentlicher Vertragsbedingungen (nur) eine Mitteilung des Arbeitgebers voraussetzt. Dies entbindet nicht von dem Erfordernis einer Zustimmungserklärung, doch kann hier wie auch im Geschäftsverkehr (§ 310 Abs. 1 BGB) zur wirksamen Einbeziehung von AGB jede auch stillschweigende Willensübereinkunft ausreichen1. Diese dürfte jedenfalls vorliegen, wenn der Arbeitnehmer ausdrücklich auf die Entgeltumwandlung hingewiesen wird und den folgenden Entgeltabzug widerspruchslos hinnimmt. Die Bindung ist dem Arbeitnehmer dann zumutbar, zumal er immer wieder von der Ausstiegsmöglichkeit Gebrauch machen kann. 1 ERfK/Preis, §§ 305–310 Rn. 28.

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Arbeitsverträge zur Entgeltumwandlung

2. Beispiel einer Umwandlung auf einen einzigen Versorgungsweg (Mustervereinbarung zu dem oben I 4 behandelten Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes) §1 (1) Künftige Ansprüche des/der Beschäftigten aus dem ersten Dienstverhältnis auf l laufende Entgeltbestandteile beginnend ab … monatlich in Höhe eines Betrages von … Euro … Cent l sonstige Entgeltbestandteile aus der Jahressonderzahlung jährlich zum … in Höhe eines Betrages von … Euro … Cent werden für eine betriebliche Altersversorgung verwendet (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG). (2) Die umgewandelten Entgelte werden als Beiträge in die freiwillige Versicherung bei der VBL, Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder l für die VBLextra (Rentenversicherung nach dem Punktemodell) l für die VBLdynamik (fondsgebundene Rentenversicherung) eingezahlt. (3) Der umzuwandelnde Entgeltbetrag für ein Jahr muss mindestens 1/160 der Bezugsgröße nach § 18 Abs. 1 SGB IV erreichen. Der Arbeitgeber kann bei Umwandlung monatlicher Entgeltbestandteile verlangen, dass für den Zeitraum eines Jahres gleich bleibende monatliche Beträge umgewandelt werden. §2 (1) Die in § 1 genannten Beiträge werden durch den Arbeitgeber an die VBL, Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder unter Beachtung der steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Regelungen1 für den Durchführungsweg Pensionskasse entrichtet. (2) Art und Umfang der entsprechenden Versorgungsansprüche richten sich nach den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVBextra bzw. AVBdynamik) und der Satzung der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBLS). §3 (1) Die Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung werden vom Arbeitgeber solange und soweit entrichtet, als er zur Zahlung der Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis verpflichtet ist2.

1 Es ist darauf zu achten, dass dem Grunde nach steuerpflichtige Entgeltbestandteile für die Entgeltumwandlung genutzt werden, um die Wirkung der Steuerfreiheit des umgewandelten Entgelts voll auszuschöpfen. 2 Keine Zahlungsverpflichtung besteht also z.B. nach Ablauf der Entgeltfortzahlungsfristen oder in den Fällen des Sonderurlaubs ohne Bezüge.

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Arbeitsverträge zur Entgeltumwandlung

(2) Soweit der steuerfreie Höchstbetrag nach § 3 Nr. 63 EStG nicht durch etwaige Aufwendungen des Arbeitgebers zur sonstigen betrieblichen Altersversorgung ausgeschöpft ist, steht dieser Betrag dem Arbeitnehmer für die durch Entgeltumwandlung finanzierten Beiträge zur Verfügung. §4 (1) Diese Vereinbarung kann unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Monaten1 – erstmals zum …2 – von dem/der Beschäftigten gekündigt werden. Die Vereinbarung endet automatisch mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. (2) Die/der ausgeschiedene Beschäftigte kann die Versicherung mit eigenen Beiträgen fortsetzen. Die Fortsetzung ist innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten nach Beendigung der Pflichtversicherung von der/dem Beschäftigten bei der VBL zu beantragen. (3) Falls die/der Beschäftigte bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis kein Entgelt erhält, hat sie/er das Recht, die Versicherung mit eigenen Beiträgen fortzusetzen. §5 (1) Der/dem Beschäftigten ist bekannt, dass sich infolge der Entgeltumwandlung a) aus einer Minderung des beitragspflichtigen Entgelts in der gesetzlichen Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung eine entsprechende Minderung der Leistungsansprüche ergibt, grundsätzlich auch die Bemessungsgrundlage von Ansprüchen, die vom Nettoarbeitsentgelt des Arbeitnehmers abhängig sind (z.B. Krankengeldzuschuss, Zuschuss zum Mutterschaftsgeld), verringert. (2) Ferner ist ihr/ihm bekannt, dass nach den derzeit geltenden gesetzlichen Regelungen a) die späteren Versorgungsleistungen einkommensteuerpflichtig sind (nachgelagerte Besteuerung), b) aus den Versorgungsleistungen Beiträge zur Krankenversicherung der Rentner (KVdR) und zur Pflegeversicherung zu entrichten sind. §6 Bei Änderungen der gesetzlichen Rahmenbedingungen oder bei Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die sich auf die wesentlichen Bestandteile der Entgeltumwandlungsvereinbarung auswirken, 1 Die vorgeschlagene Frist entspricht der Vorlaufzeit bei der Beantragung der Entgeltumwandlung. 2 Bei der Regelung zur Kündigungsfrist ist zu beachten, dass die/der Beschäftigte nach § 5 Abs. 3 Satz 1 TV-EntgeltU-B/L an die Entgeltumwandlungsvereinbarung mit dem Arbeitgeber grundsätzlich mindestens für einen Zeitraum eines Jahres gebunden ist. Ausnahmen sind in begründeten Einzelfällen nach § 5 Abs. 3 Satz 2 TV-EntgeltU-B/L möglich.

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Arbeitsverträge zur Entgeltumwandlung

verhandeln Arbeitgeber und Arbeitnehmer über eine interessengerechte Vertragsanpassung. ......................... Ort, Datum ......................... Arbeitgeber

......................... Beschäftigte/r

3. Beispiel einer Umwandlung mit Wahlmöglichkeit zwischen verschiedenen Versorgungswegen (Mustervereinbarung zu dem oben I 2 behandelten Tarifwerk des Metallbereichs) 1. Entgeltumwandlung Die Parteien sind sich einig, dass der/die Beschäftigte einen Teil seines/ ihres Entgelts zugunsten einer Versorgungszusage zum Zwecke der Altersversorgung nach Maßgabe des Tarifvertrages zur Entgeltumwandlung umwandelt. 2. Durchführungsweg: Die betriebliche Altersversorgug wird durchgeführt über – die Pensionskasse … (z.B. der MetallRente) – den Pensionsfonds … (z.B. der Metallrente) – die Direktversicherung … (z.B. der MetallRente) – eine Direktzusage des Arbeitgebers – die Unterstützungskasse 3. Umwandlungsoptionen Geförderte Entgeltumwandlung Der Beschäftigte will die staatliche Förderung nach §§ 10a, 79 ff. EStG in Anspruch nehmen. Der/die Beschäftigte wandelt folgende Netto-Beträge um: – … E als Einmalbetrag im Abrechnungsmonat – … E monatlich oder/und Ungeförderte Entgeltumwandlung Der/die Beschäftigte will die staatliche Förderung nach §§ 10a, 79 ff. ESTG nicht in Anspruch nehmen. Der/die Beschäftigte wandelt folgende Brutto-Beträge um: – Sonderzahlungen in Höhe von … E brutto – Zusätzliches Urlaubsgelt in Höhe von … E brutto – Vermögenswirksame Leistungen in Höhe von … E brutto 340

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Arbeitsverträge zur Entgeltumwandlung

– sonstige Entgeltbestandteile (z.B. Mehrarbeitsvergütung, Zuschläge, Zulagen) in Höhe von … E brutto – monatliches Entgelt in Höhe von … E brutto jährlich (gleichmäßig verteilt auf 12 Monate) Findet die ungeförderte Entgeltumwandlung im Wege der Pauschalversteuerung nach § 40b EStG statt, trägt die pauschale Lohnsteuer einschließlich Kirchenlohnsteuer und Solidaritätszuschlag – der/die Beschäftigte – der Arbeitgeber 4. Versorgungsleistungen Grundsätzlich werden Versorgungsleistungen erbracht im Falle des Bezuges einer gesetzlichen Rente wegen Alters, Erwerbsminderung und für Hinterbliebenen (Witwen, Witwer, Waisen) des/der Versorgungsempfänger oder -anwärter. – Es werden alle Versorgungsleistungen erbracht. – Der Arbeitgeber ermöglicht es den Beschäftigten, die Absicherung biometrischer Risiken abzuwählen. Der Beschäftigte wählt die Absicherung folgender Risiken ab: a) Erwerbsminderung b) Hinterbliebenenversorgung c) Erwerbsminderung und Hinterbliebenenversorgung 5. Versorgungszusage Der Arbeitgeber erteilt auf der Grundlage des vom Versorgungsträger aufgestellten Leistungsplanes eine – Beitragszusage mit Mindestleistung – beitragsorientierte Leistungszusage 6. Bindung Der/die Beschäftigte ist an die Vereinbarung bis zum (max. 12 Monate) gebunden. Die Vereinbarung verlängert sich automatisch um 12 Monate, wenn der/ die Beschäftigte nicht spätestens 2 Wochen vorher schriftlich die Beendigung der Vereinbarung verlangt oder eine Änderung beantragt. § 7.2. des Tarifvertrages zur Entgeltumwandlung bleibt hiervon unberührt. ........................... Unterschrift des Arbeitgebers

........................... Unterschrift des Beschäftigten

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Stichwortverzeichnis Abfindung – für Arbeitsplatzverlust, Umwandlungsfähigkeit A 36, 50 – steuerliche Behandlung bei Direktversicherung D 159 ff. – steuerrechtliche Behandlung bei Direktzusage D 118 ff. – steuerrechtliche Behandlung bei Übertragung der Rückdeckungsversicherung als ~ D 123 ff. – Versorgungsanwartschaften siehe Abfindung von Versorgungsanwartschaften – Vervielfältigungsregelung D 163 ff. Abfindung von Versorgungsanwartschaften B 137 ff., D 118 Ablehnungsrechte des Arbeitgebers – Entgeltseite A 180 ff. – Leistungsseite A 189 ff. AGB-Kontrolle A 160 ff., 211 Aktienoptionen – Entstehen des Entgeltanspruchs A 67 ff. – Umwandlungsfähigkeit A 40 ff. Alterseinkünftegesetz 2004 – Entgeltumwandlung A 26; D 189 Altersvermögensgesetz 2002 – Entgeltumwandlung A 26 f. Angebot des Arbeitnehmers – auf Abschluss einer Umwandlungsvereinbarung A 170 ff. – Entgeltseite A 171 ff. – Leistungsseite A 174 ff. Anpassungsprüfungspflicht B 162 ff. – beitragsorientierte Leistungszusage B 160 ff. – Beitragszusage mit Mindestleistung B 171 f. – Direktversicherung B 168 ff. – Direktzusage B 166 ff.

– Pensionskasse B 168 ff. – Regelungszweck B 162 ff. – Unterstützungskassenzusage B 166 ff. Anrechnungsausschluss B 130 ff. – eigene Beiträge B 140 f. – hälftige Arbeitgeberfinanzierung B 142 – Wertgleichheitsgebot B 1143 f. Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden B 103 ff. – Beitragszusage mit Mindestleistung B 128 ff. – Direktversicherung B 70 ff., 112 ff., 134 – Direktzusage B 110 f. – Höhe B 103 ff. – Pensionsfonds B 136 ff., 122 – Pensionskasse B 120 ff., 134 – Unterstützungskasse B 118 Arbeitgeberwechsel – Fortgeltung der Umwandlungsvereinbarung A 242 ff. Arbeitgeberzuschuss Einleitung 3; A 131 ff.; B 65; Anhang I Arbeitnehmerähnliche Personen – erzwingbare Entgeltumwandlung A 34 Arbeitsentgelt – Beitragsbemessungsgrundlage C 10 ff. – Sozialversicherungsbeiträge zu Direktversicherungszusagen C 44 ff. – Veruntreuung A 437 ff. Arbeitslosenversicherung – Versorgungsleistungen, Bezug C 86 Arbeitsverhältnis – Ende A 227 ff. – ruhendes ~ A 256 ff. Arbeitszeitkonten A 69 ff. Aufhebungsvertrag – Entgeltumwandlung A 207 ff. 343

Stichwortverzeichnis

Aufstockung – der Entgeltumwandlung A 202 ff. Basisrente G 15 ff. Beendigung des Arbeitsverhältnisses – Entfallen der Umwandlung A 238 f. – Fortsetzungsrecht siehe dort Beitragsbemessungsgrundlage C 8 ff. – Arbeitsentgelt C 11 ff. – Entgeltumwandlung C 16 Beitragsfreiheit in der Sozialversicherung – Umwandlung ohne Öffnungsklausel A 327 Beitragsorientierte Leistungszusage – Abgrenzung zur Beitragszusage mit Mindestleistung B 11 ff. – Anpassungsprüfungspflicht B 166 ff. – Charakter B 8 ff. – Insolvenzschutz bei beitragsorientierter Leistungszusage siehe dort – Legaldefinition B 8 f. – Sonderregelungen B 9 Beitragszusage mit Mindestleistung B 10 ff., 170 – Abgrenzung zur beitragsorientierten Leistungszusage B 11 ff. – Beitragsleistung B 10 f. – Charakter B 10 ff. – garantierte Leistung B 12 f. – Haftungsbegrenzung B 52 ff. – Insolvenzschutz siehe Insolvenzschutz bei Beitragszusage mit Mindestleistung – Legaldefinition B 10 ff. Beitragszusage, reine A 29, 218; B 13, 61 Betriebsvereinbarung – arbeitsvertragliche Umwandlung von ~sentgelten A 429 ff. 344

– Gesetzesvorrang A 422 f. – Günstigkeitsprinzip A 433 ff. – keine Dispositivität des Umwandlungsanspruchs A 383 ff. – soziale Angelegenheit A 418 – Tarifvorbehalt A 419 ff. – Tarifvorrang A 422 f. – Umwandlungssperre aus Entgeltgrundlage A 424 ff. – Umwandlungssperre durch Individualvorbehalt A 424 Betriebsverfassung – und Entgeltumwandlung A 382 ff. Betrug A 448 Bilanzrecht E 1 ff. – Handelsrecht E 1 ff. – Steuerrecht E 6 ff. Contractual Trust Arrangement B 159 f. Deferred Compensation A 9 ff. Direktversicherung B 2 f. – Anpassungsprüfungspflicht B 153 ff. – Insolvenzschutz bei beitragsorientierter Leistungszusage B 150 ff. – Insolvenzschutz bei Beitragszusage mit Mindestleistung B 160 ff. – Sozialversicherungsbeiträge C 45 ff. – steuerrechtliche Behandlung D 64 ff. – Übertragung von Versorgungsverpflichtungen A 231 ff. – Unverfallbarkeit B 85 ff. – Vergleich der Altersversorgungsinstrumente G 4 ff. – Zwangsvollstreckungsrecht F 1 ff. Direktzusage – Anpassungsprüfungspflicht B 162 ff.

Stichwortverzeichnis

Entgeltumwandlung – Alterseinkünftegesetz 2004 A 29 – Altersvermögensgesetz 2002 A 26 f. – Arbeitgeberzuschuss siehe dort – arbeitnehmerfinanzierte Altersversorgung A 2 ff. – außerhalb des BetrAVG A 20 – BAG-Rechtsprechung A 21 – Begriff A 1 – Durchsetzung des Anspruchs A 166 ff. – Effizienzgrad G 27 ff. – einheitlicher Schuldänderungsvertrag A 79 ff. Eheähnliche Gemeinschaft – Entgelt ohne Arbeit A 273 ff.; – steuerrechtliche Behandlung bei D 189 Hinterbliebenenversorgung D 11 f. – erzwingbare ~ A 16 ff. Eigenbetragsfinanzierung A 4; – Fehler im Vollzug A 281 ff., 444 D 166 – Forderungsverzicht mit GegenEinmalzahlungen leistung A 80; D 29 ff. – Sozialversicherungsbeiträge zu – freiwillige ~ A 30 Direktversicherungszusagen – keine Verfügung A 98 f. C 49 ff. – Leistung an Erfüllungs statt Entgeltanspruch A 80 – Änderung der Entgeltgrundlage – mit Riesterförderung, Vergleich A 288 ff. der Finanzierungsformen – Einbuße A 90 ff., 266 ff. D 199 ff.; G 29 ff. – künftiger ~ A 52 ff.; D 4 ff. – Novation A 80 – nichttarifliche Entgeltbestand– persönlicher Geltungsbereich des teile und Ausschluss des UmBetrAVG bei erzwingbarer ~ wandlungsanspruchs A 288 ff. B 175 ff.; D 181, 197 – Verfehlen des Entgelterzeugungs– persönlicher Geltungsbereich des tatbestandes A 271 ff. BetrAVG bei freiwilliger ~ Entgeltbegriff B 173 f. – erzwingbare Entgeltumwand– Renditevergleich mit Lebensverlung A 37 ff. sicherung/Leibrente/Riester– nach SGB IV C 12 f. Rente G 29 Entgeltentfall A 5, 275 ff. – Rentenreformgesetz A 23 ff. – ruhendes Arbeitsverhältnis – ohne Riesterförderung, Vergleich A 46, 200 der Finanzierungsformen Entgeltfortzahlungsanspruch G 29 ff. – Umwandlungsfähigkeit A 46 – Störfälle A 225 ff. Entgeltreduktion – überproportionale ~ A 131, 415 – Anpassung der Umwandlung – unechte ~ A 95 ff., 318, 349, 414 A 266 ff. – Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden B 110 f. – Insolvenzschutz bei beitragsorientierter Leistungszusage B 150 ff. – Sozialversicherungsbeiträge C 21 ff. – steuerrechtliche Behandlung D 32 ff., 106 ff. – Übertragung von Versorgungsverpflichtungen A 230 ff. – Unverfallbarkeit B 103 ff. Durchführungswege, mittelbare A 28, 30; B 1 – Tarifvertrag A 348 ff.

345

Stichwortverzeichnis

– unterproportionale ~ A 126 ff., 436 ff. – Vertragsschluss bei freiwilliger ~ A 147 ff. – Zivilrechtsdogmatik A 38 ff. Fortsetzungsrecht A 230 ff. 260 ff., 278 ff., 312 ff. – Vereinbarung A 297 Gemeinsame Einrichtung – Durchführung der Entgeltumwandlung A 349 Gewerbeuntersagung A 454 ff. Gewerkschaftsmitgliedschaft – Entgeltumwandlung bei ~ A 330 ff. – Entgeltumwandlung bei fehlender ~ A 329 ff. GmbH-Geschäftsführer – Tarifverträge, Nichtgeltung eines Umwandlungsausschlusses A 296 Günstigkeitsprinzip A 307 ff. – individuelle Versorgungsträgerwahl A 377 ff. – Sachgruppenzusammenhang A 308 – Wahlrecht des Arbeitnehmers A 311 ff. Günstigkeitsvergleich – Haftung, subsidiär, der Arbeitgeber Einleitung 5; B 16 ff. – Rückgängigmachung der Entgeltumwandlung A 213 Hinterbliebenenversorgung – private Rentenversicherung G 16 – Riesterrente G 12 – steuerrechtliche Behandlung D 11 ff. Informationsanspruch A 154 ff. – des Arbeitgebers A 142 ff. – des Arbeitnehmers A 139 ff. Insolvenz des Arbeitgebers A 84 346

Insolvenzschutz – siehe auch Pensions-SicherungsVerein – bei Direktversicherung B 73 – Kosten A 122 – Ordnungswidrigkeit A 499 ff. Insolvenzschutz bei beitragsorientierter Leistungszusage B 143 ff. – Contractual Trust Arrangement B 159 f. – Höchstgrenze B 154 ff. – Höhe der gesicherten Anwartschaft B 151 ff. – Leistungsausschluss B 155 ff. – privatrechtlicher Insolvenzschutz B 158 ff. Insolvenzschutz bei Beitragszusage mit Mindestleistung B 160 – Höhe der gesicherten Anwartschaft B 161 Krankenversicherung – beitragsfreie private Vorsorge C 99 – beitragspflichtige Einnahmen C 93 – Beitragssatz C 101 – Bemessungsgrundlage für Beiträge C 93 ff. – Jahresarbeitsentgeltgrenze, Unterschreiten C 80 f. – Kapitalleistungen/Kapitalabfindungen C 97 – Verringerung des Arbeitsentgelts bei Entgeltumwandlung C 80 ff. – Versorgungsbezüge C 96 ff. – Versorgungsleistungen, Bezug C 86 ff. – Zahlbetrag C 98 Kündigung – der Entgeltumwandlungsvereinbarung A 211 Kündigungsschutzprozess – und Entgeltumwandlung A 238 Lebensgefährten – steuerrechtliche Behandlung bei Hinterbliebenenversorgung D 11 f.

Stichwortverzeichnis

Lebensversicherung, private – Renditevergleich mit Leibrente/ Entgeltumwandlung/RiesterRente G 24 ff. Leistungszusage B 4 f. – und Entgeltumwandlung B 5 ff. Lohnschiebung F 12 ff. Mindestaltersgrenze – Steuerrecht D 17 Mindestkapitalverzinsung A 124 ff. Mindestlohn A 283 Mitbestimmung der Entgeltumwandlung A 385 ff. – Anregungsrecht A 393 – entgeltbezogene Mitbestimmungsrechte A 386 ff. – Grundentscheidung für Altersversorgung A 408 ff. – Informationsrechte A 392 – kollektiver Tatbestand A 396 ff. – Mitbestimmungsfreiheit durch § 1a BetrAVG A 403 ff. – Sozialeinrichtungen A 391 – Tarifvorrang A 401 ff. – zwingender Umwandlungsanspruch A 395 Nichtigkeit – Umwandlungsvertrag A 245 ff. Öffnungsklausel – Umwandlung ohne ~ A 325 ff. – Umwandlungssperre durch § 17 Abs. 5 BetrAVG A 314 ff. Opt-Out – siehe Widerspruchslösung Pauschalversteuerung – Direktversicherungsbeiträge D 73 ff., 89 – Pensionskassenbeiträge D 96 ff. – Sozialversicherungsbeiträge bei Direktversicherungszusagen C 49 f.

Pensionsfonds B 95 ff. – Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden B 126 – Insolvenzschutz bei beitragsorientierter Leistungszusage B 150 ff. – Insolvenzschutz bei Beitragszusage mit Mindestleistung B 160 ff. – Sozialversicherungsbeiträge C 69 ff. – Steuerrechtliche Behandlung C 96 ff. – Übertragung von Versorgungsverpflichtungen B 101 – Unverfallbarkeit B 95 ff. – Zwangsvollstreckungsrecht F 1 ff. Pensionskasse – Anpassungsprüfungspflicht B 168 ff. – Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden B 111 ff., 134 – Insolvenzschutz bei Beitragszusage mit Mindestleistung B 160 ff. – Sozialversicherungsbeiträge C 58 ff. – steuerrechtliche Behandlung D 91 ff., 172 – Unverfallbarkeit B 95 ff. – Zwangsvollstreckungsrecht F 1 ff., 29 Pensions-Sicherungs-Verein – Eintritt für die subsidiäre Arbeitgeberhaftung B 54 ff. – steuerliche Behandlung von Beiträgen bei Direktversicherung D 85 – steuerliche Behandlung von Beiträgen bei Direktzusage D 34 Personalrabatte – Umwandlungsfähigkeit A 41 f. Persönlicher Anwendungsbereich – des BetrAVG bei erzwingbarer Entgeltumwandlung B 175 ff. 347

Stichwortverzeichnis

– des BetrAVG bei freiwilliger Entgeltumwandlung B 173 f. Pfändung A 165 – siehe auch Zwangsvollstreckung Pflegeversicherung – beitragsfreie private Vorsorge C 99 – beitragspflichtige Einnahmen C 93 ff. – Beitragssatz C 104 – Bemessungsgrundlage für Beiträge C 93 ff. – Kapitalleistungen/Kapitalabfindungen C 97 – Versorgungsbezüge C 96 ff. – Versorgungsleistungen, Bezug C 88 ff. – Zahlbetrag C 98 Portabilität A 6; B 138 ff. – Berechnung des Übertragungswerts bei Direktversicherung, Pensionskasse, Pensionsfonds B 134 f. – Berechnung des Übertragungswerts bei Direktzusage, Unterstützungskassenzusage B 110 Private Altersvorsorge F 7 ff. – Lebensversicherung, Vergleich mit Leibrente/Riester-Rente F 3 ff. Renditevergleich – private Lebensversicherung/Entgeltumwandlung/private Leibrentenversicherung/RiesterRente G 26 ff., 29 Rentenreformgesetz 1999 – Entgeltumwandlung A 23 ff. Rentenversicherung – Private G 16 ff. 24 ff – Versorgungsleistungen, Bezug C 86 Riester-Rente A 9; D 175 ff.; G 2, 8 ff. – Vergleich der privaten Altersvorsorgeformen G 3 ff. 348

Rückdeckungsversicherung – bilanzrechtliche Aktivierung E5 – Indizwirkung für Ernsthaftigkeit bei Direktzusage D 47 f. – Kongruenz von Direktzusage und ~ D 43 ff., 100 – Lohnsteuerabzug wegen Pfandrecht an ~ D 37 ff., 123 ff. – steuerliche Behandlung bei Direktzusage D 32 ff., 36 – steuerliche Behandlung bei Unterstützungskasse D 49 ff. – steuerliche Behandlung bei Verpfändung D 37 f., 129 ff. Rückstellungen E 2 ff. Sachbezüge A 39 – Sanktionen siehe Strafrecht Schadenersatzanspruch – Pflichtverletzungen des Arbeitgebers A 214 ff. – Umwandlungsfähigkeit A 48 Schattenentgelt A 97, 153 ff. – Steuerrecht D 7 ff. Schuldänderungsvertrag – Entgeltumwandlung A 78 ff. Sonderausgabenabzug – Altersvorsorgebeiträge D 201 f. – Direktversicherungsbeiträge D 80 ff. Sonderzahlungen – Sozialversicherungsbeiträge zu Direktversicherungszusagen C 42 ff. Sozialversicherungsbeiträge – siehe auch Beitragsbemessungsgrundlage – Beitragsfreiheit in der Sozialversicherung siehe dort – Direktversicherungen siehe Sozialversicherungsbeiträge bei Direktversicherungszusagen – Direktzusagen siehe Sozialversicherungsbeiträge bei Direkt-

Stichwortverzeichnis

– – – – – –

zusagen und Unterstützungskassen „Ersparnis“ des Arbeitgebers Einleitung 5 f.; A 116 Höhe C 18 Kombination mehrerer Durchführungswege C 72 ff. Pensionsfonds C 69 ff. Pensionskassen siehe Sozialversicherungsbeiträge bei Pensionskassen Unterstützungskassen siehe Sozialversicherungsbeiträge bei Direktzusagen und Unterstützungskassen

Sozialversicherungsbeiträge bei Direktversicherungszusagen C 44 ff. – fehlende Kongruenz von Steuer und Beitragsrecht C 54 f. – Pauschalversteuerung C 56 f. – Rechtsgrundlage C 40 – Sonder-/Einmalzahlungen C 49 ff. – steuerrechtliche Änderungen, Auswirkungen C 41 ff. Sozialversicherungsbeiträge bei Direktzusagen und Unterstützungskassen – Arbeitsentgelt C 10 – doppelte Verbeitragung C 34 ff. – Gleichbehandlungsgebot und doppelte Verbeitragung C 39 – keine Stärkung der Entgeltumwandlung C 45 ff. – Rechtslage ab 2002/2009 C 26 ff. – Rechtslage bis einschließlich 2001 C 22 ff. – Sozialstaatsprinzip und doppelte Verbeitragung C 35 ff. – Übergangsregelung C 28 – Verfassungsmäßigkeit der doppelten Verbeitragung C 35 ff. Sozialversicherungsbeiträge bei Pensionsfonds C 69 ff.

Sozialversicherungsbeiträge bei Pensionskassen – Beiträge und Zuwendungen, zusätzlich gewährte C 58 f. – Rechtslage C 58 – steuerfreie Beiträge C 66 Sozialversicherungspflicht C 2 ff. – siehe auch Beitragsbemessungsgrundlage Sozialversicherungsrecht – Entgeltumwandlung C 1 ff. Steuerliche Förderung der betrieblichen Altersvorsorge D 175 ff. – Aufbau einer kapitalgedeckten Altersvorsorge D 194 ff. – Beiträge im Rahmen der betrieblichen Altersvorsorge D 184 f. – Durchführungswege D 179 f. – individuelle Versteuerung D 186 f. – lebenslange Altersversorgung D 191 ff. – Rechtsfolgen D 199 ff. – Rückzahlung D 212 ff. – schädliche Verwendung D 200 ff. – Sonderausgabenabzug D 201 f. – Voraussetzungen D 184 ff. – Zugehörigkeit zum begünstigten Personenkreis D 197 – Zulagenzahlung D 203 f. Steuerrecht – Abdeckung biometrischer Risiken D 2 f. – Anerkennung einer Entgeltumwandlung D 1 ff. – Direktversicherungen siehe Steuerrechtliche Behandlung von Direktversicherungen – Direktzusagen siehe Steuerrechtliche Behandlung von Direktzusagen – Hinterbliebenenversorgung D 11 ff. – Mindestaltersgrenze D 17 – Nur-Pensionszusagen D 23 349

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– Pensionsfonds siehe Steuerrechtliche Behandlung bei Pensionsfonds – Pensionskasse siehe Steuerrechtliche Behandlung bei Pensionskasse – Schattengehalt, Fortführung D 7 ff. – Überversorgung D 20 ff. – Umwandlung noch nicht fälliger Entgeltbestandteile D 4 ff. – Unterstützungskasse siehe Steuerrechtliche Behandlung bei Unterstützungskasse – unwirksame Entgeltumwandlungsvereinbarung D 27 – Vererblichkeit D 11 ff. – Wertgleichheit D 10 ff. Steuerrechtliche Behandlung bei Pensionsfonds D 174 Steuerrechtliche Behandlung bei Pensionskasse D 170 ff. Steuerrechtliche Behandlung bei Unterstützungskasse D 49 ff., 134 ff. – Anwartschaftsphase D 28 ff. – Betriebsausgabenabzug D 58 ff. – „Eigenbeiträge“ des Arbeitnehmers D 138 ff. – Entgeltverzicht D 29, 139 f. – Erteilung der Zusage D 32 ff. – „kein Rechtsanspruch“ D 99 ff.,141 – Leistungsphase D 134 ff., 156 – mehrere Trägerunternehmen D 139 – Mindestrisikoschutz D 87 – PSV-Beiträge D 85 f. – Rückdeckungsversicherung D 36 ff. – rückgedeckte Unterstützungskasse D 51 ff. – Steuerfreiheit der Unterstützungskasse D 135 ff. – Überversorgung D 142 ff. – Vererblichkeit D 11, 89 350

– Zuwendungen an rückgedeckte Unterstützungskassen D 58 ff. Steuerrechtliche Behandlung von Direktversicherungen D 55 ff. – Auswirkungen auf Sozialversicherungsbeiträge C 49 ff. – Entgeltverzicht D 26 ff. – fehlende Kongruenz von Steuerund Beitragsrecht C 54 f. – Finanzierungsmethode D 75 – Hinterbliebenenversorgung D 89 f. – Leistungen aus geförderten Beiträgen D 154, 199 ff. – Leistungen aus nicht geförderten Beiträgen D 150 – Leistungen aus geförderten und nicht geförderten Beiträgen D 158 – Leistungen aus kapitalgedeckter Direktversicherung D 145 – Leistungsphase D 144 ff. – Mindest-Risikoschutz D 8 7 f. – Pauschalversteuerung der Beiträge D 73 ff. – Pauschbeträge D 114 – PSV-Beiträge D 85 – Rentenleistungen D 111 ff. – Selbständige D 132 f. – Sonderabgabenabzug D 80 ff. – Steuerfreiheit der Beiträge D 66 ff. – Vererblichkeit D 89 f. – Vervielfältigungsregelung D 163 ff. Steuerrechtliche Behandlung von Direktzusagen – Abfindungen D 118 ff. – Anwartschaftsphase D 28 ff. – Bilanzrecht E 1 ff. – Entgeltverzicht D 29 ff. – Erteilung der Zusage D 32 f. – Kapitalleistungen D 116 f. – laufende Renten D 111 ff. – Pauschbeträge D 114 – Pfandrecht an der Rückdeckungsversicherung D 129 ff.

Stichwortverzeichnis

– PSV-Beiträge D 34 – Rückdeckungsversicherung D 36 ff. – Selbständige D 132 f. – Übertragung der Rückdeckungsversicherung als Abfindung D 123 ff. – Versorgungsfreibetrag D 112 ff. – Versorgungsleistungen D 156 ff. Störfälle A 225 ff. Strafrecht A 436 ff. Tarifvertrag – Abdingbarkeit des Umwandlungsanspruchs A 285 ff. – Anreizsysteme A 299 f. – Anspruchsverstärkung A 297 f. – Durchführungsweg, Regelung A 348 – freiwillige Umwandlung A 332 ff. – Inhalte Anhang I – kein Wertgleichheitsgebot A 345 – keine Umwandlungssperre bei übertariflichem Entgelt A 375 ff. – Modalitäten der erzwingbaren Entgeltumwandlung A 301 f. – nichttarifliche Entgeltbestandteile A 288 ff. – Öffnung A 322 ff. – Tarifentgelt A 344 – tariffreie Arbeitnehmer und Arbeitgeber A 138, 143, 292 – Umwandlungsanspruch als Tarifinhalt A 303 f. – Umwandlungsmodalitäten bei freiwilliger Umwandlung A 334 ff. – Umwandlungssperre durch § 17 Abs. 5 BetrAVG A 314 ff. – Umwandlungssperre nur bei Tarifentgelt A 333 ff. – und Entgeltumwandlung A 282 ff. – Versorgungsträger A 353 ff.

– vertragliche Umwandlung von Tarifentgelt A 304 ff. Tarifvorbehalt – Betriebsvereinbarung A 419 ff. Tarifvorrang A 401 ff. – Betriebsvereinbarung A 442 f. Übernahmeanspruch A 13 Überversorgung – Auffassung der Finanzverwaltung D 21 ff. – steuerrechtliche Rechtsprechung D 18 ff. – Unterstützungskasse D 122 f. Umwandlungssperre – bei Betriebsvereinbarung aus der Entgeltgrundlage A 424 ff. – bei Betriebsvereinbarung durch Individualvorbehalt A 424 – Tarifentgelt A 314 ff. – übertarifliches Entgelt A 332 ff. Unterhaltspflichtverletzung F 26 ff. Unterstützungskasse B 91 ff. – Anpassungsprüfungspflicht B 166 ff. – Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden B 118 – Insolvenzschutz bei beitragsorientierter Leistungszusage B 150 ff. – Sozialversicherungsbeiträge C 21 ff. – steuerrechtliche Behandlung D 49 ff., 134 ff. – Unverfallbarkeit B 91 f. – Zwangsvollstreckungsrecht F 1 ff., 29 Untreue A 437 ff. Unverfallbarkeit – bei Direktversicherung siehe Unverfallbarkeit bei Direktversicherung – bei Direktzusage siehe Unverfallbarkeit bei Direktzusage – bei Pensionsfonds B 95 ff. – bei Pensionskassen B 95 ff. 351

Stichwortverzeichnis

– bei Unterstützungskassen B 91 f. – freiwillige Entgeltumwandlung A 30 Unverfallbarkeit bei Direktversicherung B 84 ff. – Abtretung B 87 – Beleihung B 87 – Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen B 89 – Überschussanteile B 88 – unwiderrufliches Bezugsrecht B 81 f. – Verpfändung B 87 Unverfallbarkeit bei Direktzusage B 64 ff. – Aufrechterhaltung der Anwartschaft B 69 ff. – gesetzlicher Insolvenzschutz B 79 – sachlicher Anwendungsbereich B 74 – vor dem 1.1.2001 erteilte Umwandlungszusage B 76 ff. – Wartezeiten B 81 ff. – zeitlicher Anwendungsbereich B 75 ff. Urlaubsentgelt – Umwandlungsfähigkeit A 47 Urteil – Umwandlungsvertrag durch ~ A 199 ff. Vererblichkeit A 77 – Basisrente G 15 – Entgeltumwandlung G13 – private Rentenversicherung G 16 – steuerrechtliche Behandlung D 11, 89 Vergaberecht – A 364 ff. Verjährung – nach BetrAVG A 221 f.; B 163–179 Verschaffungsanspruch B 14 ff. 352

Versorgungsanspruch – Vererblichkeit A 77 Versorgungsfreibetrag – Steuerrecht D 112 ff. Versorgungsträger – freie Wahl A 150 f., 192, 353 ff. – Günstigkeitsprinzip A 377 ff. – Haftung des Arbeitgebers B 24 ff. – Tarifvertrag A 353 ff. – Vertragspartnerwahlfreiheit A 357 ff. Veruntreuen von Arbeitsentgelt – Direktversicherungsbeiträge A 442 Vervielfältigungsregelung D 163 ff. Verwaltungskosten A 122 f. Vorteilhaftigkeitsvergleich G 26 ff. Vorzeitige Altersleistung B 145 ff. Vorzeitiges Ausscheiden – siehe Anwartschaft bei vorzeitigem Ausscheiden Wartezeiten – und Unverfallbarkeit bei Direktzusage B 81 ff. Wertgleichheit A 99 ff. – Anrechnungsausschluß B 144 f. – Arbeitgeberbeitrag zur Sozialversicherung A 116 – freiwillige Entgeltumwandlung A 99 ff. – Mindestkapitalverzinsung A 124 ff. – Steuerrecht D 10 ff. – tarifvertragliche Entgeltumwandlung A 345 f. – überproportionale Umwandlung A 131 ff. – unterproportionale Umwandlung A 126 ff., 436 ff. – Versorgungszusage und Entgeltopfer A 99 ff. – Verwaltungskosten A 122 f. Widerrufsrecht A 159, 210 ff., 268

Stichwortverzeichnis

Widerspruchslösung Einleitung 8 ff.; A 20; Anhang II Zillmerung A 120 ff. Zusagearten B 3 ff., Zwangsvollstreckungsrecht F 1 ff. – absichtliche Gläubigerbenachteiligung F 12 ff. – Gläubigerbenachteiligungsabsicht, Indizien F 21 ff.

– Höhe des pfändbaren Arbeitseinkommens F 2 ff. – Kapitalzahlungen F 9 – laufende Renten F 5 ff. – Lohnschiebung F 12 ff. – Pfändbarkeit fälliger Versorgungsansprüche F 4 ff. – Pfändbarkeit zukünftiger Versorgungsansprüche F 10 ff. – Vermeidung von Unterhaltspflichten F 26 ff.

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