Entgeltkürzung im Insolvenzfall durch Betriebsvereinbarung [1 ed.] 9783428507276, 9783428107278

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PETER SCHULZ

Entgeltkürzung im Insolvenzfall durch Betriebsvereinbarung

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 207

Entgeltkürzung im Insolvenzfall durch Betriebsvereinbarung

Von

Peter Schulz

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2001 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

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© 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: LinguaSatz Thomas Spehr, Bonn Druck: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 3-428-10727-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 8

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin im Sommersemester 200 l als Dissertation angenommen. Die Arbeit wurde von Herrn Prof. Dr. Dr. Franz-Jürgen Säcker als Erstgutachter und Herrn Prof. Dr. Jochern Schmitt als Zweitgutachter bewertet. Die mündliche Prüfung erfolgte am 13.06.2001. Bei meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Dr. Franz-Jürgen Säcker möchte ich mich für die Anregungen zu dieser Arbeit und bei meinem Zweitgutachter Herrn Prof. Dr. Jochern Schmitt für die unverzügliche Zweitkorrektur herzlich bedanken. Berlin, im Oktober 2001

Peter Schulz

Inhaltsverzeichnis

Teil! Problemstellung A. Arbeitsplatzerhaltung in der Insolvenz ...................................................................... 17

B. Sanierung erfordert auch Personalkostensenkung ..................................................... 21 C. Möglichkeiten der Personalkostensenkung ............................................................... 23 I. Abbau zur Wertschöpfung nicht genutzter Fixkosten ....................................... 24 1. Entlassungen ................................................................................................ 24 a) Betriebsbedingte Beendigungskündigungen ........................................... 24 b) Aufhebungsverträge ................................................................................ 24 aa) Abfindungen ..................................................................................... 25 bb) Transfersozialplan nach§§ 254 ffSGB III ....................................... 25 cc) Betriebsorganisatorisch eigenständige Einheiten und Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften .................. 26 2. Änderung der Arbeitszeitgestaltung ............................................................. 26 li. Senkung der Arbeitsentgelte der zur Fortfilhrung des Geschäftsbetriebes weiter zu beschäftigenden Arbeitnehmer .......................................................... 27 D. Die Personalkostensenkung muß in der fiir die Sanierung erforderlichen Höhe kurzfristig mit einem hinreichenden Maß an Rechtssicherheit realisierbar sein ........ 28 I. Erforderliche Höhe der Personalkostensenkung ............................................... 28 li. Kurzfristige Personalkostensenkung .................................................................. 30 III. Ausreichendes Maß an Rechtssicherheit ........................................................... 34 E. Die gesetzlichen insolvenzspezifischen Hilfsmaßnahmen bewirken keine dauerhafte Personalkostensenkung .................................................................. 35 I. II. III. IV. V.

Insolvenzgeld .................................................................................................... 35 Kurzarbeitergeld ............................................................................................... 41 Personalkostenzuschüsse .................................................................................. 44 Arbeitslosengeld ............................................................................................... 45 Insolvenzschutz der Leistungen der betrieblichen Altersversorgung durch den Pensionssicherungsverein ................................................................ 46 VI. Ergebnis ............................................................................................................ 49 F. Bereitschaft der Belegschaft zur Weiterarbeit zu geringeren Arbeitsentgelten im lnsolvenzfall ......................................................................................................... 50 G. Das geltende Insolvenz- und Arbeitsrecht muss im Sinne der Ermöglichung der Erhaltung von Arbeitsplätzen ausgelegt werden.................................................. 53 H. Beurteilung der Sanierungstauglichkeit arbeitsrechtlicher Sanierungsinstrumente ... 59 I. Freiwilligkeits-und Widerrufsvorbehalt... ........................................................ 61 II. Einvernehmliche Regelungen ........................................................................... 67 1. Änderungsverträge ....................................................................................... 67

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Inhaltsverzeichnis 2. Aufhebungsverträge mit anschließender Neueinstellung ............................. 69 a) Wechsel in betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit (beE) und anschließende Arbeitnehmerüberlassung an die Insolvenzschuldnerin .............................................................................. 69 b) Wechsel in betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit (beE) und anschließende Neueinstellung aus der beE durch einen Betriebserwerber ........................................................................... 71 III. Wegfall der Geschäftsgrundlage ....................................................................... 73 IV. Massenänderungskündigungen ......................................................................... 74 I. Ausspruch der Kündigungen ....................................................................... 74 2. Soziale Rechtfertigung der Kündigungen nach dem KSchG ....................... 76 a) Arbeitsrechtliche Sonderregelungen der InsO ........................................ 82 b) Neufassungdes§ I KSchG..................................................................... 95 3. Besonderer Kündigungsschutz filr einzelne Arbeitnehmergruppen ............. 98 a) Gesetzlicher besonderer Kündigungsschutz............................................ 98 b) Arbeitsvertraglicher und tarifvertraglicher Ausschluss der ordentlichen Kündigung ....................................................................... I 0 I 4. Mitbestimmung des Betriebsrates bei Änderungskündigungen ................. I 02 5. Zwischenergebnis ...................................................................................... 103 V. Kürzungsmöglichkeiten im Insolvenzplan nach§§ 217 ffinsO ..................... 103

I. Vorteile der Betriebsvereinbarung als Sanierungsinstrument.. ................................ I 04 I. Unmittelbare und zwingende Wirkung filr alle Arbeitnehmer im Sinne des § 5 BetrVG ............................................................................................... I 04 II. Keine Beschränkung aufBetriebsänderungen nach Verfahrenseröffnung ...... l09 III. Vermeidung der praktischen Schwierigkeiten von Massenänderungskündigungen ................................................................................................... I 09 IV. Regelungsvorschläge fiir entgeltsenkende Betriebsvereinbarungen im Rahmen der Insolvenzrechtsreform ........................................................... II 0 V. Europarechtliche Vorgaben filr entgeltsenkende Betriebsvereinbarungen im Insolvenzverfahren .................................................................................... 113 VI. Beurteilung der Zulässigkeit entgeltsenkender Betriebsvereinbarungen nach geltendem Recht. .................................................................................... 114 Teil2 Rechtliche Wirksamkeit der Herabsetzung der Arbeitsentgelte durch Betriebsvereinbarung A. Arbeitsvertragliche Entgeltvereinbarungen ............................................................. 122 I. Sachliche Regelungskompetenz der Betriebsparteien filr Arbeitsentgelte ...... 122 I. Lehre von der Verbandsbeziehung ............................................................ 123 2. Annexkompetenz nach§ !II BetrVG ....................................................... 125 3. Freiwillige Betriebsvereinbarung nach§ 88 BetrVG ................................. l27 a) Herrschende Meinung: umfassende Regelungskompetenz ................... 127 b) Beschränkung der Regelungskompetenz nach§ 88 BetrVG auf Regelungen in sozialen Angelegenheiten zugunsten der Arbeitnehmer .................................................................................. 128 c) Lehre von der kollektivfreien Individualsphäre .................................... l28 d) Lehre vom Schutzzweck der Betriebsvereinbarung .............................. 129 e) Lehre vom Verbot der Individualnorm ................................................. 129 f) Stellungnahme ...................................................................................... 130 g) Ergebnis ................................................................................................ 133 4. Erzwingbare Betriebsvereinbarung nach § 87 BetrVG .............................. 134

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a) Sperrwirkung des Tarifvertrages gemäß § 87 Abs.l Eingangssatz BetrVG ............................................................................ 134 b) Kollektiver Tatbestand .......................................................................... 136 c) Umfang des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates gemäߧ 87 Abs.l Nr.ll BetrVG .......................................................... l36 d) Umfang des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates gemäߧ 87 Abs.l Nr.IO BetrVG .......................................................... l37 aa) Herrschende Meinung..................................................................... l38 bb) EIWeiterung der Mitbestimmung bei der betrieblichen Lohngestaltung auf die generelle Bestimmung der Entgelthöhe ..... 140 cc) EIWeiterung der Mitbestimmung bei der betrieblichen Lohngestaltung auf die Senkung der Arbeitsentgelte ..................... 141 dd) Stellungnahme ................................................................................ 141 (1) Generelle Mitbestimmung der Entgelthöhe .............................. l41 (2) Mitbestimmung bei der Entgeltkürzung ................................... 144 e) Folgen dererzwingbaren Mitbestimmung ............................................ 153 aa) Wirksamkeit von Änderungsverträgen, Widerrufund Änderungskündigungen ohne Mitbestimmung ................................ 153 (1) Theorie der notwendigen Mitbestimmung ................................ l53 (2) Relativierung der Theorie der notwendigen Mitbestimmung ... 153 (3) Theorie dererzwingbaren Mitbestimmung ............................... 154 (4) Mitbestimmungsfreiheit in Notfällen........................................ 154 (5) Stellungnahme .......................................................................... 155 bb) Unterlassungsanspruch des Betriebsrates ....................................... 159 (1) Unterlassungsanspruch nach der Rechtsprechung des BAG .... 159 (2) Tatbestandsspezifischer Unterlassungsanspruch ...................... 159 (3) Theorie vom Regelungsanspruch ............................................. 159 (4) Stellungnahme .......................................................................... 160 f) Ergebnis ................................................................................................ 163 II. Grenzen der Regelungsmacht der Betriebsparteien ........................................ 164 I. Arbeitsvertragsfreiheit der Arbeitnehmer nach Art.l2 Abs.l GG .............. 165 a) Schutzbereich ........................................................................................ l65 b) Sicherung des Schutzbereiches durch das Günstigkeitsprinzip............. 166 aa) Geltung des Günstigkeitsprinzips ................................................... 166 (I) Ablehnung der Geltung des Günstigkeitsprinzips im Verhältnis zwischen Arbeitsvertrag und Betriebsvereinbarung....................................................................................... l66 (2) Rechtsprechung des BAG ......................................................... l67 (3) Stellungnahme .......................................................................... 168 bb) Inhalt des Günstigkeitsvergleiches nach herrschender Meinung .... 170 c) Einschränkung oder Modifizierung des Günstigkeitsprinzips .............. 173 aa) Allgemeine Arbeitsbedingungen .................................................... 174 (I) Umstrukturierende Betriebsvereinbarungen ............................. 175 (2) Verschlechternde Betriebsvereinbarung ................................... 177 (a) Generelle Ablehnung der Anwendung des Günstigkeitsprinzips auf das Verhältnis zwischen allgemeinen Arbeitsvertragsbedingungen und Betriebsvereinbarungen ...................................................... 178 (aa) Anwendung des Ordnungsprinzips ............................. 178 (bb) Anwendung des Ablösungsprinzips ............................ 179 (cc) Normsetzungsprärogative der Betriebsparteien .......... 179 (dd) Schutzzweck des§ 77 Abs.4 BetrVG ......................... 181 (b) Fallgruppenbezogene Einschränkung der Anwendung des Günstigkeitsprinzips auf das Verhältnis zwischen allgemeinen Arbeitsbedingungen und Betriebsvereinbarungen ................................................................... 182

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Inhaltsverzeichnis (aa) Betriebsnormen ........................................................... 182 (bb) Rechtsprechung des BAG ........................................... 186 a) Verschlechternde Betriebsvereinbarung bei Vorbehalt der Abänderung durch Betriebsvereinbarung............................................ 186 ß) Verschlechternde Betriebsvereinbarung bei Wegfall der Geschäftsgrundlage ..................... 188 ( cc) Ersetzung von Änderungskündigungen durch verschlechternde Betriebsvereinbarung ............ 191 (c) Ergebnis ............................................................................. 193 bb) Individuell vertraglich vereinbarte Ansprüche auf Arbeitsentgelt.. 193 (I) Ordnungsprinzip und Ablösungsprinzip................................... 195 (2) Lehre von der Normsetzungsprärogative .................................. 195 (3) Schutzfunktion des § 77 Abs.4 BetrVG ................................... 195 (4) Ausschluss der Anwendung des Günstigkeitsprinzips aufBetriebsnormen .................................................................. 196 ( 5) Einbeziehung der Beschäftigungssicherung in den Günstigkeitsvergleich ............................................................... 196 (6) Ausschluss der Anwendung des Günstigkeitsprinzips bei Ersetzung sozial gerechtfertigter Massenänderungskündigungen durch eine entgeltsenkende Betriebsvereinbarung....................................................................................... 200 (a) Teleologische Reduktion des Günstigkeitsprinzips ............ 201 (b) Partielle Anerkennung der Zulässigkeit der Ersetzung individualrechtlicher Gestaltungsrechte durch Betriebsvereinbarung in der Rechtsprechung des BAG ..... 204 (c) Erweiterung der Zulässigkeit der Ersetzung individualrechtlicher Gestaltungsmittel durch Betriebsvereinbarungen auf Änderungskündigungen ......... 206 (d) Erweiterung der Zulässigkeit der Ersetzung individualrechtlicher Gestaltungsrechte durch Betriebsvereinbarungen auf individuell vertraglich vereinbarte Ansprüche........................................................ 209 (e) "actus contrarius"-Theorie ................................................. 212 (f) Ergebnis ............................................................................. 213 d) Eingriff in den Schutzbereich des Art.12 Abs.1 GG ............................. 214 e) Rechtfertigung eines Eingriffes in den Schutzbereich .......................... 215 aa) § 87 BetrVG als hinreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage ........................................................................................ 215 bb) Zitiergebot .................................................................................... .. 217 cc) Verfassungsrechtlicher Rechtfertigungsgrund: Schutz der Berufsfreiheit und Eigentumsfreiheit des Arbeitgebers ............ 218 (1) Eignung .................................................................................... 219 (2) Erforderlichkeil ........................................................................ 220 (3) Angemessenheit. ....................................................................... 223 (a) Abstrakte Billigkeitskontrolle ............................................ 226 (aa) Inhaltskontrolle nach Maßgabe der§§ 2, 75 BetrVG .................................................................. 226 a) § 2 BetrVG ........................................................... 226 ß) § 75 Abs.1 BetrVG ............................................... 227 y) § 75 Abs.2 BetrVG ............................................... 228 ö) Anforderungen an die Entgeltsenkung durch Betriebsvereinbarung nach§§ 2, 75 BetrVG ........ 228

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2. 3. 4. 5. 6.

II

(a) Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ............................................ 228 (aa) Anwartschaften ..................................... 228 (ßß) Versorgungsleistungen ......................... 23 2 (ß) Sonstige Leistungen ....................................... 234 (bb) Inhaltskontrolle nach Maßgabe des§ 2 iVm § I KSchG .................................................................. 236 a) Senkung von Arbeitsentgelten zur Vermeidung der Sti11legung des Betriebes ................................ 23 7 ß) Senkung von Arbeitsentgelten zur Vermeidung der Reduzierungder Belegschaft des Betriebes ..... 240 y) Senkung von Arbeitsentgelten zur Vorbereitung der Betriebsveräußerung ....................................... 244 (b) Konkrete Billigkeitskontrolle ............................................. 24 7 t) Ergebnis ................................................................................................ 250 Koalitionsfreiheit der Tarifvertragsparteien nach Art.9 Abs.3 GG ............ 252 Positive Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer nach Art.9 Abs.3 GG .......... 254 § 77 Abs.3 BetrVG .................................................................................... 254 Wirkung der entgeltsenkenden Betriebsvereinbarung ............................... 257 Ergebnis ..................................................................................................... 260

B. Betriebsvereinbarungen ........................................................................................... 261 I. Wirkung von Betriebsvereinbarungen ............................................................ 261 II. Geltung von Betriebsvereinbarungen im Insolvenzverfahren ......................... 262 III. Befristung ....................................................................................................... 262 1. Beendigung der normativen Wirkung ........................................................ 262 2. Nachwirkung gemäß § 77 Abs.6 BetrVG .................................................. 263 3. Wiederaufleben arbeitsvertraglicher Entgeltansprüche .............................. 264 IV. Anfechtung ..................................................................................................... 267 V. Widerruf ......................................................................................................... 268 VI. Änderungskündigung der Betriebsvereinbarung ............................................. 268 VII. Ordentliche Beendigungskündigung der Betriebsvereinbarung ...................... 269 I. Kündigung gemäß § 77 Abs.5 BetrVG ...................................................... 269 2. Kündigung gemäߧ 120 Abs.l Ins0 ......................................................... 269 a) Vorherige Beratung über Herabsetzung ................................................ 2 72 b) Kündigung bei verlängerter Kündigungsfrist... ..................................... 273 c) Kündigung bei Ausschluss der ordentlichen Kündigung ...................... 273 3. Wirkung der Kündigung ............................................................................ 275 a) Erworbene Rechtspositionen ................................................................ 275 b) Nachwirkung......................................................................................... 276 c) Wiederaufleben arbeitsvertraglicher Ansprüche nach Kündigung der Betriebsvereinbarung ...................................................................... 280 VIII. Wegfall der Geschäftsgrundlage der Betriebsvereinbarung ............................ 280 IX. Außerordentliche Kündigung der Betriebsvereinbarung ................................ 283 X. Wegfall des Betriebsrates................................................................................ 285 XI. Einvernehmliche Herabsetzung oder Aufhebung der Leistungspflichten durch Betriebsvereinbarung ............................................................................ 28 5 I. Herabsetzung durch verschlechtemde Betriebsvereinbarung .................... 285 2. Aufhebung der Betriebsvereinbarung ........................................................ 287 XII. Besonderheiten der Beendigung und Änderung von umstrukturierenden Betriebsvereinbarungen .................................................................................. 288 XIII. Regelungsabreden ........................................................................................... 291 XIV. Betriebsveräußerung ....................................................................................... 293 XV. Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung und Formwechsel.. ......... 295

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Inhaltsverzeichnis XVI. Ergebnis .......................................................................................................... 297

C. Senkung tarifvertraglicher Arbeitsentgelte durch Betriebsvereinbarung ................. 298 I. Unmittelbare und zwingende Wirkung von Tarifverträgen ............................. 299 II. Bereitschaft der Belegschaft zur Weiterarbeit zu untertariflichen Arbeitsentgelten im Insolvenzfall ................................................................... 30 I III. Fortgeltung von Tarifverträgen im Insolvenzverfahren .................................. 303 I. Wirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Tarifvertrag ...... 303 a) Kein Wahlrecht des Insolvenzverwalters .............................................. 303 b) Beendigung der Verbandsmitgliedschaft .............................................. 304 2. Änderung des Gegenstandes der betrieblichen Tätigkeit ........................... 307 3. Ausgründung ............................................................................................. 309 4. Insolvenzplan ............................................................................................. 311 5. Unverhältnismäßigkeil der normativen Wirkung des Tarifvertrages im Insolvenzfall ......................................................................................... 311 a) EingritTin die durch Art. 12 GG geschützte Arbeitsvertragsfreiheit der Arbeitgeber und Arbeitnehmer durch tarifvertragliche Entgeltregelungen ................................................................................. 313 aa) Austritt aus der Tarifvertragspartei ................................................. 313 bb) Öffnungsklausel nach § 4 Abs.3 I. Alt. TVG ................................. 314 cc) Günstigkeilsprinzip nach § 4 Abs.3 2. Alt. TVG ............................ 314 b) Rechtfertigung des Eingritfes der Tarifvertragsparteien in die Privatautonomie durch Art. 9 Abs.3, 20, 28 GG ................................... 316 c) Begrenzung des Grundrechtseingriffes durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ............................................................ 31 7 aa) Unverhältnismäßigkeit der Fortgeltung eines Firmentarifvertrages ......................................................................................... 318 (I) Eignung .................................................................................... 318 (2) Erforderlichkeil ........................................................................ 318 (3) AngemessenheiL ...................................................................... 318 bb) Unverhältnismäßigkeit der Fortgeltung eines Verbandstarifvertrages ......................................................................................... 323 d) Rechtsfolgen der Unverhältnismäßigkeit des Tarifvertrages im Insolvenzverfahren ................................................................................ 325 aa) Beendigung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages .............. 325 (I) Anpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage .................................................................. 325 (2) Außerordentliche Kündigung des Tarifvertrages ...................... 325 (3) Unwirksamkeit der Tarifuorm .................................................. 326 (4) Beendigung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages im Wege der teleologischen Reduktion .................................... 326 (5) Stellungnahme .......................................................................... 327 bb) Wiedereintritt der normativen Wirkung des Tarifvertrages ............ 333 e) Ergebnis ................................................................................................ 333 IV. Herabsetzung tarifvertraglicher Arbeitsentgelte durch Betriebsvereinbarung ...................................................................................... 334 I. Regelungskompetenz der Betriebsparteien filr die Kürzung von Arbeitsentgelten nach § 87 Abs.l Nr.l 0, II BetrVG.......................... 334 2. Grenzen der Regelungsbefugnis ................................................................ 335 a) Vertragsfreiheit der Arbeitnehmer nach Art. 12 Abs.l GG................... 336 b) Positive Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer nach Art.9 Abs.3 GG ..... 338 aa) Schutzbereich ................................................................................. 338 bb) Eingriff in den Schutzbereich ......................................................... 338 cc) Rechtfertigung eines Eingriffes in den Schutzbereich .................... 339 c) Koalitionsfreiheit der Tarifvertragsparteien nach Art.9 Abs.3 GG ....... 344 aa) Schutzbereich ................................................................................. 344

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bb) Eingriff in den Schutzbereich ......................................................... 345 (1) Öffnungsklausel.. ...................................................................... 345 (2) Keine Offnungsklausel ............................................................. 348 cc) Rechtfertigung des Grundrechtseingriffes ...................................... 348 d) Negative Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer nach Art.9 Abs.3 GG ... 353 e) § 87 Abs.l Eingangssatz BetrVG ......................................................... 354 t) § 77 Abs.3 BetrVG ............................................................................... 355 aa) Vorrangtheorie................................................................................ 355 bb) Zwei-Schranken-Theorie ................................................................ 356 cc) Stellungnahme ................................................................................ 356 dd) Ergebnis .......................................................................................... 358 g) Gesetzliche Grenzen der Herabsetzung von Arbeitsentgelten unter das Tarifuiveau ............................................................................ 359 aa) § 291 StGB ..................................................................................... 359 bb) §§ 117 ffSGB III ............................................................................ 360 V. Ergebnis .......................................................................................................... 361 Teil3 Rechtliche Wirksamkeit der Herabsetzung der Arbeitsentgelte gegenüber leitenden Angestellten durch Richtlinie gemäߧ 28 SprAuG A. Vertraglich vereinbarte Arbeitsentgelte ................................................................... 363

I. Regelungskompetenz ...................................................................................... 363 II. Grenzen der Regelungsmacht ......................................................................... 364 1. Art. 12 GG ................................................................................................. 364 2. Art. 9 Abs.3 GG ......................................................................................... 365 3. Tarifvorrang ............................................................................................... 365 4. Tarifiiblichkeit ........................................................................................... 366 5. Ergebnis ..................................................................................................... 366

B. Anspruche aus Richtlinien gemäß § 28 Abs.2 SprAuG ........................................... 367 I. Wirkung der Richtlinien ................................................................................. 367 II. Geltung im Insolvenzverfahren ....................................................................... 367 III. Befristung ....................................................................................................... 367 IV. Anfechtung ..................................................................................................... 367 V. Ordentliche Kündigung .................................................................................. 368 VI. Wegfall der Geschäftsgrundlage ..................................................................... 369 VII. Außerordentliche Kündigung ......................................................................... 369 VIII. Wegfall des Sprecherausschusses ................................................................... 370 IX. Aufhebung .........., ........................................................................................... 370 X. Änderung durch neue Richtlinie ..................................................................... 370 XI. Umstrukturierende Richtlinie.......................................................................... 371 XII. Regelungsabrede nach § 28 Abs.l SprAuG .................................................... 372 XIII. Betriebsübergang und Unternehmensumwandlung......................................... 372 XIV. Ergebnis .......................................................................................................... 372 C. Anspruche aus Tarifverträgen .................................................................................. 374 Teil4 Prozessuale Behandlung der Herabsetzung der Arbeitsentgelte durch Betriebsvereinbarung und Sprecherausschuss-Richtlinie A. Durchfiihrung des Einigungsstellenverfahrens nach§§ 87 Abs.2, 76 BetrVG ........ 376

I. Initiativrecht. ................................................................................................... 376

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Inhaltsverzeichnis I. Bestehen eines Initiativrechtes des Betriebsrates in Mitbestimmungsangelegenheiten nach§ 87 BetrVG ................................. 376 2. Beschränkung des Initiativrechtes durch den Gesetzeszweck .................... 3 77 3. Beschränkung des Initiativrechtes durch den Schutz unternehmenscher Entscheidungsfreiheit .................................................. 378 4. Ergebnis ..................................................................................................... 382 II. Einrichtung der Einigungsstelle ...................................................................... 382 III. Erlass einstweiliger Anordnungen im Einigungsstellenverfahren ................... 387

B. Arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren zur Feststellung der Rechtmäßigkeit der Herabsetzung der Arbeitsentgelte durch Betriebsvereinbarung ......................... 388

I. Zulässigkeit des Antrages ............................................................................... 388 II. Begründetheit des Antrages ............................................................................ 390 I. Eingeschränkte Überprüfbarkeit der Prognose des Insolvenzverwalters bei der Aufstellung von Finanzplänen ....................................................... 390 2. Tatbestandswirkung eines nach § 254 InsO vom Insolvenzgericht rechtskräftig bestätigten Insolvenzplanes gegenüber dem Arbeitsgericht ........................................................................................................ 393 III. Bindungswirkung der arbeitsgerichtliehen Entscheidung im Beschlussverfahren gegenüber den Arbeitnehmern ................................... 396 I. Herrschende Meinung ................................................................................ 396 2. Einschränkung der Bindungswirkung ........................................................ 396 3. Ablehnung der Bindungswirkung .............................................................. 397 4. Stellungnahme ........................................................................................... 397 a) Rechtskraft der Entscheidung ............................................................... 397 b) Rechtskrafterstreckung.......................................................................... 399 aa) § 325 ZPO ...................................................................................... 399 bb) § 327 ZPO ...................................................................................... 400 c) Lehre von der Drittwirkung der Rechtskraft ......................................... 400 d) Lehre von der Erstreckung der Rechtskraft bei materiell-rechtlicher Abhängigkeit. ........................................................................................ 40 I e) Präjudizialität. ....................................................................................... 402 f) Bindungswirkung gemäߧ 68 ZPO bei Nebenintervention ................ .403 g) Materiell-rechtliche Bindungswirkung der Entscheidung des Arbeitsgerichtes im Beschlussverfahren gemäß § 77 Abs.4 BetrVG .... 404 h) § 9 TVG analog .................................................................................... 406 aa) Analoge Anwendung auf Entscheidungen in betriebsverfassungsrechtlichen Streitigkeiten ................................. 406 bb) Ablehnung der Analogie zu § 9 TVG ............................................. 407 cc) Stellungnahme ................................................................................ 408 {I) Planwidrige Regelungslücke .................................................... 408 (2) Gleich zu bewertende Interessenlage ........................................ 409 (3) Verfassungskonformität der Analogie ..................................... .409 dd) Ergebnis .......................................................................................... 413 C. Arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren zur Feststellung der Rechtmäßigkeit der Herabsetzung der Arbeitsentgelte durch Sprecherausschuss-Richtlinie ............413

D. Gerichtliches Verfahren zur Feststellung der Unverhältnismäßigkeit der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages ................................................................. 414

I. Entscheidung im Urteilsverfahren .................................................................. 414 I. Zu Iässigkeit des Antrages .......................................................................... 414 2. Begründetheit des Antrages ....................................................................... 416 3. Umfang der Bindungswirkung der gerichtlichen Entscheidung................ .416 a) Entscheidung über Firmentarifverträge ................................................. 416 b) Entscheidung über Verbandstarifverträge ............................................. 417 II. Entscheidung im Beschlussverfahren ............................................................. 419

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TeilS Zusammenfassung der Ergebnisse Teil2 A. : Herabsetzung von Ansprüchen aus arbeitsvertragliehen Entgeltvereinbarungen durch Betriebsvereinbarung..................................................... 420 Teil 2 B.: Herabsetzung von Ansprüchen aus Betriebsvereinbarungen ........................ 421 Teil2 C.: Herabsetzung von Ansprüchen aus Tarifverträgen durch Betriebsvereinbarung .................................................................................................... 423 Teil 3 A.: Herabsetzung von Ansprüchen aus arbeitsvertragliehen Entgeltvereinbarungen durch Sprecherausschuss-Richtlinie ........................................ 425 Teil3 B.: Herabsetzung von Ansprüchen aus Sprecherausschuss-Richtlinien ............. 425 Teil 3 C.: Herabsetzung von Ansprüchen aus Tarifverträgen durch Sprecherausschuss-Richtlinie ....................................................................................... 427 Teil4 A.: Durchruhrung des Einigungsstellenverfahrens nach §§ 87 Abs.2, 76 BetrVG ............................................................................................... 428 Teil4 B.: Arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren zur Feststellung der Rechtmäßigkeit der Herabsetzung der Arbeitsentgelte durch Betriebsvereinbarung.................................................................................................... 428 Teil4 C.: Arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren zur Feststellung der Rechtmäßigkeit der Herabsetzung der Arbeitsentgelte durch Sprecherausschuss-Richtlinie ....................................................................................... 430 Teil4 D. 1.: Feststellung der Beendigung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages im Urteilsverfahren ................................................................................ 430 Teil4 D. II.: Feststellung der Unverhältnismäßigkeit der Fortgeltung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages im Beschlussverfahren ........................... 431 Literaturverzeichnis ................................................................................................... 433 Stichwortverzeichnis ............................................................................................. ..... 457

Teil I

Problemstellung A. Arbeitsplatzerhaltung in der Insolvenz Die Zahl der Unternehrnensinsolvenzen nimmt seit Jahren ständig zu. 1 Auch die Zahl der arbeitslos gemeldeten Einwohner in der Bundesrepublik ist seit Jahren hoch. 2 Durch die Unternehrnensinsolvenzen gehen eine Vielzahl von Arbeitsplätzen verloren. 3 Verfahrensziel ist gemäß § 1 InsO die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger durch bestmögliche Verwertung des Schuldnervermögens. 4 1 Nach der Insolvenzstatistik des Statistischen Bundesamtes (ZIP 97, 1766, 1768; ZIP 98, 1981 ff; NZI 4/99, S. VII) und des Verbandes der Vereine Creditrefonn (ZinsO 01, 20) steigt die Zahl der Insolvenzen seit 1991 mit Ausnahme des Jahres 1999 ständig an: 1991: 13.393 Insolvenzen, davon 8.837 Unternehmen 1992: 15.302 Insolvenzen, davon I 0. 920 Unternehmen 1993:20.298 Insolvenzen, davon 15.148 Unternehmen 1994: 24.928 Insolvenzen, davon 18.837 Unternehmen 1995: 28.785 Insolvenzen, davon 22.344 Unternehmen 1996: 31.471 Insolvenzen, davon 25.530 Unternehmen 1997: 33.398 Insolvenzen, davon 27.474 Unternehmen 1998:33.977 Insolvenzen, davon 27.828 Unternehmen 1999: 33.870 Insolvenzen, davon 26.620 Unternehmen 2000: 40.400 Insolvenzen, davon 27.500 Unternehmen. 2 Nach der Arbeitslosenstatistik der Bundesanstalt filr Arbeit (Strukturanalyse 1996, S.7, 117; ANBA 11/97, S. 1569, ANBA Arbeitsmarkt 1998, S. 16) hat sich die Zahl der Arbeitslosen von 1992 bis 1997 ständig erhöht und ist 1998 auf hohem Niveau fast konstant geblieben (Zahlen jeweils Ende September, 1998: Jahresdurchschnitt): 1992: 2.894.178; 1993: 3.447.070; 1994: 3.493.319; 1995: 3.521.044; 1996: 3.848.499; 1997: 4.308.000; 1998: 4.279.287. Im Jahr 1999 ist die Arbeitslosenzahl im Jahresdurchschnitt leicht auf4.099.200 zurückgegangen (Kleinhenz, Gutachten B zum 63. DJT, S, B 14). 3 1999 betrug die Zahl der Gesamtarbeitsplatzverluste durch Unternehmensinsolvenzen in den alten Bundesländern ca. 291.000 und in den neuen Bundesländern ca. 180.000 (Verband der Vereine Creditreform NZI 01, 78). 4 Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf einer Insolvenzordnung, BR-Drs. 1/92, S. 83 "investive Verwertung"; Balz in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 3, 4, 7 ff; Belling!Hartmann, NZA 98, 57, 63; Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 106, 169, 454 mwN; Uh1enbruck in: Graf-Schlicker/Maus/Uhlenbruck, S. 4 ff Rn. 10- 14. 2 Schulz

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Teil I: Problemstellung

Ist der insolvente Schuldner ein Unternehmen, so ist gemäß § 1 Satz 1 InsO neben der Verwertung der einzelnen Vermögensgegenstände durch Veräußerung ausdrücklich auch der Erhalt des Unternehmens als Möglichkeit der Gläubigerbefriedigung im Insolvenzverfahren genannt.5 Die Befriedigung der Gläubiger kann hier zum einen durch zeitweilige Fortführung des zu sanierenden Schuldnerunternehmens6 aus dem Überschuss, zum anderen durch übertragende Sanierung7 aus dem Überschuss der Übernahmegesellschaft und/oder dem Verkaufserlös der Übertragung erfolgen. 8 In der Insolvenz bedeutet die Zerschlagung des Unternehmens durch Stillegung des Betriebes und Veräußerung der einzelnen Vermögenswerte nicht nur eine große Wertevernichtung,9 sondern auch den Totalverlust der Arbeitsplätze.10 Diese negativen Auswirkungen der Insolvenz können durch Sanierung eines Unternehmens in der Insolvenz mittels Reorganisation oder Übertragung auf einen neuen Unternehmensträger verhindert bzw. verringert werden. 11 Die 5 Nach Bork, Rn. 355 ist die Erhaltung des Unternehmens nach § I InsO sogar eigenständiges VerfahrenszieL 6 Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 453 . Die zeitweilige Fortfiihrung des Schuldnerunternehmens kann zB geboten sein, wenn eine übertragende Sanierung zum Verlust von Konzessionen oder Schutzrechten fiihrt oder die Verlustvorträge von der Übernahmegesellschaft nicht gemäߧ§ 8 Abs.4 KStG, 12 Abs.3 Satz 2 UmwStG genutzt werden können (Maus in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 707, 713, 716). 7 Unter übertragender Sanierung ist die Übertragung eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteiles vom insolventen Träger auf einen anderen, bereits bestehenden oder neu zu gründenden Rechtsträger im Wege der Einzelrechtsnachfolge ohne Übernahme der Verbindlichkeiten zu verstehen (vgl. Karsten Schmidt, ZIP 80, 328, 336). Gesellschafter der Übernahmegesellschaft können die Gesellschafter des insolventen Unternehmens und/oder Dritte sein (Maus in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 707, 711). 8 Maus in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 707, 709. 9 Die Zerschlagungswerte liegen in der Regel unter den Fortfiihrungswerten (Feuerborn KTS 97, 171, 173; Pohlmann, S. 70 f Rn. 135, 138; Smid!Rattunde, S. 13, 26 mwN). Dies wird bei halbfertigen Erzeugnissen besonders deutlich, die bei der Zerschlagung entsorgt werden müssten, bei der Fortfiihrung dagegen zu verkaufsfähigen Endprodukten weiterverarbeitet werden können. Forderungen gegen Kunden können bei Fortfiihrung in größerem Umfang realisiert werden, da aufrechenbare Schadensersatzforderungen wegen Nichterfiillung des Vertrages vermieden werden. Immaterielle Werte (Firmenwert, Kundenstamm, know how) lassen sich bei der Zerschlagung gar nicht realisieren. 10 Pohlmann, S. 73 Rn. 141; Haarmeyer ZlnsO 98, !57; Smid!Rattunde, S. 22 Rn. 63. Die jährlichen insolvenzbedingten Arbeitsplatzverluste werden auf ca. 50.000300.000 geschätzt (Düwell in: Kölner Schrift zur lnsolvenzordnung, 1103, 1104 mwN; Graf Lambsdorff ZIP 87, 809; Schmid, Kündigung und Kündigungsschutz, S. 13 ff mwN). Allein im ersten Halbjahr 1997 gingen durch Untemehmensinsolvenzen ca. 236.000 Arbeitsplätze verloren (Beule InVo 97, 197 Fn.3 mwN). 11 Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Erster Bericht der Kommission fiir Insolvenzrecht, Begründung zu Leitsatz 2.4.2.1 S. 228; Hess!Knörig, S. 225 Rn. D I, 2.

A. Arbeitsplatzerhaltung in der Insolvenz

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Unternehmenssanierung im Insolvenzfall ist damit auch ein volkswirtschaftlich gebotenes Ziel. 12 Da die Insolvenzordnung gemäß §§ 1, 157 InsO der bestmöglichen Haftungsverwirklichung zugunsten der Gläubiger und nicht der Verfolgung sozialpolitischer und volkswirtschaftlicher Zielvorgaben dient, 13 ist die Investitionsoder Deinvestitionsentscheidung über Liquidierung, Reorganisation oder übertragende Sanierung als Verwertungsformen auf der Grundlage einer vergleichenden Rentabilitätsrechnung zu treffen. 14 Die zur Arbeitsplatzerhaltung notwendige Fortfiihrung des Geschäftsbetriebes setzt danach voraus, dass die Gläubiger dabei gegenüber einer Stilllegung und Veräußerung der einzelnen Vermögenswerte nicht schlechter gestellt werden. 15 Zur Fortfiihrung ist eine fi-

12 Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Erster Bericht der Kommission filr Insolvenzrecht, S. 87; Beule InVo 97, 197 Fn.3; Gessner!Rhode/Strate/Ziegert, S.563 f; Karsten Schmidt, GutachtenD zum 54. DJT, S. D 24 f. Die Annahme, eine Betriebsfortfilhrung nach Insolvenzeröffnung mit reduzierten Personalkosten filhre zu einer Wettbewerbsverzerrung und einer Gefährdung von Arbeitsplätzen bei bisher wirtschaftlich gesunden Arbeitgebern (vgl. Heinze, Arbeitsrechtliche Aspekte der Insolvenzordnung, S. 97, 98; Timm ZGR 84, 293; Graf Lambsdorff ZIP 87, 809, 814; Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 423; Rieger, S. 302), bedarf einer differenzierteren Betrachtungsweise. In der Insolvenz kommt regelmäßig nur eine Abarbeitung des vorhandenen Auftragsbestandes in Betracht, um den Geschäftsbetrieb wenigstens so lange fortzufilhren, bis die Voraussetzungen fiir eine übertragende Sanierung geschaffen worden sind (Maus in: Graf-Schlicker/Maus/Uhlenbruck, S. 43 fRn. 84 ff; Wellensiek, Verwendung der personellen und sachlichen Ressourcen, S. 115, 118). Diese Aufträge sind bereits vor Insolvenzeröffnung an das insolvente Unternehmen vergeben worden. Der Preis hierfilr ist bereits vereinbart worden. Dass andere Arbeitgeber diese Aufträge nicht erhalten, stellt keine insolvenzspezifische wirtschaftliche Schädigung dar. Im Übrigen ist die Fortfilhrung des Geschäftsbetriebes im Insolvenzverfahren von vornherein nicht auf Dauer angelegt. Die Betriebsfortfilhrung ist nach § I InsO durch das Verfahrensziel der Haftungsverwirklichung durch Vermögensverwertung begrenzt. Sie erfolgt in der Regel, um die Chance filr eine übertragende Sanierung aufrechtzuerhalten (Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 559, 569). Gelingt die übertragende Sanierung, wird dadurch eine konkret nachweisbare Zahl von Arbeitsplätzen erhalten. Demgegenüber wird die Vermutung, dass die Betriebsfortfilhrung in der Insolvenz mehr Arbeitsplätze vernichtet als schaffi:, nicht durch aussagekräftiges Zahlenmaterial belegt (vgl. Timm aaO, GrafLambsdorffaaO). 13 Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechtes, BegründungS. B 83, 85; Engelhard ZIP 86, 1287, 1288; Maus in: Graf-Schlicker/Maus/Uhlenbruck, S. 174 f Rn. 61; Uhlenbruck in: GrafSchlicker/Maus/Uhlenbruck, S. 6 Rn. 13 fmwN. 14 Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung einer InsO, BTDrs. 12/2443, S.76; Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 106, 187, 526. 15 Maus in: Graf-Schlicker/Maus/Uhlenbruck, S. 174 f Rn. 60 f; Maus in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 707, 718, 725 fl).

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Teil I: Problemstellung

nanz- und leistungswirtschaftliche Sanierung des insolventen Unternehmens notwendig. 16 Als "Sanierung" ist die Gesamtheit aller organisatorischen, finanziellen und rechtlichen Maßnahmen zu verstehen, die ein Unternehmen aus einer ungünstigen wirtschaftlichen Situation herausfUhren sollen, um eine Weiterexistenz zu sichern. 17 Zur Erreichung des Sanierungszieles im Insolvenzverfahren stellt der Gesetzgeber ein insolvenzspezifisches Instrumentarium zur Verfiigung. Im bisherigen Insolvenzrecht der alten Bundesländern gehörten dazu die Vorschriften der VglO und des Zwangsvergleiches nach§§ 173 ffKO, in den neuen Bundesländern das GUG, der Zwangsvergleich nach§ 16 GesO und Art. 232 § 5 Abs. 2 Nr.1 EGBGB. Insolvenzspezifisches Arbeitsrecht enthielten die Regelungen in §§ 50, 51 VglO, 22 KO, 9 GesO. In der neuen Insolvenzordnung ist eine Reihe von Vorschriften geschaffen worden, die die Verwirklichung der Sanierung im Insolvenzfall fördern sollen. Zu nennen sind hier insbesondere der Insolvenzplan nach§§ 217 ff InsO, der das Vergleichsverfahren der VglO und die Vorschriften über den Zwangsvergleich nach §§ 173 ff KO, 16 GesO ersetzt, 18 und die Neuregelungen der§§ 113, 120 fflnsO. Der Sanierungserfolg lässt sich allerdings nicht durch gesetzliches Gebot erzwingen, wie bereits die weitgehende Wirkungslosigkeit der K0/ 9 Vgl020 und

Selbst wenn in einem Insolvenzplan die nach §§ 244 ff InsO erforderliche Abstimmungsmehrheit der Gläubiger im Interesse der Arbeitsplatzerhaltung der Fortfiihrung trotzschlechterem Verwertungsergebnis zustimmt, wäre dem Plan auf Antrag eines einzelnen Gläubigers gemäß § 251 Abs.t Nr.2 InsO aufgrund des Verstoßes gegen das Schlechterstellungsverbot die Bestätigung zu versagen. Auch die Zustimmung des Schuldners gilt bei Verstoß gegen das Schlechterstellungsverbot gemäß § 247 Abs.2 Nr.l InsO nicht als erteilt. Damit ist nicht die Zahl der erhaltenen Arbeitsplätze, sondern die Höhe des Verwertungsergebnisses fiir die Entscheidung zwischen Liquidierung, Reorganisation und übertragender Sanierung maßgeblich (Maus aaO; Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 467, 515). 16 Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 246, 508 f, 571-575 mwN. 17 Flessner, Sanierung und Reorganisation, S.2; Limmer in: Kölner Schrift, zur Insolvenzordnung, S. 929, 932. 18 Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S, 465; Klein DGVZ 96, 17, 22. 19 Mehr als 70% der Konkursanträge wurden mangels Masse abgewiesen, vgl. Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 167, 170 mwN; Pape NJW 99, 29. 20 Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 424; Braun in: Kötner Schrift zur lnsolvenzordnung, S. 859 f; Zeuner, Interessenausgleich, S. 261, 271. Der Anteil der eröffueten Vergleichsverfahren ohne Anschlusskonkurs an der gesamten Anzahl der Konkursverfahren lag nach Angaben des Statistischen Bundesamtes (ZIP 97, 1766) im Jahr 1995 bei 26 (gegenüber 21.688 Konkursen), im Jahr 1996 bei 15 (gegenüber 23.063 Konkursen).

B. Sanierung erfordert auch Personalkostensenkung

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des GUG21 zeigt. Auch die gesetzliche Pflicht des Insolvenzverwalters zur Unternehmensfortfiihrung bis zum Berichtstermin nach§§ 22 Abs.1 Nr.2, 158 InsO und darüber hinaus nach dem Beschluss der Gläubigerversammlung nach§ 157 InsO bewirkt allein keine erfolgreiche Sanierung der insolventen Unternehmen. Um eine unüberbrückbare Diskrepanz zwischen den Fortfuhrungspflichten und den Fortfuhrungsrnitteln des Insolvenzverwalters zu verhindern, müssen die gesetzlichen Rahmenbedingungen so gestaltet werden, dass eine Sanierung im Insolvenzfall auch in der Praxis durchführbar ist. 22

B. Sanierung erfordert auch Personalkostensenkung Der Erhalt des insolventen Unternehmens erfordert eine Ieistungs- und finanzwirtschaftliche Sanierung.23 Eine tiefgreifende leistungswirtschaftliche Sanierung ist in der Insolvenz allerdings kaum zu realisieren. 24 Neue Aufträge sind im Insolvenzverfahren angesichts der bei den Auftraggebern bestehenden Unsicherheit über das Fortbestehen des Unternehmens in der Regel nicht zu erhalten. In Betracht kommt daher als kurzfristige Perspektive die Abarbeitung des noch vorhandenen Auftragsbestandes. Hier ist zur Vermeidung der Erwirtschaftung von masseverkürzenden Verlusten vom Insolvenzverwalter eine Auftragskalkulation vorzunehmen. 25 Der zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge notwendige Leistungserstellungsprozess ist auf kurzfristig realisierbare Reorganisationsmaßnahmen zu untersuchen. Bestandteil der finanzwirtschaftliehen Sanierung ist die Senkung der Kosten. Zwar ist eine Unternehmenssanierung nicht ausschließlich über Kostensenkungen möglich, aber auch nicht ohne sie?6 21 Das GUG hat in den neuen Bundesländern kaum praktische Bedeutung erlangt. Die Treuhandanstalt hat ihre Rolle als Alleingesellschafterin der Treuhandunternehmen oft dazu genutzt, die Einleitung des Gesamtvollstreckungsverfahrens soweit wie möglich zu verhindern und diese statt dessen im Wege der "stillen Liquidation" abzuwickeln (Berscheid, Konkurs, Gesamtvollstreckung, Sanierung, S. VII; Gravenbrucher Kreis, ZIP 93, 625, 631 ). Insbesondere die Garantie zugunsten der Neugläubiger gemäß § 7 GUG war fiir die Treuhandanstalt meist nicht finanzierbar (Kühler, Gesamtvollstreckung als Instrument zur Sanierung, S. 79, 86 f). 22 Dörner NZA 89, 546; Feuerborn KTS 97, 171 ff, 210; Krause ZIP 98, 56, 61 f mwN. 23 Ehlers/Drieling, S. 24 ff. 24 Maus in: Graf-Schlicker!Maus!Uhlenbruck, S. 218 Rn. 206. 25 Maus in: Graf-Schlicker!Maus!Uhlenbruck, S. 43 fRn. 84 ff; Wellensiek in: Festschrift fiir Uhlenbruck, S. 199, 212. 26 Hess/Knörig, S. 225 Rn. D I; Flosbach, S. 57; Riering, S. 96.

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Teil 1: Problemstellung

Die Personalkosten machen in fast allen Wirtschaftszweigen einen bedeutenden Teil der Gesamtkostenbelastung des Unternehmens aus. 27 Die bestehenden Tarifverträge bewirken in Deutschland ein im Vergleich zu anderen europäischen Ländern überdurchschnittliches Lohnniveau. Hinzu kommen vielfach noch übertarifliche Leistungen. Insgesamt gehört Deutschland dadurch beispielsweise in der Industrie zu den Ländern mit den weltweit höchsten Lohnkosten.Z8 Die durchschnittliche Jahresarbeitszeit in Deutschland befindet sich auf dem weltweit niedrigsten Niveau. 29 Hinzu kommt der im internationalen Vergleich stark ausgeprägte Kündigungsschutz. Dies wirkt sich im Wettbewerb als Standortnachteil aus. 30 Selbst nicht insolvenzbedrohte Unternehmen versuchen verstärkt, zur Senkung der Personalkosten Arbeitsplätze ins Ausland zu verlegen31 oder aus der Bindung an zu teure Verbandstarifverträge auszuscheiden. 32 Die Möglichkeiten der Anpassung der Arbeitsbedingungen zur Kostenbegrenzung sind damit auch fiir viele wirtschaftlich gesunde Unternehmen mitentscheidend, ob der Produktionsstandort Deutschland noch gehalten werden kann. 33 Ein überhöhter Personalbestand und zu hohe Personalkosten pro Arbeitnehmer sind fiir den Eintritt der Insolvenz oft mitursächlich.34

27 Brandstätter, S. 293; Ehlers/Drieling, S. 35; Graf-Schlicker/Maus/Uhlenbruck S. 23 Rn.25, S.37 Rn. 69, S. 190 Rn. 123; Hess/Fechner, S. 208 Rn. 74; Hess!Knörig, S. 127 Rn. CI, S. 225 Rn. D I. 28 Vgl. Lohnstückkostenvergleich des Institutes der deutschen Wirtschaft Köln, iwd 40/2000, S.4 (Lohnstückkosten im verarbeitenden Gewerbe 1999); Monopolkommission, S. 362 (Stand 1992); Belling!Hartmann NZA 98, 57, 58; Buchner NZA 95, 761; Hromadka NZA 98, I, 2 f; Konzen NZA 95, 913, 917; Stege in: Festschrift fiir Hanau, S. I 07, 112 (Stand 1998). Insbesondere zum Vergleich Deutschlands mit den Nachbarländern in Osteuropa vgl. Hromadka aaO; Rieble RdA 96, 151, 157 mwN und ArbG Marburg 7.8.96, I BV 6/96, NZA96, 1331. 29 Hromadka NZA 98, I, 2 mwN. 30 Hromadka NZA 98, I, 2; Junker NZA 97, 1305, 1310; Rüthers NJW 98, 1433; Zöllner NZA 97, 121. 31 Belling!Hartmann NZA 98, 57 fmwN. 32 Beispiel I (Handelsblatt vom 22.01.97): Die Continental AG Hannover und 26 weitere Unternehmen haben im Januar 1997 einen neuen Verein gegründet, der bei Bedarf als neuer Arbeitgeberverband der Kautschuk-, Kunststoff\rerarbeitungs- und Chemiefaserindustrie Norddeutschlands aktiviert werden kann, um aus dem bisherigen Verbandstarifvertrag des Bundesarbeitgeberverbandes Chemie (BAVC) mit der IG Chemie auszuscheiden. Ziel ist die Senkung der Arbeitsentgelte gegenüber dem Chemietarif um 10%. Beispiel 2: Fall Viesmann (ArbG Marburg NZA 96, 1331 und 1337; ArbG Frankfurt!M. NZA 96, 1340); vgl. auch Richardi, Gutachten, S. B I 0; Ehmann/Schmidt NZA 95, 193, 194 mwN. 33 Rieder, Änderung von Arbeitsbedingungen, S.5; Schmidt, Günstigkeitsprinzip, S.l7ffmwN. 34 GrafLambsdorffZIP 87,809, 813.

C. Möglichkeiten der Personalkostensenkung

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Hinzu konunt, dass im Insolvenzfall aufgrund der Überschuldung/ 5 der eingetretenen Zahlungsunfähigkeie6 oder der drohenden Zahlungsunfähigkeie7 die finanziellen Mittel der Insolvenzmasse besonders stark eingeschränkt sind. Die hinreichende Senkung der Personalkosten ist daher gerade im Insolvenzfall für den Erfolg der Reorganisation oder übertragenden Sanierung von erheblicher Bedeutung. 38 Auch die Arbeitnehmer müssen in einem marktkonform gestalteten Insolvenzverfahren Eingriffe in ihre Rechtsstellung als Beitrag für die arbeitsplatzerhaltende Sanierung erbringen. Ein Schutz der Arbeitsplatzinteressen gegen den Markt würde auf Dauer gesehen weder den Arbeitsmarkt entlasten noch die Beschäftigungsinteressen der Arbeitnehmer nachhaltig sichern. 39 Die Arbeitsplatzinteressen der Arbeitnehmer können daher nicht losgelöst von Rentabilitätsgesichtspunkten betrachtet werden. 40

C. Möglichkeiten der Personalkostensenkung Zur Unternehmenssanierung ist zum einen ein leistungswirtschaftliches Absatz- und Leistungserstellungskonzept zu entwickeln, aus dem der Arbeitskräftebedarf des Unternehmens zu ermitteln ist. 41 Zum anderen ist ein finanzwirtschaftliches Sanierungskonzept zu erstellen, das unter anderem die Finanzierung des Arbeitskräftebedarfs sicherstellen muss. 42

§ 19 InsO. § 17 InsO. 37 § 18 InsO. 38 Brandstätter, S. 293, S. 296; Braun, Sanierungsfähigkeit von Unternehmen, S. 95, 113; Bundesministerium der Justiz (Hrsg), Erster Bericht der Kommission filr Insolvenzrecht, Begründung zu Leitsatz 2.4.2.10 S.239; Flosbach, S. 57; Graf-Schlickert Maus!Uhlenbruck S. 227 fRn. 235; Hanau, Gutachten, S. E 12; Vollmer DB 82, 1670 mwN. 39 Bundesministerium der Justiz (Hrsg), Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechtes, S. A 71; Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechtes, Begründung S. B 84; Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung einer lnsO, BT-Drs. 12/2443, S.96; Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 106. 40 Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung einer lnsO, BTDrs. 12/2443, S. 76; Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 106; Adomeit, Regelung von Arbeitsbedingungen, S. 35; JunkerNZA 97, 1305, 1313. 41 Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 246 ff; Hess/Fechner, S. 539. In Betracht kommt idR nur die Abarbbeitung des noch vorhandenen Auftragsbestandes (vgl. Maus in: Graf-Schlicker/Maus!Uhlenbruck, S. 43 fRn. 84-86). 42 Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 246 ff; Graf-Schlicker/Maus!Uhlenbruck, S. 175 Rn. 62. 35

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Teil I : Problemstellung

Können bei Fortfiihrung des Geschäftsbetriebes mit unverändertem Personalbestand und Entgeltniveau die Personalkosten nach der vom Insolvenzverwalter zu erstellenden Planrechnung nicht gezahlt werden, ist zur Ermöglichung der Arbeitsplatzerhaltung eine Senkung der Personalkosten erforderlich. Diese kann aufverschiedene Art und Weise erreicht werden: I. Abbau zur Wertschöpfung nicht genutzter Fixkosten

1. Entlassungen Vom Insolvenzverwalter ist zunächst der gegenwärtige und in naher Zukunft bestehende Personalbedarf zu errniteln. Soweit Arbeitnehmer zur Ausfiihrung von Aufträgen nicht benötigt werden, kommt eine Senkung der Personalkosten durch Entlassungen in Betracht. a) Betriebsbedingte Beendigungskündigungen Auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind bei Entlassungen die arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzvorschriften zu beachten. 43 Bei einer Reduzierung des Personalbestandes ist deshalb das dringende betriebliche Erfordernis des Ausspruches von Kündigungen nach § 1 Abs.2 KSchG vom Insolvenzverwalter zu beweisen und eine Sozialauswahl nach § 1 Abs.3 KSchG vorzunehmen. Hiermit sind erhebliche prozessuale Risiken verbunden. 44 Zur V errninderung dieser Risken kommt der Abschluss eines Interessenausgleichs nach § 125 InsO oder die Durchfiihrung des Beschlussverfahrens nach § 126 InsO in Betracht. 45 Durch Schaffung dieser Regelungen in der lnsO sollte die Möglichkeit der Kündigung von Arbeitsverhältnissen aufprozessualem Wege erleichtert werden, was allerdings nur eingeschränkt gelungen ist.46 b) Aufhebungsverträge Zur Vermeidung von Kündigungsschutzprozessen kommt eine Reduzierung des Personalbestandes durch Aufhebungsverträge in Betracht. Hierzu ist eine 43 LAG Bremen, 1 (2) Sa 340/96, 2.12.97, ZIP 98, 572 ffund LAG Bremen 30.1.98, 4 Sa 114/97 und 117/97, DB 98, 1338 f "Vulkan"; Hess!Pape, InsO und EGinsO, S. 320 Rn. 1047. 44 Vgl. dazu unten Teil I) H.IV.2). 45 Vgl. hierzu umfassend Ettwig, Betriebsbedingte Kündigung in der Insolvenz. 46 Vgl. zur Kritik an§§ 125, 126 InsO unten Teilt) H.IV.2a).

C. Möglichkeiten der Personalkostensenkung

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entsprechende Gegenleistung des Insolvenzverwalters erforderlich, um das Einverständnis der Arbeitnehmer in die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erreichen. aa) Abfindungen

Motivation zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages kann zum einen eine entsprechend hohe Abfindung sein. Die Gesamtvolumen der Sozialplanabfindungen unterliegt hierbei allerdings den gesetzlichen Grenzen des§ 123 InsO. Danach dürfen insgesamt nicht mehr als die Summe von zweieinhalb BruttoMonatsverdienstell im Sinne des § 10 Abs.3 KSchG aller von einer Entlassung betroffenen Arbeitnehmer als Sozialplanleistungen vorgesehen werden. Innerhalb dieses nach § 123 InsO zulässigen Sozialplanvolumens ist die Verteilung nach Maßgabe des § 112 Abs.5, 75 BetrVG vorzunehmen. 47 Dabei können Kriterien festgelegt werden, die einzelnen sozial besonders schutzbedürftigen Arbeitnehmern Ansprüche auch von mehr als zweieinhalb Monatsverdiensten verschaffen. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn Arbeitnehmer mit gesetzlichem, tarifvertraglichem oder arbeitsvertraglichem besonderen Kündigungsschutz von der Entlassung betroffen werden. Des Weiteren darf nur maximal ein Drittel der ohne den Sozialplan zur Verteilung an die Insolvenzgläubiger zur VerfUgung stehenden Masse fiir Soziaiplanleistungen verwendet werden. Auch fiir großzügige individuelle Abfindungsvereinbarungen ist im Insolvenzverfahren in der Regel nicht ausreichend Masse vorhanden. bb) Transfersozialplan nach §§ 2 54 ff SGB 111

Die Bereitschaft der Arbeitnehmer zur Aufhebung der Arbeitsverträge kann allerdings durch vom Insolvenzverwalter in Zusammenarbeit mit der Arbeitsverwaltung und den Gewerkschaften realisierbare Maßnahmen zur Vermeidung, Verzögerung oder Verkürzung der Arbeitslosigkeit gefördert werden. So können bei Abschluss eines Sozialplanes nach Maßgabe der §§ 254 ff SGB III von der Arbeitsverwaltung Zuschüsse zu Maßnahmen zur Eingliederung von Arbeitnehmern in den Arbeitsmarkt geleistet werden, die durch eine Betriebsänderung von Arbeitslosigkeit bedroht sind. Zur Durchfiihrung der Eingliederungsmaßnahrnen ist eine angemessene Eigenbeteiligung des Unterneh-

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Steffan NZA-RR 00, 337, 344 fmwN.

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Teil I: Problemstellung

mens erforderlich. 48 Diese Zuschüsse werden gemäß § 255 Abs.2 Nr.l SGB III nicht gewährt, wenn die Maßnahme überwiegend betrieblichen Interessen dient. Gemäߧ 258 SGB III sind während der Eingliederungsmaßnahme andere Maßnahmen der aktiven Arbeitsforderung mit gleicher Zielsetzung ausgeschlossen. 49 cc) Betriebsorganisatorisch eigenständige Einheiten und Beschäftigungsund Qualifizierungsgesellschaften

Des Weiteren kommt als Anreiz zum Abschluss von Aufhebungsverträgen die Errichtung einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit (beE) im Sinne des § 175 Abs.1 Nr.2 SGB III- ggf. als Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (BQG) im Sinne des § 177 Abs.l Satz 4 SGB III in Betracht. Hierbei wechseln die Arbeitnehmer unmittelbar mit Aufhebung des bei der Insolvenzschuldnerin bestehenden Arbeitsvertrages in ein neues Arbeitsverhältnis zu einer anderen Gesellschaft, die als betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit fungiert. Im Vertrag mit diesem neuen Arbeitgeber wird die Einführung von Kurzarbeit geregelt. Die Arbeitnehmer erhalten hier Kurzarbeitergeld. 50 Zusätzlich werden im Rahmen einer BQG Qualifizierungsmaßnahmen durchgefiihrt. Hierdurch wird die Chance der Vermeidung der Arbeitslosigkeit erhöht. Lässt sich die Arbeitslosigkeit nicht vermeiden, tritt jedenfalls der Bezug von Arbeitslosengeld erst um die Verweildauer in der beE verzögert ein. Dadurch wird eine bessere soziale Absicherung erreicht, die von der Entlassung betroffene Arbeitnehmer zum Abschluss von Aufhebungsverträgen motivieren kann. 2. Ä'nderung der Arbeitszeitgestaltung

Zur Senkung der Fixkosten fiir nicht zur Wertschöpfung ausgenutzte Arbeitszeit kommt des Weiteren die Änderung der Arbeitszeitgestaltung in Betracht. Möglichkeiten bietet hier zB die Einführung von Kurzarbeit oder flexibler Arbeitszeitmodelle. Die Einfiihrung von Kurzarbeit ist durch Betriebsvereinbarung gemäß § 87 Abs.l Nr.3 BetrVG möglich. 51 Auch zur Einführung flexibler Gaul NJW 97, 1465, 1468. Möglich ist hier nur eine hintereinander erfolgende Durchfiihrung von Maßnahmen zunächst aus einen Transfersozialplan gemäß § 254 ff SGB III und anschließend im Rahmen einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (Gaui/Kiiemt NZA 00, 674, 676). 50 Vgl. zur Gewährung von Kurzarbeitergeld ausfUhrlieh Teil!. E.II). 51 BAG 12.10.94, 7 AZR 398/93, AP 66 § 87 BetrVG'72 Arbeitszeit; BAG 27.1.94, 6 AZR 541/93, AP I § 15 BAT-0 unter II.2a) der Gründe; BAG (GS) 3.1 2.91 , GS 2/90, 48

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C. Möglichkeiten der Personalkostensenkung

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Arbeitszeitmodelle kommt eine Betriebsvereinbarung gemäß § 87 Abs.l Nr.2 BetrVG in Betracht. 52 Eine Verlängerung der Arbeitszeit ohne (vollen) Entgeltausgleich53 ist in Insolvenzverfahren nicht sinnvoll, wenn ein im Verhältnis zur Auftragslage zu hoher Personalbestand bereits Insolvenzursache ist oder durch die finanzielle Krise vor Insolvenzeröffnung Lieferschwierigkeiten und Terminverzug auftreten, die zur Ausübung der Rechte nach § 326 BGB durch die Besteller und damit zum Wegfall von Aufträgen führen. II. Senkung der Arbeitsentgelte der zur Fortführung des Geschäftsbetriebes weiter zu beschäftigenden Arbeitnehmer Durch die unter I) dargestellten Maßnahmen in Form von Entlassungen oder Änderungen der Arbeitszeitgestaltung können nur die Fixkosten für nicht zur Wertschöpfung ausgenutzte Arbeitszeit gesenkt werden. Nicht erreicht werden kann dadurch jedoch die Senkung der Vergütung für die Arbeitszeit, die für die Wertschöpfung tatsächlich benötigt wird. Kann die Finanzierung des Arbeitskräftebedarfs durch Arbeitsplatzabbau oder Maßnahmen zur Veränderung der Arbeitszeitgestaltung nicht sichergestellt werden, sind Senkungen der Arbeitsentgelte der zur Forfiihrung des Geschäftsbetriebes in der Insolvenz oder nach der übertragenden Sanierung benötigten Arbeitnehmer erforderlich. Ist der für die Fortfiihrung ermittelte Arbeitskräftebedarf nach der Plan-Gewinn-undVerlustrechnungauf der Basis der bisherigen Stundensätze nicht zu finanzieren, muss zur Ermöglichung der Unternehmensfortführung eine Senkung der Stundensätze ereicht werden. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sollen daher die Möglichkeiten einer Senkung der Personalkosten für die zur Wertschöpfung benötigte Arbeitsleistung sein.

NZA 92, 749, 753; BAO 14.2.91, 2 AZR 415/90, AP 4 § 615 BOB Kurzarbeit; BAO 11.7.90, 5 AZR 557/89, AP 32 § 615 BOB Betriebsrisiko; BAO 4.3.86, I ABR 15/84, AP 3 § 87 BetrVG'72 Kurzarbeit; BAG 10.7.69, 5 AZR 323/68, AP 2 § 615 BGB Kurzarbeit; BAG 15.12.61, I AZR 207/59, AP I § 615 BGB Kurzarbeit. Zur Einfiihrung von Kurzarbeit vgl. auch Teil!) E.II). 52 V gl. dazu Heinze NZA 97, 681 ff. 53 Die Verlängerung der Arbeitszeit bedarf der Änderung des die Arbeitszeit regelnden Arbeitsvertrages, Tarifvertrages oder Betriebsvereinbarung. Abweichungen von tarifvertraglichen Arbeitszeitregelungen hält das Bundesarbeitsgericht nach § 4 Abs.l TVG fiir unwirksam, da im Rahmen des Günstigkeitsvergleiches nach § 4 Abs.3 TVG Entgelt oder Arbeitsplatzsicherheit als nicht mit der Regelung der Arbeitszeit vergleichbar angesehen werden (vgl. dazu BAO 20.4.99, I ABR 72/98, NZA 99, 887, 892 ff mwN).

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Teil I: Problemstellung

D. Die Personalkostensenkung muß in der für die Sanierung erforderlichen Höhe kurzfristig mit einem hinreichenden Maß an Rechtssicherheit realisierbar sein I. Erforderliche Höhe der Personalkostensenkung

Die im Sanierungskonzept eingeplante Senkung der Arbeitsentgelte muss arbeitsrechtlich in voller Höhe realisierbar sein.54 Das Sanierungskonzept zum Erhalt des insolventen Unternehmens soll nach Vorstellung des Gesetzgebers gemäß § 1 Satz 1 InsO in Form eines Insolvenzplanes geregelt werden. Bereits vor dem Vorliegen eines rechtskräftig bestätigten Insolvenzplanes gemäß §§ 252, 254 InsO hat der das Unternehmen fortfuhrende (vorläufige) Insolvenzverwalter frühzeitig eine Plan-Gewinn-und-Verlustrechnung und einen Liquiditätsplan zu erstellen, um die Entscheidung über Fortfiihrung oder Stillegung nach §§ 22 Abs.l Nr.2, 157, 158 InsO mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters im Sinne des § 60 lnsO zu ermöglichen. 55 Dabei muss der Verwalter das Verfahrensziel der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger durch bestmögliche Verwertung des Schuldnervermögens gemäß § 1 lnsO beachten. 56 Die Fortfiihrung des Geschäftsbetriebes darf deshalb nicht zu einer Verminderung der Vermögensmasse fiihren. 57 Die 54 Angesichts der Haftung des Insolvenzverwalters fiir die Nichterfiillung von Masseverbindlichkeiten sind die Ausruhrungen des LAG Bremen (Az. 1 (2) Sa 340/96, 2.12.97, ZIP 98, 572, 577 "Vulkan"), dass eine "relativ geringe Anzahl" von Arbeitnehmern, die gegen die Kündigung zur Personalkostensenkung erfolgreich klagen, "nicht ins Gewicht fallen", nicht zutreffend. 55 Braun/Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 246 ff; Graf-Schlicker/Maus/Uhlenbruck, S. 44 Rn. 86, S. 57 Rn. 129, S. 62 Rn. 144, S. 178 Rn. 72, S. 220 Rn. 210. Vgl. zur Haftung nach § 82 KO BGH 4.12.86, IX ZR 4 7/86, ZIP 87, 115, 118. 56 Balz in: Kötner Schrift zur Insolvenzordnung, S.3, 4, 7 ff; Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 106; Uhlenbruck in: Graf-Schlicker/Maus/Uhlenbruck, S. 4 ff Rn. 10-14. 57 Maus in: Graf-Schlicker/Maus/Uhlenbruck, S. 174 f Rn. 60 f; Maus in: Kötner Schrift zur Insolvenzordnung, 707, 718, 725 ft). Selbst wenn in einem Insolvenzplan die nach §§ 244 ff InsO erforderliche Abstimmungsmehrheit der Gläubiger im Interesse der Arbeitsplatzerhaltung der Fortfiihrung trotz schlechterem Verwertungsergebnis zustimmt, wäre dem Plan auf Antrag eines einzelnen Gläubigers gemäߧ 251 Abs.1 Nr.2 InsO aufgrunddes Verstoßes gegen das Schlechterstellungsverbot die Bestätigung zu versagen. Salvatorische Klauseln zur Abwehr von Widersprüchen von Insolvenzgläubigern gegen den Insolvenzplan sind nur eingeschränkt zulässig (Srnid ZlnsO 98, 347, 352). Auch die Zustimmung des Schuldners gilt bei Verstoß gegen das Schlechterstellungsverbot gemäß § 247 Abs.2 Nr.l InsO nicht als erteilt. Damit ist nicht die Zahl der erhaltenen Arbeitsplätze, sondern die Höhe des Verwertungsergebnisses fiir die Entscheidung zwischen Liquidierung, Reorganisation und übertragender Sanierung maßgeblich (Maus aaO).

D. Kurzfristige, rechtssichere Personalkostensenkung

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Plan-Gewinn-und-Verlustrechnung muss daher einen Erlös ausweisen, der mindestens den Erlös erreicht, der bei einer Stilllegung und Verwertung der einzelnen Vermögenswerte zu erzielen ist. 58 Die Erstellung des Insolvenzplanes erfolgt nach §§ 157 Satz 2, 218 InsO durch den Insolvenzverwalter oder den Schuldner. 59 Der Insolvenzplan wirkt gemäß § 254 InsO fiir und gegen alle Beteiligten, wenn er nach §§ 235 ff InsO von den Gläubigem angenommen und vom Insolvenzgericht rechtskräftig bestätigt worden ist. Bestandteil eines auf die Unternehmensfortführung gerichteten Insolvenzplanes ist gemäß § 229 Satz 2 InsO die Darstellung, welche Aufwendungen und Erträge zu erwarten sind und durch welche Abfolge von "Einnahmen und Ausgaben" die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens gewährleistet werden soll. Die Gegenüberstellung der Aufwendungen und Erträge erfolgt im Rahmen einer Plan-Gewinn-und-Verlustrechnung. Hierbei sind die an die Arbeitnehmer zu zahlenden Entgelte als Aufwand zu berücksichtigen. Die Gegenüberstellung von "Einnahmen und Ausgaben" meint, wie der Bezug zur Zahlungsfähigkeit erkennen lässt, die Gegenüberstellung von Einzahlungen und Auszahlungen im Sinne eines Liquiditätsplanes. 60 Da die Arbeitnehmer auf die Vergütung zum laufenden Bestreiten ihres Lebensunterhaltes angewiesen sind, werden längerfristige Stundungsvereinbarungen über die Zahlung der Arbeitsentgelte selten zu erreichen sein. Die Zahlung der Arbeitsentgelte ist daher auch im Liquiditätsplan in der Regel zum Zeitpunkt der Fälligkeit in voller Höhe zu berücksichtigen. Aus Plan-Gewinn-und-Verlustrechnung und Liquiditätsplan nach § 229 InsO als Bestandteil des vom Insolvenzgericht geprüften Insolvenzplanes ergibt sich 58 Bei der Vergleichsrechnung ist zu berücksichtigen, dass bei Fortfiihrung des Geschäftsbetriebes unter Umständen höhere Verwertungserlöse durch die Verarbeitung von Vorräten und halbfertigen Produkten erreicht werden und durch die Erhaltung von Arbeitsplätzen in Verbindung mit einer übertragenden Sanierung Sozialplankosten gemäߧ§ 111 ffBetrVG vermindert werden können. 59 Wird der Verwalter gemäß § 157 InsO erst im Berichtstermin nach §§ 157, 29 I Nr.l lnsO mit der Erstellung eines Insolvenzplanes beauftragt, über den in einem späteren Prüfungstermin nach § 29 I Nr.2 InsO abgestimmt werden soll, kommt der Plan in der Praxis idR zu spät. Der Insolvenzplan muss idR bereits vor dem Berichtstermin vorbereitet und mit den Gläubigern abgestimmt werden (Maus in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 707, 715; Graf-Schlicker/Maus/Uhlenbruck, S. 200 ff Rn. 162- 173, S. 210 fRn. 189 t). Die nach§§ 29,236 InsO zulässige Verbindung von Berichtstermin, Prüf..mgstermin und Erörterungs- und Abstimmungstermin zur Entscheidung über den Insolvenzplan bereits 6 Wochen nach Eröffnung ist in der praktischen Durchfilhrung sehr problematisch (Graf-Schlicker/Maus/Uhlenbruck, S. 205 Rn. 175). 60 Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 511, 543; Maus in: Köln er Schrift zur Insolvenzordnung, S. 707, 721 Rn. 50; Maus in: Graf-Schlicker/Maus!Uhlenbruck, S. 230 Rn. 240.

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Teil I : Problemstellung

auch, welche Finanzmittel bei Fortfiihrung des Unternehmens maximal für die Bezahlung der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer zur Verfügung stehen. Die finanzierbare Personalkostenbelastung wird damit im Rahmen der Finanzpläne mit einer absoluten Obergrenze kalkuliert. Ob und wieviele Arbeitsplätze im Rahmen des Sanierungskonzeptes erhalten werden können, ist vom Ausmaß der arbeitsrechtlich möglichen Herabsetzung der Personalkosten abhängig. Müssen die übernommenen Arbeitnehmer zu den gleichen Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt werden, so bedeutet dies entweder mangels Finanzierbarkeit des Arbeitskräftebedarfes das Scheitern der Sanierung oder Bestandsschutz nur für weniger Arbeitnehmer und Arbeitslosigkeit für einen größeren Teil der Belegschaft.61 Lassen sich die Arbeitsbedingungen dagegen kurzfristig unter das vor dem Insolvenzfall geltende Niveau herabsetzen, so kann dies das Gelingen der Sanierung bzw. Beschäftigung für mehr Arbeitnehmer bedeuten, da das Budget im Rahmen des Sanierungs-Finanzplanes auf mehr Arbeitnehmer verteilt werden kann. Die arbeitsrechtliche Realisierbarkeit der im Finanzplan vorgegebenen Personalkostensenkung in voller Höhe ist damit für das Gelingen der Sanierung und zur Arbeitsplatzerhaltung mit von entscheidender Bedeutung. II. Kurzfristige Personalkostensenkung Bei der Sanierung des Unternehmens in der Insolvenz durch Kürzung der Arbeitsentgelte spielt der Zeitfaktor eine große Rolle. 62 Die Personalkosten belasten gemäß §§ 55 Abs.l Nr.2, Abs.2 Satz 2, 209 InsO die lnsolvenzmasse. 63 Damit stehen zu hohe Lohnkosten einer Weiterführung des Betriebes im Insolvenzverfahren oft entgegen. 64 Der Insolvenzverwalter spricht Beendigungskündigungen aus, wenn die Belastung der Masse mit

61 Vgl. zB LAG Bremen, I (2) Sa 340/96, 2.I2.97, ZIP 98, 572 ffund LAG Bremen 30.1.98, 4 Sa 114/97 und Il7/97, DB 98, 1338 fzum Fall "Vulkan". Zum Tariflohn vgl. Junker NZA 97, 1305, 1313: die Alternative ist bei wirtschaftlicher Existenzbedrohung des Betriebes "nicht individuelle Vereinbarung - tarifliche Regelung, sondern individuelle Vereinbarung - gar keine Beschäftigung". 62 Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Diskussionsentwurf fiir ein Gesetz zur Reform des Insolvenzrechtes, Allgemeine Begründung S. A4; Dömer NZA 89, 546; Hanau ZIP 89, 422, 424. 63 Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 107, I08. 64 Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 117; Graf-Schlicker/Maus/Uhlenbruck, S. 162 Rn. 17.

D. Kurzfristige, rechtssichere Personalkostensenkung

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den Personalkosten nicht finanzierbar ist.65 Notfalls kommt es dazu, dass das Verfahren nach Eröffnung durch Aufzehrung der Vermögensmasse des Gemeinschuldner-Unternehmens später mangels Masse mit der Folge der Liquidation wieder eingestellt werden muss.66 In diesem Fall wird das Ziel der Erhaltung möglichst vieler Arbeitsplätze verfehlt. Auch die Erfolgsaussicht einer übertragenden Sanierung hängt oft vom Abbau insbesondere übertariflicher Vergütungsbestandteile ab. 67 Die übertragende Sanierung hat in der Regel nur Erfolgsaussicht, wenn das Unternehmen noch fortgefiihrt wird und der Kundenstamm noch nicht verloren ist. 68 Zudem ist § 613a BGB auch beim Betriebsübergang im Insolvenzverfahren zu beachten.69 Graf-Schlicker/Maus/Uhlenbruck, S. 170 Rn. 49, S. 177 Rn. 67. § 207 InsO. 67 Braun!Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 117; Berscheid in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1043, 1081 Rn. 89. 68 Gravenbrucher Kreis ZIP 89, 468, 470, 473. 69 Bundesministerium der Justiz, Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechtes, Begründung S. B 88 f; Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung einer InsO, BT-Drs. 12/2443, S.97, 149; Berscheid ZIP 97, 1569, 1576; Braun!Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 102 mwN; Heinze in: Festschrift ftir Uhlenbruck, S. 759, 761; Hess in: Festschrift Arbeitsgerchtsbarkeit Rheinland-Pfalz, S. 485, 491; Lohkernper KTS 96, 1, 28; vgl. auch den Wortlaut des§ 128 Abs.2 InsO; zur Anwendung im Konkursverfahren vgl. BAG 4.12.86, 2 AZR 246/86; ZIP 87, 454. An der Anwendung des § 613a BGB im Insolvenzverfahren wird unter Hinweis auf die sanierungsfeindliche Wirkung der Vorschrift massive Kritik geäußert (Gravenbrucher Kreis BB Beilage 15/86, S.1, 12; ZIP 89, 468, 474; ZIP 93, 625, 626, 631; ZIP 94, 585, 586; Herscheid AnwBI 95, 8; Berscheid, Arbeitsgerichte im Insolvenzverfahren, in: Festschrift Deutscher Arbeitsgerichtsverband, 1994, S. 405, 422; Herscheid in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1043, 1073 ff; Bund der Richter der Arbeitsgerichtsbarkeit, Stellungnahme zum Entwurfeiner Insolvenzordnung, E-InsO, BT-Drs. 11/2453, vom 30.9.93, S.9 - zitiert bei Lohkernper KTS 96, I, 27, Deutscher Anwaltsverein, Arbeitskreis ftir Insolvenzrecht, AnwBI 88, 157, 158; Hanau in: Erman BGB, § 613a Rn. 118; Heinze, Arbeitsrechtliche Aspekte der Insolvenzordnung, S. 97, 108; KellerStoltenhoff, S. 36; GrafLambsdortTZIP 87, 809, 813 f; Maus in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 707, 712; Smid/Rattunde, S. 28 Rn. 83; Wellensiek, Verwendung der personellen und sachlichen Ressourcen, S. 115, 119 f). Gegen die Anwendung des § 613a BGB im Konkursverfahren hatten sich bereits das LAG Baden-Württemberg (LAG Baden-Württemberg 22.11. 76, I a Sa 49/76, DB 77, 826) und das LAG Ramm ausgesprochen (LAG Ramm 17.12.81, 10 Sa 1381/80, NJW 83, 242, 243; das BAG ist dem nicht gefolgt und hat die Anwendbarkeit des § 613a BGB im Konkursverfahren bejaht: BAG 26.5.83, 2 AZR 477/81 , AP 34 § 613a BGB; BAG 13.11.86, 2 AZR 771185, AP 57 § 613a BGB). Kritisch zur Anwendung des § 613a BGB im Konkurs auch das ArbG Wetzlar, das ein Überdenken der HAG-Rechtsprechung zu § 613a BGB ftir notwendig hält (ArbG Wetzlar 10.4.95, I Ca 630/94, BB 95, 1799 f). Die Sorge vor einem Missbrauch des Insolvenzverfahrens zur Reduzierung arbeitsrechtlicher Verpflichtungen und die Beftirchtung einer dadurch ausgelösten "Sogwirkung" ins Insolvenzverfahren, die außergerichtliche Sanierungsversuche erschwert, haben den Gesetzgeber bewogen, die Anwendung des§ 613a BGB nicht auszuschließen, sondern durch die verfahrensrechtlichen Regelungen des§ 128 iVm §§ 125-127 InsO 65 66

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Teil l: Problemstellung

die sanierungsfeindlichen Wirkungen "abzumildern" (Bundesministerium der Justiz, Erster Bericht der Kommission filr Insolvenzrecht, S. 375 f; Bundesministerium der Justiz, Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechtes, S. A 75 ff; Bundesministerium der Justiz, Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechtes, BegründungS. 84 f; Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung einer InsO, BT-Drs. 12/2443, S.97; Stellungnahme des Bundesrates zu § 131 des Regierungsentwurfes der InsO, BR-Drs. 1/92, S.l50; Amtliche Begründung zum Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetz BT-Drs. 13/5107, S. 31 ; Berscheid AnwBI 95, 8; Berscheid, Arbeitsgerichte im Insolvenzverfahren, S. 405, 420 f Fn.20 unter Hinweis auf die Fallkonstellation in BAG 20. I 1.84, 3 AZR 584/83, AP 38 § 613a BGB; Braun/Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 128; Düwell in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 1103, 1106; Hanau ZIP 89, 422, 425; Heinze, Arbeitsrechtliche Aspekte der neuen lnsolvenzordnung, S. 97, 98; Lohkernper KTS 96, 1, 28, 44; Schmidt-Räntsch, lnsO, Einleitung Rn. 128; vgl. auch die Verpflichtung der EUMitgliedsstaaten gemäß Art. 4a Abs.4 der Richtlinie 77/187/EWG in der Fassung der Richtlinie 98/50/EG vom 29.6.98, ABI. Nr. 201/88 vom 17.7.98, den Missbrauch von Zahlungsunflihigkeitsverfahren zur Vorenthaltung von Arbeitnehmerrechten zu verhindern). Die Befiirchtung der missbrauchsfördernden Wirkung arbeitsrechtlicher Sondervorschriften im Insolvenzverfahren wird vor allem mit dem Hinweis auf das US-amerikanische Insolvenzrecht begründet (vgl. Balz ZIP 88, 273, 291 zur Besorgnis des "management by bankruptcy"; Heinze, Arbeitsrechtliche Aspekte der lnsolvenzordnung, S. 97, 108; Löwisch ZGR 84, 272, 287). Diese Missbrauchsgefahr kann jedoch nicht pauschal ohne Berücksichtigung der Unterschiede im deutschen und US-amerikanischen Verfahren begründet werden. Nach § 1107 U.S. Bankruptcy Code bleibt dem Schuldner im US-amerikanischen Chapter 11 - Reorganisationsverfahren in der Regel die Verfilgungsmacht als sog. "debtor in possession". Ein "trustee" oder "examiner" wird gemäß § 1104 U.S. Bankruptcy Code nur im Ausnahmefall bestellt (Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S.438, 499 f; Flessner, S. 130, 224 f; Smid/Rattunde, S. 6 fmwN). Im deutschen Insolvenzverfahren ist eine Eigenverwaltung nach §§ 270 ff InsO erstmals vorgesehen, was Anlass zur Befiirchtung US-amerikanischer Zustände gegeben hat (Grub in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 513, 522 f und WM 94, 880, 881). Eine Flucht in die Insolvenz zur Flucht aus dem Arbeitsrecht (Berscheid AnwBI 95, 8; Grub in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 513, 523) ist jedoch weniger attraktiv, wenn der Gemeinschuldner das Risiko eingehen muss, in der Insolvenz die Reorganisation nicht selbst gestalten zu können, weil ein Insolvenzverwalter die Verfilgungsbefugnis ausübt. Der Entzug der Verfiigungsmacht im Insolvenzverfahren hat eine abschreckende Wirkung auf Missbrauchsversuche (Grub WM 94, 880, 881). Ob die Eigenverwaltung tatsächlich antragsgemäß angeordnet oder später auf Antrag der Gläubigerversammlung nach § 272 InsO wieder aufgehoben wird, ist filr den Schuldner nur begrenzt steuerbar. Nach § 270 Abs.2 Nr.3 InsO findet keine Eigenverwaltung statt, wenn Nachteile filr die Gläubiger, zu denen auch die Arbeitnehmer gehören können, zu erwarten sind. Bereits die gebotene restriktive Handhabung der Eigenverwaltung hilft, Missbrauchsgefahren zu reduzieren. Nach der Vorstellung des Rechtsausschusses ist die Eigenverwaltung nicht die Regel, sondern die Ausnahme (Stellungnahme des Rechtsausschusses des Bundestages zu § 331 Abs.2 des Entwurfes eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechts, abgedruckt bei Balz!Landfermann, § 270 InsO S. 390). Selbst wenn die Eigenverwaltung angeordnet wird, ist gemäß § 274 InsO zwingend ein Sachwalter zu bestellen, der die Vermeidung von Nachteilen fiir die Gläubiger durch die Eigenverwaltung überwacht (Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 513). Das Insolvenzverfahren kann deshalb auch bei Anordnung der Eigenverwaltung fiir Unternehmer in Deutschland

D. Kurzfristige, rechtssichere Personalkostensenkung

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"schwerlich als Attraktion verstanden" werden (K. Schmidt, Wege zum Insolvenzrecht, s. 174). Auch ein vom Gemeinschuldner nach§ 218 InsO initiierter Insolvenzplan bedarf der Annahme durch die Gläubiger und der gerichtlichen Bestätigung. Mit der "Flucht in die Insolvenz" als Managementpolitik sind für den Gemeinschuldner gegenüber dem USamerikanischen Reorganisationsverfahren größere Unwägbarkeiten verbunden. Zur Untersuchung der Gefahr des Missbrauchs des Insolvenzverfahrens zur Umgehung des § 613a BGB hätten eher die Erfahrungen aus den Gesamtvollstreckungsverfahren, die gemäß Art. 232 § 5 Abs.2 Nr.2 EGBGB unter Ausschluss der Geltung des § 613a BGB durchgeführt worden sind, von den beteiligten Insolvenzgerichten und -Verwaltern erfragt werden sollen. Des Weiteren ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach§ 16 lnsO vom Vorliegen eines Eröffnungsgrundes abhängig, der vom Insolvenzgericht geprüft wird. Insbesondere bei auf drohende Zahlungsunfahigkeit nach § 18 InsO gestützten Eigenanträgen des Schuldners ist deshalb bereits vor Eröffnung die Missbräuchlichkeit der Antragsteilung vom Insolvenzgericht zu überprüfen (Maus in: Graf-Schlicker/Maus!Uhlenbruck, S. 214 Rn. 197). Schließlich stellen auch die Erleichterungen der§§ 113, 120 fflnsO insolvenzspezifische Regelungen dar, die den Personalabbau nur in der Insolvenz erleichtern. Die Argumentation zur Beibehaltung des § 6!3a BGB im Insolvenzverfahren ist insoweit nicht schlüssig. Gemäß Art. 4a) der Richtlinie 77/187/EWG vom 14.2.77 (ABI. 5.3.77 Nr. L 61126) in der Fassung der Richtlinie 98/50/EG vom 29.6.98 (ABI. Nr. L 201, 88 vom 17.7.98) ist die Anwendung des § 6l3a BGB im Insolvenzverfahren nicht zwingend geboten, sondern die Anwendung der Richtlinie in Insolvenzverfahren dem innerstaatlichen Recht überlassen (EuGH 7.2.85, Rs 135/83, ZIP 85, 824, 828; EuGH 25.7.91, Rs C362/89 "d'Urso Ventadori!EMG", ZIP 93, 936; Herscheid in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1043, 1074 Rn.75; Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 385). Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber auch in den neuen Bundesländern die Anwendung des§ 613a BGB im Gesamtvollstreckungsverfahren gemäß Art. 232 § 5 Abs.2 Nr.2 EGBGB, Art. 32 Nr.3 EGinsO bis zum 31.12.98 ausgeschlossen. Auch dieneuere Rechtsprechung des EuGH, nach der im gerichtlichen Liquidationsverfahren bei Anordnung der Fortführung der Unternehmenstätigkeit die Anwendung der Richtlinie 771187!EWG geboten ist (EuGH 12.3. 98, Rs C-3 19/94 "Jules Dethier Equipement SA/Sovam SPRL", ZIP 98, 1408), gebietet nicht die Anwendung des § 613a BGB im Insolvenzverfahren nach der InsO. Im vom EuGH zum belgiseben Recht entschiedenen Fall diente das gerichtliche Liquidationsverfahren primär der weitgehend ohne gerichtliche Aufsicht erfolgenden Verwertung der Aktiva zugunsten der Gesellschaft selbst und war vom Eröffnungsgrund der Überschuldung unabhängig. Hier handelte es sich - im Gegensatz zum Verfahren nach der InsO - nur um eine Vorstufe eines Konkursverfahrens. Berscheid hält die Anwendung des § 613a BGB im Insolvenzverfahren gemäß Art. 5 Abs.2 EGV a.F. sogar für unzulässig, da die sanierungsfeindliche Wirkung der Gesetzesanwendung alle Arbeitsplätze im insolventen Unternehmen gefährdet und dadurch eine ernsthafte Gefahrdung der sozialen Ziele des Art. 117 EGV a.F. eintritt (Berscheid in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1043, 1074 f; einschränkend im Sinne des Gebotes einer "sanierungsfördemden Auslegung" Berscheid in: Festschrift für Uhlenbruck, S. 725, 747 f). 3 Schulz

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Teil 1: Problemstellung

Über die Höhe der den Erwerber treffenden Personalkosten muss deshalb kurzfristig Klarheit bestehen. 70 Die übertragende Sanierung kann daran scheitern, dass fur den potentiellen Erwerber die ihn treffende Gesamtkostenbelastung zu hoch ist. Eine zeitgerechte Möglichkeit der Anpassung von Arbeitsbedingungen an geänderte wirtschaftliche Verhältnisse im Unternehmen ist durch das auch fur den Unternehmer geltende Grundrecht der Freiheit der Berufsausübung und der Vertragsfreiheit gemäß Art. 12 Abs.l, 2 Abs.l GG verfassungsrechtlich geboten.71 Aus diesen Gründen muss die Reduzierung der Personalkosten kurzfristig möglich sein.72

111. Ausreichendes Maß an Rechtssicherheit Die rechtliche Durchsetzbarkeil dieser kurzfristigen Personalkostensenkung darf nicht mit einem unüberschaubaren Prozessrisiko belastet sein. Es muss frühzeitig Rechtssicherheit über die künftig zu zahlenden Arbeitsentgelte als Kalkulationsgrundlage fur die Sanierung herrschen.73 Jeder Arbeitgeber muss innerhalb kurzer Zeit wissen, mit welchem Personalaufwand er kalkulieren muss. 74 Dies gilt ebenso fur den nach § 80 Abs.l InsO die Arbeitgeberfunktionen ausübenden Insolvenzverwalter. Längere Unsicherheiten durch aufwendige Verfahren zur Feststellung der Wirksamkeit der Änderung von Arbeitsbedingungen beeinträchtigen die Realisierbarkeit des Unternehmenskonzeptes.75 Dies gilt insbesondere bei der Sanierung eines überschuldeten und/oder zahlungsunfähigen Unternehmens in der Insolvenz. Aus diesem Grund darf die Wirksamkeit der Senkung der Arbeitsentgelte im Insolvenzfall nicht mit einem unübersehbaren Prozessrisiko verbunden sein. Sie muss anband klar vorhersehbarer Kriterien im voraus prüfbar sein und möglichst in einem einzigen, schnell durchfiihrbaren Verfahren gegenüber allen Arbeitnehmern mit bindender Wirkung festgestellt werden können. Eine Entgeltsenkung, deren Rechtmäßigkeit in einer Vielzahl von Einzelprozessen mit mög-

70 Heilmann/Smid, § 13 Rn. 26; Timm ZIP 83, 225, 228. 71 BAG 17.6.98, 2 AZR 336/97, NZA 98, 1225, 1227; BAG 5.2.98, 2 AZR 227/97, ZIP 98, 1119. 72 Hess!Knörig S. 225 Rn. D I, 2, S. 226 Rn. D 5. 73 Heinze, Arbeitsrechtliche Aspekte der neuen Insolvenzordnung, S. 97, 102 fmwN. 74 Vossen BB 84, 1557, 1561. 75 Lieb NZA 94, 289, 291.

E. Gesetzliche insolvenzspezifische Hilfsmaßnahmen

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lieherweise divergierenden Ergebnissen festgestellt wird, ist für den Verwalter nicht praktikabel. 76 Auch der gerichtliche Prüfungsmaßstab muss das für den Insolvenzverwalter geltende Gebot unverzüglichen Handeins zur Realisierung des Sanierungskonzeptes auf der Basis von Planrechnungen mit Prognosecharakter berücksichtigen.77 Die genaue Vorausschau zukünftiger Entwicklungen ist gerade in wirtschaftlichen Angelegenheiten kaum möglich. Dieser Umstand ist durch die Einfugung des Wortes "voraussichtlich" durch Art. 2 Nr. 12-14 EGinsOÄndG78 als Kriterium für die Annahme des Insolvenzplanes durch Gläubiger und Schuldner und die Bestätigung des Insolvenzplanes durch das Insolvenzgericht gemäß §§ 245, 247, 251 InsO zur Angleichung an die Prognoseentscheidungen gemäß §§ 18 Abs.2, 19 Abs.2 Satz 2, 26 Abs.l Satz I, 208 Abs.l Satz 2 InsO ausdrücklich betont worden. Maßgeblich ist hier, ob der Eintritt der angenommenen Entwicklung wahrscheinlicher ist als ihr Nichteintritt. 79

E. Die gesetzlichen insolvenzspezifischen HUfsmaßnahmen bewirken keine dauerhafte Personalkostensenkung Das SGB III und das BetrAVG sehen für den Insolvenzfall Sonderregelungen vor, die sich auf die Personalkosten des insolventen Unternehmens auswirken: I. Insolvenzgeld

Gemäß §§ 183 ff SGB III80 wird von der Bundesanstalt für Arbeit Insolvenzgeld für die letzten 3 Monate vor Eröffnung, Abweisung mangels Masse oder vollständiger Einstellung der Betriebstätigkeit bei offensichtlicher Masselosigkeit gewährt.81 Belling/Hartmann NZA 98, 57, 68. Braun!Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 456,519,524,558. 78 BGBI. I 1998, 3836, 3839. 79 Begründung zu Art.2 Nr. 10--12 EGinsOÄndG, BT-Drs. 14/49; abgedruckt in ZinsO 98, 381, 384. 80 Art.! des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes (AFRG), BGBl 97 I, 594. Gemäß Art. 82 I Nr.1, II Nr.l, Art. 83 Abs.l, Abs.5 Nr.l AFRG ersetzen§§ 183 ff SGB III ab 1.1.99 die Regelungen über das Konkursausfallgeld nach §§ 141a ff, 145, 230, 231, 249c AFG. 81 Die Konkursausfallgeldzahlungen der Bundesanstalt filr Arbeit sind kontinuierlich von 395 Mio. DM im Jahr 1991 auf2,3 Mrd. DM im Jahr 1996 angestiegen (Kind InVo 98, 57, 58). 76 77

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Teil 1: Problemstellung

Für den hier allein relevanten Fall der Eröffnung des Verfahrens ist nach § 183 Abs.1 Nr.l SGB III der gerichtliche Eröffnungsbeschluss Anspruchsvoraussetzung für das Insolvenzgeld. Damit bestehen in der Zeit ab Stellung des Insolvenzantrages bis zur erst nach dem Eröffnungsbeschluss ergehenden Entscheidung der Bundesanstalt fiir Arbeit Liquiditätsprobleme. 82 Zu einer Weiterarbeit im Insolvenzantragsverfahren ohne Entgeltzahlung bis zur unter Umständen erst mehrere Monate später erfolgenden Entscheidung der Bundesanstalt fiir Arbeit über die Auszahlung des Insolvenzgeldes nach Eröffnung des Verfahrens sind die Arbeitnehmer schwer zu motivieren. 83 Werden die Arbeitsentgelte nicht gezahlt, steht den Arbeitnehmern ein Leistungsverweigerungsrecht84 und ein außerordentliches Kündigungsrecht nach§ 626 BGB85 in Verbindung mit dem Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs.2 BGB zu. Ein Vorschuss auf das Insolvenzgeld nach Stellung eines Insolvenzantrages wird vom Arbeitsamt gemäß § 186 Nr.2 SGB III nur an Arbeitnehmer gezahlt, deren Arbeitsverhältnis bereits beendet ist. Eine vorläufige Gewährung nach § 328 SGB III ist vor Eröffnung des Verfahrens nicht möglich.86 Eine Vorfinanzierung durch Abtretung des Anspruches auf Insolvenzgeld ist nicht wirksam möglich, da Ansprüche auf Insolvenzgeld gemäß § 189 SGB III erst nach Beantragung des Insolvenzgeldes wirksam abgetreten werden können und der Antrag auflnsolvenzgeld nach § 183 Abs.l Nr.l SGB III erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt werden kann.87 Für die weiter zu beschäftigenden Arbeitnehmer kommt gemäß § 188 SGB III eine Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes durch Abtretung der auf den Insolvenzgeldzeitraum entfallenden Ansprüche auf Arbeitsentgelt88 mit Zustim-

Graf-Schlicker/Maus/Uhlenbruck, S. 56 Rn. 125; Wimmer ZIP 97, 1635, 1636. Die Abwicklung der Auszahlung des Konkursausfallgeldes nimmt in der Regel einen Zeitraum von 3- 6 Wochen in Anspruch. (Kind InVo 98, 57, 58). 83 Kind InVo 98, 57, 58. 84 BAG 25.10.84, 2 AZR 417/83, ZIP 85, 302, 303; Hess/Pape, InsO und EGinsO, S. 321 Rn. 1053; Krause ZIP 98, 56, 58; Wimmer ZIP 97, 1635, 1636. 85 LAG Köln 23.9.93, 10 Sa 587/93, LAGE § 626 BGB Rn. 73; Braun!Uhlenbruch, Unternehmensinsolvenz, S. 107; Hess/Pape, InsO und EGinsO, S. 321 Rn. 1053; Krause ZIP 98, 56, 58 mwN; Putzo in: Palandt BGB, § 626 Rn. 57,§ 628 Rn.8. 86 SG Aachen 16.7.99, S 8 AL 72/99, DZWiR 99, 408 ff; LSG Nordrhein-Westfalen, 12.4.00, L 12 AL 164/99, NZI 00, 343; Eckhardt DZWiR 99,400 ffmwN. 87 Wimmer ZIP 97, 1635, 1636 zu§ 141 I AFG. 88 Streitig ist, ob gemäß § 400 BGB auch der nach § 850 ff ZPO unpfändbare Teil des Arbeitseinkommens zur Vorfinanzierung wirksam abgetreten werden kann. Wird den Arbeitnehmern ein Darlehen gewährt und die Darlehensrückzahlung durch Sicherungsabtretung der Entgeltansprüche besichert, ist die Sicherungsabtretung nach Auffassung des BSG (BSG 8.4.92, 10 RAr 12/91; NZA 92, 859, 860) nur hinsichtlich des pfandbaren Teils wirksam. 82

E. Gesetzliche insolvenzspezifische Hilfsmaßnahmen

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mung des Arbeitsamtes gemäß § 188 Abs.4 SGB III in Betracht, die nur erteilt werden darf, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass durch die Vorfinanzierung der Arbeitsentgelte ein erheblicher Teil der Arbeitsplätze erhalten bleibt. 89 Hier ist zu befiirchten, dass die Arbeitsverwaltung die Erteilung der Zustimmung restriktiv handhabt und auf Großverfahren von erheblicher arbeitsmarktpolitischer Bedeutung beschränkt,90 während fiir die in der Praxis weitaus häufigeren Insolvenzen kleiner und mittlerer Unternehmen, bei denen zumindest eine geordnete Abarbeitung der noch vorhandenen Aufträge zur Erhaltung der Chance einer übertragenden Sanierung möglich wäre, die Zustimmung nach § 188 Abs.4 SGB III zur Vorfmanzierung des Insolvenzgeldes verweigert wird, da die ,,Ausproduktion" nicht sicher zur Erhaltung eines "erheblichen Teils der Arbeitsplätze" fiihrt. 91 Durch die Rechtsprechung des EuGH92 ist es zweifelhaft geworden, ob die Möglichkeit der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes fiir die Zeit zwischen Antragstellung und Verfahrenseröffnung in Zukunft überhaupt noch besteht. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der "Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers" als maßgeblicher Zeitpunkt fiir Leistungen nach Art.3 Abs.2, Art.4

Bei Forderungsverkäufen an Kreditinstitute ist die Abtretung dagegen trotz Pfändungsgrenzen in voller Höhe wirksam, weil der Arbeitnehmer den Gegenwert seiner Forderung ohne Risiko der Rückforderung durch den Forderungskäufer erhält (BSG 22.3.95, 10 RAr 1194, ZIP 95, 935, 936; Bundesanstalt für Arbeit, Runderlass 11.5.95 IIIa 5- 714lk-A, ZIP 95, 1053; Feuerborn KTS 97, 171, 196; Hess/Pape, InsO und EGinsO, S. 292 Rn. 911; Kuhn!Uhlenbruck KO, § 59 Rn. 15g; Roeder NZS 97, 404, 409 mwN). Anfallende Zinsen und Kosten werden in der Regel durch die Insolvenzmasse getragen (Kind InVo 98, 57, 59). Zur "dezentralen Vorfinanzierung" durch Erweiterung des Dispositionsrahmens der Girokonten bei den einzelnen Arbeitnehmerbanken unter Übernahme der Überziehungszinsen durch die Insolvenzmasse vgl. Förster ZinsO 98, 191 f. 89 Durch das Zustimmungserfordernis soll der Missbrauch der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes zugunsten einzelner Gläubigergruppen verhindert werden. Insoweit sind die Grundsätze der Rechtsprechung zu§§ 141a ff AFG (BSG 22.3.95, 10 RAr 1/94, ZIP 95, 935; SG Harnburg ZIP 89, 1476) weiter Maßgeblich (Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinolvenz, S. 242; Kind InVo 98, 57, 60 fl). 90 Vgl. dazu die Verwaltungsanweisung der Bundesanstalt für Arbeit zum Insolvenzgeld (in: ZIP aktuell Nr. 23, ZIP 4/99, S. VI), die sich bei der Anzahl der zu sichernden Dauerarbeitsplätze an der Regelung des§ 112a BetrVG orientiert. 9 1 Kind InVo 98, 57, 62 Eine dauerhafte Entlastung der Arbeitgeberunternehmen, die das Insolvenzgeld durch Umlage finanzieren, ist durch eine restriktive Handhabung des § 188 Abs.4 SGB III nicht zu erwarten. Das Insolvenzgeld ist ohnehin für die Entgeltrückstände vor Insolvenzeröffuung zu zahlen, auch wenn die Betriebsfortführung scheitert. Außerdem führen weniger gerettete Arbeitsplätze zu einer erhöhten Arbeitslosenquote und damit zu einer Erhöhung der Beiträge zur Arbeitslosenversicherung (Kind InVo 98, 57, 63). 92 EuGH 10.7.97, Rs C-373/95, ZIP 97, 1658 ff "Maso"; EuGH 10.7.97 Rs C-94/95, ZIP 97, 1663 ff "Bonifaci".

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Teil 1: Problemstellung

Abs.2 der Richtlinie 80/987/EWG93 des Rates vom 20.10.80 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers bereits im Zeitpunkt der Stellung des Antrages auf Eröffnung des Verfahrens zur gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung gegeben, nicht erst im Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens. Danach endet der Referenzzeitraum fiir die nach der Richtlinie von den Mitgliedsstaaten zu gewährenden Leistungen bereits mit der Antragstellung. Für die Zeit nach Antragstellung bis zur Eröffnung sind nach der Richtlinie dagegen keine Leistungen zu gewähren. Sollte § 183 Abs.l Nr.l SGB III im Sinne dieser Rechtsprechung geändert werden,94 sind die Arbeitsentgeltansprüche fiir die Zeit zwischen Antragstellung und Eröffnung nicht mehr durch Insolvenzgeld gesichert, so dass auch eine Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes durch Abtretung der Entgeltansprüche fiir diesen Zeitraum ausscheidet. 95 Der vorläufige Insolvenzverwalter muss bei einer Betriebsfortführung zur Vermeidung der persönlichen Haftung nach § § 61, 21 Abs.2 Nr.l InsO die Bezahlung der Arbeitsentgelte auch vor Verfahrenseröffnung sicherstellen.96 Soweit eine Vorfinanzierung durch Forderungsverkaufmöglich ist, stellt sich die Frage nach dem Rang der Erstattungsansprüche der Bundesanstalt fiir Arbeit. Der Entgeltanspruch geht gemäß § 187 SGB III mit Stellung des Antrages auf Insolvenzgeld auf die Bundesanstalt fiir Arbeit über. Bei einem vorläufigen Verwalter mit Verwaltungs- und Verfiigungsbefugnis gemäß § 22 Abs.l InsO sind die Entgeltansprüche der weiterbeschäftigten Arbeitnehmer nach dem Wortlaut des § 55 Abs.2 Satz 2 InsO Masseverbindlichkeiten. Streitig ist, ob durch§ 108 Abs.2 InsOder Charakter als Masseverbind-

ABI. L 283/23 vom 28.10.80. Der Gesetzgeber kann den Arbeitnehmerschutz gemäß Art. 9 der Richtlinie 80/987!EWG auch günstiger gestalten und neben der Zahlung von Insolvenzgeld fiir den Zeitraum von drei Monaten vor Antragstellung zusätzlich auch die Zahlung von Insolvenzgeld fiir die Zeit nach Stellung des Antrages bis zur Eröflhung beibehalten, was im Interesse der Erhaltung der Sanierungschancen dringend geboten ist (Krause ZIP 98, 56, 61 f). Hält man die Richtlinie 80/987/EWG fiir unmittelbar anwendbar, gelten gegenwärtig beide Schutzfristen kumulativ (Krause aaO, S. 61; Heinze in: Festschrift Arbeitsgerichtsbarkeit Rheinland-Pfalz, S. 67, 79; ablehnend SG Berlin 18.9.98, S 58 Ar 927/98, ZlnsO 99, 661). Es bleibt abzuwarten, wie der Gesetzgeber reagiert. Gegenwärtig wird der Vorschlag der Kommission zur Änderung der Richtlinie 80/987/EWG beraten, der in Art. 4 Abs.2 des Entwurfes die Festlegung des Zeitraumes der Sicherung der Zahlungsansprüche durch Garantieeinrichtungen den Mitgliedsstaaten überlässt und lediglich die Mindestgarantie der letzten drei Monaten der Nichtzahlung vorsieht (Kommissionsdokument vom 15.01.2001, KOM (2000) 832). 95 Wimmer ZIP 97, 1635, 1637. 96 Ehlers ZlnsO 98,356, 357, Hess/Weis InVo 97, 141, 144; Wimmer ZIP 97, 1635, 1637. 93

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E. Gesetzliche insolvenzspezifische Hilfsmaßnahmen

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lichkeit ausgeschlossen wird. 97 Bei Anwendung des § 55 Abs.2 Satz 2 InsO ist auch der Erstattungsanspruch der Bundesanstalt für Arbeit nach § 187 SGB III Masseschuld. 98 Eine endgültige Entlastung der Insolvenzmasse findet dadurch nicht statt, was einer Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer entgegenstehen kann. 99 Ist die Erfiillung dieser Verbindlichkeiten aus der Insolvenzmasse nicht gewährleistet, besteht für den vorläufigen Insolvenzverwalter das Haftungsrisiko nach§§ 61, 21 Abs.2 Nr.l Ins0, 100 so dass statt der Untemehmensfortfiihrung die Kündigung und Freistellung der Arbeitnehmer angezeigt ist. 101 97 Nach teilweise vertretener Auffassung wird die Einstufung des Erstattungsanspruches der Bundesanstalt fiir Arbeit als Insolvenzforderung nach § 38 InsO mit dem Vorrang des § I 08 Abs.2 InsO als fiir Dauerschuldverhältnisse speziellerer Norm gegenüber § 55 Abs.2 InsO oder einer teleologischen Reduktion des § 55 Abs.2 InsO begründet (BAG 3.4.01, 9 AZR 143/00 und 9 AZR 301/00, ZIP 14/01, S. V; LAG Hamm 10.1.00, 19 Sa 1638/99, NZA-RR 00, 151; LAG Köln 25.2.00, 12 Sa 1512/99, NZA-RR 00, 314; ArbG Aachen 20.9.99, 5 Ca 3683/99, ZIP 99, 1982; ArbG Bielefeld, 16.6.99, 4 Ca 1264/99, DZWiR 99, 455; Berkowsky NZI 00, 253; Berscheid ZinsO 98, 259, 260 ff und NZI 00, 1, 7 mwN; Seagon/Wiester ZinsO 99, 627; Wiester NZI 99, 397, 399; ablehnend ArbG Aachen 20.9.99, 5 Ca 3683/99, NZI 11/99, S. VIII; Bork ZIP 99, 781 ff; Braun/Wierzioch DB 98, 2217, 2220; Peters-Lange ZIP 99, 421, 425; Pape NJW 99, 29, 30) und rechtspolitisch die Regelung der Einstufung des Erstattungsanspruches als Insolvenzforderung durch Ergänzung des § 187 SGB III gefordert (Berscheid ZinsO 98, 259, 260 ff mwN; Haarmeyer ZlnsO 98, 157, 159; vgl. auch den Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz zur Änderung der Insolvenzordnung, abgedruckt in ZinsO Beilage 9/2000, S. 2 und Regierungsentwurf des Gesetzes zur Änderung der InsO, abgedruckt in Beilage zu NZI 1/01, S. 3, nach dem die Einordnung auf die Bundesanstalt fiir Arbeit übergegangener Ansprüche nach § 55 Abs.2 InsO als Insolvenzforderungen durch § 55 Abs.3 InsO neuer Fassung erfolgen soll). Solange hier nicht durch eine Gesetzesänderung Rechtssicherheit geschaffen worden ist, besteht fiir den Insolvenzverwalter bei der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes ein erhebliches Haftungsrisiko nach § 61 InsO (Buchalik NZI 00, 294, 298). 98 Hess/Weis InvO 97, 141, 144 zu§ 141m AFG; Feuerborn KTS 97, 171, 193; Kind InVo 98, 57, 60 unter Hinweis auf das Fehlen einer § 59 Abs.2 KO entsprechenden Herabstufung des Ranges der Erstattungsforderungen. Diese Rechtsauffassung wird auch von der Bundesanstalt fiir Arbeit vertreten, die im Einzelfall die Erklärung eines Rangrücktrittes hinter die übrigen Masseverbindlichkeiten in Erwägung zieht (vgl. Ziffer 4.3) der Durchführungsanweisungen der Bundesanstalt fiir Arbeit zum lnsolvenzverfahren, abgedruckt in ZIP 99, 1233 ff; Berscheid ZinsO 98, 259, 260). Auch bei Erklärung dieses Rangrücktrittes bleibt dieser Erstattungsanspruch eine Masseverbindlichkeit der Insolvenzmasse. 99 Eine dauerhafte Entlastung der Insolvenzmasse ergibt sich in diesem Fall nur durch die Lohnsteuerbefreiung des Insolvenzgeldes als Lohnersatzleistung gemäß § 3 Nr.2 EStG (Kind InVo 98, 57, 62). 100 Hess!Pape, lnsO und EGinsO, S. 72 Rn. 146; Kind InVo 98, 57, 60; Maus in: Graf-Schlicker/Maus!Uhlenbruck, S. 40 Rn. 76 f; Uhlenbruck in: Graf-Schlicker/Maus/ Uhlenbruck, S. 58 fRn. 131. 101 Hess/Weis InVo 97, 141, 144; Kind InVo 98, 57, 60; Feuerborn KTS 97, 171 , 192. Die Freistellung der Arbeitnehmer unterliegt nicht der Mitbestimmung nach §§ 99, 102 BetrVG (BAG 22.1.98, 2 AZR 267/97, ZIP 98, 748, 751).

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Teil I: Problemstellung

Fehlt dem vorläufigen Insolvenzverwalter gemäß § 22 Abs.2 InsO die Verwaltungs- und Verfiigungsbefugnis, findet § 55 Abs.2 InsO keine Anwendung.102 Den nach § 187 SGB III übergegangenen Entgeltanspruch kann die Bundesanstalt fiir Arbeit in diesem Fall nicht als Massegläubiger, sondern nur als Insolvenzgläubiger nach § 38 InsO geltend machen. 103 Derartige Ansprüche können damit weder zur Masseunzulänglichkeit im Sinne des § 208 InsO noch zur persönlichen Haftung des Insolvenzverwalters nach § 61 InsO fiihren und beeinträchtigen damit die weitere Abwicklung des Insolvenzverfahrens nicht. Der Masseschuldcharakter des Erstattungsanspruches der Bundesanstalt fiir Arbeit lässt sich gemäß §§ 21 II Nr.2, 22 I Satz 1 InsO also bis zur Gesetzesänderung104 nur sicher vermeiden, wenn das Gericht kein allgemeines Verfiigungsverbot anordnet, sondern nur anordnet, dass VertUgungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. 105 Die durch die Rechtsprechung des EuGH 106 zum Referenzzeitraum fiir das Insolvenzgeld belastete Vorfinanzierungsproblematik, die Haftungsproblematik und die Begrenzung des Insolvenzgeldes nach § 183 I SGB III auf drei Monate verdeutlichen bereits, dass das Insolvenzgeld eine Senkung der Arbeitsentgelte zur Ermöglichung der arbeitsplatzerhaltenden Betriebsfortfiihrung in der Insolvenz nicht entbehrlich macht.

Zur Kündigungsbefugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters unten Teil I) H.IV .I) 102 Bork ZIP 99, 781 ff; Peters-Lange ZIP 99, 421, 426; Hess/Weis/Wienberg Insolvenzarbeitsrecht, Rn. I 08. 103 Hess/Weis InvO 97, 141, 143 zu§ 141m AFG. 104 V gl. Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz zur Änderung der Insolvenzordnung, abgedruckt in ZinsO Beilage 9/2000, S. 2 und Regierungsentwurf des Gesetzes zur Änderung der InsO, abgedruckt in Beilage zu NZI 1/01, S. 3, nach dem die Einordnung auf die Bundesanstalt filr Arbeit übergegangener Ansprüche nach § 55 Abs.2 InsO als Insolvenzforderungen durch § 55 Abs.3 InsO neuer Fassung erfolgen soll. 105 Buchalik NZI 00, 294, 298; Kind InVo 98, 57, 61, 63. Der Inhalt des Beschlusses nach §§ 21, 22 InsO ist von der Praxis der einzelnen Insolvenzgerichte abhängig, die von den Insolvenzverwaltern in Grenzen beeinflussbar ist. Bisher machen die Gerichte von der Bestellung eines vorläufigen Verwalters mit Verfiigungsbefugnis nur sehr zurückhaltenden Gebrauch (vgl. ZIP aktuell Nr.22, ZIP 4/99, S. VI). Das Fehlen der eigenen VerfUgungsbefugnis ist fiir den vorläufigen Insolvenzverwalter problematisch, wenn das vertretungsberechtigte Organ des Unternehmens nicht anwesend oder nicht kooperativ ist. 106 EuGH 10.7.97, Rs C-373/95, ZIP 97, 1658 ff "Maso"; EuGH 10.7.97 Rs C-94/95, ZIP 97, 1663 ff "Bonifaci".

E. Gesetzliche insolvenzspezifische Hilfsmaßnahmen

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II. Kurzarbeitergeld Die Arbeitsverträge enthalten Arbeitszeitregelungen, von denen auch die Höhe des Arbeitsentgeltes abhängig ist. Die Einführung der Kurzarbeit führt zur Verringerung der Arbeitszeit und damit zu Einkommensverlusten der Arbeitnehmer. Die Einführung von Kurzarbeit ist aufgrund einer in Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung107 oder Arbeitsvertrag geregelten Vereinbarung möglich, die die Kürzung der Arbeitszeit und des Arbeitsentgeltes um die ausgefallenen Arbeitsstunden regelt. Liegt eine derartige Vereinbarung nicht vor, müssen vom Verwalter als Arbeitgeber zur Einführung von Kurzarbeit Massenänderungskündigungen unter Beachtung der ordentlichen Kündigungsfrist ausgesprochen werden, 108 was in der praktischen Durchführung zu Schwierigkeiten führt. Kurzarbeitergeld wird nach §§ 169 ff SGB III zum Ausgleich der Entgeltminderung bei Arbeitszeitverkürzung gewährt. Die Höhe beträgt gemäß §§ 178, 179 SGB III bei erhöhtem Leistungssatz 67%, im Übrigen 60% der durch den Arbeitsausfall entstehenden Nettoentgeltdifferenz. Ein voller Ausgleich der Einkommensverluste der Arbeitnehmer wird durch die Gewährung von Kurzarbeitergeld nach §§ 169 ff SGB III nicht erreicht. 109

107 Nach Rechtsprechung des BAG ist die Einfiihrung von Kurzarbeit auch durch Betriebsvereinbarung gemäߧ 87 Abs.l Nr.3 BetrVG zulässig (BAG 12.10.94, 7 AZR 398/93, AP 66 § 87 BetrVG'72 Arbeitszeit; BAG 27.1.94, 6 AZR 541193, AP I § 15 BAT-0 unter 11.2a) der Gründe; BAG (GS) 3.12.91, GS 2/90, NZA 92, 749, 753; BAG 14.2.91, 2 AZR 415/90, AP 4 § 615 BGB Kurzarbeit; BAG 11.7.90, 5 AZR 557/89, AP 32 §6158GB Betriebsrisiko; BAG 4.3.86, I ABR 15/84, AP 3 § 87 BetrVG '72 Kurzarbeit; BAG 10.7.69, 5 AZR 323/68, AP 2 § 615 BGB Kurzarbeit; BAG 15.12.61, I AZR 207/59, AP 1 § 615 BGB Kurzarbeit). Gemäߧ 77 Abs.4 BetrVG wirkt diese Betriebsvereinbarung unmittelbar und zwingend auf die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer ein. Einer Änderungskündigung zur individualrechtliehen Durchsetzung der durch Betriebsvereinbarung eingefiihrten Kurzarbeit gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern bedarf es deshalb bei Abschluss einer Betriebsvereinbarung nicht (BAG aaO). Schwierigkeiten entstehen hier, wenn der Abschluss der Betriebsvereinbarung nicht freiwillig zustande kommt und deshalb das Einigungsstellenverfahren durchgefiihrt werden müsste, was zu einer zeitlichen Verzögerung von mehreren Monaten fiihren kann. 108 Adam, Rn. 55; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 47 I 6 S. 323. Die Anordnung von Kurzarbeit fällt nicht unter das Direktionsrecht des Arbeitgebers gemäß § 315 BGB (BAG 12.10.94, 7 AZR 398/93, AP 66 § 87 BetrVG'72 Arbeitszeit; BAG 27.1.94, 6 AZR 541/93, AP I § 15 BAT-0 unter 11.2a) der Gründe; BAG (GS) 3.12.91, GS 2/90, NZA 92, 749, 753; BAG 14.2.91 , 2 AZR 415/90, AP 4 § 615 BGB Kurzarbeit; BAG 11.7.90, 5 AZR 557/89, AP 32 § 615 BGB Betriebsrisiko; BAG 4.3.86, I ABR 15/84, AP 3 § 87 BetrVG'72 Kurzarbeit; BAG 10.7.69, 5 AZR 323/68, AP 2 § 615 BGB Kurzarbeit; BAG 15.12.61, I AZR 207/59, AP I§ 615 BGB Kurzarbeit; Kittner/Trittin KSchG, § 2 Rn. 48 mwN). 109 Während gemäß §§ 178, 179 SGB III nur 60% bzw. 67% der Nettoentgeltdifferenz durch Kurzarbeitergeld ausgeglichen werden, entfallt im Übrigen bei arbeitsrecht-

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Teil l: Problemstellung

Eine Rückforderung des Kurzarbeitergeldes im Insolvenzverfahren ist nach § 181 Abs.4 SGB III nur vorgesehen, wenn die Beträge vor Insolvenzeröffuung dem Arbeitgeber zur Verfugung gestellt, den Arbeitnehmern bei Insolvenzeröffuung aber noch nicht ausgezahlt wurden. Die Bundesanstalt fur Arbeit ist insoweit Insolvenzgläubigerin nach § 38 Ins0. 110 Kurzarbeitergeld erhalten nicht alle Betroffenen, sondern gemäß § 172 Abs.l Nr.l SGB III nur die beitragspflichtig beschäftigten Arbeitnehmer. 111 Voraussetzung ist gemäß § 170 Abs.l Nr.2 SGB III ein nur vorübergehender Arbeitsausfall. Den Arbeitnehmern sollen durch Einfuhrung von Kurzarbeit in Verbindung mit der Gewährung von Kurzarbeitergeld in erheblichem Umfang Arbeitsplätze erhalten werden. 112 Der Arbeitsausfall in der Insolvenz ist oft nicht nur "vorübergehend", sondern in seiner Dauer nicht absehbar. Eine Ausnahme von der Voraussetzung des nur "vorübergehenden" Arbeitsausfalles besteht gemäß § 175 SGB III bei mit Personalanpassungsmaßnahmen in erheblichem Umfang verbundenen betrieblichen Strukturveränderungen. Hier wird auch bei dauerhaftem Arbeitsausfall zur Vermeidung von Massenentlassungen im Sinne des § 17 KSchG Kurzarbeitergeld gewährt. Dazu sind die betroffenen Arbeitnehmer in einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit (beE) zusammenzufassen. Wird diese als externe Gesellschaft errichtet, können die von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmer unmittelbar nach Aufhebung des Arbeitsvertrages zur Insolvenzschuldnerin ein neues Arbeitsverhältnis mit der beE eingehen. Bei der beE wird Kurzarbeit Null angeordnet, so dass die Arbeitnehmer dort Struktur-Kurzarbeitergeld beziehen können. Die Neuregelung des § 175 SGB III zum Kurzarbeitergeld in einer beE ist weiter gefasst als die bisherige Regelung über die Gewährung von StrukturKurzarbeitergeld nach § 63 Abs.4 AFG. 113

lieh zulässiger Anordnung von Kurzarbeit die Pflicht zur ungekürzten Entgeltzahlung des Arbeitgebers nach § 615 BGB. Den Arbeitnehmern verbleiben bei Zahlung von Kurzarbeitergeld auch unter Berücksichtigung der Steuerbefreiung nach § 3 Nr.2 EStG und zusätzlicher freiwilliger Leistungen des Arbeitgebers in der Regel nicht mehr als 90-95% des vorherigen Nettoeinkommens (Heinze Rd.A 98, 14, 15, 20-23 mwN). Zu§ 68 AFG a.F. vgl. BAG 19.11.96, 3 AZR 494/95, NZA 97, 892, 893; Richardi ZfA 92, 307, 314 f Fn. 25; Roeder NZS 97, 359, 363; Vollmer DB 82, 1670, 1671 mwN. 110 § 181 Abs.4 SGB III idF von Art.93 Nr.3, ll 0 EGinsO idF von Art.39 Nr.l AFRG (BGBI. 97 I, 709). 111 Roeder NZS 97, 359, 362 zu §§ 63 ff AFG. 112 Roeder NZS 97, 359, 361 mwN zu§ 63 Abs.l AFG. 113 Die Gewährung von Struktur-Kurzarbeitergeld war an engere Tatbestandsvoraussetzungen gebunden.

E. Gesetzliche insolvenzspezifische Hilfsmaßnahmen

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Die Gewährung von Kurzarbeitergeld ist zeitlich nach Maßgabe des § 177 SGB III begrenzt. Die Gewährungsdauer beträgt nach § 177 Abs.1 SGB III bis zu 6 Monate, bei Kurzarbeitergeld nach § 175 SGB III bei Durchfuhrung beruflicher Qualifizierungs- oder anderer Eingliederungsmaßnahmen bis zu 12 Monate (sogenannte Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft - BQG). Gemäߧ 182 Nr.3 SGB III kann die Gewährungsfrist durch Rechtsverordnung in Ausnahmefällen aufbis zu 24 Monate verlängert werden. Die Entgeltfortzahlung fur Krankheit und Feiertage, 114 Urlaubsgeld und Urlaubsentgelt,115 Sonderzahlungen und Gratifikationen 116 sind vom Arbeitgeber weiter in voller Höhe zu tragen. Auch die Pflicht zur Abfuhrung von Sozialversicherungsbeiträgen besteht in voller Höhe fort. 117 Diese sogenannten Remanenzkosten sind vom Arbeitgeber weiter zu tragen. 118 Hinzu kommen die Aufwendungen fur die Verwaltung der betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit, in der die Kurzarbeitsverhältnisse gemäß § 175 SGB III zusammenzufassen sind. 119 Zudem sehen einige Tarifverträge Zuschusszahlungen des Arbeitgebers vor. Dadurch wird die erstrebte Reduzierung der Personalkosten beeinträchtigt. Die Kosten je geleisteter Arbeitszeiteinheit werden dadurch sogar erhöht.120 Dies wirkt sich bei Unternehmensfortfuhrung negativ auf die Preiskalkulation der Leistungserstellung aus. 121 Hinzu kommt das Erfordernis der Vorfinanzierung dieser Kosten, da zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung die hierzu erforderlichen Mittel der Masse in der Regel nicht liquide zur VerfUgung stehen.

Es musste der gesamte Wirtschaftszweig, zu dem der Betrieb gehört, von der Strukturkrise betroffen sein (Steffan S. 123; Niesei AFG, § 63 Rn. 20). Nach teilweise vertretener Auffassung wurde diese Voraussetzung filr die neuen Bundesländer mit Ausnahme von Handel, Banken und Versicherungen generell als erfiillt angesehen (vgl. BAG 19.11.96, 3 AZR 494/95, NZA 97,892, 894; Steffan S. 123 mwN). 114 § 2 Abs.2 EfzG. Bei Arbeitsunfahigkeit gilt dagegen gemäß § 4 Abs.3 EfzG die verkürzte Arbeitszeit als regelmäßige Arbeitszeit, soweit kein Fall des § 2 Abs.2 EfzG vorliegt. 115 V gl. § 170 Abs.4 Nr.2 SGB III, § II Abs.l Satz 3 BUriG. 116 Adam, Rn. 58a, Feckler in: GK-SGB III, § 181 Rn. 30. 117 §§ 47b Abs.3, 232a Abs.2, 249 Abs.2 Nr.3, 257 Abs. l SGB V idF Art.S AFGR (BGBI97 I, 692); I Nr.1, 163 Abs.6, 168 Nr. 1a SGB VI idF Art.6 AFRG (BGBI97 I, 694); 47 Abs.2 SGB VII idF Art.7 AFGR (BGBI97 I, 695); 20 Abs. 1 Nr.1, 58 Abs.1, 61 Abs.1, Abs.2 Satz 2 SGB XI idF Art. 10 AFGR (BGBI 97 I, 696). Feckler in: GK-AFG § 63 Rn. 41; Steffan S. 124 (zu§§ 163, 166 AFG). 118 Gaui/Kliemt NZA 00,674,677. 119 Steffan S. 124 zu§ 63 Abs.4 AFG. Hierbei sind ca. 4,5- 5,5% der Remanenzkosten als Verwaltungskostenbeitrag an die BQG zu veranschlagen. 120 Hess/Fechner, S. 211 Rn. 78. 121 Brandstätter, S. 293 f.

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Teil I: Problemstellung

Zudem wird der Arbeitgeber nach § 179 SGB III nur hinsichtlich der Nettoentgeltdifferenz fiir ausgefallene Arbeitszeit durch Kurzarbeitergeld entlastet. Dadurch können zwar durch Personalüberkapazitäten entstehende ungenutzte Fixkosten abgebaut werden. Für Zeiten der Beschäftigung zur Leistungserstellung ist dagegen das ursprüngliche Arbeitsentgelt vom Arbeitgeber weiter zu zahlen. Eine Entlastung von Personalkosten zur Finanzierung des Arbeitskräftebedarfs findet insoweit nicht statt. Die Gewährung von Kurzarbeitergeld fiir nicht nur vorübergehenden Arbeitsausfall ist nach § 175 Abs. l SGB III zudem bis zum 31.12.2006 befristet und eine Verlängerung durch den Gesetzgeber nicht absehbar. Zudem ist die Vereinbarkeil der Befristungsmöglichkeit ohne Sachgrund nach § 14 TzBfG, die zur Begrenzung der Verweildauer in der beE genutzt wird, 122 mit der EG-Richtlinie 1999/70/EG umstritten. 123 Zur Ermöglichung der Fort:fiihrung des Betriebes und ggf. zur Vorbereitung einer übertragenden Sanierung wird aus diesen Gründen durch die Ein:fiihrung von Kurzarbeit und die Gewährung von Kurzarbeitergeld die Notwendigkeit einer Kostensenkung durch Entgeltkürzungen nicht entbehrlich. 124

111. Personalkostenzuschüsse

Nach den Regelungen des SGB 111 werden Personalkostenzuschüsse an Arbeitgeber vergeben. Eingliederungszuschüsse gemäß §§ 217 ff, 225 ff, 229 ff SGB III, Zuschüsse im Rahmen von Arbeitsbeschaffungsmaßnamen nach §§ 260 ff, 416 SGB III oder die Förderung von Trainingsmaßnahmen nach §§ 48 ff SGB III werden nur fiir bisher arbeitslose Arbeitnehmer gewährt. 125 Fördermittel nach §§ 235, 236, 240 SGB III werden nur fiir Auszubildende und Behinderte als besondere Arbeitnehmergruppen vergeben. Nach § 254 SGB III werden Sozialplanmaßnahmen zur Aufrechterhaltung der Beschäftigung von Arbeitnehmern, die durch eine Betriebsänderung von Arbeitslosigkeit bedroht sind, durch Zuschüsse gefördert. Zur Durch:fiihrung der Eingliederungsmaßnahmen ist eine angemessene Eigenbeteiligung des Unter-

Vgl. Gaui/Kiiemt NZA 00, 674, 675. Vgl. zu § I BeschFG: gegen eine Richtlinienkonformität Schmalenberg NZA 00, 582; für die Zulässigkeit Löwisch NZA 00, 756 und Bauer NZA 00, 756. 124 Hess/Fechner, S. 211 Rn. 78, S. 214 Rn. 9. 125 Vgl. Karasch NZA 99, 1320 ff. 122 123

E. Gesetzliche insolvenzspezifische Hilfsmaßnahmen

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nehmens erforderlich. 126 Diese Zuschüsse werden gemäß § 255 Abs.2 Nr. l SGB III nicht gewährt, wenn die Maßnahme überwiegend betrieblichen Interessen dient. Streitig ist, ob Sozialpläne nach §§ 254 ff SGB III im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens nach§ 112 BetrVG von der Einigungsstelle beschlossen werden können oder dadurch die Regelungskompetenz der Einigungsstelle überschritten wird. 127 Gemäß § 272 SGB Ili können Strukturanpassungsmaßnahmen für die Beschäftigung von gemäß § 277 SGB III zugewiesenen Arbeitnehmern durch Zuschüsse bis 31.12.2002 gefördert werden. Förderungsbedürftig sind nach§ 274 Abs.l SGB III nicht nur arbeitslose, sondern auch von der Arbeitslosigkeit bedrohte Arbeitnehmer. Eine Förderung von Strukturanpassungsmaßnahmen ist nach§§ 272 ff SGB Ili allerdings nur in den Bereichen Umwelt, soziale Dienste und Jugendhilfe, gemäß § 415 Abs.l SGB Ili im Beitrittsgebiet erweiternd in den Bereichen Sport, Kultur, Denkmalpflege und Städtebau zulässig. Die Förderungshöhe ist nach§§ 275, 276, 415 III SGB III beschränkt. Eine Entlastung der Insolvenzmasse von Personalkosten durch Förderungsmaßnahmen nach dem SGB III ist damit nur in beschränktem Umfang erreichbar. IV. Arbeitslosengeld Werden Arbeitnehmer vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses freigestellt, so wird den Arbeitnehmern Arbeitslosengeld nach§ 143 Abs.l, Abs.3 SGB Ili gezahlt. 128 Der Anspruch auf das Arbeitsentgelt geht gemäß § 115 SGB X auf die Bundesanstalt für Arbeit über. 129 Erfolgt die Freistellung bereits vor der Eröffnung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verfiigungsbefugnis nach § 22 Abs. 1 InsO, entsteht nach

Gaul NJW 97, 1465, 1468. Hanau (Gutachten C zum 63. DIT, S. C 39, C 70, C 89) hält hier eine Gesetzesänderung des § 112 BetrVG fiir erforderlich, die eine entsprechende Befugnis der Einigungsstelle ausdrücklich regelt. Der 63. Deutsche Juristentag hat diese Empfehlung im Rahmen seiner Beschlussfassung angenommen (Beschlüsse des 63. DJT, Arbeits- und Sozialrecht, Ziffer40a), DB 00,2124, 2125). 128 Herscheid ZIP 97, 1569, 1581; Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S.I08. Vor der Freistellung ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs.l Nr.3 BetrVG auch im Insolvenzverfahren zu beachten (ArbG Siegen 3.6.83, I Ga 21/83, ZIP 83, 1117, 1118; Herscheid ZIP 97, 1569,1576 Fn.87). 129 Lohkernper KTS 96, I, 34. 126 127

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Teil I: Problemstellung

§ 55 Abs.2 Satz 2 InsO mangels Inanspruchnahme der Gegenleistung keine Masseverbindlichkeit.

Für die Zeit der Freistellung nach Eröffnung des Verfahrens ist der auf die Bundesanstalt fiir Arbeit übergegangene Entgeltanspruch gemäß §§ 55 Abs.l Nr.2, 209 Abs. 1 Nr.3 InsO als Masseverbindlichkeit zu befriedigen. 130 Eine endgültige Entlastung der Insolvenzmasse fmdet daher nicht statt. 131 Die Differenz zwischen vereinbarter Vergütung und dem Arbeitslosengeld muss ohnehin fiir die Zeit nach Verfahrenseröffnung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus der Insolvenzmasse bezahlt werden. 132

V. Insolvenzschutz der Leistungen der betrieblichen Altersversorgung durch den Pensionssicherungsverein Auch die finanziellen Belastungen aus Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach dem BetrAVG sind für die Sanierungsaussichten im Insolvenzverfahren von Bedeutung. Die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung durch den Pensionssicherungsverein auf Gegenseitigkeit (PSV) gemäß § 7 BetrAVG bewirkt nur eine teilweise Entlastung der Insolvenzmasse des Gemeinschuldner-Unternehmens. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens tritt der PSV nach Maßgabe der §§ 7, 9 Abs.2 Satz 1 BetrAVG in die Verpflichtungen des Schuldners aus einer betrieblichen Altersversorgung ein. Gemäß § 7 Abs.1 BetrAVG übernimmt der PSV die Leistungen an Versorgungsempfänger. Die erst nach Eröffnung entstehenden Versorgungsansprüche sind gemäß § 45 Satz 1 InsO in Höhe des abgezinsten kapitalisierten Barwertes zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltend zu machen. 133 Die gesetzliche Anpassungsverpflichtung nach § 16 BetrAVG wird vom Insolvenzschutz nicht erfasst. 134 Gemäß § 7 Abs.2 BetrAVG besteht eine Einstandspflicht des PSV fiir unverfallbare Versorgungsanwartschaften im Sinne des § 1 BetrAVG. Für die Ein-

Lohkernper KTS 96, 1, 34 f. Hanau, Gutachten, S. E 15, S. E 63 ff. 132 Hanau, Gutachten, S. E 105; Lohkernper KTS 96, I, 34; Maus in: Graf-Schlickert Maus/Uhlenbruck, S. 226 Rn. 23 1. 133 Blomeyer/Otto BetrAVG, vor§ 7 Rn. 32 ff, § 9 Rn. 53. 134 BAG 5.10.93, 3 AZR 698/92, AP 28 § 16 BetrAVG; Langohr-Plato, ZlnsO 98, 368,370. 130 131

E. Gesetzliche insolvenzspezifische Hilfsmaßnahmen

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Standspflicht wird gemäß § 7 Abs.2 Satz 3 und Satz 4 iVm § 2 BetrAVG nur die Betriebszugehörigkeit bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens berücksichtigt.135 Variable Wertsteigerungen der Anwartschaft nach dem Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens werden von der Einstandspflicht des PSV nicht erfasst und belasten die Insolvenzmasse. 136 Die Höhe der Einstandspflicht des PSV ist durch § 7 Abs.3 Satz 1 BetrAVG auf das dreifache der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 SGB IV begrenzt. 137 Für Verbesserungen der betrieblichen Altersversorgung, die in den letzten zwei Jahren vor Eröffnung vereinbart worden sind, besteht nach§ 7 Abs.5 Satz 3 BetrAVG unabhängig vom Nachweis eines Missbrauchstatbestandes keine Einstandspflicht des PSV. 138 Bei Eröffuung des Verfahrens noch nicht unverfallbare Versorgungsanwartschaften sind nicht nach § 7 Abs.2 BetrAVG insolvenzgeschützt Erfolgt kein wirksamer Widerruf der Versorgungszusage, 139 kann die Unverfallbarkeit bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Eröffuung des Verfahrens noch eintreten, 140 wodurch zeitanteilig fiir den Beschäftigungszeitraum ab Eröffnung des Verfahrens Masseverbindlichkeiten entstehen. 141 Die Einstandspflicht des Pensionssicherungsvereines fiir Versorgungsempfänger nach § 7 Abs.1 BetrAVG und unverfallbare Versorgungsanwartschaften nach § 7 Abs.2 BetrAVG vermindert sich gemäß § 7 Abs.4 Satz 1 BetrAVG um die vom Arbeitgeber oder dem sonstigen Versorgungsträger erbrachten Leistungen. Nach § 7 Abs. 4 Satz 2, 3 BetrAVG gilt dies auch fiir Leistungen, die der Arbeitgeber nach einem Insolvenzplan zu erbringen hat. Im Insolvenzplan kann gemäß §§ 7 Abs.4 Satz 2 und 3, 9 Abs. 4 BetrAVG, 217 ff InsO eine nach Zeiträumen festgelegte Aufteilung der Leistungspflichten zwischen dem PSV und dem Arbeitgeber bzw. Versorgungsträger vorgesehen werden. 142 Der PSV üBlomeyer/Otto BetrAVG, § 7 Rn. 170, 172. BAG 22.11.94, 3 AZR 767/93, AP 83 § 7 BetrAVG; BAG 15.12.87, 3 AZR 420/87, AP 18 § I BetrAVG; Blomeyer/Otto BetrAVG, vor § 7 Rn. 36, § 7 Rn. 170, 172; Langohr-Plato, ZlnsO 98, 368, 371, 373; Paulsdorff in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1155, 1170. 137 Blomeyer NZA 98, 911, 915 f; Langohr-Plato, ZlnsO 98, 368, 372; Paulsdorffin: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1155, 1173. 138 Paulsdorff in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1155, 1173. 139 Vgl. dazu unten Teil I) H.I). 140 Hess/Pape, InsO und EGinsO, S. 308 Rn. 982. 141 BAG 15.12.87, 3 AZR 420/87, AP 18 § I BetrAVG; Mohrbutter, Insolvenzverwaltung, S. 156. 142 Langohr-Plato, ZlnsO 98, 368, 372; Lohkernper KTS 96, I, 41 f; Paulsdorff in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1155, 1165. 135

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Teil 1: Problemstellung

hernimmt danach die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung fiir einen bestimmten Zeitraum voll und wird nach Ablauf des Zeitraumes von der Leistungspflicht gemäß § 7 Abs.4 Satz 3 BetrAVG unabhängig davon frei, ob der Arbeitgeber danach seinen Leistungspflichten nachkommt. 143 Gemäß §§ 7 Abs.4 Satz 5 BetrAVG, 231 Abs.l Nr.l InsO soll im Insolvenzplan eine Besserungsklausel enthalten sein, wonach die vom PSV zu erbringenden Leistungen bei Besserung der wirtschaftlichen Lage wieder vom Arbeitgeber zu erbringen sind. 144 Das Fehlen der Besserungsklausel führt zur Zurückweisung des Planes durch das Insolvenzgericht gemäß § 231 Abs.l Nr.l Ins0. 145 Bei der Abstimmung über einen Insolvenzplan, der eine horizontale Aufteilung der Leistungspflichten zwischen PSV und Arbeitgeber vorsieht, ist fiir den Fall der Fortfuhrung des Unternehmens oder Betriebes gemäß §§ 9 Abs. 4 Satz 1, 231 Abs.l Nr.l InsO fiir den PSV eine eigene Abstimmungsgruppe zu bilden.146 Eine Verweigerung der Zustimmung des PSV kann nach Maßgabe des Obstruktionsverbotes gemäß § 245 InsO unbeachtlich sein. 147 Soweit eine Einstandspflicht des PSV nach § 7 BetrAVG besteht, gehen die Ansprüche gemäß §§ 9 Abs.2 Satz 3 BetrAVG, 38, 45 lnsO auf den PSV als Insolvenzgläubiger über und belasten insoweit nicht die Insolvenzmasse. 148 Soweit keine Einstandspflicht des PSV nach § 7 BetrAVG besteht, belasten die Leistungspflichten nach dem BetrAVG dagegen fiir den Zeitraum ab Eröffuung des Insolvenzverfahrens die Insolvenzmasse. 149 Gemäß § 3 Abs.l Satz 2 und Satz 4 BetrAVG 150 kann ohne Zustimmung des Arbeitnehmers eine Abfindung des im Insolvenzverfahren erdienten und die Insolvenzmasse belastenden Anwartschaftsteiles durch den Insolvenzverwalter nur bei "geringfi.igigen" Anwartschaften 151 oder dann erfolgen, wenn die Be-

143 Paulsdorff in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1155, 1165. Kann der Arbeitgeber die Leistungen nach Ablauf der Übernahme durch den PSV nicht erbringen, schließt sich gegebenenfalls ein weiteres Insolvenzverfahren an, in dem der PSV die Erstattung sämtlicher Leistungen nach Maßgabe des § 9 Abs.4 Satz 2 BetrAVG als Insolvenzgläubiger geltend machen kann. 144 Paulsdorffin: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1155, 1166. 145 Langohr-Piato, ZinsO 98, 368, 373. 146 Paulsdorffin: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1155, 1165 f. 147 Blomeyer/Otto BetrAVG, § 9 Rn. 62. 148 Blomeyer/Otto BetrAVG, vor§ 7 Rn. 38 f, 138, § 9 Rn. 55; Paulsdorffin: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1155, 1159 f, 1163. 149 BAG 15.12.87, 3 AZR 420/87, AP 18 § I BetrAVG; Blomeyer/Otto BetrAVG, § 7 Rn. 170; Henckel ZGR 84, 225, 248 ff, 257. 150 § 3 BetrAVG in der Fassung von Art.8 und Art. 33 des Rentenreformgesetzes 1999, BGBI. 97 I, 2998. 151 Zur Berechnung vgl. Blomeyer NZA 98, 911 , 914.

E. Gesetzliche insolvenzspezifische Rilfsmaßnahmen

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triebstätigkeit vollständig eingestellt und das Unternehmen liquidiert wird. 152 Zudem belastet auch bei Zustimmung des Arbeitnehmers zur Abfindung gemäß § 3 Abs.l Satz 3 BetrAVG die Abfindungszahlung die Insolvenzmasse. Die Abfindungspflicht gilt gemäß § 3 Abs.l Satz 1 BetrAVG jedoch nur fii.r den Fall der Beendigung des Arbeitsverhälnisses. Die Möglichkeit einer Änderung oder Aufhebung der Versorgungszusage bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis wird durch § 3 BetrAVG dagegen nicht beschränkt. 153 Bei einer Betriebsveräußerung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht nach § 613a BGB eine Haftung des Betriebserwerbers fii.r ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens erdiente betriebliche Versorgungsanwartschaften der übernommenen Arbeitnehmer. 154 Eine übertragende Sanierung kann an der Übernahme der Haftung fii.r betriebliche Versorgungsleistungen scheitern, welli,l die Versorgungsleistungen nicht erwirtschaftet werden können und nicht kurzfristig abbaubar sind. 155

VI. Ergebnis Eine Entlastung des Unternehmens hinsichtlich der Personalkosten durch insolvenzspezifische gesetzliche Hilfsmaßnahmen findet nur zeitlich und der Höhe nach begrenzt statt. Die Fortfiihrung des Geschäftsbetriebes durch den Insolvenzverwalter mit dem Ziel, die Gläubiger aus den Erträgen zu befriedigen oder die Möglichkeit der Veräußerung des Geschäftsbetriebes als Einheit zur Erzielung eines höheren Veräußerungserlöses aufrechtzuerhalten, ist zwar nicht auf Dauer angelegt,

152 Paulsdorff in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1155, 1170; Blomeyer NZA 97,961,966. 153 BAG 14.8.90, 3 AZR 301/89, AP 4 § 3 BetrAG; Blomeyer/Otto BetrAVG, Einl. Rn. 654; Röfer BetrAVG, § 3 Rn. 2082 f. 154 BAG 17.1.80 3 AZR 160179, AP 18 § 613a BGB; BAG 29.10.85, 3 AZR 485/83, AP 4 § I BetrAVG Betriebsveräußerung; BAG 23.7.91, 3 AZR 366/90, AP II § I BetrAVG Betriebsveräußerung; BAG 26.3.96, 3 AZR 965/94, NZA 97, 95, 95 mwN; OVG Münster 30.9.97, 24 A 2479/94, NZA 98, 764; Blomeyer/Otto BetrAVG, § 7 Rn. 199,204 mwN; Renekel ZGR 84, 225, 248; Lohkernper KTS 96, I, 37 fmwN; Neef ZGR 84, 264, 266 f; Paulsdortf in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1155, 1170. Nach Rechtsprechung des BAG (aaO) tritt eine unbeschränkte Haftung des Erwerbers bei Betriebsveräußerung vor Eröffuung des Insolvenzverfahrens ein (kritisch dazu Lohkernper ZIP 99, 1251, 1256). Die Versorgungsempranger im Sinne des § 7 Abs. I BetrAVG sind dagegen keine Arbeitnehmer im Sinne des§ 613a BGB, so dass der Erwerber hierfilr nicht einzustehen hat (Rilger ZGR 84, 258, 259). 155 Renekel ZGR 84,225, 248; LohkemperKTS 96, I, 37 fmwN.

4 Schulz

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Teil I: Problemstellung

kann aber nach Ablauf des Insolvenzgeld-Zeitraumes noch einen längerfristigen Zeitraum beanspruchen. 156 Eine dauerhafte, als Grundlage fiir eine Sanierung erforderliche Senkung der Personalkosten ist mit diesen Mitteln noch nicht erreicht. Massedarlehen oder Zuschüsse der öffentlichen Hand oder Dritter zur Finanzierung der Personalkosten fiir eine Fortführung des Geschäftsbetriebes können unter Umständen im Einzelfall bei Insolvenzen größerer Bedeutung zu erhalten sein. Die Sanierung soll sich nach der InsO jedoch nicht nur auf einige Großverfahren von überragendem öffentlichen Interesse beschränken.157 Sind Zuschüsse oder Darlehen fiir die Finanzierung der Ausgaben einschließlich der Arbeitsentgelte nicht verfiigbar, ist eine längerfristige Anpassung der Personalkosten an die zur Finanzierung des Arbeitskräftebedarfes zur Verfugung stehenden Finanzmittel erforderlich. Die Untersuchung arbeitsrechtlicher Möglichkeiten der Entgeltkürzung in der Insolvenz als Sanierungsbeitrag bleibt damit trotz insolvenzspezifischer gesetzlicher Regelungen über zeitweilige Personalkostenentlastungen notwendig.

F. Bereitschaft der Belegschaft zur Weiterarbeit zu geringeren Arbeitsentgelten im Insolvenzfall Je nach Verhandlungsposition des Insolvenzverwalters kann die Senkung der Arbeitsentgelte im Einvernehmen mit den Arbeitnehmern, dem Betriebsrat und/oder der Gewerkschaft erzielt oder nur durch einseitige Maßnahmen zur Personalkostensenkung erreicht werden. Einvernehmliche Lösungen mit den Arbeitnehmern über die Senkung von Arbeitsentgelten zur Erhaltung der Arbeitsplätze sind in der Insolvenzsituation durchaus denkbar. 158

Gravenbrucher Kreis BB Beilage 15/86, S.l, 5, 18 mwN. Bundesministerium der Justiz, Erster Bericht der Kommission filr Insolvenzrecht, S.l59, 163; Gravenbrucher Kreis BB Beilage 15/86, S. l, 3. 158 So wurde zB im Gesamtvollstreckungsverfahren über die "Union Bohrwerke Chernnitz" die Möglichkeit der Reduzierung der Arbeitszeit auf bis zu 30 Stunden gegen Lohnverzicht vereinbart. Die Arbeitnehmer brachten zusätzlich I 0.000 DM zusätzliches Kapital aus ihrem Privatvermögen ein (Handelsblatt vom 22.1.97). Im Fall Viessmann waren 96,4% der Belegschaft zu einer Erhöhung der Arbeitszeit ohne Entgeltausgleich bereit, im Fall Ravensburger 88% der Belegschaft (Belling/ Hartmann NZA 98, 57,67 Fn. 145 mwN). Vgl. auch Braun, Sanierungsfahigkeit von Unternehmen, S. 95, 137 und Bundesministerium der Justiz, Erster Bericht der Kommission fiir Insolvenzrecht, Begründung zu Leitsatz 2.4.2.9 S.239. 156

157

F. Bereitschaft der Belegschaft zu geringeren Arbeitsentgelten

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Auch der Betriebsrat erweist sich in Krisensituationen nicht immer als ein nur auf seine Wiederwahl bedachter Gegner von Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen.159 An eine Wiederwahl ist bei einem Scheitern der Sanierung in der Insolvenz ohnehin nicht zu denken. Schließlich kann auch bei Gewerkschaften die Einsicht, dass die Vernichtung vieler Arbeitsplätze in der Insolvenzsituation unmittelbar droht, zum Abschluss neuer, niedriger dotierter Haustarifverträge fiihren. 160 Die Belegschaft wird indes zur Reduzierung der Arbeitsentgelte als Sanierungsbeitrag nicht immer freiwillig bereit sein. Kommt eine solche freiwillige Vereinbarung mit der Belegschaft nicht zustande, so stellt sich vorab die Frage nach dem Sinn der Suche nach rechtlichen Möglichkeiten zur Senkung der Arbeitsentgelte bis unter das Tarifniveau. Folge könnten innerbetriebliche Probleme aufgrund mangelnder Motivation der Mitarbeiter sein, die eine Fortfiihrung des Geschäftsbetriebes erschweren. 161 Schon bei der Reduzierung übertariflicher Entgelte, erst recht aber bei der Herabsetzung unter Tarifniveau könnte die Sanierung nicht durchfuhrbar sein, weil die eingearbeiteten Arbeitnehmer in diesem Fall kündigen und vom Insolvenzverwalter auch nicht rechtzeitig durch andere geeignete, zu geringerer Bezahlung leistungsbereite Arbeitnehmer ersetzt werden können, oder die nicht auf freiwilliger Basis vorgenommene Senkung der Arbeitsentgelte die Arbeitnehmer bei ihrer weiteren Tätigkeit demotiviert. 162 Die Herabsetzung der Arbeitsentgelte würde dann jedenfalls an der tatsächlichen Realisierbarkeit scheitern. Zum einen ist die Entscheidung der Arbeitnehmer zur Kündigung aber auch dann nicht zwangsläufig vorprogrammiert, wenn diese Arbeitnehmer vorher zur Vereinbarung der Senkung der Arbeitsentgelte freiwillig nicht bereit waren. Die

159 So stimmte der Betriebsrat zB im Fall Viessmann (ArbG Marburg NZA 96, 1331 und 1337; ArbG Frankfurt/M. NZA 96, 1340) der Verlängerung der Wochenarbeitszeit bei gleichbleibendem Arbeitseinkommen zu. Der darauffolgende gerichtliche Streit zwischen der Firma Viessmann und der IG Metall ist mittlerweile durch einen den Flächentarifvertrag ergänzenden firmenbezogenen Verbandstarifvertrag zwischen dem Hessischen Metall-Arbeitgeberverband und der IG Metall beigelegt worden, der eine stufenweise Rückkehr zur tariflichen Arbeitszeit bei der Firma Viessmann regelt. Diese Regelung muss die Firma Viessmann individualrechtlich noch in ca. 37.000 (!) Arbeitsverträgen umsetzen (Pressemitteilung NJW 16/98, S. XLIV). 160 So wurden zB im SKET-Gesamtvollstreckungsverfahren nach Gründung von einer Holdinggesellschaft, fllnf Tochtergesellschaften und einer Beschäftigungsgesellschaft mit der IG Metall neue Haustarifverträge abgeschlossen (Tagesspiegel vom 21.5.97, Tagesspiegel vom 22.11.97). 161Wellensiek, Verwendung der personellen und sachlichen Ressourcen, S. 115, 122. 162 Braun!Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 670; Clasen, S. 240.

Teil I: Problemstellung

52

Kündigungsentscheidung ist letztlich auch von den Alternativen der Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt abhängig. 163 Zudem hat die Eigenkündigung fiir die Arbeitnehmer selbst nachteilige Wirkungen. Sie können bei Ablehnung der Weiterbeschäftigung nach Maßgabe des § 112 Abs.5 Nr.2 BetrVG ihre Sozialplanansprüche verlieren. 164 Des Weiteren begibt sich der Arbeitnehmer durch Eigenkündigung und der Möglichkeit des Übergangs des Arbeitsverhältnisses bei einem nachfolgenden Betriebsübergang165 oder der Einrichtung einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft. Gemäß §§ 144, 147 Abs.1 Nr.2 SGB III tritt eine Sperrzeit fiir die Gewährung von Arbeitslosengeld ein. 166 Schließlich beträgt das Arbeitslosengeld gemäß § 129 SGB III nur 60 bzw. 67% des Netto-Arbeitsentgeltes. Auch der Schadensersatzanspruch nach § 113 Abs.1 Satz 3 InsO geht bei einer Eigenkündigung verloren. 167 Unter diesen Umständen ist es daher nicht ausgeschlossen, dass Arbeitnehmer die Möglichkeit zur Weiterarbeit zu bis unter das Tarifniveau herabgesetzten Arbeitsentgelten auch dann als Alternative zur Kündigung wahrnehmen, wenn sie ursprünglich eine geringere, unter Umständen untertarifliche Bezahlung abgelehnt haben und die Herabsetzung danach gegen ihren Willen erfolgt. Dies gilt vor allem dann, wenn die Regelung über die erforderliche Herabsetzung - unter Umständen bis unter das Tarifniveau - zeitlich überschaubar und die Wiederanhebung der Arbeitsentgelte geregelt ist. Durch eine solche Besserungsklausel können sich auch Demotivierungseffekte vermeiden lassen. Zum anderen können mit besonders wichtigen Arbeitnehmern in Schlüsselpositionen, die oft außertarifliche leitende Angestellte sein werden, gesonderte Vereinbarungen über die Vergütung getroffen werden, um diese im Unternehmen zu halten.

Vgl. Braun, Sanierungsflihigkeit von Unternehmen, S. 95, 137. BAG 9.11.94, 10 AZR 281194, AP 85 § 112 BetrVG; Steffan NZA-RR 00, 337, 345 mwN. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Eigenkündigung vom Insolvenzverwalter selbst veranlasst worden ist, vgl. Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 126 mwN; Lakies NZA 00, 565, 567. 165 Lakies NZA 00, 565, 567. 166 Bis 6.4.99 ist gemäߧ§ 104 Abs.3, 242x Abs.3 AFG zudem§ 117a AFG weiter anzuwenden, wenn vor dem 1.4.97 eine beitragspflichtige Beschäftigungszeit von 360 Kalendertagen besteht (Rittweger NZS 97, 364). 167 Herscheid ZlnsO 98, 159, 165; Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, s. 122. Da der Schadensersatzanspruch Insolvenzforderung nach § 38 InsO ist, ist die Werthaltigkeit dieses Anspruches meist gering. Zur Berechnung des Verfrühungsschadens vgl. Herscheid ZlnsO 98, 159, 164. 163

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G. Ermöglichung der Arbeitsplatzerhaltung

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Schließlich stellt sich bei untertariflicher Bezahlung selbst bei Einverständnis der tarifgebundenen Arbeitnehmerangesichts der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages nach § 4 Abs.l TVG die Frage nach der Zulässigkeit einer solchen Regelung. 168 Wird fUr tarifgebundene Arbeitnehmer durch die zwingende Wirkung des Tarifvertrages der Handlungsspielraum fUr eine Erhöhung der Arbeitszeit über Tarifniveau oder Senkung des Arbeitsentgeltes unter Tarifniveau zur Erhaltung der Arbeitsplätze beseitigt, kann diese dem Arbeitnehmerschutz dienende Vorschrift nicht nur zum Verlust der Arbeitsplätze der tarifgebundenen Arbeitnehmer, sondern zum Scheitern des gesamten Sanierungskonzeptes und damit zum Verlust aller Arbeitsplätze fuhren. 169 Hier stellt sich die Frage der Verfassungskonformität der Auslegung des § 4 Abs.l TVG. 170 Insofern sind die nachfolgenden Untersuchungen als Erarbeitung von Möglichkeiten zu begreifen, die Herabsetzung von Arbeitsentgelten, wenn erforderlich bis unter das Tarifniveau, als Sanierungschance rechtlich abgesichert durchzusetzen. Im Übrigen hängt es vom Verhandlungsgeschick und den Führungsqualitäten des Verwalters ab, ob Demotivationseffekte als Hindernis fUr eine erfolgreiche Fortfuhrung des Geschäftsbetriebes so weit wie möglich reduziert werden.17 1

G. Das geltende Insolvenz- und Arbeitsrecht muss im Sinne der Ermöglichung der Erhaltung von Arbeitsplätzen ausgelegt werden Das Arbeitsrecht ist nicht nur Ausdruck sozialstaatlicher Fürsorge, sondern auch Teil des Wirtschaftsverfassungsrechtes und damit mitbestimmend fUr die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der Unternehmen. Eine völlige Verweigerung der Rücksichtnahme des Arbeitsrechtes auf wirtschaftliche Rahmenbedingungen und insolvenzspezifische Problernstellungen fuhrt zu einem Rechtszustand, in dem die rechtlich vorgegebenen Ziele beider Rechtsgebiete nicht mehr verwirklicht werden können. Dieses Spannungsverhältnis kann zwar nicht im Sinne eines Totalvorranges des Insolvenzrechtes gelöst werden, da dann die Gefahr der Schaffung eines wettbewerbsverzerrenden "Zwei-Klassen-Arbeitsrechtes" besteht. Geboten ist jedoch eine inhaltliche Abstimmung zur Harmonisierung der Ziele beider Rechtsgebiete. Deshalb ist sicherzustellen, dass das

Belling!Hartmann NZA 98, 57 ff. Vgl. zB den Fall Vulkan (LAG Bremen, 2.12.97, I (2) Sa 340/96, ZIP 98, 572 ff und LAG Bremen 30.1.98, 4 Sa 114/97 und 117/97, OB 98, 1338 f). 170 Belling/Hartmann NZA 98, 57 ff. 171 Wellensiek, Verwendung der personellen und sachlichen Ressourcen, S. 115, 122. 168

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Teil I: Problemstellung

Arbeitsrecht nicht selbst "zum Hauptzerstörer lebensfähiger Arbeitsplätze in der Insolvenz wird". 172 Mit dem Wegfall der Arbeitsplätze im Fall der zerschlagenden Liquidation verliert das Arbeitsrecht fiir die betroffenen Arbeitsverhältnisse seinen Geltungsanspruch. Das Arbeitsrecht muss deshalb eine Anpassung der Arbeitsbedingungen zur Durchfiihrung der Sanierung zeitgerecht und praktikabel ermöglichen. Durch die Kündigungsbeschränkungen des KSchG und die gesetzlich durch §§ 4 Abs.l TVG, 77 Abs.4 BetrVG angeordnete unmittelbare und zwingende Wirkung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen sollen Arbeitsplätze und Arbeitsbedingungen durch normative Kündigungsbeschränkungen und Mindeststandards erhalten werden. Diese Reglementierungen können jedoch im Insolvenzfall kontraproduktiv wirken und zum Totalverlust aller Arbeitsplätze fUhren. Die gesetzlichen und tarifvertragliehen Regelungen zum Schutz der Arbeitnehmer sollen das strukturelle Verhandlungsungleichgewiche 73 kompensieren, das sich in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit noch stärker zuungunsten der Arbeitnehmer verschiebt. Durch gesetzliche Schutzvorschriften kann Arbeitslosigkeit allerdings nicht immer verhindert werden. Kündigungsbeschränkungen können als Einstellungshindernisse wirken. 174 Ein Schutz von Arbeitsplatzinteressen gegen den Markt führt auf Dauer gesehen weder zur Entlastung des Arbeitsmarktes noch zur Sicherung der Beschäftigungsinteressen der Arbeitnehmer. 175 In Krisensituationen nach unten unflexible Arbeitsentgelte fUhren zu einer Kostenentlastung eher über Entlassungen als über die Preiskomponente. 176 Ein durch Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen unmittelbar und zwingend festgelegtes hohes Entgeltniveau kann dazu fUhren, dass die Sanierung völlig scheitert 177 oder nur ein Teil der Arbeitnehmer in den Genuss dieses Bestands-

Heinze, Arbeitsrechtliche Aspekte der Insolvenzordnung, S. 97, 99. BVerfG 26.1.91, I BvR 779/85, BVerfGE 84, 212, 229; kritisch zu dieser Hypothese Junker NZA 97, 1305, 1308 ff, 1318; Monopolkommission, S. 360, 377. 174 Gesetzesentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP, Entwurf eines arbeitsrechtlichen Gesetzes zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung, BT-Drs. 13/4612, S. I; Meise) in: Sowka KSchG, S. 345 Rn. 434; Monopolkommission, S. 360, 371; Schunder NJW 97, 2654. 175 Bundesministerium der Justiz (Hrsg), Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechtes, S. A 71; Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung einer InsO, BT-Drs. 12/2443, S.96. 176 Monopolkommission, S. 360, 374. 177 Im Fall des Scheitems der Sanierung kommt es zur Stilllegung des Geschäftsbetriebes, so dass sämtlichen Arbeitnehmern betriebsbedingt gekündigt werden kann (vgl. Lohkernper KTS 96, I, 22 mwN). 172

173

G. Ermöglichung der Arbeitsplatzerhaltung

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schutzes kommen und die übrigen Arbeitnehmer ihren Arbeitsplatz ganz verlieren.l78 Angesichts der hohen Arbeitslosenzahlen 179 ist der Normzweck des gesetzlichen Schutzes des Arbeitsplatzes und der Arbeitsbedingungen kritisch zu überdenken. Führt die Anwendung dieser Schutzbestimmungen zum Arbeitsplatzverlust, wirkt das Arbeitsrecht gegen den Arbeitnehmer, dessen Schutz es eigentlich bewirken soll. 180 Ein durch Gesetz angeordneter Bestands- und Inhaltsschutz des Arbeitsverhältnisses ist als Eingriff des Gesetzgebers in die durch Art. 12 Abs.l geschützte Vertragsfreiheit von Arbeitgeber und Arbeitnehmer181 durch das Soziaistaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs.l, 28 Abs.l GG zu rechtfertigten, unterliegt aber selbst der Schranke des rechtsstaatliehen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gemäß Art. 20 Abs.3 GG. 182 Eine nach ihrem Normzweck dem Schutz vor Entlassungen und Änderungen des Vertragsinhaltes dienende gesetzliche Regelung stellt einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Vertragsfreiheit dar, wenn ihre Anwendung dazu fuhrt, dass der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz verliert und der Arbeitgeber zur Stilllegung des Betriebes gezwungen wird. Zudem stellt das Ziel der Arbeitsplatzerhaltung selbst eine Ausprägung der verfassungsrechtlichen Grundsätze der Berufsfreiheit nach Art.l2 GG und des

178 Vgl. Hromadka NZA 98, I, 7; Preis NZA 98, 449, 450: "Strukturentscheidungen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch betriebsbedingte Kündigung sind vielfach leichter durchzusetzen als die Änderung von Arbeitsbedingungen". Es unterliegt der Unternehmerischen Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers, ob statt einer Beendigungskündigung mehrere Änderungskündigungen ausgesprochen werden. Der Arbeitgeber ist damit durch den ultima ratio - Grundsatz des § I KSchG nicht gezwungen, statt einer Beendigungskündigung mehrere Änderungskündigungen auszusprechen (BAG 19.5.93, 2 AZR 584/92, AP 31 § 2 KSchG'69; Preis NZA 98, 449, 457). Auch bei unveränderter Arbeitsmenge akzeptiert das BAG (BAG 21.4.97, 2 AZR 352/96, NZA 97, 1047, 1049) die Unternehrnerentscheidung, zur Rationalisierung künftig auf Dauer mit weniger Personal arbeiten zu wollen und das Arbeitsvolumen mit den verbleibenden Arbeitnehmern durch eine Arbeitsintensivierung zu bewältigen, als Begründung fiir betriebsbedingte Beendigungskündigungen. 179 Siehe S.l Fn.2. 180 Belling/Hartrnann NZA 98, 57, 58. 181 BVerfG 27.1.98, I BvL 15/87, NZA 98, 470, 471 unter B.I.3a) der Gründe; BAG 12.11.98, 2 AZR 91198, NZA 99,471, 472; BAG 17.6.98, 2 AZR 336/97, NZA 98, 1225, 1227; BAG 5.2.98, 2 AZR 227/97, ZIP 98, 1119 (zur Vertragsfreiheit des Arbeitgebers); BVerfG 7.2.90, I BvR 26/84, BVerfGE 81, 242, 254 ff (zur Vertragsfreiheit des Arbeitgebers); Junker NZA 97, 1305, 1306; Säcker/Oetker, Tarifautonomie, S. 254 mwN. 182 BVerfG 2 BvR 298/81, 19.10.83, BVerfGE 65, 196, 215; Helling/Hartmann NZA 98, 57,59 mwN; JunkerNZA 97, 1305, 1307 mwN.

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Teil 1: Problemstellung

Sozialstaatsprinzips nach Art. 20, 28 GG dar. 183 Diese verfassungsrechtliche Vorgabe fiir die Gesetzesauslegung ist auch bei der Auslegung der fiir die Sanierungsförderung im Insolvenzfall maßgeblichen Gesetze zu beachten. Die Erhaltung von (mehr) Arbeitsplätzen ist deshalb auch vom BAG als vorrangiges Ziel bei der Gesetzesauslegung bezeichnet worden. 184 Demgegenüber ist das Argument, mit dem Hinweis auf den Totalverlust aller Arbeitsplätze ließe sich letztlich jeder einseitige Eingriff in Arbeitsverhältnisse rechtfertigen, 185 nicht stichhaltig. Zum einen wird es gerade mit dem Ziel der Arbeitsplatzsicherung begründet. 186 Eine Arbeitsplatzsicherung findet im Insolvenzverfahren aber nicht statt, wenn die Fortfiihrung ohne Herabsetzung der Arbeitsentgelte nicht realisierbar ist. Folge der Anwendung der Schutzbestimmungen ist dann nicht die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Arbeitsbedingungen, sondern die Stilllegung des Betriebes und der Totalverlust aller Arbeitsplätze. 187 Zum anderen ist nicht jeder beliebige Eingriff in das Arbeitsverhältnis zu rechtfertigen, sondern nur in dem Umfang, in dem ein Eingriff zur Arbeitsplatzerhaltung erforderlich ist. Die Erhaltung des Unternehmens und damit der Arbeitsplätze hat demnach Vorrang vor dem Schutz von Einzelansprüchen. 188 Dieser verfassungsrechtlich gebotene Vorrang der Erhaltung von Arbeitsplätzen hat neben der Betonung des Unternehmenserhaltes in § 1 InsO unter anderem in folgenden gesetzlichen Bestimmungen ausdrücklich Eingang gefunden: 183 Hanau, Gutachten, S. E 97, S. E 118; Rüthers NJW 98, 1433, 1434; Zachert RdA 96, 140, 147. 184 BAG 19.5.81, 3 AZR 308/80, BB 81, 1900 zur Versagung der Anpassung nach § 16 BetrAVG; BAG 3.7.80, 3 AZR 751179, DB 80,2143 zur Haftung des Pensionssicherungsvereines bei Abweisung des Konkursantrages mangels Masse. 185 Lohkernper KTS 96, I, 29. 186 Lohkernper KTS 96, I, 29. 187 Vgl. zB den Fall Vulkan (LAG Bremen, 2.12.97, I (2) Sa 340/96, ZIP 98, 572 ff und LAG Bremen 30.1.98, 4 Sa 114/97 und 117/97, DB 98, 1338 f). Das LAG Bremen hat den Kündigungsschutzklagen von Vulkan-Mitarbeitern stattgegeben und dabei ausgefiihrt: "Die Erwägungen, dass es im Falle einer Nichtbeendigung aller Arbeitsverhältnisse durch Aufhebungsverträge oder Kündigungen (die bei Vulkan weiter benötigten Arbeitnehmer wurden im Wege der Arbeitnehmerüberlassung dort zu 20% geringeren Personalkosten weiterbeschäftigt) zwingend zu einer Betriebseinstellung, zur Kündigung aller Arbeitnehmer und zu einer Abweisung des Konkursantrages mangels Masse gekommen wäre, können nicht zu einer anderen Bewertung fiihren." (LAG Bremen ZIP 98, 572, 576). Dies offenbart die gesamte Problematik der Betriebsfortftlhrung durch den Insolvenzverwalter. 188 Hanau in: Erman BGB, § 613a Rn. 130; Hanau ZIP 84, 141, 143 f; Hilger/Stumpf in: Festschrift fiir Müller, S. 209, 214; Vossen BB 84, 1557, 1560 ffzur Kündigung bei Betriebsveräußerungen.

G. Ermöglichung der Arbeitsplatzerhaltung

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- § 7 Abs.l Satz 1 BetrAVG 189 - § 7 Abs.l Satz 4 Nr.2 BetrAVG 190 - § 16 BetrAVG - § 3 Abs.2 Nr.3 SGB I - § 2 Abs.l Nr.2 SGB III - § 147a Abs. 2 Nr.2 SGB III 191 - §§ 169 ff SGB III (vgl. §§ 170 I Nr.2, 175 I Satz 1 Nr.2, Satz 2 und 3 SGB III)I92

- §§ 183 ffSGB III (vgl. § 188 IV SGB III) - § 112 Abs.5 Nr.3 BetrVG. Im Ralunen der Insolvenzrechtsreform sind zur Ermöglichung des Unternehmenserhaltes gemäß § 1 InsO folgende weitere Maßnahmen zur Erleichterung der Erhaltung von Arbeitsplätzen vorgesehen worden: - Förderung der außergerichtlichen Sanierung durch Abschaffung des § 419 BGB, Verschärfung des AnfG und Vereinfachung der Kapitalherabsetzung nach§§ 58a ffGmbHG 193

Vgl. BAG 26.3.96, 3 AZR 965/94, NJW 97, 1027, 1029. § 7 BetrAVG wurde neugefasst durch Art. 91 Nr.2, II 0 EGinsO mit Wirkung ab 1.1.99. Bei einem außergerichtlichen Vergleich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens soll mit Zustimmung des PSV auch den Insolvenzschutz llir Leistungen nach dem BetrAVG in Anspruch genommen werden können, um eine arbeitsplatzerhaltende Fortllihrung des Geschäftsbetriebes zu erleichtern (Blomeyer/Otto BetrAVG, § 7 Rn. 129 zu § 7 Abs.l Satz 3 Nr.5, Satz 4 BetrAVG). Der Sicherungsfall der "wirtschaftlichen Notlage" gemäß §§ 7 Abs.l Satz 3 Nr.5, Satz 4 BetrAVG wurde bei der Neufassung gestrichen, da er entbehrlich geworden ist. Die Neuregelung des § 7 Abs.l Nr.2 BetrAVG erfasst die Fälle des außergerichtlichen Vergleiches. Der Sicherungsfall "außergerichtlicher Vergleich" reicht bis an den Sicherungsfall des Insolvenzverfahrens heran, das nach § 18 InsO jetzt bereits bei drohender Zahlungsunfähigkeit eingeleitet werden kann (Paulsdorff in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1155, 1171; BlomeyerNZA 98,911,915 mwN). 191 Die Erstattungspflicht des Arbeitgebers llir von der Bundesanstalt llir Arbeit an ältere Arbeitnehmer gezahltes Arbeitslosengeld entfällt bei Gefährdung der nach Durchllihrung des Personalabbaus verbleibenden Arbeitsplätze, was durch "Vorlage einer Stellungnahme einer fachkundigen Stelle" nachzuweisen ist. 192 Roeder NZS 97, 359, 361 mwN (zur Arbeitsplatzerhaltung durch § 63 Abs.I AFG). 193 Braun/Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 170 mwN; Limmer in Kötner Schrift zur Insolvenzordnung, 929, 93 I. 189

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Teil I: Problemstellung

- Verminderung der Abweisungen von Insolvenzanträgen mangels Masse durch Einführung des Insolvenzgrundes der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO, Einführung des Ersatzanspruches fii.r Massekostenvorschüsse nach § 26 III InsO, Einführung von Kostenbeiträgen der Sicherungsgläubiger gemäߧ§ 170, 171 InsO, 10 I Nr.la ZVG, Geltendmachung der Ansprüche aus persönlicher Haftung der Gesellschafter nach § 93 InsO durch den Insolvenzverwalter, Verschärfung der Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff lnsO, Reduzierung der zu deckenden Kosten auf die Verfahrenskosten nach § 54 InsO, Herabsetzung der Verfahrenskosten durch die neue Insolvenzvergütungsverordnung und die Eigenverwaltung nach§ 270 fflns0 194 - Reduzierung von Masseverbindlichkeiten gemäߧ 55 I Nr.2 Ins0 195 - Erleichterung der Betriebsfortfiihrung durch Verhinderung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach §§ 21, 88 InsO, §§ 30 d, 153 b ZVG und Beschränkung der Rückgabepflicht unter Eigentumsvorbehalt gelieferter Sachen gemäߧ 107 Abs.2 InsO - Schaffung des Rechtsinstitutes des Insolvenzplanes zur gemäß §§ 217 ff Ins0. 196 Für Änderungskündigungen bei Betriebsänderungen enthalten die Neuregelungen der§§ 113, 125-128 InsO, I KSchG nunmehr prozessuale Erleichterungen.l97 Hinsichtlich der Abänderung von in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen, Einheitsregelungen, Gesamtzusagen und betrieblichen Übungen festgelegten Arbeitsbedingungen im Insolvenzfall enthält die neue Insolvenzordnung hingegen nur fii.r Betriebsvereinbarungen in § 120 InsO überhaupt eine Regelung. Hier hat sich der Reformgesetzgeber insolvenzspezifischer Regelungen weitgehend enthalten. Für die Änderung dieser Arbeitsbedingungen gelten damit auch im Insolvenzfall die allgemeinen arbeitsrechtlichen Bestimmungen. So sind beispiels-

194

57.

Braun/Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 171-173 mwN; Heinze NZA 99,

Braun/Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 172. Braun!Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 172-173, 253-255, 265; Heinze NZA 99, 57; Smid!Rattunde, Insolvenzplan, S. 5 Rn. 17 mwN. 197 Die Neuregelungen der§§ 113, 125-128 InsO gelten in den alten Bundesländern gemäß Art.6, Art. 13 des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsf6rderungsgesetzes (BGBl 96 I, S. 1478) ab 01.10.96, in den neuen Bundesländern gemäß Art. 110 EGinsO ab 1.1.99. 195 196

H. Sanierungstauglichkeit arbeitsrechtlicher Sanierungsinstrumente

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weise die Regelungen des MuSchG, SchwbG, KSchG, TVG und BetrVG im Insolvenzfall weiter zu beachten. 198 Damit ist die Erfolgsaussicht der Unternehmenssanierungen nicht nur vom Insolvenzrecht, sondern auch vom Arbeitsrecht abhängig. Die Arbeitsplatzerhaltung in der Insolvenz wird nicht durch einen gesetzlichen Bestandsschutz, sondern nur durch die Wiederherstellung der Ertragsfähigkeit des insolvenzbetroffenen Unternehmens erreicht. 199 Ist die Erhaltung von Arbeitsplätzen anders nicht zu erreichen, muss sie auch mittels Kürzung von Arbeitsentgelten durchsetzbar sein. Die Gebote der kurzfristigen und der Höhe nach hinreichenden Personalkostensenkung müssen damit bei der Auslegung auch der nicht insolvenzspezifischen arbeitsrechtlichen Vorschriften berücksichtigt werden. Sollen im Insolvenzfall möglichst viele Arbeitsplätze erhalten werden, so muss auch das Arbeitsrecht einen entsprechenden Sanierungsbeitrag leisten. 200 Es obliegt insoweit der Rechtswissenschaft, den praktischen Bedürfnissen entsprechend die gesetzlich vorgegebenen Instrumente fiir einen gerechten Interessenausgleich zwischen Sanierungsbedürfnissen, Bestandsschutzinteressen der Arbeitnehmer und arbeitsmarktpolitischen Zielsetzungen handhabbar zu machen.201

H. Beurteilung der Sanierungstauglichkeit arbeitsrechtlicher Sanierungsinstrumente Mit dem Eröffnungsbeschluss nach § 27 InsO geht das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Schuldners über die Insolvenzmasse gemäß § 80 InsO auf den Insolvenzverwalter über. Gemäß § 22 Abs.l InsO steht bei Ausspruch eines allgemeinen Verfügungsverbotes durch das Insolvenzgericht die Verwaltungs-

198 Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechtes, Begründung S. B 87, B 90; Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung einer InsO, BT-Drs. 12/2443, S.96; Berscheid AnwBl 95, 8, 9, 12; Düwell in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 1103, 1111 f; Hess/Pape, lnsO und EGinsO, S. 250 Rn. 735, S. 304 f Rn. 963; Hess/Weis/Wienberg lnsolvenzarbeitsrecht, Rn.7; Lohkernper KTS 96, I, 3; Zwanziger, Insolvenzarbeitsrecht, Einleitung Rn.3. 199 Düwell in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 1103, 1104. 200 Hanau, Gutachten, S. E 11 f, S. E 98; Braun!Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 101 sprechen vom Zurückdrängen "im Insolvenzverfahren hinderlicher Entwicklungen des Arbeitsrechtes". 201 Hromadka, Änderung von Arbeitsbedingungen, S. 5 f.

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Teil l: Problemstellung

und Verfiigungsbefugnis auch dem vorläufigen Insolvenzverwalter bereits zu. Der Insolvenzverwalter übt damit auch sämtliche Arbeitgeberfunktionen aus. 202 Gleiches gilt fUr den vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfiigungsbefugnis nach § 22 Abs.l Ins0. 203 Wird kein allgemeines Verfiigungsverbot mit Übergang der Verwaltungs- und Verfiigungsbefugnis nach § 22 Abs.l InsO erlassen, sondern ein Zustimmungsvorbehalt des vorläufigen Insolvenzverwalters nach§ 21 Abs.l Nr.2 2. Alt. InsO angeordnet, kann der vorläufige Insolvenzverwalter nur bei ausdrücklicher Ermächtigung durch das Insolvenzgericht im Bestellungsbeschluss die Arbeitgeberbefugnisse ausüben.204 Die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer bestehen gemäß § l 08 Abs. l InsO auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fort. 205 Die Geltung der fUr den Gemeinschuldner vor Verfahrenseröffnung verbindlichen Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht automatisch beendet. 206 Aus der Plan-Gewinn-und Verlustrechnung und dem Liquiditätsplan ergibt sich, welche Finanzmittel bei Fortfiihrung des Unternehmens maximal fUr die Bezahlung der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer zur VerfUgung stehen. 207 Dem Insolvenzverwalter als Inhaber der Arbeitgeberfunktion obliegt es, die Anpassung des gegenwärtigen Entgeltniveaus an die Vorgabe des Finanzplanes mit arbeitsrechtlichen Mitteln durchzusetzen. Da es aufgrund der Zersplitterung der Rechtsquellen im Arbeitsrecht keine einheitliche "Theorie der Anpassung von Arbeitsbedingungen" gibt, erweist sich die Umsetzung der Änderung von Arbeitsbedingungen in der Praxis als

202 Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung einer InsO, BTDrs. 12/2443, S.97; Herscheid AnwBI 95, 8, 9; Herscheid ZIP 97, 1569, 1574 mwN; Braun!Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. I 07, 189; Düwell in: Kötner Schrift zur Insolvenzordnung, I 103, l 109; Hess/Pape, InsO und EGinsO, S. 307 Rn. 977 f; Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzarbeitsrecht, Rn. 362 ff. 203 Herscheid ZIP 97, 1569, 1574 und ZlnsO 98, 9, II mwN; Haarmeyer/Wutzke/ Förster, Kap.3 Rn. 245; Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzarbeitsrecht, Rn. 106; Pohlmann, S. 86 Rn. 173 mwN; Smid WM 95, 785, 788; Uhlenbruck in: Kötner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 239, 250 Rn. 19; Wellensiek in: K.Schmidt/Uhlenbruck, GmbH in der Krise, Rn. 533 204 Herscheid ZlnsO 98, 9, 12. 205 Herscheid ZinsO 98, 115. 206 HAG 20.11. 97, 2 AZR 52/97, DH 98, 731; HAG 28.1.87, 4 AZR 150/86, AP 14 § 4 TVG Geltungsbereich; HAG GS 13.12. 78, GS 1/77, HAGE 31, 176 (zu § 6 KO); Herscheid AnwBI 95, 8, 9; Hraun!Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 109; Hreuer NJW 99, Beilage Heft 1199, S. 3, 14; Hess/Pape, InsO und EGinsO, S. 308 ffRn. 984 ff; Hess/Weis/Wienberg, lnsolvenzarbeitsrecht, Rn. 387, 392. 207 Vgl. dazu oben Teil l) D.II).

H. Sanierungstauglichkeit arbeitsrechtlicher Sanierungsinstrumente

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schwierig. 208 Zur Realisierung der Entgeltkürzung sind deshalb alle Rechtsquellen des Arbeitsrechtes punktuell auf ihre Abänderbarkeit zu untersuchen. Die Realisierung des Sanierungskonzeptes durch Senkungen der Arbeitsentgelte muss dabei kurzfristig und mit einem ausreichenden Maß an Rechtssicherheit durchsetzbar sein. Jeder zeitliche Aufschub bedeutet finanzielle Mehrbelastungen des ohnehin in finanziellen Schwierigkeiten befindlichen Unternehmens, wodurch das Gelingen der Sanierung gefährdet wird.209 Zur Realisierung des Sanierungskonzeptes bedarf es einer verbindlichen, für die gesamte Belegschaft geltenden, kurzfristig realisierbaren rechtlichen Gestaltung.210 Zur Senkung von Arbeitsentgelten stehen verschiedene arbeitsrechtliche Gestaltungsmittel zur Verfügung. Zu denken ist dabei zunächst an Änderungsvereinbarungen, den Widerruf von Leistungen, Änderungskündigungen und den Insolvenzplan. Bei der Anwendung dieser Rechtsinstitute treten in der Praxis jedoch folgende Schwierigkeiten auf, die die Eignung dieser Rechtsinstitute zur Sanierung unter dem besonderen Zeitdruck des Insolvenzverfahrens beeinträchtigen. I. Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt

Im Insolvenzfall kommt zur kurzfristigen Senkung der Personalkosten die Einstellung von freiwilligen Leistungen und der Widerruf der Zusage von Leistungen nach § 315 BGB in Betracht. Ist eine Leistung unter Hinweis auf die Freiwilligkeit der Zahlung gewährt worden, entsteht von vornherein kein Rechtsanspruch der Arbeitnehmer auf die Zahlung. Der Freiwilligkeitsvorbehalt schließt auch das Entstehen eines vertraglichen Anspruches nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur betrieblichen Übung aus. Freiwillige Leistungen können in diesem Fall ohne Vorliegen eines sachlichen Rechtfertigungsgrundes jederzeit wieder eingestellt werden. 211

208 Hromadka, Änderung von Arbeitsbedingungen, S.5 und NZA 98, I, 5; Preis NZA 98, 449, 450. 209 Bundesministerium der Justiz, Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, s. 231 f. 210 Bundesministerium der Justiz, Erster Bericht der Kommission filr Insolvenzrecht, S.239 f; Löwisch ZGR 84, 272, 288 f; Vollmer DB 82, 1670, 1671. 211 BAG 16.4.97, 10 AZR 705/96, NZA 98, 423; BAG 6.2.95, 10 AZR 198/95, NZA 96, 1027, 1028; von Hoyningen-Huene NZA 98, 1081, 1084; Isenhardt in: Festschrift für Hanau, S. 221, 228.

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Teil I: Problemstellung

Ist eine Leistung unter dem Vorbehalt des Widerrufs gewährt worden, so ist im Zweifel ein Vorbehalt des Widerruf nach billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB anzunehmen. 212 Die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehaltes ist allerdings nicht uneingeschränkt zulässig. Der zwingende Änderungsschutz des § 2 KSchG darf nicht umgangen werden. 213 Der Arbeitgeber darf das Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung nicht unkontrolliert verändern. Danach sind als Kernbereich des Arbeitsvertrages die wesentlichen Bestandteile des laufenden Verdienstes nicht durch einen vorbehaltenen Widerruf nach freiem Ermessen abänderbar. 214 Streitig ist, in welchem Umfang bereits die Vereinbarung eines Änderungsvorbehaltes der richterlichen Inhaltskontrolle unterliegt. 215 Ist die Vereinbarung des Vorbehaltes des Widerrufes wirksam, können gemäß § 315 BGB Sonderleistungen, Provisionen und Zulagen nur nach billigem Ermessen bei Vorliegen eines sachlichen Grundes gesenkt werden? 16 Soweit der Widerruf nach § 87 BetrVG mitbestimmungspflichtige Arbeitsbedingungen betrifft, ist der Widerruf nach der vom BAG217 vertretenen Theorie der notwendigen Mitbestimmung nur mit Zustimmung des Betriebsrates

Richardi ZfA 92, 307, 310. BAG 15.11.95, 2 AZR 521/95, NZA 96, 603, 606 mwN; Kittner/Trittin KSchG, § 2 Rn. 19 mwN. 214 Ein Eingriff in diesen Kernbereich liegt nach der Rechtsprechung des BAG bei einem Widerrufsvorbehalt ftir übertarifliche Leistungen in Höhe von 15 - 20% der Vergütung noch nicht vor (BAG 15.11.95, 2 AZR 521/95, NZA 96, 603; BAG 21.4.93, 7 AZR 297/92, BB 94, 432; BAG 13.5.87 5 AZR 125/86; AP 4 § 305 BOB Billigkeitskontrolle unter II) der Gründe; BAG 7.10.82, 2 AZR 455/80, AP Nr.5 § 620 BOB Teilkündigung; Isenhardt in: Festschrift ftir Hanau, S. 221, 224 f mwN). 215 Für eine Inhaltskontrolle nur bei sogenannten "Allgemeiner Arbeitsbedingungen" Preis, AuR 94, 139, 147 Richardi in: Münchener Handbuch Arbeitsrecht, § 14 Rn65, 68; ftir eine Inhaltskontrolle auch bei Individualvereinbarungen Fastrieb RdA 97, 65, 77, 80; Zöllner NZA 97, 121, 127; kritisch zur Inhaltskontrolle Hromadka NZA 98, I, 7. 216 BAG 13.5.87 5 AZR 125/86, AP 4 § 305 BOB Billigkeitskontrolle unter II) der Grunde; von Hoyningen-Huene NZA 98, 1081, 1084; Kittner/Trittin KSchG, § 2 Rn. 29. 217 BAG 17.6.98, 2 AZR 336/97, NZA 98, 1225, 1227 mwN; BAG AP 86 § 87 BetrVG'72 Lohngestaltung; BAG GS 3.12.91, GS 2/90, AP 51 § 87 BetrVG'72 Lohngestaltung; BAG GS 3.12.91, GS 1/90, AP 52§ 87 BetrVG'72 Lohngestaltung; BAG 26.4.88, 3 AZR 168/86, AP 18 § I BetrAVG Unterstützungskassen; BAG 20.3.86, 2 AZR 294/85, AP 14 § 2 KSchG'69; BAG 31.1.84, I AZR 174/81, AP 15 § 87 BetrVG'72 Lohngestaltung; BAG 3.8.82, 3 AZR 1219/79, AP 12 § 87 BetrVG Lohngestaltung; BAG 17.12.80, 5 AZR 570/78, AP 4 § 87 BetrVG'72 Lohngestaltung. Da das "ob" der Gewährung von Leistungen nach § 87 I Nr.8, Nr.l 0 BetrVG nach herrschender Meinung nicht mitbestimmungspflichtig ist, entfallt die Mitbestimmung bei vollständiger Beseitigung der Leistungen (BAG 18.4.89, 3 AZR 688/87, AP 2 § I BetrAVG Betriebsvereinbarung; BAG 26.4.90, 6 AZR 278/88, AP 4 § 77 BetrVG'72 Nachwirkung; BAG 21.8.90, I ABR 73/89, AP 5 § 77 BetrVG'72 Nachwirkung; BAG 26.10.93, I AZR 46/93; AP 6 § 77 BetrVG'72 Nachwirkung; BAG 17.1.95, I ABR 29/94, BB 95, 1643, 1644). 212 213

H. Sanierungstauglichkeit arbeitsrechtlicher Sanierungsinstrumente

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wirksam. Wird das Mitbestimmungsrecht nicht beachtet, steht dem Betriebsrat nach Rechtsprechung des BAG218 gemäß § 87 BetrVG ein Unterlassungsanspruch zu. Die Mitbestimmung des Betriebsrates erstreckt sich nach herrschender Meinung nicht auf die Höhe der insgesamt erbrachten Leistungen (den ,,Dotierungsrahmen"), sondern nur auf die Verteilungsgrundsätze. Bei vollständigem Widerruf der Leistungen ist kein verteilungsfahiges Zulagenvolumen mehr vorhanden, das Gegenstand der Mitbestimmung des Betriebsrates sein könnte. Der vollständige Widerruf der Leistungen ist daher nach herrschender Meinung mitbestimmungsfrei. Ein teilweiser Widerruf ist dagegen mitbestimrnungspflichtig, wenn dadurch die Verteilungsgrundsätze geändert werden. 219 Besonderheiten gelten fiir bei der Kürzung oder Einstellung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung.220 Vor dem Widerrufist der Betriebsrat gemäߧ§ 87 Abs.l Nr.8 und Nr. 10 BetrVG zu beteiligen, soweit die Leistungen nicht vollständig eingestellt werden oder der Verteilungsplan unverändert bleibt.221 Die Kürzung oder Einstellung von Leistungen an Versorgungsempranger war nach bisheriger Rechtsprechung des BAG im Falle einer "wirtschaftlichen Notlage" nach § 7 Abs.l Satz 3 Nr.5, Satz 4 BetrAVG auch bei vorbehaltloser Zusage zulässig, wenn und solange bei ungekürzter Weiterzahlung der Unternehmensbestand gefahrdet ist, ein realistischer Sanierungsplan vorgelegt wird, die Herabsetzung der Betriebsrenten zusammen mit Kürzungen bei der aktiven Belegschaft und anderen Gläubigem erfolgt und einen geeigneten Sanierungsbeitrag leistet. 222 Diese Möglichkeit eines vorbehaltlosen einseitigen Widerrufs von BAG 3.5.94, I ABR 24/93, NZA 95, 40. BAG GS, 3.12.91, GS 2/90, NZA 92, 749. 220 Vgl. BAG 16.4.97, 3 AZR 862/95, ZIP 97, 2163, 2164 mwN; BAG 20.1.87, 3 AZR 313/85, AP 12 § 7 BetrAVG Widerruf; BAG 6.12.79, 3 AZR 274/78, AP 4 § 7 BetrAVG. 221 BAG 18.4.89, 3 AZR 688/87, AP 2 § I BetrAVG Betriebsvereinbarung unter II1.2) der Gründe; Mohrbutter, Insolvenzverwaltung, Rn. IV.21 S. 150. 222 Für die durch den Widerruf in einer wirtschaftlichen Notlage nach § 7 Abs.l Satz 3 Nr.5, Satz 4 BetrAVG alter Fassung entstehenden Versorgungsnachteile haftete der PSV als Träger der Insolvenzsicherung bei freiwilliger Anerkennung oder Feststellung der Berechtigung zur Kürzung oder Einstellung der Versorgungsleistungen durch rechtskräftiges Urteil. Der Widerruf konnte bereits dann erklärt werden, wenn die Klage auf Feststellung der Berechtigung zur Kürzung oder Einstellung der Leistungen gegen den PSV erhoben worden war. Ein rechtskräftiges Urteil musste zur Zeit des Widerrufs noch nicht vorliegen (BAG 20.1.87, 3 AZR 313/85, AP 12 § 7 BetrAVG Widerruf). Die Kürzung oder Einstellung der Versorgungsleistungen konnte nur in dem zur Unternehmenserhaltung unerlässlichen Umfang vorgenommen werden. Zulässig sind danach in der Regel nur Stundungen, vorübergebene Kürzungen oder vorübergehende Aussetzungen der Leistungen. Eine Umstrukturierung des betrieblichen Altersversorgungssystems durch den Widerruf mit Wirkung auch fiir die Zeit nach der Sanierung ist nicht zulässig, wenn das Entstehen der wirtschaftlichen Notlage des Unternehmens nicht gerade durch die Altersversorgungsbelastungen hervorgerufen wird (BAG 16.4.97, 3 AZR 862/95, ZIP 97, 2163, 2164 mwN; BAG 30.1.70, 3 AZR 44/68, AP 142 § 242 BGB Ruhegehalt; 218

219

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Teil I: Problemstellung

Versorgungszusagen fiir Leistungen der betrieblichen Altersversorgung durch den Arbeitgeber soll jedoch mit der Abschaffung des Tatbestandes der "wirtschaftlichen Notlage" nach § 7 Abs.l Satz 3 Nr.5, Satz 4 BetrAVG a.F. durch Art.91 Nr. 2 EGinsO entfallen. 223 Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht diese Möglichkeit der Einstellung oder Kürzung der Altersversorgungszusage ohnehin nicht rnehr. 224 Hier übernimmt der PSV als Träger der Insolvenzsicherung nach § 7 Abs.l BetrAVG die Versorgungsleistungen. Der Rückgriffsanspruch des PSV nach § 9 Abs.2 BetrAVG begründet eine Insolvenzforderung nach §§ 38, 45 Ins0. 225 Eingriffe in V ersorgungsanwartschaften sind nach Rechtsprechung des BAG226 aufgrund eines in der Versorgungszusage enthaltenen Vorbehaltes des

BAG 10.12.71, 3 AZR 190171, AP 154 § 242 BGB Ruhegehalt; BAG 8.7.72, 3 AZR 481171, AP 157 § 242 BGB Ruhegehalt; BAG 18.5.77, 3 AZR 321/76, AP 175 § 242 BGB Ruhegehalt; BAG 24.11.77, 3 AZR 732/76, AP 177 § 242 BGB Ruhegehalt; BAG 17.1.80, 3 AZR 456/78, AP 185 § 242 BGB Ruhegehalt; BAG 8.12.81, 3 ABR 53/80, AP I§ 1 BetrAVG Ablösung; BAG 22.9.87, 3 AZR 662/85, AP 5 §I BetrAVG Besitzstand). 223 Nach teilweise vertretener Ansicht (BR-Drs. 511/92, S.ll 0; Paulsdorff in: Kötner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1155, 1171 f mwN; Schwerdtner in: Festschrift filr UhIenbruck, S. 799, 809) ist die Kürzung der Versorgungsleistungen aufgrunddes Entgeltcharakters der Leistungen der betrieblichen Altersvesorgung jedenfalls nach Abschaffung des§ 7 Abs.l Satz 3 Nr.5, Satz 4 BetrAVG durch Art. 91 Nr.2 EGinsO nicht mehr zulässig. Das BAG (25.1.00, 3 AZR 853/98) hat zum Widerruf in einer wirtschaftlichen Notlage durch die Formulierung, dass dieser Widerruf ,jedenfalls nach der ... bis zum 3l.l2. 98 geltenden Fassung des Betriebsrentengesetzes an sich möglich" ist, obiter dieturn ebenfalls eine möglicherweise abweichende rechtliche Bewertung der Widerrufsmöglichkeit ab Änderung des BetrAVG durch Art. 91 EGinsO angedeutet. Dagegen spricht, dass der Fall der "wirtschaftlichen Notlage" nicht ersatzlos wegfällt, sondern nunmehr von § 7 Abs. l Nr.2 BetrAVG mit umfasst wird und auch die Befugnis des Arbeitgebers zur Kürzung der Leistungen nicht auf der gesetzlichen Regelung des § 7 BetrAVG, sondern auf dem Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage beruht (Kreutz in: GK-BetrVG, § 77 Rn. 282). Ein einseitiger Widerruf ist daher unter engen Voraussetzungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage weiter zulässig (Biomeyer/Otto BetrAVG, § 7 Rn. 343). 224 BAG 8.7.72, 3 AZR 481/71, AP 157 § 242 BGB Ruhegehalt unter III.3) der Gründe; BAG 16.3.72, 3 AZR 191/71, AP 9 § 61 KO unter 1.4c) der Gründe; BAG I 0.11.81, 3 AZR 1134/78, AP I § 7 BetrAVG Widerruf unter III.2) der Gründe. 225 Vgl. dazu oben Teil I) D.V). 226 BAG 30.1. 70, 3 AZR 44/68, AP 142 § 242 BGB Ruhegehalt; BAG 8. 7. 72, 3 AZR 481171, AP 157 § 242 BGB Ruhegehalt; BAG 26.1.77, 5 AZR 302/75, AP 5 § 613a BGB; BAG 18.5. 77, 3 AZR 321176, AP 175 § 242 BGB Ruhegehalt; BAG 24.11. 77, 3 AZR 732176, AP 177 § 242 BGB Ruhegehalt; BAG 17.1.80, 3 AZR 160/79, AP 18 § 613a BGB; BAG 17.1.80, 3 AZR 456/78, AP 185 § 242 BGB Ruhegehalt; BAG 8.12.81, 3 ABR 53/80, AP 1 § 1 BetrAVG Ablösung; BAG 29.10.85, 3 AZR 485/83, AP 4 § I BetrAVG Betriebsveräußerung; BAG 22.9.87, 3 AZR 662/85, AP 5 § 1 BetrAVG Besitzstand; BAG 23.10.90, 3 AZR 492/89, nicht veröffentlicht; BAG

H. Sanierungstauglichkeit arbeitsrechtlicher Sanierungsinstrumente

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Widerrufes in wirtschaftlichen Notlagen nur in dem zur Rettung des Unternehmens unerlässlichen Umfang zulässig. Bei der Einstellung oder Kürzung sind im Rahmen des billigen Ermessens nach § 315 BGB der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutz der Arbeitnehmer zu berücksichtigen. In den bereits erdienten Teil unverfallbarer Versorgungsanwartschaften darf nur in seltenen Ausnahmefällen eingegriffen werden. Ein solcher Eingriff ist auch zur Sanierung bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten unter Umständen möglich, nicht aber, wenn dadurch der Insolvenzschutz geschmälert wird. Mit Eröffuung des Insolvenzverfahrens besteht fiir den bereits erdienten Teil der unverfallbaren Versorgungsanwartschaften die Einstandspflicht des PSV nach Maßgabe des § 7 Abs.2 BetrAVG. 227 Der Rückgriffsanspruch des PSV ist nach § 9 Abs.2 BetrAVG einfache Insolvenzforderung. Eingriffe in bereits erdiente Teile unverfallbarer Versorgungsanwartschaften sind insoweit im Insolvenzverfahren nicht von Bedeutung, als der Insolvenzschutz reicht. Im Übrigen sind sie zur Aufrechterhaltung der Möglichkeit der Fortfiihrung des Geschäftsbetriebes und der Erhaltung von Arbeitsplätzen in einer wirtschaftlichen Notlage zulässig.228

Für Eingriffe in vorgesehene Steigerungen der Anwartschaften im Wege einer dienstzeitunabhängigen variablen Dynamik sind nach der Rechtsprechung des BAG "triftige Gründe", fiir Eingriffe in dienstzeitabhängige zukünftige Steigerungen der Anwartschaften "sachliche Gründe" notwendig. Da der Vertrauensschutz der Arbeitnehmer hier geringer ausgeprägt ist als bei bereits erdienten unverfallbaren Anwartschaften, ist hinsichtlich zukünftiger Steigerungen erst recht ein Eingriff zur Ermöglichung der Erhaltung von Arbeitsplätzen zulässig. 229 Einstellung oder Kürzungen müssen hierzu erforderlich sein. Zunächst ist eine nur vorübergehende Aussetzung, Stundung oder Kürzung zu erwägen. Eine dauerhafte Urnstrukturierung ist nicht möglich, wenn die Altersversorgung nicht Ursache der Notlage ist. 230 Auch bei einer übertragenden Sanierung sind Kürzung oder Einstellung auf Altersversorgungsansprüche fiir die Zukunft nicht als Umgehung des Kündigungsverbotes des § 613a Abs.4 BGB zu bewerten, wenn hinsichtlich einer dienstzeitunabhängigen variablen Dynamik "triftige Gründe" und hinsichtlich

27.8.96, 3 AZR 466/95, AP 22 § 1 BetrAVG Ablösung; BAG 26.8.97, 3 AZR 213/96, AP 14 § 1 BetrAVG Besitzstand. 227 Vgl. zum Umfang des Insolvenzschutzes oben Teil 1) E.V). 228 BAG 27 .8.96, 3 AZR 466/95, AP 22 § I BetrAVG Ablösung. 229 BAG 27.8.96, 3 AZR 466/95, AP 22 § I BetrAVG Ablösung; BAO 23.1 0.90, 3 AZR 492/89, nicht veröffentlicht; BAG 29.1 0.85, 3 AZR 485/83, AP 4 § 1 BetrAVO Betriebsveräußerung; BAG 17.1.80, 3 AZR 160/79, AP 18 § 613a BGB; BAO 26.1.77, 5 AZR 302/75, AP 5 § 613a BGB. 230 BAO 8.7.72, 3 AZR 481171, AP !57§ 242 BOB Ruhegehalt; BAO 24.11.77, 3 AZR 732/76, AP 177 § 242 BOB Ruhegehalt. 5 Schulz

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Teil 1: Problemstellung

dienstzeitabhängiger Steigerungen der Rentenanwartschaften "sachliche Gründe" vorliegen. Hierzu gehört nach der Rechtsprechung des BAG231 auch die Erhaltung von Arbeitsplätzen. Ein Widerruf der Versorgungszusage ohne vereinbarten Widerrufsvorbehalt ist nur im Ausnahmefall möglich, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber schwere existenzbedrohende Schäden zugefügt hat und die Berufung auf die Versorgungszusage daher treuwidrig ist. 232 Ist kein Widerrufsvorbehalt vorgesehen, ist eine freiwillige Vereinbarung über Einstellung oder Kürzung künftiger Anwartschaftsteile rechtlich zulässig. § 3 BetrAVG schränkt nur den Verzicht aufbereits entstandene Anwartschaften bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein, nicht dagegen die Möglichkeit der Vereinbarung über Kürzung oder Verzicht bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis233. Allerdings ist die Veränderungssperre des § 613a Abs.l Satz 2 BGB für diese Vereinbarungen zu beachten?34 Sind die Arbeitnehmer zu freiwilligen Änderungen nicht bereit, stellt sich für die Zeit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Frage nach der Abänderbarkeit von Versorgungszusagen durch Änderungskündigungen,235 was zu denselben praktischen Schwierigkeiten führt, die bei der Senkung von Arbeitsentgelten bestehen.236 Reicht die durch Widerruf realisierbare Personalkostensenkung zur Erreichung der durch die Finanzplanung des Sanierungskonzeptes vorgegebenen Senkung der Personalkosten nicht aus, muss mit Hilfe anderer arbeitsrechtlicher Gestaltungsmittel eine Senkung des regelmäßigen monatlichen Verdienstes erreicht werden.

231 BAG 29.10.85, 3 AZR 485/83, AP 4 § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung; BAG 17.1.80, 3 AZR 160/79, AP 18 § 613a BGB; BAG 26.1.77, 5 AZR 302/75, AP 5 § 613a BGB. 232 BGH 13.12.99, II ZR 152/98, NZA 00,318. 233 BAG 14.8.90, 3 AZR 301/89, AP 4 § 3 BetrAG; Blomeyer/Otto BetrAVG, Ein!. Rn. 654; Röfer BetrAVG, § 3 Rn. 2082 f. 234 BAG 29.10.85, 3 AZR 485/83, AP 4 § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung; BAG 17.1.80, 3 AZR 160/79, AP 18 § 613a BGB; BAG 26.1.77, 5 AZR 302/75, AP 5 § 613a BGB. 235 Renekel ZGR 84, 225, 249, 257. 236 Renekel ZGR 84,225,248-251.

H. Sanierungstauglichkeit arbeitsrechtlicher Sanierungsinstrumente

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II. Einvernehmliche Regelungen 1. rfnderungsverträge

Sind alle Arbeitnehmer zur Änderung im Arbeitsvertrag individuell festgelegter Arbeitsbedingungen bereit, so ist der Abschluss von Änderungsverträgen ein grundsätzlich praktikabler Weg zur Herabsetzung übertariflicher Arbeitsentgelte. Der Abschluss von Änderungsverträgen bedarf des beiderseitigen Einverständnisses. Auch aus § 2 Abs.2 und 3 SGB III lässt sich kein Anspruch auf Abschluss eines Änderungsvertrages zur Vermeidung einer Beendigungskündigung herleiten. 237 Probleme ergeben sich aber bereits dann, wenn nicht sämtliche fiir die Betriebsfortfiihrung benötigten Arbeitnehmer zum Abschluss eines Änderungsvertrages bereit sind. 238 Im Rahmen der Plan-Gewinn-und-Verlustrechnung und des Liquiditätsplanes stehen nur begrenzte Mittel zur Finanzierung des Arbeitskräftebedarfes zur Verfugung. Die Einhaltung des Finanzrahmens ist fiir den Insolvenzverwalter schon wegen des Risikos der persönlichen Haftung nach § 61 InsO geboten. 239 Stimmt ein Teil der Belegschaft der Senkung der Arbeitsentgelte nicht zu, kann das gesamte Sanierungskonzept mangels Finanzierbarkeil dieses Konzeptes scheitern. Erfolgt der Abschluss von Änderungsverträgen vor oder anlässlich einer Betriebsveräußerung, ist die Wirksamkeit des Änderungsvertrages im Hinblick auf eine Umgehung des Kündigungsverbotes nach § 613a Abs.4 BGB problema-

Preis NZA 98, 449, 457 f. Selbst unter günstigsten Umständen werden nicht alle Arbeitnehmer zu Änderungsverträgen bereit sein. So waren zB im Fall Viessmann 96,4% der Belegschaft zu einer Erhöhung der Arbeitszeit ohne Entgeltausgleich bereit, im Fall Ravensburger 88% der Belegschaft (Belling!Hartmann NZA 98, 57, 67 Fn. 145 mwN). Hier stellt sich in der Regel ein "Akkordstörerproblem". Die Verweigerung der Zustimmung zu einer Sanierungsmaßnahme ist nicht rechtsmissbräuchlich, da hier keine Rechtspflicht zur Zustimmung aus einer "Gefahrengemeinschaft" hergeleitet werden kann (Rieble Beilage zu NZA 3/00, 34, 38; zum außergerichtlichen Sanierungsvergleich BGH 12.12.91, IX ZR 178/91 , NJW 92, 967). 239 Der Begrundung neuer Verbindlichkeiten gemäߧ§ 61, 55 Abs.1 Nr.1 InsO durch den Verwalter steht die Unterlassung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses gleich. Der Verwalter haftet damit persönlich, wenn das Arbeitsentgelt aus der Insolvenzmasse voraussehbar nicht gezahlt werdenn kann und das Arbeitsverhältnis dennoch nicht gekündigt wird (Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 260; Haarmeyer ZinsO 98, 157 mwN; Hess/Weis InvO 97, 141 , 144; Pohlmann, S. 249, Rn. 501 ; SchmidtRäntsch InsO, § 61 S. 233). 237 238

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Teil I: Problemstellung

tisch. 240 Nach der Rechtsprechung des BAG ist der Verzicht auf Arbeitsentgelt, freiwillig begründete betriebliche Sozialleistungen oder Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gegenüber dem Erwerber nur bei Vorliegen eines den Verzicht rechtfertigenden sachlichen Grundes, insbesondere zur Ermöglichung der Erhaltung der Arbeitsplätze beim Erwerber, möglich. 241 Soweit im Änderungsvertrag nach § 87 BetrVG mitbestimmungspflichtige Arbeitsbedingungen geändert werden sollen, ist die Änderung nach der vom BAG242 vertretenen Theorie der notwendigen Mitbestimmung ohnehin nur mit Zustimmung des Betriebsrates wirksam. Weitere Probleme ergeben sich nach § 4 Abs.l TVG bei tarifgebundenen Arbeitnehmern. Soll zur Realisierung des Sanierungskonzeptes das Tarifniveau unterschritten werden, stellt sich die Frage der Wirksamkeit der Vereinbarung einer untertariflichen Vergütung. Nach herrschender Meinung243 ist die Senkung von Arbeitsentgelten fiir tarifgebundene Arbeitnehmer auch bei einer erst dadurch realisierbaren Erhaltung des Arbeitsplatzes nicht als "günstiger" im Sinne des § 4 Abs.3 TVG anzusehen und damit unwirksam. Auch dann, wenn die Mehrheit der Arbeitnehmer nicht tarifgebunden ist, sind die Risiken fiir die Finanzplanung des Insolvenzverwalters nur schwer kalkulierbar, da die Tarifgebundenheit der Arbeitnehmer meist nicht offengelegt wird und damit Anzahl und Entgelthöhe dieser Arbeitnehmer nicht bekannt ist. 240 Vgl. BAG 28.4.87, 3 AZR 75/86, DB 88,400, BAG 29.11.88, 3 AZR 250/87, DB 89, 1140; BAG 12.5.92, 3 AZR 247/91, AP 14 § I BetrAVG Betriebsveräußerung; BAG 10.12.98, 8 AZR 324/97, NZA 99, BAG 11.12.97, 8 AZR 654/95, NZA 99,262, 263. 241 BAG 18.8.76, 5 AZR 95/75, AP 4 § 613a BGB; BAG 26.1.77, 5 AZR 302/75, AP 5 § 613a BGB; BAG 17.1.80, 3 AZR 168/79, AP 18 § 613a BGB. 242 BAG AP 86 § 87 BetrVG'72 Lohngestaltung; BAG GS 3.12.91, GS 2/90, AP 51 § 87 BetrVG'72 Lohngestaltung; BAG GS 3.12.91, GS 1/90, AP 52 § 87 BetrVG'72 Lohngestaltung; BAG 26.4.88, 3 AZR 168/86, AP 18 § 1 BetrAVG Unterstützungskassen; BAG 20.3.86, 2 AZR 294/85, AP 14 § 2 KSchG'69; BAG 31.1.84, 1 AZR 174/81, AP 15 § 87 BetrVG'72 Lohngestaltung; BAG 3.8.82, 3 AZR 1219/79, AP 12 § 87 BetrVG Lohngestaltung; BAG 17. 12.80, 5 AZR 570/78, AP 4 § 87 BetrVG'72 Lohngestaltung. Da das "ob" der Gewährung von Leistungen nach§ 87 I Nr.8, Nr.IO BetrVG nach herrschender Meinung nicht mitbestimrnungspflichtig ist, entfallt die Mitbestimmung bei vollständiger Beseitigung der Leistungen (BAG 18.4.89, 3 AZR 688/87, AP 2 § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung; BAG 26.4.90, 6 AZR 278/88, AP 4 § 77 BetrVG'72 Nachwirkung; BAG 21.8.90, 1 ABR 73/89, AP 5 § 77 BetrVG'72 Nachwirkung; BAG 26.10.93, 1 AZR 46/93; AP 6 § 77 BetrVG'72 Nachwirkung; BAG 17.1.95, 1 ABR 29/94, BB 95, 1643, 1644). 243 Belling, Günstigkeitsprinzip, 177 ff; Lieb NZA 94, 289, 293; Löwisch ZGR 84, 272, 283; Richardi, Gutachten, B 86 mwN; Riering S. 99; Wiedemann TVG, § 4 Rn. 238.

H. Sanierungstauglichkeit arbeitsrechtlicher Sanierungsinstrumente

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Damit besteht im Falle eines mit untertariflichen Arbeitsentgelten kalkulierten Sanierungskonzeptes das Risiko nachfolgender Prozesse auf Zahlung des Differenzbetrages zur tariflichen Vergütung. Rückstellungen können hierfiir bei der Knappheit der Mittel der Insolvenzmasse kaum gebildet werden. Die Möglichkeit eines massenhaften Abschlusses von Änderungsverträgen ist daher fiir die Durchsetzung der Änderung von Arbeitsbedingungen gegenüber der gesamten Belegschaft nur in seltenen Ausnahmefällen geeignet, in denen die gesamte Belegschaft zustimmt oder allenfalls eine sehr geringere Anzahl von Arbeitnehmern hierzu nicht bereit ist. 244 2. Aufhebungsverträge mit anschließender Neueinstellung

a) Wechsel in betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit (beE) und anschließende Arbeitnehmerüberlassung an die Insolvenzschuldnerin Zur Reduzierung der Personalkosten kommt der Wechsel aller Arbeitnehmer in die beE und die Arbeitnehmerüberlassung der weiter benötigten Arbeitnehmer durch die beE an die Insolvenzschuldnerin mit herabgesetzter Vergütung in Betracht. So wurden zB im Anschlusskonkurs der Bremer Vulkan Verbund AG zur Entlastung der Insolvenzmasse mit den ca. 1.700 Arbeitnehmern Aufhebungsverträge und neue, zunächst auf l Jahr befristete Verträge mit ,,Mypegasus" als Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft iSd § 63 Abs.4 AFG a.F. geschlossen. Dort wurde Kurzarbeit Null gegen Gewährung von Kurzarbeitergeld in Höhe von 60% bzw. 67% des Nettoeinkommens fiir l Jahr ab dem Tag der Verfahrenseröffnung am 1.5.96, später verlängert bis 30.9.97 gewährt. Ein Teil der bei Vulkan weiter benötigten Arbeitnehmer wurde im Wege der Arbeitnehmerüberlassung zu um 20% reduzierten Personalkosten weiterbeschäftigt 245 Ebenso wurde in den anderen insolventen Unternehmen des VulkanKonzerns verfahren. Bei der Holding und den vier Werften waren insgesamt 4.360 Arbeitnehmer beschäftigt. Davon wechselten zum 1.5.96 bis auf ca. 40 Arbeitnehmer alle Beschäftigten durch dreiseitige vertragliche Vereinbarung zur Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft. Hiervon wurden 3.342 Arbeitnehmer zur Weiterarbeit sofort an die Konkursgesellschaft mit um 20% herabgesetzter Vergütung zurückverliehen. Die übrigen Arbeitnehmer bezogen von Anfang an Struktur-Kurzarbeitergeld. Mit zunehmender Abarbeitung der Vgl. Hromadka, DB 85,864,865 mwN. LAG Bremen, 2.12.97, I (2) Sa 340/96, ZIP 98, 572 tfund LAG Bremen 30.1.98, 4 Sa 114/97 und 117/97, DB 98, 1338 f; Tagesspiegel vom 30.04.97; Tagesspiegel vom 9.12.97, S.l9; Berliner Zeitung vom 4.12.97, S.35. 244 245

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Teil 1: Problemstellung

Aufträge wurde die Zahl der an die Konkursgesellschaft überlassenen Arbeitnehmer reduziert. Die nach Abarbeitung der Aufträge nicht mehr benötigten Arbeitnehmer bezogen nach Ende der Überlassung ebenfalls Kurzarbeitergeld.246

Die Möglichkeit eines massenhaften Abschlusses von Aufhebungsverträgen in Verbindung mit dem Wechsel in eine beE ist fiir die Durchsetzung der Änderung von Arbeitsbedingungen gegenüber der gesamten Belegschaft allerdings nur dann geeignet, in denen die gesamte Belegschaft zustimmt oder nur eine sehr geringe Anzahl von Arbeitnehmern hierzu nicht bereit ist. So haben zB im Anschlusskonkursverfahren der Bremer Vulkan Verbund AG von ca. 1.700 Arbeitnehmern nur 22 Arbeitnehmer den Abschluss von Aufhebungsverträgen und den Abschluss neuer Arbeitsverträge mit ,,Mypegasus" verweigert und gegen die daraufhin ausgesprochenen Kündigungen geklagt. Insgesamt waren es bei allen in Konkurs gegangenen Unternehmen des Vulkan-Konzerns ca. 40 Arbeitnehmer, also ca. 1% der gesamten Belegschaft.247 Diesen Kündigungsschutzklagen haben das LAG Bremen248 und das LAG Düsseldorf49 stattgegeben, da das Beschäftigungsbedürfnis bei der Gemeinschuldnerin aufgrund der Abarbeitung der vorhandenen Aufträge zum Zeitpunkt des Ablaufes der Kündigungsfrist nicht entfallen ist, die von der Beschäftigungsgesellschaft ausgeliehenen Arbeitnehmer weiter nach Weisungen der Gemeinschuldnerin in deren Betrieb tätig waren und eine Sozialauswahl hinsichtlich der entliehenen Arbeitnehmer nicht vorgenommen wurde. Hier hätte nach Ansicht des LAG Bremen die Personalkostensenkung durch einvernehmliche Änderungen oder Änderungskündigungen bezüglich des Arbeitsvertrages und eine Änderung des Tarifvertrages im Einvernehmen mit der Gewerkschaft durchgesetzt werden sollen.zso Das Modell der Weiterbeschäftigung von in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft gewechselten Arbeitnehmern beim insolventen ehemaligen Arbeitgeber-Unternehmen im Wege der Arbeitnehmerüberlassung wird allerdings zum eine durch die Erlaubnispflicht nach§ 1 AÜG und die maximale Dauer von zwölf Monaten nach § 3 Abs.l Nr.6 AÜG beschränkt. Zudem ist zur Finanzierung die Gewährung von Kurzarbeitergeld erforderlich. Diese ist nach neuer Rechtslage nicht mehr gewährleistet. Im Fall Vulkan Vgl. Bertzbach in: Festschrift filr Hanau, S. 173, 175 f. Bertzbach in: Festschrift filr Hanau, S. 173, 175 f. 248 LAG Bremen, 2.12.97, I (2) Sa 340/96, ZIP 98, 572 ffund LAG Bremen 30.1.98, 4 Sa 114/97 und 117/97, DB 98, 1338 f. 249 LAG Düsseldorf28.4.97, 10 Sa 1534/96, LAGE§ 613a BGB Nr. 61. 250 LAG Bremen, 2.12.97, 1 (2) Sa 340/96, ZIP 98, 572 ffund LAG Bremen 30.1.98, 4 Sa 114/97 und 117/97, DB 98, 1338 f; zustimmend Hertzbach in: Festschrift filr Hanau, S. 173, 187. 246 247

H. Sanierungstauglichkeit arbeitsrechtlicher Sanierungsinstrumente

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wurde noch nach§ 63 Abs.4 AFG Kurzarbeitergeld gewährt. Durch die Neuregelung des § 175 Abs.2 SGB III ist die vorübergehende Zusammenfassung in einer beE und anschließende Beschäftigung in demselben Betrieb dagegen nicht mehr möglich. 251 Die Reduzierung der Personalkosten auf diesem Weg ist daher innerhalb eines Betriebes nicht mehr möglich.

b) Wechsel in betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit (beE) und anschließende Neueinstellung aus der beE durch einen Betriebserwerber Zur Reduzierung der Personalkosten auf das fiir die übertragende Sanierung erforderliche Maß kommt der Wechsel aller Arbeitnehmer in die beE und eine Einstellung des zur Fortfiihrung benötigten Teils dieser Arbeitnehmer aus der beE durch den Erwerber in Betracht. Bei der Neueinstellung aus der beE mit Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages kann die Höhe des Arbeitsentgeltes neu vereinbart und damit an die Vorgaben des Sanierungskonzeptes angepasst werden. Diese Vertragsgestaltung ist wirksam, wenn keine Umgehung des Kündigungsverbotes nach § 613a Abs.4 BGB vorliegt. Eine objektive Umgehung des§ 613a Abs.4 BGB mit der Folge der Unwirksamkeit des Aufhebungsvertrages liegt nach der Rechtsprechung des BAG252 vor, wenn zugleich ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsübemehmer vereinbart oder zumindest verbindlich in Aussicht gestellt wird. Unwirksam sind nach § 613a Abs.4 BGB insbesondere die nach dem sog. "Lemgoer Modell" geschlossenen Aufhebungsverträge, bei denen nachfolgend die Wiedereinstellung beim Erwerber zu niedrigeren Arbeitsentgelten von vornherein beabsichtigt ist. 253 Gleiches gilt fiir das ,,modifizierte Lemgoer Modell" mit Widerspruch gegen den Betriebsübergang, Eigenkündigung und neuem Arbeitsvertrag beim Erwerber. 254 Solange jedoch vor dem Wechsel in die beE keine vom Erwerber gegebenen verbindlichen Einstellungszusagen vorgelegen haben, ist der Abschluss des 251 Bertzbach in: Festschrift fiir Hanau, S. 173, 190; Gage1 in: GK-SGB III, § 175 Rn. 25. 252 BAG 10.12.98, 8 AZR 324/97, NZA 99, 422; BAG 21.1.99, 8 AZR 218/98, ZIP 99, 1572. 253 BAG 28.4.87, 3 AZR 75/86, DB 88,400, BAG 29.11.88, 3 AZR 250/87, DB 89, 1140; BAG 12.5.92, 3 AZR 247/91, AP 14 § I BetrAVG Betriebsveräußerung; Herscheid in: Kötner Schrift zur lnsolvenzordnung, S.1043 , 1082 mwN; Hitger ZGR 84, 258,261 f; LohkemperKTS 96, I, 5 Fn. 21 mwN. 254 Berscheid in: Kö1ner Schrift zur lnsolvenzordnung, S.I043, 1082 mwN.

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Teil 1: Problemstellung

Aufhebungsvertrages nach der Rechtsprechung des BAG nicht nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. 255 Dieses Modell der Personalkostensenkung durch Errichtung einer beE ist allerdings nur praktikabel, wenn ein Erwerber vorhanden ist, der mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Geschäftsbetrieb fortzufUhren bereit ist, oder die zeitnahe Möglichkeit der Veräußerung jedenfalls bei Eröffnung bereits absehbar ist. Zudem bedarf es hier des Einvernehmens mit der Belegschaft, dem Betriebsrat, den Gewerkschaften und der Arbeitsverwaltung. Ist mehr als nur eine geringe Zahl von Arbeitnehmern zum Wechsel in die beE nicht bereit, kann die im Sanierngskonzept vorgegebene Kostensenkung nicht erreicht werden. Des Weiteren muss die Finanzierung der beE gesichert sein. Voraussetzung hierfür ist die Gewährung von Struktur-Kurzarbeitergeld nach § 175 SGB III. Diese kommt nach § 175 Abs.l Nr.2 SGB III nur bei drohenden Massenentlassungen nach § 17 KSchG in Betracht, so dass für kleinere Unternehmen mit nicht mehr als 20 regelmäßig Beschäftigten dieser Weg von vornherein ausscheidet. Auch bei Gewährung von Strukturkurzarbeitergeld sind von der Insolvenzmasse zumindest Remanenzkosten und Verwaltungskosten zu tragen. Wenn diese Mittel bei Insolvenzeröffnung nicht liquide zur Verfügung stehen, muss auch eine Vorfinanzierung durchgeführt werden können. 256 Zur Durchführung der Maßnahme muss außerdem eine geeignete externe beE mit dem notwendigen know how zur Übernahme der Arbeitnehmer zur Verfügung stehen. Die Gewährung von Kurzarbeitergeld für nicht nur vorübergehenden Arbeitsausfall ist nach § 175 Abs.1 SGB III zudem bis zum 31.12.2006 befristet und eine Verlängerung durch den Gesetzgeber nicht absehbar Zudem ist die Vereinbarkeil der Befristungsmöglichkeit ohne Sachgrund nach § 14 TzBfG, die zur Begrenzung der Verweildauer in der beE genutzt wird/57 mit der EURichtlinie 1999/70/EG umstritten. 258 Zur Ermög1ichung der Fortführung des Betriebes und ggf. zur Vorbereitung einer übertragenden Sanierung wird aus diesen Gründen die Notwendigkeit einer Kostensenkung durch Entgeltkürzungen außerhalb der Gestaltungsmöglichkeiten einer beE nicht entbehrlich.

255 BAG 11.12.97, 8 AZR 654/95, NZA 99, 262, 263; BAG 10.12.98, 8 AZR 324/97, NZA 99, 422; BAG 21.1.99, 8 AZR 218/98, ZIP 99, 1572. 256 Vgl. oben Teil!) E.II). 257 Vgl. Gaul/K.liemt NZA 00, 674, 675. 258 V gl. zu § 1 BeschFG: gegen eine Richtlinienkonformität Schmalenberg NZA 00, 582; fiir die Zulässigkeit Löwisch NZA 00, 756 und Bauer NZA 00, 756.

H. Sanierungstauglichkeit arbeitsrechtlicher Sanierungsinstrumente

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111. Wegfall der Geschäftsgrundlage

Als Geschäftsgrundlage sind die beim Abschluss des Vertrages vorhandenen, dem anderen Vertragspartner erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille beider Parteien darauf aufbaut. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage liegt vor, wenn eine schwerwiegende Störung des Äquivalenzverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung oder eine dauernde Vereitelung des Vertragszweckes vorliegt259• Nach diesen Grundsätzen kommt auch bei vertraglichen Ansprüchen der Arbeitnehmer auf Entgeltzahlungen aufgrund eines gesetzlichen Anspruches gemäß § 242 BGB eine Anpassung in Betracht, wenn die Geschäftsgrundlage fiir die vertragliche Vereinbarung nachträglich weggefallen oder wesentlich erschüttert worden ist mit der Folge, dass dem Arbeitgeber als Schuldner das Festhalten am bisherigen Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann?60 Gegenüber der Anwendung des Rechtsinstitutes des Wegfalls der Geschäftsgrundlage haben gesetzliche und vertragliche Regelungen Vorrang. Hierzu gehört auch die Möglichkeit des Ausspruches von Änderungskündigungen gemäß §§ 622 BGB, 2 KSchG zur Anpassung des Arbeitsvertrages an eine veränderte wirtschaftliche Situation des Betriebes.261 Streitig ist, ob bei allgemeinen Arbeitsbedingungen262 das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage anwendbar ist. Das BAG263 lässt bei allgemeinen Arbeitsbedingungen die Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage ausdrücklich zu, während nach anderer Ansicht auch hier das Rechtsinstitut der Änderungskündigung Vorrang hat. 264 Nach Rechtsprechung des BAG darf durch Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäfsgrundlage allerdings der Bestands- und Inhaltsschutz des§ 2 KSchG nicht umgangen werden. Eine Umgehung liegt vor, wenn keine betriebsbedingten Gründe im Sinne des § 2 ivm § 1 KSchG zur Änderung der Arbeitsbedingungen erforderlich sind. 265 Die BeruKittner/Trittin KSchG, § 2 Rn. 113 fmwN. BAG GS, 16.9.86, GS 1182, AP 17 § 77 BetrVG'72; BAG 9.7.85, 3 AZR 546/82, AP 6 § I BetrAVG Ablösung; BAG 14.2.56, I AZR 279/54, AP I § 242 BGB Geschäftsgrundlage; BAG 21 .11 .61, 3 AZR 446/60, AP 82 § 242 BGB Ruhegehalt. 261 Kittner/Trittin KSchG, § 2 Rn. 115 mwN. 262 Zur Terminologie und Bedeutung des Begriffes "allgemeine Arbeitsbedingungen" vgl. unten Teil2) A.III.1c)aa). 263 BAG GS, 16.9.86, GS 1/82, AP 17 § 77 BetrVG'72. 264 Ascheid in: Hromadka, Änderung von Arbeitsbedingungen, S. 109, 143; Kittner/Trittin KSchG, § 2 Rn. 116; Hromadka RdA 92,234, 261; Rost in: KR- KSchG, § 2 Rn. 54kmwN. 265 BAG 29.5.85, 7 AZR 248/84, nicht veröffentlicht, unter III) der Gründe. 259 260

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fung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage darf deshalb gegenüber den sozialen Rechtfertigungsgründen im Sinne des § 1 KSchG keine geringeren Anforderungen an die Beendigung oder Änderung des Arbeitsverhältnisses stellen?66 Da die Anforderungen der Rechtsprechung an den Wegfall der Geschäftsgrundlage aufrund einer schwerwiegenden Störung des Äquivalenzverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung oder einer dauernden Vereitelung des Vertragszweckes restriktiver sind als die Anforderungen an die soziale Rechtfertigung betriebsbedingter Änderungskündigungen, 267 tritt eine Umgehung des Kündigungsschutzes nach § 2 iVm § l KSchG hier auch bei Anwendung des Rechtsinstitutes des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht ein. Hält man der Rechtsprechung des BAG folgend das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bei allgemeinen Arbeitsbedingungen für anwendbar, so ist ein Wegfall der Geschäftsgrundlage von durch allgemeine Arbeitsbedingungen begründeten Entgeltansprüchen gegeben, wenn sich die wirtschaftliche Situation des Betriebes gegenüber dem Zeitpunkt der Begründung der Ansprüche nachhaltig so verschlechtert hat, dass eine unveränderte FOrtzahlung dieser Entgelte aufgrund einer konkreten Existenzgefahrdung des Betriebes nicht mehr möglich ist. 268 Zur individualrechtliehen Durchsetzung müsste sich der Arbeitgeber auf den Anpassungsanspruch gemäß § 242 BGB gegenüber allen Arbeitnehmern berufen bzw. den Widerruf gegenüber allen Arbeitnehmern erklären. Bei einer Neuverteilung von Zulagen besteht das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gemäß § 87 Abs.l BetrVG, dessen Beachtung Wirksamkeitsvoraussetzung fiir die Neuregelung ist.269 Hieran schließt sich eine Vielzahl von Prozessen mit der Gefahr divergierender Entscheidungen an. Die Möglichkeit einer massenhaften Anpassung von Verträgen unter Berufung auf das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist daher für die Durchsetzung der Änderung von Arbeitsbedingungen gegenüber der gesamten Belegschaft nicht geeignet. 270

IV. Massenänderungskündigungen 1. Ausspruch der Kündigungen Da mit dem Eröffnungsbeschluss nach§ 27 InsO das Verwaltungs- und Verfiigungsrecht des Schuldners über die Insolvenzmasse gemäß § 80 InsO auf den 266 BAG 29.1.81, 2 AZR 778178, AP 10 § 15 KSchG'69unteriV.2) der Gründe. 267 Hromadka DB 85, 864, 865; Wenzeck, S. 26. 268 Däubler AuR 84. 18; Voigt, S. 45, 120. 269 BAG GS 3.12.91, GS 2/90, NZA 92,749 ff. 270 Vgl. Hromadka, DB 85, 864, 865 mwN.

H. Sanierungstauglichkeit arbeitsrechtlicher Sanierungsinstrumente

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Insolvenzverwalter übergeht, übt der Insolvenzverwalter damit auch sämtliche Arbeitgeberfunktionen einschließlich der Befugnis zur Kündigung aus. 271 Gleiches gilt fiir den vorläufigen Insolvenzverwalter, wenn ihm gemäß § 22 Abs.l InsO die Verwaltungs- und Verfiigungsbefugnis übertragen worden ist. 272 Mit dieser Verfiigungsbefugnis des vorläufigen Verwalters ist nach herrschender Meinung auch die Kündigungsbefugnis verbunden. 273 Zur Realisierung der Herabsetzung der Arbeitsentgelte durch Änderungskündigungen ist der Ausspruch einer Vielzahl von Kündigungen erforderlich, dieangesichtsder Regelung des § 174 BGB zur Vermeidung von Haftungsrisiken vom Insolvenzverwalter persönlich zu unterschreiben274 sind und mit siehe271 Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung einer InsO, BTDrs. 12/2443, S.97; Herscheid AnwBl 95, 8, 9; Herscheid ZIP 97, 1569, 1574 mwN; Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 107, 189; Düwell in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 1103, 1109; Hess/Pape, InsO und EGinsO, S. 307 Rn. 977 f; Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzarbeitsrecht, Rn. 362 ff. 272 Herscheid AnwBl 95, 8, 9; Gravenbrucher Kreis ZIP 97, 1091, 1092; Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 107; Uhlenbruck in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 239,250 Rn.l9. 273 Herscheid ZIP 97, 1569, 1574; Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, Kap.3 Rn. 245; Maus in: Graf-Schlicker/Maus/Uhlenbruck, S. 68 Rn. 160 mwN; Pohlmann, S. 250 Rn. 504 mwN; Smid WM 95, 785, 788; Uhlenbruck in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 239, 250 Rn. l9. Nach Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 107, 189, und Hess/Pape, InsO und EGinsO, S. 222 Rn. 630, hat der vorläufige Insolvenzverwalter die Kündigungsbefugnis nur bei gerichtlicher Zustimmung zur Stilllegung des Betriebes nach § 22 Abs.l Nr.2 InsO. Das gerichtliche Zustimmungserfordernis gemäß § 22 Abs.l Nr.2 InsO bei Stilllegung des Betriebes kann indes allenfalls &~gen die Befugnis zum Ausspruch von Beendigungskündigungen, nicht aber gegen Anderungskündigungen durch den vorläufigen Insolvenzverwalter sprechen. Der Ausspruch von Änderungskündigungen ist zur Aufrechterhaltungdes Betriebes oft geradezu geboten, wie Braun!Uhlenbruck S. 117 selbst betonen. Dies kann auch fiir Beendigungskündigungen gegenüber einem Teil der Belegschaft gelten, um die Fortfiihrung des Betriebes mit einer verringerten Belegschaft zu ermöglichen. 274 Eine Vorlage der nach §§ 56 Abs.2, 21 Abs.2 Nr.l In sO ausgestellten OriginalBestellungsurkunde des Insolvenzverwalters oder des vorläufigen Insolvenzverwalters ist nach herrschender Meinung gemäß § 174 Satz I BGB nicht geboten, da diese nicht die Funktion einer Vollmachtsurkunde hat (ArbG Lörrach 7.7.94, 4 Ca 19/94, EWiR 94, 807; bestätigt durch LAG Baden-Württemberg 18.6.96, 10 Sa 98/94, ZIP 96, 1387; Düwell in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 1103, 1117). Der Verwalter ist nicht Vertreter nach §§ 164 ff BGB, sondern Partei kraft Amtes (Berscheid ZIP 97, 1569, 1570, 1573 mwN; Düwell aaO). Eine Vertretung des Verwalters durch einen Bevollmächtigten beim Ausspruch von Kündigungen im Insolvenzverfahren ist zwar zulässig (BAG 22.1.98, 2 AZR 267/97, ZIP 98, 748, 750; BAG 21.7.88, 2 AZR 75/88, AP 17 § I KSchG 1969 Soziale Auswahl). Bei Vertretung ist nach§ 174 Satz I BGB aber regelmäßig die Vorlage einer 0riginalvollmacht notwendig (vgl. PalandtJHeinrichs BGB, § 174 Rn.2 mwN). Eine Prokura wirkt zwar nach§ 15 Abs.2 HGB gegenüber den Arbeitnehmern (BAG 11.7.91, 2

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Teil I: Problemstellung

rem Zugangsnachweis den Arbeitnehmern einzeln übermittelt werden müssen. 275 In Großbetrieben können einige hundert bis tausende Kündigungen auszusprechen sein. Dabei sind durch Gesetz, 276 Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag vorgeschriebene Formerfordernisse einzuhalten. 277 Auf die Arbeitnehmer sind unterschiedliche Kündigungsfristen anzuwenden, deren Ermittlung im Einzelfall in Großbetrieben erheblichen zusätzlichen Aufwand verursacht. 278 Die Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende nach § 113 Abs.l Satz 2 InsO als Maximalfrist ist erst dann einschlägig, wenn nach Tarifvertrag, Arbeitsvertrag oder § 622 BGB keine kürzeren Kündigungsfristen gelten. Die Fristen sind fiir jeden Arbeitnehmer individuell zu ermitteln. Hinzu kommt das Erfordernis des Zugangsnachweises fiir eine Vielzahl von Änderungskündigungen. Der Ausspruch in der Betriebsversammlung oder der Aushang am "Schwarzen Brett" kann zwar unter Umständen den Zugang herbeifiihren, wenn eine derartige Form der Kündigung "im Betrieb üblich" ist und die Arbeitnehmer bei zurnutbarer Sorgfalt Kenntnis nehmen konnten. Der Zugang tritt jedoch nicht gegenüber Arbeitnehmern ein, die zu dieser Zeit nicht im Betrieb anwesend sind. 279

2. Soziale Rechtfertigung der Kündigungen nach dem KSchG Sind Änderungsverträge im Einvernehmen mit der Belegschaft nicht zu erreichen, kann der Verwalter zur Realisierung der Entgeltkürzung eine Vielzahl AZR I 07/91 , ZIP 92, 497), erlischt aber mit Eröffuung nach § 117 InsO (SchmidtRäntsch InsO, § 117 S. 283; BGH 4.12.57, V ZR 251156, WM 58, 430, 431 zur KO; BAG 22.1.98, 2 AZR 267/97, ZIP 98, 748, 749). Die Erteilung einerneuen Prokura durch den Verwalter kommt angesichts des Risikos der persönlichen Haftung des Verwalters gemäß §§ 60 InsO, 50 HGB oft nicht in Betracht. Auch die gemäß § 174 Satz 2 BGB mögliche Mitteilung der Kündigungsvollmacht an die Arbeitnehmer (BAG 22.1.98, 2 AZR 267/97, ZIP 98, 748, 749; Düwell in: Kölner Schrift zur lnsolvenzordnung, II 03, 1117 t) ist vom Insolvenzverwalter zu beweisen. Wird die Kündigung nach §§ 174, 121 BGB unverzüglich zurückgewiesen, ist sie nach §§ 180 Satz 2, 177 Abs. 1 BGB nicht genehmigungsfahig (Berscheid ZlnsO 98, 9, 12 mwN). 275 Düwell in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 1103, 1116 f. 276 ZB §§ 623 BGB, 15 Abs.3 BBiG, 9 Abs.3 Satz 2 MuSchG. 277 BAG 19.10.77, 5 AZR 359/76, SAE 78, 265; LAG Düsseldorf 27.2.76, 4 Sa 1703/75, BB 76, 1076; Berscheid AnwBI 95, 8, 10 mwN; Herscheid ZIP 97, 1569, 1576; Braun!Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 109; Düwell in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 1113, 1115 f. 278 Berscheid AnwBI95, 8, 10; Herscheid ZIP 97, 1569, 1576. 279 Schaub in: Hromadka, Änderung von Arbeitsbedingungen, S. 77.

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von Änderungskündigungen aussprechen?80 Ist das KSchG gemäß §§ I, 23 KSchG anwendbar, bedürfen Änderungskündigungen auch im Insolvenzverfahren zu ihrer Wirksamkeit der sozialen Rechtfertigung gemäß § 2 iVm § I KSchG?81 Nach dem in § I KSchG postulierten ultima-ratio-Grundsatz ist eine Beendigungskündigung nur dann sozial gerechtfertigt, wenn eine beiden Parteien zurnutbare Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen nicht möglich ist. 282 Dabei stellt die Rechtsprechung an die soziale Rechtfertigung von Änderungskündigungen teilweise höhere Anforderungen als bei Beendigungskündigungen. 283 Insbesondere bei Massenkündigungen stellen sich große praktische Probleme. Zwar ist die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der "untemehmerischen Entscheidung", die zum Wegfall von Beschäftigungsbedarf oder zum Bedarf der Änderung von Arbeitsbedingungen fuhrt, durch die Arbeitsgerichte auf eine Willkürkontrolle beschränkt.284 Der Entschluss des Arbeitgebers, die Lohnkosten durch eine Herabsetzung der Arbeitsvergütung zu senken, stellt jedoch nicht selbst die "untemehmerische Entscheidung" im Sinne dieser Rechtsprechung dar und ist daher in vollem Umfang aufseine Rechtmäßigkeit zu überprüfen. 285 Die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung durch betriebsbedingte Gründe erfolgt dabei fiir jeden betroffenen Arbeitnehmer isoliert?86

280 LAG Bremen, 1 (2) Sa 340/96,2.12.97, ZIP 98, 572 ffund LAG Bremen 30.1.98, 4 Sa 114/97 und 117/97, DB 98, 1338 f "Vulkan"; Hanau, 54. DJT, Gutachten E, S. E 42. 281 LAG Bremen, I (2) Sa 340/96,2.12.97, ZIP 98,572 tfund LAG Bremen 30.1.98, 4 Sa 114/97 und 117/97, DB 98, 1338 f "Vulkan"; Hess/Pape, lnsO und EGinsO, S. 320 Rn. 1047. 282 BAG 27.9.84, 2 AZR 62/83, NZA 85, 455 283 Vgl. zB BAG 17.6.98, 2 AZR 336/97, NZA 98, 1225, 1227. Bei der betriebsbedingten Änderungskündigung prüft das BAG neben dem Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse nach § 1 Abs. 2 KSchG zusätzlich, ob der Arbeitgeber sich inhaltlich darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, "die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss". Damit gehen die Anforderungen an die soziale Rechtfertigung einer Änderungskündigung über die der Beendigungskündigung hinaus (Hromadka NZA 1998, 1, 7; KittnerNZA 97,968 f). 284 Ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 18.12.97, 2 AZR 709/96, NJW 98, 2075, 2076 mwN; BAG 26.1.95, 2 AZR 371/94, NZA 95,626; BAG 20.3.86, 2 AZR 294/85, AP 14 § 2 KSchG 1969; Hueck!von Hoyningen-Huene, KSchG, § 2 Rn. 7lb mwN. 285 BAG 20.3.86, 2 AZR 294/85, AP 14 § 2 KSchG 1969; BAG 26.9.96, 2 AZR 200/96, NJW 97, 885 f "Crewing"; LAG Bremen, 2.12.97, 1 (2) Sa 340/96, ZIP 98, 572, 575 f und LAG Bremen 30.1.98, 4 Sa 114/97 und 117/97, DB 98, 1338 f "Vulkan". 286 LAG Bremen, 1 (2) Sa 340/96, 2.12.97, ZIP 98, 572, 577 "Vulkan".

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Teil I: Problemstellung

Die Senkung tarifvertraglich festgelegter Entgelte durch Änderungskündigungen ist bei beiderseitiger Tarifgebundenheit gemäß §§ 4 Abs.l TVG, 134 BGB unwirksam287 bzw. gemäߧ 2 KSchG sozial ungerechtfertigt. 288 Streitig ist, ob zur sozialen Rechtfertigung von Änderungskündigungen, die übertarifliche Entgelte senken, bereits Sanierungs- und Rentabilitätsinteressen genügen289 oder die Senkung der Arbeitsentgelte nur als letztes kostensenkendes Mittel zur Verhinderung der unmittelbar drohenden Stilllegung des Betriebes oder der Reduzierung der Belegschaft sozial gerechtfertigt ist. 29 Für die Kürzung von Arbeitsentgelten ist die wirtschaftliche Situation des gesamten Unternehmens maßgeblich. Sind nur vorübergehend Verluste zu erwarten, sind auch Kürzungen von Arbeitsentgelten nur vorübergehend gerechtfertigt. 291

°

Ist bei Aufrechterhaltung der bisherigen Entgeltzahlungen nur ein Teil der Arbeitsplätze im Betrieb gefahrdet, ist streitig, ob die Gefährdung eines Teiles der Arbeitsplätze die Reduzierung der Arbeitsentgelte aller Arbeitnehmer des Betriebes zur Vermeidung der Reduzierung der Belegschaft rechtfertigt oder nur die Reduzierung der Arbeitsentgelte der von der Gefahr des Arbeitsplatzverlustes unmittelbar betroffenen Arbeitnehmer, die nach den Grundsätzen der Sozialauswahl zu bestimmen wären. 292

Kittner/Trittin KSchG, § 3 Rn. 166 mwN. So fur den Fall der Einfilhrung einer tarifwidrigen Arbeitszeitgestaltung durch Änderungskündigung BAG 18.12.97, 2 AZR 709/96, NJW 98,2075. 289 dafilr LAG Baden-Württemberg 20.3.97, II Sa 91 /96, LAGE§ 2 KSchG Nr. 28 ; LAG Köln 15.6.88, 2 Sa 166/88, LAGE§ 2 KSchG Nr.8; Berger-Delhey DB 91, 1571, 1573; Berscheid in: Kötner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1043, 1081 Rn. 89; Braun/Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 117; Hromadka NZA 96, I, I 0 und RdA 92, 234, 256; Krause DB 95, 574, 578 f; Kreßel in: Festschrift Arbeitsgerichtsbarkeit Rheinland-Pfalz, S. 191, 200; Löwisch NZA 88, 633,637. 290 So BAG 11.10.89, 2 AZR 61189, AP 47 § I KSchG'69 betriebsbedingte Kündigung; BAG 20.3.86, 2 AZR 294/85, AP 14 § 2 KSchG; BAG 20.1.00, 2 ABR 40/99, 2 ABR 40/99, NZA 00, 592, 594 mwN; Kittner/Trittin KSchG, § 2 Rn. 168; Hueck/von Hoyningen-Huene KSchG, § 2 Rn. 72 mwN; Stuppi DStR 00, 881, 885. Grenze des Inhaltsschutzes beim Entgelt ist danach der Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses (Kittner/Trittin aaO). Nach Kittner soll eine Änderungskündigung zur Entgeltsenkung nach §§ 2 i.V.m. I Abs.2 KSchG nur dann zulässig sein, wenn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung sicher prognostiziert werden kann, dass ohne Entgeltsenkung der Arbeitsplatz bis zum Ende der Kündigungsfrist sicher wegfallen wird. Eine Änderungskündigung allein aus Rentabilitätsinteressen ist danach nicht zulässig (Kittner NZA 97, 968, 973). 291 BAG 29.12.98, 2 AZR 84/98, NJW 99, Heft 4/99, S. LIV. 292 Vgl. Kittner/Trittin KSchG, § 2 Rn. 170 fmwN. Kann nur das Arbeitsentgelt der von der Gefahr der Entlassung unmittelbar betroffenen Arbeitnehmer reduziert werden, ist das Ausmaß der Entgeltreduzierung bei diesen Arbeitnehmern größer als bei einer Verteilung des Einsparvolumens auf die Gesamtbelegschaft. 287 288

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Da das Kündigungsverbot des § 613a Abs.4 Satz 1 BGB auch fiir Änderungskündigungen gilt, ist umstritten, ob zur Ermöglichung einer übertragenden Sanierung der Abbau übertariflicher Leistungen und die Anpassung der Arbeitsentgelte an die Bedingungen des Erwerbers zulässig ist. 293 Erforderlich ist außerdem, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen jedem einzelnen betroffenen Arbeitnehmer nach §§ 2, 1 Abs.2 KSchG "zumutbar" ist. 294 Hätte die Herabsetzung des Arbeitsentgeltes durch vertragliche Widerrufs- und Anpassungsvorbehalte durchgesetzt werden können, ist streitig, ob eine Änderungskündigung wegen des immanenten Risikos des Arbeitsplatzverlustes unverhältnismäßig und deshalb unwirksam ist. 295 Damit ist jeder einzelne Vertrag auf das Vorliegen solcher Widerrufs- und Anpassungsvorbehalte zu überprüfen. Der Insolvenzverwalter trägt gemäß § 1 Abs.2 Satz 4 KSchG die Darlegungs-und Beweislast dafiir, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt ist. 296 Angesichts der gesetzlich seit dem 1.1.98 in § 2 Abs.l Nr.2 SGB III297 festgeschriebenen Verantwortung des Arbeitgebers fiir die Vermeidung von Arbeitslosigkeit ist umstritten, ob die Darlegungs-und Beweislast des Arbeitgebers damit auch auf die Unmöglichkeit der Durchfiihrung alternativer kündigungsvermeidender Maßnahmen erweitert worden ist. 298 293 Vgl. Berscheid in: Kötner Schrift zur lnsolvenzordnung, S. 1043, 1060, 1068; Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. I I 7. 294 Die Zumutbarkeit ist nach der Rechtsprechung des BAG (BAG I I.I0.89, 2 AZR 61/89, AP 47 § 1 KSchG'69 betriebsbedingte Kündigung; BAG 20.3.86, 2 AZR 294/85, AP 14 § 2 KSchG'69; vgl. auch LAG Köln 30.1 1.89, 2 Sa 600/89, LAGE§ 2 KSchG Nr.IO; Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 118 mwN; Bopp in: Rieder, Änderung von Arbeitsbedingungen, S. 63, 76; Hess/Pape, lnsO und EGinsO, S. 320 Rn. 1048) nur dann gegeben, wenn andere Maßnahmen zur Sanierung nicht in Betracht kommen, die Entgeltsenkung also das "letzte Mittel" ist. 295 So BAG 28.4.82, 7 AZR I 139/79, AP 3 § 2 KSchG 1969; BAG 26.1.95, 2 AZR 428/94, AP 37 § 2 KSchG 1969; einschränkend BAG 15.11.95, 2 AZR 521/95, NZA 96, 603 fiir den Fall, dass die Änderungskündigung vom Arbeitnehmer gemäß § 2 KSchG unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen worden ist. Kritisch zu dieser neueren Rechtsprechung des BAG Preis NZA 97, 1073, 1088; BerkowskyNZA 99,293,296 ffmwN. 296 Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinso1venz, S. I 12; Kittner/Trittin KSchG, § 2 Rn. 194; LohkemperKTS 96, 1, 12 mwN. 297 Arbeitsförderungs-Reformgesetz vom 24.3.97, BGBI. 97 I, S. 594. 298 Offengelassen vom BAG 12.11.98, 2 AZR 91/98, NZA 99,471, 474; fiir eine Erweiterung der Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers auf die Unmöglichkeit alternativer, hypothetisch darzulegender Maßnahmen zur Kündigungsvermeidung Kittner NZA 97, 968, 975; Preis NZA 98, 449, 451, 454 ffunter Berufung auf die Begründung des Gesetzesentwurfes zum AFRG, die die Wirkung des § 2 SGB III als "über das geltende Recht hinausgehend" bezeichnet (BT-Drs. 13/4941; S. !52); Schaub NZA 97,810 f; Hanau, Gutachten C zum 63. DJT, S. C 39, C 74. Für eine Beibehaltung der bisher von der Rechtsprechung des BAG entwickelten Grundsätze zur freien Unternehmerent-

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Teil I : Problemstellung

Angesichts der Vielzahl denkbarer kündigungsvermeidender Maßnahrnen299 kann sich das Prozessrisiko des Arbeitgebers dadurch erheblich erhöhen. Die Grundsätze der Sozialauswahl gemäß § 1 Abs.3 KSchG gelten auch bei Massenkündigungen. 300 Streitig ist, ob auch bei der Entgeltsenkung aus betriebsbedingten Gründen eine Sozialauswahl durchzufUhren oder die Entgeltsenkung gegenüber allen Arbeitnehmern des Betriebes gleichmäßig vorzunehmen ist. 301 Ist die Sozialauswahl fehlerhaft durchgefiihrt worden, können sich nach der Rechtsprechung des BAG302 und herrschender Meinung303 angesichts der individualrechtliehen Konzeption des Kündigungsschutzprozesses alle Arbeitnehmer darauf berufen. Danach fiihrt ein einziger Fehler zur Unwirksamkeit sämtlicher Kündigungen. Der Insolvenzverwalter hat keine nachträgliche Korrekturmöglichkeit 304 Er muss die Kündigungen - mit entsprechender Zeitverzögerung und dem Risiko erneuter Rechtsstreitigkeiten - erneut aussprechen. Der Ausspruch der Kündigungen kann eine Vielzahl einzelner Kündigungsschutzprozesse nach sich ziehen, was zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen fiihrt. 305 Das individualrechtliche Urteilsverfahren eignet sich jedoch nicht fiir diese Rechtsstreitigkeiten, die wegen ihres in der Sozialauswahl liegenden kollektiven Bezuges betriebseinheitlich geklärt werden müssen. 306 Aufgrund des scheidungund zum ultima ratio-Prinzip des § I KSchG Ettwig NZA 97, 1152 f; Fischermeier NZA 97, 1089, 1091 ; Rolfs NZA 98, 17, 18 fund Bauer!Haussmann NZA 97, 1100 ff. 299 Als kündigungsvermeidende Maßnahmen kommen zB sämtliche kostenreduzierenden Maßnahmen im Betrieb, die Verringerung von Leiharbeit, Versetzung, Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen, Abbau von Überstunden, Flexibilisierung der Arbeitszeit, Einfiihrung von Altersteilzeit, Einfiihrung von Kurzarbeit und Gründung von Beschäftigungsgesellschaften in Betracht (Preis NZA 98,449,455 ffmwN). 300 BAG 7.12.95, 2 AZR 1008/94, AP 29 § 1 KSchG'69 Soziale Auswahl; BAG 18.10.84, 2 AZR 543/83, AP 6 § I KSchG 1969 Soziale Auswahl; Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 115 f. Punktesysteme in Richtlinien nach § 95 BetrVG oder einem Interessenausgleich haben nur die Funktion einer Vorauswahl und und bedürfen einer Einzelfallüberprüfung anband der Wertungen des § I KSchG (BAG 7.12.95, 2 AZR 1008/94, AP 29 § I KSchG'69 Soziale Auswahl; BAG 15.6.89, 2 AZR 580/88, AP 18 § I KSchG 1969 Soziale Auswahl; BAG 18.1.90, 2 AZR 357/89, AP 19 § I KSchG 1969 Soziale Auswahl). 301 Vgl. unten Teil2) A.III.le)cc)ß). 302 BAG 18.1 0.84, 2 AZR 543/83, AP 6 § I KSchG 1969 Soziale Auswahl. 303 Berkowsky in: Münchener Handbuch Arbeitsrecht § 151 Rn. 42; Berscheid in: Kölner Schriftzur Insolvenzordnung, S. 1043, 1066; Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 115 f; Herschei/Löwisch KSchG, § I Rn. 247; Hueck/v.Hoyningen-Huene § I KSchG Rn. 485, § 2 KSchG Rn. 75; Moll in: K.Schmidt!Uhlenbruck, GmbH in der Krise, S. 209 Rn. 387. 304 Berscheid in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1043, 1066; Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 116. 305 Zeuner, Interessenausgleich, S. 261, 263. 306 Hilger ZGR 84, 258, 263.

H. Sanierungstauglichkeit arbeitsrechtlicher Sanierungsinstrumente

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individuellen Maßstabes können wirtschaftliche Belange des Betriebes, die eine einheitliche Regelung erforderlich machen, nur eingeschränkt berücksichtigt werden. Durch die "atomisierende" Betrachtungsweise einer Vielzahl von Kündigungsschutzprozessen, in denen jede einzelne Kündigung individuell auf ihre soziale Rechtfertigung überprüft wird, kann eine einheitliche Regelung kaum erreicht werden. 307 Die Möglichkeit eines massenhaften Ausspruches von Änderungskündigungen ist aus diesen Gründen fiir die Durchsetzung der Änderung von Arbeitsbedingungen gegenüber der gesamten Belegschaft nicht geeignet.308 Trotz des Beschleunigungsgebotes des § 6la ArbGG dauern diese Rechtsstreitigkeiten einige Monate, 309 bei Ausschöpfung des Instanzenzuges über das LAG bis zum BAG auch Jahre. Die damit verbundene längerfristige Ungewissheit über den Ausgang der Kündigungsschutzprozesse und das davon abhängige Ausmaß der finanziellen Belastungen wirken sanierungsfeindlich. 310 Dies gilt insbesondere bei einer übertragenden Sanierung im lnsolvenzverfahren. § 613a BGB ist entgegen der vielfach geäußerten Kritik311 auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens anwendbar. 312 Das Kündigungsverbot des § 613a Abs.4 Satz 1 BGB gilt auch fiir Änderungskündigungen. 313 Damit kön-

307 Hromadka DB 85, 864, 865 mwN; Moll NZA 88 Beilage!, S. 17, 20 mwN; Martens RdA 83,217, 224; Voigt, S. 45; Wenzeck, S. 26. 308 Vgl. Hromadka, DB 85,864, 865 mwN. 309 Nach Berscheid, Arbeitsgerichte im Insolvenzverfahren, S. 405, 424 werden ca. 60% der Kündigungsprozesse in den ersten drei Monaten, ca. 90% in den ersten 6 Monaten erstinstanzlieh vom Arbeitsgericht entschieden. Die Zahl der länger als drei Monate dauernden Klageverfahren lag 1995 bei 459.858, was ca. 42,5% der Verfahren entspricht (ZRP-Dokumentation zur Gesetzesvorlage fiir die Beschleunigung des Arbeitsgerichtsverfahrens, ZRP 98, 282). 3 10 Bundesministerium der Justiz (Hrsg), Erster Bericht der Kommission fiir Insolvenzrecht, Begründung zu Leitsatz 2.4.2.7 S.235; Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung einer InsO, BT-Drs. 12/2443, S.97; Berscheid, Arbeitsgerichte im Insolvenzverfahren, S. 405, 422 f; Gravenbrucher Kreis, BB Beilage 15/86, S.l, 12undZIP89,468,474. 311 Gravenbrucher Kreis BB Beilage 15/86, S.l, 12; ZIP 89,468,474 mwN; ZIP 93, 625, 626, 631 ; ZIP 94, 585, 586; Berscheid, Arbeitsgerichte im Insolvenzverfahren, S. 405, 422, 429. 312 Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung einer InsO, BTDrs. 12/2443, S.97, 149; Düwell in: Kötner Schrift zur Insolvenzordnung, 1103, 1119. 313 Braun/Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 117.

6 Schulz

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Teil 1: Problemstellung

nen aussichtsreiche Übernahmeverhandlungen an der Ungewissheit über die Anzahl und den Inhalt der zu übernehmenden Arbeitsverhältnisse scheitern. 314 Zudem sind die eigenen außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits erster Instanz gemäß § 12a Abs.l ArbGG immer von der Insolvenzmasse zu tragen. Die entstehenden Rechtsanwalts-Gebühren sind Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 55 Abs.1 Nr.1, Abs.2 InsO. 315 Dies allein fiihrt bei Prozessen mit einer Vielzahl von Arbeitnehmern zu einer erheblichen finanziellen Belastung der Insolvenzmasse und kann bis zur Nichteröffnung mangels Masse gemäß § 26 InsO oder zur Einstellung mangels Masse nach § 207 InsO fUhren. a) Arbeitsrechtliche Sonderregelungen der InsO In Kenntnis dieser Problematik sind durch die Neuregelungen der §§ 113, 120 ff InsO verfahrensrechtliche Erleichterungen für den Insolvenzverwalter geschaffen worden. 316 Durch die Schaffung von besonderen Entscheidungsbefugnissen der Arbeitsgerichte bei eilbedürftigen Betriebsänderungen und Kündigungsschutzprozessen soll die Funktionsfähigkeit des Insolvenzrechtes bei Unternehmensinsolvenzen wiederhergestellt und eine Reorganisation oder übertragende Sanierung erleichtert werden. 317 Die Notwendigkeit einer beschleunigten und einheitlichen Klärung der Wirksamkeit der vom Insolvenzverwalter ausgesprochenen Kündigungen wird ausdrücklich betont. 318 Das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19.12.98319 greift in die Regelungen der§§ 113, 120 fflnsO nicht ein. 320

314 Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung einer InsO, BTDrs. 12/2443, S.97, 149; Renekel ZGR 84,225,245 f, 251 fmwN. 315 Ehlers ZinsO 98, 356, 362; Schmidt-Räntsch, InsO, § 55 S. 227; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 58 Rn. 8b. 316 Bundesministerium der Justiz (Hrsg), Erster Bericht der Kommission fiir Insolvenzrecht, Begründung zu Leitsatz 2.4.2.7 S.235; Bundesministerium der Justiz (Hrsg), Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechtes, S. A 75 ff und B 96; Bundesministerium der Justiz (Hrsg. ), Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechtes, Begründung S. B 89 f; Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung einer InsO, BT-Drs. 12/2443, S.97, 149; Begründung zu § 128 des Regierungsentwurfes der InsO, BR-Drs. 1/92, S. 149; Hess/Pape, InsO und EGinsO, S. 318 Rn. 1036; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses fiir Arbeit und Sozialordnung des Bundestages zum Entwurf eines arbeitsrechtlichen Gesetzes zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung, BT-Drs. 13/5107, S. 31. 317 Graf-Schlicker/Maus/Uhlenbruck, S. 2 Rn. 3. 318 Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung einer InsO, BTDrs. 12/2443, S.97, 149. 319 BGBI. 98 Teil I, S. 3843 ff. 320 Löwisch BB 99, 102, 104.

H. Sanierungstauglichkeit arbeitsrechtlicher Sanierungsinstrumente

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Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 InsO kann eine ordentliche Kündigung321 auch dann ausgesprochen werden, wenn eine bestimmte Vertragsdauer oder der Ausschluss der ordentlichen Kündigung vereinbart ist. Es ist die Kündigungsfrist anzuwenden, die gelten würde, wenn der Ausschluss der Kündigung nicht vereinbart worden wäre. 322 Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO wird eine Kündigungsfrist von mehr als drei Monaten auf drei Monte reduziert. 323 Die Abkürzung der Kündigungsfrist soll eine Beschleunigung des Abbaus von Personalkosten und damit die Sanierung des Unternehmens sowohl im Gläubigerinteresse als auch im Interesse der Erhaltung von Arbeitsplätzen erleichtem.324 Diese Regelung gilt auch für Änderungskündigungen. 325 Zur Beschleunigung der Durchfiihrbarkeit von Betriebsänderungen unter Vermeidung von Nachteilsausgleichsansprüchen gemäß § 113 Abs.3 BetrVG sind die Neuregelungen der§§ 121, 122 lnsO geschaffen worden. 326

321 Die Kündigung nach § 113 Abs.l Satz I InsO ist keine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist, vgl. Berscheid ZinsO 98, 115, 119 mwN. 322 Giesen ZIP 98, 47, 48. 323 Streitig ist insoweit, ob bei Kündigungsfristen von weniger als drei Monaten die kürzere gesetzliche Frist der vertraglichen Frist vorgeht (so LAG Köln 26.3.98, 10 Sa 1437/97, ZIP 98, 1319; Berscheid ZinsO 98, 159, 163; aA BAG 3.12.98, 2 AZR 425/98, NJW 99, Heft 1/99, S. XXXVIII). 324 LAG Köln, 26.3.98, 10 Sa 1437/97, ZIP 98, 1319, 1320. 325 Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. II 0. 326 Berscheid ZIP 97, 1569, 1580; Lakies RdA 97, 145, 148; Rummel DB 97, 774. Der Anspruch auf Nachteilsausgleich ist Masseverbindlichkeit im Sinne von § 55 Abs.l Nr.l InsO, wenn er nach Verfahrenseröffnung durch eine vom Verwalter vorgenommene Betriebsänderung entstanden ist (Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 127; Müller in: Smid, InsO, § 122 Rn. 9 mwN). Streitig ist, ob dem Betriebsrat bis zum Abschluss der Interessenausgleichsverhandlungen gegenüber Betriebsänderungen ein Unterlassungsanspruch zusteht (bejahend LAG Harnburg 26.6.97, 6 TaBV 5/97, InVo 97, 326; ablehnend BAG 28.8.91, 7 ABR 72/90, NZA 92, 41, 42 zur Einhaltung des Interessenausgleiches; LAG Hamm 23.7.97, 13 TaBV 77/97, InVo 97, 324; vgl. auch die weitergehende Rechtsprechungsübersicht bei Heupgen NZA 97, 1272 f). Die erst nach Verabschiedung der InsO vom 5.10.94 (BGB194 I, 2866) erfolgte Verkürzung der Frist filr den Versuch eines Interessenausgleiches bei rechtzeitiger Anrufung der Einigungsstelle auf bis zu zwei Monate (dazu Berscheid in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1043, 1098; Giesen ZIP 98, 142, 143 f; Schiefer NZA 97, 915, 919) durch EinfUgung des § 113 Abs.3 Satz 2 und 3 BetrVG (mit Wirkung ab 1.10. 96 durch Art.5, 13 des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes, BGBl 96 I, 1478) hat zwischenzeitlich dem gerichtlichen Verfahren nach § 122 InsO kaum noch nennenswerte Zeitvorteile gelassen (Giesen ZIP 98, 142 ff, 147; Berscheid in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1043, 1101; Caspers S. 113 fRn. 263 f). Durch Art.9, Art. II des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19.12.98 (BGBI. 98 Teil I, S. 3843 fi) sind die Regelungen des § 113 Abs.3 Satz 2 und 3 BetrVG wieder aufgehoben worden.

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Teil I: Problemstellung

Für die soziale Rechtfertigung von Kündigungen sind §§ 125-128 InsO als Sonderregelungen geschaffen worden, die durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz327 im Geltungsbereich der Konkursordnung bereits am 1.10.96 in Kraft getreten sind. Nach§ 125 InsO kann ein Interessenausgleich über die bei einer Betriebsänderung zu kündigenden Arbeitnehmer mit dem Betriebsrat vereinbart werden. Die soziale Rechtfertigung der Kündigungen wird nach§ 125 Abs.1 Nr.l InsO vermutet, was zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast des § 1 Abs.2 Satz 4 KSchG zu Lasten des Arbeitnehmers fuhrt. 328 Die soziale Auswahl ist nach § 125 Abs.1 Nr.2 InsO nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden, 329 wobei nicht nur die Erhaltung, sondern auch die Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur als nicht grob fehlerhaft fingiert wird. Gemäß § 126 InsO kann ein einheitliches Beschlussverfahren über die soziale Rechtfertigung der Kündigungen durchgefuhrt werden, wenn ein Interessenausgleich nach § 125 InsO aufgrund des Fehlens eines Betriebsrates oder aus anderen Gründen nicht innerhalb von drei Wochen ab Verhandlungsbeginn oder Aufforderung dazu zustande kommt. Der Beschluss nach § 126 InsO hat Bindungswirkungnach § 127 Abs.l InsO für nachfolgende Kündigungsschutzprozesse, deren Verhandlung ggf. nach§ 127 Abs.2 lnsO auszusetzen ist. Gemäß § 128 lnsO kann auf diese Weise auch die Durchfiihrung einer Betriebsänderung durch Ausspruch von Kündigungen vor Veräußerung des Betriebes bereits vorbereitet werden. Die Vermutung gemäß § 125 lnsO und die gerichtliche Feststellung gemäß § 126 InsO werden gemäß § 128 Abs.2 InsO auch darauf erstreckt, dass die Kündigung nicht wegen des Betriebsüberganges im Sinne des§ 613a Abs.4 Satz 1 BGB erfolgt. DerErwerber wird am Verfahren nach § 126 InsO beteiligt.

Das Arbeitsgericht erteilt die Zustimmung nach § 122 Abs.2 InsO, wenn es unter Abwägung der Arbeitnehmerinteressen wirtschaftlich erforderlich ist, das Verfahrens nach § 112 Abs.2 BetrVG nicht abzuwarten (Braun!Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 124; Lohkernper KTS 96, I, 19). 327 BGBI96 I, 1478. 328 BAG 7.5.98, 2 AZR 536/97, NJW 98, 3586 zu § I Abs.5 KSchG alter Fassung; Lohkernper KTS 96, I, 21. 329 Die Beschränkung der Überprüfung auf grobe Fehlerhaftigkeit erfasst die Bildung der auswahlreleventen Gruppe der vergleichbaren Arbeitnehmer und die Gewichtung der Kriterien der sozialen Auswahl (BAG 7.5.98, 2 AZR 536/97, NJW 98, 3586, 3589 zu § I Abs.S KSchG alter Fassung). Im Rahmen der Prüfung des Interessenausgleiches nach § 125 InsO soll gegenüber § I Abs.S KSchG alter Fassung nach Auffassung des BAG (aaO, obiter dieturn mwN) weitergehend auch die Nichteinbeziehung vergleichbarer Arbeitnehmer in die Sozialauswahl aufgrund berechtigter betrieblicher Bedürfnisse im Sinne des § I Abs.3 Satz 2 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüfbar sein.

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Diese verfahrensrechtlichen Erleichterungen werden als unzureichend kriti-

siert:330

Bereits die Einbeziehung tariflich unkündbarer Arbeitnehmer in § 113 Abs.l Satz 1 Ins0 331 und die Verfassungskonformität der Abkürzung längerer tarifvertraglicher Kündigungsfristen durch § 113 Abs.1 Satz 2 Ins0 332 ist umstritten. Das Verfahren nach § 122 InsO ist umständlich und in der Praxis schwer zu handhaben. 333 Mangels hinreichender gesetzlicher Abstirnrnung kann die Zustirnrnung des Arbeitsgerichtes nach § 122 InsO in Widerspruch zur Entscheidung des Gläubigerausschusses oder des Insolvenzgerichtes über die Stilllegung des Unternehmens nach§ 158 InsO stehen. 334 Die durch den Verweis des§ 122 Abs.2 Satz 3 InsO auf §§ 6la Abs.3-6 ArbGG beabsichtigte Verfahrensbeschleunigung verspricht kaum Aussicht auf Erfolg. Zwar ist die schnellstmögliche Verfahrensdauer mit ca. 6 Wochen noch relativ gering. 335 In den ebenfalls 330 Herscheid in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1043, 1096; Giesen ZIP 98, 47, 55; Grunsky in: Festschrift fiir Lüke, 191, 200 ("gesetzgeberischer Flop"); Uhlenbruck, Das neue Insolvenzrecht, S. 118: "schwerfällig und sanierungshemmend". 331 Vgl. dazu unten 3b). 332 Bejahend: Herscheid ZIP 97, 1569, 1578; Fischermeier NZA 97, 1089, 1098; Giesen ZIP 98, 46,47 Fn. 13; Heinze NZA 99, 57, 59; von Hoyningen-Huene/Link DB 97, 41, 45; Lakies RdA 97, 145, 146; Lohkernper KTS 96, 1, 6; Müller in: Smid, Insü, § 113 Rn. 7; SchraderNZA 97, 70; WarrikoffBB 94,2338. Ablehnend Bichlmeier/Oberhofer, AiB 97, 161, 162; Zwanziger, Das Arbeitsrecht in der Insolvenzordnung, § 113 Insü Rn. 12 fund BB 97, 626 Fn.6. Nach Auffassung des ArbG Limburg (2.7.97, 1 Ca 174/97, InVo 98, 46 ff) ist§ 113 Abs.l Satz 2 InsO nach dem Grundsatz verfassungskonformer Auslegung unter Beachtung von Art.9 Abs.3 GG jedenfalls vor dem 1.1.99 nicht auf tarifvertragliche Kündigungsfristen von mehr als drei Monaten anzuwenden. Der zu dieser Frage ergangene Vorlagebeschluss des ArbG München nach Art. I 00 GG ist vom Bundesverfassungsgericht fiir unzulässig erklärt worden (BVerfG 21.5.99, I BvL 22/98, ZIP 99, 1219). Trittin (AuR 95, 51) hält die Minderung des Kündigungsschutzes fiir ältere Arbeitnehmer generell fiir verfassungswidrig. Das LAG Hamm (LAG Hamm 13.8.97,14 Sa 566/97, ZIP 46/97, S.VI) und das LAG Harnburg (LAG Harnburg 19.5.98, 2 Sa 15/98, ZIP 98, 1404) haben die Verfassungswidrigkeit von § 113 Abs.l Satz 2 InsO verneint. 333 Vgl. Müller NZA 98, 1315, 1318, 1321: "realitätsfemer Regelungsversuch"; Heinze NZA 99, 57,62 "unlösbare Probleme"; Kocher BB 98,213,215. 334 Müller in: Smid, InsO, § 122 Rn. 2 mwN. 335 Das Verfahren kann erst drei Wochen nach der Aufforderung zur Aufuahme von Verhandlungen oder dem Verhandlungsbeginn eingeleitet werden. Gemäߧ§ 122 Abs.2 Satz 3 InsO, 61a Abs.3 ArbGG muss dem Betriebsrat eine Frist zur Stellungnahme von mindestens zwei Wochen zu gewähren. Hieran kann sich eine weitere Fristsetzung von mindestens zwei Wochen fiir die Erwiderung des Arbeitgebers nach§ 61a Abs.4 ArbGG anschließen. Erst danach kommt es zum Verhandlungstermin. Die Vollstreckbarkeit tritt gemäߧ§ 122 Abs.2 Satz 2 InsO, 85 Abs.l Satz I ArbGG erst mit Rechtskraft des Beschlusses des Arbeitsgerichtes ein (Berscheid in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1043, 1101). Dies ist davon abhängig, ob das Arbeitsgericht nach § 122 Abs.3

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dem Beschleunigungsgebot gemäß §§ 61a Abs.3-6 ArbGG unterliegenden Kündigungsschutzprozessen wird jedoch bereits eine erstinstanzliehe Verfahrensdauer von 6 Monaten und mehr erreicht. 336 Zusätzliche Richterkapazitäten werden von den Ländern nur eingeschränkt zur Verfugung gestellt. 337 Der Interessenausgleich nach § 125 InsO ist jedoch nach seinem ausdrücklichen Wortlaut nur bei Vorliegen einer Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG338 anwendbar, also nur in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern. Mit der gemäß §§ 125 Abs.1 Nr.1 InsO, 292 ZPO eingefuhrten widerlegbaren Vermutung tritt nur eine Beweislastumkehr im Kündigungsschutzverfahren ein, wodurch die Notwendigkeit der Führung einer Vielzahl von Kündigungsrechtsstreitigkeiten mit negativer Auswirkung auf die Veräußerungschancen nicht ausgeschlossen wird. 339 Im Gegensatz zur Entbehrlichkeit der Massenentlassungsanzeige nach § 125 Abs.2 InsO fehlt auch eine Regelung zur Entbehrlichkeit der Betriebsratsanhörung bei Erstellung einer Namensliste als Anlage zum Interessenausgleich nach§ 125 Abs.1 Ins0. 340 Auch die Regelung des § 126 InsO ist mit erheblichen Problemen in der praktischen Anwendung verbunden. Das Beschlussverfahren nach der Vorschrift des § 126 InsO ist wie § 125 lnsO nur bei Betriebsänderungen im Sinne der §§ 111 ff BetrVG anwendbar, also nur in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehrnem. 341 Bei dem Verfahren nach § 126 InsO, in dem jedem betroffenen Arbeitnehmer rechtliches Gehör gewährt werden muss, 342 handelt es sich bei größeren InsO die Rechtsbeschwerde zulässt, die innerhalb eines Monats nach Zustellung der in vollständiger Form abgefassten Entscheidung des Arbeitsgerichtes beim Bundesarbeitsgericht einzulegen und zu begründen ist. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist durch § 122 Abs.3 InsO ausgeschlossen (Giesen ZIP 98, 142, !45). 336 Bei dieser Verfahrensdauer kann der Verwalter "genauso gut das normale Verfahren nach § 112 BetrVG betreiben" (Müller DZWiR 99, 221, 225 f). 337 Müller in: Smid, InsO, § 122 Rn. 28. 338 Nach der Rechtsprechung des BAG (BAG GS 1/77, 13.12.78, AP 6 § 112 BetrVG'72) sind §§ 111 ff BetrVG auch im Konkursverfahren anzuwenden. Der Gesetzgeber hat in § 125 lnsO die Geltung der §§ 111 ff BetrVG auch filr das Insolvenzverfahren nach der InsO bestätigt. 339 Gravenbrucher Kreis, BB Beilage 15/86, S.1, 12 und ZIP 89, 468,474. 34 Kohls ZlnsO 98, 220 ffmwN. Für eine Entbehrlichkeit der Betriebsratsanhörung Sehrader NZA 97, 70, 75; WarrikoffBB 94, 2338, 2342. 341 Friese ZlnsO 01, 350; Müller in: Smid, InsO, § 126 Rn. 2 unter Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber durch§§ 122, 125, 126 lnsO keine über§ 111 BetrVG hinausgehende Pflicht zur Unterrichtung des Betriebsrates geschaffen hat. 342 Grunsky in: Festschrift filr Lüke, S. 191 , 196.

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Betrieben um ein schwer zu handhabendes, langwieriges Massenverfahren. 343 Auch hier ist jede einzelne Kündigung auf ihre soziale Rechtfertigung zu überprüfen.344 Kommt ein Interessenausgleich nach § 125 lnsO nicht zustande, trifft den Verwalter im Beschlussverfahren nach§ 126 InsO weiter die volle Darlegungsund Beweislast für die Betriebsbedingtheit der Kündigung. 345 Auch das Prozessrisiko hinsichtlich der nicht ordnungsgemäßen Durchfiihrung der Sozialauswahl beim Ausspruch einer Vielzahl von Kündigungen für den Verwalter besteht ungemindert. 346 In§ 126 InsO ist keine Beschränkung der Kontrolle der Sozialauswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit vorgesehen.347 Auch die Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur kann ohne Vorliegen eines Interessenausgleiches nach § 125 InsO im Beschlussverfahren nach § 126 lnsO nicht durchgesetzt werden. 348 Ist die Sozialauswahl fehlerhaft durchgefiihrt worden, können sich nach der Rechtsprechung des BAG349 und herrschender Meinung350 angesichts der individualrechtliehen Konzeption des Kündigungsschutzprozesses alle Arbeitnehmer darauf berufen. Die Einleitung des Beschlussverfahrens nach § 126 InsO kann auch nach Ausspruch der Kündigungen erfolgen.351 Streitig ist aber, ob die Bindungswirkung der Entscheidung nach § 126 InsO für den nachfolgenden Kündigungs-

343 Caspers S. 109 Rn. 252; Friese ZinsO 01, 350, 359; Giesen ZIP 98, 47, 52 f; Grunewald ZGR 84, 270, 271; Heinze NZA 99, 57, 61 ; Müller NZA 98, 1315, 1320; Pfarr/Kocher NZA 99, 358, 359 Fn. 18; Prütting in: Festschrift fiir Uhlenbruck, S. 769, 780. Ist eine größere Anzahl von Arbeitnehmern betroffen, werden Gerichtsverhandlungen, die eher Betriebsversammlungen ähneln, "in Schwurgerichtssälen oder Turnhallen" erwartet (Grunsky in: Festschrift fiir Lüke, 191, 196; Müller NZA 98, 1315, 1320). Da die Zustellung an jeden einzelnen Arbeitnehmer zu bewirken ist und einzelne Arbeitnehmer in der Verhandlung unter Umständen entschuldigt nicht anwesend sind, droht angesichts der dadurch bewirkten Verzögerungen eine Verfahrensparalyse (Grunsky aaO). 344 Kocher BB 98,213,218. 345 Caspers S. 111 Rn. 256; Fischermeier NZA 97, 1089, 1099; Sehrader NZA 97, 76. 346 Berscheid in: Kö1ner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1043, 1096 Rn. 125; FischermeierNZA 97, 1089, I099. 347 Caspers S. I07 Rn. 247; Lakies BB 99,206, 208 f; Sehrader NZA 97, 76. 348 FischermeierNZA 97, 1089, 1099. 349 BAG I8.I 0.84, 2 AZR 543/83, AP 6 § I KSchG 1969 Soziale Auswahl. 350 Berkowsky in: Münchener Handbuch Arbeitsrecht § 151 Rn. 42; Berscheid in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1043, 1066; Braun!Uhienbruck, Unternehmensinsolvenz, S. II5 f; Herschei!Löwisch KSchG, § I Rn. 247; Hueck/v.Hoyningen-Huene § I KSchG Rn. 485, § 2 KSchG Rn. 75; Moll in: K.Schmidt/Uhienbruck, GmbH in der Krise, S. 209 Rn. 387. 351 BAG 29.06.00, 8 ABR 44/99, ZIP 00, 1588, 1590.

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schutzprozess auch fiir Kündigungen gilt, die bereits vor Einleitung des Verfahrens nach§ 126 InsO ausgesprochen worden sind. 352 Von § l, 2 KSchG nicht erfasste Unwirksamkeitsgründe sind nicht Gegenstand des Verfahrens nach § 126 InsO, so dass insoweit auch keine Bindungswirkung fiir Kündigungsschutzprozesse nach§ 127 InsO eintritt.353 Ist das Verfahren nach § 126 InsO bereits eingeleitet worden, hat ein nachträglich zustande gekommener Interessenausgleich nach § 125 InsO fiir das Verfahren gemäß § 126 InsO keine Bindungswirkung, so dass dieses Verfahren zu Ende gefiihrt werden muss. 354 Auch die Einbeziehung der Frage des Sonderkündigungsschutzes in das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren zur Vermeidung des oft langwierigen Verwaltungsrechtsweges355 ist in § 126 InsO unterblieben, was auch den Ausspruch von Änderungskündigungen verhindert oder erheblich verzögert. 356 Mit den nachfolgenden Kündigungsschutzprozessen ist ein erheblicher Zeitund Kostenaufwand verbunden. 357 Die Bindungswirkung entfällt hier nach § 127 Abs.l Satz 2 InsO, wenn nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Verfahren nach § 126 InsO sich die Sachlage wesentlich geändert hat. Dies kann im Falle des Personalabbaus bereits dann der Fall sein, wenn sozial schutzbedürftigere Arbeitnehmer in der Zwischenzeit aufgrund von Eigenkün352 Bejahend BAG 29.06.00, 8 ABR 44/99, ZIP 00, 1588, 1590 mwN; WarrikoffBB 94, 2338, 2343; ablehnend Lakies, RdA 97, 145, 154 f; Müller in: Smid, InsO, § 127 Rn. 2. Bei Ablehnung der Bindungswirkung ftlr den Kündigungsschutzprozess fiihrt die Vorgehensweise der Kündigung vor Einleitung des Verfahrens, des Abwartens der Klagefrist gemäß §§ 113 Abs.2 InsO, 4, 7 KSchG und der Beschränkung des Antrages nach § 126 InsO von vornherein auf die Arbeitnehmer, die gegen die Kündigung Klage erheben, zu keiner Minderung des Prozessrisikos ftlr die nachfolgenden Kündigungsschutzprozesse. 353 Berscheid in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1043, 1096 Rn. 125; Caspers S. 116 Rn. 269; Müller in: Smid, InsO, § 126 Rn. I, 3. Das BAG erweitert den Prüfungsgegenstand des Beschlussverfahrens auf die "Kündigungsberechtigung" des vorläufigen Insolvenzverwalters (BAG 29.06.00, 8 ABR 44/99, ZIP 00, 1588, 1591). 354 Berscheid InVo 97,309, 315; MüllerNZA 98, 1315, 1318. 355 Vgl. Renekel ZGR 84, 225, 253 zur Erteilung der Zustimmung der Hauptfiirsorgestelle nach§ 18 SchwbG. 356 Berscheid in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1043, 1096 Rn. 125; Caspers S. 121 Rn. 278 mwN; Müller in: Smid, InsO, § 127 Rn. 2. 357 Berscheid in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1043, I 096 Rn. 125. Auch bei Obsiegen des Insolvenzverwalters findet eine Kostenerstattung zugunsten der Insolvenzmasse ftlr die erste Instanz nach § 12a Abs.l ArbGG nicht statt, was bei einer Vielzahl von Kündigungsschutzprozessen erhebliche finanzielle Belastungen der Insolvenzmasse verursachen kann.

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digungen ausgeschieden sind und deshalb eine Weiterbeschäftigung wieder möglich wird. Hinsichtlich der Regelung des § 128 InsO besteht wie bei § 125 InsO die Problematik der Widerlegbarkeit der Betriebsbedingtheit der Kündigung im Kündigungsschutzverfahren, wodurch ein erhebliches Prozessrisiko bei Führung einer Vielzahl von Kündigungsrechtsstreitigkeiten mit negativer Auswirkung auf die Veräußerungschancen weiter besteht. 358 Auf eine Kündigung des Betriebserwerbers sind die§§ 125- 128 InsO überhaupt nicht anwendbar. 359 Durch die Regelung der Vorbereitung der Betriebsänderung durch Ausspruch von Kündigungen vor Betriebsveräußerung gemäß § 128 InsO wird das Problem der Zuordnung von betriebsteilübergreifend eingesetzten Arbeitnehmern bei Veräußerung von Betriebsteilen nicht gelöst. 360 Zudem besteht die Problematik des Wiedereinstellungsanspruches von Arbeitnehmern bei Änderungen der Sachlage nach Zugang der Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. 361 Ungeachtet der Frage der tatsächlichen Sanierungseignung der §§ 125-128 InsO bei Betriebsänderungen ist zu beachten, dass die Anwendung dieser Neuregelungen auf Änderungskündigungen zur Senkung der Personalkosten problematisch ist. In §§ 125-128 InsO ist zwar ausdrücklich auch den Ausspruch von Änderungskündigungen erfasst, da auch hier das Bedürfnis nach einer Verfahrensbeschleunigung und -Vereinfachung besteht.362 Der Interessenausgleich nach§ 125 InsO ist jedoch nach seinem ausdrücklichen Wortlaut nur bei Vorliegen einer Sirnon in: Festschrift Arbeitsgerichtsbarkeit Rheinland-Pfalz, S. 161, 167. Heinze in: Festschrift fiir Uhlenbruck, S. 759, 762. 360 Berscheid InVo 97, 309, 315; Müller in: Smid, InsO, § 128 Rn. 17; vgl. zur Problematik der Zuordnung der Arbeitnehmer auch BAG 22.1.98, 8 AZR 358/95, ZlnsO 98, 237; Müller!Thüsing ZIP 97, 1869 ff. 361 Vgl. zum Wiedereinstellungsanspruch außerhalb des Insolvenzverfahrens BAG 27.2.97, 2 AZR 160/96, InVo 97, 233 mwN; BAG 13.11.97, 8 AZR 295/95, NZA 98, 251 ; vgl. zum Umfang des Wiedereinstellungsanspruches im Insolvenzverfahren Berscheid ZinsO 98, 159, 170 ff; Caspers S. 123 Rn. 285. Bei Abschluss von Aufhebungsverträgen im Insolvenzverfahren besteht nach der Rechtsprechung des BAG (BAG 10.12.98, 8 AZR 324/97, NZA 99, 422) kein Wiedereinstellungsanspruch, wenn nachfolgend ein Betriebsübergang stattfindet. 362 Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Diskussionsentwurf fiir ein Gesetz zur Reform des Insolvenzrechtes, Allgemeine Begründung S. A4: ,,Zeitaufwendiger Individualrechtsschutz kann dazu fiihren, dass alle Arbeitsplätze eines Betriebes verloren gehen."; Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages zu § 143a Abs.l des Regierungsentwurfes der lnsO, BT-Drs. 12/7302, S. 171 f; Fischermeier NZA 97, 1089, 1099 fmwN; Zeuner, Interessenausgleich, S. 261,266. 358 359

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Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG363 anwendbar. Gleiches gilt fiir das Beschlussverfahren nach der Vorschrift des§ 126 Ins0. 364 Der Antrag nach § 126 InsO kann nur dann gestellt werden, wenn ein "lnteressenausgleich nach § 125 Abs.1 lnsO" nicht zustande kommt, weil entweder kein Betriebsrat vorhanden ist oder mit dem Betriebsrat nicht innerhalb von drei Wochen ab Verhandlungsaufuahme oder -aufforderung eine Einigung erzielt werden kann. 365 Da der Interessenausgleich nach § 125 lnsO nur bei einer Betriebsänderung nach§ 111 BetrVG möglich ist, kann auch das Verfahren nach§ 126 lnsO nach dem Wortlaut der Vorschrift nur bei Betriebsänderungen durchgefiihrt werden.366 Streitig ist, ob die verfahrensrechtlichen Erleichterungen der §§ 125 ff InsO fiir den Verwalter in Betrieben mit in der Regel nicht mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern gemäß § 111 Satz 1 BetrVG damit generell ausscheiden.367 Auch wenn diese Arbeitnehmerzahl erfiillt ist, stellt sich die Senkung von Arbeitsentgelten im Gegensatz zum von§ 112a Abs.1 BetrVG ausdrücklich erfassten Personalabbau nicht als Betriebsänderung im Sinne des § 111 Satz 2 BetrVG dar. 368 Erfolgt die Herabsetzung durch Änderungskündigungen zur 363 Nach der Rechtsprechung des BAG (BAG GS 1177, 13.12.78, AP 6 § 112 BetrVG'72) sind §§ 111 ff BetrVG auch im Konkursverfahren anzuwenden. Der Gesetzgeber hat in § 125 InsO die Geltung der §§ 111 ff BetrVG auch fiir das Insolvenzverfahren nach der InsO bestätigt. 364 Müller in: Smid, InsO, § 126 Rn. 2 unter Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber durch§§ 122, 125, 126 InsO keine über§ 111 BetrVG hinausgehende Pflicht zur Unterrichtung des Betriebsrates geschaffen hat. 365 Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung einer InsO, BTDrs. 12/2443, S.149; Hess/Pape, InsO und EGinsO, S. 255 Rn. 754. 366 Berscheid in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1043, 1094 f; Braun/ Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 112, 115, 122 f; Düwell in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 1103, 1106; Moll in: K.Schmidt!Uhlenbruck, GmbH in der Krise, S. 369 Rn. 694; Müller NZA 98, 1315, 1319 und DZWiR 99, 221, 226; SchmidtRäntzsch InsO, § 126 Rn. I; Zwanziger Insolvenzarbeitsrecht, § 126 InsO Rn. 3. 367 Gegen eine Anwendung in Betrieben mit in der Regel nicht mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern Fischermeier NZA 97, 1089, 1099; Hamacher in: Nerlich!Römermann InsO, § 126 Rn. 8 f; Hess InsO, § 126 Rn. 11; Zwanziger lnsolvenzarbeitsrecht, § 126 InsO Rn. 3. Für die Anwendung auch in diesen Betrieben Caspers, S. 104 f Rn. 239 ff; Däubler/Kittner/Kiebe BetrVG, Anh. §§ 111- 113; § 126 InsO Rn. 6; Eisenbeis in: Wimmer, Frankfurter Kommentar zur InsO, § 126 Rn. 3; Grunsky/Moll, Rn. 372; Lakies RdA 97, 145, 151; Löwisch RdA 97, 80, 85; Sehrader NZA 97, 70, 76; WarrikoffBB 94, 2338, 2342. 368 Zwar kann die Herabsetzung des Arbeitsentgeltes fiir erhebliche Teile der Belegschaft einen "wesentlichen Nachteil" im Sinne des § 111 Satz 1 BetrVG darstellen (LAG Baden-Württemberg 16.6.87, 8 (14) Ta BV 21/86, LAGE §111 BetrVG'72 Nr.6; LAG Hamm 8.12.82, 12 Ta BV 51/82, DB 83, 832, 833; Hess!Knörig S. 50 Rn. A 34

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Vorbereitung einer übertragenden Sanierung,369 begründet allein der Umstand des Betriebsinhabetwechsels ebenso nicht den Tatbestand der Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG.370

mwN, S. 63 Rn. A 122; Hess/Schlochauer/Glaubitz BetrVG, § 111 Rn. 19 mwN). Die Senkung der Arbeitsentgelte erfiillt aber keinen der Tatbestände des § 111 Satz 2 BetrVG Nr.l-Nr.5 BetrVG. Nach herrschender Meinung hat der Gesetzgeber in § 111 Satz 2 BetrVG die Tatbestände der Betriebsänderung abschließend aufgezählt (Hess/Schlochauer/Glaubitz BetrVG, § 111 Rn. 16 mwN). Das BAG (BAG 17.2.81, I ABR 101/78, AP 9 § 111 BetrVG'72; BAG 17.8.82, I ABR 40/80, AP 11 § 111 BetrVG'72) hat offengelassen, ob § 111 Satz I BetrVG als Auffangtatbestand auch von § !II Satz 2 BetrVG nicht erfasste Tatbestände erfassen kann. Mindestvoraussetzung fiir die Annahme einer Betriebsänderung ist jedoch eine Änderung des "Betriebes", also eine quantitative oder qualitative Veränderung der Organisation der Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke (BAG 17.2.81, I ABR 101/78, AP 9 § !II BetrVG'72). Eine derartige organisatorische Veränderung ist mit der Senkung der Arbeitsentgelte nicht verbunden (BAG 28.4.93, 10 AZR 38/92, AP 32 § III BetrVG'72). Ein Personalabbau, der eine Betriebsänderung darstellen kann (vgl. § 112a Abs.l BetrVG), kann beim Ausspruch von Änderungskündigungen erst dann eintreten, wenn die Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnen oder den Vorbehalt gemäߧ 2 Satz 2 KSchG nicht innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung erklären (LAG Baden-Württemberg 16.6.87, 8 (14) Ta BV 21/86, LAGE § 111 BetrVG'72 Nr. 6). Ein Personalabbau stellt erst dann eine Betriebsänderung dar, wenn die analog anzuwendenden Grenzen des § 17 KSchG ereicht werden und mindestens 5% der Gesamtbelegschaft betroffen sind (BAG 2.8.83, I AZR 516/81 , AP 12 § 111 BetrVG'72). Dieses Quorum kann im Einzelfall erfiillt sein, was aber regelmäßig aufgrund der fiir die Arbeitnehmer günstigeren Vorbehaltsmöglichkeit des§ 2 KSchG nicht eintreten wird. 369 Hier stellt sich zudem das Problem, ob die Umsetzung eines Sanierungskonzeptes durch den Insolvenzverwalter als Veräußerer gegen das Kündigungsverbot des § 613a Abs.4 Satz 1 BGB verstößt. Dieses Kündigungsverbot gilt sowohl filr Beendigungs- als auch filr Änderungskündigungen (Berscheid AnwBI 95, 8, 21; Herscheid in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1043, 1081 mwN). Nach der Rechtsprechung des BAG kann der Veräußerer vor der Veräußerung ein eigenes Sanierungskonzept realisieren. Dazu sind Kündigungen als Rationalisierungsmaßnahmen des Veräußerers zur Verbesserung der Verkaufschancen zulässig, wenn ohne die Rationalisierungsmaßnahmen der Betrieb stillgelegt werden müsste. (BAG 18.7.96, 8 AZR 127/94, NZA 97, 148; LAG Berlin 30.11.93, 12 Sa 115/93, LAGE § I KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr.23; BAG 11.10.89, 2 AZR 61/89, AP 47 zu§ I KSchG'69 Betriebsbedingte Kündigung). Macht der Erwerber die Übernahme vom Ausspruch der Kündigungen abhängig, liegt nach der Rechtsprechung des BAG dagegen ein Verstoß gegen§ 613a Abs.4 Satz I BGB vor (BAG 18.7.96, 8 AZR 127/94, NZA 97, 148, 149; BAG 19.5.88, 2 AZR 596/87, AP 75 § 613a BGB; BAG 26.5.83, 2 AZR 477/81, AP 34 § 613a BGB; so auch Renekel ZGR 84,225,234 mwN; Lohkernper KTS 96, I, 29 mwN). Auch die Vereinheitlichung der materiellen Arbeitsbedingungen zur Vorbereitung einer Betriebsveräußerung wird vom BAG als unzulässig angesehen (BAG 28.4.82, 7 AZR 1139/79, AP 3 § 2 KSchG 1969). Nach der Rechtsprechung des BAG kann der Veräußerer das Sanierungskonzept des Erwerbers umsetzen, wenn zwischen Veräußerer und Erwerber bereits verbindliche

92

Teil I: Problemstellung

Liegt keine Betriebsänderung vor, stehen die prozessualen Erleichterungen der §§ 125-128 InsO nach dem Wortlaut der Vorschriften dem Insolvenzverwalter fiir Änderungskündigungen zur Senkung der Arbeitsentgelte nicht zur Verfiigung. Denkbar ist zwar, dass im Rahmen der Änderungskündigung auch noch andere Arbeitsbedingungen im Sinne einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG geändert werden. 371 In diesem Fall stellt sich die Frage, ob damit die Änderungskündigung insgesamt auf eine Betriebsänderung gerichtet ist und damit die gesamte Maßnahme von §§ 125 ff InsO erfasst wird oder die Beteiligung des Betriebsrates nach §§ 111 ff BetrVG und die Anwendung der§§ 125, 126 InsO auf die Regelungen, die fiir sich genommen eine Betriebsänderung darstellen, zu beschränken ist. 372 Abgesehen von den damit verbundenen Rechtsunsicherheiten ist die Senkung von Arbeitsentgelten im Insolvenzverfahren nicht zwangsläufig mit der Änderung anderer Arbeitsbedingungen im Sinne des § 111 BetrVG verbunden. Streitig ist, ob eine Erweiterung des§ 126 InsO auf das Nichtzustandekommen eines Interessenausgleiches, der ohne Vorliegen einer Betriebsänderung namentlich die betriebsbedingt zu kündigenden Arbeitnehmer festlegt, aufgrund des damit verbundenen weitreichenden Eingriffes in die durch§§ 1, 2 KSchG geschützten Vereinbarungen über die Umsetzung des Sanierungskonzeptes vorliegen- zB in Form eines Vorvertrages- und der Veräußerer dieses Konzept auch selbst hätte durchfUhren können (BAG 26.5.83, 2 AZR 477/81, AP 34 § 613a BGB unter B.V.3b) der Gründe; vom BAG 18.7.96, 8 AZR 127/94, NZA 97, 148, 150 mwN offengelassen). Da der Insolvenzverwalter gemäß § 1 InsO nur zur Gläubigerbefriedigung und nicht zur dauerhaften Unternehmerischen Betätigung eingesetzt ist (Gravenbrucher Kreis BB Beilage 15/86, S. I, 5), stellt sich die hypothetische Möglichkeit des Insolvenzverwalters zur eigenen Realisierung des Sanierungskonzeptes als problematisch dar. Nach der Neuregelung des § 128 Abs.1 InsO können zur Vorbereitung einer erst nach der Veräußerung durchzufUhrenden Betriebsänderung bereits vorher vom Insolvenzverwalter Kündigungen ausgesprochen und deren Wirksamkeit im Beschlussverfahren nach § 126 lnsO geklärt werden (Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung einer InsO, BT-Drs. 12/2443, S.97, 149). Die Vorbereitung des Erwerberkonzeptes durch den Insolvenzverwalter ist damit jedenfalls im Insolvenzverfahren nicht mehr als Verstoß gegen § 613a Abs.4 Satz 1 BGB anzusehen (Berscheid AnwBI 95, 8, 21, 22; Herscheid in: Kötner Schrift zur Insolvenzordnung, S. I 043, I 079, 1081; Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 128; Müller in: Smid, InsO, § 128 Rn. I 6; Schmidt-Räntsch, InsO, § 128 Rn. 1; Sehrader NZA 97, 70, 78). 370 BAG 10.12.96, 1 ABR 32/96, NZA 97, 898, 900; BAG 16.6.87, 1 ABR 41185, AP 19 § 111 BetrVG'72 unter II.l) der Gründe; BAG 17.2.81, 1 ABR 101178, AP 9 § 111 BetrVG'72; BAG 21.10.80, 1 AZR 145179, AP 8 § 111 BetrVG'72. 371 So stellt zB nach Auffassung des LAG Baden-Württemberg (LAG BadenWürttemberg 16.6.87, 8 (14) Ta BV 21186, LAGE §1 I I BetrVG'72 Nr.6) die zur Kostensenkung durchgefiihrte dauerhafte Verkürzung der Arbeitszeit fiir erhebliche Teile der Belegschaft eine Betriebsänderung im Sinne des § 111 Satz 1 BetrVG dar. 372 Vgl. Baeck!Diller NZA 97, 689 ff.

H. Sanierungstauglichkeit arbeitsrechtlicher Sanierungsinstrumente

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Rechte der Arbeitnehmer gegen den klaren Wortlaut der Vorschriften zulässig ist. 373 Auf den vorläufigen Insolvenzverwalter sind die Regelungen der §§ 113, 120 ff InsO überhaupt nicht anwendbar, da diese erst ab Verfahrenseröffnung gelten. 374 Dies gilt auch dann, wenn ihm gemäß § 22 Abs.l InsO die Verwaltungs- und Verfiigungsbefugnis übertragen .worden ist. 375 Mit dieser Verfiigungsbefugnis übt der vorläufige Verwalter zwar nach herrschender Meinung auch sämtliche Arbeitgeberbefugnisse einschließlich der Kündigungsbefugnis aus. 376 Ein Verweis auf die Anwendbarkeit der §§ 113, 120 ff InsO vor Eröffnung ist jedoch in §§ 21 ff InsO nicht enthalten. 377 Auf den Ausspruch von Massenänderungskündigungen durch den vorläufigen Insolvenzverwalter sind die Erleichterungen der§§ 113, 125 ffinsO deshalb nicht anwendbar. 378 Das Sanierungsbedürfnis besteht jedoch zur Entlastung der Vermögensmasse des insolventen Unternehmens von späteren Masseverbindlichkeiten schon vor der Verfahrenseröffnung. 379 Gemäß § 22 Abs.l Nr.2 InsO hat der vorläufige 373 Gegen eine erweiternde Auslegung Fischermeier NZA 97, 1089, 1099; Hamacher in: Nerlich!Römermann, InsO, § 126 Rn. 8 f; Hess, InsO, § 126 Rn. 11; Grunsky/Moll, Rn. 372; Küttner/Kania, Rn. 17; Zwanziger Insolvenzarbeitsrecht, § 126 InsO Rn. 3; Schiefer NZA 97, 915, 917 zur Parallelproblematik bei§ 1 Abs. 5 KSchG in der Fassung des Beschäftigungsförderungsgesetzes 1996. Für eine Anwendung des § 126 InsO auf jede betriebsbedingte Kündigung, insbesondere auch auf den Fall von Änderungskündigungen zur Herabsetzung der Arbeitsentgelte Caspers, S. 105 f Rn. 241, 243 f; Eisenbeis in: Wimmer, Frankfurter Kommentar zur InsO, § 126 Rn. 3; Löwisch RdA 97, 80, 85. 374 Berscheid ZlnsO 98, 159, 164; Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 107, 241; Stellungnahme der Bundesregierung in: ZIP 97, 1479, 1480; Düwell in: Kötner Schrift zur Insolvenzordnung, 1103, 1109; Müller in: Smid, InsO, § 113 Rn. 8; Oetker/Friese ZlnsO 01, 133, 134; Wimmer ZIP 97, 1635, 1637 mwN. 375 Berscheid AnwBI 95, 8, 9; Gravenbrucher Kreis ZIP 97, 1091, 1092; Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 107; Uhlenbruck in: Kötner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 239,250 Rn.19. 376 Berscheid ZIP 97, 1569, 1574; Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, Kap.3 Rn. 245; Maus in: Graf-Schlicker/Maus!Uhlenbruck, S. 68 Rn. 160 mwN; Smid WM 95, 785, 788; Uhlenbruck in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 239, 250 Rn.19; aA Braun/Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 107; Hess/Pape, InsO und EGinsO, s. 222 Rn. 630. 377 Berscheid AnwBI95, 8, 9; Gravenbrucher Kreis ZIP 97, 1091, 1092. 378 Berscheid AnwBI 95, 8, 9; Berscheid ZIP 97, 1569, 1577 f, 1580 f; Gravenbrucher Kreis ZIP 97, 1091, 1092. Die Bundesregierung (ZIP 97, 1479) hat eine Änderung der Insolvenzordnung im Sinne der Erweiterung der Geltung der §§ 113, 120-122, 125-128 InsO auch fiir den vorläufigen Insolvenzverwalter abgelehnt. 379 Berscheid ZIP 97, 1569, 1575 f; Feuerborn KTS 97, 171, 178; GrafSchlicker/Maus!Uhlenbruck, S. 62 fRn. 144, 145, S. 180 fRn. 84, S. 202 Rn. 167; Gra-

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Teil 1: Problemstellung

Verwalter das Unternehmen bis zur Entscheidung über die Eröffuung fortzufiihren. Nach § 22 Abs.1 Nr.3 InsO kann das Gericht ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, welche Aussichten fiir eine FortfUhrung des Unternehmens des Schuldners bestehen. Der vorläufige Insolvenzverwalter kann eine positive FortfUhrungsprognose nur auf der Basis einer Absatz- und Finanzplanung erstellen.380 Er ist damit bereits informiert, in welchem Maße eine Senkung der Personalkosten zur Ermöglichung der FortfUhrung erforderlich ist. Lässt man die arbeitsrechtliche Umsetzung des Sanierungskonzeptes erst nach der Eröffnung des Verfahrens zu, geht wertvolle Zeit verloren. Zwar soll gemäß § 157 InsO die Gläubigerversammlung im Berichtstermin über die vorläufige FortfUhrung des Unternehmens entscheiden. Der Berichtstermin findet gemäß § 29 Abs.l N r.l lnsO aber erst 6 Wochen bis 3 Monate nach Eröffuung statt. Die Befiirwortung einer Fortfiihrung durch die Gläubigerversammlung ist nicht mehr möglich, wenn das Unternehmen zur Vermeidung weiterer Verluste bereits vor der Eröffuung nach § 22 Abs.l Nr.2 InsO oder vor dem Berichtstermin nach§ 158 lnsO stillgelegt werden muss. 381 Auch die Regelungen über das Insolvenzgeld nach§§ 183 ffSGB III beseitigen die Notwendigkeit arbeitsrechtlicher Sanierungsmaßnahmen schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht. 382 Dies gilt zum einen, wenn der 3Monats-Zeitraum des Insolvenzausfallgeldes nach § 183 Abs.l SGB III überschritten wird. Des Weiteren haftet der vorläufige Insolvenzverwalter fiir nach § 55 Abs.2 InsO begründete Masseverbindlichkeiten nach Maßgabe der §§ 61, 21 Abs.2 Nr.1 Ins0. 383 Die DurchfUhrung arbeitsrechtlicher Maßnahmen zur Senkung der Personalkosten ist daher in der Regel schon vor Verfahrenseröffuung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter geboten, kann aber mit dem gegenwärtig geltenden Instrumentarium vom vorläufigen Insolvenzverwalter kaum realisiert werden. 384

venbrucher Kreis ZIP 97, 1091 , 1092 und ZIP 97, 1480; Uhlenbruck in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 239, 250 fRn. 19. 380 Maus in: Graf-Schlicker/Maus!Uhlenbruck, S. 202 fRn. 168. 381 Gravenbrucher Kreis ZIP 97, 1480. 382 Vgl. dazu oben Teil 1) E.I). 383 Hess/Weis InvO 97, 141, 144; Pohlmann, S. 182 ff, Rn. 371 ff. 384 Berscheid ZIP 97, 1569, 1580; Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 243; Gravenbrucher Kreis ZIP 97, 1091 und ZIP 97, 1480.

H. Sanierungstauglichkeit arbeitsrechtlicher Sanierungsinstrumente

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b) Neufassung des§ 1 KSchG Durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz vom 25.09.96385 wurden mittels Neufassung des § 1 KSchG mit Wirkung ab 01.10.96 von der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens unabhängige prozessuale Kündigungserleichterungen eingeführt. Diese Erleichterungen sind durch Art.6, Art. II des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19.12.98386 weitgehend wieder aufgehoben worden. Die Beschränkung der nach § 1 Abs.3 Satz 1 KSchG bei der Sozialauswahl maßgeblichen Kriterien auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltspflichten ist wieder auf alle "sozialen Gesichtspunkte" erweitert worden. 387 Gemäß § 1 Abs.3 Satz 2 KSchG neuer Fassung sind Arbeitnehmer nicht in die Sozialauswahl mit einzubeziehen, wenn betriebstechnische, wirtschaftliche oder sonstige berechtigte betriebliche Bedürfuisse die Weiterbeschäftigung bedingen. Streitig ist, ob damit die Möglichkeit zur Abweichung von den Grundsätzen der Sozialauswahl im betrieblichen Interesse gegenüber der vorher geltenden Rechtslage geändert worden ist.388

385

Art. I, Art. 13 des Arbeitsrechtliche Beschäftigungsfcirderungsgesetz, BGBI 96 I,

s. 1478 ff.

BGBI. 98 Teil I, S. 3843 ff Damit sind auch andere soziale Umstände wie zB Gesundheitszustand, Pflege von Familienangehörigen, Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt, Schwerbehinderung oder Einkünfte anderer Familienangehöriger mit zu berücksichtigen (Braun!Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 113). 388 Nach der bis zum 1.1.99 geltenden Fassung des § I Abs.3 Satz 2 KSchG waren in die Sozialauswahl solche Arbeitnehmer nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen, "deren Weiterbeschäftigung insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur des Betriebes im berechtigten betrieblichen Interesse liegt". Im Gegensatz zu § 125 Abs.l Nr.2 InsO war die Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur hier nicht genannt. Die Personalstruktur wird durch den Ausspruch von Änderungskündigungen zur Entgeltsenkung anders als bei Beendigungskündigungen aber ohnehin nicht verändert. Eine Erweiterung der Möglichkeit der Berücksichtigung betrieblicher Interessen durch das Arbeitsrechtliche BeschäftigungsfOrderungsgesetz vom 25.09.96 (BGBI 96 I, S. 1478 ft) befUrworteten Bader NZA 96, 1125, 1129; Fischermeier NZA 97, 1089, 1092 mwN. Nach anderer Ansicht hat sich die Rechtslage durch die Neufassung des § I Abs.3 Satz 2 KSchG im Jahr 1996 nicht geändert (Löwisch NZA 96, 1009, 1011). Durch das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19.12.98 (BGBI. 98 Teil I, S. 3843 ft) ist die teilweise angenommene erweiterte Möglichkeit der Herausnahme aus der Sozialauswahl gemäß § I Abs.3 Satz 2 K{ chG i.d.F. des Arbeitsrechtlichen BeschäftigungsfOrderungsgesetzes vom 25.09.96 wieder aufgehoben worden (Begründung des Gesetzesentwurfes der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drs. 14/45, S. 23; Bader NZA 99, 64, 68; Däubler NJW 99, 601, 602; Schiefer DB 99, 48, 50). Hinsichtlich der berechtigten be386 387

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Teil I: Problemstellung

Der Gesetzgeber hat bei den Neufassungen des § 1 KSchG in Kenntnis der Rechtsprechung des BAG389 nicht ausgeschlossen, dass ein einziger Fehler bei der Sozialauswahl zur Unwirksamkeit sämtlicher Kündigungen führt. Die Beschränkung der Überprüfung der Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs.3 KSchG auf grobe Auswahlfehler390 durch § 1 Abs.4 KSchG erfasst nach neuer Fassung nur noch die Sozialauswahl anband von in Tarifverträgen/91 Betriebsvereinbarungen nach § 95 BetrVG392 oder nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegten Richtlinien. Die Einbeziehung von mit Zustimmung von zwei Dritteln der Arbeitnehmer in Betrieben ohne Arbeitnehmervertretung festgelegten Richtlinien393 ist ab 1.1.99 aufgehoben worden. 394 Die Beschränkung

triebliehen Bedürfnisse findet auch bei Massenkündigungen eine Einzelfallprüfung statt (BAG 25.4.85, 2 AZR 140/84, AP 7 § I KSchG 1969 Soziale Auswahl; Steffan S. 142 mwN). 389 BAG 18.10.84, 2 AZR 543/83, AP 6 §I KSchG 1969 Soziale Auswahl. 390 Vgl. zur Auslegung des Begriffes Preis NZA 97, 1073, 1085. 391 Streitig ist, ob solche Tarifnormen gemäß § 3 Abs.l TVG nur fUr tarifgebundene Arbeitnehmer und bei einzelvertraglicher Bezugnahme auf den Tarifvertrag gelten (so Heise/Lessenich/Merten Rn. 62) oder als Betriebsnormen im Sinne des § 3 Abs.2 TVG anzusehen sind und damit auch die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer erfassen (so Fischermeier NZA 97, 1089, 1095 mwN). 392 Von den Betriebsparteien aufgestellte Punktetabellen sind nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG aufihre Vereinbarkeit mit den Grundwertungen des§ I Abs.3 KSchG zu überprüfen. Den Betriebsparteien steht dabei ein Beurteilungsspielraum zu, der weiter reicht als der des Arbeitgebers. Auswahlrichtlinien sind zu einer Vorauswahl geeignet, dürfen aber die Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles nicht ausschließen (BAG 18.1.90, 2 AZR 357/89, AP 19 § I KSchG 1969 Soziale Auswahl; BAG 15.6.89, 2 AZR 580/88, AP 18 §I KSchG 1969 Soziale Auswahl; BAG 20.10.83, 2 AZR 211/82, AP 13 § I KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Weitergehend fiir eine endgültige Sozialauswahl anband der Punktetabellen Hueck/ v.Hoyningen-Huene § I KSchG Rn. 487; Steffan S. 155 mwN. Für diese Auffassung spricht, dass der Gesetzgeber gemäß § I Abs.2 Nr.la) KSchG den Richtlinien eine eigene, verbindliche Wirkung verliehen hat (vgl. dazu Hanau ZfA 1984, 453, 568) und§ I Abs.3 KSchG lediglich eine "ausreichende" Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte verlangt, die bei Beachtung der gesetzlich vorgegebenen drei Grunddaten erfUIIt ist (Steffan S. !57 mwN). Sind die Richtlinien nach § I Abs.4 KSchG n.F. nicht als grob fehlerhaft zu bewerten, ist eine individuelle Abschlussprüfung der Sozialauswahl, wie sie bisher von der oben zitierten Rechtsprechung zu § 95 BetrVG gefordert wurde, nach herrschender Meinung nicht mehr erforderlich (Fischermeier NZA 97, I 089, I 0096; Heise/Lessenich/Mertens Rn. 55; von Hoyningen-Huene/Link DB 97, 41, 44; Künzl ZTR 96,385, 396; Löwisch NZA 96, 1009, !Oll; Lorenz DB 96, 1973, 1974; Preis NZA 97, 1073, 1085; Schiefer/Worzalla Rn. 92 f; fUr eine abschließende Einzelfallabwägung dagegen BaderNZA 96, 1125, 1131). 393 Gemäß § I Abs.4 Satz 3 KSchG in der Fassung des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes vom 25.09.96 galten diese Richtlinien erst fiir Kündigungen, die nach Ablauf von sechs Monaten ab Erlass der Richtlinie erklärt werden. Die Schaffung derartiger Richtlinien im Insolvenzverfahren wäre wegen der Vorlaufzeit von 6

H. Sanierungstauglichkeit arbeitsrechtlicher Sanierungsinstrumente

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der gerichtlichen Kontrolle der sozialen Auswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit erfasst die Gewichtung der sozialen Auswahlkriterien.395 Streitig ist, ob auch die Festlegung des Kreises der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer und die Festlegung der Arbeitnehmer, dietrotzgeringerer sozialer Schutzbedürftigkeit nach § 1 Abs.3 Satz 2 KSchG weiterzubeschäftigen sind, vom Gericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden können. 396 Eine Vermutung der Betriebsbedingtheit im Sinne des § 1 Abs.2 KSchG sieht § 1 Abs.4 KSchG nicht vor. Umstritten ist zudem, ob § 1 Abs. 4 KSchG auf Änderungskündigungen nach § 2 KSchG überhaupt anwendbar ist. 397 Die weitgehend der Regelung in§ 125 InsO entsprechende Regelung des§ 1 Abs.5 KSchG, 398 die bei Abschluss eines die zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich benennenden Interessenausgleiches die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung aufstellte399 und die Überprüfung der sozialen Auswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit beschränkte,400 ist durch Art.6 Nr. 1c) des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19 .12. 98401 ersatzlos aufgehoben worden. Damit besteht fiir den Arbeitgeber das Prozessrisiko, bei rechtskräftigem Unterliegen im Rechtsstreit um die soziale Rechtfertigung von Änderungskündigungen gemäߧ 611 BGB iVm §§ 2, 8 KSchG die Differenz zum ursprüngli-

Monaten idR ohnehin nicht praktikabel (Graf-Schlicker/Maus/Uhlenbruck, S. 64 f Rn. 148 f). 394 Löwisch BB 99, 102, 103. 395 Preis NZA 97, 1073, 1085. 396 Dagegen Bader NZA 99, 64, 69; dafür Löwisch BB 99, 102, 103; unentschieden Schiefer DB 99, 48, 50. 397 Dagegen Kittner AuR 97, 182, 190 unter Berufung auf die eingeschränkte Verweisung in§ 2 KSchG; Kittnerffrittin KSchG, § 2 Rn. 181a; Löwisch KSchG, § 2 Rn. 45; Preis NZA 97, 1073, 1087 f; dafür Fischermeier NZA 97, 1089, 1100; Oiesen ZfA 97, 145, 161 f; Schwedes BB 96, Beilage 17, S.1, 4. 398 Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung des Bundestages zum Entwurf eines arbeitsrechtlichen Gesetzes zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung, BT-Drs. 13/5107, S. 31; Fischermeier NZA 97, 1089, 1099; Oiesen ZIP 98, 47, 49; Hess/Weis/Wienberg lnsolvenzarbeitsrecht, Rn. 11; Preis NZA 97, 1073, 1085. 399 ArbG Wesel28.5.97, 6 Ca 389/97, NZA-RR 97, 341; ArbG Berlin 16.4.97, 69 Ca 49529/96 (zitiert bei Schiefer NZA 97, 915, 916); Oiesen ZIP 98, 47, 49. 400 Auch hier ist streitig, ob die Beschränkung der gerichtlichen Überprüfbarkeit auf grobe Fehlerhaftigkeit nur für die Bewertung der Auswahlkriterien zueinander, nicht aber für die Festlegung des Kreises der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer und auch nicht für die Festlegung der Arbeitnehmer, dietrotzgeringerer sozialer Schutzbedürftigkeit nach § 1 Abs.3 Satz 2 KSchG weiterzubeschäftigen sind, gilt (vgl. zum Streitstand Preis NZA 97, 1073, 1085 fmwN). 401 BGBI. 98 Teil I, S. 3849. 7 Schulz

Teil I: Problemstellung

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chen Arbeitsentgelt nachzahlen zu müssen, fast unvermindert fort. 402 Dies gilt insbesondere fiir den vorläufigen Insolvenzvetwalter, fiir den auch bei Übertragung der Verfugungsbefugnis nach § 22 lnsO die Erleichterungen der §§ 113, 125 fflnsO nicht gelten. 403 Auch das Problem der Vielzahl einzelner Kündigungsschutzprozesse ist durch § 1 KSchG n.F. nicht gelöst. 3. Besonderer Kündigungsschutzfor einzelne Arbeitnehmergruppen

a) Gesetzlicher besonderer Kündigungsschutz Der gesetzliche besondere Kündigungsschutz einzelner Arbeitnehmergruppen wird durch § 113 Abs. 1 lnsO nicht aufgehoben.404 Dieser Sonderkündigungsschutz besteht auch beim Ausspruch von Änderungskündigungen zur Senkung der Arbeitsentgelte im Insolvenzverfahren. 405 Die ordentliche Kündigung ist unter anderem fiir Mitglieder von Arbeitnehmervertretungen (§15 KSchG),406 Auszubildende(§ 15 Abs.2 BBiG),407 WehrKittner!Trittin KSchG, § 2 Rn. 193a. Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 107; Stellungnahme der Bundesregierung ZIP 97, 1479, 1480; Düwell in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 1103, 1109; Wimmer ZIP 97, 1635, 1637 mwN. Für eine analoge Anwendung der § § 120-122, 125-128 InsO auf den vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verfiigungsbefugnis Caspers, Rn. 523. 404 Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 119; Düwell in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 1103, 1122 ff; Hess/Pape, InsO und EGinsO, S. 322 ffRn. 1057 ff; Lohkernper KTS 96, I, 7 ffmwN. 405 Amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung einer InsO, BTDrs. 12/2443, S.253, 265; Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 119; Grunsky/ Moll, Rn. 414 ff; Hanau ZIP 89,422, 425; Lohkernper KTS 96, I, 5. 406 Nur bei vollständiger Stilllegung des Betriebes oder Betriebsteiles kann fiir Betriebsratsmitglieder nach § 15 Abs.4 und 5 KSchG eine ordentliche Kündigung ausgesprochen werden (BAG 18.9.97, 2 ABR 15/97; NZA 98, 189, 190 funter C.II.2a) der Gründe; BAG 1.2.57, I AZR 478/54, BAGE 3, 341; Hess/Pape, InsO und EGinsO, S. 325 Rn. I 071; Hilbrandt NZA 98, 1258, 1260; Kittner/Trittin KSchG, § 15 Rn. 67). 407 Bei Auszubildenden ist nach Rechtsprechung des BAG in Konkursverfahren nach §§ 15 BBiG, 22 KO nach Ablauf der Probezeit eine außerordentliche Kündigung unter analoger Anwendung der Kündigungsfrist des§ 622 BGB durch den Verwalter im Fall der Betriebsstillegung möglich (BAG 27.5.93, 2 AZR 601 /92, ZIP 93, 1316; Herscheid ZinsO 98, 115,122; Hess/Pape, InsO und EGinsO, S. 326 Rn. 1078; Braun!Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 122). Die Anwendung der Neuregelung des§ 113 InsO auf Ausbildungsverhältnisse ist umstritten (bejahend Lakies RdA 97, 145, 146; ablehnend Herscheid ZinsO 98, 115, 122; Müller in: Smid, InsO, § 113 Rn. 6; Lohkernper KTS 96, I, I 0). Da die Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende gemäß § 113 Abs.1 Satz 2 InsO länger ist als die 6-Wochen-Frist fiir die Fortzahlung der Vergütung gemäß 402 403

H. Sanierungstauglichkeit arbeitsrechtlicher Sanierungsinstrumente

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dienstleistende (§§ 2, 10, 16a ArbPlSchG, § 2 EignungsübungsG), Zivildienstleistenden(§§ 78, 15a ZDG) und Angehörige des Bundesgrenzschutzes(§ 59 I BGSG) kraft Gesetzes ausgeschlossen. 408 Da§ 113 Abs.1 Satz 1 InsO nach Eröffuung des Insolvenzverfahrens nur über den "vereinbarten" Ausschluss der ordentlichen Kündigung hinweghilft, nicht aber über den Ausschluss kraft Gesetzes, werden die gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen durch § 113 Abs.1 Satz 1 InsO nicht aufgehoben.409 Eine ordentliche Änderungskündigung ist daher auch im Insolvenzfall durch die gesetzlichen Schutzvorschriften ausgeschlossen. Dringende betriebliche Erfordernisse rechtfertigen im Regelfall nur eine ordentliche Kündigung. 410 Nach Rechtsprechung des BAG ist bei gesetzlichem Ausschluss der ordentlichen Kündigung jedoch eine außerordentliche Änderungskündigung möglich, um die Arbeitsbedingungen dieser Arbeitnehmer im Rahmen genereller Umstrukturierungsmaßnahmen an die Arbeitsbedingungen vergleichbarer Arbeitnehmer anzugleichen. 411 Voraussetzung ist, dass die vorgesehene Änderung der Arbeitsbedingungen fiir den Arbeitgeber unabweisbar und dem Arbeitnehmer zurnutbar ist. 412 Für Betriebsratsmitglieder ist hier zur § 12 Abs.l Nr. 2b BBiG, ist dieser Meinungsstreit filr den Fall der Einstellung der Ausbildung unerheblich (Müller aaO). 408 Weitere Kündigungsbeschränkungen enthalten §§ 9, 15 ASiG, I BVSG Niedersachsen, 11, 12 BVSG Nordrhein-Westphalen, 11, 12 BVSG Saarland, 58, 59 AGBDDR, 58, 58d BimSchG, 36 BDSG, 26, 27 SchwbG. Vgl. dazu die Übersicht bei Herscheid ZinsO 98, 115, 121. 409 Giesen ZIP 98, 47, 48; Lohkernper KTS 96, I, 7 ff mwN. 410 BAG 28.3.85, 2 AZR 113/84, EzA § 626 BGB Nr. 96 unter B.III.2a) der Gründe; Braun/Uhlenbruck, Untemehmensinsolvenz, S. 113. 411 Vgl. filr Betriebsratsmitglieder BAG 21.6.95, 2 ABR 28/94, AP 36 § 15 KSchG'69 unter Aufgabe der die Kündigung erschwerenden bisherigen Rechtsprechung (BAG 6.3.86, 2 ABR 15/85, AP 19 § 15 KSchG'69), die bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Aufrechterhaltung der bisherigen Arbeitsbedingungen auf eine fiktive ordentliche Kündigungsfrist statt auf die (ungewisse) Amtsdauer zuzüglich der nachwirkenden Kündigungsschutzfrist abstellte. Nach anderer Auffassung ist der individualrechtliche und kollektivrechtliche Schutzzweck des§§ 15 KSchG, 103 BetrVG bei generellen Umstrukturierungsmaßnahmen gegenüber der Belegschaft in Form von Massenänderungskündigungen nicht betroffen, so dass Kündigungsschutz und Zustimmungserfordernis im Wege teleologischer Reduktion hier als entbehrlich angesehen und ordentliche Änderungskündigungen zugelassen werden (Hilbrandt NZA 98, 1258, 1260 mwN; Stahlhacke in: Festschrift fiir Hanau, S. 281, 286). Diese Konsequenz hat das BAG (BAG 18.9.97, NZA 98, 189, 190 funter C.II.2a) der Gründe) zwar erwogen, aber die Entbehrlichkeit der Zustimmung nach § 103 BetrVG im Fall des Widerspruches des Betriebrates gegen einen Betriebsteilübergang nicht auf eine teleologische Reduktion des § 15 KSchG, sondern auf§ 15 Abs. 4 und 5 KSchG gestützt. 412 BAG 21.6.95, 2 ABR 28/94, AP 36 § 15 KSchG'69. Damit unterscheidet sich der Prüfungsmaßstab der aus betrieblichen Gründen ausgesprochenen außerordentlichen Änderungskündigung nach § 626 BGB gegenüber Be-

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Teil I: Problemstellung

außerordentlichen Änderungskündigung vorher die Zustimmung des Betriebsrates nach§ 103 BetrVG einzuholen und ggf. das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzufiihren. 413 Während des Mutterschutzes (§ 9 MuSchG), der Elternzeit (§ 18 BErzGG) und bei Schwerbehinderung (§ 15 SchwbG) muss vor Ausspruch der ordentlichen Kündigung eine behördliche Zustimmung eingeholt werden. Das Zustimmungserfordernis wird durch§ 113 Abs.1 InsO nicht beseitigt.414 Zunächst stellt sich die Frage, ob die Behörde die Zustimmung zur Kündigung erteilt. 415 Hierüber ist ggf. in jedem Einzelfall ein Rechtsstreit vor den Verwaltungsgerichten zu fUhren. Selbst wenn unter diesen Voraussetzungen die Erteilung der Genehmigung nach§§ 9 Abs.3 MuSchG, 18 Abs.1 Satz 2 BErzGG, 19 SchwbG erfolgt, muss mit dem Ausspruch der Kündigung bis zur Erteilung der Zustimmung gewartet

triebsratsmitgliedern nicht mehr vom Prtifungsmaßstab filr ordentliche betriebsbedingte Änderungskündigungen nach§ I KSchG (Hilbrandt NZA 98, 1258, 1260 und NZA 97, 465 f). Gegenüber den vergleichbaren, nicht kraft Gesetzes vor ordentlichen Kündigungen geschützten Arbeitnehmern ist zur Erhaltung der Möglichkeit der Betriebsfortfiihrung eine Änderungskündigung zur Lohnsenkung jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn die Aufrechterhaltung der bisherigen Arbeitsentgelte die Fortfilhrung des Geschäftsbetriebes und damit den Fortbestand der Arbeitsplätze geflilirdet (BAG 11.10.89, 2 AZR 61/89, AP 47 § I KSchG'69 betriebsbedingte Kündigung; BAG 20.3.86, 2 AZR 294/85, AP 14 § 2 KSchG'69; Löwisch ZGR 84, 272, 283). 413 Im der Entscheidung des BAG (BAG 21.6.95, 2 ABR 28/94, AP 36 § 15 KSchG'69) zugrunde liegenden Fall dauerte das vor Ausspruch der Kündigung durchzufuhrende Zustimmungsersetzungsverfahren 2 1/2 Jahre. 414 Braun!Uhlenbruck, Unternehmensinsolvenz, S. 119 f; Hess/Pape, InsO und EGinsO, s. 323 fRn. 1059 ff. 415 Hinsichtlich derErteilungder Zustimmung wird in §§ 9 Abs.3 MuSchG, 19 Abs.3 SchwbG (in der seit 1.1.99 geltenden Fassung gemäß Art.97, 110 EGinsO), 21 Abs.4 SchwbG darauf abgestellt, ob die Kündigung in Zusammenhang mit der den Sonderkündigungsschutz begründenden Eigenschaft steht (Hess/Pape, InsO und EGinsO, s. 323 fRn. 1059 ff). Durch die Herabsetzung des Arbeitsentgeltes sollen die besonders geschützten Arbeitnehmer nicht gegenüber anderen brüft werden. Dies gilt auch fiir im Rahmen einer Betriebsänderung ausgesprochene Anderungskündigungen. Zur Begründung, dass damit die soziale Rechtfertigung der Kündigung vom betroffenen Arbeitnehmer nur noch in Ausnahmefallen erfolgreich im Kündigungsschutzprozess geltend gernacht werden kann, wurde im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich auf die Übernahme der sozialen Verantwortung durch den Betriebsrat als demokratisch legitimierte Interessenvertretung der Arbeitnehmer verwiesen. Für Änderungskündigungen, die den Tatbestand der Betriebsänderung nach § 111 BetrVG nicht erfiillen, gilt bezüglich der Überprüfbarkeit der Sozialauswahl gleiches fiir Betriebsvereinbarungen nach §§ 95 BetrVG, I Abs.4 KSchG. Auch hier sind die Arbeitnehmer an der Verhandlung über die Auswahlrichtlinien nach §§ 95 BetrVG, I Abs.4 KSchG nicht beteiligt. Sie werden dabei durch den Betriebsrat repräsentiert und müssen hier sogar Beschränkungen ihrer kündigungsschutzrechtlichen Rechtspositionen hinnehmen. Die Regelungen in §§ 125 InsO, 95 BetrVG, I Abs.4 KSchG werden als verfassungskonform angesehen. 153 BAG 10.11.87, I AZR 360/86, AP 15 § 113 BetrVG'72 unter 2d) der Gründe. 154 Germelmann/Matthes/Prütting ArbGG, § 83 Rn. 85 ff.; Grunsky ArbGG, § 83 Rn. 6- 8. 151

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Teil4: Prozessuale Behandlung der Entgeltherabsetzung

vortrag aus einer unwirksamen Betriebsvereinbarung eine "wirksame" gemacht werden kann. 155 Kommt es zwischen den Betriebsparteien zum Streit über das Bestehen oder die Auslegung der Betriebsvereinbarung, betrifft dieser Streit über Auslegung und Wirksamkeit ebenso wie der Abschluss der streitigen Betriebsvereinbarung selbst ausschließlich die Normsetzungsbefugnis der Betriebsparteien. Die Arbeitnehmer sind deshalb am Verfahren nach § 2a Abs.l Nr.l ArbGG ebensowenig zu beteiligen wie an den Verhandlungen über den Abschluss der Betriebsvereinbarung.156 Da die Arbeitnehmer nicht anhörungsbedürftig sind, ist auch das Verfahrensgrundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs.l GG durch die Entscheidung durch das Arbeitsgericht mit Bindungswirkung fiir die Arbeitnehmer nicht verletzt. 157 Die Bindung an eine rechtskräftige Entscheidung des Arbeitsgerichtes im Beschlussverfahren gegenüber den Arbeitnehmern ist daher auch ohne Beteiligung am Beschlussverfahren über Bestand und Inhalt der Betriebsvereinbarung verfassungskonform. 158 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet es lediglich, dass der Arbeitnehmer eine individuelle besondere soziale Betroffenheit, die bei einer abstrakten Billigkeitskontrolle nicht erkennbar und daher auch nicht Gegenstand der Prüfung im Beschlussverfahren ist, im Urteilsverfahren individuell geltend machen kann. Die Bindungswirkung schließt daher eine inzidente konkrete Billigkeitskontrolle159 im Urteilsverfahren nicht aus. 160 Soweit Betriebsrat oder Arbeitgeber kein Beschlussverfahren über die Rechtmäßigkeit der Entgeltsenkung einleiten, besteht für die Arbeitnehmer weiterhin die Möglichkeit, die Differenz zum vorher geschuldeten Entgelt im Urteilsverfahren vor den Arbeitsgerichten individuell einzuklagen.

155 Vgl. zum Grundrechtsschutz bei der Prüfung von Tarifverträgen im Urteilsverfahren Löwisch!Rieble TVG, § 9 Rn. 10, 36. 156 BAG 10.3.98, 1 AZR 658/97, DB 99, 2651, 2652; BAG 17.2.92, 10 AZR 448/91, AP I § 84 ArbGG 1979 unter II.3b) der Gründe. 157 BAG 17.2.92, 10 AZR 448/91, NZA 92, 999, 1001 unter II.3b) der Gründe; Belling/Hartmann NZA 98, 57, 68; Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 213 f, 248; Wiedemann TVG, § 9 Rn. 7; Wieser, Arbeitsgerichtsverfahren, Rn. 628; Zeuner, Rechtliches Gehör, S. 29 f. 158 Grunsky ArbGG, § 80 Rn. 50a. 159 Vgl. zum Umfang und der Auswirkung der konkreten Billigkeitskontrolle bei der Entgeltsenkung im Insolvenzverfahren oben Teil2) A.II.le) cc) (3.2). 160 BAG 17.8.99, 3 ABR 55/98, DB 00, 774.

C. Beschlussverfahren zur Sprecherausschuss-Richtlinie

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dd) Ergebnis Die rechtskräftige arbeitsgerichtliche Entscheidung im Beschlussverfahren über die Wirksamkeit der Senkung von Arbeitsentgelten durch Betriebsvereinbarung entfaltet analog § 9 TVG Bindungswirkung fiir die vom Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung betroffenen Arbeitnehmer. Diese Bindungswirkung ist bei Klagen einzelner Arbeitnehmer auf Zahlung der Differenz zum urspünglichen Arbeitsentgelt von den Arbeitsgerichten zu beachten. Ist eine solche Klage bereits erhoben und gleichzeitig ein Beschlussverfahren über die Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung anhängig, ist der von den einzelnen Arbeitnehmern anhängig gemachte Rechtsstreit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschlussverfahrens nach §§ 46 Abs.2 ArbGG, 148 ZPO auszusetzen. 161 Ergeht trotzdem vor Abschluss des Beschlussverfahrens eine rechtskräftige Entscheidung im Urteilsverfahren, so wirkt die nachfolgende die Rechtmäßigkeit der Betriebsvereinbarung bestätigende Entscheidung im Beschlussverfahren als Vollstreckungshindernis analog § 79 Abs.2 Satz 2 und 3 BVerfGG. 162 Die Bindungswirkung schließt eine inzidente konkrete Billigkeitskontrolle im Urteilsverfahren hinsichtlich desVorliegenseiner besonderen sozialen Härte nicht aus.

C. Arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren zur Feststellung der Rechtmäßigkeit der Herabsetzung der Arbeitsentgelte durch Sprecherausschuss-Richtlinie Für die Entscheidung über die Wirksamkeit einer SprecherausschussRichtlinie nach § 28 SprAuG ist gemäß § 2a Abs.l Nr.2, Abs.2, 80 ff ArbGG der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten im Beschlussverfahren eröffnet. Zur Feststellung der Rechtmäßigkeit der Herabsetzung der Arbeitsentgelte durch Sprecherausschuss-Richtlinie im arbeitsgerichtliehen Beschlussverfahren gelten daher die Ausfuhrungen zur Betriebsvereinbarung163 entsprechend.

161 Dütz, Arbeitsrecht der Gegenwart Band 20 (1982), S. 33, 41; zum Tarifvertragsrecht: Germelmann!Matthes/Prütting ArbGG, § 2 Rn. 23; Grunsky ArbGG, § 2 Rn. 62; Wiedemann TVG, § 9 Rn. 33. 162 Wiedemann TVG, § 9 Rn. 33 zum Tarifvertragsrecht 163 Vgl. oben Teil4) B).

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Teil4: Prozessuale Behandlung der Entgeltherabsetzung

D. Gerichtliches Verfahren zur Feststellung der Unverhältnismäßigkeit der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages Nach hier vertretener Auffassung entfällt die zwingende Wirkung eines Tarifvertrages, wenn aus der Sicht eines objektiven sachkundigen Dritten untertarifliche Arbeitsbedingungen erforderlich sind, um die Betriebsstilllegung oder die Reduzierung der Belegschaft zu vermeiden. 164 Besteht Streit über das Vorliegen der Voraussetzungen der Beendigung der zwingenden Wirkung, kommt eine Feststellung durch die Arbeitsgerichtsbarkeit in Betracht. I. Entscheidung im Urteilsverfahren 1. Zu Iässigkeit des Antrages

Für die Feststellung der Unverhältnismäßigkeit der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages könnte auf Antrag des Insolvenzverwalters der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten im Urteilsverfahren gemäß § 2 Abs.l Nr.l, Abs.S ArbGG eröffnet sein. 165 Nach dem Wortlaut des § 2 Abs.l Nr.l ArbGG kann in einem Rechtsstreit zwischen den Tarifvertragsparteien das Bestehen oder Nichtbestehen eines Tarifvertrages mit Bindungswirkung fiir Rechtsstreitigkeiten mit Dritten festgestellt werden. Im Fall des Firmentarifvertrages ist der Arbeitgeber gemäß §§ 2 Abs.l, 3 Abs.l TVG selbst Tarifvertragspartei. Ein Antrag des Arbeitgebers auf Feststellung des Nichtbestehens eines Firmentarifvertrages ist daher nach § 2 Abs. l Nr.l ArbGG zulässig. Das Feststellungsinteresse gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 ZPO folgt hier bereits aus der Stellung des Arbeitgebers als Tarifvertragspartei, da der Arbeitgeber im Falle des Bestehens des Tarifvertrages die sich aus dem Tarifvertrag ergebenden Ansprüche erfüllen muss. 166 Im Fall des Verbandstarifvertrages ist der einzelne Arbeitgeber dagegen nicht selbst Tarifvertragspartei. Eine Antragsbefugnis des Arbeitgebers als Verbandsmitgliedist nach dem Wortlaut des § 2 Abs.l Nr.l ArbGG nicht vorgesehen. Die Antragsbefugnis des Arbeitgebers setzt deshalb eine analoge Anwendung des § 2 Abs.l Nr.l ArbGG voraus. Vgl. oben Teil2) C.III.5). Löwisch NJW 97, 905, 909. 166 BAG 18.6.97, 4 AZR 710/95, NZA 97, 1234, 1236 mwN.

164

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D. Beendigung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages

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Nach teilweise vertretener Ansicht wird eine Beschränkung der Antragsbefugnis auf die zur Normsetzung befugten Tarifvertragsparteien befiirwortet. 167 Der Umstand, dass der Arbeitgeber als Verbandsmitglied am Abschluss des Tarifvertrages nicht beteiligt war, bedingt jedoch nicht die Begrenzung der Antragsbefugnis auf die zur Normsetzung befugten Tarifvertragsparteien. Da hinsichtlich der Unverhältnismäßigkeit der Bindung an einen Verbandstarifvertrag auf das Vorliegen der Voraussetzungen bei dem einzelnen betroffenen Verbandsmitglied abzustellen ist, 168 muss auch das einzelne Verbandsmitglied als Betroffener die Feststellung der Voraussetzungen der Unverhältnismäßigkeit der Bindung an einen Verbandstarifvertrag betreiben können. Aufgrund dieses eigenen Feststellungsinteresses kann von dem betroffenen Arbeitgeber die Klage als Drittfeststellungsklage erhoben werden. 169 Auch ein solcher Feststellungsantrag des Arbeitgebers ist deshalb zulässig. 170 Gegenstand des Feststellungsrechtsstreits ist nach § 2 Abs.l Nr.l ArbGG das "Bestehen oder Nichtbestehen" des Tarifvertrages. Grund des eventuellen Nichtbestehen des Tarifvertrages kann unter anderem die Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen zwingendes Recht sein, 171 also auch die Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs.l GG. Feststellungsfähig ist gemäß §§ 46 ArbGG, 256 Abs.l ZPO nicht nur das Bestehen eines Rechtsverhältnisses insgesamt, sondern auch die Feststellung einzelner Rechtsfolgen aus dem Rechtsverhältnis. 172 Zulässig ist daher auch die Feststellung des Nachwirkungszustandes. 173 Da aufgrund der Unverhältnismäßigkeit der Fortgeltung der zwingenden Wirkung ein der Nachwirkung entsprechender Rechtszustand eintritt, 174 kann auch diese Feststellung Gegenstand des Verfahrens nach§ 2 Abs.l Nr.l ArbGG sein. 175 Der Einleitung des Verfahrens nach § 2 Abs.l Nr.l ArbGG steht die Anhängigkeit von Individualrechtsstreitigkeiten auch dann nicht entgegen, wenn es sich hierbei um einen Musterprozess handelt. 176 Diese Rechtsstreitigkeiten sind

Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 281 f. Vgl. oben Teil2) C.III.5b) bb). 169 Belling/Hartmann NZA 98, 57,70 mwN. 170 LAG Sachsen 24.1.96, 2 Sa 1093/95, LAGE Nr. l2 § 256 ZPO; Belling/Hartmann NZA 98, 57, 70; Löwisch NJW 97,905,909. 171 BAG 23.3.57, 1 AZR 64/56, AP 18 Art. 3 GG. 172 BAG 28.9.77, 4 AZR 446/76, AP 1 § 9 TVG 1969. 173 BAG 8.10.97, 4 AZR 87/96, NZA 98, 492; Löwisch!Rieble TVG, § 9 Rn. 25 f mwN. 174 Vgl. oben Teil2) C.III.5c) aa) (5). 175 Belling/Hartmann NZA 98, 57, 69 f. 176 BAG 30.5.84, 4 AZR 512/81, AP 3 § 9 TVG 1969. 167 168

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Teil4: Prozessuale Behandlung der Entgeltherabsetzung

gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 148 ZPO auszusetzen. 177 Ergeht trotzdem vor Abschluss des Verfahrens nach§ 2 Abs.l Nr.1 ArbGG eine vollstreckbare Entscheidung in einem anderen Verfahren, so wirkt die nachfolgende rechtskräftige Entscheidung, die die Beendigung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages feststellt, als Vollstreckungshindernis analog § 79 Abs.2 Satz 2 und 3 BVerfGG. 178

2. Begründetheil des Antrages Der Antrag ist begründet, wenn die zwingende Wirkung des Tarifvertrages mit den Grundrechten der normunterworfenen Arbeitnehmer nach Art. 12 Abs.l GG und des tarifgebundenen Arbeitgebers nach Art. 12 Abs.l, 14 Abs.l GG nicht vereinbar ist und deshalb im Wege verfassungskonformer Auslegung entfallt. Voraussetzung ist, dass aus der Sicht eines objektiven sachkundigen Dritten untertarifliche Arbeitsbedingungen erforderlich sind, um die Betriebsstillegung oder die Reduzierung der Belegschaft zu vermeiden.179 Für das insolvente Unternehmen kann die Unverhältnismäßigkeit der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages durch das auf Plan-Gewinn-und-VerlustRechnungen und Liquiditätspläne gestützte Sanierungskonzept nachgewiesen werden. 180

3. Umfang der Bindungswirkung der gerichtlichen Entscheidung a) Entscheidung über Firmentarifverträge Im Fall des Firmentarifvertrages ist der Arbeitgeber gemäß §§ 2 Abs.l, 3 Abs.l TVG selbst Tarifvertragspartei. Die Feststellung des Nichtbestehens eines Firmentarifvertrages erfolgt nach§ 9 TVG mit Bindungswirkung für Dritte. Der Umfang der Bindungswirkung ist dabei nicht ausschließlich dem Tenor, sondern ergänzend auch den Entscheidungsgründen zu entnehmen. 181 Eine Bindungswirkung tritt nur bei einem Sachurteil, nicht aber bei einem Prozessurteil ein.l82

177 Dütz, Arbeitsrecht der Gegenwart Band 20 ( 1982), S. 33, 41; Gerrnelmann/Matthes/Prütting ArbGG, § 2 Rn. 23; Grunsky ArbGG, § 2 Rn. 62. 178 Vgl. allgemein zum Tarifvertragsrecht Wiedernano TVG, § 9 Rn. 33. 179 Vgl. oben Teil2) C.III.S). 180 Vgl. zur Überprüfung der Planrechnungen oben Teil4) B.II). 181 BAG 17.2.92, 10 AZR 448/91, AP 1 § 84 ArbGG 1979 unter II.4) der Gründe. 182 Grunsky ArbGG, § 2 Rn. 62.

D. Beendigung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages

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Nach teilweise vertretener Ansicht ist aufgrund der Rechtskrafterstreckung nach§ 9 TVG eine Nebenintervention der betroffenen Arbeitnehmer im Verfahren nach §§ 2 Abs.l Nr.l, 46 Abs.2 ArbGG, 66 ZPO zulässig. 183 Hiergegen spricht allerdings, dass die Arbeitnehmer an der Normsetzung durch die Tarifvertragsparteien, die allein Gegenstand das Verfahren nach § 2 Abs.l Nr.l ArbGG ist, nach dem TVG ohnehin nicht zu beteiligen sind. Wäre eine Nebenintervention im Gerichtsverfahren nach § 2 Abs.l Nr.l ArbGG zulässig, würden die Rechte der Arbeitnehmer im Gerichtsverfahren weiter reichen als bei der Normsetzung durch die Tarifpartner. Eine Nebenintervention ist daher nicht zulässsig. b) Entscheidung über Verbandstarifverträge Im Fall des Verbandstarifvertrages ist der einzelne Arbeitgeber nicht selbst TarifvertragsparteL Eine Bindungswirkung ist nach dem Wortlaut des§ 9 TVG nur fiir Entscheidungen in Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien vorgesehen. Die Erstreckung der Bindungswirkung des § 9 TVG auf eine Entscheidung über die nicht mehr bestehende zwingende Wirkung eines Verbandstarifvertrages gegenüber einem Verbandsmitglied ist deshalb nur in analoger Anwendung des§ 9 TVG möglich. Eine analoge Anwendung des§ 9 TVG hat das BAG bereits fiir den Fall der Entscheidung über den Zeitpunkt der Beendigung der Verbandsmitgliedschaft angenommen, die auch gegenüber der anderen Tarifvertragspartei und deren Mitgliedern Bindungswirkung entfaltet. 184 Als Voraussetzung fiir eine analogen Anwendung des§ 9 TVG auch auf den Fall der Feststellung der Unverhältnismäßigkeil der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages ist zunächst eine anband des Normzweckes zu bewertende gleiche Interessenlage zwischen dem gesetzlich geregelten und dem ungeregelten Fall erforderlich. 185 Normzweck ist die Sicherung der einheitlichen Tarifanwendung gegenüber allen betroffenen Arbeitnehmern. 186 Dieser Normzweck ist auch dann einschlägig, wenn die Unverhältnismäßigkeil der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages gegenüber allen Arbeitnehmern, die bei einem an den

183 Belling!Hartmann NZA 98, 57, 70; Dütz, Arbeitsrecht der Gegenwart, Band 20 (1982), S. 33, 41; Germelmann/Matthes/Prütting ArbGG, § 2 Rn. 23; Grunsky ArbGG, § 2 Rn. 62. 184 BAG 14.10.60, 1 AZR 233/58, AP 10 Art. 9 GG Arbeitskampf unter II) der Gründe zu§ 8 TVG a.F.; ebenso Wiedemann TVG, § 9 Rn. 15 mwN. 185 Laren:zJCanaris, Methodenlehre, S. 202. 186 BAG 14.10.60, 1 AZR 233/58, AP 10 Art. 9 GG Arbeitskampf unter II) der Gründe zu§ 8 TVG a.F.

27 Schu1z

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Teil 4: Prozessuale Behandlung der Entgeltherabsetzung

Verbandstarifvertrag gebundenen Arbeitgeber beschäftigt werden, festgestellt werden soll. Auch hier droht die Gefahr divergierender Urteile in einer Vielzahl von einzelnen Prozessen der betroffenen Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber, wodurch eine einheitliche Tarifanwendung nicht mehr gewährleistet wäre. Die kontradiktorische Natur des Verfahrens als Voraussetzung fiir die Bindungswirkungnach § 9 TVG bleibt auch bei einem Verfahren zwischen dem einzelnen Arbeitgeber als Verbandsmitglied und der Gewerkschaft erhalten, da hier keine gleichgerichteten Interessen bestehen. 187 Durch die Regelung des § 9 TVG wird nach herrschender Meinung eine Erweiterung der subjektiven Grenzen der Rechtskraft und der mit der Gerichtsentscheidung verbundenen Präklusionswirkung angeordnet. 188 Die analoge Anwendung der Vorschrift könnte deshalb gegen die Gewährleistung des Grundrechtes auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs.l GG verstoßen. 189 Vom Schutzbereich des Art. 103 Abs.l GG ist allerdings nur der anhörungsbedürftige Personenkreis erfasst, dessen Interessen unmittelbar betroffen sind. An der Normsetzung durch Tarifvertrag sind die Arbeitnehmer jedoch selbst nicht beteiligt und daher auch zur Frage der Fortgeltung des Tarifvertrages nicht anhörungsbedürftig.190 Die Normsetzungsbefugnis nach§ 4 Abs.l TVG ermöglicht es den Tarifvertragsparteien von vornherein, ohne Anhörung der einzelnen Arbeitnehmer Tarifnormen mit dem Inhalt zu schaffen, der vom Arbeitsgericht im Verfahren nach§ 2 Abs.l Nr.l ArbGG festgestellt wird. Dass es zwischen den Tarifvertragsparteien nachfolgend zum Streit über das Bestehen oder die Auslegung des Tarifvertrages kommt, betrifft deshalb ebenso ausschließlich die Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien. Die Arbeitnehmer sind deshalb am Verfahren nach§ 2 Abs.l Nr.l ArbGG ebensowenig zu beteiligen wie an den Verhandlungen über den Abschluss des Tarifvertrages. Da die Arbeitnehmer nicht anhörungsbedürftig sind, ist auch das Verfahrensgrundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs.l GG durch die Rechtskrafterstreckung nach § 9 TVG nicht verletzt. 191 Der Umstand, dass die betroffenen Arbeitnehmer im Verfahren nach § 2 Abs.l Nr. l ArbGG nicht gehört worden Belling!Hartmann NZA 98, 57, 69. Belling!Hartmann NZA 98, 57, 68; Kempen/Zachert TVG, § 9 Rn. I mwN; Prütting RdA 91, 257, 262, 264. 189 Für ein Analogieverbot bei Präklusionsvorschriften Prütting RdA 91, 257, 265; Germelmann/Matthes!Prütting ArbGG, Einleitung Rn. 51 unter Berufung auf die Rechtsprechung des BVerfG 9.2.82, I BvR 799/78, BVerfGE 59, 330, 334 und BVerfD 22.6.82, I BvR 56/82, BVerfGE 61, 14, 17. 190 BAG 17.2.92, 10 AZR 448/91, NZA 92, 999, 1001 unter 11.3b) der Gründe; Belling!Hartmann NZA 98, 57, 68; Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 213 f, 248; Otto RdA 89, 247, 253; Wieser, Arbeitsgerichtsverfahren, Rn. 628; Zeuner, Rechtliches Gehör, S. 29 f. 191 Wiedemann TVG, § 9 Rn. 7 mwN. 187 188

D. Beendigung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages

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sind, steht daher der Erstreckung der Rechtskraft der Feststellung der Unverhältnismäßigkeil der zwingenden Wirkung eines Verbandstarifvertrages in einem Rechtsstreit zwischen dem Arbeitgeber als Verbandsmitglied und der Gewerkschaft auf die betroffenen Arbeitnehmer in Analogie zu § 9 TVG nicht entgegen. II. Entscheidung im Beschlussverfahren

Ist die Vermeidung der Stilllegung des Betriebes oder der Reduzierung der Belegschaft nur bei vorübergehend untertariflichen Arbeitsentgelten möglich, ist sowohl über die Beendigung der zwingenden Wirkung der Geltung des Tarifvertrages als auch über die Rechtmäßigkeit der Höhe und Dauer der Entgeltkürzung durch Betriebsvereinbarung zu entscheiden. Die Entscheidung im Streit der Tarifvertragsparteien über die Beendigung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages ist nach § 2 Abs.l Nr.l, Abs.5 ArbGG im Urteilsverfahren zu treffen. Die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Höhe und Dauer der Entgeltkürzung durch Betriebsvereinbarung ist gemäß § 2a Abs.l Nr. 1, Abs.2 ArbGG im Beschlussverfahren zu treffen. Eine Verfahrensverbindung zwischen Urteilsverfahren und Beschlussverfahren ist aufgrundder veschiedenen Verfahrensgrundsätze nicht zulässig. Urteilsund Beschlussverfahren schließen sich gegenseitig aus. 192 In Betracht kommt aber eine Inzidentprüfung der Unverhältnismäßigkeil der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages im Beschlussverfahren über die Rechtmäßigkeit der Betriebsvereinbarung. Besteht die zwingende Wirkung des Tarifvertrages fort, ist eine Betriebsvereinbarung, die untertarifliche Arbeitsbedingungen vorsieht, nach §§ 4 Abs.l TVG, 134 BGB unwirksam. 193 Über die Unverhältnismäßigkeit der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages kann daher im Beschlussverfahren über die Rechtmäßigkeit der Betriebsvereinbarung als Vorfrage inzident mit Bindungswirkung analog § 9 TVG 194 mit entschieden werden.

Germelmann/Matthes/Prütting ArbGG, § 2a Rn. 76. Krause DB 95, 574, 579; Schaub Arbeitsrechtshandbuch, S. 1700 f, 1704. 194 Vgl. dazu oben Teil4) B.III). 192

193

Tei/5

Zusammenfassung der Ergebnisse Teil2 A.: Herabsetzung von Ansprüchen aus arbeitsvertragliehen Entgeltvereinbarungen durch Betriebsvereinbarung Der herrschenden Meinung folgend sind alle Arbeitsbedingungen im weitesten Sinne einschließlich der Arbeitsentgelte durch freiwillige Betriebsvereinbarung gemäß § 88 BetrVG regelbar. Die Senkung vertraglich vereinbarter Arbeitsentgelte gegenüber der gesamten Belegschaft eines Betriebes oder Arbeitnehmergruppen durch freiwillige Betriebsvereinbarung nach § 88 BetrVG schafft keine unzulässigen Individualnormen. Darüber hinaus besteht nach hier vertretener Ansicht bei Vorliegen eines kollektiven Tatbestandes ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht fiir die Senkung der Arbeitsentgelte nach § 87 Abs.l Nr. 10, 11 BetrVG. Die Änderung von Geldfaktoren fiir leistungsbezogene Arbeitsentgelte unterliegt der Mitbestimmung nach§ 87 Abs.l Nr.ll BetrVG. Im Bereich nicht leistungsbezogener Arbeitsentgelte ist entgegen der herrschenen Meinung die Mitbestimmung nach § 87 Abs.l Nr.l 0 BetrVG bei Vorliegen eines kollektiven Tatbestandes nicht auf die Verteilungsgrundsätze der Leistungen zu beschränken, sondern auf die Kürzung von Arbeitsentgelten zu erweitern. § 87 BetrVG gewährleistet dabei nur eine erzwingbare, entgegen der Rechtsprechung des BAG und der herrschenden Lehre aber keine ,,notwendige" Mitbestimmung mit der Folge, dass die Mitbestimmung des Betriebsrates nicht Voraussetzung fiir den Eintritt der Wirkungen individualrechtlicher Rechtsakte ist. Entgegen der Rechtsprechung des BAG ist auch ein allgemeiner Unterlassungsanspruch des Betriebsrates zur Sicherung der Mitbestimmung nach § 87 BetrVG neben § 23 Abs.3 BetrVG nicht anzuerkennen. Eine Herabsetzung arbeitsvertraglich in Form von allgemeinen Arbeitsbedingungen oder individuell vereinbarter Arbeitsentgelte bis zur Wiederherstellung der Ertragskraft des Unternehmens durch Betriebsvereinbarung ist mit dem durch Art.l2 Abs.l GG geschützten Grundrecht der Vertragsfreiheit der Arbeitnehmer, der durch Art.9 Abs.3 GG geschützten Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer und Tarifautonomie der Koalitionenen sowie § 77 Abs.3 BetrVG vereinbar, soweit dadurch nach § 2 iVm § I KSchG sozial gerechtfertigte Änderungskündigungen ersetzt werden. Voraussetzung ist, dass die Entgeltsenkung

TeilS: Zusammenfassung der Ergebnisse

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der Höhe und Dauer nach zur Vermeidung der Stilllegung des Betriebes oder der Reduzierung der Belegschaft des Betriebes beim insolventen Arbeitgeber oder einem Betriebserwerber erforderlich ist. Die Herabsetzung der Arbeitsentgelte durch Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs.1 Nr.lO, 11 BetrVG entfaltet nach § 77 Abs.6 BetrVG auch nach Beendigung der normativen Wirkung der Betriebsvereinbarung Nachwirkung. Dies gilt jedoch nicht bei Vereinbarung einer Besserungsklausel. Nach Beendigung der normativen Wirkung der Betriebsvereinbarung bei Eintritt der Tatbestandsvoraussetzungen der Besserungsklausel leben hier die ursprünglichen arbeitsvertragliehen Ansprüche wieder auf.

Teil2 B.: Herabsetzung von Ansprüchen aus Betriebsvereinbarungen Betriebsvereinbarungen unterliegen nicht dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO. Die normative Wirkung wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt. Die Beendigung der normativen Wirkung kann durch Ablauf der Befristung eintreten. Hier tritt eine Nachwirkung auch in Angelegenheiten der erzwingbaren Mitbestimmung in der Regel nicht ein. Die Anfechtungsregeln nach §§ 119 ff BGB und §§ 129 ff InsO sind anwendbar. Sozialpläne können unter den Voraussetzungen des § 124 InsO widerrufen werden. Eine ordentliche Beendigungskündigung ist mit einer Kündigungsfrist von höchstens drei Monaten gemäß §§ 77 Abs.5 BetrVG, 120 Abs.1 Satz 2 InsO möglich. Dies gilt auch dann, wenn die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung in der Betriebsvereinbarung ausgeschlossen worden ist. Eine rückwirkende Kündigung ist hier nicht möglich, so dass der Bestandsschutz bereits entstandener Rechtspositionen der Arbeitnehmer unberührt bleibt. Ausnahmen gelten bei Anwartschaften nach dem BetrAVG, die durch die Kündigung beseitigt werden können. Hier sind bei der Bestimmung der Rechtsfolgen der Kündigung die zur Änderung einer Betriebsvereinbarung dargestellten Grundsätze zu beachten. Bei Kürzung der Entgelte oder Änderung der Verteilungsgrundsätze tritt aufgrundder hier vertretenen Mitbestimmungspflicht nach§ 87 Abs.1 Nr. 10, 11 BetrVG die Nachwirkung gemäß § 77 Abs.6 BetrVG ein. Hier ist eine einvernehmliche Regelung mit dem Betriebsrat zu treffen oder die Einigungsstelle anzurufen. Auch abweichende individualrechtliche Abmachungen sind entgegen der Theorie der notwendigen Mitbestimmung zulässig. Die Anpassung von durch Betriebsvereinbarung begründeten Entgeltansprüchen nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist zulässig, wenn sich die wirtschaftliche Situation gegenüber dem Zeitpunkt der Begrün-

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Teil 5: Zusammenfassung der Ergebnisse

dung der Ansprüche nachhaltig so verschlechtert hat, dass eine unveränderte Fortzahlung dieser Entgelte an alle anspruchsberechtigten Arbeitnehmer nicht mehr möglich ist. Die Anpassung ist durch die Betriebsparteien einvernehmlich vorzunehmen oder die Einigungsstelle nach §§ 87 Abs. 1 Nr. 10, 11 BetrVG anzurufen. Bei Scheitern der Anpassung besteht ein einseitiges Lösungsrecht Bei Wegfall der Geschäftsgrundlage tritt eine Nachwirkung nach § 77 Abs.6 BetrVG nicht ein. Eine außerordentliche Beendigungskündigung mit sofortiger Wirkung ist zulässig, wenn bei Beachtung der dreimonatigen Kündigungsfrist gemäß §§ 77 Abs.5 BetrVG, 120 Abs.l Satz 2 lnsO oder Durchfiihrung der Anpassungsverhandlungen aufgrund des Wegfalls der Geschäftsgrundlage die Stilllegung des Betriebes oder die Reduzierung der Belegschaft nicht mehr vermieden werden kann. Auch hier ist eine rückwirkende Kündigung nicht möglich, so dass der Bestandsschutz bereits entstandener Rechtspositionen der Arbeitnehmer unberührt bleibt. Bei außerordentlicher Kündigung tritt eine Nachwirkung nach § 77 Abs.6 BetrVG nicht ein. Ausnahmen gelten bei Anwartschaften nach dem BetrAVG, die durch die Kündigung beseitigt werden können. Hier sind bei der Bestimmung der Rechtsfolgen der Kündigung die zur Änderung einer Betriebsvereinbarung dargestellten Grundsätze zu beachten. Der Wegfall des Betriebsrates lässt die Existenz von Betriebsvereinbarungen unberührt. Auch hier kann die Betriebsvereinbarung nur durch Kündigung beendet werden, die gegenüber allen Arbeitnehmern zu erklären ist. Die Änderung oder Aufhebung einer Betriebsvereinbarung durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung ist nach dem Ordnungsprinzip unter Beachtung der in §§ 2, 75 BetrVG vorgegebenen Grundsätze zulässig. Die Änderung oder Aufhebung durch Betriebsvereinbarung hält der arbeitsgerichtliehen Billigkeitskontrolle stand, wenn sie zur Vermeidung der Stilllegung des Betriebes oder der Reduzierung der Belegschaft beim insolventen Arbeitgeber oder einem Betriebsecwerber erforderlich ist. In diesem Ausnahmefall ist auch der Eingriff in bereits entstandene Rechtspositionen unter Billigkeitsgesichtspunkten gerechtfertigt. Bei Aufhebung einer Betriebsvereinbarung tritt eine Nachwirkung auch in Angelegenheiten der erzwingbaren Mitbestimmung nicht ein. Auch bei der Änderung, Aufhebung, oder Kündigung umstrukturierender Betriebsvereinbarungen gelten diese Grundsätze entsprechend. Durch eine Regelungsabrede können Ansprüche der Arbeitnehmer aus Betriebsvereinbarungen nicht beseitigt werden. Betriebsveräußerungen und Umwandlungsmaßnahmen fuhren nicht zur Beendigung der normativen Wirkung von Betriebsvereinbarungen, soweit die Betriebsidentität gewahrt bleibt. Bei Verlust der Betriebsidentität treten die Rechtsfolgen der§§ 613a BGB, 324 UmwG ein.

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Nach oder vor Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung arbeitsvertraglich vereinbarte Regelungen, die zuungunsten der Arbeitnehmer von der Betriebsvereinbarung abweichen, sind nach dem Normzweck des§ 77 Abs.4 BetrVG nichtig und leben deshalb nach Beendigung der Betriebsvereinbarung nicht wieder auf.

Teil2 C.: Herabsetzung von Ansprüchen aus Tarifverträgen durch Betriebsvereinbarung Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt nicht automatisch zur Beendigung der Taritbindung. Nach den Satzungsbestimmungen einiger Arbeitgeberverbände endet im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verbandsmitgliedschaft automatisch. In diesem Fall bleibt die Tarifgebundenheit nach § 3 Abs.3 TVG bis zum Ende des Verbandstarifvertrages bestehen. Nach Beendigung des Tarifvertrages im Sinne des § 3 Abs.3 TVG tritt nach der Rechtsprechung des BAG die Nachwirkung nach§ 4 Abs.5 TVG ein. Ein ,,Herauswachsen" aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrages tritt ein, wenn der fachliche Geltungsbereich des Tarifvertrages auf branchenzugehörige Betriebe beschränkt ist und der Gegenstand der betrieblichen Tätigkeit in eine branchenfremde Tätigkeit verändert wird. In diesem Fall tritt die normative Fortgeltung des Tarifvertrages nach § 3 Abs.3 TVG nicht ein. Nach Rechtsprechung des BAG ist jedoch die Regelung über die Nachwirkung von Tarifverträgen gemäß § 4 Abs.5 TVG analog anzuwenden. Erfolgt eine Ausgründung durch Übertragung einzelner Geschäftsbereiche des Unternehmens auf einen neuen Rechtsträger, kann dadurch der fachliche Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit verändert werden. Eine Rechtsnachfolge des Erwerbers findet hinsichtlich der Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband und der Stellung als Tarifvertragspartei nicht statt. Damit entfallt die normative Wirkung des Tarifvertrages, wenn der Erwerber dem persönlichen und fachlichen Geltungsbereich des Verbandstarifvertrages nicht unterworfen ist. Die Tarifnormen gelten in diesem Fall nach § 613a Abs.1 Satz 2 BGB als Inhalt des Arbeitsvertrages weiter und sind vor Ablauf der einjährigen Veränderungssperre unter den Voraussetzungen von§ 613a Abs.l Satz 3 und 4 BGB änderbar. Nach § 613a Abs.l Satz 3 BGB kann eine tarifvertragliche Regelung auch durch eine beim Erwerber geltende Betriebsvereinbarung abgelöst werden. Nach der hier vertretenen Auffassung besteht bei der Kürzung von Arbeitsentgelten nach § 87 Abs.l Nr. I 0, 11 BetrVG ein Mitbestimungsrecht. Nach der Vorrangtheorie steht § 77 Abs.3 BetrVG einer Regelung durch Betriebsvereinbarung hier nicht entgegen.

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TeilS: Zusammenfassung der Ergebnisse

Durch eine Regelung im gestaltenden Teil eines Insolvenzplanes kann die Beendigung der normativen Geltung eines Tarifvertrages nicht herbeigefuhrt werden. Soweit nach diesen Grundsätzen die normative Wirkung des Tarifvertrages nach § 4 Abs.1 TVG weiter besteht, darf die Ausübung der Tarifautonomie nicht zu einem Tarifentgelt fuhren, das die tarifgebundenen Arbeitnehmer statt vor die Alternative "individuelle Vereinbarung- tarifliche Regelung" nur noch vor die Alternative "individuelle Vereinbarung - gar keine Beschäftigung" stellt. Damit würde die Tarifautonomie weder den Bestandsschutz noch den Inhaltsschutz des Arbeitsverhältnisses verwirklichen. Die Ablehnung der Einbeziehung der Arbeitsplatzerhaltung in den Günstigkeilsvergleich nach § 4 Abs.3 TVG auch in der neueren Rechtsprechung des BAG fuhrt dazu, dass Arbeitnehmer vorübergehend unter dem Tarifniveau liegende Arbeitsentgelte zur Erhaltung ihres Arbeitsplatzes nach § 4 TVG nicht wirksam vereinbaren können. Die Verhinderung der Erhaltung des Arbeitsplatzes greift unverhältnismäßig in die durch Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit der Arbeitnehmer ein. Eine Tarifnorm, die vom Arbeitgeber unmögliches bzw. unzumutbares verlangt, greift auch verfassungswidrig in die durch Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitgebers und den durch Art. 14 GG gewährleisteten Bestandsschutz des Unternehmens ein. Die Fortgeltung ist nach dem auch bei Tarifnormen zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unzumutbar, wenn bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber zu erwarten ist, dass untertarifliche Arbeitsbedingungen aus der Sicht eines objektiven sachkundigen Dritten erforderlich sind, um die Betriebsstilllegung oder Reduzierung der Belegschaft zu vermeiden. Auch bei Verbandstarifverträgen ist zur Beurteilung der Unverhältnismäßigkeil der Fortgeltung auf das einzelne existenzbedrohte Verbandsmitglied abzustellen. Ist die Fortgeltung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages bis zum Ende der Laufzeit oder der Kündigungsfrist unverhältnismäßig, endet die zwingende Wirkung des Tarifvertrages im Wege der verfassungskonformen Auslegung durch geltungserhaltende Reduktion. Die weiter bestehende unmittelbare Wirkung der tarifvertragliehen Entgeltregelung lässt eine Verschlechterung der tarifvertraglichen Arbeitsbedingungen auch unter das bisherige Tarifniveau zu. Die Unverhältnismäßigkeil der Fortgeltung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages endet ex nunc, wenn das Ziel der Sicherung der Arbeitsplätze erreicht oder endgültig verfehlt worden ist. Diesem Umstand kann durch Aufnahme geeigneter Besserungsklauseln in die Regelung zur Einführung untertariflicher Arbeitsbedingungen Rechnung getragen werden. Die Abänderung des Tarifvertrages kann auch durch Betriebsvereinbarung erfolgen. Nach der hier vertretenen Auffassung besteht bei der Kürzung von Arbeitsentgelten nach § 87 Abs.l Nr. 10, 11 BetrVG ein Mitbestimungsrecht. Die zur Erhaltung der Arbeitsplätze der Höhe nach erforderliche und zeitlich befristete Senkung der Arbeitsentgelte durch Betriebsvereinbarung ist mit der

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Vertragsfreiheit der Arbeitnehmer nach Art. 12 GG und der durch Art. 9 Abs.3 GG geschützten positiven und negativen Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer und der Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien vereinbar. Nach der Vorrangtheorie steht § 77 Abs.3 BetrVG einer Regelung durch Betriebsvereinbarung hier nicht entgegen.

Teil3 A.: Herabsetzung von Ansprüchen aus arbeitsvertragliehen Entgeltvereinbarungen durch Sprecherausschuss-Richtlinie Die Herabsetzung der vertraglich vereinbarten Arbeitsentgelte leitender Angestellter durch eine Richtlinie mit unmittelbarer und zwingender Wirkung nach § 28 Abs.2 SprAuG ist zulässig, soweit dadurch nach § 2 iVm § 1 KSchG sozial gerechtfertigte Änderungskündigungen ersetzt werden. Voraussetzung ist, dass die Entgeltsenkung der Höhe und Dauer nach zur Vermeidung der Stilllegung des Betriebes oder der Reduzierung der Belegschaft des Betriebes beim insolventen Arbeitgeber oder einem Betriebserwerber erforderlich ist.

Tei13 B.: Herabsetzung von Ansprüchen aus Sprecherausschuss-Richtlinien Richtlinien nach § 28 Abs.2 SprAuG unterliegen nicht dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 lnsO. Die normative Wirkung wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt. Die Beendigung der normativen Wirkung kann durch Ablauf der Befristung eintreten. Die Anfechtungsregeln nach §§ 119 ff BOB und §§ 129 ff InsO sind anwendbar. Eine ordentliche Beendigungskündigung mit einer Kündigungsfrist von höchstens drei Monaten gemäߧ§ 28 Abs.2 Satz 4 SprAuG, 120 Abs.l Satz 2 InsO analog ist möglich. Dies gilt auch dann, wenn die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung in der Richtlinie ausgeschlossen worden ist. Eine rückwirkende Kündigung ist hier nicht möglich, so dass der Bestandsschutz bereits entstandener Rechtspositionen der Arbeitnehmer unberührt bleibt. Ausnahmen gelten bei Anwartschaften nach dem BetrAVG, die durch die Kündigung beseitigt werden können. Hier sind bei der Bestimmung der Rechtsfolgen der Kündigung die zur Änderung einer Richtlinie dargestellten Grundsätze zu beachten. Die Anpassung von durch Richtlinien nach § 28 SprAuG begründeten Entgeltansprüchen nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist zulässig, wenn sich die wirtschaftliche Situation gegenüber dem Zeitpunkt der

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Teil 5: Zusammenfassung der Ergebnisse

Begründung der Ansprüche nachhaltig so verschlechtert hat, dass eine unveränderte Fortzahlung dieser Entgelte an alle anspruchsberechtigten leitenden Angestellten nicht mehr möglich ist. Die Anpassung ist durch die Betriebsparteien einvernehmlich vorzunehmen. Bei Scheiten der Anpassung besteht ein einseitiges Lösungsrecht Eine außerordentliche Beendigungskündigung mit sofortiger Wirkung ist zulässig, wenn bei Beachtung der dreimonatigen Kündigungsfrist gemäß §§ 28 Abs.2 Satz 4 SprAuG, 120 Abs.l Satz 2 InsO analog oder Durchführung der Anpassungsverhandlungen aufgrund des Wegfalls der Geschäftsgrundlage die Stilllegung des Betriebes oder die Reduzierung der Belegschaft nicht mehr vermieden werden kann. Auch hier ist eine rückwirkende Kündigung nicht möglich, so dass der Bestandsschutz bereits entstandener Rechtspositionen der Arbeitnehmer unberührt bleibt. Ausnahmen gelten bei Anwartschaften nach dem BetrAVG, die durch die Kündigung beseitigt werden können. Hier sind bei der Bestimmung der Rechtsfolgen der Kündigung die oben zur Änderung einer Richtlinie dargestellten Grundsätze zu beachten. Der Wegfall des Sprecherausschusses lässt die Existenz von Richtlinien unberührt. Auch hier kann die Richtlinie nur durch Kündigung beendet werden, die gegenüber allen leitenden Angestellten zu erklären ist. Die Änderung oder Aufhebung einer Richtlinie durch eine nachfolgende Richtlinie ist nach dem Ordnungsprinzip unter Beachtung der in § 27 SprAuG vorgegebenen Grundsätze zulässig. Die Änderung oder Aufhebung durch eine neue Richtlinie hält der arbeitsgerichtliehen Billigkeitskontrolle stand, wenn sie zur Vermeidung der Stilllegung des Betriebes oder der Reduzierung der Belegschaft beim insolventen Arbeitgeber oder einem Betriebserwerber erforderlich ist. In diesem Ausnahmefall ist auch der Eingriff in bereits entstandene Rechtspositionen unter Billigkeitsgesichtspunkten gerechtfertigt. Die Grundsätze des kollektiven Günstigkeilsvergleiches bei umstrukturierenden Betriebsvereinbarungen sind auf Richtlinien nach § 28 Abs.2 SprAuG nicht übertragbar. Arbeitsvertragliche Ansprüche sind durch Richtlinien gemäß § 28 Abs.2 SprAuG nach den oben unter Teil 3) A) dargestellten Grundsätzen abänderbar. Durch eine Regelungsabrede nach § 28 Abs.l SprAuG können Ansprüche der leitenden Angestellten aus Richtlinien nicht beseitigt werden. Betriebsveräußerungen und Umwandlungsmaßnahmen führen nicht zur Beendigung der normativen Wirkung von Richtlinien, soweit die Betriebsidentität gewahrt bleibt. Bei Verlust der Betriebsidentität treten die Rechtsfolgen analog §§ 613a BGB, 324 UmwG ein. Eine Nachwirkung tritt bei Beendigung von Richtlinien nach § 28 Abs.2 SprAuG nicht ein.

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Nach oder vor Inkrafttreten der Richtlinie arbeitsvertraglich vereinbarte Regelungen, die zuungunsten der leitenden Angestellten von der Richtlinie abweichen, sind nach dem Normzweck des § 28 Abs.2 Satz 1 SprAuG nichtig und leben deshalb nach Beendigung der Betriebsvereinbarung nicht wieder auf.

Teil3 C.: Herabsetzung von Ansprüchen aus Tarifverträgen durch Sprecherausschuss-Richtlinie Die normative Wirkung des Tarifvertrages endet nach den oben zu Teil2) C) beschriebenen Grundsätzen. Ist die Fortgeltung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages bis zum Ende der Laufzeit oder der Kündigungsfrist unverhältnismässig, endet die zwingende Wirkung des Tarifvertrages im Wege der verfassungskonformen Auslegung durch geltungserhaltende Reduktion. Die weiter bestehende unmittelbare Wirkung der tarifvertragliehen Entgeltregelung lässt eine Verschlechterungen der tarifvertragliehen Arbeitsbedingungen auch unter das bisherige Tarifniveau zu. Die Unverhältnismäßigkeil der Fortgeltung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages endet ex nunc, wenn das Ziel der Sicherung der Arbeitsplätze erreicht oder endgültig verfehlt worden ist. Diesem Umstand kann durch Aufnahme geeigneter Besserungsklauseln in die Regelung zur Einfiihrung untertariflicher Arbeitsbedingungen Rechnung getragen werden. Die Abänderung des Tarifvertrages kann auch durch Richtlinien nach § 28 Abs.2 SprAuG erfolgen. Die Regelungskompetenz von Arbeitgeber und Sprecherausschuss umfasst hier auch generelle Regelungen zur Kürzung von Arbeitsentgelten. Die zur Erhaltung der Arbeitsplätze der Höhe nach erforderliche und zeitlich befristete Senkung der tarifvertragliehen Arbeitsentgelte durch eine Richtlinie ist nach den oben zur Betriebsvereinbarung dargestellten Grundsätzen mit der Vertragsfreiheit der leitenden Angestellten nach Art. 12 GG und der durch Art. 9 Abs.3 GG geschützten positiven und negativen Koalitionsfreiheit der leitenden Angestellten sowie der Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien vereinbar. § 77 Abs.3 BetrVG ist auf Richtlinien nach § 28 Abs.2 SprAuG nicht analog anzuwenden.

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Teil 5: Zusammenfassung der Ergebnisse

Teil4 A.: Durchführung des Einigungsstellenverfahrens nach §§ 87 Abs.2, 76 BetrVG Dem Betriebsrat steht nach§ 87 Abs.1 Nr.10, 11 BetrVG kein Initiativrecht zu, eine Senkung von Arbeitsentgelten gegen den Willen des Arbeitgebers durch Anrufung der Einigungsstelle durchzusetzen. Entgegen der herrschenden Meinung ist auch im Verfahren nach § 98 ArbGG die Möglichkeit des Erlasses einer einstweiligen VerfUgung zur Einsetzung der Einigungsstelle nach § 85 Abs.2 ArbGG gegeben. Im Einigungsstellenverfahren ist der Erlass von vorläufigen Anordnungen durch Mehrheitsbeschluss der Mitglieder der Einigungsstelle in Form einer vorläufigen Kürzung der Abeitsentgelte mit normativer Wirkung bis zur endgültigen Regelung durch die Einigungsstelle möglich.

Teil4 B.: Arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren zur Feststellung der Rechtmäßigkeit der Herabsetzung der Arbeitsentgelte durch Betriebsvereinbarung Für die Entscheidung über die Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung ist gemäߧ 2a Abs.l Nr.1, Abs.2, 80 ff ArbGG der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten im Beschlussverfahren eröffnet. Arbeitgeber und Betriebsrat sind an der Antragstellung nicht deshalb gehindert, weil sie selbst am Abschluss der Betriebsvereinbarung beteiligt waren. Die Einleitung des Beschlussverfahrens ist jedenfalls dann zulässig, wenn der Betriebsrat der Betriebsvereinbarung ausdrücklich nur unter dem Vorbehalt zustimmt, dass die arbeitsrechtlichen Voraussetzungen fiir eine Kürzungsbefugnis der Betriebsparteien im konkreten Einzelfall vorliegen. Der Arbeitgeber kann in diesem Fall einen Antrag auf Feststellung des Vorliegens der arbeitsrechtlichen Voraussetzungen fiir die Entgeltkürzung durch Betriebsvereinbarung im Beschlussverfahren stellen, um den Vorbehalt des Betriebsrates auszuräumen und damit Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung mit Rechtskraftwirkung feststellen zu lassen. Der Antrag ist begründet, wenn die in der Betriebsvereinbarungen vorgesehene Entgeltsenkung hinsichtlich der Höhe und Dauer erforderlich ist, um die Stilllegung des Betriebes oder die Reduzierung der Belegschaft des Betriebes zu vermeiden. Der Nachweis kann durch das auf Plan-Gewinn-und-Verlust-Rechnungen und Liquiditätspläne gestützte Sanierungskonzept gefiihrt werden. Die Einschätzung der zukünftigen wirtschaftlichen Entwicklung und die darauf beruhende Planung ist Bestandteil der nur auf Willkür überprüfbaren un-

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temehmerischen Entscheidungsfreiheit. Bei der Erstellung der Absatzplanung, Plan-Gewinn-und-Verlustrechnungen und Liquiditätsplanung kann die Kalkulation der geplanten Erträge und Aufwendungen bzw. Einzahlungen und Auszahlungen nur unter Zugrundelegung unsicherer Annahmen erfolgen. Bei der arbeitsgerichtlichen Überprüfung der zur Rechtfertigung der Senkung der Arbeitsentgelte vorgelegten Ieistungs- und finanzwirtschaftliehen Sanierungskonzeptes ist dem Insolvenzverwalter deshalb ein Prognosespielraum einzuräumen. Das Arbeitsgericht kann die zum Beweis der Erforderlichkeil der Herabsetzung der Arbeitsentgelte zur Arbeitsplatzerhaltung vorgelegte Finanzplanung daher nur dann als fehlerhaft bewerten, wenn die der Planung zugrundeliegenden Annahmen offensichtlich zu pessimistisch sind, sich die Fehlerhaftigkeit dem verständigen Beobachter also geradezu aufdrängt. Im Übrigen kann das Arbeitsgericht nicht seine eigene (zuversichtlichere) Prognose oder die eines Sachverständigen über die zukünftige wirtschaftliche Entwicklung an die Stelle der Prognose des Insolvenzverwalters oder vorläufigen Insolvenzverwalters setzen, der fiir nicht voll erfiillbare Masseschulden bei Betriebsfortfiihrung nach§§ 61, 55 Abs.l Nr.2, 55 Abs.2 Satz 2, 21 Abs.2 Nr.l lnsO persönlich haftet. Das Vertrauen auf die naturgemäß mit Unsicherheitsfaktoren behafteten Plandaten stellt eine Ermessensentscheidung des Unternehmers dar. Ist die Planung des Unternehmers schlüssig dargelegt, kann die Prognose gerichtlich nur aus ex anteSicht auf offensichtliche Fehleinschätzungen der der Prognoseerstellung zugrunde liegenden Annahmen der Entwicklung zukünftiger Verhältnisse überprüft werden. Besteht fiir offensichtliche Prognosefehler keine Anhaltspunkte, ist auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht veranlasst. Ist der Insolvenzplan nach § 254 InsO rechtskräftig bestätigt, entfaltet diese Bestätigung als Entscheidung des Insolvenzgerichtes gegenüber den Arbeitsgerichten Tatbestandswirkung. Die Einhaltung des im Insolvenzplan vorgegebenen Finanzrahmens reicht daher zum Nachweis der Rechtfertigung der Senkung der Arbeitsentgelte im Rahmen der Billigkeitskontrolle aus. Wird die bereits bei Abschluss einer entgeltsenkenden Betriebsvereinbarung vorliegende Finanzplanung des Verwalters später durch das Insolvenzgericht als Teil des Insolvenzplanes bestätigt, so steht damit fest, dass die Voraussetzungen fiir eine Entgeltsenkung durch den Verwalter bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der Betriebsvereinbarung vorlagen. Kommt es zu einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Herabsetzung der Arbeitsentgelte, so ist auch die zeitlich erst später eintretende Bindungswirkung der rechtskräftigen Bestätigung des Insolvenzplanes durch das Insolvenzgericht nach §§ 252, 253 InsO vom Arbeitsgericht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch zu berücksichtigen. Die arbeitsgerichtliche Entscheidung im Beschlussverfahren über die Wirksamkeit der Senkung von Arbeitsentgelten durch Betriebsvereinbarung entfaltet

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analog § 9 TVG Bindungswirkung fiir die vom Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung betroffenen Arbeitnehmer. Die Bindungswirkung schließt eine inzidente konkrete Billigkeitskontrolle im Urteilsverfahren hinsichtlich desVorliegenseiner besonderen sozialen Härte nicht aus. Diese Bindungswirkung ist bei Klagen einzelner Arbeitnehmer auf Zahlung der Differenz zum urspünglichen Arbeitsentgelt von den Arbeitsgerichten zu beachten. Ist eine solche Klage bereits erhoben und gleichzeitig ein Beschlussverfahren über die Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung anhängig, ist der von den einzelnen Arbeitnehmern anhängig gemachte Rechtsstreit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschlussverfahrens nach §§ 46 Abs.2 ArbGG, 148 ZPO auszusetzen. Ergeht trotzdem vor Abschluss des Beschlussverfahrens eine rechtskräftige Entscheidung im Urteilsverfahren, so wirkt die nachfolgende die Rechtmäßigkeit der Betriebsvereinbarung bestätigende Entscheidung im Beschlussverfahren als Vollstreckungshindernis analog § 79 Abs.2 Satz 2 und 3 BVerfGG.

Teil4 C.: Arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren zur Feststellung der Rechtmäßigkeit der Herabsetzung der Arbeitsentgelte durch Sprecherausschuss-Richtlinie Für die Entscheidung über die Wirksamkeit einer SprecherausschussRichtlinie nach § 28 SprAuG ist gemäß § 2a Abs.l Nr.2, Abs.2, 80 ff ArbGG der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten im Beschlussverfahren eröffnet. Zur Feststellung der Rechtmäßigkeit der Herabsetzung der Arbeitsentgelte durch Sprecherausschuss-Richtlinie im arbeitsgerichtliehen Beschlussverfahren gelten die Ausfiihrungen zur Betriebsvereinbarung unter Teil 4) B) entsprechend.

Teil4 D. 1.: Feststellung der Beendigung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages im Urteilsverfahren Nach hier vertretener Auffassung entfällt die zwingende Wirkung eines Tarifvertrages, wenn bei Fortgeltung des Tarifniveaus zur Betriebssti11legung oder Reduzierung der Belegschaft fiihrt. Für die Feststellung der Beendigung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten im Urteilsverfahren gemäß § 2 Abs.l Nr.l, Abs.5 ArbGG eröffnet. Im Fall des Firmentarifvertrages ist der Ar-

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beitgeber gemäß §§ 2 Abs.1, 3 Abs.1 TVG selbst Tarifvertragspartei. Ein Antrag des Arbeitgebers auf Feststellung der Beendigung der zwingenden Wirkung des Firmentarifvertrages ist daher nach § 2 Abs.l Nr.1 ArbGG zulässig. Im Fall des Verbandstarifvertrages ist der einzelne Arbeitgeber dagegen nicht selbst Tarifvertragspartei. Tritt die Unverhältnismäßigkeit der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages nur gegenüber einem einzelnen Verbandsmitglied ein, kann auch diese Feststellung Gegenstand des Verfahrens nach § 2 Abs.1 Nr.1 ArbGG sein. Der Antrag ist begründet, wenn die zwingende Wirkung eines Tarifvertrages gegen die Grundrechte der normunterworfenen Arbeitnehmer nach Art. 12 Abs.1 GG und des tarifgebundenen Arbeitgebers nach Art. 12 Abs.1, 14 Abs.1 GG verstößt und deshalb im Wege verfassungskonformer Auslegung entfällt. Voraussetzung ist, dass aus der Sicht eines objektiven sachkundigen Dritten zu erwarten ist, dass untertarifliche Arbeitsbedingungen erforderlich sind, um die Betriebsstilllegung oder die Reduzierung der Belegschaft zu vermeiden. Die Unverhältnismäßigkeit der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages kann durch das auf Plan-Gewinn-und-Verlust-Rechnungen und Liquiditätspläne gestützte Sanierungskonzept nachgewiesen werden. Die Feststellung des Nichtbesteheus eines Firmentarifvertrages erfolgt nach § 9 TVG mit Bindungswirkung fiir die Arbeitnehmer. Im Fall des Verbandstarifvertrages ist der einzelne Arbeitgeber nicht selbst Tarifvertragspartei. Eine Bindungswirkung tritt hier in analoger Anwendung des § 9 TVGein.

Teil 4 D. 11.: Feststellung der Unverhältnismäßigkeit der Fortgeltung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages im Beschlussverfahren Ist die Vermeidung der Stilllegung des Betriebes oder der Reduzierung der Belegschaft nur bei vorübergehend untertariflichen Arbeitsentgelten möglich, ist bei Senkung der Arbeitsentgelte durch Betriebsvereinbarung sowohl über die Beendigung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages als auch über die Rechtmäßigkeit der Höhe und Dauer der Entgeltkürzung durch Betriebsvereinbarung zu entscheiden. Die Entscheidung über die Beendigung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages ist nach § 2 Abs.1 Nr.l, Abs.5 ArbGG im Urteilsverfahren zu treffen. Die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Höhe und Dauer der Entgeltkürzung durch Betriebsvereinbarung ist gemäß § 2a Abs.1 Nr. 1, Abs.2 ArbGG im Beschlussverfahren zu treffen. Eine Verfahrensverbindung zwischen Urteilsverfahren und Beschlussverfahren ist aufgrund der veschiedenen Verfahrensgrundsätze nicht zulässig.

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TeilS: Zusammenfassung der Ergebnisse

Über die Unverhältnismäßigkeit der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages kann aber auch im Beschlussverfahren über die Rechtmäßigkeit der Betriebsvereinbarung als Vorfrage inzident mit Bindungswirkung analog§ 9 TVG mit entschieden werden.

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Stichwortverzeichnis Abfindungen S. 25

Berufsfreiheit S. 165 ff, 313, 336

Ablösungsprinzip S. 179, 195

Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften S. 26, 69, 71

abstrakte Billigkeitskontrolle S. 226 ff Actus contrarius- Theorie S. 212 Allgemeine Arbeitsbedingungen S. 174 Änderungskündigungen S. 75, 268 Änderungsverträge S. 67 Anfechtung S. 267, 367

Beschäftigungssicherung S. 54 Beschlussverfahren S. 388 Besonderer Kündigungsschutz S. 98 BetrieblicheAltersversorgung S. 46, 228 ff

Annexkompetenz S. 125

Betriebsbedingte Beendigungskündigungen S. 24

Anwartschaften S. 228

Betriebsnormen S. 182, 196

Arbeitslosengeld S. 46 Arbeitsplatzerhaltung in der Insolvenz s. 17,54 Arbeitsvertragliche Entgeltvereinbarungen S. 122 Arbeitsvertragsfreiheit S. 165 ff, 313, 336 Arbeitszeitgestaltung S. 27 Aufhebung der Betriebsvereinbarung S.287 Aufhebung der Richtlinie S. 370 Aufhebungsverträge S. 25 Ausgründung S.309 Ausschluss der ordentlichen Kündigung S.98,273 Außerordentliche Kündigung der Betriebsvereinbarung S. 283 Außerordentliche Kündigung der Richtlinie S. 369 Außerordentliche Kündigung des Tarifvertrages S. 325 Austritt S. 313

Betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit S. 26, 69, 71 Betriebsübergang S.293,372 Betriebsvereinbarung S. 261 ff Bindungswirkung S. 396 Eigentumsfreiheit S. 218 Einigungsstellenverfahren S. 376 Einrichtung der Einigungsstelle S. 382 Einvernehmliche Herabsetzung S. 67 Erlass einstweiliger Anordnungen im Einigungsstellenverfahren S. 387 Ersetzung von Änderungskündigungen durch Betriebsvereinbarung S. 191 Erzwingbare Betriebsvereinbarung s. 134 Erzwingbare Mitbestimung S. 153 ff. Europarecht S. 114 Firmentarifvertrag S. 318, 416 Formwechsel S. 295

Beendigung der zwingenden Wirkung des Tarifvertrages S. 325 Befristung S. 262, 367

Freiwillige Betriebsvereinbarung S. 127 Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt S.62

458

Stichwortverzeichnis

Geltung von Betriebsvereinbarungen im Insolvenzverfahren S. 262 Geltung von Tarifverträgen im Insolvenzverfahren S. 303 Grenzen der Herabsetzung von Arbeitsentgelten S. 359 Günstigkeitsprinzip S. 166 ff, 314 Günstigkeitvergleich S. 170 ff, 196 Inhaltskontrolle S. 226 ff Initiativrecht S. 376 Insolvenzgeld S. 36 Insolvenzplan S. 104, 311 Insolvenzrechtsreform S. 111 Insolvenzschutz der betrieblichen Altersversorgung S. 46 Koalitionsfreiheit S. 252, 338

Mitbestimmung des Betriebsrates S. 103 Mitbestimmungsfreiheit in Notfallen s. 154 Nachwirkung S. 263, 276 Nebenintervention S. 403 Negative Koalitionsfreiheit S. 353 Normative Wirkung S. 261, 299, 367 Normsetzungsprärogative der Betriebsparteien S. 179, 195 Notwendige Mitbestimmung S. 153 Öffnungsklausel S. 314, 345 Ordentliche Kündigung der Betriebsvereinbarung S. 269 Ordentliche Kündigung der Richtlinie S.368 Ordnungsprinzip S. 178, 195

Kollektiver Tatbestand S. 136 Konkrete Billigkeitskontrolle S. 247

Pensionssicherungsverein S. 46

Kündigungsschutzgesetz S. 77

Personalkostensenkung S. 21, 23

Kurzarbeitergeld S. 41

Personalkostenzuschüsse S. 45 Planwidrige Regelungslücke S. 408

Lehre vom Schutzzweck der Betriebsvereinbarung S. 129 Lehre vom Verbot der Individualnorm s. 129 Lehre von der Drittwirkung der Rechtskraft S. 400

Präjudizialität S. 402 Prognose des Insolvenzverwalters S. 390 Rechtsfolgen der Unzumutbarkeit S. 325 Rechtskrafterstreckung S. 399

Lehre von der kollektivfreien Individualsphäre S. 128

Rechtssicherheit S. 28, 34

Lehre von der Verbandsbeziehung S. 123

Regelungskompetenz S. 103, 122, 127, 334, 363

Leitende Angestellte S. 363 ff

Regelungsabreden S. 291, 372

Richtlinie S. 363 ff Massenänderungskündigungen S. 75, 110 Materiell-rechtliche Bindungswirkung S.404 Mitbestimmung bei der Entgeltkürzung s. 144 Mitbestimmung der Entgelthöhe S. 136 ff.

Schutzfunktion S. 196 Senkung der Arbeitsentgelte S. 27 Spaltung S. 295 Sperrwirkung des Tarifvertrages S. 134 Stilllegung des Betriebes S. 17, 237

Stichwortverzeichnis Tarifiiblichkeit S. 366 Tarifvorrang 8.365 Tatbestandswirkung eines Insolvenzplanes S. 393

459

Verfassungskonformität der Analogie S. 409 Vermögensübertragung 8.295

Teleologische Reduktion S. 201, 326

Verschlechternde Betriebsvereinbarung S. 177, 186 ff., 285

Theorie vom Regelungsanspruch S. 159

Verschmelzung S. 295, 372

Transfersozialplan S. 25

Versorgungsleistungen S. 232 Vorrangtheorie S. 355

Umstrukturierende Betriebsvereinbarungen S. 175, 288 Umstrukturierende Richtlinie S. 371

Wahlrecht des Insolvenzverwalters S. 303

Unmittelbare und zwingende Wirkung 8.261,299,367

Wegfall der Geschäftsgrundlage S. 73, 280,325,369

Unterlassungsanspruch des Betriebsrates S.l59ff.

Wegfall des Betriebsrates S. 285

Unternehmensumwandlung S. 295, 372 Unverhältnismäßigkeit der normativen Wirkung des Tarifvertrages S. 311 ff Unwirksamkeit der Tarifuorm S. 326 Urteilsverfahren S. 414

Wegfall des Sprecherausschusses S. 370 Widerruf S. 62, 268 Wiederaufleben arbeitsvertraglicher Entgeltansprüche S. 264, 280 Wiedereintritt der normativen Wirkung des Tarifvertrages S. 333

Verbandsmitgliedschaft S. 304

Zitiergebot S. 217

Verbandstarifvertrag S. 323,417

Zwei-Schranken-Theorie S. 356