Entgeltumwandlung in der Insolvenz [1 ed.] 9783428524242, 9783428124244

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 362

Entgeltumwandlung in der Insolvenz Von Andreas Steigenberger

Duncker & Humblot · Berlin

ANDREAS STEIGENBERGER

Entgeltumwandlung in der Insolvenz

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 362

Entgeltumwandlung in der Insolvenz Von Andreas Steigenberger

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Jahre 2006 / 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-12424-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die Arbeit wurde im Wintersemester 2006/2007 von der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Mein ganz herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. iur. Volker Rieble für die vorbildliche Betreuung der Arbeit und seine stets unkomplizierte und offene Art mir gegenüber. Besonders danken möchte ich auch den Mitarbeitern des Zentrums für Arbeitsbeziehungen und Arbeitsrecht. Die herzliche Atmosphäre am Institut hat wesentlich zum Gelingen der Arbeit beigetragen. Für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens danke ich Herrn Professor Dr. Bruno Rimmelspacher. Meine Eltern haben mich in jeglicher Hinsicht stets gefördert. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. München, im Mai 2007

Andreas Steigenberger

Inhaltsübersicht Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 1 Entgeltumwandlung: Begriff und Dogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entgeltumwandlung nach dem BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wirtschaftliche Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Dogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gegenstand der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsnatur der Umwandlungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entgeltumwandlung und Kollektivvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Durchführungswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Direktzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zusagearten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Leistungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Reine Beitragszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beitragsorientierte Leistungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Beitragszusage mit Mindestleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Kombinationsmöglichkeiten von Durchführungsweg und Zusageart

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Arbeitsverhältnis und Arbeitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Eröffnung und vertragliche Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Versorgungs- und Versorgungsverschaffungszusage . . . . . . . . . . . . . . . III. Rang des Versorgungsanspruchs im Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rückkehr zum ursprünglichen Entgeltanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Individualvertragliche Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Umwandlung durch Kollektivvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Besonderheiten bei Anordnung der Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . .

58 58 58 68 70 80 81 93 100 100 107 112 112 115

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Inhaltsübersicht

§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Insolvenzsicherung durch den Pensions-Sicherungs-Verein VVaG . . . . . . I. Ausfallhaftung des PSVaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Legalzession zugunsten des PSVaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Direktzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Massebelastende Insolvenzforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Insolvenzforderung und Unverfallbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Geltendmachung im Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Versorgungsverschaffungsanspruch des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . II. Ausfallhaftung des PSVaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Versorgungsverschaffungsanspruch des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . II. Keine Ausfallhaftung durch den PSVaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Versorgungsverschaffungsanspruch des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . II. Ausfallhaftung durch den PSVaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Massebelastende Insolvenzforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausfallhaftung durch den PSVaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Insolvenzsicherung durch das Insolvenzgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Insolvenzgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Insolvenzgeld und Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 4 Handlungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Im Valutaverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Abfindungsrecht bei Betriebseinstellung und Liquidation . . . . . . . . . . II. Beendigung der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Enthaftung durch Betriebsveräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Im Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 5 Handlungsmöglichkeiten des Zusageempfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Direktzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Beendigung der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fortsetzung der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Wechsel des Durchführungsweges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Widerrufliche Bezugsberechtigung im Direktversicherungsvertrag. . . II. Unwiderrufliche Bezugsberechtigung im Direktversicherungsvertrag

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Inhaltsübersicht

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C. Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Versicherungsnehmerstellung des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Versicherungsnehmerstellung des Zusageempfängers . . . . . . . . . . . . . D. Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Im Valutaverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Im Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Portabilität und Fortsetzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Portabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fortsetzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

209 210 210 211 211 212 213 214 214 224

§ 6 Bewertung der Durchführungswege in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Direktzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Recht auf Wahl des Durchführungsweges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

227 227 229 232 232 233 233 236

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 1 Entgeltumwandlung: Begriff und Dogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entgeltumwandlung nach dem BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Umwandlungsfähiges Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Künftige Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wertgleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wirtschaftliche Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Dogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gegenstand der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsnatur der Umwandlungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine Lohnverwendungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine Leistung erfüllungshalber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erlaß gegen Versorgungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Leistung an Erfüllungs statt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zweistufiges Umwandlungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Keine Novation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Schuldänderungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entgeltumwandlung und Kollektivvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Individualvertragliche Umwandlung von Tarifentgelt . . . . . . . b) Entgeltumwandlung durch Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Durchführungswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Direktzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zusagearten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Leistungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Reine Beitragszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beitragsorientierte Leistungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Beitragszusage mit Mindestleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Kombinationsmöglichkeiten von Durchführungsweg und Zusageart

21 21 22 22 24 25 27 27 28 28 28 29 29 29 30 30 30 31 34 34 34 38 39 40 41 44 47 50 51 54 54 55 55 56 57

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Inhaltsverzeichnis

§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Arbeitsverhältnis und Arbeitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Eröffnung und vertragliche Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Eröffnung und andere Umwandlungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ersetzungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zweistufiges Umwandlungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Umwandlungsbegehren in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Versorgungs- und Versorgungsverschaffungszusage . . . . . . . . . . . . . . . 1. Versorgungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Versorgungsverschaffungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rang des Versorgungsanspruchs im Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ansprüche für die Zeit nach Verfahrenseröffnung . . . . . . . . . . . . . . a) Masseforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkung einer Freistellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ansprüche aus der Zeit der vorläufigen Verwaltung . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Masseforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auswirkung einer Freistellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insolvenzverwalter ohne Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Direkte Anwendung des § 55 Abs. 2 S. 2 InsO . . . . . . . . . bb) Analoge Anwendung des § 55 Abs. 2 S. 2 InsO . . . . . . . . B. Rückkehr zum ursprünglichen Entgeltanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Individualvertragliche Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausdrückliches vertragliches Beendigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragliches Beendigungsrecht und § 119 InsO . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergänzende Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Änderungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Anspruch auf Vertragsanpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anspruch des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Reales Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Hypothetisches Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Normatives Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anspruch des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Umwandlung durch Kollektivvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Flächentarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Haustarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Änderungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vertragsanpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO . . . . . . . . . . . a) Widerrufliche Bezugsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unwiderrufliche Bezugsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auswirkung der Eröffnung und Rechte des Insolvenzverwalters II. Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pensionskassen AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pensionskassen VVaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mitgliedschafts- und Versicherungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . b) Durchführungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Arbeitgeber als Versicherungsnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Arbeitnehmer als Versicherungsnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Arbeitgeber und Arbeitnehmer als Versicherungsnehmer III. Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eingetragener Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Besonderheiten bei Anordnung der Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Insolvenzsicherung durch den Pensions-Sicherungs-Verein VVaG . . . . . I. Ausfallhaftung des PSVaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachlicher Umfang der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Versorgungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unverfallbare Versorgungsanwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anspruchshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beginn und Ende der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Legalzession zugunsten des PSVaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Umfang des Forderungsübergangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Legalzession und Betriebsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Direktzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Massebelastende Insolvenzforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Insolvenzforderung und Unverfallbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Unverfallbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 2. Vertragliche Unverfallbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auslegungsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vereinbarung einer Verfallbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grenze nach § 134 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Grenze nach § 138 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verstoß gegen die guten Sitten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Verstoß gegen Treu und Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Geltendmachung im Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Forderungsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Versorgungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Versorgungsanwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Versorgungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Versorgungsanwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Versorgungsverschaffungsanspruch des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . 1. Vertragsgemäße Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eintritt des Versicherungsfalls vor Verfahrenseröffnung . . . . . . b) Nichteintritt des Versicherungsfalls vor Verfahrenseröffnung 2. Fehlendes oder unzureichendes Versicherungsverhältnis . . . . . . . . a) Fehlendes Versicherungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unzureichendes Versicherungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Widerrufliches Bezugsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Versicherungsvertragsrechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . (2) Insolvenzforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Prämienfreie Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Prämienrückstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausfallhaftung des PSVaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertragsgemäße Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlendes oder unzureichendes Versicherungsverhältnis . . . . . . . . a) Eingeschränkter Schutz bei einer Direktversicherungszusage . b) Die Abweichungen im einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fehlendes Versicherungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unzureichendes Versicherungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . (1) Widerrufliche Bezugsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Prämienfreie Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Prämienrückstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Geltendmachung im Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Versorgungsverschaffungsanspruch des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . 1. Vertragsgemäße Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Versicherungsnehmerstellung des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . .

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b) Versicherungsnehmerstellung des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . 2. Fehlendes oder unzureichendes Versicherungsverhältnis . . . . . . . . a) Unterbliebener Vertragschluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Prämienfreie Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Prämienrückstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Keine Ausfallhaftung durch den PSVaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertragsgemäße Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlendes oder unzureichendes Versicherungsverhältnis . . . . . . . . a) Fehlendes Versicherungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unzureichendes Versicherungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Versorgungsverschaffungsanspruch des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . II. Ausfallhaftung durch den PSVaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Massebelastende Insolvenzforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausfallhaftung durch den PSVaG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Insolvenzsicherung durch das Insolvenzgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Insolvenzgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Insolvenzgeldzeitraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Insolvenzgeld und Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 4 Handlungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Im Valutaverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Abfindungsrecht bei Betriebseinstellung und Liquidation . . . . . . . . . II. Beendigung der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Enthaftung durch Betriebsveräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Im Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Handlungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wahlrecht nach § 103 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Widerrufliche Bezugsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unwiderrufliche Bezugsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Widerruf des Bezugsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung . . . . . . . . . . . . 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Versicherungsnehmerstellung des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Versicherungsnehmerstellung des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . III. Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 5 Handlungsmöglichkeiten des Zusageempfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Direktzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Beendigung der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fortsetzung der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertragliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sicherungsrechte und Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 280 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. einem Schutzgesetz . . . . . . . . . . . . . aa) §§ 249 Abs. 1 S. 1 HGB, 155 Abs. 1 S. 2 InsO . . . . . . . . bb) § 266a Abs. 3 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) §§ 60, 61 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Wechsel des Durchführungsweges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anspruch aus § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anspruch aus § 313 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Widerrufliche Bezugsberechtigung im Direktversicherungsvertrag. . . 1. Kein Anspruch auf Wahl der Erfüllung nach § 103 Abs. 1 InsO 2. Eintrittsrecht nach § 177 Abs. 1 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechte nach Widerruf des Bezugsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verwertung der Versicherung und Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . a) Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fortführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beendigung und Neubeginn der Entgeltumwandlung . . . . . . . . II. Unwiderrufliche Bezugsberechtigung im Direktversicherungsvertrag 1. Im Valutaverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fortsetzung der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechte gegenüber dem Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . (1) Anspruch auf Prämienzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechte bei unterbliebener Zahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Ersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) §§ 280 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) §§ 60 f. InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a Abs. 3 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechte gegenüber dem Insolvenzschuldner . . . . . . . . . . . . . b) Beendigung der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Im Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Recht zur Prämienzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mitteilungspflichten des Versicherers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eintrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

184 184 184 184 184 185 185 185 187 187 188 189 190 190 190 191 191 191 192 193 194 195 195 196 198 199 199 199 199 199 199 200 200 201 201 203 204 205 205 206 208

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C. Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Versicherungsnehmerstellung des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Im Valutaverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Im Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Versicherungsnehmerstellung des Zusageempfängers . . . . . . . . . . . . . 1. Im Valutaverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Im Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Im Valutaverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Übertragung der Ansprüche vom PSVaG auf den Pensionsfonds 2. Übergang des Vermögens des Pensionsfonds auf den PSVaG . . . II. Im Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Portabilität und Fortsetzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Portabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Direkt- und Unterstützungskassenzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Direktversicherungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vereinbarungsgemäße Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausscheiden vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens . . . . (1) Anspruch gegen den Versicherer . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anspruch gegen den ehemaligen Arbeitgeber . . . . . . . bb) Ausscheiden nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens . . . b) Unzureichende Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pensionskassenzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Pensionsfondszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fortsetzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

209 210 210 210 210 210 211 211 211 211 212 212 213 214 214 215 216 216 216 216 220 222 222 223 224 224

§ 6 Bewertung der Durchführungswege in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Direktzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Direktversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Pensionskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Pensionsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Unterstützungskasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Recht auf Wahl des Durchführungsweges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

227 227 229 232 232 233 233 236

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

Einführung Die Entgeltumwandlung gehört inzwischen zu den geläufigen Formen der Altersversorgung. Vom BAG erstmals im Grundsatzurteil vom 26. Juni 19901 als betriebliche Altersversorgung anerkannt, fand sie durch das Rentenreformgesetz 19992 auch ausdrücklich Eingang in das BetrAVG. Heute findet sich ihre gesetzliche Definition in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Seit dem 1. Januar 20023 steht dem Arbeitnehmer ein gesetzlicher Anspruch auf Entgeltumwandlung gegen seinen Arbeitgeber zu. Er kann eine Entgeltumwandlung erzwingen, falls sein Arbeitgeber sich nicht freiwillig dazu bereit erklärt. Flankiert von steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Anreizen soll der Arbeitnehmer veranlaßt werden, Teile seines Einkommens zum Aufbau einer Altersversorgung zu nutzen. Diese Regelungen fördern die betriebliche Altersversorgung, neben der gesetzlichen Rentenversicherung und der privaten Vorsorge eine der drei Säulen der Altersversorgung. Anerkennung der Entgeltumwandlung als betriebliche Altersversorgung und ihre Erzwingbarkeit ermöglichen dem Arbeitnehmer eine betriebliche Altersversorgung auch dann, wenn der Arbeitgeber keine derartigen Leistungen zusagen möchte oder zumindest keine zusätzlichen Mittel für diesen Zweck zur Verfügung stellen will oder kann. Die Bereitschaft des Arbeitnehmers, Teile seines Arbeitseinkommens zu einem Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung zu verwenden, hängt maßgeblich davon ab, ob die von ihm finanzierten Versorgungsleistungen auch im Fall einer wirtschaftlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Arbeitgebers erbracht werden. Mit Abschluß einer Entgeltumwandlungsabrede begibt der Arbeitnehmer sich in eine Vorleistungspflicht. Während er seine vertraglichen Leistungen bereits während des Erwerbslebens erbringt, erhält er die entsprechende Vergütung erst im Versorgungsfall. Zwischen Vereinbarung und Versorgungsfall liegt nicht selten ein langer Zeitraum. Die wirtschaftliche Entwicklung des ihn beschäftigenden Unternehmens bis zum Eintritt des Versorgungsfalls ist für den Arbeitnehmer 1 BAG Urteil vom 26.6.1990 – 3 AZR 641/88 unter I.2. der Gründe = BAGE 65, 215 (219–222) = AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung. 2 Gesetz zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung vom 16.12.1997, BGBl. 1997/I, S. 2998 (3025, Artikel 8). 3 Eingeführt durch das Altersvermögensgesetz vom 26.6.2001, BGBl. 2001/I, S. 1310 (1327, Artikel 9).

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Einführung

nicht voraussehbar. Auch wenn die Zahl der Unternehmensinsolvenzen in den Jahren 2005 und 2006 rückläufig gewesen ist,4 stellt die Insolvenz ihres Arbeitgebers für zahlreiche Arbeitnehmer eine ernstzunehmende Bedrohung dar. Die Arbeit untersucht, wie sich eine Insolvenz des Arbeitgebers auf eine Umwandlungsvereinbarung auswirkt, welche Risiken eine Insolvenz für bereits erdiente Versorgungsansprüche und -anwartschaften mit sich bringt und welche Handlungsmöglichkeiten Arbeitnehmer und Insolvenzverwalter hinsichtlich der Umwandlungsabrede und der zu ihrer Erfüllung vor der Eröffnung abgeschlossenen Rechtsverhältnisse verbleiben. Zudem befaßt sich die Arbeit mit der Frage, in welchen Durchführungswegen es möglich und sinnvoll ist, die Altersversorgung in der begonnen Weise fortzusetzen, sei es als Arbeitnehmer desselben Unternehmens im Falle guter Sanierungsaussichten, sei es durch Mitnahme der Versorgungsanwartschaft zu einem neuen Arbeitgeber oder auch in Form der privaten Vorsorge. Zunächst werden in § 1 Begriff und Dogmatik der Entgeltumwandlung sowie die zu ihrer Durchführung nach dem BetrAVG vorgesehenen Wege erläutert. Es folgt eine Darstellung der Auswirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf die Umwandlungsabrede sowie der wechselseitigen Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber, Arbeitnehmer und externen Versorgungsträgern (§ 2). § 3 befaßt sich mit den vor Verfahrenseröffnung erdienten Versorgungsrechten einschließlich der Reichweite und Funktionsweise des gesetzlichen Insolvenzschutzes. In den beiden nachfolgenden Paragraphen werden die vom vereinbarten Durchführungsweg abhängigen Handlungsmöglichkeiten für Insolvenzverwalter (§ 4) und Arbeitnehmer (§ 5) untersucht. Es schließt sich eine Bewertung der Durchführungswege in der Insolvenz an (§ 6).

4 Homepage des Statistischen Bundesamts www.destatis.de/indicators/d/ins110jd. htm, zuletzt abgerufen am 14.01.2007.

§ 1 Entgeltumwandlung: Begriff und Dogmatik Ehe mit der eigentlichen insolvenzrechtlichen Betrachtung begonnen werden kann, ist es zum Verständnis erforderlich, zunächst den Begriff der Entgeltumwandlung selbst zu klären. Im Anschluß wird ihre Dogmatik erläutert. Das Betriebsrentengesetz erfaßt die Entgeltumwandlung nämlich dogmatisch nicht. Ohne sie zivilrechtlich einzuordnen, können die daran anknüpfenden insolvenzrechtlichen Fragen nicht gelöst werden. Ebenfalls zuvor besprochen werden die unterschiedlichen Durchführungswege und Zusagearten der betrieblichen Altersversorgung. Sie bestimmen den Inhalt der sich aus der Umwandlungsabrede ergebenden Pflichten der Parteien mit und haben deshalb Einfluß auf ihre Rechtsstellung im Insolvenzverfahren.

A. Begriff Entgeltumwandlung ist eine Form der betrieblichen Altersversorgung. Betriebliche Altersversorgung liegt nach § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG grundsätzlich vor, wenn der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Leistungen der Alters-, Invaliditäts-, oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlaß seines Arbeitsverhältnisses zusagt. Entgeltumwandlung ist eine Vorsorgeform zwischen arbeitgeberfinanzierter, betrieblicher Altersversorgung und privater Eigenvorsorge. Der Arbeitnehmer erhält gegen eine Kürzung von Entgeltansprüchen eine Versorgungszusage. Bei klassischer arbeitgeberfinanzierter Altersvorsorge verpflichtet sich der Arbeitgeber zu Versorgungsleistungen ohne unmittelbare finanzielle Beteiligung des Arbeitnehmers.5 Hingegen zeichnet sich die Entgeltumwandlung dadurch aus, daß der Arbeitnehmer eigene Entgeltansprüche für die Versorgungszusage des Arbeitgebers „opfert“. Private Altersvorsorge liegt vor, wenn sich allein der Anbieter des Altersvorsorgeprodukts zu einer Leistung verpflichtet und der Arbeitgeber selbst keine Versorgungsleistungen verspricht.6 Im Unterschied dazu gibt der Arbeitgeber bei der Entgeltumwandlung – wie bei allen Arten der betrieblichen Altersversorgung – eine Zusage auf Versorgung ab, für die er nach § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG einzustehen hat. Diese Einstandspflicht ist unabhängig vom Durch5 6

Klemm, NZA 2002, 1123 (1124). Klemm, NZA 2002, 1123 (1125).

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§ 1 Entgeltumwandlung: Begriff und Dogmatik

führungsweg und besteht auch, wenn die Leistungen über externe Versorgungsträger erfolgen sollen.

I. Entgeltumwandlung nach dem BetrAVG Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG handelt es sich um Entgeltumwandlung, wenn künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden. Entgeltumwandlung ist nach dem BetrAVG deshalb nur für Ansprüche möglich. Nach § 194 Abs. 1 BGB ist ein Anspruch das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen. Es muß daher im Zeitpunkt der Umwandlung ein Recht dem Grunde nach bereits bestanden haben.7 Erforderlich ist demnach, daß bereits eine individual- oder kollektivrechtliche Grundlage für den Anspruch geschaffen, also ein Arbeitsvertrag geschlossen wurde. 1. Umwandlungsfähiges Entgelt Der Anspruch, der umgewandelt werden soll, muß auf Entgelt gerichtet sein. Eine eigenständige Definition von Entgelt enthält das BetrAVG nicht. § 611 BGB spricht von Vergütung, um die Gegenleistung des Dienstberechtigten für die Leistung der Dienste zu bezeichnen. Bei einem Arbeitsvertrag wird die im Austauschverhältnis stehende Gegenleistung – neben dem ebenfalls gebräuchlichen Begriff des Lohns8 – als Entgelt bezeichnet. Von diesem unmittelbar für die geschuldete Arbeitsleistung gezahlten Entgelt ist das Entgelt aus besonderem Anlaß oder mit besonderer Zweckbestimmung zu unterscheiden. Hierzu zählen beispielsweise das Urlaubsgeld oder Treueprämien. Diese sind auch Gegenleistung für die Arbeit aus dem Arbeitsverhältnis, stehen aber nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis.9 Regelmäßig wird als Vergütung eine Geldleistung vereinbart. Zugesagt werden aber auch Sachleistungen wie die Nutzung eines Dienstwagens oder einer mietfreien Werkwohnung. Der Entgeltbegriff des BetrAVG umfaßt all diese Vergütungsformen und -arten.10 Für die Absicht, bestimmte Vergütungsformen ganz von einer Um7 BAG Urteil vom 8.6.1999 – 3 AZR 136/98 unter B.2.b)(bb)(1) der Gründe = NZA 1999, 1103 (1105); Blomeyer, NZA 2000, 281 (282). 8 So in § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. 9 Staudinger/Richardi (2005), § 611 Rn. 637. 10 Blomeyer, NZA 2000, 281 (282); Höfer, BetrAVG, § 1 Rn. 2555 f.; Rieble, BetrAV 2001, 584 (586); nicht eindeutig dagegen: Grabner/Bode, DB 2001, 481 (482 und 484), die nur von Barvergütung sprechen.

A. Begriff

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wandlung auszunehmen, fehlt ein Anhaltspunkt im Gesetz. Würde man Entgelt, das keine unmittelbar synallagmatische Beziehung zur Arbeitsleistung besitzt, vom Anwendungsbereich ausnehmen, wären unnötige Abgrenzungsprobleme die Folge.11 Zudem ist kein Grund ersichtlich, weshalb nicht ein Anspruch auf das Weihnachtsgeld in eine Versorgungszusage umwandelbar sein sollte oder zugunsten einer solchen Zusage auf die mietfreie Nutzung einer Werkwohnung verzichtet werden kann. Von der Umwandelbarkeit ausgenommen werden müssen aber diejenigen Leistungen des Arbeitgebers, bei denen dieser einen Zweck verfolgt, der durch die Umwandlung verfehlt würde. Eine Gratifikation, welche die Betriebstreue belohnen soll, erreicht ihren Zweck auch dann, wenn der Arbeitnehmer zugunsten einer Versorgungszusage auf die Geldleistung verzichtet. Anders ist es aber bei den Sachvergütungen, bei denen der Arbeitgeber nicht nur die Arbeitsleistung vergütet, sondern mit deren Überlassung er auch einen Vertriebszweck verfolgt.12 Hat sich etwa der Hersteller von Mobiltelephonen gegenüber seinen Arbeitnehmern vertraglich verpflichtet, ihnen einen Personalrabatt zu gewähren, kann dieser geldwerte Vorteil nicht in eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden. Denn diese Sachvergütung in Form der verbilligten Überlassung setzt diese zum einen voraus, zum anderen kommt es dem Arbeitgeber gerade auf diese an, er will Geräte absetzen. Nicht umwandelbar sind auch Ansprüche, denen ein gewisser Vermögenswert zukommt, die aber zuvorderst den Schutz des Arbeitnehmers bezwecken. Zum einen fallen diese schon nicht unter den Entgeltbegriff. Ansprüche auf Schutzkleidung oder auf regelmäßige medizinische Untersuchungen werden aus Anlaß des Arbeitsverhältnisses gewährt, sind aber nicht Gegenleistung für die Arbeit.13 Zum anderen würde wiederum der Zweck der Leistung verfehlt, wenn anstelle dieser ein Versorgungsanspruch gewährt würde. Die Entgeltfortzahlungen im Krankheitsfall und an Feiertagen sowie das Urlaubsentgelt treten systematisch an die Stelle des nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht (§ 326 Abs. 1 S. 1 BGB, kein Lohn ohne Arbeit) entfallenden Anspruchs auf die Vergütung. Funktional dienen die Lohnersatzleistungen einer materiellen Absicherung des Arbeitnehmers, er soll so gestellt werden, wie er ohne den Feiertag oder die Verwirklichung des Krankheitsrisikos stehen würde.14 Diese Wirkungsabsicht gebietet es, die Lohnersatzleistungen in den Entgeltbegriff einzubeziehen. Der Arbeitneh11 12 13 14

Rieble, BetrAV 2001, 584 (586). Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 73. Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 76. MünchArbR/Boecken, § 82 Rn. 30.

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§ 1 Entgeltumwandlung: Begriff und Dogmatik

mer hat ein Interesse an einem kontinuierlichen Zuwachs seiner Versorgungsanwartschaft. Für den Arbeitgeber würde der Ausschluß dieser Leistungen aus der Umwandlung einen buchhalterischen Aufwand bedeuten, er müßte zwischen normalem Lohn und Lohnersatzleistungen differenzieren, der durch den Zweck der materiellen Absicherung des Arbeitnehmers keine Rechtfertigung fände.15 Das Interesse des Arbeitgebers, nicht durch monatlich wechselnde Versorgungsbeiträge belastet zu werden, erkennt das BetrAVG an. § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG räumt ihm das Recht ein, den Arbeitnehmer auf einen während eines Kalenderjahres monatlich gleichbleibenden Umwandlungsbetrag festzulegen, wenn dieser Teile seiner Ansprüche auf das regelmäßige Entgelt umwandelt. Dieses Recht des Arbeitgebers dient der Vereinfachung seiner Verwaltung.16 Die Lohnersatzleistungen, die gerade an die Stelle des regelmäßigen Entgelts treten und deren Tatbestand, teils bereits aufgrund gesetzlicher Vorschriften (Feiertagsgesetze, § 1 BUrlG), regelmäßig erfüllt wird, aus den umwandlungsfähigen Entgeltansprüchen auszunehmen, ist mit dem in § 1a Abs. 1 S. 5 BetrAVG verfolgten Zweck unvereinbar. 2. Künftige Ansprüche Umgewandelt werden können nach dem Wortlaut nur künftige Ansprüche. Ansprüche auf Arbeitsentgelt werden zeitlich betrachtet zunächst durch Vertrag begründet, sie entstehen kontinuierlich mit Ableistung der „versprochenen Dienste“ und werden zum Entgeltzahlungszeitpunkt fällig.17 Bei wörtlichem Verständnis kann eine Umwandlung nur für noch nicht entstandene Ansprüche erfolgen. Denn schon entstandene Ansprüche sind keine künftigen, sondern gegenwärtige. Dies hieße für Entgeltansprüche, die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, die Umwandlung müßte zeitlich vor der jeweils geschuldeten Arbeitsleistung erfolgen. Ein Anspruch auf eine Gratifikation, welche die Betriebszugehörigkeit am 1. November eines Jahres belohnt, müßte in eine Versorgungszusage umgewandelt werden, bevor seine Voraussetzung, ein wirksames Arbeitsverhältnis an diesem Tag, erfüllt wurde.18 Zu den künftigen Ansprüchen könnten auch die bereits erdienten, noch nicht erfüllten Ansprüche zu zählen sein. Dies könnte der Zweck des BetrAVG gebieten, da bei anderer Auslegung die Umwandlung bereits erdienter Ansprüche in eine Versorgungszusage nicht mehr dem Schutzbereich des BetrAVG angehörte.19 15 16 17 18

Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 78. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 26; Höfer, BetrAVG, § 1a Rn. 2626. Blomeyer, NZA 2000, 281 (282); Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 118. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 119.

A. Begriff

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Auch werden die Umwandlung bereits erdienter und die Umwandlung nur dem Grunde nach bestehender, aber noch nicht entstandener Entgeltansprüche aus Vereinfachungsgründen steuerlich gleich behandelt.20 Faßt man aber die Umwandlung bereits erdienter Ansprüche unter den Begriff der Entgeltumwandlung des BetrAVG, hätte dies einen gesetzlichen Insolvenzschutz für Arbeitsentgelt zur Folge, was der Gesetzgeber gerade vermeiden wollte.21 Damit würden nämlich schon entstandene Ansprüche des Arbeitnehmers, also Bestandteile seines Vermögens, in den gesetzlichen Versicherungsschutz einbezogen. Bereits erdiente Ansprüche sind daher keine künftigen Ansprüche im Sinne des BetrAVG. Eine Umwandlung künftiger Ansprüche ist ferner nicht gegeben, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren, anstelle der nächsten, aber noch unsicheren Gehaltserhöhung erfolge eine Versorgungszusage. Hier fehlt es bereits an einem umwandelbaren Anspruch im Zeitpunkt der Vereinbarung. Erfolgt die Versorgungszusage später, liegt gewöhnliche betriebliche Altersversorgung i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG vor.22 3. Wertgleichheit Die von der Legaldefinition geforderte Wertgleichheit wirft zum einen die Frage auf, was das Gesetz unter Wertgleichheit versteht, und zum anderen, ob eine wertungleiche Umwandlung keine Entgeltumwandlung im Sinne des BetrAVG mehr ist. Nach dem Wortlaut muß eine Wertrelation zwischen den Entgeltansprüchen und der Anwartschaft auf Versorgungsleistungen bestehen. Dabei ist hinsichtlich der Durchführungswege und Zusagearten zu differenzieren. Aus § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG läßt sich ableiten, daß auch die auf Entgeltumwandlung basierende betriebliche Altersversorgung in jedem der fünf Durchführungswege – Pensionsfonds, Pensionskasse, Direktversicherung, Unterstützungskasse und Direktzusage – erfolgen kann. Bei Wahl eines versicherungsförmigen Durchführungsweges (Direktversicherung, Pensionskasse oder Pensionsfonds) sagt der Arbeitgeber den Ab19

So Höfer, BetrAVG, § 1 Rn. 2560; derselbe, DB 1998, 2266; nicht eindeutig dagegen: Blumenstein/Krekeler, DB 1998, 2600; Doetsch/Förster/Rühmann, DB 1998, 258. 20 BMF, Schreiben vom 5.8.2002 – IV C 4 – S 2222 – 295/02, Rn. 152, abgedruckt in BetrAV 2002, 539 (554 f.). 21 Blomeyer, NZA 2000, 281 (282); Clemens, S. 82; Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 92. 22 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 116; Blumenstein/Krekeler, DB 1998, 2600; Doetsch/Förster/Rühmann, DB 1998, 258; Höfer, BetrAVG, § 1 Rn. 2559.

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§ 1 Entgeltumwandlung: Begriff und Dogmatik

schluß eines Versicherungs- oder Versorgungsvertrages zu und verpflichtet sich, die Prämien abzuführen. Aus der Höhe der abzuführenden Prämien wird dann versicherungsmathematisch ein Bezugsrecht des Arbeitnehmers berechnet, für dessen Erfüllung der Arbeitgeber einzustehen hat, § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. Eine wertgleiche Zusage ist bei diesen Wegen gegeben, wenn versprochen wird, daß der umgewandelte Entgeltanteil in gleicher Höhe als Beitrag an den Versorgungsträger abgeführt wird.23 Dabei müssen dem Arbeitnehmer nach § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 1 BetrAVG auch die Überschußanteile zustehen. Bei Vereinbarung eines internen Durchführungsweges und Erteilung eines konkreten Leistungsversprechens ist eine Wertgleichheit gegeben, wenn der Wert der versprochenen Leistung dem Wert des umgewandelten Entgeltanspruchs entspricht.24 Eine unterproportionale Umwandlung zu Lasten des Zusageempfängers fällt in den Anwendungsbereich des BetrAVG, da diesem dann der Schutz des Gesetzes nicht versagt werden darf.25 Bei einer überproportionalen Umwandlung könnte Entgeltumwandlung im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG nur bis zur Höhe der Wertgleichheit vorliegen und die darüber hinausgehenden Leistungen eine betriebliche Altersversorgung im Sinn von § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG sein, auf die dann die besonderen Vorschriften, die das Betriebsrentengesetz für eine Entgeltumwandlung vorsieht, keine Anwendung fänden.26 Soweit der Wert der Zusage des Arbeitgebers den Wert des ursprünglichen Entgeltanspruchs übersteigt, finanziert im Vergleich mit der wirtschaftlichen Situation vor Abschluß der Umwandlungsabrede der Arbeitgeber die Altersversorgung. Dies läßt eigentlich den Regelungsgrund für die besonderen Schutzvorschriften, die das Betriebsrentengesetz für eine Entgeltumwandlung vorsieht, entfallen. Insbesondere die sofortige gesetzliche Unverfallbarkeit und die nach § 1b Abs. 5 BetrAVG vom Arbeitgeber zu erfüllenden Verpflichtungen sind vor allem in der Finanzierung durch den Arbeitnehmer begründet. Funktional handelt es sich trotzdem um keine gesonderte klassische Zusage i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG. Denn es liegt eine einheitliche Umwandlungsabrede vor, die an die Stelle des gekürzten Entgelts die Versorgungsleistung treten läßt. Der Anspruch auf die Versorgungsleistung wird damit als Rechtsfolge an den Tatbestand der Entgeltregelung geknüpft. Damit ist die Zusage aber von über die Anforderungen 23

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 146; Höfer, BetrAVG, Rn. 2566. Umfassend dazu: Höfer, BetrAVG, § 1 Rn. 2568 ff. 25 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 164; Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 140. 26 So Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 163. 24

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des § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG hinausgehenden Voraussetzungen abhängig. Naheliegend ist es deshalb, die Wertgleichheit nicht als eigenständiges Definitionsmerkmal aufzufassen und auch die überproportionale Umwandlung als Entgeltumwandlung i. S. d. BetrAVG anzusehen. So lassen sich zudem unnötige Schwierigkeiten in der Rechtsanwendung vermeiden.

II. Wirtschaftliche Entgeltumwandlung Andere mögliche Formen der Entgeltumwandlung werden durch das Betriebsrentengesetz nicht ausgeschlossen, sondern sie sind aufgrund der Privatautonomie zulässig.27 Jedoch finden die sich auf eine Entgeltumwandlung beziehenden Vorschriften des BetrAVG keine Anwendung. Die Parteien können vereinbaren, den Entgeltanspruch für die Zukunft zu kürzen und an dessen Stelle einen Versorgungsanspruch treten zu lassen, dessen Erwerb tatbestandlich allein an den Bestand des Arbeitsverhältnisses geknüpft wird. Eine solche Vereinbarung ist eine originäre Versorgungszusage i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG. Es fehlt nämlich die für die Entgeltumwandlung typische Anknüpfung der Versorgungszusage an den Tatbestand einer Entgeltregelung. Zulässig ist es auch, bereits erdientes, aber noch nicht ausgezahltes Entgelt umzuwandeln. Eine solche Umwandlung fällt aber im Hinblick auf den klaren Wortlaut und die Systematik nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes.28

B. Dogmatik Das Betriebsrentenrecht gibt keine Antwort auf die zivilrechtliche Frage, wie eine Entgeltumwandlung dogmatisch zu erfassen ist. Ihre dogmatische Einordnung, insbesondere das Verhältnis zum Arbeitsvertrag, werden benötigt, um die Auswirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf die Umwandlungsabrede und die Rechtsstellung der Parteien untersuchen zu können. Klarheit besteht hinsichtlich der tatsächlichen Folgen einer Entgeltumwandlung. Der Arbeitnehmer erhält zukünftig weniger Entgelt und eine Versorgungszusage. Dogmatisch ist jedenfalls ein Vertrag erforderlich. Davon geht auch das Betriebsrentengesetz aus. Es sieht in § 1a Abs. 1 S. 2 BetrAVG vor, die Durchführung des Anspruchs auf Entgeltumwandlung durch „Vereinbarung“ zu regeln. Der Begriff der Vereinbarung wurde ge27 28

Rieble, BetrAV 2001, 584 (585). Dazu schon oben unter § 1 A.I.2.

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wählt, weil er neben Individual- auch Kollektivvereinbarungen (Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung) einschließt.29

I. Gegenstand der Umwandlung Die Legaldefinition des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG spricht von Umwandlung künftiger Entgeltansprüche. Die Formulierung legt als Gegenstand der Vereinbarung die einzelnen Ansprüche auf Entgelt nahe. Von der einzelnen Entgeltforderung, dem Schuldverhältnis im engeren Sinn (§ 241 Abs. 1 BGB), ist ihre schuldrechtliche Grundlage zu unterscheiden. Die einzelne Entgeltforderung hat ihre Grundlage im Arbeitsverhältnis, dem Schuldverhältnis im weiteren Sinn. Das Arbeitsverhältnis i. V. m. der Entgeltregelung des Arbeitsvertrages, der Betriebsvereinbarung, des Tarifvertrages oder des Gesetzes bringt die einzelnen Entgeltforderungen hervor. Diese entstehen kontinuierlich mit der Erfüllung des Tatbestandes der Entgeltregelung. Vor diesem Hintergrund kommt als dogmatische Konstruktion zum einen ein forderungsbezogenes Rechtsgeschäft in Betracht. Die Vereinbarung der Parteien bezöge sich dann auf die kontinuierlich mit Erfüllung des jeweiligen Tatbestandes entstehenden, zukünftigen Entgeltansprüche. Zum anderen könnte sich die Vereinbarung auf die schuldrechtliche Grundlage der Entgeltforderung – das Arbeitsverhältnis – beziehen, und den Entgeltanspruch, soweit er auf das ursprünglich vereinbarte Entgelt gerichtet ist, nur in der reduzierten Höhe entstehen lassen.

II. Rechtsnatur der Umwandlungsvereinbarung Die rechtliche Konstruktion der Umwandlungsabrede ist umstritten. Vertreten werden sowohl forderungsbezogene als auch den Arbeitsvertrag verändernde Rechtsgeschäfte sowie eine Kombination von beiden. 1. Keine Lohnverwendungsabrede Nicht in Betracht kommt die Einordnung der Umwandlungsabrede als Lohnverwendungsabrede. Dies ist eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer mit dem Inhalt, die Arbeitsvergütung zugunsten bestimmter Personen oder zu bestimmten Zwecken ganz oder teilweise zu verwenden.30 Denn vereinbart wird nicht, daß der Arbeitnehmer das ihm 29 30

Höfer, BetrAVG, § 1a Rn. 2631. Schaub, ArbR-Hdb./Schaub, § 87 Rn. 28.

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bereits zustehende Entgelt zur Altersversorgung verwendet, sondern die Einwirkung findet statt, ehe der Anspruch beim Arbeitnehmer ankommt. Die Abrede berührt damit nicht die Verfügungsfreiheit über dessen Einkommen.31 2. Keine Leistung erfüllungshalber Bei Vereinbarung einer Leistung erfüllungshalber soll die Leistung die ursprünglich geschuldete nicht ersetzen, sondern dem Gläubiger eine zusätzliche Befriedigungsmöglichkeit verschaffen.32 Sähe man die Umwandlungsvereinbarung als Leistung erfüllungshalber an, würden Entgeltanspruch und Versorgungsanspruch nebeneinander bestehen. Daher kann sie als solche nicht angesehen werden.33 3. Erlaß gegen Versorgungszusage Die Umwandlungsvereinbarung wird teils als eine Abrede aufgefaßt, deren Inhalt ein Erlaß des Entgeltanspruchs im Sinn von § 397 Abs. 1 BGB gegen die Gewährung einer Versorgungszusage ist.34 Danach verzichtet der Arbeitnehmer für die Zukunft auf einen Teil seines zukünftigen Entgeltanspruchs, weil er im Gegenzug eine Versorgungsleistung erhält. 4. Leistung an Erfüllungs statt In der Umwandlungsvereinbarung wird teils eine Verabredung einer Leistung an Erfüllungs statt i. S. v. § 364 Abs. 1 BGB gesehen.35 Bezogen auf die Umwandlungsvereinbarung bedeutet dies, daß der Dienstverpflichtete an Stelle des ursprünglichen Entgeltanspruches das Versorgungsversprechen als Gegenleistung annimmt und dadurch den Entgeltanspruch zum Erlöschen bringt.36 Für § 364 BGB sei der Verzicht des Gläubigers auf die ursprünglich geschuldete Leistung durch die Annahme einer anderen kennzeichnend, was genauso gelte, wenn im Dauerschuldverhältnis im Voraus eine andere Leistung vereinbart werde.37 31

Rieble, BetrAV 2001, 584 (586). Staudinger/Olzen (2000), § 364 Rn. 21. 33 ErfK/Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 30. 34 Freye, S. 11 f.; Heither, U., S. 75; Höfer, BetrAVG, § 1 Rn. 2551; Steinmeyer, BB 1992, 1553 (1557). 35 ArbG Limburg Urteil vom 23.2.2000 – 1 Ca 156/99; Hanau/Arteaga, B Rn. 2. 36 Hanau/Arteaga, B Rn. 4. 37 Hanau/Arteaga, B Rn. 6. 32

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5. Zweistufiges Umwandlungsmodell Die Umwandlungsvereinbarung ist nach anderer Auffassung in zwei rechtlich zu trennende Geschäfte zu unterteilen.38 Grundlage und Inhalt der Umwandlungsvereinbarung bestimme sich nach dem Verpflichtungsgeschäft, in dem der Arbeitgeber die Versorgungsleistung verspreche und der Arbeitnehmer im Gegenzug zusage, der Umwandlung eines künftigen Entgeltanspruchs zuzustimmen. Die Verpflichtung zur Umwandlung und das Versorgungsversprechen stehen danach im Gegenseitigkeitsverhältnis.39 Die Umwandlung selbst sei ein Schuldänderungsvertrag, der an die Stelle des ursprünglich versprochenen Arbeitsentgelts das reduzierte Entgelt zusammen mit der zugesagten Versorgungsleistung treten lasse. 6. Keine Novation Die Entgeltumwandlung ist keine Novation.40 Eine solche liegt nur vor, wenn das ursprüngliche Schuldverhältnis aufgehoben wird und ein gänzlich neues an seine Stelle gesetzt wird.41 Die Abgrenzung zur Schuldänderung erfolgt nach dem Willen der Parteien, der wirtschaftlichen Bedeutung der Änderung für das Vertragsgefüge und der Verkehrsauffassung.42 Die Entgeltumwandlung modifiziert die Hauptleistungspflicht nur geringfügig, und der Wille der Parteien ist nicht darauf gerichtet, das Arbeitsverhältnis durch die Umwandlungsabrede zu ersetzen, sondern unter Wahrung seiner Identität umzugestalten. 7. Schuldänderungsvertrag Die Entgeltumwandlung wird schließlich als einheitlicher Schuldänderungsvertrag angesehen, der die auf Geld gerichtete Vergütungsschuld inhaltlich umgestaltet.43 Der Anspruch des Arbeitnehmers sei dann in Höhe des Umwandlungsbetrages nicht mehr auf das ursprünglich vereinbarte Entgelt gerichtet, sondern auf eine künftige Versorgungsleistung bzw. deren Verschaffung. Abgeändert wird also der Arbeitsvertrag als der die einzelne Entgeltforderung erzeugende Regelung. 38

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 123. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 123. 40 Unglücklich insoweit BSG vom 14.7.2004 – B 12 KR 10/02 R – unter II.2.f) der Gründe: „Die Schuld des Arbeitgebers, das Entgelt zu zahlen, wird zukunftsgerichtet erneuert (noviert) und im Umfang der Zusage [. . .] ersetzt.“ 41 Staudinger/Löwisch (2005), § 311 Rn. 71. 42 BGH Urteil vom 19.12.1969 – V ZR 110/66 = MDR 1970, 311. 43 Konzen, S. 173; Rieble, BetrAV 2001, 584 (585); wohl auch BSG vom 14.7.2004 – B 12 KR 10/02 R – unter II. 2. f) der Gründe. 39

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8. Stellungnahme Die Entgeltumwandlungsvereinbarung kann nicht als Erlaß i. S. v. § 397 Abs. 1 BGB eines Teils der zukünftigen Entgeltforderung gegen die Gewährung einer Versorgungszusage angesehen werden. Aus einem für diese Lösung mitunter angeführten Urteil des Bundesarbeitsgerichts44 läßt sich diese Konstruktion nicht ableiten. Dort heißt es unter I.2.a)aa) der Gründe: „Vielmehr vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien, daß der Anspruch auf Barauszahlung endgültig untergeht und durch einen Versorgungsanspruch ersetzt wird.“

Diese Aussage schildert nur das Ergebnis einer Entgeltumwandlung. Einen rechtlichen Weg dorthin läßt sich ihr nicht entnehmen. Ein Erlaß scheidet aus, da die Versorgungszusage keine Gegenleistung für den zukünftigen Verzicht darstellt. Der Arbeitgeber würde nämlich dann die Versorgungszusage erteilen, weil der Arbeitnehmer auf einen Teil seines Lohnanspruchs verzichtet. Richtig ist der diesem Verständnis des Synallagmas zugrundeliegende Gedanke, daß der Arbeitgeber nur deshalb zur Zusage bereit ist, weil der Arbeitnehmer sich verpflichtet, die Versorgungsleistungen wirtschaftlich zu finanzieren. Der Erlaß bezieht sich aber auf eine einzelne Forderung und ist als Verfügungsgeschäft dinglicher Natur, er ist abstrakt und findet seine Rechtsgrundlage im zugehörigen Verpflichtungsgeschäft.45 Daher kann ein Erlaß nicht Rechtsgrund sein. Erlaß i. S. v. § 397 BGB ist nur der selbständige Verzicht auf eine ebenso selbständige Forderung.46 Eine Einordnung als Leistung an Erfüllungs statt scheidet nicht bereits deshalb aus, weil die Abrede vor der Vornahme der Erfüllungshandlung getroffen wird. Dies ist, anders als der Wortlaut des § 364 Abs. 1 BGB nahelegt, möglich und begründet dann das Recht, eine bestimmte andere Leistung an Erfüllungs statt hingeben oder verlangen zu können (rechtsgeschäftliche Ersetzungsbefugnis).47 Eine solche Vereinbarung vermittelt aber nur eine zusätzliche Erfüllungsmöglichkeit. Die ursprünglich vereinbarte Leistung kann als die geschuldete ebenso erbracht werden. Macht eine Partei von ihrer Ersetzungsbefugnis Gebrauch, so führt dies zu einem Erlöschen der ursprünglichen Schuld durch eine Leistung an Erfüllungs statt i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB. 44 BAG Urteil vom 26.6.1990 – 3 AZR 641/88 = BAGE 65, 215 (220) = DB 1990, 2475 (2476). 45 MünchKommBGB/Schlüter, § 397 Rn. 6 m. w. N. 46 Staudinger/Rieble (2005), § 397 Rn. 35. 47 BGH Urteil vom 18.1.1967 – VII ZR 209/64 unter I.3. der Gründe = BGHZ 46, 338 (342) m. w. N.; BGH Urteil vom 30.11.1983 – VII ZR 190/82 = BGHZ 89, 126, (128) m. w. N. zur Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens beim Neuwagenkauf.

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Darin unterscheidet sich die Vereinbarung einer Ersetzungsbefugnis von einem Schuldänderungsvertrag. Durch einen solchen wird der Inhalt der geschuldeten Leistung abgeändert.48 Die Parteien vereinbaren eine andere Leistung als die geschuldete, nur diese allein ist nach ihrem Willen erfüllungstauglich.49 Sieht man die Umwandlungsabrede als Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs statt an, bleibt der ursprüngliche Entgeltanspruch in voller Höhe erhalten und folglich durch Zahlung erfüllbar. Der Anspruch geht erst unter, wenn die andere Leistung statt der Zahlung erbracht wird. Da eine Entgeltumwandlung ausschließlich einer den Bedürfnissen des Arbeitnehmers entsprechenden Verteilung seines Einkommens dient, kann die Ersetzungsbefugnis nur ihm zustehen. Er kann dauerhaft wählen, ob er Vergütung oder Versorgung wählt, obwohl dies den Arbeitgeber belastet, weil dieser sich nicht auf einen gleichmäßigen Aufbau der Altersversorgung einstellen kann. Eine solche Ersetzungsbefugnis entspricht daher regelmäßig nicht dem Parteiwillen. Wesen der Entgeltumwandlung ist das Gewähren einer Versorgungszusage anstelle künftiger Ansprüche, indem – anders als bei der nur wirtschaftlichen Entgeltumwandlung – die Versorgungszusage an die Erfüllung des Tatbestandes der Entgeltregelung geknüpft wird. Im Zeitpunkt der Abrede liegen sowohl die zu erbringende Arbeitsleistung (die zu erweisende Betriebstreue etc.) als auch die dazu im Synallagma stehende Entgeltzahlung noch in der Zukunft. In dieser Situation treffen die Parteien die Umwandlungsvereinbarung. Verabredet wird, daß der Arbeitnehmer in Zukunft ein reduziertes Entgelt und eine Versorgungszusage erhält, wobei beide Leistungen an den Tatbestand der Entgeltregelung gekoppelt sind. Berücksichtigt man den zeitlichen Hintergrund hinreichend, wird deutlich, daß Versorgungszusage und Entgelt nicht ersetzbar nebeneinander stehen, sondern allein und für beide Seiten verbindlich die Versorgungszusage neben dem reduzierten Entgelt als Gegenleistung für die Erfüllung des Tatbestandes der Entgeltregelung zugesagt werden. Aufgrund dieses Gegenseitigkeitsverständnisses bedarf es auch keiner gesonderten Abrede, in der sich der Arbeitnehmer verpflichtet, der Umwandlung zuzustimmen. Für ein zweistufiges Umwandlungsmodell spricht, daß jedes Erfüllungsgeschäft einer Causa bedarf. Eine solche zweistufige Lösung ist aber nur erforderlich, wenn man ein Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen der Verpflichtung zur Umwandlung und dem Versorgungsversprechen annimmt. 48 49

MünchKommBGB/Wenzel, § 364 Rn. 1. Mißverständlich insoweit Staudinger/Olzen (2000), § 364 Rn. 10.

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Die Umwandlungsvereinbarung ist daher als ein Schuldänderungsvertrag anzusehen, der die Leistungspflichten des Arbeitgebers modifiziert. Der so abgeänderte Arbeitsvertrag ist Grund zum Behaltendürfen der späteren Versorgungsleistung. Die Änderungsvereinbarung bedarf ebensowenig einer Causa wie der ursprüngliche Arbeitsvertrag. Durch Einordnung als Schuldänderungsvertrag, der die Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers modifiziert, läßt sich die Entgeltumwandlung zudem besser in das allgemeine Leistungsstörungsrecht eingliedern.50 So behält der Arbeitnehmer die Versorgungszusage im Falle eines Annahmeverzug des Arbeitgebers (§ 615 BGB) oder bei einer vorübergehenden Verhinderung i. S. v. § 616 BGB. Umgekehrt hat er etwa für die Zeiten eines Streikes, der die beiderseitigen Hauptleistungspflichten suspendiert, keinen Anspruch auf die Versorgungszusage.51 Für die Arbeitszeiten, die wegen Krankheit oder eines Feiertages entfallen, behält er infolge der systematischen Ausnahmevorschriften zu § 326 Abs. 1 BGB, §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 EFZG, auch seine Versorgungszusage. Denn von deren anspruchserhaltender Wirkung werden alle Leistungen des Arbeitgebers erfaßt, die der Arbeitnehmer als Gegenleistung für seine Arbeit erhält.52 Umstritten ist die Rechtsnatur von Schuldänderungsverträgen. Schuldänderungsverträgen wird mitunter der Charakter eines Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfts zuerkannt.53 Ein Verpflichtungscharakter kommt ihm zu, weil sich durch ihn eine Person zu einem Tun oder Unterlassen verbindlich bereit erklärt, das vom im ursprünglichen Schuldverhältnis zugesagten Verhalten abweicht. In der Umwandlungsabrede gibt der Arbeitgeber verbindlich für die Zukunft als Gegenleistung für die Erfüllung des Tatbestandes einer Entgeltregelung neben dem reduzierten Entgelt die Versorgungszusage ab. Verfügungscharakter kommt einem Schuldänderungsvertrag aber nur zu, wenn man ein Rechtsverhältnis, insbesondere ein Schuldverhältnis als Ganzes, als tauglichen Verfügungsgegenstand ansieht.54 Unbestritten eine Verfügung ist ein Rechtsgeschäft, das darauf gerichtet ist, auf ein bestehendes 50

Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 51. Würde als Durchführungsweg eine Direktversicherung gewählt und sähe der Versicherungsvertrag eine monatliche Prämienzahlung vor, erfolgte die Dotierung durch den Arbeitgeber bei einem einmonatigen Streik im Valutaverhältnis ohne Rechtsgrund. Dies gilt es bei der Gestaltung des Versicherungsverhältnisses zu beachten. 52 Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge/Dunkl, § 2 EFZG Rn. 29; Kaiser/Dunkl/Hold/ Kleinsorge/Hold, § 4 EFZG Rn. 11. 53 Larenz, § 7 II, S. 89. 54 Für diesen weiten Verfügungsbegriff etwa MünchKommBGB/Schramm, § 185 Rn. 8; Soergel/Leptien, § 185 Rn. 7; Larenz/Wolf, § 23 Rn. 37. 51

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Recht unmittelbar einzuwirken.55 Beschränkt man den Verfügungsgegenstand auf Rechte,56 kommt einem Schuldänderungsvertrag kein Verfügungscharakter zu. Denn er ist nicht auf eine unmittelbare Änderung eines Rechts gerichtet, sondern sein Änderungsgegenstand ist ein Rechtsverhältnis. Er ist allein auf die Begründung schuldrechtlicher Pflichten gerichtet, die auch darin bestehen können, auf ein bestehendes Recht einzuwirken, also eine Verfügung vorzunehmen. Der enge Verfügungsbegriff ist vorzuziehen, um die Unterscheidung der Rechtsgeschäfte nach ihrer Wirkung nicht zu verwischen, die der Einteilung in Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte zugrunde liegt. Die Umwandlungsabrede teilt somit die Rechtsnatur des durch sie abgeänderten Vertrages und ist schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft. Abschließend ist zu bemerken, daß zwar ein einheitlicher Schuldänderungsvertrag dem Interesse der Parteien am besten gerecht wird. Gleichwohl genügt auch die Vereinbarung einer Ersetzungsbefugnis den gesetzlichen Anforderungen einer Entgeltumwandlung. Erscheint den Vertragsparteien diese im Einzelfall günstiger, können sie eine solche aufgrund der Vertragsfreiheit wählen. Treffen sie keine Wahl, ist die Umwandlungsabrede als Schuldänderungsvertrag auszulegen, da dies dem Parteiwillen am besten entspricht.

III. Entgeltumwandlung und Kollektivvereinbarung 1. Tarifvertrag a) Individualvertragliche Umwandlung von Tarifentgelt Abzugrenzen von einer Entgeltumwandlung durch den Tarifvertrag selbst, ist zunächst die individualvertragliche Umwandlung tarifvertraglicher Entgeltansprüche. Diese unterscheidet sich in ihrer rechtlichen Konstruktion nicht von der Umwandlung anderer, nichttarifvertraglicher Ansprüche. Jedoch stellt sich bei einer Vereinbarung, die auf Umwandlung tarifvertraglicher Ansprüche gerichtet ist, die Frage ihrer rechtlichen Zulässigkeit. Problematisch ist dies allerdings nur, wenn die Parteien des Arbeitsverhältnisses an den Tarifvertrag gebunden sind und dadurch ein Abweichen vom Tarifvertrag bzw. ein Beruhen des Entgeltanspruchs auf Tarifvertrag überhaupt möglich ist. Die Parteien des Arbeitsverhältnisses müssen dafür beiderseits tarifgebunden sein, §§ 4 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1 TVG.57 55 BGH Urteil vom 24.10.1979 – VIII ZR 289/78 unter II.2.b)bb) der Gründe = BGHZ 75, 221 (226). 56 Köhler, § 5 Rn. 13; Medicus, AT, Rn. 208. 57 Die beiderseitige Tarifgebundenheit ist gem. § 5 Abs. 4 TVG entbehrlich, wenn der Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt wurde.

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Als rechtliche Grenzen für die individualvertragliche Umwandlung tarifvertraglicher Ansprüche kommen § 17 Abs. 5 BetrAVG und § 4 Abs. 3 TVG in Betracht. Nichts über die rechtliche Zulässigkeit der Umwandlung tarifvertraglicher Ansprüche durch Individualvertrag sagt dagegen § 17 Abs. 3 BetrAVG aus. Die Vorschrift regelt, von welchen Vorschriften des BetrAVG durch Tarifoder Individualvertrag abgewichen werden kann und unter welchen Voraussetzungen dies möglich ist.58 Nach § 17 Abs. 5 BetrAVG kann eine Umwandlung von Entgeltansprüchen, die auf einem Tarifvertrag beruhen, nur vorgenommen werden, soweit dies durch Tarifvertrag vorgesehen oder zugelassen ist. Nach § 4 Abs. 3 TVG sind vom Tarifvertrag abweichende Vereinbarungen nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung zugunsten des Arbeitnehmers enthalten. Fraglich ist, welcher Regelungsgehalt § 17 Abs. 5 BetrAVG zukommt und wie sich die Vorschrift zu § 4 Abs. 3 TVG verhält. In § 17 Abs. 5 BetrAVG wird unterschieden zwischen „durch Tarifvertrag vorgesehen“ und „durch Tarifvertrag zugelassen“. Verstünde man unter „durch Tarifvertrag vorgesehen“, daß der Tarifvertrag die Entgeltansprüche ohne eine Mitwirkung der tarifgebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber unmittelbar umwandelt,59 so käme der Norm insoweit hinsichtlich der Zulässigkeit einer Umwandlung von Tarifentgelt durch Individualvertrag oder Betriebsvereinbarung keine Bedeutung zu. Die Zulässigkeit einer Entgeltumwandlung unmittelbar durch den Tarifvertrag selbst ergibt sich schon aus § 1 Abs. 1 TVG. Richtigerweise ist wohl gemeint, daß der Tarifvertrag eine Umwandlung durch Individualvertrag oder Betriebsvereinbarung ausdrücklich zuläßt.60 „Zugelassen“ ist die Umwandlung tarifvertraglicher Entgeltansprüche, wenn der Tarifvertrag eine Öffnungsklausel enthält, die eine Umwandlung tarifvertraglich geregelter Entgeltansprüche durch Betriebsvereinbarung oder Individualvertrag gestattet.61 Insoweit unterscheidet sich die Regelung im Ergebnis nicht von § 4 Abs. 3 TVG. Weil ihr das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG aber fehlt, ist der Bedeutungsgehalt der Norm umstritten. 58 Ausführlich dazu: Höfer, Betriebsrentenrecht, Rn. 280 ff. mit Nachweisen zum Streitstand hinsichtlich der Reichweite der zulässigen Abweichung von § 1a BetrAVG durch Tarifvertrag. 59 So Blomeyer, DB 2001, 1413 (1416); Heither, F., NZA 2001, 1275 (1277). 60 Klemm, NZA 2002, 1123 (1127). 61 Klemm, NZA 2002, 1123 (1127).

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Nach einer Ansicht handele es sich um eine rein deklaratorische Vorschrift, die das Günstigkeitsprinzip unberührt lasse.62 § 17 Abs. 5 BetrAVG sei im Gesetzesentwurf zum AVmG63 noch nicht enthalten gewesen, sondern erst im Abschlußbericht64. Nach der dort gegebenen Begründung stelle die Norm sowohl eine Klarstellung des geltenden Rechts dar, als auch solle sie den Tarifvorrang sichern, soweit es um die Umwandlung tarifvertraglicher Entgeltansprüche gehe. Da eine Norm aber nicht einerseits lediglich das geltende Recht klarstellen und andererseits einen Tarifvorrang begründen könne und zugleich über das grundsätzlich für eine Abweichung nach § 4 Abs. 3 TVG maßgebliche Günstigkeitsprinzip überhaupt keine Aussage getroffen worden sei, könne nicht angenommen werden, die Norm wollte dieses außer Kraft setzen. Sähe man § 17 Abs. 5 BetrAVG als Spezialvorschrift an, behandelte diese wesentlich Gleiches ohne sachlichen Grund ungleich. Denn die Zulässigkeit unechter Umwandlung von Tarifentgelt und Beitragszahlungen des Arbeitnehmers aus Tarifentgelt bei einer Eigenbeitragszusage (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG) würden von der Regelung nicht erfaßt. Für eine deshalb gebotene verfassungskonforme Auslegung bliebe die Möglichkeit, den Ausschluß des Günstigkeitsprinzips auszudehnen oder die Norm als rein deklaratorisch zu verstehen. Eine Ausdehnung müsse aber ausscheiden, da das Günstigkeitsprinzip die zwingende Wirkung der tarifvertraglichen Normen auf Mindestarbeitsbedingungen beschränke und so der von Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Arbeitsvertragsfreiheit Rechnung trage. Für einen Eingriff in die Arbeitsvertragsfreiheit fehle aber ein rechtfertigender Sachgrund. Daher bleibe nur ein deklaratorisches Verständnis.65 Ferner wird vertreten, mit der Norm habe der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, daß er die Entgeltumwandlung stets für ungünstiger oder neutral halte, und folglich eine Entgeltumwandlung stets am Günstigkeitsvergleich scheitere. Eine Umwandlung sei deshalb nur bei einer tarifvertraglichen Öffnungsklausel möglich.66 Nach anderer Ansicht lasse die Norm erkennen, daß der Gesetzgeber eine Entgeltumwandlung stets als günstiger erachte. Die Norm solle den Tarifvorrang stärken, indem sie den Tarifvertragsparteien die Entscheidung über62 Rieble, BetrAV 2001, 584 (588); in diese Richtung auch Schliemann, BetrAV 2001, 732 (735), der § 17 Abs. 5 BetrAVG als „spezielles tarifvertragliches Umwandlungsverbot“ bezeichnet, aber zugleich meint, dieses Verbot hätte keine praktische Wirkung, wenn eine Unwandlungsvereinbarung für den Arbeitnehmer günstiger i. S. d. § 4 Abs. 3 TVG wäre. 63 BT-Drucks. 14/4595, S. 29. 64 Abschlußbericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks. 14/5150, S. 43. 65 Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 354 ff. 66 Blomeyer, DB 2001, 1413.

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lasse, ob das Tarifentgelt umgewandelt werden kann. § 17 Abs. 5 BetrAVG stelle insoweit eine betriebsrentenrechtliche Spezialnorm dar, die unabhängig vom Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG nur bei tarifvertraglicher Öffnungsklausel eine Umwandlung von Tarifentgelt gestatte.67 Für das Verständnis als Spezialvorschrift sprechen zunächst der Wortlaut und die Systematik. Hätte der Gesetzgeber durch die Aufnahme des § 17 Abs. 5 BetrAVG nämlich nicht eine von § 4 Abs. 3 TVG abweichende Norm schaffen wollen, hätte es dieses Absatzes nicht bedurft. Und erst recht wäre keine Übergangsregelung erforderlich gewesen, wie sie § 30h BetrAVG enthält. Spekulativ erscheinen im Hinblick auf die Gesetzesbegründung die Meinungen, der Gesetzgeber habe in dieser Vorschrift ein eigenes Günstigkeitsurteil bezüglich der Entgeltumwandlung abgegeben. Zum einen, weil aufgrund der Regelung sowohl auf ein positives als auch auf ein negatives Urteil geschlossen werden kann. Zum anderen, weil sich die Gesetzesbegründung nur zu dem Ziel äußert, den Tarifvorrang zu sichern, zur (Un)günstigkeit der Entgeltumwandlung aber schweigt: „(. . .) Mit der Regelung soll in Bereichen, in denen Entgelte auf tariflicher Grundlage beruhen, auch dann der Tarifvorrang gelten, soweit es sich um die Modifizierung dieser Entgeltansprüche zu Gunsten des Erwerbs von Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung handelt. Die Regelung ist eine Klarstellung des geltenden Rechts bezüglich der Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien in Fragen des Entgelts der Arbeitnehmer. (. . .)“.68

Dies kann als Hinweis auf die zwingende Wirkung tarifvertraglicher Normen nach § 4 Abs. 1 S. 1 TVG gedeutet werden, die freilich durch das Günstigkeitsprinzip von vornherein beschränkt ist. Versteht man § 17 Abs. 5 BetrAVG als Ausfluß des letzten Gedankens, kann der Norm nur eine deklaratorische Wirkung beigemessen werden. Zudem ist ein deklaratorisches Verständnis auch aufgrund verfassungskonformer Auslegung geboten. Ein gesetzliches Verbot einer für den Arbeitnehmer günstigeren Individualvereinbarung griffe in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Vertragsfreiheit ein, was eines rechtfertigenden Grundes bedürfte. An einem solchen fehlt es aber hier. Von Bedeutung ist die Auseinandersetzung vor allem dann, wenn man eine subjektive Günstigkeit anerkennt, die dadurch begründet wird, daß dem Arbeitnehmer ein Wahlrecht zwischen dem Tarifentgelt und einer Umwandlung tarifvertraglichen Entgelts verschafft wird.69 Denn ansonsten ist eine 67

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 17 Rn. 218; Henning, S. 181 f. Abschlußbericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks. 14/5150, S. 43. 69 Zur Günstigkeit aufgrund eines Wahlrechts allgemein: Löwisch/Rieble, TVG, § 4 Rn. 318 ff.; speziell bei Entgeltumwandlung: Rieble, BetrAV 2001, 584 (588 f.). 68

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§ 1 Entgeltumwandlung: Begriff und Dogmatik

individualvertragliche Umwandlung von Tarifentgelt ohne Öffnungsklausel ausgeschlossen. Sieht man § 17 Abs. 5 TVG als Spezialnorm, ist die Öffnungsklausel stets erforderlich. Aber auch bei nur deklaratorischem Verständnis kann eine wertgleiche Umwandlung allenfalls als neutral angesehen werden, weshalb sich die zwingende Regelung des Tarifvertrags durchsetzt. Auch eine überproportionale Umwandlung ist nicht uneingeschränkt günstiger, da unsicher ist, ob der Arbeitnehmer den Vorteil erleben wird. b) Entgeltumwandlung durch Tarifvertrag In einem Tarifvertrag können die Tarifvertragsparteien alle Rechte und Pflichten eines Arbeitsverhältnisses regeln.70 Grundsätzlich kann daher ein Tarifvertrag die Entgeltumwandlung unmittelbar vornehmen. Diesbezüglich sagt § 17 Abs. 5 BetrAVG nichts aus.71 Sein Regelungsgegenstand ist allein die Zulässigkeit einer Umwandlung von Tarifentgelt durch Individual- oder Betriebsvereinbarung. Er begrenzt insoweit die Privatautonomie der beiderseits Tarifgebundenen. Dagegen schränkt er nicht die Reichweite der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien aus § 1 Abs. 1 TVG ein. Dies ergibt sich eindeutig aus der Gesetzesbegründung, nach der die Vorschrift allein den Tarifvorrang sichern will.72 Eine Entgeltumwandlung unmittelbar durch Tarifvertrag ist auch rechtlich möglich. Die Tarifvertragsparteien können einen Entgeltanspruch aus einem bereits bestehenden Tarifvertrag und damit einen dem Grunde nach schon entstandenen Anspruch für die Zukunft umwandeln.73 An die Stelle des Entgelts tritt dann als künftige Gegenleistung für die Erfüllung des Tatbestandes der Entgeltregelung in Höhe des vereinbarten Betrages die Versorgungszusage. Abzugrenzen ist davon – wie bei individualvertraglicher Entgeltumwandlung – die wirtschaftliche Umwandlung, welche die Tarifvertragsparteien selbstverständlich ebenso vereinbaren können. Theoretisch denkbar ist eine Entgeltumwandlung aber auch innerhalb einer Tarifrunde. Die Tarifvertragsparteien könnten zunächst einen Entgeltanspruch vereinbaren und diesen anschließend umwandeln.74 Diese zweistufige Vorgehensweise kommt in Betracht, wenn die Versorgungszusage nach dem Willen der Tarifvertragsparteien als Gegenleistung für die Erfül70

Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rn. 42. So aber Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 17 Rn. 230; Henning, S. 184; Höfer, Betriebsrentenrecht, Rn. 588. 72 Abschlußbericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks. 14/5150, S. 43. 73 Blomeyer, DB 2001, 1413 (1416). 74 Zu einer ähnliche Konstruktion für einen nachwirkenden Tarifvertrag: Löwisch/ Rieble, § 4 Rn. 413. 71

B. Dogmatik

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lung des Tatbestands der neuen Entgeltregelung gewährt werden soll. Vereinbarten die Tarifvertragsparteien sogleich die Versorgungszusage als Gegenleistung, so läge betriebliche Altersversorgung i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG vor. Die Vereinbarung ginge über die Anforderungen des Gesetzes hinaus, da die Versorgungszusage nicht nur an das Bestehen des Arbeitsverhältnisses, sondern an die jeweils synallagmatische Gegenleistung geknüpft würde. Den gesetzlichen Anforderungen einer Entgeltumwandlung nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG genügte die Vereinbarung nicht, weil ein zuvor dem Grunde nach bestehender Entgeltanspruch nicht vorgelegen hätte. Demgegenüber erfüllt die zweiaktige Vorgehensweise die Voraussetzungen der Legaldefinition. Sie ist sinnvoll, wenn die Vorteile der Entgeltumwandlung wie etwa die sofortige gesetzliche Unverfallbarkeit nach § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG und der damit verbundene sofortige gesetzliche Insolvenzschutz nach § 7 Abs. 2 BetrAVG zur Anwendung gelangen sollen. 2. Betriebsvereinbarung Ebenso wie den Tarifvertragsparteien steht es den Parteien einer Betriebsvereinbarung, Betriebsrat und Arbeitgeber, frei, eine Entgeltumwandlungsabrede für eine von ihnen geschaffene schuldrechtliche Verpflichtung zu treffen. Sie können eine bestehende Vereinbarung, die etwa eine betriebliche Gratifikation für die Betriebszugehörigkeit am 1. November eines Jahres vorsieht, für die Zukunft abändern und anstelle des Geldanspruchs die Versorgungszusage vereinbaren. Auch können sie bei einer neu zu schließenden Vereinbarung zunächst Entgelt als Gegenleistung vorsehen und dann dieses in einem zweiten Schritt ganz oder teilweise durch die Versorgungszusage ersetzen. Diese Vorgehensweise ist nicht durch den dem Arbeitnehmer nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG eingeräumten Anspruch ausgeschlossen. Weder dem Anspruch als solchem noch seinem Regelungszusammenhang läßt sich ein dies ausschließender „Individualvorbehalt“ des Arbeitnehmers entnehmen. Vielmehr ergibt sich die rechtliche Befugnis hierzu schon aus der allgemeinen Zuständigkeit des Betriebsrats zur Regelung sozialer Angelegenheiten des Betriebs (§§ 77, 88 BetrVG). Nicht gänzlich verwehrt ist dem Betriebsrat auch die Umwandlung individualvertraglicher Ansprüche. So können umstrukturierende Betriebsvereinbarungen nicht nur Betriebsvereinbarungen, sondern auch Gesamtzusagen, also eine arbeitsvertragliche Einheitsregelung, abändern, wenn die Abänderung dem kollektiven Günstigkeitsprinzip genügt.75 75 BAG GS Beschluß vom 16.9.1986 unter C.II.2. und 3. der Gründe = BAGE 53, 42 (58 ff.) = NZA 1987, 168 (172 f.) = DB 1987, 383 (385 f.).

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§ 1 Entgeltumwandlung: Begriff und Dogmatik

Ob eine Betriebsvereinbarung tarifvertragliche Entgeltansprüche umwandeln kann, hängt vom Verständnis des § 17 Abs. 5 BetrAVG ab. Sieht man ihn als lex specialis zu § 4 Abs. 3 TVG an, ist eine Umwandlung nur möglich, wenn der Tarifvertrag eine Öffnungsklausel enthält. Hält man ihn für eine deklaratorische Vorschrift, ist eine Umwandlung, die den Anforderungen des Günstigkeitsprinzips genügt, rechtlich möglich.76 Abzugrenzen von einer Entgeltumwandlung unmittelbar durch Betriebsvereinbarung ist eine individualvertragliche Umwandlung sich aus einer Betriebsvereinbarung ergebender Entgeltansprüche. Da eine Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG grundsätzlich unmittelbar und zwingend gilt, können die sich aus ihr ergebenden Ansprüche nicht unbegrenzt umgewandelt werden. Möglich ist eine Umwandlung zum einen dann, wenn die Betriebsvereinbarung eine Umwandlung gestattet. Zum anderen gilt das Günstigkeitsprinzip, obwohl in § 77 Abs. 4 BetrVG nicht ausdrücklich enthalten, auch für Betriebsvereinbarungen.77 Dieses ist für eine individualvertragliche Umwandlung eines auf einer Betriebsvereinbarung beruhenden Entgelts nicht durch § 17 Abs. 5 BetrAVG ausgeschlossen. Unabhängig davon, welcher Ansicht man zur Bedeutung der Vorschrift folgt, findet sie aufgrund des eindeutigen Wortlauts auf Betriebsvereinbarungen keine Anwendung. Folglich ist eine individualvertragliche Umwandlung bei positivem Günstigkeitsurteil möglich.

C. Durchführungswege Das Betriebsrentengesetz stellt für die Durchführung der betrieblichen Altersversorgung fünf Wege bereit: Direktzusage, Direktversicherung, Pensionskasse, Pensionsfonds und Unterstützungskasse. Die Entgeltumwandlung ist in jedem von ihnen möglich. Der vereinbarte Durchführungsweg bestimmt, ob zur Erfüllung der Umwandlungsabrede Rechtsverhältnisse mit externen Versorgungsträgern zu schließen sind, die im Versorgungsfall dann die zugesagten Leistungen erbringen sollen. Die Wahl des Durchführungswegs hat auch Einfluß auf den Insolvenzschutz und bestimmt in hohem Maße die Rechtsstellung der Beteiligten in der Insolvenz. Insbesondere wenn der Arbeitgeber selbst als Vertragspartner diese Verträge schließt, könnten diese bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Verwaltungsbefugnis des Insolvenzverwalters unterliegen. Darüber hinaus haben die Durchführungswege teilweise jeweils unterschiedliche steuer- und sozialversicherungsrechtliche Auswirkungen, die es 76

Dazu schon oben unter § 1 B.III.1.a). BAG GS Beschluß vom 16.9.1986 unter C.II.2. und 3. der Gründe = BAGE 53, 42 (58 ff.) = NZA 1987, 168 (172) = DB 1987, 383 (385); Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 141 ff. 77

C. Durchführungswege

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auch im Insolvenzverfahren zu beachten gilt. Im folgenden sollen deshalb die einzelnen Durchführungswege, ihre jeweiligen Vorzüge und insolvenzrechtliche Brisanz kurz im Zusammenhang vorgestellt werden.

I. Direktzusage Wird die betriebliche Altersversorgung durch den Arbeitgeber selbst durchgeführt, spricht man von einer unmittelbaren Versorgungszusage oder Direktzusage. Der Arbeitgeber sagt dem Arbeitnehmer zu, für den Eintritt des Versorgungsfalls – Alter, Invalidität oder Tod – Leistungen aus seinem Vermögen zu erbringen. Unmittelbar ist die Zusage, weil der Arbeitgeber sich nicht eines rechtlich selbständigen Versorgungsträgers bedient. Da die Einschaltung einer dritten Zwischenperson unterbleibt, trägt der Arbeitgeber selbst das Risiko des Eintritts des Versorgungsfalls und des je nach Vereinbarung vorhersehbaren oder nicht vorhersehbaren Umfangs der Versorgungsleistungen.78 Von den fünf Durchführungswegen ist die unmittelbare Versorgungszusage mit Abstand am weitesten verbreitet. Rund 54% der Versorgungsberechtigten haben eine Direktzusage von ihrem Arbeitgeber erhalten.79 Obwohl der Arbeitgeber selbst das Versorgungsrisiko übernimmt, ist die Entgeltumwandlungsdirektzusage kein aufsichtspflichtiges Versicherungsgeschäft i. S. v. § 1 VAG. Die Entgeltumwandlung kommt ausschließlich innerhalb eines Dienstverhältnisses vor. Durch die wirtschaftliche Unselbständigkeit unterscheidet sie sich von einem Versicherungsgeschäft.80 Die unmittelbare Versorgungszusage kann auf laufende Rentenzahlungen oder auf die Zahlung eines einmaligen Kapitalbetrages bei Eintritt des Versorgungsfalls gerichtet sein. Ausgaben fallen für den Arbeitgeber in beiden Fällen erst bei Eintritt des Versorgungsfalls an. Die Finanzierung der Altersvorsorge kann auf unterschiedliche Weise erfolgen.81 Der Arbeitgeber kann während der Anwartschaftszeit laufend Rückstellungen in Höhe des jeweiligen Barwerts der zu erbringenden Leistungen nach versicherungsmathematischen Grundsätzen unter Berücksichtigung eines bestimmten Rechnungszinsfußes bilden (Anwartschaftsdeckungsverfahren). Möglich ist auch, auf das Leben des Zusageempfängers eine Versicherung abzuschließen, wobei das Bezugsrecht aus dieser Versicherung allein dem Arbeitgeber zusteht (Rückdeckungsverfahren). Schließlich kann der Arbeitgeber die Versor78 79 80 81

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 202. Ahrend/Förster/Rühmann, BetrAVG, § 1b Rn. 25. Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 1182; Prölss/Präve, VAG, Rn. 44 mit 46. Näher Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 205–209 m. w. N.

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§ 1 Entgeltumwandlung: Begriff und Dogmatik

gungsleistungen aus dem Ertrag des Jahres erbringen, in dem die Ruhegeldleistung jeweils fällig wird (deckungsloses Zahlungsverfahren). Trifft den Arbeitgeber eine handelsrechtliche Buchführungspflicht, ist das deckungslose Zahlungsverfahren nur noch für laufende Pensionen oder für Anwartschaften zulässig, wenn der Zusageempfänger einen Anspruch auf diese vor dem 1. Januar 1987 erworben hat oder sich sein vor diesem Zeitpunkt erworbener Anspruch nach dem 31. Dezember 1986 erhöht. Nach Art. 28 Abs. 1 S. 1 EGHGB besteht nur dann ein Passivierungswahlrecht. Für nach dem 1. Januar 1987 gegebene Zusagen besteht eine Passivierungspflicht nach § 249 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 HGB. Denn eine unmittelbare Versorgungszusage stellt eine ungewisse Verbindlichkeit dar, da es sich bei dieser um eine unkompensierte rechtliche Verpflichtung handelt, die quantifizierbar und hinreichend sicher ist.82 Für den Arbeitgeber kommt der unmittelbaren Versorgungszusage vor allem wegen der steuerlichen Rückstellungsmöglichkeiten Bedeutung zu.83 Für Pensionsverpflichtungen können Rückstellungen gebildet werden, wenn sie die Anforderungen des § 6a Abs. 1 EStG erfüllen, was bei einer auf einer Entgeltumwandlung beruhenden Direktzusage regelmäßig der Fall ist. Aufgrund der handelsrechtlichen Passivierungspflicht für Neuzusagen müssen die Rückstellungen nach dem Maßgeblichkeitsgrundsatz auch in der Steuerbilanz ausgewiesen werden.84 Eine Rückstellung darf gem. § 6a Abs. 2 Nr. 1 EStG bei Zusagen ab dem 1. Januar 2001 bereits für das Wirtschaftsjahr gebildet werden, in welchem die Versorgungsanwartschaft erdient wird, weil bei Entgeltumwandlung nach § 1b Abs. 5 BetrAVG eine sofortige Unverfallbarkeit eintritt.85 Die Pensionsrückstellungen können als Betriebsausgaben i. S. d. § 4 Abs. 4 EStG geltend gemacht werden. Durch die entsprechende Gewinnminderung kommt es zunächst zu einer Einsparung bei den erfolgsabhängigen Steuern. Die Liquidität des Unternehmens wird in diesem Umfang erhöht, so daß insoweit die Aufnahme von Fremdkapital nicht notwendig ist und somit Fremdkapitalzinsen eingespart werden können. Nach Eintritt des Versorgungsfalls sind die Rückstellungen aufzulösen, was sich gewinnsteigernd und damit steuererhöhend auswirkt. Insgesamt wird also ein Steuerstundungseffekt erzielt.86 82

MünchKommHGB/Ballwieser, § 249 Rn. 28. Ausführlich Koenen, DB 1990, 1425 (1427 ff.). 84 Schmidt/Weber-Grellet, EStG, § 6a Rn. 2 f.; ausführlicher noch 25. Auflage Rn. 4 m. w. N.; a. A. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, StR A Rn. 380 m. w. N.: steuerrechtliches Passivierungswahlrecht. 85 Die zeitliche Anwendbarkeit des § 1b Abs. 5 BetrAVG ergibt sich aus § 30 f. S. 2 BetrAVG. 86 Engbroks/Heubeck, DB 1981, 2025 (2026). 83

C. Durchführungswege

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Diese betriebswirtschaftliche Bedeutung wird bei einer Entgeltumwandlung noch gesteigert. Denn das Bruttoentgelt sinkt und nach § 115 SGB IV fallen auf die für eine Entgeltumwandlung verwendeten Entgeltbestandteile bis 31. Dezember 2008 keine Sozialversicherungsbeiträge an, soweit diese 4% der jährlichen BBG der Rentenversicherung nicht übersteigen. Allerdings trifft den Arbeitgeber die Pflicht nach § 10 Abs. 1, 3 Nr. 1 BetrAVG, Beiträge an den Pensions-Sicherungs-Verein auf Gegenseitigkeit (PSVaG) zu zahlen. Die Pflicht entsteht bei sofortiger gesetzlicher Unverfallbarkeit ebenfalls bereits in dem Wirtschaftsjahr, in dem die Entgeltumwandlung erstmals erfolgt. Die Möglichkeit steuerliche Rückstellungen zu bilden, wird durch den Abschluß einer Rückdeckungsversicherung nicht berührt.87 Wird eine solche Versicherung abgeschlossen, können die für diese anfallenden Prämien als Betriebsausgaben geltend gemacht werden.88 Denn der Abschluß der Versicherung dient der Absicherung der Übernahme eines betrieblich veranlaßten Risikos. Zur Gültigkeit eines solchen Rückdeckungsversicherungsvertrages ist nach § 159 Abs. 2 VVG die schriftliche Zustimmung des Versicherten erforderlich. Das Einverständnis des Versorgungsberechtigten mit einem entsprechenden Versicherungsabschluß kann sich bereits aus der Versorgungsvereinbarung ergeben.89 Für den Arbeitnehmer hat die unmittelbare Versorgungszusage den Vorteil der nachgelagerten Besteuerung. Solange der Arbeitnehmer nur eine Versorgungsanwartschaft erdient, fehlt es insoweit an einem nach § 11 Abs. 1 EStG die Einkommensteuerpflicht auslösenden Zufluß.90 In der Leistungsphase sind die Versorgungsleistungen dann nach § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG zu versteuern. Ein Teil des Arbeitsentgelts wird dadurch von dem in der Regel hoch besteuerten Erwerbsleben in die niedriger besteuerte Ruhephase verlagert, wodurch sich eine Milderung der insgesamt zu tragenden Steuerlast infolge der Einkommensteuerprogression erreichen läßt.91 Das Bedürfnis nach einer Insolvenzsicherung ist bei diesem Durchführungsweg sehr hoch, da die Versorgungsleistung unmittelbar aus dem Vermögen des Arbeitgebers erfolgen soll. Im Falle einer Insolvenz wird aber dessen Vermögen regelmäßig nicht mehr zur Befriedigung aller persön87

Schmidt/Weber-Grellet, EStG, § 6a Rn. 12. BFH Urteil vom 28.6.2001 – IV R 41/00 unter 1. der Gründe = BetrAV 2002, 97 = DB 2001, 2426. 89 Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 1180. 90 BMF-Schreiben vom 4.2.2000 – IV C 5 – S 2332 – 11/00 abgedruckt in DB 2000, 353 f. 91 Näher Höfer, BetrAVG/Steuerrecht, Rn. 818 ff. 88

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§ 1 Entgeltumwandlung: Begriff und Dogmatik

lichen Gläubiger ausreichen, zu denen die Empfänger einer Versorgungszusage zu zählen sind. Ohne besondere gesetzliche oder vertragliche Sicherung müßten sich die Zusageempfänger mit einer lediglich quotalen Befriedigung ihrer Ansprüche zufriedengeben.

II. Direktversicherung Schließt der Arbeitgeber für die betriebliche Altersvorsorgung eine Lebensversicherung auf das Leben des Arbeitnehmers ab, und sind der Arbeitnehmer oder seine Hinterbliebenen hinsichtlich der Leistungen des Versicherers ganz oder teilweise bezugsberechtigt, spricht man gem. § 1b Abs. 2 S. 1 BetrAVG von einer Direktversicherung. Die Bezeichnung Direktversicherung bezieht sich auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Versicherer. Der Versicherer verpflichtet sich darin gegenüber dem Arbeitgeber, im Versicherungsfall an den Arbeitnehmer oder seine Hinterbliebenen Leistungen zu erbringen. Im Gegenzug übernimmt der Arbeitgeber die Pflicht zur Prämienzahlung. Als Versicherungsleistung kann sowohl die Zahlung eines einmaligen Kapitalbetrags als auch einer Rente vereinbart werden.92 Der Arbeitgeber ist als Vertragsschließender Versicherungsnehmer, der Arbeitnehmer und gegebenenfalls seine Hinterbliebenen Bezugsberechtigte. Es handelt sich dabei um einen Lebensversicherungsvertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB). Auf diesen Vertrag findet das VVG Anwendung. Die Konditionen zwischen Arbeitgeber und Versicherer werden ferner bestimmt durch die „Geschäftsbedingungen der Lebensversicherer“ (ALB). Nach § 159 Abs. 2 VVG ist zur Gültigkeit des Versicherungsvertrages das Einverständnis des Versicherten erforderlich, da kein Dritter ohne Wissen des Versicherten ein unmittelbares, finanzielles Interesse am Eintritt des Todes haben darf. Bei individuell vereinbarten Entgeltumwandlungsdirektversicherungen ergibt sich das Einverständnis mit dem Abschluß des Versicherungsvertrages auch ohne ausdrückliche Bezugnahme auf § 159 VVG aus dem Zweck der gesamten Vereinbarung.93 Wird allerdings die Entgeltumwandlungsabrede unmittelbar in einer Kollektivvereinbarung getroffen, ist zur Gültigkeit des zu ihrer Erfüllung abzuschließenden Versicherungsvertrages das gesonderte schriftliche Einverständnis des Versicherten erforderlich.94 Vom versicherungsrechtlichen Deckungsverhältnis ist das arbeitsrechtliche Valutaverhältnis zu unterscheiden. Darin verpflichtet sich der Arbeit92

Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, vor § 159 Rn. 3. Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 1188. 94 Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 1189 f.; Prölss/Martin/Kohlhosser, VVG, § 159 Rn. 14. 93

C. Durchführungswege

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geber gegenüber dem Arbeitnehmer, eine Direktversicherung zur betrieblichen Altersversorgung abzuschließen und die Prämien zu zahlen. Bei einer Entgeltumwandlung ist diese Zusage Teil der Umwandlungsabrede. Die Umwandlungsabrede ist kein Versicherungsgeschäft i. S. d. VAG, da nicht der Arbeitgeber, sondern der hinzugezogene Versicherer das Risiko gegen Entgelt übernimmt.95 Das Betriebsrentengesetz findet weitestgehend nur auf das Valutaverhältnis Anwendung. Bei einer Entgeltumwandlung legt es dem Arbeitgeber für den Durchführungsweg der Direktversicherung gegenüber dem Arbeitnehmer besondere Pflichten auf. Er muß nach § 1b Abs. 5 BetrAVG auf eine Gestaltung des Versicherungsvertrages hinwirken, die dem Arbeitnehmer ein von Anfang an unwiderrufliches Bezugsrecht einräumt, die die Möglichkeit einer Verpfändung, Abtretung oder Beleihung der Versicherungsansprüche durch ihn ausschließt, bei der die Überschußanteile nur zur Verbesserung der Leistung verwendet werden dürfen und die dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer die Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen ermöglicht. Bereits an diesen Verpflichtungen zeigt sich die grundsätzliche Trennung zwischen dem Versicherungsverhältnis und arbeitsrechtlichen Grundverhältnis. Es herrscht eine Art Abstraktionsprinzip.96 Im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ergeben sich die Rechte und Pflichten aus der Versorgungsvereinbarung, im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Versicherer ist allein der Versicherungsvertrag maßgeblich. Der große Vorteil einer Direktversicherung für den Arbeitgeber liegt im geringen Verwaltungsaufwand, da dieser weitgehend vom Versicherungsunternehmen übernommen wird.97 Ferner besteht keine Beitragspflicht gegenüber dem PSVaG nach § 10 Abs. 1 BetrAVG, wenn dem Arbeitnehmer ein unwiderrufliches Bezugsrecht eingeräumt worden ist und die Versicherungsansprüche nicht verpfändet, abgetreten oder beliehen worden sind. Die Prämien des Lebensversicherungsvertrages sind Lohnkosten, die als steuerlich abzugsfähige Betriebsausgaben den Gewinn und damit die steuerliche Bemessungsgrundlage des Arbeitgebers mindern. Im übrigen ist der Anspruch gegen die Versicherung gem. § 4b EStG nicht im Betriebsvermögen des Arbeitgebers auszuweisen. Für den Arbeitnehmer ist eine Direktversicherung neben der Möglichkeit der Steuerersparnis besonders wegen der Möglichkeit der Fortsetzung als Versicherungsnehmer bei vorzeitigem Ausscheiden interessant. Die Erspar95 96 97

Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 1201. Blomeyer/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 639. Buttler, Rn. 234.

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§ 1 Entgeltumwandlung: Begriff und Dogmatik

nis infolge nachgelagerter Besteuerung ergibt sich aber anders als bei der Direktzusage nicht aufgrund eines zunächst unterbliebenen Zuflusses, sondern erst aufgrund einer Befreiungsnorm. Denn bei einer Direktversicherung erfolgt der einkommensteuerrelevante Zufluß von Arbeitslohn im Zeitpunkt der Zahlung der Beiträge an den Versicherer, da der Arbeitnehmer einen unmittelbaren Rechtsanspruch auf die Versicherungsleistung erlangt.98 Die Prämienzahlung des Arbeitgebers ist nach § 3 Nr. 63 S. 1 EStG steuerfrei, wenn sie Gegenleistung im ersten Dienstverhältnis ist, und soweit die Prämie pro Jahr 4% der BBG in der Rentenversicherung nicht übersteigt. Allerdings muß sich die Zusage auf eine kapitalgedeckte Versorgung beziehen, die Leistungen in Form einer lebenslangen monatlichen Rente oder eines Auszahlungsplans mit Restverrentung vorsieht.99 Wird eine Versorgungszusage erst nach dem 31.12.2004 neu erteilt, erhöht sich der Freibetrag nach § 3 Nr. 63 S. 3 EStG um weitere e 1800. Hinsichtlich der Direktversicherungszusagen, die vor dem 1.1.2005 erteilt wurden, ist zwischen solchen auf Renten- und Kapitalleistungen zu unterscheiden. Ist eine Versicherungsleistung in Form einer Kapitalauszahlung zugesagt, kann weiterhin ohne besonderen Antrag eine Pauschalbesteuerung mit 20% nach § 40b EStG vorgenommen werden, soweit die Beiträge e 1752 pro Kalenderjahr nicht übersteigen, § 52 Abs. 52a S. 1 EStG. Bei Zusage einer Rentenleistung gilt dies nur, wenn der Arbeitnehmer bis zum 30.6.2005 gegenüber dem Arbeitgeber auf eine Anwendung des § 3 Nr. 63 EStG verzichtet hat, § 52 Abs. 52a S. 2 EStG. Keine steuerliche Förderung gibt es hingegen für nach dem 31.12.2004 abgeschlossene Direktversicherungen mit Kapitalleistung. Beiträge, die der Arbeitgeber in eine solche Direktversicherung einzahlt, müssen mit dem individuellen Steuersatz des Arbeitnehmers versteuert werden.100 Die Steuerbefreiung des § 3 Nr. 63 EStG findet keine Anwendung, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber nach § 1a Abs. 3 BetrAVG verlangt hat, daß die Voraussetzungen einer Förderung nach § 10a EStG (Sonderausgabenabzug) und §§ 79 ff. EStG (Altersvorsorgezulage) erfüllt werden.101 Der Arbeitnehmer kann also anstelle der nachgelagerten Besteuerung auch eine vorgelagerte wählen.102 98 BMF-Schreiben vom 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04 abgedruckt mit Anm. in: DB 2005, Beilage 2 zu Heft 18, Rn. 160 und 170. 99 Schmidt/Heinicke, EStG, § 3 „Altersvorsorge“ b)bb)(1). 100 Höreth/Schiegl, BB 2004, 2101 (2104). 101 Zu Günstigkeitsvergleich der beiden steuerlichen Förderungen: Clemens, S. 65 f. m. w. N.

C. Durchführungswege

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Soweit die Beiträge an den Direktversicherer nach § 3 Nr. 63 S. 1 EStG von der Einkommensteuer befreit sind, sind sie bis 31.12.2008 nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 ArEV auch von der Beitragspflicht in der Sozialversicherung befreit. Die Prämien wären ohne die Befreiung in § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB IV beitragspflichtig, weil es sich bei diesen dem Grunde nach um Arbeitsentgelt i. S. d. § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV handelt. Das Bedürfnis nach einer Insolvenzsicherung ist bei einer Direktversicherung im Vergleich zur unmittelbaren Versorgungszusage schon allein deshalb reduziert, weil die Versorgungsleistungen aus dem Vermögen eines wirtschaftlich und rechtlich selbständigen Dritten erfolgen sollen. Allerdings gilt die strikte Trennung von Valuta- und Deckungsverhältnis auch in der Insolvenz fort. Deshalb ist neben der vertragsgemäßen Dotierung der Versicherung vor allem die Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses für die Insolvenzfestigkeit und für das Bedürfnis nach einem gesetzlichen Insolvenzschutz entscheidend.

III. Pensionskasse Eine Pensionskasse ist nach § 118a VAG, § 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG ein rechtlich selbständiges Lebensversicherungsunternehmen, das dem Arbeitnehmer oder seinen Hinterbliebenen einen Rechtsanspruch auf seine Leistungen gewährt. Dieser Durchführungsweg hat mit der Direktversicherung gemein, daß nicht der Arbeitgeber selbst, sondern ein rechtsfähiger Dritter die Versorgungsleistungen erbringt. Gegenüber reinen Lebensversicherungsunternehmen abgrenzbar ist die Pensionskasse hingegen durch ihre spezifische Aufgabenstellung als Versorgungseinrichtung.103 Da Pensionskassen gegen Entgelt Leistungen für den Eintritt eines ungewissen Ereignisses mit Rechtsanspruch gewähren, handelt es sich um Unternehmen, die Versicherungsgeschäfte betreiben.104 Sie unterliegen daher als Versicherungsunternehmen gem. § 1 Abs. 1 VAG der Versicherungsaufsicht und können nur in der Rechtsform der Aktiengesellschaft und des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit betrieben werden (§ 7 Abs. 1 VAG). Während dies früher in aller Regel in der Rechtsform des kleinen Gegenseitigkeitsvereins i. S. v. § 53 VAG erfolgte und nur selten in der des großen, entspricht dies heute nicht mehr der Rechtswirklichkeit.105 Alle fünf im Jahr 2003 neu zugelassenen Pensionskassen sind Aktiengesellschaften.106 102

Zu Besteuerung der Direktversicherung in der Leistungsphase ausführlich: Höreth/Schiegl, BB 2004, 2101 (2104 f.). 103 Koch, BetrAV 2003, 418 (419). 104 H-BetrAV/Dresp, Teil 1, Fach 50 Rn. 29. 105 Koch, BetrAV 2003, 418. 106 Hemmer/Schmid, BetrAV 2005, 169 (182).

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§ 1 Entgeltumwandlung: Begriff und Dogmatik

Auch bei diesem externen Durchführungsweg sind die Rechtsverhältnisse zwischen Pensionskasse und Arbeitgeber, Pensionskasse und Arbeitnehmer sowie zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer strikt voneinander zu trennen. Stets gibt der Arbeitgeber im arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis eine Versorgungszusage ab, auf die das BetrAVG Anwendung findet. Bei einer Entgeltumwandlung gelten im Valutaverhältnis die für diese vorgesehenen Sonderregeln ebenso wie bei einer Direktversicherung: die Fortsetzungsrechte für entgeltlose Zeiten bei erzwungener Entgeltumwandlung nach § 1a Abs. 4 BetrAVG und bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis sowie die Bestimmung des § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG zur Verwendung der Überschußanteile und zur sofortigen gesetzlichen Unverfallbarkeit. Mehrere Gestaltungsformen gibt es für die jeweilige Beziehung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur Pensionskasse. Wird die Pensionskasse in der Rechtsform des VVaG betrieben, besteht neben dem Versicherungsverhältnis eine Mitgliedschaft in der Pensionskasse (§ 20 VAG). Regelmäßig begründet nur der Arbeitnehmer eine Mitgliedschaft, die von einem Versicherungsverhältnis zwischen ihm und der Pensionskasse begleitet wird.107 Allerdings ist es rechtlich ebenso möglich, daß nur der Arbeitgeber oder beide zugleich Mitglied im VVaG werden.108 In jedem Fall kann gem. § 20 S. 2 VAG Mitglied nur werden, wer auch ein Versicherungsverhältnis mit dem Verein eingeht. Auch wenn wie bei einer Entgeltumwandlung der Arbeitgeber alleiniger Beitragszahler sein soll, sind alle Konstruktionen rechtlich möglich: Nur der Arbeitgeber wird Mitglied des VVaG und damit Versicherungsnehmer, der Arbeitnehmer lediglich Versicherter, weshalb für ihn keine Beitragspflicht besteht.109 Allein der Arbeitnehmer wird Mitglied und Versicherungsnehmer. Von einer Zahlungspflicht gegenüber der Pensionskasse stellt ihn durch eine vertragliche Übernahme der Beitragspflicht der Arbeitgeber frei.110 Beide begründen Mitgliedschafts- und Versicherungsverhältnis, wobei wiederum der Arbeitnehmer von seiner Beitragspflicht durch eine Schuldübernahme freizustellen ist. 107

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 807. H-BetrAV/Dresp, Teil 1, Fach 50 Rn. 284. 109 H-BetrAV/Dresp, Teil 1, Fach 50 Rn. 288. 110 Eine wirksame Schuldübernahme kann gem. § 414 BGB zwischen Arbeitgeber und Pensionskasse oder gem. § 415 Abs. 1 BGB mit Genehmigung der Pensionskasse zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart werden. 108

C. Durchführungswege

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Wird die Pensionskasse in der Rechtsform der Aktiengesellschaft betrieben, wird kein gesondertes Mitgliedschaftsverhältnis zur Kasse begründet, sondern nur ein Versicherungsverhältnis, das sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer als Versicherungsnehmer abschließen können. Bei einer Versicherungsnehmerstellung des Arbeitgebers ist eine Übernahme der Prämienzahlungspflicht durch den Arbeitgeber mittels einer gesonderten schuldrechtlichen Vereinbarung des Arbeitgebers entbehrlich. Die Konstruktion des Deckungs- und des Valutaverhältnisses entspricht der bei einer Direktversicherung. Aber anders als bei der Direktversicherung, die schon aufgrund ihrer gesetzlichen Definition einen Vertragsschluß durch den Arbeitgeber verlangt, kann der Arbeitnehmer im Durchführungsweg Pensionskasse den Vertrag mit der AG als Versicherungsnehmer auch selbst schließen. Dann ist eine schuldrechtliche Vereinbarung erforderlich, die den Arbeitnehmer von der Verpflichtung freistellt, Prämien an die Pensionskasse zu richten. Der Arbeitgeber kann die an die Pensionskasse abgeführten Prämien als Betriebsausgaben geltend machen (§ 4c Abs. 1 EStG). Sie mindern seinen Gewinn und damit die steuerliche Bemessungsgrundlage. Steuerrechtlich und sozialversicherungsrechtlich werden die Zuwendungen an die Pensionskasse weitgehend wie die Prämien einer Direktversicherung behandelt. Für den Arbeitnehmer sind sie nach § 3 Nr. 63 S. 1 und 3 EStG unter den obigen Voraussetzungen und Grenzen einkommensteuerfrei. Allerdings können Arbeitnehmer mit Altzusagen für Beiträge, die den steuerfreien Höchstbetrag von 4% der BBG übersteigen, auch zukünftig die pauschale Lohnbesteuerung nach § 40b Abs. 1 EStG in Anspruch nehmen. Eine Möglichkeit zur Abwahl der pauschalen Besteuerung gibt es nicht.111 Bis zum 31.12.2008 sind sie nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 ArEV sozialversicherungsbeitragsfrei, soweit sie nach § 3 Nr. 63 S. 1 EStG steuerfrei sind. Eine Beitragspflicht zum PSVaG besteht nicht. Da die Versorgungsleistung eine wirtschaftlich und rechtlich vom Arbeitgeber getrennte Einrichtung erbringt, gefährdet die Insolvenz des Arbeitgebers die zukünftigen Versorgungsleistungen nicht unmittelbar. Allerdings gilt ebenso wie bei der Direktversicherung die strikte Trennung von Valutaund Deckungsverhältnis. Neben der vertragsgemäßen Dotierung der Pensionskasse sind deshalb vor allem die Versicherungsnehmerstellung und die Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses für die Insolvenzfestigkeit entscheidend. 111

Buttler, Rn. 338.

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§ 1 Entgeltumwandlung: Begriff und Dogmatik

IV. Pensionsfonds Ein Pensionsfonds ist nach § 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG eine rechtsfähige Versorgungseinrichtung, die dem Arbeitnehmer oder seinen Hinterbliebenen einen Rechtsanspruch auf ihre Leistungen gewährt. Allerdings gilt diese Definition ebenso für die Pensionskasse. Eine umfassendere Definition enthält § 112 Abs. 1 VAG.112 Die Sonderstellung des Pensionsfonds gegenüber der Direktversicherung und der Pensionskasse besteht in seiner Anlagefreiheit.113 Für den Pensionsfonds sind keine quantitativen Anlagebeschränkungen in der PFKapAV vorgesehen, und ein Pensionsfonds darf seine Leistungen nach § 112 Abs. 1 Nr. 2 VAG nicht versicherungsförmig garantieren. Hierin liegt das Abgrenzungskriterium zum Lebensversicherungsunternehmen und zur Pensionskasse.114 Der Pensionsfonds unterliegt nach § 1 Abs. 1 VAG der Versicherungsaufsicht. Zum Geschäftsbetrieb bedarf er gem. § 112 Abs. 2 VAG der Erlaubnis der Aufsichtsbehörde. Der Fonds kann daher nur in der Rechtsform des VVaG oder der AG betrieben werden, § 7 Abs. 1 VAG. Auch in diesem Durchführungsweg gilt das Abstraktionsprinzip für die rechtliche Behandlung von arbeitsrechtlichem Versorgungsverhältnis und dem zwischen Pensionsfonds und Arbeitgeber bestehenden Deckungsverhältnis. Wesentlicher Unterschied in der Gestaltung der Rechtsbeziehungen der Beteiligten zur Pensionskasse ist allerdings, daß Vertragspartner des Pensionsfonds immer nur der Arbeitgeber wird.115 Für den Arbeitnehmer sind die Beiträge nach § 3 Nr. 63 EStG unter den oben bei der Direktversicherung angegebenen Grenzen einkommensteuerfrei. Bis zum 31.12.2008 sind sie nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 ArEV sozialversicherungsbeitragsfrei, soweit sie nach § 3 Nr. 63 S. 1 EStG steuerfrei sind. Die Beiträge an den Pensionsfonds kann der Arbeitgeber nach § 4e Abs. 1 EStG als Betriebsausgaben geltend machen und so seinen Gewinn mindern. Dasselbe gilt für die bei diesem Durchführungsweg stets nach § 10 Abs. 1 BetrAVG anfallenden Beiträge an den PSVaG, deren Bemessungsgrundlage aber nur ein Fünftel von derjenigen beträgt, die bei einer Direktzusage zugrunde zulegen wäre.116 Die Insolvenz des Arbeitgebers gefährdet die zukünftigen Versorgungsleistungen durch den Pensionsfonds nicht unmittelbar, da dieser eine wirtschaftlich und rechtlich vom Arbeitgeber getrennte Einrichtung ist. Aller112 113 114 115 116

Ausführlich zu den einzelnen Merkmalen Eilert, BetrAV 2001, 624 (624 f.). Sasdrich, BetrAV 2002, 219 (221). Fahr/Kaulbach/Bähr, VAG, § 115 Rn. 5. Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1543; Prölss/Weigel, VAG, § 112 Rn. 28. § 10 Abs. 3 Nr. 4 BetrAVG.

C. Durchführungswege

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dings gilt die strikte Trennung von Valuta- und Deckungsverhältnis auch in der Insolvenz fort. Neben der vertragsgemäßen Dotierung der Pensionsfonds entscheiden vor allem die Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses über die Insolvenzfestigkeit und das Bedürfnis nach einem Insolvenzschutz.

V. Unterstützungskasse Die Unterstützungskasse ist nach § 1b Abs. 4 S. 1 BetrAVG eine rechtsfähige Versorgungseinrichtung, die auf ihre Leistungen keinen Rechtsanspruch gewährt. Die Kasse ist eine rechtlich selbständige und vom Arbeitgeber verschiedene juristische Person. Eine bestimmte Rechtsform schreibt das Gesetz nicht vor. In der Praxis kommen Unterstützungskassen in der Rechtsform des eingetragenen Vereins, der GmbH und der Stiftung vor.117 Auch bei einer Unterstützungskassenzusage handelt es sich um eine mittelbare Versorgungszusage. Zu unterscheiden sind daher die jeweiligen Rechtsbeziehungen zwischen Unterstützungskasse, Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Der in der gesetzlichen Definition des § 1b Abs. 4 S. 1 BetrAVG enthaltene Ausschluß eines Anspruches des Arbeitnehmers hat allein historische Ursachen.118 Dieser hatte von Anfang an eher formalen Charakter und fast ausschließlich die Funktion, der Aufsichtspflicht nach dem VAG auszuweichen.119 Fehlt nämlich ein Rechtsanspruch, unterliegen Unterstützungskassen nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 VAG nicht der Aufsicht nach dem VAG. Auch bei Durchführung über eine Unterstützungskasse gibt der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine Versorgungszusage ab (arbeitsrechtliches Valutaverhältnis).120 Davon geht auch das Betriebsrentengesetz aus, wenn es bei externer Durchführung in § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG eine Einstandspflicht des Arbeitgebers anordnet. Der Arbeitgeber verpflichtet sich dabei, Sorge zu tragen, daß die Kasse im Versorgungsfall bestimmte Leistungen erbringt.121 Bei einer Entgeltumwandlung sagt der Arbeitgeber im 117 Homepage der Arbeitsgemeinschaft für betriebliche Altersversorgung e. V., www.aba-online.de/seiten/glossar/S_U/unterstuetz.shtml zuletzt abgerufen am 14.01.2007. 118 Zur Historie der Unterstützungskassen H-BetrAV/Förster/Weppler, Teil 1, Fach 60 Rn. 1 ff. 119 Fahr/Kaulbach/Bähr, VAG, § 1 Rn. 75. 120 BAG Urteil vom 17.4.1985 – 3 AZR 72/83 unter B.II.1. der Gründe = BAGE 49, 57 (63); ebenso Griebeling, DB 1991, 2336 (2337). 121 Blomeyer/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 855, wobei dort für den Umfang der Leistungspflicht auch auf die Satzung oder Richtlinien der Kasse verwiesen wird. Dies ist aber nur insoweit richtig, als der Arbeitgeber sich deren Inhalt zu eigen gemacht hat. Der Umfang der Leistungspflicht ist durch Auslegung seiner Versorgungszusage zu ermitteln.

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§ 1 Entgeltumwandlung: Begriff und Dogmatik

Versorgungsfall prinzipiell Leistungen durch die Unterstützungskasse zu, die den umgewandelten Entgeltanteilen entsprechen. Erbringt die Unterstützungskasse die Leistungen im Versorgungsfall nicht, haftet er unmittelbar auf Erfüllung dieser Zusage, § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. Aufgrund dieser unmittelbaren Ausfallhaftung des Arbeitgebers ist der Zusageempfänger im Durchführungsweg Unterstützungskasse keinesfalls rechtlos gestellt, wie § 1 Abs. 4 S. 1 BetrAVG zunächst nahelegt. Fraglich ist aber, welche Rechtsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Unterstützungskasse besteht und ob der Arbeitnehmer gegenüber der Kasse einen durchsetzbaren Anspruch besitzt. Das Bundesarbeitsgericht hat den Ausschluß des Rechtsanspruchs in ständiger Rechtsprechung nur als Vorbehalt des Widerrufs der Versorgungszusage aus sachlichen Gründen gedeutet.122 Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsprechung bestätigt.123 Außer Streit ist, daß der Arbeitnehmer sich wegen der Befriedigung der ihm vom Arbeitgeber zugesagten Versorgungsleistungen zunächst an die Unterstützungskasse zu halten hat. Dies ergibt die Auslegung einer Unterstützungskassenzusage. Wer eine Leistung durch einen Dritten zusagt, bringt für den Erklärungsempfänger erkennbar zum Ausdruck, daß dieser Dritte die Leistung erbringen soll und der Erklärungsempfänger zunächst bei dem Dritten Befriedigung zu suchen hat. Zudem dienen gerade die Einrichtung einer Unterstützungskasse und das Erteilen einer Zusage einer Leistung durch diese gerade dazu, den Arbeitgeber von einer unmittelbaren Inanspruchnahme freizuhalten. In der Literatur wird vorgeschlagen, den gesetzlichen Anspruchsausschluß auf einen rechtsgeschäftlich begründeten Anspruch zu beschränken und dem Arbeitnehmer einen Anspruch zuzuerkennen, der sich aus einem von der Unterstützungskasse erzeugten Vertrauenstatbestand ergibt.124 Berücksichtigt man jedoch bei einer Unterstützungskassenzusage alle rechtlichen Dreiecksbeziehungen, so besteht zumindest bei einer Entgeltumwandlung kein Grund, weshalb man den gesetzlichen Ausschluß im Leistungsverhältnis nicht als solchen hinnehmen sollte. Infolge der subsidiären Haftung des Arbeitgebers aus der Versorgungszusage, die jetzt auch klarstellend in § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG enthalten ist, steht der Arbeitnehmer 122 Etwa Urteil vom 31.5.1968 – 3 AZR 459/67 unter B.II. der Gründe = BAGE 21, 46 (51); Urteil vom 17.5.1973 – 3 AZR 381/72 unter II. der Gründe = BAGE 25, 194 (199 ff.); Urteil vom 5.7.1979 – 3 AZR 197/78 unter I. der Gründe = BAGE 32, 56 (59 ff.); Urteil vom 27.1.1998 – 3 AZR 444/96 unter II.5. der Gründe = DB 1998, 1671 (1672). 123 Urteil vom 19.10.1983 – 2 BvR 298/81 unter C.II. der Gründe = BVerfGE 65, 196 (211); Beschluß vom 14.1.1987 – 1 BvR 1052/79 unter I.3.c) der Gründe = AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Unterstützungskassen. 124 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 950 m. w. N.

C. Durchführungswege

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selbst ohne Anspruch gegen die Unterstützungskasse nicht schlechter als bei einer unmittelbaren Versorgungszusage. Darauf zielt im Ergebnis auch die Rechtsprechung ab. Verhindert werden soll, daß der Arbeitgeber den formalen Anspruchsausschluß nutzt, um sich gänzlich einer Leistung zu entziehen. Dies gewährleistet aber bereits die Einstandspflicht im Valutaverhältnis. Ob es darüber hinaus noch eines echten Anspruchs gegen die Kasse selbst bedarf, der unter einem Widerrufsvorbehalt steht, erscheint fraglich. Denn bei einer Entgeltumwandlung nach dem BetrAVG kommt die Besonderheit, die eine Unterstützungskassenzusage von den Zusagen in anderen Durchführungswegen unterscheidet, nicht zum Tragen. Der Widerrufsvorbehalt einer Unterstützungskassenzusage bleibt ein echter Widerrufsvorbehalt, der dem die Versorgung Zusagenden die Lösung von der eingegangenen Verpflichtung erleichtert.125 Eine Entgeltumwandlung beinhaltet im Valutaverhältnis aber das Versprechen einer deferred compensation und nicht nur einer Leistung mit Widerrufsvorbehalt. Der Arbeitnehmer erhält eine Anwartschaft. Für einen Widerrufsvorbehalt bleibt da kein Raum. Das Deckungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Unterstützungskasse wurde bisher kaum näher untersucht, weil ihm für die Stellung des Zusageempfängers eine nur untergeordnete Bedeutung zukommt.126 Die Unterstützungskasse ist rechtlich selbständig, aber wirtschaftlich immer abhängig von dem oder den Trägerunternehmen, die sie gründen, einrichten, unterhalten und ihr insbesondere die finanziellen Mittel zur Verfügung stellen.127 Trägerunternehmen können ein oder mehrere Arbeitgeber sein. Je nach Anzahl der Träger unterscheidet man Betriebs-, Konzern- und Gruppenunterstützungskassen.128 Der Arbeitgeber kann Gesellschafter bzw. Mitglied der Kasse sein.129 Soweit keine spezielle vertragliche Vereinbarung zwischen Kasse und Arbeitgeber getroffen wurde, aus der sich die Pflicht des Arbeitgebers ergibt, die Kasse in einer bestimmten Weise oder einem bestimmten Umfang zu dotieren, besteht ein Auftragsverhältnis mit entsprechenden Ersatzansprüchen der Unterstützungskasse aus §§ 669, 670 BGB.130 Der Arbeitnehmer genießt auch bei einer Unterstützungskasse die Vorteile einer nachgelagerten Besteuerung. Während der Anwartschaftsphase fehlt es bei diesem Durchführungsweg am Zufluß, da ein solcher erst im Zeitpunkt der Zahlung der Altersversorgungsleistungen an den Arbeitnehmer erfolgt.131 125 126 127 128 129 130

Griebeling, DB 1991, 2336 (2337). Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 954. Griebeling, DB 1991, 2336. Höfer, BetrAVG, ART Rn. 193. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 954. Blomeyer, BB 1980, 789 (794).

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§ 1 Entgeltumwandlung: Begriff und Dogmatik

Der Arbeitgeber kann die Zuwendungen an die Unterstützungskasse nach § 4d EStG als Betriebsausgaben abziehen. Die Zuwendungen mindern seine steuerliche Bemessungsgrundlage. Ferner fallen nach § 115 SGB IV auf die für eine Entgeltumwandlung verwendeten Entgeltbestandteile bis 31. Dezember 2008 keine Sozialversicherungsbeiträge an, soweit diese 4% der jährlichen BBG der Rentenversicherung nicht übersteigen. Allerdings besteht für den Arbeitgeber eine Beitragspflicht zum PSVaG nach § 10 Abs. 1 BetrAVG. Das Bedürfnis nach einer Insolvenzsicherung ist bei einer Unterstützungskasse trotz deren rechtlicher Selbständigkeit sehr hoch. Im Leistungsverhältnis ist bereits ein durchsetzbarer Rechtsanspruch fraglich. Ob und in welchem Umfang im Deckungsverhältnis eine Dotierungspflicht besteht, hängt von der jeweiligen Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Unterstützungskasse ab. Zudem hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, zumindest wenn er das alleinige Trägerunternehmen der Kasse ist, auf deren Vermögen einzuwirken.

D. Zusagearten Die Zusageart bestimmt Inhalt und Umfang der Leistungspflicht des Arbeitgebers mit. Einfluß hat sie deshalb auf die Höhe der sich aus der Umwandlungsabrede ergebenden Forderung und damit auf den Wert, mit der ein Versorgungsrecht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden kann. Anders als § 1 Abs. 2 BetrAVG vermuten läßt, der sowohl die gesetzliche Definition der Entgeltumwandlung enthält als auch einzelne Zusagearten definiert, liegt in einer Umwandlungsabrede nicht eine Zusage eigener Art. Besonders bei einer Entgeltumwandlungszusage ist nur deren Finanzierung. Fraglich ist, ob der Arbeitgeber eine solche Zusage in jeder der Arten erteilen kann, in der er auch von ihm finanzierte Leistungen zusagen könnte.

I. Leistungszusage Grundform einer Zusage betrieblicher Altersversorgung ist die Leistungszusage nach § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG. Der Arbeitgeber verspricht dem Arbeitnehmer aus Anlaß seines Arbeitsverhältnisses eine Leistung für den Eintritt eines bestimmten Versorgungsfalls. Der Anspruch auf diese Leistung wird zeitanteilig während der Dauer der Betriebsangehörigkeit erdient (§ 2 Abs. 1 BetrAVG). 131 BMF-Schreiben vom 17.11.2004 – IV C 4 – S 2222 – 177/04/IV C 5 – S 2333 – 269/04 abgedruckt in DB 2005, Beilage zu Heft 18, 32 (52).

D. Zusagearten

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Bei einer Entgeltumwandlung stellt sich die Frage, ob sie überhaupt in Form einer Leistungszusage erteilt werden kann, weil der Umfang der Anwartschaft von den umzuwandelnden Entgeltbestandteilen abhängt und deshalb beitragsorientiert ist.132 Das BetrAVG schließt die Leistungszusage als Zusageart der Entgeltumwandlung zwar nicht ausdrücklich aus. Der Ausschluß ergibt sich aber aus der Natur der Sache.133 Der Arbeitgeber sagt anstelle des Barvergütungsanspruchs einen Anspruch auf eine wertgleiche Versorgungsleistung zu. Die Zusage erstreckt sich also niemals auf eine konkrete Leistung, sondern der Arbeitgeber verspricht eine Leistung, die dem Wert des reduzierten Entgeltanspruchs entspricht und die jeweils durch Erfüllung des Tatbestandes der jeweiligen Entgeltregelung erdient wird.

II. Reine Beitragszusage Der Arbeitgeber kann zusagen, Beiträge an einen externen Versorgungszuträger zu entrichten und seine Leistungspflicht allein darauf beschränken. Eine solche Verpflichtung ist rechtlich ohne weiteres möglich. Sie unterfällt aber nicht dem Recht der betrieblichen Altersversorgung, da mit ihr keine künftigen Versorgungsleistungen versprochen werden, sondern nur Zahlungen während des aktiven Arbeitslebens. Auf solche Zusagen paßt nämlich weder der gesetzliche Verschaffungsanspruch aus § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG noch das Unverfallbarkeitsrecht (§ 2 BetrAVG).134 Rechtlich zulässig wäre demnach eine Zusage, in der sich der Arbeitgeber verpflichtet, in Höhe und anstelle des reduzierten Entgeltanspruchs Beiträge an einen externen Versorgungsträger abzuführen und die Leistungspflicht des Arbeitgebers sich auf die Abführung der Beiträge beschränkt. Eine solche Vereinbarung stellte aber keine Entgeltumwandlung i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG dar, da dem Arbeitnehmer so keine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen gegenüber dem Arbeitgeber verschafft wird. Durch eine solche Vereinbarung wird deshalb auch nicht der Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a Abs. 2 BetrAVG ausgeschlossen.

III. Beitragsorientierte Leistungszusage Der Arbeitgeber kann sich verpflichten, bestimmte Beiträge in eine Anwartschaft auf eine Versorgungsleistung umzuwandeln, § 1 Abs. 2 Nr. 1 132 Von der Möglichkeit einer Leistungszusage bei Entgeltumwandlung gehen aus Blomeyer, DB 2001, 1413 (1415); ders., NZA 2001, 913 (915); Clemens, S. 54 f.; Höfer, BetrAVG, § 1a Rn. 2605. 133 Ähnlich Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 505. 134 BAG Urteil vom 7.9.2004 – 3 AZR 550/03 unter B.I.2.a) der Gründe = DB 2005, 507 = NZA 2005, 1239 (1241).

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§ 1 Entgeltumwandlung: Begriff und Dogmatik

BetrAVG. Aus einem Vergleich mit der Definition der Beitragszusage mit Mindestleistung ergibt sich, daß der Gesetzgeber davon ausgeht, auch eine Direkt- oder Unterstützungskassenzusage könne in dieser Zusageart erteilt werden, obwohl in diesen Durchführungswegen keine Leistung durch einen externen Versorgungsträger zugesagt wird bzw. kein Rechtsverhältnis zwischen externem Versorgungsträger und Arbeitgeber besteht, in dem sich der Arbeitgeber gegenüber diesem zu einer entsprechenden Beitragszahlung verpflichtet. Dies ist möglich, da auch für diese Durchführungswege zugesagt werden kann, daß ein bestimmter Finanzierungsbeitrag nach einem versicherungsmathematischen Modus in eine Versorgungsanwartschaft umgewandelt wird.135 Die Versorgungsanwartschaft des Arbeitnehmers bestimmt sich also nach dem zugesagten Finanzierungsbeitrag, der nach einem vereinbarten versicherungsmathematischen Modus umgewandelt wird. Gibt der Arbeitgeber in den Durchführungswegen Direktversicherung, Pensionskasse oder Pensionsfonds eine beitragsorientierte Leistungszusage, verpflichtet er sich, den Finanzierungsbeitrag an den externen Versorgungsträger abzuführen. Bleibt im Versorgungsfall die Leistung des externen Versorgungsträgers hinter dem Wert zurück, der sich nach der versicherungsmathematischen Berechnung aus den zugesagten Finanzierungsbeiträgen ergibt, haftet der Arbeitgeber unmittelbar (§ 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG).136 Ein Verständnis der beitragsorientierten Leistungszusage dahingehend, daß die Pflicht des Arbeitgebers aus der Zusage auf die Beitragszahlung beschränkt werden kann, ist im Rahmen des Betriebsrentengesetzes ausgeschlossen.137 Dann läge nämlich eine reine Beitragszusage vor. Bei einer Entgeltumwandlungsabrede in Form der beitragsorientierten Leistungszusage wird als Finanzierungsbeitrag der Betrag vereinbart, um den der Vergütungsanspruch jeweils gekürzt wird. Die Entgeltumwandlungsabrede kann also eine beitragsorientierte Leistungszusage enthalten.138

IV. Beitragszusage mit Mindestleistung Der Arbeitgeber kann sich nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG verpflichten, Beiträge zur Finanzierung von Leistungen an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung zu zahlen und im Versorgungsfall eine Leistung entsprechend dem planmäßig zuzurechnenden Versor135

Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 506. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 86. 137 A. A. Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 510. 138 Blomeyer, NZA 2001, 913 (916); Clemens, S. 55; Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 510. 136

D. Zusagearten

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gungskapital zur Verfügung zu stellen, das sich auf der Grundlage der gezahlten Beiträge inklusive der daraus erzielten Erträge ergibt, wobei die Leistung dann mindestens der Summe der zugesagten Beiträge entsprechen muß, soweit diese nicht rechnungsmäßig für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden. Schon nach dem Wortlaut scheidet diese Zusageform für Direkt- und Unterstützungskassenzusagen aus. Ebenso wie bei einer beitragsorientierten Leistungszusage verpflichtet sich der Arbeitgeber bei der Beitragszusage mit Mindestleistung, Beiträge an den externen Versorgungsträger zu zahlen. Das Besondere an dieser Zusage ist, daß der Arbeitgeber durch sie eine Leistung verspricht, die in der Höhe dem sich infolge der Zahlung der Beiträge planmäßig zuzurechnenden Versorgungskapital entspricht.139 Der Inhalt der Zusage wird also durch den Inhalt des Rechtsverhältnisses zwischen Arbeitgeber und externem Versorgungsträger mitbestimmt.140 Allerdings hat der Arbeitnehmer aus der Zusage im Versorgungsfall einen Anspruch auf eine Leistung, deren Nominalwert mindestens der Summe der eingezahlten Beiträge entspricht, abzüglich der Kosten für den biometrischen Risikoausgleich. Bleibt die Leistung des externen Versorgungsträgers dahinter zurück, haftet der Arbeitgeber auf den Differenzbetrag unmittelbar, § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG. Da die Beitragszusage mit Mindestleistung eine beitragsorientierte Zusageart ist, kann eine Umwandlungsabrede eine solche Zusage enthalten.141 Davon geht auch der Gesetzgeber aus, wenn er an die Stelle des § 2 Abs. 5a BetrAVG, der die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft bei einer Entgeltumwandlung regelt, den § 2 Abs. 5b BetrAVG treten läßt.

V. Kombinationsmöglichkeiten von Durchführungsweg und Zusageart Eine Entgeltumwandlung in den Durchführungswegen Direkt- und Unterstützungskassenzusage ist nur in der Zusageart der beitragsorientierten Leistung möglich. In den Durchführungswegen Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds kann sie als beitragsorientierte Leistungszusage oder als Beitragszusage mit Mindestleistung vereinbart werden.

139 Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung (BT-Drucks. 14/5150, S. 42) zu Art. 7 Nr. 2a Entwurf-AVmG. 140 Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 522. 141 So auch Blomeyer, DB 2001, 1413 (1415); Clemens, S. 60; Hanau/Arteaga/ Rieble/Veit, Rn. 528; Uebelhack, S. 467 (489 f.).

§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses Nicht alle vertragliche Bindungen, die der Schuldner eingegangen ist oder denen er unterworfen ist, gelten für die Insolvenzmasse fort. Es ist zu untersuchen, welche Auswirkungen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers auf die Vereinbarung einer Entgeltumwandlung und die zu ihrer Erfüllung eingegangenen Rechtsverhältnisse hat.

A. Arbeitsverhältnis und Arbeitsleistung Eine vor Insolvenz durch den Insolvenzschuldner mit seinem Arbeitnehmer getroffene Umwandlungsabrede hat den Arbeitsvertrag abgeändert, soweit nicht ausdrücklich nur eine Ersetzungsbefugnis vereinbart worden ist.142 Während der Arbeitnehmer weiter die Leistungen zu erbringen hat, zu denen er sich bereits in dem schon zuvor geltenden Arbeitsvertrag verpflichtet hat, treffen den Arbeitgeber seit der Umwandlungsabrede modifizierte Leistungspflichten. Seine Pflicht, Entgelt zu zahlen, ist in Höhe des vereinbarten Betrags gemindert. Zusätzlich trifft ihn die Pflicht aus der Zusage der Altersversorgung bzw. die Pflicht zu deren Verschaffung – je nach vereinbartem Durchführungsweg.

I. Eröffnung und vertragliche Bindung Das Insolvenzverfahren wird durch einen Beschluß des Insolvenzgerichts eröffnet, in dem auch der endgültige Insolvenzverwalter ernannt wird, § 27 Abs. 1 InsO. Durch die Eröffnung geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen auf den endgültigen Insolvenzverwalter über, § 80 Abs. 1 InsO.143 Der Insolvenzverwalter hat deshalb während des Verfahrens alle mit der Arbeitgeberfunktion des Insolvenzschuldners verbundenen Rechte auszuüben und die sich aus dieser Funktion ergebenden Verpflichtungen zu erfüllen. Umstritten ist, ob der Insolvenzverwalter eine eigene Arbeitgeberstellung im Sinne des materiellen 142

Zu den Auswirkungen der Eröffnung auf eine Ersetzungsbefugnis sogleich unter § 2 A.I.4.a). 143 Soweit dieser nicht mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter personenidentisch ist und ein Übergang nicht schon im Eröffnungsverfahren erfolgt ist.

A. Arbeitsverhältnis und Arbeitsleistung

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Arbeitsrechts erlangt oder ob ihm lediglich die Ausübung der aus dieser Position erwachsenden Rechte und Pflichten zugewiesen ist, die Arbeitgeberstellung aber nach wie vor beim Schuldner verbleibt.144 Da in den rechtlichen Ergebnissen der vertretenen Ansichten Einigkeit besteht, ist die Auseinandersetzung ohne praktische Bedeutung.145 1. Arbeitsvertrag § 103 Abs. 1 InsO sieht als Grundregel für gegenseitige Verträge, die vom Insolvenzschuldner und vom anderen Teil zur Zeit der Eröffnung nicht oder nicht vollständig erfüllt sind, ein Wahlrecht des Verwalters vor. Der Verwalter kann anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und vom Vertragspartner die Erfüllung verlangen oder die Erfüllung ablehnen. Für bestimmte Vertragstypen sieht die InsO in §§ 104–118 Sonderregeln hinsichtlich ihres Schicksals bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor. § 108 Abs. 1 S. 1 InsO regelt zwingend (§ 119 InsO) den Fortbestand der Dienstverhältnisse des Schuldners. Anders als in § 22 Abs. 1 KO ist der Fortbestand nach § 108 Abs. 1 S. 1 InsO nicht auf bereits angetretene Dienstverhältnisse beschränkt. Der klare Wortlaut und die Entwurfsbegründung, nach der bei Dienstverhältnissen das Wahlrecht des Insolvenzverwalters keine Anwendung findet,146 lassen eine unterschiedliche Behandlung angetretener und nicht angetretener Dienstverhältnisse nicht zu.147 Für Arbeitsverhältnisse folgt aus § 108 Abs. 1 S. 1 InsO, daß diese von der Eröffnung unberührt bleiben. Die arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten beider Vertragsparteien gelten unverändert weiter. Der Arbeitnehmer schuldet weiter seine vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung, hat aber auch weiter Anspruch auf die verabredeten Leistungen. Wurde eine Entgeltumwandlungsabrede getroffen, hat er also weiter einen Anspruch auf die zugesagte Versorgung. Der Verwalter ist also zunächst auch im eröffneten Verfahren verpflichtet, eine individuell vereinbarte Entgeltumwandlung fortzuführen. Etwas anderes könnte gelten, wenn die Umwandlungsabrede zwischen dem Insolvenzschuldner als Dienstberechtigten und einem Dienstverpflichteten getroffen wurde, der nicht Arbeitnehmer ist. 144

Ausführlich m. w. N. zum Meinungsstand Heinze, AuR 1976, 33 ff. Vgl. Gottwald/Heinze/Bertram, § 103 Rn. 22. 146 Gesetzesentwurf der Bundesregierung zu einer Insolvenzordnung, BT- Drucks. 12/2443, zu § 122 S. 146. 147 Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO, § 108 Rn. 8 m. w. N.; a. M. Hess, InsArb, § 113 Rn. 79, der auf nicht angetretene Arbeitsverhältnisse § 103 InsO anwenden will. 145

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

Entgeltumwandlung ist nämlich nach § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG auch für Personen möglich, die keine Arbeitnehmer sind.148 Nach dem Wortlaut des § 108 Abs. 1 S. 1 InsO bestehen alle Dienstverhältnisse des Schuldners mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Inwieweit die Norm auf das Anstellungsverhältnis von Mitgliedern der Organe juristischer Personen anwendbar ist, ist umstritten. Einigkeit besteht hinsichtlich der Mitglieder des Vorstands einer AG. Aus § 87 Abs. 3 AktG läßt sich ableiten, daß der Anstellungsvertrag eines Vorstands einer AG nicht dem Wahlrecht des § 103 InsO unterfällt, sondern gem. § 108 Abs. 1 S. 1 InsO fortbesteht, solange er nicht durch Zeitablauf oder Kündigung des Insolvenzverwalters gem. § 113 InsO beendet wird.149 Umstritten ist dagegen, ob der Anstellungsvertrag eines Geschäftsführers einer GmbH stets unter § 108 Abs. 1 S. 1 InsO subsummiert werden kann. Nach einer Ansicht soll § 108 Abs. 1 InsO uneingeschränkt auf alle Geschäftsführer einer GmbH einschließlich des Gesellschafter-Geschäftsführers Anwendung finden.150 Dagegen soll nach abweichender Ansicht für den Allein- oder Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer die Vorschrift des § 108 Abs. 1 S. 1 InsO nicht gelten, sondern dem Insolvenzverwalter nach der allgemeinen Regel des § 103 InsO ein Wahlrecht zustehen.151 Für ein Wahlrecht des Insolvenzverwalter nach § 103 InsO spricht, daß der dem § 108 Abs. 1 S. 1 InsO zugrundeliegende soziale Schutzgedanke auf einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer als Unternehmer des in Insolvenz geratenen Unternehmens nicht vollständig paßt. Dennoch ist eine Anwendung des § 108 Abs. 1 S. 1 InsO vorzuziehen. Dafür spricht zum einen der Wortlaut. Der Gesetzgeber hat trotz des bereits zur Konkursordnung geführten identischen Streits von einer ausdrücklichen Sonderregelung abgesehen. Zum anderen schließt der Vergleich mit § 87 Abs. 3 AktG eine Anwendung des § 103 InsO aus. Für eine abweichende Behandlung des GmbH-Geschäftsführers fehlt es an einem besonderen Rechtfertigungsgrund. 148

Zu diesen ausführlich: Höfer, BetrAVG, § 17 Rn. 5555 ff. MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler, § 84 Rn. 191 m. w. N.; Uhlenbruck, BB 2003, 1185 (1187) m. w. N. 150 BGH Urteil vom 20.6.2005 – II ZR 18/03 unter V.1. der Gründe = NJW 2005, 3069 (3070) = NZG 2005, 714 (715); Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, § 64 Rn. 59, anders noch Voraufl. § 64 Rn. 52; Henssler, Rn. 10; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, Anh § 6 Rn. 69, anders noch Voraufl. Anh § 6 Rn. 69; Münch/HdbGesRIII/Wellensieck/Oberle, § 65 Rn. 108; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 6 Rn. 83 f. 151 Jaeger/Henckel, KO, § 23 Rn. 13; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, GmbHG, § 38 Rn. 53; Timm, ZIP 1981, 10 (15 f.); ders., ZIP 1987, 69 (74 f.). 149

A. Arbeitsverhältnis und Arbeitsleistung

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Folglich besteht die Umwandlungsvereinbarung gem. § 108 Abs. 1 S. 1 InsO auch dann mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort, wenn sie in einem Anstellungsverhältnis eines Mitglieds des Organs einer juristischen Person enthalten ist. 2. Tarifvertrag Die Insolvenzordnung regelt nicht ausdrücklich, ob der Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung in gleicher Weise wie der Schuldner zuvor durch die Normen des Tarifvertrages gem. § 4 Abs. 1 TVG berechtigt und verpflichtet wird. Auch räumt sie dem Verwalter – anders als bei der Betriebsvereinbarung in § 120 InsO – kein Austritts- oder Kündigungsrecht bezüglich des Tarifvertrages ein, aus dem sich der Fortbestand der Bindung ableiten ließe. Mangels einer vorrangigen Spezialregelung könnte eine Anwendung des § 103 InsO zu erwägen sein. Dem Verwalter käme dann das Wahlrecht zu, ob er den Tarifvertrag erfüllen wolle oder nicht. Der Tarifvertrag müßte ein gegenseitiger Vertrag im Sinne des § 103 Abs. 1 InsO sein. Darunter ist ebenso wie außerhalb der InsO ein Vertrag zu verstehen, in dem jede Partei der anderen um der Gegenleistung Willen eine eigene Leistung verspricht.152 Was grundsätzlich durch einen Tarifvertrag geregelt werden kann, ergibt sich aus § 1 Abs. 1 TVG. Soweit der Tarifvertrag Rechtsnormen enthält, die Inhalt, Abschluß und Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, versprechen die Vertragsparteien einander keine Leistungen. Der normative Teil ist daher kein gegenseitiger Vertrag. Der Tarifvertrag regelt ferner die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien. Insoweit ist er ein gegenseitiger Schuldvertrag.153 Allerdings sind mit den Rechten und Pflichten in erster Linie diejenigen gemeint, die im Dienst der Tarifnormen stehen, nämlich Friedenspflicht und Durchführungspflicht.154 Diese sind aber keine Pflichten, die zum Vermögen des Schuldners in Beziehung stehen. Die Anwendung des § 103 InsO setzt aber einen Vertrag voraus, der Verpflichtungen enthält, die in das und aus dem Schuldnervermögen zu befriedigen sind.155 Denn Zweck der Vorschrift ist es, dem Verwalter die Erfüllung beiderseits nicht erfüllter Verträge zu ermöglichen, wenn es für die Masse vorteilhaft ist. Der Verwalter soll den ihnen immanenten Vermögenswert zur Masse ziehen können.156 Daher scheidet eine Anwendung des § 103 Abs. 1 InsO auf Tarifverträge aus. 152 153 154 155 156

FK-InsO/Wegener, § 103 Rn. 5; Hess/Weis/Wienberg, § 103 Rn. 10 m. w. N. Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rn. 364. Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rn. 364. Hess, InsArb, § 113 Rn. 98. Nerlich/Römermann/Balthasar, InsO, § 103 Rn. 3 m. w. N.

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

Ein Fortbestehen der tarifvertraglichen Bindung des Verwalters läßt sich aber aus § 113 S. 1 InsO ableiten. Die Regelung läßt eine Kündigung ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer zu. Diese gesetzliche Formulierung schließt auch die Vereinbarung durch Tarifvertrag ein.157 Zudem hat der Verwalter mit dem Übergang der Verwaltungsbefugnis gem. § 80 Abs. 1 InsO die Rechte des Schuldners als Arbeitgeber auszuüben und ist an dessen sich aus der Arbeitgeberfunktion ergebenden Pflichten gebunden. Und hierzu zählt auch die Bindung des Schuldners an einen anwendbaren Tarifvertrag. Die Insolvenz des Arbeitgebers beendet seine Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband nicht von Rechts wegen, da der Insolvenzverwalter die Mitgliedschaft wahrnimmt. Zwar sehen die Arbeitgeberverbandssatzungen häufig vor, daß die Mitgliedschaft bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt.158 Die Beendigung der Mitgliedschaft beseitigt aber nicht die Bindung an die tarifvertraglichen Normen. Denn die Tarifgebundenheit bleibt nach § 3 Abs. 3 TVG bestehen, bis der Tarifvertrag selbst endet. Sieht der Tarifvertrag eine Umwandlung tarifvertraglichen Entgelts unmittelbar vor, so bleibt die Verpflichtung des Verwalters aus der Versorgungszusage gegenüber den tarifgebundenen Arbeitnehmern durch die Verfahrensöffnung selbst unberührt. Andererseits ist der Verwalter diesen gegenüber zusätzlich nur zur Zahlung des abgesenkten Entgelts verpflichtet. Ebenfalls an die tarifvertragliche Entgeltumwandlung gebunden sind die Arbeitnehmer. Ihnen steht neben der Versorgungszusage der gekürzte Entgeltanspruch als Gegenleistung für die Erfüllung des Tatbestandes der Entgeltregelung zu. Erfolgt die Entgeltumwandlung tarifvertraglichen Entgelts durch Individualvereinbarung aufgrund einer tarifvertraglichen Öffnungsklausel, gelten keine Besonderheiten gegenüber der individualvertraglichen Umwandlung sonstigen Entgelts. Die Umwandlungsabrede hat den Arbeitsvertrag abgeändert. In dieser abgeänderten Form besteht er gem. § 108 Abs. 1 S. 1 InsO nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fort. 3. Betriebsvereinbarung Wandelt eine Betriebsvereinbarung Entgeltansprüche unmittelbar um, stellt sich die Frage, ob der mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Arbeitgeberfunktionen übernehmende Verwalter und die Arbeitnehmer weiter aus der in ihr enthaltenen Versorgungszusage berechtigt und verpflichtet sind. 157 158

Kübler/Prütting/Moll, InsO, § 113 Rn. 59. Löwisch/Rieble, TVG, § 3 Rn. 70.

A. Arbeitsverhältnis und Arbeitsleistung

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Eine ausdrückliche Regelung, wie sich die Eröffnung auf die Bindungswirkung einer Betriebsvereinbarung auswirkt, enthält die InsO nicht. Eine Anwendung des Wahlrechts des Verwalters aus § 103 InsO scheidet zumindest hinsichtlich des die Entgeltumwandlung vornehmenden Teils aus. Gleichgültig, ob man die Betriebsvereinbarung als Satzung oder als rechtsgeschäftliche Vereinbarung ansieht,159 regelt sie insoweit verbindlich gem. § 77 Abs. 4 BetrVG den Inhalt des Arbeitsverhältnisses und begründet keine gegenseitigen Verpflichtungen. Der Fortbestand der Bindungswirkung im Insolvenzverfahren läßt sich aber aus § 120 InsO ableiten. Für massebelastende Betriebsvereinbarungen sieht § 120 Abs. 1 InsO nämlich ein Sonderkündigungsrecht vor.160 Das Recht zu einer vorzeitigen Kündigung setzt aber das Fortgelten der Betriebsvereinbarung voraus. Folglich bleiben Insolvenzverwalter und Arbeitnehmer auch bei Eröffnung an die zuvor in einer Betriebsvereinbarung vorgenommene Entgeltumwandlung gebunden. 4. Eröffnung und andere Umwandlungsmodelle Nach der hier vertretenen Ansicht161 ist die Umwandlungsabrede ein einheitlicher Schuldänderungsvertrag. Den Anforderungen der gesetzlichen Definition der Entgeltumwandlung gem. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG genügt jedoch sowohl die Vereinbarung einer Ersetzungsbefugnis als auch ein synallagmatisches Verhältnis zwischen der Versorgungszusage und einer Verpflichtung zur Umwandlung, wie es die Vertreter des zweistufigen Umwandlungsmodells annehmen. Es steht den Parteien aufgrund der Privatautonomie frei, eine Umwandlungsabrede in eine dieser Arten zu treffen. Da ein Verständnis als Schuldänderungsvertrag dem Parteiwillen aber am besten gerecht wird, ist für die Annahme einer anderen rechtlichen Konstruktion ein deutlicher Anhaltspunkt erforderlich. a) Ersetzungsbefugnis Haben die Vertragsparteien die Umwandlungsabrede in der Weise getroffen, daß der Arbeitnehmer anstelle des Entgelts eine Versorgungszusage verlangen kann, mit deren Annahme als Erfüllung der Entgeltanspruch gem. § 364 Abs. 1 BGB endgültig untergeht, ergeben sich bei Verfahrenseröffnung Besonderheiten. Entgegen der von den Vertretern der Ersetzungsbe159 160 161

Dazu Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 23 f. m. w. N. zum Streitstand. Dazu unten unter § 2 B.II.3. Oben unter § 1 B.II.8.

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

fugnis geäußerten Ansicht162, führt diese dogmatische Konstruktion nicht zu einer synallagmatischen Beziehung zwischen Arbeitsleistung und Versorgungszusage. Die Verknüpfung bleibt vielmehr konditional. Wenn kein entsprechender Entgeltanspruch erdient wird, geht eine im Voraus zugunsten des Arbeitnehmers vereinbarte Ersetzungsbefugnis ins Leere. Fraglich ist, wie sich die Eröffnung auf die Ersetzungsbefugnis auswirkt. Die Vereinbarung der Ersetzungsbefugnis besteht nicht nach § 108 Abs. 1 S. 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort, da sie nicht Bestandteil des Arbeitsverhältnisses ist. Denn die Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs statt läßt das Arbeitsverhältnis selbst mit seiner Entgeltregelung unangetastet.163 Sie beseitigt nicht die Entstehung des ursprünglichen Entgeltanspruchs in voller Höhe. Der ursprüngliche Entgeltanspruch geht erst nach § 364 Abs. 1 BGB unter, wenn statt der Zahlung die andere Leistung erbracht wird. Der arbeitsvertragliche Zahlungsanspruch bleibt auch grundsätzlich durch Zahlung erfüllbar. Der Arbeitnehmer ist aber aufgrund der gesondert vereinbarten Ersetzungsbefugnis berechtigt, anstelle der Zahlung die Versorgung(sverschaffung) zu verlangen. Auch eine Anwendung des § 103 InsO auf eine rechtsgeschäftliche Ersetzungsbefugnis kommt nicht in Betracht, da die Vereinbarung keine gegenseitigen Verpflichtungen enthält, sondern nur ein einseitiges Recht. Deshalb kann die sich aus der Ersetzungsbefugnis keine Masseverbindlichkeit i. S. d. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO ergeben. Die Befugnis begründet auch keine Insolvenzforderung i. S. d. § 38 InsO. Insolvenzgläubiger sind nur solche Gläubiger, deren Forderungen nach ihrer Art für die Teilnahme an der Verteilung der Masse, also an der durch den Insolvenzverwalter mittels Auszahlung eines Geldbetrags erfolgenden gemeinschaftlichen Befriedigung, geeignet sind, weil ihre Forderung auf Geld gerichtet sind oder sich in einen Geldanspruch umwandeln lassen.164 Die vor Verfahrenseröffnung vereinbarte Ersetzungsbefugnis kann deshalb im Insolvenzverfahren nicht geltend gemacht werden. b) Zweistufiges Umwandlungsmodell Nach dem zweistufigen Umwandlungsmodell stellt die Umwandlungsabrede einen gegenüber dem Arbeitsverhältnis eigenständigen Vertrag dar, bei dem die Verpflichtung zur Erteilung einer Versorgungszusage und das Versprechen der Zustimmung zur Umwandlung im Gegenseitigkeitsverhältnis 162 163 164

Hanau/Arteaga, B Rn. 12. Dazu auch oben § 1 B.8. MünchKommInsO/Ehricke, § 38 Rn. 36.

A. Arbeitsverhältnis und Arbeitsleistung

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stehen.165 Vollzogen wird der Vertrag durch einen den Arbeitsvertrag abändernden Vertrag. Lag der Vollzug vor Verfahrenseröffnung, ergeben sich keine Besonderheiten, da er zu einer Abänderung des Arbeitsvertrages selbst geführt hat. Mit dem veränderten Inhalt besteht der Arbeitsvertrag gem. § 108 Abs. 1 S. 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Ist allerdings vor Verfahrenseröffnung ein Vollzug nicht erfolgt, so hat der Insolvenzverwalter ein Wahlrecht nach § 103 InsO, ob er den Vertrag, der ihn zur Abänderung des Arbeitsvertrags und Erteilung der Zusage verpflichtet, erfüllen will. Ob die Wahl der Erfüllung sinnvoll ist, hängt maßgeblich von den Zukunftsaussichten des Unternehmens ab. Die Wahl der Erfüllung erscheint nur sinnvoll, wenn das Unternehmen zumindest fortgeführt wird und auch der umwandlungswillige Arbeitnehmer voraussichtlich weiterbeschäftigt werden kann. Andernfalls ist der sich aus dem Vollzug der Umwandlungsabrede ergebende Aufwand, je nach Durchführungsweg kann der Abschluß eines Versicherungsvertrages erforderlich sein, nicht gerechtfertigt. Erwägt der Insolvenzverwalter eine übertragende Sanierung, gilt es zu bedenken, daß sich der Insolvenzverwalter mit der Wahl der Erfüllung zu einer Änderung des Arbeitsvertrages verpflichtet. Die Verpflichtung ist Masseverbindlichkeit gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Nach Erfüllung dieser Verpflichtung durch Vertragsänderung enthält der Arbeitsvertrag eine Versorgungs- oder eine Versorgungsverschaffungszusage. Mit dieser Zusage bestünde der Arbeitsvertrag gem. § 613a BGB auch gegenüber einem Erwerber fort. Dies könnte die Veräußerung des Unternehmens erschweren. 5. Umwandlungsbegehren in der Insolvenz Dem Arbeitnehmer steht nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG ein gesetzlicher Anspruch auf Entgeltumwandlung zu. Hat der Arbeitnehmer diesen Anspruch vor Verfahrenseröffnung geltend gemacht, der Arbeitgeber ihn aber vor Eröffnung nicht mehr erfüllt, stellt sich die Frage, ob dieser Anspruch dem Arbeitnehmer auch noch im Insolvenzverfahren zusteht und wie er gegebenenfalls durchgesetzt werden kann. Das Betriebsrentengesetz enthält keine ausdrückliche zeitliche Beschränkung des Anspruchs auf Entgeltumwandlung auf das insolvenzfreie Arbeitsverhältnis. Eine Beschränkung kann sich nur aus dem Regelungszweck und dem systematischen Zusammenhang ergeben. Der durch den gesetzlichen Anspruch verfolgte Zweck, mittels Entgeltumwandlung eine Altersversorgung aufzubauen, erfordert eine gewisse zukünftige Dauer des Arbeitsvertrages. Allerdings kann der Arbeitnehmer das Versicherungs- bzw. Versorgungsverhältnis bei Ausscheiden durch eigene 165

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 123.

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

Prämien gem. § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BetrAVG fortsetzen oder nach § 4 Abs. 3 BetrAVG eine Übertragung der Versorgungsanwartschaft auf einen neuen Arbeitgeber verlangen. Und daß die Entgeltumwandlung zumindest über eine Direktversicherung durchgeführt wird, kann der Arbeitnehmer nach § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG fordern, wenn der Arbeitgeber nicht zur Durchführung über eine Pensionskasse oder einen Pensionsfonds bereit ist. Ein weiterer Aufbau der Altersversorgung ist also grundsätzlich auch möglich, wenn das Arbeitsverhältnis insolvenzbedingt enden sollte. Ein Anspruchsausschluß ergibt sich also nicht bereits aus dem Regelungszweck. Da § 108 Abs. 1 InsO das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses anordnet, gelten alle sich aus diesem ergebenden Haupt- und Nebenpflichten unverändert weiter.166 Der gesetzliche Anspruch auf Umwandlung, der jedem Arbeitnehmer nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG zusteht, ist eine im Arbeitsverhältnis zu erfüllende Pflicht und wird deshalb von § 108 Abs. 1 S. 1 InsO grundsätzlich umfaßt. Einem Anspruch auf Entgeltumwandlung könnten aber die Interessen des Insolvenzverwalters entgegenstehen, wenn er die Betriebstätigkeit vollständig einstellen und das Unternehmen liquidieren muß. Eine Verpflichtung zum Abschluß neuer Versicherungsverhältnisse erschwert die Abwicklung. Der Insolvenzverwalter hat bei vollständiger Betriebseinstellung nach § 3 Abs. 4 BetrAVG schon das Recht, den Teil der Anwartschaft, der während des Insolvenzverfahrens erdient worden ist, ohne Zustimmung des Arbeitnehmers abzufinden. Mit der Abfindung erfüllt er den Anspruch der Arbeitnehmer, deren Umwandlungsbegehren bereits vor der Insolvenz durch Abschluß einer Umwandlungsabrede befriedigt wurde. Das Abfindungsrecht des Insolvenzverwalters entsteht noch nicht bei bloßer Absicht der Betriebseinstellung, ihr Abschluß ist aber nicht erforderlich. Nach Wortlaut und dem Normzweck, die Unternehmensliquidation zu erleichtern, genügt ein enger sachlicher Zusammenhang.167 Aus dem Abfindungsrecht läßt sich bei angestrebter Betriebseinstellung eine Einrede gegenüber dem Arbeitnehmer ableiten, der in der Insolvenz an seinem Umwandlungsbegehren festhält. Der Insolvenzverwalter kann dem Arbeitnehmer die Einrede „dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“168 entgegenhalten. Das Ziel eines dauerhaften Aufbaus einer durch Entgeltumwandlung finanzierten ergänzenden Altersvorsorgung kann der Arbeitnehmer zumindest bei diesem Arbeitgeber nämlich nicht mehr erreichen. Vielmehr erhielte er die umgewandelten Ent166

Kübler/Prütting/Moll, InsO, § 113 Rn. 8. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 3 Rn. 80 f. 168 Eine ausführliche Begründung und Beispiele für diesen Rechtsgrundsatz finden sich in MünchKommBGB/Roth, § 242 Rn. 373–375 und Staudinger/Looschelders/Olzen (2005), § 242 Rn. 281 ff. 167

A. Arbeitsverhältnis und Arbeitsleistung

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geltanteile in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang als Abfindungsbetrag zurück. Dem Interesse des Insolvenzverwalters an einer raschen Abwicklung räumt das Betriebsrentengesetz zumindest bei vollständiger Betriebseinstellung und Unternehmensliquidation auch den Vorrang gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers ein, auch den im Insolvenzverfahren erdienten Teil der Anwartschaft auf seinen neuen Arbeitgeber zu übertragen. Denn dem Abfindungsrecht nach § 3 Abs. 4 BetrAVG kann anders als dem aus § 3 Abs. 3 S. 1 und 2 BetrAVG nicht das Recht auf Übertragung der Anwartschaft entgegengehalten werden. Wird das Unternehmen aber fortgeführt, und kann der Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden, stehen einem Umwandlungsbegehren grundsätzlich keine insolvenzspezifischen Hinderungsgründe entgegen. Fraglich ist aber dann, wie der Anspruch auf Umwandlung im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden kann. Sein Umwandlungsbegehren hat der Arbeitnehmer gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend zu machen. Denn der Insolvenzverwalter ist als Inhaber der Arbeitgeberfunktion gem. § 80 Abs. 1 InsO zur Abgabe und Annahme aller Erklärungen im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis berechtigt.169 Der Anspruch ist seiner Rechtsnatur nach Masseverbindlichkeit gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO, da sich der Anspruch auf Umwandlung aus einem zwingend mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestehenden Arbeitsverhältnis ergibt. Der Anspruch ist auf Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluß einer Umwandlungsvereinbarung i. S. v. § 1a Abs. 1 S. 2 BetrAVG gerichtet. Regelmäßig wird der Arbeitnehmer dem Insolvenzverwalter ein Angebot gem. § 145 BGB machen, das dieser annehmen oder ablehnen kann. Jede Änderung des Angebots durch den Insolvenzverwalter bedeutet eine Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag, § 150 Abs. 2 BGB. Bleiben die Verhandlungen erfolglos, kann der Arbeitnehmer seinen Anspruch im Wege einer Leistungsklage geltend machen und so einen Vertragsschluß erzwingen. Zuvor muß er dem Insolvenzverwalter aber ein annahmefähiges Angebot auf Abschluß einer Umwandlungsvereinbarung unterbreitet haben.170 Als Massegläubiger ist der Arbeitnehmer auch befugt, seinen Anspruch auf dem Prozeßweg einzuklagen.171 Dies ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang. Während Insolvenzgläubiger nach § 87 InsO auf das Insolvenzverfahren verwiesen sind, können Rechtsstreitigkeiten, die im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner anhängig und 169

Kübler/Prütting/Moll, InsO, § 113 Rn. 12. Rieble, BetrAV 2001, 584 (587); ausführlich zur hinreichenden Bestimmtheit des Angebots: Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 188. 171 Gottwald/Klopp/Kluth, § 58 Rn. 4. 170

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

durch die Eröffnung gem. § 240 S. 1 InsO unterbrochen worden sind, nach § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO sowohl vom Insolvenzverwalter als auch vom Gegner aufgenommen werden, wenn sie eine Masseverbindlichkeit betreffen. Für Neuklagen, die eine Masseverbindlichkeit betreffen, enthält die InsO keine beschränkende Regelung. Deshalb sind sie unbeschränkt zulässig. Die Klage auf Umwandlung ist gegen den Insolvenzverwalter zu richten. Seine Prozeßführungsbefugnis folgt aus § 80 Abs. 1 InsO.

II. Versorgungs- und Versorgungsverschaffungszusage Als Vertragspartner des Arbeitnehmers ist der Arbeitgeber nach Vertragsrecht verpflichtet, die gegebene Zusage, die Bestandteil des Arbeitsverhältnisses geworden ist, zu erfüllen. Inhalt und Umfang der Pflicht ergeben sich aus der Auslegung der Zusage. Grundlegend zu unterscheiden sind zwei Arten von Zusagen: Versorgungszusage und Versorgungsverschaffungszusage. 1. Versorgungszusage Der Arbeitgeber sagt dem Arbeitnehmer für den Versorgungsfall die Versorgungsleistungen selbst und aus seinem Vermögen zu. Inhalt der Leistungspflicht ist dann folglich die Zahlung der Versorgungsleistung bei Eintritt des vereinbarten Versorgungsfalls. Der Umfang der vom Arbeitgeber zu erbringenden Leistungen berechnet sich bei einer Entgeltumwandlung aus den bis zum Eintritt des Versorgungsfalls umgewandelten Entgeltbestandteilen. 2. Versorgungsverschaffungszusage Der Arbeitgeber sagt dem Arbeitnehmer für den Versorgungsfall eine Versorgung durch einen rechtlich selbständigen Dritten zu. Inhalt der Leistungspflicht ist es dann, dem Arbeitnehmer die Versorgung durch den Dritten zu verschaffen. Je nach Detailgenauigkeit der Verschaffungszusage besteht die Schuld des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer in einem Vertragsschluß mit einem bestimmten Dritten sowie dessen Erfüllung durch Prämienzahlung. Soll der Arbeitnehmer selbst Vertragspartner des externen Versorgungsträgers werden, hat der Arbeitgeber auf einen Vertragsschluß des Arbeitnehmers mit dem Versorgungsträger hinzuwirken. Die Versorgungszusage begründet somit einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Verschaffung eines Versicherungs- oder Versorgungsvertrages sowie auf eine der Umwandlungsabrede entsprechende Dotierung. Kommt der Arbeitgeber dieser Pflicht nicht nach, verletzt er seine Pflicht aus der Um-

A. Arbeitsverhältnis und Arbeitsleistung

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wandlungsabrede. Der Arbeitnehmer hat dann zunächst einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB, der auf Naturalrestitution in Form der rückwirkenden Verschaffung eines Vertrages und dessen Nachdotierung gerichtet ist (§ 249 Abs. 1 BGB). Die in der Umwandlungsabrede enthaltene Versorgungszusage verpflichtet den Arbeitgeber aber nicht nur zur Verschaffung einer Versorgung durch den externen Versorgungsträger. Nach § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG steht der Arbeitgeber für die Erfüllung der von ihm zugesagten Leistungen auch dann ein, wenn die Durchführung nicht unmittelbar über ihn erfolgt. Der Arbeitgeber hat die Versorgungsleistung also unmittelbar selbst zu erbringen, soweit die durch den externen Versorgungsträger zugesagte Leistung im Versorgungsfall ausbleibt. Dieser Anspruch ist kein Schadensersatzanspruch, sondern ein subsidiärer Erfüllungsanspruch, für den der Arbeitgeber verschuldensunabhängig einzustehen hat. Ohne Belang ist es deshalb, aus welchen Gründen der externe Versorgungsträger die vom Arbeitgeber zugesagte Leistung nicht erbringt. Der subsidiäre Erfüllungsanspruch kommt stets zum Tragen, wenn die Versorgung, die das externe Versorgungsunternehmen gegenüber dem Arbeitnehmer erbringt, hinter der vom Arbeitgeber im arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis zugesagten Leistung zurückbleibt. Die Versorgung weicht vor allem dann zum Nachteil des Arbeitnehmers von der durch den Arbeitgeber zugesagten ab, wenn dieser die Pflichten aus der Umwandlungsabrede nicht oder nicht vollständig erfüllt hat. Erfaßt sind demnach die Fälle, in denen die Versorgungsleistung geringer ausfällt, weil der Arbeitgeber keinen Versicherungs- bzw. Versorgungsvertrag verschafft hat oder der verschaffte Vertrag den Versorgungsträger zu einer geringeren Leistung verpflichtet, als die Zusage im Valutaverhältnis den Arbeitgeber. Der Arbeitgeber haftet ferner unmittelbar, wenn die Versorgung infolge unzureichender Beitragszahlung von der dem Arbeitnehmer zugesagten zu dessen Nachteil abweicht. Auf alle Fälle der Nicht- oder Schlechterfüllung der Umwandlungsvereinbarung reagiert das Gesetz mit der subsidiären unmittelbaren Einstandspflicht. Darüber hinaus haftet der Arbeitgeber auch dann selbst unmittelbar, wenn die Versorgungsleistung geringer als die von ihm zugesagte Leistung ausfällt, obwohl er mit Abschluß eines entsprechenden Versicherungs- bzw. Versorgungsvertrags und Zahlung der Prämien die Pflichten aus der Umwandlungsabrede eigentlich erfüllt hat. Er hat etwa auch dann selbst für die zugesagte Versorgung einzustehen, wenn infolge einer Insolvenz des von ihm gewählten Versicherungsunternehmens die Versorgung des Arbeitnehmers ausfällt. § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG enthält somit eine Garantiehaftung, die stets eingreift, wenn die Versorgungsleistung des externen Versorgungsträgers im Versorgungsfall hinter der Zusage des Arbeitgebers zurückbleibt.

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

III. Rang des Versorgungsanspruchs im Verfahren Der Anspruch aus der Umwandlungsabrede auf die Versorgung(sverschaffung) könnte Masseforderung nach § 55 InsO sein. Als Masseforderung wäre sie nach § 53 InsO vorweg zu berichtigen. Dieser Vorrang sicherte dem Zusageempfänger eine erheblich größere Aussicht auf vollständige Befriedigung seiner Forderung, als sie ihm eine Stellung als Insolvenzgläubiger böte.172 1. Ansprüche für die Zeit nach Verfahrenseröffnung a) Masseforderung Die Ansprüche aus der Umwandlungsabrede könnten für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Masseforderungen nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO sein. Masseverbindlichkeiten nach dieser Vorschrift sind Forderungen aus gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muß. Masseansprüche bestehen vom Zeitpunkt der Eröffnung an bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses oder bis zur Aufhebung des Verfahrens.173 Ansprüche aus Arbeitsverhältnissen sind auch nach Eröffnung von beiden Seiten zu erfüllen, § 108 Abs. 1 S. 1 InsO. Allerdings können nach § 108 Abs. 2 InsO die Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden. Es ist also eine zeitraumbezogene Abgrenzung vorzunehmen. Masseforderung ist der Anspruch, der durch die Erfüllung des Tatbestandes der Entgeltregelung im fortbestehenden Arbeitsverhältnis nach Verfahrenseröffnung erdient worden ist. Bei Versorgungsanwartschaften ist also nur der nach Verfahrenseröffnung erdiente Teil Masseforderung.174 b) Auswirkung einer Freistellung Die einseitige Freistellung entbindet den Arbeitgeber im insolvenzfreien Arbeitsverhältnis nicht von der Pflicht, die vereinbarte Gegenleistung zu erbringen. Der Vergütungsanspruch für die Zeit der Freistellung ergibt sich aus § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. § 615 S. 1 BGB.175 Der Arbeitnehmer hat also auch in Zeiten der Freistellung Anspruch auf Erfüllung der Pflichten 172

Steindorf/Regh, § 4 Rn. 44. HK-InsO/Eickmann, § 55 Rn. 20. 174 BAG Urteil 15.12.1987 – 3 AZR 420/87 unter III.2.b) der Gründe = BAGE 57, 152 (157 f.) = DB 1988, 654 (654 f.) = NZA 1988, 397 (398). 173

A. Arbeitsverhältnis und Arbeitsleistung

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aus der Umwandlungsvereinbarung. Der Arbeitgeber bleibt verpflichtet, die zugesagten Versorgungsleistungen zu erbringen bzw. zu verschaffen. Prinzipiell gelten die arbeitsrechtlichen Vorschriften und Regelungen in der Insolvenz unverändert fort. Bezüglich des Freistellungsrechts könnte etwas anderes gelten. Denn sowohl eine Weiterbeschäftigung als auch eine Freistellung mit der Konsequenz, die Gegenleistung erbringen zu müssen, können den vom Insolvenzverwalter verfolgten Zielen entgegenstehen. Eine Freistellung hat aber auch im eröffneten Insolvenzverfahren grundsätzlich nicht zur Folge, daß der Anspruch aus der Versorgungszusage seine Eigenschaft als Masseforderung verliert. Auch der Anspruch aus §§ 611 Abs. 1, 615 S. 1 BGB ist gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO Masseverbindlichkeit, da die tatsächliche Inanspruchnahme der Gegenleistung für die insolvenzrechtliche Qualifikation nicht von Bedeutung ist.176 Nur bei Masseunzulänglichkeit (§ 208 InsO) hat eine Freistellung Auswirkungen auf den insolvenzrechtlichen Rang des Vergütungsanspruchs. Masseunzulänglichkeit liegt nach § 208 Abs. 1 InsO vor, wenn die Insolvenzmasse ausreicht, um die Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 54 InsO) zu decken, die sonstigen fälligen Masseverbindlichkeiten (§ 55 InsO) aber nicht vollumfänglich befriedigt werden können oder die Erfüllung der zukünftig fällig werdenden, sonstigen Masseverbindlichkeiten nicht gewährleistet ist. Bei Masseunzulänglichkeit wird gem. § 209 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. Abs. 2 Nr. 3 InsO die Forderung auf Arbeitslohn, die aufgrund tatsächlich geleisteter Arbeit in der Zeit nach deren Anzeige bis zur Verfahrenseinstellung entsteht, vorrangig gegenüber dem Anspruch auf Gehalt infolge Annahmeverzugs befriedigt, der bei einer Freistellung gegeben ist. Allerdings gilt der Vorrang des Vergütungsanspruchs aufgrund geleisteter Arbeit gegenüber dem eines Entgeltanspruchs bei Freistellung nur für die Zeit vor dem ersten Termin, zu dem der Verwalter das Arbeitsverhältnis kündigen konnte. Für Zeit nach dem ersten möglichen Kündigungstermin ist der bei Freistellung durch § 615 S. 1 BGB aufrechterhaltene Anspruch dem Vergütungsanspruch aufgrund geleisteter Arbeit gleichrangig.177 Beides sind sog. Neumasseverbindlichkeiten gem. § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO. 175 Zu einer möglichen Anspruchskürzung infolge anderweitigen (unterlassenen) Erwerbs nach § 615 S. 2 BGB MünchArbR/Boewer, § 78 Rn. 55 ff. 176 BAG Urteil vom 23.2.2005 – 10 AZR 602/03 unter I.1. der Gründe = NZA 2005, 694 (695); Gottwald/Heinze/Bertram, § 106 Rn. 14; MünchKommInsO/ Hefermehl, § 55 Rn. 168. 177 BAG Urteil vom 23.2.2005 – 10 AZR 602/03 unter II.4.c) der Gründe = NZA 2005, 694 (696).

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

§ 209 InsO bestimmt, in welcher Rangfolge Masseforderungen zu berichtigen sind, wenn die Insolvenzmasse nicht zur Befriedigung aller ausreicht. Die Norm räumt Verbindlichkeiten, die nach der Anzeige begründet worden sind oder vom Verwalter in bestimmter anderer Weise veranlaßt sind und diesen daher gleichgestellt sind, Vorrang gegenüber Verbindlichkeiten aus der Zeit vor der Anzeige ein. Eine solche Regelung ist bei Masseunzulänglichkeit auch erforderlich, um die Handlungsfähigkeit des Insolvenzverwalters zu erhalten. Er könnte sonst keine weiteren Masseverbindlichkeiten mehr eingehen, ohne sich in die Gefahr einer persönlichen Haftung wegen ihrer Nichterfüllung nach § 61 S. 1 InsO zu begeben.178 Masseunzulänglichkeit bedingt eine Änderung des Ziels des Insolvenzverfahrens. Das ursprüngliche Ziel nach § 1 S. 1 InsO, die gemeinschaftliche Befriedigung der Insolvenzgläubiger, kann mangels verwertbaren Vermögens nicht erreicht werden. Aus § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO läßt sich deshalb für den Fall der Masseunzulänglichkeit ein Freistellungsrecht des Insolvenzverwalters ableiten.179 Denn aus dieser Norm ergibt sich für den Verwalter die Verpflichtung, alles zu unternehmen, um zu verhindern, daß noch Leistungen in die Masse fließen. Deshalb hat er bei Masseinsuffizienz den Arbeitnehmer freizustellen. Der Entgeltanspruch bei Freistellung bleibt auch für die Zeit nach der Anzeige der Unzulänglichkeit Masseforderung, kann aber – anders als der Anspruch aufgrund geleisteter Arbeit – ebenso wenig gerichtlich durchgesetzt werden wie die Masseansprüche für die Zeit vor der Anzeige. § 210 InsO enthält zwar ausdrücklich nur ein Vollstreckungsverbot. Eine Leistungsklage auf Erfüllung der Masseverbindlichkeiten i. S. d. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO, sog. Altmasseverbindlichkeiten, ist aber mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.180 Es kann lediglich Feststellung begehrt werden. Außerhalb einer Masseunzulänglichkeit kann im Insolvenzverfahren eine gewisse Schonung der Masse durch Urlaubsgewährung erreicht werden. Der Anspruch auf Urlaubsentgelt aus § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. § 1 BUrlG ist zwar auch gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO Masseverbindlichkeit.181 Es 178

HK-InsO/Landfermann, § 208 Rn. 4. LAG Hamm Urteil vom 27.9.2000 – 2 Sa 1178/00 unter II.1. der Gründe = ZInsO 2001, 333 (334); LAG Hamm Beschluß vom 12.2.2001 – 4 Ta 277/00 unter II.1.3. der Gründe = NZA-RR 2002, 157 (158 f.); Berscheid, ZInsO 2001, 64 (66). 180 BAG Urteil vom 11.12.2001 – 9 AZR 459/00 unter II. mit ausführlicher Begründung und m. w. N. = DB 2002, 1011 (1011 f.) = ZIP 2002, 628 (629 f.); BAG Urteil vom 4.6.2003 – 10 AZR 586/02 unter II.1. der Gründe = NZA 2003, 1087 (1089 f.) = ZIP 2003, 1850 (1851 ff.); zustimmend: BGH Urteil vom 3.4.2003 – IX ZR 101/02 unter II.1. der Gründe = BGHZ 154, 358 (360) = ZIP 2003, 914 (915) m. w. N. 181 Smid/Smid, InsO, § 55 Rn. 33. 179

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ist aber trotzdem sinnvoll, Arbeitnehmer, die der Insolvenzverwalter vorübergehend nicht beschäftigen kann, unter Urlaubsgewährung freizustellen. So wird ihr Urlaubsanspruch erfüllt und muß nicht in Zeiten befriedigt werden, in denen der Verwalter ihre Arbeitskraft wieder benötigt.182 2. Ansprüche aus der Zeit der vorläufigen Verwaltung Die Ansprüche aus der Umwandlungsabrede könnten auch für die Zeit des Eröffnungsverfahrens183 Masseforderungen sein. Denn Forderungen aus einem Dauerschuldverhältnis sind nach § 55 Abs. 2 S. 2 InsO ebenfalls Masseforderungen, soweit ein vorläufiger Insolvenzverwalter die Gegenleistung für das von ihm verwaltete Vermögen in Anspruch genommen hat. Ein Arbeitsverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis, da während seiner Laufzeit ständig neue Leistungs-, Neben- und Schutzpflichten entstehen.184 Das Gericht muß für das Eröffnungsverfahren einen vorläufigen Verwalter bestellt haben. Art und Umfang der gerichtlichen Maßnahmen bestimmen stets eine Zweck-Mittel-Relation zwischen den schutzwürdigen Interessen des Schuldners und der zu verhindernden gläubigerbenachteiligenden Veränderung der Vermögensmasse des Schuldners.185 § 21 Abs. 2 InsO hält dafür einen Maßnahmenkatalog vor, auf den das Gericht zurückgreifen kann, der dieses aber nicht hindert, andere Anordnungen zu treffen. Legt das Gericht dem Insolvenzschuldner ein allgemeines Verfügungsverbot nach § 20 Abs. 2 Nr. 2 InsO auf, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners nach § 22 Abs. 1 S. 1 InsO auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. Bei Erlaß eines solchen allgemeinen Verfügungsverbots übernimmt der Verwalter auch die Arbeitgeberfunktion.186 Der wegen des Umfangs seiner Rechtsmacht als der „starke“ bezeichnete Insolvenzverwalter übt im Eröffnungsverfahren alle mit dieser Funktion verbundenen Rechte und Pflichten aus.187 182

Gottwald/Heinz/Bertram, § 103 Rn. 64. Im Eröffnungsverfahren entscheidet das Insolvenzgericht über das Vorliegen der Verfahrensvoraussetzungen, insbesondere eines Eröffnungsgrundes. Eröffnungsgründe sind die Zahlungsunfähigkeit, die drohende Zahlungsunfähigkeit und, bei juristischen Personen, auch die Überschuldung. Ausführlich dazu: Obermüller/Hess, Rn. 43 ff. 184 Palandt/Grüneberg, § 314 Rn. 2. 185 MünchKommInsO/Haarmeyer, § 21 Rn. 23; Nerlich/Römermann/Mönning, InsO, § 21 Rn. 18. 186 Berscheid, NZI 2000, 1 (3) m. w. N. 187 Der starke vorläufige Verwalter ist in Bezug auf das verwaltete Vermögen auch umfassend prozeßführungsbefugt und seine Bestellung hat nach § 240 S. 2 ZPO zivilverfahrensunterbrechende Wirkung, wenn der streitbefangene Gegenstand 183

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

Das Gericht kann es aber auch bei der Bestellung eines sog. „schwachen“ Verwalters belassen, der nicht über diese Befugnis verfügt. Dann muß es dessen Kompetenzen einzeln bestimmen, § 22 Abs. 2 S. 1 InsO. In einem solchen Fall bleibt die Arbeitgeberfunktion regelmäßig beim Insolvenzschuldner.188 a) Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis aa) Masseforderung Nach § 55 Abs. 2 S. 2 InsO gelten Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeiten, in denen der starke Verwalter die Gegenleistung in Anspruch genommen hat, nach Verfahrenseröffnung als Masseverbindlichkeit. Deshalb sind die durch Arbeitsleistung unter einem starken Verwalter erdienten Ansprüche aus der Umwandlungsabrede nach Verfahrenseröffnung Masseverbindlichkeiten. Der Möglichkeit zur Begründung einer Masseverbindlichkeit steht nicht die Regelung des § 108 Abs. 2 InsO entgegen.189 Wenn § 108 Abs. 2 InsO anordnet, daß der andere Teil bei Dauerschuldverhältnissen Ansprüche für die Zeit vor Verfahrenseröffnung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen kann, meint die Vorschrift die Rechtslage im Allgemeinen. Demgegenüber stellt § 55 Abs. 2 S. 2 InsO für die Ansprüche, die im Eröffnungsverfahren erdient werden, die speziellere Regelung dar. Eine andere Auslegung hätte ein weitgehendes Leerlaufen des § 55 Abs. 2 S. 2 InsO zur Folge, da Dienst-, Miet- und Pachtverhältnisse den wichtigsten Teil der Dauerschuldverhältnisse darstellen. Diese Auslegung wird mit der Einfügung des § 55 Abs. 3 InsO durch das Änderungsgesetz vom 26. Oktober 2001190 bestätigt. Denn verstünde man § 108 Abs. 2 InsO als die vorrangige Norm, käme § 55 Abs. 3 InsO kein Regelungsgehalt zu. Eine andere Auslegung erscheint nach der Änderung nicht mehr vertretbar. Zudem ist mit ihrer Aufnahme das Ziel der Vertreter der Ansicht eines Vorrangs des § 108 Abs. 2 InsO entfallen, nämlich die auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen Ansprüche nach der Auszahlung von Insolvenzgeld auf den Rang von Insolvenzforderungen herabzustufen.191 zum verwalteten Vermögen gehört. Die Aufnahme von Aktiv- und Passivprozessen richtet sich über die Verweisungsnorm des § 24 Abs. 2 InsO nach §§ 85 Abs. 1, 86 InsO. Umfassend dazu: Gottwald/Gerhardt, § 32. 188 Berscheid, NZI 2000, 1 (3). 189 BGH Urteil vom 18.7.2002 – IX ZR 195/01 unter III.1. der Gründe = BGHZ 151, 353 (357 f.) = ZIP 2002, 1625 (1626) m. w. N.; a. M. Berscheid, NZI 2000, 1 (8); Lakies, BB 1998, 2638. 190 BGBl. I/2001, S. 2710. 191 Prütting/Stickelbrock, ZIP 2002, 1608 (1610 Fn. 19).

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bb) Auswirkung einer Freistellung Aus einem Umkehrschluß zu § 55 Abs. 2 S. 2 InsO sowie aus § 108 Abs. 2 InsO folgt, daß der von einer Freistellung nach §§ 611 Abs. 1 i. V. m. 615 S. 1 BGB unberührt bleibende Vergütungsanspruch nach Verfahrenseröffnung nur einfache Insolvenzforderung i. S. v. § 38 InsO ist, soweit der Insolvenzverwalter die Arbeitsleistung im Eröffnungsverfahren nicht in Anspruch genommen hat. Umstritten ist, was unter einer Inanspruchnahme i. S. d. Vorschrift zu verstehen ist. Teils wird verlangt, der Verwalter müsse die Gegenleistung willentlich in Anspruch nehmen.192 Teils wird bereits das bloße Erlangen der Gegenleistung als ausreichend angesehen, obgleich der Verwalter dies pflichtgemäß hätte verhindern können.193 Gemeinsam ist beiden Auffassungen, daß die Gegenleistung jedenfalls der Masse zugute kommen muß. Dies ist bei einer Freistellung nicht der Fall. Deshalb hat es eine masseschonende Wirkung, wenn der Insolvenzverwalter den Arbeitnehmer im Eröffnungsverfahren von der Arbeitspflicht freistellt. Der Anspruch aus der Umwandlungsabrede ist dann nicht vorweg voll als Masseverbindlichkeit, sondern nur quotal (§ 195 InsO) als Insolvenzforderung i. S. v. § 38 InsO zu berücksichtigen. Der Anspruch des Arbeitnehmers aus der Versorgungszusage für die Zeit des Eröffnungsverfahrens wird im Insolvenzverfahren nicht anders behandelt als die übrigen Ansprüche aus der Versorgungszusage, die im Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses noch nicht berichtigt sind.194 Der Insolvenzverwalter ist zu einer Freistellung der Arbeitnehmer auch grundsätzlich berechtigt. Zwar hat der Arbeitnehmer grundsätzlich bei unstreitig fortbestehendem Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf Beschäftigung.195 Die Rechtsgrundlage für diesen Anspruch findet sich in §§ 611, 613 BGB i. V. m. § 242 BGB, Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG.196 Begrenzt ist dieser Anspruch aber durch überwiegende, schützenswerte Interessen des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung.197 Ein Freistellungsrecht des Arbeitgebers ist demnach anzuerkennen, wenn er so schwerwiegende Gründe 192

Marotzke, Rn. 14.49 f.; Spliedt, ZIP 2001, 1941 (1946). BGH Urteil vom 3.4.2003 – IX ZR 101/02 unter III.1.d)aa) der Gründe = BGHZ 154, 358 (364 f.) zum Mietverhältnis; Eckert, NZM 2003, 41 (48 f.). 194 Dazu § 3. 195 § 102 Abs. 5 BetrVG und § 79 Abs. 2 BPersVG enthalten besondere gesetzliche Ansprüche auf Beschäftigung für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist während der Dauer eines Kündigungsschutzprozesses. 196 BAG GS Beschluß vom 27.2.1985 unter C.I.2. der Gründe = AP 14 zu § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14 = NJW 1985, 2968 (2969) = NZA 1985, 702 (703). 193

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vorbringen kann, daß ihm eine Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht zugemutet werden kann.198 Der vorläufige Verwalter hat nach § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO das Unternehmen des Schuldners bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens regelmäßig fortzuführen, was ein Freistellungsrecht zunächst auszuschließen scheint. Gemeint ist aber, wie sich aus § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Hs. 2 InsO folgern läßt, daß der vorläufige Verwalter den gesamten Betrieb nur ausnahmsweise stillegen darf, wenn anders eine erhebliche Verminderung des Vermögens nicht vermieden werden könnte. Das Recht, die Arbeitnehmer freizustellen, die nicht beschäftigt werden können, wollte die Vorschrift nicht ausschließen.199 Ob eine Freistellung berechtigt ist, bestimmt sich auch im Eröffnungsverfahren aufgrund einer Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers an einer Beschäftigung und des Verwalters an einer Nichtbeschäftigung. Dabei ist das Interesse des Verwalters zu berücksichtigen, zu dessen Verfolgung ihn das Gesetz verpflichtet, nämlich das Vermögen des Schuldners zu sichern. Was im Einzelfall geeignet und notwendig ist, um dieses Ziel zu erreichen, hat der vorläufige Verwalter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden.200 Können etwa Arbeitnehmer für eine gewisse Zeit nicht sinnvoll beschäftigt werden, weil die Maschinen, an denen sie gewöhnlich arbeiten, infolge einer für das Verfahren erforderlichen Bewertung nicht verwendet werden können, kann der Verwalter sie freistellen. Auch kann er Arbeitnehmer freistellen, soweit der Betrieb oder einzelne seiner Teile nicht mehr wirtschaftlich genutzt werden können und ihre Arbeitskraft deshalb nicht benötigt wird. Der Fortfall einer wirtschaftlich sinnvollen Beschäftigungsmöglichkeit wird in der Insolvenz sehr häufig vorkommen. Darüber hinaus läßt sich § 55 Abs. 2 S. 2 InsO für den vorläufigen Verwalter ein besonderes Freistellungsrecht zum Erhalt der Masse entnehmen. Denn mit der Einstufung als Insolvenzforderung i. S. v. § 38 InsO soll eine Schmälerung der Masse durch Lohnforderungen verhindert werden, wenn die Arbeitsleistung der Masse nicht zugeflossen ist. Die Vorschrift will sicherstellen, daß die Insolvenzmasse nur ausnahmsweise mit Verbindlichkeiten aus der Zeit vor dem Eröffnungsbeschluß belastet werden. Umgekehrt führt § 55 Abs. 2 S. 2 InsO so zu einer Privilegierung derjenigen Arbeitnehmer, auf deren Dienste der Verwalter angewiesen ist, um 197 BAG GS Beschluß vom 27.2.1985 unter C.I.3. der Gründe = AP 14 zu § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14 = NJW 1985, 2968 (2969 f.) = NZA 1985, 702 (703 f.). 198 Schaub, ArbR-Hdb./Koch, § 110 Rn. 10. 199 Gottwald/Uhlenbruck, § 14 Rn. 80. 200 MünchKommInsO/Haarmeyer, § 22 Rn. 36.

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den Sicherungszweck zu erreichen. Sie sollen sich darauf verlassen können, daß ihre Leistungen nach Verfahrenseröffnung voll entlohnt werden.201 b) Insolvenzverwalter ohne Verwaltungsund Verfügungsbefugnis Auch die unter einem vorläufigen Verwalter ohne Verwaltungsbefugnis während des Eröffnungsverfahrens erdienten Ansprüche aus der Versorgungs(verschaffungs-)zusage könnten gem. § 55 Abs. 2 S. 2 InsO nach Verfahrenseröffnung als Masseverbindlichkeit gelten. aa) Direkte Anwendung des § 55 Abs. 2 S. 2 InsO Eine direkte Anwendung ist ausgeschlossen, da § 55 Abs. 2 S. 2 InsO unmittelbar nur für Rechtshandlungen eines vorläufigen Verwalters gilt, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist.202 Ausdrücklich ausgesprochen ist die Beschränkung auf den vorläufigen Verwalter mit Verfügungsbefugnis in § 55 Abs. 2 S. 1 InsO nur für neu begründete Verbindlichkeiten. Die Norm kann aber aus systematischen Gründen nur auf den Verwalter mit Verfügungsbefugnis Anwendung finden. Der vorläufige Verwalter muß nämlich nach § 55 Abs. 2 S. 2 InsO für das von ihm verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch genommen haben. Dies setzt aber einen Übergang der Verwaltungsbefugnis nach § 22 Abs. 1 S. 1 InsO voraus. Ohne den Übergang fehlte ihm nämlich bereits die materielle Empfangszuständigkeit bezüglich der Gegenleistung. Die Entstehungsgeschichte bestätigt diese Auslegung. Nach Leitsatz 1.2.3 Abs. 9 i. V. m. Abs. 4 des ersten Berichts der Kommission für Insolvenzrecht203 sollten nur Ansprüche aufgrund der Rechtshandlungen, die ein vorläufiger Verwalter mit Verfügungsbefugnis veranlaßt hat, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu Masseschulden werden. Die Begründung zu Leitsatz 1.2.3 Abs. 9204 führt aus, durch die Privilegierung solle Geschäftspartnern des insolventen Unternehmens ein Anreiz gegeben werden, die Geschäftsbeziehungen mit dem nunmehr allein verfügungsberechtigten vorläufigen Verwalter fortzusetzen. Der vorläufige Verwalter müsse Geld- und Warenkredite in Anspruch nehmen können, wenn er sie zur Fortführung des Unternehmens benötige. Für einen vorläufigen Verwalter ohne Verfü201

MünchKommInsO/Hefermehl, § 55 Rn. 5. BGH Urteil vom 18.7.2002 – IX ZR 195/01 unter III.2. der Gründe = ZIP 2002, 1625 (1627) m. w. N. 203 Erster Kommissionsbericht, S. 29. 204 Erster Kommissionsbericht, S. 107. 202

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gungsbefugnis solle die Norm aber auch dann nicht gelten, wenn diesem Zustimmungsvorbehalte eingeräumt worden seien. bb) Analoge Anwendung des § 55 Abs. 2 S. 2 InsO Umstritten ist allerdings, ob § 55 Abs. 2 InsO analog anzuwenden ist, wenn das Gericht den vorläufigen Verwalter gem. § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO mit einer allgemeinen Zustimmungsbefugnis ausgestattet hat.205 Eine analoge Anwendung wird überwiegend abgelehnt.206 Vereinzelt wird sie bejaht.207 Für eine analoge Anwendung wird ins Feld geführt, daß sonst mit der Anordnung eines allgemeinen Zustimmungsvorbehalts der Schutzgedanke des § 55 Abs. 2 InsO umgangen werde. Bei einer vorläufigen Verwaltung mit Zustimmungsvorbehalt steuere der Verwalter die Geschicke des schuldnerischen Unternehmens ebenso wie bei Erlaß eines allgemeinen Verfügungsverbots.208 Der Verwalter müsse in beiden Fällen nicht persönlich handeln. Es könne jeweils der Schuldner im Außenverhältnis die erforderlichen Willenserklärungen abgeben und der Verwalter gem. § 185 BGB zustimmen. Die Mißachtung der Kompetenzen des Verwalters durch den Schuldner führe über § 24 Abs. 1 InsO stets zu einer Anwendung des § 80 Abs. 1 InsO und damit zu einer Vorverlegung der Eröffnungswirkungen. In beiden Fällen entscheide letztlich der Verwalter. Eine andere rechtliche Konstruktion reduziere nicht die Schutzbedürftigkeit der Gläubiger.209 Gegen eine Analogie wird vorgebracht, der Gesetzgeber, der ein breites Feld möglicher Befugnisse des vorläufigen Verwalters differenziert geregelt habe, habe auch in § 55 Abs. 2 InsO bewußt nur Verbindlichkeiten des starken vorläufigen Verwalters als Masseverbindlichkeiten qualifiziert.210 Er habe die Begründung von Masseverbindlichkeiten mit der verfügungsrecht205 Verfügungen des Schuldners sind dann ohne die Zustimmung des Verwalters unwirksam, §§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 S. 1 InsO. 206 BGH Urteil vom 18.7.2002 – IX ZR 195/01 unter IV. der Gründe = BGHZ 151, 353 (363 ff.) = ZIP 2002, 1625 (1628 ff.); OLG Köln Urteil vom 29.6.2001 – 19 U 199/00 unter I.2. der Gründe = NZI 2001, 554 (556 f.); Berscheid, NZI 2000, 1 (7); FK-InsO/Schumacher, § 55 Rn. 32; Hess/Weis/Wienberg, § 55 Rn. 196; Pohlmann, Rn. 345 ff.; Uhlenbruck/Berscheid, InsO, § 55 Rn. 81. 207 LG Essen Urteil vom 10.1.2001 – 16 O 534/00 unter 2.b)aa) der Gründe = NZI 2001, 217 (218); AG Neumünster Urteil vom 15.3.2002 – 31 C 1750/01 unter I. der Gründe = ZIP 2002, 720 (721); Bork, ZIP 1999, 781 (785 f.); Pape, DB 1999, 1539 (1542). 208 Pape, DB 1999, 1539 (1542). 209 Bork, ZIP 1999, 781 (786). 210 OLG Köln Urteil vom 29.6.2001 – 19 U 199/00 unter I.2. der Gründe = NZI 2001, 554 (557).

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lichen Stellung des vorläufigen Verwalters verbunden, um durch diese formale Anknüpfung für den Rechtsverkehr übersichtliche Verhältnisse zu schaffen.211 Zudem seien die Aufgabenstellungen nicht vergleichbar. Denn dem schwachen Verwalter komme in erster Linie eine Kontroll- und Beratungsfunktion zu. Ihm fehle gerade das mit dem Übergang der Verwaltungsbefugnis verbundene wirtschaftliche Initiativrecht.212 In der Anordnung des allgemeinen Zustimmungsvorbehaltes könne eine Umgehung des § 55 Abs. 2 InsO schon deswegen nicht gesehen werden, weil der starke Verwalter nicht als Regelfall in der vorläufigen Verwaltung anzusehen sei. Eine ausführliche Regelung durch den Gesetzgeber sei nur deshalb erfolgt, da im Vergleich zur Rechtsstellung des Sequesters gem. § 106 Abs. 1 S. 2 und 3 KO etwas Neues geschaffen worden sei. Maßgeblich für die Anordnung der Sicherungsmaßnahmen im Einzelfall sei aber stets der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der aber im Regelfall nicht den Erlaß eines allgemeinen Verfügungsverbots erfordere.213 Der die Analogie ablehnenden Meinung ist zu folgen. Es fehlt an einer planwidrigen Regelungslücke. Schon im Ersten Bericht der Kommission zum Insolvenzrecht214 heißt es, Masseverbindlichkeiten sollen nur durch Rechtshandlungen des vorläufigen Verwalters mit Verfügungsbefugnis, nicht durch einen mit Zustimmungsbefugnis begründet werden können. Die gesetzliche Regelung knüpft einen Masseschuldcharakter an die Verfügungsbefugnis, was zunächst dogmatisch schief anmutet, da vor allem schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäfte Masseverbindlichkeiten begründen. Mit der Verfügungsbefugnis geht aber nach § 22 Abs. 1 InsO auch die Verwaltungsbefugnis über. Ein allgemeiner Zustimmungsvorbehalt hat aber nach der gesetzlichen Konstruktion nur die Unwirksamkeit von Verfügungen des Schuldners ohne die Zustimmung des Verwalters zur Folge, §§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 S. 1 InsO. Schuldrechtliche Verpflichtungen für die Masse kann der schwache vorläufige Verwalter nicht wirksam eingehen, wenn er dazu nicht im Bestellungsbeschluß ermächtigt wurde. Daher ist die Beschränkung in § 55 Abs. 2 InsO auf den starken Verwalter nicht planwidrig, sondern systematisch konsequent. Aus diesem Unterschied folgt auch eine andere Interessenlage. Die Stellung des starken und schwachen Verwalters ist im Außenverhältnis nicht vollkommen gleich, sondern nur bezüglich dinglicher Verfügungen. Während der starke Verwalter initiativ Verpflichtungen eingehen oder abwickeln kann, ist der schwache vornehmlich auf die Kontrolle des Schuldners beschränkt. 211

Pohlmann, Rn. 346 und 348. Pohlmann, Rn. 347. 213 BGH Urteil vom 18.7.2002 – IX ZR 195/01 unter IV.1. der Gründe = BGHZ 151, 353 (363) = ZIP 2002, 1625 (1628 f.). 214 Erster Kommissionsbericht, S. 107. 212

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

Zudem besteht kein Bedürfnis für eine analoge Anwendung. Die Anordnung des allgemeinen Verfügungsverbots ist nur eine der gesetzlich vorgesehenen Handlungsmöglichkeiten für das Insolvenzgericht. Es kann die Kompetenzen des Verwalters auch einzeln festsetzen. Maßgeblich ist nach § 21 Abs. 1 InsO allein die Erforderlichkeit der Anordnungen. Ist zur Verhinderung einer den Gläubigern nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners ein Verfügungsverbot das einzige erfolgsversprechende Mittel, so hat ein solches zu ergehen. Dann ist stets der Anwendungsbereich des § 55 Abs. 2 InsO eröffnet. In allen anderen Fällen aber sind die Anordnungen einzeln und bestimmt unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu treffen. Soweit es nach der Überzeugung des Gerichts nötig ist, daß der vorläufige Verwalter Verpflichtungen zu Lasten der späteren Insolvenzmasse eingehen kann, wird es den vorläufigen Verwalter im Bestellungsbeschluß dazu ermächtigen. Die aufgrund der genau bestimmten Ermächtigung durch den schwachen Verwalter eingegangenen Verpflichtungen gelten dann nach der Eröffnung aufgrund gerichtlichen Beschlusses als Masseverbindlichkeiten, nicht aber infolge analoger Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO. Auf diese Weise sind die Gläubiger hinreichend geschützt und es besteht für sie ein Anreiz, mit dem Verwalter Geschäfte zu machen. Damit ist der während des Eröffnungsverfahrens unter einer vorläufigen Verwaltung ohne Übergang der Verfügungsbefugnis erdiente Teil der Versorgungsanwartschaften nach Verfahrenseröffnung einfache Insolvenzforderung i. S. v. § 38 InsO. Masseforderung ist sie nur dann, wenn das Gericht dem Verwalter eine besondere Ermächtigung erteilt. Hinsichtlich bestehender Arbeitsverhältnisse kann dieser ermächtigt werden, die Arbeitsleistung für die Masse in Anspruch zu nehmen. Der für die Zeit des Eröffnungsverfahrens durch Erfüllung des Tatbestandes der Entgeltregelung erdiente Teil der Anwartschaft ist dann spätere Masseverbindlichkeit.215 Der Verwalter kann – was wohl selten von Bedeutung ist – ermächtigt werden, neue Arbeitsverhältnisse zu Lasten der Masse einzugehen. Wird dann im Eröffnungsverfahren eine Umwandlungsvereinbarung zwischen Verwalter und Neuarbeitnehmer geschlossen, so sind die während des Eröffnungsverfahrens erdienten Anwartschaften wiederum spätere Masseverbindlichkeiten.

B. Rückkehr zum ursprünglichen Entgeltanspruch Betriebliche Altersversorgung kann nur eine wirksame Existenzbeihilfe im Alter sein, wenn sie langfristig und kontinuierlich aufgebaut wird. Will 215 Erfolgt ein Forderungsübergang auf den PSVaG, so kann die Anwartschaft von diesem gem. § 9 Abs. 2 S. 1 BetrAVG nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden.

B. Rückkehr zum ursprünglichen Entgeltanspruch

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eine Entgeltumwandlung diesen Zweck erreichen, muß sie zumindest auf eine gewisse Dauer angelegt sein. Der Arbeitnehmer kann aber nach kürzerer oder längerer Zeit aus persönlichen Gründen ein Interesse haben, die Versorgungsvereinbarung zu beenden und zum vollen Gehalt zurückzukehren. Etwa weil er aufgrund privater Dispositionen nunmehr wieder auf seine gesamte Vergütung angewiesen ist, oder weil der Arbeitgeber Sonderleistungen gestrichen hat und der Arbeitnehmer, der bisher Teile seines regelmäßigen Entgelts umwandelt, dieses jetzt wieder gänzlich zur Deckung seines Lebensbedarfs benötigt. Auch kann den Arbeitnehmer die Befürchtung, er werde in naher Zukunft seinen Arbeitsplatz einbüßen und deshalb das erstrebte Ziel eines langfristigen Aufbaus einer Versorgung im Alter ohnehin nicht mittels Entgeltumwandlung erreichen, ihn zur Beendigung veranlassen. Dieses Motiv wird gerade in der Insolvenz des Arbeitgebers besonders häufig anzutreffen sein. Auch der Insolvenzverwalter kann ein Interesse haben, die Entgeltumwandlung zu beenden, um etwa die Abwicklung des Verfahrens zu vereinfachen oder um die Attraktivität des Unternehmens für einen potentiellen Käufer im Fall einer übertragenden Sanierung zu steigern. Im folgenden wird erläutert, welche rechtlichen Möglichkeiten für eine Rückkehr zum ursprünglichen Entgeltanspruch bei einer Entgeltumwandlung durch Individual- und Kollektivvereinbarung zur Verfügung stehen.

I. Individualvertragliche Umwandlung 1. Ausdrückliches vertragliches Beendigungsrecht Das Betriebsrentengesetz enthält für keine Partei ein ausdrückliches Recht, die Entgeltumwandlung ex nunc zu beenden. Es räumt dem Arbeitnehmer in § 1a Abs. 1 BetrAVG nur einen Anspruch auf den Abschluß einer Umwandlungsvereinbarung ein, sieht aber keinen Weg zurück vor. Dies entspricht auch dem sozialpolitischen Ziel der Vorschrift, einen langfristigen Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung mittels Entgeltumwandlung zu erreichen. Ein Rückkehrrecht des Arbeitnehmers läßt sich dem Gesetz auch nicht deshalb entnehmen, weil die Entgeltumwandlung allein in seinem Interesse erfolgt. Ein Zwang des Arbeitgebers zum Abschluß einer Aufhebungsvereinbarung bedürfte als Einschränkung der Privatautonomie der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung.216 Die Parteien können aber in der Umwandlungsvereinbarung selbst ein Recht zur Beendigung für die Zukunft vorsehen. Ein solches Recht des 216

Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 230 f.

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

Arbeitnehmers zur Beendigung ex nunc ist aufgrund der Vertragsfreiheit zulässig.217 Der Vereinbarung eines Beendigungsrechts für den Arbeitgeber könnte der gesetzliche Anspruch des Arbeitnehmers auf Entgeltumwandlung entgegenstehen. Dieser Anspruch ist durch Individualvertrag nicht abdingbar, § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG. Die vertragliche Vereinbarung eines solchen Rechts ist aber nicht nach § 134 BGB unwirksam, da die zivilrechtliche Nichtigkeit eines solchen Rechts nicht erforderlich ist, damit das Gesetz seinen Zweck erreichen kann.218 Denn der Anspruch des Arbeitnehmers aus § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG entsteht nach wirksamer Ausübung des Beendigungsrechts wieder neu. Allein dies hält den Arbeitgeber, wenn nicht bereits von der Vereinbarung eines Beendigungsrechts, so jedenfalls von einer Ausübung dieses Recht soweit ab, daß der gesetzliche Anspruch seinen angestrebten Zweck, die langfristig absehbare Unterdeckung der gesetzlichen Rentenversicherung zu kompensieren,219 in gleichem Maß erreichen kann wie ohne ein vertragliches Beendigungsrecht. Zudem steht der Arbeitnehmer nach Ausübung dieses Rechts nicht schlechter als vor Abschluß der Umwandlungsvereinbarung: Er besitzt wieder einen durchsetzbaren Anspruch. Ein vereinbartes Beendigungsrecht des Arbeitgebers hat daher außerhalb der Insolvenz kaum eine rechtliche Bedeutung.220 2. Vertragliches Beendigungsrecht und § 119 InsO Unwirksam sind nach § 119 InsO Vereinbarungen, durch die im voraus die Anwendung der §§ 103 bis 118 InsO ausgeschlossen oder beschränkt wird. Unwirksam ist deshalb eine Lösungsklausel bei einem Arbeitsverhältnis für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, weil diese das kontradiktorische Gegenteil der von § 108 Abs. 1 InsO angeordneten Rechtsfolge bewirken würde.221 217

Blomeyer, NZA 2000, 281 (290); Hanau/Arteaga, C. Rn. 18. Zu den Wertungskriterien für ein Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB und dessen zivilrechtliche Sanktion Soergel/Hefermehl, § 134 Rn. 14, 29 f. 219 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1a Rn. 1. 220 Clemens, S. 306. 221 HK-InsO/Marotzke, § 108 Rn. 42; zustimmend MünchKommInsO/Huber, § 119 Rn. 69. Der Meinungsstreit über die Wirksamkeit von Klauseln, die eine Lösung von in den Anwendungsbereich des § 103 InsO fallenden Verträge bei Insolvenz des Vertragspartners ermöglicht, wirkt sich hier nicht aus. Ausführlich zu diesem Streit m. w. N. zum Meinungsstand: Gerhardt, AcP 200, 426 (439 ff.); Gieseke/ Szebrowski, MDR 2003, 121 (122 ff.). 218

B. Rückkehr zum ursprünglichen Entgeltanspruch

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Deshalb steht § 119 InsO auch der Vereinbarung eines Rückkehrrechts zur ursprünglichen Vergütung entgegen, das an die Verfahrenseröffnung anknüpft. Denn in einer solchen Vertragsgestaltung liegt eine Modifikation des zwingenden § 108 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 InsO. Der Arbeitsvertrag besteht ab Eröffnung in anderer Weise fort als zuvor oder kann durch Ausübung eines Gestaltungsrechts abgeändert werden. Da die InsO zwingend den Fortbestand des Arbeitsvertrages für die Masse anordnet, kann § 119 InsO zwar im Zusammenhang mit § 108 InsO nicht darauf gerichtet sein, eine Beeinflussung der gesetzlichen Gestaltungsrechte des Verwalters zu verhindern. Für Arbeitsverhältnisse sieht die InsO gerade keine Wahlrechte des Verwalters vor. Vielmehr bleiben diese zunächst ohne Rücksicht auf ihre Günstigkeit für die Masse bestehen. Nach der Konzeption des Gesetzes dürfen aber die Vertragsbedingungen aus Anlaß der Eröffnung des Verfahrens für keine der Parteien verschlechtert werden, nicht einmal hinsichtlich der Zahlungsbedingungen.222 Für die Zulässigkeit einer solchen Klausel zugunsten des Arbeitnehmers kann nicht angeführt werden, daß die Umwandlungsabrede und ihre Aufhebung für den Arbeitgeber insgesamt wirtschaftlich neutral sind. Im Insolvenzverfahren können auch kurzfristige Effekte von Bedeutung sein. So schiebt etwa eine Umwandlungsabrede im Durchführungsweg der Direktzusage die Fälligkeit der Vergütungspflicht hinaus. Der Verwalter kann diese Mittel vorübergehend anderweitig nutzen. Bei externer Durchführung kann der reduzierte Entgeltanspruch im arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis günstig sein, etwa weil die Versorgungseinrichtung schon vor der Insolvenz mit ausreichenden Mittel ausgestattet wurde. In anderen Fällen wiederum kann die Rückkehr zur vollen Vergütung vorteilhafter sein, weil sie die Abwicklung vereinfacht. Unberührt läßt § 119 InsO dagegen die Vereinbarung eines Beendigungsrechtes, das an keine Bedingung geknüpft ist, sondern im Belieben einer Partei steht. Wird es im Insolvenzverfahren ausgeübt, ändert es den Inhalt des Arbeitsvertrags. Der Arbeitsvertrag besteht dann mit geändertem Inhalt mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Denn § 119 InsO verbietet nur Vereinbarungen, die die Rechtsausübung für den Insolvenzverwalter durch andere Voraussetzungen erschwert oder die andere Rechtsfolgen eintreten läßt, als in §§ 103 bis 118 InsO für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestimmt sind.223 Ein vertragliches Beendigungsrecht begrenzt die Bindung unabhängig von der Verfahrenseröffnung vom Zeitpunkt seiner Vereinbarung an. Nur diese begrenzte Bindungswirkung des Teils des Ar222 223

FK-InsO/Eisenbeis, § 119 Rn. 8. MünchKommInsO/Huber, § 119 Rn. 14.

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

beitsvertrages, der die Entgeltumwandlung regelt, gilt auch bei Eröffnung für die Insolvenzmasse nach § 108 Abs. 1 S. 1 InsO fort. Nicht von der Insolvenz des Arbeitgebers abhängig und damit ebenfalls wirksam ist auch die Vereinbarung eines Rückkehrrechts für den Fall des Verzugs oder einer anderen Vertragsverletzung.224 Ferner unbeschränkt zulässig, weil nicht im voraus vereinbart ist, ist ein Beendigungsrecht, auf das sich Insolvenzverwalter und Zusageempfänger geeinigt haben.225 3. Ergänzende Vertragsauslegung Einer Umwandlungsvereinbarung könnte ein Beendigungsrecht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu entnehmen sein. Voraussetzung einer ergänzenden Vertragsauslegung ist, daß die Umwandlungsvereinbarung eine Regelungslücke enthält. Erforderlich ist ein offen gebliebener Punkt, dessen Ergänzung zwingend und selbstverständlich geboten ist, um einen Widerspruch zwischen der tatsächlich entstandenen Lage und dem objektiv Vereinbarten zu beseitigen.226 Die Auslegung darf aber zu keiner Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen und muß im Vertrag selbst eine Stütze finden.227 Eine Umwandlungsvereinbarung ohne Beendigungsrecht weist keine Lücke auf. Üblich und vom Gesetz erstrebt, ist vielmehr eine fortdauernde Entgeltumwandlung, im Idealfall bis zum altersbedingten Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis.228 Regelmäßig fehlt dem Vertrag zudem die erforderliche Andeutung, daß ein solches Recht einer der Parteien zuerkannt werden sollte. Ein Beendigungsrecht ergibt sich deshalb nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung. 4. Änderungsvertrag Aufgrund der Vertragsfreiheit steht es im Belieben von Verwalter und Arbeitnehmer, die Entgeltumwandlung durch einen Änderungsvertrag wieder aufzuheben und zu einem ungekürzten Entgeltanspruch zurückzukehren.229 224 225 226 227 228 229

HK-InsO/Marotzke, § 119 Rn. 2. HK-InsO/Marotzke, § 119 Rn. 1. Bamberger/Roth/Wendtland, § 157 Rn. 35. Bamberger/Roth/Wendtland, § 157 Rn. 37. In diese Richtung auch Blomeyer, DB 1994, 882 (886). Clemens, S. 303 m. w. N.

B. Rückkehr zum ursprünglichen Entgeltanspruch

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5. Anspruch auf Vertragsanpassung a) Anspruch des Arbeitnehmers Dem Arbeitnehmer könnte ein Anspruch auf Beendigung der Entgeltumwandlung und Rückkehr zum vollen Gehalt für die Zukunft aus § 313 Abs. 1 BGB zustehen. An einer Rückkehr zur ursprünglichen Vergütung kann der Arbeitnehmer in der Insolvenz ein besonderes Interesse haben. Die Insolvenz des Arbeitgebers führt regelmäßig zumindest zu einer Absenkung des Gesamtentgelts etwa durch Aufhebung bestimmter Sonderleistungen. Mancher Arbeitnehmer, der bisher Teile seines Grundgehalts umgewandelt hat, ist dann wieder auf sein gesamtes Regelentgelt zur Deckung seines Lebensbedarfs angewiesen sein. Droht der insolvenzbedingte Verlust des Arbeitsplatzes, kann der Arbeitnehmer zu der Überzeugung gelangen, daß die Mittel, die für die Entgeltumwandlung vorgesehen waren, nun doch zunächst zur Deckung des aktuellen Lebensbedarfs benötigt werden. aa) Reales Element Als Geschäftsgrundlage der Umwandlungsabrede kommt aus insolvenzspezifischer Sicht die dauerhafte Zahlungsfähigkeit des Arbeitgebers in Betracht.230 Treffen die Parteien eine Umwandlungsabrede ohne Beendigungsrecht und ohne zeitliche Begrenzung, bezweckt der Arbeitnehmer damit regelmäßig einen langfristigen Aufbau einer Altersversorgung mittels Entgeltumwandlung. Um dieses Ziel erreichen zu können, ist es für beide Parteien erkennbar erforderlich, daß der Arbeitgeber bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zahlungsfähig bleibt. Der Zeitpunkt richtet sich nach der Durchführungsart. Soll die Versorgung unmittelbar durch den Arbeitgeber erfolgen, ist Zahlungsfähigkeit notwendig bis die Versorgungsleistung tatsächlich bewirkt wird, bei externer Durchführungsart bis der letzte Beitrag geleistet wird.231 230

Zum Anspruch des Arbeitnehmers auf Anpassung bei Veränderung des Einkommens und Erhöhung des aktuellen Finanzbedarfs: Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 302. 231 Berücksichtigt man die Möglichkeit einer Insolvenz des externen Versorgungsunternehmens, so kommt es wegen der unmittelbaren Haftung des Arbeitgebers bei Ausfall der Versorgungsleistung auch bei Versorgungsverschaffungszusagen auf eine Zahlungsfähigkeit bis zur Erfüllung der zugesagten Versorgung durch den Dritten an.

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

bb) Hypothetisches Element Der Arbeitnehmer müßte die Umwandlungsabrede mit anderem Inhalt getroffen oder von ihr ganz abgesehen haben, wenn er den Eintritt der Zahlungsschwierigkeiten vorausgesehen hätte. Hat der Arbeitnehmer erst zeitnah zur Insolvenz mit der Entgeltumwandlung begonnen, hätte er regelmäßig die Vereinbarung gar nicht geschlossen, wenn er den baldigen Eintritt der Insolvenz vorausgesehen hätte.232 Denn der von ihm angestrebte Aufbau einer Altersversorgung wäre zumindest erheblich gefährdet. Bei vollständiger Einstellung der Betriebstätigkeit sieht er sich dem Abfindungsrecht des Insolvenzverwalters ausgesetzt, das den Aufbau der Altersversorgung für die Zeit des Verfahrens verhindert. Bei Sanierung und Veräußerung drohen häufig Arbeitsplatzverlust oder zumindest eine Lohnkürzung. Unter solchen Umständen gilt die Sorge vorwiegend der Deckung des gegenwärtigen Lebensbedarfs. Ist dieser bereits anderweitig gesichert, so ist die Entgeltumwandlung als eine deffered compensation unattraktiv. Denn die Unsicherheit, wie sich das Unternehmen entwickeln wird und ob der Arbeitgeber im Versorgungsfall leistungsfähig sein wird, zerstört das für eine Entgeltumwandlung im Wege der Direktzusage notwendige Vertrauen. Für den Teil der Anwartschaft, der nach Beendigung des Insolvenzverfahrens erdient wird, greift zwar wieder der gesetzliche Schutz233. Wenn ein Arbeitnehmer aber schon bei Abschluß einer langfristig angelegten Vereinbarung vor allem auf den gesetzlichen Schutz vertrauen muß, zieht er eine private Altersvorsorge vor. Bei externer Durchführung besteht für den Arbeitnehmer grundsätzlich die Möglichkeit, das Versicherungsverhältnis mit eigenen Beiträgen selbst fortzusetzen. Ist aber wegen der baldigen Insolvenz des Arbeitgebers wahrscheinlich, daß der Arbeitnehmer das Versicherungsverhältnis bald ohnehin selbständig weiterführen muß, sieht er von einer Entgeltumwandlung ab und zieht eine private Vorsorge vor. Erfolgte der Abschluß der Vereinbarung zu einer Zeit, als Zahlungsschwierigkeiten noch nicht voraussehbar waren, hätte der Arbeitnehmer zumindest ein Recht zur Beendigung vereinbaren müssen, wenn er die Insolvenz vorausgesehen hätte. Sonst fehlte das hypothetische Element. Bei einer Direktzusage hätte er dies schon deswegen getan, weil der gesetzliche Insolvenzschutz im Verfahren erdiente Anwartschaften nicht erfaßt 232 Bei konkreter Fehlvorstellung bezüglich der Zahlungsfähigkeit des Arbeitgebers bereits im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung kann auch eine Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB in Betracht kommen. Diese wirkt wegen der Besonderheiten des Arbeitsrechts ebenfalls nur ex nunc. 233 Dazu § 3.

B. Rückkehr zum ursprünglichen Entgeltanspruch

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und es eine Frage des Einzelfalls ist, ob es sinnvoll ist, auf ein Überwinden der Krise zu vertrauen. Um aber überhaupt eine Handlungsalternative zu haben, hätte der Arbeitnehmer ein Beendigungsrecht vereinbart. Bei externer Durchführung ist es ebenfalls situationsabhängig, ob und wie frühzeitig der Arbeitnehmer von der Möglichkeit der Fortsetzung des Versicherungsverhältnisses mit eigenen Beiträgen Gebrauch machen soll. Die Übernahme vertraglicher Pflichten im Deckungsverhältnis verlangt aber ein korrespondierendes Beendigungsrecht im arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis. cc) Normatives Element Der Arbeitgeber müßte sich redlicherweise auf die Vereinbarung eines Beendigungsrechts für den Arbeitnehmer eingelassen haben. Dies mußte der Arbeitgeber nicht, wenn die Störung in die Risikosphäre des Zusageempfängers fiele.234 Die Entgeltumwandlung bezweckt allein eine für den Arbeitnehmer geeignete Verteilung des Arbeitseinkommens auf seine Lebenszeit.235 Die Umwandlungsvereinbarung treffen die Parteien allein im Interesse des Arbeitnehmers. Soweit davon auch der Arbeitgeber Nutzen zieht, etwa durch Einigung auf einen für ihn günstigen Durchführungsweg, ist dies ein nicht unerwünschter Nebeneffekt, tritt aber hinter dem gemeinsamen Hauptzweck zurück. Aus dieser beiderseits beabsichtigten einseitigen Günstigkeit folgt dann auch, daß dem Arbeitnehmer eine Abkehr von der Entgeltumwandlung möglich sein muß, wenn dieses Ziel aus einem Grund gefährdet ist, auf den er selbst keinen Einfluß hat. Eine Verschlechterung in den wirtschaftlichen Verhältnissen einer Partei geht zu deren Lasten. Nur in Extremfällen wirtschaftlicher Notlage kommt eine Ausnahme in Betracht.236 Diese strengen Maßstäbe gelten aber nicht, wenn der Vermögensverfall der Gegenpartei das eigene Vertragsinteresse gefährdet.237 Deshalb hat der Arbeitnehmer regelmäßig einen Anspruch auf Beendigung der Entgeltumwandlung und Rückkehr zur vollen Vergütung aus § 313 Abs. 1 BGB in der Insolvenz des Arbeitgebers, weil diese den gemeinsamen Vertragszweck gefährdet.238 234 Ausführlich zur vertraglichen Risikoübernahme Bamberger/Roth/Grüneberg, § 313 Rn. 27 ff. 235 Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 302. 236 BGH Urteil vom 26.5.1955 – II ZR 256/54 unter II.3. der Gründe = BGHZ 17, 317 (327). 237 Bamberger/Roth/Grüneberg, § 313 Rn. 53. 238 Zum Anspruch in den verschiedenen Durchführungswegen auch § 5.

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

dd) Rechtsfolge § 313 Abs. 1 BGB gewährt einen Anspruch auf Anpassung, also auf eine Zustimmung zur Anpassungsvereinbarung. Die Anpassung tritt nicht von selbst ein, sondern muß durchgesetzt werden. Ob deshalb nicht trotzdem in manchen Fällen sogleich eine Klage auf die geschuldete Leistung möglich ist,239 kann dahinstehen, da sie hier jedenfalls ausscheidet. Begehrt wird keine einzelne Leistung, sondern die Änderung des Arbeitsvertrages für die Zukunft. Es soll ja wieder regelmäßig ein volles Entgelt gezahlt werden. Die Klage auf Zustimmung ist gegen den Insolvenzverwalter zu richten. Seine Prozeßführungsbefugnis folgt aus § 80 Abs. 1 InsO. Der Rechtsstreit betrifft mit dem Arbeitsverhältnis ein massezugehöriges Rechtsverhältnis, aus dem sich für den Wert der Insolvenzmasse relevante Forderungen bzw. Streitigkeiten ergeben können. Der Verwalter ist zur Abgabe der Zustimmungserklärung als Inhaber der Arbeitgeberfunktion gem. § 80 Abs. 1 InsO auch materiell-rechtlich zuständig.240 Nicht in Betracht kommt ein Kündigungsrecht nach § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB. Die Umwandlungsabrede hat das Arbeitsverhältnis als Ganzes umgestaltet. Es erscheint aber ausgeschlossen, daß dem Arbeitnehmer wegen der darin enthaltenen Entgeltumwandlung das Arbeitsverhältnis als Ganzes unzumutbar wird.241 b) Anspruch des Insolvenzverwalters Neben dem Arbeitnehmer könnte auch dem Verwalter ein Anspruch auf Vertragsanpassung aus § 313 Abs. 1 BGB zustehen. Eine Beendigung der Entgeltumwandlung kann etwa erforderlich werden, wenn der Insolvenzverwalter den zugunsten des Arbeitnehmers abgeschlossenen Versicherungsvertrag für die Masse verwerten und deshalb die Vereinbarung nicht fortgesetzt werden kann. Auch kann eine Rückkehr zur Barvergütung unter Umständen die Verfahrensabwicklung erleichterten, da sie die zukünftigen Verbindlichkeiten des Unternehmens reduziert. Wenn eine übertragende Sanierung beabsichtigt ist, kann die Attraktivität für einen potentiellen Käufer gesteigert werden, wenn er nicht an die Versorgungsverschaffungszusage des alten Arbeitgebers für die Zukunft gem. § 613a BGB gebunden ist. Wirtschaftlich interessanter als eine Rückkehr zur ursprünglichen, vollen Vergütung ist für den Verwalter natürlich eine Anpassung, die insgesamt zu einem Absenken des Werts der Gegenleistung für die Zukunft führt. 239 240 241

So Palandt/Grüneberg, § 313 Rn. 41 m. w. N. Kübler/Prütting/Lüke, InsO, § 80 Rn. 43 mit 39. Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 304; Henning, S. 156; a. A. Clemens, S. 302.

B. Rückkehr zum ursprünglichen Entgeltanspruch

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Dann ermöglichte das Rechtsinstitut der WGG nämlich eine Reduzierung der Masseverbindlichkeiten. Ob das dann zu einer Aufhebung der Entgeltumwandlung führte oder ob diese bestehen bliebe, dafür aber der sofort fällige Lohnanspruch weiter abgesenkt werden könnte, wäre sekundär. Die dabei zu überwindenden sehr hohen Anforderungen stellen sich unabhängig von einer bestehenden Umwandlungsabrede und bleiben deshalb unbehandelt.242 Für einen Anspruch auf Vertragsanpassung müßte der Insolvenzverwalter geltend machen können, daß die Fortsetzung der Entgeltumwandlung nicht mehr zumutbar ist. Sowohl der im Verfahren erdiente Teil der Versorgungsanwartschaft als auch die nicht reduzierten Entgeltforderungen sind nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO vorweg zu befriedigende Masseforderungen. In der Gesamtbelastung der Masse unterscheiden sich beide Vergütungsformen nicht wesentlich. Von Nachteil für die Masse könnte die aufgeschobene Vergütung nur sein, wenn die Auswirkungen der Eröffnung und die Folgen eines eventuellen Eingreifens des gesetzlichen Insolvenzschutzes eine Fortsetzung der Entgeltumwandlung für den Verwalter nicht mehr zumutbar machten. Kann der Betrieb nur stillgelegt werden, weil eine Sanierung nicht erfolgsversprechend scheint, kommt ein Anpassungsrecht des Verwalters nicht in Betracht. Durch das Abfindungsrecht nach § 3 Abs. 4 BetrAVG sind seine Interessen ausreichend gewahrt. Etwas anderes gilt regelmäßig auch nicht, wenn das Unternehmen fortgeführt wird. Entgeltforderung und Versorgungsrecht sind nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO vorweg zu befriedigende Masseverbindlichkeiten. In der Gesamtbelastung der Masse unterscheiden beide sich nicht wesentlich. Hat der Arbeitgeber eine Direktzusage erteilt, fällt ein besonderer Aufwand nicht an. Bei externen Durchführungswegen könnte dies aber anders sein, wenn der Insolvenzverwalter ohne Beendigung der Umwandlungsabrede gegenüber dem Arbeitnehmer zur Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses zum Versorgungsunternehmen verpflichtet ist und die Masse oder der Insolvenzverwalter persönlich für die Erfüllung des Versicherungsverhältnisses einzustehen hätten.243 6. Kündigung Da die Umwandlungsabrede den Arbeitsvertrag abgeändert hat und so zu dessen Bestandteil geworden ist, scheidet eine isolierte Kündigung der Umwandlungsvereinbarung aus. Erforderlich wäre dazu nämlich eine Teil242 243

Dazu etwa Bamberger/Roth/Grüneberg, § 313 Rn. 52 f. Dazu unten § 4.

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

kündigung, die auch im Insolvenzverfahren ausgeschlossen ist. Denn der Arbeitnehmer genießt durch § 2 KSchG auch einen Inhaltsschutz seines Arbeitsverhältnisses, der durch die Zulässigkeit einer Teilkündigung ausgehöhlt würde.244 Soll allein die Entgeltumwandlung beendet werden, bleibt von vornherein nur der Weg der Änderungskündigung. Denn die Beendigungskündigung beseitigt das Arbeitsverhältnis insgesamt. Will der Verwalter aber lediglich die Entgeltumwandlung beenden, ist die Beendigungskündigung bereits nicht zielführend. Zudem ist dann die Änderungskündigung stets das mildere Mittel. Für den Arbeitnehmer ist sowohl Kündigung als auch Änderungskündigung für eine Rückkehr zur vollen Vergütung denkbar ungeeignet, da er mit beiden den Fortbestand des Arbeitsvertrages als Ganzes riskieren würde. Der Insolvenzverwalter könnte das bestehende Arbeitsverhältnis kündigen und dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ohne Entgeltumwandlung anbieten. Ergehen kann eine Änderungskündigung in zwei verschiedenen Rechtsformen, zum einen als unbedingte Kündigung verbunden mit dem Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter geänderten Arbeitsbedingungen, zum anderen als Beendigungskündigung unter der Bedingung, daß der Arbeitnehmer sich nicht mit den neuen Arbeitsbedingungen einverstanden erklärt.245 Für eine Kündigung durch den Verwalter gelten in der Insolvenz grundsätzlich die gleichen Regeln wie für einen Arbeitgeber im insolvenzfreien Arbeitsverhältnis. Allgemeiner und besonderer Kündigungsschutz werden weder von einem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch von der Verfahrenseröffnung selbst tangiert und sind auch in der Insolvenz zu beachten.246 Die InsO enthält aber eine Reihe von Sondervorschriften, die vor allem auf eine Erleichterung der Kündigung von Arbeitsverhältnissen durch den Verwalter zielen.247 § 113 InsO gibt sowohl dem Insolvenzverwalter als auch dem Arbeitnehmer für Arbeitsverhältnisse, in denen der Schuldner der Arbeitgeber ist, ein vorzeitiges Kündigungsrecht mit einer Höchstkündigungsfrist von drei Monaten. Die Norm erfaßt auch die Änderungskündigung.248 244

Schaub, ArbR-Hdb./Linck, § 123 Rn. 51. Gottwald/Heinze/Bertram, § 104 Rn. 151. 246 Gottwald/Heinze/Bertram, § 104 Rn. 70; Nerlich/Römermann/Hamacher, § 113 Rn. 31; Zwanziger, Vor § 113 Rn. 2. 247 MünchKommInsO/Löwisch/Caspers, Vor §§ 113 bis 128 Rn. 4. 248 Kübler/Prütting/Moll, InsO, § 113 Rn. 35 m. w. N. 245

B. Rückkehr zum ursprünglichen Entgeltanspruch

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Umstritten ist, ob § 113 InsO bereits im Eröffnungsverfahren bei Bestellung eines vorläufigen Verwalters mit Verfügungsbefugnis anwendbar ist. Eine direkte Anwendung kommt nach der Systematik nicht in Betracht. § 113 InsO steht im Dritten Teil der InsO („Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens“). Sieht das Gesetz eine Anwendbarkeit einzelner Vorschriften des Dritten Teils bereits für das im Zweiten Teil geregelte Eröffnungsverfahren vor, bedient es sich einer Verweisung.249 Für § 113 InsO fehlt eine solche. Vereinzelt wird eine analoge Anwendung vertreten.250 Überwiegend wird sie jedoch abgelehnt.251 Für eine Analogie wird angeführt, das Bedürfnis nach Kostenreduzierung durch zügigen Personalabbau sei im Eröffnungsverfahren gleichermaßen gegeben wie im Insolvenzverfahren. Dies gelte insbesondere, wenn der Verwalter einzelne Betriebsteile stillegen und deshalb einzelne Arbeitnehmer entlassen muß, den restlichen Betrieb aber zwecks Sicherung und Erhaltung der späteren Insolvenzmasse fortführt. In solchen Fällen sei es sinnvoll und zwingend, die Verfahrenseröffnung hinauszuzögern, um Zeit für die Entwicklung eines Sanierungskonzepts zu gewinnen, um dann sofort bei Eröffnung die angemessenen Entscheidungen treffen zu können.252 Zudem gebiete der Übergang der Arbeitgeberfunktion auf den Verwalter eine Anwendung des Rechts zur vorzeitigen Kündigung nach § 113 InsO.253 Gegen eine Analogie wird vorgebracht, angesichts der sonstigen vielfältigen Verweisungen auf die Vorschriften des eröffneten Insolvenzverfahrens in den Regelungen über die vorläufige Verwaltung sei für sie kein Raum.254 Zudem sei der vorläufige Verwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis dem endgültigen nicht vollständig gleichgestellt, ihm komme eine andere Funktion zu.255 249 Etwa §§ 20 Abs. 1 S. 2, 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 3 S. 2, 22 Abs. 3 S. 3, 24 Abs. 1, Abs. 2 InsO. 250 Caspers, Rn. 519 ff.; FK-InsO/Eisenbeis, § 113 Rn. 11; MünchKommInsO/ Löwisch/Caspers, Vor §§ 113 bis 128 Rn. 30 f. 251 BAG Urteil vom 20.1.2005 – 2 AZR 134/04 unter B.II. der Gründe = AP Nr. 18 zu § 113 InsO = ZIP 2005, 1289 (1290 ff.); Berscheid, NZI 2000, 1 (4); Düwell, Rn. 22; ErfK/Müller-Glöge, InsO, § 113 Rn. 8; FK-InsO/Schmerbach, § 22 Rn. 23; HK-InsO/Kirchhof, § 22 Rn. 40; MünchKommInsO/Haarmeyer, § 22 Rn. 110; Nerlich/Römermann/Hamacher, InsO, vor § 113 Rn. 21; Pohlmann, Rn. 499; Smid/Smid/Thiemann, InsO, Rn. 87; Zwanziger, § 113 Rn. 3. 252 MünchKommInsO/Löwisch/Caspers, Vor §§ 113 bis 128 Rn. 30. 253 FK-InsO/Eisenbeis, § 113 Rn. 11. 254 Berscheid, NZI 2000, 1 (4); Düwell, Rn. 22. 255 Nerlich/Römermann/Hamacher, InsO, vor § 113 Rn. 21.

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

Voraussetzung einer analogen Anwendung ist eine vergleichbare Interessenlage und eine planwidrige Regelungslücke. Den Vertretern einer analogen Anwendung ist zuzugeben, daß zentrale Entscheidungen für die Abwicklung des Verfahrens bereits im Eröffnungsverfahren getroffen werden.256 Auch eine Betriebs(teil)stillegung durch den vorläufigen Verwalter ist mit Zustimmung des Gerichts nach §§ 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO zulässig, wenn diese zur Vermögenssicherung erforderlich ist. Demzufolge wäre es konsequent, wenn es dem Verwalter möglich wäre, sich von denjenigen Arbeitnehmern, deren Arbeitsplätze durch die (Teil-)stillegung entfallen sind, ebenso rasch wie nach Verfahrenseröffnung trennen zu können.257 Auch hat der regelmäßig mit dem endgültigen personenidentische vorläufige Insolvenzverwalter bereits funktional die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers vom Schuldner übernommen, auch wenn dies im Eröffnungsverfahren ausschließlich zur Vermögenssicherung erfolgt. Gerade dieser Sicherungszweck gebietet es eigentlich, die zukünftige Masse von den Personalkosten schnell zu befreien, die für Arbeitnehmer aufgewendet werden müssen, die nicht mehr wirtschaftlich vernünftig eingesetzt werden können. Jedoch muß trotz dieser vergleichbaren Interessenlage eine analoge Anwendung abgelehnt werden. Denn es fehlt an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat die vorläufige Verwaltung ausführlich geregelt und sich dabei zahlreicher Verweisungen auf die Vorschriften des bereits eröffneten Verfahrens bedient. Es kann nicht angenommen werden, daß dabei versehentlich die Regelung eines so bedeutsamen Handlungsinstruments wie der Kündigung unterlassen wurde. Eine analoge Anwendung auf den vorläufigen Verwalter ist somit abzulehnen, da eine planwidrige Regelungslücke nicht vorliegt. Spricht der Insolvenzverwalter eine Änderungskündigung aus, kann der Arbeitnehmer bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes dieses Angebot nach § 2 S. 1 KSchG unter dem Vorbehalt annehmen, daß die Beendigung der Entgeltumwandlung für die Zukunft nicht sozial gerechtfertigt ist. Eine Änderungskündigung mit dem Ziel der Beendigung der Entgeltumwandlung ist gem. §§ 2 S. 2, 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn ein personen-, verhaltens- oder betriebsbedingter Kündigungsgrund vorliegt. Da person- oder verhaltensbezogene Kündigungsgründe in Zusammenhang mit einer Umwandlungsabrede nicht in Betracht kommen, könnte die Rückkehr zur vollen Vergütung nur durch einen betriebsbedingten Kündigungsgrund gerechtfertigt sein. Zusätzlich wäre eine ordnungsgemäße Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmen. 256 257

Smid, NZA 2000, 113 (117). So auch Bertram, NZI 2001, 625 (626).

B. Rückkehr zum ursprünglichen Entgeltanspruch

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Allerdings müßte das dringende betriebliche Erfordernis gerade eine Beendigung der Entgeltumwandlung bei gleichzeitiger Anhebung des zuvor abgesenkten Entgeltanspruches gebieten. Dies schließt die typischen Ursachen einer betriebsbedingten Kündigung wie etwa Umsatzrückgang oder Auftragsmangel aus. Tragfähig wären nur durch die Entgeltumwandlung selbst hervorgerufene betriebliche Belastungen wie etwa in Zusammenhang mit der Insolvenz stehende Abwicklungsschwierigkeiten. Bezweckt die Änderungskündigung eine Absenkung des gesamten Gehaltniveaus und kommt es dem Insolvenzverwalter nicht oder nicht primär auf die Beendigung der Entgeltumwandlung selbst an, ist dies nur unter sehr engen Voraussetzungen möglich.258

II. Umwandlung durch Kollektivvereinbarung 1. Flächentarifvertrag Ist die Entgeltumwandlungsabrede in einem Flächentarifvertrag enthalten, können weder ein tarifgebundener Arbeitnehmer noch der Insolvenzverwalter als Inhaber der mit der Arbeitgeberfunktion verbundenen Rechte und Pflichten unmittelbar gestaltend auf diese einwirken, da weder der einzelne Arbeitnehmer noch der Insolvenzschuldner Partei des Flächentarifvertrags sind. Partei des Flächentarifvertrags ist auf der Arbeitnehmerseite eine Gewerkschaft oder ein Zusammenschluß von Gewerkschaften, auf der Arbeitgeberseite schließt eine Arbeitgebervereinigung den Vertrag, § 2 Abs. 1, 3 TVG. Direkten rechtlichen Einfluß können Insolvenzverwalter und einzelner Arbeitnehmer gegenüber dem jeweiligen Verband aufgrund des Mitgliedschaftsverhältnisses ausüben. Solche Bemühungen haben allerdings wenig Aussicht auf Erfolg, da der Verband bei jeder Entscheidung die Interessen aller Mitglieder zu berücksichtigen hat und es sich nach der Mehrzahl der Arbeitnehmer und Unternehmen beurteilt, ob die Voraussetzungen für ein bestimmtes Verhaltens des Verbandes vorliegen und ob ein Festhalten an einem geltenden Tarifvertrag noch zumutbar ist.259 Selbst wenn man den Parteien des Arbeitsvertrages in Ausnahmefällen als ultima ratio bei einer Unzumutbarkeit des Festhaltens an der tariflichen Bindung ein besonderes Individualkündigungsrecht, gerichtet auf die Beseitigung der tariflichen Bindung, zubilligt,260 hilft das hier nicht weiter. Zum einen greift es ohnehin nur in Extremfällen durch. Zum anderen führt es 258

Eine Zusammenstellung der Voraussetzungen für eine Änderungskündigung zur Gehaltsabsenkung in der Insolvenz mit Verweisen auf die Rechtsprechung des BAG findet sich bei Fischer, NZA 2002, 536 (538 f.). 259 MünchArb/Löwisch/Rieble, § 256 Rn. 43.

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

nicht zu einer Rückkehr zur ursprünglichen Vergütung. Wegen des Ultimaratio-Grundsatzes müssen zunächst alle individualvertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten ausgeschöpft werden. Zugunsten des Arbeitnehmers kommt in Betracht, ihm ein Wahlrecht zwischen tarifvertraglicher Umwandlungsabrede und der ursprünglichen Vergütung einzuräumen. Für ein Kündigungsrecht des Insolvenzverwalters müßte gerade ein Festhalten an der tarifvertraglichen Umwandlungsabrede die Fortführung gefährden, was in der Praxis nicht vorkommen dürfte. Regelmäßig ist zu einer Sanierung erforderlich, die Kosten insgesamt zu senken. Einer Rückkehr zur ursprünglichen Vergütung könnten aber ein insolvenzbedingter Ausschluß des Arbeitgebers aus dem Verband oder ein durch Insolvenzverwalter und/oder Arbeitnehmer erklärter, freiwilliger Austritt aus dem jeweiligen Verband dienlich sein. Die Einleitung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers allein beendet dessen Mitgliedschaft in der Arbeitgebervereinigung nicht von Rechts wegen, jedoch sehen die Satzungen der Arbeitgeberverbände häufig vor, daß die Mitgliedschaft im Fall der Insolvenz automatisch erlischt.261 Aber weder das automatische Erlöschen der Mitgliedschaft noch ein Verbandsaustritt, gleich ob der Arbeitnehmer, der Insolvenzverwalter oder gar beide einen solchen erklären, beseitigen die Bindung an die Umwandlungsvereinbarung. Denn anders als die Grundregel des § 3 Abs. 1 TVG vermuten läßt, endet die Tarifbindung nicht mit dem Ende der Mitgliedschaft. § 3 Abs. 3 TVG erweitert die Tarifgebundenheit bis zum Ende des Tarifvertrages selbst. Die Rechtsnormen des Tarifvertrags wiederum gelten nach § 4 Abs. 5 TVG auch nach dessen Ablauf weiter, solange sie nicht durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Bereits jede Änderung einer Tarifnorm läßt die Nachbindung enden, weil die Tarifvertragsparteien durch die Abänderung zum Ausdruck bringen, daß sie den Vertrag nicht mehr für angemessen erachten.262 Sieht der Tarifvertrag also für die Arbeitsvertragsparteien weder ein Recht zur Rückkehr zur ursprünglichen Vergütung noch ein Wahlrecht des Arbeitnehmers vor, ob und wie lange er Entgeltumwandlung betreiben möchte, können Insolvenzverwalter und Arbeitnehmer individualvertraglich ein solches begründen, wenn die fehlende Regelung im Tarifvertrag nicht entgegensteht. § 17 Abs. 5 BetrAVG schließt eine Anwendung des in § 4 Abs. 3 260 So Rieble, Arbeitsmarkt, Rn. 1565 ff.; MünchArb/Löwisch/Rieble, § 256 Rn. 43. 261 Löwisch/Rieble, TVG, § 3 Rn. 70. 262 BAG Urteil vom 7.11.2001 – 4 AZR 703/00 unter 1.c) der Gründe = AP Nr. 11 zu § 3 TVG Verbandsaustritt = NZA 2002, 748 (749 f.).

B. Rückkehr zum ursprünglichen Entgeltanspruch

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Alt. 2 TVG festgelegten Günstigkeitsprinzips nicht aus.263 Eine Rückkehr durch individualvertragliche Vereinbarung ist danach nur dann zulässig, wenn die ursprüngliche Vergütung für den Arbeitnehmer als günstiger anzusehen wäre. Sieht der Tarifvertrag eine wertgleiche Umwandlung vor, sind Entgeltumwandlung und volle Vergütung bei objektiver Betrachtung wertmäßig gleichwertig, weshalb eine Rückkehr zum ursprünglichen Gehalt nach § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG grundsätzlich nicht zulässig ist. Eine subjektive Günstigkeit kann jedoch dadurch erreicht werden, daß dem Arbeitnehmer durch einen Änderungsvertrag eine Wahlmöglichkeit zwischen der tariflichen Umwandlungsabrede und der vollen sofortigen Vergütung eingeräumt wird.264 Eine solche Änderung kann der Arbeitnehmer bei einer Insolvenz des Arbeitgebers nach § 313 Abs. 1 BGB unter den obigen Voraussetzungen265 verlangen. Will der Insolvenzverwalter die Rückkehr erreichen, ist er auf die Bereitschaft des Arbeitnehmers angewiesen. Dessen Zustimmung zur Änderung des Arbeitsvertrages dürfte er erhalten, da die Ergänzung des Vertrages um ein Wahlrecht für diesen nur von Vorteil ist. Ob und wie der Arbeitnehmer dieses Wahlrechts aber dann ausübt, ist allein seine Sache. Bei einer tarifvertraglichen überproportionalen Umwandlung ist wertmäßig die Umwandlung günstiger. Trotzdem geht der Günstigkeitsvergleich objektiv nicht klar zugunsten des Tarifvertrags aus, da offen ist, ob der Arbeitnehmer diesen Vorteil erleben wird.266 Soll die Rückkehr zur ursprünglichen Vergütung nicht bereits an § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG scheitern, bleibt wiederum die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer ein vertragliches Wahlrecht einzuräumen. 2. Haustarifvertrag Als Haustarifvertrag (auch Firmen-, Unternehmens-, oder Werkstarifvertrag)267 wird ein Tarifvertrag bezeichnet, bei dem auf der Arbeitgeberseite ein einzelner Arbeitgeber Vertragspartei ist. Auf Arbeitnehmerseite schließt eine Gewerkschaft oder ein Zusammenschluß von Gewerkschaften den Vertrag, § 2 Abs. 1, 3 TVG. a) Insolvenzverwalter Als Inhaber der Arbeitgeberfunktionen nach § 80 Abs. 1 InsO verfügt der Insolvenzverwalter bezüglich eines Haustarifvertrags über diejenigen 263

Dazu oben unter § 1 C.III.1. Ausführlich zur subjektiven Günstigkeit aufgrund einer Wahlmöglichkeit und deren Grenzen: Löwisch/Rieble, TVG, § 4 Rn. 318 ff. m. w. N. 265 Unter § 2 I.5.a). 266 Vgl. Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 348. 267 Wieland, Rn. 4. 264

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

Gestaltungsmöglichkeiten, die einer Vertragspartei zukommen. Enthält der Haustarifvertrag unmittelbar die Umwandlungsabrede, stehen dem Insolvenzverwalter grundsätzlich die rechtlichen Handlungsinstrumente zur Verfügung, mit denen er eine individualvertragliche Umwandlungsabrede für die Zukunft beenden kann. Anders als bei einer Betriebsvereinbarung nach § 120 InsO steht dem Insolvenzverwalter aber ein Sonderkündigungsrecht bezüglich des Tarifvertrages selbst nicht zu. aa) Änderungsvertrag Der Verwalter kann gegenüber dem Vertragspartner des Insolvenzschuldners, der Gewerkschaft oder dem Zusammenschluß von Gewerkschaften, ein Angebot zur Abänderung des Haustarifvertrags abgeben, das wieder die ursprüngliche Entgeltabrede enthält. Nimmt die Gegenseite das Angebot an, ist der Tarifvertrag für die Zukunft frei von einer Entgeltumwandlung. bb) Kündigung Der Verwalter könnte versuchen, die Umwandlungsabrede mittels Kündigung zu beseitigen. Nicht zulässig ist eine Teilkündigung der Umwandlungsvereinbarung, da sie das Gesamtgefüge des Tarifvertrages verletzen würde.268 Rechtlich möglich ist grundsätzlich eine ordentliche oder außerordentliche Änderungskündigung durch den Verwalter. Die Voraussetzungen einer ordentlichen Kündigung festzulegen, ist Sache der Tarifvertragsparteien. Sie sind im Einzelfall durch Auslegung des Tarifvertrags zu ermitteln.269 Der Verwalter kann unter Wahrung der dort aufgestellten Anforderungen – gewöhnlich ist zumindest eine bestimmte Frist zu wahren – eine ordentliche Änderungskündigung aussprechen. Ausgeschlossen ist die ordentliche Kündigung aber regelmäßig, wenn der Tarifvertrag befristet ist und die ordentliche Kündigung nicht ausdrücklich zuläßt.270 Eine außerordentliche Änderungskündigung kommt nur in Betracht, wenn es für den Verwalter im Interesse der Fortführung des Unternehmens wirtschaftlich unzumutbar ist, an der Entgeltumwandlung bis zur festgesetzten Kündigungsfrist oder, wenn der Tarifvertrag befristet ist, bis zum Ende der Laufzeit festzuhalten.271 268

ErfK/Franzen, TVG, § 1 Rn. 32. MünchArbR/Löwisch/Rieble, § 256 Rn. 28 f. 270 Schaub, ArbR-Hdb./Schaub, § 199 Rn. 36. 271 Zu den Anforderungen an eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit Kempen/ Zachert/Stein, TVG, § 4 Rn. 135. 269

B. Rückkehr zum ursprünglichen Entgeltanspruch

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Eine Beendigungskündigung scheidet schon wegen des Ultima-ratioGrundsatzes aus. Denn eine Änderungskündigung ist stets das mildere Mittel. Auch steht die Nachwirkung dem Interesse des Verwalters entgegen: Die Rechtsnormen des Tarifvertrags gelten nach § 4 Abs. 5 TVG auch nach dessen Ablauf weiter, solange sie nicht durch eine andere Abmachung ersetzt werden. cc) Vertragsanpassung Ein Anspruch des Verwalters auf Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht. Denn für den Bereich des Tarifrechts ist zu berücksichtigen, daß eine Anpassung durch ein Gericht wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Tarifautonomie ausscheiden muß.272 b) Arbeitnehmer Der Arbeitnehmer ist auch beim Haustarifvertrag nicht Vertragspartei. Seine rechtlichen Möglichkeiten, eine Rückkehr zur ursprünglichen Vergütung zu erreichen, sind daher eingeschränkt. Er kann seine Rechte aus dem Mitgliedschaftsverhältnis gegenüber der Gewerkschaft geltend machen und auf eine Abänderung des Haustarifvertrags hinwirken. Dies hat im Unterschied zum Flächentarifvertrag gewisse Aussicht auf Erfolg, da der Verband bei seiner Entscheidung, ob er sich um eine Änderung des Haustarifvertrags bemühen soll, grundsätzlich nur die Interessen der Mitglieder zu berücksichtigen hat, die der Geltung des Haustarifvertrages unterworfen sind, und sich die Zulässigkeit eines Verhaltens des Verbandes nur nach den Arbeitnehmern im von der Insolvenz betroffenen Unternehmen beurteilt. Bezüglich des Arbeitsverhältnisses kommt ebenso wie beim Flächentarifvertrag ein Anspruch des Arbeitnehmers aus § 313 Abs. 1 BGB gegen den Verwalter in Betracht, den Vertrag um ein Wahlrecht zwischen der tarifvertraglichen Umwandlung und der vollen sofortigen Vergütung zu ergänzen. 3. Betriebsvereinbarung Enthält eine Betriebsvereinbarung die Umwandlungsabrede, kommen wie bei einem Haustarifvertrag nur dem Insolvenzverwalter Möglichkeiten zur Gestaltung dieser Vereinbarung zu. Sie gehören zu den Befugnissen, die ihm aufgrund der auf ihn übergegangenen Arbeitgeberfunktion zustehen. Der Arbeitnehmer ist nicht Partei der Betriebsvereinbarung. Diese werden 272

MünchArbR/Löwisch/Rieble, § 256 Rn. 34 m. w. N.; Wank, S. 787.

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

nach § 77 Abs. 2 S. 1 BetrVG zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber geschlossen. Der Insolvenzverwalter hat die üblichen zivilrechtlichen Handlungsalternativen. Er kann zunächst eine Abänderung der Umwandlungsabrede im Einvernehmen mit dem Betriebsrat zu erreichen suchen. Falls dies nicht gelingen sollte, kommt eine ordentliche oder außerordentliche Änderungskündigung in Betracht. § 120 Abs. 1 S. 2 InsO ermöglicht in der Insolvenz die Kündigung einer massebelastenden Betriebsvereinbarung mit einer Höchstfrist von drei Monaten, auch wenn – wie in § 77 Abs. 5 BetrVG als möglich vorausgesetzt – eine längere Kündigungsfrist vereinbart worden ist. Die gesetzliche festgesetzte Höchstfrist läßt das Recht zur außerordentlichen Änderungskündigung unberührt (§ 120 Abs. 2 InsO). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn dem Insolvenzverwalter eine Fortsetzung der Entgeltumwandlung bis zum Ablauf der Frist im Einzelfall nicht mehr zumutbar sein sollte. Fraglich ist, ob der Verwalter auch mit der verkürzten Frist kündigen kann, wenn er lediglich eine Rückkehr zur ursprünglichen Vergütung erstrebt. Aus dem Wortlaut des § 120 Abs. 1 InsO ergibt sich, daß die verkürzte Kündigungsfrist nur bei Betriebsvereinbarungen besteht, die zu massebelastenden Leistungen verpflichten. Eine Betriebsvereinbarung, die nur eine wertgleiche Entgeltumwandlung vornimmt, belastet die Masse nicht. Sieht sie allerdings eine überproportionale Umwandlung vor, ergibt sich daraus eine zusätzliche Belastung der Masse. Eine solche Betriebsvereinbarung ist dann mit verkürzter Frist kündbar. Durch Kündigung einer Betriebsvereinbarung, die massebelastende Sonderzahlungen an die Arbeitnehmer vorsieht, kann eine Entgeltumwandlung auch mittelbar entfallen. Wandelt nämlich der Arbeitnehmer die Ansprüche auf diese Sonderleistungen durch Individualvereinbarung um, entfällt durch die Kündigung der Betriebsvereinbarung der Entgeltanspruch und damit die Grundlage der Umwandlungsabrede. Liegen die Voraussetzungen des § 313 Abs. 1 BGB vor, steht dem Verwalter auch ein Anspruch auf Vertragsanpassung gegen den Betriebsrat zu, gerichtet auf die Aufhebung der Umwandlungsabrede und Rückkehr zur ursprünglichen Vergütung.273 Möchte der Insolvenzverwalter mittels einer Beendigungskündigung die Betriebsvereinbarung samt der Umwandlungsabrede beseitigen, muß er auch 273 Zum Anspruch auf Vertragsanpassung bei eine Betriebsvereinbarung: MünchArbR/Matthes, § 328 Rn. 50.

B. Rückkehr zum ursprünglichen Entgeltanspruch

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bei der Betriebsvereinbarung eine Nachwirkung beachten. Eine solche kommt aber nach § 77 Abs. 6 BetrVG nur den in Betriebsvereinbarungen getroffenen Regelungen zu, bei denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen dem die Arbeitgeberfunktion ausübenden Verwalter und dem Betriebsrat ersetzen kann. § 120 Abs. 1 S. 2 InsO tastet diese Nachwirkung nicht an.274 Mitbestimmungspflichtig ist nicht die individuelle Umwandlung, sondern nur die dahinter stehende kollektiv-betriebliche Regelung. Erzwingen kann der Betriebsrat eine Entgeltumwandlung nicht.275 Folglich wird die in einer Betriebsvereinbarung getroffene Umwandlungsabrede mit Wirksamwerden der Beendigungskündigung auch tatsächlich beendet. Eine Nachwirkung kommt nur für die mitbestimmungspflichtigen, betriebsbezogenen Modalitäten der Entgeltumwandlung in Betracht.276 Zu beachten ist aber, daß sich die Kündigung nicht auf bereits aufgrund der Betriebsvereinbarung erworbene Versorgungsansprüche und -anwartschaften auswirkt. Der Arbeitnehmer hat mit Erfüllung des Tatbestandes der Entgeltregelung seine Vorleistungspflicht erfüllt. Als Gegenleistung hat er dadurch den Anspruch auf die in der Betriebsvereinbarung zugesagte Versorgung bzw. Versorgungsverschaffung erworben. Diese Rechte dürfen ihm aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht rückwirkend entzogen werden.277 Im Gegensatz zum Verwalter hat der Arbeitnehmer keine Möglichkeit, auf die Betriebsvereinbarung unmittelbar Einfluß zu nehmen. Er ist nicht Partei der Vereinbarung. Ihm bleibt an den Betriebsrat heranzutreten, damit dieser gegenüber dem Verwalter auf die Aufnahme eines Rücktrittsrechts in die Betriebsvereinbarung drängt. Daneben kommt eine Ergänzung des eigenen Arbeitsvertrags um ein Wahlrecht zwischen der Umwandlungsabrede der Betriebsvereinbarung und der ursprünglichen vollen Vergütung in Betracht. Einer isolierten Abweichung im Einzelvertrag steht die zwingende Wirkung der Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG entgegen. Auch für eine Abweichung von der Betriebsvereinbarung gilt, obwohl nicht eigens in § 77 Abs. 4 BetrVG ausgesprochen, das Günstigkeitsprinzip.278 Unabhängig von dem Streit um die Bedeutung des § 17 Abs. 5 BetrAVG279 sagt dieser nichts über die Zulässigkeit einer individualvertraglichen Abwei274

Nerlich/Römermann/Hamacher, InsO, § 120 Rn. 39. Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 393. 276 Dazu ausführlich Henning, S. 116 ff. 277 Vgl. MünchKommInsO/Löwisch/Caspers, § 120 Rn. 37; Kübler/Prütting/ Moll, InsO, § 120 Rn. 44. 278 Blomeyer, NZA 1996, 337 (340 ff.) m. w. N. 279 Dazu oben unter § 1 B.III.1.a). 275

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

chung von einer Betriebsvereinbarung. Deshalb verbleibt es bei den allgemeinen Regeln. Zulässig ist deshalb eine individualvertraglich vereinbarte Wahl der Rückkehr zur vollen Vergütung.280

C. Deckungsverhältnis Mit Ausnahme der unmittelbaren Direktzusage erfolgt die Altersversorgung durch einen externen Versorgungsträger. Da der Versorgungsträger für seine Leistung an den Arbeitnehmer eine Deckung haben muß, schließt er regelmäßig ein oder mehrere Rechtsgeschäfte mit dem Arbeitgeber ab. Ob und in welcher Weise sich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers auf das Deckungsverhältnis auswirkt, hängt vom jeweiligen Durchführungsweg ab.

I. Direktversicherung 1. Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO Auf ein Direktversicherungsverhältnis könnte § 103 InsO anzuwenden sein, wenn es zur Zeit der Verfahrenseröffnung vom versicherungsnehmenden Arbeitgeber und vom Versicherer nicht oder zumindest nicht vollständig erfüllt ist. Ein Lebensversicherungsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag.281 Gegenseitig sind all diejenigen Verträge, bei denen eine Partei ihre Leistungspflicht nur wegen der von der anderen Seite zugleich übernommenen Gegenleistungspflicht eingeht und ihre Leistung nur um der Gegenleistung Willen erbringt.282 Der Direktversicherer verpflichtet sich zu einer Einmaloder Rentenzahlung bei Eintritt des vereinbarten Risikos nur deshalb, weil der Arbeitgeber sich zur Prämienzahlung verpflichtet und umgekehrt. § 103 InsO kann bereits nach seinem Wortlaut nur auf solche Direktversicherungsverträge Anwendung finden, die beiderseits nicht oder nicht vollständig erfüllt sind. Nicht vollständig erfüllt ist der Versicherungsvertrag, wenn der Versicherungsnehmer noch künftige oder in der Vergangenheit fällig gewordene Prämien zu bezahlen hat und der Versicherer die für den Eintritt des Versicherungsfalls aufschiebend bedingt zugesagte Leistung schuldet.283 280 281 282 283

Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 350 ff. Nerlich/Römermann/Balthasar, InsO, § 103 Rn. 17. MünchKommInsO/Huber, § 103 Rn. 55. Prölss/Martin/Prölss, VVG § 14 Rn. 1.

C. Deckungsverhältnis

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Haben Arbeitgeber und Direktversicherer die im Versicherungsvertrag zugesagten Leistungen vollständig erbracht, sind alle möglichen Ansprüche nach § 362 Abs. 1 BGB durch Erfüllung erloschen. Die Insolvenz ist dann insoweit ohne Einfluß. Hat allein der Versicherungsnehmer seine vertraglichen Verpflichtungen bereits vollständig erfüllt, scheidet eine Anwendung des § 103 InsO ebenfalls aus. Es besteht dann ein einseitiger Anspruch gegen den Direktversicherer, der abhängig von der Ausgestaltung des Versicherungsvertrages entweder dem Arbeitnehmer oder der Masse zusteht.284 Die Verfahrenseröffnung berührt den Inhalt dieses Anspruchs nicht. Eine vollständige Erfüllung nur durch den Versicherer ist theoretisch möglich, aber in der Praxis selten. Denn der Versicherungsnehmer ist bezüglich der Prämienzahlung vorleistungspflichtig. Wird bereits die erste Prämie nicht rechtzeitig gezahlt, ist der Direktversicherer nach § 38 Abs. 1 S. 1 VVG zum Rücktritt berechtigt. Bleibt eine der Folgeprämien aus, kann der Versicherer nach erfolglosem Ablauf einer Nachfrist den Vertrag gem. § 39 Abs. 3 S. 1 VVG kündigen. Von diesen Rechten wird der Direktversicherer in der Praxis regelmäßig Gebrauch machen. Sind die Prämien noch nicht vollständig entrichtet und hat der Versicherer trotzdem die zugesagte Versicherungsleistung vollständig erbracht, ist der Anspruch auf den Rückstand einfache Insolvenzforderung nach § 38 InsO und § 103 InsO nicht einschlägig. § 103 InsO findet auch keine Anwendung, wenn der Versicherungsvertrag vor der Eröffnung in eine prämienfreie Versicherung umgewandelt wurde. Ein Versicherungsvertrag, bei dem die Pflicht, Prämien zu zahlen, aufgehoben wurde, ist vom Versicherungsnehmer bereits vollständig erfüllt. Diese Situation kann bei einem Direktversicherungsvertrag, dessen Prämien durch eine Entgeltumwandlung finanziert wurden, häufiger auftreten. Denn in den Vertragsbedingungen in der betrieblichen Altersversorgung ist regelmäßig ein Recht des Arbeitgebers enthalten, den Arbeitnehmer beitragsfrei zu stellen oder abzumelden. Ein solches korrespondierendes versicherungsvertragliches Recht ist auch erforderlich, da die Entgeltumwandlung vom Erarbeiten des Entgelts abhängig ist. Soll ein prämienfrei gestellter Vertrag beseitigt werden, kann dies nur durch gewöhnliche Kündigung geschehen.285 Ob der Insolvenzverwalter einen beiderseits nicht vollständig erfüllten Direktversicherungsvertrag aufgrund eines Wahlrechts nach § 103 Abs. 1 InsO anstelle des Schuldners erfüllen oder gegenüber dem Vertragspartner 284 285

Dazu unten § 3 C.I.1. Stegmann/Lind, NVersZ 2002, 193 (196).

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

des Schuldners die Erfüllung nach § 103 Abs. 2 S. 1 InsO ablehnen kann, könnte davon abhängen, wem der Anspruch auf die Versicherungsleistung gebührt. Versicherungsvertraglich kann dem Arbeitnehmer das Recht, bei Eintritt des Versicherungsfalls vom Versicherer die vertraglich zugesagte Leistung in Anspruch zu nehmen, von Anfang an unwiderruflich zugewandt werden. Vereinbart werden kann auch, daß dem Versicherungsnehmer bis zum Eintritt des Versicherungsfalls die Befugnis verbleiben soll, dieses Recht bis zum Eintritt des Versicherungsfalls zu widerrufen (§ 331 BGB, § 166 VVG). In der Terminologie des VVG wird das Recht des Dritten als Bezugsberechtigung bezeichnet.286 a) Widerrufliche Bezugsberechtigung Ist der Versicherungsnehmer jederzeit berechtigt, an die Stelle des zunächst als bezugsberechtigt benannten Arbeitnehmers einen anderen zu setzen, hat der Bezugsberechtigte vor Eintritt des Versicherungsfalls lediglich eine ungesicherte, wertlose Hoffnung.287 Dem Versicherungsnehmer, dem als Vertragspartner unabhängig von der Ausgestaltung der Bezugsberechtigung die vertraglichen Gestaltungsrechte zustehen,288 verbleibt die Verfügungsbefugnis bezüglich des Anspruchs auf die Leistung des Versicherers und seine Gläubiger können mit dem Anspruch auch das Widerrufsrecht gem. § 857 Abs. 2 ZPO pfänden.289 Da die Insolvenzmasse gem. § 35 InsO das gesamte Vermögen des Schuldners umfaßt, gehört der Anspruch auf die Versicherungsleistung zur Insolvenzmasse.290 Deshalb steht dem Insolvenzverwalter hinsichtlich eines beiderseits nicht vollständig erfüllten Versicherungsvertrages das Wahlrecht gem. § 103 InsO zu. b) Unwiderrufliche Bezugsberechtigung Bei unwiderruflicher Bezugsberechtigung könnte das Wahlrecht ausgeschlossen sein. Das unwiderrufliche Bezugsrecht gehört mit seiner Begründung zum Vermögen des Begünstigten. Dem Versicherungsnehmer bleibt zwar weiterhin die Befugnis, den Versicherungsvertrag nach § 165 VVG zu kündigen oder 286 287 288 289 290

Staudinger/Jagmann (2001), § 330 Rn. 3. Weyers/Wandt, Rn. 831. Bork, Lebensversicherung, S. 60. MünchKommBGB/Gottwald, § 330 Rn. 17 m. w. N. Jaeger/Henckel, InsO, § 35 Rn. 75 m. w. N.

C. Deckungsverhältnis

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in einen prämienfreien Vertrag gem. § 175 VVG umzuwandeln, seine Gläubiger können aber den Anspruch auf die Versicherungsleistung nicht mehr pfänden.291 Folglich gehört der Anspruch auf die Versicherungsleistung nicht zur Insolvenzmasse.292 Pfändbare Vermögensrechte verbleiben dem Versicherungsnehmer nicht. Die Gestaltungsrechte können als Nebenrechte zusammen mit dem bedingten Anspruch auf die Versicherungsleistung, nicht aber selbständig gepfändet werden.293 Umstritten ist, ob die Massefreiheit des Anspruchs auf die Versicherungsleistung einen Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gem. § 80 Abs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter und ein Wahlrecht nach § 103 InsO bezüglich des Versicherungsvertrages ausschließt. Nach einer Ansicht stehen dem Insolvenzverwalter sowohl das Wahlrecht nach § 103 InsO als auch alle Rechte eines Versicherungsnehmers infolge des Übergangs der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gem. § 80 Abs. 1 InsO zu, auch wenn der Versicherungsvertrag ein unwiderrufliches Bezugsrecht zugunsten eines vom Insolvenzschuldner verschiedenen Dritten enthält.294 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens lasse die Stellung des Insolvenzschuldners als Versicherungsnehmer und Vertragspartner unberührt, was Wahlrecht und Kündigungsrecht des Insolvenzverwalters zur Folge habe, da auch der Versicherungsnehmer den Vertrag hätte kündigen können.295 Vereinzelt wird der Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts abgelehnt, ein Wahlrecht aber bejaht.296 Nach anderer Ansicht kann der Verwalter weder die versicherungsvertraglichen Gestaltungsrechte noch das Wahlrecht ausüben.297 Das Versiche291

MünchKommBGB/Gottwald, § 330 Rn. 19 m. w. N. BAG Urteil vom 26.6.1990 – 3 AZR 651/88 unter 2. der Gründe = BAGE 65, 208 (211 f.) = AP Nr. 10 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung = ZIP 1990, 1596 (1597 f.); Bork, Lebensversicherung, S. 61; Jaeger/Henckel, InsO, § 35 Rn. 77; FK-InsO/Wegener, § 103 Rn. 75; MünchKommBGB/Gottwald, § 330 Rn. 19; Römer/Langheid, VVG, § 166 Rn. 29; Sieg, S. 447; Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, § 47 Rn. 89; Westhelle/Micksch, ZIP 2003, 2054 (2057). 293 Stein/Jonas/Brehm, ZPO, § 829 Rn. 81 mit 14; Zöller/Stöber, ZPO, § 857 Rn. 3. 294 OLG Düsseldorf Urteil vom 30.1.2004 – 4 U 93/00 unter 2.a) der Gründe = NVersZ 2001, 504 (505); Bork, Lebensversicherung, S. 68; Armbrüster/Pilz, KTS 2004, S. 481 (487); Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, § 165 Rn. 3; Römer/Langheid, VVG, § 165 Rn. 9 f.; Westhelle/Micksch, ZIP 2003, 2054 (2055). 295 Bork, Lebensversicherung, S. 68; Römer/Langheid, VVG, § 165 Rn. 9 f. 296 So Staudinger/Jagmann (2004), § 330 Rn. 37. 297 Jaeger/Henckel, InsO, § 35 Rn. 77; Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO, § 103 Rn. 25; Staudinger/Jagmann (2001), § 330 Rn. 47; Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 87 und § 103 Rn. 20; Sieg, S. 459; Zimmermann, VersR 1988, 885 (886); wohl auch Stegmann/Lind, NVersZ 2002, 193 (194 f.); angedeutet auch bei Flitsch/ Herbst, BB 2003, 317 (320). 292

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

rungsverhältnis unterliege nach wie vor der Dispositionsbefugnis des Versicherungsnehmers, da es von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Massezugehörigkeit unberührt bleibe.298 Sowohl ein Wahlrecht nach § 103 InsO also auch ein Übergang der Befugnisse, die mit der Stellung des Schuldners als Partner des Versicherungsvertrages verbunden sind, auf den Insolvenzverwalter gem. § 80 Abs. 1 InsO sind abzulehnen. Die bejahende Ansicht verkennt, daß sich beide Rechte nur auf Gegenstände beziehen, die zur Insolvenzmasse gehören. Für den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ist dies in § 80 Abs. 1 InsO ausdrücklich ausgesprochen. Die InsO verlangt aber auch bei § 103 InsO die Massezugehörigkeit des Vertragsverhältnisses, auch wenn sie dort nicht ausdrücklich erwähnt ist. Dies zeigt sich bereits an der mit dem Wahlrecht des § 103 InsO korrespondierenden Vorschrift des § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO, die von einem Verlangen der Erfüllung zur Insolvenzmasse spricht. Ein solches ist aber einem echten Vertrag zugunsten Dritter schlechthin ausgeschlossen. Ferner erscheint es nicht gerechtfertigt, dem Insolvenzverwalter ein Wahlrecht hinsichtlich eines Vertragsverhältnisses einzuräumen, aus dem der Masse kein Vermögenswert zufließen kann und hinsichtlich dessen der Insolvenzschuldner dispositionsbefugt bleibt. 2. Auswirkung der Eröffnung und Rechte des Insolvenzverwalters Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens berührt bei einer unwiderruflichen Bezugsberechtigung nach dem zuvor Gesagten den Versicherungsvertrag mangels Massezugehörigkeit nicht. Dem Insolvenzschuldner verbleiben weiter die vertraglichen Ansprüche mit Ausnahme des Anspruchs auf die Versicherungsleistung selbst. Der Schuldner ist zudem weiter berechtigt, die sich aus der Versicherungsnehmerstellung ergebenden Gestaltungsrechte auszuüben. Im Gegenzug bleibt er zur Prämienzahlung verpflichtet. Im Fall einer widerruflichen Bezugsberechtigung ist fraglich, ob die Eröffnung selbst Auswirkungen auf den Versicherungsvertrag hat oder ob die Entscheidung des Verwalters gestaltend auf den Vertrag einwirkt. Ferner ist zu klären, wie sich eine Ablehnung der Erfüllung nach § 103 InsO und eine Kündigung des Versicherungsvertrags zueinander verhalten. Nach der früheren Rechtsprechung des BGH299 wandelt sich der gegenseitige Vertrag mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in ein Abwick298

Sieg, S. 459; Zimmermann, VersR 1988, 885 (886). Zuletzt BGH Urteil vom 11.3.1997 – X ZR 146/94 unter 3. der Gründe = NJW 1997, 3434 (3436) = ZIP 1997, 1072 (1075) sowie Urteil vom 27.2.1997 – IX ZR 5/96 unter II.1. der Gründe = BGHZ 135, 25 (26) = ZIP 1997, 688 (689) jeweils m. w. N. 299

C. Deckungsverhältnis

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lungsverhältnis um (sog. Erlöschenstheorie). An die Stelle der Erfüllungsansprüche trete ein einseitiger Schadensersatzanspruch des Vertragspartners wegen Nichterfüllung. Diesen Anspruch könne der andere Teil nach § 103 Abs. 2 S. 1 InsO (früher § 26 S. 2 KO) nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Wähle der Insolvenzverwalter die Erfüllung, würden die Ansprüche mit dem bisherigen Inhalt neu begründet. Lehne er diese dagegen ab, bliebe es bei der bereits mit Insolvenzeröffnung eingetretenen Lage. Die aktuelle Rechtsprechung des BGH300 und weite Teile der Literatur301 messen der Verfahrenseröffnung selbst keine das materielle Recht gestaltende Wirkung bei. Vielmehr habe die Eröffnung nur zur Folge, daß die Vertragspartner wegen der beiderseitigen Nichterfüllungseinreden (§ 320 BGB) ihre noch nicht befriedigten Erfüllungsansprüche nicht durchsetzen könnten, soweit es sich nicht um Forderungen für eine bereits erbrachte Gegenleistung handele. Der Anspruch des Vertragspartners auf Erfüllung bliebe seinem Inhalt nach unverändert und sei mit der Eröffnung seiner Rechtsnatur nach Insolvenzforderung. Entscheide sich der Verwalter für die Erfüllung des Vertrages, wandele sich die Insolvenzforderung in eine Masseschuld nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO. Lehne der Insolvenzverwalter die Erfüllung ab, komme es nicht zu einer Umwandlung in ein Abwicklungsverhältnis, weil die beiderseitigen Erfüllungsansprüche entfielen, sondern es bliebe bei einem zur Insolvenzforderung gewordenen Erfüllungsanspruch des anderen Teils. Die rechtsgestalterische Wirkung der Ablehnungserklärung erschöpfe sich in einer Bindungswirkung für den Verwalter und im Verlust des Rechts, seinerseits auf die Erfüllung des Vertrages bestehen zu können. Die aktuelle Auffassung der Rechtsprechung verdient den Vorzug. Ein Erlöschen der Erfüllungsansprüche eines beiderseits nicht erfüllten gegenseitigen Vertrags ipso iure im Falle der Insolvenzeröffnung ist weder in § 103 InsO noch an anderer Stelle der InsO ausdrücklich ausgesprochen. Es ihr durch Auslegung zu entnehmen, bringt weder wirtschaftliche Vorteile für die Masse noch erleichtert es die Verfahrensabwicklung. Vielmehr beschneidet eine solche Auslegung nur die wirtschaftliche Entscheidungsfähigkeit des anderen Teils über das erforderliche Maß hinaus. Erkennt man eine vertragsumgestaltende Wirkung nur einem Verhalten des Vertragspartners zu, das als Geltendmachung einer Forderung wegen Nichterfüllung zu werten ist, so bleibt es diesem selbst überlassen, ob er einen Schadens300

BGH Urteil vom 25.4.2002 – IX ZR 313/99 unter II.2.b)bb) = BGHZ 150, 353 (359) = DB 2002, 1499 (1500) = ZIP 2002, 1093 (1094); Urteil vom 27.5.2003 – IX ZR 51/02 unter B.I.1. der Gründe = BGHZ 155, 87 (90) = NJW 2003, 2744 (2745) = ZIP 2003, 1208 (1209). 301 HK-InsO/Marotzke, § 103 Rn. 39 ff.; MünchKommInsO/Kreft, § 103 Rn. 18 ff. jeweils m. w. N.

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

ersatzanspruch im Verfahren als Insolvenzforderung zur Tabelle anmeldet. Unterläßt er dies, bleibt bei den meisten Vertragstypen die Chance gewahrt, das Vertragsverhältnis nach Verfahrensbeendigung so abzuwickeln, als sei es nie zu einem Insolvenzverfahren gekommen. Der andere Teil erhält sich die Aussicht, zu einem späteren Zeitpunkt vom Schuldner die Erfüllung des Vertrages zu verlangen, wenn man einmal von der vertragsändernden Regelung in einem Insolvenzplan gem. §§ 221, 227 InsO und der Möglichkeit einer Restschuldbefreiung bei natürlichen Personen gem. § 301 Abs. 1 InsO absieht. Die Erfüllungsansprüche aus einem Versicherungsvertrag, bei dem der Insolvenzschuldner Versicherungsnehmer ist, sind also ab Eröffnung zunächst nicht mehr durchsetzbar. Wählt der Verwalter Erfüllung, wird der Vertrag grundsätzlich wie bisher fortgesetzt. Der Anspruch des Versicherers auf Prämienzahlung für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO Masseforderung. Hat sich der Direktversicherer für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Versicherungsnehmers ein Kündigungsrecht im Versicherungsvertrag nach § 14 Abs. 1 VVG ausbedungen, steht es ihm frei, davon Gebrauch zu machen. Ob er verpflichtet ist, ehe er von seinem vertraglichen Kündigungsrecht Gebrauch macht, dem versicherten Arbeitnehmer die Übernahme des Vertrages anzubieten, bestimmt sich allein nach dem Versicherungsvertrag. Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, kann der Versicherer keine Befriedigung der während des Verfahrens fällig werdenden Prämienansprüche aus der Masse verlangen. Dem Versicherer steht ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zu, der von ihm als Insolvenzforderung geltend gemacht werden kann, wenn die Direktversicherung erst kurze Zeit bestanden hat und deshalb zum Zeitpunkt der Eröffnung kein Rückkaufswert vorhanden gewesen ist.302 Neben der Ablehnungserklärung nach § 103 Abs. 2 S. 1 InsO ist nicht zusätzlich eine Kündigung nach § 165 VVG erforderlich.303 Dies gilt auch dann, wenn man wie hier eine erlöschende Wirkung der Verfahrenseröffnung auf die gegenseitigen Erfüllungsansprüche bei Verträgen i. S. d. § 103 InsO verneint. Denn infolge der „anfechtungsrechtlichen Komponente“ des § 103 InsO ist eine zusätzliche Kündigung des Versicherungsvertrages entbehrlich.304 302

Stegmann/Lind, NVersZ 2002, 193 (194). BGH Urteil vom 4.3.1993 – IX ZR 169/92 unter II.2.b) der Gründe = NJW 1993, 1993 (1995); Flitsch/Herbst, BB 2003, 317 (319); Prölss/Kollhosser, VVG, § 165 Rn. 3. 304 Häsemeyer, Rn. 20.85 und S. 483 (Fn. 269). 303

C. Deckungsverhältnis

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II. Pensionskasse Da die für den Betrieb von Versicherungsgeschäften erforderliche Erlaubnis nach § 7 VAG nur Unternehmen erteilt werden kann, die – von der Körperschaft und der Anstalt des öffentlichen Rechts abgesehen – in der Rechtsform eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit (VVaG) oder einer AG verfaßt sind, werden Pensionskassen auch nur in diesen gegründet und unterhalten. 1. Pensionskassen AG Wird die Pensionskasse in der Rechtsform der AG betrieben, wie es bei Neugründungen die Regel ist,305 kann wie bei der Direktversicherung der Arbeitgeber den Versicherungsvertrag schließen. Es kann aber auch der Arbeitnehmer Vertragspartner des Versicherers und damit Versicherungsnehmer werden. Ist der Arbeitgeber Versicherungsnehmer, unterscheiden sich die Auswirkungen der Eröffnung auf das Versicherungsverhältnis nicht von denen bei einer Direktversicherung mit unwiderruflichem Bezugsrecht,306 da im Deckungsverhältnis ein echter Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB307 begründet wird. Dem Verwalter steht hinsichtlich des Versicherungsvertrags also kein Wahlrecht nach § 103 InsO zu. Die Insolvenz des Arbeitgebers hat regelmäßig keine nachteiligen Folgen für die Zahlungsfähigkeit der Pensionskassen AG. Denn die Position des Arbeitgebers als Versicherungsnehmer trifft in der Praxis mit seiner Aktionärsstellung kaum zusammen. Regelmäßig wird innerhalb eines Versicherungskonzerns eine AG durch die Obergesellschaft gegründet, die dann auch alle Anteile an der Pensionskassen AG hält.308 Schließt der Arbeitnehmer selbst den Versicherungsvertrag, ist bei einer Entgeltumwandlung eine zusätzliche Vereinbarung erforderlich, die den Zusageempfänger von seiner Pflicht als Versicherungsnehmer freistellt, die Prämien zu entrichten. Ohne eine zusätzliche Vereinbarung träfe den Arbeitnehmer selbst die Prämienzahlungspflicht. Aus der Umwandlungsabrede steht dem Arbeitnehmer aber ein Anspruch auf die Verschaffung der Versorgung gegen den Arbeitgeber zu. Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Valutaverhältnis, daß der Arbeitnehmer selbst den Versicherungsvertrag schließen soll, enthält die Abrede deshalb auch einen Anspruch auf Freistel305 306 307 308

Dazu Hemmer/Schmid, BetrAV 2005, 169 (182 f.). Oben unter § 2 C.I. Dazu ausführlich unten § 3 D.I. Klatt, S. 115.

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

lung von der Prämienpflicht, soweit der Arbeitnehmer den Tatbestand der Entgeltregelung erfüllt. Nur so ist die Verschaffungspflicht erfüllbar. Fraglich ist nun, wie sich die Verfahrenseröffnung auf die Übernahme der Prämienschuld durch den Arbeitgeber auswirkt. Zunächst ist zu klären, welche rechtliche Vereinbarung in Betracht kommt, um den Arbeitnehmer von seiner vertraglichen Hauptleistungspflicht freizustellen und zugleich einen durchsetzbaren Anspruch des Versicherers auf die Prämien gegen den Arbeitgeber zu begründen. Da ein Wechsel des Prämienschuldners angestrebt wird, kommt nur eine Schuldübernahme in Betracht. Diese hat zum Inhalt, daß der Arbeitgeber in zulässiger Abänderung der gesetzlichen Regel die Prämienschuld anstelle des Arbeitnehmers übernimmt.309 Das BGB hat für die Übertragung einer Schuld zwei unterschiedliche Konstruktionen vorgesehen: Zum einen den Vertrag zwischen Gläubiger und Übernehmer nach § 414 BGB, zum anderen den Vertrag zwischen Schuldner und Übernehmer unter Genehmigung des Gläubigers nach § 415 BGB. Ferner kann eine Schuld nach allgemeiner Meinung durch einen dreiseitigen Vertrag zwischen Gläubiger, Altschuldner und Neuschuldner übernommen werden.310 Die Beitragspflicht kann also nach § 414 BGB durch einen Vertrag zwischen Versicherungsunternehmen und Arbeitgeber übernommen werden. Seinen Rechtsgrund fände dieses abstrakte Rechtsgeschäft311 in der Umwandlungsabrede. Auf diesen Vertrag findet bei Verfahrenseröffnung § 103 InsO keine Anwendung, da diese Norm nur gegenseitig verpflichtende Verträge erfaßt.312 Die Schuldübernahme verpflichtet aber keinesfalls das Versicherungsunternehmen. Nach richtiger Auffassung ist der Vertrag auch für den die Schuld übernehmenden Arbeitgeber nicht zugleich Verpflichtungsgeschäft, sondern als abstrakte Übertragung des Prämienanspruchs Verfügungsgeschäft.313 Der Prämienanspruch erfüllt die Voraussetzungen einer Insolvenzforderung nach § 38 InsO. Infolge der Schuldübernahme steht dem Versicherungsunternehmen ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den Insolvenzschuldner zu. Dieser Anspruch kann nur hinsichtlich der Prämien, die noch 309

Mohr, VersR 1964, 885. Staudinger/Rieble (2005), § 414 Rn. 2. 311 MünchKommBGB/Möschel, § 414 Rn. 2. 312 FK-InsO/Wegener, § 103 Rn. 5. 313 MünchKommBGB/Möschel, Vor § 414 Rn. 4; Gernhuber, Sukzessionen, § 24, S. 223; Staudinger/Rieble (2005), § 414 Rn. 4 f.; a. A. Larenz, § 35 I.a); Palandt/ Grüneberg, Vor § 414 Rn. 1. 310

C. Deckungsverhältnis

109

für die Zeit vor der Verfahrenseröffnung zu entrichten sind, geltend gemacht werden. Der Versicherer kann deshalb beim Verwalter seine Forderung auf die rückständigen Prämien nach § 174 InsO zur Tabelle anmelden. Prämienforderungen für die Zeit nach Eröffnung kann der Versicherer weder als Masseforderung noch als Insolvenzforderung geltend machen. Nicht anders ist Rechtslage, wenn der Arbeitgeber die Prämienschuld durch einen Vertrag mit dem Arbeitnehmer unter Genehmigung des Versicherers gem. § 415 BGB übernommen hat oder Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Versicherer einen dreiseitigen Vertrag mit einem solchen Inhalt geschlossen haben. Denn ein solcher Vertrag fällt ebenso nicht in den Anwendungsbereich des § 103 InsO. Es fehlt zumindest an der wechselseitigen Verpflichtung. Die Prämienforderung des Versicherers für die Zeit vor Eröffnung ist lediglich Insolvenzforderung, für die Zeit nach der Eröffnung kann er sie gegenüber der Masse nicht geltend machen. 2. Pensionskassen VVaG Wird die Pensionskasse als Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG) betrieben, sind im Verhältnis zu ihr genau betrachtet zwei Rechtsbeziehungen zu unterscheiden. Dem Versicherungsverein eigen ist nach § 20 VAG eine Verknüpfung von Mitgliedschaft und Versicherungsverhältnis. Es besteht sowohl ein vereinsrechtliches Mitgliedschaftsverhältnis als auch ein schuldrechtliches Versicherungsverhältnis i. S. d. § 1 VVG. Allerdings darf der große Versicherungsverein314 nach § 21 Abs. 2 VAG auch auf den Betrieb von Versicherungsgeschäften mit Nichtmitgliedern gerichtet sein, wenn es die Satzung ausdrücklich gestattet. Freilich darf dies nur Nebenzweck sein.315 a) Mitgliedschafts- und Versicherungsverhältnis Umstritten ist, wie sich diese Rechtsverhältnisse zueinander verhalten.316 Wohl mehrheitlich werden die Beziehungen der Mitglieder zum VVaG als ein einheitliches Rechtsverhältnis angesehen, welches sowohl Versicherungsverhältnis wie gesellschaftsrechtliches Verhältnis umschließt. Nach der Trennungs- oder Mehrheitstheorie hingegen sind Mitgliedschafts- und Versicherungsverhältnis voneinander getrennt: Es bestehen zwei 314

Im Gegensatz zum kleineren Versicherungsverein, legaldefiniert in § 53 Abs. 1

VAG. 315

Benkel, S. 65. Eine ausführliche Darstellung des Fortgangs der Meinungsbildung und des Streitstandes findet sich bei Benkel, S. 116 ff. 316

110

§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

Rechtsverhältnisse, die durch zwei unterschiedliche Verträge begründet werden – die Mitgliedschaft durch den Vereinsbeitritt, das Versicherungsverhältnis durch den Abschluß eines Versicherungsvertrages – und die jeweils ihren eigenen Regeln folgen. Eine klare Trennung der Rechtsbeziehungen zum VVaG wird zunehmend für richtig und erforderlich gehalten.317 Schon das Gesetz gehe in § 20 S. 3 VAG von der Möglichkeit aus, daß die Satzung ein isoliertes Mitgliedschaftsverhältnis vorsehen könne, das über das Versicherungsverhältnis hinaus fortbesteht. Der Beginn des Mitgliedschaftsverhältnisses könne nach § 20 S. 1 VAG dem des Versicherungsvertrages zeitlich nachfolgen. Das VAG kenne den Unterschied von Versicherungsvertrag gem. § 14 VAG und Satzung gem. § 17 VAG. Allein aus der zwingenden Voraussetzung des Abschlusses eines Versicherungsvertrages für den Erwerb der Mitgliedschaft lasse sich aber nicht das Bestehen eines einheitlichen Rechtsverhältnisses ableiten. Die klare Trennung erscheint vorzugswürdig. Sie ermöglicht zudem eine klare Zuordnung von Rechten und Pflichten zu dem jeweiligen Bereich und berücksichtigt die im Gesetz schon angelegte Möglichkeit eines unterschiedlichen Schicksals der beiden Regelungsbereiche. b) Durchführungsformen aa) Arbeitgeber als Versicherungsnehmer Ist der Arbeitgeber Mitglied und Versicherungsnehmer, könnte die Auseinandersetzung über das Mitgliedschafts- und Versicherungsverhältnis auch im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Bedeutung erlangen. Geht man von getrennten Rechtsverhältnissen aus, käme grundsätzlich eine Anwendung von § 103 InsO auf das Versicherungsverhältnis in Betracht. Ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters scheidet aber wie bei einer Direktversicherung mit unwiderruflicher Bezugsberechtigung318 aus. Aufgrund des eigenen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers gem. § 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG, § 118a Nr. 4 VAG ist das Versicherungsverhältnis als echter Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB zu qualifizieren. Deshalb gehört es nicht zur Insolvenzmasse, was aber Voraussetzung sowohl für das Wahlrecht nach § 103 InsO als auch für den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gem. § 80 Abs. 1 InsO ist. 317 So etwa bei von Benkel, S. 125; Fahr/Kaulbach/Kaulbach, VAG, § 15 Rn. 5; Prölss/Weigel, VAG, § 20 Rn. 10, 10a. 318 Oben § 2 C.I.1.

C. Deckungsverhältnis

111

Das Mitgliedschaftsverhältnis selbst ist schon kein gegenseitiger Vertrag, da es an einer synallagmatischen Verpflichtung der Leistungspflichten von Verein und Mitglied fehlt. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines seiner Mitglieder führt auch nicht zur Auflösung des Vereins kraft Gesetzes. Sieht man Mitgliedschaft und Versicherungsverhältnis als ein einheitliches Rechtsverhältnis an, scheidet eine Anwendung des § 103 InsO ebenfalls aus. Der Vertrag begründet auch die Rechte und Pflichten im Verhältnis Mitglied und Verein. Insoweit enthält er Elemente, die nicht im Synallagma stehen. Aber selbst wenn man die versicherungsvertraglichen Elemente für vorrangig hält, weil die Mitgliedschaft eingegangen wird, um zugleich ein Versicherungsverhältnis zu begründen, scheitert an Wahlrecht an der fehlenden Massezugehörigkeit des Rechtsverhältnisses. bb) Arbeitnehmer als Versicherungsnehmer Ist der Zusageempfänger Mitglied und Versicherungsnehmer, hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers unmittelbar keine Auswirkungen auf Mitglieds- und Versicherungsverhältnis. Denn der Anwendungsbereich der §§ 80, 103 InsO ist schon mangels Beteiligung des Insolvenzschuldners nicht eröffnet. Diese Konstruktion erfordert wie die Durchführung in der Rechtsform der AG bei Versicherungsnehmerstellung des Arbeitnehmers, den Abschluß einer Vereinbarung, in welcher der Arbeitgeber die Pflicht zur Zahlung der Beiträge übernimmt.319 cc) Arbeitgeber und Arbeitnehmer als Versicherungsnehmer Auf die Rechtsbeziehungen des Arbeitnehmers zur Pensionskasse hat die Verfahrenseröffnung keinen unmittelbaren Einfluß, auch wenn neben dem Arbeitnehmer der Arbeitgeber selbst Mitglied und Versicherungsnehmer ist. Dem Verwalter steht jedenfalls bezüglich der Verträge, in denen der Schuldner Versicherungsnehmer ist, das Wahlrecht aus § 103 InsO zu, wenn dessen übrige Voraussetzungen vorliegen. Bezüglich des für die Altersversorgung des Arbeitnehmers maßgeblichen Versicherungsvertrags besteht wiederum wegen fehlender Massezugehörigkeit kein Wahlrecht und keine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters. Das Versicherungsverhältnis gehört zum Vermögen des Arbeitnehmers. Die Rechtslage entspricht entweder der bei einer Direktversicherung mit unwiderruf319

Dazu oben unter § 2 C.II.1.

112

§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

lichem Bezugsrecht320 oder die Eröffnung hat auf den Versicherungsvertrag keine Auswirkungen, weil der Arbeitnehmer selbst Versicherungsnehmer des für die Altersversorgung maßgeblichen Vertrages mit der Pensionskasse ist. Auf die Mitgliedschaft des Schuldners hat die Eröffnung keinen Einfluß, es sei denn die Satzung sieht etwas anderes vor.

III. Pensionsfonds Der Pensionsfonds kann nach §§ 112 Abs. 2, 113 Abs. 2 Nr. VAG nur in den Rechtsformen des Pensionsfondsvereins auf Gegenseitigkeit und der Aktiengesellschaft betrieben werden. Da das Gesetz den Pensionsfonds nicht als Versicherungsunternehmen ansieht, wie sich aus § 1 VAG ergibt, handelt es sich beim Deckungsverhältnis nicht um ein Versicherungs-, sondern um ein Versorgungsverhältnis.321 Anders als bei Wahl des Durchführungsweges der Pensionskasse kann nur der Arbeitgeber den Versorgungsvertrag als Vertragspartner schließen.322 Nach der gesetzgeberischen, typologischen Festlegung schließt stets der Arbeitgeber den Pensionsfondsvertrag. Planmäßiges, originäres Arbeitnehmergeschäft ist nicht zulässig. Die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten entsprechen somit denen im Durchführungsweg der Direktversicherung mit unwiderruflichem Bezugsrecht, da der Versorgungsvertrag wegen des unmittelbaren Leistungsanspruchs nach § 112 Abs. 1 Nr. 3 VAG und § 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG als echter Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB323 zu qualifizieren ist. Da sich die rechtlichen Gestaltungen bei Pensionsfonds und Direktversicherung decken, hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch in beiden Durchführungswegen die gleichen Auswirkungen.324

IV. Unterstützungskasse Nach § 1 Abs. 4 S. 1 BetrAVG muß die Unterstützungskasse rechtsfähig sein. Es kommt für sie also nur eine juristische Person als Rechtsform in Betracht. In der Praxis gibt es Unterstützungskassen in den Formen des eingetragenen Vereins, der GmbH und der Stiftung.325 320

Oben § 2 C.I.1. Vgl. § 113 Abs. 2 Nr. 7 VAG. 322 Prölss/Weigel, VAG, § 112 Rn. 28. 323 Zur Begründung unten § 3 E.I. 324 Dazu oben unter § 2 C.I.1. 325 H-BetrAV/Förster/Weppler, Teil 1, Fach 60 Rn. 13; Höfer, BetrAVG, ART Rn. 193. 321

C. Deckungsverhältnis

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1. Eingetragener Verein Der Arbeitgeber ist regelmäßig selbst Mitglied des Vereins. Daneben können Anwärter und Empfänger von Leistungen der Unterstützungskasse Mitglied sein. Häufig wird in der Praxis dann die Form des Repräsentativvereins gewählt. Die Interessen sämtlicher Leistungsanwärter und -empfänger werden durch einige wenige ausgewählte Betriebsangehörige wahrgenommen, um die Verwaltung der Unterstützungskasse und die Entscheidung in der Mitgliederversammlung nicht zu kompliziert und schwerfällig werden zu lassen.326 Wird die Unterstützungskasse von mehreren327 Arbeitgebern gegründet, sie also als Konzern- oder Gruppenunterstützungskasse errichtet, kann die Vereinssatzung in der Praxis auch vorsehen, daß Mitglied nur derjenige Arbeitgeber zu werden vermag, der seine betriebliche Altersversorgung ganz oder teilweise über die Unterstützungskasse durchführen will. Regelmäßig legt die Satzung fest, daß die Mitglieder keine Beiträge zu entrichten haben.328 Eine Beitragsbeteiligung der Arbeitnehmer ist schon aus körperschaftsteuerlichen Gründen unzweckmäßig, da die Kasse dann ihre subjektive Steuerfreiheit gem. § 3 Nr. 1 KStDV verlieren würde. Im Deckungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Unterstützungskasse kann eine Dotierungspflicht des Arbeitgebers vereinbart werden.329 Fehlt es an einer besonderen Vereinbarung, besteht zumindest ein Auftragsverhältnis nach § 662 BGB, durch das sich die Kasse verpflichtet, die in Satzung und Leistungsplan vorgesehene Versorgung zu erbringen.330 Die Kasse hat demzufolge einen Anspruch auf Vorschuß nach § 669 BGB bzw. einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB.331 Wird das Insolvenzverfahren eröffnet, hat das unmittelbar keine Auswirkungen auf das Mitgliedschaftsverhältnis, unabhängig davon, welche Art 326

H-BetrAV/Förster/Weppler, Teil 1, Fach 60 Rn. 16. Nach § 56 BGB ist zu einer Eintragung ins Vereinsregister, die für die Erlangung der Rechtsfähigkeit nach § 21 BGB konstitutiv ist, eine Mitgliederzahl von mindestens sieben erforderlich. 328 H-BetrAV/Förster/Weppler, Teil 1, Fach 60 Rn. 14. 329 Eine Dotierungspflicht wird jedenfalls dann vereinbart, wenn sich die Unterstützungskasse zum Abschluß einer Rückdeckungsversicherung verpflichtet, deren Prämienlast aber wirtschaftlich der Arbeitgeber soll; dazu Hanau/Arteaga, E. Rn. 59 f. 330 BAG Urteil vom 10.11.1977 – 3 AZR 705/56 unter I.3.c) der Gründe = BB 1978, 762 (764) = BetrAV 1978, 118 (120) = DB 1978, 939 (940); Ahrend/Förster/ Rühmann, BetrAVG, § 1b Rn. 73; Blomeyer, BB 1980, 789 (794); Blomeyer/Rolfs/ Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 856. 331 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 856, Schaub, ArbR-Hdb./Schaub, § 81 Rn. 383. 327

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§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

der Unterstützungskasse vorliegt. Das Mitgliedschaftsverhältnis selbst ist kein gegenseitiger Vertrag i. S. d. § 103 InsO, da die Leistungspflichten von Verein und Mitglied nicht synallagmatisch verknüpft sind. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines seiner Mitglieder führt auch nicht zur Auflösung des Vereins kraft Gesetzes. Auf ein zwischen Arbeitgeber und Unterstützungskasse bestehendes Auftragsverhältnis findet bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers § 115 Abs. 1 InsO Anwendung. Das Auftragsverhältnis erlischt ex nunc, so daß die Unterstützungskasse keine Ansprüche gegen die Masse auf Aufwendungsersatz mehr erweben kann und Ansprüche auf den Vorschuß nicht mehr zur Entstehung gelangen können.332 2. GmbH Die GmbH ist für eine Unterstützungskasse wohl die am wenigsten komplizierte Rechtsform.333 Die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft sind mit ihrer Stammeinlage am Gesellschaftskapital beteiligt und für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften sie nicht persönlich, § 13 Abs. 2 GmbHG. Eine Unterstützungskasse kann nach § 1 GmbHG auch als EinpersonenGmbH errichtet werden, was insbesondere bei der Betriebskasse als Gestaltungsmodell in Frage kommt.334 Dem Insolvenzverwalter kommen gem. § 80 Abs. 1 InsO auch die mit der Gesellschafterstellung des insolventen Arbeitgebers und Alleingesellschafters verbundenen Rechte zu. Für den Verwalter kann es dann in Betracht kommen die Gesellschaft durch einen Gesellschafterbeschluß335 gem. § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG aufzulösen und das nach der Liquidation verbleibende Vermögen zur Masse zu ziehen.336 Im übrigen hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers als einem von der Unterstützungskassen GmbH verschiedenen Rechtssubjekt keine unmittelbaren Auswirkungen auf die GmbH. Wenn Kasse und Arbeitgeber keine besondere Dotierung vereinbart haben, besteht ebenso wie bei einem Unterstützungskassen e.V. im Deckungsverhältnis ein Auftrag gem. § 662 BGB. Bezüglich des Inhalts dieser Vereinbarung und der Auswirkung der Eröffnung gilt das oben Gesagte. 332

Näher dazu MünchKommInsO/Ott, § 115 Rn. 12. Griebeling, AR-Blattei SD 460.3, Rn. 34. 334 Ausführlich zur Einpersonen-GmbH etwa Roth/Altmeppen, GmbHG, § 1 Rn. 40 ff. 335 Zum Gesellschafterbeschluß bei der Einpersonen-GmbH näher Hueck/Windbichler, § 35 Rn. 32. 336 In diese Richtung Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Vor § 7 Rn. 46. 333

D. Besonderheiten bei Anordnung der Eigenverwaltung

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3. Stiftung In der Rechtsform der Stiftung wird die Unterstützungskasse nur selten errichtet, da sie dann der staatlichen Aufsicht unterliegt und in den einzelnen Ländern unterschiedliche Regelungen bestehen.337 Die Stiftung muß einen Vorstand haben, §§ 26 Abs. 1, 86 S. 1 BGB. Soll sie lediglich die gesetzlichen Mindestvorgaben erfüllen, ist der Vorstand das einzige Organ der Stiftung, der sämtliche Aufgaben zu erfüllen hat.338 Zulässig ist es, daß sich der Arbeitgeber im Stiftungsgeschäft (§ 81 BGB), etwa für eine Betriebsunterstützungskasse, selbst zum Vorstand bestellt.339 Vorstandsfähig ist neben der natürlichen, auch die juristische Person und die Gesamthandsgemeinschaft.340 Aufgrund ihrer rechtlichen Selbständigkeit hat auch bei einer Unterstützungskassen Stiftung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Stiftung selbst. Allerdings wird der Verwalter versuchen, das Stiftungsvermögen zur Masse zu ziehen. Er kann bei einer Betriebsunterstützungskasse auf eine Auflösung der Stiftung hinwirken, wenn die Satzung dies für den Fall der Insolvenz des Stifters vorsieht.341 Wenn Kasse und Arbeitgeber keine besondere Dotierung vereinbart haben, besteht ebenso wie bei einem Unterstützungskassen e.V. im Deckungsverhältnis ein Auftrag gem. § 662 BGB. Bezüglich des Inhalts dieses Vereinbarung und der Auswirkung der Eröffnung gilt das oben Gesagte.

D. Besonderheiten bei Anordnung der Eigenverwaltung Ordnet das Insolvenzgericht Eigenverwaltung an, so ist der Insolvenzschuldner nach § 270 Abs. 1 S. 1 InsO berechtigt, unter Aufsicht eines Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen.342 Da bei Anordnung der Eigenverwaltung ein Übergang der Verwaltungsund Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen auf den Sachwalter nicht erfolgt, verbleibt die Arbeitgeberfunktion beim 337 Griebeling, AR-Blattei SD 460.3, Rn. 49; H-BetrAV/Förster/Weppler, Teil 1, Fach 60 Rn. 21. 338 Pues/Scheerbarth, § 3 III.1., S. 35 m. w. N. 339 MünchKommBGB/Reuter, § 85 Rn. 23. 340 MünchKommBGB/Reuter, §§ 86 Rn. 4, 26 Rn. 6. 341 Zur eigeninitiierten Auflösung einer Stiftung ausführlich Pues/Scheerbarth, § 5 I., S. 69 ff. 342 Zu den Voraussetzungen der Anordnung der Eigenverwaltung nach § 270 Abs. 2 InsO MünchKommInsO/Wittig, § 270 Rn. 8 ff.

116

§ 2 Auswirkungen des Eröffnungsbeschlusses

Schuldner.343 Die Stellung des ihm zur Seite gestellten Sachwalters ist vor allem durch eine umfassende Aufsichtspflicht geprägt, die eine ordnungsgemäße Verfahrensabwicklung durch den Schuldner sicherstellen soll.344 Das Verfahren richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften, soweit im Siebten Teil der InsO nichts anderes bestimmt ist, § 270 Abs. 1 S. 2 InsO. Die allgemeinen Vorschriften für das Regelinsolvenzverfahren über die Erfüllung der Rechtsgeschäfte und die Mitwirkung des Betriebsrates (§§ 103 bis 128) gelten auch in der Eigenverwaltung mit der Maßgabe, daß an die Stelle des Insolvenzverwalters der Schuldner tritt, § 279 S. 1 InsO. Die Arbeitsverhältnisse bestehen also auch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach §§ 108 Abs. 1 S. 1 i. V. m. 279 S. 1 InsO unverändert fort, wenn Eigenverwaltung angeordnet wird. Für eine Kündigung der Arbeitsverhältnisse durch den eigenverwaltenden Schuldner gelten grundsätzlich die gleichen Regelungen wie bei einer Kündigung im Regelinsolvenzverfahren durch den Insolvenzverwalter. Anwendbar sind sowohl die Kündigungsschutzregelungen als auch die verkürzte Kündigungsfrist nach § 113 S. 2 InsO.345 Eine Kündigung soll der Schuldner nach § 279 S. 2 InsO nur im Einvernehmen mit dem Sachwalter aussprechen. Versäumt er dies, hat das fehlende Einvernehmen gleichwohl keinen Einfluß auf die Wirksamkeit der Kündigung.346 Nur wirksam mit Zustimmung des Sachwalters sind dagegen gem. § 279 S. 3 InsO die Kündigung einer Betriebsvereinbarung nach § 120 InsO, der Antrag auf gerichtliche Zustimmung zur Durchführung einer Betriebsänderung nach § 122 InsO und der Antrag auf Feststellung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung nach § 126 InsO. Da die Kündigung als Gestaltungsrecht keinen Schwebezustand verträgt, ist sie abweichend von den allgemeinen Regeln der §§ 182, 184 BGB nichtig, wenn der Schuldner ohne Einwilligung des Sachwalters die Betriebsvereinbarung kündigt.347 In den Fällen der §§ 122, 126 InsO ist die Zustimmung Sachentscheidungsvoraussetzung und kann bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung nachgeholt werden.348 Ansprüche der Arbeitnehmer aus der Umwandlungsabrede für der Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens können auch bei Eigenverwaltung nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden, §§ 108 Abs. 2, 279 S. 1 InsO. Ihre Forderungen haben Insolvenzgläubiger nach §§ 174, 270 Abs. 3 S. 2 InsO beim Sachwalter zur Tabelle anzumelden. 343 344 345 346 347 348

Lakies, BB 1999, 1759 (1761). Ausführlich zu Stellung und Aufgaben des Sachwalters Pape, Rn. 16 ff. MünchKommInsO/Wittig, § 279 Rn. 16. HK-InsO/Landfermann, § 279 Rn. 3. FK-InsO/Foltis, § 279 Rn. 15. FK-InsO/Foltis, § 279 Rn. 18.

D. Besonderheiten bei Anordnung der Eigenverwaltung

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Der während des Verfahrens erdiente Teil der Versorgungsanwartschaft ist nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO Masseverbindlichkeit. In der Eigenverwaltung sind die Masseverbindlichkeiten gerichtlich und außergerichtlich gegenüber dem Insolvenzschuldner geltend zu machen.349 Das Wahlrecht aus § 103 InsO bei gegenseitigen Verträgen, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht vollständig erfüllt sind, steht nach § 279 S. 1 InsO dem Schuldner selbst zu. Der Schuldner kann also wählen, ob er einen beiderseits noch nicht erfüllten Direktversicherungsvertrag erfüllen will oder nicht, wenn im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Bezugsberechtigung noch widerruflich ist. Bezüglich der Versicherungs- und Versorgungsverträge, die als echte Verträge zugunsten Dritter i. S. d. § 328 Abs. 1 BGB abgeschlossen wurden und bei denen der Anspruch auf die Leistung unentziehbar dem Arbeitnehmer zusteht, hat der eigenverwaltende Schuldner ebensowenig ein Wahlrecht nach § 103 InsO wie der Insolvenzverwalter im regulären Verfahren.350

349

MüchKommInsO/Wittig, § 270 Rn. 106. Umstritten ist, ob bei Anordnung der Eigenverwaltung die Verfahrensunterbrechung nach § 240 S. 1 ZPO eintritt. Dazu Gundlach/Frenzel/Schmidt, NJW 2004, 3222 (3223 f.) m. N. 350 Oben unter § 2 C.I.1.b).

§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz A. Insolvenzsicherung durch den Pensions-Sicherungs-Verein VVaG Das Betriebsrentengesetz sieht im Vierten Abschnitt eine gesetzliche Sicherung der Versorgungsansprüche und -anwartschaften für den Fall der Insolvenz des Arbeitgebers vor. Träger der Insolvenzsicherung ist gem. § 14 Abs. 1 S. 1 BetrAVG der Pensions-Sicherungs-Verein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (PSVaG). Von der gesetzlichen Insolvenzsicherung umfaßt sind ausschließlich Zusagen auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BetrAVG. Finanziert wird dieser Schutz durch eine Pflichtversicherung, der die Arbeitgeber angeschlossen sein müssen, die ihren Arbeitnehmern Zusagen auf eine betriebliche Altersversorgung in einer sicherungspflichtigen Form erteilt haben.351 Für welche Arbeitgeber eine Beitragspflicht nach § 10 Abs. 1 BetrAVG besteht, hängt von der Wahl des Durchführungsweges ab. Die Versicherung deckt ausschließlich den Vermögensschaden der Versorgungs- und Anwartschaftsberechtigten ab. Der Arbeitgeber hingegen wird von seiner Leistungspflicht nicht frei, sondern die gegen ihn gerichtete Forderung geht im Wege eines gesetzlichen Forderungsübergangs nach § 9 Abs. 2 S. 1 BetrAVG auf den PSVaG über.

I. Ausfallhaftung des PSVaG 1. Sachlicher Umfang der Haftung a) Versorgungsanspruch Nach § 7 Abs. 1 BetrAVG kann Versorgungsempfängern, deren Ansprüche aus einer Zusage des Arbeitgebers auf eine betriebliche Altersversorgung nicht erfüllt werden, weil über das Vermögen des Arbeitgebers das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, und ihren Hinterbliebenen ein Anspruch in Höhe der Leistung zustehen, die der Arbeitgeber aufgrund der Versorgungszusage zu erbringen hätte, wenn das Insolvenzverfahren nicht 351

H-BetrAV/Uebelhack, Teil 1, Fach 10 Rn. 316.

A. Insolvenzsicherung durch den Pensions-Sicherungs-Verein VVaG

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eröffnet worden wäre. Der gesetzliche Insolvenzschutz greift ferner nach § 7 Abs. 1 S. 4 BetrAVG in folgenden Sicherungsfällen: Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse, außergerichtlicher Vergleich des Arbeitgebers mit seinen Gläubigern zur Abwendung des Insolvenzverfahrens sowie vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein solches offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt. Ein unter den Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 BetrAVG fallender Versorgungsanspruch liegt in Abgrenzung zur bloßen Anwartschaft vor, wenn im Zeitpunkt des Sicherungsfalles der in der Umwandlungsabrede vereinbarte Versorgungsfall bereits eingetreten war. Irrelevant ist dagegen, ob der Zusageempfänger bereits tatsächlich Versorgungsleistungen von seinem Arbeitgeber bezogen hat oder ob der Anspruch auf die Versorgungsleistung schon fällig ist. Ausreichend ist, daß im Zeitpunkt des Sicherungsfalls die Anspruchsvoraussetzungen einschließlich des Eintritts der aufschiebenden Bedingung, dem Versorgungsfall, erfüllt sind.352 b) Unverfallbare Versorgungsanwartschaft Ein Anspruch gegen den Träger der Insolvenzsicherung kann den Inhabern einer Versorgungsanwartschaft gem. § 7 Abs. 2 BetrAVG bei Eintritt eines Sicherungsfalls zustehen. Voraussetzung ist, daß die Anwartschaft gesetzlich unverfallbar ist. Anwartschaften, die auf eine Entgeltumwandlungsabrede gründen, genießen sofortigen gesetzlichen Insolvenzschutz, wenn die Vereinbarung nach dem 31.12.2000 getroffen wurde, §§ 1b Abs. 5 S. 1, 30f S. 2 BetrAVG. Für zuvor erdiente Anwartschaften richtet sich die gesetzliche Unverfallbarkeit und damit der gesetzliche Insolvenzschutz bei einer Entgeltumwandlung nach § 30f S. 1 BetrAVG. Die bei Eintritt des Sicherungsfalls noch gesetzlich verfallbaren Anwartschaften sind nicht gesetzlich insolvenzgesichert, selbst wenn sie bei einer Fortführung des Arbeitsverhältnisses während des Insolvenzverfahrens unverfallbar werden sollten. c) Anspruchshöhe Der gesetzliche Anspruch ist auf die Leistung gerichtet, die der Arbeitgeber zu erbringen hätte, wenn der Sicherungsfall nicht eingetreten wäre. Der gesetzliche Insolvenzschutz ist folglich akzessorisch ausgestaltet. Dies gilt in gleicher Weise für Versorgungsansprüche wie -anwartschaften, obwohl es 352

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn. 22 f.

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

in § 7 Abs. 2 BetrAVG nicht eigens ausgesprochen ist. Ein durchsetzbarer Anspruch gegen den Träger der Insolvenzsicherung entsteht bei einer Anwartschaft erst dann, wenn ein solcher ohne den Eintritt des Sicherungsfalls auch gegen den Arbeitgeber aufgrund der Umwandlungsabrede gegeben wäre. Die Höhe der Leistungen bei Eintritt des Versorgungsfalls richtet sich dabei nach der Höhe der unverfallbaren Anwartschaft. Die Höhe der Anwartschaft berechnet sich aus § 7 Abs. 2 S. 3–5 i. V. m. § 2 BetrAVG. Maßgeblich für die Höhe einer auf Entgeltumwandlung beruhenden Anwartschaft ist grundsätzlich § 2 Abs. 5a BetrAVG,353 es sei denn der Arbeitgeber hat eine Beitragszusage mit Mindestleistung erteilt. Dann ist für die Berechnung auch bei einer auf Entgeltumwandlung beruhenden Anwartschaft § 2 Abs. 5b BetrAVG anzuwenden. Der Träger der Insolvenzsicherung erbringt Leistungen bis zur Höchstgrenze nach § 7 Abs. 3 BetrAVG. Hat der Arbeitgeber darüber hinausgehende Leistungen zugesagt, kann der Zusageempfänger diese nur ihm gegenüber geltend machen. Hierzu ist der Zusageempfänger auch rechtlich imstande. Denn das durch den Eintritt des Sicherfalls entstehende gesetzliche Schuldverhältnis zwischen dem PSVaG und dem Zusageempfänger läßt das Versorgungsverhältnis zwischen Zusagendem und Zusageempfänger unberührt. Es kommt lediglich zu einer Legalzession auf den Träger der Insolvenzsicherung nach § 9 Abs. 2 BetrAVG,354 die aber Ansprüche und Anwartschaften, soweit sie die Höchstgrenze des § 7 Abs. 3 BetrAVG übersteigen, nicht erfaßt, da sie keinen Anspruch gegen den PSVaG begründen. Nach § 7 Abs. 5 BetrAVG besteht kein Anspruch gegen den PSVaG im Fall eines Versicherungsmißbrauchs, also wenn es der alleinige oder überwiegende Zweck der Zusage oder ihrer Verbesserung gewesen ist, dessen Einstandspflicht zu begründen. Die Annahme eines Mißbrauchs ist grundsätzlich nur gerechtfertigt, wenn der Empfänger der Zusage an der mißbräuchlichen Handlung in irgendeiner Weise beteiligt war.355 Nach den allgemeinen Regeln hat der PSVaG den Mißbrauchstatbestand nachzuweisen. Als Beweiserleichterung stellen § 7 Abs. 5 S. 2 und S. 3 BetrAVG Vermutungen auf.356 So wird ein Mißbrauch nach Satz 2 widerleglich vermutet, wenn im Zeitpunkt der Zusage wegen der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers zu erwarten ist, daß sie nicht erfüllt werden kann. 353 § 2 Abs. 5a BetrAVG gilt nur für Anwartschaften, die auf Zusagen beruhen, die nach dem 31.12.2000 erteilt worden sind, es sei denn, Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben sich auf eine Anwendung auf frühere Zusagen geeinigt, § 30g Abs. 1 BetrAVG. 354 Dazu im Anschluß § 3 A.II. 355 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn. 283 m. w. N. 356 Ahrend/Förster/Rühmann, BetrAVG, § 7 Rn. 37 f.

A. Insolvenzsicherung durch den Pensions-Sicherungs-Verein VVaG

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Sogar unwiderleglich wird ein Mißbrauch nach Satz 3 vermutet, wenn die Zusage in den beiden letzten Jahren vor Eintritt des Sicherungsfalls vereinbart wurde. Allerdings gilt dies nicht für eine Entgeltumwandlung, wenn die Vereinbarung nach dem 31.12.2001 getroffen worden ist und das umgewandelte Entgelt 4% der Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigt. Damit trägt § 7 Abs. 5 S. 3 Nr. 1 BetrAVG dem Umstand Rechnung, daß bei einer Entgeltumwandlung der Zusageempfänger wirtschaftlich die Altersversorgung finanziert, und räumt dessen Interessen den Vorrang gegenüber denen des PSVaG ein.357 Unberührt läßt diese Sonderregelung aber den Anspruchsausschluß bei Versicherungsmißbrauch nach § 7 Abs. 5 S. 1 BetrAVG, also wenn dem PSVaG der Nachweis gelingt, daß eine Entgeltumwandlung allein oder überwiegend deshalb vereinbart wurde, um eine Haftung des Trägers der Insolvenzsicherung zu begründen.358 Dem gesetzlichen Insolvenzschutz liegt ein Prinzip der Ausfallhaftung zugrunde. Angedeutet ist es bereits in § 7 Abs. 1 S. 1 BetrAVG, der von Ansprüchen aus einer Versorgungszusage spricht, die nicht erfüllt werden, weil der Sicherungsfall eingetreten ist. Klar zum Ausdruck kommt es dann in § 7 Abs. 4 S. 1 BetrAVG, der eine Minderung des Anspruchs gegen den Träger der Insolvenzsicherung vorsieht, soweit der Arbeitgeber die Versorgungsleistung erbringt. 2. Beginn und Ende der Haftung Versorgungsempfänger erwerben nach § 7 Abs. 1a S. 1 BetrAVG einen Anspruch gegen den PSVaG mit dem Beginn des Kalendermonats, der dem Eintritt des Sicherungsfalls nachfolgt. Soweit die Versorgungszusage nichts anderes bestimmt, erlischt der Versorgungsanspruch durch Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB mit Zahlung der vollständigen Rentenleistung, die auch im Sterbemonat des Begünstigten noch in voller Höhe zu erbringen ist, § 7 Abs. 1a S. 2 BetrAVG.

II. Legalzession zugunsten des PSVaG 1. Umfang des Forderungsübergangs Versorgungsansprüche und -anwartschaften des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, die im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen 357

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn. 305. Ähnlich Höfer, BetrAVG, § 1b Rn. 3041; zu den Voraussetzungen eines Versicherungsmißbrauchs ausführlich: Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn.282 ff. 358

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Anspruch gegen den PSVaG begründen, gehen mit dessen Eröffnung aufgrund gesetzlichen Forderungsübergangs gem. § 9 Abs. 2 S. 1 BetrAVG auf den Träger der Insolvenzsicherung über. Der für den Ausfall der vom Arbeitgeber zugesagten Leistung haftende PSVaG soll zumindest den Restwert nutzen können. Dieser soll weder dem Zusageempfänger, der ja dann zwei Gläubiger hätte, noch dem Arbeitgeber oder dessen Gläubiger zugute kommen. Die Vorschrift bezweckt einen Vorteilsausgleich.359 Vom Forderungsübergang umfaßt ist die jeweils konkrete Forderung oder Anwartschaft, die dabei keine inhaltliche Veränderung erfährt. Der PSVaG macht keine andere Forderung geltend als diejenige, die der Zusageempfänger geltend machen würde, wenn es keinen gesetzlichen Insolvenzschutz gäbe.360 Ein Forderungsübergang erfolgt nur insoweit, als der PSVaG nach § 7 BetrAVG Leistungen zu gewähren hat, da kein Anlaß für einen Ausgleich besteht, soweit der PSVaG nicht einstandspflichtig ist.361 Ein Forderungsübergang unterbleibt daher, soweit die Forderungen die Höchstgrenze des § 7 Abs. 3 BetrAVG übersteigen362 oder ein Anspruch wegen Versicherungsmißbrauchs nach § 7 Abs. 5 BetrAVG ausgeschlossen ist. Ein Forderungsübergang findet aber mit Verfahrenseröffnung zunächst in voller Höhe statt, wenn der Arbeitgeber nach Verfahrenseröffnung noch tatsächlich Leistungen erbringt. Der Anspruch des Zusageempfängers mindert sich nach § 7 Abs. 4 S. 1 BetrAVG im entsprechenden Umfang. Wird ein Insolvenzplan nach § 248 InsO bestätigt, der vorsieht, daß der Arbeitgeber bestimmte Leistungen selbst zu erbringen hat, vermindert sich der Anspruch gegen den PSVaG ebenfalls in dieser Höhe, § 7 Abs. 4 S. 2 BetrAVG. Der PSVaG muß die Forderungen auf den Zusageempfänger insoweit rückübertragen, als seine Haftung entfallen ist.363 Problematisch ist, daß infolge der Legalzession nach § 9 Abs. 2 S. 1 BetrAVG der Arbeitnehmer nicht mehr der Inhaber der Forderungen ist, die sich aus der Versorgungszusage ergeben. Da der Forderungsübergang nicht zum Nachteil des Berechtigten geltend gemacht werden kann, hat aber auch 359

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 9 Rn. 30. BAG Urteil vom 7.11.1989 – 3 AZR 48/88 unter III.2.a) der Gründe = ZIP 1990, 400 (402); BGH Urteil vom 23.1.1992 – IX ZR 94/91 unter II.3.b) der Gründe = NZA 1992, 653 (654) = ZIP 1992, 342 (344). 361 BAG Urteil vom 9.11.1999 – 3 AZR 361/98 unter B.IV.1. der Gründe = AP Nr. 96 zu § 7 BetrAVG = NZA 2000, 1290 (1293). 362 Dazu die ausführliche Kommentierung bei Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn. 251 ff. 363 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 9 Rn. 49. 360

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die Leistung an den Zusageempfänger Erfüllungswirkung.364 § 9 Abs. 2 S. 2 BetrAVG enthält somit eine gesetzliche Empfangsermächtigung zugunsten des aus der Versorgungszusage ursprünglich Berechtigten. Erbringt der Arbeitgeber nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Versorgungsleistungen an den Arbeitnehmer, hat dies also eine doppelte Wirkung: Insoweit erlöschen die auf den PSVaG übergegangene Forderung gegen den Arbeitgeber und der Anspruch des Arbeitnehmers. Vom Forderungsübergang sind ferner nicht umfaßt rückständige Versorgungsansprüche, soweit sie mehr als sechs Monate vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, da für diese nach § 7 Abs. 1a S. 3 BetrAVG kein gesetzlicher Insolvenzschutz besteht. 2. Legalzession und Betriebsübergang Der Erwerber tritt nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB im Fall eines Betriebsübergangs durch Rechtsgeschäft grundsätzlich in die Rechte und Pflichten aus den bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. § 613a BGB gilt auch in der Insolvenz, allerdings wird er in seiner Anwendung insoweit beschränkt, daß der Erwerber des Betriebs oder Betriebsteils nicht für bereits zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandene Ansprüche der Arbeitnehmer haftet.365 Wegen des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Gläubiger sei diese Einschränkung geboten. Sonst müßten sich die übrigen Gläubiger aufgrund entsprechender Abschläge beim Kaufpreis für die Übernahme mit niedrigeren Quoten bei Verteilung der Masse abfinden, während die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergeht, mit diesem einen neuen Schuldner erhielten. Deshalb übernimmt der Erwerber mit dem Betriebsübergang auch die Verpflichtung aus der Versorgungszusage, haftet jedoch nicht für den vor Verfahrenseröffnung erdienten Teil der Anwartschaft.366 Somit bleibt es für die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beim Veräußerer erdienten und gesetzlich unverfallbaren Versorgungsanwartschaften auch im Fall eines Betriebsübergangs im Insolvenzverfahren bei der Haftung des PSVaG und bei der infolge der Legalzession eingetretenen Rechtslage. 364

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn. 270. Ständige Rspr. des BAG seit Urteil vom 17.1.1980 – 3 AZR 160/79 unter II.3.c) der Gründe = BAGE 32, 326 (333–335) = AP Nr. 22 zu § 613a BGB = BB 1980, 319 (320); zuletzt Urteil vom 19.5.2005 – 3 AZR 649/03 unter B.I.2.d)aa) = DB 2005, 2362 (2363) = ZIP 2005, 1706 (1708). 366 Zuletzt BAG Urteil vom 19.5.2005 – 3 AZR 649/03 unter B.I.2.d)aa) = DB 2005, 2362 (2363) = ZIP 2005, 1706 (1708); so auch Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn. 175 m. w. N. 365

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B. Direktzusage Wenn gleich sich ein Arbeitnehmer bei einer Entgeltumwandlung nicht auf eine Direktzusage einlassen muß, da er nach § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG zumindest die Durchführung über eine Direktversicherung verlangen kann, falls der Arbeitgeber nicht zu einer Durchführung über Pensionsfonds oder Pensionskasse bereits ist, steht es Arbeitgeber und Arbeitnehmer frei, in der Umwandlungsabrede eine Direktzusage anstelle des ursprünglichen Entgeltanspruchs zu vereinbaren. Der Arbeitgeber übernimmt dann die Pflicht, die Versorgungsleistungen bei Eintritt des Versorgungsfalls unmittelbar aus seinem Vermögen zu erbringen. Die Direktzusage nimmt insoweit eine Sonderstellung ein, da sie keine Verschaffungspflicht kennt. Nachfolgend wird erläutert, welche Rechte aufgrund einer Direktzusage im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können und welche Rechte dem Zusageempfänger gegen den PSVaG zustehen.

I. Massebelastende Insolvenzforderung Die InsO unterscheidet zwischen Aussonderungs- und Absonderungsrechten sowie zwischen Masse- und Insolvenzforderungen. Die Einordnung eines Rechts entscheidet, in welcher Weise es im Insolvenzverfahren geltend zu machen ist und in welchem Umfang der Inhaber des Rechts eine Befriedigung erwartet kann. Die vor der Insolvenz erdienten Versorgungsansprüche und -anwartschaften könnten bei einer Direktzusage als Insolvenzforderungen nach § 38 InsO einzuordnen sein. Nach § 108 Abs. 2 InsO können Arbeitnehmer ihre Ansprüche aus Arbeitsverhältnissen für die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.367 Für die insolvenzrechtliche Einordnung ist daher der Zeitraum entscheidend, auf den sich ein Anspruch bezieht. Maßgeblich ist dabei nicht, wann ein Anspruch seinem Inhalt nach zu erfüllen ist, sondern wann der Anspruch entstanden ist. Entstanden sind die Ansprüche aus der Versorgungszusage bei einer Entgeltumwandlung jeweils mit Erfüllung des Tatbestandes der Entgeltregelung, bei Umwandlung des Regelentgelts mit Erbringung der synallagmatischen Arbeitsleistung. Deshalb können Ansprüche aus Versorgungszusagen jedenfalls nicht als Masseforderungen, die nach § 53 InsO vorweg zu befriedigen wären, gel367 Zur Einordnung der Ansprüche für die Zeit des Eröffnungsverfahrens oben unter § 2 A.I.3.b).

B. Direktzusage

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tend gemacht werden, soweit der Tatbestand der Entgeltregelung vor Eröffnung erfüllt wurde. Bei einer Direktzusage steht dem Empfänger auch kein Recht zur Aussonderung nach § 47 InsO zu.368 Denn der Versorgungsempfänger oder Anwartschaftsinhaber müßte geltend machen können, daß ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört. Bei einer unmittelbaren Versorgungszusage soll aber die Versorgung gerade aus dem Vermögen des späteren Insolvenzschuldners erfolgen. Ein Aussonderungsrecht ergibt sich auch nicht daraus, daß bei der Entgeltumwandlung der Zusageempfänger wirtschaftlich die Last der Versorgung trägt. Der Arbeitgeber ist insoweit nicht als Treuhänder hinsichtlich der umgewandelten Entgeltansprüche anzusehen. Denn Merkmal eines Treuhandverhältnisses ist es, daß der Treugeber dem Treuhänder Vermögensrechte überträgt oder ihm eine Rechtsmacht einräumt, ihn aber in der Ausübung der sich daraus im Außenverhältnis ergebenden Rechtsmacht nach Maßgabe einer schuldrechtlichen Treuhandvereinbarung im Innenverhältnis beschränkt.369 Bei einer Direktzusage ist der Arbeitgeber aber gerade nicht in der Verwendung der infolge des Absinkens des Bruttoentgeltes bei ihm verbleibenden Mittel beschränkt, sondern er kann diese nutzen. Die Pflicht, eine Rückstellung zu bilden, ist kein Ausfluß einer im Verhältnis zum Zusageempfänger beschränkten Rechtsstellung, sondern dient nur dazu, die gesetzlichen Schutzfunktionen der Buchführungspflicht zu erfüllen.370 Ohne Auswirkung auf die Rechtsstellung des Arbeitnehmers ist der Abschluß einer Rückdeckungsversicherung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wenn diese vom Arbeitgeber aus freien Stücken zur Absicherung der von ihm übernommenen Versorgungszusage abgeschlossen worden ist. Es fehlt nämlich insoweit an einer Verpflichtung gegenüber dem Zusageempfänger und damit an einem korrespondierenden Recht des Zusageempfängers, das er im Insolvenzverfahren geltend machen könnte. Die vor der Insolvenz erdienten Versorgungsansprüche und -anwartschaften sind folglich als Insolvenzforderungen i. S. v. § 38 InsO einzustufen.

II. Insolvenzforderung und Unverfallbarkeit Das Betriebsrentengesetz sieht grundsätzlich die Möglichkeit eines Verfalls der Versorgungsanwartschaft vor. Fraglich ist deshalb, ob eine Anwartschaft, 368

MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 426 m. w. N. Palandt/Bassenge, § 903 Rn. 33. 370 Zu den gesetzlichen Schutzfunktionen MünchKommHGB/Ballwieser, § 238 Rn. 1. 369

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die auf einer Entgeltumwandlung beruht, als Insolvenzforderung geltend gemacht werden kann, wenn das Arbeitsverhältnis insolvenzbedingt enden sollte oder bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geendet hat. 1. Gesetzliche Unverfallbarkeit Für Entgeltumwandlungszusagen ab dem 1. Januar 2001371 tritt eine sofortige gesetzliche Unverfallbarkeit gem. § 1b Abs. 5 BetrAVG ein. Hinsichtlich älterer Zusagen müssen für den Eintritt einer gesetzlichen Unverfallbarkeit die Voraussetzungen des § 1b Abs. 1 i. V. m. § 30f S. 1 BetrAVG erfüllt sein. Um eine Anwartschaft als Insolvenzforderung geltend machen zu können, genügt allerdings eine vertraglich unverfallbare Anwartschaft, da die persönliche schuldrechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers und späteren Insolvenzschuldners ausreicht. Eine gesetzliche Unverfallbarkeit ist nur Voraussetzung für den gesetzlichen Insolvenzschutz einer Versorgungsanwartschaft nach § 7 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BetrAVG. 2. Vertragliche Unverfallbarkeit In der Praxis sind schon vor Einführung der gesetzlichen Unverfallbarkeit durch das Altersvermögensgesetz vom 26.6.2001 (AVmG)372 vertragliche Unverfallbarkeitsklauseln üblich gewesen.373 Bei Vereinbarungen, die keine derartige Klausel enthalten, könnte sich aus der Auslegung der Umwandlungsabrede eine sofortige vertragliche Unverfallbarkeit ergeben. a) Auslegungsregel Das Bundesarbeitsgericht374 hat bei einer Entgeltumwandlung in Form einer Direktversicherung die Auslegungsregel aufgestellt, daß der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine von vornherein unentziehbare Rechtsposition einräumen und damit die Unverfallbarkeit der Anwartschaft zusagen wollte. „Werden bei der betrieblichen Altersversorgung (§ 1 Abs. 2 S. 1 BetrAVG) die Prämien der Versicherung vereinbarungsgemäß anstelle einer Vergütung gezahlt (Versicherung nach Gehaltsumwandlung), so ist in der Regel davon auszugehen, daß der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine von vornherein unentziehbare Rechtsposition einräumen und damit die Unverfallbarkeit der Anwartschaft zusa371 Die gesetzliche Unverfallbarkeit gilt nach § 30f S. 2 BetrAVG nicht für Zusagen vor dem 1. Januar 2001. 372 BGBl. I/2001, S. 1310. 373 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1b Rn. 338. 374 BAG Urteil vom 8.6.1993 – 3 AZR 670/92 unter 4.b) der Gründe = BAGE 73, 209 (214 f.) = DB 1993, 2538 = NZA 1994, 507 (508 f.).

B. Direktzusage

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gen wollte. Zur Begründung dieser Auslegungsregel weist der Senat auf folgende Gesichtspunkte hin: Es kommt zunächst auf die Interessenlage an. Die Verpflichtung des Arbeitgebers, die Prämien für eine zugunsten des Arbeitnehmers abgeschlossene Versicherung aufzubringen, ist Teil der Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer zu erbringende Arbeitsleistung. Das ist bei einer Vereinbarung über eine Gehaltsumwandlung auf den ersten Blick erkennbar. An die Stelle des Gehaltsanspruchs tritt der Anspruch auf später fällig werdende Versicherungsleistungen. Wären Ansprüche auf die Versicherungsleistungen verfallbar, müßte der Arbeitnehmer bei einem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Unverfallbarkeitsfristen auf einen Teil des vertraglich vereinbarten Entgelts verzichten. Eine solche Abrede entspricht nicht der Billigkeit. Der Arbeitnehmer, der sich für eine Gehaltsumwandlung und damit für eine betriebliche Altersvorsorge entscheidet, darf und soll nicht schlechter gestellt werden als derjenige Arbeitnehmer, der die Gehaltserhöhung wählt. Eine solche Schlechterstellung haben die Parteien im Zweifel nicht beabsichtigt.“

Die Auslegungsregel hat zurecht Zustimmung gefunden und ist auf alle Entgeltumwandlungsvereinbarungen ausgedehnt worden.375 Denn bei einer Entgeltumwandlungsabrede einigen sich die Parteien auf eine Abänderung des Arbeitsvertrages. An die Stelle des Entgeltanspruchs tritt der Versorgungsanspruch. Das Interesse des Arbeitnehmers ist bei einer solchen Umwandlung auf die Absicherung eines biometrischen Risikos gerichtet. Nur deswegen läßt er sich darauf ein, sein laufendes Entgelt zu reduzieren. Den Wert der Gegenleistung für seine Dienste beabsichtigt er jedoch nicht abzusenken. Der Arbeitgeber zeigt sich bereit, den Arbeitnehmer dabei zu unterstützen, allerdings soll dies für ihn weitgehend kostenneutral bleiben. Könnte die Versorgungsanwartschaft nun verfallen, verlöre der Arbeitnehmer bei einem Ausscheiden vor Ablauf der gesetzlichen Unverfallbarkeitsfristen ersatzlos einen Teil der von ihm erdienten Gegenleistung. Er stünde wirtschaftlich schlechter als die Arbeitnehmer, die weiter zum ursprünglich vereinbarten Entgelt gearbeitet haben. Eine solche Schlechterstellung entspricht nicht der Interessenlage des Zusageempfängers, da er nicht nur den Vertragszweck verfehlt, sondern zudem den Gegenwert seiner Arbeitsleistung gemindert sähe. Ein Interesse des Arbeitgebers an einer solchen Schlechterstellung durch die Umwandlungsabrede kann bei Fehlen einer Verfallbarkeitsklausel ebenso nicht angenommen werden. Es fehlt dann jeglicher Anhaltspunkt, daß die Versorgungszusage nicht nur Gegenleistung für die Arbeit sein sollte, sondern der Arbeitgeber einen darüber hinausgehenden Zweck verfolgen, etwa erbrachte Betriebstreue belohnen wollte. Ein solcher wäre aber schon allein deshalb erforderlich, weil bei einer Entgeltumwandlung kein zusätzliches Entgelt erbracht, sondern nur die Zahlung eines Teils des regulären Arbeitsentgelts hinausgeschoben wird. Für einen 375

Höfer, BetrAVG, § 1b Rn. 3036.

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

Willen des Arbeitgebers, die lediglich verschobene Zahlung des regulären Entgelts an weitergehende Pflichten zu knüpfen, ist ein Anhaltspunkt in der Vereinbarung erforderlich, der wegen der Sonderstellung der Entgeltumwandlung nicht in der gesetzlichen Verfallbarkeit der Versorgungsanwartschaft im allgemeinen gesehen werden kann. Dies gilt unabhängig vom vereinbarten Durchführungsweg. Fehlt also eine ausdrückliche Regelung der Verfallbarkeit der Anwartschaft, verfällt die Anwartschaft auch dann nicht, wenn das Arbeitsverhältnis insolvenzbedingt endet oder bereits geendet hat, ohne daß die gesetzliche Unverfallbarkeitsgrenze erreicht wurde. Der vor Eröffnung erdiente Teil der Anwartschaften kann daher als Insolvenzforderung geltend gemacht werden. b) Vereinbarung einer Verfallbarkeit Fraglich ist, ob eine als vertraglich verfallbar vereinbarte Anwartschaft trotz Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis vor Erreichen der Unverfallbarkeitsgrenze als Insolvenzforderung geltend gemacht werden kann. Die Auslegungsregel des BAG besagt nämlich nicht, daß eine vertraglich vereinbarte Verfallbarkeit bei einer Entgeltumwandlung als eine Vereinbarung der Unverfallbarkeit auszulegen ist oder anders gewendet, eine vertragliche Verfallsklausel unwirksam ist und damit Anwartschaften, die aufgrund einer Entgeltumwandlungsabrede erdient worden sind, stets sofort vertraglich unverfallbar sind. Maßgeblich ist, ob sich die Vereinbarung einer Verfallsklausel noch im Rahmen der auch im Arbeitsrecht grundsätzlich geltenden Vertragsfreiheit hält. aa) Grenze nach § 134 BGB Nach § 134 BGB unwirksam ist eine Verfallsklausel, die eine vertragliche Unverfallbarkeit an strengere Anforderungen als diejenigen knüpft, die in § 1b i. V. m. § 30f S. 1 BetrAVG aufgestellt sind. Zulässig ist nach § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG nur eine für den Arbeitnehmer günstigere Regelung. Dies gilt auch für eine Entgeltumwandlung unmittelbar durch eine Kollektivvereinbarung, da § 1b BetrAVG nicht tarifdispositiv ist. bb) Grenze nach § 138 BGB Eine Verfallsklausel in einer Umwandlungsabrede, welche die Unverfallbarkeit nicht von strengeren Voraussetzungen als das Gesetz abhängig macht, könnte als Verstoß gegen § 138 BGB zu werten sein.

B. Direktzusage

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(1) Wucher Eine Nichtigkeit wegen Wuchers nach § 138 Abs. 2 BGB scheitert regelmäßig bereits am fehlenden objektiven Tatbestand des auffälligen Mißverhältnisses. Für die Feststellung, ob ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, ist ein Vergleich des vertraglich vereinbarten Lohns mit dem marktüblichen Lohn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erforderlich.376 Ein vom BAG anerkannter Grenzwert für Lohnwucher fehlt bisher. Der BGH hat die tatrichterliche Annahme eines auffälligen Mißverhältnisses bei einem Entgelt nicht beanstandet, das nur zwei Drittel des Tariflohns betrug.377 Selbst wenn man den Wert einer Versorgungszusage für den Zeitraum, in dem sie noch verfallen kann, unberücksichtigt ließe, würde man regelmäßig ein auffälliges Mißverhältnis nicht bejahen können. Denn umgewandelt wird in der Praxis regelmäßig ein weit geringerer Entgeltanteil. (2) Verstoß gegen die guten Sitten In Betracht kommt ein Verstoß gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB. Um zu ermitteln, ob ein Verstoß vorliegt, ist eine Gesamtwürdigung des Rechtsgeschäfts vorzunehmen, es sind Inhalt, Motiv und Zweck zu berücksichtigen.378 Das grundsätzliche Interesse des Arbeitgebers, den Bestand bereits erdienter Versorgungsanwartschaften bei Vereinbarung der Versorgungsleistung von einer bestimmten Dauer der Betriebsangehörigkeit abhängig zu machen, ist von der Rechtsordnung anzuerkennen und wird von ihr im BetrAVG anerkannt. Denn der Arbeitgeber kann entscheiden, unter welchen Voraussetzungen er sich zu einer Versorgungsleistung verpflichten will. Das mit einer Verfallsklausel verfolgte Ziel, zur Betriebstreue zu motivieren, ist nicht unbillig. Bei einer Umwandlungsabrede besteht insoweit die Besonderheit, daß es nicht allein um eine Verpflichtung zu einer Leistung seitens des Arbeitgebers geht. Eine Verfallsklausel berührt das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Arbeitsvertrag. Um wertmäßig das gleiche Entgelt zu erzielen, muß der Arbeitnehmer nicht nur die Arbeitsleistung erbringen, sondern zusätzlich dem Betrieb bis zum Eintritt der Unverfallbarkeit angehören. Dieser Sonderstellung hat der Gesetzgeber durch die Neueinführung der sofortigen Unverfallbarkeit Rechnung getragen. Daraus läßt sich aber 376

Staudinger/Sack (2003), § 138 Rn. 179 f. BGH Urteil vom 22.4.1997 – 1 StR 701/96 unter 2.b) der Gründe = BGHSt 43, 53 (59 f.) = NJW 1997, 2689 (2690 f.). 378 MünchKommBGB/Armbrüster, § 138 Rn. 30. 377

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

nicht folgern, daß vor der Neufassung eine vertragliche Verfallsklausel als sittenwidrig einzustufen gewesen wäre. Die sofortige gesetzliche Unverfallbarkeit soll die Bereitschaft der Arbeitnehmer zur Altersvorsorge durch Entgeltumwandlung stärken, indem ihre Attraktivität durch einen damit verbundenen sofortigen gesetzlichen Insolvenzschutz gesteigert wird. Entscheidend für das Abwägungsergebnis ist, daß es dem Arbeitnehmer frei stand, eine Umwandlungsvereinbarung zu schließen. Er mußte sich mit einer solchen weder einverstanden erklären, um seinen Arbeitsplatz zu erhalten, noch konnte er vom Arbeitgeber zu ihrem Abschluß gezwungen werden. Neben einer Entgeltumwandlung standen ihm andere Möglichkeiten einer Altersvorsorge offen. Ist der Arbeitgeber nur zu einer Entgeltumwandlung mit Verfallsklausel bereit gewesen, nimmt er also die eigentlich auf Schaffung einer für ihn kostenneutralen betrieblichen Altersversorgung gerichteten Verhandlungen zum Anlaß, dem Arbeitnehmer nur bei längerer Betriebszugehörigkeit eine wirtschaftlich wertgleiche Entlohnung anzubieten, wird dies dem hinter der Entgeltumwandlung stehenden Konzept nur schwerlich gerecht. Aufgrund des achtenswerten Motivs des Arbeitgebers und der infolge gegebener anderweitiger Vorsorgemöglichkeiten für den Arbeitnehmer besteht aber keine solche strukturelle Überlegenheit des Arbeitgebers, daß eine Verfallsklausel als sittenwidrig einzustufen wäre. Erklärt sich der Arbeitnehmer zu einer Umwandlung mit Verfallsklausel bereit, erfolgt auch kein Eingriff in einen erdienten Besitzstand, sondern die vor der Unverfallbarkeitsgrenze erworbenen Anwartschaften stehen von vornherein unter dem Vorbehalt des nicht vorherigen Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis. Ein begründetes Vertrauen in Bestand der Anwartschaft kann daher bis zu diesem Zeitpunkt nicht entstehen. Ein treuwidriges Vereiteln des Eintritts der Unverfallbarkeit durch den Arbeitgeber kann über eine entsprechende Anwendung des § 162 Abs. 1 BGB Rechnung getragen werden.379 Die Verfallsklausel ist auch nicht deshalb als sittenwidrig anzusehen, weil die zivilrechtliche Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG auszulegen ist. Grundsätzlich ist Lohn im engeren Sinn nicht mit Bindungsklauseln zu belasten, da das nach der Arbeitsleistung des Einzelnen bemessene Entgelt verdient ist, sobald der Arbeitnehmer die Leistung erbracht hat. Eine Bindungsklausel kann daher aufgrund der Ausstrahlungswirkung des durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährten Rechts auf Wechsel des Arbeitsplatzes als 379 Zur analogen Anwendung auf Versorgungsanwartschaften vor Unverfallbarkeit: BAG Urteil vom 7.8.1975 – 3 AZR 12/75 unter I.2.b) der Gründe = DB 1975, 2088 (2088 f.).

B. Direktzusage

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unwirksam einzustufen sein.380 Um den Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB bejahen zu können, genügt aber nicht die Unbilligkeit der mit der Klausel erzeugten Bindungswirkung, sondern ihr Aufrechterhalten müßte schlechthin unerträglich sein.381 Die Annahme einer Unerträglichkeit einer Bindungswirkung scheitert schon an der Existenz einer gesetzlichen Verfallsfrist für Versorgungsanwartschaften. Die Verfallsklausel verstößt deshalb auch nicht gegen § 138 BGB. (3) Verstoß gegen Treu und Glauben In der Literatur werden Verfallklauseln bei einer Entgeltumwandlung in jedem Durchführungsweg als ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben eingestuft.382 Verfallsklauseln müßten auch entgegen ihrem Wortlaut nach dem Zweck einer Umwandlung so ausgelegt werden, daß eine Verfallbarkeit nicht gewollt sei, da diese lediglich zu einer aufgeschobenen Vergütung führen solle.383 Der Arbeitgeber verhalte sich widersprüchlich, wenn er einerseits den „Gehaltsverzicht“ entgegennehme und auf der anderen Seite für den Zeitraum, in der die Anwartschaft gesetzlich verfallbar bleibt, kein entsprechendes Äquivalent schaffe. Sollte er sich später auf die Klausel berufen, müsse ihm dies als widersprüchliches Verhalten versagt werden.384 Liegt eine Verfallklausel vor, kann diese nicht als Vereinbarung der sofortigen Unverfallbarkeit ausgelegt werden. Haben Willenserklärungen einen eindeutigen Inhalt, bleibt für eine Auslegung kein Raum.385 Geboten ist dann vielmehr eine Inhaltskontrolle, welche die Unwirksamkeit einer solchen Verfallsklausel ergeben könnte. Eine Umwandlungsabrede mit Verfallsklausel ist jedenfalls nicht in sich widersprüchlich. Ihr Erklärungsgehalt ist eindeutig. Hauptleistungspflichten des Arbeitgebers für die Zukunft sind die Zahlung des abgesenkten Entgelts sowie die Versorgungsleistung. Leistungen im Versorgungsfall muß der Arbeitgeber jedoch nur erbringen oder verschaffen, wenn und insoweit die Anwartschaft vertraglich unverfallbar geworden ist. 380 So BAG Urteil vom 13.9.1974 – 5 AZR 48/74 unter 2.b) der Gründe = AP Nr. 84 zu § 611 Gratifikation, unter unmittelbarer Anwendung von Art. 12 Abs. 1 GG. 381 MünchKommBGB/Armbrüster, § 138 Rn. 5. 382 Hanau/Arteaga, C. Rn. 11, D. Rn. 115; Blomeyer, NZA 2000, 281 (286); Heither, U., S. 144 i. V. m. 110 f. 383 Hanau/Arteaga, C. Rn. 8. 384 Blomeyer, NZA 2000, 281 (286). 385 Palandt/Heinrichs, § 133 Rn. 6.

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

Allerdings hält eine solche vertragliche Verfallsklausel bei einer Umwandlungsvereinbarung der bei einem Arbeitsvertrag gebotenen Inhaltskontrolle nicht stand.386 Eine solche Klausel stellt eine unangemessene Benachteiligung des Umwandlungswilligen dar. Verfallbare Anwartschaften werden nur bei Versorgungszusagen, die kein Entgelt im engeren Sinn darstellen, den Interessen beider Vertragsparteien gerecht. Der gesetzliche Schutz ist vor der Neufassung des BetrAVG insoweit nicht ausreichend gewesen. Der Verlust der Versorgungszusage bei ordnungsgemäßer Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor einem Eintritt der Unverfallbarkeit ist mit dem do ut des-Prinzip der §§ 320 ff. BGB nicht vereinbar. Die Umgestaltung echten Entgelts in eine Vergütung sowohl für bereits geleistete Arbeit als auch für künftig erwartete Betriebstreue durch eine Verfallsklausel anläßlich einer Umwandlungsvereinbarung greift einseitig zu Lasten des Arbeitnehmers in das Synallagma ein. Dem wirtschaftlich mit seiner Arbeitsleistung die Versorgungszusage finanzierenden Arbeitnehmer wird dadurch eine Bindung an das Arbeitsverhältnis auferlegt, der keine zusätzliche Leistung des Arbeitgebers gegenübersteht und die durch kein besonderes Bindungsinteresse gerechtfertigt ist. Zudem wird eine solche Verfallsklausel dem Wesen der Entgeltumwandlung nicht gerecht, nach der an die Stelle des Entgelts die Versorgungszusage als Entgelt im engeren Sinn treten soll. Folglich ist eine solche Verfallsklausel als unangemessene Benachteiligung unwirksam. Entgegen der allgemeinen Regelung des § 139 BGB ist nicht die gesamte Umwandlungsabrede nichtig, sondern ohne die Verfallsklausel wirksam, da die Korrektur der Vereinbarung zum Schutz des Arbeitnehmers erfolgt.387 Daher können auch dann Versorgungsanwartschaften als Insolvenzforderungen geltend gemacht werden, wenn sie als vertraglich verfallbar vereinbart worden sind und der Versorgungsanwärter vor Erreichen der Unverfallbarkeitsgrenze aus dem Arbeitsverhältnis insolvenzbedingt ausscheidet oder schon ausgeschieden ist.

III. Geltendmachung im Verfahren Eine Insolvenzforderung kann nach § 174 Abs. 1 InsO von ihrem Gläubiger beim Insolvenzverwalter schriftlich angemeldet werden. Dieser hat jede angemeldete Forderung in eine Tabelle einzutragen (§ 175 Abs. 1 InsO). 386

Ausführlich zur normativen Rechtfertigung einer Inhaltskontrolle Fastrich, § 8 I.5., S. 181 ff. 387 Zur Unanwendbarkeit des § 139 BGB bei Unwirksamkeit einzelner arbeitsvertraglicher Bestimmungen MünchKommBGB/Busche, § 139 Rn. 11 m. w. N.

B. Direktzusage

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1. Forderungsinhaber Wer berechtigt ist, die sich aus der Direktzusage ergebende Insolvenzforderung zur Tabelle anzumelden, bestimmt die Reichweite des Verfahrenseintritts des PSVaG infolge der Legalzession nach § 9 Abs. 2 S. 1 BetrAVG. a) Versorgungsanspruch Hat der Rentenberechtigte die ihm zugesagten Versorgungsleistungen mindestens bis zu sechs Monate388 vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vollständig erhalten, sind seine Ansprüche nach § 9 Abs. 2 S. 1 BetrAVG in vollem Umfang auf den PSVaG übergegangen. Dem Rentenberechtigten steht nach § 7 Abs. 1 S. 1 BetrAVG ein gleichwertiger, gesetzlicher Anspruch auf die Versicherungsleistung zu. Inhaber der nach § 174 InsO beim Insolvenzverwalter anzumeldenden Forderung ist dann allein der PSVaG. Ist jedoch die Versorgungsleistung für einen die sechs Monate übersteigenden Zeitraum nicht oder nicht vollständig vom Arbeitgeber erfüllt worden, ist der Zusageempfänger für diese rückständigen Leistungen neben dem PSVaG Insolvenzgläubiger. Er hat demzufolge diese Forderungen nach § 174 InsO anzumelden. Insoweit hat er im Verteilungsverfahren gem. §§ 187 ff. InsO lediglich eine quotale Befriedigung zu erwarten. b) Versorgungsanwartschaft Ist die Versorgungsanwartschaft im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung gesetzlich unverfallbar, ist diese in vollem Umfang nach § 9 Abs. 2 S. 1 BetrAVG auf den PSVaG übergegangen. Der PSVaG kann diese nach § 9 Abs. 2 S. 3 BetrAVG als unbedingte Forderung (§ 45 InsO) zur Tabelle anmelden. Dem Zusageempfänger steht wiederum eine gleichwertige Forderung gegen PSVaG zu. Liegen im Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens die Voraussetzungen der gesetzlichen Unverfallbarkeit noch nicht vor, ist zu unterscheiden. Wurde die Anwartschaft im arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis als sofort unverfallbar vereinbart oder haben sich die Vertragsparteien auf vertragliche Verfallbarkeitsgrenzen geeinigt, die unter den gesetzlichen Anforderungen liegen, und sind diese Voraussetzungen erfüllt, so greift die gesetzliche Insolvenzsicherung nicht ein. Das Anwartschaftsrecht begründet aber eine 388 Der gesetzliche Insolvenzschutz umfaßt nach § 7 Abs. 1a S. 3 BetrAVG rückständige Leistungen, soweit diese bis zu sechs Monaten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind.

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

Insolvenzforderung, die der Zusageempfänger zur Tabelle anmelden kann. Der Eintritt der gesetzlichen Unverfallbarkeit während des Insolvenzverfahrens begründet nicht die Haftung des PSVaG. 2. Versorgungsanspruch Mit Eintritt des vereinbarten Versorgungsfalls vor der Insolvenz besteht ein unbedingter Anspruch auf die Versorgungsleistung. Je nach Inhalt der Vereinbarung ist er auf Zahlung eines einmaligen Kapitalbetrages oder einer laufenden Geldrente gerichtet. Fraglich ist, ob die Höhe des Anspruchs durch die Umwandlungsabrede bestimmbar ist. Andernfalls wäre gem. § 45 S. 1 Alt. 2, ggf. i. V. m. § 46 S. 2 InsO der Forderungsbetrag zu schätzen. Ist die einmalige Zahlung eines Kapitalbetrages vereinbart, kann dessen Höhe mit dem in der Umwandlungsabrede gewählten Modell aus den umgewandelten Entgeltanteilen berechnet werden.389 Ist dagegen eine laufende Geldrente zu entrichten, ist ihr Betrag nach oben entsprechend dem Prinzip der Entgeltumwandlung auf einen aus den umgewandelten Entgeltanteilen berechneten Wert begrenzt. Den Arbeitgeber trifft aber nicht in jedem Fall eine Zahlungspflicht in der maximal möglichen Höhe, da der Zusageempfänger oder dessen begünstigte Hinterbliebene versterben könnten, ehe die bereits ausgezahlten Rentenleistungen den Wert der umgewandelten Entgeltbestandteile erreichen. Die Höhe der Zahlungspflicht stünde nur fest, wenn der Versorgungsanspruch vertraglich als vererblich vereinbart worden ist.390 Ist der Versorgungsanspruch auf eine laufende Geldrente gerichtet und vererblich, können Dauer und Betrag aus den umgewandelten Entgeltanteilen berechnet werden. Gem. § 46 S. 1 InsO ist daher die Geldrente zu einer Insolvenzforderung zu kapitalisieren, indem die noch ausstehenden Beträge addiert werden, jeder Betrag dabei unter Abrechnung des Zwischenzinses vom Tag der Verfahrenseröffnung bis zu seiner Fälligkeit entsprechend § 41 Abs. 2 InsO. Ist der Versorgungsanspruch auf eine laufende Geldrente gerichtet und nicht vererblich, ist dagegen eine Schätzung erforderlich, §§ 46 S. 2, 45 S. 1 InsO. Die Schätzung ist Aufgabe des Gläubigers. Die Forderung ist von ihm mit dem Schätzbetrag zur Tabelle anzumelden.391 § 46 S. 2 InsO kann nur 389 Zu den vertraglich möglichen Berechnungsmodellen, um eine Wertgleichheit zu erreichen: Blomeyer, Wertgleichheit, S. 199–204. 390 Umstritten ist, ob bei Vereinbarung der Vererblichkeit des Versorgungsanspruchs noch eine betriebliche Altersversorgung i. S. d. BetrAVG vorliegt, da der Arbeitgeber dann kein biometrisches Risiko übernimmt. Hierzu Clemens, S. 315 f. m. w. N. zum Streitstand. 391 MünchKommInsO/Lwowski/Bitter, § 45 Rn. 21.

B. Direktzusage

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so verstanden werden, daß für seine Anwendung der jeweilige Einzelbetrag der Rente feststehen muß, aber Dauer und infolgedessen auch der Gesamtbetrag der Rente unbestimmt sind. Also ist unter Zugrundelegung biometrischer Erfahrungswerte die Laufzeit der Rente zu schätzen. Anschließend ist Wert der Insolvenzforderung aufgrund der geschätzten Dauer nach § 46 S. 1 InsO zu berechnen. Obergrenze bildet dabei der aus den umgewandelten Entgeltanteilen berechnete Wert abzüglich der gesetzlichen Vorfälligkeitsverzinsung. 3. Versorgungsanwartschaft Die unverfallbare Versorgungsanwartschaft ist ein aufschiebend bedingtes Recht, dessen Erfüllung erst mit Eintritt des Versorgungsfalls verlangt werden kann. Aufschiebend bedingte Forderungen werden grundsätzlich gem. § 191 Abs. 1 InsO mit ihrem vollen Betrag berücksichtigt, der auf die Forderung entfallende Anteil bei der Verteilung aber zurückgehalten. Tritt die Bedingung bis zur Schlußverteilung nicht ein, hat der Insolvenzverwalter den entsprechenden Betrag gem. § 198 InsO zu hinterlegen. Fällt die Bedingung später aus, wird der zurückbehaltene Betrag nachverteilt (§ 203 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Dagegen wird gem. § 41 Abs. 1 InsO der auf eine unbedingte, lediglich nicht fällige Forderung entfallende Anteil sogleich verteilt. Der Grund für die unterschiedliche Behandlung liegt darin, daß bei einer aufschiebend bedingten Forderung schon das „ob“ einer Leistungspflicht unsicher ist, während es bei fehlender Fälligkeit feststeht und allein der Leistungszeitpunkt noch nicht eingetreten ist.392 Deswegen könnte man eine teleologische Reduktion des § 191 Abs. 1 S. 2 InsO auf diejenigen bedingten Forderungen erwägen, bei denen der Bedingungseintritt nicht gewiß ist. Ob die Leistungspflicht sicher eintritt, hängt von der sie auslösenden Versorgungsabrede ab. Versorgungsanwartschaften, die auf einer Entgeltumwandlungsabrede gründen, bleiben als zumindest vertraglich unverfallbare auch bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt des Versorgungsfalls bestehen. Rechtlich möglich ist eine Umwandlungsvereinbarung, welche die Zahlung der Versorgungsleistung unter die aufschiebende Bedingung des Todes des Zusageempfängers stellt und als Begünstigte dessen Erben bestimmt. Da der Eintritt der Bedingung aus tatsächlichen Gründen sicher ist und ein Erbe wegen des subsidiären gesetzlichen Erbrechts des Staates gem. § 1936 BGB aus rechtlichen Gründen vorhanden ist,393 steht das „ob“ der Leistungspflicht des Schuldners fest. 392

MünchKommInsO/Lwowski/Bitter, § 41 Rn. 2. Dies gilt jedenfalls bei deutscher Staatsangehörigkeit des Erblassers, Art. 25 Abs. 1 EGBGB. 393

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

§ 191 Abs. 1 InsO will dem Inhaber eines aufschiebend bedingten Anspruchs nur ein Recht zur Sicherung einräumen, solange die Bedingung nicht eingetreten ist. Das Gesetz lehnt eine Schätzung des Werts unter Berücksichtigung der Wahrscheinlichkeit des Bedingungseintritts ab.394 Die Regelung entscheidet sich damit gegen eine Aufteilung des Prognoserisikos und für materielle Richtigkeit, indem es das wirtschaftliche Risiko des Bedingungsausfalls demjenigen auferlegt, der es auch ohne die Insolvenz zu tragen hätte. Hierfür nimmt das Gesetz den mit einer Hinterlegung und einer gegebenenfalls erforderlichen Nachtragsverteilung verbundenen Aufwand sowie die verzögerte Abwicklung des Insolvenzverfahrens in Kauf. Dies erscheint aber dann nicht gerechtfertigt, wenn wegen des sicheren Bedingungseintritts ein Prognoserisiko gar nicht besteht. Die Vorteile, die dem Insolvenzgläubiger durch die vorzeitige Befriedigung entstehen, können entsprechend § 41 Abs. 2 InsO berücksichtigt werden. Eine Sonderregelung für auf den PSVaG übergegangene Versorgungsanwartschaften trifft § 9 Abs. 2 S. 3 BetrAVG. Die übergegangenen Rechte sind als unbedingte Forderungen geltend zu machen. Deshalb ist der auf sie entfallende Anteil nicht nach § 191 Abs. 1 S. 2 InsO zurückzubehalten. Ob die Anwartschaften, die vom gesetzlichen Forderungsübergang nicht erfaßt werden und bei denen der Bedingungseintritt ungewiß ist, ebenso als unbedingte zu berücksichtigen sind oder ob § 191 InsO Anwendung findet, ist zwischen BAG und BGH umstritten. Der Bundesgerichtshof wurde in Verfahren, die die Versorgungsanwartschaften von Personen betrafen, die keine Arbeitnehmer sind, ebenfalls mit der Frage befaßt, wie diese Rechte im Insolvenzverfahren zu berücksichtigen sind. Während das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung395 für die Versorgungsanwartschaft einen unbedingten Zahlungsanspruch anerkennt, billigt der Bundesgerichtshof396 den Anwartschaftsinhabern nur eine Sicherung bis zum Bedingungseintritt zu. Die Auffassung des BAG hat im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden.397 Das BAG hält es für nicht praktikabel, die Versorgungsanwart394

MünchKommInsO/Füchsl/Weishäupl, § 191 Rn. 2. BAG Urteil vom 16.3.1972 – 3 AZR 191/71 unter I.5.b) der Gründe = BAGE 24, 204 (211) = DB 1972, 2116 (2118); Urteil vom 12.4.1983 – 3 AZR 73/82 unter I.1.b) der Gründe = NJW 1984, 998; Urteil vom 7.11.1989 – 3 AZR 48/88 unter III.1. der Gründe = ZIP 1990, 400 (401). 396 BGH Urteil vom 10.1.1991 – IX ZR 247/90 unter II.1. und 3. der Gründe = BGHZ 113, 207 (212 f.) = NJW 1991, 1111 (1112); Urteil vom 10.7.1997 – IX ZR 161/96 unter II.2.c) der Gründe = BGHZ 136, 220 (225 ff.) = NJW 1998, 312 (313) = DB 1997, 2113; Urteil vom 7.4.2005 – IX ZR 138/04 unter II.3.b)aa) der Gründe = ZIP 2005, 909 (910 f.). 395

B. Direktzusage

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schaft als eine aufschiebend bedingte Forderung auf Auszahlung des kapitalisierten Betrags aufrechtzuerhalten, da dies nicht nur die Abwicklung des Verfahrens aufhalten würde, sondern auch die Anwartschaft mit Verwaltungskosten belastet würde. Der BGH begründet seine Ansicht mit den eindeutigen Regelungen der §§ 191 Abs. 1, 198 InsO. Gerade der Umstand, daß der Gesetzgeber nicht die InsO, sondern das Betriebsrentengesetz geändert habe, bedeute umgekehrt, daß die insolvenzrechtliche Ausgangslage gleichbleibe. Die InsO erlege das Risiko des Bedingungsausfalls dem Anwartschaftsinhaber auf. Behandelte man hingegen die Anwartschaft wie eine unbedingte Forderung, begünstigte man diesen und nähme den übrigen ungesicherten Insolvenzgläubigern die Chance, daß die Bedingung nicht einträte. Eine solche Verletzung des Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung bedürfe einer gesetzlichen Grundlage.398 Die vom BAG gefundene Lösung mag in der Praxis vorteilhafter sein. Nicht ganz zutreffend ist zudem der vom BGH vorgebrachte Kritikpunkt, die Lösung des BAG bevorzuge einseitig die Anwartschaftsinhaber. Denn in die gem. § 45 S. 1 InsO erforderliche Schätzung des Werts aufgrund biometrischer Erfahrungswerte ist die Wahrscheinlichkeit eines Bedingungsausfalls einzubeziehen. Zumindest bei einer großen Zahl von Anwartschaftsberechtigten verhindert dies eine Benachteiligung der übrigen Gläubiger. Entscheidend gegen die Lösung des BAG spricht aber, daß sich das Gesetz bei aufschiebend bedingten Forderungen gerade gegen eine Schätzung des Forderungswertes unter Einbeziehung der Wahrscheinlichkeit des Bedingungseintritts entschieden hat. Vielmehr sind diese mit ihrem vollen Wert zu berücksichtigen, der ggf. nach § 45 InsO zu schätzen ist, und bis zum Bedingungseintritt bzw. -ausfall zurückzubehalten. Einer davon abweichenden Berücksichtigung der Versorgungsanwartschaften als unbedingte Forderungen steht außerhalb des Anwendungsbereichs des § 9 Abs. 2 S. 3 BetrAVG die Bindung an das Gesetz entgegen.399 Soweit bei Versorgungsansprüchen und -anwartschaften eine Abzinsung erforderlich ist, ist nach §§ 46 S. 1, 41 InsO der gesetzliche Zinssatz von 4% (§ 246 BGB) zugrunde zulegen. Die Rechtsprechung hat zu §§ 69, 70 KO400 eine Abzinsung mit einem Zinssatz von 5,5% gebilligt. Dies wird 397 Zustimmend etwa Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Vor § 7 Rn. 24 dort m. w. N.; Grub, ZIP 1992, 159 (161). 398 BGH Urteil vom 10.7.1997 – IX ZR 161/96 unter II.2.c) der Gründe = BGHZ 136, 220 (225 ff.) = NJW 1998, 312 (313). 399 Ähnlich Bitter, NZI 2000, 399 (405). 400 BAG Urteil vom 11.10.1988 – 3 AZR 295/87 unter II. der Gründe = BAGE 60, 32 (35 ff.) = NZA 1989, 319 (320); LAG Baden-Württemberg Urteil vom

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

mitunter auch unter Geltung der InsO als praktikabel erachtet.401 Dem stehen jedoch die Regelungen der §§ 41, 46 InsO entgegen.402 Der höchstmögliche Wert, mit der eine Anwartschaft als Insolvenzforderung geltend gemacht werden kann, ergibt sich aus § 2 Abs. 1 bzw. Abs. 5a oder 5b BetrAVG, soweit nicht vertraglich ein höherer vereinbart worden ist.403 Das Quotierungsprinzip des § 2 Abs. 1 BetrAVG findet gem. § 30g Abs. 1 BetrAVG auf Entgeltumwandlungszusagen nur noch Anwendung, wenn die Direktzusage vor dem 1. Januar 2001 erteilt und keine rückwirkende Anwendung des § 2 Abs. 5a BetrAVG vereinbart worden ist.

C. Direktversicherung I. Versorgungsverschaffungsanspruch des Arbeitnehmers Durch die Direktversicherungszusage hat sich der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer verpflichtet, auf dessen Leben einen Versicherungsvertrag zu schließen, § 1b Abs. 2 S. 1 BetrAVG. In der Umwandlungsabrede sagt der Arbeitgeber darüber hinaus zu, die Versicherungsprämien in Höhe des reduzierten Entgelts zu entrichten und dem Arbeitnehmer eine sofortige unwiderrufliche Bezugsberechtigung gem. § 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG einzuräumen. Die Insolvenzfestigkeit der in diesem Durchführungsweg erdienten Versorgungsrechte hängt maßgeblich davon ab, ob der Arbeitgeber seine Versorgungsverschaffungspflicht aus dem arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis auch im Deckungsverhältnis erfüllt hat. 1. Vertragsgemäße Erfüllung Zur Erfüllung der dem Arbeitnehmer gegebenen Versorgungsverschaffungszusage hat der Arbeitgeber einen Versicherungsvertrag auf das Leben des Arbeitnehmers gem. §§ 1 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 159 ff. VVG abgeschlossen und ist der Pflicht zur Prämienzahlung aus § 1 Abs. 2 S. 1 VVG nachgekommen. Der vom Arbeitgeber abgeschlossene Versicherungsvertrag enthält dann – entgegen der Auslegungsregel des § 166 Abs. 1 VVG – ein unwiderrufliches Bezugsrecht zugunsten des Arbeitnehmers und gegebenenfalls, wenn die Umwandlungsabrede ein solches vorsieht, ein unwiderrufliches Bezugsrecht zugunsten seiner Hinterbliebenen. 15.10.1986 – 2 Sa 25/86 = ZIP 1987, 1468 (1469 ff.); LAG München Urteil vom 16.9.1987 – 7 Sa 148/87 = ZIP 1987, 1466 (1466 f.). 401 Etwa Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Vor § 7 Rn. 26. 402 Ebenso MünchKommInsO/Lwowski/Bitter, § 45 Rn. 26. 403 Zu den Berechnungsgrundsätzen Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 467 f.

C. Direktversicherung

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a) Eintritt des Versicherungsfalls vor Verfahrenseröffnung Der Bezugsberechtigte hat durch den Eintritt des Versicherungsfalls einen Anspruch gegen den Versicherer auf die Versicherungsleistung gem. § 1 Abs. 1 S. 2 VVG erworben. Als Anspruch aus einem echten Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB gehört er zum Vermögen des Bezugsberechtigten.404 Damit kann der Versorgungsberechtigte auf Grund eines persönlichen Rechts geltend machen, daß der Anspruch auf die Versicherungsleistung nicht zur Insolvenzmasse gehört. Dies berechtigt ihn zur Aussonderung (§ 47 InsO).405 Auf diesen Anspruch kann der Insolvenzverwalter auch nicht mehr einwirken. Der Versicherungsnehmer hat, auch wenn dem Versicherten ein unwiderrufliches Bezugsrecht eingeräumt ist, das Dispositionsrecht über den Vertrag.406 Rechte, die dem Bezugsberechtigten den vertraglichen Anspruch noch entziehen könnten, bestehen aber zu diesem Zeitpunkt der Vertragserfüllung nicht mehr. Für eine Kündigung nach § 165 VVG liegen die Voraussetzungen nicht vor, falls ein Kündigungsrecht nicht ohnehin nach § 165 Abs. 3 VVG ausgeschlossen gewesen ist. Denn die Prämien sind bereits vollständig entrichtet. Der Verwalter hat selbst bei ursprünglich widerruflicher Bezugsberechtigung kein Wahlrecht nach § 103 InsO, da der Insolvenzschuldner den Versicherungsvertrag bereits vollständig erfüllt hat. b) Nichteintritt des Versicherungsfalls vor Verfahrenseröffnung Ist der Versicherungsfall noch nicht eingetreten, hängt der weitere Verlauf des Versicherungsvertrages vom Verhalten der Vertragsparteien ab. Jedenfalls kann der Wert der bisher erdienten Versicherungsleistung dem Arbeitnehmer keinesfalls entzogen werden. Kommt es zur Beendigung des Vertrages, weil einer der Parteien von einem Kündigungsrecht wirksam Gebrauch macht (§§ 14 Abs. 1, 165 VVG) und zugleich der Arbeitnehmer auf die Ausübung eines ihm im Versicherungsvertrag eingeräumten Eintrittsrechts verzichtet, hat der bezugsberechtigte Arbeitnehmer Anspruch auf Erstattung des Rückkaufswertes nach § 176 Abs. 1 VVG. Für die Frage, wem der Rückkaufswert zusteht, kommt es allein auf die Ausgestaltung des Bezugsrechts im Versicherungsvertrag an. Ob die 404 BGH Beschluß vom 10.2.1993 – XII ZB 80/88 unter II.2.b)bb) = NJW-RR 1993, 770 (771) und oben unter § 2 C.I.1.b) m. w. N. 405 Janca, ZInsO 2003, 449 (453); MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 320 m. w. N. 406 Weyers/Wandt, Rn. 838.

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

Anwartschaft im Versorgungsverhältnis schon unverfallbar ist, hat im Dekkungsverhältnis keine Bedeutung.407 Wäre die Anwartschaft im Valutaverhältnis noch verfallbar und endete das Arbeitsverhältnis, bevor die Unverfallbarkeit eingetreten ist, kommt ein Kondiktionsanspruch des Arbeitgebers aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB gegen den Arbeitnehmer auf Übertragung des Anspruches aus § 176 Abs. 1 VVG in Betracht. In dieser Leistungsbeziehung fehlte ein Grund zum Behaltendürfen. Ein solcher Rückgriff scheidet bei einer Entgeltumwandlung aber stets aus, da die Anwartschaft zumindest vertraglich sofort unverfallbar ist.408 Dem unwiderruflich Bezugsberechtigten steht somit ein Aussonderungsrecht an der Lebensversicherung nach § 47 InsO zu, das der Insolvenzverwalter zu regulieren hat.409 2. Fehlendes oder unzureichendes Versicherungsverhältnis a) Fehlendes Versicherungsverhältnis Hat der Arbeitgeber überhaupt keinen Versicherungsvertrag auf das Leben des Arbeitnehmers abgeschlossen oder diesen bereits vor der Insolvenz wieder gekündigt und den dadurch gegebenenfalls entstandenen Anspruch auf den Rückkaufswert entsprechend einer Vereinbarung im Versicherungsvertrag wieder seinem Vermögen zugeführt, stehen dem Arbeitnehmer gegen den Versicherer mangels Existenz eines Deckungsverhältnisses auch keine Ansprüche zu. Ansprüche kann der Arbeitnehmer dann nur aus der Zusage des Arbeitgebers ableiten, ihm die Versorgungsleistung des Versicherers zu verschaffen. Aus der Zusage erwachsen dem Arbeitnehmer zweierlei Ansprüche. Zum einen schuldet der Arbeitgeber als Primärpflicht die Verschaffung eines Versicherungsvertrags, da die Versorgungszusage noch nicht erfüllt wurde, wenn der Arbeitgeber keinen Vertrag geschlossen hat. Hat der Arbeitgeber zunächst einen Vertrag geschlossen, diesen aber wieder aufgehoben, obwohl die Umwandlungsabrede im Valutaverhältnis fortbestand, verletzt er damit den Arbeitsvertrag. Die Aufhebung des Versicherungsvertrags stellt eine Pflichtverletzung dar, die einen Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB auslöst. Der Arbeitgeber ist nach § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Zustand herzustellen, der bestünde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Dem Arbeitnehmer steht deshalb in beiden 407 BAG Urteil vom 8.6.1999 – 3 AZR 136/98 unter B.I.2.b)bb) der Gründe = NZI 2000, 341 (342). 408 Dazu oben § 3 B.II.2. 409 Herbst/Flitsch, BB 2003, 317 (320).

C. Direktversicherung

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Fällen ein Anspruch auf Abschluß eines zurückwirkenden Versicherungsvertrags sowie auf Nachzahlung der entsprechenden Prämien zu. Der Abschluß eines solchen Vertrages ist auch rechtlich möglich. Es handelt sich dabei nicht um einen Rückwärtsversicherungsvertrag i. S. d. § 2 Abs. 1 VVG. Auch bei einem Lebensversicherungsvertrag, in denen der Versicherungsnehmer wie bei der Direktversicherung das Leben eines anderen versichert, ist eine Rückwärtsversicherung nicht schon begrifflich ausgeschlossen.410 Allerdings liegt eine solche nur vor, wenn der Beginn des Zeitraums, für den Versicherungsschutz gewährt wird, vor dem des Vertragsschlusses liegt.411 Dagegen soll hier nur der prämienbelastete Zeitraum zumindest auch vor dem des formellen Vertragsbeginns liegen.412 Der Versicherer soll aber für diesen Zeitraum kein Risiko übernehmen. Ist jedoch bereits der in der Versorgungszusage vereinbarte Leistungsfall eingetreten, ist die Erfüllung der Versorgungszusage durch den Abschluß einer Direktversicherung rechtlich unmöglich. Die für den Versicherungsvertrag erforderliche Übernahme eines Risikos413 ist ausgeschlossen, da es sich bereits realisiert hat. Dann hat der Arbeitnehmer aus §§ 280, 283 S. 1 BGB einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf diejenige Leistung, die bei vereinbarungsgemäßer Erfüllung der Versicherer erbringen würde, da die geschuldete Verschaffung nicht möglich ist, §§ 249 Abs. 1, 251 Abs. 1 Alt. 1 BGB. Zum anderen verpflichtet die Versorgungszusage den Arbeitgeber bei einem Ausbleiben der Leistungen des vereinbarten externen Versorgungsträgers auch zu einer unmittelbaren Eigenhaftung. Ein Ausfall der Leistung führt zu einer primären Erfüllungspflicht des Arbeitgebers, nicht lediglich zu Schadensersatzansprüchen. Der Arbeitgeber ist dann verpflichtet, die Versorgungsleistung selbst direkt an den Arbeitnehmer zu erbringen.414 Deshalb hat der Zusageempfänger bei bereits eingetretenem Versorgungsfall und unterbliebenem Vertragsschluß einen unmittelbaren Anspruch gegen den Arbeitgeber auf die Leistung und zwar in der Höhe, in der sie der Dritte zu erbringen hätte. Dieser Erfüllungsanspruch ist eine Insolvenzforderung i. S. d. § 38 InsO. Soweit eine Einmalzahlung zugesagt worden war, kann diese in voller Höhe nach §§ 174 ff. InsO zur Tabelle angemeldet werden. 410 BGH Urteil vom 21.3.1990 – IV ZR 39/89 unter I.2. der Gründe = BGHZ 111, 44 (49) = NJW 1990, 1916 (1917). 411 OLG Oldenburg Beschluß vom 28.9.1972 – 4 W 154/72 = NJW 1973, 60. 412 Zu den im Versicherungsverhältnis zu unterscheidenden Zeiträumen s. Prölss/ Martin/Prölss, VVG, § 2 Rn. 1. 413 Zum Begriff des Versicherungsvertrags Weyers/Wandt, Rn. 15 ff. 414 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1 Rn. 275; Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/ Bode/Pühler, § 1 Rn. 207.

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

Wurde eine Rentenzahlung vereinbart, so sind die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens fälligen Rentenzahlungen als selbständige Insolvenzforderungen mit den fälligen Beträgen geltend zu machen.415 Die nach Eröffnung fälligen Raten sind nach § 46 InsO zu kapitalisieren und dann als kapitalisierte Forderung anzumelden. Sind in der Zusage nach dem Tod des Rentenberechtigten die Hinterbliebenen als Empfänger der Leistungen vorgesehen, so sind Betrag und Dauer bestimmbar und die Rente folglich nach § 46 S. 1 InsO zu kapitalisieren. Ist nur der Zusageempfänger rentenberechtigt, kann die Dauer unbestimmt sein, was nach §§ 46 S. 2, 45 S. 1 InsO eine Schätzung erforderlich macht. Ist etwa eine Rente auf Lebenszeit zugesagt, richtet sich die Dauer nach der wahrscheinlichen Lebenserwartung des Berechtigten.416 Ist der Versorgungsfall noch nicht eingetreten, hat der Zusageempfänger einen echten Verschaffungsanspruch auf Abschluß des Versicherungsvertrags sowie auf Nachzahlung der zugesagten Prämien, soweit sie in dem der Eröffnung vorangegangen Zeitraum erdient worden sind. Diese Forderung ist ein Vermögensanspruch im Sinne des § 38 InsO, da er sich nach §§ 45, 46 InsO in einen Geldanspruch umwandeln läßt.417 In einen Geldwert umrechenbar sind nämlich auch Verschaffungsansprüche.418 Dem steht nicht entgegen, daß die Forderung auch auf Abgabe einer Annahmeerklärung zu einem bestimmten Versicherungsvertrag gerichtet ist. Die Anwendung der §§ 45, 46 InsO auf diesen Verschaffungsanspruch unterscheidet sich nur insoweit von der auf eine Anwartschaft aus einer unmittelbaren Versorgungszusage,419 daß ihr nicht der Wert der Versorgung selbst zugrundegelegt wird, sondern derjenige der zugesagten Versicherungsleistung. b) Unzureichendes Versicherungsverhältnis aa) Widerrufliches Bezugsrecht (1) Versicherungsvertragsrechtliche Zulässigkeit Vorab ist zu klären, ob der Direktversicherungsvertrag überhaupt noch ein widerrufliches Bezugsrecht enthalten kann, wenn zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Entgeltumwandlung verabredet wurde. 415 416 417 418 419

Jaeger/Henckel, InsO, § 46 Rn. 3. Jaeger/Henckel, InsO, § 46 Rn. 7. Zum Vermögensanspruch allgemein MünchKomm/InsO/Ehricke, § 38 Rn. 14. Häsemeyer, Rn. 16.07. Dazu oben unter § 3 B.III.3.

C. Direktversicherung

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§ 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG verpflichtet nämlich den Arbeitgeber, dem entgeltumwandelnden Arbeitnehmer im Direktversicherungsvertrag sofort ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen. Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Arbeitnehmers sind gem. § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG unzulässig und daher gem. § 134 BGB unwirksam. Umstritten ist, ob sich die Unwirksamkeit auf das arbeitsrechtliche Valutaverhältnis beschränkt und divergierende Abreden im Deckungsverhältnis zwischen Versicherer und Arbeitgeber unberührt läßt.420 Für die Unwirksamkeit der Vereinbarung eines widerruflichen Bezugsrechts auch im Deckungsverhältnis wird der unterschiedliche Wortlaut angeführt. In § 1b Abs. 2 S. 1 BetrAVG werde bei Direktversicherungszusagen ohne Entgeltumwandlung nur von einer Verpflichtung des Arbeitgebers gesprochen, ein versicherungsvertraglich bestehendes Widerrufsrecht nicht mehr auszuüben. Dagegen ist dem Arbeitnehmer nach § 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG bei Direktversicherungszusagen mit Entgeltumwandlung ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen.421 Dies überzeugt nicht, weil die Wendung „ist . . . einzuräumen“ – anders etwa als die Formulierung wie „. . . hat ein widerrufliches Bezugsrecht“ – ebenfalls nur eine Verpflichtung umschreibt.422 Auch die übrigen Anforderungen des § 1b Abs. 5 BetrAVG enthalten, soweit sie sich auf die Ausgestaltung des Versicherungsvertrages beziehen, ihrem Wortlaut nach Verpflichtungen des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer. Nur die Anordnung der Unverfallbarkeit gem. § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG begründet keine Verpflichtung, sondern enthält eine zwingende Regelung, so daß die Vereinbarung einer verfallbaren Anwartschaft gem. § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG unzulässig und daher gem. § 134 BGB unwirksam ist. Die Verfallbarkeit ist freilich allein Regelungsgegenstand des arbeitsrechtlichen Valutaverhältnisses. Das BetrAVG ordnet in § 1b Abs. 2 S. 2 BetrAVG unter bestimmten Voraussetzungen die Unwirksamkeit einer Vereinbarung an, nach der das Bezugsrecht auflösend bedingt ist. Dies bezieht sich unzweifelhaft auf das Versicherungsverhältnis, da nur dort eine Vereinbarung über das Bezugsrecht selbst getroffen werden kann.423 Allerdings wird hier die Unwirksamkeit einer Bedingung vereinbart, mit welcher sich der Versicherer selbst ein420 Bejahend Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 711 und § 1b Rn. 349; Leichum, Fn. 63; Pophal, BetrAV 2001, 713 (716); a. A. Kemper/Kisters-Kölkes/ Berenz/Bode/Pühler, § 1b Rn. 131 f. und Fn. 139, die sich zu Unrecht auf Höfer, BetrAVG, § 1b Rn. 3059 berufen. 421 Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, § 1b Rn. 131 f. und Fn. 139. 422 So auch ErfK/Steinmeyer, BetrAVG, § 1b Rn. 70. 423 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1b Rn. 236; Höfer, BetrAVG, § 1b Rn. 2995.

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

verstanden erklärt hat. Anders verhielte es sich aber, wenn man bei einer Direktversicherungszusage mit Entgeltumwandlung stets von einem unwiderruflichen Bezugsrecht und damit der Unwirksamkeit entgegenstehender versicherungsvertraglicher Vereinbarungen ausginge. Denn die Vereinbarung einer Entgeltumwandlung wird allein zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer getroffen. Diese können eine solche Vereinbarung auch jederzeit wieder aufheben oder abändern. Ordnete nun § 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG die Unwirksamkeit eines widerruflich ausgestalteten Bezugsrechts auch für den Versicherungsvertrag an, bestimmten allein die Vereinbarungen im arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis den Inhalt des Versicherungsvertrags. Dies wäre ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Vertragsfreiheit des Versicherers.424 Es kann deshalb bei einer Entgeltumwandlungsabrede im Versicherungsvertrag zugunsten des Arbeitnehmers ein widerrufliches Bezugsrecht bestehen. (2) Insolvenzforderung Der nur widerruflich Bezugsberechtigte erwirbt das Recht auf die Versicherungsleistungen erst mit Eintritt des Versicherungsfalls, § 166 Abs. 2 VVG. Solange der Versicherungsfall noch nicht eingetreten ist, hat er nur eine ungesicherte, wertlose Hoffnung inne.425 Deshalb fallen etwaige Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag bei Ausübung des Widerrufsrechts durch den nach § 80 Abs. 1 InsO verfügungsbefugten Insolvenzverwalter in die Insolvenzmasse.426 Auch gehört der Anspruch auf den Rückkaufswert (§ 176 Abs. 1 VVG) dann zur Masse, wenn der Verwalter vor Eintritt des Versicherungsfalls die Erfüllung des Vertrages nach § 103 InsO ablehnt.427 Der Anspruch auf den Rückkaufswert entsteht auch bei einer Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter, da § 176 Abs. 1 VVG einen allgemeinen Rechtsgedanken enthält und deshalb über seinen Wortlaut hinaus auf alle Fälle entsprechend anwendbar ist, bei denen der Versicherungsvertrag aufgelöst wird und sich in ein Abwicklungsverhältnis umwandelt.428 Umstritten ist, ob der Insolvenzverwalter auch bei einer Direktversicherung, deren Prämien aufgrund einer Entgeltumwandlung wirtschaftlich vom Arbeitnehmer finanziert wurden, berechtigt ist, die versicherungsvertraglichen Ansprüche zugunsten der Masse zu verwerten. 424 425 426 427 428

So auch Blomeyer/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 628b. Weyers/Wandt, Rn. 831. Thürmann, BB 1985, 1269 (1272). Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, § 176 Rn. 12. Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, § 176 Rn. 7.

C. Direktversicherung

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Nach einer Ansicht steht dem Arbeitnehmer ein Aussonderungsrecht gem. § 47 InsO zu. Es bestünde ein Treuhandverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.429 Durch den Verzicht auf den Barlohn übertrage der Arbeitnehmer aus seinem Vermögen einen entsprechenden Gegenwert in das Vermögen des Arbeitgebers mit der Abrede, diesen Vermögensgegenstand in Form von Beitragsleistungen in eigenem Namen, jedoch zum Vorteil des Arbeitnehmers zu verwalten. Überwiegend wird ein Aussonderungsrecht jedoch abgelehnt.430 Es sei zwischen den Rechten an den Gehaltsanteilen des Arbeitnehmers und den aus dem Versicherungsvertrag entstandenen Rechten zu unterscheiden. Während die Gehaltsanteile wirtschaftlich zum Vermögen des Arbeitnehmers gehörten, hätten die Rechte aus dem Versicherungsvertrag zu keinem Zeitpunkt in seinem Vermögen gestanden. Die versicherungsvertraglichen Ansprüche seien in der Person des Versicherungsnehmers entstanden. Gegen diese stünde dem Arbeitnehmer aber nur eine schuldrechtliche Forderung zu, ihm die Rechte aus dem Versicherungsvertrag zu verschaffen. Dies begründe aber kein Aussonderungsrecht. Das Treuhandverhältnis habe jeweils mit der Verwendung der Gehaltsanteile für die Versicherungsprämien geendet. Für eine Fortsetzung der treuhänderischen Stellung fehle es an einer Rechtsmacht des Arbeitnehmers, eine Abänderung des Versicherungsvertrages zu seinen Gunsten ohne Mitwirkung der Versicherung zu bewirken. Ein Aussonderungsrecht ist abzulehnen. Nach der hier vertretenen zivilrechtlichen Dogmatik der Entgeltumwandlung431 kann schon kein Treuhandverhältnis hinsichtlich überlassener Gehaltsanteile bestehen. Denn infolge der Umwandlungsabrede hat der Arbeitnehmer für die Zukunft nur einen Anspruch auf das reduzierte Entgelt sowie einen Versorgungsverschaffungsanspruch. Der Arbeitsvertrag bringt in Höhe der vereinbarten Umwandlung schon keinen Entgeltanspruch mehr hervor, den der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber übertragen könnte. Merkmal eines jeden Treuhandverhältnisses ist es aber, daß der Treugeber dem Treuhänder Vermögensrechte überträgt oder zumindest Verfügungsmacht einräumt, wovon der Schuldner nur nach Maßgabe einer schuldrechtlichen Treuhandvereinbarung Gebrauch machen soll.432 Vielmehr entsteht unmittelbar ein Versorgungs429 OLG Düsseldorf Urteil vom 6.3.1992 – 17 U 201/91 unter I.2. der Gründe = NJW-RR 1992, 798 (799 f.); MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 319; Smid/Smid, InsO, § 47 Rn. 34; nicht eindeutig dagegen Gottwald/Gottwald, § 40 Rn. 59, ders., EWiR, § 43 KO 2/88, 1011 (1012). 430 BGH Urteil vom 18.7.2002 – IX ZR 264/01 unter II.2. der Gründe = NJW 2002, 3253 (3254 f.) = ZIP 2002, 1696 (1697 f.); Braun/Bäuerle, InsO, § 35 Rn. 33; FK-InsO/Joneleit/Imberger, § 47 Rn. 36; Jaeger/Henckel, InsO, § 47 Rn. 157; Prölss/ Martin/Kollhosser, VVG, § 165 Rn. 5. 431 Dazu oben unter § 1 B.

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verschaffungsanspruch, der als schuldrechtliche Forderung nicht zur Aussonderung berechtigt. Werden die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag vom Insolvenzverwalter durch Widerruf des Bezugsrechts oder durch Ablehnung der Erfüllung zur Masse gezogen, besteht wie bei Aufhebung des Versicherungsvertrages ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB gerichtet auf Verschaffung durch Abschluß einer neuen rückwirkenden Versicherung und deren Nachdotierung. Daneben steht im Versorgungsfall nach § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG die subsidiäre unmittelbare Einstandspflicht des Arbeitgebers. Allein der unmittelbare Leistungsanspruch besteht, wenn der Versorgungsfall nach Widerruf des Bezugsrechts oder der Ablehnung der Erfüllung eingetreten ist, da der Abschluß eines Lebensversicherungsvertrags dann rechtlich unmöglich ist. Versorgungsverschaffungsanspruch und unmittelbarer Leistungsanspruch sind Insolvenzforderungen i. S. d. des § 38 InsO.433 bb) Prämienfreie Versicherung Als Versicherungsnehmer kann der Arbeitgeber – auch im Fall eines unwiderruflichen Bezugsrechts des Arbeitnehmers – nach § 174 Abs. 1 S. 1 VVG gegenüber dem Versicherer die Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung verlangen. Auch die Versicherungsvertragsbedingungen der betrieblichen Altersversorgung bei Entgeltumwandlung sehen regelmäßig ein Recht des Arbeitgebers vor, den Versicherungsvertrag prämienfrei zu stellen, weil die Entgeltumwandlung vom synallagmatischen Erdienen des Entgelts durch den Arbeitnehmer abhängig ist. Für die Umwandlung genügt die entsprechende Gestaltungserklärung des Versicherungsnehmers.434 Hat der Arbeitgeber von einem dieser Rechte vor der Insolvenz Gebrauch gemacht, steht dem Insolvenzverwalter kein Wahlrecht nach § 103 InsO zu, da der Versicherungsvertrag seitens des Schuldners bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vollständig erfüllt worden ist.435 Auch zu Kündigung nach § 165 VVG ist er nicht mehr berechtigt, weil es an einer Pflicht zur Prämienzahlung fehlt. Ob der Anspruch aus dem Versicherungsvertrag auf die nach der Freistellung gem. § 174 Abs. 3 VVG neu zu berechnende Versicherungsleistung 432

MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 355. Zur ggf. erforderlichen Kapitalisierung und/oder Schätzung gem. §§ 45, 46 InsO oben unter § 3 B.III.3. 434 Prölss/Martin/Kohlhosser, VVG, § 174 Rn. 2. 435 Stegmann/Lind, NVersZ 2002, 193 (196). 433

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dem Arbeitnehmer oder der Masse zusteht, bestimmt sich auch bei der prämienfreien Versicherung nach dem Bezugsrecht.436 Ist es unwiderruflich, steht der Anspruch dem Bezugsberechtigten zu. Dies berechtigt ihn ebenso wie beim prämienpflichtigen Versicherungsvertrag nach § 47 InsO zur Aussonderung der Versicherung. Daneben besteht ein Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers aus § 280 Abs. 1 BGB sowie bei Eintritt des Versorgungsfalls der subsidiäre Erfüllungsanspruch aus § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG, wenn der Versicherungsvertrag prämienfrei gestellt wurde, obwohl die Umwandlungsabrede fortbestand. Diese Ansprüche sind aber nur Insolvenzforderungen. 3. Prämienrückstand Ein Prämienrückstand hat besondere Bedeutung für die insolvenzrechtliche Einordnung der Ansprüche des Arbeitnehmers, wenn er unwiderruflich bezugsberechtigt ist. Denn er ist dann zur Aussonderung des Anspruchs auf die Versicherungsleistung berechtigt. Die unbezahlten Prämien mindern aber den Wert dieses Rechts. Dem Arbeitnehmer steht zwar neben dem Aussonderungsrecht noch ein Anspruch auf Nachzahlung der rückständigen Prämien zu, da infolge der Umwandlungsabrede eine regelmäßige Prämienzahlung Gegenstand der Versorgungszusage ist.437 Dieser Anspruch ist aber nur eine nach § 45 S. 1 InsO zu kapitalisierende Insolvenzforderung. Ebenfalls nur Insolvenzforderung wäre ein sich aus der subsidiären Erfüllungshaftung ergebender Anspruch des Arbeitnehmers, wenn die Summe der Werte des Aussonderungsrechtes und der Insolvenzforderung hinter dem Wert des Versorgungsverschaffungsanspruchs zurückbliebe, der bis zur Verfahrenseröffnung erdient wurde. Beispielsweise kann der Versicherer gem. § 174 Abs. 4 VVG zu einer Kürzung der Leistung berechtigt sein, wenn die Versicherung infolge einer Kündigung wegen des Prämienrückstandes gem. §§ 175 Abs. 1, 39 VVG in eine prämienfreie umgewandelt wurde.

II. Ausfallhaftung des PSVaG 1. Vertragsgemäße Erfüllung Ist der Arbeitgeber bis zur Verfahrenseröffnung seiner Verschaffungspflicht nachgekommen, kommt es mangels Vorliegen eines Haftungstatbestandes nicht zu einem Verfahrenseintritt des PSVaG. 436

Weyers/Wandt, Rn. 838. Zur Frage, ob der Arbeitgeber bei mittelbaren Versorgungszusagen ohne Entgeltumwandlung die Versorgungszusage verletzt, wenn er mit der Prämienzahlung in Verzug kommt: Steinmeyer, S. 169. 437

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

Der Arbeitnehmer bedarf auch nicht des gesetzlichen Insolvenzschutzes, da er infolge der unwiderruflichen Bezugsberechtigung zur Aussonderung der Versicherung berechtigt ist. Der Wert der bis dahin erdienten Versicherungsleistung entspricht dem Wert der Leistung, die als Gegenleistung in der Umwandlungsabrede bis zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung vereinbart worden ist. Die Versicherungsleistung ist auch nicht durch eine Verpfändung gem. §§ 1273 ff. BGB oder eine Abtretung gem. §§ 398 ff. BGB gemindert. Denn infolge der sofortigen unwiderruflichen Bezugsberechtigung des Arbeitnehmers konnte der Versicherungsnehmer nicht mehr ohne Mitwirkung des Arbeitnehmers über vertragliche Ansprüche verfügen.438 Eine Verfügung, sei es durch Verpfändung, sei es durch Abtretung, wäre nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers gem. § 185 BGB möglich gewesen. Die Verpflichtung, eine Beleihung der Versicherung, so wird eine zu verzinsende Vorauszahlung auf die Versicherungsleistung nach § 5 ALB 86 bezeichnet,439 zu unterlassen, stellt zwar nur eine für das arbeitsrechtliche Valutaverhältnis nach §§ 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 3, 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG i. V. m. § 134 BGB zwingende Regelung dar.440 Sie bindet also nur den Arbeitgeber im Verhältnis zum Arbeitnehmer. Auf eine solche Beleihung zugunsten des Arbeitgebers wird sich der Versicherer aber regelmäßig nicht eingelassen haben. Denn da dem Versicherungsnehmer das Bezugsrecht nicht zusteht, hätte er den Rückzahlungsanspruch auf die vorausgezahlte Summe nicht mit dem Anspruch auf die Versicherungsleistung nach § 5 Abs. 2 ALB 86 bei Entritt des Versicherungsfalls verrechnen können. Es fehlt nämlich an der Gegenseitigkeit dieser Forderungen. 2. Fehlendes oder unzureichendes Versicherungsverhältnis a) Eingeschränkter Schutz bei einer Direktversicherungszusage Bevor darauf eingegangen wird, bei welchen für den Arbeitnehmer nachteiligen Abweichungen des Versicherungsverhältnisses von der im Valutaverhältnis versprochenen Verschaffung ein gesetzlicher Insolvenzschutz besteht, wird vorab die Reichweite der Haftung des PSVaG bei Beeinträchtigungen der Versorgungsrechte im Durchführungsweg Direktversicherung grundsätzlich dargestellt. Das Betriebsrentengesetz sieht eine Ausfallhaftung des PSVaG ausdrücklich nur vor, wenn der Arbeitgeber die versicherungsvertraglichen Ansprüche vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgetreten oder beliehen hat 438 439 440

Weyers/Wandt, Rn. 842. Zum Begriff genauer Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1b Rn. 241. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1b Rn. 354.

C. Direktversicherung

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oder dem Arbeitnehmer ein widerrufliches Bezugsrecht441 eingeräumt hat (§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG). Wegen des Normzwecks, den Zusageempfänger vor Beeinträchtigungen des Bezugsrechts zu schützen, greift der gesetzliche Schutz auch bei einer Verpfändung der versicherungsvertraglichen Ansprüche ein.442 Nach dem Wortlaut erstreckt sich die Ausfallhaftung auf diese rechtlichen Eingriffsformen in die bereits erdienten Versicherungsansprüche. Streitig ist, ob der gesetzliche Insolvenzschutz entsprechend anzuwenden ist, wenn der Arbeitgeber entgegen der Versorgungsabrede die Versicherungsansprüche gar nicht oder nicht vollständig zur Entstehung gelangen läßt.443 In einem Teil des Schrifttums wird mit unterschiedlicher Begründung eine analoge Anwendung gefordert.444 Das Gesetz wolle den Versorgungsberechtigten erkennbar vor allen wirtschaftlichen Folgen der Zahlungsunfähigkeit seines zur Leistung verpflichteten Arbeitgebers schützen. Aus der Sicht des Empfängers einer Versorgungszusage mache es keinen Unterschied, ob der Arbeitgeber die Direktversicherung beliehen und sich so liquide Mittel beschafft habe oder ob er sich eine höhere Liquidität erhalten habe, in dem er keine Versicherungsprämien abgeführt habe.445 Der Anspruch des Arbeitnehmers aus der Direktversicherungszusage, der ihm wegen der nicht gezahlten Prämien zustehe, sei wie eine Direktzusage zu behandeln.446 Eine analoge Anwendung wird aber von der Rechtsprechung und weiten Teilen des Schrifttums abgelehnt.447 Es fehle die für eine analoge Anwen441 Einen gesetzlichen Insolvenzschutz für die Leistungsempfänger bedarf es in diesem Fall nicht, weil mit Eintritt des Versicherungsfalls ihr Bezugsrecht gem. § 166 Abs. 2 VVG nicht mehr widerrufen werden konnte und ihnen folglich bezüglich des Anspruchs auf die Versicherungsleistung ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO zusteht. 442 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn. 57 i. V. m. Rn. 60 m. w. N. 443 Die Diskssion beschränkt sich bisher nur auf den Prämienrückstand. Allerdings sind die Erwägungen, die jeweils für und gegen einen gesetzlichen Schutz sprechen, für andere nicht geregelte Verstöße identisch. 444 Höfer, BetrAVG, § 7 Rn. 4413 ff.; Thürmann, BB 1985, 1269 (1269 f.). 445 Höfer, BetrAVG, § 7 Rn. 4413. 446 Thürmann, BB 1985, 1269. 447 BAG Urteil vom 17.11.1992 – 3 AZR 51/92 unter II.2.b) der Gründe = BAGE 71, 364 (370 f.) = AP Nr. 1 zu BetrAVG Lebensversicherung = ZIP 1993, 696 (698); Ahrend/Förster/Rühmann, BetrAVG, § 7 Rn. 21; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn. 159 ff.; Everhardt, DB 1994, 1470 (1470 f.). Nichts zu diesem Problem sagt dagegen BVerwG Urteil vom 28.6.1994 – 1 C 20/92 = NZA 1995, 75 (78), die unter 2.c)cc)(5), einen gesetzlichen Insolvenzschutz bei Widerruf des Bezugsrechts bejahen, die Frage des Insolvenzschutzes bei Prämienrückstand aber ausdrücklich offen lassen.

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

dung notwendige Gesetzeslücke. Dem Gesetzgeber seien die weiteren Möglichkeiten einer Beschädigung der Versorgungsrechte bekannt gewesen. In der Regelung liege deshalb die bewußte Entscheidung, einen Insolvenzschutz zu versagen, wenn der Arbeitgeber seine Pflichten aus der Direktversicherungszusage in anderer als der genannten Weise verletzt hat.448 Der eine die Analogie ablehnenden Meinung ist zu folgen. Zumindest seit dem Rentenreformgesetz 1999, das noch im Entwurf einen Insolvenzschutz vorsah,449 muß von einem bewußten Ausschluß des gesetzlichen Insolvenzschutzes ausgegangen werden. Behandelte man den wegen des Prämienrückstands gegebenen Anspruch des Arbeitnehmers wie einen Anspruch aus einer unmittelbaren Versorgungszusage, hätte der Gesetzgeber von dieser differenzierten Ausgestaltung absehen können. b) Die Abweichungen im einzelnen aa) Fehlendes Versicherungsverhältnis Unterblieb der Abschluß einer Direktversicherung, so genießen weder Versorgungsempfänger noch Versorgungsanwärter, denen eine betriebliche Altersversorgung im Wege der Direktversicherung zugesagt worden sind, einen gesetzlichen Insolvenzschutz nach dem BetrAVG. bb) Unzureichendes Versicherungsverhältnis (1) Widerrufliche Bezugsberechtigung Ist der Versorgungsfall bereits eingetreten, bevor das Bezugsrecht widerrufen wurde, hat der Zusageempfänger den Anspruch auf die Versicherungsleistung unentziehbar (§ 166 Abs. 2 VVG) erworben. Er kann die Versicherung dann gem. § 47 InsO aussondern. Eine Haftung des PSVaG tritt nicht ein. Sie ist auch nicht erforderlich, da die zugesagte Versorgung vom Arbeitgeber auch verschafft wurde. Ist der Versorgungsfall noch nicht eingetreten, ist der Anwärter für den wahrscheinlich erfolgenden Widerruf des Bezugsrechts nach § 7 Abs. 2 S. 1 448 Dazu auch die Begründung des BAG Urteil vom 17.11.1992 – 3 AZR 51/92 – unter II.2.b)(1) der Gründe, für den Fall des Prämienrückstandes = BAGE 71, 364 (370 f.) = AP Nr.1 zu BetrAVG Lebensversicherung = ZIP 1993, 696 (698); zustimmend Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn. 65; Everhardt, DB 1994, 1470 (1470 f.). 449 Art. 8 Nr. 1 Buchst. c) i. d. F. der BT-Drucks. 13/8011, Begründung s. dort S. 70.

C. Direktversicherung

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Nr. 2 BetrAVG gesetzlich insolvenzgeschützt. Ihm steht bei Eintritt des Versorgungsfalls ein Anspruch gegen den PSVaG zu, dessen Höhe sich nach § 7 Abs. 2 S. 3 BetrAVG bestimmt.450 Infolge des Widerrufs fällt die bis zur Eröffnung durch die Entgeltumwandlung erdiente Versicherungssumme ganz aus. Deshalb erwirbt der Versicherte einen Anspruch gegen den PSVaG in der entsprechenden Höhe.451 Die Rechte des Arbeitnehmers, die sich aus der Umwandlungsabrede und ihrer Verletzung ergeben, gehen nach § 9 Abs. 2 S. 1 BetrAVG auf den PSVaG über, der sie im Insolvenzverfahren gem. § 9 Abs. 2 S. 3 BetrAVG als unbedingte Forderungen nach § 45 InsO geltend machen kann. (2) Prämienfreie Versicherung Der bis zum Zeitpunkt der Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung erdiente Teil der Anwartschaft ist mangels Beeinträchtigung des Bezugsrechts nicht vom gesetzlichen Insolvenzschutz erfaßt. Es besteht insoweit auch kein Schutzbedürfnis, da der Zusageempfänger als unwiderruflich Bezugsberechtiger den Anspruch auf die Versicherungsleistung nach § 47 InsO aussondern kann. Anders verhält es sich hingegen mit dem Teil der Versorgungsanwartschaft, der nach der Umwandlung bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens erdient worden ist. Der dem Arbeitnehmer für diesen Zeitraum wegen Verletzung der Umwandlungsabrede zustehende Schadensersatzanspruch unterfällt nicht dem gesetzlichen Insolvenzschutz durch den PSVaG. (3) Prämienrückstand Wie oben unter § 3 C.II.2. bereits dargelegt, besteht keine Haftung des PSVaG bezüglich der wegen des Prämienrückstands reduzierten Versicherungsleistung. Der PSVaG ist vielmehr nur verpflichtet, dem Versorgungsberechtigten den versicherungsvertraglichen Sollwert zu verschaffen, also einen Ausgleich dafür zu schaffen, daß der tatsächlich vorhandene Wert der Versicherungsleistung aufgrund einer Beeinträchtigung des Arbeitgebers von dem vereinbarten abweicht.452 Versorgungsanwärter, denen nur ein widerrufliches Bezugsrecht eingeräumt wurde, haben daher, wenn der Widerruf tatsächlich erfolgt, einen Anspruch gegen den PSVaG aus § 7 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BetrAVG auf diejenige 450 451 452

Dazu ausführlich Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn. 225 ff. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn. 234. Langohr-Plato, Rn. 754.

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

Versicherungsleistung, die sich aus der konkret vorhandenen Deckungssumme ergäbe. Ihr Anspruch aus der Direktversicherungszusage geht auch nur insoweit gem. § 9 Abs. 2 BetrAVG auf den PSVaG über. Der bei Verfahrenseröffnung zusätzlich bestehende Anspruch auf die Nachdotierung verbleibt beim Zusageempfänger und kann als Insolvenzforderung nach §§ 174 ff. InsO geltend gemacht werden. Der unwiderruflich Bezugsberechtigte und Anwartschaftsinhaber kann die Versicherungsansprüche gem. § 47 InsO aussondern. Eine Haftung des PSVaG ist insoweit entbehrlich. Der bei Verfahrenseröffnung zusätzlich bestehende Anspruch auf die Nachdotierung verbleibt ihm und kann als Insolvenzforderung nach §§ 174 ff. InsO geltend gemacht werden, was allerdings nur Aussicht auf eine quotale Befriedigung verspricht. Insoweit haftet der PSVaG nicht. 3. Geltendmachung im Insolvenzverfahren Soweit infolge einer Belastung des Anspruchs auf die Versicherungsleistung oder infolge des Widerrufs des Bezugsrechts der gesetzliche Insolvenzschutz eingreift, gehen die Versorgungsrechte nach § 9 Abs. 2 S. 1 BetrAVG auf den PSVaG über. Dieser hat dann die Forderungen gem. § 9 Abs. 2 S. 3 BetrAVG als unbedingte Forderungen beim Insolvenzverwalter nach §§ 174 ff. InsO zur Tabelle anzumelden. Ist der Anspruch auf die Versicherungsleistung gemindert, weil der Arbeitgeber den Versicherungsvertrag abredewidrig prämienfrei gestellt hat oder die Prämien nicht entrichtet hat, steht dem Arbeitnehmer insoweit ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser Anspruch geht nicht auf den PSVaG über, da der gesetzliche Insolvenzschutz hier eine Lücke aufweist. Insoweit hat der Arbeitnehmer selbst seine Forderung beim Insolvenzverwalter nach §§ 174 ff. geltend zu machen.

D. Pensionskasse I. Versorgungsverschaffungsanspruch des Arbeitnehmers Durch die Zusage einer Versorgung über eine Pensionskasse hat sich der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer verpflichtet, ihm für den vereinbarten Versorgungsfall Leistungen einer Pensionskasse zu verschaffen. Bei der Entgeltumwandlung sagt der Arbeitgeber ferner zu, die Versicherungsprämien in Höhe des reduzierten Entgelts zu entrichten. Der Arbeitgeber muß also auf eine Versicherung des Arbeitnehmers bei einer Pensionskasse hinwirken und den dann entstehenden Prämienanspruch erfüllen.

D. Pensionskasse

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Das Versicherungsverhältnis enthält stets einen eigenen Leistungsanspruch des Arbeitnehmers. Ist der Arbeitnehmer selbst Versicherungsnehmer, folgt dieser schon aus seiner Stellung als Vertragspartner. Wird wie bei einer Direktversicherung der Arbeitgeber Versicherungsnehmer, ist trotzdem allein der Arbeitnehmer anspruchsberechtigt, soweit er Inhaber einer unverfallbaren Versorgungsanwartschaft ist. Der Vertrag ist stets ein echter Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB. Dies ergibt sich unmittelbar aus den Definitionsnormen § 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG und § 118a Nr. 3 VAG und läßt sich aus dem über die Definition hinausgehenden Regelungsgehalt des § 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG ableiten. § 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG enthält einen unmittelbaren Eingriff in das Versicherungsverhältnis mit dem Ziel, die prämienfreie Fortsetzung des Versicherungsverhältnisses für die vom Arbeitgeber aufgebrachten Teile zu erreichen.453 Diese Regelung macht aber nur Sinn, wenn der Versicherungsanspruch dem Arbeitnehmer zusteht. Konsequent ist es deshalb, wenn in § 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG der Arbeitgeber nur für den Durchführungsweg der Direktversicherung verpflichtet wird, dem Arbeitnehmer ein sofortiges unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen. Für die Pensionskasse war eine solche Regelung entbehrlich, da der Anspruch des Arbeitnehmers bei einer unverfallbaren Anwartschaft sich unmittelbar gegen die Pensionskasse richtet, unabhängig davon, ob ihr Geschäftsplan und ihre Satzung eine Unverfallbarkeit kennen oder nicht.454 Eine widerrufliche Bezugsberechtigung ist nach § 134 BGB unwirksam.455 Die Insolvenzfestigkeit der in diesem Durchführungsweg erdienten Versorgungsrechte hängt deshalb davon ab, ob der Arbeitgeber seine Versorgungsverschaffungspflicht aus dem arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis auch im Deckungsverhältnis erfüllt hat. 1. Vertragsgemäße Erfüllung Zur Erfüllung der dem Arbeitnehmer gegebenen Versorgungszusage hat der Arbeitgeber auf ein Versicherungsverhältnis und ggf. die Mitgliedschaft bei einer Pensionskasse hingewirkt, aus dem sich für den Versorgungsfall ein eigener Versorgungsanspruch des Arbeitnehmers gegen die Kasse ergibt. Er hat ferner die Prämie in Höhe des reduzierten Entgeltanteils an die Kasse abgeführt. Eine wirtschaftliche Belastung des Anspruchs durch Abtretung gem. §§ 398 ff. BGB oder Verpfändung gem. §§ 1273 ff. BGB ist ohne die Einwilligung des anspruchsberechtigten Arbeitnehmers gem. § 185 BGB nicht möglich. 453 454 455

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1b Rn. 288. Dresp, BetrAV 1985, 107 (108). So wohl auch H-BetrAV/Dresp, Teil 1, Fach 50 Rn. 305.

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

a) Versicherungsnehmerstellung des Arbeitgebers Der versicherte Arbeitnehmer hat einen durch den Eintritt des Versicherungsfalls aufschiebend bedingten Anspruch gegen den Versicherer auf die Versicherungsleistung, § 1 Abs. 1 S. 2 VVG. Da der Vertrag ein echter Vertrag zugunsten Dritter gem. § 328 Abs. 1 BGB ist, gehört der Anspruch auf die Versicherungsleistung zum Vermögen des Arbeitnehmers.456 Damit kann der Versorgungsberechtigte auf Grund eines persönlichen Rechts geltend machen, daß der Anspruch auf die Versicherungsleistung nicht zur Insolvenzmasse gehört. Dies berechtigt ihn zur Aussonderung nach § 47 InsO.457 Die Rechtslage entspricht der bei einer Direktversicherung mit unwiderruflicher Bezugsberechtigung.458 b) Versicherungsnehmerstellung des Arbeitnehmers Ist der Arbeitnehmer selbst Vertragspartner, stehen ihm die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag unentziehbar zu. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens berührt den Versicherungsvertrag nicht. 2. Fehlendes oder unzureichendes Versicherungsverhältnis a) Unterbliebener Vertragschluß Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer überhaupt kein Versicherungsverhältnis mit der Pensionskasse verschafft, stehen dem Arbeitnehmer gegen die Kasse mangels Existenz eines Deckungsverhältnisses keine Ansprüche zu. Ansprüche kann der Arbeitnehmer dann nur aus der Zusage des Arbeitgebers ableiten, ihm die Versorgungsleistung der Pensionskasse zu verschaffen. Der Arbeitnehmer hat dann bei einem entgegen der Versorgungszusage unterbliebenem Abschluß noch den Primäranspruch auf Verschaffung. Folglich steht dem Arbeitnehmer bei nicht existierendem Versicherungsvertrag grundsätzlich ein Anspruch auf Abschluß eines zurückwirkenden Versicherungsvertrags sowie auf Nachzahlung der entsprechenden Prämien zu.459 456 BGH Beschluß vom 10.2.1993 – XII ZB 80/88 unter II.2.b)bb) = NJW-RR 1993, 770 (771). 457 Janca, ZInsO 2003, 449 (453); MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 320 m. w. N. 458 Oben § 3 C.I. 459 Zur rechtlichen Möglichkeit eines rückwirkenden Versicherungsvertrages oben unter § 3 C.I.2.a).

D. Pensionskasse

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Dies gilt solange der Versorgungsfall noch nicht eingetreten ist und soweit der Anspruch auf Zahlung der Prämien sich auf den der Eröffnung vorangegangenen Zeitraum bezieht. Dieser Anspruch ist eine Insolvenzforderung i. S. d. § 38 InsO, da sich auch Verschaffungsansprüche in einen Geldanspruch umwandeln lassen.460 Ist jedoch der in der Versorgungszusage vereinbarte Leistungsfall bereits vor Eröffnung eingetreten, ist die Erfüllung der Versorgungszusage durch den Abschluß eines Versicherungsvertrages rechtlich unmöglich.461 Deshalb hat der Zusageempfänger dann einen unmittelbaren Anspruch gegen den Arbeitgeber auf eine Leistung in der Höhe, in der sie die Pensionskasse zu erbringen hätte, wenn die Umwandlungsabrede erfüllt worden wäre. Dieser Erfüllungsanspruch ist wiederum Insolvenzforderung i. S. d. § 38 InsO. b) Prämienfreie Versicherung Der Arbeitgeber kann gegenüber der versichernden Kasse die Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung verlangen, auch wenn der Anspruch auf die Versorgungsleistung gegen die Pensionskasse stets dem Arbeitnehmer zusteht. Das Recht steht ihm aufgrund der Vertragsbedingungen in der betrieblichen Altersversorgung bei Entgeltumwandlung zu und, wenn er selbst Versicherungsnehmer ist, auch nach § 174 Abs. 1 VVG. Der Anspruch aus dem Versicherungsvertrag auf die nach der Umwandlung neu zu berechnende Versicherungsleistung steht dem Arbeitnehmer zu, weil sich dieser auch bei der prämienfreien Versicherung nach der Bezugsberechtigung bestimmt.462 Der Arbeitnehmer ist nach § 47 InsO zur Aussonderung der prämienfreien Versicherung berechtigt, sowohl vor als auch nach Eintritt des Versorgungsfalls. Wegen des gesetzlichen unmittelbaren Rechtsanspruchs ist ein Widerruf des Bezugsrechts bei unverfallbarer Anwartschaft stets ausgeschlossen. Die darüber hinaus bestehenden Ansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB wegen pflichtwidriger Umgestaltung des Vertrages sowie aus der Garantiehaftung des Arbeitsgebers bei Ausbleiben der Leistung im Versorgungsfall können nur als Insolvenzforderungen geltend gemacht werden.

460 Zu ggf. erforderlicher Kapitalisierung und Schätzung gem. §§ 45, 46 InsO oben unter § 3 B.III.3. und § 3 C.I.2.a). 461 Dazu schon oben unter § 3 C.I.2.a). 462 Weyers/Wandt, Rn. 838.

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

c) Prämienrückstand Der Arbeitnehmer ist als Versicherungsnehmer oder als gesetzlich unwiderruflich Bezugsberechtigter zur Aussonderung der Versicherung berechtigt. Neben diesem Aussonderungsrecht besteht bei Prämienrückstand ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung der noch offenen Prämien, soweit ein entsprechender Anspruch erdient worden ist. Dieser Anspruch ist aber wiederum nur eine Insolvenzforderung i. S. d. § 38 InsO.

II. Keine Ausfallhaftung durch den PSVaG 1. Vertragsgemäße Erfüllung Ist der Arbeitgeber bis zur Verfahrenseröffnung seiner Verschaffungspflicht nachgekommen, besteht schon mangels eines Ausfalls der zugesagten Leistungen kein Bedürfnis für eine Haftung durch den PSVaG. Der Arbeitnehmer ist zur Aussonderung des Anspruchs auf die Versicherungsleistung berechtigt. Der Wert des bis dahin erdienten Anspruchs entspricht regelmäßig dem Wert des vor Verfahrenseröffnung durch Entgeltumwandlung erdienten Teils der Versorgungsanwartschaft. Eine Belastung des Anspruchs auf die Versicherungsleistung durch Verpfändung gem. §§ 1273 ff. BGB oder Abtretung gem. §§ 398 ff. BGB seitens des Arbeitgebers wäre infolge der Anspruchsberechtigung des Arbeitnehmers nur mit seiner Zustimmung (§ 185 BGB) möglich gewesen.463 2. Fehlendes oder unzureichendes Versicherungsverhältnis Wie oben bereits dargestellt, greift ein gesetzlicher Insolvenzschutz nur, wenn die Verletzung der Umwandlungsabrede einer ausdrücklich für diesen Durchführungsweg geregelten Beeinträchtigung entspricht.464 Für den Durchführungsweg der Pensionskasse ist ein gesetzlicher Insolvenzschutz nicht vorgesehen. a) Fehlendes Versicherungsverhältnis Unterblieb der Abschluß eines Versicherungsvertrages, so genießen weder Versorgungsempfänger noch Versorgungsanwärter, denen eine betriebliche Altersversorgung im Wege der Pensionskasse zugesagt worden sind, einen gesetzlichen Insolvenzschutz nach § 7 BetrAVG. 463 464

Weyers/Wandt, Rn. 842. Dazu oben unter § 3 C.II.2.a).

E. Pensionsfonds

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b) Unzureichendes Versicherungsverhältnis Ansprüche gegen den PSVaG bestehen auch dann nicht, wenn die Versicherungsleistungen aus anderen Gründen hinter der zugesagten Versorgung zurückbleiben. Weil der Arbeitnehmer entweder selbst Versicherungsnehmer ist oder zumindest zwingend unwiderruflich bezugsberechtigt ist, kann der Arbeitgeber weder durch Widerruf des Bezugsrechts noch durch eine andere wirtschaftliche Nutzung eigenmächtig die erdiente Versicherungsleistung beeinträchtigen. Nur für solche Beeinträchtigung wurde aber in § 7 BetrAVG ein gesetzlicher Insolvenzschutz geschaffen. Erteilt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zu einer Beeinträchtigung seine Zustimmung, bestehen ebenfalls keine Ansprüche gegen den PSVaG. Er ist dann ebensowenig schützenswert, wie wenn er dem Arbeitgeber freiwillig ein Darlehen gewährt.465 Wandelt der Arbeitgeber die Versicherung in eine prämienfreie Versicherung um, besteht für den Versorgungsverschaffungsanspruch ebensowenig ein Insolvenzschutz wie für den Anspruch auf Nachzahlung rückständiger Prämien. Für den bis zum Zeitpunkt der Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung erdienten Teil der Anwartschaft besteht kein Schutzbedürfnis, da der Zusageempfänger als Versicherungsnehmer oder unwiderruflich Bezugsberechtiger die Versicherung nach § 47 InsO aussondern kann. Für den Teil der Anwartschaft, der nach Umwandlung bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens erdient worden ist, besteht weder ein Anspruch gegen die Pensionskasse noch greift der gesetzliche Insolvenzschutz. Der Arbeitnehmer kann insoweit nur eine Insolvenzforderung nach §§ 174 ff. InsO geltend machen. Bei Prämienrückstand kann der Anwartschaftsinhaber, weil er zugleich Versicherungsnehmer oder zumindest unwiderruflich Bezugsberechtigter ist, die wegen des Rückstands im Wert geminderten Versicherungsansprüche gem. § 47 InsO aussondern. Den bei Verfahrenseröffnung zusätzlich bestehenden Anspruch auf die Nachzahlung der rückständigen Prämien kann er nur nach §§ 174 ff. InsO als Insolvenzforderung geltend machen. Der PSVaG haftet nicht.

E. Pensionsfonds I. Versorgungsverschaffungsanspruch des Arbeitnehmers Durch die Umwandlungsabrede hat sich der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer verpflichtet, ihm für den vereinbarten Versorgungsfall Leistun465

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn. 66.

158

§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

gen eines Pensionsfonds zu verschaffen. Inhalt der Leistungspflicht ist der Abschluß eines Versorgungsvertrages466 mit dem Pensionsfonds sowie Zahlung der Prämien bzw. Beiträge in Höhe des reduzierten Entgeltanspruchs. Das Versorgungsverhältnis enthält stets einen eigenen Leistungsanspruch des Arbeitnehmers. Anders als bei der Pensionskasse kann nur der Arbeitgeber das Versorgungsverhältnis begründen.467 Anspruchsberechtigt ist aber wiederum allein der Arbeitnehmer als Inhaber einer unverfallbaren Versorgungsanwartschaft. Dies ergibt sich schon unmittelbar aus den Definitionsnormen § 112 Abs. 1 Nr. 3 VAG und § 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG und läßt sich aus dem über die Definition hinausgehenden Regelungsgehalt des § 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG ableiten. § 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG enthält einen unmittelbaren Eingriff in das Versorgungsverhältnis mit dem Ziel die prämienfreie Fortsetzung des Vertrages für die vom Arbeitgeber aufgebrachten Teile zu erreichen.468 Diese Regelung macht aber nur Sinn, wenn der Versorgungsanspruch dem Arbeitnehmer zusteht. Konsequent ist es deshalb, wenn der Arbeitgeber nur für den Durchführungsweg der Direktversicherung in § 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG verpflichtet wird, dem Arbeitnehmer ein sofortiges unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen. Für den Pensionsfonds war eine solche Regelung entbehrlich, da der Anspruch des Arbeitnehmers bei einer unverfallbaren Anwartschaft sich unmittelbar gegen den Pensionsfonds richtet.469 Eine widerrufliche Bezugsberechtigung ist nach § 134 BGB unwirksam.470 Die Rechtslage entspricht in der Insolvenz bezüglich der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erdienten Versorgungsrechte der bei einer Pensionskassenzusage471, wenn der Arbeitgeber den Versicherungsvertrag geschlossen hat. Es kann insoweit auf die obigen Ausführungen unter § 3 D.I. verwiesen werden.

II. Ausfallhaftung durch den PSVaG Versorgungsansprüche und -anwartschaften, die auf einer Pensionsfondszusage beruhen, genießen nach § 7 Abs. 1 S. 3 Nr. 2, Abs. 2 S. 2 BetrAVG umfassenden gesetzlichen Insolvenzschutz. 466 Der Gesetzgeber sieht den Pensionsfonds nicht als Versicherungsunternehmen an, vgl. § 1 VAG. Seine Leistungspflicht beruht nicht auf einem Versicherungs-, sondern einem Versorgungsverhältnis, vgl. § 113 Abs. 2 Nr. 7 VAG. 467 Höfer, BetrAVG, ART Rn. 1543; Prölss/Weigel, VAG, § 112 Rn. 28. 468 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1b Rn. 288. 469 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 901. 470 A. A. Eilert, BetrAV 2001, 624. 471 Zur Anwendbarkeit der unmittelbar nur für Lebensversicherungsverträge geltenden Bestimmungen des VVG auf den Pensionsfondsvertrag: Blomeyer/Rolfs/ Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 902 m. w. N.

E. Pensionsfonds

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Anlaß für diesen weitreichenden Schutz ist die im Vergleich zu Direktversicherung und Pensionskasse größere Anlagefreiheit des Fonds und das damit verbundene Risiko, was häufiger eine unmittelbare Haftung des Arbeitgebers auslösen könnte.472 Insoweit unterscheidet sich der Insolvenzschutz einer Pensionsfondszusage grundlegend von dem einer Pensionskassenzusage, für die ein solcher nicht vorgesehen ist.473 Auch eine Beschränkung des Schutzes auf bestimmte Beeinträchtigungen des Anspruchs auf die Versorgungsleistung sieht das Gesetz nicht vor. Anders als Direktversicherungszusagen, die ausdrücklich nur gegen spezielle Beeinträchtigungen geschützt werden, greift der Insolvenzschutz bei einer Pensionsfondszusage bereits ein, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arbeitgebers eröffnet wird. Auch wenn sich das Schutzbedürfnis des Durchführungsweges Pensionsfonds nicht wesentlich von diesen anderen beiden Durchführungswegen unterscheiden mag, hat sich der Gesetzgeber für einen weitergehenden Schutz entschieden.474 Deshalb greift der Schutz auch, wenn der Arbeitgeber den Pensionsfonds entgegen der Zusage im arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis nicht ausreichend dotiert und die Versorgungsleistungen des Pensionsfonds deswegen niedriger ausfallen. Bei Verfahrenseröffnung haben Versorgungsempfänger und -anwärter einen Anspruch gegen den PSVaG, Versorgungsanwärter in Höhe der bis zur Verfahrenseröffnung bzw. dem vorherigen Austritt aus dem Unternehmen umgewandelten Entgeltbestandteile, § 7 Abs. 2 S. 3 i. V. m. § 2 Abs. 5a bzw. 5b BetrAVG, Leistungsempfänger in der nach der Versorgungsregelung des Pensionsfonds vorgesehenen Höhe, § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BetrAVG. Der Anspruch gegen den Träger der Insolvenzsicherung entsteht trotz des mißverständlichen Wortlauts unmittelbar mit Eintritt des Sicherungsfalls unabhängig davon, ob der Pensionsfonds Leistungen erbringt oder nicht. Dies ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang mit §§ 8 Abs. 1a, 9 Abs. 3a BetrAVG.475 Die Insolvenz des Arbeitgebers hat nicht notwendigerweise die Zahlungsund Leistungsunfähigkeit des rechtlich selbständigen Pensionsfonds zur Folge. Mit Genehmigung der BaFin werden deshalb nach § 8 Abs. 1a BetrAVG die Leistungspflichten des PSVaG auf den Pensionsfonds über472 473 474 475

Grabner/Bode, DB 2002, 945; Sasdrich, BetrAV 2002, 219 (222). Oben unter § 3 D.II. Kritisch dazu Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn. 68. Höfer, BetrAVG, § 7 Rn. 4441.

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

tragen, wenn die Erfüllung der Leistungen aus dem Pensionsplan sichergestellt werden kann. Verweigert die Aufsichtsbehörde die Genehmigung, so geht das Vermögen eines Firmenpensionsfonds auf den PSVaG über, § 9 Abs. 3a i. V. m. Abs. 3 S. 1 BetrAVG. Wird der Pensionsfonds von mehreren Arbeitgebern getragen, so steht dem PSVaG anstelle des Vermögensübergangs ein Anspruch in Höhe des Betrags zu, der dem Teil des Vermögens des Fonds entspricht, der auf das Unternehmen entfällt, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, § 9 Abs. 3a i. V. m. Abs. 3 S. 3 BetrAVG. Die Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber wegen nicht abredegemäßer Erfüllung oder aus subsidiärer Erfüllungshaftung nach § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG gehen mit Verfahrenseröffnung grundsätzlich nach § 9 Abs. 2 S. 1 BetrAVG auf den PSVaG über. Der Forderungsübergang ist allerdings wegen des zugleich vorgesehenen Vermögensübergangs nach § 9 Abs. 3a BetrAVG eingeschränkt. Aus den Übergangen entstehen zwar rechtlich zu trennende Ansprüche. Sie dienen jedoch beide demselben Zweck, den PSVaG insoweit schadlos zu stellen, wie er als Insolvenzversicherer Versorgungsleistungen erbringen muß, die aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Trägerunternehmens des Pensionsfonds nicht mehr sichergestellt sind. Deshalb geht nach § 9 Abs. 3a, Abs. 3 S. 1 BetrAVG stets das gesamte Vermögen des Pensionsfonds einschließlich der Verbindlichkeiten über, die Ansprüche der Arbeitnehmer aus der Versorgungszusage jedoch nur insoweit, wie sie nicht aus dem noch vorhandenen Vermögen des Pensionsfonds befriedigt werden können.476 Der Anspruch gegen den PSVaG mindert sich gem. § 7 Abs. 4 S. 1 BetrAVG, soweit der Pensionsfonds Leistungen an den Arbeitnehmer erbringt. Problematisch ist dabei, daß infolge der Legalzession nach § 9 Abs. 2 S. 1 BetrAVG der Arbeitnehmer nicht mehr der Inhaber der Forderungen ist, die sich aus der Versorgungszusage ergeben. Weil der Forderungsübergang aber nicht zum Nachteil des Berechtigten geltend gemacht werden kann, hat auch die Leistung an den Zusageempfänger Erfüllungswirkung.477 § 9 Abs. 2 S. 2 BetrAVG enthält somit eine gesetzliche Empfangsermächtigung zugunsten des aus der Versorgungszusage ursprünglich Berechtigten. Erbringt der Pensionsfonds nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Versorgungsleistungen an den Arbeitnehmer, hat dies also eine doppelte Wirkung: Die auf den PSVaG übergegangene Forderung gegen den 476

Höfer, BetrAVG, § 7 Rn. 4690; Für die Unterstützungskasse: BAG Urteil vom 6.10.1992 – 3 AZR 41/92 unter II.3. der Gründe = AP Nr. 16 zu § 9 BetrAVG = NZA 1993, 455 (456 f.). 477 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn. 238.

F. Unterstützungskasse

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Arbeitgeber und der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den PSVaG erlöschen insoweit.

F. Unterstützungskasse Mit der Zusage einer Leistung der betrieblichen Altersversorgung über eine Unterstützungskasse hat der Arbeitgeber sich in der Umwandlungsvereinbarung verpflichtet, dem Arbeitnehmer die Versorgung durch die Unterstützungskasse im Versorgungsfall zu verschaffen. Regelmäßige Zahlungen an die Kasse verspricht der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer aber nicht. Besonders an einer solchen Zusage ist, daß die Unterstützungskasse auf ihre Leistungen keinen Rechtsanspruch gewährt, § 1 Abs. 4 S. 1 BetrAVG. Der Zusageempfänger ist aber nicht rechtlos gestellt, wenn die Unterstützungskasse keine Leistungen erbringt. Der Arbeitgeber haftet dann selbst unmittelbar für die Erfüllung der zugesagten Leistungen, § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG.

I. Massebelastende Insolvenzforderung Da der Arbeitnehmer gegen die Unterstützungskasse keinen Rechtsanspruch besitzt, steht im auch kein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO an den Ansprüchen zu, die sich aus dem Deckungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Unterstützungskasse ergeben. Ansprüche des Arbeitnehmers, die im Insolvenzverfahren Berücksichtigung finden können, ergeben sich nur aus der Zusage des Arbeitgebers, ihm die Versorgungsleistung der Unterstützungskasse zu verschaffen. Der Arbeitgeber sagt zu, daß er alles unternehmen wird, damit die Unterstützungskasse im Versorgungsfall die Leistungen erbringen wird, die sich infolge versicherungsmathematischer Berechnung aus den umgewandelten Entgeltanteilen ergeben.478 Geschuldet bei einer Unterstützungskassenzusage ist demnach nicht eine regelmäßige Dotierung.479 Dem Arbeitnehmer steht wie bei einer Direktzusage eine mit Fortdauer der Entgeltumwandlung anwachsende Versorgungsanwartschaft zu, deren Wert sich aus den bis dahin umgewandelten Entgeltanteilen berechnet. Ab Eintritt des Versorgungsfalls hat der Arbeitnehmer sowohl einen Anspruch gegen den Arbeitgeber, daß er ihm die Versorgungsleistungen durch die Unterstützungskasse in Höhe der bis dahin umgewandelten Entgeltanteilen verschafft, als auch einen unmittelbaren Erfüllungsanspruch in gleicher Höhe gem. § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG, wenn die Kasse die Leistungen nicht erbringt. 478 479

Blomeyer, FS Ahrend, S. 255. So auch Höfer, BetrAVG, ART Rn. 195.

162

§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

Ist der Versorgungsfall bereits vor Verfahrenseröffnung eingetreten, besteht im Zeitpunkt der Eröffnung der Verschaffungsanspruch und subsidiär der unmittelbare Erfüllungsanspruch, die als eine Insolvenzforderung i. S. d. § 38 InsO geltend gemacht werden können. Ist der Versorgungsfall vor Verfahrenseröffnung noch nicht eingetreten, hat der Arbeitnehmer eine Versorgungsanwartschaft, deren Wert sich aus den bis zur Eröffnung umgewandelten Entgeltanteilen bestimmt, § 2 Abs. 5a BetrAVG. Diese Anwartschaft kann ebenfalls als Insolvenzforderung geltend gemacht werden. Die Rechtslage entspricht somit mit Ausnahme des Verschaffungsanspruchs der bei einer Direktzusage. Bezüglich der für die Anmeldung der Insolvenzforderungen zur Tabelle nach §§ 174 ff. InsO erforderlichen Kapitalisierung und ggf. Schätzung gem. §§ 45, 46 InsO kann auf das oben unter § 3 B.II. Gesagte verwiesen werden.

II. Ausfallhaftung durch den PSVaG Versorgungsrechte, die auf einer Unterstützungskassenzusage beruhen, genießen nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, Abs. 2 S. 2 BetrAVG umfassenden gesetzlichen Insolvenzschutz. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers erwerben Versorgungsempfänger und Inhaber einer gesetzlich unverfallbaren Versorgungsanwartschaft einen Anspruch gegen den PSVaG. Der Umfang des Anspruchs bestimmt sich nach dem Wert der bis zur Verfahrenseröffnung bzw. bis zum vorherigen Ausscheiden umgewandelten Entgeltbestandteile, § 7 Abs. 2 S. 3 i. V. m. § 2 Abs. 5a BetrAVG. Ein umfassender gesetzlicher Insolvenzschutz ist auch geboten. Denn bei einer Durchführung über eine Unterstützungskasse hängt die Erfüllung der Versorgungszusage von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers ab, da sich der Arbeitgeber durch die Unterstützungskassenzusage nicht verpflichtet, die Kasse regelmäßig so zu dotieren, daß die bestehenden Verpflichtungen im versicherungsmathematischen Sinn gedeckt sind, und die Unterstützungskasse in der Anlage der ihr zur Verfügung gestellten Mittel weitgehend frei ist.480 Das Vermögen einer Firmenunterstützungskasse einschließlich ihrer Verbindlichkeiten geht gem. § 9 Abs. 3 S. 1 BetrAVG mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens481 auf den PSVaG über. Wird die Unterstützungskasse 480 481

Höfer, BetrAVG, § 7 Rn. 4429. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 9 Rn. 83.

G. Insolvenzsicherung durch das Insolvenzgeld

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von mehreren Arbeitgebern getragen, so steht dem PSVaG anstelle des Vermögensübergangs ein Anspruch in Höhe des Betrags zu, der dem Teil des Vermögens der Kasse entspricht, der auf das Unternehmen entfällt, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, § 9 Abs. 3 S. 3 BetrAVG. Daneben gehen die Forderungen der Arbeitnehmer aus der Versorgungszusage gem. § 9 Abs. 2 S. 1 BetrAVG mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den PSVaG über.482 Allerdings ist dieser Forderungsübergang wegen des zugleich gem. § 9 Abs. 3 S. 1 BetrAVG eintretenden Vermögensübergangs aus dem gleichen Grund wie im Durchführungsweg Pensionsfonds483 eingeschränkt. Deshalb geht stets das gesamte Vermögen der Unterstützungskasse einschließlich der Verbindlichkeiten nach § 9 Abs. 3 S. 1 BetrAVG über, die Ansprüche der Arbeitnehmer aus der Versorgungszusage jedoch nur insoweit, wie sie nicht aus dem noch vorhandenen Vermögen der Kasse befriedigt werden können.484 Soweit der Arbeitgeber oder die Unterstützungskasse Versorgungsleistungen gegenüber dem Arbeitnehmer erbringen, erlöschen sowohl die Forderung des Arbeitnehmers gegen den PSVaG als auch dessen Forderung gegen den Arbeitgeber (§§ 7 Abs. 4 S. 1, 9 Abs. 2 S. 2 BetrAVG).

G. Insolvenzsicherung durch das Insolvenzgeld Der Arbeitsentgeltanspruch genießt wegen seiner existentiellen Bedeutung für den Arbeitnehmer einen besonderen gesetzlichen Schutz für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers: das Insolvenzgeld gem. §§ 183 ff. SGB III. Nach § 116 Nr. 5 SGB III ist es eine Entgeltersatzleistung für Arbeitnehmer, die wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers kein Entgelt erhalten. Fraglich ist, ob der Arbeitnehmer über die Insolvenzsicherung durch den PSVaG hinaus aufgrund seines Anspruchs auf Versorgung(sverschaffung) aus der Umwandlungsabrede einen Anspruch auf Insolvenzgeld hat.

482 BAG Urteil vom 26.8.1986 – 3 AZR 98/95 unter I.1. der Gründe = AP Nr. 20 zu § 59 KO; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 9 Rn. 71; Höfer, BetrAVG, § 7 Rn. 4690. 483 Oben unter § 3 E.II. 484 BAG Urteil vom 6.10.1992 – 3 AZR 41/92 unter II.3.a)b) der Gründe = AP Nr. 16 zu § 9 BetrAVG = NZA 1993, 455 (456 f.); zustimmend Höfer, BetrAVG, § 7 Rn. 4690.

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

I. Insolvenzgeld Arbeitnehmer, die im Inland beschäftigt waren, haben bei einem sogenannten Insolvenzereignis nach § 183 Abs. 1 S. 1 SGB III einen Geldanspruch, wenn sie für die drei dem Ereignis vorausgehenden Monate noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Ein den Anspruch auf Insolvenzgeld auslösendes Insolvenzereignis sind die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers, die Abweisung des Antrags auf Eröffnung mangels Masse und die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Verfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt. 1. Arbeitsentgelt Zu den Forderungen, die einen Anspruch auf Insolvenzgeld begründen können, gehören nach § 183 Abs. 1 S. 3 SGB III alle Ansprüche auf Arbeitsentgelt. Da durch das Insolvenzgeld ein arbeitsrechtlicher Anspruch gesichert werden soll, gilt auch der arbeitsrechtliche Entgeltbegriff.485 Dazu gehören alle Arten von Bezügen aus einem Arbeitsverhältnis, die im weitesten Sinne eine Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung darstellen.486 Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis i. S. d. § 183 SGB III sind folglich solche, deren zugrundeliegender Rechtsanspruch sich aus dem Inhalt des Arbeitsvertrags, der zugrundeliegenden Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen oder aufgrund arbeitsrechtlicher gesetzlicher Bestimmungen ergibt.487 2. Insolvenzgeldzeitraum Der gesetzliche Sicherungsanspruch ist auf die drei dem Insolvenzereignis vorausgehenden Monate beschränkt. Für jede einzelne Form des Entgelts ist deshalb zu prüfen, ob sie diesem Zeitraum zuzuordnen ist. Vorrangig ist entsprechend der Gesetzesbegründung488 darauf abzustellen, ob das noch ausstehende Arbeitsentgelt im genannten Zeitraum erarbeitet worden ist. Die Fälligkeit der Leistung allein spielt regelmäßig keine Rolle.489 Re485

GK-SGB III/Hess, § 183 Rn. 90. Niesel-SGB III/Roeder, § 183 Rn. 61. 487 Vgl. Gottwald/Heinze/Bertram, § 109 Rn. 18 ff. m. w. N. 488 BT-Drucks 13/4941, S. 188 (Begründung zum Regierungsentwurf mit Verweis auf die allgemeine Begründung zu §§ 141a ff. AFG, BT-Drucks. 7/1750, S. 10 ff.). 489 Gagel-SGB III/Peters-Lange, § 183 Rn. 106. 486

G. Insolvenzsicherung durch das Insolvenzgeld

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gelentgelt ist folglich dem Insolvenzgeldzeitraum zuzuordnen, wenn die entsprechende Arbeitsleistung in diesem Zeitraum erbracht wurde. Die zeitliche Zuordnung bereitet allerdings Schwierigkeiten bei den sog. Sonderzuwendungen (Gratifikationen).490 Dies sind Leistungen des Arbeitgebers, die zusätzlich zur eigentlichen Arbeitsvergütung aus bestimmtem Anlaß wie etwa Weihnachten oder einem Dienstjubiläum gewährt werden. Grundsätzlich handelt es dabei um Arbeitsentgelt i. S. v. § 183 Abs. 1 S. 2 SGB III, da die Zuwendungen eine Gegenleistung für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers darstellen.491 Bei diesen Jahressonderzahlungen muß danach differenziert werden, ob die Vereinbarung eine reine Fälligkeitsregelung trifft und damit zeitanteilig auch bei vorherigem Ausscheiden einen Anspruch auf die Leistung begründet oder ob eine Stichtagsregelung vorliegt, die einen Anspruch nur entstehen läßt, wenn das Arbeitsverhältnis zu dem bestimmten Stichtag fortbesteht.492 Maßgeblich für die Abgrenzung ist die jeweilige Zweckbestimmung der Sonderzahlung, die durch Auslegung ihrer Rechtsgrundlage zu ermitteln ist. Reine Fälligkeitsregelungen berechtigen für den Fall des vorherigen Ausscheidens zu einem anteiligen Anspruch für die zurückliegende Zeit des Auszahlungszeitraums. Sie begründen als Vergütung für geleistete Arbeit einen Insolvenzgeldanspruch in Höhe des auf den Dreimonatszeitraum entfallenden Anteils, gleichgültig, ob das Arbeitsverhältnis vor oder nach dem Fälligkeitszeitpunkt beendet worden ist.493 Bei den Gratifikationen mit einer Stichtagsregelung ist zu unterscheiden, ob die Zuwendung ausschließlich die gezeigte Betriebstreue belohnen soll oder ob sie einen Mischcharakter aufweist und sowohl Arbeitsleistung als auch Betriebstreue belohnen soll. Knüpft der Arbeitgeber seine Leistungspflicht ausschließlich an die gezeigte Betriebstreue, begründet die Sonderzahlung dann einen Anspruch auf Insolvenzgeld, und zwar grundsätzlich in voller Höhe494, wenn der Stichtag, an dem das Arbeitsverhältnis noch bestanden haben muß, auch in den Insolvenzgeldzeitraum fällt. Weist die Sonderzahlung einen Mischcharakter auf, wird sie beim Insolvenzgeld zeitanteilig berücksichtigt, soweit die entsprechende Arbeitsleistung erbracht wurde und das Arbeitsverhältnis am Stichtag noch fortbe490 491 492 493 494

Ausführlich zu den Gratifikationen MünchArbR/Hanau, § 67. Schönefelder/Kranz/Wanka/Braun, SGB III, § 183 Rn. 138. Gagel-SGB III/Peters-Lange, § 183 Rn. 107. Gagel-SGB III/Peters-Lange, § 183 Rn. 107. Die Höhe des Insolvenzgelds ist gem. § 185 SGB III beschränkt.

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

steht. Dabei ist es gleichgültig, ob der Stichtag in den Insolvenzgeldzeitraum fällt. Ist der Arbeitnehmer am Stichtag bereits ausgeschieden, wird die Gratifikation für das Insolvenzgeld gar nicht berücksichtigt.495

II. Insolvenzgeld und Entgeltumwandlung Soweit bei einer Entgeltumwandlung an die Stelle des Anspruchs auf die Vergütung der Anspruch auf die Versorgung(sverschaffung) tritt, könnte der umgewandelte Entgeltanteil insolvenzgeldfähig sein, soweit dies auch auf den ursprünglichen Vergütungsanspruch zuträfe. Teils wird mit Hinweis auf die formale Umwandlung der Entgeltansprüche in eine betriebliche Altersversorgung ein Insolvenzgeld für die Entgeltumwandlung abgelehnt.496 Nicht überzeugend ist es jedenfalls, wenn ein Anspruch auf Insolvenzgeld mit der Begründung verneint wird, dem Arbeitnehmer stünde schon kein Entgeltanspruch gegen den Arbeitgeber zu.497 Der Arbeitnehmer hat gegen den Arbeitgeber unabhängig vom Durchführungsweg nach § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG einen eigenständigen Anspruch. Und für die Zuerkennung eines Insolvenzgeldanspruchs ist nicht maßgeblich, wann der Entgeltanspruch fällig wird, sondern der Zeitraum, in dem der Anspruch erarbeitet worden ist oder worden wäre.498 Soweit das Betriebsrentengesetz mit den §§ 7 ff. BetrAVG eine eigenständige Insolvenzsicherung enthält, kommt eine Gewährung von Insolvenzgeld für den in eine Versorgungszusage umgewandelten Entgeltanteil nicht in Betracht.499 Diese Normen verdrängen als vorrangige Spezialregelungen die allgemeine gesetzliche Sicherung des Anspruchs auf Arbeitsentgelt durch das Insolvenzgeld. Denn die privatautonome Sicherungslösung durch den PSVaG hat gegenüber der staatlichen Sicherung Vorrang. Soweit allerdings eine Haftung des PSVaG bereits tatbestandlich ausscheidet, ist wieder Raum für das sonst subsidiäre Insolvenzgeld. Umfassenden gesetzlichen Insolvenzschutz nach § 7 Abs. 1, 2 BetrAVG genießen Pensionsfonds-, Direkt- und Unterstützungskassenzusagen. Insoweit kommt ein ergänzender Schutz durch das Insolvenzgeld nicht in Betracht. 495

Schönefelder/Kranz/Wanka/Braun, SGB III, § 183 Rn. 144 ff. SG Berlin Urteil vom 27.1.2005 – S 60 AL 4686/04 in den Gründen (anhängig BSG B 11a AL 19/05); GK-SGB III/Hess, § 183 Rn. 93; Niesel-SGB III/ Roeder, § 183 Rn. 74. 497 So aber Braun/Wierzioch, ZIP 2003, 2001 (2004). 498 GK-SGB III/Hess, § 183 Rn. 170. 499 Angedeutet bei Gagel-SGB III/Peters-Lange, vor § 183 Rn. 23 f. 496

G. Insolvenzsicherung durch das Insolvenzgeld

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Lückenhaft ist der Schutz des Betriebsrentengesetzes aber bei Direktversicherung und Pensionskasse. Die Pensionskassenzusage erfaßt er gar nicht und die Direktversicherungszusage nur bei bestimmten Beeinträchtigungen. Die Direktversicherungsprämien und Beiträge zu einer Pensionskassenversorgung des Arbeitgebers sind als Beiträge zur Zukunftssicherung Arbeitsentgelt i. S. d. § 183 Abs. 3 S. 3 SGB III.500 Soweit der Arbeitnehmer bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch Ansprüche auf Zahlung oder Beiträge hat, und diese Ansprüche nach den oben unter I. dargestellten Grundsätzen dem Insolvenzgeldzeitraum zuzuordnen sind, kann er in dieser Höhe einen Insolvenzgeldanspruch nach § 183 Abs. 1 S. 1 SGB III geltend machen. Auch Ersatzansprüche für den Anspruch auf Prämienzahlung, soweit sie sich auf den Dreimonatszeitraum beziehen, können als Insolvenzgeld geltend gemacht werden. Schadensersatzansprüche sind nämlich insolvenzgeldfähig, wenn sie an die Stelle eines Entgeltanspruchs treten.501 Der Anspruch auf Prämienzahlung besteht für den maßgeblichen Zeitraum dann nicht mehr, wenn sich der Vertrag schon zuvor in einen prämienfreien umgewandelt hat, entweder weil der Arbeitgeber ihn unberechtigt beitragsfrei gestellt hat oder weil der Versicherer ihn wegen des Prämienverzugs wirksam gekündigt hat. Besteht das Versicherungsverhältnis noch als prämienpflichtiges fort, hat der Arbeitnehmer auch die Möglichkeit, die fälligen Versicherungsprämien, die im vom Gesetz geschützten Zeitraum erdient werden, zunächst selbst zu entrichten und sie dann anschließend als Insolvenzgeld geltend zu machen.502 Dadurch kann er Vermögenseinbußen verhindern, die mit einer verzugsbedingten Kündigung seitens des Versicherers verbunden sind. Für diese Vorgehensweise ist es allerdings erforderlich, daß der Arbeitnehmer von einem Beitragsrückstand überhaupt Kenntnis erlangt.503 Das Insolvenzgeld ist nach § 324 Abs. 3 S. 1 SGB III innerhalb einer Ausschlußfrist von zwei Monaten nach dem Insolvenzereignis zu beantragen. Der Antrag ist gem. § 327 Abs. 3 S. 1 SGB III bei der Agentur für Arbeit zu stellen, in deren Bezirk die für den Arbeitgeber zuständige Lohn500 BAG Urteil vom 17.11.1992 – 3 AZR 51/92 unter II.3.a) der Gründe = BAGE 71, 364 (371) = ZIP 1993, 696 (699). 501 Hauck/Noftz/Voelzke, SGB III, § 183 Rn. 106; Mester, S. 71; Niesel-SGB III/ Roeder, § 183 Rn 82. 502 BAG Urteil vom 17.11.1992 – 3 AZR 51/92 unter II.3.a) der Gründe = BAGE 71, 364 (371) = ZIP 1993, 696 (699). 503 Zu einem Informationsanspruch des Zusageempfängers bei Prämienrückstand unten unter § 5 B.II.2.b).

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§ 3 Umwandlungsphase vor der Insolvenz

abrechnungsstelle liegt. Hat der Arbeitgeber keine Lohnabrechnungsstelle im Inland, ist die Agentur zuständig, in deren Bezirk das Insolvenzgericht seinen Sitz hat, § 327 Abs. 3 S. 2 SGB III. Die Ansprüche auf Prämienzahlung gehen mit dem Antrag auf das entsprechende Insolvenzgeld nach § 187 S. 1 SGB III auf die Bundesagentur für Arbeit über. Die Bundesagentur hat diese dann als Insolvenzforderungen gem. §§ 174 ff. InsO beim Insolvenzverwalter geltend zu machen. Nur als Insolvenzforderung kann die Bundesagentur gem. § 55 Abs. 3 S. 1 InsO auch die Ansprüche geltend machen, die während einer vorläufigen Verwaltung erdient wurden, selbst wenn der Arbeitnehmer eine Befriedigung als Masseforderung nach § 55 Abs. 2 S. 2 InsO verlangen könnte.

§ 4 Handlungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters A. Im Valutaverhältnis I. Abfindungsrecht bei Betriebseinstellung und Liquidation § 3 BetrAVG läßt eine Abfindung gesetzlich unverfallbarer Anwartschaften und laufender Leistungen im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur unter engen Voraussetzungen zu. Unbeschränkt zulässig sind Abfindungen von Anwartschaften der Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis stehen.504 Unberührt bleibt also das Recht von Insolvenzverwalter und Arbeitnehmer, eine Abfindungsvereinbarung bezüglich des Teils der Anwartschaft zu schließen, der während des Insolvenzverfahrens erdient wird, wenn der Betrieb nicht eingestellt wird, und die Vereinbarung nicht im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht. An den Schranken des § 3 BetrAVG sind dagegen Abfindungsvereinbarungen zu messen, die im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb geschlossen werden.505 § 3 Abs. 4 BetrAVG räumt dem Insolvenzverwalter das Recht ein, den Teil der Anwartschaft, der während des Insolvenzverfahrens erdient worden ist, ohne Zustimmung des Arbeitnehmers abzufinden, wenn die Betriebstätigkeit vollständig eingestellt und das Unternehmen liquidiert wird. Das einseitige Abfindungsrecht bezieht sich auf den Teil der Versorgungsanwartschaft, der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zu dessen Beendigung erdient wird. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf die Abfindung ist Masseforderung nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BGB, da er auf einer Rechtshandlung des Insolvenzverwalters beruht.506 Zur Abfindung berechtigt ist der Insolvenzverwalter nur bei vollständiger Einstellung der Betriebstätigkeit des Unternehmens. Eine solche liegt vor, wenn der verfolgte arbeitstechnische und unternehmerische Zweck aufgegeben wird und die Einheit der das Unternehmen gestaltenden Organisation 504 BAG Urteil vom 14.8.1990 – 3 AZR 301/89 unter I.1.c) der Gründe = BAGE 65, 341 (343 ff.) = DB 1991, 501 (501 f.). 505 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 3 Rn. 23. 506 MünchKommInsO/Hefermehl, § 55 Rn. 180.

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aufgelöst wird. Der entsprechende Wille des Insolvenzverwalters muß nach außen hin erkennbar sein.507 Die bloße Absicht einer Betriebseinstellung begründet noch kein Abfindungsrecht. Allerdings verlangen weder Wortlaut noch Normzweck, daß eine Abfindung erst nach der Einstellung erfolgt. Vielmehr genügt ein enger sachlicher Zusammenhang.508 § 3 Abs. 4 BetrAVG ist in allen Durchführungswegen anwendbar. Lediglich in der Berechnung des Abfindungsbetrages nach § 3 Abs. 5 i. V. m. § 4 Abs. 5 BetrAVG ist zu differenzieren.509 Die Abfindung ist nach § 3 Abs. 6 BetrAVG gesondert auszuweisen und einmalig zu zahlen.

II. Beendigung der Entgeltumwandlung Die rechtlichen Möglichkeiten zu einer Rückkehr zur ursprünglichen Vergütung wurden oben unter § 2 B. bereits ausführlich erörtert. Es kann überwiegend nach oben verwiesen werden. Lediglich auf den Anspruch aus § 313 Abs. 1 BGB ist nochmals kurz zurückzukommen, da er von den Auswirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beeinflußt sein könnte. Einen Anspruch auf Beendigung der Entgeltumwandlung aus § 313 Abs. 1 BGB hat der Insolvenzverwalter nur, wenn ihm ein Festhalten an der Umwandlungsabrede nicht mehr zumutbar ist. Kann der Betrieb nur stillgelegt werden, weil eine Sanierung keine Aussicht auf Erfolg verspricht, kommt ein Anpassungsrecht des Verwalters nicht in Betracht. Durch das ihm nach § 3 Abs. 4 BetrAVG dann zustehende Abfindungsrecht sind seine Interessen ausreichend gewahrt. Unzumutbar ist dem Insolvenzverwalter eine Fortsetzung der Entgeltumwandlung regelmäßig auch nicht, wenn das Unternehmen fortgeführt wird. Denn sowohl Entgeltforderung und als auch Versorgungsrecht sind nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO vorweg zu befriedigende Masseforderungen. In der Gesamtbelastung der Masse unterscheiden sich ursprüngliche Vergütung und Entgeltumwandlung nicht wesentlich. Im Durchführungsweg Direktzusage verschiebt die Vereinbarung die Fälligkeit der Vergütung in Höhe des Umwandlungsbetrags auf den Versorgungsfall. Die Entgeltumwandlung reduziert deshalb die kurzfristig zu tilgenden Verbindlichkeiten. Eine Unzumutbarkeit begründet dies nicht. Das gilt auch bei einer Unterstützungskassenzusage. Da im arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis keine regelmäßige Dotierungspflicht begründet wurde, ist der Vermögensübergang infolge des Eingreifens des gesetzlichen Insolvenzschutzes ohne Bedeutung. 507 508 509

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn. 109 ff. m. w. N. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 3 Rn. 81. Dazu ausführlich Höfer, BetrAVG, § 4 Rn. 3686.56 ff.

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In den übrigen Durchführungswegen ist eine Erfüllung der Versorgungszusage für die Zukunft auch dann möglich, wenn das Vermögen des Versorgungsträgers auf den PSVaG übergeht oder das Deckungsverhältnis bereits vor Verfahrenseröffnung rechtlich wirksam beendet wurde oder während des Insolvenzverfahrens beendet wird. Denn rechtlich möglich bleibt der erneute Abschluß eines Deckungsverhältnisses mit Rückwirkung. Jedenfalls greift bei Ausfall der Leistungen des externen Versorgungsträgers im Versorgungsfall die subsidiäre Erfüllungshaftung des Arbeitgebers. Es besteht zumindest ein unmittelbarer Leistungsanspruch des Arbeitnehmers nach § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG im Versorgungsfall für den Teil der Anwartschaft, die nach Eröffnung erdient wird. Da der Anspruch auf den erneuten Abschluß eines Deckungsverhältnisses nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden kann und deshalb vom Insolvenzverwalter im Verfahren nicht wie geschuldet erfüllt werden muß510, ergibt sich auch dann keine Unzumutbarkeit. Bei Beendigung des Deckungsverhältnisses durch den Verwalter ist es jedoch wahrscheinlich, daß der Arbeitnehmer von seiner rechtlichen Möglichkeit Gebrauch macht, um zur ursprünglichen Vergütung zurückzukehren.511 Besteht der Direktversicherungsvertrag noch als prämienpflichtiger fort und ist der Arbeitnehmer zur Aussonderung gem. § 47 InsO berechtigt, bedeutet die fortgesetzte Zahlung der Prämien keinen unzumutbaren Aufwand. Dies gilt grundsätzlich auch bei einer Pensionskassenzusage. Die Abführung von Beiträgen an die Pensionskasse ist allerdings im Falle der Unterfinanzierung unzumutbar, wenn nicht sichergestellt ist, daß die Pensionskasse die Leistungen im Versorgungsfall auch erbringen kann. Infolge der subsidiären Erfüllungshaftung wird der Arbeitgeber nämlich nicht von einer Haftung befreit, wenn er nur die Beiträge an die Pensionskasse abführt. Ein besonderes Problem stellt sich aufgrund des Eingreifens des gesetzlichen Insolvenzschutzes im Durchführungsweg Pensionsfonds. Bis zur Entscheidung der BaFin nach § 8 Abs. 1a BetrAVG ist offen, ob im Versorgungsfall der Pensionsfonds oder der PSVaG zu Leistungen aufgrund der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erdienten Versorgungsrechte verpflichtet ist. Versagt die Behörde die Genehmigung, kommt es zu einem Vermögensübergang. Das Vermögen eines Firmenpensionsfonds geht gem. § 9 Abs. 3a i. V. m. Abs. 3 S. 1 BetrAVG auf den PSVaG über. Wird der Pensionsfonds von mehreren Arbeitgebern getragen, so steht dem PSVaG anstelle des Vermögensübergangs ein Anspruch in Höhe des Betrags zu, der dem Teil des Vermögens des Fonds entspricht, der auf das Unternehmen entfällt, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, 510 511

Zur Begründung ausführlich unten § 5 B.I.1. Dazu § 5.

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§ 9 Abs. 3a i. V. m. Abs. 3 S. 3 BetrAVG. Für einen Firmenpensionsfonds bedeutete dies den Verlust seines gesamten Vermögens. Führte nun der Insolvenzverwalter die auf den Versorgungsvertrag entfallenden Prämien weiter ab, um damit die Masseforderung des entgeltumwandelnden Arbeitnehmers gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO aus dem fortbestehenden Arbeitsvertrag zu befriedigen, könnte eine wiederholte Inanspruchnahme nach erfolgreicher Sanierung aufgrund der subsidiären Erfüllungshaftung des Arbeitgebers gem. § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG die Folge sein. Denn es ist zu besorgen, daß der Pensionsfonds nicht in der Lage sein wird, den auf ihn entfallenden Teil der Leistungen im Versorgungsfall neben dem PSVaG zu erbringen. Es ist dem Insolvenzverwalter nicht zumutbar, die Versorgung über einen vermögenslosen Pensionsfonds durchzuführen und an diesen regelmäßig Beiträge zu entrichten. Es besteht dann ein Anspruch auf Vertragsanpassung. Ob der Anspruch auf Rückkehr zur ursprünglichen Vergütung, auf einen Wechsel des Versorgungsträgers oder auf eine Änderung des Durchführungsweges gerichtet ist, hängt von den Umständen im Einzelfall ab, insbesondere ob der Arbeitgeber noch über andere Einrichtungen betriebliche Altersversorgung betreibt. Dies ist regelmäßig auch im Interesse des Arbeitnehmers, der die Entgeltumwandlung fortsetzen möchte. Für ihn ist etwa ein Direktversicherungsvertrag mit unwiderruflicher Bezugsberechtigung sicherer, da ein Lebensversicherungsunternehmen wirtschaftlich nicht von der erfolgreichen Sanierung abhängt. Bezüglich des Anspruchs des Verwalters auf Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB ist zu berücksichtigen, daß für den Bereich des Tarifrechts eine Anpassung des Vertrages durch ein Gericht wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Tarifautonomie ausscheiden muß.512 Ist ein Festhalten an der Umwandlungsabrede nicht mehr zumutbar, bleibt hier die Änderungskündigung.

III. Enthaftung durch Betriebsveräußerung Im Fall eines Betriebsübergangs durch Rechtsgeschäft tritt der Erwerber nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich in die Rechte und Pflichten aus den bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Schlösse dieser Eintritt auch die Haftung für erdiente Versorgungsansprüche und -anwartschaften ein, könnte der Insolvenzverwalter durch eine Veräußerung des Unternehmens oder eines Unternehmensteils die Masse von diesen Forderungen befreien. § 613a BGB gilt auch in der Insolvenz, allerdings findet er insoweit eine Einschränkung, daß der Erwerber des Betriebs oder Betriebsteils nicht für 512

Wank, S. 787; MünchArbR/Löwisch/Rieble, § 256 Rn. 34 m. w. N.

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bereits zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandene Ansprüche der Arbeitnehmer haftet.513 Wegen des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Gläubiger ist diese Einschränkung geboten. Sonst müßten sich die übrigen Gläubiger aufgrund entsprechender Abschläge beim Kaufpreis für die Übernahme mit niedrigeren Quoten bei Verteilung der Masse abfinden, während die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergeht, mit diesem einen neuen Schuldner erhielten. Deshalb übernimmt der Erwerber mit dem Betriebsübergang auch die Verpflichtung aus der Versorgungszusage, jedoch haftet er nicht für die vor Verfahrenseröffnung erdienten Anwartschaften.514 Für die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beim Veräußerer erdienten Versorgungsrechte bleibt es bei der Haftung der Masse und ggf. bei einem Verfahrenseintritt des PSVaG515. Der Betriebserwerber tritt in die während des Verfahrens erdienten Teile der Anwartschaften ein.516 Eine Veräußerung des Betriebs oder Betriebsteils entlastet die Masse folglich nur um den nach Verfahrenseröffnung erdienten Teil der Versorgungsanwartschaft.

B. Im Deckungsverhältnis I. Direktversicherung Welche Möglichkeiten dem Insolvenzverwalter bezüglich der Verwertung des Versicherungsvertrages zur Wahl stehen, hängt von der Ausgestaltung des Deckungsverhältnisses und dem Stand der Erfüllung der gegenseitigen Vertragspflichten ab. Nachfolgend wird zunächst erläutert, unter welchen Voraussetzungen welche Handlungsmöglichkeiten gegeben sind. Zum Teil kann dabei nach oben verwiesen werden. Im Anschluß werden die gegebe513 Ständige Rspr. des BAG seit Urteil vom 17.1.1980 – 3 AZR 160/79 unter II.3.c) der Gründe = BAGE 32, 326 (333–335) = AP Nr. 22 zu § 613a BGB, zuletzt Urteil vom 19.5.2005 – 3 AZR 649/03 unter B.I.2.d)aa) = DB 2005, 2362 (2363) = ZIP 2005, 1706 (1708). 514 Zuletzt BAG Urteil vom 19.5.2005 – 3 AZR 649/03 unter B.I.2.d)aa) = DB 2005, 2362 (2363) = ZIP 2005, 1706 (1708); so auch Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn. 175. 515 Dazu oben § 3. 516 BAG Urteil vom 29.10.1985 – 3 AZR 485/83 unter B.II.3.c) der Gründe = BAGE 50, 62 (70 f.) = AP Nr. 4 zu § 1 Betriebsveräußerung; BAG Urteil vom 4.12.1986 – 2 AZR 246/86 unter II.4. der Gründe = BAGE 53, 380 (383 ff.) = AP Nr. 56 zu § 613a BGB = DB 1987, 745 (746); zuletzt BAG Urteil vom 19.5.2005 – 3 AZR 649/03 unter B.I.2.d)dd) = DB 2005, 2362 (2364) = ZIP 2005, 1706 (1710); ebenso Staudinger/Annuß (2005), § 613a Rn. 324.

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nen Alternativen hinsichtlich ihrer Wirkung auf die Insolvenzmasse bewertet, soweit dies ohne Kenntnis korrespondierender Rechte des Arbeitnehmers erfolgen kann. 1. Handlungsmöglichkeiten a) Wahlrecht nach § 103 InsO aa) Widerrufliche Bezugsberechtigung Auf ein Direktversicherungsverhältnis mit widerruflicher Bezugsberechtigung findet § 103 InsO Anwendung, wenn es zur Zeit der Verfahrenseröffnung vom Insolvenzschuldner und vom Versicherer nicht vollständig erfüllt worden ist.517 Nicht vollständig erfüllt ist der Versicherungsvertrag, wenn der Versicherungsnehmer noch künftige oder in der Vergangenheit fällig gewordene Prämien zu bezahlen hat und der Versicherer die für den Eintritt des Versicherungsfalls aufschiebend bedingt zugesagte Leistung schuldet.518 Der Insolvenzverwalter kann einen solchen beiderseits nicht vollständig erfüllten Versicherungsvertrag nach § 103 Abs. 1 InsO anstelle des Schuldners erfüllen oder aber gegenüber dem Vertragspartner des Schuldners die Erfüllung nach § 103 Abs. 2 S. 1 InsO ablehnen. Ihm steht ein Wahlrecht nach dieser Vorschrift zu. Die Eröffnung selbst hat keine gestaltende Wirkung auf den Versicherungsvertrag.519 Wählt der Verwalter Erfüllung, wird der Vertrag grundsätzlich wie bisher fortgesetzt. Der Anspruch des Versicherers auf Prämienzahlung für die Zeit des Insolvenzverfahrens ist Masseforderung gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO.520 Hat sich der Versicherer für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Versicherungsnehmers ein Kündigungsrecht im Versicherungsvertrag nach § 14 Abs. 1 VVG ausbedungen, steht es ihm frei, davon Gebrauch zu machen. Ob er verpflichtet ist, vor Ausübung des Kündigungsrechts dem versicherten Arbeitnehmer die Übernahme des Vertrages anzubieten, bestimmt sich allein nach dem Versicherungsvertrag. 517 Ausführlich zur Auswirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf nicht (vollständig) erfüllte gegenseitige Verträge oben unter § 2 C.I. 518 Prölss/Martin/Prölss, VVG § 14 Rn. 1. 519 Ausführlich dazu oben unter § 2 C.I.2. 520 Jaeger/Henckel, InsO, § 55 Rn. 45.

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Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, kann der Versicherer keine Befriedigung der während des Verfahrens fällig werdenden Prämienansprüche aus der Masse verlangen. Dem Versicherer steht ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zu, der von ihm gem. § 103 Abs. 2 S. 1 InsO nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden kann. Der Versicherer hat einen Schaden, wenn die Versicherungsvertrag erst kurze Zeit bestanden hat und deshalb zum Zeitpunkt der Eröffnung noch kein Rückkaufswert vorhanden ist.521 Es kann daher für die Masse günstiger und zur Vermeidung einer persönlichen Haftung des Insolvenzverwalters gar geboten sein, zunächst die Erfüllung des Versicherungsvertrags zu wählen und den Vertrag nach § 165 VVG erst dann zu kündigen, wenn sich ein Rückkaufswert (§ 176 VVG) gebildet hat und dieser in die Insolvenzmasse fiele.522 Hat sich bereits ein solcher Rückkaufswert gebildet, kann er gem. § 176 Abs. 1 VVG vom Insolvenzverwalter zur Erfüllung zur Masse geltend gemacht werden, wenn der Arbeitnehmer nur widerruflich bezugsberechtigt ist oder infolge eines bereits erfolgten Widerrufs der Insolvenzschuldner als Bezugsberechtigter an dessen Stelle gesetzt worden ist.523 Besteht ein widerrufliches Bezugsrecht des Arbeitnehmers, bedarf es neben der Ablehnungserklärung nach § 103 Abs. 2 S. 1 InsO nicht zusätzlich einer Kündigung nach § 165 VVG.524 Denn infolge der „anfechtungsrechtlichen Komponente“ des Wahlrechts nach § 103 InsO ist eine zusätzliche Kündigung des Versicherungsvertrages entbehrlich.525 Wurde der Versicherungsvertrag vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einen prämienfreie Versicherung umgewandelt, findet § 103 InsO keine Anwendung. Ein Versicherungsvertrag ohne Prämienpflicht ist vom Versicherungsnehmer bereits vollständig erfüllt. Will der Verwalter den Vertrag beseitigen, muß er versuchen, ihn durch eine Kündigung zu beenden.526 bb) Unwiderrufliche Bezugsberechtigung Enthält der Versicherungsvertrag eine unwiderrufliche Bezugsberechtigung zugunsten des Arbeitnehmers, fällt der Versicherungsvertrag nicht in 521

Stegmann/Lind, NVersZ 2002, 193 (194). MünchKommInsO/Lwowski, § 35 Rn. 414. 523 Dazu oben unter § 3 C.I.1.b). 524 BGH Urteil vom 4.3.1993 – IX ZR 169/92 unter II.2.b) der Gründe = NJW 1993, 1994 (1995); Flitsch/Herbst, BB 2003, 317 (319); Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, § 165 Rn. 3. 525 Häsemeyer, Rn. 20.85 und S. 483 (Fn. 269). 526 Stegmann/Lind, NVersZ 2002, 193 (196). 522

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die Insolvenzmasse. Deshalb hat der Insolvenzverwalter kein Wahlrecht nach § 103 InsO und ist auch nicht zur Ausübung der aus der Versicherungsnehmerstellung des Insolvenzschuldners fließenden Rechte gem. § 80 Abs. 1 InsO befugt.527 Dispositionsbefugt bezüglich des Versicherungsvertrages bleibt der Insolvenzschuldner selbst. Nur der Schuldner, nicht der Insolvenzverwalter kann ein Kündigungsrecht wirksam ausüben. Den Schuldner trifft auch weiterhin die Pflicht zur Zahlung der Versicherungsprämien. Dazu wird er aber nur schwerlich in der Lage sein, weil ihm hierfür nur sein insolvenzfreies Vermögen zur Verfügung steht und nach § 35 InsO auch der Neuerwerb in die Insolvenzmasse fällt. Gegenüber der Masse hat der Versicherer keinen Anspruch auf Zahlung der Versicherungsprämien, soweit sie auf einen Zeitraum entfallen, der nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegt. Hat sich der Versicherer für den Fall der Insolvenz ein Kündigungsrecht gem. § 14 Abs. 1 VVG ausbedungen, steht es ihm frei, davon Gebrauch zu machen. Kommt es zur Beendigung der Versicherung, steht dem Arbeitnehmer aufgrund seiner unwiderruflichen Bezugsberechtigung nach § 176 Abs. 1 VVG der Anspruch auf den auf die Versicherung entfallenden Rückkaufswert zu.528 Ein eventueller Anspruch des Arbeitnehmers auf Auskehrung des Rückkaufswerts ist auch nicht durch § 2 Abs. 2 S. 5 und 6 BetrAVG ausgeschlossen, wenn die Kündigung des Versicherungsverhältnisses nicht nach Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis erfolgt. Denn diese Verfügungsbeschränkungen finden nach Wortlaut und Normzweck nur auf bereits ausgeschiedene Arbeitnehmer Anwendung.529 Nach dieser Vorschrift darf dann der Rückkaufswert bei einer unverfallbaren Versorgungsanwartschaft aufgrund einer Kündigung nicht in Anspruch genommen werden. Im Fall einer Kündigung wandelt sich die Versicherung in eine prämienfreie um. Die Vorschrift will dadurch verhindern, daß der ausgeschiedene Arbeitnehmer die Anwartschaft liquidiert und für andere Zwecke verwendet.530 Dieser vom Gesetzgeber verfolgte Zweck – Sicherung der Altersversorgung des ausgeschiedenen Arbeitnehmers – behält seinen Sinn und seine Bedeutung auch in der Insolvenz. Die § 2 Abs. 2 S. 4–6 BetrAVG begrenzen deshalb auch in einem Insolvenzverfahren als Sondervorschriften zum Versicherungsvertragsgesetz die Rechte des Versicherungsnehmers und des 527

Ausführlich oben unter § 2 C.I.1.b). Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, § 176 Rn. 12. 529 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 277; zum Begriff des „ausgeschiedenen Arbeitnehmers“ Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1b Rn. 74 ff. 530 OLG Frankfurt Urteil vom 12.8.1998 – 7 U 191/97 = NVersZ 1999, 263 (264). 528

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Versicherten insoweit, als eine Auskehrung der auf die Direktversicherung entfallenden Prämienreserve untersagt wird.531 b) Widerruf des Bezugsrechts Im Versicherungsvertrag kann zugunsten des Arbeitnehmers nur ein widerrufliches Bezugsrecht bestehen, selbst wenn im arbeitsvertraglichen Valutaverhältnis eine Entgeltumwandlung zur Finanzierung der Prämien vereinbart worden ist. § 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG verpflichtet nur den Arbeitgeber, dem entgeltumwandelnden Arbeitnehmer im Direktversicherungsvertrag sofort ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen. Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Arbeitnehmers sind gem. § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG unzulässig und daher gem. § 134 BGB unwirksam. Diese Unwirksamkeit beschränkt sich jedoch auf die Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.532 Der nur widerruflich Bezugsberechtigte erwirbt das Recht auf die Versicherungsleistungen erst mit Eintritt des Versicherungsfalls, § 166 Abs. 2 VVG. Solange der Versicherungsfall noch nicht eingetreten ist, hat er nur eine ungesicherte, wertlose Hoffnung inne.533 Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist zum Widerruf des Bezugsrechts nach § 166 Abs. 1 VVG der Insolvenzverwalter gem. § 80 Abs. 1 InsO befugt. Die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag fallen bei Ausübung des Widerrufs in die Insolvenzmasse.534 Dies gilt auch für ein Versicherungsverhältnis, dessen Prämien aufgrund der Entgeltumwandlung wirtschaftlich vom Arbeitnehmer finanziert wurden. Ein Aussonderungsrecht gem. § 47 InsO steht dem Arbeitnehmer nicht zu, auch nicht aufgrund eines etwaigen Treuhandverhältnisses.535 c) Kündigung Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens stehen dem Insolvenzverwalter vertragliche und gesetzliche Kündigungsrechte zur Beendigung des Versicherungsvertrages gem. § 80 InsO nur zu, wenn ein widerrufliches Bezugsrecht zwischen Arbeitgeber und Versicherer vereinbart ist. Für eine gesonderte Kündigung wird nur Anlaß bestehen, wenn der Verwalter zunächst gem. § 103 Abs. 1 InsO die Fortsetzung des Vertrages gewählt hat, nun aber 531

OLG Hamm Urteil vom 19.12.1997 – 20 U 150/97 unter 2. der Gründe = NJW-RR 1998, 1062 (1063). 532 Ausführlich dazu oben § 3 C.I.2.b)(aa)(1). 533 Weyers/Wandt, Rn. 831. 534 Thürmann, BB 1985, 1269 (1272). 535 Ausführlich dazu oben § 3 C.I.2.b)(aa)(2).

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§ 4 Handlungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters

doch eine Beendigung für vorteilhafter hält.536 Hat er nämlich bereits nach § 103 Abs. 2 S. 1 InsO die Erfüllung abgelehnt, ist infolge der „anfechtungsrechtlichen Komponente“ des § 103 InsO eine zusätzliche Kündigung des Versicherungsvertrages entbehrlich.537 d) Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung Hat sich der Insolvenzverwalter gem. § 103 Abs. 1 InsO für die Erfüllung des Vertrages entschieden, kann er im Laufe des Verfahrens gegenüber dem Versicherer die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie verlangen, wenn ihm dies günstig erscheint. Ein Recht, den Versicherungsvertrag prämienfrei zu stellen, ergibt sich regelmäßig aus den Versicherungsbedingungen der betrieblichen Altersversorgung bei Entgeltumwandlung sowie aus § 174 Abs. 1 VVG. Wem der Anspruch auf die Versicherungsleistung nach der Freistellung zusteht, bestimmt sich auch bei der prämienfreien Versicherung nach der Bezugsberechtigung.538 Ist der Arbeitnehmer widerruflich bezugsberechtigt und erfolgt der Widerruf des Bezugsrechts des Arbeitnehmers durch den Insolvenzverwalter vor Eintritt des Versicherungsfalles, fallen die Ansprüche aus dem prämienfreien Versicherungsvertrag in die Masse. Ist der Arbeitnehmer dagegen unwiderruflich bezugsberechtigt, kann der Insolvenzverwalter mangels Massezugehörigkeit weder die Erfüllung des Versicherungsvertrages gem. § 103 Abs. 1 InsO wählen noch die Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung verlangen. Die Umwandlung unterfällt auch im Insolvenzverfahren der Dispositionsbefugnis des Insolvenzschuldners. 2. Bewertung Enthält der Direktversicherungsvertrag eine unwiderrufliche Bezugsberechtigung zugunsten des Arbeitnehmers, gehört der Anspruch auf die Versicherungsleistung nicht zur Insolvenzmasse. Der Insolvenzverwalter ist hinsichtlich dieses Vertragsverhältnisses nicht handlungsbefugt. Wegen des bestehenden Aussonderungsrechts des Arbeitnehmers an der Direktversicherung hat er die deklaratorische Freigabe des Versicherungsverhältnisses aus der Insolvenzmasse zu erklären. Bei einer noch widerruflichen Bezugsberechtigung zugunsten des Arbeitnehmers gehört der Anspruch auf die Versicherungsleistung zur Insolvenzmasse. Somit ist der Insolvenzverwalter nach § 80 Abs. 1 InsO zu einem 536 537 538

Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, § 165 Rn. 3. Häsemeyer, Rn. 20.85 und S. 483, Fn. 269. Weyers/Wandt, Rn. 838.

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Widerruf befugt, da auch der Insolvenzschuldner aufgrund des Versicherungsvertrages zum Widerruf berechtigt wäre. Mit dem Widerruf zieht der Insolvenzverwalter den Anspruch auf die Versicherungsleistung zur Masse. Beabsichtigt er die Versicherung für die Insolvenzmasse zu verwerten, empfiehlt sich auch dann zur Klarstellung ein gesonderter Widerruf, wenn er die Erfüllung des Vertrages nach § 103 Abs. 2 S. 1 InsO ablehnt oder ablehnen will. Unbedingt erforderlich ist ein Widerruf, wenn zunächst die Erfüllung des Versicherungsvertrages gewählt wird, weil mit Eintritt des Versicherungsfalles das Widerrufsrecht nach § 166 Abs. 2 VVG erlischt. Besonders beachtenswert ist dies deshalb, weil die Wahl der Erfüllung des Versicherungsvertrages wirtschaftlich sinnvoll ist, wenn mit dem baldigen Eintritt des Versicherungsfalls zu rechnen ist. Dann wäre nämlich regelmäßig der mit Ablehnung nach § 103 Abs. 2 S. 1 InsO entstehende Anspruch auf den Rückkaufswert für die Insolvenzmasse ungünstiger als der Anspruch auf die volle Versicherungsleistung, selbst wenn man berücksichtigt, daß bis zum Eintritt des Versicherungsfalls die Prämien gem. §§ 53, 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO aus der Masse vorweg zu berichtigen sind. Weder der Widerruf noch die Ablehnung der Erfüllung sind Handlungen, die eine Masseforderung des Arbeitnehmers nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO begründen. Mit dem Widerruf der Bezugsberechtigung verletzt der Insolvenzverwalter die Umwandlungsabrede. Dies begründet zwar einen Anspruch des Arbeitnehmers, ihm die Bezugsberechtigung wieder einzuräumen (§§ 280 Abs. 1 i. V. m. 249 Abs. 1 BGB). Dieser Anspruch ist aber keine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, sondern kann nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden. Denn der Widerruf dient nur der Abwicklung eines vom Insolvenzschuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschlossenen Rechtsgeschäfts.539 Die gesetzliche Regelung des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO betrifft nur erstmals vom Insolvenzverwalter geknüpfte Rechtsbeziehungen, nicht dagegen dessen Handlungen bei der Abwicklung bestehender, vom Insolvenzschuldner begründeter Verbindlichkeiten, die allenfalls unter § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO fallen könnten, soweit sie nicht vollständig erfüllt sind.540 Mit dem Widerruf erfüllt der Insolvenzverwalter seine gesetzliche Pflicht, einen Vermögensgegenstand, an dem kein Aussonderungsrecht besteht, der Insolvenzmasse zu erhalten und für eine möglichst weitgehende, gleichmäßige Befriedigung der Insolvenzgläubiger zu sorgen.541 Denn aus § 148 539 BAG Urteil vom 26.2.1991 – 3 AZR 213/90 unter II. der Gründe = AP Nr. 15 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung = DB 1991, 2242 (2244); LAG München Urteil vom 22.7.1987 – 4 Sa 60/87 = ZIP 1988, 1070 (1071). 540 Kübler/Prütting/Pape, InsO, § 55 Rn. 25; Uhlenbruck/Berscheid, InsO, § 55 Rn. 8.

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§ 4 Handlungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters

Abs. 1 InsO folgt für den Insolvenzverwalter die Pflicht, alle zur Sicherung der Masse rechtlich und tatsächlich möglichen Maßnahmen zu treffen.542 Die Pflicht zur Inbesitznahme ist dabei weit zu verstehen. Der Insolvenzverwalter muß seine Befugnisse nach § 80 Abs. 1 InsO für alle massezugehörigen Rechte in die Tat umsetzen.543 Deswegen haftet er dem Arbeitnehmer auch nicht persönlich nach § 60 Abs. 1 S. 1 InsO.544 Sein Verhalten verstößt gegen die Versorgungszusage des Arbeitgebers, an die er wegen der Fortgeltung des Arbeitsverhältnisses gem. § 108 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 InsO gebunden ist. Er verletzt aber mit dem Widerruf nicht seine insolvenzspezifischen Pflichten. Denn solche sind nur in Zusammenhang mit der Verwaltertätigkeit stehende Pflichten, die sich daraus ergeben, daß seine Stellung besondere Risiken für die von seinem Handeln betroffenen Personen birgt.545 Gegenüber einem zur Aussonderung Berechtigten gehört zu diesen speziellen Pflichten die Mitwirkung an der Aussonderung. Verzögert oder vereitelt der Insolvenzverwalter die Realisierung eines Aussonderungsrechtes, handelt er pflichtwidrig.546 Da aber an der Direktversicherung mit widerruflicher Bezugsberechtigung auch dann kein Aussonderungsrecht besteht, wenn die Prämien durch eine Entgeltumwandlung finanziert worden sind, verletzt der Verwalter durch den Widerruf keine insolvenzspezifische Pflicht.

II. Pensionskasse Bei einer Pensionskassenzusage bestehen in zweierlei Hinsicht Unterschiede gegenüber der Zusage einer Direktversicherung. Zum einen kann der Arbeitnehmer selbst Versicherungsnehmer sein, zum anderen steht der Anspruch auf die Versicherungsleistung nach § 118 Nr. 4 VAG, § 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG gesetzlich zwingend auch dann dem Arbeitnehmer zu, wenn der Arbeitgeber Versicherungsnehmer ist. Diese Unterschiede wirken sich auf die Handlungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters aus. 541

BAG Urteil vom 26.2.1991 – 3 AZR 213/90 unter III. der Gründe = AP Nr. 15 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung = DB 1991, 2242 (2244); BAG Urteil vom 17.10.1995 – 3 AZR 622/94 unter II.3. der Gründe = NZA-RR 1996, 343 (346); BAG Urteil vom 8.6.1999 – 3 AZR 136/98 unter B.I.3.a) der Gründe = DB 1999, 2069 (2071) = NZA 1999, 1103 (1105). 542 Wellensiek, Rn. 6. 543 Häsemeyer, Rn. 13.01. 544 BAG Urteil vom 26.2.1991 – 3 AZR 213/90 unter III. der Gründe = AP Nr. 15 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung = DB 1991, 2242 (2244) = NZA 1991, 845 (848); BAG Urteil vom 17.10.1995 – 3 AZR 622/94 unter II.3. der Gründe = NZA-RR 1996, 343 (346); zustimmend Höfer, BetrAVG, § 7 Rn. 4424; i. E. auch Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Vor § 7 Rn. 36. 545 Kübler/Prütting/Lüke, InsO, § 60 Rn. 12. 546 Häsemeyer, Rn. 11.27; Wellensiek, Rn. 37.

B. Im Deckungsverhältnis

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1. Versicherungsnehmerstellung des Arbeitgebers Bei dem vom Arbeitgeber abgeschlossenen Versicherungsvertrag handelt es sich um einen echten Vertrag zugunsten des Arbeitnehmers i. S. d. § 328 Abs. 1 BGB, da er diesem einen sofortigen unmittelbaren Anspruch vermittelt. Deshalb gehören der Anspruch auf die Versicherungsleistung und der Versicherungsvertrag selbst nicht zur Insolvenzmasse. Der Insolvenzverwalter ist hinsichtlich des Vertrages weder zu einer Wahl nach § 103 InsO berechtigt noch kann er anstelle des Schuldners die aus dessen Stellung als Versicherungsnehmer fließenden Rechte nach § 80 Abs. 1 InsO ausüben. Rechtliche Lage und Handlungsmöglichkeiten entsprechen deshalb denen bei einem Direktversicherungsvertrag mit unwiderruflicher Bezugsberechtigung des Arbeitnehmers.547 2. Versicherungsnehmerstellung des Arbeitnehmers Ist der Arbeitnehmer selbst Vertragspartner der Pensionskasse, bleibt dem Insolvenzverwalter der Zugriff auf den Versicherungsvertrag verwehrt. § 103 InsO kommt nicht zur Anwendung, da es an einem gegenseitigen Vertrag des Insolvenzschuldners fehlt. Verwaltungs- und Verfügungsrechte des Insolvenzschuldners, die mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Verwalter nach § 80 Abs. 1 InsO übergehen könnten, bestehen bezüglich des Vertrages des Arbeitnehmers mit der Pensionskasse nicht.

III. Pensionsfonds Der Versorgungsvertrag mit dem Pensionsfonds kann nur vom Arbeitgeber abgeschlossen werden.548 Aufgrund des unmittelbaren Leistungsanspruchs des Arbeitnehmers gem. § 112 Abs. 1 Nr. 3 VAG, § 1b Abs. 3 S. 1 BetrAVG handelt es sich um einen echten Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 Abs. 1 BGB. Der Leistungsanspruch gegen den Pensionsfonds ist im Unterschied zur Bezugsberechtigung bei einem Direktversicherungsvertrag deshalb nicht widerruflich.549 Die Handlungsmöglichkeiten für den Insolvenzverwalter entsprechen denen bei einer Direktversicherung mit unwiderruflicher Bezugsberechtigung. Mangels Massezugehörigkeit des Anspruchs auf die Versorgungsleistungen kann er weder gem. § 103 InsO die Erfüllung des Vertrages wählen oder 547

Dazu oben unter § 4 B.I. Höfer, Betriebsrentenrecht, Rn. 1032; Prölss/Weigel, VAG, § 112 Rn. 28. 549 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 905; Prölss/Weigel, VAG, § 112 Rn. 30, wohl auch Höfer, Betriebsrentenrecht, Rn. 1032 mit 1034. 548

182

§ 4 Handlungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters

sie ablehnen noch die dem Insolvenzschuldner als Partner des Versorgungsvertrages zukommenden Rechte gem. § 80 Abs. 1 InsO ausüben.

IV. Unterstützungskasse Damit die Unterstützungskasse für die Leistungen, die sie im Versorgungsfall an die Arbeitnehmer erbringen soll, eine Deckung hat, kann sich der Arbeitgeber gegenüber der Kasse zu deren Dotierung verpflichtet haben.550 Die Vereinbarung ist ein synallagmatischer Vertrag, da der Arbeitgeber die Pflicht, die Unterstützungskasse zu dotieren, gerade deshalb übernommen hat, weil sich die Kasse ihm gegenüber verpflichtet hat, im Versorgungsfall die in ihrer Satzung und ihrem Leistungsplan vorgesehenen Leistungen an die Arbeitnehmer zu erbringen. Auf diesen Vertrag findet § 103 InsO Anwendung, wenn er beiderseits noch nicht vollständig erfüllt worden ist. Denn der Anspruch auf die Leistungen der Unterstützungskasse fällt in die Insolvenzmasse, da unabhängig von der Frage, ob ein Rechtsanspruch des Arbeitnehmers gegen die Unterstützungskasse anzuerkennen ist, mit dem Vertrag zwischen Arbeitgeber und Kasse jedenfalls kein echter Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 Abs. 1 BGB begründet worden ist. Fehlt es an einer Vereinbarung bezüglich der Dotierung, besteht zumindest ein Auftragsverhältnis nach § 662 BGB, durch welches sich die Unterstützungskasse verpflichtet, die in Satzung und Leistungsplan vorgesehene Versorgung zu erbringen.551 Aus diesem Vertrag hat die Kasse einen Anspruch auf Vorschuß nach § 669 BGB bzw. einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB.552 Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers findet auf ein bestehendes Auftragsverhältnis § 115 Abs. 1 InsO Anwendung. Das Auftragsverhältnis erlischt ex nunc, so daß die Unterstützungskasse keine Ansprüche gegen die Masse auf Aufwendungsersatz mehr erwerben kann und Ansprüche auf den Vorschuß nicht mehr zur Entstehung gelangen können.553 550

Eine Dotierungspflicht wird jedenfalls dann vereinbart, wenn sich die Unterstützungskasse zum Abschluß einer Rückdeckungsversicherung verpflichtet, deren Prämienlast aber wirtschaftlich der Arbeitgeber tragen soll; dazu Hanau/Arteaga, E. Rn. 59 f. 551 BAG Urteil vom 10.11.1977 – 3 AZR 705/56 unter I.3.c) der Gründe = BB 1978, 762 (764) = DB 1978, 939 (940); Ahrend/Förster/Rühmann, BetrAVG, § 1b Rn. 73; Blomeyer, BB 1980, 789 (794); Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 954. 552 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Anh § 1 Rn. 954, Schaub, ArbR-Hdb./Schaub, § 81 Rn. 383. 553 Näher dazu MünchKommInsO/Ott, § 115 Rn. 12.

B. Im Deckungsverhältnis

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Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Vermögen einer Firmenunterstützungskasse einschließlich ihrer Verbindlichkeiten gem. § 9 Abs. 3 S. 1 BetrAVG auf den PSVaG über. Wird die Unterstützungskasse von mehreren Arbeitgebern getragen, steht dem PSVaG anstelle des Vermögensübergangs ein Anspruch in Höhe des Betrags zu, der dem Teil des Vermögens der Kasse entspricht, der auf das Unternehmen entfällt, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, § 9 Abs. 3 S. 3 BetrAVG. Infolge des Vermögensübergangs ist es dem Insolvenzverwalter verwehrt, die in der Unterstützungskasse vorhandenen Vermögenswerte zur Insolvenzmasse zu ziehen und zu verwerten. Der Vermögensübergang soll das in der Kasse angesammelte Vermögen der Altersversorgung oder den sonst satzungsgemäß vorgesehenen Zwecken in jedem Fall erhalten. Das Vermögen soll gerade nicht der Befriedigung der übrigen Insolvenzgläubiger dienen.554

554 BAG Urteil vom 12.2.1991 – 3 AZR 30/90 unter B.II.2.b) der Gründe = AP Nr. 13 zu § 9 BetrAVG = DB 1991, 1735 (1736).

§ 5 Handlungsmöglichkeiten des Zusageempfängers A. Direktzusage I. Beendigung der Entgeltumwandlung Die rechtlichen Möglichkeiten, eine Umwandlungsabrede für die Zukunft zu beenden und zur ursprünglichen Vergütung zurückzukehren, wurden bereits allgemein unter § 2 B. ausführlich dargestellt. Es kann deshalb nach oben verwiesen werden.

II. Fortsetzung der Entgeltumwandlung 1. Vertragliches Recht Wie oben unter § 4 A.II. ausgeführt, steht dem Insolvenzverwalter bei einer Direktzusage kein einseitiges Recht zu, mit dem er eine Aufhebung der individualvertraglichen Umwandlungsabrede erreichen könnte. Der Arbeitnehmer hat also die Möglichkeit, auch im Insolvenzverfahren die Entgeltumwandlung fortzusetzen. Die Umwandlungsabrede besteht als Bestandteil des Arbeitsvertrages gem. § 108 Abs. 1 S. 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Haben die Vertragsparteien die Entgeltumwandlung jedoch ausdrücklich in Form einer Ersetzungsbefugnis vereinbart, ist zur Fortsetzung eine Neubegründung der Abrede erforderlich. Erfolgt die Umwandlung durch eine kollektiv-rechtliche Vereinbarung, besteht mit dieser auch die Umwandlungsabrede mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Allerdings ist das Ziel des Aufbaus einer Altersversorgung zumindest für die neu zu erdienenden Anwartschaften gefährdet. Wird die Betriebstätigkeit vollständig eingestellt und das Unternehmen liquidiert, ist der Insolvenzverwalter zu einer Abfindung des während des Verfahrens erdienten Teils der Anwartschaft durch gesonderte Einmalzahlung nach § 3 Abs. 4 und 6 BetrAVG bereits vor Eintritt des Versorgungsfalls berechtigt.555 Wird die Sanierung angestrebt, trägt der Arbeitnehmer das Risiko des Ausfalls der Versorgungsleistungen, die während des Insolvenzverfahrens erdient wor555

Dazu oben § 4 A.I.

A. Direktzusage

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den sind. Denn diese sind nicht gesetzlich insolvenzgesichert. Über den PSVaG ist nämlich nicht der Teil der Versorgungsanwartschaft gesichert, der während des Insolvenzverfahrens erdient wird. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist der Sicherungsfall eingetreten, der die Haftung des Trägers der Insolvenzsicherung ausgelöst hat. Der Sicherungsfall ist erst mit Abschluß des Insolvenzverfahrens abgewickelt. Eine erneuter Haftungstatbestand zu Lasten des PSVaG entsteht erst nach Beendigung des Verfahrens, soweit bei Unternehmungsfortführung Arbeitsverhältnis und Umwandlungsabrede fortbestehen. 2. Sicherungsrechte und Schadensersatzansprüche Da die während eines Insolvenzverfahrens erdienten Teile der Versorgungsanwartschaft keinen gesetzlichen Insolvenzschutz genießen, ist es für den Empfänger einer Direktzusage besonders wichtig, ob er Rechte gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend machen kann, um diesen Teil seiner Versorgungsanwartschaft zu sichern, und welche Rechte ihm bei einem Ausfall der Leistungen zustünden, wenn er im Insolvenzverfahren die Entgeltumwandlung fortsetzt. a) Zurückbehaltungsrecht Zur Sicherung des während des Verfahrens erdienten Teils der Versorgungsanwartschaft kann der Arbeitnehmer kein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 BGB bzw. § 320 Abs. 1 BGB556 hinsichtlich der geschuldeten Arbeitsleistung geltend machen. Denn bei einer Direktzusage bestehen bis zum Eintritt des vereinbarten Versorgungsfalls keine fälligen Leistungspflichten, die ein Zurückbehaltungsrecht begründen könnten. b) § 280 Abs. 1 BGB Ein Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers aus § 280 Abs. 1 BGB hat zur Voraussetzung, daß der Insolvenzverwalter eine Pflicht aus der Direktzusage verletzt. Ein Schadensersatzanspruch kommt nur in Betracht, wenn die Direktzusage Pflichten des Arbeitgebers begründet, die über das Erbringen der Versorgungsleistung selbst hinausgehen und die Pflichten 556 Umstritten ist, ob sich das Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers bei einem Entgeltrückstand aufgrund seiner Vorleistungspflicht (§ 614 BGB) aus der Einrede des nicht erfüllten Vertrages ergibt oder ob nicht stets § 273 Abs. 1 BGB heranzuziehen ist. Für die Anwendung des § 320 Abs. 1 BGB etwa MünchKommBGB/Müller-Gloge, § 611 Rn. 9; für § 273 Abs. 1 BGB etwa ErfK/Preis, BGB, § 611 Rn. 577; Staudinger/Richardi (2005), § 614 Rn. 18.

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§ 5 Handlungsmöglichkeiten des Zusageempfängers

auch im Insolvenzverfahren vom die Arbeitgeberfunktion ausübenden Verwalter zu beachten sind. Ansprüche auf eine Versorgungsleistung, die sich aus einer Direktzusage ergeben, sind als Masseforderungen nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO einzuordnen, soweit sie während des Insolvenzverfahrens erdient werden. Masseverbindlichkeiten sind nach § 53 InsO vorweg zu berichtigen und aus der Insolvenzmasse wie geschuldet zu erfüllen. Anders als bei Insolvenzforderungen werden Individualansprüche nicht nach § 45 InsO in Geld umgerechnet.557 Zur Durchsetzung ihrer Forderung haben Massegläubiger grundsätzlich alle Befugnisse, die einem Gläubiger außerhalb eines solchen Gesamtvollstreckungsverfahrens zustehen (Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrecht, Einzelvollstreckung in die Insolvenzmasse).558 Die Besonderheit eines Anspruchs aus der mittels Entgeltumwandlung finanzierten Direktzusage besteht darin, daß die Forderung durch den Eintritt des Versorgungsfall aufschiebend bedingt ist. Tritt der Versorgungsfall während des Insolvenzverfahrens ein, hat der Insolvenzverwalter den Anspruch des Arbeitnehmers, soweit er während des Verfahrens erdient ist, mit den übrigen Masseforderungen nach § 53 InsO vorweg zu berichtigen. Macht der Insolvenzverwalter von seinem Abfindungsrecht aus § 3 Abs. 4 BetrAVG Gebrauch, ist der Anspruch auf den Abfindungsbetrag eine ebenfalls nach § 53 InsO vorweg zu befriedigende Masseforderung, weil diese Forderung durch eine Handlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO.559 Im Versorgungsfall besteht dann aus diesem Arbeitsverhältnis nur der Anspruch aus § 7 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BetrAVG gegen den PSVaG auf eine Leistung, die dem Wert der bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens umgewandelten Entgeltansprüche entspricht, § 7 Abs. 2 S. 3 mit § 2 Abs. 5a BetrAVG. Tritt der Versorgungsfall erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens ein, kann der Zusageempfänger während des Insolvenzverfahrens gegenüber dem Verwalter mangels Eintritts der aufschiebenden Bedingung keine durchsetzbare Masseforderung geltend machen. Fraglich ist, ob den Insolvenzverwalter aufgrund der Direktzusage bereits während des Verfahrens Pflichten treffen, aus denen sich bei einem Verstoß Ansprüche des Zusageempfängers herleiten lassen. Den Insolvenzverwalter kann aufgrund der Direktzusage zwar eine Passivierungspflicht aus § 249 Abs. 1 S. 1 HGB i. V. m. § 155 Abs. 1 S. 2 InsO treffen. Ist der Insolvenzschuldner Kaufmann i. S. d. §§ 1 ff. HGB und des557 558 559

Häsemeyer, Rn. 14.25. Ausführlich dazu Häsemeyer, Rn. 14.26. Gottwald/Heinze/Bertram, § 106 Rn. 38.

A. Direktzusage

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halb nach § 238 Abs. 1 S. 1 HGB buchführungspflichtig, bleibt diese Pflicht nach § 155 Abs. 1 S. 1 InsO von der Verfahrenseröffnung unberührt. Bezüglich der Insolvenzmasse hat der Verwalter nach § 155 Abs. 1 S. 2 InsO diese Pflichten zu erfüllen. Direktzusagen sind nach § 249 Abs. 1 S. 1 HGB durch Rückstellungen zu berücksichtigen, da es sich um ungewisse Verbindlichkeiten handelt.560 Aber mit der handelsrechtlichen Buchführungspflicht geht keine vertragliche Verpflichtung des Insolvenzverwalters einher, die entsprechenden Vermögenswerte im Unternehmen für den Eintritt des Versorgungsfalls vorzuhalten.561 Anders als bei einer Durchführung der Entgeltumwandlung über externe Versorgungsträger bestehen bei einer Direktzusage keine regelmäßigen Beitragspflichten. Ihr einklagbarer Gehalt ist allein der Anspruch auf die zugesagte Leistung bei Eintritt des Versorgungsfalls. Der Arbeitgeber kann über die finanziellen Mittel verfügen, die im Unternehmen durch die Umwandlungsabrede verbleiben. Eine Hinterlegungspflicht, wie sie für aufschiebend bedingte Insolvenzforderungen in §§ 191 Abs. 1, 198 InsO vorgesehen ist, existiert für Masseforderungen nicht. Folglich ergeben sich aus einer Direktzusage keine Verhaltenspflichten, was aber Voraussetzung für einen an eine Pflichtverletzung anknüpfenden Schadensersatzanspruch des Zusageempfängers wäre. Nach Abschluß des Insolvenzverfahrens haftet der Insolvenzschuldner wieder selbst für die Erfüllung der Direktzusage, auch soweit sie Versorgungsansprüche betrifft, die während des Insolvenzverfahrens erdient worden sind.562 c) § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. einem Schutzgesetz aa) §§ 249 Abs. 1 S. 1 HGB, 155 Abs. 1 S. 2 InsO Unterbleibt die Bildung einer Pensionsrückstellung trotz bestehender gesetzlicher Verpflichtung aus §§ 238 Abs. 1, 249 Abs. 1 S. 1 HGB durch den nach § 155 Abs. 1 S. 2 InsO buchführungspflichtigen Verwalter, steht dem Zusageempfänger bei Ausfall der Leistungen im Versorgungsfall kein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB zu. Denn § 249 Abs. 1 HGB ist kein Schutzgesetz i. S. d. Vorschrift.563 560

Ausführlich Wiedmann, § 249 Rn. 29 ff. Zu den gesetzlichen Schutzfunktionen der handelsrechtlichen Buchführungspflicht MünchKommHGB/Ballwieser, § 238 Rn. 1. 562 Zur Nachhaftung des Schuldners hinsichtlich nicht berichtigter Masseverbindlichkeiten etwa LAG München Urteil vom 8.3.1990 – 4 Sa 564/89 = ZIP 1990, 1217 (1218); Häsemeyer, Rn. 25.29 m. w. N. 561

188

§ 5 Handlungsmöglichkeiten des Zusageempfängers

bb) § 266a Abs. 3 StGB Ein Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers bei Ausbleiben von Leistungen im Versorgungsfall für den während des Insolvenzverfahrens erdienten Teils der Anwartschaft könnte sich aus §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a Abs. 3 BGB ergeben. Diesem Anspruch käme neben dem bei einer Direktzusage im Versorgungsfall ohnehin bestehenden unmittelbaren Erfüllungsanspruch besondere Bedeutung zu, da er eine Handelndenhaftung begründet. Denn eine vom Insolvenzverwalter begangene unerlaubte Handlung führt ebenso wie die Erfüllung der insolvenzspezifischen Haftungstatbestände der §§ 60, 61 InsO zu einer persönlichen Haftung des Verwalters.564 § 266a Abs. 3 StGB ist ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB, da die Norm ausschließlich den Schutz des Vermögens des Arbeitnehmers bezweckt565. Gegen den objektiven Tatbestand des Schutzgesetzes verstößt, wer als Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Teile des Arbeitsentgelts einbehält, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, sie aber an den anderen nicht zahlt und es unterläßt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten. § 266a Abs. 3 StGB ist ein Sonderdelikt. Täter können der Arbeitgeber und ihm nach § 266a Abs. 5 StGB gleichgestellte Personen sein.566 Tauglicher Täter sind auch die für den Arbeitgeber verantwortlich Handelnden i. S. d. § 14 StGB. Zu diesen Personen zählt der Insolvenzverwalter, der unter den Begriff des gesetzlichen Vertreters nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu subsummieren ist, weil er die mit der Arbeitgeberfunktion verbundenen Rechte und Pflichten gem. § 80 Abs. 1 InsO kraft Gesetzes auszuüben hat.567 Der Insolvenzverwalter ist somit tauglicher Täter. Das gilt auch für den vorläufigen Verwalter, soweit dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wurde und es deshalb schon im Eröffnungsverfahren nach § 22 Abs. 1 S. 1 InsO zu einem Übergang der mit der Arbeitgeberfunktion verbundenen Rechte und Pflichten kommt.568 563 Für die handelsrechtlichen Buchführungspflichten der §§ 238 ff. HGB allgemein: BGH Urteil vom 10.7.1964 – Ib ZR 208/62 = BB 1964, 1273. 564 Gottwald/Klopp/Kluth, § 23 Rn. 27; Nerlich/Römermann/Abeltshauser, InsO, § 60 Rn. 50. 565 Schönke/Schröder/Lenckner/Perron, StGB, § 266a Rn. 2; Tröndle/Fischer, StGB, § 266a Rn. 2 m. w. N. 566 Schönke/Schröder/Lenckner/Perron, StGB, § 266a Rn. 15/16. 567 Ähnlich Tröndle/Fischer, StGB, § 266a Rn. 6.

A. Direktzusage

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Ein Verstoß gegen das Schutzgesetz setzt voraus, daß der Insolvenzverwalter bestimmte Teile des Entgelts einbehält und sie entgegen einer ihm obliegenden Verpflichtung nicht einen anderen Dritten abführt. Bei Vereinbarung der Direktzusage fehlt es an einer Verpflichtung, den Betrag, um den das Entgelt reduziert wurde, an einen anderen abzuführen. Der Insolvenzverwalter ist aus der Umwandlungsabrede berechtigt, diesen Teil des Entgelts einzubehalten. Aufgrund dieses Rechts kann der Insolvenzverwalter im Durchführungsweg der Direktzusage nicht gegen § 266a Abs. 3 S. 1 StGB verstoßen. Ein Schadenseratzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB scheidet deshalb aus. d) §§ 60, 61 InsO Bei oktroyierten Masseverbindlichkeiten trifft den Insolvenzverwalter grundsätzlich keine persönliche Haftung für ihre Erfüllung nach § 60 Abs. 1 InsO. Eine Haftung des Verwalters kommt allenfalls in Betracht, wenn er es schuldhaft unterläßt, eine Masseverbindlichkeit entsprechend der gesetzlichen Vorwegbefriedigungspflicht zu begleichen. Denn er hat die insolvenzspezifische Pflicht, Masseforderungen ordnungsgemäß zu befriedigen.569 Die Haftung nach § 61 S. 1 InsO für die Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten, die sich aus einem kraft Gesetzes mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestehenden Arbeitsverhältnis ergeben, ist sehr eingeschränkt. Sie greift nur bei Forderungen, die sich auf einen Zeitraum beziehen, der nach dem Zeitpunkt liegt, in dem eine rechtswirksame Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hätte, wenn der Verwalter eine solche ausgesprochen hätte.570 Dabei muß nach § 61 S. 2 InsO die Nichterfüllbarkeit für den Verwalter voraussehbar gewesen sein, als er die Kündigung unterlassen hat. Bei Eigenverwaltung kommt eine persönliche Haftung des Sachwalters für die Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten nach § 61 InsO nur für Ansprüche aus den Rechtsgeschäften in Betracht, die der Schuldner nach Anordnung des Insolvenzgericht nur mit Zustimmung des Sachwalters wirksam vornehmen kann und der Sachverwalter auch zugestimmt hat, § 277 Abs. 1 InsO. Im übrigen findet § 61 InsO auf den Sachwalter keine Anwendung, § 274 Abs. 1 InsO.571 568 Plagemann, NZS 2000, 8 (9); a. A. wohl Schönke/Schröder/Lenckner/Perron, StGB, § 266a Rn. 11. 569 Kübler/Prütting/Pape, InsO, § 53 Rn. 35. 570 Gottwald/Klopp/Kluth, § 23 Rn. 25; MünchKommInsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 40. 571 Vgl. MüchKommInsO/Wittig, § 274 Rn. 46 f., Pape, Rn. 17.

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§ 5 Handlungsmöglichkeiten des Zusageempfängers

III. Wechsel des Durchführungsweges 1. Anspruch aus § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG Dem Arbeitnehmer steht grundsätzlich ein gesetzlicher Anspruch auf Entgeltumwandlung zu. Nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG kann er verlangen, daß von seinen künftigen Entgeltansprüchen bis zu 4% der jeweiligen BBG in der allgemeinen Rentenversicherung durch Entgeltumwandlung für seine betriebliche Altersversorgung verwendet werden. Soweit allerdings eine durch Entgeltumwandlung finanzierte Altersversorgung bereits besteht, ist dieser Anspruch nach § 1a Abs. 2 BetrAVG ausgeschlossen. Diese Ausschlußwirkung erstreckt sich auch auf den einmal vereinbarten Durchführungsweg.572 Deshalb kann der Arbeitnehmer aus dem gesetzlichen Anspruch auf Entgeltumwandlung keinen Anspruch auf einen Wechsel des Durchführungswegs herleiten, auch wenn ihm bei erstmaliger Vereinbarung nach § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG ein Anspruch auf Abschluß eines Direktversicherungsvertrages zustünde, falls der Arbeitgeber nicht zu einer Durchführung über eine Pensionskasse oder einen Pensionsfonds bereit ist. 2. Anspruch aus § 313 Abs. 1 BGB Ein Anspruch auf eine Anpassung der Umwandlungsvereinbarung in Form eines Wechsels des Durchführungsweges könnte sich aus § 313 Abs. 1 BGB ergeben. Günstiger als eine Direktzusage sind für den Umwandlungswilligen wegen des unmittelbar entstehenden eigenen Anspruchs die externen Durchführungswege Pensionskasse, Pensionsfonds und Direktversicherung. Problematisch ist hier vor allem das normative Element. Dem Insolvenzverwalter ist ein Wechsel des Durchführungsweges mit Neuabschluß eines Versicherungs- oder Versorgungsvertrages regelmäßig nicht zumutbar. Dies wäre nämlich mit organisatorischem Aufwand verbunden, der auch unter Berücksichtigung des gesetzlich geschützten Interesses des Arbeitnehmers an einem Aufbau einer mittels Entgeltumwandlung finanzierten Altersversorgung nur verhältnismäßig ist, wenn dieser auch über eine gewisse Dauer hinweg möglich wäre. Im Insolvenzverfahren sind Fortbestand des Unternehmens und der Erhalt der Arbeitsplätze aber regelmäßig gefährdet. Für den Fall der Betriebseinstellung wäre ein Anspruch auf Wechsel des Durchführungsweges und Abschluß eines Deckungsverhältnisses aus § 313 Abs. 1 BGB mit dem Teilabfindungsrecht des Insolvenzverwalters aus § 3 Abs. 4 BetrAVG nicht in Einklang zu bringen. Dieses soll ihm, wenn Fortführung wirtschaftlich sinnlos ist, die Liquidation des Unternehmens ja gerade er572

Höfer, BetrAVG, § 1a Rn. 2645.

B. Direktversicherung

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leichtern.573 Der Abschluß neuer Altersversorgungsverträge würde sie aber erschweren. Ein Anspruch auf einen Wechsel des Durchführungswegs kommt deshalb nur in Betracht, wenn der Erhalt von Unternehmen und Arbeitsplatz für eine gewisse Dauer als sicher erscheint. Diese Anforderungen sind auch aus haftungsrechtlichen Gründen geboten. Der Anspruch auf die Prämien aus einem vom Insolvenzverwalter geschlossenen Vertrag ist nämlich für die Dauer des Verfahrens Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Für deren Nichterfüllung hat der Insolvenzverwalter nach § 61 InsO persönlich einzustehen. Diese Beschränkung des Anspruchs des Arbeitnehmers ist auch nicht unverhältnismäßig. Ihm verbleibt regelmäßig die Möglichkeit, die Entgeltumwandlung für die Zukunft zu beenden und private Vorsorge zu betreiben.

B. Direktversicherung I. Widerrufliche Bezugsberechtigung im Direktversicherungsvertrag 1. Kein Anspruch auf Wahl der Erfüllung nach § 103 Abs. 1 InsO Ist der aufgrund der Umwandlungsabrede abgeschlossene Direktversicherungsvertrag sowohl vom Insolvenzschuldner als auch vom Versicherer nicht vollständig erfüllt, steht dem Insolvenzverwalter ein Wahlrecht nach § 103 InsO zu.574 Dieses Wahlrecht könnte aufgrund der Verpflichtungen aus dem arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis beschränkt sein. Die Umwandlungsabrede besteht regelmäßig als Bestandteil des Arbeitsverhältnisses gem. § 108 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Sie bindet daher den Insolvenzverwalter. Ebenso verpflichten ihn gem. § 80 Abs. 1 InsO grundsätzlich die zwingenden Regelungen, die das Betriebsrentengesetz dem Arbeitgeber für das arbeitsrechtliche Valutaverhältnis auferlegt. Der Arbeitgeber hat nach § 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG im Fall einer Direktversicherung dem Arbeitnehmer mit Beginn der Entgeltumwandlung eine unwiderrufliche Bezugsberechtigung einzuräumen. Von § 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG abweichende Vereinbarungen sind nach § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG i. V. m. § 134 BGB im arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis unwirksam. Der Insolvenzschuldner hat durch die Begründung eines Versicherungsvertrags mit widerruflicher Bezugsberechtigung vor Eröffnung des Insol573 574

Schmidt-Ränsch, InsO, Art. 91 Einführungsgesetz Rn. 2. Ausführlich oben unter § 2 I.1.a).

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§ 5 Handlungsmöglichkeiten des Zusageempfängers

venzverfahrens seine Pflicht aus der Umwandlungsabrede verletzt. Deshalb steht dem Arbeitnehmer ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zu, ihm ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen. Hielte man den Verwalter verpflichtet, diesen Anspruch zu erfüllen, stünde dem Arbeitnehmer ein durchsetzbarer Anspruch zu, ihm eine unwiderrufliche Bezugsberechtigung im Direktversicherungsvertrag einzuräumen. Dann hätte der Arbeitnehmer einen Anspruch, daß der Insolvenzverwalter nach § 103 Abs. 1 InsO die Erfüllung des Versicherungsvertrags wählt und auf das versicherungsvertraglich bestehende Recht zum Widerruf der Bezugsberechtigung verzichtet575. Die widerrufliche Bezugsberechtigung wird durch einen Verzicht auf das Widerrufsrecht, eine einseitige empfangsbedürftige Widerrufserklärung, zu einer unwiderruflichen. Da aber der Anspruch auf Einräumung eines unwiderruflichen Bezugsrechts bereits im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestanden hat, ist er nach § 108 Abs. 2 InsO nur eine Insolvenzforderung i. S. d. § 38 InsO. Deshalb kann die Erfüllung dieses Anspruchs im Insolvenzverfahren nicht in der Form, wie sie geschuldet ist, verlangt werden. Dies sieht die InsO nur für die Individualansprüche vor, die als Masseverbindlichkeiten zu qualifizieren sind. Insolvenzforderungen dagegen werden in Geld umgerechnet (§ 45 InsO). Daher hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch, daß der Insolvenzverwalter nach § 103 Abs. 1 InsO die Erfüllung des Versicherungsvertrags wählt. 2. Eintrittsrecht nach § 177 Abs. 1 VVG Binnen eines Monats nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der namentlich bezeichnete Bezugsberechtigte gem. § 177 Abs. 1 S. 1 VVG das Recht, mit Zustimmung des Versicherungsnehmers an dessen Stelle in den Versicherungsvertrag einzutreten. Der Eintritt geschieht ohne jede Mitwirkung des Versicherers.576 Die Anzeige gegenüber dem Versicherer innerhalb eines Monats nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens genügt, § 177 Abs. 3 VVG. Es handelt sich deshalb um ein Gestaltungsrecht des Bezugsberechtigten.577 Die Zustimmung muß der Versicherungsnehmer selbst erteilen. Die Zustimmungsbefugnis ist nicht gem. § 80 Abs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter übergegangen, da es sich bei dem Recht auf Zustimmung um ein unpfändbares Recht handelt.578 575 RG Urteil vom 23.2.1937 – VII 204/36 unter 2.b) der Gründe = RGZ 154, 99 (105); Benkel/Hirschberg, § 13 ALB Rn. 9. 576 Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, § 177 Rn. 5. 577 Bruck/Möller/Winter, VVG, § 177 Anm. H 174. 578 Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, § 177 Rn. 2.

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Bei Eintritt hat der bezugsberechtigte Arbeitnehmer die Forderungen der Insolvenzmasse gem. § 177 Abs. 1 S. 2 VVG bis zur Höhe des Betrages zu befriedigen, dessen Zahlung der Versicherungsnehmer im Fall der Kündigung vom Versicherer verlangen könnte. Der Versicherungsnehmer hätte bei Kündigung einen Anspruch auf Zahlung des Rückkaufswerts nach § 176 VVG, da die Bezugsberechtigung des Arbeitnehmers noch widerruflich ist.579 Wenn der Arbeitnehmer rechtzeitig von seinem gesetzlichen Eintrittsrecht Gebrauch macht, ist das Wahlrecht des Insolvenzverwalters aus § 103 InsO ausgeschlossen.580 Die Interessen der Gläubiger sind durch den Zahlungsanspruch nach § 177 Abs. 1 S. 2 VVG ausreichend gewahrt. Aufgrund der Zahlungspflicht ist für den Arbeitnehmer der Eintritt aber unattraktiv. 3. Rechte nach Widerruf des Bezugsrechts Widerruft der Insolvenzverwalter die Bezugsberechtigung und verwertet er die Direktversicherung für die Insolvenzmasse, verletzt er die Pflichten aus der Umwandlungsvereinbarung. Diese Handlungen begründen jedoch keine Masseverbindlichkeit zugunsten des Arbeitnehmers nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, weil der Widerruf nur der Abwicklung eines vom Insolvenzschuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossenen Rechtsgeschäfts dient.581 Die Norm erfaßt nur erstmals vom Insolvenzverwalter geknüpfte Rechtsbeziehungen, nicht dagegen dessen Handlungen bei der Abwicklung bestehender, vom Insolvenzschuldner bereits vor Verfahrenseröffnung begründeter Verbindlichkeiten, die allenfalls unter § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO fallen könnten, soweit sie nicht vollständig erfüllt sind.582 Unter § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO fallen die durch den Widerruf und die Verwertung entstehenden Sekundäransprüche aber deshalb nicht, weil die zugrundeliegende Primärpflicht bereits im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu erfüllen gewesen wäre und aufgrund der Regelung des § 108 Abs. 2 InsO alle sich aus ihrer Nicht- und Schlechterfüllung ergebenden Ansprüche nur als Insolvenzforderung i. S. d. § 38 InsO geltend gemacht werden können.583 579

Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, § 176 Rn. 12 mit § 165 Rn. 5. Armbrüster/Pilz, KTS 2004, 481 (503); König, NVersZ 2002, 481 (483); Stegmann/Lind, NVersZ 2002, 193 (196). 581 BAG Urteil vom 26.2.1991 – 3 AZR 213/90 unter II. der Gründe = AP Nr. 15 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung = DB 1991, 2242 (2244) = NZA 1991, 845 (847 f.); LAG München Urteil vom 22.7.1987 – 4 Sa 60/87 = ZIP 1988, 1070 (1071). 582 Kübler/Prütting/Pape, InsO, § 55 Rn. 25; Uhlenbruck/Berscheid, InsO, § 55 Rn. 8. 583 Ähnlich Kübler/Prütting/Pape, InsO, § 55 Rn. 45, 56. 580

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Mit dem Widerruf erfüllt der Insolvenzverwalter seine gesetzliche Pflicht, einen Vermögensgegenstand, an dem kein Aus- oder Absonderungsrecht besteht, der Insolvenzmasse zu erhalten und für eine möglichst weitgehende, gleichmäßige Befriedigung der Insolvenzgläubiger zu sorgen.584 Denn aus § 148 Abs. 1 InsO folgt für den Insolvenzverwalter die Pflicht, alle zur Sicherung der Masse rechtlich und tatsächlich möglichen Maßnahmen zu treffen.585 Die Pflicht zur Inbesitznahme ist dabei weit zu verstehen. Der Insolvenzverwalter muß seine Befugnisse nach § 80 Abs. 1 InsO für alle massezugehörigen Rechte in die Tat umsetzen.586 Deswegen haftet er dem Arbeitnehmer auch nicht persönlich nach § 60 Abs. 1 S. 1 InsO.587 Sein Verhalten verstößt zwar gegen die Versorgungszusage des Arbeitgebers, an die er wegen der Fortgeltung des Arbeitsverhältnisses gem. § 108 Abs. 1 S. 1 InsO gebunden ist. Er verletzt aber mit dem Widerruf nicht seine insolvenzspezifischen Pflichten. Denn solche sind nur in Zusammenhang mit der Verwaltertätigkeit stehende Pflichten, die sich daraus ergeben, daß seine Stellung besondere Risiken für die von seinem Handeln betroffenen Personen birgt.588 Gegenüber einem zur Aussonderung Berechtigten gehört zu diesen speziellen Pflichten die Mitwirkung an der Aussonderung. Verzögert oder vereitelt der Insolvenzverwalter die Realisierung eines Aussonderungsrechtes, handelt er pflichtwidrig.589 Da an der Direktversicherung bei widerruflicher Bezugsberechtigung jedoch kein Aussonderungsrecht besteht, verletzt der Verwalter durch den Widerruf auch keine insolvenzspezifische Pflicht. 4. Verwertung der Versicherung und Entgeltumwandlung Bei einer Verwertung der Lebensversicherung durch den Insolvenzverwalter könnte dem Arbeitnehmer zum einen das Recht zustehen, die Entgeltumwandlung für die Zukunft zu beenden. Ferner stellt sich die Frage, ob 584

BAG Urteil vom 26.2.1991 – 3 AZR 213/90 unter III. der Gründe = AP Nr. 15 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung = DB 1991, 2242 (2244); BAG Urteil vom 17.10.1995 – 3 AZR 622/94 unter II.3. der Gründe = NZA-RR 1996, 343 (346); BAG Urteil vom 8.6.1999 – 3 AZR 136/98 unter B.I.3.a) der Gründe = DB 1999, 2069 (2071) = NZA 1999, 1103 (1105). 585 Wellensiek, Rn. 6. 586 Häsemeyer, Rn. 13.01. 587 BAG Urteil vom 26.2.1991 – 3 AZR 213/90 unter III. der Gründe = AP Nr. 15 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung = DB 1991, 2242 (2244) = NZA 1991, 845 (848); BAG Urteil vom 17.10.1995 – 3 AZR 622/94 unter II.3. der Gründe = NZA-RR 1996, 343 (346); zustimmend Höfer, BetrAVG, § 7 Rn. 4424; i. E. auch Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, Vor § 7 Rn. 36. 588 Kübler/Prütting/Lüke, InsO, § 60 Rn. 12. 589 Häsemeyer, Rn. 11.27; Wellensiek, Rn. 37.

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trotz der Verwertung der Versicherung für die Insolvenzmasse eine Fortsetzung der Entgeltumwandlung möglich ist. a) Beendigung Sieht die Umwandlungsabrede kein Recht zur Rückkehr zur ursprünglichen Vergütung vor und erklärt sich der Insolvenzverwalter nicht zum Abschluß eines solchen Änderungsvertrages bereit, kann der Arbeitnehmer aufgrund eines Anspruchs auf Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB zur ursprünglichen Vergütung zurückkehren. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers kam es zu einem Verfahrenseintritt des PSVaG. Der Eintritt wirkt sich zusammen mit Widerruf der Bezugsberechtigung und Verwertung der Lebensversicherung auf die Ansprüche des Empfängers einer Direktversicherungszusage aus. Für den vor Verfahrenseröffnung erdienten Teil der Versorgungsanwartschaft richtet sich der Anspruch bei Eintritt des Versorgungsfalls gegen den PSVaG. Der Träger der Insolvenzsicherung haftet für die infolge des Widerrufs ausfallende Versicherungsleistung nach § 7 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BetrAVG, wenn die Versorgungsanwartschaft im arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens gesetzlich unverfallbar590 gewesen ist. Soweit die Anwartschaft im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung nur vertraglich unverfallbar gewesen ist, kann der Arbeitnehmer seinen Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung der Umwandlungsabrede nur als Insolvenzforderung nach §§ 174 ff. InsO geltend machen. Dem Arbeitnehmer ist deshalb ein Festhalten an der Umwandlungsabrede nicht mehr zumutbar, da Prämien an den Versicherer im Insolvenzverfahren nicht mehr abgeführt werden können und der durch den PSVaG nicht geschützte während des Verfahrens erdiente Teil der Anwartschaft damit im Falle einer erneuten Insolvenz bei Unternehmensfortführung auch privatrechtlich nicht gesichert ist. b) Fortführung Der Arbeitnehmer kann während des Verfahrens seinen Anspruch auf Abschluß eines neuen Versicherungsvertrages aus der Umwandlungsabrede nicht gegen den Verwalter durchsetzen, weil der Anspruch nur eine einfache 590 Versorgungsanwartschaften, die auf einer Entgeltumwandlung beruhen, sind nach § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG mit Beginn der Entgeltumwandlung gesetzlich unverfallbar. Für Anwartschaften, die sich aus einer vor dem 1.1.2001 abgegebenen Versorgungszusage ergeben, gilt die Übergangsregelung des § 30f BetrAVG.

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Insolvenzforderung ist. Für die Zeit vor Verfahrenseröffnung stehen dem Arbeitnehmer aus der Direktversicherungszusage gegen den Arbeitgeber infolge des gesetzlichen Forderungsübergangs gem. § 9 Abs. 2 S. 1 BetrAVG keine Ansprüche mehr zu. Gelingt die Sanierung, kann der Arbeitnehmer nach Beendigung des Insolvenzverfahrens aufgrund der Umwandlungsabrede den Abschluß eines Versicherungsvertrages, der auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückwirkt, sowie die Nachzahlung der Prämien verlangen, solange der vereinbarte Versorgungsfall nicht eingetreten ist. Ist der Versorgungsfall inzwischen eingetreten, haftet der Arbeitgeber gem. § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG selbst unmittelbar für die Erfüllung der zugesagten Versorgungsleistung, soweit der Anspruch auf die Versorgungsleistungen nach Verfahrenseröffnung erdient worden ist. Die subsidiäre unmittelbare Haftung greift auch, wenn der Abschluß des neuen Versicherungsvertrages unterbleibt oder die Leistung des Versicherers aus anderen Gründen hinter der im arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis zugesagten zurückbleibt. Die nach Abschluß des Insolvenzverfahrens erdienten Versorgungsrechte sind gesetzlich insolvenzgeschützt, wobei sich der Insolvenzschutz wiederum nur auf die gesetzlich genannten Beeinträchtigungen beschränkt. Stellt der Insolvenzverwalter die Betriebstätigkeit vollständig ein und liquidiert das Unternehmen, kann der Teil der Anwartschaft, den der Arbeitnehmer während des Insolvenzverfahrens erdient hat, nach § 3 Abs. 4 BetrAVG ohne Zustimmung des Arbeitnehmers abgefunden werden. Der Anspruch auf den Abfindungsbetrag ist eine nach §§ 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO vorweg zu befriedigende Masseverbindlichkeit, da der Anspruch durch eine Handlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist. c) Beendigung und Neubeginn der Entgeltumwandlung Grundsätzlich bestünde für den Arbeitnehmer die Möglichkeit, die Umwandlungsvereinbarung zu beenden, sei es durch einverständlichen Änderungsvertrag, sei es mittels des Anspruchs auf Anpassung nach § 313 Abs. 1 BGB, und anschließend den gesetzlichen Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG geltend zu machen. Darin könnte kein widersprüchliches Verhalten gesehen werden, obwohl der Arbeitnehmer, wenn er den gesetzlichen Anspruch geltend macht, wiederum eine Umwandlungsvereinbarung herbeiführen will, er sich zuvor aber mit ihrer Aufhebung einverstanden erklärt bzw. ihre Aufhebung verlangt hat. Denn der Arbeitnehmer stünde bei einer im Insolvenzverfahren geschlossenen Umwandlungs-

B. Direktversicherung

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abrede besser. Er könnte gegenüber dem Insolvenzverwalter zumindest den Abschluß eines Direktversicherungsvertrages mit unwiderruflicher Bezugsberechtigung (§§ 1a Abs. 1 S. 3, 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG) verlangen, wenn dieser nicht bereit ist, die Altersversorgung über eine Pensionskasse oder einen Pensionsfonds durchzuführen. Der Anspruch auf die Leistungen des externen Versorgungsträgers wäre auch nach Abschluß des Insolvenzverfahrens nicht von den Gläubigern des Arbeitgebers pfändbar, da er sogleich zum Vermögen des Arbeitnehmers gehörte. Eine solche Vorgehensweise des Arbeitnehmers setzt voraus, daß der gesetzliche Anspruch auf Entgeltumwandlung auch während des Insolvenzverfahrens besteht. Eine ausdrückliche zeitliche Beschränkung des Anspruchs enthält das Betriebsrentengesetz nicht. Sie kann sich nur aus dem Regelungszweck und dem systematischen Zusammenhang ergeben. Im Fall der Betriebseinstellung sieht § 3 Abs. 4 BetrAVG ein Teilabfindungsrecht des Insolvenzverwalters vor. Dieses soll ihm, wenn Fortführung wirtschaftlich sinnlos ist, die Liquidation des Unternehmens erleichtern.591 Mit diesem Recht verträgt sich kein gesetzlicher Anspruch auf Entgeltumwandlung, weil der Abschluß neuer Altersversorgungsverträge die Abwicklung gerade erschweren würde. Fraglich ist, wie es um den Anspruch während des Verfahrens in einer Zeit bestellt ist, in denen die Fortführung des Unternehmens oder der Erhalt des Arbeitsverhältnisses für eine gewisse Dauer nicht gewährleistet sind. Ablehnen kann der Insolvenzverwalter bereits nach dem Wortlaut des § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG – ebenso wie ein Arbeitgeber außerhalb des Insolvenzverfahrens – die Altersversorgung über eine Pensionskasse oder einen Pensionsfonds. Eine Verpflichtung des Insolvenzverwalters, sich mit einer Entgeltumwandlung im Durchführungsweg der Direktversicherung einverstanden zu erklären, schließt noch nicht allein der erforderliche organisatorische Aufwand aus, der aber nur verhältnismäßig erscheint, wenn der mit dem Kontrahierungszwang verfolgte Zweck erreicht werden kann. Der durch den gesetzlichen Anspruch verfolgte Zweck, eine mittels Entgeltumwandlung finanzierte Altersversorgung aufzubauen, erfordert eine gewisse Vertragsdauer. Allerdings kann nach dem gesetzlichen Konzept bei einem Ausscheiden eine Fortsetzung des Versicherungsverhältnisses durch eigene Prämien des Arbeitnehmers erfolgen (§ 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BetrAVG) und es kann die Übertragung der Altersversorgung auf den neuen Arbeitgeber verlangt werden (§ 4 Abs. 3 S. 1 BetrAVG). Aus haftungsrechtlichen Gründen ist es aber geboten, daß sowohl der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses als auch der Nichteintritt einer Masseunzulänglichkeit 591

Schmidt-Ränsch, InsO, Art. 91 Einführungsgesetz Rn. 2.

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§ 5 Handlungsmöglichkeiten des Zusageempfängers

(§ 208 InsO) zumindest solange als sicher erscheint, daß die versicherungsvertragsrechtlich erforderliche Mindestversicherungssumme oder Mindestrente im Deckungsverhältnis erreicht werden kann. Dann ist nämlich die Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung nach § 174 Abs. 1 VVG möglich. Der Anspruch auf die Prämien aus einem vom Insolvenzverwalter geschlossenen Versicherungsvertrag ist nämlich für die Dauer des Verfahrens Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Für deren Nichterfüllung hat der Insolvenzverwalter nach § 61 InsO persönlich einzustehen. Der Neuabschluß einer Entgeltumwandlungsabrede kann deshalb im Insolvenzverfahren nach § 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG nur verlangt werden, wenn Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und Befriedigung der Masseverbindlichkeiten als sicher erscheinen.592

II. Unwiderrufliche Bezugsberechtigung im Direktversicherungsvertrag Enthält der Direktversicherungsvertrag eine unwiderrufliche Bezugsberechtigung zugunsten des Arbeitnehmers, gehört der Anspruch auf die Versicherungsleistung nicht zum Vermögen des Insolvenzschuldners, sondern zu dem des Bezugsberechtigten. Die Lebensversicherung ist dem Pfändungszugriff der Gläubiger des Schuldners entzogen und fällt deshalb nicht in die Insolvenzmasse. Verwaltungs- und verfügungsbefugt bezüglich dieses Rechtsverhältnisses bleibt trotz der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Schuldner, da sich der Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts auf den Verwalter nach § 80 Abs. 1 InsO auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen beschränkt.593 Das Arbeitsverhältnis mit der schuldändernden Umwandlungsabrede hingegen besteht nach § 108 Abs. 1 S. 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort.594 Der Insolvenzverwalter übt alle mit der Arbeitgeberfunktion verbundenen Rechte aus und hat die sich aus dieser Funktion ergebenden Verpflichtungen zu erfüllen, § 80 Abs. 1 InsO. Dispositionsbefugt bezüglich Valuta- und Deckungsverhältnis sind also unterschiedliche Personen. Dies hat Bedeutung für die Handlungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers.

592 593 594

Zur Durchsetzung dieses Anspruchs oben unter § 2 A.I.5. Str., ausführlich oben unter § 2 C.I.1.b). Zur Vereinbarung als Ersetzungsbefugnis oben § 2 A.I.2.a).

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1. Im Valutaverhältnis a) Fortsetzung der Entgeltumwandlung aa) Rechte gegenüber dem Insolvenzverwalter (1) Anspruch auf Prämienzahlung Aus der mit Wirkung für die Insolvenzmasse nach § 108 Abs. 1 S. 1 InsO fortbestehenden Umwandlungsabrede ergibt sich ein Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Insolvenzverwalter, daß dieser in Höhe des umgewandelten Entgeltanteils Prämien an den Versicherer entrichtet, soweit der Arbeitnehmer den Tatbestand der Entgeltregelung erfüllt, an den als Rechtsfolge die Versorgungszusage geknüpft wurde. Natürlich ist ein solcher Anspruch nur gegeben, solange der Versicherungsvertrag mit Prämienzahlungspflicht selbst fortbesteht. Wird der Versicherungsvertrag vom Versicherer oder vom Insolvenzschuldner beendet oder in eine prämienfreie Versicherung umgewandelt, kann die Zahlung der Prämien nicht mehr verlangt werden, da das Begehren auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist, § 275 Abs. 1 BGB. Der Anspruch auf die Zahlung der Prämien ist nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO Masseverbindlichkeit und kann vom Zusageempfänger auch im Insolvenzverfahren durch Leistungsklage gegen den Verwalter geltend gemacht werden. Massegläubiger sind befugt, ihre Ansprüche im Prozeßweg einzuklagen.595 Dies ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang. Während die Insolvenzgläubiger nach § 87 InsO auf das Insolvenzverfahren verwiesen sind, können Rechtsstreitigkeiten, die im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner anhängig und durch die Eröffnung gem. § 240 S. 1 ZPO unterbrochen worden sind, sowohl vom Verwalter als auch vom Gegner aufgenommen werden, wenn sie eine Masseverbindlichkeit betreffen (§ 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Da die InsO für Neuklagen, die Masseverbindlichkeiten betreffen, keine Regelung enthält, sind sie unbeschränkt zulässig. (2) Rechte bei unterbliebener Zahlung (a) Zurückbehaltungsrecht Verweigert der Insolvenzverwalter die Zahlung der Prämien an den Versicherer, kann der Arbeitnehmer zur Sicherung des Anwachsens der Versi595

Gottwald/Klopp/Kluth, § 58 Rn. 4 m. w. N.

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cherungsleistung ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 BGB bzw. § 320 Abs. 1 BGB geltend machen. Ein Berufen auf das Leistungsverweigerungsrecht ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Insolvenzverwalter den Barentgeltanspruch befriedigt und die Umwandlungsabrede sich nur auf einen verhältnismäßig geringfügigen Teil des ursprünglichen Entgeltanspruchs erstreckt. Wegen des bei Zahlungsverzugs und Nachfristsetzung bestehenden Kündigungsrechts des Versicherers nach § 39 VVG hat der Arbeitnehmer ein gesteigertes Durchsetzungsinteresse.596 (b) Ersatzanspruch (aa) §§ 280 ff. BGB Entrichtet der Insolvenzverwalter die während des Insolvenzverfahrens nach der Umwandlungsvereinbarung zu entrichtenden Versicherungsprämien nicht, verletzt er bei fortbestehendem Versicherungsvertrag eine arbeitsvertragliche Pflicht. Geschieht dies schuldhaft, kommt ein Anspruch auf Schadensersatz des Arbeitnehmers in Betracht. Ob es einer Mahnung bedarf, um einen Anspruch wegen der Verzögerung der Leistung nach § 280 Abs. 1, 2 BGB geltend zu machen, bestimmt sich nach dem genauen Inhalt der Zahlungspflicht. Regelmäßig wird eine Mahnung nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich sein. Kündigt der Versicherer wegen des Prämienverzugs nach § 39 VVG, wandelt sich die Versicherung nach § 175 Abs. 1 VVG in eine prämienfreie um. Der Anspruch auf Prämienzahlung besteht dann nach § 275 Abs. 1 BGB nicht mehr. Tritt der Versicherungsfall nach einer vom Versicherer nach § 39 Abs. 1 VVG gesetzten Nachfrist und während des Verzugs ein, ist der Versicherer nach § 175 Abs. 2 VVG zu der Leistung verpflichtet, die ihm obliegen würde, wenn sich mit Eintritt des Versicherungsfalls die Versicherung in eine prämienfreie umgewandelt hätte. Die Erfüllung der Direktversicherungszusage selbst ist nie unmöglich. Soweit der Anspruch gegen den Versicherer im Versorgungsfall hinter der in der Umwandlungsabrede zugesagten Leistung zurückbleibt, haftet der Arbeitgeber unmittelbar (§ 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG). Fraglich ist aber, was der Arbeitnehmer gegenüber dem Insolvenzverwalter mit Wirkung für die Insolvenzmasse nach § 280 Abs. 1 BGB verlangen kann. 596

Dazu Staudinger/Otto (2004), § 320 Rn. 33.

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Nicht rechtswidrig ist das Unterlassen der Prämienzahlung, wenn der Insolvenzverwalter berechtigt ist, den während des Insolvenzverfahrens erdienten Teil der Anwartschaft nach § 3 Abs. 4 BetrAVG abzufinden. Für einen Schadensersatzanspruch fehlt die Rechtswidrigkeit der Pflichtverletzung. Besteht aber kein Abfindungsrecht, hat der Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch und er kann verlangen so gestellt zu werden, wie er bei umwandlungsabredegemäßer Zahlung der Prämien stünde (§ 249 Abs. 1 BGB). Da ihm der Anspruch auf die Versicherungsleistung im Versorgungsfall verbleibt, steht ihm ein Ergänzungsanspruch in der Höhe zu, in der der Anspruch gegen den Versicherer geringer ausfällt, als er bei Zahlung der Prämien bis zur Beendigung der Entgeltumwandlung ausgefallen wäre. Der Ergänzungsanspruch ist Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, da er durch eine Handlung des Insolvenzverwalters begründet wurde und der Rechtsgrund nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegt.597 (bb) §§ 60 f. InsO Eine persönliche Haftung des Insolvenzverwalters nach § 60 Abs. 1 S. 1 InsO scheidet wegen Fehlens der Verletzung einer insolvenzspezifischen Pflicht aus. Die Haftung nach § 61 S. 1 InsO für die Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten, die sich aus einem kraft Gesetzes mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestehenden Arbeitsverhältnis ergeben, ist sehr eingeschränkt. Sie kommt nur bei Forderungen in Betracht, die sich auf einen Zeitraum beziehen, der nach dem Zeitpunkt liegt, zu dem eine rechtswirksame Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hätte, wenn der Verwalter eine solche ausgesprochen hätte.598 Für den Verwalter muß dabei die Nichterfüllbarkeit voraussehbar gewesen sein, als er die Kündigung unterlassen hat, § 61 S. 2 InsO. (cc) § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a Abs. 3 StGB Eine persönliche Haftung des Insolvenzverwalters könnte sich aber aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a Abs. 3 StGB ergeben. 597

Vgl. Gottwald/Heinze, § 105 Rn. 41. Gottwald/Klopp/Kluth, § 23 Rn. 25; MünchKommInsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 40. 598

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Eine vom Insolvenzverwalter begangene unerlaubte Handlung führt ebenso wie die Erfüllung der insolvenzspezifischen Haftungstatbestände der §§ 60, 61 InsO zu einer persönlichen Haftung des Verwalters.599 § 266a Abs. 3 StGB ist Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB, da die Norm ausschließlich den Schutz des Vermögens des Arbeitnehmers bezweckt600. Gegen den objektiven Tatbestand des Schutzgesetzes verstößt, wer als Arbeitgeber Teile des Arbeitsentgelts einbehält, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, sie aber an den anderen nicht zahlt und es unterläßt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten. Unter Strafe gestellt ist in § 266a Abs. 3 StGB also das heimliche Nichtabführen eines Teils des Arbeitsentgelts, das der Arbeitgeber an eine Dritten zu zahlen hat.601 § 266a Abs. 3 StGB ist ein Sonderdelikt. Tauglicher Täter ist auch der für den Arbeitgeber i. S. d. § 14 Abs. 1 Nr. 3 StGB verantwortlich handelnde Insolvenzverwalter.602 Bei einer Direktversicherungszusage trifft den Insolvenzverwalter die Pflicht, Prämien an den Versicherer abzuführen, soweit der Arbeitnehmer den Tatbestand der Entgeltregelung erfüllt. Für einen Verstoß gegen das Schutzgesetz ist erforderlich, daß der Insolvenzverwalter die Prämien nicht entrichtet. Dagegen muß er den Barvergütungsanspruch des Arbeitnehmers befriedigen.603 Darüber hinaus ist zur Erfüllung des Tatbestandes des § 266a Abs. 3 StGB erforderlich, daß der Insolvenzverwalter es unterläßt, den Arbeitnehmer bei Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung zu unterrichten. Schon die bloße Unterrichtung des Arbeitnehmers läßt den Tatbestand entfallen.604 Für den subjektiven Tatbestand genügt die Kenntnis der die Zahlungspflicht begründenden Umstände.605 Ausreichend sind deshalb Kenntnis von 599

Gottwald/Klopp/Kluth, § 23 Rn. 27; Nerlich/Römermann/Abeltshauser, InsO, § 60 Rn. 50. 600 Schönke/Schröder/Lenckner/Perron, StGB, § 266a Rn. 2; Tröndle/Fischer, StGB, § 266a Rn. 2 m. w. N. 601 Tröndle/Fischer, StGB, § 266a Rn. 22. 602 Dazu oben unter § 5 A.II.2.c)(bb). 603 Tröndle/Fischer, StGB, § 266a Rn. 22b. 604 Schönke/Schröder/Lenckner/Perron, StGB, § 266a Rn. 14. 605 Schönke/Schröder/Lenckner/Perron, StGB, § 266a Rn. 17.

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der Umwandlungsabrede sowie der Erfüllung des Tatbestandes der Entgeltregelung. Im Falle des Verstoßes steht dem Arbeitnehmer gegen den Insolvenzverwalter persönlich ein Schadensersatzanspruch zu. Der Arbeitnehmer kann verlangen so gestellt zu werden, wie er bei umwandlungsabredegemäßer Zahlung der Prämien stünde (§ 249 Abs. 1 BGB). Da ihm der Anspruch auf die Versicherungsleistung im Versorgungsfall verbleibt, steht ihm ein Ergänzungsanspruch in der Höhe zu, in welcher der Anspruch gegen den Versicherer geringer ausfällt, als er bei Zahlung der Prämien bis zur Beendigung der Entgeltumwandlung ausgefallen wäre. bb) Rechte gegenüber dem Insolvenzschuldner Der Insolvenzschuldner ist hinsichtlich des Direktversicherungsvertrages auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens dispositionsbefugt, da § 80 Abs. 1 InsO bezüglich insolvenzfreier Rechtsverhältnisse keine Anwendung findet. Er kann weiterhin als Vertragspartner die versicherungsvertraglichen Gestaltungsrechte ausüben und den Vertrag nach § 165 VVG kündigen oder in eine prämienfreie Versicherung umwandeln, soweit die versicherungsvertraglichen Voraussetzungen dafür vorliegen. Weil der Insolvenzschuldner aber auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Rechtsträger und Schuldner seiner Verbindlichkeiten bleibt,606 trifft ihn auch nach Eröffnung die arbeitsvertragliche Pflicht, von den Gestaltungsrechten nur dann Gebrauch zu machen, wenn er nach der Umwandlungsabrede dazu berechtigt wäre. Verhindern kann der Arbeitnehmer freilich nicht, daß der Insolvenzschuldner von seinen vertraglichen Gestaltungsrechten Gebrauch macht, es sein denn er tritt anstelle des Schuldners in den Vertrag ein.607 Übt der Insolvenzschuldner bei fortbestehender Umwandlungsabrede ein ihm versicherungsvertraglich zustehendes Gestaltungsrecht aus, verletzt er eine arbeitsvertragliche Pflicht. Wandelt er die Versicherung in eine prämienfreie Versicherung um, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf die Versicherungsleistung, die sich aus den bis zu diesem Zeitpunkt entrichteten Prämien ergibt, § 174 Abs. 2 VVG. Bei einer Kündigung des Insolvenzschuldners entsteht für den Arbeitnehmer ein Anspruch auf den Rückkaufswert gem. § 176 Abs. 1 VVG, solange die Kündigung nicht in Zusammen606 607

Gottwald/Klopp/Kluth, § 18 Rn. 3. Zum speziellen Eintrittsrecht in der Insolvenz unten § 5 B.II.2.c).

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hang mit oder nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen wird.608 Daneben steht ihm jeweils bei Eintritt des Versorgungsfalls ein Ergänzungsanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB in der Höhe zu, in der der Anspruch gegen den Versicherer geringer ausfällt als er bei Zahlung der Prämien bis zur Beendigung der Entgeltumwandlung ausgefallen wäre. Dieser Schadensersatzanspruch kann nicht als Masseverbindlichkeit geltend gemacht werden. Die Verbindlichkeit wurde weder gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO durch eine Handlung des Insolvenzverwalters begründet wurde noch ergibt sie sich allein aus der Erfüllung eines gegenseitigen Vertrages, § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Dies ist allerdings für den Arbeitnehmer im Falle eines Eintritts des Versorgungsfalls während des Verfahrens nicht nachteilig, da ihm ein inhaltsgleicher Anspruch aufgrund der subsidiären Erfüllungshaftung aus § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG zusteht, der Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist, soweit er während des Verfahrens erdient wurde. b) Beendigung der Entgeltumwandlung Kommt es zu einer Einwirkung auf den Versicherungsvertrag, der die Pflicht zur Prämienzahlung entfallen läßt, besteht stets ein Anspruch auf Beendigung nach § 313 Abs. 1 BGB, falls die Umwandlungsabrede kein Recht zur Rückkehr zur ursprünglichen Vergütung vorsieht.609 Die Situation ähnelt aus Sicht des Arbeitnehmers bei wirtschaftlicher Betrachtung derjenigen, in der sich der Arbeitnehmer nach Verwertung einer Direktversicherung mit widerruflicher Bezugsberechtigung für die Insolvenzmasse befindet.610 Nur haftet nicht der PSVaG für den vor Eröffnung erdienten Teil der Anwartschaft, sondern der Versicherer erbringt diejenige Leistung, die sich aus den bis zur Umwandlung gezahlten Prämien ergibt. Solange der Direktversicherungsvertrag mit unwiderruflicher Bezugsberechtigung aber als prämienpflichtiger fortgeführt werden kann, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beendigung der Entgeltumwandlung aus § 313 Abs. 1 BGB in der Insolvenz des Arbeitgebers nur dann, wenn ihm entsprechend seiner jeweiligen persönlichen Situation eine Fortsetzung nicht mehr zumutbar ist.611 608 In diesen Fällen ist die Anwendung des § 176 VVG ausgeschlossen; statt dessen wandelt sich der Vertrag in einen prämienfreien um, § 2 Abs. 2 S. 5, 6 BetrAVG. 609 Zur Geltendmachung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oben unter § 5 A.I.1.b)(dd). 610 Dazu oben § 5 B.4.a). 611 Ausführlich oben unter § 2 B.I.5.a).

B. Direktversicherung

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2. Im Deckungsverhältnis a) Recht zur Prämienzahlung Der Arbeitnehmer ist nach § 35a Abs. 1 VVG berechtigt, fällige Prämienansprüche des Versicherers zu erfüllen, ohne daß dieser die Leistung ablehnen könnte, wenn der Versicherungsnehmer widerspräche. § 35a VVG enthält eine für den Versicherten und für den unwiderruflich Bezugsberechtigten günstige Abweichung von § 267 BGB. Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB tritt aber nur ein, wenn der Versicherer die Zahlung annimmt oder der Arbeitnehmer die geschuldeten Prämien gem. §§ 372 S. 1, 378 BGB nach einer Ablehnung der Zahlung durch den Versicherer hinterlegt. Aufgrund des Ablösungsrechts kann der Arbeitnehmer eine Kündigung des Versicherers nach § 39 VVG verhindern, wenn der Insolvenzverwalter sich weigert, die Prämien zu zahlen. Kein Recht zur Zahlung fälliger Prämien gegenüber dem Versicherer kommt dem Arbeitnehmer dagegen unmittelbar nach § 1a Abs. 4 S. 1 BetrAVG zu. Die Norm gibt dem Arbeitnehmer ein Recht zur Fortsetzung der Entgeltumwandlung in entgeltfreien Beschäftigungszeiten. Sie zielt auf die Situation ab, daß der Arbeitnehmer kein Entgelt verdient, die Entgeltumwandlung deshalb ihren Gegenstand, den Entgeltanspruch, verliert und dem Arbeitnehmer somit kein Versorgungsverschaffungsanspruch zusteht.612 Nicht ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt sich, wie dieses Recht umgesetzt wird. § 1a Abs. 4 S. 3 BetrAVG verweist auf die Regelungen über Entgeltumwandlung und damit auch auf § 1a Abs. 1 S. 2 BetrAVG. Zu treffen ist also eine Fortsetzungsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Sie legt fest, daß für Zeiten, in denen der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Zahlung der Versicherungsprämien hat, da er entweder keine Arbeitsleistung erbringt, etwa in Elternzeit, oder der Tatbestand der Entgeltregelung weggefallen ist, der Arbeitnehmer selbst verpflichtet ist, die Prämien zu entrichten.613 Hat der Arbeitgeber in Vollzug der Umwandlungsabrede im Versicherungsvertrag dann ein Recht zur Prämienzahlung für den Arbeitnehmer vereinbart, ergibt sich hieraus dessen Berechtigung zur Zahlung der Prämien. Auch das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen bei Ausscheiden vor Eintritt des Versorgungsfalls aus § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 612 613

Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 293. Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 297.

206

§ 5 Handlungsmöglichkeiten des Zusageempfängers

BetrAVG gibt dem Arbeitnehmer unmittelbar kein Recht zur Prämienzahlung. Die Regelung verpflichtet den Arbeitgeber, für eine Gestaltung des Versicherungsvertrags zu sorgen, die dem Arbeitnehmer die Fortsetzung mit eigenen Beiträgen ermöglicht. Ob dem Arbeitgeber ein Recht zur Prämienzahlung zusteht oder ob er nach einem Eintritt sogar zur Zahlung verpflichtet ist, bestimmt sich nach den Vereinbarungen im Versicherungsvertrag. Ob infolge der zwischen Arbeitgeber und Versicherer getroffenen Vereinbarung auch das Ablehnungsrecht des Versicherers aus § 267 Abs. 2 BGB bereits vertraglich ausgeschlossen ist, richtet sich allein nach den Regelungen im Versicherungsvertrag. Dem Arbeitnehmer steht jedenfalls eine Recht zur Prämienzahlung zu, entweder weil es im Versicherungsvertrag ausdrücklich vorgesehen ist oder aus § 35a VVG. Zahlt er die Prämien an den Versicherer, könnte ihm ein Regreßanspruch zustehen. Bestehen die Umwandlungsabrede und der prämienpflichtige Direktversicherungsvertrag fort, verletzt der Insolvenzverwalter die sich aus der Abrede ergebenden Pflichten, wenn er abredewidrig die Prämien nicht entrichtet. Der Arbeitnehmer kann nach § 281 Abs. 1 S. 1 i. V. m. §§ 249 Abs. 1, 251 Abs. 1 Alt. 1 BGB den von ihm an den Versicherer abgeführten Betrag ersetzt verlangen, da die Prämienzahlung selbst nicht mehr möglich ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer eine Nachfrist gesetzt hat. Droht aber unmittelbar die Kündigung des Versicherers, ist das Setzen einer Nachfrist nach § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB entbehrlich. Dieser Anspruch kann als Masseforderung nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO geltend gemacht werden, da er sich aus einer Unterlassung des Verwalters ergibt.614 b) Mitteilungspflichten des Versicherers Der Lebensversicherer ist § 10a Abs. 1 S. 3 VAG i. V. m. Anlage D III Nr. 2 b)aa) verpflichtet, dem Arbeitnehmer jährlich die voraussichtliche Höhe der ihm im Versicherungsfall zustehenden Leistung mitzuteilen. Fraglich ist, ob der Versicherer darüber hinaus aus §§ 242, 328 BGB verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer mitzuteilen, wenn die Versicherungsprämien nicht entrichtet werden oder versicherungsvertragliche Gestaltungsrechte ausgeübt werden. Grundsätzlich ist der Vertragspartner der richtige Adressat und zuständige Empfänger für die Erklärungen des Versicherers. Eine ausdrückliche gesetzliche Pflicht, dem unwiderruflich Bezugsberechtigten, einen Prämienverzug oder die Ausübung eines Gestaltungsrechts durch den Arbeitgeber mitzutei614

Vgl. Gottwald/Heinze/Bertram, § 106 Rn. 39.

B. Direktversicherung

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len, läßt sich weder § 35a VVG noch anderen versicherungsvertraglichen Vorschriften entnehmen.615 Ob bei einer Direktversicherung Besonderheiten gelten, ist umstritten. Nach einer Auffassung trifft den Versicherer eine Mitteilungspflicht, da sich aus einem solchen Vertrag aus Treu und Glauben besondere Schutz- und Obhutpflichten zugunsten des Arbeitnehmers ergäben, dem bei einer Kündigung wegen Prämienrückstandes erhebliche Nachteile drohten, was dem Versicherer regelmäßig bekannt sei. Deshalb träfe diesen die Pflicht, den Arbeitnehmer so rechtzeitig zu informieren, daß er eine Kündigung wegen Prämienverzugs durch Andienung der eigenen Zahlung abwenden könne.616 Nach anderer Auffassung ist eine solche Mitteilungspflicht abzulehnen.617 Für eine Herleitung von Informationspflichten aus Treu und Glauben sei aufgrund bewußt unterlassener gesetzlicher Regelung kein Raum. Der Gesetzgeber habe den Schutz als ausreichend angesehen.618 Da zwischen Versicherer und Bezugsberechtigtem kein Vertragsverhältnis bestünde, sei bei der Bejahung von vertraglichen Nebenpflichten äußerste Zurückhaltung geboten. Der Arbeitnehmer müsse sich an den Arbeitgeber halten.619 Auch kenne der Versicherer regelmäßig schon gar nicht die Adressen der Bezugsberechtigten, was ihm die Erfüllung der Informationspflicht unzumutbar mache.620 Eine Informationspflicht des Versicherers ergibt sich bei einer Direktversicherung mit unwiderruflicher Bezugsberechtigung aus § 242 i. V. m. § 328 BGB. Der echte Vertrag zugunsten Dritter ist eine Sonderverbindung, aus der sich eine Nebenpflicht des Versprechenden gegenüber dem Dritten herleiten läßt.621 Der zusätzliche Aufwand für den Versicherer, für den Fortgang des Versicherungsverhältnisses relevante Erklärungen, etwa eine Mahnung nach § 39 VVG, auch dem Bezugsberechtigten in Abschrift mitzuteilen, ist gering. Zumal den Versicherer ohnehin aufgrund der Verpflichtung nach § 10a Abs. 1 S. 3 VAG bereits gewisse Mitteilungspflichten gegenüber den versicherten Personen treffen, ihm deshalb auch ihre Anschriften bekannt sind. 615

Prölss/Martin/Knappmann, VVG, § 35a Rn. 6. OLG Düsseldorf Urteil vom 17.12.2002 – 4 U 78/02 unter 1.b) der Gründe = BetrAV 2003, 476 (477 f.) = NJW-RR 2003, 1539 (1540); zustimmend Hanau/ Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 1196 ff.; ähnlich auch schon Heither, U., S. 240 ff. 617 Bürkle, BB 2003, 2007 (2009 f.); Langohr-Plato, BetrAV 1994, 325 (329). 618 Bürkle, BB 2003, 2007 (2010). 619 Langohr-Plato, BetrAV 1994, 325 (329). 620 Langohr-Plato, BetrAV 1994, 325 (328). 621 Erman/Westermann, BGB, § 328 Rn. 9. 616

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§ 5 Handlungsmöglichkeiten des Zusageempfängers

Demgegenüber sind für den Arbeitnehmer die Informationen von wesentlicher Bedeutung. Im Falle eines Prämienverzugs kann er entscheiden, ob er selbst die Prämien zahlt und so eine Kündigung des Versicherers abwendet. Die nicht ordnungsgemäße Erfüllung des Versicherungsvertrags ist ein entscheidendes Handlungsmotiv für den Arbeitnehmer, ob er an einer Entgeltumwandlung für die Zukunft festhalten will. Ferner sind Prämienrückstände nicht insolvenzgesichert. Sie unterfallen weder dem gesetzlichen Insolvenzschutz noch wächst der aussonderungsfähige Anspruch auf die Versicherungsleistung an. c) Eintrittsrecht Dem Arbeitnehmer könnte auch bei unwiderruflicher Bezugsberechtigung ein Eintrittsrecht nach § 177 Abs. 1 VVG zustehen. Vertreten wird, daß das Eintrittsrecht nur auf die widerrufliche Bezugsberechtigung anwendbar sei, da der Bezugsberechtigte ja anstelle des Versicherungsnehmers nach § 35a VVG die Prämien zahlen könne, wenn dieser aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr dazu in der Lage ist.622 Dies überzeugt jedoch nicht, da auch der unwiderruflich Bezugsberechtigte ein Interesse am Eintritt haben kann.623 Das Recht, die Prämien zu entrichten, ist kein gleichwertiger Ersatz für die Stellung als Versicherungsnehmers, die mit wesentlich mehr Rechten verbunden ist. Zudem kann der Arbeitnehmer dann eine Kündigung oder Umwandlung des Versicherungsvertrages durch den Insolvenzschuldner verhindern, da er nun selbst Versicherungsnehmer ist. Bei Eintritt hat der Bezugsberechtigte die Forderungen der Insolvenzmasse bis zur Höhe des Betrages zu befriedigen, dessen Zahlung der Versicherungsnehmer im Fall der Kündigung des Versicherungsvertrages vom Versicherer verlangen könnte (§ 177 Abs. 1 S. 2 VVG). Ob der Versicherungsnehmer bei Kündigung einen Anspruch auf den Rückkaufswert nach § 176 VVG hat, bestimmt die Ausgestaltung des Bezugsrechts. Vor dem Eintritt des Versicherungsfalls steht der Anspruch dem Versicherungsnehmer zu, wenn dem Versicherten ein widerrufliches Bezugsrecht eingeräumt wurde. Bei Unwiderruflichkeit hingegen gebührt der Anspruch auf den Rückkaufswert dem Bezugsberechtigten.624 622

Jaeger/Henckel, InsO, § 35 Rn. 77; Sieg, S. 458. So auch Armbrüster/Pilz, KTS 2004, 481 (502); BK/Schwintowski, VVG, § 177 Rn. 8; Bruck/Möller/Winter, VVG, § 177 Anm. H 177; Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, § 177 Rn. 3. 624 Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, § 176 Rn. 12 mit § 165 Rn. 6. 623

C. Pensionskasse

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Bei unwiderruflicher Bezugsberechtigung eines Dritten kann der Versicherungsnehmer im Falle einer Kündigung vom Versicherer auch keine Zahlung verlangen, da der Anspruch dem Dritten zusteht. Folglich hat der unwiderruflich Berechtigte auch keine Zahlung an die Insolvenzmasse zu leisten, wenn er in den Versicherungsvertrag eintritt. Der Eintritt erfolgt durch die Anzeige gegenüber dem Versicherer innerhalb eines Monats nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, § 177 Abs. 3 VVG. Die Zustimmung muß der Insolvenzschuldner selbst erteilen, da es sich bei dem Recht auf Zustimmung um ein unpfändbares Recht handelt.625 Nach Verstreichen der Monatsfrist verbleibt nur eine Übernahme des Versicherungsvertrages nach allgemeinen Regeln. Die Auswechslung eines Vertragspartners hat im Allgemeinen Schuldrecht des BGB keine Regelung gefunden, ihre rechtliche Zulässigkeit und Natur als eigenes, einheitliches Rechtsgeschäft findet aber weithin Anerkennung.626 An diesem Rechtsgeschäft müssen regelmäßig der ausscheidende, der verbleibende und der neue Vertragspartner mitwirken, also neben dem Arbeitnehmer der Versicherer und der Insolvenzschuldner. Der Abschluß eines dreiseitigen Vertrages ist jedoch nicht notwendig. Ein zweiseitiger Vertrag mit Zustimmung des Dritten ist ebenso möglich.627 § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BetrAVG gibt dem Arbeitnehmer unmittelbar kein Eintrittsrecht. Die Regelung verpflichtet den Arbeitgeber, für eine Gestaltung des Versicherungsvertrags zu sorgen, die dem Arbeitnehmer die Fortsetzung mit eigenen Beiträgen ermöglicht. Ein Eintrittsrecht in den Versicherungsvertrag hat nur Arbeitnehmer aber nur, wenn und insoweit ihm der Versicherungsvertrag selbst ein solches einräumt.

C. Pensionskasse Die Handlungsmöglichkeiten des Empfängers einer Pensionskassenzusage entsprechen weitgehend denen, die einem Arbeitnehmer bei der Zusage einer Direktversicherung zukommen, wenn der Versicherungsvertrag eine unwiderrufliche Bezugsberechtigung zu seinen Gunsten enthält. Es kann deshalb auf das unter § 5 B.II. Gesagte verwiesen werden. Besonderheiten ergeben sich allerdings, soweit der Arbeitnehmer selbst Versicherungsnehmer ist, was bei einer Direktversicherungszusage nicht möglich ist. 625 626 627

Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, § 177 Rn. 2. MünchKommBGB/Möschel, Vor § 414 Rn. 8 m. w. N. Medicus, SAT, Rn. 755.

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§ 5 Handlungsmöglichkeiten des Zusageempfängers

I. Versicherungsnehmerstellung des Arbeitgebers 1. Im Valutaverhältnis Die Handlungsmöglichkeiten des Zusageempfängers im arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis entsprechen denen bei einer Direktversicherungszusage, wenn das Bezugsrecht unwiderruflich ist. Bei einer Firmenpensionskasse kann die Unzumutbarkeit einer Fortsetzung der Entgeltumwandlung noch leichter zu bejahen sein und einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Rückkehr zur ursprünglichen Vergütung aus § 313 Abs. 1 BGB begründen. Denn selbst wenn die für das Versicherungsverhältnis maßgeblichen Vereinbarungen eine Fortführung zulassen, ist für den Arbeitnehmer im Insolvenzverfahren nicht voraussehbar, ob im Falle einer Unternehmensfortführung der in Zukunft erdiente Teil der Versorgungsleistungen von der Pensionskasse befriedigt werden kann, da die Firmenpensionskasse anders als ein Lebensversicherungsunternehmen nur vom insolventen Arbeitgeber dotiert wird. 2. Im Deckungsverhältnis Auch im Deckungsverhältnis entsprechen die Rechte des Zusageempfängers denen bei einer Direktversicherung mit unwiderruflicher Bezugsberechtigung. Zu den regelmäßigen Mitteilungen ist die Pensionskasse nach § 10a Abs. 1 S. 3 VAG i. V. m. Anlage D III verpflichtet. Daneben trifft sie ebenso wie den Direktversicherer die aus §§ 242 i. V. m. 328 BGB abgeleitete Informationspflicht bei Beitragsrückstand und Kündigung oder Umwandlung des Versicherungsvertrages.

II. Versicherungsnehmerstellung des Zusageempfängers 1. Im Valutaverhältnis Die arbeitsvertraglichen Rechte entsprechen denen bei einer Direktversicherungszusage, wenn der Versicherungsvertrag ein unwiderrufliches Bezugsrecht des Arbeitnehmers enthält. Insbesondere hat der Arbeitnehmer auch dann einen Anspruch auf Zahlung der Beiträge bzw. Prämien an die Pensionskasse, der nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO Masseverbindlichkeit ist, wenn er selbst Vertragspartner der Pensionskasse ist. Der Anspruch ergibt sich aus der in der Umwand-

D. Pensionsfonds

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lungsabrede enthaltenen Zusage des Arbeitgebers, ihn von dieser Zahlungspflicht gegenüber der Kasse freizustellen, die als Bestandteil des Arbeitsvertrages nach § 108 Abs. 1 S. 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbesteht. 2. Im Deckungsverhältnis Als Vertragspartner der Pensionskasse ist der Zusageempfänger stets berechtigt, die fälligen Beiträge bzw. Prämien zu entrichten. Als Versicherungsnehmer ist er auch der zuständige Empfänger für alle das Versicherungsverhältnis betreffenden Erklärungen der Pensionskasse.

D. Pensionsfonds Originärer Vertragspartner des Pensionsfonds ist stets der Arbeitgeber. Die rechtlichen Beziehungen entsprechen somit weitgehend denen bei einer Direktversicherung mit unwiderruflicher Bezugsberechtigung. Es kann auf das oben unter § 5 B.II. Gesagte verwiesen werden. Besonderheiten für die Handlungsmöglichkeiten ergeben sich aber daraus, daß der Durchführungsweg Pensionsfonds der gesetzlichen Insolvenzsicherung unterliegt, und deshalb sein Vermögen nach § 9 Abs. 3a BetrAVG auf den PSVaG übergehen kann.

I. Im Valutaverhältnis 1. Übertragung der Ansprüche vom PSVaG auf den Pensionsfonds Erteilt die BaFin die Genehmigung, überträgt der PSVaG die gegen ihn gerichteten Ansprüche nach § 8 Abs. 1a S. 1 BetrAVG auf den Pensionsfonds. Dann unterbleibt ein Übergang des Vermögens auf den PSVaG bzw. ein Anspruchserwerb auf den Vermögensanteils des Fonds nach § 9 Abs. 3a BetrAVG. Der Anspruch auf Prämienzahlung kann auch bereits vor der Rückübertragung als Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Für den Arbeitnehmer ist aber die Fortsetzung der Entgeltumwandlung, insbesondere wenn sich die Umwandlungsabrede auf sein regelmäßiges Entgelt bezieht und über einen Firmenpensionsfonds durchgeführt wird, sehr risikoreich. Solange die Genehmigung nicht erteilt ist, und allein die Frist für den Antrag auf Erteilung beträgt nach § 8 Abs. 1a S. 3 BetrAVG drei Monate ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann es noch zu einem Vermögensübergang auf den PSVaG kommen. Selbst wenn sich der Übergang

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§ 5 Handlungsmöglichkeiten des Zusageempfängers

nur auf das im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorhandene Vermögen erstreckt, ist es unsicher, ob der Pensionsfonds die Versorgungsleistung für den nach Eröffnung des Verfahrens erdienten Teil der Anwartschaft erbringen kann. Ein gesetzlicher Insolvenzschutz besteht für den während des Verfahrens erdienten Teil der Anwartschaft nicht. Will der Arbeitnehmer trotzdem die Entgeltumwandlung fortsetzen, stehen ihm das Zurückbehaltungsrecht und ggf. die Ersatzansprüche zu, die auch der Empfänger einer Direktversicherungszusage geltend machen kann. Wegen der mit Verfahrenseröffnung bestehenden Unsicherheit, ob die Altersversorgung weiter über den Pensionsfonds durchgeführt werden kann, steht dem Arbeitnehmer jedenfalls ein Anspruch auf Beendigung der Entgeltumwandlung und Rückkehr zur ursprünglichen Vergütung aus § 313 Abs. 1 BGB zu, wenn die Umwandlungsabrede kein Beendigungsrecht enthält oder der Insolvenzverwalter sind nicht mit dem Abschluß eines Änderungsvertrags einverstanden erklärt. 2. Übergang des Vermögens des Pensionsfonds auf den PSVaG Verweigert die BaFin die Genehmigung, geht das Vermögen auf den PSVaG über bzw. der PSVaG erwirbt einen Anspruch auf den entsprechenden Vermögensanteil. Für den vor Verfahrenseröffnung erdienten Teil der Versorgungsanwartschaft bleibt es bei der bereits mit Verfahrenseröffnung eingetretenen Haftung des PSVaG. Hat der Arbeitnehmer die Entgeltumwandlung bis zu diesem Zeitpunkt fortgesetzt, steht dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Anpassung des Vertrages und Rückkehr zur ursprünglichen Vergütung aus § 313 Abs. 1 BGB zu, wenn nicht schon ein vertragliches Beendigungsrecht besteht oder der Insolvenzverwalter sich nicht zum Abschluß eines Änderungsvertrags bereit erklärt. Die Situation des Arbeitnehmers entspricht wirtschaftlich der eines Empfängers einer Direktversicherungszusage, dessen Versicherungsvertrag für die Insolvenzmasse verwertet wurde.628

II. Im Deckungsverhältnis Gegenüber dem Pensionsfonds bestehen die gleichen Rechte wie gegenüber dem Direktversicherer, wenn der Arbeitnehmer unwiderruflich bezugsberechtigt ist. Insoweit wird nach oben verwiesen. Insbesondere trifft auch den Pensionsfonds eine jährliche Informationspflicht gegenüber dem Versorgungsberechtigten nach § 113 Abs. 2 VAG i. V. m. § 10a Abs. 1 S. 3 VAG i. V. m. Anlage D III. Ferner hat der Fonds ihn von einem Prämienrückstand 628

Dazu oben § 5 B.I.4.a).

E. Unterstützungskasse

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und einer Einwirkung auf den Versorgungsvertrag durch den Vertragspartner nach §§ 242 i. V. m. 328 BGB in Kenntnis zu setzen.

E. Unterstützungskasse Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers geht das Vermögen einer Firmenunterstützungskasse nach § 9 Abs. 3 S. 1 BetrAVG auf den PSVaG über. Bei mehreren Trägerunternehmen erwirbt der PSVaG einen Anspruch auf den entsprechenden Vermögensanteil, § 9 Abs. 3 S. 3 BetrAVG. Für die vor Eröffnung erdienten Versorgungsrechte haftet dem Arbeitnehmer der PSVaG. Sieht die Umwandlungsabrede kein Recht zur Beendigung der Entgeltumwandlung vor oder erklärt sich der Insolvenzverwalter nicht zum Abschluß eines Änderungsvertrages bereit, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Anpassung aus § 313 Abs. 1 BGB. Ein Festhalten an der Umwandlungsabrede ist dem Arbeitnehmer nicht mehr zumutbar. Leistungen durch eine Firmenunterstützungskasse für den nach Eröffnung erdienten Teil der Versorgungsanwartschaft sind infolge des Vermögensübergangs gefährdet. Selbst wenn das Unternehmen nicht stillgelegt wird, kann es zur Auflösung der vermögenslosen Kasse kommen. Die subsidiäre Erfüllungshaftung des Arbeitgebers aus § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG gleicht dies nicht aus, da der Teil der Versorgungsanwartschaft, der während des Verfahrens erdient wird, keinen gesetzlichen Schutz genießt. Solange die Sanierung nicht sicher erscheint, fehlt deshalb das für die Opferung eigener Entgeltansprüche nötige Vertrauen. Bei einer Unterstützungskasse mit mehreren Trägerunternehmen kann zum einen deren Zahlungsfähigkeit durch die Insolvenz eines der Trägerunternehmen gefährdet sein, insbesondere wenn die ausreichende Dotierung durch den nun insolventen Arbeitgeber unterblieben ist. Zum anderen wird häufig die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum Ausschluß des Arbeitgebers aus der Kasse führen, so daß für die Zukunft keine Leistungen für das insolvente Unternehmen durch die Unterstützungskasse mehr erbracht werden. Für einen Anspruch auf Wechsel des Durchführungsweges aus § 313 Abs. 1 BGB gilt das bereits bezüglich einer erteilten Direktzusage unter § 5 A.III. Gesagte. Will der Arbeitnehmer trotzdem an der Umwandlungsabrede festhalten, stehen ihm keine Rechte zur Sicherung des während des Verfahrens erdienten Teils der Versorgungsanwartschaft zu, es sei denn der Versorgungsfall tritt noch während des Verfahrens ein. Ein Recht zur Zurückbehaltung der Arbeitsleistung scheidet aus, da die Unterstützungskassenzusage keine

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§ 5 Handlungsmöglichkeiten des Zusageempfängers

durchsetzungsfähigen Rechte zugunsten des Arbeitnehmers vor dem Versorgungsfall begründet. Mangels einer regelmäßig vom Verwalter zu erfüllenden Verschaffungspflicht kommen auch keine Ersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Die rechtliche Stellung entspricht der eines Empfängers einer Direktzusage.629

F. Portabilität und Fortsetzungsrecht Portabilität bezeichnet die Möglichkeit, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Versorgungsanwartschaft auf einen neuen Arbeitgeber zu übertragen. Die Fortsetzung betrifft hingegen eine Weiterführung des Versicherungs- oder Versorgungsvertrages durch den Arbeitnehmer mit eigenen Beiträgen.

I. Portabilität Inwieweit gesetzlich unverfallbare Anwartschaften und laufende Leistungen auf einen neuen Arbeitgeber übertragen werden können, ist in § 4 BetrAVG geregelt, der durch das Alterseinkünftegesetz630 neu gefaßt worden ist.631 In der Neufassung gilt er ab dem 1. Januar 2005. § 4 Abs. 3 BetrAVG ist allerdings gem. § 30b BetrAVG nur auf Versorgungszusagen anwendbar, die nach dem 31. Dezember 2004 erteilt wurden. Für unverfallbare Anwartschaften aus Entgeltumwandlungszusagen sieht bereits § 4 Abs. 3 BetrAVG a. F.632 eine Übertragbarkeit vor. Danach muß der alte Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers den Barwert der Anwartschaft auf den neuen Arbeitgeber übertragen, wenn der neue Arbeitgeber eine dem Barwert entsprechende Zusage erteilt. Der neue Arbeitgeber ist aber dazu nicht verpflichtet.633 Der Arbeitnehmer konnte eine Mitnahme also nicht erzwingen. Nicht vom Anwendungsbereich des § 4 BetrAVG umfaßt ist der Übergang einer Versorgungsanwartschaft im Rahmen eines Betriebsübergangs gem. § 613a BGB.634 § 4 BetrAVG betrifft nur die isolierte Übertragung einer Versorgungsanwartschaft auf einen neuen Arbeitgeber, nachdem das 629

Dazu oben § 5 A.II.2. Gesetz vom 5.7.2004, BGBl. I, S. 1427. 631 Ausführlich zu dieser Neuregelung: Höfer, DB 2004, 1426 (1427 ff.); Langohr-Plato/Teslau, NZA 2004, 1297 ff., 1353 ff. 632 Fassung des Altersvermögensgesetz (AVmG) vom 26.6.2001, BGBl. I S. 1310. 633 Ausführlich zu § 4 Abs. 3 BetrAVG alter Fassung Höfer, BetrAVG, § 4 Rn. 3848 ff. 634 Bode/Obenberger, Rn. 262; Höfer, BetrAVG, § 4 Rn. 3686.11. 630

F. Portabilität und Fortsetzungsrecht

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Arbeitsverhältnis beendet worden ist, in welchem die Anwartschaft erdient wurde. Im Falle eines Betriebsübergangs endet das ursprüngliche Arbeitsverhältnis nicht, sondern wird vom Erwerber gem. § 613a Abs. 1 BGB fortgesetzt. Der Erwerber haftet dann nach § 613a Abs. 1 BGB auch für den beim Veräußerer erdienten Teil der Versorgungsanwartschaft.635 § 4 BetrAVG unterscheidet zwischen einer einvernehmlichen Übertragung gem. § 4 Abs. 2 BetrAVG, der alter und neuer Arbeitgeber sowie der Arbeitnehmer zustimmen müssen, und einer vom Arbeitnehmer erzwungenen Übertragung nach § 4 Abs. 3 BetrAVG. Die lohnsteuerrechtliche Neutralität der Übertragung wird für eine Übertragung des Übertragungswerts nach § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 BetrAVG durch die entsprechende Bestimmung in § 3 Nr. 55 EStG gewährleistet. Übernimmt der neue Arbeitgeber die Zusage gem. § 4 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG, bleibt dies schon mangels Zufluß nach § 11 Abs. 1 S. 1 EStG einkommensteuerlich neutral. Die Portabilität und das Ziel, das durch die Neugestaltung des § 4 BetrAVG erreicht werden sollte, nämlich die Versorgungsanwartschaften bei einem neuen Arbeitgeber zu bündeln, könnten durch die mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgelösten Rechtsfolgen zumindest in einigen Durchführungswegen gefährdet oder gar ausgeschlossen sein. 1. Direkt- und Unterstützungskassenzusage In den Durchführungswegen Direkt- und Unterstützungskasse gehen mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die zuvor erdienten Ansprüche und unverfallbaren Anwartschaften auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung durch die Legalzession nach § 9 Abs. 2 S. 1 BetrAVG auf den PSVaG über. Versorgungsempfängern und Versorgungsanwärtern stehen bezüglich der vor Eröffnung erdienten Versorgungsrechte keine Ansprüche gegen den Arbeitgeber mehr zu, sondern sie erwerben aufgrund der gesetzlichen Sicherung einen Anspruch gegen den PSVaG.636 Endet das Arbeitsverhältnis nach Verfahrenseröffnung, können folglich alter und neuer Arbeitgeber sowie der Arbeitnehmer eine Versorgungsanwartschaft nicht mehr übertragen, soweit sie vor Verfahrenseröffnung erdient worden ist. 635 Zu den Einschränkungen bei einer Betriebsveräußerung im Insolvenzverfahren schon oben unter § 3 A.II.2. 636 Für Versorgungsempfänger ergibt sich ein Anspruch aus § 7 Abs. 1 S. 1 und S. 2 Nr. 2 BetrAVG, für Versorgungsanwärter aus § 7 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und S. 2 BetrAVG. Die Höhe des Anspruchs bestimmt sich für Anwärter nach § 2 Abs. 5a i. V. m. § 7 Abs. 2 S. 3 BetrAVG. Zum Ganzen ausführlich oben unter § 3 A., B. und E.

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§ 5 Handlungsmöglichkeiten des Zusageempfängers

Es kommt nur eine einvernehmliche Übertragung nach § 4 Abs. 2 BetrAVG hinsichtlich der nach Verfahrenseröffnung erdienten Anwartschaftsteile in Betracht. Ein Anspruch auf Übertragung nach § 4 Abs. 3 BetrAVG besteht bei Direkt- und Unterstützungskassenzusagen nicht. Denn der Arbeitgeber soll nicht gezwungen werden, im Unternehmen gebundene Rückstellungen für die Altersversorgung vorzeitig zu kapitalisieren.637 Eine einvernehmliche Übertragung auf den neuen Arbeitgeber kann durch die unveränderte Übernahme der unverfallbaren Anwartschaft gem. § 4 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG oder durch eine Übertragung ihres Wertes gem. § 4 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG erfolgen. Die Übernahme einer Versorgungszusage nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG hat schuldbefreiende Wirkung (§§ 414 ff. BGB).638 Bei vollständiger Übertragung des Werts der Versorgungsanwartschaft nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG erlischt die Versorgungszusage des alten Arbeitgebers gem. § 4 Abs. 6 BetrAVG. Die wertgleiche Zusage des neuen Arbeitgebers ist sofort gesetzlich unverfallbar nach § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG und folglich insolvenzgeschützt, da nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG für sie die Regelungen der Entgeltumwandlung entsprechend gelten. 2. Direktversicherungszusage Ob die aufgrund einer Direktversicherungszusage erdiente Versorgungsanwartschaft nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch auf einen neuen Arbeitgeber übertragen werden kann, hängt maßgeblich davon ab, inwieweit der ehemalige Arbeitgeber seine Verpflichtungen aus der Umwandlungsabrede erfüllt hat. a) Vereinbarungsgemäße Erfüllung aa) Ausscheiden vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens (1) Anspruch gegen den Versicherer Hat das Arbeitsverhältnis vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geendet und der ehemalige Arbeitgeber nach § 2 Abs. 2 S. 2 BetrAVG die versicherungsförmige Lösung gewählt, kann der Arbeitnehmer nach § 4 Abs. 3 S. 2 BetrAVG vom Versicherer innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Übertragung des Übertragungswerts verlangen. Dies gilt auch, soweit er nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Versicherung mit eigenen Beiträgen fortgesetzt hat. 637 638

Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/2150, S. 53 zu Nr. 5). Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 623.

F. Portabilität und Fortsetzungsrecht

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Der Übertragungswert darf die Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung nicht übersteigen, § 4 Abs. 3 S. Nr. 2 BetrAVG. Liegt der Wert über dieser Grenze, kann der Arbeitnehmer eine teilweise Übertragung nicht verlangen, da dies dem Ziel der Vorschrift widerspräche, die Anwartschaften bei einem Versorgungsträger zu bündeln.639 Der Begriff der versicherungsförmigen Lösung rührt aus einer Beschränkung der Haftung aus einer Versorgungszusage auf Leistungen aus dem Versicherungsverhältnis und bildet den Gegenbegriff zu einer ratierlichen Berechnung der Höhe einer unverfallbaren Versorgungsanwartschaft nach § 2 Abs. 1 BetrAVG (arbeitsrechtliche Lösung).640 Versicherungsförmige Lösung bedeutet bei einer Zusage im Durchführungsweg der Direktversicherung, daß der Arbeitgeber seine Leistungen auf die sich aus dem Versicherungsvertrag ergebenden Ansprüche beschränkt hat. Ein Arbeitgeber kann diese Lösung nach § 2 Abs. 2 S. 2 BetrAVG wählen, wenn spätestens nach drei Monaten seit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers die Bezugsberechtigung unwiderruflich ist, der Anspruch auf die Versicherungsleistung nicht belastet ist und keine Beitragsrückstände vorhanden sind. Darüber hinaus müssen die Überschußanteile nach dem Versicherungsvertrag zur Verbesserung der Versicherungsleistung zu verwenden sein und der ausgeschiedene Arbeitnehmer muß nach dem Versicherungsvertrag zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen berechtigt sein. Die Wahl der versicherungsförmigen Lösung ist auch für einen Arbeitgeber möglich, der eine mittels Entgeltumwandlung finanzierte Direktversicherungszusage in der Zusageart der beitragsorientierten Leistungszusage erteilt hat. Denn nach § 2 Abs. 5a BetrAVG641 ist die Regelung des § 2 Abs. 2 S. 2 BetrAVG auch bei einer Entgeltumwandlung anwendbar. Die Erfüllung der Anforderungen, die das Betriebsrentengesetz an die Wahl dieser Lösung stellt, sind für einen Arbeitgeber, der die zwingenden Regelungen einer Umwandlungsabrede gem. §§ 1b Abs. 5 i. V. m. 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG eingehalten hat und die Prämien in Höhe des Umwandlungsbetrags abgeführt hat, stets erfüllt, da sich die Anforderungen für die Wahl 639

Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/2150, S. 53 zu Nr. 5). Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 183 f. 641 § 2 Abs. 5a BetrAVG gilt nach § 30g Abs. 1 S. 1 BetrAVG zwingend für die Umwandlungsabreden, die nach dem 31.12.2000 getroffen worden sind. Für zuvor geschlossene Vereinbarungen kann dessen Geltung einvernehmlich vorgesehen werden, § 30g Abs. 1 S. 2 BetrAVG. Die versicherungsförmige Lösung kann jedenfalls für Zusagen vor und nach dem 1.1.2001 gewählt werden, da die Einfügung des § 2 Abs. 5a BetrAVG an der Anwendbarkeit des § 2 Abs. 2 BetrAVG auf mittels Entgeltumwandlung finanzierte Direktversicherungszusagen nichts geändert hat. 640

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§ 5 Handlungsmöglichkeiten des Zusageempfängers

der versicherungsförmigen Lösung und die gesetzlichen Verpflichtungen für eine Entgeltumwandlungsabrede decken. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschränkt die Möglichkeit der Übertragung nicht. Ein Verfahrenseintritt des PSVaG unterbleibt, da eine den Insolvenzschutz auslösende Belastung des Anspruchs auf die Versicherungsleistung nicht gegeben ist. Ist der Arbeitnehmer mit oder nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis, aber vor Verfahrenseröffnung anstelle des Arbeitgebers in den Versicherungsvertrag eingetreten, berührt die Verfahrenseröffnung das Versicherungsverhältnis nicht. Insbesondere kommt ein Kündigungsrecht des Versicherers nach § 14 Abs. 1 VVG nicht in Betracht, da es an der Tatbestandsvoraussetzung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Versicherungsnehmers fehlt. Eine Übernahme der Versicherungsnehmerstellung ist jedoch nicht erforderlich, um die Anforderungen zu erfüllen, an welche die Wahl der versicherungsförmigen Lösung nach § 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 BetrAVG geknüpft ist. Sie ist aber gleichwohl zulässig und in der Praxis die Regel.642 Ist der Arbeitgeber Versicherungsnehmer geblieben, muß der Versicherungsvertrag ein Eintrittsrecht des ausgeschiedenen Arbeitnehmers für den Fall der Kündigung des Arbeitgebers vorsehen.643 Erforderlich ist ferner eine Vereinbarung, die den Arbeitgeber von der Pflicht freistellt, die fälligen Prämien an den Versicherer zu entrichten. Will der Arbeitnehmer sein Fortsetzungsrecht wahrnehmen, muß er den ehemaligen Arbeitgeber freistellen.644 Ansonsten kann der Arbeitgeber den Versicherungsvertrag gem. § 174 VVG in einen prämienfreien umwandeln, ohne die Möglichkeit zu verlieren, seine Haftung auf die Versicherungsleistung zu beschränken.645 Nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers sind bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinsichtlich des Versicherungsvertrags folgende Entwicklungen denkbar, wenn der Arbeitnehmer die Pflicht zur Prämienzahlung nicht übernehmen möchte: Der Arbeitgeber kündigt den Vertrag nach § 165 VVG oder wandelt ihn in ein prämienfreies Versicherungsverhältnis um. Die Kündigung führt aufgrund der Spezialregelung des § 2 Abs. 2 S. 5 BetrAVG ebenfalls zu einer Umwandlung in einen prämienfreien Vertrag. Auf einen prämienfreien Vertrag hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Versicherungsnehmers keinen Einfluß. Weder kann der Vertrag nach § 165 VVG gekündigt werden, da keine Prämien mehr zu entrichten sind, noch hat die Kündigung des Versicherers nach 642 643 644 645

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 227. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 227. Mißverständlich Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 233. So im Ergebnis auch Höfer, BetrAVG, § 2 Rn. 3252.

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§ 14 Abs. 1 VVG Auswirkungen, da nach § 2 Abs. 2 S. 6 BetrAVG die Vorschrift des § 176 VVG keine Anwendung findet, und es deshalb bei der bereits eingetretenen Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung bleibt. Ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO besteht selbst dann nicht, wenn man es auf Versicherungsverträge für anwendbar hält, die eine unwiderrufliche Bezugsberechtigung zugunsten einer anderen Person als der des Insolvenzschuldners enthalten.646 Denn ein prämienfrei gestellter Vertrag ist seitens des Insolvenzschuldners bereits vollständig erfüllt. Hat der Arbeitnehmer den Vertrag bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit eigenen Beiträgen fortgesetzt, ohne aber als Versicherungsnehmer eingetreten zu sein, verbleibt die Befugnis zur Ausübung der vertraglichen Gestaltungsrechte beim Arbeitgeber. Die Kündigung des Vertrages647 hätte gem. § 2 Abs. 2 S. 5, 6 BetrAVG stets die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie zur Folge. Das gilt bei einer Entgeltumwandlung auch dann, wenn der Arbeitgeber von der Möglichkeit der Beschränkung seiner Haftung durch Wahl der versicherungsförmigen Lösung keinen Gebrauch gemacht, aber die zwingenden Regelungen für eine Umwandlungsvereinbarung nach § 1b Abs. 5 BetrAVG eingehalten hat und der Arbeitgeber auch die entsprechenden Prämien entrichtet hat. Insbesondere findet aufgrund des Gesetzeszwecks, dem Arbeitnehmer die Versorgung gerade für den vereinbarten Versorgungsfall zu erhalten, § 2 Abs. 4 S. 4 bis 6 BetrAVG auch bei der ratierlichen Berechnung Anwendung.648 Der Anspruch ist auf die Übertragung des Übertragungswertes gerichtet. Darunter kann auch der Eintritt in den Versicherungsvertrag durch den neuen Arbeitnehmer subsummiert werden.649 Der neue Arbeitgeber ist dann nach § 4 Abs. 3 S. 3 BetrAVG verpflichtet, eine dem Übertragungswert wertgleiche Zusage zu erteilen. Ferner ist er verpflichtet, die Altersversorgung über eine Direktversicherung, eine Pensionskasse oder einen Pensionsfonds durchzuführen. Dadurch wird verhindert, daß dem Arbeitnehmer eine Zusage erteilt werden kann, der einen Anspruch auf Mitnahme bei Beendigung des neuen Arbeitsverhältnisses ausschließt.650 646

Dazu oben § 2 C.I.1.b). Das gleiche gilt aufgrund der anfechtungsrechtlichen Komponente der Erfüllungsverweigerung nach § 103 Abs. 2 InsO, wenn man § 103 InsO auf einen Versicherungsvertrag mit unwiderruflicher Bezugsberechtigung für anwendbar hielte und der Insolvenzverwalter die Erfüllung ablehnt, s. Häsemeyer, Rn. 20.85 und Fn. 269. 648 Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 263; Höfer, BetrAVG, § 2 Rn. 3260. 649 Höfer, DB 2004, 1426 (1428); zustimmend Langohr-Plato/Teslau, NZA 2004, 1353 (1354). 650 Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/2150, Zu Nr. 5, S. 53). 647

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Für die neue Anwartschaft gelten nach § 4 Abs. 3 S. 4 BetrAVG die Regelungen über die Entgeltumwandlung entsprechend. Die Anwartschaft ist daher nach § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG sofort gesetzlich unverfallbar. (2) Anspruch gegen den ehemaligen Arbeitgeber Hat der Arbeitgeber nicht die versicherungsförmige Lösung gewählt, oder hält man deren Wahl bei einer Beitragszusage mit Mindestleistung nach § 2 Abs. 5b BetrAVG für ausgeschlossen, richtet sich der Anspruch auf Übertragung des Übertragungswert nach § 4 Abs. 3 S. 1 BetrAVG gegen den Arbeitgeber. Die Wahl der versicherungsförmigen Lösung könnte bei einer Beitragszusage mit Mindestleistung deshalb ausgeschlossen sein, weil sich die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft auch bei mittels Entgeltumwandlung finanzierten Zusagen dann nach § 2 Abs. 5b BetrAVG bestimmt.651 Der Wortlaut des § 2 Abs. 5b BetrAVG kann so verstanden werden, daß die Vorschriften des § 2 Abs. 2 und 3 BetrAVG vollständig ersetzt werden und deshalb die Möglichkeit der Wahl einer versicherungsförmigen Lösung entfällt.652 Dies kann aber bei teleologischer Auslegung nicht richtig sein. Denn die versicherungsvertragliche Lösung ermöglicht dem Arbeitgeber eine vollständige Enthaftung. Wenn eine solche aber bereits bei Leistungszusage und beitragorientierter Leistungszusage möglich ist, muß das erst recht für eine Beitragszusage gelten, auch wenn diese zu einer Mindestleistung verpflichtet.653 Klarheit kann aber nur der Gesetzgeber schaffen. Hält man die versicherungsförmige Lösung für ausgeschlossen, führt dies dazu, daß sich bei Beitragszusagen mit Mindestleistung der Anspruch gegen den Arbeitgeber selbst richtet, selbst wenn er die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt hat, die das Gesetz an die Wahl der versicherungsförmigen Lösung stellt, soweit das gebildete Deckungskapital nicht auf Beiträgen des Arbeitnehmers nach dem Ausscheiden beruht. Denn der Anspruch auf Übertragung des Übertragungswerts richtet sich nur in den in § 4 Abs. 3 S. 2 BetrAVG geregelten Ausnahmefällen unmittelbar gegen den Versorgungsträger.654 Wegen des klaren Wortlauts kann der 651

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 458. ErfK/Steinmeyer, BetrAVG, § 2 Rn. 83; wohl auch Hanau/Arteaga/Rieble/ Veit, Rn. 597; zweifelnd Langohr-Plato/Teslau, DB 2003, 661 (663 f.). 653 Ähnlich Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 477. 654 Baumeister, BetrAV 2004, 606 (607 f.); Cisch, DB 2005, Beilage 3 zu Heft 23, 12 (15 f.); Langohr-Plato/Teslau, NZA 2004, 1353 (1354), Kemper/Kisters-Kölkes/ Berenz/Bode/Pühler, § 4 Rn. 74; May, BetrAV 2004, 704; Reichel/Volk, DB 2005, 886 (888). 652

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Direktversicherer über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus nicht als passivlegitimiert angesehen werden. Das Betriebsrentengesetz enthält keine Regelung, die den ehemaligen Arbeitgeber berechtigt, zum Zwecke der Übertragung auf das beim externen Versorgungsträger gebildete Kapital zuzugreifen und das Versicherungsverhältnis vorzeitig zu beenden. Er kann dazu nur seine ihm sonst vertraglich zustehenden Rechte nutzen. Aus § 4 Abs. 3 S. 1 BetrAVG ergibt sich die Verpflichtung des ehemaligen Arbeitgebers gegenüber dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer, alles Erforderliche zu tun, um die Übertragung des Übertragungswertes an den neuen Arbeitgeber herbeizuführen, insbesondere die ihm bezüglich des Versicherungsverhältnisses zustehenden Gestaltungsrechte in entsprechender Weise auszuüben. Fraglich ist, ob der Übertragungsanspruch auch in der Insolvenz geltend gemacht werden kann. Unproblematisch wäre der Anspruch auch während eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers durchsetzbar, wenn der Gesetzgeber dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Übertragung gegen den Direktversicherer eingeräumt hätte. Denn der Arbeitnehmer ist zur Aussonderung des Anspruchs auf die Versicherungsleistung nach § 47 S. 1 InsO berechtigt.655 Ist der neue Arbeitgeber zum Vertragseintritt bereit, ergibt sich aus § 4 Abs. 3 S. 1 BetrAVG ein Anspruch auf Zustimmung zur Vertragsübernahme. Der Anspruch auf Zustimmung richtet sich gegen den Insolvenzschuldner, da dieser mangels Massezugehörigkeit des Anspruchs auf die Versicherungsleistung bezüglich des Versicherungsvertrages verwaltungsbefugt ist. Wird der Versicherungsvertrag noch als prämienpflichtiger mit dem ehemaligen Arbeitgeber als Versicherungsnehmer fortgeführt, kann der Arbeitnehmer vom Insolvenzschuldner die Kündigung des Vertrages verlangen. Eigentlich wandelte sich dann der Versicherungsvertrag gem. § 2 Abs. 2 Abs. 2 S. 5 und 6 BetrAVG in eine prämienfreie Versicherung um. Man wird aber im Interesse der Portabilität die Vorschrift insoweit einschränkend auslegen müssen, als daß § 176 VVG doch Anwendung findet, wenn der ausgeschiedene Arbeitnehmer und unwiderruflich Bezugsberechtigte die Auskehrung des Rückkaufswertes an den neuen Arbeitgeber zwecks Übertragung nach § 4 BetrAVG verlangt. Der Zweck der betriebsrentenrechtlichen Verfügungsbeschränkungen ist bei einer Übertragung der Anwartschaft auf den neuen Arbeitgeber gewahrt.

655

Ausführlich oben unter § 3 C.I.1.

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§ 5 Handlungsmöglichkeiten des Zusageempfängers

bb) Ausscheiden nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Kommt es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Verfahrenseröffnung, kann der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Übertragung gegen den Versicherer nach § 4 Abs. 3 S. 2 BetrAVG geltend machen, wenn der Insolvenzverwalter die versicherungsförmige Lösung wählt. Der Verwalter ist dazu imstande, wenn er während des Insolvenzverfahrens die Prämien entsprechend der Umwandlungsabrede an den Versicherer gezahlt hat, da infolge der vereinbarungsgemäßen Erfüllung der Verpflichtungen aus § 1b Abs. 5 BetrAVG zugleich die übrigen Voraussetzungen für die Wahl der versicherungsförmigen Lösung erfüllt sind. Kommt es zur Kündigung des Vertrages vor dem Ausscheiden, gelten die Beschränkungen des § 2 Abs. 2 S. 4–6 BetrAVG nicht, so daß der Anspruch auf Auszahlung des Rückkaufswertes nach § 176 VVG zur Entstehung gelangte. Wird dieser erfüllt, geht das spätere Übertragungsverlangen des Arbeitnehmers ins Leere. Will der Arbeitnehmer sich die Übertragungsmöglichkeit erhalten, muß er von seinem Eintrittsrecht bei Kündigung Gebrauch machen, das ihm bei gesetzmäßiger Erfüllung der Umwandlungsabrede nach § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 3 BetrAVG im Versicherungsvertrag eingeräumt sein muß.656 Führt er den Vertrag weiter, so kann er die Übertragung des Übertragungswertes aus den Eigenbeiträgen vom Versicherer bereits nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 3 S. 3 BetrAVG verlangen. Zu einem Übertragungsanspruchs bezüglich der vom Arbeitgeber abgeführten Prämien gegen den Versicherer kommt man nur über eine erweiternde Auslegung des § 4 Abs. 3 S. 2 BetrAVG, die freilich in der gesetzlichen Bestimmung des Übertragungswerts (§ 4 Abs. 5 S. 2 BetrAVG) eine Stütze findet. Der Anspruch gegen den Arbeitgeber geht jedenfalls ins Leere. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer den Vertrag nach Eintritt in einen prämienfreien umwandelt. b) Unzureichende Erfüllung Hat der Arbeitgeber den Abschluß eines Versicherungsvertrages vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abredewidrig gänzlich unterlassen, geht ein Verlangen des Arbeitnehmers auf die Übertragung nach § 4 Abs. 3 BetrAVG ins Leere. Denn mangels Versicherungsverhältnis im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung besteht kein entsprechender Übertragungswert nach § 4 Abs. 5 S. 2 BetrAVG. Der Arbeitnehmer kann auch nicht verlangen, daß der Insolvenzverwalter einen entsprechenden Übertragungswert bildet. Denn die sich aus der Nichterfüllung der Umwandlungsabrede ergebenden Ansprüche sind Insolvenz656

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1b Rn. 353 i. V. m. § 2 Rn. 225 ff.

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forderungen nach § 38 InsO, so daß der Abschluß eines Versicherungsvertrages und die Nachzahlung der Prämien nicht verlangt werden können. Ist das Bezugsrecht des Arbeitnehmers im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch widerruflich, wird der Insolvenzverwalter dieses widerrufen und den Versicherungsvertrag zugunsten der Masse verwerten. Da in diesem Fall dem Arbeitnehmer ein Anspruch gegen den PSVaG nach § 7 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BetrAVG zusteht, gehen mit Verfahrenseröffnung die Ansprüche des Arbeitnehmers aus der Versorgungszusage nach § 9 Abs. 2 S. 1 BetrAVG auf diesen über. Dem Arbeitnehmer steht für die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine Versorgungsanwartschaft mehr zu, deren Übertragung er nach § 4 Abs. 3 S. 1 BetrAVG verlangen könnte. Hat der Arbeitgeber den Versicherungsvertrag abredewidrig in einen prämienfreien Vertrag umgewandelt, ist eine Übertragung des gebildeten Werts nur erzwingbar, wenn man dem Arbeitnehmer über den Wortlaut des § 4 Abs. 3 S. 2 BetrAVG hinaus, einen Anspruch gegen den Versicherer einräumt. Denn der Arbeitgeber kann nach der Umwandlung nicht mehr ohne die Mitwirkung des Versicherers die Auszahlung des Deckungskapitals vor Eintritt des Versicherungsfalls durchsetzen.657 Beitragsrückstande, die der ehemalige Arbeitgeber entgegen der Umwandlungsvereinbarung nicht entrichtet und bis zum Zeitpunkt der Übertragung noch nicht ausgeglichen hat, mindern den Übertragungswert. Käme es nun zu einer Übertragung, erlischt die Zusage des ehemaligen Arbeitgebers nach § 4 Abs. 6 BetrAVG. Bereits entstandene Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers aufgrund der abredewidrigen Umwandlung oder Beitragszahlung können davon jedoch nicht berührt werden.658 Dem Arbeitnehmer kann im Insolvenzverfahren die Übertragung des vorhandenen Kapitals verlangen. Hinsichtlich des Ergänzungsanspruchs bleibt es bei der Haftung des ehemaligen Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer kann seinen Schadensersatzanspruch auf die Nachversicherung bzw. Nachzahlung der rückständigen Prämien nur als Insolvenzforderung gem. § 38 InsO geltend machen. 3. Pensionskassenzusage Für die Übertragung einer Versorgungsanwartschaft aus einer Pensionskassenzusage gilt weitgehend das zur Direktversicherung Gesagte. Ist der Arbeitnehmer selbst Versicherungsnehmer, kann er die versicherungsvertraglichen Gestaltungsrechte ohne Mitwirkung des ehemaligen Arbeitgebers ausüben. 657 658

Prölss/Martin/Kohlhosser, VVG, § 174 Rn. 5. In diese Richtung auch Förster/Cisch, BB 2004, 2126 (2128).

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4. Pensionsfondszusage Für die Übertragung einer Versorgungsanwartschaft aus einer Pensionsfondszusage gilt das zur Direktversicherung Gesagte, wenn die BaFin die Genehmigung zur Übertragung der gegen den PSVaG gerichteten Ansprüche auf den Fonds nach § 8 Abs. 1a S. 1 BetrAVG erteilt. Andernfalls greift der gesetzliche Insolvenzschutz, so daß der Anspruch für den vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erdienten Teil der Versorgungsanwartschaft nach § 7 Abs. 2 S. 2 BetrAVG gegen den PSVaG richtet, was eine Übertragung ausschließt.

II. Fortsetzungsrecht Endet das Arbeitsverhältnis insolvenzbedingt, könnte für den Arbeitnehmer eine Fortsetzung der Altersversorgung aus privaten Mitteln interessant sein. Fraglich ist, ob eine solche Fortsetzung grundsätzlich möglich ist und welche Einschränkungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehen. Eine Entgeltumwandlungsabrede muß dem Arbeitnehmer für den Fall des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalls nach § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BetrAVG das Recht zur Fortsetzung der Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen einräumen, wenn eine Durchführung durch eine Direktversicherung, eine Pensionskasse oder einen Pensionsfonds zugesagt wird. Davon zum Nachteil des Arbeitnehmers abweichende Vereinbarungen sind nach § 134 BGB i. V. m. § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG unwirksam. Die Unwirksamkeit betrifft aber nur das arbeitsrechtliche Valutaverhältnis.659 Der Arbeitnehmer hat aufgrund der zwingenden Regelung einen Anspruch gegen den Arbeitgeber, daß ihm dieser ein Versicherungs- bzw. Versorgungsverhältnis verschafft, daß dem Arbeitnehmer die Möglichkeit gibt, dieses nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterzuführen. Wie sich aus der Verweisung in § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG ergibt, trifft den Arbeitgeber die Verpflichtung nicht in den Durchführungswegen Direktzusage und Unterstützungskasse.660 In diesen Durchführungswegen ist ein Fortsetzungsrecht ausgeschlossen. Die Verpflichtung aus der Umwandlungsabrede entspricht bezüglich des Fortsetzungsrechts den Anforderungen, die für die Wahl der versicherungsförmigen Lösung zu erfüllen sind, gilt aber auch für den Pensionsfonds.661 Die Fortsetzungsmöglichkeit kann im Deckungsverhältnis durch Vereinba659 660 661

Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1b Rn. 349, 357. Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, § 1b Rn. 128. Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, § 1b Rn. 130.

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rung eines Eintrittsrechts des Arbeitnehmers in den Vertrag zum Versorgungsträger umgesetzt werden. Soweit der Arbeitnehmer bei der Durchführung über ein Pensionskasse bereits mit Beginn des Versicherungsvertrags ohnehin selbst Versicherungsnehmer ist, erübrigt sich ein solches Recht.662 Auch vereinbart werden kann, daß der Arbeitnehmer bei Ausscheiden selbst die Pflicht zur Zahlung der Prämien bzw. Beiträge übernimmt. Dann muß zusätzlich ein Eintrittsrecht des Arbeitsnehmers im Deckungsverhältnis für den Fall der Umwandlung oder Kündigung des Vertrages durch den Arbeitgeber vorgesehen werden.663 Die gesetzliche Pflicht, die Fortsetzung mit eigenen Beiträgen zu gewährleisten, beinhaltet nicht die Verpflichtung, die Beitrags- bzw. Prämienhöhe für die einzelvertragliche Fortsetzung aufrechtzuerhalten. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf eine Fortsetzung zu gleichen Konditionen.664 Schließt der Arbeitgeber einen Versicherungsvertrag ohne ein Fortsetzungsrecht, kann der Arbeitnehmer die Fortsetzung gegenüber dem externen Versorgungsträger nicht verlangen. Er kann nur gegenüber dem Arbeitgeber seinen entsprechenden Verschaffungsanspruch geltend machen. Erklärt sich der Versorgungsträger nicht bereit, für den Arbeitnehmer ein Fortsetzungsrecht zu begründen, muß der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Schaden ersetzen, der sich aus der fehlenden Fortsetzungsmöglichkeit ergibt.665 Enthält der Versicherungs- bzw. Versorgungsvertrag ein Fortsetzungsrecht, kann der Arbeitnehmer dieses grundsätzlich auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausüben. Voraussetzung ist aber, daß das Rechtsverhältnis zum Versorgungsträger überhaupt noch als fortsetzungsfähiges existiert. Denn der Arbeitgeber hat die gesetzlichen Anforderungen des § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BetrAVG erfüllt, wenn dem Arbeitnehmer für den Fall des Ausscheidens ein Fortsetzungsrecht eingeräumt wird. Kündigt oder wandelt der Arbeitgeber den Versicherungsvertrag während des laufenden Arbeitsverhältnisses um, so verletzt er zwar seine Pflicht aus der Umwandlungsabrede, beseitigt aber den versicherungsvertraglichen Anspruch auf die Fortsetzung, wenn im Deckungsverhältnis nicht auch für diese Fälle ein Fortsetzungsrecht vorgesehen ist. Enthält der Versicherungsvertrag bei Durchführung über eine Direktversicherung abredewidrig nur eine widerrufliche Bezugsberechtigung, so kann der Verwalter nach § 103 InsO wählen, ob er den Vertrag erfüllen will, und nach § 80 Abs. 1 InsO das Bezugsrecht widerrufen, um die versicherungs662 663 664 665

Höfer, BetrAVG, § 1b Rn. 3053. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 1b Rn. 353 i. V. m. § 2 Rn. 227 ff. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 2 Rn. 228; Höfer, BetrAVG, § 2 Rn. 3251. Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 148.

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§ 5 Handlungsmöglichkeiten des Zusageempfängers

vertraglichen Ansprüche zur Masse zu ziehen. Macht er von dieser Möglichkeit Gebrauch, während das Arbeitsverhältnis noch fortbesteht, hat der Arbeitnehmer bei Ausscheiden kein Fortsetzungsrecht, weil dann keine Beitragspflicht mehr besteht, die fortsetzt werden könnte. Will der Arbeitnehmer den Vertrag fortsetzen, kann er binnen eines Monats nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 177 VVG in den Vertrag eintreten. Der Eintritt ginge dem Wahlrecht nach § 103 InsO vor.666 Allerdings trifft den Arbeitnehmer bei Eintritt die Ausgleichspflicht nach § 177 Abs. 1 S. 2 VVG, was den Eintritt unattraktiv macht. Hat der Arbeitgeber vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens seine Pflichten aus der Umwandlungsabrede erfüllt, kann der Arbeitnehmer das Versicherungsversicherungsverhältnis mit eigenen Beiträgen fortsetzen, falls er insolvenzbedingt ausscheiden sollte. In den Durchführungswegen Direktversicherung und Pensionskasse kann der Arbeitnehmer ein Aussonderungsrecht an den Ansprüchen aus dem Versicherungsvertrag gem. § 47 S. 1 InsO geltend machen. Auch steht ihm bereits bei Eröffnung des Verfahrens ein gesetzliches Eintrittsrecht nach § 177 Abs. 1 S. 1 VVG zu. Wenn er dieses Recht ausübt, trifft ihn keine Ausgleichspflicht nach § 177 Abs. 1 S. 2 VVG. Denn aufgrund seiner unwiderruflichen Bezugsberechtigung gebührte ihm auch der Anspruch auf den Rückkaufswert im Fall der Kündigung. Macht er von diesem Eintrittsrecht keinen Gebrauch, kann er auch noch bei Ausscheiden von dem ihm in Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung aus § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BetrAVG versicherungsvertraglich eingeräumten Eintrittsrecht Gebrauch machen. Dies gilt grundsätzlich auch bei einer Durchführung über einen Pensionsfonds. Allerdings greift bei einer Pensionsfondszusage mit Eröffnung des Verfahrens der gesetzliche Insolvenzschutz ein. Das kann einen Übergang des Fondsvermögens auf den PSVaG zur Folge haben, was eine Fortsetzung ausschlösse.

666

Dazu oben unter § 5 B.I.2.

§ 6 Bewertung der Durchführungswege in der Insolvenz A. Direktzusage I. Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich in der Umwandlungsabrede auf eine Direktzusage geeinigt, genießen auf ihr beruhende Versorgungsansprüche und Versorgungsanwartschaften umfassenden gesetzlichen Insolvenzschutz, soweit sie vor der Verfahrenseröffnung erdient sind.667 Da den Arbeitgeber bei der Zusage von Leistungen unmittelbar aus seinem Vermögen während der Erwerbsphase aus der Umwandlungsabrede keine Leistungspflichten gegenüber dem Arbeitnehmer treffen, kann der Arbeitgeber nicht durch eine Verletzung einer Pflicht aus dem arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis den gesetzlichen Insolvenzschutz beeinträchtigen. In diesem Durchführungsweg ist also aufgrund des gesetzlichen Insolvenzschutzes die durch den Arbeitnehmer finanzierte Altersversorgung auch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers nicht gefährdet, soweit der Anspruch auf laufende Leistungen gegen den PSVaG die Höchstgrenze des § 7 Abs. 3 BetrAVG nicht übersteigt. Nach § 7 Abs. 3 S. 1 BetrAVG sind laufende Leistungen auf den dreifachen Wert der monatlichen Bezugsgröße gem. § 18 SGB IV beschränkt. Die monatliche Bezugsgröße betrug im Jahr 2006 e 2450.668 Bei Ansprüchen auf Kapitalleistungen wird davon ausgegangen, daß diese für einen Ruhestand von zehn Jahren gedacht sind.669 Die dreifache Bezugsgröße ist deshalb nach § 7 Abs. 3 S. 2 BetrAVG auf 12 Monate umzurechnen und mit zehn zu multiplizieren (für 2006: e 2450 × 3 × 12 × 10 = e 882 000). Maßgeblich für die Feststellung der Obergrenze ist die erstmalige Fälligkeit eines Anspruchs gegen den PSVaG.670 Zu beachten ist bei Zusagen vor dem 1. Januar 2001, daß die sofortige Unverfallbarkeit gem. § 1b Abs. 5 S. 1 BetrAVG und damit der sofortige gesetzliche Insolvenzschutz nach § 30f S. 2 BetrAVG nicht gelten. Für diese Zusagen besteht gesetzlicher Insolvenzschutz nur, wenn die gesetz667 668 669 670

§ 7 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BetrAVG. KassKomm/Polster, Sozialversicherungswerte, Nr. 12 Rn. 1. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn. 266. Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, § 7 Rn. 253, Höfer, BetrAVG, § 7 Rn. 4500.

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§ 6 Bewertung der Durchführungswege in der Insolvenz

lichen Unverfallbarkeitsvoraussetzungen des § 30f S. 1 BetrAVG erfüllt sind. Liegen diese im Zeitpunkt des Eintritts der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht vor, steht dem Arbeitnehmer aufgrund der stets sofortigen vertraglichen Unverfallbarkeit der auf einer Entgeltumwandlung beruhenden Versorgungsanwartschaft eine Insolvenzforderung zu, die allerdings im Insolvenzverfahren nur eine quotale Befriedigung erwarten läßt. II. Während des Insolvenzverfahrens kann eine zuvor begonnene Entgeltumwandlung im Durchführungsweg der Direktzusage grundsätzlich fortgesetzt werden, da der durch die Umwandlungsabrede abgeänderte Arbeitsvertrag in dieser Gestalt gem. § 108 Abs. 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbesteht. Etwas anderes gilt dann, wenn die Umwandlungsvereinbarung ausdrücklich als Ersetzungsbefugnis gem. § 364 Abs. 1 BGB vereinbart wurde, die den ursprünglichen arbeitsvertraglichen Entgeltanspruch unberührt läßt. Die Befugnis ist im Insolvenzverfahren nicht durchsetzbar. Soll die Entgeltumwandlung im Verfahren fortgesetzt werden, müssen Insolvenzverwalter und Arbeitnehmer diese erneut vereinbaren. III. Der während des Verfahrens erdiente Teil der Versorgungsanwartschaft ist Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO, und der Insolvenzverwalter hat entsprechende Rückstellungen zu bilden, wenn der Betrieb nicht stillgelegt wird. Rechte zur Sicherung des während des Verfahrens erdienten Teils der Anwartschaft stehen dem Arbeitnehmer aber nicht zu. Es besteht für diesen Zeitraum auch kein gesetzlicher Insolvenzschutz. Kommt es im Falle einer Unternehmensfortführung zu einer erneuten Insolvenz, kann der Arbeitnehmer die Anwartschaft, die während des Verfahrens erdient wird, nur als Insolvenzforderung gem. § 38 InsO geltend machen. Dem Arbeitnehmer steht deshalb ein Anspruch auf Rückkehr zur ursprünglich vereinbarten Vergütung aus § 313 Abs. 1 BGB zu, wenn die Umwandlungsabrede kein Beendigungsrecht vorsieht. IV. Besonders nachteilig an einer Direktversicherungszusage sind die fehlenden Möglichkeiten, den Aufbau der Altersversorgung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzusetzen oder die Versorgungsanwartschaft zu einem neuen Arbeitgeber mitnehmen zu können, wenn das Arbeitsverhältnis insolvenzbedingt endet. Schon außerhalb eines Insolvenzverfahrens kommt bei einer Direktzusage nur eine freiwillige Übertragung nach § 4 Abs. 2 BetrAVG in Betracht. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist selbst eine einvernehmliche Übertragung ausgeschlossen, da im Wege der Legalzession nach § 9 Abs. 2 S. 1 BetrAVG der vor Eröffnung erdiente Teil der Versorgungsanwartschaft auf den PSVaG übergeht. Eine Mitnahme kommt nur für den nach Eröffnung erdienten Teil der Anwartschaft in Betracht. Der vor Eröffnung erdiente Teil der Anwartschaft kann wegen des Forderungsübergangs auch nicht mit eigenen Beiträgen fortgesetzt werden, wenn

B. Direktversicherung

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das Arbeitsverhältnis insolvenzbedingt endet. Für den nach Eröffnung erdienten Teil der Anwartschaft scheitert eine Fortsetzung, weil der Gesetzgeber in diesem Durchführungsweg eine solche nicht vorgesehen hat. Der Arbeitgeber ist nach § 1b Abs. 5 BetrAVG nur in den Durchführungswegen Direktversicherung, Pensionskasse und Pensionsfonds verpflichtet, dem Arbeitnehmer die Fortsetzung der Versorgung mit eigenen Beiträgen zu ermöglichen.

B. Direktversicherung Insolvenzschutz bereits erdienter Versorgungsanwartschaften und Fortsetzungs- bzw. Mitnahmemöglichkeiten hängen maßgeblich davon ab, ob und inwieweit der Arbeitgeber die Pflichten aus der Umwandlungsabrede bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens vereinbarungsgemäß erfüllt hat. I. Erfüllt der Arbeitgeber die gesetzlich zwingenden Vorgaben bezüglich seiner Verschaffungspflicht, den Abschluß eines Direktversicherungsvertrags mit unwiderruflicher Bezugsberechtigung gem. § 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG, und entrichtet er auch die Versicherungsprämien entsprechend der Umwandlungsabrede, drohen dem Arbeitnehmer hinsichtlich seiner bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens mittels Entgeltumwandlung erdienten Versorgungsanwartschaft keine Nachteile durch die Insolvenz des Arbeitgebers. Denn der Anspruch auf die Versicherungsleistung gehört zum Vermögen des bezugsberechtigten Arbeitnehmers. Er ist deshalb zur Aussonderung des Anspruchs auf die Versicherungsleistung gem. § 47 S. 1 InsO berechtigt. Der Anspruch auf die Leistung entspricht regelmäßig auch seinem Wert nach den bisher umgewandelten Entgeltanteilen. Darüber hinaus war der Arbeitgeber nach § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 1 BetrAVG verpflichtet, versicherungsvertraglich zu vereinbaren, daß dem Arbeitnehmer auch die Überschußanteile zustehen. Zu den für das Valutaverhältnis gesetzlich zwingenden Anforderungen einer Umwandlungsabrede, die bei Gestaltung des Versicherungsvertrags zu erfüllen sind, gehört auch, daß dem Arbeitnehmer für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt des Versorgungsfalls ein Fortsetzungsrecht eingeräumt wird, § 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 2 BetrAVG. Zudem steht dem Arbeitnehmer als Bezugsberechtigtem gem. § 177 Abs. 1 S. 1 VVG ein Eintrittsrecht als Versicherungsnehmer zu, das allerdings binnen eines Monats nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens auszuüben ist, § 177 Abs. 3 S. 2 VVG. II. Dem Arbeitnehmer stehen sowohl gegenüber dem Arbeitgeber als auch gegenüber dem Versicherer während der Erwerbsphase Rechte zu, mit denen er diese für ihn günstige Lage für den Fall einer Insolvenz des Arbeitgebers sicherstellen kann.

230

§ 6 Bewertung der Durchführungswege in der Insolvenz

Aufgrund der Umwandlungsabrede erwirbt er zunächst einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Abschluß eines Direktversicherungsvertrags, der den für das arbeitsrechtliche Valutaverhältnis zwingenden Vorgaben bei einer Entgeltumwandlung entspricht. Der Abschluß eines hinter diesen Anforderungen zurückbleibenden Versicherungsvertrages stellt eine Pflichtverletzung dar, die einen Anspruch des Arbeitnehmers aus § 280 Abs. 1 BGB begründet, der auf Herbeiführung eines entsprechenden Versicherungsvertrags im Wege der Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB gerichtet ist. Daneben kommt ein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers bezüglich seiner Arbeitsleistung in Betracht. In der Umwandlungsabrede verpflichtet sich der Arbeitgeber ferner, die Versicherungsprämien in Höhe des umgewandelten Entgeltanspruchs zu entrichten. Zahlt der Arbeitgeber die Prämien abredewidrig nicht, verletzt er ebenfalls die Umwandlungsabrede, was wiederum einen Schadensersatzanspruch und das Zurückbehaltungsrecht begründet. Der Arbeitnehmer erhält auch die erforderliche Kenntnis, um diese Rechte geltend machen zu können. Denn nach § 10a Abs. 1 S. 3 VAG i. V. m. Anlage Teil D Abschnitt III Nr. 1b) muß das Versicherungsunternehmen dem Arbeitnehmer bei Beginn des Versicherungsvertrages die Vertragsbedingungen mitteilen. Erhält er keine Mitteilung, kann er gegenüber seinem Arbeitgeber gem. §§ 242, 157 BGB Auskunft verlangen, ob und ggf. mit welchem Versicherer er einen Direktversicherungsvertrag abgeschlossen hat. Unterbleibt eine Mitteilung des Versicherers und hat der Arbeitnehmer nicht auf andere Weise, insbesondere durch seinen Arbeitgeber über das Bestehen und Inhalt des Direktversicherungsvertrages Kenntnis erlangt, besteht der begründete Verdacht einer Pflichtverletzung. Dies rechtfertigt bei einem Dauerschuldverhältnis die Annahme eines Auskunftsanspruchs, zumal der Arbeitgeber unschwer in der Lage ist, die gewünschte Auskunft zu erteilen.671 Kommt der Arbeitgeber mit der Prämienzahlung in Verzug, ist der Versicherer nach §§ 242 i. V. m. 328 BGB verpflichtet, dem Arbeitnehmer davon zu unterrichten. Der Arbeitnehmer kann dann eine Kündigung des Versicherungsvertrages durch den Versicherer mit eigener Prämienzahlung abwenden. Die gezahlten Prämien kann der Arbeitnehmer nach § 281 Abs. 1 S. 1 BGB gegenüber seinem Arbeitgeber als Schadensersatz geltend machen. Eine Fristsetzung ist nach § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB entbehrlich, wenn seitens des Versicherers gem. § 39 Abs. 3 VVG die Kündigung unmittelbar droht. III. Solange das Arbeitsverhältnis einschließlich der bis zur Eröffnung vereinbarungsgemäß erfüllten Umwandlungsabrede mit Wirkung für die In671

Staudinger/Bittner (2004), § 260 Rn. 19.

B. Direktversicherung

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solvenzmasse fortbesteht, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch gegen den Insolvenzverwalter, daß dieser die der Entgeltumwandlung entsprechenden Prämien an den Versicherer entrichtet. Dieser Anspruch ist Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Bei insolvenzbedingter Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitnehmer nach § 4 Abs. 3 BetrAVG innerhalb eines Jahres nach Ausscheiden die Übertragung des Übertragungswerts auf den neuen Arbeitgeber verlangen. IV. Hat der Arbeitgeber die Umwandlungsabrede nicht vereinbarungsgemäß erfüllt, können dem Arbeitnehmer mitunter erhebliche Nachteile mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens drohen. Der gesetzliche Insolvenzschutz ist in diesem Durchführungsweg nicht lückenlos. Er beschränkt sich auf eine Beeinträchtigung des Anspruchs auf die Versicherungsleistung durch Verpfändung, Abtretung und Beleihung sowie den Widerruf des Bezugsrechts. Andere Beeinträchtigungen, die sich aufgrund abredewidrig unterlassener Prämienzahlung oder unterbliebenem Abschluß eines Direktversicherungsvertrages ergeben, erfaßt er dagegen nicht. Die sich aus einem solchen pflichtwidrigen Verhalten des Arbeitgebers vor Verfahrenseröffnung ergebenden Schadensersatzansprüche und der subsidiäre garantiemäßige Erfüllungsanspruch aus § 1 Abs. 1 S. 3 BetrAVG sind nicht gesetzlich insolvenzgeschützt und können im Insolvenzverfahren nur als Insolvenzforderung gem. § 38 InsO geltend gemacht werden. Der Arbeitnehmer kann daher insoweit nur eine quotale Befriedigung nach § 195 InsO erwarten. Soweit der Anspruch auf die Versicherungsleistung zugunsten anderer Gläubiger belastet ist oder das Bezugsrecht widerruflich ausgestaltet ist, kommt es in der Insolvenz zu einer Verwertung des Versicherungsvertrags. Da in diesem Fall der beabsichtige Aufbau einer mittels Entgeltumwandlung finanzierten Altersversorgung über die vereinbarte Direktversicherung nicht mehr erreicht werden kann, ist dem Arbeitnehmer das Festhalten an der Umwandlungsabrede nicht mehr zumutbar. Ihm steht ein Anspruch auf Beendigung der Entgeltumwandlung und Rückkehr zur ursprünglichen Vergütung aus § 313 Abs. 1 BGB zu. Soweit der gesetzliche Insolvenzschutz greift, kommt eine Fortsetzung des Versicherungsvertrages mit eigenen Beiträgen oder eine Mitnahme des vor Eröffnung erdienten Teils der Versorgungsanwartschaft zu einem neuen Arbeitgeber nicht in Betracht. Die Anwartschaft geht gem. § 9 Abs. 2 S. 1 BetrAVG auf den PSVaG über. Deshalb hat Arbeitnehmer für die Zeit vor Eröffnung keine Anwartschaft gegen den insolventen Arbeitgeber, deren Übertragung er nach § 4 Abs. 3 S. 1 BetrAVG verlangen könnte, wenn das Arbeitsverhältnis insolvenzbedingt endet.

232

§ 6 Bewertung der Durchführungswege in der Insolvenz

C. Pensionskasse Hat der Arbeitgeber die Umwandlungsvereinbarung bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens abredegemäß erfüllt, entspricht die Rechtslage im wesentlichen der bei einer Direktversicherungszusage. Es kann daher nach oben verwiesen werden. Die wirtschaftlichen Nachteile bei nicht vereinbarungsgemäßer Erfüllung sind bei einer Pensionskassenzusage nicht größer als bei der Durchführung über eine Direktversicherung, obwohl Pensionskassenzusagen gänzlich nicht dem gesetzlichen Insolvenzschutz unterliegen. Die Beeinträchtigungen des Anspruchs auf die Versicherungsleistung, die bei einer Direktversicherungszusage den gesetzlichen Insolvenzschutz auslösen, sind bei der Pensionskasse entweder schon rechtlich ausgeschlossen, so ein Widerruf des Bezugsrechts, oder nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers möglich. Insoweit steht der Arbeitnehmer nur schlechter, wenn er selbst an der Belastung mitwirkt.

D. Pensionsfonds Der Pensionsfondszusage kommt im Vergleich zu den beiden anderen Durchführungswegen, die dem Arbeitnehmer einen echten Leistungsanspruch gegen den externen Versorgungsträger einräumen, eine Sonderstellung zu. Diese resultiert aus der Einbeziehung einer Pensionsfondszusage in den gesetzlichen Insolvenzschutz gem. § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, Abs. 2 S. 2 BetrAVG. Dieser gewährleistet einerseits einen umfassenden Schutz des vor Insolvenzeröffnung mittels Entgeltumwandlung erdienten Teils der Versorgungsanwartschaft. Der Arbeitnehmer, der mit seinem Arbeitgeber in der Umwandlungsabrede eine Durchführung über einen Pensionsfonds vereinbart hat, hat hinsichtlich seiner Versorgungsanwartschaft durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine Einbußen zu gegenwärtigen, unabhängig davon, ob der Arbeitgeber seine Pflichten aus der Umwandlungsabrede in der Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfüllt hat. Andererseits kann es infolge des Eingreifens des gesetzlichen Insolvenzschutzes zu einer Übertragung der Vermögenswerte des Pensionsfonds auf den PSVaG kommen. § 8 Abs. 1a BetrAVG ermöglicht dem PSVaG, die mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens zunächst gegen ihn gerichteten Ansprüche auf den Pensionsfonds zu übertragen, wenn die BaFin die Genehmigung hierzu erteilt. Verweigert sie die Genehmigung, geht das Vermögen eines Firmenpensionsfonds gem. § 9 Abs. 3a i. V. m. Abs. 3 BetrAVG auf den PSVaG über. Hat der Fonds mehrere Trägerunternehmen, steht dem PSVaG im Fall der Nichtgenehmigung ein Anspruch auf den Teil des

F. Im Vergleich

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fondseigenen Vermögens zu, der auf das Unternehmen entfällt, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Dann steht dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Beendigung der Entgeltumwandlung und Rückkehr zur ursprünglichen Vergütung aus § 313 Abs. 1 BGB zu, da die Altersversorgung nicht mehr wie beabsichtigt über den Pensionsfonds durchgeführt werden kann und deshalb ein Festhalten an der Umwandlungsabrede nicht mehr zumutbar ist. Kommt es nicht zu einer Übertragung der Ansprüche durch den PSVaG, kann die Versorgung weder mit eigenen Beiträgen fortgesetzt werden noch die Versorgungsanwartschaft mitgenommen werden, selbst wenn der Arbeitgeber die Umwandlungsabrede vereinbarungsgemäß erfüllt hat. Erteilt die BaFin die Genehmigung, entspricht bei vereinbarungsgemäßer Erfüllung der Umwandlungsabrede die Rechtslage im wesentlichen der einer vereinbarungsgemäß erfüllten Direktversicherungszusage. Es kann nach oben verwiesen werden. Wenn der Arbeitnehmer die Entgeltumwandlung im Verfahren fortsetzen will oder den Versorgungsvertrag mit eigenen Beiträgen fortführen will, sind aber besondere Vereinbarungen mit Insolvenzverwalter und Pensionsfonds erforderlich, wie in der Zeit vor einer möglichen Erteilung der Genehmigung zu verfahren ist.

E. Unterstützungskasse Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich in der Umwandlungsabrede auf eine Durchführung über eine Unterstützungskasse geeinigt, unterliegen die vor Eröffnung erdienten Versorgungsansprüche und Versorgungsanwartschaften dem gesetzlichen Insolvenzschutz nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, Abs. 2 S. 1 BetrAVG. Da den Insolvenzverwalter die Umwandlungsvereinbarung bei einer Unterstützungskassenzusage nicht verpflichtet, regelmäßig Beiträge an die Kasse abzuführen, entspricht die Rechtslage im Insolvenzverfahren der bei einer Direktzusage. Es wird insoweit nach oben verwiesen. Der Insolvenzverwalter kann das Vermögen der Firmenunterstützungskasse oder den Vermögensanteil, der bei einer Gruppenunterstützungskasse dem insolventen Trägerunternehmen zuzuordnen ist, nicht für die Insolvenzmasse verwerten, da das entsprechende Vermögen nach § 9 Abs. 3 BetrAVG dem PSVaG zugewiesen ist.

F. Im Vergleich Vorteilhaft an Direkt- und Unterstützungskassenzusage ist der umfassende gesetzliche Insolvenzschutz durch den PSVaG für die auf ihr beruhenden

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§ 6 Bewertung der Durchführungswege in der Insolvenz

Versorgungsrechte, soweit sie vor Verfahrenseröffnung erdient sind. In den Durchführungswegen Pensionskasse und Direktversicherung besteht dagegen kein bzw. nur ein eingeschränkter Schutz. Allerdings ist dort auch das Schutzbedürfnis reduziert, da der Arbeitnehmer die gegen die externen Versorgungsträger gerichteten Ansprüche auf die Versorgungsleistung gem. § 47 S. 1 InsO aussondern kann. Um aber jede insolvenzbedingte Einbuße zu vermeiden, muß er in diesen Durchführungswegen darauf achten, daß die Umwandlungsabrede den gesetzlichen Anforderungen entspricht und diese im Versicherungsvertrag auch erfüllt werden. Ferner muß er im insolvenzfreien Arbeitsverhältnis dafür Sorge tragen, daß der Arbeitgeber die Prämien an den Versicherer entsprechend der Umwandlungsabrede entrichtet. Hat der Arbeitgeber die Verpflichtungen aus der Umwandlungsabrede vor der Insolvenz erfüllt, hat der Arbeitnehmer in den Durchführungswegen Pensionskasse und Direktversicherung wesentliche Vorteile. Der Zusageempfänger kann die Entgeltumwandlung im nach § 108 Abs. 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestehenden Arbeitsverhältnis genauso geschützt fortsetzen wie zuvor. Der Anspruch auf die Zahlung der Versicherungsprämien ist nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO vorrangig zu befriedigende Masseverbindlichkeit. Infolge des eigenen Anspruchs auf die Versicherungsleistung bzw. der unwiderruflichen Bezugsberechtigung des Arbeitnehmers kann ihm auch der Anspruch auf die Leistungen im Versorgungsfall, dessen Umfang mit der Prämienzahlung während des Verfahrens weiter anwächst, nicht mehr entzogen werden. Fortsetzen kann der Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis eine Entgeltumwandlung nach Verfahrenseröffnung zwar auch dann, wenn er eine Direkt- oder Unterstützungskassenzusage erhalten hat. Allerdings stehen ihm weder vertragliche Sicherungsrechte zu, da den Arbeitgeber während der Erwerbsphase keine Leistungspflichten treffen, noch unterfallen die während des Verfahrens erdienten Teile der Versorgungsanwartschaft dem gesetzlichen Insolvenzschutz. Zudem müßte er sich im Versorgungsfall an verschiedene Schuldner halten. Den vor Eröffnung erdienten Teil der Anwartschaft muß er gegenüber dem PSVaG geltend machen. Gar nicht möglich ist es in den Durchführungswegen Direkt- und Unterstützungskassenzusage, die Altersversorgung fortzusetzen, wenn das Arbeitsverhältnis insolvenzbedingt enden sollte. Es existiert kein Vertrag mit einem externen Versorgungsträger, den der Arbeitnehmer als Versicherungsnehmer oder zumindest durch eigene Beitragszahlung fortsetzen könnte. Auch eine Mitnahme des beim insolventen Arbeitgeber vor Verfahrenseröffnung erdienten Teils der Versorgungsanwartschaft zu einem neuen Arbeitgeber scheidet aus, da dem Arbeitnehmer hierfür der PSVaG haftet. Anders

F. Im Vergleich

235

verhält es sich in den Durchführungswegen Pensionskasse und Direktversicherung. Bei Ausscheiden kann der Zusageempfänger das Versicherungsverhältnis mit eigenen Beiträgen fortsetzen. Auch kommt innerhalb eines Jahres nach Ausscheiden ein Anspruch auf Übertragung der Anwartschaft auf einen neuen Arbeitgeber nach § 4 Abs. 3 BetrAVG in Betracht. Insoweit stehen die Empfänger einer solchen Zusage deutlich besser. Eine Sonderstellung nimmt die Pensionsfondszusage ein. Die auf ihr beruhenden Versorgungsrechte genießen umfassenden gesetzlichen Insolvenzschutz durch den PSVaG, soweit sie vor Verfahrenseröffnung erdient sind. Allerdings überträgt der PSVaG seine Verpflichtung mit Genehmigung der BaFin auf den Pensionsfonds zurück, wenn sichergestellt ist, daß der Pensionsfonds die über ihn zugesagten Leistungen im Versorgungsfall auch erbringen kann. Nur bei Erteilung der Genehmigung kann die Versorgung über den Fonds auch in der Insolvenz fortgesetzt werden. Für den Zusageempfänger bedeutet dies, daß sowohl eine Fortsetzung der Entgeltumwandlung in der vereinbarten Weise bei bestehendem Arbeitsverhältnis als auch eine Fortsetzung des Versorgungsvertrages nach Ausscheiden von der Erteilung der Genehmigung abhängt. Ob der Arbeitnehmer in der Insolvenz die Vorteile, die eine Versorgung über einen externen Versorgungsträger bietet, noch nutzen kann, hängt also davon ab, ob der Pensionsfonds für die Erfüllung aller Zusagen ausreichend dotiert wurde. Insoweit erweist sich die Pensionsfondszusage vor allem gegenüber der Direktversicherungs-, aber auch gegenüber der Pensionskassenzusage als nachteilig. Andererseits hat der Empfänger einer Pensionsfondszusage wegen des umfassenden gesetzlichen Insolvenzschutzes auch keine Leistungseinbußen zu befürchten, wenn der Arbeitgeber vor der Insolvenz die Prämien nicht abredegemäß entrichtet hat oder trotz fortbestehender Umwandlungsabrede den Versorgungsvertrag beitragsfrei gestellt hat. Fehlt es an einer für die Erfüllung aller Zusagen ausreichenden Dotierung, entspricht die Lage des Empfängers einer Pensionsfondszusage im Insolvenzverfahren im wesentlichen der eines Empfängers einer Direktzusage. Aufgrund der Unabhängigkeit von einer Erfüllung der übrigen Versicherungsverträge des insolventen Arbeitgebers ist der Empfänger einer Direktversicherungszusage auch gegenüber einem bei einer Pensionskasse versicherten Arbeitnehmer im Vorteil. Ob der Arbeitgeber auch andere Direktversicherungsverträge ausreichend dotiert hat, ist für ihn ohne Belang. Das Direktversicherungsunternehmen ist nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich vollkommen selbständig. Die Insolvenz eines Versicherungsnehmers und einen damit verbundenen Prämienausfall kann der Versicherer regelmäßig durch anderweitige Gewinne ausgleichen. Dagegen kann bei einer Pensionskasse die Fortsetzung der Versicherung gefährdet sein, wenn die Kasse infolge der Insolvenz des Arbeitgebers die Versicherungsverhältnisse

236

§ 6 Bewertung der Durchführungswege in der Insolvenz

nicht mehr wirtschaftlich weiterführen kann. Diese Gefahr besteht vor allem dann, wenn der insolvente Arbeitgeber alleiniges Trägerunternehmen der Pensionskasse ist.

G. Recht auf Wahl des Durchführungsweges Die Wahl des Durchführungsweges hat für die Ausgestaltung der Entgeltumwandlungsvereinbarung und für den Insolvenzschutz ein besonderes Gewicht. Fraglich ist deshalb, inwieweit der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber verlangen kann, einen Durchführungsweg mit möglichst hohem Insolvenzschutz zu wählen. Bei einer Entgeltumwandlung muß sich der Arbeitnehmer nicht auf die Durchführungswege Direktzusage und Unterstützungskasse verweisen lassen. Denn nach § 1a Abs. 1 S. 3 BetrAVG kann der Arbeitnehmer verlangen, daß der Arbeitgeber für ihn eine Direktversicherung abschließt, wenn der Arbeitgeber nicht zur Durchführung über einen Pensionsfonds oder eine Pensionskasse bereit ist. Das Gesetz räumt dem Arbeitnehmer also einen Anspruch auf einen Durchführungsweg ein, in dem er nach Ausscheiden die Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen fortsetzen kann und ein Anspruch auf Mitnahme der Versorgungsanwartschaft zum neuen Arbeitgeber besteht. Einseitig durchsetzen kann der Arbeitgeber aber die Durchführung über einen Pensionsfonds oder eine Pensionskasse.672 Ist der Arbeitgeber bereit, die Entgeltumwandlung auf einem dieser beiden Wege durchzuführen, kann der Arbeitnehmer nicht die Durchführung über die in der Insolvenz besonders vorteilhafte Direktversicherung verlangen. Durchsetzen kann der Arbeitnehmer somit aber jedenfalls einen Durchführungsweg, in dem das Dekkungsverhältnis ein echter Vertrag zugunsten Dritter i. S. v. § 328 BGB ist. Der Anspruch auf die Leistungen aus diesem Vertrag steht ihm von Anfang an unmittelbar zu und gehört zu seinem Vermögen. Deshalb ist er dann in der Insolvenz des Arbeitgebers zur Aussonderung des Anspruchs auf die Leistungen aus dem Versicherungs- bzw. Versorgungsverhältnis berechtigt.

672

Höfer, BetrAVG, § 1a Rn. 2641.

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Sachwortverzeichnis Abfindung 66, 169 f., 184, 186, 196 Abfindungsrecht 66 f., 86, 89, 169 f., 186, 190 f., 196 f., 201 Änderungskündigung 90, 92 f., 96 ff., 172 Ausfallhaftung 52, 118 ff., 121, 147 ff., 156 f., 158 ff., 162 f. Aussonderungsrecht 124 f., 139 f., 145 f., 147 f., 150 ff., 155 ff., 161, 171, 177 ff., 194, 221, 226, 229, 234, 236 Beendigungsrecht 81 ff., 85 ff., 170 ff., 184 f., 195 ff., 204, 212 f., 228, 231, 233 Betriebsübergang 123, 172 f., 214 f. Betriebsvereinbarung 28, 35, 38 ff., 61 ff., 96 ff., 116, 164 Bezugsberechtigung 102, 139 f., 177 – unwiderrufliche 45, 102 ff., 138 f., 148, 153, 157 f., 172, 175 ff., 198 ff., 217, 224, 229, 234 – widerrufliche 102, 104, 117, 139, 142 ff., 150 f., 174 f., 177, 191 ff., 224 Deckungsverhältnis 44, 47, 49 ff., 53 f., 87, 100 ff., 138 ff., 143, 153 f., 161, 171, 173 ff., 190, 198, 205 ff., 210 ff., 224 f., 236 Direktversicherung 25, 40, 44 ff., 56 f., 66, 100 ff., 107, 110 ff., 117, 124, 126, 138 ff., 153, 158 f., 167, 171 ff., 180, 190 ff., 209, 216 ff., 224 ff., 229 ff., 234 ff. Direktzusage 25, 40 ff., 46, 50, 83, 86 f., 89, 124 ff., 170, 184 ff., 215 f., 224, 227 ff., 233 ff.

Dispositionsbefugnis 103 f., 176, 178, 198, 203 Durchführungsweg 21 f., 25 f., 40 ff. Einstandspflicht des Arbeitgebers 21 f., 51 ff., 68 f., 146 Entgelt – Insolvenzgeld 164 ff. – umwandlungsfähiges 22 ff. Entgeltumwandlung – Beendigung 80 ff., 85 ff., 170 ff., 184 f., 195 ff., 204, 212 f., 228, 231, 233 – Begriff 21 f. – BetrAVG 22 ff. – Betriebsvereinbarung 39 ff. – Dogmatik 27 ff. – Durchführungswege 40 ff. – Fortsetzungsrecht 45, 65 f., 86 f., 224 ff. – Gegenstand 24 f., 28 – Günstigkeitsvergleich 36 ff. – Kollektivvereinbarung 34 ff. – Tarifvertrag 38 ff. – überproportionale 26 f. – unterproportionale 26 – wirtschaftliche 27 Erlöschenstheorie 104 f. Eröffnung des Insolvenzverfahrens 58 ff. – Arbeitsvertrag 59 ff. – Betriebsvereinbarung 62 f. – gegenseitige Verträge 104 ff. – Tarifvertrag 61 f. – Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis 58 f.

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Sachwortverzeichnis

Flächentarifvertrag 93 ff., 97 Freistellung – Arbeitnehmer 70 ff., 75 ff. – Prämienpflicht 107 f., 146 f., 155 ff., 167, 175, 178, 198 f., 203, 218 f., 221 ff. Garantiehaftung 68 f., 155, 231 Günstigkeitsvergleich 36 ff. Haustarifvertrag 95 ff. Insolvenzforderung 64, 70, 74 ff., 80, 101, 105 f., 108 f., 116, 124 ff., 132 ff., 141 f., 144 ff., 151 f., 155 ff., 161 f., 168, 171, 175, 179, 186 f., 192 ff., 222 f., 228, 231 Insolvenzgläubiger 64, 67, 70, 72, 74, 105, 116, 124 ff., 132 ff., 179, 183, 194, 199 Insolvenzschutz 25, 39 f., 47, 51, 86, 89, 118 ff., 126, 130, 148 ff., 156 ff., 162, 166 f., 170 ff., 185, 196, 208, 212, 218, 224 ff., 229, 231 ff. Kündigung 60, 62 f., 71, 88 ff., 93 f., 96 ff., 101, 104, 106, 116, 139, 146 f., 167, 175 ff., 189, 193, 201, 203 ff., 210, 218 f., 221 f., 225 f., 230 – Änderungskündigung 90, 92 f., 96 ff., 172 – Beendigungskündung 90, 97 ff. – Teilkündigung 89 f., 96 Legalzession 118, 120 ff., 133, 136, 160, 163, 196, 215, 228 f. Liquidation 66 f., 114, 169 f., 184, 190 f., 196 f. Lösungsklausel 82 f. Masseforderung 70 ff., 89, 106, 109, 124 f., 168 ff., 172, 174, 179, 186 f., 189, 206 Massegläubiger 67, 186, 199 Masseunzulänglichkeit 71 f., 197 f.

Masseverbindlichkeit 64 f., 67 f., 70 ff., 74 f., 77 ff., 89, 117, 179, 186, 189, 191 ff., 196, 198 f., 201, 204, 210 f., 228, 231, 234 Pensionsfonds 25, 40, 50 f., 56, 57, 66, 112, 124, 157 ff., 163, 166, 171 f., 181 f., 190, 197, 211 ff., 219, 224, 226, 228, 232 f., 235, 236 Pensionskasse 25, 40, 47 ff., 50, 56 f., 66, 107 ff., 112, 124, 152 ff., 158 f., 167, 171, 181 f., 190, 197, 209 ff., 219, 223 ff., 229, 232, 234 ff. Pensionssicherungsverein 43, 45, 49, 50, 54, 118 ff., 133 f., 136, 147 ff., 156 ff., 162 f., 166 f., 171 ff., 183, 185 f., 195, 204, 211 ff., 215, 218, 223 f., 226 ff., 231 ff. Portabilität 214 ff. Prämienrückstand 108 f., 147, 149 ff., 156 f., 167, 201 f., 206 ff., 210 ff. Prozeßführungsbefugnis 68, 73 f., 88 Rückkaufswert 106, 139 f., 144, 175 f., 179, 193, 203 f., 208, 221, 222, 226 Sanierung 65, 81, 86, 88 f., 91, 94, 170, 172, 184, 196, 213 Schadensersatzanspruch 69, 105 f., 141, 146, 147, 151 f., 167, 175, 185 ff., 195, 200 ff., 223, 230 f. Tarifvertrag 28, 34 ff., 40, 61 f., 93 ff. – Flächentarifvertrag 93 ff. – Haustarifvertrag 95 ff. Übertragung 66 f., 108, 122, 140, 159 f., 197, 211, 214 ff., 228, 231 ff. Übertragungswert 215 ff., 231 Umwandlungsvereinbarung 21, 26 ff., 34, 39, 40, 44 f., 54 ff., 61 ff., 66 ff., 74 f., 81 f., 85 ff., 89 ff., 93 ff., 107 f., 116, 119 f., 124,

Sachwortverzeichnis

249

126 ff., 134 f., 138 ff., 148, 151, 155 f., 161, 163, 170 ff., 179, 184 ff., 190 f., 193, 195 ff., 205 f., 210 ff., 213, 216 ff., 222 ff., 232 ff. Unterstützungskasse 25, 40, 51 ff., 56 f., 112 ff., 161 ff., 166, 170, 182 f., 213 ff., 224, 233 f., 236 Unverfallbarkeit 26, 39, 42 f., 48, 55, 57, 119 f., 123, 125 ff., 133, 135, 140, 143, 153, 155, 158, 162, 169, 176, 195, 214 ff., 220, 227 f.

Versorgungsanspruch 23, 29, 31, 54, 70, 89, 99, 118 ff., 124 f., 127, 133 ff., 138, 140 ff., 148, 150, 152 f., 158, 162, 170 ff., 187, 196, 213, 215, 227, 233 ff.

Valutaverhältnis 44 f., 47 ff., 51, 53, 69, 83, 87, 107, 133, 138, 140, 143 f., 148, 153, 159, 169 f., 177, 191, 195 f., 198 f., 210 f., 224, 227, 229, 230 Verfallsklausel 126 ff. Verfügungsbefugnis 58, 73, 74, 77, 79 f., 91, 102 ff., 110 f., 115, 144, 181, 198 Vermögensübergang 160, 162 f., 171 f., 183, 211 ff., 226 Versicherungsvertrag 43 ff., 65, 88, 100 ff., 107, 109 ff., 117, 138 ff., 153 ff., 158, 171, 172 ff., 181, 190 ff., 198 ff., 209 f., 212, 217 ff., 225 f., 229 ff., 234 – unwiderrufliche Bezugsberechtigung 45, 102 ff., 138 f., 148, 153, 157 f., 172, 175 ff., 198 ff., 217, 224, 229, 234 – Verfahrenseröffnung 104 ff. – widerrufliche Bezugsberechtigung 102, 104, 117, 139, 142 ff., 150 f., 174 f., 177, 191 ff., 224

Versorgungsverschaffungszusage 65, 68 f., 77, 88, 99, 138 ff., 152 ff., 157 f.

Versorgungsanwartschaft 24, 42 f., 56, 66, 70, 80, 89, 99, 117 ff., 124 ff., 133 ff., 151, 153, 156, 158, 161 f., 172 f., 176, 185, 195, 212 ff., 223 f., 227 ff., 232 ff., 236 Versorgungsverschaffungsanspruch 138 ff., 145 ff., 152 ff., 157 f., 205

Versorgungszusage 21, 23 ff., 27, 29, 31 ff., 38 f., 41 ff., 46 ff., 51 ff., 62 ff., 68 f., 71, 75, 77, 99, 118, 121 ff., 125, 127, 129, 132, 147, 149, 150, 153 ff., 160, 162 f., 166, 169, 171, 173, 180, 194, 199, 214, 216 f., 223 Vertragsanpassung 85 ff., 97 f., 170 ff., 190 f., 195 ff., 212 f., 228, 231 Wahlrecht 37 f., 42, 59 f., 61, 63 ff., 83, 94 f., 97, 99 ff., 107, 110 f., 117, 139, 146, 174 ff., 191 ff., 219, 226 Wegfall der Geschäftsgrundlage 85 ff. Zurückbehaltungsrecht 185 f., 199 f., 212 ff., 230 Zusageart 21, 25, 54 ff., 217